Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 3203/24 WYROK Warszawa, dnia 23 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2024 r. przez wykonawcę NBQ spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie przy ul. Tadeusza Apolinarego Wendy 10C (70-655 Szczecin) w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa) w imieniu i na rzecz, którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie z siedzibą w Olsztynie przy Alei Warszawskiej 89 (10-083 Olsztyn) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy DTŚ spółki akcyjnej z siedzibą w Katowicach przy ul. Mieszka I 10 (40- 877 Katowice) orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę NBQ spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, kwotę 4 118 zł 88 gr (słownie: cztery tysiące sto osiemnaście złotych osiemdziesiąt osiem groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu pełnomocnika na rozprawę, a także kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od wykonawcy NBQ spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………. Sygn. akt: KIO 3203/24 Uz as adnienie Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie zwany dalej „zamawiającym” w imieniu i na rzecz, którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa obwodnicy Stargardu w ciągu drogi krajowej nr 20” o numerze: O/OL.D-3.2410.1.2024, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 kwietnia 2024 r., pod numerem publikacji 192718-2024 (nr wydania Dz. U. S: 65/2024). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 2 września 2024 r. wykonawca NBQ Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz niedokonania odrzucenia oferty wykonawcy DTŚ S.A. z siedzibą w Katowicach, jako oferty zawierająco rażąco niską cenę. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1) wadliwą ocenę oferty wykonawcy DTŚ S.A. z siedzibą w Katowicach (art. 224 ust 6 Pzp) w konsekwencji dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów Pzp tj. art. 16 pkt 1 i 2, art. 17 ust. 2, 239 ust. 1 i 2, art. 223 i art. 224 Pzp – w konsekwencji zaniechanie odrzucenia i wybór oferty DTŚ S.A. z siedzibą w Katowicach; 2) art. 233 ust 1 Pzp przez nieuzasadnione ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień; 3) w zakresie zaniechania odrzucenia oferty DTŚ S.A. z siedzibą w Katowicach naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6, pomimo, że oferta ta odpowiadała SWZ, jest ofertą zawierającą rażąco niską cenę; 4) zaniechanie badania, czy wykonawca posiada wymagane zdolności do wykonania przedmiotu umowy z uwagi na zaangażowanie wykonawcy w inne przedsięwzięcia art. 116 ust. 2 Pzp. W związku z przywołanymi zarzutami odwołujący wniósł o: - unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy DTŚ S.A. z siedzibą w Katowicach; - nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego: badania i oceny ofert, odrzucenie oferty DTŚ S.A. z siedzibą w Katowicach jako zawierającej rażąco niską cenę ponieważ złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu oraz jako oferty podmiotu nieposiadającego wymaganych zdolności, a także wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w części zamówienia. W uzasadnieniu odwołania, odwołujący przedstawił stanowisko odnoszące się do podniesionych zarzutów. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca DTŚ S.A. z siedzibą w Katowicach. W dniu 16 września 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w dniu 17 września 2024 r. przekazał pismo procesowe zawierające stanowisko popierające wniosek o oddalenie odwołania w całości jako oczywiście bezzasadnego. W dniu 17 września 2024 r. odwołujący złożył pismo procesowe wraz z załącznikami, w którym zaprezentował dodatkową argumentację ponad stanowisko zawarte w uzasadnieniu odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę DTŚ S.A. z siedzibą w Katowicach (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 18 września 2024 r. oraz uzupełnioną na posiedzeniu przez złożenie nośnika typu pendrive, w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej jako: „SWZ”) tom I-IV wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez przystępującego; - wezwanie z dnia 28 maja 2024 r. skierowane do przystępującego, a dotyczące udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów związanych z wyliczeniem ceny oferty – w celu ustalenia, czy zaoferowana cena oraz jej istotne części składowe zawierają rażąco niską cenę oraz czy uwzględniają wszystkie wymagania zawarte w SWZ; - pismo przystępującego z dnia 14 czerwca 2024 r. wraz z załącznikami stanowiące odpowiedź na powyżej wskazane wezwanie; - wezwanie z dnia 9 lipca 2024 r. skierowane do przystępującego z prośbą o przedstawienie dodatkowych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty oraz treści oferty; - pismo przystępującego z dnia 12 lipca 2024 r. wraz z załącznikami stanowiące odpowiedź na powyżej wskazane wezwanie; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 23 sierpnia 2024 r.;. 2) dokumenty załączone do pisma odwołującego z 17 września 2024 r.: - informacje o cenach usług hotelarskich; - pismo znak O/BY.D-3.2410.2.21.2023.64.MP z dnia 24 maja 2024 r.; - oświadczenia konsultantów przedłożone przez DTŚ S.A.; - oświadczenia wykonawcy NBQ spółka z o.o.; - oświadczenie wykonawcy MGGP S.A. w Tarnowie; - oświadczenie wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych Eko - Invest S.A. w Szczecinie; - oświadczenie BBF spółka z o.o. w Poznaniu; - tabelę z rozliczeniem ilości dniówek przewidzianych przez przystępującego; - wzór umowy § 22 do 23 – dokumentacja postępowania. Izba ustaliła co następuje W dniu 28 maja 2024 r. pismem nr O/OL.D-3.2410.1.2024.9, zamawiający wezwał przystępującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty – w celu ustalenia, czy zaoferowana cena oraz jej istotne części składowe zawierają rażąco niską cenę oraz czy uwzględniają wszystkie wymagania zawarte w SWZ (podstawa prawna wezwania: art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 oraz 223 ust. 1 Pzp). W treści wezwania zamawiający wskazał na następujące działy określone w formularzu cenowym: Dział 1 Formularza Cenowego – „Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia” • 1. Poz. 1.2 Formularza Cenowego – „Środki transportu Konsultanta” 2. Poz. 1.3 Formularza cenowego – „Środek transportu Zamawiającego” • Dział 2 Formularza Cenowego – „Usługi nadzoru i zarządzanie” • Dział 3 Formularza Cenowego – „Działania promocyjne” 1. Poz. 3.1 Formularza cenowego – „Zdjęcia naziemne i lotnicze w okresie od rozpoczęcia realizacji Robót do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia” 2. Poz. 3.3 Formularza cenowego – „Materiały filmowe do emisji w Internecie w okresie od rozpoczęcia realizacji Robót do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia” 3. Poz. 3.5 Formularza cenowego - Informacyjna strona internetowa kompleksowa(projekt, realizacja, utrzymanie) w okresie od rozpoczęcia realizacji umowy do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia • Dział 4 Formularza Cenowego – „Koszty administracyjne od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności” 1. Poz. 4.2 Formularza Cenowego – „Środki transportu Konsultanta (cena jednej jednostki czasu nie więcej niż 50 % ceny jednej jednostki czasu dla pozycji 1.2)” 2. Poz. 4.3 Formularza Cenowego – „Środek transportu Zamawiającego” Przystępujący udzielił wyjaśnień na powyższe wezwanie pismem nr L. Dz. PO/JK/ 1325 /2024 z dnia 14 czerwca 2024 r. W wyjaśnieniach przystępujący odniósł się do wszystkich działów formularza cenowego wymienionych w wezwaniu z dnia 28 maja 2024 r. W przypadku pkt 1.2 i 1.3 formularza cenowego dotyczących środków transportu konsultanta i zamawiającego przystępujący wyjaśnił dodatkowo, że Wartym zaakcentowania w tym miejscu jest fakt, że zgodnie z bieżącą linią orzeczniczą KIO, wskazane wyżej elementy składowe wyceny - środki transportu) trudno uznać za istotne elementy składowe ceny oferty. Są to bowiem wymagania, którym Wykonawca bezwzględnie będzie musiał sprostać wypełniając zapisy OPZ. Przystępujący odniósł się do czynników wskazanych w art. 224 ust. 3 Pzp, do których nawiązał zamawiający w wezwaniu z dnia 28 maja 2024 r. Ponadto przystępujący załączył do wyjaśnień następujące dowody, odnoszące się do materii wyjaśnienia rażąco niskiej ceny: - załącznik nr 2A – Wyliczenia w zakresie środków transportu konsultanta – Projektowanie; - załącznik nr 2B – Wyliczenia w zakresie środków transportu konsultanta – Realizacja; - załącznik nr 2C – Wyliczenia w zakresie środków transportu konsultanta – Przeglądy; - złącznik nr 3 – Wykaz posiadanych środków transportu; - załącznik nr 4 – Wyliczenia w zakresie środków transportu zamawiającego; - załącznik nr 4 A – Skan dowodu rejestracyjnego; - załącznik nr 4 B – Cennik strefy płatnego parkowania w Szczecinie; - załącznik nr 5 A – 5U – Zobowiązania kluczowej kadry; - załącznik nr 6 – Szczegółowe rozbicia wyliczenia stawek w podziale dla umów gospodarczych; - załącznik nr 7 – Przykładowa oferta działań promocyjnych; - załącznik nr 8 – Przykładowa oferta usług geodezyjnych. W nawiązaniu do przekazanych wyjaśnień, zamawiający pismem nr O/OL.D-3.2410.1.2024.23 z dnia 9 lipca 2024 r. poprosił przystępującego o przedstawienie dodatkowych wyjaśnień (podstawa prawna wezwania: art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 oraz 223 ust. 1 Pzp). W treści wezwania zamawiający wskazał: W nawiązaniu do Państwa wyjaśnień (pismo nr L. Dz. PO/JK/ 1325 /2024 z dnia 14 czerwca 2024 r.), złożonych w odpowiedzi na nasze wezwanie w trybie 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) oraz 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, prosimy o przedstawienie dodatkowych wyjaśnień w poniższym zakresie: • Dział 1 Formularza Cenowego – „Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia” > Poz. 1.3 Formularza cenowego - „Środek transportu Zamawiającego” 1) W Załączniku nr 4 do obliczenia miesięcznego kosztu samochodu Zamawiającego w okresie realizacji (38 mcy) dla całej pozycji „pozostałe usługi” (w tym myjnia 4 x m-c, sprzątanie wnętrza samochodu raz w miesiącu, abonament na korzystanie z miejsc postojowych w strefie płatnego parkowania w mieście Szczecin) przyjęli Państwo kwotę 240 zł, natomiast już sam abonament na korzystanie z miejsc postojowych w strefie płatnego parkowania kosztuje 240 zł. Prosimy o wyjaśnienie powyższej kwestii, tym bardziej, że w okresie przeglądów przyjęto kwotę 300 zł. 2) Z wyliczeń przedstawionych w tabeli w Załączniku nr 4 dla okresu realizacji (38 m-cy) wynika, że koszt miesięczny utrzymania środka transportu Zamawiającego wynosi 1 636,88 zł, natomiast do dalszych obliczeń (pod tabelą) przyjęli Państwo średnią wartość na 1 miesiąc w kwocie 1 295,87 zł. Prosimy o wyjaśnienie powyższej kwestii. Przystępujący udzielił wyjaśnień na kolejne wezwanie pismem nr L. Dz. PO/JK/ 1479/2024 z dnia 12 lipca 2024 r. W wyjaśnieniach przystępujący odniósł się do obu punktów wymienionych w wezwaniu z dnia 9 lipca 2024 r. Ponadto przystępujący załączył do wyjaśnień następujące dowody: - załącznik nr 4 – Wyliczenia w zakresie środków transportu zamawiającego; - załącznik nr 4 C – Oferta usług sprzątania środka transportu; - załącznik nr 4 B – Cennik strefy płatnego parkowania w Szczecinie. W dniu 23 sierpnia 2024 r. pismem nr O/OL.D-3.2410.1.2024.33, zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty o wyborze najkorzystniejszej oferty. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez przystępującego. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 16 pkt Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzystości; - art. 17 ust. 2 Pzp – Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.; - art. 239 ust. 1 i 2 Pzp – 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.; - art. 223 Pzp – 1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 2. Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty ‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. 3. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, zamawiający wyznacza wykonawcy odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki.; - art. 224 Pzp – 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30 % od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. 7. Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne, zamawiający zawiadamia Prezesa Urzędu oraz Komisję Europejską o odrzuceniu ofert, które według zamawiającego zawierały rażąco niską cenę lub koszt z powodu udzielenia pomocy publicznej, a wykonawca, w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, nie udowodnił, że pomoc ta jest zgodna z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej.; - art. 233 ust. 1 Pzp – W toku aukcji elektronicznej zamawiający na bieżąco przekazuje każdemu wykonawcy informacje umożliwiające mu ustalenie pozycji jego oferty w klasyfikacji ofert, w szczególności informacje o uzyskanej punktacji oraz o punktacji oferty, która uzyskała najwyższą liczbę punktów.; - art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 116 ust. 2 Pzp – Oceniając zdolność techniczną lub zawodową, zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba odniosła się do zarzutów dotyczących kwestii rażąco niskiej ceny. Na wstępie rozważań w tym zakresie skład orzekający uznał za zasadne wskazać, że argumentacja zawarta w uzasadnieniu odwołania była bardzo ogólnikowa, wskazywała de facto na mało istotne części składowe ceny oraz została sformułowana w taki sposób, że tak naprawdę nie można było ustalić, dlaczego oferta przystępującego miałaby podlegać odrzuceniu i w czym przejawiać się miała nierealność i nierynkowość zaoferowanej ceny przez tego wykonawcę. Uzasadnienie odwołania koncentrowało się na pomniejszych pozycjach formularze cenowego, takich jak działania promocyjne, środki transportu, stawka dniówki w wysokości 250 zł czy koszt zatrudnienia personelu biurowego. Przy czym odwołujący wyceny tych pozycji w żaden sposób nie odniósł do ogólnej ceny zaoferowanej przez przystępującego zwłaszcza, że w większości przypadków sama wycena tych pozycji nie była nawet kwestionowana przez odwołującego. Odwołujący nie kwestionował kluczowych z punktu widzenia realizacji zamówienia pozycji kosztorysowych i skoncentrował się na kosztach pobocznych, których nie można było uznać za istotną część składową oferty wykonawcy. Odwołujący dopiero w piśmie z 17 września 2024 r. przedstawił argumentację, która precyzowała i poszerzała jego stanowisko względem argumentacji zawartej w uzasadnieniu odwołania. Co istotne, w tym miejscu Izba zdecydowała się wskazać, że znaczna część argumentacji przedstawionej przez odwołującego w piśmie z 17 września 2024 wykraczała poza zakres zarzutów podniesionych i uzasadnionych w odwołaniu. W piśmie z 17 września 2024 r. odwołujący zwracał szeroko uwagę na kwestie wynagrodzenia ekspertów kluczowych wymienionych przez przystępującego oraz przyjęte przez przystępującego nakłady pracy. Odwołujący przedstawił w ww. piśmie wyliczenia i argumentację, które zamykały się konkluzji wskazującej, że przystępujący znacznie nie doszacował ilości dniówek i to wyłącznie dla ekspertów kluczowych. Próżno było szukać w uzasadnieniu odwołania argumentacji odnoszącej się do tych stwierdzeń. Odwołujący dopiero w piśmie z 17 września 2024 r. powołał się na powyżej wskazane argumenty. Izba w przedmiotowej sprawie, kierując się dyspozycją zawartą w art. 555 Pzp pozostawiła tą część stanowiska odwołującego bez rozpoznania. Zgodnie z tym przepisem Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zastosowanie przepisu art. 555 Pzp skutkuje tym, że nie tylko nie jest możliwe zgłoszenie nowych zarzutów w dalszym toku postępowania odwoławczego tj. po upływie terminu do wniesienia odwołania. Niedopuszczalne jest również rozszerzenie podstawy faktycznej zarzutów po upływie terminu do wniesienia odwołania. Taka sytuacja miała miejsce w okolicznościach przedmiotowej sprawy – odwołujący przy okazji pisma z 17 września 2024 r. rozszerzył podstawę faktyczną zarzutów po upływie terminu do wniesienia odwołania. W związku z tym ta część argumentacji odwołującego została pozostawiona bez rozpoznania. W konsekwencji Izba pominęła również dowody złożone przez odwołującego w kontekście tej argumentacji. Dowody te zostały oznaczone jako załączniki nr 3-9 do pisma z 17 września 2024 r. Tym samym Izba rozpoznała zarzuty wynikające z uzasadnienia odwołania. Stanowisko odwołującego z pisma z 17 września 2024 r. zostało rozpoznane wyłącznie w tym zakresie, który wyraźnie nawiązywał do uzasadnienia odwołania. Pierwszy argument dotyczący zagadnienia rażąco niskiej ceny, wskazany w uzasadnieniu odwołania odnosił się do kosztów środków transportu konsultanta wskazanych przez przystępującego. W tym zakresie skład orzekający stwierdził, że zgodnie z ostatnim akapitem pkt 2.2.1. Tomu III SWZ czyli Opisu Przedmiotu Zamówienia (zwanego dalej jako: „OPZ”) Zamawiający dopuszcza, po uprzednim uzgodnieniu z Kierownikiem Projektu, pracę każdego z Weryfikatorów dokumentacji projektowej (Inni Eksperci) poza Biurem Konsultanta. Mając na uwadze powyższy fragment skład orzekający stwierdził, że przystępujący w ramach założeń do kalkulacji środków transportu konsultanta w okresie projektowania, mógł przyjąć zgodnie z SWZ, że weryfikatorzy będą wykonywać swoją pracę, po uzgodnieniu z Kierownikiem Projektu, poza Biurem Konsultanta. Ponadto przystępujący argumentował, że takie założenia mógł poczynić, bowiem z jego dotychczasowych doświadczeń we współpracy z zamawiającym wynikało, że zgody w tym zakresie były udzielane. Izba nie znalazła powodów do pominięcia tego wyjaśnienia szczególnie, że odwołujący go nie zakwestionował. W dalszej kolejności należało wskazać, że przystępujący w okresie projektowania założył dwa własne samochody do dyspozycji personelu konsultanta (załącznik nr 2A do wyjaśnień z 14 czerwca 2024 r.), a na każdy z samochodów przewidział 1150 km miesięcznie co daje łącznie miesięcznie 2300 km, a nie 1150 km jak podnosił odwołujący. Nawet, mimo tak przyjętych założeń, w dalszym ciągu na tej pozycji przystępujący przewidział znaczną rezerwę kwotową miesięcznie w wysokości 798,70 zł netto. W tym aspekcie skład orzekający zwrócił jeszcze uwagę na to, że zgodnie z pkt 2.4. OPZ Konsultant wyposaży swój Personel w odpowiednią ilość środków transportu (samochody) i łączności (telefony komórkowe), zapewniającą sprawne pełnienie Usługi. Liczba samochodów będzie dostosowana do potrzeb Personelu Konsultanta oraz charakterystyki Robót do wykonania, co oznaczało, że zamawiający nie narzucił wykonawcom ilości pojazdów, jakie zamierza przeznaczyć do realizacji zamówienia w ramach środków transportu konsultanta, pozostawiając wykonawcom w tym zakresie swobodę. Dodatkowo skład orzekający podkreślił, że zgodnie z wyjaśnieniami przystępującego kwota przewidziana na środki transportu konsultanta uwzględniała wykonywanie usług remontowych, koszty łączności, myjni, opłat materiałowych (GPS), ubezpieczenia oraz paliwa. Tym samym Izba nie znalazła podstaw do uznania, że przystępujący nieprawidłowo wycenił przedmiotową pozycje kosztową. Kolejne zarzuty sformułowane przez odwołującego były związane z wyceną kosztów zatrudnienia personelu pomocniczego (jak należało rozumieć odwołujący miał na myśli personel biurowy). W tym przypadku odwołujący nie kwestionował wyceny pozycji jako takiej, ale informację zawartą w wyjaśnieniach ceny przystępującego, związaną z możliwością korzystania przez tego wykonawcę z programów pomocowych i współpracy z Urzędami Pracy. W ocenie składu orzekającego wbrew twierdzeniom odwołującego, przystępujący w swoich wyjaśnieniach nie wskazał, że kalkulację kosztów związanych z zatrudnieniem personelu biurowego, oparł na wykorzystaniu programów pomocowych z Urzędu Pracy. Koszty zatrudnienia personelu biurowego przystępujący przedstawił w załączniku nr 6 do wyjaśnień z 14 czerwca 2024 r. Przystępujący na stronie 10 wyjaśnień z 14 czerwca 2024 r. zaznaczył jedynie dodatkowo, że jeśli tylko zostaną otwarte programy w tym zakresie zamierza również skorzystać ze wsparcia PUP w miejscu realizacji zamówienia, tj. dofinansowania prac interwencyjnych w oparciu o art. 59 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1100 z późn. zm.) w zakresie personelu biurowego. Stanowisko odwołującego wskazujące, że przystępujący będzie na pewno korzystał z programu pomocowego w Urzędzie Pracy w świetle powyżej zacytowanego fragmentu Izba uznała za zbyt daleko idące. Ponadto zgodnie z postanowieniami § 13 ust. 4 i ust. 5 Tomu II SWZ czyli Projektowanych Postanowień Umowy (zwanych dalej jako: „PPU”) personel biurowy musi być zatrudniony na umowę o pracę w wymiarze pełnego etatu. Zgodnie natomiast z treścią pkt. 2.1 OPZ zamawiający wymaga zatrudnienia personelu biurowego: - dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót min. 1 osobę, np.: do obsługi sekretariatu, do obsługi techniczno-administracyjnej itp.; - dla okresu przeglądów i rozliczenia kontraktu min. 1 osobę, np.: sekretariat, obsługa technicznoadministracyjna itp. W formularzu cenowym w poz. 1.4. personel biurowy przystępujący przewidział kwotę 6 000 zł miesięcznie na zatrudnienie pracownika biurowego. Zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (Dz. U. z 2023 poz. 1893) od lipca 2024 r. do grudnia 2024 r. całkowity koszt zatrudnienia pracownika na minimalnej krajowej wynosi 5 180,64 zł miesięcznie (roczny koszt – 62 167,68 zł). Biorąc pod uwagę powyższe, argumentacja odwołującego także z tego powodu okazała się bezzasadna, ponieważ kwota 6 000 zł miesięcznie przewyższa koszty zatrudnienia pracownika na umowę o pracę, które wynoszą 5 180,64 zł miesięcznie. Odwołujący wskazał również na argument dotyczący kosztu zatrudnienia personelu kluczowego na poziomie 250 zł za dzień. W tym zakresie w pierwszej kolejności należało stwierdzić, że w ramach pkt 2.1. formularza cenowego, który dotyczył wyceny ekspertów kluczowych, przystępujący nie zaoferował stawki 250 zł dniówki. Stawki te wahały się od 350 zł do 500 zł dniówki, co już właściwie czyniło zarzut odwołującego chybionym. Niemniej jak słusznie zwrócił uwagę zamawiający od 1 lipca 2024 r. minimalna stawka godzinowa wynosiła 28,10 zł, co daje stawkę dzienną w wysokości 224,80 zł, tym samym nawet przywołana przez odwołującego kwota 250 zł przewyższała tą stawkę. Dodatkowo jako dowód, że przyjęte w formularzu cenowym kwoty były realne, przystępujący do wyjaśnień z 14 czerwca 2024 r. załączył zobowiązania osób, które zamierza skierować do realizacji przedmiotowego zamówienia, ze wskazaniem uzgodnionej stawki dniówkowej (załączniki od 5A do 5U do wyjaśnień z 14 czerwca 2024 r.). Odwołujący nie wskazywał aby zaoferowane przez przystępującego stawki przewidziane dla wymaganej kadry były niezgodne z obowiązującymi przepisami, zarówno w zakresie zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, jak i w przypadku zawierania umów gospodarczych – charakteryzujących się zasadą swobody umów. Co więcej, stawki te uwzględniały rezerwę (w tym zysk) dla każdej pozycji. Zasadniczą pozycję kosztową usług nadzoru inwestorskiego stanowi praca osób realizujących takie usługi, uwzględniająca ich kwalifikacje, wykształcenie oraz pozycję na rynku. Tym samym wykonawca kalkulując cenę za tego typu usługi bierze pod uwagę przede wszystkim koszty pracy osób je realizujących, które ze względu na specyfikę tych kosztów mogą być bardzo różne dla poszczególnych wykonawców. Tego typu kosztów nie da się w sposób jednoznaczny „zweryfikować” i poddać analizie – poza kosztami minimalnego wynagrodzenia za pracę. Założenie takie wynika z faktu, że przy kosztach osobowych praca lub usługa jest warta tyle na ile zostanie wyceniona przez osobę ją świadczącą, która wie najlepiej, ile jest warta praca, którą ma wykonywać. W związku z tym Izba uznała, że zamawiający nie miał podstaw do kwestionowania wyjaśnień przystępującego w tym zakresie. Odwołujący zwrócił uwagę na koszt działań promocyjnych wskazując, że przystępujący w wyjaśnieniach odwołał się do kosztów ogólnozakładowych wykonawcy związanych z tym, że dane zadanie wykonywane jest przez pracownika wykonującego także inne prace. W ocenie składu orzekającego stanowisko odwołującego okazało się chybione ponieważ przystępujący wskazał, że wartość przyjęta w formularzu cenowym została skalkulowana w oparciu o ofertę otrzymaną od podmiotu, z którym przystępujący pozostaje w stałej współpracy gospodarczej (oferta ta stanowiła załącznik nr 7 do wyjaśnień z 14 czerwca 2024 r.). Poza tym, jak słusznie zauważył zamawiający, powyższa oferta opiewała na niższą kwotę niż wskazana w formularzu cenowym przystępującego, co pozwalało potraktować wyjaśnienia za wiarygodne. Dodatkowo skład orzekający uznał za zasadne wskazać, że informacja o zespole IT i zapleczu informatycznym przystępującego, jaka pojawiła się w wyjaśnieniach ceny, miała charakter informacji dodatkowej, o czym świadczy sformułowanie Niezależnie od powyższego, od którego rozpoczynał się ostatni akapit str. 12 wyjaśnień z 14 czerwca 2024 r. Tym samym można było co najwyżej uznać, że przedstawienie tych informacji służyło podkreśleniu, że przystępujący może też zapewnić dodatkowe wsparcie informatyczne w ramach własnych zasobów, na co wprost wskazywał w swoich wyjaśnieniach – Niezależnie od powyższego Wykonawca zatrudnia również w pełnym wymiarze czasu pracy informatyka oraz dodatkowego informatyka, zatrudnionego na podstawie umowy cywilnoprawnej. Wykonawca posiada również własną strukturę IT oraz serwery FTP, co pozwoli – w razie wystąpienia takiej potrzeby – na udzielenie wsparcia merytorycznego dotyczącego świadczeń promocyjnych wymagających wiedzy informatycznych i zaplecza sprzętowego” (str. 12 wyjaśnień z dnia 14 czerwca 2024 r.). W oparciu o powyższe Izba uznała, że argumentacja odwołującego, również w tym zakresie nie zasługiwała na uwzględnienie. Oddzielny zarzut ściśle związany z zagadnieniem rażąco niskiej ceny dotyczył sposobu kalkulacji środków transportu zamawiającego i ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Izba ustaliła, że przystępujący już w pierwszych wyjaśnieniach z 14 czerwca 2024 r. oświadczył, że użyczy do dyspozycji zamawiającego własny samochód i przedstawił szczegółową, wyczerpującą informację na temat sposobu skalkulowania ceny w zakresie działu formularza cenowego – środek transportu zamawiającego. Zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień stwierdził omyłkę rachunkową w załączniku nr 4 w zakresie wyliczenia kosztów miesięcznych dla środków transportu zamawiającego (wyliczona kwota 1 636,88 zł, a następnie przyjęta do dalszych obliczeń średnia wartość na 1 miesiąc w kwocie 1 295,97 zł) i poprosił o wyjaśnienie przystępującego. Przystępujący pismem z dnia 12 lipca 2024 r. wyjaśnił, że przez omyłkowo obliczył średnią wartość na 1 miesiąc, dzieląc wartość dla 38 miesięcy (realizacja) przez 48 miesięcy zamiast przez 38 miesięcy. Dodatkowo w załączniku nr 4 do obliczenia miesięcznego kosztu samochodu zamawiającego w okresie realizacji (38 m-cy) dla całej pozycji pozostałe usługi - np. myjnia 4 x m-c, sprzątanie wnętrza samochodu raz w miesiącu, abonament na korzystanie z miejsc postojowych w strefie płatnego parkowania w mieście Szczecin, zamawiający zauważył, że przystępujący wskazał kwotę 240 zł (do wyjaśnień został załączony również cennik abonamentu za korzystanie z miejsc postojowych, z którego wynikało, że wskazana kwota to koszt tego abonamentu). Jednocześnie w wyjaśnieniach przystępujący oświadczył, że cena przyjęta dla środka transportu zamawiającego zawiera wszystkie wymagania OPZ w tym zakresie, w tym usługi remontowe, łączności, sprzątania, myjni, abonamentu za korzystanie z miejsc postojowych w strefie płatnego parkowania w mieście Szczecin (przyjęto miesięczną kwotę abonamentową dla najdroższej podstrefy miasta Szczecin – Załącznik nr 4B), opłat i materiałów (GPS), ubezpieczenia oraz paliwa – 2 500 km/m-c w okresie realizacji oraz 1250 km/m/c w okresie przeglądów i rozliczeń. Cena jednostkowa przyjęta przez Wykonawcę w Formularzu cenowym zapewnia rezerwę zarówno w okresie realizacji, jak i w okresie przeglądów oraz rozliczeń, co zostało wykazane w Załączniku nr 4. Zamawiający poprosił o wyjaśnienie powyższej kwestii. W konsekwencji czego, przystępujący w ramach założonej kwoty dla środków transportu zamawiającego skorygował omyłkę w wyliczeniach, przekazując poprawiony załącznik nr 4 wraz z wyjaśnieniami z dnia 12 lipca 2024 r. Jednocześnie zaznaczając, że wykazaną kwotę na rezerwę oraz zakładany koszt w ramach pozostałych usług: sprzątanie, myjnia itp. zgodnie z OPZ, Wykonawca może przeznaczyć na dowolne elementy kosztów eksploatacyjnych środka transportu Zamawiającego wyszczególnionych w Załączniku nr 4 w okresie realizacji i która w zupełności wystarczy na pokrycie kosztów: myjni 4 x w miesiącu oraz sprzątania wnętrza samochodu i parkowania w strefie A w Szczecinie zgodnie z OPZ. Izba stwierdziła, że w stanie faktycznym tej sprawy, przystępujący złożył pierwotnie wyjaśnienia (z 14 czerwca 2024 r.), które były konkretne, rzetelne i odpowiadały na treść wezwania zamawiającego. Wyjaśnienia te zostały poparte adekwatnymi dowodami, co umożliwiło zamawiającemu zwrócenie się do przystępującego o przedstawienie uzupełniających wyjaśnień. Jeśli pierwotne wyjaśnienia ceny, które były co do istoty prawidłowe, w jakimś aspekcie wymagają przedstawienia przez wykonawcę dodatkowych informacji, wówczas zamawiający może zwrócić się o doprecyzowanie poprzednio złożonych wyjaśnień. W okolicznościach przedmiotowej sprawy zamawiający miał prawo do ponownego wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień. Co istotne w przypadku oferty przystępującego i skierowanego do niego wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień podstawową kwestią, na jaką należało zwrócić uwagę, była kwota rezerwy, jaką w ramach wyjaśnień pozycji 1.3. formularza cenowego Środek transportu Zamawiającego, od początku założył przystępujący na cały okres realizacji zamówienia, a którą to kwotę odwołujący przemilczał. Ponadto w ramach pierwotnie udzielonych zamawiającemu wyjaśnień ceny doszło do omyłki przy przygotowaniu kalkulacji dla pozycji środek transportu zamawiającego, ale błąd ten nie oznaczał, że pozycja została niedoszacowana przez przystępującego. Świadczyła o tym przede wszystkim skala rezerwy, jaką na tą pozycję przewidział przystępujący w ramach swojej kalkulacji. Dla tej pozycji, wycenionej na kwotę 2500 zł miesięcznie, rezerwa nadal opiewała (już po skorygowaniu i pomniejszeniu jej o koszt mycia auta cztery razy w miesiącu i sprzątania raz w miesiącu jego wnętrza) na kwotę 713,12 zł miesięcznie, czyli przystępujący w dalszym ciągu mógł wykazać się zapasem finansowym na pokrycie kosztów związanych z utrzymaniem pojazdu dedykowanego dla zamawiającego. Korekta dokonana przez przystępującego polegała na wyraźnym wyodrębnieniu kosztu mycia pojazdu i jego sprzątania, co stanowiło koszt niespełna 150 zł miesięcznie (ok. 1800 zł rocznie), przy blisko czteromilionowej wartości zamówienia. W tych okolicznościach, przy jednoznacznie widocznych rezerwach dla tej pozycji i ogólnemu przekonaniu o rynkowości i realności zaoferowanej przez przystępującego ceny działanie zamawiającego, nakierowane na uzyskanie od przystępującego dodatkowych wyjaśnień, było działaniem prawidłowym. Jak trafnie podkreślono w wyroku z 7 lutego 2024 r., sygn. akt: KIO 146/24 dopuszczalna na gruncie ustawy PZP jest sytuacja, w której wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zawierają omyłki. Wskazać należy, że często takie omyłki występują w samych ofertach, a jednak ustawa PZP wprowadza możliwość ich poprawiania np. w sytuacji gdy nie powodują istotnych zmian w treści oferty (art. 223 ust. 2 pkt 3). Złożenie wyjaśnień ceny jest jednak tym trudniejsze, że często jest ograniczone krótkimi terminami narzucanymi przez zamawiających. Ryzyko popełnienia błędu jest więc realne. Wskazać jednak należy, uwzględniając cel przepisu art. 224 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy PZP, że drobne omyłki i błędy kalkulacyjne, które nie wpływają na ogólny odbiór wyjaśnień, tj. nie powodują, że wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, zdaniem Izby, nie powinny stanowić powodu do odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na rażąco niską cenę. Przepisy dotyczące ceny rażąco niskiej nie służą temu by usuwać z postępowania wykonawców, których wyjaśnienia obarczone są jakimiś brakami, a temu by chronić zamawiających i interes publiczny przed narażeniem na ryzyko nieprawidłowej realizacji zamówienia z uwagi na niedoszacowanie ceny oferty. W ocenie składu orzekającego analogiczna sytuacja wystąpiła w przypadku wyjaśnień złożonych przez przystępującego. Ogólne wyjaśnienia ceny złożone przez przystępującego wykazały realność zaoferowanej ceny, podobnie jak kwota, którą przystępujący przewidział dla samej tylko pozycji 1.3 formularza cenowego, co uzasadniało skierowanie do tego wykonawcy wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie dostrzeżonych przez zamawiającego drobnych omyłek i nieścisłości. Stanowiska odwołującego nie potwierdziły również złożone przez niego dowody, które zostały załączone do pisma procesowego z 17 września 2024 r. Pierwszy dowód obejmował informacje o cenach usług hotelarskich. W uzasadnieniu odwołania koszt dojazdu i noclegu został powiązany ze stawką personelu w wysokości 250 zł za dzień, którą odwołujący błędnie przyporządkował do wynagrodzenia ekspertów kluczowych. Izba w tym zakresie uznała zasadność argumentacji zamawiającego i przystępującego, co zostało szczegółowo przedstawione powyżej. Na marginesie skład orzekający wskazał, że koszt noclegów nie był przedmiotem wezwania z dnia 28 maja 2024 r., zatem dowód ten okazał się nieprzydatny na potrzeby rozstrzygnięcia. Dowód oznaczony nr 2 dotyczył pisma o sygn. O/BY.D3.2410.2.21.2023.64.MP z dnia 24 maja 2024 r. Pismo to zawierało informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w innym postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego. Dowód ten Izba potraktowała jako niewystarczający dla potwierdzenia stanowiska odwołującego, ponieważ odwołujący nie wykazał jak okoliczności związane z tamtym postępowaniem przekładały się na to postępowanie. Poza tym czynności podjęte przez zamawiających w innych postępowaniach nie są probierzem prawidłowości działań w kolejnych postępowaniach tego samego zamawiającego. Pozostałe dowody załączone do ww. pisma zostały pominięte ponieważ dotyczyły argumentacji, która wychodziła poza zakres zarzutów opisanych w odwołaniu. Reasumując Izba oddaliła wszystkie zarzuty związane z kwestią rażąco niskiej ceny w ofercie przystępującego, które zostały wskazane w pkt 1-3 petitum odwołania. Potwierdzenia nie znalazł także ostatni z zarzutów podniesionych w odwołaniu. Odwołujący nie wykazał, aby zamawiający miał podstawy do uznania, że w stosunku do przystępującego wystąpiły okoliczności wymienione w przepisie art. 116 ust. 2 Pzp. Zarzut ten okazał się całkowicie gołosłowny i opierał się na mało skonkretyzowanych wątpliwościach odwołującego. Odwołujący w ramach tego zarzutu nie przedstawił jakiejkolwiek analizy co do zaangażowania przystępującego w realizację innych zadań, ograniczając się do wskazania liczby tych zadań (około 16 kontraktów) i przytoczenia informacji o ilości posiadanych przez przystępującego pojazdów (22 samochody). W szczególności odwołujący nie przeprowadził analizy co do warunków realizacji tych kontraktów (sformułowanie: Zakładając, że warunki ich realizacji są zbliżone, wskazywało na to, że odwołujący pozostawał w tej materii wyłącznie w sferze swoich domysłów), stopnia ich zaawansowania, sposobu wykorzystania i ilości pojazdów w ramach poszczególnych kontraktów, czy choćby takiej kwestii jak to, czy poszczególne kontrakty przystępujący realizuje samodzielnie czy wspólnie z innymi wykonawcami lub przy udziale podwykonawców, co czyniło zarzut ogólnikowym. Odwołujący nie uzasadnił ani nawet nie próbował uprawdopodobnić swoich twierdzeń. W złożonych wyjaśnieniach przystępujący oświadczył, że jest właścicielem łącznie 22 środków transportu, z czego do realizacji przedmiotowego zamówienia zamierza przeznaczyć 2 samochody, jako środki transportu konsultanta oraz 1 samochód, jako środek transportu zamawiającego. Przystępujący w wyjaśnieniach nie wskazał, aby którykolwiek z przeznaczonych do realizacji zamówienia samochodów miał być wykorzystywany równolegle do realizacji innej umowy. W zakresie personelu, przystępujący w wyjaśnieniach wskazał, że jego zaangażowanie w realizację innych inwestycji o podobnym, a nawet tożsamym charakterze, pozwala mu na optymalne wykorzystanie kadry. Ponadto postanowienia SWZ (§ 11 ust. 13 PPU) dopuszczały, po spełnieniu odpowiednich warunków, możliwość podjęcia przez personel czynności na innych kontraktach. Przystępujący przedstawił wraz z wyjaśnieniami zobowiązania, zarówno ekspertów kluczowych, jak i innych ekspertów, do pełnienia obowiązków na wskazanych stanowiskach zgodnie z postanowieniami SWZ, w przypadku powierzenia przystępującemu realizacji zadania. W związku z powyższym, zamawiający nie miał podstaw, aby powziąć wątpliwości, co do posiadania przez przystępującego wymaganych zdolności. Przystępujący wystarczająco udowodnił, że będzie dysponował odpowiednimi zasobami na potrzeby realizacji zamówienia. W konsekwencji Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 116 ust. 2 Pzp/ W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, koszty poniesione przez odwołującego i zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty poniesione przez odwołującego z tytułu dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę. Jednocześnie Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocnika (na podstawie rachunku złożonego na rozprawie). Przewodniczący: ……………………………. 18 …

…Sygn. akt: KIO 908/19 POSTANOWIENIE z dnia 4 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 4 czerwca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2019 r. przez wykonawcę INFORES POBO Sp. z o. o. Sp. k., ul. Mickiewicza 4, 37-700 Przemyśl w postępowaniu prowadzonym przez Specjalistyczny Psychiatryczny Zespół Opieki Zdrowotnej, ul. Kościuszki 18, 37-500 Jarosław przy udziale wykonawcy BETONBUD Sp. z o.o., ul. Poniatowskiego 49, 37-500 Jarosław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz INFORES POBO Sp. z o. o. Sp. k., ul. Mickiewicza 4, 37-700 Przemyśl kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 908/19 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Modernizację i rozbudowę Budynku Nr 1 połączona z modernizacją energetyczną budynku w ramach RPO WP na lata 2014-2020” (Nr sprawy 14/ZP/2018); zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 529147- N - 2019, data zamieszczenia 25.03.2019 r., przez Specjalistyczny Psychiatryczny Zespół Opieki Zdrowotnej, ul. Kościuszki 18, 37-500 Jarosław zwany dalej: „Zamawiającym”. W dniu 14.05.2019 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej - BETONBUD Sp. z o.o., ul. Poniatowskiego 49, 37-500 Jarosław zwanej dalej: „BETONBUD Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta - INFORES POBO Sp. z o. o. Sp. k., ul. Mickiewicza 4, 37-700 Przemyśl zwana dalej: „INFORES POBO Sp. z o. o. Sp. k. ” albo „Odwołującym”. W dniu 20.05.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) INFORES POBO Sp. z o. o, Sp. k. wniosło odwołanie na czynność z 14.05.2019 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 17.05.2019 r. (e-mailem). Zarzucił: 1) bezpodstawne uznanie przez Zamawiającego, że Betonbud Sp. z o.o. spełnia warunki udziału w postępowaniu, podczas gdy Zamawiający zaniechał sprawdzenia, w sytuacji korzystania przez Przystępującego z potencjału innego podmiotu, czy zasoby udostępniającego będą rzeczywiście wykorzystane przy realizacji zamówienia i w jakim zakresie, przez co Zamawiający naruszył przepis art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1 b oraz art. 22a ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, co w konsekwencji doprowadziło do bezpodstawnego wyboru Betonbud Sp. z o.o. 2) niezachowania przez Zamawiającego zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, poprzez dwukrotne wezwanie przez Zamawiającego Wykonawcy - Betonbud Sp. z o.o., kierowanego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a także uznanie przez Zamawiającego, że wadium wniesione przez tego Wykonawcę w kwocie 45 000,00 zł, wpłacone gotówką na rachunek bankowy w banku Zamawiającego, zostało wniesione w sposób prawidłowy, przez co Zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 Pzp, 3) zaniechanie wezwania wybranego Betonbud Sp. z o.o., na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp, do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej i doświadczenia tj., że podmiot trzeci (PHIJ REMBUD R. S.), na którego wiedzę i doświadczenie wykonawca będzie polegać, wykonał roboty budowlane na zadaniu budowy budynku Gimnazjum i SP w Bełżcu, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i w sposób należyty, a w szczególności nie zbadanie skuteczności zobowiązania P.H.U. REMBUD R. S. do udostępnienia zasobów i jego zakresu na potrzeby realizacji zamówienia. Jak wynika z referencji przedstawionych przez Wykonawcę, nie jest jasne czy roboty budowlane zostały prawidłowo ukończone przez podmiot trzeci, na którego doświadczenie powołuje się Wykonawca, a poza tym przedłożone zobowiązanie nie dowodzi jaki konkretny zakres będzie wykonywany przez podmiot trzeci oraz w jakim zakresie zasób realnie będzie udostępniony, 4) zaniechanie wykluczenia z postępowania wybranego wykonawcy Betonbud Sp. z o.o., na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp ze skutkiem odrzucenia oferty, pomimo, ze Wykonawca ten nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz nie wykazał, iż posiada odpowiednią sytuację finansową i ekonomiczną oraz doświadczenie do zrealizowania zamówienia, 5) zaniechanie odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, wobec złożenia przez Betonbud Sp. z o.o. wadium w gotówce na rachunek bankowy Zamawiającego w Spółdzielczym Banku w Jarosławiu, co stanowi naruszenie art. 45 ust. 7 Pzp, mając na uwadze wysokość żądanego przez Zamawiającego wadium oraz przepisy ustawy o przeciwdziałaniu praniu brudnych pieniędzy. Wnosił o uwzględnienie odwołania i w związku w tym: 1) nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Betonbud Sp. z o.o., 2) dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem zastrzeżeń zgłoszonych w niniejszym odwołaniu, z zachowaniem równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji przez Zamawiającego, 3) zasądzenie na rzecz Odwołującego się od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego wraz z kosztami zastępstwa procesowego, poniesione przez Odwołującego w kwocie 3600 zł, zgodnie z przedłożoną fakturą pełnomocnika oraz zwrot kosztów poniesionej opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa. Odwołanie zostało podpisane przez radcę prawnego na podstawie pełnomocnictwa z 17.05.2019 r. załączonego do odwołania udzielonego przez Cz. Z. ujawnionego w załączonym wydruku KRS-u i umocowanego do samodzielnej reprezentacji. Zamawiający w dniu 20.05.2019 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 23.05.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) BETONBUD Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zgłoszenie przystąpienia zostało podpisane przez P.Z. ujawnianego w załączonym KRS-ie i umocowanego do samodzielnej reprezentacji. W dniu 27.05.2019 r. (e-mailem), 30.05.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec wniesionego odwołania wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił częściowo odwołanie. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów Odwołującego, Zamawiający podnosił, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w pkt 1 i 4 odwołania dotyczące bezpodstawnego uznania przez Zamawiającego, że Betonbud Sp. z o. o. spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz zaniechania wykluczenia z postępowania wybranego wykonawcy pomimo, że niespełnienia warunków w postępowania w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający oceniając ofertę Betonbud Sp. z o. o. na podstawie złożonych dokumentów nieprawidłowo uznał, że spełnia ona warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający nie uwzględnił podczas oceny zapisów w art. 22a ust. 4 Pzp, w myśl którego w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Betonbud Sp. z o.o. w załączonych do oferty dokumentach (Formularz Ofertowy) nie wskazał żadnego podwykonawcy ani zakresu prac, które powierzy podwykonawcy. Odpowiedź na odwołanie została podpisana przez Dyrektora jednostki. W dniu 30.05.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Odwołujący stwierdził w ramach złożonego pisma - co następuje: Wobec uznania przez Zamawiającego zarzutów Odwołującego się w całości w zakresie pkt 1 oraz pkt 4 (pismo Zamawiającego z 27.05. 2019 r.), cofnął pozostałe zarzuty przedstawione w odwołaniu, tj. w zakresie pkt 2, 3 oraz 5. Pismo zostało podpisane przez radcę prawnego, tak jak w odwołaniu. W dniu 04.06.2019 r. w związku z postanowieniem Izby z 21.05.2019 r. odbyło się posiedzenie niejawne z udziałem stron. Na posiedzeniu Zamawiający podtrzymał swoje oświadczenie o uwzględnieniu części zarzutów, a Odwołujący oświadczenie o wycofaniu zarzutów pozostałych. Przystępujący z kolei się nie stawił mimo prawidłowego zawiadomienia - dowód w aktach sprawy. Zgodnie z art. 186 ust. 3a Pzp w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez Odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. Wobec uwzględnienie w części - co do sprzeciwu, należy stwierdzić że wyznaczona do rozpoznania sprawy rozprawa i poprzedzające ją posiedzenie z udziałem stron to ta faza postępowania odwoławczego, w której następuje koncentracja czynności, wniosków i oświadczeń stron oraz uczestników postępowania zmierzająca do zakończenia postępowania toczącego się na skutek wniesienia odwołania. Z powyższego wynika, że po skierowaniu odwołania na posiedzenie z udziałem stron lub na rozprawę odwołanie, co do zasady, będzie rozpatrzone na tym posiedzeniu lub rozprawie i tam też rozpatrzone zostaną ewentualne zgłoszone wnioski i oświadczenia stron, takie jak oświadczenie co do uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego, czy ewentualny sprzeciw co do uwzględnienia odwołania. Skoro zatem uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego może nastąpić najpóźniej do ostatecznego rozstrzygnięcia w przedmiocie wniesionego odwołania, co w razie wyznaczenia posiedzenia lub rozprawy mających na celu rozpatrzenie odwołania odbędzie się na tym posiedzeniu lub rozprawie, ewentualny sprzeciw w tym zakresie również można zgłosić w tym czasie. W warunkach prawidłowego powiadomienia Przystępującego po stronie Zamawiającego o terminie posiedzenia, na którym ma zostać rozpatrzone odwołanie, uznać należy że na tym posiedzeniu Przystępujący może zgłosić ewentualny sprzeciw co do uwzględnienia odwołania, w tym wypadku w części. Niestawiennictwo wykonawcy - Przystępującego po stronie Zamawiającego, mimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia, należy uznać za rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów, tożsame z niezłożeniem sprzeciwu co do uwzględnienia odwołania, w tym wypadku w części. Inaczej mówiąc, Przystępujący po stronie Zamawiającego, prawidłowo zawiadomiony o terminie posiedzenia w sprawie nie skorzystał z prawa do wniesienia sprzeciwu pisemnie lub ustnie do protokołu posiedzenia. Skoro odwołanie zostało skierowane do rozpoznania na posiedzenie z udziałem stron, Izba nie wzywała oddzielenie Przystępującego po stronie Zamawiającego, do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu, uznając, iż jego nieusprawiedliwione niestawiennictwo na posiedzeniu oznacza rezygnację z prawa do zgłoszenia sprzeciwu. W konsekwencji, w niniejszej sprawie umorzenie postępowania nastąpiło na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron, na którym Przystępujący po stronie Zamawiającego mógł wnieść sprzeciw wobec uwzględnienia w części zarzutów przez Zamawiającego. Brak stawiennictwa Przystępującego po stronie Zamawiającego nie uniemożliwiał zatem umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 186 ust. 3a Pzp. Izba uznaje także, że profesjonalny uczestnik postępowania, którym bezsprzecznie jest Przystępujący po stronie Zamawiającego, rozumiał status w jakim występują w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym i znał wszystkie konsekwencje i skutki wynikające z niniejszego stanu rzeczy. Zamawiający, nadto przesłał Przystępującemu po jego stronie swoją odpowiedź na odwołanie w ramach której uwzględnia odwołanie w części (dowód na tą okoliczność w odpowiedzi na odwołanie: na ostatniej stronie informacja „Otrzymują” a następnie m.in. dane i adres Przystępującego). Izba wskazuje, że nie pozostało to bez wpływu na jej stanowisko. Dodatkowo Izba wzięła pod uwagę również konieczność sprawnego prowadzenia postępowania, profesjonalny charakter jego uczestników i przysługujący jego uczestnikom środek zaskarżenia w postaci skargi. Tym samym, Izba w pełni podzieliła stanowisko i argumentację wyrażoną, w odniesieniu do analogicznej sytuacji, w postanowieniach KIO: z 09.06.2010 r., sygn. akt: KIO 991/10, z 11.08.2010 r., sygn. akt: KIO 1575/10, z 27.06.2012 r., sygn. akt: KIO 1264/12, z 23.08.2012 r., sygn. akt: KIO 1722/12, z 10.03.2014 r., sygn. akt: KIO 360/14, z 20.03.2014 r., sygn. akt: KIO 442/14; z 07.08.2014 r., sygn. akt: KIO 1524/14, z 05.09. 2014 r., sygn. akt: KIO 1744/14, z 04.02.2015 r., sygn. akt: KIO 151/15, z 01.12.2015 r., sygn. akt: KIO 2534/15, z 16.12.2015 r., sygn. akt: KIO 2637/15, z 26.04.2016 r., sygn. akt: KIO 523/16, z 20.07.2016 r., sygn. akt: KIO 1259/16, z 31.08.2016 r., sygn. akt: KIO 1563/16 z 06.09.2017 r., sygn. akt: KIO 1770/17 oraz z 05.07.2018 r., sygn. akt: KIO 1251/18. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła wystąpienie przesłanek umorzenia postępowania odwoławczego opisanych w dyspozycji art. 186 ust. 3a Pzp - Zamawiający uwzględnił odwołanie w części, Odwołujący wycofał odwołanie w pozostałym zakresie, a wykonawca, który przystąpił po stronie Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. Wobec powyższego Izba - działając na podstawie art. 186 ust. 3a w zw. z art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp - umorzyła postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, iż na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6 pkt 1 Pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując dokonanie zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Zgodnie z § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1092 i poz. 1992) - postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym. W oparciu o § 32 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań, ogłoszenie postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu niejawnym następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń w siedzibie Krajowej Izby Odwoławczej, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych. Odpis postanowienia przesyła się stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego. Przewodniczący: 8 …

…Sygn. akt: KIO 522/26 POSTANOWIENIE Warszawa, 3 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego 3 marca 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 4 lutego 2026 r. przez wykonawcę W ES spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku przy ul. Kołodziejskiej 29 (15-256 Białystok) ​ postępowaniu prowadzonym przez Gminę Lubiewo z siedzibą w Lubiewie przy ul. Hallera 9 (89-526 Lubiewo) w przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy M.A. spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Buczku przy ul. Parkowej 1 (98-113 Buczek) postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy W ES spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku kwoty 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: …….…………...…….……. Sygn. akt: KIO 522/26 Uzasadnienie Gmina Lubiewo zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024, poz.1320 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie podstawowym, pn. Wdrożenie systemu TIK na terenie gm. Lubiewoo numerze referencyjnym: IiPP.271.1.1.2026, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 30 stycznia 2026 r., pod numerem 2026/BZP 00085025. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 4 lutego 2025 r. wykonawca W ES Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku(zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i treści Specyfikacji Warunków Zamówienia w następującym zakresie: 1) pkt 4.1.8.) sekcji IV ogłoszenia o zamówieniu w zakresie zaniechania dopuszczenia składania w postępowaniu o udzielenie zamówienia ofert częściowych, tj. braku podziału zamówienia na dwie części; 2) rozdziału XXIII Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie zaniechania dopuszczenia składania w postępowaniu o udzielenie zamówienia ofert częściowych, tj. braku podziału zamówienia na dwie części oraz w zakresie uzasadnienia braku dopuszczenia składania ofert częściowych, które w rzeczywistości nie wskazuje na żadne okoliczności, które stanowią przeszkodę dla dokonania podziału zamówienia na dwie części; 3) rozdziału XXIV Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie zaniechania dopuszczenia składania w postępowaniu o udzielenie zamówienia ofert częściowych, tj. braku podziału zamówienia na dwie części; 4) w zakresie braku dokonania podziału przedmiotu zamówienia na następujące części: a) część I: dostawa i montaż wodomierzy zimnej wody pitnej wyposażonych w nakładki radiowe do zdalnego odczytu na terenie nieruchomości leżących na terenie gminy Lubiewo oraz dostawa, wdrożenie i uruchomienie systemu zapewniającego zdalny dostęp do wodomierzy w celu rejestracji zużycia wody, a także przeszkolenie pracowników zamawiającego w zakresie obsługi tego systemu; b) część II: dostawa i montaż monitoringu sieci wodociągowej składającego się ze studni, słupka telemetrycznego, armatury i urządzenia pomiarowego – 11 szt.; 5) ust. 2 Załącznika nr 6 do SW Z – Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie sformułowania parametrów przedmiotu zamówienia w zakresie klasy metrologicznej, tj. wskazania na parametr minimum R100 w pozycji pionowej (V), w sposób wskazujący na wodomierz konkretnego producenta, dostarczany przez jednego wykonawcę, w sytuacji gdy nie jest to uzasadnione potrzebami zamawiającego, a w tym zakresie nie jest możliwe dostarczenie rozwiązań równoważnych; 6) ust. 2 Załącznika nr 6 do SW Z – Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie sformułowania parametrów przedmiotu zamówienia, tj. ograniczenia przedmiotu zamówienia do wodomierzy jednostrumieniowych, a nadto wprowadzenie wymagania osiągania wartości Q3 dla wodomierza DN20 (o średnicy 20mm) równej 4,0m3 /h, wymaganie wyłącznie wodomierzy z zastosowanym czteropolowym sprzęgłem magnetycznym oraz pierścieniem antymagnetycznym, wymaganie wyposażenie w mechanizm pomiarowy (wirnik) łożyskowany obustronnie na trwałych kamieniach technicznych, jako że takie parametry wykazują wyłącznie na wodomierze jednostrumieniowe; 7) w sposób ograniczający konkurencję, w sytuacji gdy nie jest to uzasadnione potrzebami zamawiającego, przy jednoczesnym braku realnego dopuszczenia możliwości zaoferowania rozwiązań równoważnych; 8) rozdział V ust. 4 Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie niewskazania lokalizacji punktów pomiarowych (monitoringu) oraz wskazania jedynie, że zamówienie realizowane będzie na terenie gminy Lubiewo (poza aglomeracją); 9) rozdziału V ust. 5 lit. i Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie niewskazania lokalizacji punktów pomiarowych (monitoringu) oraz wskazania jedynie, że zamówienie realizowane będzie na terenie gminy Lubiewo (poza aglomeracją); 10) § 1 ust. 6 Załącznika nr 7 do SW Z – Projekt umowy w zakresie niewskazania lokalizacji punktów pomiarowych (monitoringu) i wskazania, że lokalizacje te zostaną podane wykonawcy dopiero w dniu podpisaniu umowy, a nadto w zakresie nieokreślania w jakikolwiek sposób warunków lokalizacyjnych i terenowych realizacji zamówienia; 11) § 1 ust. 7 Załącznika nr 2 do SW Z – Projekt umowy w zakresie niewskazania lokalizacji punktów pomiarowych monitoringu przepływu oraz wskazania wyłącznie, że wykonawca ma dostarczyć przedmiot zamówienia i dokonać jego montażu w miejscach wskazanych przez zamawiającego, a nadto w zakresie nieokreślania w jakikolwiek sposób warunków lokalizacyjnych i terenowych realizacji zamówienia; 12) braku wskazania, podania lub doprecyzowania w treści dokumentów zamówienia przedmiotu zamówienia w zakresie monitoringu sieci wodociągowej, w zakresie kluczowych informacji niezbędnych do dokonania prawidłowej wyceny ceny ryczałtowej przedmiotu zamówienia, w tym: a) brak wskazania lokalizacji punktów pomiarowych, na których będą montowane przepływomierze i jednoczesne wskazanie, że: − lokalizacje zostaną wskazane wykonawcy dopiero w dniu podpisaniu umowy, − wykonawca ma dokonać montażu przepływomierzy w wyznaczonych przez zamawiającego miejscach, które nie zostały sprecyzowane w dokumentach zamówienia, b) brak wskazania warunków lokalizacyjnych i terenowych realizacji przedmiotu zamówienia, w tym brak informacji o tak podstawowych kwestiach jak: − wskazanie zakresu robót budowlanych, w tym ziemnych, niezbędnych do montażu punktów monitoringu przepływu, w tym określenia, czy będzie konieczne odtwarzanie nawierzchni ​ przypadku gdy punkt zostanie wskazany w chodniku lub jezdni, w − wskazanie umiejscowienia punktów sieci wodociągowej, na których mają być zamontowane punkty monitoringu przepływu (np. pod ziemią, pod nawierzchnią utwardzoną, umiejscowienia w stacjach uzdatniania wody, itd.), c) brak wskazania dokładnych parametrów punktów sieci wodociągowej, na których będą montowane punkty monitoringu przepływu, w szczególności informacji o: − średnicy sieci wodociągowej w miejscach, w których mają być zamontowane punkty monitoringu, tj. wskazania na jakich średnicach sieci mają być montowane łączniki rurowo-kołnierzowe i przepływomierze, − danych o materiałach, z jakich jest skonstruowana sieć wodociągowa w poszczególnych punktach pomiarowych, w których będą montowane przepływomierze, − brak wskazania danych technicznych zasuw, w szczególności brak wskazania, czy mają być one montowe w średnicy przepływomierza czy w średnicy sieci wodociągowej; 13) zapisu ust. 7 Załącznika nr 6 do SW Z – Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia o treści: „Przetwornik ma posiadać: - podświetlany kolorowy wyświetlacz ciekłokrystaliczny (LCD) o​ przekątnej min. 2,4”, z funkcją wybudzania i ochrony przed zapisem, możliwość zmiany kontrastu oraz negatywu wyświetlania w zależności od warunków środowiskowych” w zakresie wymagania, aby przetwornik posiadał kolorowy wyświetlacz ciekłokrystaliczny LCD o​ przekątnej min. 2,4”, z funkcją wybudzania i ochrony przed zapisem, możliwość zmiany kontrastu oraz negatywu wyświetlania w zależności od warunków środowiskowych; 14) zapisu ust. 7 Załącznika nr 6 do SW Z – Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia o treści: „Przetwornik ma posiadać: (…) - programowanie/konfiguracja/wykonanie weryfikacji poprzez protokół bluetooth - komunikacja poprzez bluetooth z przetwornikiem za pomocą darmowej aplikacji na smartfony/tablety - transmisja bluetooth szyfrowana (sprawdzone przez zewnętrzną instytucję, np. Instytut Fraunhoffera) - wyjścia/wejścia: 3x impulsowe + wejście statusu separacja galwaniczna obwodów wejść, wyjść oraz zasilania” w zakresie wprowadzenie wymagania, aby przetwornik zapewniał komunikację w jednej, wybranej technologii, tj. bluetooth. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 91 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez uniemożliwienie wykonawcom składania w postępowaniu o udzielenie zamówienia ofert częściowych oraz sformułowanie uzasadnienia braku dopuszczenia składania ofert częściowych bez wskazania na rzeczywiste okoliczności, które stanowią przeszkodę dla dokonania podziału zamówienia na dwie części, podczas gdy: a) z treści SW Z, w tym opisu przedmiotu zamówienia, jednoznacznie wynika, że w ramach jednego postępowania zamawiający chce nabyć dwa oddzielne przedmioty zamówienia, odpowiadające podziałowi na odpowiednio: część I: dostawa i montaż wodomierzy zimnej wody pitnej wyposażonych w nakładki radiowe do zdalnego odczytu na terenie nieruchomości leżących na terenie gminy Lubiewo oraz dostawa, wdrożenie i uruchomienie systemu zapewniającego zdalny dostęp do wodomierzy w celu rejestracji zużycia wody, a także przeszkolenie pracowników zamawiającego w zakresie obsługi tego systemu (dalej jako: zadanie 1) oraz część II: dostawa i montaż monitoringu sieci wodociągowej składającego się ze studni, słupka telemetrycznego, armatury i urządzenia pomiarowego – 11 szt. (dalej jako: zadanie 2), b) uzasadnienie braku podziału zamówienia na części ma charakter sztuczny i nie koresponduje z rzeczywistym zakresem, złożonością oraz funkcjonalnym zróżnicowaniem przedmiotu zamówienia, ponadto uzasadnienie jest ogólnikowe i nie zawiera konkretnych, obiektywnych przesłanek faktycznych ani prawnych, które uzasadniałyby odstąpienie od podziału zamówienia na części, w szczególności nie odnosi się do rzeczywistych uwarunkowań technicznych, organizacyjnych lub ekonomicznych realizacji zamówienia, c) brak umożliwienia składania ofert częściowych powoduje realne ograniczenie konkurencyjności i naruszenie zasady uczciwej konkurencji, d) zakres zadań dotyczących dostawy wodomierzy z zadaniami towarzyszącymi oraz zadań dotyczących monitoringu sieci opisany w opisie przedmiotu zamówienia wskazuje wprost, że oba zadania nie stanowią w istocie jednego zamówienia, gdyż ich przedmiot jest zupełnie różny, a zainteresowani w uzyskaniu tych zamówień mogą być inni wykonawcy, e) istnieje wyłącznie jeden producent wodomierza spełniającego wymogi zamawiającego, przez co przy takim zagregowaniu obu zadań, które nie jest konieczne do należytej realizacji zamówienia, krąg wykonawców mogących złożyć ofertę na oba zadania pozostaje ograniczony wyłącznie do dystrybutorów tego typu wodomierza, mimo, że wykonanie zadania 2 jest całkowicie niezależne od zadania 1, - co w konsekwencji prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności, co prowadzi do pozbawienia odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i złożenia oferty w tym postępowaniu; 2) art. 99 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp przez: a) sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie parametrów technicznych wodomierzy w zakresie klasy metrologicznej, tj. wskazania na parametr minimum R100 ​ pozycji pionowej (V), w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, tj. przez wskazanie rozwiązań charakterystycznych w dla jednego producenta, przy jednoczesnym braku możliwości zaoferowania rozwiązania równoważnego dla tak określonego wymagania, co powoduje, że określone przez zamawiającego wymagania spełnić może jedynie jeden produkt tj. wodomierz model ETW ECO producenta WasserGeräte GmbH, który na polskim rynku ofertuje tylko jeden konkretny wykonawca, tj. METERING Anna Moder sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Buczek, a co nie ma uzasadnienia w potrzebach zamawiającego i co prowadzi do uprzywilejowania wykonawcy – METERING Anna Moder sp. z o.o. oraz wyeliminowania pozostałych wykonawców, b) sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie parametrów technicznych wodomierzy w zakresie: − dopuszczenia wyłącznie wodomierzy jednostrumieniowych, przy jednoczesnym braku dopuszczenia wodomierzy objętościowych, − dopuszczenia wyłącznie wodomierzy z zastosowanym czteropolowym sprzęgłem magnetycznym oraz pierścieniem antymagnetycznym oraz wymaganie wyposażenia ​ mechanizm pomiarowy (wirnik) łożyskowany obustronnie na trwałych kamieniach technicznych, jako że takie w parametry wykazują wyłącznie na wodomierze jednostrumieniowe, − dopuszczenia dla wodomierzy DN20 wyłącznie wartości Q3=4,0m3 /h, przy braku dopuszczenia Q3=2,5 m3 /h, − dopuszczenia wyłącznie wodomierzy, o klasie meteorologicznej nie niżej niż R100 w pozycji pionowej (V), przy jednoczesnym braku dopuszczenia wodomierzy o klasie meteorologicznej równiej R63V, w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, tj. przez wskazanie rozwiązań ograniczających liczbę wykonawców mogących wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co nie ma uzasadnienia w potrzebach zamawiającego i wartościach użytkowych, co prowadzi do bezzasadnego uprzywilejowania niektórych wykonawców oraz wyeliminowania innych wykonawców, - co w konsekwencji prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności, co może doprowadzić do pozbawienia odwołującego możliwości uzyskania zamówienia; 3) art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, z pominięciem szeregu wymagań, okoliczności oraz informacji mających wpływ na sporządzenie oferty, bez określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymaganych cechy dostaw i robót budowlanych będących przedmiotem zamówienia, a także w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, przejawiający się w braku wskazania, podania lub doprecyzowania w treści dokumentów zamówienia przedmiotu zamówienia w zakresie monitoring sieci wodociągowej, w zakresie kluczowych informacji niezbędnych do dokonania prawidłowej wyceny ryczałtowej przedmiotu zamówienia, w tym: a) brak wskazania lokalizacji punktów pomiarowych i jednoczesne wskazanie, że lokalizacje zostaną wskazane wykonawcy dopiero w dniu podpisaniu umowy, b) brak wskazania warunków lokalizacyjnych i terenowych realizacji przedmiotu zamówienia, w tym brak informacji o tak podstawowych kwestiach jak: − wskazanie ewentualnego zakresu robót budowlanych, w tym ziemnych, niezbędnych do montażu punktów monitoringu oraz określenie, czy będzie konieczne odtwarzanie nawierzchni w przypadku gdy punkt zostanie wskazany w chodniku lub jezdni, − wskazanie umiejscowienia punktów sieci wodociągowej, na których mają być zamontowane punkty monitoringu (np. pod ziemią, nad nawierzchnią utwardzoną, umiejscowienia w stacjach uzdatniania wody, itd.), c) brak wskazania dokładnych parametrów punktów sieci wodociągowej, na których będą montowane punkty monitoringu, w szczególności informacji o: − średnicy sieci wodociągowej w miejscach, w których mają być zamontowane punkty monitoringu, − danych o materiałach, z jakich jest skonstruowana sieć wodociągowa w poszczególnych punktach pomiarowych, w których będą montowane przepływomierze, − brak wskazania danych technicznych zasuw, w szczególności brak wskazania, czy mają być one montowe w średnicy przepływomierza czy w średnicy sieci wodociągowe, - przy jednoczesnym: przewidzeniu rozliczenia się z wykonawcą w oparciu o wynagrodzenie ryczałtowe za całość wykonanego przedmiotu zamówienia, braku przewidzenia wizji lokalnej, żądaniu od wykonawcy złożenia oświadczenia o uwzględnieniu wszystkich kosztów wykonania zamówienia, żądaniu złożenia przez wybranego wykonawcę przy podpisywaniu umowy oświadczenia o uwzględnieniu wszystkich kosztów w wynagrodzeniu ryczałtowym, co prowadzi do braku możliwości dokonania prawidłowej i rzetelnej wyceny przedmiotu zamówienia, zniechęcenia wykonawców do złożenia oferty, a w konsekwencji do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i​ proporcjonalności, co może doprowadzić do pozbawienia odwołującego możliwości uzyskania zamówienia; 4) art. 99 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp oraz art. 99 ust. 6 Pzp przez sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie parametrów technicznych przepływomierzy, tj. wymagania posiadania podświetlanego kolorowego wyświetlacza ciekłokrystaliczny (LCD), wymagania programowania/konfiguracji/wykonania weryfikacji poprzez protokół bluetooth oraz wymagania komunikacji poprzez bluetooth z przetwornikiem, co powoduje, że określone przez zamawiającego wymagania spełnić może jedynie jeden produkt, tj. Proline Promag ​W 800 Przepływomierz elektromagnetyczny, który na polskim rynku ofertuje tylko jeden konkretny wykonawca, tj. Endress+Hauser Polska sp. z o.o. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania; 2) nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany dokumentacji postępowania poprzez dopuszczenie możliwości składania ofert częściowych odrębnie na zadanie 1 i 2, w tym przez zmianę: a) pkt 4.1.8.) sekcji IV ogłoszenia o zamówieniu poprzez nadanie mu następującej treści „Możliwe jest składanie ofert częściowych: Tak”, b) rozdziału XXIII Specyfikacji Warunków Zamówienia przez nadanie mu następującej treści: „Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych: Część I: dostawa i montaż wodomierzy zimnej wody pitnej wyposażonych w nakładki radiowe do zdalnego odczytu na terenie nieruchomości leżących na terenie gminy Lubiewo oraz dostawa, wdrożenie i uruchomienie systemu zapewniającego zdalny dostęp do wodomierzy w celu rejestracji zużycia wody, a​ także przeszkolenie pracowników Zamawiającego w zakresie obsługi tego systemu. Zakres części I został opisany w ust. 2- 6 szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia – Załącznik nr 6 do SWZ. Część II: dostawa i montaż monitoringu sieci wodociągowej składającego się ze studni, słupka telemetrycznego, armatury i urządzenia pomiarowego – 11 szt. Zakres części II został opisany w ust. 7 szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia – Załącznik nr 6 do SWZ.”, c) zmianę rozdziału XXIV Specyfikacji Warunków Zamówienia przez nadanie mu następującej treści: „Wykonawca może złożyć na dowolną liczbę części zamówienia.”; 3) nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany dokumentacji postępowania przez zastąpienie parametru R>=100V (klasy metrologicznej w pozycji poziomej), jaki mają spełniać wodomierze na parametr R>=63V; 4) nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany dokumentacji postępowania przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który dopuszcza wodomierze objętościowe obok wodomierzy jednostrumieniowych (alternatywnie); 5) nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany dokumentacji postępowania przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który dopuszcza dla wodomierzy DN20 wartość parametru Q3=2,5 m3 obok Q3=4,0m3 (alternatywnie); 6) nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany dokumentacji postępowania przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który nie wymaga dostarczenia wodomierzy z​ zastosowanym czteropolowym sprzęgłem magnetycznym oraz pierścieniem antymagnetycznym, a także nie wymaga posiadania mechanizmu pomiarowego (wirnika) łożyskowanego obustronnie na trwałych kamieniach technicznych, tj. w realizacji wniosków z pkt 3 – 6 powyżej, nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany ust. 2 Załącznik nr 6 do SW Z – Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i nadanie mu następującej treści: „2. Wodomierze jednostrumieniowe lub objętościowe Wszystkie oferowane wodomierze jednostrumieniowe lub objętościowe muszą być fabrycznie nowe, wyposażone w aktualną cechę legalizacyjną z roku dostawy. Dopuszczalne średnice nominalne to DN15 oraz DN20, przy czym minimalne wymagane parametry metrologiczne wynoszą odpowiednio: dla DN15 – przepływ nominalny Q3 = 2,5 m³/h (długość montażowa 110 mm), a dla DN20 – Q3 = 4,0 m³/h lub Q3=2,5 m3 /h (długość montażowa 130 mm). Klasa metrologiczna wodomierzy nie może być niższa niż R160 w pozycji poziomej (H) oraz R63 ​ pionowej (V). Zapewnia to wysoką dokładność pomiaru w różnych warunkach zabudowy urządzenia. Korpus każdego w wodomierza jednostrumieniowego lub objętościowego powinien być wykonany z wytrzymałego mosiądzu – niedopuszczalne jest stosowanie korpusów z​ tworzyw kompozytowych oraz ze stali nierdzewnej. Urządzenia muszą posiadać aktualny atest higieniczny PZH (dopuszczenie do kontaktu z wodą pitną) oraz spełniać wymagania normy PN-EN 14154 lub równoważnej dla wodomierzy. Wodomierze mają być przystosowane do typowych warunków pracy w sieci zimnej wody – powinny poprawnie działać w zakresie temperatur od +0,1°C do +50°C oraz przy maksymalnym ciśnieniu roboczym do 16 bar. Liczydło (układ wskazujący) musi być hermetycznie zamknięte, o klasie szczelności IP68, co zapewnia pełną odporność na zalanie wodą i wnikanie pyłu. Liczydło powinno być obrotowe ​ zakresie 360°, umożliwiając odczyt wskazań z dowolnej pozycji montażu. Wymagany jest wskaźnik co najmniej w ośmiocyfrowy (osiem bębenków) zapewniający odczyt zużycia z​ dokładnością do 1 litra. Konstrukcja wodomierza jednostrumieniowego lub objętościowego musi gwarantować długotrwałą stabilność pomiaru oraz odporność na próby manipulacji. ​W tym celu przewiduje się zastosowanie m.in. czteropolowego sprzęgła magnetycznego oraz pierścienia antymagnetycznego (jeśli dotyczy), które, w tym posiadać zabezpieczenia przed zakłóceniem pomiaru zewnętrznym magnesem. Mechanizm pomiarowy (wirnik) powinien być solidnie łożyskowany obustronnie na trwałych kamieniach technicznych, co zapewni płynną pracę i odporność na zużycie w długim okresie eksploatacji. Niedopuszczalne są elementy osłabiające konstrukcję, takie jak plastikowe opaski łączące korpus z liczydłem – szczelność i​ trwałość musi być zagwarantowana samą konstrukcją urządzenia. Montaż wodomierza jednostrumieniowego lub objętościowego ma następować bezpośrednio w przewodzie o danej średnicy nominalnej, bez stosowania dodatkowych przedłużek czy redukcji – eliminacja ryzyka nieszczelności lub błędów pomiarowych wynikających z użycia niepożądanych złączek. Wodomierze muszą być przygotowane do integracji z systemem zdalnego odczytu. Konstrukcja liczydła powinna umożliwiać montaż modułu radiowego (nakładki) bezpośrednio na wodomierzu, w dowolnym momencie eksploatacji, bez uszkadzania plomb legalizacyjnych. Nie dopuszcza się rozwiązań bazujących na odczycie poprzez kontaktrony, czujniki optyczne czy czujniki Halla – odczyt danych musi być realizowany w sposób bezinwazyjny i pewny (bez mechanicznej ingerencji w licznik). Dopuszcza się montaż modułu radiowego za pomocą nowoczesnych nadajników indukcyjnych. Ewentualne uszkodzenie lub awaria modułu radiowego nie może uniemożliwiać tradycyjnego odczytu – sam wodomierz musi zawsze pozwalać na wizualny odczyt bieżącego stanu zużycia z tarczy/liczydła. Dodatkowo wymaga się, aby istniała możliwość doposażenia wodomierza w dodatkowe akcesoria ułatwiające odczyt w trudnych warunkach instalacyjnych”; 7) nakazanie zamawiającemu doprecyzowania w treści dokumentów zamówienia przedmiotu zamówienia w zakresie monitoringu sieci wodociągowej poprzez podanie następujących informacji: a) dokładnych lokalizacji punktów pomiarowych (monitoringu), b) warunków lokalizacyjnych i terenowych realizacji przedmiotu zamówienia, w tym informacji o: − zakresie robót budowlanych, w tym ziemnych, niezbędnych do montażu punktów monitoringu, w tym określenia, czy będzie konieczne odtwarzanie nawierzchni w przypadku gdy punkt zostanie wskazany w chodniku lub jezdni, − umiejscowieniu punktów sieci wodociągowej, na których mają być zamontowane punkty monitoringu przepływu (np. pod ziemią, pod nawierzchnią utwardzoną, umiejscowienia ​ stacjach uzdatniania wody, itd.), w c) wskazania dokładnych parametrów punktów sieci wodociągowej, na których będą montowane punkty monitoringu, w szczególności informacji o: − średnicy sieci wodociągowej w miejscach, w których mają być zamontowane punkty monitoringu, − materiałach, z jakich jest skonstruowana sieć wodociągowa w poszczególnych punktach pomiarowych, − danych technicznych zasuw, w szczególności wskazania, czy mają być one montowe ​ średnicy przepływomierza czy na średnicy sieci wodociągowej; w 8) dokonania zmiany treści dokumentów zamówienia w zakresie: a) rozdział V ust. 4 Specyfikacji Warunków Zamówienia przez nadanie mu następującej treści: „Zamówienie będzie realizowane na terenie gminy Lubiewo (poza aglomeracją). Lokalizacje punktów monitoringu określa załącznik do SWZ”; b) rozdział V ust. 5 lit. i Specyfikacji Warunków Zamówienia przez nadanie mu następującej treści: „monitoring sieci wodociągowej – posadowienie studni/słupka telemetrycznego wraz z​ armaturą i urządzeniem pomiarowym – 11 kpl, które będą zamontowane na sieci wodociągowej na terenie gminy Lubiewo (poza aglomeracją), lokalizacje punktów monitoringu określa załącznik do SWZ”, c) § 1 ust. 6 Załącznika nr 2 do SW Z – Projekt umowy poprzez nadanie mu następującej treści: „Lokalizacja montażu wodomierzy zostanie przekazana Wykonawcy w dniu podpisania umowy. Lokalizacje punktów monitoringu określa załącznik do SWZ”, d) § 1 ust. 7 Załącznika nr 2 do SW Z – Projekt umowy poprzez nadanie mu następującej treści: „Wykonawca zobowiązuje się dostarczyć przedmiot zamówienia na własny koszt i ryzyko do miejsc wskazanych przez Zamawiającego, w zakresie monitoringu sieci wodociągowej – do lokalizacji punktów monitoringu określonych w załączniku do SW Z. Przedmiot zamówienia obejmuje montaż urządzeń zgodnie ze wskazówkami Zamawiającego oraz usunięcie, wywóz opakowań i uprzątniecie pomieszczeń.”; 9) nakazanie zamawiającemu zmiany dokumentacji postępowania w zakresie: a) zapisu ust. 7 Załącznika nr 6 do SW Z – Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia o treści: „Przetwornik ma posiadać: - podświetlany kolorowy wyświetlacz ciekłokrystaliczny (LCD) o​ przekątnej min. 2,4”, z funkcją wybudzania i ochrony przed zapisem, możliwość zmiany kontrastu oraz negatywu wyświetlania w zależności od warunków środowiskowych” poprzez nadanie mu następującej treści: „Przetwornik ma posiadać: - podświetlany kolorowy lub monochromatyczny wyświetlacz ciekłokrystaliczny (LCD) lub LED”, b) zapisu ust. 7 Załącznika nr 6 do SW Z – Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia o treści: „Przetwornik ma posiadać: (…) - programowanie/konfiguracja/wykonanie weryfikacji poprzez protokół bluetooth - komunikacja poprzez bluetooth z przetwornikiem za pomocą darmowej aplikacji na smartfony/tablety - transmisja bluetooth szyfrowana (sprawdzone przez zewnętrzną instytucję, np. Instytut Fraunhoffera) - wyjścia/wejścia: 3x impulsowe + wejście statusu separacja galwaniczna obwodów wejść, wyjść oraz zasilania” poprzez nadanie mu następującej treści: „Przetwornik ma posiadać: (…) - programowanie/konfiguracja/wykonanie weryfikacji poprzez protokół bluetooth - komunikacja poprzez bluetooth z przetwornikiem za pomocą darmowej aplikacji na smartfony/tablety - transmisja bluetooth szyfrowana wyjścia/wejścia: 3x impulsowe + wejście statusu - separacja galwaniczna obwodów wejść, wyjść oraz zasilania. Zamawiający dopuszcza również inne standardy komunikacji np. NFC.”, 10) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, według rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź na rozprawie. W ramach postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca M.A. Sp. z o.o. z siedzibą w Buczku, zwany dalej: „przystępującym”. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia w związku z​ tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Zamawiający 11 lutego 2026 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że działając na podstawie art. 521 ust. 1, art. 522 ust. 1 ustawy Pzp, uwzględnia odwołanie i wnosi o jego umorzenie. Dodatkowo zamawiający wskazał, że wykona żądane czynności podzielenia zamówienia na części oraz poprawienia opisu przedmiotu zamówienia z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji. Jego zdaniem odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, ponieważ przedmiot zamówienia jest podzielny na 2 części. Podkreślił również, że nie może tego poprawić w danym postępowaniu, a tym samym je unieważni i otworzy następne z podziałem na części. 25 lutego 2026 r. przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego został wezwany do złożenia, w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania, oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu wobec uwzględnienia w całości zarzutów odwołania przez zamawiającego. Przystępujący nie odpowiedział na powyżej wskazane pismo, co po upływie terminu ​3 dni od dnia otrzymania wezwania, należało potraktować jako brak sprzeciwu wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego. Przystępujący wezwany, zgodnie z pouczeniem wskazanym w piśmie mógł skorzystać z​ prawa do wniesienia sprzeciwu w terminie do 2 marca 2026 r., pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego. Na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron 3 marca 2026 r. Izba na podstawie art. 568 pkt 3 Pzp w zw. z art. 522 ust. 2 Pzp w zw. z § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453) umorzyła postępowanie odwoławcze w sytuacji wyczerpującej przypadek wskazany w art. 568 pkt 3 Pzp. Zgodnie z​ art. 522 ust. 2 Pzp Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez Zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a​ zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Taka sytuacja zaistniała ​ przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w ​ odwołaniu, a przystępujący nie złożył oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu. w O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zgodnie z którym koszty stron postępowania odwoławczego znosi się wzajemnie, a także nakazała dokonanie zwrotu odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: …….…….………………. …

…Sygn. akt: KIO 1878/25 POSTANOWIENIE Warszawa dnia 3 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński po rozpoznaniu w dniu 3 czerwca 2025 r. na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 maja 2024 r. przez Odwołującego – wykonawcę TRECOM Wrocław spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Uniwersytet Opolski z siedzibą w Opolu, przy udziale wykonawcy Śląska Grupa Informatyczna spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. z siedzibą w Bytomiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego wykonawcy TRECOM Wrocław spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawiekwoty 7 500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) stanowiącej kwotę uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący :……………………………… Sygn. akt: KIO 1878/25 Uzasadnie nie Uniwersytet Opolski z siedzibą w Opolu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawa Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Zakup i dostawa licencji wieczystych do oprogramowania ​ wraz z usługą wdrożenia oraz usługą utrzymania i wsparcia technicznego, nr referencyjny postępowania: D/27/2025” (dalej „postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 3 kwietnia 2024 r. pod nr 2025/BZP 00175740. W dniu 12 maja 2025 r. wykonawca TRECOM Wrocław spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w zakresie Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w zakresie ​ części 2 zamówienia polegających na bezpodstawnym uznaniu, że oferta Wykonawcy Śląska Grupa Informatyczna sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu (dalej “ŚGI” lub “Wybrany Wykonawca”) w zakresie Części nr 2 pn.Zakup i dostawa licencji wieczystych do oprogramowania systemu zbierania logów i korelacji zdarzeń SIEM, wraz z usługą wdrożenia oraz usługą utrzymania i wsparcia technicznego jest zgodna z warunkami zamówienia oraz na zaniechaniu odrzucenia tej oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia. W zakresie zaskarżonych czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucał naruszenie ​art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp przez bezpodstawne uznanie, że oferta Odwołującego jest zgodna ​z warunkami zamówienia, kiedy oferowane przez Wybranego Wykonawcę oprogramowanie Energy Logserver SIEM i SOAR Perpetual nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego w ten sposób, ​że korzysta z oprogramowania typu Open Source pn. Elasticsearch, Logstasch, Kibana i TheHive m.in. w obszarach składowania, parsowania, korelacji logów, algorytmów uczenia maszynowego, ​co jednoznacznie zostało wykluczone w opisie przedmiotu zamówienia dla Części nr 2 zamówienia (dalej “Zamówienie”). W konsekwencji Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności rozstrzygnięcia Postępowania w zakresie Zamówienia z dnia 7 maja 2025 r., tj. unieważnienia czynności uznania za najkorzystniejszą i wyboru oferty wykonawcy Śląska Grupa Informatyczna sp. z o.o. oraz 2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty Wybranego Wykonawcy z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Śląska Grupa Informatyczna spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. z siedzibą w Bytomiu. W dniu 22 maja 2025 r. Zamawiający przesłał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo w którym oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty zawarte w odwołaniu. W dniu 28 maja 2025 r. wykonawca Śląska Grupa Informatyczna spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu złożył oświadczenie, że w jego ocenie Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy pzp, jednakże nie wnosi sprzeciwu wobec czynności Zamawiającego co do uwzględnienia odwołania. Wobec powyższych ustaleń, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 521 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający do czasu otwarcia rozprawy może wnieść odpowiedź na odwołanie, w której zgodnie z ust. 2 tegoż przepisu ustosunkowuje się do treści odwołania, wskazuje twierdzenia i dowody na uzasadnienie swoich wniosków lub w celu odparcia wniosków i twierdzeń powołanych w odwołaniu. Z kolei w świetle brzmienia art. 523 ust. 1 ustawy Pzp uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, może wnieść sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości a​ lbo w części Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku o którym mowa w art. 522. Zgodnie zaś z treścią art. 522 ust. 2 j​ eżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.. W myśl § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą w (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2453), skład orzekający dokonuje czynności formalnoprawnych i sprawdzających, o których mowa w § 1, na posiedzeniu niejawnym, i w zależności od poczynionych ustaleń wydaje postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego w przypadkach, o których mowa w art. 568 pkt 1 lub 3 ustawy Pzp. Uwzględniając zaistniałe w przedmiotowym postępowaniu okoliczności faktyczne przywołane powyżej, tj. uwzględnienie przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości zgodnie z pismem z​ dnia 22 maja 2025 r. oraz oświadczenie wykonawcy, który przystąpił do postępowania po stronie Zamawiającego z dnia 28 maja 2025 r. o braku sprzeciwu wobec uwzględnienia w całości zarzutów odwołania, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 568 pkt 3 w związku z art. 522 ust. 2 ustawy Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 6 ww. rozporządzenia postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w tej sprawie w tym zakresie. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący :…………………………… …

…Sygn. akt: KIO 675/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 20 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron i uczestników postępowania w dniu 20 marca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu24 lutego 2025 r. przez wykonawcę Stanfield spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego wykonawcy Stanfield spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 675/25 Uzasadnienie Odwołujący, tj. wykonawca Stanfield spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, 18 marca 2025 r., tj. przed rozprawą, cofnął odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 lutego 2025 r., w postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, na usługi pn.: „Zimowe utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu Rejon w Kłodzku w sezonach zimowych 2024/2025, 2025/2026 i 2026/2027 z okresem świadczenia usługi w sezonach zimowych 2025/2026, 2026/2027, 2027/2028 w podziale na zadania: Zadanie 1 Rejon w Kłodzku - Obwód Drogowy w Kłodzku, Zadanie 2 Rejon w Kłodzku - Obwód Drogowy w Braszowicach, Zadanie 3 Rejon w Kłodzku - Obwód Drogowy w Bystrzycy Kłodzkiej”,nr referencyjny O/WR.D-3.2421.25.2024. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 29 lipca 2024 r.,pod nr 454641-2024. Do przedmiotowego postępowania żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia. Z uwagi na to, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego cofnięcie, zgodnie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą, (Dz.U. poz. 2453) oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Ponadto, Izba wskazuje, że jak wynika z treści art. 520 ust. 2 ustawy Pzp cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem należnego wpisu od odwołania. Przewodnicząca: …………………… .......... …

…Sygn. akt: KIO 1351/20 WYROK z dnia 14 września 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Renata Tubisz Protokolant:Rafał Komoń Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 11 sierpnia 2020, w dniu 21 sierpnia 2020, w dniu 7 września 2020r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 czerwca 2020 r. przez odwołującego: Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9; 01-204 Warszawa w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74; 03-734 Warszawa przy udziale przystępującego: PORR S.A. ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty to jest oferty przystępującego po stronie zamawiającego oraz nakazuje zamawiającemu w trybie art.26 ust.3 ustawy Pzp wezwać przystępującego po stronie zamawiającego, do uzupełnienia doświadczenie zawodowego opisanego w pkt.8.6.1 lit.d Instrukcji dla Wykonawców w zakresie budowy lub przebudowy co najmniej jednej stacji kolejowej. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 2.kosztami postępowania obciąża Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9; 01-204 Warszawa: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9; 01-204 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od PORR S.A. ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9;01-204 Warszawa, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania to jest w wysokości połowy uiszczonego wpisu. 2.3.zasądza od PORR S.A. ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa i Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9; 01-204 Warszawa po 1.800,00 zł (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) od każdego z nich na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74; 03-734 Warszawa tytułem poniesionego kosztu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: Uzasadnienie Poniżej przedstawiona zostanie pełna prezentacja stanowisk stron (zamawiającego i odwołującego) i przystępującego po stronie zamawiającego w toku postępowania odwoławczego to jest: Odwołanie z dnia 19 czerwca 2020r. odpowiedź na odwołanie z dnia 10 sierpnia 2020r. Stanowisko przystępującego z dnia 11 sierpnia 2020 Odwołanie Odwołanie wniesiono w związku z postępowaniem, o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu niegraniczonego na: Opracowanie dokumentacji projektowej oraz realizację robót budowlanych w formule „Projektuj i Buduj" dla zadania pn. LOT A - Prace na linii kolejowej 131 na odcinku Chorzów Batory (km 5,900) - Nakło Śląskie (km 29,000) w ramach projektu POIiŚ 5.1-14 pn. „Prace na linii kolejowej C-E 65 na odc. Chorzów Batory - Tarnowskie Góry - Karsznice - Inowrocław - Bydgoszcz Maksymilianowo" (nr referencyjny: 9090/IRZR2/14477/03900/19/P), dalej jako „Postępowanie"/”postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2019/S 126-309325 w dniu 3 lipca 2019 roku. ODWOŁANIE Odwołujący na podstawie art. 180 ust. 1 w związku z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp"), wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na: 1)wyborze jako najkorzystniejszej oferty nr 3 złożonej przez PORR S.A. (dalej jako „PORR" lub „Wykonawca"/ „przystępujący po stronie zamawiającego”); 2)zaniechaniu wykluczenia PORR z udziału w Postępowaniu w sytuacji, gdy Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu; 3)zaniechaniu wezwania wykonawcy PORR do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp i błędnym przyjęciu, że PORR spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z udziału w Postępowaniu w sytuacji, gdy Wykonawca nie przedłożył dokumentów potwierdzających należyte wykonanie przez niego robót budowlanych. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucono: 1)naruszenie art. 24 ust 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie Wykluczenia PORR z Postępowania w sytuacji, gdy Wykonawca, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w Postępowaniu; względnie (na wypadek niemożności przypisania Wykonawcy działania w sposób zamierzony lub w wyniku rażącego niedbalstwa, 2)naruszenie art 24 ust 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 7 ust 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia PORR z Postępowania w sytuacji, gdy Wykonawca, co najmniej w wyniku niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego co do posiadanego przez Wykonawcę doświadczenia i dysponowania przez niego wymaganymi przez Zamawiającego osobami, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu; względnie (na wypadek niemożności stwierdzenia, że Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd) 3)naruszenie art. 26 ust 3 Pzp w związku z art. 25 ust. 1 Pzp i art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wezwania PORR do uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie i ukończenie przez niego robót budowlanych przedstawionych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy dokumenty przedstawione przez Wykonawcę okoliczności tych nie potwierdzały. Mając powyższe na uwadze odwołujący wnosi o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty PORR; 2)powtórzenie badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności wykluczenie PORR z Postępowania z uwagi na posłużenie się przez Wykonawcę informacjami wprowadzającymi Zamawiającego w błąd w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, względnie wezwanie PORR do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Interes we wniesieniu odwołania: Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania bowiem w wyniku działań i zaniechań Zamawiającego oferta PORR została uznana za najkorzystniejszą, w sytuacji gdy Zamawiający winien był wykluczyć Wykonawcą z udziału w Postępowaniu z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do spełniania przez PORR warunków udziału w postępowaniu, czego konsekwencją powinno być odrzucenie oferty Wykonawcy. Z uwagi na to, że oferta Odwołującego została ostatecznie sklasyfikowana przez Zamawiającego na drugim miejscu tzw. listy rankingowej, jego interes, w wyniku uchybień Zamawiającego, doznaje uszczerbku. Skutkiem zaskarżonych czynności Zamawiającego jest pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Odwołujący spełnia warunki udziału w Postępowaniu, a jego oferta odpowiada wymogom specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), a zatem powinna być uznana za najkorzystniejszą dla Zamawiającego w rozumieniu SIWZ i przepisów prawa. Szkoda, jaką może ponieść Odwołujący w wyniku zaskarżonych czynności Zamawiającego, odpowiada więc co najmniej zyskowi, jaki uzyskałby Odwołujący, realizując zamówienie. Termin: Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu, gdyż informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, wraz z informacją o punktacji przyznanej każdemu z wykonawców, Odwołujący otrzymał drogą elektroniczną w dniu 9 czerwca 2020 r. Wartość zamówienia, zakwalifikowanego jako zamówienie na roboty budowlane, przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, w związku z czym, termin na wniesienie odwołania upływa dnia 19 czerwca 2020 r. i został zachowany. UZASADNIENIE odwołania I.Wstęp 1. Pismem z dnia 14 lutego 2020 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, za jaką pierwotnie Zamawiający uznał ofertę nr 1 złożoną przez Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. Swoją decyzję Zamawiający motywował tym, że w świetle zarzutów zawartych w odwołaniach z dnia 7 lutego 2020 r. zobowiązany był unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej celem wyjaśnienia wszelkich okoliczności sprawy oraz uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu (w ślad za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 stycznia 2020 r. sygn. akt: KIO 16/20 Następnie, pismem z dnia 9 czerwca 2020 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców, że w wyniku ponownego badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu, za najkorzystniejszą uznał ofertę złożoną przez PORR. Oferta Przedsiębiorstwa Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. została odrzucona, a oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu). Z takim rozstrzygnięciem Postępowania nie sposób się zgodzić. II. 1. Wiedza i doświadczenie: 1.W pkt 8.6.1. Instrukcji Dla Wykonawców (IDW) Zamawiający ustalił następujące, szczegółowe warunki udziału w Postępowaniu w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (wiedza i doświadczenie), zgodnie z którymi wykonawcy mieli wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonali: a)co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane, każda wykonana w ramach odrębnej umowy, przy czym każda robota budowlana obejmowała swoim zakresem co najmniej Budowę lub Przebudowę nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma długości Budowanych lub Przebudowywanych torów szlakowych i torów głównych zasadniczych wynosiła co najmniej 20 (dwadzieścia) km, przy czym co najmniej 10 (dziesięć) km robót wykonywanych było przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich; b)co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane, każda wykonana w ramach odrębnej umowy, przy czym każda robota budowlana obejmowała swoim zakresem co najmniej Budowę lub Przebudowę sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma długości Budowanej lub Przebudowywanej sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi dla torów szlakowych i torów głównych zasadniczych wynosiła co najmniej 10 (dziesięć) km robót wykonywanych przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich; c)Budowa lub Przebudowa co najmniej 20 (dwudziestu) rozjazdów kolejowych wykonana w ramach jednej umowy; d)Budowa lub Przebudowa co najmniej 1 (jednej) stacji kolejowej, przy czym Budowa lub Przebudowa obejmowała co najmniej 2 (dwa) tory główne zasadnicze i co najmniej 1 (jeden) tor główny dodatkowy wraz z nawierzchnią, podtorzem i odwodnieniem oraz co najmniej 2 (dwa) perony obejmujące co najmniej 3 (trzy) krawędzie peronowe; e)(...) A. Linia kolejowa nr 132 Błotnica Strzelecka - Opole Groszowice: 2.W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1. lit. a i d IDW PORR wskazał inwestycję pod nazwą: Zaprojektowanie i wykonanie robót budowalnych w ramach projektu „Polepszenie jakości usług przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 132 na odcinku Błotnica Strzelecka - Opole Groszowice". W załączniku nr 7 do IDW (Wykaz robót budowlanych), w kolumnie 6 (Przedmiot wykonywanych robót (należy opisać roboty w sposób umożliwiający weryfikację spełnienia warunków udziału w postępowaniu)) Wykonawca oświadczył, odpowiednio że wyżej wymieniona inwestycja obejmowała: „przebudowę ponad 20 km nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej (torów szlakowych i torów głównych zasadniczych), całość robót wykonywane było przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich" „przebudowę stacji kolejowej Strzelce Opolskie, przy czym przebudowa obejmowała co najmniej dwa tory główne zasadnicze i jeden tor główny dodatkowy wraz z nawierzchnią, podtorzem i odwodnieniem oraz co najmniej dwa perony obejmujące co najmniej 3 krawędzie peronowe.". 3.Informacje podane przez PORR są niezgodne ze stanem faktycznym (wprowadzające w błąd), bowiem: 1)zakres prac wykonanych w ramach przedmiotowej inwestycji obejmował wyłącznie tory główne zasadnicze, z wyłączeniem torów dodatkowych, co oznacza, że Wykonawca nie mógł, posługując się tym zadaniem, wykazać spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1. lit. d IDW. 2)wskazane przez PORR zadanie nie obejmowało wymaganej przez Zamawiającego Budowy bądź Przebudowy nawierzchni torowej zakres wykonanych przez Wykonawcę robót wskazuje, że był to remont tej nawierzchni, co oznacza, że Wykonawca nie mógł, posługując się tym zadaniem, wykazać spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1. lit. a i d IDW; I tak: 4.Według posiadanych przez Odwołującego dokumentów zakres robót wykonanych - w ramach wskazanego powyżej zadania - na stacji kolejowej Strzelce Opolskie obejmował prace wyłącznie na dwóch torach zasadniczych, a nie, jak oświadczył PORR i jak wymagał tego Zamawiający, na dwóch torach zasadniczych i co najmniej jednym dodatkowym. Stanowisko Odwołującego potwierdzają przede wszystkim zapisy PFU tego zadania, gdzie wskazuje się (vide: str. 34 PFU) na następujący zakres robót: 1.3.1. Zadanie I - rewitalizacja nawierzchni torowej oraz sieci trakcyjnej wraz z robotami towarzyszącymi. W ramach zadania planuje się następujące roboty budowlane: 1. Kompleksowa wymiana istniejącej nawierzchni w torze nr 1, a.Demontaż nawierzchni typu S-60 na podkładach drewnianych z przytwierdzeniem typu K zebraniem podsypki tłuczniowej do grubości 35 cm w torze b.Naprawa podtorza c.Profilowanie ław torowiska. d.Wbudowanie warstwy ochronnej - filtracyjnej, o grubości, przyjętej zgodnie z projektem wykonawczym. e.Wymiana rozjazdów na typ 60E1 na podrozjezdnicach strunobetonowych, odmiany spawanej z wymianą podsypki tłuczniowej (0,35 m), wbudowaniem warstwy filtracyjnej (0,3 m). f.Zabudowa nawierzchni; na typ szyny 60E1, podkłady strunobetonowe, podsypka tłuczniowa skał twardych z przytwierdzeniem sprężystym. 2.Naprawa istniejącej nawierzchni w torze nr 2 a.Wymiana szyn, na typ 60E1 na podkładach strunobetonowych z przytwierdzeniem sprężystym wraz z oczyszczeniem i uzupełnieniem podsypki tłuczniowej do grubości 35 cm. b.Naprawa podtorza c.Profilowanie ław torowiska. d.Wbudowanie warstwy ochronno - filtracyjnej, o grubości, przyjętej zgodnie z projektem wykonawczym. e.Wymiana rozjazdów na typ 60E1 na podrozjezdnicach strunobetonowych odmiany spawanej z wymianą podsypki tłuczniowej (0,35 m), wbudowaniem warstwy filtracyjnej (03 m) Podkreślić należy, że tylko zadanie 1 dotyczyło nawierzchni torowej, przy czym wskazany powyżej zapis PFU określał ogólnie zakres tego zadania (bez podziału na odcinki szlakowe i stacyjne, bez wskazania kilometrażu, w którym dany zakres ma być wykonany). Stąd, powyższy fragment PFU należały zestawić z danymi zawartymi w Tabeli 1.15 Zestawienie robót - branża torowa, w której w pkt 5 i 6 jednoznacznie wskazano, że zakres: „stacja Strzelce Opolskie" obejmuje prace w obrębie toru 1 (wymiana nawierzchni) i toru 2 (naprawa nawierzchni - wymiana szyn). PFU nie wspomina więc o większej liczbie torów objętych robotami niż tory 1 i 2 (tory zasadnicze). Uwzględniając zakres robót przewidzianych do wykonania w ramach ww. zadania wynikający z Tabeli 1.15 Zestawienie robót - branża torowa PFU warto wskazać również na okoliczność, że w obrębie stacji Strzelce Opolskie, w zakres robót związanych z torem nr 2 wchodziła tylko naprawa nawierzchni - wymiana szyn, wymiana rozjazdów nr 2, 3 i 63, zabudowa torem rozjazdu nr 6, naprawa przejazdów i odbudowa rowów odwadniających. Natomiast w zakresie robót związanych z torem nr 1 kompleksowa wymiana nawierzchni, wymiana rozjazdów nr 1, 4, 7, ST2 i 62, naprawa przejazdów, odbudowa rowów odwadniających i odbudowa odwodnienia równi stacyjnej. Nie wskazuje się tu, by przedmiotem robót były prace związane z naprawami podtorza (jak wskazano to wprost w odniesieniu do odcinków szlakowych np. w pkt 7 Tabeli). Dowód: Program Funkcjonalno- Użytkowy zamówienia na zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu polepszenie jakości usług przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 132 na odcinku Błotnica Strzelecka - Opole Groszowice na okoliczność wykazania zakresu robót wykonanych w obrębie stacji kolejowej. Warto podkreślić w tym miejscu, że wartość wykonanych w ramach tego zadania robót wskazana w przedstawionych przez PORR referencjach jest tożsama z wartością podaną w Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 05.03.2013r. co potwierdza, że w ramach tego zadania nie były wykonywane żadne roboty dodatkowe czy uzupełniające, które mogłyby objąć tory nie wskazane w PFU czy inne niewymienione tam roboty. Dowód: Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 05.03.2013r. oraz referencje przedstawione wraz z ofertą firmy Porr. Brzmienie warunku udziału w postępowaniu nie pozostawia przy tym wątpliwości, że Budowa lub Przebudowa miała obejmować co najmniej 2 (dwa) tory główne zasadnicze i co najmniej 1 (jeden) tor główny dodatkowy wraz z nawierzchnią, podtorzem i odwodnieniem. Budowa lub Przebudowa miała więc obejmować wszystkie wskazane w warunku elementy toru (nawierzchnię, podtorze, odwodnienie) i winna być wykonywana na jasno określonej ilości torów. Nie chodzi więc o to, ile torów ma dana stacja kolejowa, ale względem ilu torów były wykonywane określone roboty w pełnym zakresie. PORR wykonywał prace wyłącznie na 2 torach a nie na 3 (2 torach zasadniczych i jednym dodatkowym), zgodnie z wymogami SIWZ, a nadto wykonywane przez niego roboty nie obejmowały w obrębie stacji podtorzy, a zatem posługując się tym właśnie zadaniem nie mógł wskazywać, że posiada wymagane w tym zakresie doświadczenie. Sposób skonstruowania przez PORR jego oświadczeń zawartych w Wykazie robót jednoznacznie przy tym wskazuje na wprowadzenie Zamawiającego w błąd, bowiem oświadczenie zostało skonstruowane w taki sposób by wywołać wrażenie, że ww. zadanie spełnia wymagania SIWZ. 5.Odwołujący stoi na stanowisku, że PORR wprowadził Zamawiającego w błąd także co do charakteru robót wykonywanych na tym zadaniu (zarówno na stacji, jak i na całym zadaniu). W wykazie robót budowlanych (sporządzonym wg Zał. 7 do IDW) Wykonawca oświadczył bowiem, że w ramach ww. zadania miała miejsce przebudowa nawierzchni torowej (pkt 8.6.1. a) IDW) oraz przebudowa co najmniej dwóch torów głównych zasadniczych i co najmniej jednego toru głównego dodatkowego (pkt 8.6.l.d) IDW), gdy tymczasem zakres wykonywanych robót wskazuje, że można tu mówić wyłącznie o remoncie. 6.Zgodnie z zapisami pkt 1.3.: Użyte w SIWZ terminy mają następujące znaczenie: (•••) 2) „Ustawa Prawo budowlane" - ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2018r., poz. 1202, z późn. zm.) 16)„Budowa"- budowa w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane, 17)„Przebudowa"- przebudowa w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane, (...) Odwołując się zatem do definicji wyżej wymienionych pojęć wskazać należy, że pod pojęciem: 1)Budowy - należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego (art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego); 2)Przebudowy - należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego (art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego). Tymczasem w myśl art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego „remont" oznacza: wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym. 7.Jak przy tym podkreśla się w orzecznictwie sądów administracyjnych: „przebudowa to wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji. Natomiast remont to, zgodnie z art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego, wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym. Różnica zatem pomiędzy przebudową a remontem, sprowadza się de facto, do ustalenia, czy na skutek wykonania robót budowlanych dojdzie do zmiany parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego. Zmiana tych cech jest bowiem następstwem prac budowlanych wykonywanych w ramach przebudowy a nie remontu." (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 marca 2019r., sygn. akt: I OSK 1365/17, Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych). 8.O tym, że w rzeczywistości roboty budowlane wykonane przez PORR w zakresie nawierzchni torowej w ramach projektu „Polepszenie jakości usług przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 132 na odcinku Błotnica Strzelecka Opole Groszowice" stanowiły remont a nie przebudowę świadczyć więc będzie fakt, że w wyniku tych robót nie doszło, wbrew twierdzeniom PORR, do podwyższenia parametrów technicznych i użytkowych nawierzchni. Powyższe potwierdza choćby treść decyzji środowiskowej, jaka została wydana na potrzeby realizacji tej inwestycji, gdzie wprost wskazuje się, że inwestycja miała na celu przywrócenie pierwotnych warunków dwutorowej linii kolejowej nr 132. Przywrócenie pierwotnych warunków mieści się przy tym w zakresie pojęcia „odtworzenia stanu pierwotnego", który cechuje właśnie remont. Zgodnie bowiem z zapisami decyzji środowiskowej: Planowana inwestycja ma na celu przywrócenie na odcinku 35 km pierwotnych parametrów dwutorowej linii kolejowej nr 132 tj. jej dostosowanie do prędkości 120 km/h dla pociągów pasażerskich i 70 km/h dla pociągów towarowych. Formalnie linia jest przystosowana do takich prędkości, jednak ze względu na zły stan nawierzchni torowej oraz obiektów inżynieryjnych wprowadzono liczne ograniczenia prędkości poruszających się pociągów. Prace związane z planowanym przedsięwzięciem prowadzone będą w ramach zajmowanego pasa gruntu o powierzchni około 131 ha. Nie planuje się zmiany sposobu użytkowania terenu w obrębie i w sąsiedztwie linii kolejowej. Zgodnie z informacjami zawartymi w piśmie nr IROS6c-442-38-12 z dnia 25.06.2012r. Spółka PKP Polskie Linie Kolejowe przewiduje, że natężenie ruchu na przedmiotowym odcinku linii, po zakończeniu prac modernizacyjnych kształtować się będzie na poziomie wskazanym w Kip tj.: >pora dzienna 19 pociągów towarowych, 19 osobowych i 8 pośpiesznych, >pora nocna: 9 pociągów towarowych, 4 osobowe, Dowód: Decyzja Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Opolu z dnia 30 sierpnia 2012 r. o środowiskowych uwarunkowaniach na okoliczność wykazania braku zmian parametrów technicznych i użytkowych nawierzchni torowej w wyniku przeprowadzonych przez PORR robót 9.Podobnie, na str. 33 Programu Funkcjonalno- Użytkowego (PFU) tego zadania wskazuje się, że: „Realizacja projektu pozwoli na przywrócenie nacisków na oś wynoszących 221 kN oraz przywrócenie prędkości rozkładowej V=120 km/h dla pociągów pasażerskich i 70 km/h dla pociągów towarowych na całym rewitalizowanym odcinku linii (poza miejscami ograniczeń prędkości wynikającymi z uwarunkowań geometrii toru)." - powyższy zapis ponownie wskazuje, że celem robót było odtworzenie stanu pierwotnego a nie stworzenie całkiem nowej jakości. Linia kolejowa nr 132, objęta zadanie, pierwotnie posiadała bowiem ww. parametry. Dowód: Program Funkcjonalno - Użytkowy zamówienia na zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu polepszenie jakości usług przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 132 na odcinku Błotnica Strzelecka - Opole Groszowice na okoliczność wykazania na okoliczność wykazania braku zmian parametrów technicznych i użytkowych nawierzchni torowej w wyniku przeprowadzonych przez PORR robót. 10.Skoro zatem w ramach wskazywanego przez PORR zadania nastąpić miało przywrócenie pierwotnych parametrów nawierzchni torowych a nie ich podwyższenie, to Wykonawca nie mógł wykazywać przedmiotowego zadania celem wykazania niezbędnego doświadczenia polegającego na wykonaniu Budowy lub Przebudowy. 11.W kontekście powyższego szczególną uwagą zwrócić należy na okoliczność, że prace w obrębie toru nr 2, w ramach ww. zadania (na szlakach i stacji Strzelce Opolskie) obejmowały wyłącznie naprawę nawierzchni - wymiana szyn (por. Tabela 1.15 Zestawienie robót - branża torowa). Skoro w PFU literalnie mowa jest o naprawie (a właściwie tylko o wymianie szyn), trudno przyjąć by istniały jakiekolwiek podstawy do uznania, że oba tory, których dotyczyły roboty na stacji Strzelce Opolskie były poddane przebudowie w zakresie nawierzchni. 12.Rodzaj robót objętych przedmiotowym zadaniem był zresztą przedmiotem dodatkowych wyjaśnień, o które Zamawiający wystąpił do PORR. Pismem z dnia 29 maja 2020 r. Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp o udzielenie wyjaśnień m.in. w następującym zakresie: „Na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu Wykonawca zobowiązany był złożyć wymienione w pkt 1.9. pisma nr IRZR2e-0815-POIIŚ 5.1-14- CE 65 LOT A-90/19 z dnia 8.04.2020 r. dokumenty i oświadczenia. Zamawiający wymagał aby Wykonawca wskazał, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał m.in. (...) a) co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane, każda wykonana w ramach odrębnej umowy, przy czym każda robota budowlana obejmowała swoim zakresem co najmniej Budowę lub Przebudowę nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma długości Budowanych lub Przebudowywanych torów szlakowych i torów głównych zasadniczych wynosiła co najmniej 20 (dwadzieścia) km, przy czym co najmniej 10 (dziesięć) km robót wykonywanych było przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich. d) Budowa lub Przebudowa co najmniej 1 (jednej) stacji kolejowej, przy czym Budowa lub Przebudowa obejmowała co najmniej 2 (dwa) tory główne zasadnicze i co najmniej 1 (jeden) tor główny dodatkowy wraz z nawierzchnią, podtorzem i odwodnieniem oraz co najmniej 2 (dwa) perony obejmujące co najmniej 3 (trzy) krawędzie peronowe. Zamawiający nie może stwierdzić spełnienia powyższego warunku z uwagi na rozbieżności pomiędzy Wykazem a referencjami. W pozycji 1 Wykazu wykazano przebudowę stacji Strzelce Opolskie natomiast z referencji (kompleksowa wymiana nawierzchni na typ) wynika, że był to remont w rozumieniu ustawy Prawo budowlane. W związku z powyższymi rozbieżnościami, działając na podstawie art. 26 ust. 4 Ustawy wzywam do wyjaśnienia czy roboty wykazane na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku obejmowały swoim zakresem przebudowę czy remont (wymiana) w rozumieniu ustawy Prawo budowlane." (•••) Zamawiający nie może stwierdzić spełnienia powyższego warunku z uwagi na rozbieżności pomiędzy Wykazem robót budowlanych („Wykaz'") (Pozycja 1 i 2 Wykazu - przebudowa nawierzchni torowej) a treścią Referencji i Protokołem odbioru eksploatacyjnego (odpowiednio kompleksowa wymiana istniejącej nawierzchni na typ i wymiana nawierzchni) z których wynika że był to remont w rozumieniu ustawy Prawo budowlane. W związku z powyższymi rozbieżnościami, działając na podstawie art. 26 ust. 4 Ustawy wzywam do wyjaśnienia czy roboty wykazane na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku obejmowały swoim zakresem przebudowę czy remont (wymiana) w rozumieniu ustawy Prawo budowlane.” 13 W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Wykonawca oświadczył, że roboty wykonane w ramach wskazanych inwestycji (w zakresie nawierzchni torowej) stanowiły przebudowę. Co istotne, w szczególności w kontekście stawianego przez Odwołującego zarzutu. PORR wskazywał Zamawiającemu, że w toku realizowanej doszło do podwyższenia parametrów technicznych i użytkowych nawierzchni torowej (nie wskazując jednak, do jakich parametrów tu nawiązuje). Warto przy tym wskazać, odwołując się do argumentów PORR. że powołane powyżej przepisy mówią o podwyższeniu paramentów istniejącego obiektu budowlanego (tu: linii kolejowej1). Zastosowanie innego materiału do wykonania remontu, w tym materiałów o lepszych właściwościach (bo np. wykonanych w nowszej technologii) nie świadczy jeszcze o tym, że mamy do czynienia z przebudową. Ustalenia wymaga, czy materiały o lepszych właściwościach zostały zastosowane w celu osiągnięcia wyższych parametrów całego obiektu - wyższych od tych, które obiekt miał pierwotnie. Tu z taką sytuacją nie mamy miejsca. Dodatkowo, wskazać należy, że w odpowiedzi na wezwanie PORR zasugerował, że wymiana nawierzchni (1) dotyczyła całego odcinka linii kolejowej objętego zadaniem i (2) może być utożsamiana z wybudowaniem obiektu na nowo. Także i taka sytuacja nie miała tu miejsca. skoro - jak wskazano powyżej - na znacznej części remontowanego odcinka PORR jedynie wymienił szyny (na torze nr 2) a nawet tam, gdzie wymiana nawierzchni była „kompleksowa" (tor 1), roboty w obrębie stacji nie dotykały całej konstrukcji toru, a tylko jego nawierzchni (podkłady, przytwierdzenia i szyny). Nie jest to wiec sytuacją, którą można porównać do odbudowania (wybudowania na nowo w miejscu poprzednio istniejącego) toru, czy szerzej linii kolejowej. 14.W kontekście powyższego wskazać należy, że całkowicie niezrozumiałe jest stanowisko Zamawiającego w niniejszej sprawie. Zamawiający powziął wątpliwości co do charakteru wykonywanych przez PORR robót na podstawie przedstawionych przez PORR referencji i protokołów oddania obiektów do eksploatacji, które - podobnie jak powyżej wskazana dokumentacja przetargowa jednoznacznie wskazywała na to, że roboty wykonywane przez PORR były remontem. Wyjaśnienia PORR złożone w tym zakresie miały charakter ogólny (nawet, gdy PORR pisze o zakresie wykonywanych robót posługuje się ogólnikami typu „m.in.") i opierały się na orzecznictwie sądów administracyjnych nie odnoszącym się do sytuacji, jaka miała miejsce w niniejszej sprawie. Z protokołu postępowania nie wynika także, by Zamawiający tak ogólnie sformułowane wyjaśnienia PORR skonfrontował z dokumentami źródłowymi odnoszącymi się do zakresu wykonywanych robót. B. Linia kolejowa nr 354 Poznań Główny POD - Chodzież - Piła Główna 15.Podobnie sytuacja wygląda w zakresie ww. zadania, które zostało wskazane w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1. lit. а,b IDW. Także w tym przypadku PORR wskazał w Wykazie robót budowlanych, że zadanie to obejmowało przebudowę odpowiednio nawierzchni torowej oraz sieci trakcyjnej, gdy tymczasem zakres robót wykonanym na tym zadaniu potwierdza, że był to wyłącznie (na znacznej części odcinka) remont. 16.Zgodnie z zapisami PFU dla tego zadania: б.2. Nawierzchnia torowa 6.2.1 LOT A Przewiduje się zachowanie dotychczasowego układu linii w zakresie odcinków jedno- i dwutorowych. linia dwutorowa na odcinku od posterunku odgałęźnego Poznań Główny PoD, od km -0,197 do zdalnie sterowanego posterunku odgałęźnego Oborniki Most w km 25,408, na dalszym odcinku do km 43,300 (km końca odenka objętego przetargiem) linia jednotorowa. Układ linii kolejowej nr 354 w planie i profilu zaprojektowano jako zbliżony do istniejącego. Na niektórych łukach poziomych przewiduje się nieznaczną korektę ich parametrów geometrycznych, co pozwoli na dostosowanie linii do docelowej prędkości 120 km/h. Przesunięcia poziome osi torów są nieznaczne - z reguły od kilku do kilkunastu centymetrów, nieco większe przesunięcia będą miały miejsce tylko w rejonie głowic stacyjnych przebudowywanych stacji Oborniki Wielkopolskie i Rogoźno Wielkopolskie Szerokość międzytorza na szlakach dwutorowych wynosi 4, 00 m. Przewiduje się utrzymanie ładowni przy p.o Poznań Strzeszyn przy zachowaniu obecnych uwarunkowań geometrycznych. Przewiduje się przebudowę posterunku odgałęźnego Suchy Las - zastosowanie rozjazdów o skosie 1:12 i promieniu R-500. co pozwoli na zwiększenie prędkości jazdy pociągów na kierunku zwrotnym (z lub na linię nr 803} z 40 km/h do 60 km/h. Przebudowie ulegnie stacja Złotniki w celu usytuowania na międzytorzu torów głównych zasadniczych nowego normatywnego peronu wyspowego Zachowana zostanie liczba torów i funkcje ładunkowe stacji przy nieznacznym ograniczeniu układu ładunkowego. Przebudowie w analogicznym jak poprzednio zakresie ulegnie stacja Wargowo Układ torowy zostanie przystosowany do zabudowy nowego normatywnego peronu wyspowego usytuowanego na międzytorzu torów głównych zasadniczych. Liczba torów zostanie ograniczona o jeden tor główny dodatkowy. Funkcje ładunkowe stacji zostaną zachowane przy nieznacznym ograniczeniu układu ładunkowego W obrębie posterunku Oborniki Most przewiduje się zmianę w zakresie geometrii dla umożliwienia kursowania pociągów w kierunku zwrotnym z prędkością 100 km/h. Przebudowa stacji Oborniki Wielkopolskie ma na celu przystosowanie układu torów do budowy nowych normatywnych peronów, zwiększenie prędkości jazd na kierunkach zwrotnych w obrębie stacji do 60 km/h oraz poprawę jej funkcjonalności w zakresie obsługi towarowej W obrębie przystanku osobowego Oborniki Wlkp. Miasto przewiduje się likwidację części toru nr 2 dla umożliwienia przeniesienia peronu na stronę lewą toru w związku z planowaną przez Gminę realizację węzła integracyjnego opartego na tym przystanku. W obrębie p.o. i ładowni Parkowo przewiduje się rozbiórkę zbędnego (niewykorzystywanego) układu ładunkowego, a pozostawienie wyłącznie peronu. Przebudowie ulegnie stacja Rogoźno Wielkopolskie- Układ torowy zostanie dostosowany Z treści PFU wynika zatem, że przebudowę stanowiły roboty budowlane wykonane przez PORR tylko w określonych szczegółowo w PFU punktach (głównie w obrębie stacji kolejowych), a nie w obrębie całej nawierzchni torowej na całej linii kolejowej poddanej modernizacji w ramach tego zadania. Wyłączenie z przebudowy odcinków szlakowych (odcinków innych niż wskazano powyżej jako odcinki do przebudowy) powoduje, że długość torów, na których była przebudowywana nawierzchnia jest niewystarczająca do spełnienia warunku 20 km Podobnie prace wykonane w obrębie sieci trakcyjnej (warunek 8.6.1. lit. b IDW) stanowiły co do zasady remont, a ewentualna budowa lub przebudowa miała charakter punktowy, a zatem nie jest zachowana wymagany przez Zamawiającego zakres prac (20 km sieci). I tak, zgodnie z zapisami PFU tego zadania: 6.8 Sieć trakcyjna i elektroenergetyka nietrakcyjna Roboty w branży energetyki obejmują: Zmianę typu sieci trakcyjnej (jej uelastycznienie) umożliwiające jazdę z prędkością 120 km/h po torach szlakowych i głównych zasadniczych stacji. Prace te nie będą stanowić podstawy do dochodzenia roszczeń ze strony Wykonawcy, w szczególności w zakresie zmiany Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej lub przedłużenia Czasu na Ukończenie. Budowa nowej sieci może mieć miejsce w lokalizacjach w których następują istotne zmiany geometryczne układów torowych i wynikać będzie z zakresu przebudowanego układu torowego. W przypadku wymiany konstrukcji bramkowych z wysięgiem przez dwa tory lub konstrukcji „parasolowych" podtrzymujących sieć trakcyjną układów torowych niepoddawanych pracom remontowym, Wykonawca dokona przewieszenia tej sieci trakcyjnej do nowych konstrukcji i dokona odpowiednich regulacji z wykorzystaniem niezbędnych nowych materiałów. Przebudowa układu sieci trakcyjnej powinna uwzględniać również konieczność przebudowy układu sterowania odłącznikami sieci trakcyjnej w oparciu o „Porozumienie,, o którym mowa w punkcie 5.9.1) i dostosowania do nowych warunków szaf USb-2. Powyższe Wykonawca zobowiązany jest uwzględnić w cenie ofertowej. Prace te nie będą stanowić podstawy do dochodzenia roszczeń ze strony Wykonawcy, w szczególności w zakresie zmiany Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej lub przedłużenia Czasu na Ukończenie Dowód: Program Funkcjonalno- Użytkowy dla zadania Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych „Modernizacja linii kolejowej nr 354 Poznań Główny POD - Chodzież - Piła Główna" w ramach Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2014 2020 na okoliczność wykazania zakresu i charakteru robót wykonanych przez Wykonawcę w ramach wyżej wymienionego zadania. T akże więc w tym przypadku informacje podane przez PORR w Wykazie robót budowlanych (Zał. 7 do IDW) są niezgodne ze stanem rzeczywistym. 17.Wyjaśnienia złożone w tym zakresie przez PORR, podobnie jak wskazano to powyżej, są nieprzekonywujące i ogólne. Także bowiem w tym przypadku Wykonawca konsekwentnie pomija okoliczność, że zakres robót wykonywanych na różnych odcinkach modernizowanej przez niego w ramach tego zadania linii kolejowej był różny. Tymczasem to zakres tych robót jest kluczowy, co potwierdza PORR w swoich wyjaśnieniach, dla ustalenia czy w danym przypadku mamy do czynienia z remontem czy przebudową. W tym przypadku okoliczność ta jest kluczowa w kontekście wymaganego w opisie warunku kilometrażu, skoro bowiem w istotnej części zadania zakres robót był zdecydowanie mniejszy niż pokazuje to PORR (był to remont), to do przebudowanego kilometrażu linii nie można wliczyć całego zadania. 18.Mając na uwadze powyższe fakty stwierdzić należy, że jednoznaczne w swej treści oświadczenie PORR zawarte w pkt 1 i 2 wykazu robót budowlanych, było informacją wprowadzająca Zamawiającego w błąd. Umieszczenie przedmiotowej inwestycji w ramach Wykazu robót wprost bowiem wskazuje na jednoznaczne przypisanie sobie przez Wykonawcę kompetencji mających spełniać stawiane przez Zamawiającego warunki udziału w Postępowaniu, których w istocie Wykonawca nie spełnia. 19.Odwołujący wskazuje, że w niniejszej sprawie może być mowa nawet o celowym wprowadzeniu Zamawiającego w błąd. Wskazane powyżej zadania PORR realizował samodzielnie, a zatem miał pełną wiedzę dotyczącą zakresu prac, jakie wykonał. Wykonawca nie musiał posiłkować się informacjami co do zakresu robót pozyskiwanymi od podmiotów trzecich, zamawiających czy ustalać je opierając się na informacjach powszechnie dostępnych np. w Internecie. Roboty były przy tym wykonywane przez PORR zaledwie kilka lat, a nawet miesięcy temu np. zadanie na linii kolejowej nr 354 zakończyło się 12.2019). Okoliczności te potwierdzają, że Wykonawca miał pełna wiedzę co do zakresu wykonywanych robót i skoro ostatecznie zakres ten przedstawił niezgodnie ze stanem rzeczywistym, to okoliczność ta wskazuje na zamierzone działanie, a nie tylko brak wymaganej staranności. Nie sposób przy tym logicznie, w świetle dokumentacji wykonanej dla ww, zadań, wyjaśnić, na jakiej podstawie PORR przypisuje sobie wskazywane doświadczenie, zwłaszcza w kontekście zakresu robót, jakie wykonywane były na stacji kolejowej Strzelce Opolskie, gdzie jednoznacznie wykonywał prace wyłącznie w obrębie dwóch torów a nie trzech, co dodatkowo świadczy o celowym działaniu Wykonawcy. O takim charakterze działań Wykonawcy świadczą również wyjaśnienia złożone przez PORR w toku Postępowania, w których Wykonawca dodatkowo potwierdził niezgodne ze stanem rzeczywistym informacje, zaś opis wykonywanych robót sporządził w taki sposób by wywołać wrażenie, że opis ten dotyczy całego zakresu zadania. Wykonawca pominął w wyjaśnieniach okoliczności dla niego „niewygodne" jak ta, że na torze nr 2 w ramach zadania 1 wymienił tylko szyny na nowe (co z pewnością nie może być uznane za przebudowę). Gdyby Wykonawca działał rzeczywiście w sposób nieumyślny, czy wyłącznie nie dochował wymaganej od niego staranności, to co najmniej po otrzymaniu wezwania do złożenia wyjaśnień winien był ponownie zweryfikować zgodność swoich oświadczeń z rzeczywistością i skorygować swoje wcześniejsze oświadczenia (względnie rzetelnie przedstawić zakres wykonywanych przez siebie robót by Zamawiający mógł samodzielnie ocenić czy odpowiada on definicji „remontu"). Tak się jednak nie stało. 20.Jak podkreśla się w orzecznictwie: „Przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. dotyczy wykonawców, którzy w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzili zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, lub którzy zataili te informacje lub nie są w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. przede wszystkim dotyczy sytuacji, w której wykonawca oświadcza nieprawdę, czyli przeinacza fakty albo potwierdza nieistniejące okoliczności. Wprowadzenie w błąd musi przybrać formę zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa." (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 czerwca 2019 r., sygn. akt: KIO 1014/19, LEX nr 2711605). Na gruncie przedmiotowej sprawy Wykonawca jednoznacznie oświadczył nieprawdę, składając oświadczenie, w którym oświadczył nieistniejące fakty. Z tego właśnie względu Odwołujący w pierwszej kolejności stawia najdalej idący zarzut dotyczący wprowadzenia przez Wykonawcę (w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa) w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu. Tym samym, sankcją, jaką powinien zastosować w takiej sytuacji Zamawiający, jest więc sankcja wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. 21.Alternatywnie, w przypadku nie podzielenia twierdzeń Odwołującego odnośnie zamierzonego (lub w wyniku rażącego niedbalstwa) wprowadzenia w błąd Zamawiającego przez PORR, Odwołujący wskazuje, że zachowanie Wykonawcy wypełniało co najmniej znamiona lekkomyślności lub niedbalstwa, w wyniku których PORR przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Profesjonalny charakter podmiotów biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia zobowiązuje do weryfikowania każdej informacji składanej w postępowaniu, jak również takiej jej prezentacji, która nie będzie wprowadzać w błąd Zamawiającego. Informacje podane przez wykonawcę powinny być rzetelne i przedstawiać prawdziwy stan faktyczny. Przepisy Pzp nie przewidują bowiem żadnej możliwości sanowania nieprawdziwej informacji i nie zawierają obowiązku zamawiającego do wzywania wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe do złożenia informacji niewadliwych. Informacje wprowadzające w błąd to informacje nieprawdziwe lub błędne. Znaczenie ma więc różnica pomiędzy stanem faktycznym, a informacjami przedstawionymi przez wykonawcę. Podobnie wygląda sytuacja w przypadku zmanipulowania sposobu przekazu prawdziwych informacji. Wykonawca w takiej sytuacji uważnie dobiera wybrane do przedstawienia informacje lub dokonuje takiego jej przedstawienia by wywołać u zamawiającego wyobrażenie, iż podane przez niego informacje odpowiadają wymaganiom zamawiającego, podczas gdy w rzeczywistości informacja nieprzetworzona w ten sposób przez wykonawcę wskazywałaby na niespełnianie wymagań stawianych w określonym postępowaniu. W związku z tym, że błędne informacje dotyczą warunków udziału w postępowaniu, należy zakładać, że gdyby Zamawiający miał rzetelne informacje w tym zakresie, nie mógłby uznać oferty Wykonawcy za najkorzystniejszą, a zastosowałby sankcję wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp, względnie podjąłby działania mające na celu uzyskanie stosownych wyjaśnień w tym zakresie. 22.Tym samym, minimalną sankcją jaką powinien zastosować w takiej sytuacji Zamawiający była, zdaniem Odwołującego, sankcja wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Dyspozycja wskazanego przepisu powinna być bowiem zastosowana zawsze, gdy wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, nie wykazując profesjonalizmu wymaganego od uczestnika rynku zamówień publicznych przedstawia informacje niezgodne z rzeczywistością, które mogą mieć wpływ na decyzje podejmowane w ramach postępowania przez zamawiającego. Powołany przepis ma bowiem na celu ochronę uczciwej konkurencji i sprzyja wykonawcom zachowującym należyta staranność w toku przygotowywania się do udziału w procedurze udzielania zamówienia. Podkreślenia przy tym wymaga, iż z treści art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, który wskazuje, że z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, wypływają istotne w kontekście omawianego stanu faktycznego konsekwencje. 23.Po pierwsze dla przypisania wykonawcy odpowiedzialności na podstawie rzeczonego przepisu wystarczającym jest możliwość przypisania mu winy nieumyślnej, która zgodnie z nauką prawa cywilnego może przybrać formę lekkomyślności lub niedbalstwa. Działanie lub zaniechanie nieumyślne może być przypisane wykonawcy, który nie dochował należytej staranności. Z kolei zgodnie z definicją zawartą w art. 355 § 1 ustawy Kodeks cywilny (dalej; kc) należyta staranność to staranność ogólnie wymagana w stosunkach danego rodzaju. Oznacza to, że dłużnik ma obowiązek zachowywać stosowną pilność, uwagę, ostrożność, zdrowy rozsadek oraz troskę o zrealizowanie swojego zamiaru . Staranność ta wyznacza zatem sposób w jaki dłużnik powinien wykonać zobowiązanie . Przekładając powyższe na analizowany stan faktyczny wskazać należy, że skoro PORR realizował zadanie samodzielnie, był w posiadaniu wszelkich dokumentów niezbędnych do ustalenia rzeczywistego zakresu robót wykonanych, to nieprawidłowe określenie przez Wykonawcę zakresu robót jest działaniem wskazującym co najmniej na niedbalstwo. Za przejaw co najmniej niedbalstwa uznać należy także i tą okoliczność, że PORR nawet w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego nie podjął trudu dokładnego wyjaśnienia charakteru wykonywanych przez siebie robót, bowiem choćby dochowanie minimalnej staranności winno skutkować ustaleniem okoliczności wskazanych przez Odwołującego powyżej. Odwołujący zakres i charakter wykonywanych przez PORR robót ustalił przede wszystkim na podstawie dokumentacji postępowań o udzielenie zamówienia publicznego (którą PORR dysponuje lub łatwo może pozyskać z Internetu). W dalszej kolejności Odwołujący weryfikował swoje ustalenia poprzez informacje internetowe (np. artykuły z czasopism branżowych) oraz oględziny, a więc również za pomocą środków łatwo dostępnych Wykonawcy. Zweryfikowanie zakresu i charakteru robót, nawet wykonawcy, który ich nie wykonywał, choć wymagało pewnego zaangażowania czasowego, było relatywnie proste. Z punktu widzenia PORR ustalenia te były jeszcze prostsze, dziwi więc to, że nie zostały poczynione. 24.Po drugie za informacje wprowadzające w błąd zamawiającego uważa się takie informacje, które nie są zgodne z rzeczywistością, istniejącym stanem faktycznym. Są więc to informacje nieprawdziwe, oddające fałszywie stan faktyczny, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający pozostaje w błędzie, czyli ma mylne wyobrażenie o rzeczywistości lub też brak jakiegokolwiek wyobrażenia o niej (taką definicję błędu podaje Z. Radwański [w:] System Prawa Prywatnego, red. Z. Radwański, 1.1, Prawo cywilne - część ogólna, red. M. Safjan, Warszawa 2008, s. 397) (W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VII, LEX 2018). Istotna jest sama treść informacji i to, jaki skutek mogły one wywołać w świadomości zamawiającego, niezależnie od okoliczności czy wprowadzenie w błąd rzeczywiście nastąpiło. Przekładając powyższe na analizowany stan faktyczny, wskazać należy, że literalna treść złożonego przez PORR wykazu wykonanych robót budowlanych i wykazu osób (o czym szerzej poniżej sprawiała wrażenie, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, co z kolei determinuje możliwość uzyskania niniejszego zamówienia. 25.Po trzecie, niezgodne z rzeczywistością informacje, którymi posługuje się dany wykonawca powinny być informacjami „mogącymi mieć wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu", co jak słusznie przypomina się w literaturze przedmiotu oznacza, iż: „(...) nie chodzi tu o istotne decyzje (czyli np. wybór oferty, wykluczenie wykonawcy, odrzucenie oferty itp.) lecz o istotny wpływ na wszelkie decyzje zamawiającego. W dodatku wprowadzające w błąd informacje nie musiały wywrzeć takiego wpływu; wystarczy, że zaistniała potencjalna jego możliwość. Założeniem przepisu jest zapewne wyeliminowanie przypadków, kiedy niezamierzone działanie wykonawcy może zagrażać podejmowaniu właściwych decyzji przez zamawiającego, w szczególności w stosunku do tego wykonawcy" (J Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Legalis 2018). W kontekście analizowanego stanu faktycznego, ciężko wyobrazić sobie istotniejsze informacje niż decydujące o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu. Dokonując pewnego uogólnienia, zawsze, choć nie wyłącznie, informacjami mogącymi mieć wpływ na decyzję Zamawiającego podejmowane w toku postępowania będą te, stanowiące podstawę do wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy czy odrzucenia jego oferty. 26.Jak bowiem podkreśla się w orzecznictwie: „Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Zatem jeżeli przystępujący wykonawca przedstawił w złożonych przez siebie oświadczeniach informacje pozostające w sprzeczności z faktami i odwołujący się wykonawca zdołał to wykazać, uznać należy, że przystępujący wykonawca co najmniej wykazał się niedbalstwem wpisującym się w hipotezę normy prawnej uregulowanej w treści art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p." (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 stycznia 2020 r., sygn. akt: KIO 27/20, LEX nr 2876369). II.2. Warunek dotyczący dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia 1.W pkt 8.6.2. IDW Zamawiający określił wymagania dotyczące dysponowania osobami zdolnymi do wykonania przedmiotowego zamówienia, gdzie żądał między innymi wykazania przez wykonawcę, że dysponuje następującymi osobami: Kierownikiem robót torowych, który: a)Powinien posiadać uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, b)Powinien co najmniej 3 lata doświadczenia zawodowego, na stanowisku Kierowania Budowy lub Kierownika robót (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych na robotach związanych z Budową lub Przebudową infrastruktury kolejowej w zakresie robót torowych oraz w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert nabył na etapie realizacji robót co najmniej 12 miesięcy doświadczenia zawodowego na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych w realizacji 1 zadania inwestycyjnego na robotach związanych z Budową lub Przebudową infrastruktury kolejowej w zakresie robót torowych. Wyżej wymienione zadanie miało obejmować łącznie Budową lub Przebudową linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej w zakresie: - Budowy lub Przebudowy co najmniej 2 szlaków oraz - Budowy lub Przebudowy co najmniej 1 stacji kolejowej posiadającej co najmniej 2 tory główne zasadnicze, 1 tor główny dodatkowy oraz 3 krawędzie peronowe 2) Kierownikiem robót sterowania ruchem kolejowym który: a)Posiadać powinien uprawnienia bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi, których zakres obejmuje urządzenia sterowania ruchem kolejowym, b)Posiadać co najmniej 3 lata doświadczenia zawodowego, na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym na robotach związanych z Budową lub Przebudową infrastruktury kolejowej w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym oraz w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert nabył co najmniej 12 miesięcy doświadczenia zawodowego na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym w realizacji 1 zadania inwestycyjnego na robotach związanych z Budową lub Przebudową infrastruktury kolejowej w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym, które to roboty prowadzone były na zelektryfikowanej, dwutorowej linii kolejowej, na której zbudowano przekaźnikowe lub komputerowe urządzenia srk; 3) Kierownikiem budowy, który: a)Posiadać powinien uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, b)Posiadać co najmniej 5 doświadczenia zawodowego, na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowalnych na robotach związanych z Budową lub Przebudową infrastruktury kolejowej oraz c)w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert nabył na etapie realizacji robót co najmniej 12 miesięcy doświadczenia zawodowego na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowalnych w realizacji 1 zadania inwestycyjnego w zakresie Budowy lub Przebudowy infrastruktury kolejowej w zakresie Budowy lub Przebudowy infrastruktury kolejowej o wartości minimum 150 000 000 zł brutto. Wyżej wymienione zadanie obejmować miało łącznie Budową lub Przebudową linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej w zakresie: Budowy lub Przebudowy co najmniej 2 szlaków kolejowych oraz Budowy lub Przebudowy co najmniej 1 stacji kolejowej. 2.W odpowiedzi na postawione przez Zamawiającego warunki wzięcia udziału w Postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednią kadrą Wykonawca oświadczył, że dysponuje m.in. następującymi osobami, które (według twierdzeń PORR) posiadają niezbędne kwalifikacje. I tak: 1)do pełnienia funkcji Kierownika robót torowych Wykonawca wyznaczył Pana L. Ł., który posiadać miał następujące doświadczenie: a) Realizacja robót budowlanych w ramach Przetargu ntv - Modernizacja odcinka Jaworzno Szczakowa - Trzebinia (km 1,150 - 0,000 linii nr 134, km 15,810 -v29,110 linii nr 133) w ramach projektu „Modernizacja linii kolejowej E 30, odcinek Zabrze - Katowice Kraków, etap Ilb", b) Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu: "Polepszenie jakości usług przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 132 na odcinku Błotnica Strzelecka - Opole Groszowice". Ww. zadanie obejmowało przebudowę linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej w zakresie: przebudowy co najmniej 2 szlaków: Błotnica Strzelecka - Strzelce Opolskie; Szymiszów - Kamień Śląski oraz przebudowy 1 stacji kolejowej Strzelce Opolskie posiadającej co najmniej 2 tory główne zasadnicze, 1 tor główny dodatkowy oraz 3 krawędzie peronowe. 2)do pełnienia funkcji Kierownika robót sterowania ruchem kolejowym Wykonawca wyznaczył Pana J. K., który posiadać miał następujące doświadczenie: a) Zaprojektowanie i wykonanie robót dla projektu pn. „Prace na linii kolejowej E30 na odcinku Kędzierzyn Koźle - Opole Zachodnie" w zakresie linii nr 136 od km - 0,206 do km 37,511 oraz linii nr 132 od km 94,281 do km 97,210. Ww. zadanie związane jest z budową i przebudową infrastruktury kolejowej w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym. b) Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania "Prace na liniach kolejowych nr 153, 199, 681, 682 oraz 872 na odcinku T oszek Północ - Rudziniec Gliwicki - Stare Koźle" Ww. zadanie związane jest z budową i przebudową infrastruktury kolejowej w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym, c)Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej nr 131 Chorzów Batory - Tczew na odcinku Bydgoszcz Główna Granica IZ Zwiększenie przepustowości wybranych linii kolejowych poprzez optymalizację urządzeń sterowania ruchem kolejowym i układów stacyjnych - linia kolejowa nr 131 odcinek Bydgoszcz - Maksymilianowo Rewitalizacja linii kolejowej nr 131 Chorzów Batory - Tczew, odcinek Bydgoszcz Główna - Tczew Budowa urządzeń komputerowych na szlaku Bydgoszcz - Maksymilianowo i powiązanie z urządzeniami stacyjnymi na stacjach Bydgoszcz i Maksymilianowo. Budowa samoczynnej blokady liniowej na szlaku Bydgoszcz Główna - Maksymilianowo W ramach, zadania wykonano przebudowę /budowę infrastruktury kolejowej w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym, d)Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach projektu „Polepszenie jakości usług przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 132 na odcinku Błotnica Strzelecka - Opole Groszowice od km 58,600 do km 93,750" W ramach zadania wykonano przebudowę/budowę infrastruktury kolejowej w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym, e)Budowa sieci technicznej urządzeń srk, teletechniki i elektroenergetyki kolejowej na odcinku Czempiń - Mosina dla zadania - „Projekt i zabudowa urządzeń sterowania ruchem kolejowym oraz urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych na odcinku linii kolejowej E-59 Czempiń - Poznań, w ramach projektu POIiŚ 7.1-5.1 „Modernizacja linii kolejowej E59 na odcinku Wrocław - Poznań, Etap III, odcinek Czempiń - Poznań" Budowa urządzeń komputerowych srk na szlaku Czempiń - Mosina i na stacjach Czempiń i Mosina. W ramach zadania wykonano przebudowę/budowę infrastruktury kolejowej w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym. Roboty prowadzone były na zelektryfikowanej, dwutorowej linii kolejowej; 3)do pełnienia funkcji Kierownika budowy Wykonawca wyznaczył Pana P. S., który posiadać miał następujące doświadczenie: a)Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych „Modernizacja linii kolejowej nr 354 Poznań Główny POD - Chodzież - Piła Główna" w ramach Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2014 - 2020. Roboty związane z budową lub przebudową infrastruktury kolejowej. Ww. zadanie obejmowało łącznie Budowę lub Przebudowę linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej w zakresie: Budowy lub Przebudowy co najmniej 2 szlaków kolejowych: Poznań POD - Złotniki, Złotniki - Wargowo, Dziembówko Piła Główna oraz Budowy lub Przebudowy co najmniej 1 stacji kolejowej Piła Główna. Wartość zadania: 596 550 000,00 PLN brutto, b)Zaprojektowanie i wykonanie robót dla Projektu nr POIIŚ 5.1 19.1 „Poprawa stanu technicznego infrastruktury obsługi podróżnych (w tym dostosowanie do wymagań TSI PRM), Etap I Szczecin Główny". Roboty związane z budową lub przebudową infrastruktury kolejowej, c)„Wykonanie prac projektowych i robót budowlanych na linii kolejowej nr 281 Oleśnica - Chojnice, prace na stacji Jarocin oraz szlaku Jarocin - Żerków wraz ze stacją Żerków w torze nr 1, w ramach zadania pn.: „Prace na liniach kolejowych nr 281, 766 na odcinku Oleśnica/Łukanów - Krotoszyn - Jarocin - Września - Gniezno". Roboty związane z przebudową infrastruktury kolejowej, d)Wykonanie dokumentacji projektowej i robót budowlanych w ramach zadania pn. „Prace na linii kolejowej nr 272 Kluczbork - Poznań Główny". Roboty związane z budową lub przebudową infrastruktury kolejowej, e)Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu "Modernizacja linii kolejowej nr 356 Poznań Wschód - Bydgoszcz na terenie województwa wielkopolskiego mającej duże znaczenie w obsłudze połączeń małych miejscowości z aglomeracją poznańską na odcinku Poznań Wschód-Gołańcz - Etap IA" Roboty związane z budową lub przebudową infrastruktury kolejowej, f)Wykonanie robót budowlanych na stacji Kowalów oraz opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych na stacji Godków w ramach zadania pn. „Modernizacja linii kolejowej nr 273 na odcinku Głogów - Zielona Góra - Rzepin - Dolna Odra". Roboty związane z budową lub przebudową infrastruktury kolejowej, g)Budowa polegająca na odbudowie toru nr 1 na linii kolejowej nr 540 Łódź Chojny - Łódź Widzew na odcinku od km 0,875 do km 6,818". Roboty związane z budową lub przebudową infrastruktury kolejowej, h)„Wykonanie dokumentacji projektowej i robót budowlanych związanych z wymianą nawierzchni na linii kolejowej nr 273 Wrocław Gł. Szczecin Gł. w torze nr 2 na odcinku Zielona Góra - Czerwieńsk od km 154,901 do km 165,722 wraz z robotami towarzyszącymi w ramach zadania pn. „Modernizacja linii kolejowej nr 273 na odcinku Głogów - Zielona Góra - Rzepin - Dolna Odra" wraz z robotami uzupełniającymi. Roboty związane z budową lub przebudową infrastruktury kolejowej. 3.Mając na uwadze inwestycje, jakie Wykonawca wskazał na poparcie doświadczenia, skierowanych do realizacji zadania osób, uznać należy, że Wykonawca ponownie wprowadził w błąd Zamawiającego bowiem: 1)w przypadku doświadczenia Pana L. Ł. Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd, składając oświadczenie, że powołane zadanie: „Polepszenie jakości usług przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 132 na odcinku Błotnica Strzelecka - Opole Groszowice" obejmowało przebudowę (nawierzchni torowej), a nadto, że roboty na stacji Strzelce Opolskie dotyczyły 2 torów głównych zasadniczych, 1 toru głównego dodatkowego, skoro: a) wyżej wymienione zadanie nie obejmowało wymaganej przez Zamawiającego Budowy bądź Przebudowy nawierzchni torowej - zakres wykonanych przez Wykonawcę robót wskazuje, że był to remont, co oznacza, że Wykonawca nie mógł, posługując się tym zadaniem, wykazać niezbędnego doświadczenia wyznaczonej przez siebie do pełnienia funkcji kierownika robót torowych, b) zakres prac wykonanych w ramach przedmiotowej inwestycji obejmował wyłącznie tory główne zasadnicze, z wyłączeniem torów dodatkowych, co oznacza, że Wykonawca nie mógł, posługując się tym zadaniem, wykazać niezbędnego doświadczenia wyznaczonej przez siebie do pełnienia funkcji kierownika robót torowych; W tym zakresie Odwołujący powołuje się na argumentację i dowody przedstawione w pkt II.1 powyżej. Podkreślić należy, że wyeliminowanie ww. zadania z doświadczenia wskazanej osoby powoduje, że osoba ta nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu. 2)w przypadku doświadczenia Pana J. K. Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd, składając oświadczenie, że powołane zadanie: „Polepszenie jakości usług przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 132 na odcinku Błotnica Strzelecka - Opole Groszowice od km 58,600 do km 93,750" obejmowało przebudowę/budowę infrastruktury kolejowej w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym, skoro wyżej wymienione zadanie nie pozwalało na zdobycie wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia zawodowego kierownika robót sterowania ruchem kolejowym zdobytego w ramach robót związanych z Budową lub Przebudową infrastruktury kolejowej w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym, bowiem prace w tym zakresie, bowiem wykonane w tym zakresie prace nie obejmowały Budowy bądź Przebudowy urządzeń, a wyłącznie ich remont. Powyższe oznacza, że Wykonawca nie mógł, posługując się tym zadaniem, wykazać niezbędnego doświadczenia wyznaczonej przez siebie do pełnienia funkcji kierownika robót sterowania ruchem kolejowym; W tym zakresie Odwołujący powołuje się na argumentację i dowody przedstawione w pkt II.1 powyżej, z których wynika, że wykonawca zadania miał przywrócić parametry linii kolejowej (remont), a nie je podwyższać. Linia kolejowa nr 273 Wrocław GL - Szczecin GL jest linią dwutorową, zelektryfikowaną, magistralną, znaczenia państwowego. Zlokalizowana jest w województwach dolnośląskim, lubuskim i zachodniopomorskim. Na planowanym do modernizacji szlaku Zielona Góra - Czerwieńsk w torze nr 2 ze względu na zły stan toru obniżono prędkość rozkładową ze 100 km/h do 30km/h. Na modernizowanym odcinku nawierzchnię stanowią szyny UIC 60, tor bezstykowy, podkłady drewniane, podsypka tłuczniowa grubości 25 cm. Planowane do uzyskania efekty w wyniku realizacji zadania: -przywrócenie ruchu po torze nr 2 z prędkością V= 100 km/h, - skrócenie czasu jazdy o 12 minut, - przywrócenie pełnej przepustowości linii kolejowej - poprawa bezpieczeństwa, - likwidacja ograniczeń prędkości jazdy pociągów, - utrzymanie parametrów eksploatacyjnych linii i zmniejszenie kosztów utrzymania infrastruktury, - poprawa oferty przewozowej dla przewozów towarowych i pasażerskich, Dowód: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia pod nazwą: Wykonanie dokumentacji projektowej i robót budowlanych związanych z wymianą nawierzchni na linii kolejowej 273 Wrocław Gł. - Szczecin Gł. w torze nr 2 na odcinku Zielona Góra Czerwieńsk od km 154,901 do km 165,722 wraz z robotami towarzyszącymi w ramach zadania pn. „Modernizacja linii kolejowej nr 273 na odcinku Głogów - Zielona Góra - Rzepin - Dolna Odra na okoliczność rodzaju i zakresu prac objętych zadaniem, (str. 4 SIWZ). Powyższe oznacza, że Wykonawca nie mógł, posługując się tym zadaniem, wykazać niezbędnego doświadczenia wyznaczonej przez siebie do pełnienia funkcji kierownika robót sterowania ruchem kolejowym. 4.Konsekwencją tego, że zakres zadań wskazanych w ust. 3 powyżej nie odpowiada wymaganiom postawionym przez Zamawiającego, jest konieczność ich pominięcia przy ocenie doświadczenia poszczególnych osób, co wpływa również na ocenę długości wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia poszczególnych osób, która zdaniem Odwołującego, również nie spełnia minimalnych wymogów zawartych w IDW. I tak: 1) w przypadku Pana L. Ł. - w sytuacji pominięcia zadania pod nazwą: „Polepszenie jakości usług przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 132 na odcinku Błotnica Strzelecka - Opole Groszowice"- na dzień składania ofert tj. na dzień 23 września 2019 r. nie spełniał on warunku posiadania 3 lat doświadczenia zawodowego a jedynie 2,5 roku, a także nie można uznać, że w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert nabył na etapie realizacji robót co najmniej 12 miesięcy doświadczenia zawodowego na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych w realizacji 1 zadania inwestycyjnego na robotach związanych z budową lub przebudowa infrastruktury kolejowej w zakresie robót torowych, 2) w przypadku Pana P. S. - w sytuacji pominięcia zadania pod nazwą: „Wykonanie dokumentacji projektowej i robót budowlanych związanych z wymianą nawierzchni na linii kolejowej 273 Wrocław Gł. - Szczecin Gł. W torze nr 2 na odcinku Zielona Góra Czerwieńsk od km 154,901 do km 165,722 wraz z robotami towarzyszącymi w ramach zadania pn. „Modernizacja linii kolejowej nr 273 na odcinku Głogów - Zielona Góra - Rzepin - Dolna Odra" - na dzień składania ofert tj. na dzień 23 września 2019 r. nie spełniał on warunku posiadania 5 lat doświadczenia zawodowego dotyczącego robót budowlanych związanych z budową lub przebudową infrastruktury kolejowej. Odwołujący w tym miejscu powołuje się na argumentację prawną (i faktyczną) powołaną w pkt II. 1 powyżej wskazującą na możliwość przypisania PORR wprowadzenia Zamawiającego w błąd, co winno skutkować wykluczeniem tego Wykonawcy z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp lub art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Odwołujący wskazuje przy tym, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby informacji nieprawdziwych, wprowadzających Zamawiającego w błąd nie można zastąpić, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, informacjami prawdziwymi. Wskazany przepis nie może więc znaleźć zastosowania w niniejszej sprawie. III. Brak przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w Postępowaniu. 1.Odwołujący kwestionuje również fakt prawidłowego wykazania przez Wykonawcę należytego wykonania robót w ramach zadania pod nazwą: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych „Modernizacja linii kolejowej nr 354 Poznań Główny POD - Chodzież - Piła Główna" w ramach Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2014 - 2020", 2.Zgodnie z pkt 8.6.1. IDW ocena spełniania warunku w zakresie doświadczenia Wykonawcy miała nastąpić na podstawie przedstawionych przez Wykonawcę dokumentów i oświadczeń, o których mowa w punkcie 9 IDW. 3.I tak, zgodnie z pkt 9.7.1 i 2 wykonawcy zobowiązani byli dla potwierdzenia spełnienia warunków udziału w Postępowaniu przedłożyć: 1) wykaz robót budowlanych, wykonanych nie wcześniej niż w okresie 5 ostatnich lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie (według wzoru stanowiącego Załącznik nr 7 do IDW); 2) dowody określające, czy roboty budowlane wymienione w wykazie zostały wykonane należcie, zawierające w szczególności informacje o tym, czy roboty budowlane zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane. 4.Zamawiający w ślad za przepisami rozporządzenia w sprawie dokumentów, jakich zamawiający może żądać od wykonawców wymagał zarówno potwierdzenia, że dane roboty zostały wykonane - ukończone, jak i że ich wykonanie jest należyte - zgodne z przepisami prawa budowlanego, prawidłowe. 5.W ocenie Odwołującego nie każdy jednak dokument, choćby został wystawiony przez właściwy podmiot (zamawiającego), będzie automatycznie potwierdzał należyte wykonanie robót. Zamawiający winien jest przy tym każdorazowo przeanalizować treść dokumentu i dokonać oceny, czy po pierwsze dokument ten potwierdza wymagane przepisami okoliczności (w szczególności prawidłowe ukończenie robót i ich wykonanie zgodnie przepisami prawa budowlanego), ale także, czy w danych okolicznościach zamawiający mógł potwierdzić takie okoliczności (w szczególności czy pozwalała mu na to łącząca go z wykonawcą umowa). Przedkładany przez wykonawcę dokument winien być więc dokładnie analizowany pod kątem jego treści, ale także okoliczności, w jakich został wystawiony z uwzględnieniem celu, w jakim został przedłożony. 6.Na potwierdzenie należytego wykonania robót w ramach zadania pod nazwą: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych „Modernizacja linii kolejowej nr 354 Poznań Główny POD - Chodzież - Piła Główna" w ramach Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2014 - 2020" Wykonawca przedłożył następujące dokumenty: 1) Protokół nr 8/11/2017 z dnia 30.11.2017 r. Odbioru Technicznego Robót; 2) Protokół nr 1 z dnia 1.12.2017 r. Odbioru Eksploatacyjnego; 3)Protokół nr l/U/17 z dnia 5.12.2017 r. Odbioru Technicznego Usunięcia Usterek. 7.Podkreślić przy tym należy, że zakończenie realizacji całości umowy nastąpiło - zgodnie z oświadczeniem PORR zawartym w Wykazie robót budowlanych - dopiero w grudniu 2019 r. Wyżej wymienione protokoły zostały zatem wystawione przed zakończeniem wykonywania przez wykonawcę całości robót składających się na przedmiot umowy. 8.W kontekście przedmiotowego zarzutu należy zwrócić uwagę, że zadanie to było realizowane w formule „projektuj i buduj" - tzw. „żółty FIDIC". Powyższe jest o tyle istotne, że warunki kontaktowe FIDIC jasno wskazują, że potwierdzenie należytego wykonania robót budowlanych może nastąpić dopiero po odbiorze końcowym tych robót lub ich wydzielonego odcinka bądź po wystawieniu Świadectwa Przejęcia robót lub ich wydzielonego odcinka. Na potwierdzenie powyższego stanowiska można przywołać treść subklauzuli 10.1., zgodnie z którą: Roboty będą przejęte przez Zamawiającego kiedy: a)Roboty zostaną ukończone zgodnie Kontraktem, co zostanie potwierdzone protokołem Odbioru końcowego, z wyjątkiem tego, co zostało dozwolone w pkt (i) (wystawienie Świadectwa Przejęcia z pominięciem drobnych prac zaległych i wad, które nie mają wpływu na użycie Robót lub Odcinka do przeznaczonego im celu), b)Świadectwo Przejęcia dla Robót zostanie wystawione lub będzie się uważało, że zostało wystawione zgodnie z tą Subklazulą. 9.Umowa nie przewidywała więc możliwości dokonania odbiorów częściowych robót tylko jednej branży wykonanych na danym odcinku. 10.Powyższe jednoznacznie wiec potwierdza, od jakiego momentu możliwe jest potwierdzenie prawidłowości wykonania robót i z całą pewnością nie może to nastąpić na podstawie protokołów odbioru technicznego robót bądź protokołów odbioru eksploatacyjnego. Dopiero bowiem wykonanie całości robót może stanowić podstawę oceny należytego wykonania jej poszczególnych etapów, co ma szczególne znaczenie w kontekście infrastruktury kolejowej, gdzie nie jest możliwe oddzielenie i ocena poszczególnych elementów infrastruktury kolejowej. 11.Godzi się przy tym zauważyć, że na gruncie orzecznictwa wydawanego przez sądy powszechne w sprawach z zakresu robót budowlanych nie wyklucza się możliwości kwestionowania jakości robót budowlanych wykonanych przez wykonawcę, pomimo podpisania częściowych protokołów odbioru robót. Ostateczne rozliczenie zamawiającego z wykonawcą będzie bowiem następowało zawsze w protokole końcowym odbioru robót. Z tego też względu posługiwanie się dokumentami wystawionymi na tak wczesnym etapie realizacji inwestycji nie może potwierdzać należytego wykonania robót. Na powyższy kierunek wskazuje choćby treść uzasadnienia wyroku Sądu Najwyższego z dnia 25 września 2014 r., który choć odnosi się przede wszystkim do kwestii rozliczeń stron, to jednak również porusza kwestię znaczenia informacji zawartych w protokołach częściowego odbioru robót. I tak: „Zgodnie z powołanymi orzeczeniami Sądu Najwyższego nie można częściowego rozliczenia robót dokonywanego po oddaniu części robót w rozumieniu art. 654 k.c. traktować, jako wygaśnięcia zobowiązania w tej części. Przyjmowanie kolejnych części budynku (obiektu budowlanego) nie ma charakteru ostatecznego, z tego względu, że zawsze konieczna jest późniejsza ocena całego, gotowego już rezultatu robót budowlanych. Zapłata wynagrodzenia za roboty budowlane ma zawsze charakter świadczenia jednorazowego, a więc także wtedy, gdy jego zapłata następuje częściami, w związku z przyjmowaniem kolejnych części robót budowlanych", (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 września 2014 r., sygn. akt: II CSK 645/13, LEX nr 1604630). 12.Protokoły odbiorów technicznych i eksploatacyjnych, które wobec zapisów umowy nie mogą nawet zostać uznane za protokoły odbiorów częściowych, nie oznaczają więc zakończenia wykonywania robót przez wykonawcę i przejścia przez niego do etapu odpowiedzialności za wykonane roboty na zasadach rękojmi i gwarancji. Dokumenty te mają charakter tymczasowy i co najwyżej mają służyć przywróceniu na modernizowanych czy remontowanych odcinkach ruchu kolejowego - ruchu tymczasowego, uwzględniającego ograniczenia związane z tym, że na danym odcinku nadał wykonywane są roboty budowlane. 13.Warto więc w tym miejscu podkreślić, że odbiór eksploatacyjny umożliwia jedynie oddanie części robót do wstępnej eksploatacji, czyli takiej, która nie wymaga osiągnięcia wszelkich wymaganych umową parametrów. Dopiero po zakończeniu wszystkich robót na danym odcinku robót jest możliwe przystąpienie do odbioru końcowego robót, który ostatecznie pozwoli na potwierdzenie przez zamawiającego, czy wykonane w ramach danego zadania roboty zostały prawidłowo ukończone i czy spełniają oczekiwane przez zamawiającego parametry. 14.W konsekwencji dokumenty przedstawione przez PORR nie tylko nie mogą potwierdzać faktu wykonania robót, ale przede wszystkim jakości ich wykonania (prawidłowości, zgodności z wymogami prawa i umowy). Oba te elementy pozostają w ścisłym związku, tj. jakość wykonanych robót nie może być oceniana, jeśli roboty nie zostały wykonane, przy czym zgodnie z umowami zawieranymi z PKP PLK S.A. owa jakość odnoszona jest nie tylko do spełnienia wymogów technicznych przy wykonywaniu określonych robót (co wstępnie weryfikowane jest odbiorami technicznymi), ale również osiągnięcia wymaganych umową parametrów, co z kolei musi zostać wykazane stosowanymi badaniami i dokumentacją powykonawczą, która wykonywana jest na etapie dokonywania odbiorów końcowych. Nawierzchnia kolejowa czy sieć trakcyjna wykonana poprawnie technicznie będzie z punktu widzenia zamawiającego nieużyteczna, jeśli nie zostaną osiągnięte zakładane parametry i odcinek linii nie będzie mógł być użytkowany zgodnie z przepisami prawa (w tym w sposób bezpieczny dla użytkowników). 15.Wobec powyższego Wykonawca nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowania, a w związku z tym Zamawiający powinien go wykluczyć z udziału w Postępowaniu. Mając na względzie wszystkie powyższe okoliczności, niniejsze odwołanie uznać należy za konieczne i zasadne. Do odwołania załączono dowody wskazane w treści odwołania. ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO NA ODWOŁANIE - pismo z dnia 10.08.2020r. Działając w oparciu o przepis art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 1843) dalej: „Pzp", w odniesieniu do zarzutów przedstawionych w odwołaniu z dnia 19 czerwca 2020 r., sprawa o Sygn. akt KIO 1351/20 (dalej jako: „Odwołanie”), wniesionym przez Budimex S.A.(dalej jako: „Odwołujący”), na mocy udzielonego pełnomocnictwa w imieniu Zamawiającego, niniejszym wnoszę odpowiedź na odwołanie wnosząc o; 1.oddalenie Odwołania w całości, 2.obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego, w tym zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. UZASADNIENIE I.Zarzuty odwołania 1.Wniesionym odwołaniem odwołujący zarzucił zamawiającemu: I. Zarzuty odwołania 1. Wniesionym odwołaniem odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1.1.naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia PORR z postępowania w sytuacji gdy wykonawca, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu; 1.2.względnie (na wypadek niemożności przypisania wykonawcy działania w sposób zamierzony lub w wyniku rażącego niedbalstwa) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia PORR z postępowania w sytuacji, gdy wykonawca, co najmniej w wyniku niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego co do posiadanego przez wykonawcę doświadczenia i dysponowania przez niego wymaganymi przez zamawiającego osobami, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu; 1.3.względnie (na wypadek niemożności stwierdzenia, że wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd) naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp w związku z art. 25 ust. 1 Pzp i art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wezwania PORR do uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie i ukończenie przez niego robót budowlanych przedstawionych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy dokumenty przedstawione przez wykonawcę okoliczności tych nie potwierdzały. 2.W odniesieniu do powyżej przedstawionych zarzutów zamawiający wnosi o oddalenie odwołania jako oczywiście bezzasadnego argumentacja przyjęta przez odwołującego prowadziłaby do nieuprawnionych wniosków oraz nakładałaby na zamawiającego konieczność dokonywania czynności w sposób niezgodny z przepisami Pzp, co zostanie w sposób szczegółowy wykazane poniżej w treści niniejszej odpowiedzi na odwołanie. 3.W celu usystematyzowania podnoszonych przez strony argumentów Zamawiający na potrzeby niniejszej odpowiedzi na odwołanie przyjął kolejność poszczególnych elementów oraz nomenklaturę tożsamą z przyjętą w odwołaniu. II. Uwagi ogólne 1. Zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie dotyczące Opracowania dokumentacji projektowej oraz realizację robót budowlanych w formule „Projektuj i Buduj” dla zadania pn. LOTA - Prace na linii kolejowej 131 na odcinku Chorzów Batory (km 5,900) - Nakło Śląskie (km 29,000) w ramach projektu POIiŚ 51-14 pn. „Prace na linii kolejowej C-E 65 na odc. Chorzów Batory - Tarnowskie Góry - Karsznice - Inowrocław - Bydgoszcz - Maksymilianowo” (nr referencyjny: 9090/1RZR2/14477/03900/19/P). 2.Pismem z dnia 14 lutego 2020 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, za jaką pierwotnie Zamawiający uznał ofertę nr 1 złożoną przez Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. 3.Pismem z dnia 9 czerwca 2020 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców, że w wyniku ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, za najkorzystniejszą uznał ofertę złożoną przez PORR. Oferta Przedsiębiorstwa Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. została odrzucona, a oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu. 4.Zarzuty odwołującego dotyczą w głównej mierze wprowadzenia w błąd zamawiającego, co do posiadanego przez PORR doświadczenia w realizacji wskazanych w odwołaniu projektów. 5.W ocenie zamawiającego, argumentacja odwołującego w żadnym stopniu nie zasługuje na uwzględnienie, co zostanie wykazane poniżej w treści uzasadnienia niniejszej odpowiedzi na odwołanie. III.Wprowadzenie w błąd 1. Zamawiający wskazuje, iż odnosząc się do przywołanego w uzasadnieniu stanowiska odwołującego, w zakresie dotyczącym wprowadzenia w błąd, co do posiadanego przez PORR doświadczenia, nie sposób zgodzić się z prezentowaną przez odwołującego argumentacją. 2. W odniesieniu do wskazanej przez PORR na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu realizacji linii kolejowej nr 132 Błotnica Strzelecka — Opole Groszowice, odwołujący wskazał, iż Informacje podane przez PORR są niezgodne ze stanem faktycznym (wprowadzające w błąd), bowiem: a zakres prac wykonanych w ramach przedmiotowej inwestycji obejmował wyłącznie tory główne zasadnicze, z wyłączeniem torów dodatkowych co oznacza, że wykonawca nie mógł posługując się tym zadaniem, wykazać spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1. lit. d IDW, b wskazane przez PORR zadanie nie obejmowało wymaganej przez zamawiającego budowy bądź przebudowy nawierzchni torowej - zakres wykonanych przez wykonawcę robót wskazuje, że był to remont tej nawierzchni co oznacza, że wykonawca nie mógł posługując się tym zadaniem, wykazać spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1. lit. a i d IDW. 3.W ocenie odwołującego zakres robót wykonanych - w ramach wskazanego powyżej zadania na stacji kolejowej Strzelce Opolskie obejmował prace wyłącznie na dwóch torach zasadniczych, a nie jak oświadczył PORR i jak wymagał tego zamawiający, na dwóch torach zasadniczych i co najmniej jednym dodatkowym. 4.Odwołujący na potwierdzenie powyższego przywołał postanowienia PFU twierdząc, że dokument ten nie wspomina o większej liczbie torów objętych robotami niż tory 1 i 2 (tory zasadnicze). W jego ocenie PORR wykonywał prace wyłącznie na dwóch, a nie na trzech torach (zasadniczych i jednym dodatkowym), a nadto wykonywane przez niego roboty nie obejmowały w obrębie stacji podtorzy. 5.Co więcej, w ocenie odwołującego powyższa realizacja stanowiła remont, a nie przebudowę. Według odwołującego prace w obrębie toru nr 2, w ramach ww. zadania (na szklakach i stacji Strzelce Opolskie) obejmowały wyłącznie naprawę nawierzchni wymiana szyn (por. Tabela 1.15 Zestawienie robót — branża torowa). Skoro w PFU literalnie mowa jest o naprawie (a właściwie tylko o wymianie szyn), trudno przyjąć by istniały jakiekolwiek podstawy do uznania, że oba tory, których dotyczyły roboty na stacji Strzelce Opolskie były poddane przebudowie w zakresie nawierzchni. 6.Należy wskazać, iż zamawiający w toku postępowania zwrócił się do wykonawcy PORR o wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy Wykazem robót budowlanych („Wykaz”) (Pozycja 1 i 2 Wykazu — przebudowa nawierzchni torowej), a treścią Referencji i Protokołem odbioru eksploatacyjnego. Wykonawca PORR złożył stosowane wyjaśnienia, które spotkały się z aprobatą zamawiającego. 7.Niemniej niezależnie od złożonych wyjaśnień zamawiający zweryfikował, czy wskazana przez wykonawcę PORR realizacja faktycznie spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 8.6.1 a) IDW. 8.Z ustaleń zamawiającego wynika, iż wykonawca PORR wykonał następujący zakres prac: przebudowę nawierzchni kolejowej w torze nr 1 i 2 na odcinku od km 58,600 do 93.750. polegającą na zastosowaniu materiałów o lepszych parametrach techniczno - użytkowych takich jak: podkłady strunobetonowe PS - 94, szyny 60E1 spawane lub zgrzewane oraz zwiększenia grubości podsypki tłuczniowej z 0,30 m do 0,35 m. Dokonano też zmiany położenia torów celem dostosowania ich geometrii do podwyższonej prędkości V max-120km/h. 9.Dowodami na wykonanie powyższych robót są następujące protokoły: protokół nr Ol/T/2015 z dnia 17.06.2015 r.; protokół nr 02/T/2015 z dnia 17.06.2015 r.; protokół nr 03/T/2015 z dnia 17.06.2015 r.; korekta protokołu nr Ol/T/2015 z dnia 07.10.2015 r. 10.W wyniku powyższych prac podniesiono na tym odcinku linii kolejowej nr 132 w torze nr 1 i 2 prędkość maksymalną pociągów z 80 km/h na 120 km/h. Dowód: wyciąg z ZMIPEL na dzień 31.12.2012 r. - prędkość maksymalna dla wagonów osobowych (V max P); wyciąg z ZMIPEL na dzień 01.01.2016 r. - prędkość maksymalna dla wagonów osobowych (V max P). 11.Wskazana przez odwołującego prędkość 120 km/h dotyczy prędkości konstrukcyjnej wskazanej w Instrukcji Id-12 „Wykaz linii" dla całej linii kolejowej nr 132. Zgodnie z §13 ust.4 Rozporządzenia MTiGM z dnia 10 września 1998r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie; (Dz. U. 1998 nr 151 poz. 987 z późn. zm.) linię kolejową uznaje się za przystosowaną do danej prędkości konstrukcyjnej, jeżeli na co najmniej połowie jej długości układ geometryczny, nawierzchnia, podtorze, obiekty inżynieryjne oraz urządzenia sterowania ruchem są przystosowane do ruchu pociągów z daną prędkością. Na odcinku linii kolejowej nr 132 objętej przedmiotowym zadaniem tj. Błotnica Strzelecka - Opole Groszowice maksymalna prędkość przed rozpoczęciem prac ze względu na istniejące obiekty inżynieryjne oraz warunki utrzymaniowe linii wynosiła 80 km/h - świadczą o tym zapisy w PFU pkt 1.1.”Opis linii” Tabele: 1.1; 1.2; 1.3. Dopiero W wyniku przeprowadzonych prac podniesiono prędkość do 120 km/h. co według zamawiającego świadczy o przebudowie linii. 12.Zamawiający zweryfikował także zakres wykonanych prac, pod kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 8.6.1 d) IDW. Według ustaleń Zamawiającego Wykonawca PORR w stacji Strzelce Opolskie wykonał następujące prace: a.przebudowa rozjazdów zwyczajnych nr 1, 2, 3, 7, 63; b.przebudowa rozjazdów krzyżowych nr 4, 62; c.przebudowa skrzyżowania torów ST1, ST2 wraz z wykonaniem prac podtorzowych i zastosowaniu materiałów o lepszych parametrach techniczno - użytkowych takich jak: podrozjazdnice strunobetonowe lub z drewna twardego, nawierzchnia stalowa 60E1 spawana lub zgrzewana, przytwierdzenie sprężyste Sk112 oraz zwiększenia grubości podsypki tłuczniowej z 0,30 m do 0,35 m. Dokonano też zmiany położenia rozjazdów celem dostosowania ich geometrii do podwyższonej prędkości. 13.Dowodami na wykonanie powyższych robót są następujące protokoły: a.protokół nr 03/T/2015 z dnia 17.06.2015 r. - rozjazdy; b.protokół nr 04/T/2015 z dnia 17.06.2015 r. — podtorze. 14.Wykonawca PORR przebudował perony nr 1, 2 i 3. Prace polegały na rozebraniu starych peronów (o wys. 0,30 m) i budowie nowych peronów (o wys. 0,55m). 15.Po wykonaniu nowych peronów dokonano zmiany położenia torów głównych zasadniczych nr 1 i 2 oraz torów głównych dodatkowych nr 3, 5 i 7. 16.Zmiana położenia torów nr 1 i 2 wynikła z dostosowania geometrii tych torów do zwiększonej prędkości Vmax 120 km/h i wymaganej skrajni budowli peronów. 17.Zmiana położenia torów nr 3, 5 i 7 wynikła z dostosowania geometrii tych torów do wymaganej skrajni budowli nowych peronów. Zmiana geometrii torów nr 1 i 2 z powodu dostosowania do prędkości V max- 120 km/h rozjazdów nr 1,2,3,4, 7, ST1 i ST 2 wymusiła zmianę położenia rozjazdów nr 8,10,47,56,57,58 i toru nr 3. 18.Dowodami na wykonanie powyższych robót są: protokół nr 01/MA/2015 z dnia 16.06.2015r. — perony i mała architektura; schemat stacji Strzelce Opolskie z zaznaczonym przebiegiem linii kolejowych; plany przebudowy peronów wraz z przebudową torów na stacji Strzelce Opolskie. 19.W wyniku prowadzonych robót budowlanych doszło do zmiany (podwyższenia) parametrów użytkowych i technicznych istniejącego obiektu budowlanego. W ocenie zamawiającego zakres wykonanych prac należy zakwalifikować jako przebudowę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 r. poz. 1086 ze zm.), dalej: Prawo budowlane. 20.Zgodnie z art. 3 pkt 7a) Prawa budowlanego przez przebudowę - należy rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego; 21.Z kolei art. 3 pkt 8) Prawa budowlanego stanowi, że przez remont - należy rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym. 22.Zestawienie powyższych definicji oraz zakresu wykonanych prac w ramach kwestionowanej realizacji, jednoznacznie wskazuje, iż przedmiotową realizację należy zakwalifikować jako przebudowę w rozumieniu Prawa budowlanego. 23.Co więcej, niektóre elementy zrealizowanego zamówienia (określone poniżej) wskazują wprost, iż zakres prac dotyczył także budowy w rozumieniu art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego. Zgodnie z definicją budowy należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. 24.W treści PFU brak jest jednoznacznego określenia robót na torach głównych dodatkowych na wszystkich stacjach. Jedyne informacje odnośnie torów głównych dodatkowych na stacjach, w tym na stacji Strzelce Opolskie zawarte są w pkt 1.2.6 PFU „Perony, wiaty, przejścia podziemne”, Tabela 1.14 „Zestawienie i charakterystyka peronów", pozycja 3 (tor główny zasadniczy tor nr 1 oraz tor główny dodatkowy - tor nr 3), oraz w pkt 1.3.2 PFU „Zadanie 2 - przystosowanie peronów do potrzeb osób niepełnosprawnych wraz z dojściami do peronów oraz ich odwodnieniem i oświetleniem", T abela 1.17 „Zakres robót na peronach i wiatach”, pozycja 3 (tor główny zasadniczy - tor nr 1 oraz tor główny dodatkowy - tor nr 3). 25.Ponadto następujący zapis w pkt 2.1.4 PFU „Perony i wiaty”: „Ewentualna korekta niwelety torów na długości peronów, z uwagi na przejazdy kolejowe i obiekty inżynieryjne podlegałaby w każdym przypadku osobnej analizie" wskazuje na potrzebę przebudowy torów głównych zasadniczych i torów głównych dodatkowych ze względu na osiągnięcie wymaganej skrajni budowli. 26.Pomimo, że w treści PFU nie użyto sformułowania „budowa/przebudowa” infrastruktury linii kolejowej nr 132, to jednak z charakteru wykonywanych robót wynika, że na linii kolejowej nr 132 na odcinku Błotnica Strzelecka - Opole Groszowice miała miejsce przebudowa infrastruktury kolejowej (nawierzchnia, sieć trakcyjna, urządzenia srk). Co istotne w protokołach odbiorów końcowych branżowych wskazanych poniżej: a.Nr OI/T/2015 z dnia 17.06.2015 r. - nawierzchnia torowa tor nr 1; b.Nr 02/T/2015 z dnia 17.06.2015 r. - nawierzchnia torowa tor nr 2; c.korekta protokołu Nr OI/T/2015 z dnia 07.10.2015 r. - nawierzchnia torowa tor nr 1, zawarte są expressis verbis zapisy dotyczące przebudowy nawierzchni kolejowej w torze nr 1 i nr 2 na odcinku od km 58 600 do km 93 750 polegające na zastosowaniu materiałów o lepszych parametrach techniczno - użytkowych takich jak: podkłady strunobetonowe PS- 94, szyny 60E1. spawane lub zgrzewane oraz zwiększenia grubości podsypki tłuczniowej z 0,30 m do 0,35 m. 27.W protokole Nr 03/T/2015 z dnia 17.06.2015 r. - nawierzchnia torowa rozjazdy - w celu określenia wykonywanych robót użyto wprawdzie słowa „wymiana”, ale roboty te w ocenie zamawiającego należy także traktować, jako przebudowę w rozumieniu Prawa budowalnego. 28.Niezależnie od powyższego zauważyć należy, iż ocena czy kwestionowana realizacja (ta sama, która jest przedmiotem zarzutów złożonego odwołania) dotyczyła dwóch torów zasadniczych i dwóch torów dodatkowych, była przedmiotem oceny Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 26 października 2015 r. Sygn. akt KIO 2187/15, KIO 2204/15. Dla przypomnienia wskazać należy, iż w postępowaniu prowadzonym w 2015 r. warunki udziału w postępowaniu determinowały wykonawców do wykazania się doświadczeniem w realizacji prac na dwóch torach zasadniczych i dwóch torach dodatkowych. Należy także wskazać, iż w przywołanej wyżej sprawie odwołujący występował w roli przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Wówczas w uzasadnieniu odwołania (analogicznie, jak w obecnym odwołaniu) wskazywano, iż „nieprawdą jest, aby w ramach zadania "Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu: Polepszenie jakości usług przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 132 na odcinku Błotnica Strzelecka - Opole Groszowice”, w zakresie podanej przez Konsorcjum P do oceny stacji Strzelce Opolskie, prace (budowa/przebudowa jednej kolejowej stacji węzłowej) obejmowały co najmniej dwa tory główne zasadnicze oraz dwa tory główne dodatkowe. Jak jednoznacznie pokazuje PFU i SIWZ w ramach przedmiotowego zadania prace obejmowały tylko dwa tory (a więc nie dwa główne tory zasadnicze i dwa główne tory dodatkowe), W szczególności ujęty w SIWZ OPZ jednoznacznie pokazuje, iż prace dotyczyły jedynie toru nr 1 i toru nr 2. Analogicznie w PFU w tabelce nr 1.15 (str. 36), pod pozycjami nr 5 i 6 jest opisany zakres prac na stacji Strzelce Opolskie. Wynika z niej jednoznacznie (kol.3 tabeli), że prace na tej stacji były ograniczone do toru nr 1 i toru nr 2. (...).w świetle istniejącego stanu rzeczy (dosłownego brzmienia PFU i SIWZ) Konsorcjum P winno być wykluczone z udziału w Postępowaniu, ponieważ złożyło nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na jego wynik T rudno bowiem uznać, by składając wniosek o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu i podpisując go, Konsorcjum P nie miało świadomości co do zakresu prac prowadzonych na stacji w Strzelcach Opolskich, zwłaszcza iż dokumentacja dla tego zadania jednoznacznie wskazuje na inny zakres niż zadeklarowany przez niego”. 29.Z uzasadnienia powyższego wyroku wynika, iż „Zamawiający przytoczył treść warunku (1 .wykonawcy winni legitymować się doświadczeniem w budowie lub przebudowie jednej kolejowej stacji, która jest stacją węzłową oraz posiada co najmniej dwa tory główne zasadnicze oraz dwa tory główne dodatkowe) i stwierdził, że skoro jest podmiotem, na rzecz którego roboty budowlane wskazane w pkt 4 i 5 wykazu wykonanych robót były wykonane, po ponownej weryfikacji zakresu robót na zakwestionowanych w odwołaniu stacjach, Zamawiający uzyskał informację od dyrektora projektu, iż w przypadku stacji Strzelce Opolskie zakres robót obejmował, oprócz robót w dwóch torach głównych zasadniczych, również roboty towarzyszące w torach głównych dodatkowych, w zakresie wymiany rozjazdów, budowy peronów, przebudowy odwodnienia, czy zabudowy bramek dla sieci trakcyjnej. Zatem zakres ten odpowiadał postawionemu w Ogłoszeniu wymogowi.” 30.Izba zaś zważyła, że „konstrukcja relewantnego warunku udziału w Postępowaniu nie ograniczała wykonawców w możliwości wykazania wykonania robót budowlanych niewynikających bezpośrednio z dokumentacji projektowej dla danej inwestycji. W konsekwencji znaczenie, zarówno w płaszczyźnie oceny spełniania warunku udziału w Postępowaniu, jak i klasyfikacji punktowej złożonych wniosków, miały roboty budowlane rzeczywiście wykonane przez uczestnika Postępowania, o ile okoliczność ta mogła zostać przez Zamawiającego stwierdzona na podstawie dowodów przedstawionych przez wykonawcę (...) Jakkolwiek z przywołanych przez Odwołującego dokumentów (IDW i PFU - dowody z pkt 3.2.4. oraz schemat tej stacji - pkt 3.4.1.) mogło wynikać, że zamówienie dotyczyło jedynie robót obejmujących tory nr 1 i 2, będące torami głównymi zasadniczymi (vide pkt 2.1.2.1. lit a i b IDW- str. 5 oraz tabela 115, poz. 5 i 6 PFU - str. 36), tym niemniej wykonanie wymaganych treścią warunku robót w torach głównych dodatkowych zostało stwierdzone szeregiem innych dowodów. Okoliczność ta wynikała z korespondencji poczty elektronicznej z dyrektorem tego projektu (dowód z pkt 3.3. - korespondencja z dnia 20 października 2015r.), dokumentacji fotograficznej przedstawionej nie tylko przez Przystępującego, ale i Odwołującego, na której uwidoczniono krzyżowanie się zakresów poszczególnych rodzajów prac na torach głównych zasadniczych i dodatkowych (dowody z pkt 3.4.2. i 3.5.2.), a nadto - w zakresie robót związanych z odwodnieniem - z dowodów wymienionych w pkt 3.5.3. i 3.5.4. W konsekwencji nie mógł potwierdzić się zarzut związany ze złożeniem przez Przystępującego nieprawdziwych informacji. Z treści uzasadnienia odwołania wynika bowiem, że zarzut ów dotyczył wyłącznie stacji kolejowej w Strzelcach Opolskich, co do której ustalono, że wykonane roboty budowlane odpowiadały wymogom określonym w treści warunku udziału w Postępowaniu”. 31.W świetle powyższego nie sposób zatem uznać, iż informacje przekazane przez odwołującego na temat realizacji zamówienia dotyczącego linii kolejowej nr 132 Błotnica Strzelecka - Opole Groszowice są niezgodne ze stanem faktycznym, co w rezultacie zaprzecza możliwości wprowadzenia w błąd zamawiającego. 32.Wykonawca PORR mógł zatem posługując się tym zadaniem (doświadczeniem), wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1. lit. d Wskazane przez PORR zadanie obejmowało budowę oraz przebudowę nawierzchni torowej, co oznacza, że Wykonawca mógł, posługując się tym zadaniem, wykazać spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1. lit. a i d IDW. Linia nr 354 Poznań Główny POD - Chodzież — Piła Główna 33.W ocenie Odwołującego podobnie sytuacja wygląda w zakresie ww. zadania, które zostało wskazane w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1. lit. a, b IDW. Odwołujący podkreślił, iż w tym przypadku PORR wskazał w Wykazie robót budowlanych, że zadanie to obejmowało przebudowę odpowiednio nawierzchni torowej oraz sieci trakcyjnej, gdy tymczasem zakres robót wykonanych na tym zadaniu potwierdza, że był to wyłącznie (na znacznej części odcinka) remont. 34.Zdaniem odwołującego oświadczenie PORR zawarte w pkt 1 i 2 wykazu robót budowlanych, było informacją wprowadzającą zamawiającego w błąd. Umieszczenie przedmiotowej inwestycji w ramach Wykazu robót wprost bowiem wskazuje na jednoznaczne przypisanie sobie przez wykonawcę kompetencji mających spełniać stawiane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, których w istocie wykonawca nie spełnia. 35.Z powyższym nie sposób się zgodzić, gdyż wykonawca faktycznie wykonał przebudowę nawierzchni torowej w torze nr 1 i nr 2 polegającą na zastosowaniu materiałów o lepszych parametrach techniczno-użytkowych takich jak podkłady strunobetonowe PS - 94, szyny 60 E1 spawane lub zgrzewane oraz przytwierdzenie typu SB 4. Dokonano też zmiany położenia ich geometrii do podwyższonej prędkości V max=120 km/h. 36.Wykonawca PORR zrealizował również przebudowę rozjazdów na rozjazdy typu 60 E1-1…

…Sygn. akt: KIO 4450/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 11.12.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 11 grudnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2024 r. przez Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum: TS SERVICE Sp. z o.o., ST PLUS Sp. z o.o., PROTECTOR PLUS Sp. z o.o. , PROTECT TECHNOLOGY Sp. z o.o. z/s w Poznaniu (ul. Strzeszyńska 31, 60476 Poznań) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiających wspólnie: Miasto Poznań - Zarząd Dróg Miejskich i Miasto Poznań - Zakład Robót Drogowych z/s w Poznaniu(Wilczak 17, 61623 Poznań), - Uczestnik po stronie Zamawiających: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum: Makropol Sp. z o.o. z/s w Poznaniu (Lider Konsorcjum) , Makropol TP Sp. z o.o. z/s w Poznaniu (Partner Konsorcjum), Protect sp. z o.o. (partner konsorcjum) (ul. Zacisze 8, 60-831 Poznań), postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​ Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum: TS SERVICE Sp. z o.o., ST PLUS Sp. z o.o., PROTECTOR PLUS Sp. z o.o., PROTECT TECHNOLOGY Sp. z o.o. z/s w Poznaniu (ul. Strzeszyńska 31, 60476 Poznań) kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącą kwotę wpisu uiszczonego przez odwołującego od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………………… Sygn. akt: 4450/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum: TS SERVICE Sp. z o.o., ST PLUS Sp. z o.o., PROTECTOR PLUS Sp. z o.o. , PROTECT TECHNOLOGY Sp. z o.o. z/s w Poznaniu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiających wspólnie: Miasto Poznań Zarząd Dróg Miejskich i Miasto Poznań - Zakład Robót Drogowych z/s w Poznaniu. Przedmiotem zamówienia publicznego jest „Wykonywanie okresowych przeglądów serwisowych pogwarancyjnych aparatury i sprzętu medycznego 105 Kresowego Szpitala Wojskowego z Przychodnią SP ZOZ w Żarach.Zadanie nr: 19 Okresowy przegląd serwisowy aparatury i sprzętu RTG. Znak sprawy: 105.KSzWzPSPZOZ-DZP-2612-5/K/2024/MT. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2024/BZP 00223682/01 z dnia 2024-02-28. Wykonawca podał: (...) wnoszę odwołanie: 1. od niezgodnej z przepisami ustawy p.z.p. czynności Zamawiającego , podjętej w postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego pn. : „Ochrona obiektów Zarządu Dróg Miejskich w Poznaniu , położonych w następujących lokalizacjach: -Obiekt Centrum Operacyjnego Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego i Centrum Operacyjnego Sterowania Ruchem przy ul. Góreckiej 15 w Poznaniu, -Obiekt Wydziału Parkowania przy ul. Pułaskiego 9 w Poznaniu, -Obiekt Wydziału Utrzymania Obiektów Inżynierskich , magazyny ZDM i Zakład Robót Drogowych przy ul. Energetycznej 4 w Poznaniu” numer postępowania DZ.DL.341.111.2024, Numer ogłoszenia: 2024/BZP 00519042 , polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum wykonawców : „MAKROPOL” Spółka z o.o. , ul. Zacisze 8 , 60-831 Poznań , MAKROPOL TP Spółka z o.o. , ul. Zacisze 8 , 60-831 Poznań i „PROTECT” Spółka z o.o. , ul. Wagrowska 6 , 61-369 Poznań ( wybór oferty w dniu 22 listopada 2024r. przekazany Wykonawcom w dniu 22 listopada 2024r.), 2.od niezgodnego z przepisami zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum wykonawców „MAKROPOL” Spółka z o.o. , MAKROPOL TP Spółka z o.o. i „PROTECT” Spółka z o.o bez uprzedniego ujawnienia przedmiotowych wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny w ww. zakresie , którego oferta zawiera rażąco niską cenę i koszt , a wyjaśnienia wykonawcy co do istotnych części składowych ceny i kosztów były nierzetelne, ogólnikowe i niepoparte dowodami oraz niezgodnej z przepisami czynności dokonania wyboru oferty konsorcjum wykonawców „MAKROPOL” Spółka z o.o. , MAKROPOL TP Spółka z o.o. i „PROTECT” Spółka z o.o. jako najkorzystniejszej . 3.ewentualnie od niezgodnego z przepisami zaniechania ujawnienia części wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny złożonych Zamawiającemu przez konsorcjum wykonawców „MAKROPOL” Spółka z o.o., MAKROPOL TP Spółka z o.o. i „PROTECT” Spółka z o.o. w dniu 6 listopada 2024r. , poprzez zaniechanie ujawnienia zanonimizowanych umów o pracę , wpisów na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej, orzeczeń lekarskich, orzeczeń o niepełnosprawności osób wyznaczonych do realizacji zamówienia , a załączonych do rzeczonych wyjaśnień , zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz dokonania wyboru oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej bez uprzedniego ujawnienia wyjaśnień w ww. zakresie”. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie: (...) 1.naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.zp. , art.18 ust. 1 p.z.p. , art. 224 ust. 5 i 6 p.z.p. w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum wykonawców „MAKROPOL” Spółka z o.o. , MAKROPOL TP Spółka z o.o. i „PROTECT” Spółka z o.o. w sytuacji , gdy oferta zawiera rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia , stanowiąc czyn nieuczciwej konkurencji poprzez zaniżenie kosztów realizacji usługi co wypełnia przesłankę utrudniania dostępu do rynku innym przedsiębiorcom poprzez sprzedaż usług poniżej kosztów jej świadczenia w celu eliminacji innych . 2.ewentualnie art. 18 ust. 1 , 2 i 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez błędną ocenę skuteczności zastrzeżenia przez konsorcjum wykonawców „MAKROPOL” Spółka z o.o. , MAKROPOL TP Spółka z o.o. i „PROTECT” Spółka z o.o. jako tajemnicy przedsiębiorstwa zanonimizowanych umów o pracę , wpisów na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej , orzeczeń lekarskich , orzeczeń o niepełnosprawności osób wyznaczonych do realizacji zamówienia , a załączonych do wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny złożonych w trybie przepisu art. 224 ust. 2 pkt 1 p.z.p. , a co za tym idzie nieuzasadnionemu utajnieniu części wyjaśnień konsorcjum wykonawców w ww. zakresie przez Zamawiającego i w konsekwencji zaniechanie ich ujawnienia”. Wskazując na powyższe zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i: 1.nakazanie powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty konsorcjum wykonawców „MAKROPOL” Spółka z o.o. , MAKROPOL TP Spółka z o.o. i „PROTECT” Spółka z o.o. z powodu rażąco niskiej ceny i kosztu oraz nakazanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego , 2.ewentualnie, z ostrożności procesowej , na wypadek nieuwzględnienia zarzutu określonego w pkt 1 odwołania, nakazanie Zamawiającemu odtajnienia zanonimizowanych umów o pracę, wpisów na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej , orzeczeń lekarskich , orzeczeń o niepełnosprawności osób wyznaczonych do realizacji zamówienia załączonych do wyjaśnień konsorcjum wykonawców „MAKROPOL” Spółka z o.o. , MAKROPOL TP Spółka z o.o. i „PROTECT” Spółka z o.o.oraz unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty konsorcjum wykonawców „MAKROPOL” Spółka z o.o. , MAKROPOL TP Spółka z o.o. i „PROTECT” Spółka z o.o. , a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty konsorcjum wykonawców „MAKROPOL” Spółka z o.o. , MAKROPOL TP Spółka z o.o. i „PROTECT” Spółka z o.o. z powodu rażąco niskiej ceny i kosztu oraz nakazanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego , (...) Zamawiający wspólnie w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 3/12/24 data wpływu: 5/12/2024) wskazując na art. 521 ust.1 ustawy Pzp podali: (...) Zamawiający uwzględnienia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez Konsorcjum firm: TS SERVICE SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ, ST PLUS SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ, PROTECTOR PLUS SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ, PROTECT TECHNOLOGY SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ na czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Ochrona obiektów Zarządu Dróg Miejskich w Poznaniu w latach 2025-2026” – nr ref. DZ.DL.341.111.2024. Informacja o uwzględnieniu zarzutów została przekazana Odwołującemu, Przystępującemu oraz pozostałym Wykonawcom biorącym udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego (Przystępujące Konsorcjum): Makropol Sp. z o.o. z/s w Poznaniu (Lider Konsorcjum), Makropol TP Sp. z o.o. z/s w Poznaniu (Partner Konsorcjum)oraz Protect sp. z o.o. (partner konsorcjum) wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujące Konsorcjum wezwane do zgłoszenia sprzeciwu w związku z uwzględnieniem zarzutów odwołania w piśmie z dnia 10 grudnia 2024 r. (data wpływu do akt: 11.12.2024 r.) oświadczyło: (...) Działając w imieniu konsorcjum firm Makropol sp. z o.o. (lider konsorcjum) wraz z partnerami konsorcjum Makropol TP sp. z o.o. (partner konsorcjum) oraz Protect sp. z o.o. (partner konsorcjum) przystępującego do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego – Miasto Poznań Zarząd Dróg Miejskich, od którego czynności polegającej na wyborze oferty konsorcjum firm Makropol sp. z o.o. (lider konsorcjum) wraz z partnerami konsorcjum Makropol TP sp. z o.o. (partner konsorcjum) oraz Protect sp. z o.o. (partner konsorcjum), złożone zostało odwołanie, uwzględnione w całości przez Zamawiającego, niniejszym wnoszę sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu wykonawcy konsorcjum firm TS Service sp. z o.o. (lider konsorcjum) wraz z partnerami ST Plus sp. z o.o. (partner konsorcjum), Protector plus sp. z o.o. (partner konsorcjum) oraz Protector Technology sp. z o.o. (partner konsorcjum). W związku z powyższym, na podstawie art. 523 ust. 1 ustawy z 11.9.2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm. [obecnie t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.]), wnoszę o: 1)rozpoznanie odwołania konsorcjum firm TS Service sp. z o.o. (lider konsorcjum) wraz z partnerami ST Plus sp. z o.o. (partner konsorcjum), Protector plus sp. z o.o. (partner konsorcjum) oraz Protector Technology sp. z o.o. (partner konsorcjum) i oddalenie go w całości jako bezpodstawnego; 2)zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. (...) Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Postępowanie w niniejszej sprawie podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 2 ustawy Pzp Zgodnie ze wskazanym art. 522 ust. 2 Pzp: „2. Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”. Zamawiający w piśmie z dnia 3 grudnia 2024 r. skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej(data wpływu: 5.12.2024 r.) jednoznacznie oświadczył, że uwzględnia w całości podnoszone w odwołaniu zarzuty. Uczestnik po stronie Zamawiającego - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego (Przystępujące Konsorcjum): Makropol Sp. z o.o. z/s w Poznaniu (Lider Konsorcjum),Makropol TP Sp. z o.o. z/s w Poznaniu (Partner Konsorcjum) oraz Protect sp. z o.o. (partner konsorcjum) w związku z uwzględnieniem zarzutów przez Zamawiającego - został wezwany przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w piśmie z dnia 5 grudnia 2024 r. nr UZP/BO/W D/36573/48044/24 do zgłoszenia sprzeciwu. Termin na wniesienie sprzeciwu upłynął w dniu 9 grudnia 2024 r. W tym piśmie podano bowiem: (...) na podstawie z § 13 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu w terminie 3 dni od dnia doręczenia niniejszego wezwania pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego”. Doręczenie wezwania nastąpiło w dniu 5 grudnia 2024 r. Wezwane Konsorcjum w związku z § 13 ust.1 pkt 5 rozporządzenia składając oświadczenie w przedmiocie sprzeciwu w dniu 11 grudnia 2024 r. (według daty wpływu pisma) złożyło to oświadczenie po terminie określonym w wezwaniu. Uchybienie temu terminowi skutkuje tym, że taki sprzeciw nie może być uwzględniony, albowiem zachowanie tego terminu ma kluczowe znaczenie dla skutecznego wniesienia sprzeciwu. Jak wskazano w wezwaniu sprzeciw mógł być wniesiony w terminie 3 dni od dnia doręczenia niniejszego wezwania pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego. Sprzeciw wniesiony po terminie nie może wywoływać skutków prawnych, co oznacza, że czynność zamawiającego uwzględniająca odwołanie pozostaje w mocy, a przedmiotowe postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Działając zatem na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 522 ust. 2 ustawy Pzp Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza miała na uwadze okoliczność, że uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia i rozprawy, dla których został wyznaczony termin na dzień 12/12/2024. Zatem koszty te stosownie do § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437) znoszą się wzajemnie. W takim przypadku Izba orzeka również o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu w pełnej wysokości. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. ……………………………………… …

…Sygn. akt KIO 364/26 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 5 marca 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:M.J. po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 5 marca 2026 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 stycznia 2026 roku przez ADAMIETZ WARSZAWA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez INSTYTUT CENTRUM ZDROWIA MATKI POLKI w Łodzi przy udziale uczestników po stronie odwołującego: A.CLIMAMEDIC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA B.BUDIMEX SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie C.„GRAPHITT” SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Kartuzach postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ADAMIETZ WARSZAWA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie kwoty 18 000 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………….. Sygn. akt KIO 364/26 UZASADNIENIE: Zamawiający INSTYTUT CENTRUM ZDROW IA MATKI POLKI w Łodzi prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „SZP.281.1.2026 - Roboty budowlane w systemie „zaprojektuj i wybuduj” w ramach programu inwestycyjnego pn. „Utworzenie kompleksu Intensywnej Terapii w Instytucie „Centrum Zdrowia Matki Polki” w Łodzi”, wewnętrzny identyfikator: SZP.281.1.2026. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 stycznia 2026 roku pod numerem: 25233-2026. W postępowaniu tym ADAMIETZ WARSZAWA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) w dniu 26 stycznia 2026 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań zamawiającego, a mianowicie: 1.nieprawidłowe przygotowanie Programu Funkcjonalno-Użytkowego („PFU”) stanowiącego załącznik 4.1 i 4.2 do Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”) poprzez zaniechanie przygotowania i dołączenia do PFU wyników badań gruntowo-wodnych (pkt 1.4.1.1.50 PFU Zadania 1 oraz pkt 1.4.2.12.2 PFU Zadania 2) oraz inwentaryzacji lub dokumentacji obiektów budowlanych podlegających przebudowie, rozbiórkom lub remontom, a także wskazania urządzeń naziemnych i podziemnych przewidzianych do zachowania (pkt 1.4.1.1.55 PFU Zadania 1 oraz pkt 1.4.2.1.1.10 PFU Zadania 2), a w konsekwencji nieprawidłowe uregulowanie §6 ust. 1 oraz §7 ust. 3 pkt. 43 i 44 projektowanych postanowień umowy (Załącznik nr 3 do SWZ), 2.nieprawidłowe przygotowanie Programu Funkcjonalno-Użytkowego („PFU”) stanowiącego załącznik 4.1 i 4.2 do Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”) poprzez zaniechanie przygotowania i dołączenia do PFU inwentaryzacji zieleni (pkt 1.4.1.1.52 PFU Zadania 1 oraz pkt 1.4.2.12.4 PFU Zadania 2), a w konsekwencji nieprawidłowe uregulowanie §6 ust. 1 oraz §7 ust. 3 pkt. 20 i 75 (Załącznik nr 3 do SWZ), 3.Załącznika nr 3 do SW Z – projektowane postanowienia umowy §13 ust. 15 pkt. 2 w zw. z §10 Rozdział III SW Z poprzez udzielenie Zamawiającemu uprawnienia do wniesienia zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo lub sprzeciwu do umowy o podwykonawstwo gdy będzie ona zobowiązywała podwykonawcę do realizacji kluczowych części zamówienia 4.Załącznika nr 3 do SW Z – projektowane postanowienia umowy §21 ust. 3, ust. 4 lit. a oraz ust. 9 lit. a poprzez wymóg doręczenia Zamawiającemu szczegółowego zestawienia obejmującego kalkulację kosztów wykonania zamówienia, w tym cen materiałów w oparciu o faktury i umowy w terminie 30 dni od dnia zawarcia umowy 5.Załącznika nr 3 do SW Z – projektowane postanowienia umowy §21 ust. 3 – 12 poprzez określone poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia na poziomie 20% zmiany wskaźnika ceny materiałów lub kosztów ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego oraz poprzez obowiązek przedstawienia dowodów w postaci wyceny, faktur i umów o jakich mowa w §21 ust. 3, ust. 4 lit. a oraz ust. 9 lit. a) i c) oraz orzeczenie sądu powszechnego lub administracyjnego albo decyzja organu administracji skutkujące koniecznością zmiany przedmiotu umowy 6.określenie 30-miesięcznego terminu wykonania zamówienia (§14 Rozdział IV SW Z) oraz Załącznika nr 3 do SW Z – projektowane postanowienia umowy §2 ust. 1 poprzez określenie 30-miesięcznego terminu wykonania zamówienia, §2 ust. 2 pkt. 1 lit. c poprzez określenie 4-miesięcznego terminu (liczonego od podpisania umowy) na przygotowanie dokumentacji projektowej dla zadania: „Budowa nowego kompleksu bloku operacyjnego pediatrycznego (BOP) wraz z centralną sterylizatornią (CS) dla Instytutu „Centrum Zdrowia Matki Polki” (ICZMP)” (wraz z uzyskaniem wszystkich pozwoleń oraz z uzyskaniem akceptacji Zamawiającego), §2 ust. 2 pkt. 1 lit. d poprzez określenie 14- miesięcznego okresu (liczonego od podpisania umowy) na realizacja prac budowlanych dla zadania: „Budowa nowego kompleksu bloku operacyjnego pediatrycznego (BOP) wraz z centralną sterylizatornią (CS) dla Instytutu „Centrum Zdrowia Matki Polki” (ICZMP)”. (wraz z uzyskaniem wszystkich pozwoleń i odbiorów), §2 ust. 2 pkt. 2 lit. a poprzez określenie 3miesięcznego okresu (liczonego od podpisania umowy) na przygotowanie dokumentacji projektowej dla zadania: „Przebudowa powierzchni na potrzeby utworzenia ośrodka ECMO wraz z kompleksem intensywnej terapii, przebudowa Pracowni Diagnostyki Obrazowej, Stacji Dializ oraz Klinik Otolaryngologii i Okulistyki oraz powierzchni obsługi pacjenta w Instytucie Centrum Zdrowia Matki Polki (ICZMP)” (wraz z uzyskaniem wszystkich pozwoleń oraz z uzyskaniem akceptacji Zamawiającego) oraz §2 ust. 2 pkt. 2 lit. b poprzez określenie 30-miesięcznego okresu (liczonego od podpisania umowy) na realizacja prac budowlanych dla zadania: „Budowa nowego kompleksu bloku operacyjnego pediatrycznego (BOP) wraz z centralną sterylizatornią (CS) dla Instytutu „Centrum Zdrowia Matki Polki” (ICZMP)” wraz z uzyskaniem wszystkich pozwoleń i odbiorów. W dniu 4 marca 2026 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo, w którym oświadczył, że cofa w całości odwołanie wniesione w niniejszej sprawie. Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego. CLIMAMEDIC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA, BUDIMEX SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie oraz „GRAPHITT” SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Kartuzach zgłosili przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawców Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawcy skutecznie zgłosili swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikami postępowania odwoławczego. Mając na uwadze powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Na skutek cofnięcie odwołania wystąpiła przesłanka do umorzenia postępowania odwoławczego, o której mowa w art. 520 ust. 1 i 2 oraz art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. Stosownie do treści art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (art. 520 ust. 2 ustawy Pzp). Z kolei w myśl art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 3 lit a Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, nakazując zwrot na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 20 000 PLN. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………..…. …

…Sygn. akt KIO 3516/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 1 października 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 1 października 2025 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 18 sierpnia 2025 r. przez w wykonawcę PRO CLEANING SOLUTIONS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 13 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Grudziądzu postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczwykonawcy PRO CLEANING SOLUTIONS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górzekwoty 13 500 zł 00 gr (trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90 % uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:...................................................... Sygn. akt KIO 3516/25 Uzasadnienie 13 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Grudziądzu, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę środków do higienizacji oraz drobnego sprzętu jednorazowego użycia, podręcznego sprzętu do utrzymania czystości, folii i tacek do zgrzewania oraz sztućców”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 30 kwietnia 2025 r., pod nr 2025/S 084-279839. W dniu 18 sierpnia 2025 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawcaPRO CLEANING SOLUTIONS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze , zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie na czynność: 1) odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z SWZ w zakresie części nr 2 zamówienia, 2) zaniechania czynności badania ofert polegającej na wyjaśnieniu ewentualnych wątpliwości, 3) unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 ust. 2 ustawy PZP w zakresie części nr 2 zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu unieważnienie postępowania przy braku podstaw do podjęcia takiej czynności oraz bezzasadne odrzucenia oferty Odwołującego poprzez zaniechanie czynności wyjaśnienia złożonych dokumentów na zgodność z OPZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w części nr 2 zamówienia, 2) dokonania czynności ponownego badania ofert, 3) przywrócenia oferty Odwołującego jako spełniającej wymagania SWZ w zakresie części nr 2 zamówienia, 4) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w części nr 2 zamówienia. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie. W świetle informacji przekazanej przez Zamawiającego Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2025 r. poinformowanie wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu w ramach części nr 2 zamówienia, o wniesieniu odwołania przez Odwołującego nastąpiło w dniu 19 sierpnia 2025 r. poprzez przekazanie treści odwołania za pośrednictwem Platformy zakupowej oraz przy jednoczesnym wezwaniu do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W ustawowym terminie żaden z wykonawców nie zgłosił swojego przystąpienia do postępowania odwoławczego – ani po stronie Zamawiającego, ani po stronie Odwołującego. Następnie w dniu 30 września 2025 r., jeden dzień przed zaplanowanym terminem posiedzenia i rozprawy, Odwołujący złożył pismo za pośrednictwem Platformy EPUAP, mocą którego cofnął wniesione odwołanie wnosząc o zdjęcie sprawy z wokandy i zwrot 90% kwoty opłaconej tytułem wpisu od odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Izba stwierdza, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy. Cofnięcie odwołania przez Odwołującego – zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy PZP oraz § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) – oznacza, że postępowanie odwoławcze należy umorzyć. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437) Izba orzekła o dokonaniu na rzecz Odwołującego z rachunku bankowego Urzędu zwrotu 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, tj. kwoty 13 500 zł 00 gr. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:..................................................... …

…Sygn. akt: KIO 3256/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 13 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 13 września 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1) Comarch Polska S.A. al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków; 2) Comarch S.A. al. Jana Pawła II 39A, 31864 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3, 5, 01-748 Warszawa postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1) Comarch Polska S.A. al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków; 2) Comarch S.A. al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Sygn. akt KIO 3256/24 UZASADNIENIE Dnia 06 września 2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 27 sierpnia 2024 r. złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1) Comarch Polska S.A. al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków; 2) Comarch S.A. al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków zwani dalej: „Konsorcjum Comarch” albo „Odwołującym”. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 04 września 2024 r. udzielonego przez P.Z. lidera konsorcjum ujawnionego i umocowanego do samodzielnej reprezentacji lidera konsorcjum zgodnie z załączonym dokumentem rejestrowym, jak i partnera konsorcjum na podstawie pełnomocnictwa konsorcjalnego 04 września 2024 r. udzielonego z kolei przez V-ce P.Z. i prokurenta osoby ujawnione i umocowane do łącznej reprezentacji zgodnie z załączonym dokumentem rejestrowym. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych” opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29.12.2023 r. pod nr OJ S 251/2023 00795155-2023 przez: Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3, 5, 01-748 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. -Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej: „ustawy Pzp” albo „PZP” albo „Pzp”. Zarzucił naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów: • art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez wprowadzenie w dniu 27 sierpnia 2024 r. zmiany załącznika nr 3 Weryfikacja kompetencji Wykonawcy do załącznika nr 2 do SWZ pkt 3 Ocena końcowa ppkt 3.4. Podstawą do podjęcia decyzji pozytywnej jest zaliczenie 2 z 3 jednostek zadaniowych dla każdej usługi oraz Roli Integratora, w ramach wszystkich ścieżek weryfikacyjnych bez jednoczesnego dostosowania do tej zmiany postanowienia załącznika nr 2 do SWZ, a to art. 13 ust. 2 pkt 4 projektowanych postanowień umowy, zgodnie z którym Zamawiający może ponadto odstąpić od Umowy, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w szczególności, w każdym z następujących przypadków: 4) negatywnej weryfikacji 2 Wykonawcy przeprowadzonej na zasadach w określonych w Załączniku 3 polegającej na niezaliczeniu co najmniej jednej jednostki zadaniowej; co prowadzi do niejednoznaczności i sprzeczności pomiędzy w/w postanowieniami umowy, a także utrudnia uczciwą konkurencję i stanowi przejaw nierównego traktowania wykonawców. Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu zmiany SWZ, a to art. 13 ust. 2 pkt 4 projektowanych postanowień umowy na następującą treść; Zamawiający może ponadto odstąpić od Umowy, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w szczególności, w każdym z następujących przypadków: 4) negatywnej weryfikacji Wykonawcy przeprowadzonej na zasadach w określonych w Załączniku 3, 3) zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w postępowaniu odwoławczym. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego 10-dniowego terminu, w zakresie czynności z dnia 27 sierpnia 2024 r., tj. opublikowania przez Zamawiającego wyjaśnień i modyfikacji SWZ dot. załącznika nr 3 Weryfikacja kompetencji Wykonawcy do załącznika nr 2 do SWZ pkt 3 Ocena końcowa ppkt 3.4. Podstawą do podjęcia decyzji pozytywnej jest zaliczenie 2 z 3 jednostek zadaniowych dla każdej usługi oraz Roli Integratora, w ramach wszystkich ścieżek weryfikacyjnych. Pomimo wprowadzenia w/w zmiany pozostałe postanowienia załącznika nr 2 w zakresie umownych podstaw odstąpienia przez Zamawiającego od umowy pozostały bez zmian, co przesądza o niejednoznaczności i wewnętrznej sprzeczności postanowień umowy i niemożności jednoznacznej identyfikacji i oszacowania ryzyk związanych z Weryfikacją kompetencji Wykonawcy. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię odwołania (e-mailem) wraz z załącznikami Zamawiającemu. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Zamawiający w dniu 9 września 2024 r. (na stronie internetowej prowadzonego postępowania: wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 12 września 2024 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, że uwzględnienia odwołanie w całości. Stwierdził, że: „(…) Zamawiający dokona stosownych zmian treści Specyfikacji Warunków Zamówienia w sposób uwzględniający żądanie Odwołującego przedstawione w pkt 2 wniosków odwołania. (…)”. 3 Odpowiedź została podpisana przez radcę prawnego umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 10 stycznia 2024 r. udzielonego przez Prezesa ZUS. Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje. Izba zważyła, że wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i braku zgłoszenia przystąpień po stronie Zamawiającego postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp. Przepis ten stanowi w zdaniu pierwszym, że w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Zgodnie z art. 522 ust. 1 in fine Pzp, w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca po stronie zamawiającego, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: 4 …

…Sygn. akt: KIO 690/20 Sygn. akt: KIO 693/20 POSTANOWIENIE z dnia 13 maja 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Katarzyna Prowadzisz Magdalena Rams po rozpoznaniu w dniu 13 maja 2020 roku w Warszawie, na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 30 marca 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Arcadis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (pełnomocnik), (2) INFRA Centrum Doradztwa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, (3) Instytut Kolejnictwa, adres pełnomocnika: ul. Aleje Jerozolimskie 142B 02-305 Warszawa, w postępowaniu odwoławczym o sygnaturze akt: KIO 690/20 na opracowanie dokumentacji przedprojektowej w wersji rozszerzonej dla projektu: „Prace na ciągu C-E 59 — odcinek Rzepin Szczecin Podjuchy, opracowanie studium wykonalności”, numer referencyjny: 9090/IRZU/21737/05886/19/P B. w dniu 30 marca 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Arcadis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (pełnomocnik), (2) INFRA Centrum Doradztwa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, (3) Instytut Kolejnictwa, adres pełnomocnika: ul. Aleje Jerozolimskie 142B 02-305 Warszawa, w postępowaniu odwoławczym o sygnaturze akt KIO 693/20 na opracowanie dokumentacji przedprojektowej w wersji rozszerzonej dla projektu „Prace na ciągu C-E 59 — odcinek Świnoujście — Szczecin Dąbie — Szczecin Podjuchy, opracowanie studium wykonalności”, numer referencyjny: 9090/IRZU/19626/05916/19/P w postępowaniach prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy BBF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 690/20 oraz do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 693/20 po stronie zamawiającego postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Arcadis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (pełnomocnik), (2) INFRA Centrum Doradztwa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, (3) Instytut Kolejnictwa, adres pełnomocnika: ul. Aleje Jerozolimskie 142B 02-305 Warszawa, kwoty 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wpis wniesiony w postępowaniach odwoławczych o sygnaturze akt: KIO 690/20 oraz KIO 693/20. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 t.j.), na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 690/20 Sygn. akt: KIO 693/20 Uzasadnienie Zamawiający - PKP Polskie Unie Kolejowe SA prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na 1. „Opracowanie Dokumentacji Przedprojektowej w wersji rozszerzonej dla projektu Prace na ciągu C-E 59 - odcinek Rzepin - Szczecin Podjuchy, opracowanie Studium Wykonalności"; nr postępowania: 9090/1RZU/21737/05886/19/P (sygn. akt: KIO 690/20). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2019/S 197-479966 z dnia z dnia 14 października 2019 r. oraz na 2. „Opracowanie Dokumentacji Przedprojektowej w wersji rozszerzonej dla projektu Prace na ciągu C-E-59-odcinek Świnoujście - Szczecin Dąbie - Szczecin Podjuchy, opracowanie Studium Wykonalności”; nr postępowania:9090/IRZU/19626/05916/19/P (sygn. akt: KIO 693/20). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2019/S2019/S 198-482344 z dnia z dnia 14 października 2019r. Postępowania prowadzone są w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości zamówienia równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz.1986 z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. W dniu 30 marca 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostały wniesione odwołania (o tożsamej treści) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) Arcadis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (pełnomocnik), (2) INFRA Centrum Doradztwa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, (3) Instytut Kolejnictwa, adres pełnomocnika: ul. Aleje Jerozolimskie 142B 02-305 Warszawa (zwanych dalej Odwołującym), wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniach o sygn. akt KIO 690/20, oraz KIO 693/20, tj: 1) niezgodnej z przepisami Ustawy oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ") czynności oceny i badania ofert; 2) niezgodnej z przepisami Ustawy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez BBF Sp. z o.o. (dalej „BBF"), pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu; 3) zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Ustawy, tj, zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez wykonawcę BBF jako niejawnych: a. wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 i 1a Ustawy Pzp, pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nie zostały skutecznie zastrzeżone; 4) jako zarzut ewentualny, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 3 powyżej - zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Ustawy, tj. zaniechania odrzucenia oferty BBF, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a BBF nie złożył odpowiednich wyjaśnień dokument złożony w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy Pzp nie obala domniemania, że oferta BBF zawiera rażąco niską cenę; 5) jako zarzut ewentualny, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 3 powyżej - niezgodnej z przepisami Ustawy oceny wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy Pzp, złożonego przez BBF, 6) zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Ustawy, tj. zaniechania udostępnienia Odwołującemu dokumentacji postępowania jawnej zgodnie z art. 96 ust. 3 Ustawy Pzp od dnia wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1. naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 Ustawy poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty BBF; 2. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust, 1, ust. 2 i ust, 3 Ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie Ustawy, poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu: a. wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 i 1a Ustawy PZP, pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a ponadto wykonawca BBF nie dokonał skutecznego zastrzeżenia informacji zamieszczonych w tych wyjaśnieniach; 3. z ostrożności procesowej jako zarzuty ewentualne, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 2 powyżej - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy w związku z art. 90 ust. 3 Ustawy poprzez nieprawidłową ocenę złożonych przez BBF wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy Pzp, podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferta zawiera cenę rażąco niską; 4. z ostrożności procesowej jako zarzuty ewentualne, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 2 powyżej - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy w związku z art. 90 ust. 3 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BBF, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś wykonawca BBF nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 Ustawy, 5. naruszenia art. 8 ust. 1 w związku z art. 96 ust. 3 Ustawy Pzp poprzez nieudostępnienie Odwołującemu pełnej dokumentacji postępowania po dniu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności oceny ofert, 2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 3. odrzucenia oferty BBF, 4. dokonania ponownej oceny ofert, 5. udostępnienie Odwołującemu dokumentacji postępowania jawnej zgodnie z art. 96 ust. 3 Ustawy Pzp od dnia wyboru oferty najkorzystniejszej w szczególności w zakresie wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 i 1a Ustawy Pzp. W dniu 3 kwietnia 2020 roku do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 690/20 oraz KIO 693/20 zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego wykonawca BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej jako Przystępujący) wnosząc o oddalenie odwołania. W dniu 29 kwietnia 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie o sygnaturze akt KIO 690/20 oraz KIO 693/20. W treści odpowiedzi na odwołanie Zamawiający poinformował, że uwzględnia odwołanie o sygnaturze akt KIO 690/20 oraz KIO 693/20. Pismami z dnia 4 maja 2020 zgłaszający przystąpienie do postępowania o sygnaturze akt KIO 690/20 oraz 693/20 wykonawca BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu został wezwany na mocy §13 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1092 ze zm.) do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniach, w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania pod rygorem umorzenia postępowania. Wobec braku złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego odwołania o sygnaturze akt KIO 690/20 oraz KIO 693/20 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zgodnie z art. 186 ust. 3 ustawy, zaistniały przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego. Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art. 186 ust. 3 ustawy w przypadku umorzenia postępowania przez Izbę na skutek uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy, Izba - zgodnie z przepisem art. 186 ust. 3 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 690/20 oraz KIO 693/20. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10, 186 ust 6 pkt 1 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 1 pkt 1 lit arozporządzenia Prezesa . Przewodniczący: .................................... 6 …

…Sygn. akt: KIO 5751/25 WYROK Warszawa, 10 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Rozbiewski Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 5 lutego 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 22 grudnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1)Ekspert Security Duo 1 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 2)Ekspert Security Duo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 3)Ekspert Security AP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 4)Ekspert Security MW sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 5)Ekspert Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 6)Biuro Szybkiej Interwencji Z. Mroczek i Wspólnicy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Zamościu 7)BSI Security sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu 8)C.P. prowadzącego w Lublinie działalność gospodarczą pod firmą P.C. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Lubelski Urząd Wojewódzki w Lublinie orze ka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1.Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 1.2.Unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego, 1.3.Powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 1.4.Uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w wykazie osób złożonym przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Makropol sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Makropol TP sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Silezjan System Security Biuro Ochrony Mienia sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i Silezjan Security Biuro Ochrony Mienia sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.Zasądza od zamawiającego Lubelskiego Urzędu Wojewódzkiego w Lublinie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ekspert Security Duo 1 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security Duo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security AP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security MW sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Biuro Szybkiej Interwencji Z. Mroczek i Wspólnicy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Zamościu, BSI Security sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu i C.P. prowadzącego w Lublinie działalność gospodarczą pod firmą P.C. kwotę w wysokości 11 100 zł (jedenaście tysięcy sto złotych) tytułem kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:….…………………......................... Sygn. akt: KIO 5751/25 U zasadnie nie Lubelski Urząd Wojewódzki w Lublinie („Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp”, którego przedmiotem jest „Usługa dozoru oraz ochrony osób i mienia w obiektach Lubelskiego Urzędu Wojewódzkiego w Lublinie”, znak postępowania: OU-VII.272.22.2025, zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 28 października 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00501377. Szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp dla zamówień społecznych na usługi. 22 grudnia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Ekspert Security Duo 1 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security Duo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security AP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security MW sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Biuro Szybkiej Interwencji Z. Mroczek i Wspólnicy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Zamościu, BSI Security sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu i Cezary Pojmaj prowadzący w Lublinie działalność gospodarczą pod firmą P.C. (zwany także łącznie „Odwołującym”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące Postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 253 ust. 1 pk 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp przez nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego i zaniechanie przedstawienia w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej jasnego i konkretnego uzasadnienia faktycznego oraz uzasadnienia prawnego powodów odrzucenia oferty Odwołującego, co w znacznym stopniu utrudnia Odwołującemu możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej, a także stanowi naruszenie zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także jawności Postępowania oraz równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji; 2) art. 224 ust. 1, 5 i 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez błędną ocenę przez Zamawiającego złożonych w odpowiedzi na wezwanie wyjaśnień z dnia 21 listopada 2025 r., co doprowadziło do stwierdzenia przez Zamawiającego, że Odwołujący nie złożył wyjaśnień obalających domniemanie, że zaoferowana cena w zakresie prawa opcji jest rażąco niska; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez błędne odrzucenie oferty Odwołującego i stwierdzenie, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia dotyczącymi prawa opcji, pomimo że Odwołujący wykazał, że nie był wzywany do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 Pzp, a nadto złożona oferta jest zgodna z warunkami zamówienia określonymi w Postępowaniu; 4) ewentualnie art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie wynagrodzenia oferowanego w zakresie prawa opcji w sytuacji twierdzenia przez Zamawiającego, że oferta w tym zakresie nie jest zgodna z treścią warunków zamówienia, a tym samym zachodzi, w ocenie Zamawiającego, wątpliwość co do zgodności oferty z warunkami zamówienia, pomimo że przed odrzuceniem z tego powodu oferty Odwołującego Zamawiający powinien umożliwić Odwołującemu złożenie wyjaśnień w tym zakresie; 5) art. 18 ust. 1 Pzp w zw. z art. 18 ust. 3 Pzp, art. 16 pkt 1 Pzp i art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uznk”) przez zaniechanie uznania za bezskuteczne zastrzeżenia całości informacji zawartych w załączniku nr 7 do oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Makropol sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Makropol TP sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Silezjan System Security Biuro Ochrony Mienia sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i Silezjan Security Biuro Ochrony Mienia sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (zwani także łącznie „Konsorcjum Makropol”), pomimo niespełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk określającego definicję legalną pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa” także w sytuacji, gdy treść tego załącznika nie powinna zostać zastrzeżona, gdyż konieczna jest do weryfikacji spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie posiadania w lokalizacjach objętych zamówieniem grup interwencyjnych; 6) ewentualnie art. 239 Pzp w zw. z art. 223 Pzp w związku z art. 16 ust. 1 oraz art. 3 ust. 1 uznk poprzez wybór oferty Konsorcjum Makropol w Postępowaniu jako najkorzystniejszej i zaniechanie wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnienia treści oferty w zakresie tego, czy wykonawca ten rzeczywiście samodzielnie spełnia warunki udziału w Postępowaniu określone w rozdziale 5 ust. 1 pkt 4 lit. b) Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”) w zakresie posiadania grupy interwencyjnej w lokalizacjach objętych zamówieniem, w sytuacji gdy realizację zamówienia w tym zakresie powierzono w formularzu ofertowym podwykonawcy, a konsorcjum Makropol nie wskazało w ofercie żadnego podmiotu, na zasobach którego by polegało w zakresie tego warunku; 7) art. 239 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, pomimo iż w przypadku prawidłowej oceny ofert powinna ona zostać uznana za najkorzystniejszą; 8) art. 16 pkt 1 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób naruszających zasadę równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji, zmianę sposobu interpretacji postanowień dokumentacji Postępowania w zakresie prawa opcji na etapie oceny ofert złożonych w Postępowaniu i przy składaniu wyjaśnień przez Odwołującego, co doprowadziło do odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo iż wykazał on spełnienie warunków udziału w Postępowaniu i jego oferta jest zgodna z warunkami zamówienia, a zaoferowana cena nie jest rażąco niska, a także nieuzasadnionym utajnieniu treści załącznika nr 7 do oferty Konsorcjum Makropol. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, odtajnienia i przekazania Odwołującemu załącznika nr 7 do SW Z złożonego przez Konsorcjum Makropol, dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa, zgodnie z rachunkiem przedstawionym na rozprawie, ewentualnie nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny oferty Odwołującego, w tym wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp w zakresie objętym odwołaniem i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, ewentualnie dokonania ponownej oceny oferty Konsorcjum Makropol, w tym wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp w zakresie spełniania warunku udziału w Postępowaniu z Rozdziału 5 ust. 1 pkt 4 lit. b) SWZ. Odwołujący wskazał, że niezgodna z Pzp ocena ofert złożonych w Postępowaniu doprowadziła do odrzucenia jego oferty, a gdyby Zamawiający poprawnie przeprowadził ocenę ofert, to powinien dojść do przekonania, że jest ona najkorzystniejsza i dokonać jej wyboru. Stwierdził, że powierzono by mu realizację zamówienia publicznego, czego obecnie jest pozbawiony. Uznał, że nie może uzyskać zysku, pomimo iż posiada zasoby, wiedzę i doświadczenie oraz wszystkie inne możliwości niezbędne do realizacji umowy w sposób pozwalający mu na realizację zamówienia. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. 23 grudnia 2025 r. Konsorcjum Makropol zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego jako uczestnik po stronie Zamawiającego. 29 stycznia 2026 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w treści której złożył wniosek o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że Odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba stwierdziła bezskuteczność przystąpienia zgłoszonego przez Konsorcjum Makropol. Zgodnie z art. 525 ust. 2 Pzp zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. W niniejszej sprawie Konsorcjum Makropol nie przedstawiło dowodu przesłania kopii przystąpienia Odwołującemu. Na zrzucie ekranu przedstawionym przez Konsorcjum Makropol nie znajduje się potwierdzenie przesłania Odwołującemu pliku „MAKROPOL_Przystąpienie_23.12.2025_LUWsig”, w treści którego zawarto oświadczenie o przystąpieniu do postępowania odwoławczego wraz ze wskazaniem interesu. Odwołujący w trakcie posiedzenia także wskazał na brak doręczenia mu kopii przystąpienia przez Konsorcjum Makropol. Oznacza to, że Konsorcjum Makropol nie dopełniło wymagań ustanowionych przez ustawodawcę w zakresie przesłania kopii przystąpienia Odwołującemu. Ze względu na fakt, że przepisy Pzp nie przewidują możliwości uzupełnienia braków formalnych przystąpienia do postępowania odwoławczego, czynność taka dotknięta brakami musi być uznana za bezskuteczną. W konsekwencji Izba odmówiła dopuszczenia Konsorcjum Makropol do postępowania odwoławczego jako uczestnika po stronie Zamawiającego. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację Postępowania przekazaną do akt sprawy przez Zamawiającego 23 stycznia 2026 r. za pośrednictwem Elektronicznej Platformy Usług Administracji Publicznej („ePUAP”), zapisaną w postaci elektronicznej; 2) dokumenty złożone przez Odwołującego w dniu rozprawy, tj. w szczególności: - pismo Odwołującego do Zamawiającego z dnia 22 stycznia 2026 r. wraz z załącznikami; - korespondencję pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym dotyczącą Postępowania (w szczególności wiadomości z 1, 2 i 4 lutego 2026 r.); - kopię oświadczenia złożonego na podstawie art. 117 ust. 4 Pzp złożone przez Odwołującego wraz z ofertą (oryginał oświadczenia przekazany przez Zamawiającego wraz z dokumentacją Postępowania); - wyciąg z załącznika nr 1 do SW Z (pełny załącznik do SW Z przekazany przez Zamawiającego wraz z dokumentacją Postępowania). Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi Postępowanie, w którym Odwołujący i Konsorcjum Makropol złożyli oferty. W pkt 4.2.9 ogłoszenia o zamówieniu dotyczącego Postępowania wskazano: „1) Zamawiający zastrzega prawo opcji, polegające na możliwości zlecenia Wykonawcy dodatkowych usług ochrony: a) do maksymalnie 12 miesięcy w okresie trwania umowy. b) uprawnienie do rozszerzenia zakresu zamówienia o dodatkowe usługi ochrony osób i mienia w wymiarze do 820 godzin. Prawo opcji może być realizowane w szczególności poprzez zlecenie analogicznych zadań poza zakresem podstawowym, także w soboty, niedziele, święta oraz dni ustawowo wolne od pracy, jak również przy zwiększonej obsadzie osobowej.” Zamawiający nadał następujące brzmienie rozdziałowi 3 ust. 12 SWZ: „12. Prawo opcji: 1) Zamawiający zastrzega prawo opcji, polegające na możliwości zlecenia Wykonawcy dodatkowych usług ochrony: a) do maksymalnie 12 miesięcy w okresie trwania umowy. b) uprawnienie do rozszerzenia zakresu zamówienia o dodatkowe usługi ochrony osób i mienia w wymiarze do 820 godzin. Prawo opcji może być realizowane w szczególności poprzez zlecenie analogicznych zadań poza zakresem podstawowym, także w soboty, niedziele, święta oraz dni ustawowo wolne od pracy, jak również przy zwiększonej obsadzie osobowej. 2) Uruchomienie prawa opcji następuje poprzez pisemne oświadczenie Zamawiającego, złożone Wykonawcy. 3) Wynagrodzenie Wykonawcy za usługi w ramach prawa opcji z pkt. 12 u. 1 a stanowi iloczyn liczby zleconych miesięcy i ceny jednostkowej wskazanej w ofercie Wykonawcy. 4) Wynagrodzenie za realizację prawa opcji z pkt. 12 u. 1 b ustala się jako iloczyn liczby zleconych godzin usług w ramach opcji oraz ceny jednostkowej jednej godziny świadczenia usługi, określonej w umowie. 5) Zamawiający nie jest zobowiązany do skorzystania z prawa opcji, w całości ani w części. Skorzystanie bądź brak skorzystania z prawa opcji nie stanowi naruszenia umowy i nie rodzi po stronie Wykonawcy żadnych roszczeń, w tym o odszkodowanie. 6) Prawo opcji może być uruchomione w dowolnym czasie w trakcie obowiązywania umowy, nie później niż do daty jej zakończenia. 7) Wykonawcy nie przysługuje żadne roszczenie w stosunku do Zamawiającego w przypadku, gdy Zamawiający z prawa opcji nie skorzysta lub skorzysta z tego prawa jedynie w części. Realizacja zamówienia objętego opcją jest wyłącznie uprawnieniem Zamawiającego. 8) Warunkiem uruchomiania prawa opcji jest złożenie przez Zamawiającego oświadczenia woli w przedmiocie skorzystania z prawa opcji w określonym przez niego zakresie. 9) Niewykonanie przez Zamawiającego umowy w zakresie umowy prawa opcji nie wymaga podania przyczyn i nie stanowi podstawy jego odpowiedzialności z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, zgodnie z prawem opcji określonym w Ogłoszeniu o zamówieniu.” W rozdziale 5 ust. 1 pkt 4 SW Z Zamawiający przewidział warunki udziału w Postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie: „a) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), wykonał (a w przypadku świadczeń o charakterze okresowym lub ciągłym - wykonuje) należycie zamówienie polegające na świadczeniu minimum 2 usług ochrony fizycznej osób i mienia w budynkach użyteczności publicznej, o wartości min. 1 000 000 zł brutto każda; pod pojęciem <> Zamawiający rozumie: budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; b) O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy dysponujący w lokalizacjach objętych zamówieniem Grupami Interwencyjnymi, każda w składzie co najmniej 2 kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej, posiadających minimum 6 miesięcy staż pracy oraz posiadających uprawnienia do użycia środków przymusu bezpośredniego, wyposażonych w łączność bezprzewodową oraz środki przymusu bezpośredniego określone w ustawie o ochronie osób i mienia. Grupy interwencyjne muszą być zdolne do przybycia do każdego obiektu Zamawiającego objętego zamówieniem w czasie do 30 minut od zgłoszenia przez Zamawiającego lub jego personel ochrony. Weryfikacja nastąpi na podstawie wykazu osób wchodzących w skład grup, wykazu ich wyposażenia i kopii dokumentów potwierdzających wymagane uprawnienia.” W rozdziale 7 ust. 7 SWZ wskazano: „7. Zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie (nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania) następujących podmiotowych środków dowodowych (aktualnych na dzień złożenia): 1) W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu: a) wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego ustawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert zgodnie z wzorem stanowiącym Załącznik nr 6 do SW Z – w odniesieniu do warunku określonego w Rozdz. 5 pkt. 4a; b) Wykonawca zobowiązany jest do podania informacji o Grupie Interwencyjnej, w tym w szczególności nazwiska pracowników ochrony pracujących w ramach Grup Interwencyjnych, wraz z danymi potwierdzającymi wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej, siedzibę posterunku, potwierdzeni min. wymagań Zamawiającego dotyczących wyposażenia Grupy Interwencyjnej. Powyższe informację muszą zostać przekazane w podziale na poszczególne lokalizacje objęte przedmiotem zamówienia, zgodnie z wzorem wykazu osób stanowiącym Załącznik nr 7 do SWZ – w odniesieniu do warunku określonego w Rozdz. 5 pkt. 4 b; c) Koncesję na wykonywanie usług w zakresie ochrony osób i mienia zgodną z ustawą z dn. 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia; złożoną pod rygorem nieważności w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym; 2) Zamawiający nie wymaga składania podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu.” W rozdziale 13 ust. 8 pkt 1 SWZ wskazano: „8. Oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty: 1) Wypełniony zdefiniowany przez Zamawiającego w systemie: Formularz oferty – zakres danych wypełnianych przez Wykonawcę w systemie został określony na zakładce <> oraz wypełniając plik do wykorzystania wzór (druk), stanowiący Załącznik nr 3 do SW Z (przy czym Wykonawca może sporządzić ofertę wg innego wzorca, powinna ona wówczas obejmować dane wymagane dla oferty w SW Z i załącznikach). Obligatoryjne jest podpisanie ich kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem osobistym lub popisem zaufanym osoby/osób upoważnionej/ upoważnionych do reprezentowania Wykonawcy zgodnie z formą reprezentacji określoną w dokumencie rejestrowanym właściwym dla formy organizacyjnej”. W rozdziale 21 SWZ wskazano: „1. Projekt Umowy stanowi Załącznik Nr 2 do SWZ. 2. Zamawiający przewiduje możliwości wprowadzenia zmian do zawartej umowy, na podstawie art. 454-455 ustawy oraz postanowień Projektu Umowy.” W projektowanych postanowieniach umowy (załącznik nr 2 do SWZ) wskazano m.in.: „§ 1 Przedmiot umowy i zasady realizacji (…) 2. Przedmiot zamówienia będzie realizowany zgodnie z SW Z, OPZ, ofertą Wykonawcy i formularzem cenowym Wykonawcy. (…) 4. Oferta Wykonawcy stanowi załącznik nr ........ do niniejszej umowy, formularz cenowy stanowi załącznik nr ......... do niniejszej umowy. Załączniki są integralną częścią umowy. (…) 18. Zamawiający zastrzega prawo opcji, polegające na możliwości zlecenia Wykonawcy dodatkowych usług ochrony, do maksymalnie ….. miesięcy ponad zakres zamówienia podstawowego. 19. Uruchomienie prawa opcji następuje poprzez pisemne oświadczenie Zamawiającego, złożone Wykonawcy. 20. Wynagrodzenie Wykonawcy za usługi w ramach prawa opcji stanowi iloczyn liczby zleconych miesięcy i ceny jednostkowej wskazanej w ofercie Wykonawcy. 21. Zamawiający nie jest zobowiązany do skorzystania z prawa opcji, w całości ani w części. Skorzystanie bądź brak skorzystania z prawa opcji nie stanowi naruszenia umowy i nie rodzi po stronie Wykonawcy żadnych roszczeń, w tym o odszkodowanie. 22. Prawo opcji może być uruchomione w dowolnym czasie w trakcie obowiązywania umowy, nie później niż do daty jej zakończenia. (…) § 4 Wartość umowy 1. Wartość umowy zostaje określona na ................................................... PLN brutto (słownie ................................................... złotych) i zawiera wszystkie składniki cenotwórcze. 2. Wartość umowy określona w ust. 1 jest wartością maksymalną zamówienia. 3. Zamawiający zobowiązuje się zapłacić za przedmiot umowy ceny jednostkowe – tj. miesięczne podane w formularzu cenowym Wykonawcy w wysokości ………….. PLN brutto (słownie ................................................... złotych). 4. Zryczałtowane wynagrodzenie za 1 roboczogodzinę świadczenia usługi określa oferta Wykonawcy. Cena określona w ust. 1 i ust. 3 obowiązywać będzie przez cały okres trwania umowy i nie będzie waloryzowana, z zastrzeżeniem §10 niniejszej umowy. 5. Wynagrodzenie, o którym mowa wyżej obejmuje kwoty: a) ………….. zł netto – za zakres podstawowy umowy b) ………….. zł netto – za zakres objęty prawem opcji”. W treści wzoru załącznika nr 3 do SWZ (formularz ofertowy) wskazano: „(…) 3. Oferuję stawkę za miesiąc świadczenia usługi ochrony w obiektach Zamawiającego (w ramach prawa opcji opisanego w SW Z oraz projekcie umowy) za cenę: … zł brutto w tym: wartość podatku VAT w wysokości … zł, cena netto w wysokości … zł. (…) 5. Oferuję/oferujemy stawkę za godzinę świadczenia przedmiotu zamówienia w ramach prawa opcji na kwotę ... zł brutto; Łączna wysokość prawa opcji, opisanego w SWZ oraz projekcie umowy wynosi: 820 godzin * … zł brutto – t.j. ... zł brutto, wartość podatku VAT w wysokości .... zł, cena netto w wysokości ... zł.” Wzór załącznika nr 7 do SW Z (wykaz osób) zawiera tabelę do uzupełnienia, w której znajdują się kolumny: „imię i nazwisko”, „informacje na temat kwalifikacji zawodowych, posiadane uprawnienia”, „siedziba grupy oraz obiekt podlegający ochronie”, „wyposażenie osoby”, „informacja o podstawie dysponowania osobą” oraz „staż pracy (wskazać okres pracy wraz z datami, jako kwalifikowany okres ochrony)”. W treści formularza oferty sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SW Z, złożonego przez Odwołującego, Odwołujący wskazał: „3. Oferuję stawkę za miesiąc świadczenia usługi ochrony w obiektach Zamawiającego (w ramach prawa opcji opisanego w SWZ oraz projekcie umowy) za cenę: 3355,85 zł brutto w tym: wartość podatku VAT w wysokości 627,52 zł, cena netto w wysokości 2728,33 zł. (…) 5. Oferuję/oferujemy stawkę za godzinę świadczenia przedmiotu zamówienia w ramach prawa opcji na kwotę 49,11 zł brutto; Łączna wysokość prawa opcji, opisanego w SWZ oraz projekcie umowy wynosi: 820 godzin * 49,11 zł brutto – t.j. 40.270,20 zł brutto, wartość podatku VAT w wysokości 7.530,20 zł netto w wysokości 32.740,00 zł.” 18 listopada 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 224 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnienia oraz dowodów w zakresie wyliczenia zaoferowanej istotnych części składowych oferty. Zamawiający wskazał, że składniki ceny oferty w ramach opcji miesięcznej budzą poważne wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w Postępowaniu. Stwierdził, że wyliczona stawka miesięczna za zamówienie podstawowe wynosi 179 265,735 zł brutto na miesiąc, co znacząco odbiega od stawki miesięcznej wskazanej w formularzu ofertowym w ramach prawa opcji (3 355,85 zł brutto miesięcznie). Stawka miesięczna wynikająca z ceny całorocznej jest aż około 53 razy wyższa niż stawka miesięczna wskazana w formularzu ofertowym. Zamawiający wskazał, że średnia liczba godzin niezbędnych do realizacji ochrony obiektów Zamawiającego wynosi 3 650 godzin miesięcznie. Uznał, że zaoferowana stawka miesięczna oznacza koszt pojedynczej godziny ochrony wynoszący około 0,92 zł brutto (3 355,85 ł/3 650 ), co jest wartością rażąco niską oraz dalece odbiegającą od poziomu minimalnego wynagrodzenia obowiązującego od 2026 roku, z uwzględnieniem pochodnych i obowiązku zatrudnienia na umowę o pracę. ℎ W ocenie Zamawiającego wynagrodzenie w zakresie prawa opcji powinno być adekwatne do rzeczywistych kosztów świadczenia usługi na wymaganym poziomie, z uwzględnieniem wszelkich składników kosztowych. Przedstawioną kalkulację uznał za nieuwzględniającą realnych kosztów pracy, składek ZUS, urlopów, godzin nocnych, dodatków oraz innych kosztów związanych z realizacją zamówienia i zatrudnieniem na umowę o pracę. Skonstatował, że tak przedstawiona stawka godzi w interesy Zamawiającego oraz ryzykuje niewykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami prawnymi i SWZ. W związku z tymi wątpliwościami Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień elementów składowych ceny, tj. wartości prawa opcji miesięcznego, szczególnie w zakresie: „1. Szczegółowej kalkulacji ceny miesięcznej i całorocznej, z uwzględnieniem: a) minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązującego od 2026 r. wraz z pochodnymi, b) obowiązku zatrudnienia na umowę o pracę oraz pełnych kosztów pracy (w tym urlopy, nadgodziny, godziny nocne), c) liczby godzin świadczenia usług w każdym miesiącu (średnio 3 650 h), d) kosztów nadzoru, szkoleń, grupy interwencyjnej i innych składników zamówienia, e) spodziewanego zysku. 2. Udokumentowania powyższych wyliczeń dowodami, takimi jak umowy o pracę, listy płac, analizy kosztów i dokumentacja finansowa. 3. Wyjaśnienia, w jaki sposób oferta pozwala na realizację zamówienia zgodnie z wymogami przy tak dużej rozbieżności między stawką miesięczną a ceną całoroczną. 4. Zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującego w Polsce: a) kalkulacji kosztów osób zatrudnionych, b) podanie informacji o ilości i stopieniu niepełnosprawności zatrudnianych osób, c) wskazanie ilości osób skierowanych do realizacji zamówienia w przeliczeniu na etaty, z uwzględnieniem konieczności udzielenia urlopów wypoczynkowych w trakcie realizacji całej usługi, d) wskazanie kalkulacji godzin nocnych, e) wskazanie kalkulacji kosztów szefa ochrony, f) wskazanie kalkulacji kosztów grupy interwencyjnej – tj. 96 godzin, które Wykonawca ma świadczyć bez dodatkowych opłat na rzecz Zamawiającego w ramach kwoty wynikającej ze złożonej oferty na poszczególnych lokalizacjach w których będzie świadczona usługa.” Zamawiający zaznaczył, że przewidział dwa odrębne i niezależne rodzaje zamówień opcjonalnych, co powinno być jasne dla każdego wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w ramach Postępowania. Wskazał, że obie opcje są wyraźnie rozdzielone i opisane w dokumentacji zamówienia oraz zostały wycenione w oddzielnych punktach Formularza Ofertowego: punkt 3 (opcja miesięczna) oraz punkt 5 (opcja godzinowa). Zamawiający stwierdził, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Brak złożenia wyjaśnień w terminie do 21 listopada 2025 r., do godz. 10:00 lub złożenie wyjaśnień nieuzasadniających podanej w ofercie ceny lub kosztu skutkowało będzie odrzuceniem oferty. 21 listopada 2025 r. Odwołujący przedłożył Zamawiającemu wyjaśnienia. Wskazał, że do rozliczeń z Zamawiającym przyjął dwie stawki za roboczogodzinę świadczenia usługi z podziałem na bezpośrednią ochronę fizyczną stałą w wysokości 39,93 zł netto (49,11 zł brutto) oraz bezpośrednią ochronę fizyczną doraźną w zakresie interwencji grupy interwencyjnej w wysokości 90 zł netto (110,70 zł brutto). Uznał te stawki za rynkowe, pozwalające na pokrycie wszystkich kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników na podstawie umowy o pracę z wynagrodzeniem na poziomie minimalnego obowiązującego od 1 stycznia 2026 roku oraz generujące zysk dla wykonawcy. Stwierdził, że stawka 39,93 zł netto za 1 rbh przyjęta została także do wyliczenia wynagrodzenie za świadczenie usług objętych prawem opcji w pkt 3 i 5 Formularza ofertowego. Uznał, że wątpliwości opisane przez Zamawiającego w treści wezwania zapewne wynikają z braku precyzji wynikającej z przygotowanej przez niego dokumentacji postępowania (SW Z, Projekt umowy i Formularz ofertowy), które prowadzą do wewnętrznych sprzeczności, co jest widoczne w treści wezwania i dokumentacji postępowania. Stwierdził, że Zamawiający dokonuje oceny złożonych ofert w oparciu o założenia, które nie wynikają z dokumentacji przetargowej, w sposób całkowicie oderwany od niej, czego czynić nie może. W ocenie Odwołującego, z treści dokumentów zamówienia wynika jedno prawo opcji. Stwierdził, że gdyby przyjąć optykę Zamawiającego to postanowienia projektu umowy, a tym bardziej rozróżnienie 2 rodzajów prawa opcji byłoby całkowicie nieczytelne a także wewnętrznie sprzeczne. W projekcie Umowy w ogóle nie ma możliwości wpisania stawki miesięcznej obowiązującej Strony przy prawie opcji. Nadto wskazał, że nie ma możliwości wpisania stawki godzinowej, ponieważ Zamawiający w §4 ust. 5 pkt b) projektowanych postanowień umowy obowiązany jest wpisać kwotę z pkt 5 Formularza ofertowego, czyli jak sam określił łączną wysokość prawa opcji, opisanego w SWZ oraz projekcie umowy. Odwołujący kierował się treścią SW Z i projektu umowy i przyjął, że podstawą do wyliczeń wynagrodzenia dla prawa opcji jest 820 godzin. Uznał, że inna interpretacja oznaczałaby, że Zamawiający nie spełni wymagań z art. 441 pkt 1) Pzp, ponieważ nie opisałby maksymalnej wartości opcji. W konsekwencji Zamawiający nie mógłby skorzystać z prawa opcji, a całe Postępowanie należałoby unieważnić. Odwołujący wskazał, że zgodnie z dokumentami zamówienia prawo opcji będzie obejmować do 12 miesięcy. Wykonawca zaoferował w pkt 3 formularza ofertowego cenę 3 355,85 zł przeliczając „stawkę za miesiąc świadczenia usługi” na rzecz Zamawiającego przez maksymalny wymiar prawa opcji, czyli 820 godzin. Pozycję tę wyliczono zatem jako 1/12 (jeden miesiąc z 12-miesięcznego okresu trwania opcji) iloczynu 820 godz. (określony w dokumentacji łączny wymiar prawa opcji) oraz stawki godzinowej (49,11 zł brutto). W konsekwencji za nieuzasadnione uznał założenie Zamawiającego zawarte w wezwaniu, że Odwołujący zaoferował stawkę na poziomie 0,92 zł brutto za 1 rbh (0,75 zł netto). Odwołujący przedstawił również kalkulację stawki godzinowej (jednostkowej) przyjętej analogicznie dla prawa opcji i zamówienia podstawowego oraz złożył dowody takie jak kopie umów o pracę, listy płac oraz informacje na temat składki wypadkowej. Oświadczył, że przedstawione wyliczenia są zgodne z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego obowiązującego w Polsce i uwzględniają kalkulację kosztów osób zatrudnionych, podanie informacji o liczbie i stopniu niepełnosprawności zatrudnianych osób, wskazanie liczby osób skierowanych do realizacji zamówienia w przeliczeniu na etaty z uwzględnieniem konieczności udzielenia urlopów wypoczynkowych w trakcie realizacji całej usługi, wskazanie kalkulacji godzin nocnych, wskazanie kalkulacji kosztów szefa ochrony oraz wskazanie kalkulacji kosztów grupy interwencyjnej, które wykonawca ma świadczyć bez dodatkowych opłat na rzecz Zamawiającego w ramach kwoty wynikającej ze złożonej oferty na poszczególnych lokalizacjach w których będzie świadczona usługa. Uznał, że sposób uzupełnienia formularza ofertowego nie może budzić wątpliwości co do zgodności z treścią dokumentacji Postępowania. Wskazał, że Zamawiający nie może po terminie składania ofert dokonywać zmiany dokumentacji Postępowania i kreować innych niż wynikające z dokumentów warunków świadczenia usługi. Stwierdził także, że wszelkie nieprawidłowości czy niejasności dokumentacji Postępowania należy interpretować na korzyść wykonawców, ponieważ nie mogą oni ponosić skutków błędów Zamawiającego. Odwołujący wskazał na marginesie, że Zamawiający kierując wezwanie do wykonawcy w trybie art. 224 Pzp powinien jasno doprecyzować jednostkę redakcyjną, ponieważ wprowadza on dwa rodzaje wezwań w ust. 1 i 2 tego przepisu. Zamawiający powołał się jedynie na art. 224 Pzp. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem ogólnikowość wezwania nie może wpływać na ocenę składanych przez wykonawcę wyjaśnień w negatywny dla niego sposób. Uznał, że wątpliwości Zamawiającego rozważać należałoby nie na gruncie art. 224 Pzp, a w formie wezwania z art. 223 Pzp, z którego Zamawiający nie skorzystał. 9 grudnia 2025 r. Konsorcjum Makropol złożyło na wezwanie Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe, w tym wykaz osób sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z. Konsorcjum Makropol zastrzegło dane personalne i kwalifikacje zawodowe pracowników znajdujące się w wykazie osób jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Konsorcjum Makropol wskazało, że ujawnienie tych danych ułatwia konkurencyjnym firmom przejęcie tych osób i może skutkować podjęciem próby ich zatrudnienia i w efekcie utrudnienia lub uniemożliwienia wykonania zamówienia. Zastrzeżony wykaz daje wiedzę, na podstawie której można ustalić z jakich zasobów kadrowych korzysta przy realizacji kontraktów oraz jakiego rodzaju kwalifikacjami legitymują się osoby. Konsorcjum Makropol stwierdziło, że zastrzeżone dane dotyczące wykazu osób realizujących zamówienie mają charakter techniczny, technologiczny i organizacyjny, a ich ujawnienie zagraża interesom gospodarczym, co w efekcie może mieć wpływ na zachwianie pozycji rynkowej. Ujawnienie danych personalnych osób, ich doświadczenia, kwalifikacji i uprawnień może spowodować próby ich przejęcia przez firmy konkurencyjne, a w konsekwencji uniemożliwić realizację określonego przedsięwzięcia gospodarczego i utratę wypracowanej przez lata pozycji rynkowej. W konsekwencji Konsorcjum Makropol uznało, że zostały wyczerpane przesłanki uzasadniające zastrzeżenie, gdyż wykazano istnienie wszystkich trzech elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o której mowa w uznk. 17 grudnia 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Konsorcjum Makropol jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z ust. 5, gdyż wykonawca nie złożył wyjaśnień obalających w wystarczający sposób domniemanie wyrażone w wezwaniu Zamawiającego z 18 listopada 2025 r. Stwierdził, że w ramach wynagrodzenia w zakresie prawa opcji miesięcznej (poz. 3 formularza) Odwołujący zaoferował kwotę 3 355,85 zł brutto za miesiąc, przy czym dokumenty zamówienia zakładają średnio ok. 3 650 godzin ochrony miesięcznie. Uznał, że stawka rzędu ok. 0,92 zł brutto za godzinę pozostaje w drastycznej sprzeczności z minimalną stawką godzinową od 2026 r. (31,40 zł brutto) oraz realnymi kosztami pracy, składek, nadzoru, grup interwencyjnych i pozostałych kosztów stałych. W ocenie Zamawiającego, wyjaśnienia Odwołującego nie usuwają wątpliwości co do rażąco niskiej ceny, lecz przeciwnie potwierdzają brak zaoferowania realnego, zgodnego z dokumentacją modelu wynagradzania za opcję miesięczną. Zamawiający stwierdził, że przyjęcie prawidłowości sposobu kalkulacji ceny przez Odwołującego doprowadzi do jawnego łamania zasad uczciwej konkurencji, gdyż dwaj inni wykonawcy w prawidłowy sposób zrozumieli intencję Zamawiającego oraz dokumentację zamówienia, a kolejny, w identycznej sytuacji co Odwołujący, nie próbował wymuszać na Zamawiającym zmiany wykładni SWZ. Zamawiający wskazał, że po analizie wyjaśnień z dnia 21 listopada 2025 r. oraz dokumentów zamówienia jednoznacznie podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz obarczonej rażąco niskimi składnikami cenotwórczymi w zakresie prawa opcji miesięcznej. Izba zważyła, co następuje. Zgodnie z art. 16 pkt 1-2 Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Jak stanowi art. 18 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Jak stanowi ust. 2 tego przepisu, najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Stosownie do art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W ocenie Izby, Zamawiający w sposób nieprawidłowy sformułował informację o odrzuceniu oferty Odwołującego. Po pierwsze, Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie „art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z ust. 5”. Art. 226 Pzp nie zawiera takiej jednostki redakcyjnej jak ust. 5. Zamawiający nie dołożył w tym zakresie należytej staranności, ażeby poprawnie wskazać jedną z podstaw prawnych odrzucenia oferty Odwołującego. Po drugie, Zamawiający przedstawił obszerny wywód odnoszący się do okoliczności faktycznych mających stanowić podstawę odrzucenia oferty Odwołującego. Jednakże w jednym miejscu informacji o odrzuceniu oferty uznał je za potwierdzające spełnienie się przesłanek do zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, zaś w innym miejscu - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W ocenie Izby, w wywodzie Zamawiającego brak jest klarowności pozwalającej wprost odczytać, które okoliczności faktyczne zostały uznane za stanowiące podstawę odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, a które w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Należy podzielić przy tym pogląd wyrażany w orzecznictwie Izby, że uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych uchybień ustosunkować. Zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. To na podstawie takiej kompletnej informacji wykonawca, który nie zgadza się z wynikiem oceny, może podjąć decyzję o skorzystaniu ze środków ochrony prawnej, gdyż pozwala ona wykonawcy sformułować zarzuty w odwołaniu i polemizować ze stanowiskiem zamawiającego co do zgodności z ustawą czynności zamawiającego. Także Izba przez pryzmat tego uzasadnienia i powołanych w nim okoliczności faktycznych oraz przedstawionej argumentacji dokonuje - w pierwszej kolejności - oceny prawidłowości podjętych przez zamawiającego czynności z zastrzeżeniem, że takiej ocenie mogą podlegać tylko okoliczności zakomunikowane wykonawcy w decyzji zamawiającego (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1215/23). Po trzecie, Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego nawiązał do sposobu złożenia oferty przez innego wykonawcę oraz zinterpretował bierność tego wykonawcy jako potwierdzenie słuszności własnych założeń. W ocenie Izby, Zamawiający przy ocenie oferty Odwołującego winien trzymać się tych okoliczności faktycznych, które dotyczą ocenianej oferty. Postępowanie innego wykonawcy, w tym jego aktywność czy bierność w kwestii składania wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego, nie mogą obciążać Odwołującego. W konsekwencji nie sposób przyjąć, że bierność innego wykonawcy stanowi dodatkowe potwierdzenie podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego. W konsekwencji Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego obowiązku precyzyjnego sformułowania informacji o odrzuceniu oferty wiążącego się z naruszeniem zasady przejrzystości. Zarzut pierwszy odwołania okazał się uzasadniony. Zasadność zarzutów drugiego i trzeciego odwołania wymagały oceny poprawności założeń dotyczących prawa opcji przyjętych przez Zamawiającego przy formułowaniu treści wezwania do udzielenia wyjaśnień oraz informacji o odrzuceniu oferty. Zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Stosownie do art. 441 ust. 1 Pzp zamawiający może skorzystać z opcji, jeżeli przewidział opcję w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które łącznie spełniają następujące warunki: 1) określają rodzaj i maksymalną wartość opcji; 2) określają okoliczności skorzystania z opcji; 3) nie modyfikują ogólnego charakteru umowy. Zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy Pzp nie stanowią inaczej. Stosownie do art. 65 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2025 r. poz. 1071, z późn. zm., dalej jako „KC”) oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W doktrynie i w orzecznictwie trafnie akcentuje się prymat wykładni językowej nad pozostałymi rodzajami wykładni, tj. systemową i celowościową. Jednocześnie przyjmuje się słusznie, że w wyjątkowych sytuacjach wolno odstąpić od literalnego znaczenia przepisu. Może to mieć miejsce, gdy wykładnia językowa pozostaje w oczywistej sprzeczności z treścią innych norm, prowadzi do absurdalnych z punktu widzenia społecznego lub ekonomicznego konsekwencji, rażąco niesprawiedliwych rozstrzygnięć lub pozostaje w oczywistej sprzeczności z powszechnie akceptowanymi normami moralnymi (por. uchwała pełnego składu Izby Cywilnej Sądu Najwyższego z dnia 14 października 2004 r., sygn. akt III CZP 37/04). W niniejszej sprawie taka sytuacja jednak nie występuje, a zatem należy przyznać pierwszeństwo wykładni językowej. W literaturze wskazuje się, że za właściwe dla określenia sensu oświadczenia woli nieskładanego określonemu adresatowi, lecz skierowanego do „kogoś” z nieoznaczonego kręgu potencjalnych odbiorców (oferta ad incertas personas, przyrzeczenie publiczne) należy uznać (pozostając w zgodzie z przyjętymi założeniami koncepcji wykładni) znaczenie powszechnie przyjęte, a ściślej znaczenie, jakie takiemu oświadczeniu można przypisać z punktu widzenia typowego uczestnika obrotu prawnego, uwzględniając przy tym zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje (A. Wolter, J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo cywilne. Zarys części ogólnej, Warszawa 2001, str. 282-283). Przy przeniesieniu powyższych rozważań na realia rozpatrywanej sprawy nie sposób pominąć treści wzoru formularza ofertowego udostępnionego przez Zamawiającego. W pkt 5, który dotyczył stawki godzinowej za świadczenie usług w ramach prawa opcji wprost odwołano się do „łącznej wysokości prawa opcji opisanego w SW Z oraz projekcie umowy”. W pkt 3 formularza ofertowego, tj. dotyczącym stawki miesięcznej za świadczenie usług w ramach prawa opcji, brak było takiego wskazania. W ocenie Izby, skoro Zamawiający sprecyzował w pkt 5 formularza ofertowego „łączną wysokość prawa opcji”, to Odwołujący mógł pozostawać w słusznym przekonaniu, że rozszerzenie zakresu świadczenia w ramach prawa opcji opisanego w pkt 3 i 5 formularza ofertowego stanowi realizację jednego uprawnienia Zamawiającego. Jeśli zaś formularz ofertowy wprost odsyła do projektowanych postanowień umowy, to nie można także pominąć sposobu sformułowania przez Zamawiającego §4 ust. 5 lit. b tego dokumentu. Ze względu na przewidziane w tym postanowieniu jedno miejsce do uzupełnienia w zakresie wynagrodzenia za zakres zamówienia objęty prawem opcji (niezależnie od liczby godzin czy liczby miesięcy), sposobu kalkulacji oferty przyjętego przez Odwołującego nie można uznać za nieuprawniony. Nie stoi on bowiem w sprzeczności z pozostałymi postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu czy dokumentów zamówienia. Nadto należy wskazać, że treść oferty wykonawcy miała stanowić załącznik do umowy. Projektowane postanowienia umowy miały zostać uzupełnione treścią stawek wynikających z oferty wykonawcy. W konsekwencji za zupełnie niewiarygodne należy uznać stanowisko Zamawiającego, że po wyborze oferty najkorzystniejszej zamierzał jeszcze dostosować treść projektowanych postanowień umowy tak, aby umożliwić rozszerzenie zakresu świadczenia w ramach prawa opcji w postaci dwóch niezależnych od siebie uprawnień. Należy mieć przy tym na względzie fakt, że to Zamawiający jest twórcą dokumentów zamówienia. Wszelkie niejednoznaczności co do znaczenia pojęć używanych przez Zamawiającego należy wykładać na korzyść wykonawców. Zamawiający nie może przy tym bronić się faktem braku złożenia wniosku o wyjaśnienie treści SW Z przez Odwołującego. To na Zamawiającym ciążył obowiązek jasnego i precyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia, w tym sposobu korzystania z prawa opcji. Odwołujący mógł pozostawać w uzasadnionym przekonaniu, że przyjęty przezeń sposób kalkulacji pozostaje prawidłowy. Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przepisy Pzp dotyczące podstaw odrzucenia oferty mają charakter sankcyjny, a zatem nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej. Podkreślenia wymaga, iż w celu skutecznego zastosowania podstawy odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, zamawiający zobowiązany jest do przeprowadzenia szczegółowej analizy porównawczej treści złożonej oferty z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Warunki zamówienia, w szczególności opis przedmiotu zamówienia, stanowią wyraz woli zamawiającego w zakresie oczekiwanego świadczenia, które ma być przedmiotem umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Oferta wykonawcy, zgodnie z definicją zawartą w art. 66 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, stanowi oświadczenie woli zobowiązujące do wykonania świadczenia odpowiadającego warunkom zamówienia w przypadku uznania oferty za najkorzystniejszą. Dopiero przeprowadzenie wskazanego porównania pomiędzy treścią oferty a wymaganiami SW Z pozwala na przesądzenie czy oferta rzeczywiście odpowiada wymogom zamówienia. O niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia można mówić jedynie wówczas, gdy jej merytoryczna zawartość – tj. deklarowane przez wykonawcę świadczenie – nie odpowiada jednoznacznie określonym wymaganiom ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 października 2025 r., sygn. akt KIO 3657/25). Przez niezgodność z warunkami zamówienia należy rozumieć wystąpienie sytuacji, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze, być oczywista i niewątpliwa, co oznacza pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami zamawiającego. W orzecznictwie podkreśla się, że stwierdzenie niezgodności oferty z warunkami zamówienia może nastąpić jedynie w oparciu o jasne i niebudzące wątpliwości postanowienia SW Z. Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty. Po trzecie, wskazuje się, że zastosowanie sankcji odrzucenia oferty powinno nastąpić z uwzględnieniem narzędzi wskazanych w art. 223 Pzp, ponieważ jeśli możliwe jest poprawienie przez zamawiającego błędów, jakie zawiera oferta, jej odrzucenie nie może mieć miejsca. Każdorazowo decydują okoliczności danego stanu faktycznego (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2025 r., sygn. akt KIO 661/25). W niniejszej sprawie oferta Odwołującego nie była niezgodna z warunkami zamówienia z tego powodu, że Odwołujący przyjął inne od Zamawiającego założenia w zakresie sposobu kalkulacji prawa opcji. Niezgodność ta wynikała z niestarannego działania Zamawiającego. Zamawiający nie wykazał, że dokumentów zamówienia nie można rozumieć w taki sposób, jaki przyjął Odwołujący. W świetle powyższych ustaleń, brak było podstaw do stwierdzenia, że oferta złożona przez Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Oznacza to, że zarzut trzeci odwołania był uzasadniony. Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1, 5a i 10 Pzp, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Z kolei zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 2 Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niska cenę lub koszt. Zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W niniejszej sprawie Zamawiający nieprawidłowo ocenił także kwestię istnienia rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego. Była to pochodna błędnego założenia o istnieniu dwóch, niezależnych od siebie rodzajów prawa opcji. Jeśli zaś założenie przyjęte przez Odwołującego przy kalkulacji ceny oferty oraz składanych wyjaśnieniach było prawidłowe, to Zamawiający w żaden sposób nie sprostał wykazaniu zaistnienia podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie zakwestionował stawki przyjętej przez Odwołującego ani dowodów, które ów przedłożył. Przy założeniu, że liczba godzin świadczenia usług w ramach prawa opcji jest niższa (tj. odpowiada założeniu przyjętemu przez Odwołującego), brak jest także podstaw do stwierdzenia, że stawka wskazana przez Odwołującego narusza przepisy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. W konsekwencji zarzut drugi odwołania należało uznać za uzasadniony. Jak stanowi art. 18 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Stosownie do treści art. 18 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 Pzp. Art. 222 ust. 5 Pzp odnosi się do nazw albo imion i nazwisk oraz siedzib lub miejsc prowadzonej działalności gospodarczej albo miejsc zamieszkania wykonawców, a także cenach lub kosztach zawartych w ofertach. Przepis ten nie ma więc zastosowania w niniejszej sprawie, gdyż nie odnosi się on do treści wyjaśnień składanych przez wykonawców w związku z rażąco niską ceną. Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Z przytoczonych powyżej przepisów wynika, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia zasadą jest jawność, zaś możliwość zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa wyjątkiem. Wyjątek ten należy wykładać w sposób ścisły, gdyż przeciwne założenie unicestwiałoby zachowanie zasady jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Za tajemnicę przedsiębiorstwa uchodziłoby bowiem wszystko, co arbitralnie uznałby za nią wykonawca. Izba w niniejszym składzie podziela pogląd wyrażony w orzecznictwie Sądu Okręgowego w Warszawie, że obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 2 uznk, czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie wystarcza stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi ona także przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada. Wskazanie „wartości gospodarczej” może przy tym przejawiać się zarówno poprzez podanie pewnej kwoty, ale może też zostać zrealizowane poprzez wskazanie, jakie zyski generuje dana informacja lub też jakie koszty zostaną zaoszczędzone. Warunkiem sine qua non uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest wykazanie, że informacja taka posiada realną wartość gospodarczą. Zamawiający musi bowiem otrzymać odpowiedni zasób argumentacji tak, aby właściwie mógł ocenić ich znaczenie ekonomiczne. Mając na uwadze podstawowe założenie w tym zakresie, a mianowicie że wartość ta musi być realna, wykonawca powinien dokonać odpowiedniej ich wyceny z rozbiciem na każdą informację poddawaną klauzuli poufności wraz z uzasadnieniem. Dla spełnienia tego warunku będzie konieczne wskazanie ewentualnej ich pieniężnej wartości rynkowej, a niekiedy księgowej (np. jeśli chodzi o dobra niematerialne), co umożliwi ich obiektywną weryfikację przez zamawiającego. O wartości gospodarczej zastrzeganych danych może przesądzać np. wykazany koszt wykonywanych badań, prac projektowych, prowadzenia odpowiednich testów, wartości kontraktów itp. Niekiedy w uzasadnieniu wniosku nie da się wskazać ich wartości finansowej, jak np. w odniesieniu do listy kontrahentów wykonawcy, wówczas powinien przedstawić jej znaczenie gospodarcze dla innych uczestników rynku, w szczególności dla tych, którzy biorą udział w postępowaniu przetargowym. Wykonawca w takim przypadku powinien wykazać, jaką szkodę poniesie, jeśli jego konkurenci pozyskają wiedzę o konkretnej liście kontrahentów. W konsekwencji przyjąć trzeba, że nie jest istotne czy omawiana wartość gospodarcza jest wysoka, czy niska. Ważne jest, aby ta wartość gospodarcza istniała i jako taka została wykazana w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 53/21). Takich informacji nie sposób dopatrzeć się w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonym przez Konsorcjum Makropol. Odwoływanie się przezeń do „ułatwienia konkurencyjnym firmom przejęcia” personelu czy wskazywanie, że ujawnienie zagraża interesom gospodarczym, co w efekcie może mieć wpływ na zachwianie pozycji rynkowej, nie stanowi wykazania wartości gospodarczej zastrzeżonych wyjaśnień. Są to hasła ogólne i niepoparte żadnymi konkretnymi danymi. Obowiązkiem Zamawiającego jest każdorazowa, wnikliwa analiza przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa pod kątem kumulatywnego wykazania wszystkich wymaganych przesłanek. Zamawiający nie może doszukiwać się w złożonym przez wykonawcę uzasadnieniu spełnienia łącznie przesłanek uprawniających do zastrzeżenia danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności nie może bezkrytycznie przyjmować, że skoro wykonawca twierdzi, że pewne informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, to faktycznie tak jest. Ciężar wykazania konieczności udzielenia informacjom ochrony przepisy Pzp w sposób wyraźny nałożyły na wykonawcę, a niewywiązanie się z tego ciężaru należy uznać za jednoznaczne z koniecznością ujawnienia złożonych informacji. Dodać przy tym należy, iż uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być traktowane przez wykonawców jako narzędzie mające na celu uniemożliwienie pozostałym uczestnikom postępowania zapoznania się z treścią konkurencyjnych ofert i dokumentów, a jedynie winno być ograniczone do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 778/23). W niniejszej sprawie Zamawiający dokonał błędnej oceny w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do wykazu osób przedłożonego przez Konsorcjum Makropol. Zamawiający naruszył tym samym zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz jawności. W konsekwencji zarzut piąty odwołania był uzasadniony. Zarzuty siódmy i ósmy odwołania miały charakter wynikowy, gdyż Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum Makropol, która nie okazała się ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu. Oferta złożona przez Odwołującego została w Postępowaniu bezpodstawnie odrzucona. W konsekwencji Zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zarzuty siódmy i ósmy okazały się uzasadnione. Ze względu na uwzględnienie zarzutów głównych odwołania, Izba nie rozpoznawała zarzutów ewentualnych (tj. zarzutów czwartego i szóstego odwołania). Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Z kolei wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć przez pryzmat pojęcia rozumianego jako akt wyboru oferty tego wykonawcy, z którym zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego. Izba podziela pogląd, że nieprawidłowe utajnienie przez zamawiającego informacji i dokumentów, które pozbawia odwołującego możliwości miarodajnej weryfikacji oferty konkurenta, może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 grudnia 2024 r., sygn. akt KIO 4357/24). W takiej sytuacji uwzględnienie zarzutu winno skutkować nakazaniem zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazaniem odtajnienia zastrzeżonych dokumentów. Zasady jawności i przejrzystości postępowania, ale także zasada równego traktowania wykonawców, wymagają bowiem, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli pełny dostęp do dokumentów o jawnym charakterze i aby mogli skorzystać ze środków ochrony prawnej dysponując kompleksową wiedzą o tym, na podstawie jakich informacji zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca 2023 r., sygn. akt KIO 679/23). Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Odwołanie zostało w całości uwzględnione, a zatem Odwołujący okazał się stroną zwycięską w postępowaniu odwoławczym. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) ​ zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Na koszty postępowania odwoławczego składały się wpis uiszczony przez Odwołującego (7 500 zł) oraz uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego (3 600 zł). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 złotych. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:….…………………......................... …

…Sygn. akt: KIO 3310/20 POSTANOWIENIE z dnia 29 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 29 grudnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Solid Security sp. z o.o. w Warszawie oraz Solid sp. z o.o. w Krakowie w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez 13 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Grudziądzu przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Agencja Ochrony K. sp. z o.o. w Warszawie oraz Agencja Ochrony MK sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty15.000,00 zł (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Solid Security sp. z o.o. w Warszawie oraz Solid sp. z o.o. w Krakowie, stanowiącej wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Toruniu. Przewodniczący:………….………… Sygn. akt: KIO 3310/20 Uzasadnie nie 13 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Grudziądzu, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „świadczenie usług w zakresie ochrony fizycznej osób i mienia przez SUFO w kompleksach w Grudziądzu, Chełmnie i Grubnie, Brodnicy, Jamach”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 7 lipca 2020r. nr 2020/S 129-317844. 4 grudnia 2020 r. zamawiający przesłał wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia Solid Security sp. z o.o. w Warszawie oraz Solid sp. z o.o. w Krakowie, zwanym dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze w zadaniu 3 jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Usługowe Tombor C. T., J. T. sp. j. w Katowicach, U.P.G. sp. z o.o. w Katowicach, Fosa Ochrona sp. z o.o. w Chorzowie, Silezjan System Security – Biuro Ochrony Mienia sp. z o.o. we Wrocławiu, Era sp. z o.o. w Chorzowie oraz Novia sp. z o.o. w Chorzowie, zwanych dalej „konsorcjum Tombor” oraz „Wykonawcą 1”. Wobec: 1)czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu konsorcjum Tombor oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Agencja Ochrony K. sp. z o.o. w Warszawie oraz Agencja Ochrony MK sp. z o.o. w Warszawie, zwanych dalej również „Wykonawcą 2”, 2)zaniechania czynności wykluczenia konsorcjum Tombor oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Agencja Ochrony K. sp. z o.o. w Warszawie oraz Agencja Ochrony MK sp. z o.o. w Warszawie z udziału w postępowaniu, 3)zaniechania czynności odrzucenia ofert złożonych przez konsorcjum Tombor oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Agencja Ochrony K. sp. z o.o. w Warszawie oraz Agencja Ochrony MK sp. z o.o. w Warszawie w zakresie zadania 3, 4)czynności wyboru oferty konsorcjum Tombor w zadaniu 3 jako najkorzystniejszej odwołujący wniósł 14 grudnia 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp, art. 26 ust. 3 Pzp poprzez: -mylne uznanie, iż Wykonawcy w sposób prawidłowy wykazali, iż nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez całkowicie nieuzasadnione, zautomatyzowane i bezrefleksyjne przyjęcie, iż złożone przez nich dokumenty w postaci wizualizacji zaświadczeń ZUS i Urzędu Skarbowego spełniają co do swojej formy warunki stawiane obowiązującymi przepisami prawa; -zaniechanie wezwania przez Zamawiającego Wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wobec złożonych w postępowaniu dokumentów i dopuszczenie Wykonawców do kolejnego etapu postępowania - etapu składania ofert; 2)przepisów art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 87 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 i ust. 2d Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurenci poprzez: -podjęcie działań wobec Wykonawcy 1 w trybie art. 87 ust. 1 Pzp i umożliwienie mu w terminie po czynności otwarcia ofert składania oświadczeń w zakresie elementów oferty, które podlegają punktacji, a w konsekwencji tego umożliwienie Wykonawcy 1 dokonanie zmiany jego oferty w terminie dla tego niedopuszczalnym; -brak pełnej i kompleksowej oceny ofert Wykonawców, w zakresie złożonych przez nich oświadczeń wobec kryterium realizacji przedmiotu zamówienia (kryterium podlegające ocenie), a to posiadania własnej grupy interwencyjnej, w sytuacji kiedy Zamawiający posiadał informację wskazujące na wątpliwości w tym zakresie - tj. okoliczności wskazujące na to że Wykonawcy nie dysponują własnymi grupami interwencyjnymi SUFO, którymi mogą realizować usługę dla Zamawiającego w kształcie przez niego wymaganym. -zaniechanie przeprowadzenia postępowania w sposób pełny, rzetelny i zapewniający równe traktowanie wykonawców, poprzez zaniechanie wezwania Wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie składanych przez nich oświadczeń, mimo kierowanych do Zamawiającego wezwań w tym zakresie przez odwołującego. -umożliwienie udziału w postępowaniu Wykonawcom, których działania noszą znamiona czynów nieuczciwej konkurencji - składanie nieprawdziwych oświadczeń tylko w celu uzyskania korzyści w postaci pozyskania zamówienia publicznego. 3)przepisów art. 89 ust. 1 oraz ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp -zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawców w sytuacji kiedy złożone przez nich oferty nie odpowiadają specyfikacji istotnych warunków zamówienia - Wykonawcy nie posiadają własnych grup interwencyjnych przeznaczonych dla realizacji Zadania 3; -Wykonawcy złożyli nieprawdziwe oświadczenia o posiadaniu własnych grup interwencyjnych cłem uzyskania wyższej klasyfikacji ich oferty w postępowaniu, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i godzi w interes Zamawiającego oraz dobro postępowania. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej; 2)dokonania ponownej oceny ofert i wykluczenie z postępowania (odrzucenie ofert) Wykonawcy 1 oraz Wykonawcy 2 w sytuacji braku wykazania przez nich posiadania własnych grup interwencyjnych na dzień składania oświadczeń (16 listopada 2020), którymi mogą realizować przedmiot zamówienia. Na podstawie pisma zamawiającego z 17.12.2020 r. ustalono, że zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazał innym wykonawcom 15 grudnia 2020 r., drogą elektroniczną. W terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do Prezesa Izby wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego pochodzące od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Agencja Ochrony K. sp. z o.o. w Warszawie oraz Agencja Ochrony MK sp. z o.o. w Warszawie (Wykonawcy 2). W dniu 17 grudnia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła korespondencja w której wykonawca Przedsiębiorstwo Usługowe Tombor C. T., J. T. sp. j. w Katowicach informuje, iż przystępuje do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Ustalono także, że 22 grudnia 2020 r., przed otwarciem posiedzenia Izby, zamawiający doręczył Prezesowi Izby odpowiedź na odwołanie, w której poinformował, że uwzględnia zarzuty podniesione w odwołaniu. Posiedzenie Izby z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego zostało wyznaczone na dzień 29 grudnia 2020 r., godz. 10.00. Strony i zgłaszający przystąpienie zostali prawidłowo zawiadomieni o terminie posiedzenia Izby z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego. W szczególności zgłaszający przystępujący zostali zawiadomienie o terminie posiedzenia drogą elektroniczną w dniu 18 grudnia 2020 r. i potwierdzili otrzymanie korespondencji w tym dniu (zawiadomienia o terminie posiedzenia, potwierdzenie odbioru, w aktach sprawy). W dalszej kolejności ustalono, że 29 grudnia 2020 r. w trakcie posiedzenia Izby, przed otwarciem rozprawy, odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawcy 1 i Wykonawcy 2. Ustalono również, że na posiedzenie Izby nie stawili się wykonawca Przedsiębiorstwo Usługowe Tombor C. T., J. T. sp. j. w Katowicach ani Wykonawca 2. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba postanowiła nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe Tombor C. T., J. T. sp. j. w Katowicach. Do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania po stronie zamawiającego wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe Tombor C. T., J. T. sp. j. w Katowicach, jednakże nieskuteczne. Stosownie do przepisu art. 185 ust. 2 ustayw Pzp, Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Zgodnie z art. 185 ustawy Pzp środek ochrony prawnej jakim jest zgłoszenie przystąpienia przysługuje wykonawcy. Zgodnie z art. 2 pkt 11 ustawy Pzp przez wykonawcę należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jak wynika z art. 2 pkt 11 ustawy Pzp, status wykonawcy wiąże się z czynnym uczestnictwem w kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia. Po upływie terminu składania ofert status wykonawcy, przysługuje temu oferentowi, który złożył ofertę. Jak ustalono, ofertę wspólną w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Usługowe Tombor C. T., J. T. sp. j. w Katowicach, U.P.G. sp. z o.o. w Katowicach, Fosa Ochrona sp. z o.o. w Chorzowie, Silezjan System Security – Biuro Ochrony Mienia sp. z o.o. we Wrocławiu, Era sp. z o.o. w Chorzowie oraz Novia sp. z o.o. w Chorzowie. W konsekwencji, od momentu otwarcia ofert, status „wykonawcy” w postępowaniu przysługiwał wspólnie wszystkim członkom konsorcjum. Powyższe dotyczy również prawa do zgłoszenia przystąpienia, w rozumieniu art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. W przypadku, gdy ofertę składają wykonawcy występujący wspólnie, to im wszystkim razem, a nie każdemu z osobna, przysługują środki ochrony prawnej określone w ustawie, co jest zgodne z utrwalonym orzecznictwem Izby oraz poglądami doktryny. Z żadnego fragmentu zgłoszenia przystąpienia nie wynikało, że zgłoszenie składane jest w imieniu konsorcjum. Dostrzeżenia wymagało, że w komparycji zgłoszenia jako „przystępujący” zostało wskazane Przedsiębiorstwo Usługowe Tombor C. T., J. T. sp. j. w Katowicach. Faktu, że zgłoszenie przystąpienia składane jest w imieniu konsorcjum nie można było wyprowadzić również z żadnego z dokumentów załączonych do zgłoszenia, gdyż takich dokumentów nie załączono.. Biorąc powyższe pod uwagę należało dojść do wniosku, że zgłoszenie przystąpienia wniósł samodzielnie wykonawca Przedsiębiorstwo Usługowe Tombor C. T., J. T. sp. j. w Katowicach. Zgłaszający przystąpienie nie był podmiotem uprawnionym do zgłoszenia, gdyż nie złożył w przedmiotowym postępowaniu samodzielnie oferty. Zatem zgłoszenie powinien wnieść w imieniu wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia, tymczasem środek ochrony prawnej w postaci zgłoszenia przystąpienia w przedmiotowym postępowaniu wniósł samodzielnie. Izba stwierdziła zatem, że zgłaszający przystąpienie nie posiada statusu wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu w rozumieniu art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i w konsekwencji jest podmiotem nieuprawnionym do skorzystania ze środka ochrony prawnej. Z przywołanego przepisu art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wynika także w sposób jednoznaczny, że obowiązkiem wykonawcy, który zgłasza przystąpienie do postępowania odwoławczego jest przesłanie kopii zgłoszenia przystąpienia zarówno zamawiającemu jak i odwołującemu. Zgłaszający przystąpienie w żaden sposób nie wykazał faktu przesłania kopii zgłoszenia do odwołującego ani zamawiającego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że nie otrzymał żadnej kopii zgłoszenia przystąpienia. Odwołujący w trakcie posiedzenia Izby oświadczył, że nie otrzymał kopii zgłoszenia przystąpienia od Wykonawcy 1. Ponieważ zgłaszający przystąpienie faktu tego nie wykazał, należało przyjąć, że kopia zgłoszenia przystąpienia nie została przekazana zamawiającemu ani odwołującemu. Stwierdzono zatem, że w terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp Wykonawca 1 nie zgłosił Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Podzielono tym samym, wielokrotnie wyrażany w orzecznictwie Izby pogląd, iż Brak skutecznego, tj. zgodnego z art. 185 ust. 2 p.z.p., zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego należy traktować jako brak przystąpienia w terminie opisanego w art. 186 ust. 2 ustawy. Tym samym w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym nie brał udziału żaden wykonawca przystępujący po stronie zamawiającego (tak m.in. postanowienie KIO z dnia 6 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 348/10. Podzielono w omawianym zakresie również stanowisko wyrażane w piśmiennictwie, zgodnie z którym Wobec braku przepisów ustalających zasady uzupełniania braków formalnych w interwencji ubocznej ich ewentualne wystąpienie sankcjonowane będzie odrzuceniem interwencji (por. Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, komentarz LEX 2010, Komentarz do art. 185 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.10.113.759), [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd. IV.). Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Agencja Ochrony K. sp. z o.o. w Warszawie oraz Agencja Ochrony MK sp. z o.o. w Warszawie (Wykonawca 2). Zamawiający złożył skuteczne oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów. W tej sytuacji, przesłanką do wyznaczenia rozprawy i rozpoznania odwołania w zakresie niewycofanym było wniesienie przez Wykonawcę 2 sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu do czasu zamknięcia posiedzenia, co nie nastąpiło. Dostrzeżenia wymaga, że posiedzenie Izby z udziałem stron i uczestników postępowania jest tą fazą postępowania odwoławczego, która bezpośrednio poprzedza rozprawę. Na tym etapie strony prezentują swoje ostateczne stanowiska procesowe, co do podtrzymania lub cofnięcia odwołania, uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu czy wniesienia sprzeciwu wobec tej ostatniej czynności, od których to stanowisk uzależnione jest wyznaczenie rozprawy. Jest to zatem faza, w której następuje koncentracja środków ochrony prawnej, w związku z czym uczestnicy postępowania odwoławczego stawiając się na posiedzenie winni być gotowi do określenia swoich stanowisk procesowych warunkujących dalsze procedowanie w sprawie. Omawiany etap postępowania odwoławczego następuje po fazie posiedzenia niejawnego bez udziału stron, na którym dokonywane są czynności formalnoprawne i sprawdzające, warunkujące skierowanie odwołania na posiedzenie z udziałem stron. Przepis § 13 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz.U. z 2020 poz. 1296) stanowiący o wzywaniu zgłaszającego przystąpienie do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu w terminie 3 dni nie znajduje zastosowania w sytuacji, gdy zostało już wyznaczone posiedzenie z udziałem stron i uczestników postepowania odwoławczego. Powyższe wynika z sposób jednoznaczny z przepisu § 13 ust. 2a ww. rozporządzenia. Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawcy 1 i Wykonawcy 2. Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu. Wobec braku oświadczenia Wykonawcy 2 o wniesieniu sprzeciwu do czasu zamknięcia posiedzenia, Izba zobowiązana treścią przywołanych niżej przepisów umorzyła postępowanie odwoławcze. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 186 ust. 3a ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby w rozpatrywanej sprawie w żadnym zakresie nie miało charakteru merytorycznego, zatem musiało przybrać postać postanowienia. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 186 ust. 3a i art. 192 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp. Stosownie do tego przepisu, koszty postępowania odwoławczego w okolicznościach, o których mowa w ust. 2 i 3a, znosi się wzajemnie. Izba nakazała zwrot odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 5 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), gdyż uwzględnienie części zarzutów nastąpiło przed otwarciem rozprawy. Zgodnie z powołanym przepisem, w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę, jeżeli zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił, wypełniając wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy, żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:………….………… …

…Sygn. akt: KIO 1714/20 WYROK z dnia 11.08.2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 07 sierpnia 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23.07.2020 r. przez wykonawcę Asseco Data Systems S.A., ul. Podolska 21, 81-321 Gdynia w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Jagielloński, ul. Gołębia 24, 31-007 Kraków przy udziale wykonawcy "PCG ACADEMIA" Sp. z o.o., Jasionka 954F, 36-002 Jasionka zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka 1. Oddala odwołanie 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Asseco Data Systems S.A., ul. Podolska 21, 81-321 Gdynia i zalicza w poczet kosztów postepowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze orzeczenie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1714/20 UZASADNIENIE Uniwersytet Jagielloński, ul. Gołębia 24, 31-007 Kraków, dalej zwany „zamawiającym „ prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Wyłonienie Wykonawcy w zakresie dostawy i wdrożenia oprogramowania LMS dla Wydziału Prawa i Administracji UJ (nr sprawy: 80.272.238.2020)". Ogłoszenie zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 lipca 2020 roku pod nr 2020/S 133-325912. Postępowanie znajduje się na etapie przekazania potencjalnym wykonawcom treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Od opublikowanej treści SIWZ potencjalny wykonawca Asseco Data Systems S.A., ul. Podolska 21, 81-321 Gdynia, dalej zwany ”odwołującym” wniósł odwołanie od treści postanowień SIWZ ustalonej przez zamawiającego. W wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu: 1. naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp w związku z naruszeniem art. 22 ust. 1a Pzp w związku z art. 22 ust. 1b pkt 3 Ustawy oraz art. 36 ust. 1 pkt 5 PZP, poprzez postawienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego wykonawcy oraz w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji; 2. naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 29 ust. 1, 2 lub 3 Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niepełny, niejednoznaczny, mało wyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, lub w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję lub przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów; 3. naruszenie art. 14 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z naruszeniem art. 353(1) Kodeks cywilny, art. 354 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. oraz 29 ust. 1, 2 Pzp, przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niepełny, niejednoznaczny, niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności poprzez przerzucenie na wykonawcę niemożliwych do oszacowania ryzyka związanych z realizacją zamówienia, a także w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję; 4. naruszenie art. 7 ust. 1 PZP w związku z art. 471 i 472 Kodeksu cywilnego poprzez niejednoznaczne określenie zakresu odpowiedzialności odszkodowawczej i wprowadzenie kar umownych za „opóźnienie" w realizacji umowy o zamówienie publiczne. Wnosząc o uwzględnienie odwołania odwołujący podniósł żądania nakazania zamawiającemu: 1) dokonania modyfikacji SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, a następnie dokonaną zmianę SIWZ przekazał niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym przekazano SIWZ, oraz zamieścił zmianę SIWZ na stronie internetowej, na której SIWZ jest udostępniana, 2) dokonał modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, 3) przedłużył termin składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach, zgodnie z art. 12a ust. 2 pkt 1 PZP, 4) niezwłocznie po przekazaniu zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, zamieścił informację o zmianach w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej. Na wstępie uzasadnienia zarzutów podał, że w dniu 13 lipca 2020 roku zamawiający zamieścił na stronie internetowej ogłoszenie o zamówieniu oraz SIWZ, w którym to opisał przedmiot zamówienia oraz sformułował wszystkie konieczne warunki do ubiegania się o zamówienie oraz warunki jego realizacji. Odwołujący kwestionuje zasadność i zgodność z prawem niektórych postanowień SIWZ odnośnie warunków udziału w postępowaniu oraz wymagań, które ma spełniać przedmiot zamówienia lub wykonawca realizując przedmiot zamówienia. Na wstępie prezentacji stanu faktycznego sprawy oraz stanowisk stron i przystępującego wskazać należy, że odwołujący w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił część zarzutów w całości, niektóre częściowo jednakże na etapie rozprawy nastąpił pomiędzy stronami spór co wykładni treści zmienionych postanowień. W związku z tym na wniosek pełnomocnika zamawiającego Izba wyraziła zgodę, aby co do części zarzutów w których występują wątpliwości interpretacyjne, zmawiający mógł dokonać wyjaśnień rozumienia przez niego postawionych wymagań bezpośrednio po omówieniu danego zarzutu przez odwołującego. Przeciwko takiemu stanowisku Izby oponował pełnomocnik przystępującego uważając, że prowadzi to w ostateczności do negocjacji w zakresie zarzutów odwołanie. Izba nie uwzględniła stanowiska przystępującego wskazując, że odnoszenie się na tym etapie postępowania do instytucji z art. 87 ust.1 Pzp, gdzie ustawodawca zakazuje negocjacji treści oferty jest nieadekwatne, gdyż na tym etapie przedmiotowego postępowania nie mamy złożonych ofert. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w zakresie uwzględnionych zarzutów podał, że częściowo uwzględnia zarzut odwołującego w zakresie: - warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego wykonawcy oraz w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, określonego w pkt 5 SIWZ ppkt 3, to jest zarzut opisany w punkcie 1). w tym ppkt la i ppkt lb Odwołania: - opisu przedmiotu zamówienia określonego w punkcie 2 SIWZ ppkt. 2.1 oraz w § 2 ust.2 pkt. 2.1 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy", to jest zarzut opisany w punkcie 2 w tym ppkt 2a Odwołania: - warunku udostępnienia platformy edukacyjnej, określonego w pkt 4 SIWZ ppkt 1.1. oraz w § 6 ust. 1 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy", to jest zarzut opisany w punkcie 2b Odwołania; - warunku odnoszącego się do obowiązku przedłożenia wraz z ofertą filmu potwierdzającego spełnienie wymagań opcjonalnych, to jest zarzut opisany w punkcie 2c Odwołania: - warunków odstąpienia od umowy określonych w § 13 ust. 2 lit. c). Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy", to jest zarzut opisany w punkcie 3b Odwołania: - warunków obciążenia Wykonawcy karami umownymi określonych w § 8 ust. 2 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy", to jest zarzut opisany w punkcie 4 Odwołania. Zamawiający w całości uwzględnia zarzut Odwołującego w zakresie: - warunku realizacji przedmiotu umowy określonego w § 2 ust. 6 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy", to jest zarzut opisany w punkcie 3a Odwołania: - warunków wypowiadania umowy określonych w § 13 ust. 8 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy", to jest zarzut opisany w punkcie 3e Odwołania. Przechodząc do kwestii omawiania stanowisk stron co do zasadności podniesionych zarzutów wskazać należy, że odnosząc się do odpowiedzi na odwołanie i wyjaśnień zamawiającego odwołujący na etapie rozprawy wycofał zarzut oznaczony w uzasadnieniu odwołania numerem 1 ppkt 1a i 1 ppkt 1b; 3a i 3c, znajdujące się na stronie 15-18 uzasadnienia; zarzut 2a str. 11 odwołania; zarzut z pkt 3b; zarzut 4 str. 18 uzasadnienia. Wobec powyższego Izba uznała, że zaistniały pomiędzy stronami spór w zakresie zarzutów uwzględnionych w całości przez zamawiającego i wycofanych przez odwołującego wygasł i tym samy uznała niezasadność prezentacji w tym zakresie stanu faktycznego oraz stanowisk uczestników postępowania odwoławczego. W odniesieniu do zarzutu z pkt 2 ppkt 2a str. 11-12 uzasadnienia odwołujący podniósł zarzut wobec wymagania wykonania zamówienia w sposób „natywny" lub „natywna (bez konieczności używania dodatkowych wtyczek czy narzędzi zewnętrznych)", opisany w: 1) pkt 3 SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia: pkt 2.1.4, pkt 2.1.5, pkt 2.1.6, pkt 2.1.7, pkt 2.1.8; 2) Załączniku nr 1 do SIWZ „Formularz ofertowy", pkt 3 - Tabela (kolumna „Opis"): pkt 1, pkt 6, pkt 7, pkt 24; 3) „Część II" Załącznika A do SIWZ (opis przedmiotu zamówienia" (definicja pojęcia „natywne"), „Część II" Załącznika A do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia": pkt 2.4.2, pkt 2.5.2, pkt 2.8.4, pkt 2.8.5, 2.28.10; 4) 4) Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzór umowy": §2 ust. 2: pkt 2.1.4, pkt 2.1.5, pkt 2.1.6, pkt 2.1.7, pkt 2.1.8. W tym zakresie odwołujący podał, że zamawiający narzucił wykonawcom sposób wykonania zamówienia w ten sposób, że oczekuje aby platforma edukacyjna była „natywa" lub „natywna" (bez konieczności używania dodatkowych wtyczek czy narzędzi zewnętrznych). Takie działanie rażąco narusza zasadę uczciwiej konkurencji, preferując rozwiązanie informatyczne, które musi być rozwiązaniem w pełni zintegrowanym. Odwołujący podnosi, że platformy edukacyjne są nie są rozwiązaniami standardowymi i nie muszą mieć charakteru zintegrowanego. Zasadą budowy systemów informatycznych przyjęty przez odwołującego jest modułowość systemu, co oznacza, że istnieje jego podstawowa wersja, która w zależności od wymogów danego kontrahenta, jest obudowywana dodatkowymi modułami. Takie rozwiązania działają równie dobrze jak systemy w pełni zintegrowane, spełniają wszystkie funkcjonalności oczekiwane przez Zamawiającego. Działanie zamawiającego ma charakter dyskryminacyjny i ma na celu wyłącznie preferowanie jednego rozwiązania informatycznego oprogramowania BlackBoard. Tymczasem uprawnienie zamawiającego nie może narzucać technologii wykonania zamówienia, a jedynie określić wymagania funkcjonalne zamawianego systemu. Powyższe oznacza, że w przedmiotowym stanie faktycznym, zamawiający przekroczył swojej uprawnienie i narusza tym samym normę prawną wyrażoną w art. 29 ust. 2 Pzp, bowiem rażąco narusza uczciwą konkurencję. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu usunięcia z treści SIWZ: 1) definicji pojęcia natywny w wskazanej w Części II Załącznika A do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia" o treści: Poprzez NATYWNE rozwiązania i funkcjonalności rozumie się takie, które są w pełni zintegrowane i zoptymalizowane do działania z platformą, zostały przygotowane przez Wykonawcę i tworzą jednorodne (producenckie) środowisko pracy i interfejs, nie następuje wymiana danych z „zewnętrznym dostawcą (podwykonawcą) danej funkcjonalności." 2) sformułowania „natywne" lub „„natywna (bez konieczności używania dodatkowych wtyczek czy narzędzi zewnętrznych)" z: a) pkt 3 SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia: pkt 2.1.4, pkt 2.1.5, pkt 2.1.6, pkt 2.1.7, pkt 2.1.8; b) Załączniku nr 1 do SIWZ „Formularz ofertowy", pkt 3 Tabela (kolumna „Opis"): pkt 1, pkt 6, pkt 7, pkt 24; c) „Części II" Załącznika A do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia": pkt 2.4.2, pkt 2.5.2, pkt 2.8.4, pkt 2.8.5, 2.28.10 „Część II" Załącznika A do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia"; d) Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzór umowy": §2 ust. 2: pkt 2.1.4, pkt 2.1.5, pkt 2.1.6, pkt 2.1.7, pkt 2.1.8. W kolejnym zarzucie oznaczonym 2b. dotyczącym warunku udostępnienia platformy edukacyjnej w terminie 10 dni od zawarcia umowy - warunek określony w pkt 4 SIWZ „Termin wykonania zamówienia" w ppkt 1.1 oraz w §6 ust. 1 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzór umowy", odwołujący wskazuje, że zamawiający określił w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny termin wykonania części zamówienia, wymagając aby platforma edukacyjna była udostępniona zamawiającemu w terminie 10 dni od dnia zawarcia umowy. Odwołujący podniósł, że jednocześnie zamawiający określił termin realizacji zamówienia na 6 miesięcy (z możliwością skrócenia przez danego wykonawcę do 3 miesięcy - gdyż termin realizacji zamówienia stanowi kryterium oceny ofert). Jednakże zdaniem odwołującego nie ma żadnego uzasadnienia faktycznego dla postawienia 10 dniowego terminu, gdyż ocenie i odbiorowi końcowemu podlega dopiero wykonanie całego zamówienia, o czym stanowi § 6 ust. 1 Załącznika nr 3 do Umowy „Wzór umowy". Ten dysonans pomiędzy terminem wykonania zamówienia (który zdaniem Odwołującego jest realny, a terminem udostępnienia platformy edukacyjnej) stanowi rażącą niekonsekwencję zamawiającego. Jego jedynym wytłumaczeniem jest nieuzasadnione preferowanie jedynego możliwego do zaoferowania oprogramowania BlackBoard. Niezależnie od powyższego odwołujący podnosi, że dopiero wykonanie całego zamówienia (wdrożenia) pozwoli zamawiającemu na wykorzystanie zamawianego rozwiązania informatycznego. Określanie terminu, który w kontekście warunków wykonania danego zamówienia, stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i jest rażącym naruszeniem przepisów, znajduje potwierdzenie w orzecznictwie, także organów zajmujących się naruszeniami dyscypliny finansów publicznych. Biorąc powyższe pod uwagę odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu usunięcie z treści SIWZ: w całości warunku określonego w pkt 4 SIWZ „Termin wykonania zamówienia" w ppkt 1.1; oraz w §6 ust. 1 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzór umowy" sformułowania „w ciągu 10 dni od zawarcia umowy Wykonawca udostępni platformę, która będzie spełniała wymagania określone w załączniku A do SIWZ". W zakresie zarzutu 2c dotyczącego tego, że w Części II Załącznika A do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia" o treści: „Zamawiający zastrzega, iż wszystkie poniższe wymagane i opcjonalne (jeśli są oferowane) funkcjonalności winny zostać włączone wraz z dostarczeniem systemu, a okres wdrożenia platformy służy konfiguracji i optymalizacji ustawień wedle zdiagnozowanych potrzeb Zamawiającego" wraz z treścią pkt 10.2 SIWZ, pkt 4 Załącznika nr 1 do SIWZ „Formularz oferty" oraz sformułowaniem „Załącznik nr 10 - dokument z dostępem do filmów poglądowych prezentujących działanie funkcjonalności opcjonalnych platformy (oznaczonych poprzez O w załączniku A do SIWZ i deklarowanych w formularzu oferty), zawierający adres URL z danymi dostępowymi" wniósł o nakazanie zamawiającemu z powyższej treści, sformułowania warunku określonego w Części II Załącznika A do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia" o treści: „Zamawiający zastrzega, iż wszystkie poniższe wymagane i opcjonalne (jeśli są oferowane) funkcjonalności winny zostać włączone wraz z dostarczeniem systemu, a okres wdrożenia platformy służy konfiguracji i optymalizacji ustawień wedle zdiagnozowanych potrzeb zamawiającego." Uzasadniając powyższe podał, że zarzut ten jest konsekwencją podniesionego zarzut ozn. jako 2b. Stwierdził, że postawiony przez zamawiającego powyższy warunek w sposób rażący ogranicza uczciwą konkurencję, umożliwiając złożenie oferty wyłącznie z oprogramowaniem BlackBoard. Konsekwencją stanowiska, że wykonawca realizujący zamówienie ma czas na wykonanie przedmiotu zamówienia przez cały okres realizacji zamówienia, jest konieczność stwierdzenia, że także warunki opcjonalne wskazane w Załączniku A do Umowy „Opis przedmiotu zamówienia" winny zostać wykonane w terminie realizacji zamówienia, co oznacza, że wykonawca nie jest zobowiązany posiadać ich na etapie składania oferty. Z tej przyczyny odwołujący wnosi o usunięcie wszystkich postanowień odnoszących się do obowiązku przedłożenia wraz z ofertą filmu potwierdzającego spełnienie wymagań opcjonalnych. Odwołujący podkreślił, że zamawiający nie wymaga takich filmów dla wymagań podstawowych, ograniczając się do przedłożenia dokumentacji. W związku z powyższym odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu usunięcia pkt 10.2 SIWZ, pkt 4 Załącznika nr 1 do SIWZ „Formularz oferty" oraz sformułowania „Załącznik nr 10 - dokument z dostępem do filmów poglądowych prezentujących działanie funkcjonalności opcjonalnych platformy (oznaczonych poprzez O w załączniku A do SIWZ i deklarowanych w formularzu oferty), zawierający adres URL z danymi dostępowymi". Omawianą na rozprawie była też kwestia zarzutu dotycząca wysokości kar umownych, jakie zamawiający może nałożyć na wykonawcę z powodu odstępstwa o realizacji umowy zgodnie z projektem i wskazanymi terminami. Sformułowany zarzuty przez odwołującego dotyczył tego, iż zamawiający dokonał podwyższenia kar, gdyż pierwotnie zamawiający ustalał karę umowną za odstąpienie od umowy w wysokości 10%, czego odwołujący nie kwestionował, to po dokonanej zmianie zamawiający podwyższył tę karę do 40% i, to zdaniem odwołującego, jest karą wygórowaną. Jednakże odwołujący przyznał, że kwestionowania tego postanowienia SIWZ nie objął odwołaniem. Tym samym dalsze argumentowanie tej kwestii jest niezasadne. Zamawiający w odpowiedzi na zarzuty odwołania wobec częściowego uwzględnienia zarzutów odwołującego, w ocenie zamawiającego zasadna jest: 1. zmiana warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego wykonawcy oraz w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, określonego w pkt 5 SIWZ ppkt 3, w następujący sposób: „3. Zdolność techniczna lub zawodowa - o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy wykażą, że: posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie, tzn.: w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali należycie co najmniej dwie dostawy (dwa odrębne kontrakty) edukacyjnej platformy e-leamingowej, a łączna kwota wykazanych dwóch dostaw wynosi co najmniej 1 000 000,00 zł brutto. 3.1 dysponują osobami zdolnymi do realizacji zamówienia, tj. 3.1.1 co najmniej jednym Kierownikiem Projektu, posiadającym doświadczenie w zakresie dotyczącym wdrażania LMS (oprogramowania edukacyjnych platform eleamingowych), który powinien wykazać się doświadczeniem związanym z prowadzeniem co najmniej 2 projektów dotyczących wdrożenia oprogramowania edukacyjnych platform eleamingowych dla co najmniej 3 000 użytkowników, o łącznej wartości dwóch projektów nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł brutto, realizowanych na rzecz szkół wyższych, posiadającym przynajmniej jeden certyfikat z obszaru zarządzania projektami, np. CAPM, PRINCE2, PMP, AGILE lub równoważny; 3.1.2 co najmniej jedną osobą, która obejmie funkcję Konsultanta, posiadającą doświadczenie we wdrożeniu platform szkoleniowych, która pełniła rolę konsulta w przynajmniej 2 projektach zrealizowanych w sektorze szkolnictwa wyższego, w których do jej obowiązków należało wdrożenie edukacyjnej platformy e-leamingowej, przy czym, przedmiotem przynajmniej dwóch z nich było wdrożenie platformy edukacyjnej wraz z aplikacją mobilną oraz przeszkolenie administratorów." 2. zmiana opisu przedmiotu zamówienia określonego w punkcie 2 SIWZ ppkt. 2.1 oraz w § 2 ust. 2 pkt. 2.1 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy" w następujący sposób: - pkt 2 SIWZ ppkt 2.1: Dostawa licencji na zintegrowaną edukacyjną platformę eleamingową (dalej LMS), na którą składają się: 2.1.1. Responsywna platforma do nauczania online, zgodna ze standardami dostępności WCAG 2.1, 2.1.2. Dostęp do najnowszej wersji platformy w modelu chmurowym (SaaS) i jej aktualizacja, która winna być dostępna niezwłocznie od jej opublikowania, 2.1.3. Wsparcie gwarancyjne i obsługa w modelu 24/7/365, 2.1.4. Natywne, w pełni zintegrowane repozytorium przechowywania treści materiałów dydaktycznych, 2.1.5. Natywne, w pełni zintegrowane narzędzie do przeprowadzania webinarów/ wirtualnych spotkań i telekonferencji online, 2.1.6 Natywne, w pełni zintegrowane narzędzie monitorujące zaangażowanie studentów w proces dydaktyczny, ich obecność i czas spędzony na wykonaniu zadania, 2.1.7. Natywna, w pełni zintegrowana aplikacja mobilna dla osób korzystających z platformy, w tym dla Wykładowców oraz Studentów. - § 2 ust. 2 pkt. 2.1 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy": Dostawa licencji na zintegrowaną edukacyjną platformę e-leamingową (dalej LMS), na którą składają się: 2.1.1. Responsywna platforma do nauczania online, zgodna ze standardami dostępności WCAG 2.1, 2.1.2. Dostęp do najnowszej wersji platformy w modelu chmurowym (SaaS) i jej aktualizacja, która winna być dostępna niezwłocznie od jej opublikowania, 2.1.3. Wsparcie gwarancyjne i obsługa w modelu 24/7/365, 2.1.4. Natywne, w pełni zintegrowane repozytorium przechowywania treści materiałów dydaktycznych, 2.1.5. Natywne, w pełni zintegrowane narzędzie do przeprowadzania webinarów/ wirtualnych spotkań i telekonferencji online, 2.1.6. Natywne, w pełni zintegrowane narzędzie monitorujące zaangażowanie studentów w proces dydaktyczny, ich obecność i czas spędzony na wykonaniu zadania, 2.1.7. Natywna, w pełni zintegrowana aplikacja mobilna dla osób korzystających z platformy, w tym dla Wykładowców oraz Studentów. 3. zmiana warunku udostępnienia platformy edukacyjnej określonego w pkt 4 SIWZ ppkt 1.1. oraz w § 6 ust. 1 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy" w następujący sposób: pkt 4 SIWZ ppkt 1.1: „W ciągu 30 dni od dnia zawarcia umowy Wykonawca udostępni platformę, która będzie posiadała wszystkie wymagane w załączniku A do SIWZ funkcjonalności ogólne - Część I oraz szczegółowe i opcjonalne, w zakresie w jakim zostały zaoferowane - Część II (oznaczone w Załączniku odpowiednio jako „W" i „O"), a następnie rozpocznie okres wdrażania platformy." § 6 ust. 1 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy": „Umowa jest zawierana na okres do 31.12.2022 rv przy czym w ciągu 30 dni od zawarcia umowy Wykonawca udostępni platformę, która będzie spełniała wymagania określone w załączniku A do SIWZ , a wdrożenia oprogramowania i dostawy licencji w terminie do ... miesięcy od dnia zawarcia umowy. Za dzień, w którym nastąpiła dostawa i wdrożenie oprogramowania licencji uznaje się dzień, w którym Zamawiający podpisze protokół odbioru bez zastrzeżeń." 4. zmiana warunku odnoszącego się do obowiązku przedłożenia wraz z ofertą filmu potwierdzającego spełnienie wymagań opcjonalnych (filmu dla wszystkich funkcjonalności) w następujący sposób określonego w pkt 3 SIWZ ppkt 10 w następujący sposób: pkt 3 SIWZ ppkt 10: : „Zamawiający zastrzega sobie prawo sprawdzenia pełnej zgodności oferowanych produktów z wymogami SIWZ. Ocena techniczna zostanie przeprowadzona w drodze analizy przedstawionej do oferty dokumentacji funkcjonalności: 10.1 W zakresie funkcjonalności wymaganych (oznaczonych poprzez W załączniku A do SIWZ) opis techniczny, instrukcja obsługi, opis konfiguracji, karty produktu lub wydruk/i ze stron internetowych, bądź katalog/i producenta/ów, materiały szkoleniowe, certyfikaty (o ile zostały wydane), potwierdzające zgodność z wymaganymi normami, itp. 10.2 W zakresie funkcjonalności opcjonalnych platformy (oznaczonych poprzez O w załączniku A do SIWZ i deklarowanych w formularzu oferty), dokumentacja jak dla funkcjonalności wymaganych opisanych w punkcie 10.1 oraz filmy poglądowe prezentujące działanie funkcjonalności opcjonalnych do funkcji oznaczonych w formularzu oferty numerem 5, 12 i 24, jeśli te funkcje są oferowane - do oferty należy dołączyć dokument z dostępem do filmów poglądowych, zawierający adres URL z danymi dostępowymi w języku angielskim. Zamawiający zastrzega sobie prawo weryfikacji spełniania funkcjonalności wymaganych i opcjonalnych przez oferowany przedmiot zamówienia w oparciu o przedstawioną dokumentację, opisaną w punktach 10.1 i 10.2 powyżej, w tym filmy poglądowe prezentujące działanie funkcjonalności opcjonalnych platformy w zakresie wymaganym opisanym w punkcie 10.2 powyżej, stąd przedstawiona dokumentacja winna pozwolić zamawiającemu na ocenę zgodności oferowanej platformy i jej parametrów z wymaganiami SIWZ. Zamawiający w dniu otwarcia ofert dokona pobrania filmów poglądowy i w oparciu o pobrana wersje dokona weryfikacji spełniania funkcjonalności wymaganych i opcjonalnych przez oferowany przedmiot zamówienia. 5. zmiana zapisu § 13 ust. 2 lit. c wzoru umowy i nadaje mu nowe brzmienie: ,,c) Wykonawca przekroczył termin realizacji umowy o 14 dni z przyczyn leżących po jego stronie, lub dostarczył produkt nieodpowiadający istotnym warunkom umowy i w dodatkowym, wyznaczonym przez Zamawiającego terminie nie dłuższym niż 14 dni nie wykonał umowy zgodnie z jej zapisami." 6. zmiana zapisu § 13 ust. 8 wzoru umowy i nadaje mu nowe brzmienie: „8. Zamawiającemu przysługuje prawo do rozwiązania Umowy za wypowiedzeniem ze skutkiem natychmiastowym z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w przypadku: a) co najmniej 14 dniowego opóźnienia w rozpoczęciu realizacji Umowy, powodującego niemożność zrealizowania przedmiotu Umowy w przewidywanym terminie; b) gdy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, nie kontynuuje on realizacji Umowy, pomimo upływu terminu wyznaczonego dodatkowo przez Zamawiającego w wezwaniu skierowanym do Wykonawcy, nie krótszego niż 3 dni robocze (przez dni robocze rozumie się dni od poniedziałku do piątku z wyłączeniem dni ustawowo wolnych od pracy) c) wadliwego lub sprzecznego z Umową wykonywania przez Wykonawcę Umowy, mimo upływu terminu wyznaczonego przez Zamawiającego w wezwaniu do zaprzestania naruszeń lub zmiany postępowania Wykonawcy - nie krótszego niż 14 dni." Wobec uwzględnienia w całości zarzutów Odwołującego, w ocenie Zamawiającego zasadna jest: 1. zmiana warunku realizacji przedmiotu umowy określonego w § 2 ust. 6 Załącznika nr 3 do SIWZ „Wzoru umowy" poprzez jego wykreślenie. 2. zmiana zapisu § 8 ust. 2 wzoru umowy i nadaje mu nowe brzmienie: "2. Wykonawca, z zastrzeżeniem ust. 5 niniejszego paragrafu, za wyjątkiem okoliczności za które odpowiada Zamawiający zapłaci Zamawiającemu karę umowną w poniższej wysokości w przypadku: a) w przypadku uchybienia przez Wykonawcę terminu realizacji przedmiotu umowy określonego w § 6 ust. 1, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu 0,5% wynagrodzenia określonego w § 5 ust. 2, Wykonawcy, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki b) w przypadku odstąpienia przez Wykonawcę od realizacji całości umowy albo odstąpienia przez Zamawiającego od całości umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 40% wynagrodzenia Wykonawcy. c) w przypadku nieusunięcia wad stwierdzonych przy odbiorze w terminie określonym w § 7 ust. 5 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,5% wartości brakującego lub wadliwego oprogramowania za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, d) w przypadku niedotrzymania terminu, o których mowa w § 2 ust. 2.3.1 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 2 0, 00 zł, za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki, e) w przypadku niedotrzymania terminu, o których mowa w § 2 ust. 2.3.3 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 1 000,00 zł, za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki, f) w przypadku niedotrzymania terminu, o których mowa w § 2 ust. 2.3.4 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 500.0 zł, za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki g) w przypadku niedotrzymania terminu, o których mowa w § 2 ust. 2.3.5 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 1000,00 zł, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, h) w przypadku niedotrzymania terminu, o których mowa w § 2 ust. 2.3.6 Umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 500.0 zł, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, i) za każdy dzień zwłoki w przypadku nieprzedstawienia szczegółowych kalkulacji, o których mowa w § 11 ust. 3 w wysokości 500,00 zł, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki. Wobec powyższych zmian postanowień SIWZ zamawiający wniósł o oddalenie Odwołania w części dotyczącej pozostały zarzutów, w tym zarzutu wyrażonego w punkcie 2 i 2a Odwołania. Odnosząc się do stanowiska o potrzebie oddalenia zarzutu z pkt 2 i 2a podał, że przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest to, czy zamawiający opisując przedmiot zamówienia, jego cechy techniczne, funkcjonalności, zakresy i właściwości użytkowe przedmiotu umowy oraz sposób realizacji przedmiotu umowy mógł tego dokonać działając w swoim uzasadnionym interesie. Zwrócił uwagę na linię orzeczniczą w zakresie opisu przedmiotu zamówienia wskazując, że każdy opis przedmiotu zamówienia niesie za sobą ograniczenie konkurencji, pośrednio lub bezpośrednio preferując jednych wykonawców obecnych na rynku i dyskryminując innych. Konieczność zachowania zasady uczciwej konkurencji nie oznacza, że zamawiający nie ma prawa opisać przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego osobiste potrzeby. Nikt też nie odbiera zamawiającemu prawa, jako gospodarzowi postępowania do wskazania swoich potrzeb poprzez takie ustalenie parametrów sprzętu aby sprzęt ten służył jego specyficznym potrzebom. Uwzględniając powyższe orzecznictwo stwierdził, że opis przedmiotu w zakresie natywności rozwiązania informatycznego będącego przedmiotem niniejszego zamówienia publicznego, jest podyktowany potrzebami zamawiającego oraz jego dużym doświadczeniem w pracy z oprogramowaniem niecechującym się natywnością, co wywoływało szereg problemów w codziennej pracy Uczelni. Zamawiający wykazał, iż niezasadny jest zarzut odnoszący się do wymagania przez zamawiającego natywności oprogramowania jako rzekomo nadmiernie ograniczającej konkurencję, a w konsekwencji mogącej naruszać zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Poniżej zostały zamieszczone rozważania o charakterze merytorycznym, dowodzące bezzasadności podniesionego powyżej przez odwołującego zarzutu. Rozwiązania natywne występują w SIWZ i stanowią one istotny element oceny jakości zamawianej platformy LMS, zostały wykazane w postępowaniu głównie jako opcje (wymagania oznaczone literą O w załączniku A do SIWZ). Wynika to z faktu, że funkcjonalności „wymagane" (oznaczone jako W) należą do standardowych w ramach systemów LMS - również tych darmowych, niemal każda platforma e-elearningowa przeznaczona dla uczelni wyższej posiada zestaw podobnych funkcjonalności, a to co je odróżnia to ilość własnych, niezależnych, innowacyjnych, natywnych rozwiązań. Modułowa budowa oprogramowania nie wyklucza stosowania rozwiązań natywnych i jest podyktowana możliwością wyboru określonej oferty handlowej - rozwiązania natywne (opcjonalne) są najczęściej droższe, stąd ich wyróżnienie w kryteriach oceny. Dostawcy platform LMS umożliwiają wybór pomiędzy natywnymi (droższymi) jak i nienatywnymi (często bezpłatnymi) rozwiązaniami. Podkreślił, że niemal każdy punkt SIWZ narzuca wykonanie określonej funkcjonalności w jakiejś technologii, poczynając od najważniejszej - czyli dostarczenia systemu LMS w technologii chmurowej jako SaaS lub obsługi platformy przez przeglądarkę internetową. W wypadku „natywności rozwiązania" zamawiający oczekuje, że zamawiana platforma nie będzie korzystała z rozwiązań, które zwiększają ryzyko korzystania z platformy, które nie są w pełni zintegrowane i zoptymalizowane do działania jako jeden system. Technologia wykonania nie ma tu znaczenia, wykonawca może posłużyć się dowolną techniką programowania lub protokołami, może wykorzystać istniejące rozwiązania (np. fragmenty kodu open source, udostępnione narzędzie innego dostawcy), ale jedynie do chwili, gdy to rozwiązanie zostało w pełni przystosowane do oferowanego LMS i jest wbudowane w system - jest oferowane jako kompleksowe rozwiązanie. Decydujące jest tutaj zachowanie jednorodnego środowiska pracy i interfejsu użytkownika, płynność działania, brak konieczność pobrania „dodatkowych" sterowników przez użytkownika. Użytkownik nie powinien zauważyć zmiany. Natywność rozwiązania umożliwia uzyskania określonej funkcjonalności bez tworzenia specjalnych „dodatków" integrujących różne systemy, nie następuje zbędna wymiana danych osobowych do podmiotów trzecich oraz nie skutkuje nieprzewidzianymi modyfikacjami - rozwiązanie nienatywne pozwala w istocie zmienić zaoferowany system wideokonferencyjny na inny. Z pozoru funkcjonalności pozostaną te same - to wciąż będzie system wideokonferencyjny, ale poszczególne rozwiązania, sposób działania, wygląd interfejsu, nazewnictwo funkcji są na tyle różne, że spowodują nieuzasadnione dodatkowe koszty po stronie zamawiającego na przykład: szkolenie z obsługi nowego rozwiązania. Decyzja o wyborze „zamiennika" byłaby poza kompetencjami zamawiającego. Zamawiający posiada doświadczenie z korzystania z rozwiązań informatycznych zarówno nienatywnych jak i natywnych dostarczanych razem z głównym system i napotkał szereg problemów, do których należy między innymi zaliczyć skuteczność integracji systemów lub trwałość rozwiązania nienatywnego (okres wspierania). Wybór natywności rozwiązania jest oczywistym ograniczeniem konkurencji, ale w pełni uzasadnionym potrzebami uczelni wyższej i proporcjonalnym. Zdaniem zamawiającego, nie można zgodzić się ze stawianym w punkcie 2a odwołania zarzutem rzekomego naruszeniu art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 29 ust. 1, 2 lub 3 Pzp i stawianej tezie: „Tymczasem uprawnienie Zamawiającego nie może narzucać technologii wykonania zamówienia, a jedynie określić wymagania funkcjonalne zamawianego systemu. Powyższe oznacza, że w przedmiotowym stanie faktycznym, Zamawiający przekroczył swojej uprawnienie i narusza tym samym normę prawną wyrażoną w art. 29 ust. 2 PZP, bowiem rażąco narusza uczciwą konkurencję." Zamawiający wyjaśnił, iż przedmiotem zamówienia jest platforma LMS oferowana w systemie SAAS (Software-as-a-Service) lub równorzędnym. Oznacza to, że zamawiający z góry wykluczył możliwość tworzenia dedykowanych, przeznaczonych tylko dla niego rozwiązań i oczekuje tym samym gotowej usługi, która wymaga jedynie konfiguracji w oparciu o przeprowadzoną diagnozę. Popularność usług typu SAAS wzrasta z roku na rok i do ich głównych zalet można zaliczyć: 1. kompleksowość usługi - dostarczana jest aplikacja oraz niezbędna infrastruktura, 2. oszczędności dzięki ograniczeniu nakładów na uruchomienie infrastruktury IT, 3. brak konieczności zarządzania infrastrukturą przez pracowników zamawiającego, 4. usługa jest dostarczana znacznej liczbie odbiorców, co oznacza, że Wykonawca posiada doświadczenie w realizacji określonych rozwiązań, 5. usługa jest taka sama lub bardzo podobna do oferowanych dla konkurencyjnych podmiotów korzystających z konkretnego rozwiązania wyrównuje to poziom konkurencji i ułatwia rywalizację na określonym polu. Wybór rozwiązania SAAS determinuje kolejne ułatwienia dla zamawiającego we wdrożeniu poszukiwanego rozwiązania: 1. Zamawiane rozwiązanie może zostać ocenione na etapie weryfikacji złożonych ofert pod względem występowania konkretnych funkcyjności, zarówno w drodze przedstawionej próbki oprogramowania jak i materiałów poglądowych. 2. Rozwiązanie SAAS jest wykorzystywane przez szereg klientów Wykonawcy, którzy mogą przedstawić odpowiednie referencje dla konkretnego rozwiązania lub funkcjonalności. 3. Zamawiający może ocenić czy konkretne rozwiązania będą dla niego przydatne, istnieje możliwość utworzenia kont demonstracyjnych danego rozwiązania, które pozwalają lepiej sformułować wymagane funkcjonalności w postępowaniu przetargowym. Wszystkie powyższe przyczyny wskazują, że osiągnięcie tych samych rezultatów w drodze przygotowania dedykowanego oprogramowania jest właściwie niemożliwe, a każde długotrwałe, skomplikowane wdrożenia oprogramowania, które nie zostało sprawdzone, niesie ze sobą ryzyko awarii lub wycieku danych. Warto podkreślić, że rozwój konkretnych rozwiązań IT trwa latami. Zwłaszcza w przypadku rozbudowanych funkcjonalności, które łączą różne wyspecjalizowane zadania w jednym spójnym systemie (na przykład wideokonferencje). Postępowanie zamawiającego jest podyktowane chęcią uzyskania wysokiej jakości rozwiązania, które będzie z powodzeniem rywalizowało z systemami LMS dostępnymi w konkurencyjnych jednostkach w Polsce, ale również wyrówna szanse w rywalizacji z jednostkami zagranicznymi, które podobne systemy już posiadają. Wpływ na wybór omawianego modelu miał aktualny dostęp zamawiającego do infrastruktury sieciowej i serwerowej oraz zasoby ludzkie konieczne do wdrożenia dedykowanego rozwiązania (innego niż SAAS). Oczywistym jest zdaniem zamawiającego, że wybór funkcjonalności wymaganych w SIWZ musi w naturalny sposób ograniczyć konkurencyjność i tak naprawdę uniemożliwia skuteczne złożenie oferty przez wykonawców nie posiadających rozwiązań, które są oczekiwane przez Zamawiającego, co jest zgodne z prawem. Specyfika uczelni wyższych powoduje, że wymagania co do platformy e- learningowej ulegają ujednoliceniu, wynika to ciągłego procesu podnoszenia jakości kształcenia, chęci posiadania tych samych rozwiązań i uzyskiwania niezależności od podwykonawców oferujących nienatywne komponenty. Tak rozumiana natywność jest ważnym elementem podnoszącym jakość i komfort użytkowania, które z oczywistych powodów są trudno mierzalne. Warto tutaj podnieść te kryteria, które sprawiają, że komfort użytkownika może być wyższy, a są zapewniane przez natywne, jednorodne rozwiązania. Natywność zatem jest elementem wpływającym na „jakość oprogramowania", wysoki poziom usability będzie decydował o tym, że użytkownik nie będzie zaskakiwany przez oprogramowanie na przykład przez włączenie zewnętrznego modułu Zamawiający wydłuża termin na spełnienie warunku udostępnienia platformy edukacyjnej z 10 dni od zawarcia umowy do 30 dni od zawarcia umowy. Udostępnienie platformy ma umożliwić Zamawiającemu lepsze przygotowanie się do wdrożenia platformy. W zakresie zarzutu dotyczącego braku podstaw załączenia do oferty filmu mającego za cel zademonstrowanie zamawiającemu funkcjonalności oferowanego systemu. Podał, że przygotowanie poglądowych filmów nie powinno stanowić problemu dla doświadczonego wykonawca, który dostarczył podobne lub takie same rozwiązania innym podmiotom. Zamawiający oczekuje dostarczenia systemu w wersji chmurowej SaaS, co oznacza, że określone funkcjonalności opcjonalne są oferowane innym klientom. Taki wymóg mieści się w ustawowym uprawnieniu zamawiającego polegającym na możliwości żądania od Wykonawców składania oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Zamawiający podnosi, że wymagany film to nic innego jak próbka oferowanego systemu to specyficzny rodzaj "dokumentu" potwierdzającego spełnienie oferowanych funkcjonalności podlegający ocenie zamawiającego jak każdy inny dokument. Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonawca "PCG ACADEMIA" Sp. z o.o., Jasionka 954F, 36-002 Jasionka, w pisemnym stanowisku przedłożonym Izbie oraz stanowisku prezentowanym podczas rozprawy, wniósł o oddalenie odwołania, gdyż jego zdaniem dokonane przez zamawiającego zmiany postanowień SIWZ idą dużo dalej w kierunku złagodzenia wymagań stawianym wykonawcom niż to wynika z ewentualnych zagrożeń konkurencji. Wskazuje, że z wypowiedzi odwołującego, w szczególności dot. kwestii terminów wynika, iż zamawiający wymaga zaoferowania systemu „z półki”, czyli takiego, który na rynku funkcjonuje, jest sprawdzony, a odwołujący biorąc pod uwagę wypowiedzi, raczej takim nie dysponuje i tym samym podnosi zarzuty w tym zakresie. Podkreśla, że jego zdaniem uzasadnione jest stanowisko zamawiającego, gdyż biorąc pod uwagę obecna sytuację epidemiologiczną, brak działającego właściwe systemu, o którym mowa w tym zamówieniu, może mieć bardzo negatywne skutki dla uczelni, gdyż może wystąpić potrzeba nauczania zdalnego, a aby to mogło funkcjonować w sposób prawidłowy, musi być do tego użyty odpowiedni system. Odnosząc się do kar umownych, podaje, że jego zdaniem zarzuty i obawy wykonawcy są niezasadne, gdyż zamawiający po części uwzględniając zarzuty tego odwołania, nadto zawęził zakres kar, oraz ustalił, że kary będą naliczane tylko za zawinione działanie lub zaniechanie wykonawcy i dlatego też fakt, iż zamawiający podniósł wysokość jednej z kar odnoszącej się do odstąpienia wykonawcy od umowy ma ewidentne znaczenie prewencyjne, a wykonawca, który zamierza prawidłowo wykonać zamówienie, nie powinien się tego obawiać. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego wyrażone na piśmie i w stanowisku prezentowanym na rozprawie uznała, iż odwołanie jest niezasadne i w związku z tym zostaje oddalone. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie wykazał spełnianie przesłanek posiadania interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp. Również Przystępujący zdaniem Izby wypełnił przesłanki interesu występowania w sprawie po stronie zamawiającego. Na wstępie Izba uznaje za zasadne przypomnienie, że postępowanie odwoławcze służy do zbadania poprawności czynności i zaniechań zamawiającego w zakresie wyznaczonym podniesionymi zarzutami, ocenianymi przez pryzmat wymagań stawianych w postępowaniu o zamówienie publiczne i z uwzględnieniem instrumentów, jakie zamawiający przewidział w nim dla zbadania ofert. Odwołujący jest podmiotem mogącym ubiegać się o udzielenie rozpoznawanego zamówienia publicznego. Sposób ustalenia opisu przedmiotu zamówienia przekłada się wprost na możliwość udziału wykonawcy w postępowaniu oraz złożenia konkurencyjnej oferty. Na tym etapie postępowania - odwołania od treści postanowień SIWZ, krąg podmiotów mogących skutecznie bronić swoich interesów w uzyskaniu zamówienia obejmuje niemalże każdego potencjalnego wykonawcę mogącego samodzielnie zrealizować zamówienie lub wykonawcy mogącego wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Treść postanowień SIWZ stanowi podstawę do oceny czynności zamawiającego w ramach wnoszonych środków ochrony prawnej. Przy czym wskazać należy, iż w przypadku odwołania dotyczącego postanowień SIWZ obejmujących opis przedmiotu zamówienia, ocena zarzutu podniesionego w ramach środka ochrony prawnej dokonywana jest z uwzględnieniem formułowanych żądań co do jego nowej treści. To podmiot odwołujący formułując swoje żądania wskazuje jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom i jednocześnie proponuje nowe zapisy SIWZ, które w jego ocenie są zgodne z przepisami ustawy Pzp. Na tym etapie postępowania - odwołania od treści postanowień SIWZ, nie określają kręgu podmiotów mogących skutecznie bronić swoich interesów w uzyskaniu zamówienia. Odwołanie i przystąpienie może być wniesione przez każdego potencjalnego wykonawcę zainteresowanego realizacją tego zamówienia. Krąg tych podmiotów przy odwołaniu od postanowień SIWZ, co do zasady nie podlega badaniu przez Izbę. Biorąc pod uwagę treść zarzutów uwzględnionych w całości i części przez zamawiającego, a także wycofanych przez odwołującego na rozprawie spowodował sytuacje, iż odwołujący bronił tylko zarzutu w zakresie kwestionowania potrzeby zaoferowania zamawiającemu natywności dostarczanego rozwiązania informatycznego, utrzymania nadal terminu udostępnienia platformy edukacyjnej w terminie 30 dni (po zmianie) od zawarcia umowy, oraz dostarczenia wraz z ofertą filmu (jako próbki) pokazującą funkcje zaoferowanego rozwiązania informatycznego. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego natywności oferowanego systemu odwołujący podnosił, iż taki wymóg jest nadwymiarowy i naruszający konkurencje w postepowaniu, gdyż opisanie tych wymagań nie zapewnia konkurencyjności postępowania. Podkreślił, że odwołującemu nie chodzi o możliwość złożenia jakiejkolwiek oferty, lecz oferty, która będzie miała realną szansę na konkurowanie z ofertą na oprogramowanie BlackBoard. Nadto zamawiający narzucił wykonawcom sposób wykonania zamówienia w ten sposób, aby platforma edukacyjna była „natywa" lub „natywna". Dodał, że zamawiający nie może narzucać technologii wykonania zamówienia, a jedynie określić wymagania funkcjonalne zamawianego systemu. Stwierdzi, że dla spełnienia wymagań zamawiającego wystarczyłoby rozwiązanie modułowe, a nie koniecznie natywne. Izba odnosząc się do wymaganej kwestii natywności wymaganego systemu wskazuje za stanowiskiem zamawiającego i przystępującego, że poprzez natywne rozwiązania i funkcjonalności rozumie się takie, które są w pełni zintegrowane i zoptymalizowane do działania z platformą, zostały przygotowane przez Wykonawcę i tworzą jednorodne (producenckie) środowisko pracy i interfejs i nie następuje wymiana danych z zewnętrznym dostawcą (podwykonawcą) danej funkcjonalności. Oczekiwana przez zamawiającego natywność oznacza nic innego jak wymóg, żeby określone funkcjonalności dostarczanego rozwiązania informatycznego były jednorodne, właściwe danemu środowisku informatycznemu. Podkreślono, że natywność rozwiązań informatycznych jest pojęciem obiektywnym, dostępnym bez ograniczeń dla wszystkich wykonawców działających na rynku. Powyższe nie oznacza oczywiście, że każdy z wykonawców dysponuje rozwiązaniami natywnymi. Niemniej jednak fakt, że odwołujący nie zdecydował się na rozwój i wdrażanie tego rodzaju rozwiązań (uznanych jak wskazuje zamawiający przez Uczelnie wyższe na całym świecie) nie oznacza, że odwołujący ma prawo narzucić rozwiązania własne, które wymogu natywności nie spełniają. Zdaniem Izby nie istniały żadne obiektywne przeszkody dla tworzenia tego rodzaju rozwiązań przez odwołującego. Nadto z treści okoliczności przedmiotowego odwołania wynika, że tylko odwołujący kwestionuje to rozwiązania, gdyż przy szerokiej liczbie potencjalnych podmiotów mogących złożyć ofertę w tym postępowaniu, tylko odwołujący kwestionuje prawo zamawiającego do wymagania natywności zaoferowanej platformy informatycznej. na rynku dostawców usług informatycznych dla sektora usług szkolnictwa wyższego tylko odwołujący kontestuje treść SIWZ. Izba oceniając zaprezentowane przez zamawiającego stanowisko co do uzasadnionych potrzeb postawienia wymogu natywności systemu uznaje je za zasadne. Zamawiający położył nacisk na jednorodność rozwiązania, jego pełną integrację, która nie sprawia wrażenia, że użytkownik obsługuje zewnętrzny system lub dodatek. Specyfika uczelni wyższych powoduje, że wymagania co do platformy e- learningowej ulegają ujednoliceniu, co wynika z ciągłego procesu podnoszenia jakości kształcenia, chęci posiadania tych samych rozwiązań i uzyskiwania niezależności od podwykonawców oferujących nienatywne komponenty. Tak rozumiana natywność jest ważnym elementem podnoszącym jakość i komfort użytkowania. Nadto zasadnie zdaniem Izby zamawiający podniósł kwestię, iż wymagania zamawiającego to wynika także ze specyficznej sytuacji w jakiej znajdują się uczelnie wyższe w dobie koronowirusa. Niewątpliwym jest, zdaniem Izby, że w dobie pandemii posiadanie niezawodnego, sprawdzonego narzędzia do wideokonferencji jest kluczowe do zapewnienia ciągłości kształcenia. Potrzeba prowadzenia szkolenia w sposób zdalny wymaga, aby udostępniony system by niezawodny, budził zaufanie użytkowników, a równocześnie był przyjazny dla użytkownika. Tym samym Izba uznała, że postawienie takiego wymagania przez zamawiającego znajduje uzasadnienie zarówno co do potrzeb nowoczesnej uczelni, jak i obecnej sytuacji społecznej. Zauważyć należy, że odwołujący częściowo złagodził pierwotne wymagania w tym zakresie. Odnalazło to także odzwierciedlenie w stanowisku odwołującego, który referując do stanowiska zamawiającego zawartego na str. 12 -13 odpowiedzi na odwołanie podał na rozprawie, iż skłonny byłby uznać zasadność wymagania zamawiającego i cofnąć zarzut, gdyby zamawiający stanowisko zawarte na ww. stronach, dodał do opisu pojęcia natywności znajdującego się w OPZ zał. „A” do SIWZ. Jednakże do wycofania zarzutu nie doszło, gdyż odwołujący zażądał wykreślenia z powyższej treści jednego zdania, na co zamawiający nie wyraził zgody. Podał, że wnioskowane do wykreślenia zdanie, samo w sobie nie niesie żadnych treści, a odnosi się wprost do treści wcześniej opisanej, tym samym nie można wyrywać z kontekstu opisu jednego zdania, które spowoduje, że treść odpowiedzi będzie niejednoznaczna. Izba uznała za zasadne oczekiwanie zamawiającego, że oferowany system posiadający cechy natywności winien być już w posiadaniu wykonawcy, gdyż osiągnięcie tych samych rezultatów w drodze przygotowania dedykowanego oprogramowania jest właściwie niemożliwe, a każde długotrwałe, skomplikowane wdrożenia oprogramowania, które nie zostało dotychczas sprawdzone u innych użytkowników, niesie ze sobą ryzyko awarii lub wycieku danych. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba przedmiotowy zarzut uznała za niezasadny. W kolejnym zarzucie, w sposób ścisły związanym z zarzutem powyższym jest kwestia wymagania zamawiającego, aby udostępnienie platformy edukacyjnej nastąpiło w terminie 10 dni od zawarcia umowy. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zmienił po części to wymaganie, gdyż termin 10 dniowy zastąpił terminem 30 dniowym od daty zawarcia umowy. Jednakże odwołujący żądał wykreślenia tego terminu z SIWZ. Nadmienić należy, że w tym zakresie występował drugi termin wskazujący, iż zamawiający określił termin realizacji zamówienia na max 6 miesięcy (termin realizacji zamówienia stanowi kryterium oceny ofert), od daty podpisania umowy. Zdaniem odwołującego nie ma żadnego uzasadnienia wymaganie zamawiającego dla postawienia 10 (po zmianie 30) dniowego terminu, gdyż ocenie i odbiorowi końcowemu podlega dopiero wykonanie całego zamówienia. Tak więc wydłużenie terminu dostawy platformy z 10 do 30 dni nie miało dla odwołującego żadnego znaczenia, gdyż oczekiwał on pozostawienia tylko jednego wymaganego terminu, tj. tylko 6 miesięcznego terminu realizacji zamówienia. Odnosząc się do powyższego zamawiający podał, że nie jest możliwa rezygnacja z pierwszego z ww. terminów, a dotyczącego udostępnienia platformy, gdyż jest to czas w którym zamawiający musi zapoznać się z oferowaną platformą i w szczególności sprawdzeniem, czy oferowana platforma rzeczywiście zawiera wymagane funkcjonalności. W powyższym zakresie Izba uznała, że wymaganie zamawiającego jest uzasadnione, gdyż można wyobrazić sobie sytuację, iż po podpisaniu umowy i dokonanym wdrożeniu platformy może okazać się, że pomimo opisu zawartości platformy w treści oferty, brak będzie wymaganych przez zamawiającego funkcjonalności. Nadto wskazać należy, że zamówienie jest współfinansowane ze środków zewnętrznych i nie uruchomienie platformy w oferowanym terminie, spowoduje utratę dofinansowania. Natomiast termin max 6 miesięcy to termin w którym wykonawca dokona wdrożenia platformy, czyli dokona wprowadzenia np. danych użytkowników umożliwiających pełne korzystanie z platformy, itp. Kolejna rzeczą kwestionowaną nadal przez odwołującego był wymóg przygotowania poglądowych filmów, na potwierdzenie że określone funkcjonalności dostarczony system informatyczny zawiera. Odwołujący zarzucał na rozprawie zamawiającemu, że zrobienie takiego filmu jest czaso i kosztochłonne, a jest zupełnie zamawiającemu niepotrzebne, gdyż zakres funkcjonalności jakie zawiera oferowany system znajduje się w składanej dokumentacji. Zdaniem Izby powyższy zarzut jest niezasadny, gdyż jak stwierdził zamawiający nie jest oczekiwane wytworzenie jakiegoś filmu, lecz wykonawca ma dostarczyć próbkę systemu na którą mają składać się utrwalone na filmie zrzuty że stron ekranu monitora komputera, obrazujące funkcje jaki dany system oferuje. Nadto wskazać należy, że powyższy wymóg jest wymogiem kryterium oceny ofert, więc przekazanie nawet nieudolnie zmontowanej próbki nie wyklucza wykonawcy z postępowania, a ma wpływ tylko na uzyskaną punktację w ramach tego kryterium. W zakresie kwestii dotyczącej kar umownych zauważyć należy, iż zmiany dokonane przez zamawiającego odwołujący akceptował za wyjątkiem jednej, dotyczącej podwyższenia w wyniku zmiany SIWZ kary za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących wyłącznie po stronie wykonawcy do wysokości 40%. Podkreślono, że wysokość tej kary ma ewidentne znaczenie prewencyjne. Jednakże Izba uznała, że nie może rozpatrywać tego zarzutu, gdyż podwyższenie wysokości kary miało miejsce w wyniku zmiany SIWZ, a tym samym nie było objęte zarzutami odwołania. Wykonawcy na tą czynność zamawiającego przysługuje prawo wniesienia nowego odwołania. Reasumując Izba uznała, że głównym problemem zamawiającego, podnoszonym w zarzutach odwołania jest kwestia, że odwołujący nie posiada w swoich zasobach oprogramowania-platformy, noszącej wyartykułowane w SIWZ cech natywności i tym samym po pierwsze kwestionował potrzebę wymagania zaoferowania takiego systemu, po drugie kwestionował 30 dniowy termin dostarczenia platformy, a po trzecie kwestionował potrzebę złożenia ww. filmu, gdyż nie mając wymaganej platformy nie miał możliwości wykonania próbki - filmu w oparciu o zrzuty ze stron Internetowych. Podkreślenia wymaga także fakt, że zamawiający wielokrotnie podkreślał, że oczekuje zaoferowania systemu informatycznego już funkcjonującego na rynku, a nie wytworzonego na potrzeby tego postępowania. Wobec powyższego wymagania, zasadnym byłoby wykazanie przez odwołującego, iż taki system posiada, czego nie uczynił, czym potwierdził, że nie jest możliwe, aby na zasadach oczekiwanych i podanych w odwołaniu mógł wziąć udział w tym postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że nie zostało wykazane, że zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów prawa wskazanych w odwołaniu, w szczególności w sposób, który miałby wpływ na wynik postępowania. Nadto odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego zasad uczciwej konkurencji o których mowa w art. 7 ust.1 Pzp wskazać należy, że przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wprowadza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że tak sformułowane warunki udziału i opis przedmiotu zamówienia uniemożliwiają mu złożenie oferty, gdyż inni wykonawcy są faworyzowani w sposób niezgodny z zasadą przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Nadmienić należy, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie musi być w takim samym stopniu dostępne dla każdego wykonawcy. Na rynku funkcjonują wykonawcy bardziej lub mniej doświadczeni w wykonywaniu, danego rodzaju zamówień i dlatego też samo postawienie warunków udziału w postępowaniu powoduje eliminację pewnej grupy wykonawców z postepowania. Tym samym w przedmiotowej sytuacji Izba nie stwierdza naruszenie zasad z art. 7 ust1 Pzp. Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Nie zasądzono zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, gdyż pomimo zgłoszonego wniosku w tym zakresie do protokołu rozprawy nie został złożony rachunek. Przewodniczący 21 …

…Sygn. akt: KIO 5629/25 KIO 5657/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 9 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik M.K. Ernest Klauziński po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron i uczestników postępowania w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 15 grudnia 2025 r. przez odwołującego: 1)wykonawcę PORR spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie, sygn. akt KIO 5629/25, 2)wykonawcę NDI spółkę akcyjną z siedzibą w Sopocie, sygn. akt KIO 5657/25, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Centralny Port Komunikacyjny spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, uczestnicy postepowania po stronie Odwołującego: 1)MIRBUD spółka akcyjna z siedzibą w Skierniewicach, sygn. akt KIO 5629/25 i KIO 5657/25 2)Gülermak spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, sygn. akt KIO 5629/25, 3)NDI spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie, sygn. akt KIO 5629/25, 4)STRABAG spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie, sygn. akt KIO 5629/25, postanawia: sygn. akt KIO 5629/25 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczodwołującego PORR spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. sygn. akt KIO 5657/25 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczodwołującego NDI spółki akcyjnej z siedzibą w Sopocie kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. ………….……. ………….……. Sygn. akt: KIO 5629/25 KIO 5657/25 Uzasadnienie Odwołujący, tj. wykonawca PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 5629/25) oraz wykonawca NDI spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie (sygn. akt KIO 5657/25),przed rozprawą wycofali odwołania wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 15 grudnia 2025 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie dialogu konkurencyjnego pn. „Budowa tunelu kolejowego oraz dworca kolejowego wraz z wykonaniem niezbędnych prac projektowych - w ramach realizacji inwestycji pn. „Budowa Centralnego Portu Komunikacyjnego wraz z urządzeniami i obiektami niezbędnymi do jego funkcjonowania” (nr postępowania: FZA.2510.42.2025/MO/64). Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 27 października 2025 r., pod numerem Dz. UE 206/2025 708659-2025. Przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania po stronie Odwołujących zgłosili następujący wykonawcy: 1)MIRBUD spółka akcyjna z siedzibą w Skierniewicach, sygn. akt KIO 5629/25 i KIO 5657/25, 2)Gülermak spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, sygn. akt KIO 5629/25, 3)NDI spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie, sygn. akt KIO 5629/25, 4)STRABAG spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie, sygn. akt KIO 5629/25, Sygn. akt KIO 5659/25 Odwołujący PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zarzucił naruszenie: 1)art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. art. 174 ust. 1 Pzp i art. 156 ust. 1 pkt 9 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu (Część 1 i Część 2) dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego poprzez: [Zarzut nr 1] - ustalenie w odniesieniu do: - doświadczenia Wykonawcy: (i) Część 1, Rozdział VI, Podrozdział I, ust. 2, pkt 4: ppkt 4.1 lit. a), lit. b) i lit. d) OPW oraz (ii) Część 2 Rozdział VII, Podrozdział I, ust. 2, pkt 4: ppkt 4.1 lit. a) i lit. c) OPW w związku z pkt 5.10 „Uwagi” (str. 45 i str. 53); - doświadczenia kadry technicznej: (i) Część 1, Rozdział VI, Podrozdział I, ust. 2, pkt 4: ppkt 4.2.1 lit. d) i ppkt 4.2.2 lit. d) OPW oraz (ii) Część 2 Rozdział VII, Podrozdział I, ust. 2, pkt 4: ppkt 4.2.1 lit. lit. d) oraz ppkt 4.2.2 lit. d) OPW w związku z pkt 5.10 „Uwagi” (str. 45 i str. 53); wymagania w postaci wykazania przez Wykonawcę, Dyrektora Kontraktu i Kierownika Budowy doświadczenia w realizacji inwestycji, w stosunku do których Wykonawca uzyskała lub uczestniczył w procedurze uzyskiwania pozwolenie na użytkowanie; [Zarzut nr 2] - ustalenie nieadekwatnych i nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia wymagań w stosunku do doświadczenia kadry technicznej: Dyrektora Kontraktu (Część 1 - Rozdział VI, Podrozdział I i Część 2 - Rozdział VII, Podrozdział I: ppkt 4.2.1 OPW) oraz Kierownika Budowy (Część 1 - Rozdział VI, Podrozdział I i Część 2 Rozdział VII, Podrozdział I, ust. 2 pkt 4: ppkt 4.2.2 OPW poprzez wymaganie: (i)10-letniego doświadczenia w pełnieniu funkcji, (ii)doświadczenia przy realizacji inwestycji, w stosunku do których zostało uzyskane pozwolenie na użytkowanie, (iii)wykazania 3 robót budowlanych o wartości 500.000.000,00 zł netto każda (Dyrektor Kontraktu), (iv)wyłączenia możliwości wykazania uprawnień budowlanych w specjalności konstrukcyjno- budowlanej (Kierownik Budowy), (v)co najmniej 18-miesięcznego doświadczenia przy realizacji inwestycji referencyjnych; (vi)(vi)wykazania przez Kierownika Budowy doświadczenia przy realizacji inwestycji referencyjnych obejmujących łącznie: (i) Część 1: budowę tunelu lub metra, wykonanie konstrukcji podziemnych w technologii ścian szczelnych oraz budowę lub przebudowę obiektów budownictwa kubaturowego niemieszkalnego (obejmującej kondygnacje podziemne i nadziemne) oraz (i) Część 2: budowę tunelu (kolejowego lub drogowego lub tramwajowego lub linii metra) oraz wykonanie konstrukcji podziemnych w technologii ścian szczelinowych; [Zarzut nr 3] – art. 174 ust. 1 Pzp w zw. z art. 156 ust. 1 pkt 9 Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z. art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez ustalenie w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz nadmierny dla oceny zdolności wykonawców do należytego wykonania zamówienia, a co za tym idzie również w sposób dyskryminujący warunków udziału w postępowaniu, opisanych w: - rozdziale VI podrozdział I ust. 2 pkt 4 ppkt 4.1 lit. b) OPW; - rozdziale VI podrozdział I ust. 2 pkt 4 ppkt 4.2 pppkt 4.2.2 lit. d) OPW; wskutek wymagania wykazania się przez Wykonawcę oraz Kierownika Budowy doświadczeniem w zakresie budowy/przebudowy obiektu budownictwa kubaturowego niemieszkalnego posiadającego minimum 3 (trzy) kondygnacje, w tym co najmniej 1 (jedna) kondygnacja nadziemna i co najmniej 1 (jedna) kondygnacja podziemna); [Zarzut nr 4] art. 177 ust. 2 w zw. z art. 7 pkt 9 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3) Pzp przez określenie kryterium selekcji w postępowaniu w postaci doświadczenia Wykonawcy w sposób nieobiektywny, dyskryminacyjny i nadmierny, wskutek wprowadzenia w ramach kryterium selekcji elementu nie mającego wpływu na ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a w konsekwencji w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę proporcjonalności poprzez wymaganie przedstawienia doświadczenia w realizacji inwestycji, w stosunku do których wykonawca uzyskał lub uczestniczył w procedurze uzyskania pozwolenia na użytkowanie (Część 1: Rozdział VI Podrozdział II ust. 1 i 2 pkt 1 i 2 OPW oraz Część 2: pkt Rozdział VII Podrozdział II ust. 1 i 2 pkt 1 i 2 OPW w związku z pkt 5.10 „Uwagi” (str. 45 i str. 53) oraz pominięcie parametru, który w sposób adekwatny do przedmiotu zamówienia zapewniałaby taką weryfikację (Część 1: pkt Rozdział VI Podrozdział II ust. 2 pkt 2 OPW), tj. brak możliwości posłużenia się doświadczeniem w postaci realizacji „stacji kolejowej”. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian treści postanowień OPW dotyczących Części 1 i Części 2: - wykreślenie wymagania w postaci wykazania przez Wykonawcę, Dyrektora Kontraktu i Kierownika Budowy doświadczenia w realizacji inwestycji, w stosunku do których Wykonawca uzyskał lub uczestniczył w procedurze uzyskania pozwolenia na użytkowanie w (tj. wykreślenia wyrażenia „uzyskanie/uzyskania/uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie”): • doświadczenie Wykonawcy: Część 1, Rozdział VI, Podrozdział I, ust. 2, pkt 4: ppkt 4.1 lit. a), lit. b) i lit. d) OPW oraz (ii) Część 2 Rozdział VII, Podrozdział I, ust. 2, pkt 4: ppkt 4.1 lit. a) i lit. c) OPW; • doświadczenia kadry technicznej: (i) Część 1, Rozdział VI, Podrozdział I, ust. 2, pkt 4: ppkt 4.2.1 lit. d) i ppkt 4.2.2 lit. d) OPW oraz (ii) Część 2 Rozdział VII, Podrozdział I, ust. 2, pkt 4: ppkt 4.2.1 lit. lit. d) oraz ppkt 4.2.2 lit. d) OPW; - wykreślenie pkt 5.10 w „Uwagach” OPW (str. 45 i str. 53) (Część 1 i Część 2) - zmniejszenie z 10 lat do 5 lat długości doświadczenia zawodowego Dyrektora Kontraktu i Kierownika Budowy (Część 1 - Rozdział VI i Część 2 – Rozdział VII, Podrozdział I, ust. 2, pkt 4 ppkt 4.2.1 lit. c) i ppkt 4.2.2 lit. c) OPW); - zmniejszenie długości doświadczenia Dyrektora Kontraktu i Kierownika Budowy w pełnieniu funkcji na każdej z 3 inwestycji referencyjnych z 18 miesięcy na 12 miesięcy (Część 1: Rozdział VI, Podrozdział I, ust. 2, ppkt 4.2.1 lit. d) oraz ppkt 4.2.2 lit. d) OPW oraz w Część 2: Rozdział VII, Podrozdział I, ust. 2, ppkt 4.2.1 lit. d) oraz ppkt 4.2.2 lit. d) OPW); - zmniejszenia w odniesieniu do Dyrektor Kontraktu wymaganej liczby robót referencyjnych z 3 robót budowlanych o wartości 500.000.000,00 zł netto każda do 1 roboty budowlanej o wartości 500.000.000,00 zł netto (z pkt 4.2.1 lit. d) OPW (Część 1- Rozdział VI i Część 2 – Rozdział VII, Podrozdział I); - dopuszczenie możliwości wykazania przez Kierownika Budowy uprawnień budowlanych w specjalności konstrukcyjnobudowlanej lub inżynierii mostowej (pkt 4.2.2 lit. e) OPW (Część 1 – Rozdział VI i Część 2 – Rozdział VII, Podrozdział I); - modyfikację wymagania wykazania przez Kierownika Budowy doświadczenia przy realizacji inwestycji referencyjnych obejmujących łącznie: (i) Część 1: budowę tunelu lub metra, wykonanie konstrukcji podziemnych w technologii ścian szczelnych oraz budowę lub przebudowę obiektów budownictwa kubaturowego niemieszkalnego (obejmującej kondygnacje podziemne i nadziemne) oraz (i) Część 2: budowę tunelu (kolejowego lub drogowego lub tramwajowego lub linii metra) oraz wykonanie konstrukcji podziemnych w technologii ścian szczelinowych poprzez umożliwienie wykazania jednego typu inwestycji (Część 1 – Rozdział VI i Część 2 – Rozdział VII, Podrozdział I, ust. 2, pkt 4 pkt 4.2.2 lit. d) OPW); - zmianę rozdziału VI podrozdział I ust. 2 pkt 4 ppkt 4.1 lit. b OPW, poprzez dopuszczenie wykazania się przez wykonawców doświadczeniem w budowie lub przebudowie obiektu posiadającego 3 (trzy) kondygnacje, bez podziału na kondygnacje nadziemne i podziemne, ewentualnie całkowite wykreślenie tej części wskazanego warunku udziału dotyczącego kondygnacji, tj. nadanie warunkowi udziału w postępowaniu następującego brzmienia: „w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, o wartości minimum 200 000 000,00 zł netto (lub równowartość w walucie obcej), polegającą na budowie lub przebudowie obiektów budownictwa kubaturowego niemieszkalnego; przy czym co najmniej jeden z tych obiektów o powierzchni całkowitej co najmniej 20 tys. m2 i posiadający co najmniej 3 (trzy) kondygnacje” (albo całkowite pominięcie części przytoczonego warunku udziału dotyczącego kondygnacji); - zmianę rozdziału VI podrozdział I ust. 2 pkt 4 ppkt 4.2 pppkt 4.2.2 lit. d OPW poprzez dopuszczenie wykazania się przez wykonawców dysponowaniem Kierownikiem Budowy z doświadczeniem w budowie lub przebudowie obiektu posiadającego 3 (trzy) kondygnacje, bez podziału na kondygnacje nadziemne i podziemne, ewentualnie całkowite wykreślenie tej części wskazanego warunku udziału dotyczącego kondygnacji, tj. nadanie warunkowi udziału w postępowaniu następującego brzmienia: „w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu zdobył doświadczenie przy realizacji co najmniej 3 (trzech) robót budowlanych, na stanowisku Kierownika Budowy /Zastępcy Kierownika Budowy lub Dyrektora/Zastępcy Dyrektora Kontraktu/Projektu lub Przedstawiciela Wykonawcy lub Kierownika Robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej lub mostowej, przy czym okres pełnienia powyższych funkcji powinien trwać co najmniej 18 miesięcy przy każdej ze wskazanych robót budowlanych i obejmować okres prób, odbiorów i uzyskania pozwolenia na użytkowanie; przy czym wskazane roboty budowlane swoim zakresem obejmowały łącznie między innymi: budowę tunelu (kolejowego lub drogowego lub tramwajowego lub linii metra) o długości co najmniej 500 m oraz wykonanie konstrukcji podziemnych w technologii ścian szczelinowych o długości co najmniej 500 m w obrysie ściany oraz budowę/przebudowę obiektów budownictwa kubaturowego niemieszkalnego (przy czym minimum jeden z tych obiektów o powierzchni całkowitej nie mniejszej niż 20 tys. m2, posiadający minimum 3 (trzy) kondygnacje” (albo całkowite pominięcie części przytoczonego warunku udziału dotyczącego kondygnacji); - wykreślenie w Rozdziale VI, Podrozdziale II ust. 2 pkt 1 i 2 OPW (Część 1) oraz w Rozdziale VII Podrozdziale II ust. 2 pkt 1 i 2 OPW (Część 2) wymagania w postaci wykazania przez Wykonawcę doświadczenia w realizacji inwestycji, w stosunku do których Wykonawca uzyskał lub uczestniczył w procedurze uzyskania pozwolenia na użytkowanie (tj. wykreślenie wyrażenia „uzyskanie/uzyskania/uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie”) oraz uzupełnienie doświadczenia referencyjnego w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 2 OPW (Część 1) o doświadczenie w budowie „stacji kolejowych”. Sygn. akt KIO 5657/25 Odwołujący NDI spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie zarzucił naruszenie: 1)art. 112 ust. 1 PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 PZP w zw. z art. 116 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) PZP poprzez sformułowanie w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w dokumentach zamówienia (OPIW) w zakresie obejmującym: Grupa 1 [Warunki udziału dla Części 1 i Części 2 w zakresie doświadczenia wykonawcy] poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w zakresie parametrów inwestycji referencyjnych w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia i sprzeczny z zasadą formułowania warunków udziału jako minimalne poziomy zdolności, (iii) niewynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, (iv) uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a w konsekwencji w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę proporcjonalności odnośnie do: (1) Rozdział VI podrozdział I - pkt. 4) [Warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej] ppkt. 4.1 a), b), c) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie wykonawcy] (i) poprzez postawienie wymogu wykazania się realizacją inwestycji obejmującej uzyskanie przez wykonawcę pozwolenia na użytkowanie oraz określenie wartości inwestycji w kwocie netto, a nie brutto (lit. a); (ii) poprzez określenie powierzchni całkowitej obiektu jako co najmniej 20 tys. m2 (lit. b); (iii) poprzez określenie powierzchni całkowitej inwestycji kubaturowej niemieszkalnej jako co najmniej 20 tys. m2 (lit. c); (2) Rozdział VII podrozdział II pkt. 4) [Warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej] ppkt. 4.1 a), b) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie wykonawcy]; (i) poprzez postawienie wymogu wykazania się realizacją inwestycji obejmującej uzyskanie przez wykonawcę pozwolenia na użytkowanie oraz określenie wartości inwestycji w kwocie netto, a nie brutto (lit. a); (ii) poprzez określenie powierzchni całkowitej inwestycji kubaturowej niemieszkalnej jako co najmniej 20 tys. m2 (lit. b). Grupa 2 [Warunki udziału dla Części 1 i Części 2 w zakresie doświadczenia personelu] poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w zakresie parametrów inwestycji referencyjnych w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia i sprzeczny z zasadą formułowania warunków udziału jako minimalne poziomy zdolności, (iii) niewynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, (iv) uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a w konsekwencji w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę proporcjonalności odnośnie do: (1)Rozdział VI -podrozdział I pkt. 4) [Warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej] ppkt. 4.2), pppkt. 4.2.1 lit. d) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie personelu wykonawcy – Kierownik Kontraktu] poprzez postawienie wymogu, aby Kierownik Kontrakt posiadał doświadczenie przy realizacji 3 inwestycji, każda o wartości minimum 500.000.000,00 zł netto oraz wymagania, aby Kierownik Kontraktu pełnił funkcję w okresie realizacji prób, odbiorów i uzyskania pozwolenia na użytkowanie. (2)Rozdział VI - podrozdział I - pkt. 4) [Warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej] ppkt. 4.2, ppkt. 4.2.2 lit. d) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie personelu wykonawcy – Kierownik Budowy] poprzez postawienie wymogu aby Kierownik Budowy posiadał doświadczenie przy realizacji 3 robót budowlanych i przy każdej z nich Kierownik Budowy pełnił funkcję w okresie realizacji prób, odbiorów i uzyskania pozwolenia na użytkowanie oraz by roboty, którymi kierował obejmowały łącznie: (1) budowę tunelu (kolejowego lub drogowego lub tramwajowego lub linii metra) o długości co najmniej 500 m oraz (2) wykonanie konstrukcji podziemnych w technologii ścian szczelinowych o długości co najmniej 500 m w obrysie ściany oraz (3) budowę/przebudowę obiektów budownictwa kubaturowego niemieszkalnego (przy czym minimum jeden z tych obiektów o powierzchni całkowitej nie mniejszej niż 20 tys. m2, posiadający minimum 3 (trzy) kondygnacje, w tym co najmniej 1 (jedna) kondygnacja nadziemna i co najmniej 1 (jedna) kondygnacja podziemna), (3)Rozdział VII – podrozdział I - pkt. 4) [Warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej] ppkt. 4.2), pppkt. 4.2.1 lit. d) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie personelu wykonawcy – Kierownik Kontraktu] poprzez postawienie wymogu, aby Kierownik Kontraktu posiadał doświadczenie przy realizacji 3 inwestycji, każda o wartości minimum 500.000.000,00 zł netto oraz wymagania, aby Kierownik Kontraktu pełnił funkcję w okresie realizacji prób, odbiorów i uzyskania pozwolenia na użytkowanie; (4)Rozdział VII – podrozdział I - pkt. 4) [Warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej] ppkt. 4.2, ppkt. 4.2.2 lit. d) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie personelu wykonawcy – Kierownik Budowy]. poprzez postawienie wymogu, aby Kierownik Budowy posiadał doświadczenie przy realizacji 3 robót budowlanych i przy każdej z nich Kierownik Budowy pełnił funkcję w okresie realizacji prób, odbiorów i uzyskania pozwolenia na użytkowanie. 2)art. 112 ust. 1 PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 3 PZP w zw. z art. 116 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) PZP poprzez sformułowanie w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w dokumentach zamówienia (OPIW) w zakresie obejmującym warunek udziału w postępowaniu opisanych w rozdziale VIII OPiW [Warunki udziału w postępowaniu, w przypadku wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dla obu części (Części 1 i Części 2)] pkt. 2 ppkt. 1) [warunek udziału w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej] poprzez sformułowanie warunku w sposób (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia i sprzeczny z zasadą formułowania warunków udziału jako minimalne poziomy zdolności, (iii) niewynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, a w konsekwencji w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę proporcjonalności tj. poprzez wymaganie wykazania się rocznym przychodem w wysokości nie mniejszej niż 4.000.000.000,00 zł, 3)art. 177 ust. 2 w zw. z art. 7 pkt 9) w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) PZP poprzez sformułowanie w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w dokumentach zamówienia (OPIW) w zakresie obejmującym: w sposób (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia i sprzeczny z zasadą formułowania warunków udziału jako minimalne poziomy zdolności, (iii) niewynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, (iv) uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a w konsekwencji w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę proporcjonalności poprzez wymaganie odnośnie do: a) kryterium opisanego w rozdziale VI – Podrozdział II – pkt. 2) ppkt. 1) oraz rozdziale VII – Podrozdział II – pkt. 2) pkt. 1) aby wykonawca inwestycji referencyjnej (tunelu) wykazał się również uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie dla takiej inwestycji; b) kryterium opisanego w rozdziale VI – Podrozdział II – pkt. 2) ppkt. 2) oraz rozdziale VII – Podrozdział II – pkt. 2) pkt. 2) aby wykonawca inwestycji referencyjnej (tunelu) wykazał się również uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie dla takiej inwestycji zlokalizowanej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej; c) kryterium opisanego w rozdziale VI – Podrozdział II – pkt. 2) ppkt. 2) poprzez zaniechanie dopuszczenia możliwości wykazania się doświadczeniem w budowie innych obiektów użyteczności publicznej o analogicznej wartości inwestycji. Odwołujący wniósł o zmianę postanowień dokumentów zamówienia przez nadanie im brzmienia: (1)Rozdział VI podrozdział I - pkt. 4) [Warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej] ppkt. 4.1 a), b), c) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie wykonawcy]: „4) Warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: 4.1) posiada doświadczenie wymagane do wykonania zamówienia, a) tj.: w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie zrealizował: 1 (jedną) robotę budowlaną, o wartości minimum 500.000.000,00 zł brutto (lub równowartość w walucie obcej), która swoim zakresem obejmowała między innymi budowę jednego tunelu kolejowego lub drogowego lub tramwajowego lub tunelu linii metra, o długości nie mniejszej niż 500 m; (…) b) w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, o wartości minimum 200.000.000,00 zł netto (lub równowartość w walucie obcej), polegającą na budowie lub przebudowie obiektów budownictwa kubaturowego niemieszkalnego; o powierzchni całkowitej co najmniej 18 tys. m2 i posiadający co najmniej 3 (trzy) kondygnacje, w tym co najmniej 1 (jedną) kondygnację nadziemną i co najmniej 1 (jedną) kondygnację podziemną; (…) c) w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wybudował co najmniej jeden obiekt kubaturowy niemieszkalny o powierzchni całkowitej co najmniej 18 tys. m2, z wykorzystaniem metodyki BIM w zakres której wchodziło: wykorzystanie platformy CDE (Common Data Environment) w czasie trwania tej roboty budowlanej jako centralnego repozytorium informacji do obsługi tej roboty budowlanej i technologii BIM. (2) Rozdział VI - podrozdział I pkt. 4) [Warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej] ppkt. 4.2), pppkt. 4.2.1 lit. d) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie personelu wykonawcy – Kierownik Kontraktu]: 4.2.1. Dyrektor Kontraktu: (…) d) w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu pełnił funkcję Dyrektora/Zastępcy Dyrektora Projektu/Kontraktu lub Kierownika/Zastępcy Kierownika Projektu/Kontraktu lub Przedstawiciela Wykonawcy lub Inżyniera Kontraktu lub na stanowisku o analogicznych kompetencjach przy realizacji 3 (trzech) robót budowlanych, z których każda była o wartości minimum 300.000.000,00 zł brutto (lub równowartość w walucie obcej), przy czym okres pełnienia powyższych funkcji powinien trwać w sposób ciągły co najmniej 18 miesięcy przy każdej ze wskazanych robót budowlanych oraz co najmniej jedna ze wskazanych robót budowlanych swoim zakresem obejmowała budowę infrastruktury inżynieryjnej tunelowej o długości tunelu co najmniej 500m. (3) Rozdział VI - podrozdział I - pkt. 4) [Warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej] ppkt. 4.2, ppkt. 4.2.2 lit. d) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie personelu wykonawcy – Kierownik Budowy]. 4.2.2) Kierownik Budowy: (…) d) w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu zdobył doświadczenie przy realizacji co najmniej 3 (trzech) robót budowlanych, na stanowisku Kierownika Budowy /Zastępcy Kierownika Budowy lub Dyrektora/Zastępcy Dyrektora Kontraktu/Projektu lub Przedstawiciela Wykonawcy lub Kierownika Robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej lub mostowej, przy czym okres pełnienia powyższych funkcji powinien trwać co najmniej 18 miesięcy przy każdej ze wskazanych robót budowlanych przy czym wskazane roboty budowlane swoim zakresem obejmowały między innymi: budowę tunelu (kolejowego lub drogowego lub tramwajowego lub linii metra) o długości co najmniej 500 m lub wykonanie konstrukcji podziemnych w technologii ścian szczelinowych o długości co najmniej 500 m w obrysie ściany lub budowę/przebudowę obiektów budownictwa kubaturowego niemieszkalnego (przy czym minimum jeden z tych obiektów o powierzchni całkowitej nie mniejszej niż 18 tys. m2, posiadający minimum 3 (trzy) kondygnacje, w tym co najmniej 1 (jedna) kondygnacja nadziemna i co najmniej 1 (jedna) kondygnacja podziemna), (…) (4) usunięcie w pkt. 5) pkt. 5.10) (5) Rozdział VII podrozdział II pkt. 4) [Warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej] ppkt. 4.1 lit. a), lit. b), OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie wykonawcy]: „4) Warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: 4.1) posiada doświadczenie wymagane do wykonania zamówienia, tj.: Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie zrealizował: a) 1 (jedną) robotę budowlaną o wartości minimum 500.000.000,00 zł brutto (lub równowartość w walucie obcej), która swoim zakresem obejmowała między innymi budowę jednego tunelu kolejowego lub drogowego lub tramwajowego lub tunelu linii metra, o długości nie mniejszej niż 500 m. (…) b) w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wybudował co najmniej 1 (jeden) obiekt kubaturowy niemieszkalny o powierzchni całkowitej co najmniej 18 tys. m2, z wykorzystaniem metodyki BIM w zakres której wchodziło: wykorzystanie platformy CDE (Common Data Environment) w czasie trwania tej roboty budowlanej jako centralnego repozytorium informacji do obsługi tej roboty budowlanej, i technologii BIM. (…) (6) Rozdział VII – podrozdział I - pkt. 4) [Warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej] ppkt. 4.2), pppkt. 4.2.1 lit. d) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie personelu wykonawcy – Kierownik Kontraktu]: 4.2.1) Dyrektor Kontraktu, który: (…) d) w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu pełnił funkcję Dyrektora/Zastępcy Dyrektora Projektu/Kontraktu lub Kierownika/Zastępcy Kierownika Projektu/Kontraktu lub Przedstawiciela Wykonawcy lub Inżyniera Kontraktu lub na stanowisku o analogicznych kompetencjach przy realizacji 3 (trzech) robót budowlanych, z których każda była o wartości minimum 300.000.000,00 zł brutto (lub równowartość w walucie obcej), przy czym okres pełnienia powyższych funkcji powinien trwać w sposób ciągły co najmniej 18 miesięcy przy każdej ze wskazanych robót budowlanych oraz co najmniej jedna ze wskazanych robót budowlanych swoim zakresem obejmowała budowę infrastruktury inżynieryjnej tunelowej o długości co najmniej 500m; (…) (7) Rozdział VII – podrozdział I - pkt. 4) [Warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej] ppkt. 4.2, ppkt. 4.2.2 lit. d) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie personelu wykonawcy – Kierownik Budowy]: „4.2.2) Kierownik Budowy, który: (…) d) okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu zdobył doświadczenie przy realizacji co najmniej 3 (trzech) robót budowlanych, na stanowisku Kierownika Budowy /Zastępcy Kierownika Budowy lub Dyrektora/Zastępcy Dyrektora Kontraktu/Projektu lub Przedstawiciela Wykonawcy lub Kierownika Robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej lub mostowej, przy czym okres pełnienia powyższych funkcji powinien trwać co najmniej 18 miesięcy przy każdej ze wskazanych robót budowlanych przy czym wskazane roboty budowlane swoim zakresem obejmowały łącznie między innymi: budowę tunelu (kolejowego lub drogowego lub tramwajowego lub linii metra) o długości co najmniej 500 m oraz wykonanie konstrukcji podziemnych w technologii ścian szczelinowych o długości co najmniej 500 m w obrysie ściany; (…) (8) usunięcie w pkt. 5) pkt. 5.10) (9) Rozdział VIII OPiW [Warunki udziału w postępowaniu, w przypadku wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dla obu części (Części 1 i Części 2)] pkt. 2 ppkt. 1) [warunek udziału w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej]: 2) Warunek w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej: Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: 1) W każdym z ostatnich 4 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w każdym roku obrotowym, osiągnął przychód roczny w wysokości nie mniejszej niż 2.000.000.000,00 zł lub równowartość w walucie obcej. (…) (10) Rozdziale VI OPiW [Warunki udziału oraz kryteria selekcji dla Części 1] [Podrozdział II – kryteria selekcji dla Części 1] pkt. 2) ppkt. 1), 2) OPIW [kryterium selekcji]: „1) Zamawiający przyzna 2 punkty Wykonawcy za każdą robotę budowlaną (ponad wskazane przez Wykonawcę w warunkach udziału), zrealizowaną w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, która swoim zakresem obejmowała między innymi budowę jednego tunelu kolejowego lub drogowego lub tramwajowego lub tunelu linii metra, o długości nie mniejszej niż 300m, Maksymalnie w tym kryterium Wykonawca może uzyskać 10 pkt. „2) Zamawiający przyzna 2 punkty Wykonawcy za każdą robotę budowlaną (ponad wskazane przez Wykonawcę w warunkach udziału), zrealizowaną w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, o wartości co najmniej 20.000.000,00 zł netto, polegającą na budowie lub przebudowie lub rozbudowie, wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, dworca kolejowego, posiadającego co najmniej 1 (jedną) kondygnację podziemną Maksymalnie w tym kryterium Wykonawca może uzyskać 6 pkt.” (11) Rozdział VII OPiW [Warunki udziału oraz kryteria selekcji dla Części 2 [Podrozdział II – kryteria selekcji dla Części 2] pkt. 2) ppkt. 1) 2) OPIW [kryterium selekcji]: „1) Zamawiający przyzna 2 punkty Wykonawcy za każdą robotę budowlaną (ponad wskazane przez Wykonawcę w warunkach udziału), zrealizowaną w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu która swoim zakresem obejmowała między innymi wykonanie robót budowlanych związanych z budową jednego tunelu kolejowego lub drogowego lub tramwajowego lub tunelu linii metra, o długości nie mniejszej niż 300 m, Maksymalnie w tym kryterium Wykonawca może uzyskać 10 pkt. 2) Zamawiający przyzna 2 punkty Wykonawcy za każdą robotę budowlaną (ponad wskazane przez Wykonawcę w warunkach udziału), zrealizowaną w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, o wartości co najmniej 80.000.000,00 zł netto, która swoim zakresem obejmowała między innymi budowę jednego tunelu kolejowego lub drogowego lub tramwajowego lub tunelu linii metra, wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, Maksymalnie w tym kryterium Wykonawca może uzyskać 6 pkt.” Izba zważyła, co następuje. Z uwagi na to, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego cofnięcie, zgodnie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą, (Dz.U. poz. 2453) oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Ponadto Izba wskazuje, że jak wynika z treści art. 520 ust. 2 ustawy Pzp cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 5629/25) oraz wykonawca NDI spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie (sygn. akt KIO 5657/25) z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem należnego wpisu od odwołania. Przewodnicząca: …………………… .......... ……………………. ……………………. …

…Sygn. akt: KIO 2200/23 WYROK z dnia 14 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Beata Pakulska-Banach Członkowie: Monika Banaszkiewicz Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Naftoremont - Naftobudowa Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku (pełnomocnik Konsorcjum), 2) Hidrofilt Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, 3) Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Miasto Świnoujście przy udziale: wykonawcy Envirotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy Envirotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu – na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych - do wyjaśnień treści oferty w zakresie: sposobu obliczenia Kosztu Cyklu życia Stacji Uzdatniania Wody w okresie 5-letnim (KE), w szczególności wyjaśnienia sposobu dokonania obliczeń i przyjętych założeń, prowadzących do uzyskania określonych wartości wskaźników poszczególnych kosztów eksploatacyjnych wskazanych przez tego wykonawcę w załączniku nr 3 do SWZ, stanowiącego załącznik do oferty, ze szczególnym uwzględnieniem wyjaśnień co do założeń, danych i warunków, jakie przyjął wykonawca przy obliczaniu wartości kosztu średniego jednostkowego zużycia energii (EN). 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gminę Miasto Świnoujście, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego: Gminy Miasto Świnoujście na rzecz odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Naftoremont -Naftobudowa Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku, 2) Hidrofilt Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, 3) Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego w związku z uiszczonym wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………….…………… Członkowie: ……………….…………… Sygn. akt: KIO 2200/23 UZASADNIENIE Zamawiający – Gmina Miasto Świnoujście, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, na realizację zadania pn.: „Budowa stacji uzdatniania wody powierzchniowej słonawej w Świnoujściu wraz z infrastrukturą”, numer referencyjny: BZP.271.1.4.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3.02.2023 r. pod numerem 2023/S 025-072851. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Pismem z dnia 17.07.2023 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, tj. oferty złożonej przez wykonawcę Envirotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. W dniu 27 lipca 2023 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1) Naftoremont - Naftobudowa Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku (pełnomocnik Konsorcjum), 2) Hidrofilt Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, 3) Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie, zwani dalej łącznie: „odwołującym”, wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: 1. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Envirotech sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu („Envirotech”), pomimo że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia; 2. nieprawidłowej ocenie oferty Envirotech w zakresie kryterium oceny ofert - Koszty eksploatacyjne (Koszt Cyklu Życia Stacji Uzdatniania Wody w okresie 5-letnim) -skutkującej przyznaniem ofercie Envirotech 21 punktów w ramach tego kryterium; ewentualnie, tj. na wypadek stwierdzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą, że odrzucenie oferty Envirotech lub odebranie jej dodatkowych punktów jest niezasadne lub przedwczesne: 3. zaniechaniu wezwania Envirotech do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do kalkulacji przedstawionych w załączniku nr 3 do SWZ w zakresie odnoszącym się do sposobu obliczenia Kosztu Cyklu Życia Stacji Uzdatniania Wody; a w każdym wypadku 4. wyborze oferty wykonawcy Envirotech jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Odwołujący zarzucał zamawiającemu naruszenie przepisów Pzp, tj.: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Envirotech, pomimo ziszczenia się w stosunku do oferty tego wykonawcy przesłanek, o których mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp wynikających z niezgodności oferty z wymaganiami Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) w zakresie: a) pkt. B.1.1.1. Programu Funkcjonalno – Użytkowego, gdzie określono wymóg przyjęcia maksymalnej wartość zasolenia wody surowej w wysokości 4000 mg Cl/l oraz b) załącznika nr 3 do SWZ, zgodnie z którym w celu obliczenia Kosztu Cyklu Życia Stacji Uzdatniania Wody należy uwzględnić temperaturę wody ujmowanej w wysokości 18 st. C (dla warunków letnich) oraz 4 st. C (dla warunków zimowych) oraz założenia technologiczne przedstawione w PFU, a więc również zasolenie wody surowej w wysokości 4000 mg Cl/l; ewentualnie, tj. na wypadek stwierdzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą, że odrzucenie oferty Envirotech jest niezasadne lub przedwczesne: 2. art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 242 ust. 2 Pzp poprzez przyznanie ofercie złożonej przez Envirotech 21 punktów w ramach pozacenowego kryterium Koszty eksploatacyjne (Koszt Cyklu Życia Stacji Uzdatniania Wody w okresie 5-letnim), gdy tymczasem kalkulacje przedstawione na potrzeby tego kryterium (w załączniku nr 3 do SWZ złożonym wraz z ofertą) bazują na nieprawidłowych (niezgodnych z SWZ) założeniach, co powinno skutkować przyznaniem ofercie Envirotech w zakresie tego kryterium 0 punktów lub (przynajmniej) dokonaniem kalkulacji na potrzeby tego kryterium z pominięciem parametru Energochłonność (w ramach którego Envirotech przyjął niewłaściwe dane); ewentualnie, tj. na wypadek stwierdzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą, że odebranie ofercie Envirotech dodatkowych punktów jest przedwczesne: 3. art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia procedury wyjaśniającej zmierzającej do ustalenia czy Envirotech przyjął w swojej ofercie oraz kalkulacji przedstawionej w załączniku nr 3 prawidłowe dane; a w konsekwencji powyższego; 4. art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia nakazujących prowadzić je w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z regułami proporcjonalności i przejrzystości. W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnosił o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty Envirotech jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; 2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 3) odrzucenie oferty Envirotech jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia; ewentualnie, tj. na wypadek stwierdzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia oferty Envirotech 4) przyznanie ofercie Envirotech 0 punktów w ramach kryterium Koszty eksploatacyjne (Koszt Cyklu Życia Stacji Uzdatniania Wody w okresie 5letnim), lub (przynajmniej) dokonaniem kalkulacji na potrzeby tego kryterium z pominięciem parametru Energochłonność; ewentualnie, tj. na wypadek stwierdzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą, że odrzucenie oferty Envirotech lub odebranie jej dodatkowych punktów jest niezasadne lub przedwczesne; 5) wezwanie Envirotech do złożenia wyjaśnień zmierzających do ustalenia czy wykonawca ten przyjął w swojej ofercie oraz kalkulacji przedstawionej w załączniku nr 3 prawidłowe dane. Ponadto, odwołujący wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego/instytutu naukowo-badawczego na okoliczność ustalenia: a) prawidłowej wysokości parametru Energochłonność, przedstawianego w załączniku nr 3 do SWZ, przy uwzględnieniu wymagań narzuconych przez zamawiającego, w szczególności zasolenia na poziomie 4 000 mg Cl/l oraz temperatury wody ujmowanej w wysokości 18 st. C (dla warunków letnich) oraz 4 st. C (dla warunków zimowych); b) czy kalkulacje w zakresie parametru Energochłonność przedstawione w załączniku nr 3 do SWZ złożonym wraz z ofertą Envirotech uwzględniają wymagania narzucone przez Zamawiającego, w szczególności zasolenie na poziomie 4 000 mg Cl/l oraz temperaturę wody ujmowanej w wysokości 18 st. C (dla warunków letnich) oraz 4 st. C (dla warunków zimowych). Odwołujący wnosił również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym, a także o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił co następuje. Odwołujący podał, że zamawiający prowadzi Postępowanie, którego przedmiot obejmuje wykonanie projektu i robót budowlanych stacji uzdatniania wody słonawej z infrastrukturą towarzyszącą. Opis przedmiotu zamówienia przedstawiony został przez zamawiającego w Programie Funkcjonalno - Użytkowym („PFU”). Jak wynika z treści SWZ (Rozdział XVIII) zamawiający zdecydował się oceniać złożone oferty przez pryzmat dwóch kryteriów: ceny (waga 75 punktów) oraz Kosztów eksploatacyjnych (Koszt Cyklu życia Stacji Uzdatniania Wody w okresie 5-letnim, „Kryterium KE”) (waga 25 punktów). Ocena Kryterium KE dokonywana była w oparciu o załącznik nr 3 do SWZ, który wypełnić musieli wykonawcy ubiegający się o zamówienie. W treści załącznika nr 3 do SWZ zamawiający przedstawił również (niezależnie od tabeli kosztów życia stacji uzdatniania, którą wypełnić mieli wykonawcy) wiążące informacje co do parametrów, które założyć mieli wykonawcy wypełniając ten dokument (szczegóły w tym zakresie omówione zostaną poniżej). Zamawiający za najkorzystniejszą uznał ofertę złożoną przez Envirotech. W ocenie odwołującego zmawiający wadliwie ocenił złożoną przez Envirotech ofertę. Analiza jej treści prowadzi bowiem do wniosku, że pozostaje ona niezgodna z warunkami zamówienia. Niezależnie bowiem od niewłaściwej oceny oferty tego wykonawcy w kontekście Kryterium KE, zamawiający zupełnie pominął, że oferta ta jest niezgodna z wymaganiami PFU. Następnie odwołujący odniósł się do wymagań SWZ istotnych z perspektywy zarzutów odwołania wskazując w pierwszej kolejności na treść kryterium KE: Koszty eksploatacyjne (Koszt Cyklu życia Stacji Uzdatniania Wody w okresie 5-letnim) (KE) – waga 25 pkt Najwyżej w ramach tego kryteriom zostanie oceniona oferta z najniższym kosztem eksploatacyjnym. Podstawą do obliczenia kosztów eksploatacyjnych są wskaźniki wykazane przez Wykonawcę zgodnie z załącznikiem nr 3 do SWZ – Sposób obliczenia Kosztu Cyklu Życia Stacji Uzdatniania Wody Maksymalna liczba punktów – 25. Liczba punktów zostanie wyliczona według następującego wzoru: KEob = [ (ENmin/ ENob) x 0,45 + (RSW min/ RSW ob)x 0,20 + {(Fmin/ Fob) x 0,25 + (Gmin/ Gob) x 0,15 + (Hmin/ Hob) x 0,25 + (Imin/ Iob) x 0,10 + (Jmin/ Job) x 0,25} x0,35] x 25 pkt, gdzie: KEob – liczba punktów, w kryterium koszty eksploatacyjne danej oferty ENmin, RSW min , Fmin, Gmin , Hmin , Imin, Jmin – najniższe koszty eksploatacyjne (cząstkowe) spośród ocenianych ofert : ENob, RSW ob , Fob, Gob , Hob , Iob, Job – koszty eksploatacyjne (cząstkowe) oferty ocenianej Wszystkie oceny w tym kryterium będą wyliczone z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Do kosztów cząstkowych należą: EN- Średnie jednostkowe zużycie energii RSW - straty wody F- Koszt wymiany membran RO G- Koszt CIPowania membran H- Koszt wymiany membran UF I- Koszt wymiany złóż filtracyjnych J- Zryczałtowane pozostałe koszty serwisowania SUW Wykonawca określa koszty cząstkowe zgodnie z wytycznymi podanymi w Załączniku 3 do SWZ „Sposób obliczenia Kosztu Cyklu Życia Stacji Uzdatniania Wody”. Odwołujący podkreślił, że w przypadku Kryterium KE: a) badany jest koszt cyklu życia Stacji Uzdatniania Wody w 5-cio letniej perspektywie czasowej; b) do wyliczeń przyjąć należy wskaźniki narzucone przez zamawiającego w załączniku nr 3 do SWZ; c) na łączną liczbę punktów przyznawaną w ramach tego kryterium wpływ ma szereg przyjętych przez wykonawcę parametrów (kosztów cząstkowych): średnie zużycie energii (energochłonność), straty wody, koszty związane z membranami, złożami filtracyjnymi oraz koszty serwisowania; d) każdemu z tych kosztów cząstkowych zamawiający przypisał określoną wagę/znaczenie (od 0,10 do 0,45); e) ocena danej oferty miała odbywać się poprzez podstawienie do powyższego wzoru najniższego kosztu w zakresie danego parametru oraz kosztu badanej oferty (otrzymany iloraz przemnożony przez wagę dawał liczbę punktów w ramach danego parametru). Odwołujący wskazał również, że z SWZ wynika, iż wskaźniki niezbędne do wyliczenia Kryterium KE służące do obliczenia kosztów eksploatacyjnych muszą być zgodne z załącznikiem nr 3 do SWZ. Podobnie koszty cząstkowe także należy określić zgodnie z załącznikiem nr 3 do SWZ. Podkreślał, że załącznik nr 3 do SWZ powinien być traktowany jako element oferty. Według odwołującego, kluczowe z perspektywy odwołania jest to, że wykonawcy nie mieli swobody w zakresie doboru wskaźników/ parametrów przy wyliczaniu kosztów, o których mowa w Kryterium KE. Wskazał, że jest to zrozumiałe, biorąc pod uwagę, że w ramach Kryterium KE mowa jest o przyszłych (oczekiwanych) kosztach funkcjonowania Stacji Uzdatniania Wody. Gdyby bowiem zamawiający zostawił w tym zakresie wykonawcom swobodę, to prowadzić by to mogło do przyjmowania na potrzeby Kryterium KE parametrów zaniżonych (w celu otrzymania jak najniższych kosztów cyklu życia, a przez to wyższej liczby punktów w ramach Kryterium KE). Odwołujący podniósł że przyznawanie aż 25 dodatkowych punktów w ramach pozacenowego kryterium nie powinno być działaniem pozornym, lecz odczytywać to należy jako wyraz dążenia zamawiającego do realnego obniżenia kosztów funkcjonowania planowanej stacji uzdatniania wody. Dodał, że przy tego typu inwestycjach niezwykle istotnym elementem są koszty związane z ich obsługą/ funkcjonowaniem (spośród których koszt energii ma kluczowe znaczenie). W ocenie odwołującego, drugim ryzykiem związanym z taką sytuacją jest to, że zamawiający otrzymałby nieporównywalne oferty, co zupełnie przeczy dokonywaniu ich oceny w kontekście identycznego dla wszystkich Kryterium KE. Odwołujący nie zgodził się z sytuacją, w której Kryterium KE miałoby stanowić jedynie elastyczne narzędzie pozwalające doprowadzić do sklasyfikowania danej oferty wyżej od ofert konkurencji. Skoro takie kryterium zostało sformułowane, to należy je oceniać rzetelnie i przez pryzmat określonych wymagań SWZ, a w przeciwnym razie dojść może do sytuacji, że zamawiający nie wybierze najbardziej efektywnej kosztowo oferty, ale taką, która optymalnie prezentuje się jedynie na papierze. Odwołujący podał, że z powyższych względów zamawiający narzucił w SWZ definitywnie wiążące wartości, które ująć należało w kalkulacji, w tym: a) pkt B.1.1.1 PFU: „Jako wartość obliczeniową dla doboru membran osmotycznych oraz wyliczenia współczynników energochłonności procesu uzdatniania, należy przyjąć maksymalną wartość zasolenia wody surowej w wysokości 4000 mg Cl/l”; b) załącznik 3 do SWZ: „Wykonawca wyznaczy wskaźnik zużycia energii w przeliczeniu na m3 uzdatnionej wody, bazując na założeniach technologicznych przedstawionych w PFU”; c) załącznik nr 3 do SWZ, gdzie postawiono wymóg uwzględnienia temperatury wody w wysokości 18 st. C (dla warunków letnich) oraz 4 st. C (dla warunków zimowych). W dalszej kolejności odwołujący podnosił, że w ramach oceny kosztów eksploatacyjnych największe znaczenie w końcowej ocenie ofert ma średnie jednostkowe zużycie energii (energochłonność, „EN”) oferowanych rozwiązań. Waga tego kryterium oceny wynosi 0,45, co oznacza, że oferta o najniższych kosztach eksploatacyjnych w zakresie zużycia energii elektrycznej uzyskuje 11,25 punktów (0,45 x 25 punktów). Odwołujący podał, że zgodnie z treścią PFU nowo budowana Stacja Uzdatniania Wody wykorzystywać będzie technologię jej odsalania metodą odwróconej osmozy, przy czym proces ten jest głównym elementem decydującym o energochłonności całej instalacji. Według odwołującego w zależności od jakości i temperatury ujmowanej do uzdatniania wody surowej z ujęcia Mulnik, proces odwróconej osmozy odpowiada za 50% do nawet 90% całkowitego zużycia energii przez instalacje technologicznej Stacji Uzdatniania Wody. Zdaniem odwołującego, również w kontekście opisanej w PFU technologii, narzucenie przez zamawiającego warunków, które muszą być uwzględnione w ramach wyliczeń czynionych na potrzeby Kryterium KE uznać należy za w pełni uzasadnione. Skoro bowiem technologia ta ma tak istotny wpływ na zużycie energii, a parametr energochłonności (EN) jest najważniejszym elementem składowym Kryterium KE, to niezbędne stało się narzucenie wykonawcom warunków, które należało przyjąć w ramach prowadzonych wyliczeń. Odwołujący podkreślił, że kluczowe warunki (parametry), które wpływają na poziom energochłonności to temperatura oraz zasolenie. Zamawiający w załączniku nr 3 do SWZ wskazał: „Obliczeń należy dokonać: 1. dla warunków letnich – temperatura wody ujmowanej 18 st C, wydajność układu uzdatniania 200,0 m3/h i produkcji miesięcznej 144.000 m3/mc, do założeń przyjąć okres 6 miesięcy 2. dla warunków zimowych – temperatura wody ujmowanej 4 st C, wydajność układu uzdatniania 100,0 m3/h i produkcji miesięcznej 72.000 m3/mc, do założeń przyjąć okres 6 miesięcy”. W zakresie zasolenia zastosowanie zaś znaleźć powinien pkt. B.1.1.1 PFU: „jako wartość obliczeniową dla doboru membran osmotycznych oraz wyliczenia współczynników energochłonności procesu uzdatniania, należy przyjąć maksymalną wartość zasolenia wody surowej w wysokości 4000 mg Cl/l”. Odwołujący wskazał, że z powyższego wynika, iż obliczenia procesowe należało przeprowadzić przy założeniu, że w okresie letnim ujmowana woda posiada temperaturę obliczeniową 18°C, a stężenie chlorków wynosi dokładnie 4000 mg/litr. W okresie zimowym z kolei ujmowana woda posiada temperaturę obliczeniową 4°C, a stężenie chlorków także wynosi dokładnie 4000 mg/litr. A zatem, aby można było mówić o ofertach zgodnych z wymaganiami postawionymi przez zamawiającego oraz, co nie mniej ważne, porównywalnymi, wszyscy wykonawcy dla kalkulacji przeprowadzonych i uzewnętrznionych w załączniku nr 3 do SWZ musieli przyjąć wyżej wymienione parametry. Odwołujący dodał, iż nieprawidłowo przyjęte założenia dotyczące zasolenia oraz temperatury przez Envirotech, mają przełożenie na koszty inwestycyjne, a co za tym idzie na cenę oferty. W ocenie odwołującego wykonawca Envirotech ujął w swojej ofercie niewłaściwe dane, albowiem nie jest obiektywnie możliwe uzyskanie wyników, jakie wskazał ten wykonawca w zakresie energochłonności w załączniku nr 3 złożonym wraz z ofertą przy zasoleniu na poziomie 4 000 mg Cl/l. Odwołujący wyjaśnił, że w odsalaniu wody bazującym na procesie odwróconej osmozy woda zasilająca o wysokim zasoleniu podawana jest pod ciśnieniem w celu przepuszczenia jej przez membrany osmotyczne, dzięki którym możliwe jest zatrzymanie praktycznie wszystkich substancji rozpuszczonych (soli). Na tych membranach następuje rozdzielenie strumienia wody zasilającej membranę na dwa strumienie wyjściowe: permeat, czyli wodę odsoloną oraz retentat (koncentrat). Aby zapewnić chociaż minimalny przepływ przez membranę ciśnienie hydrauliczne wody zasilającej musi być większe niż ciśnienie osmotyczne solanki (retentatu) na końcu modułu membranowego. Odwołujący dodał, że w praktyce stosuje się znacząco wyższe ciśnienia, które zwiększają przepływ wody przez membranę, zwiększając wydajność instalacji kosztem większego zużycia energii. Bez względu na szczegółowe rozwiązania techniczne ciśnienie zasilania membran nie może być mniejsze niż ciśnienie osmotyczne retentatu. Dalej odwołujący wyjaśniał, że ciśnienie osmotyczne związane jest ściśle z zasoleniem (na każde 1000 mg/l zasolenia ciśnienie osmotyczne wynosi 0,77 bar w temperaturze równej 25°C). Przy uwzględnieniu wymaganego stężenia chlorków (4000 mgCl/l) ogólne zasolenie wody podawanej na membrany wynosić będzie ok. 7200 mg/l, co przy uwzględnieniu wymagań w zakresie wodochłonności procesu przekłada się na zasolenie retentatu równe: (7200 mg/l / 30%) = 24000 mg/l. Dla takiej wartości zasolenia retentatu o temperaturze 25°C ciśnienie osmotyczne wynosi: 0,77*(24000 / 1000) = 16,8 bar. Odwołujący podniósł, że wykonawca Envirotech w swojej ofercie wykazał, że pompy III stopnia mają ciśnienie zasilania (podnoszenia) równe jedynie 50 m słupa wody, co jest równoważne ciśnieniu 5 bar. Zdaniem odwołującego jest to wartość trzykrotnie niższa niż wartość ciśnienia osmotycznego, którego pokonanie jest niezbędne do zapewnienia wymaganych efektów odsalania przy określonym przez zamawiającego stężeniu obliczeniowym chlorków. Uwzględnienie takich parametrów pomp zasilających odwróconą osmozę w obliczeniach współczynnika energochłonności zaniża go, co w konsekwencji prowadzi do uzyskania bardzo zaniżonych wartości współczynnika energochłonności. W opinii odwołującego za co najmniej prawdopodobne uznać należy, że Envirotech nie przeprowadził wymaganych w postępowaniu obliczeń energochłonności procesu. Dodał, że ustalenie czy obliczenia zostały przeprowadzone błędnie, czy też nie zostały przeprowadzone wcale ma drugorzędne znaczenie z perspektywy skutków dla losów oferty (są identyczne w obu przypadkach). Następnie odwołujący dodał, że w PFU na str. 74 wskazano, iż jednym z udostępnionych przez zamawiającego dokumentów była Koncepcja techniczno-technologiczna SUW Świnoujście 112017 („Koncepcja”). Dokument ten miał charakter niewiążący, o czym świadczy jednoznaczna deklaracja zamawiającego: „Uwaga: koncepcja stanowi materiał pomocniczy do określenia zakresu zamówienia i wyceny oferty”. Odwołujący wyjaśnił, że Koncepcja zawiera szereg informacji na temat planowanej inwestycji i mogła być pomocniczo wykorzystywana przez wykonawców na etapie opracowywania oferty. Nie mogła jednak być traktowana jako wyznacznik parametrów, które wykonawcy winni wziąć pod uwagę w kontekście obliczeń Kryterium KE, gdyż te diametralnie różnią się od narzuconych przez zamawiającego (jak wynika ze str. 112 Koncepcji - przyjęto w jej treści poziom zasolenia niemal trzykrotnie niższy (1350 mg/litr) od wskazanego we wiążącym PFU; ponadto, jak wynika ze str. 101 Koncepcji temperatura obliczeniowa wynosi 15°C). Natomiast obliczenia energochłonności na potrzeby oferty składanej w Postępowaniu należało wykonać dla temperatury 18°C i 4°C. Odwołujący podkreślił, że uwzględnienie w wyliczeniach trzykrotnie niższego poziomu zasolenia oraz brak obliczeń dla warunków zimowych, które są bardziej niekorzystne dla efektywności energetycznej procesu odsalania, skutkuje kilkukrotną różnicą pomiędzy wartościami podanymi w załączniku nr 3 przez firmę Envirotech a wartościami pozostałych oferentów. Porównanie wyników, jakie w zakresie energochłonności uzyskali poszczególni wykonawcy przedstawia tabela: Od woł ują cy pod nió sł, że wy niki nergochłonność (EN) Envirotech Seen Technologie sp. z o.o. Odwołujący1 okres letni 1,073 okres zimowy 1,326 3,61 5,17 1,85 3,44 jakie uzyskał Envirotech pozwalają założyć, że dla obliczeń wykonawca ten przyjął parametry określone w Koncepcji. Odwołujący przedstawił obliczenia obrazujące różnice w zużyciu energii elektrycznej potrzebnej do wyprodukowania 1 m3 wody odsolonej (arkusz 1 i arkusz 2 – załączone do odwołania). Arkusz 1 to obliczenia bazujące na danych z oferty odwołującego, które pokazują, że potrzebna energia pomp pozwalających na przefiltrowanie wody w wymaganej ilości i o takim zasoleniu wynosi prawie 6900 kilowatogodzin (kWh) na dobę. Natomiast arkusz 2 - to obliczenia bazujące na danych z oferty Envirotech, które dały wynik energochłonności (1,316 kWh/m3) - bardzo zbliżony do współczynnika energochłonności przedstawionego dla warunków zimowych przez firmę Enivrotech – 1,326 kWh/m3. Odwołujący wskazał, że w przypadku oferty wykonawcy Envirotech wykazana energia pomp pozwalających na przefiltrowanie wody w wymaganej ilości i o takim zasoleniu wynosi jedynie 1800 kilowatogodzin kWh na dobę. Jest to wartość prawie czterokrotnie niższa porównywalna do danych przedstawionych w Koncepcji zamawiającego (1402 kWh na dobę), która to koncepcja została wykonana dla ponad trzykrotnie niższego zasolenia wody i czterokrotnie wyższej temperatury. Według odwołującego, na skutek przyjęcia błędnych założeń Envirotech w ramach parametru EN uzyskał 11,25 punktów, co skutkowało sklasyfikowaniem oferty tego wykonawcy na pierwszej pozycji w rankingu ofert. Tymczasem, gdyby zamawiający prawidłowo ocenił parametr EN w ofercie Envirotech, wykonawca ten otrzymałby w tym zakresie 0 punktów, natomiast odwołujący 11,25 punktów, co pozwoliłoby mu uzyskać zamówienie. W opinii odwołującego opisane przez niego wadliwości w treści oferty Envirotech prowadzić powinny do jej odrzucenia z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp). Zamawiający w treści PFU oraz załącznika nr 3 do SWZ w kategoryczny sposób opisał swoje wymagania w zakresie parametrów, które uwzględnić mieli wykonawcy. Zdaniem odwołującego, wymagania zamawiającego są jasne, precyzyjne i nie pozostawiają pola dla jakiejkolwiek uznaniowości, a zatem skutkiem zdiagnozowanej wadliwości powinno być więc odrzucenie oferty Envirotech. W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że w sytuacji, w której Krajowa Izba Odwoławcza uznałaby, że nieuzasadnione (lub przedwczesne) byłoby odrzucenie oferty Envirotech, zasadne jest stwierdzenie, że analizowana okoliczność powinna rzutować na punktację przyznaną Envirotech w ramach Kryterium KE. W opinii odwołującego oparcie się przez wykonawcę w obliczeniach przedstawionych w załączniku nr 3 do SWZ na parametrach niezgodnych z narzuconymi przez zamawiającego prowadzić powinno do odebrania punktów wykonawcy Envirotech przyznanych w ramach Kryterium KE. Odwołujący stwierdził, że nawet jeśli uznać, że odebranie punktów przyznanych w ramach Kryterium KE jest niezasadne, gdy w zakresie parametrów innych niż EN Envirotech przyjął właściwe dane, to bezspornie wykonawcy temu należy odebrać punkty przyznane z tytułu właśnie EN. Odwołujący podkreślił także, że jakkolwiek zarówno w zakresie oceny zgodności oferty Envirotech z PFU, jak i w zakresie badania Kryterium KE możliwe jest przeprowadzenie procedury wyjaśniającej (z tego też powodu postawiony został ewentualny zarzut), to nie ulega jednak wątpliwości, że nie może to prowadzić do modyfikacji danych czy też wyliczeń uzyskanych dla EN w załączniku nr 3 do SWZ. Jakakolwiek próba ingerencji w załącznik nr 3 musi być traktowana jako zmiana oferty, co jest działaniem niedopuszczalnym. Co do kwestii ewentualnej procedury wyjaśniającej – w opinii Odwołującego -zaniechanie zbadania oferty Envirotech w kontekście tak istotnych aspektów jak parametry wpływające na ocenę oferty w ramach Kryterium KE jest całkowicie niezrozumiałe. W jego ocenie zamawiający nie zweryfikował wpływu narzuconych przez siebie parametrów obliczeniowych instalacji odsalania na zużycie energii elektrycznej. Dysponując szczegółowymi obliczeniami procesowymi instalacji odsalania, nie poddano sprawdzeniu nawet podstawowych parametrów oferowanej przez Envirotech instalacji, co jest tym bardziej niezrozumiałe, jeśli wziąć pod uwagę, że w punkcie 6.12 wstępnej koncepcji Envirotech podał, że wysokość podnoszenia pomp zasilających odwróconą osmozę wynosi 50 metrów słupa wody, gdy dla znacznie niższych parametrów obliczeniowych zastosowanych w Koncepcji zamawiającego, wymagane ciśnienie zasilania jest prawie trzykrotnie wyższe i wynosi 140 metrów słupa wody. Odwołujący podkreślił, że w przypadku dochowania narzuconych przez zamawiającego warunków prowadzenia obliczeń współczynników energochłonności wymagana wysokość podnoszenia pomp zasilających odwróconą osmozę, która decyduje o zużytej przez proces odsalania energii elektrycznej jest rzędu 350 metrów słupa wody, co wprost proporcjonalnie przekłada się na zużycie energii elektrycznej. Następnie odwołujący zwrócił uwagę, że prawidłowe rozpoznanie odwołania może wymagać przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego lub instytutu naukowo – badawczego, ponieważ materia stanowiąca podstawę odwołania wymaga wiadomości specjalnych. Za takie – zdaniem odwołującego - uznać należy w szczególności wiadomości pozwalające ustalić czy możliwe jest, że Envirotech przyjął dla obliczeń zaprezentowanych w załączniku nr 3 do SWZ parametry narzucone przez zamawiającego, co jest okolicznością sporną między stronami. Odwołujący podniósł, że wartości parametrów przyjętych przez wykonawcę nie wynikają z przedłożonych wraz z ofertą dokumentów. Dla ustalenia jakie rzeczywiście wartości parametrów przyjął Envirotech konieczne będzie przeprowadzenie obliczeń wymagających eksperckiej wiedzy. Odwołujący wskazał też na konieczność powołania dowodu z opinii biegłego, w sytuacji, gdy rozstrzygnięcie sporu wymaga wiadomości specjalnych. W związku z powyższym odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania. Pismem z dnia 31.07.2023 r. wykonawca Envirotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej: „przystępujący” lub jako: „Envirotech”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane zgodnie z wymogami określonymi w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W dniu 8.08.2023 roku zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Także w dniu 8.08.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło stanowisko pisemne przystępującego, zawierające jego argumentację w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Zgodnie z punktem III SWZ Przedmiot zamówienia - przedmiotem postępowania jest realizacja zadania pn.: „Budowa stacji uzdatniania wody powierzchniowej słonawej w Świnoujściu wraz z infrastrukturą”. Przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie projektu i robót budowlanych stacji uzdatniania wody słonawej z infrastrukturą towarzyszącą; Zadanie 1. Wykonanie projektu/projektów budowlanego/budowlanych, zwanego/zwanych dalej także dokumentacją projektową (tj. projektu/projektów zagospodarowania działki lub terenu, projektu/projektów architektoniczno-budowlanego oraz projektu/projektów technicznego) wraz ze specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych, zgodnie z obowiązującym Prawem budowlanym wraz z niezbędnymi dla realizacji inwestycji pozwoleniami, zgodami, uzgodnieniami w tym uzyskanie pozwolenia/pozwoleń na budowę dla wykonania następujących obiektów: (…) OSTATECZNA KONCEPCJA: Przed wykonaniem projektu/projektów Wykonawca w terminie 3 miesięcy od zawarcia umowy przedłoży ostateczną koncepcję do oceny przez Zamawiającego. Koncepcja winna zawierać: a) opis techniczny proponowanych rozwiązań, zgodnych z PFU b) zagospodarowanie terenu z rozmieszczeniem wszystkich obiektów oraz sieci, c) rzuty i przekroje podstawowych obiektów technologicznych wchodzących w skład SUW Wydrzany II, d) karty katalogowe wszystkich urządzeń technologicznych, które Wykonawca zamierza zastosować na SUW Wydrzany II, e) rodzaj materiałów z jakich będą wykonane główne elementy sieciowe i instalacyjne oraz urządzeń, o których mowa w pkt d) powyżej. Zadanie 2. Budowa SUW Wydrzany II przeznaczonej dla uzdatniania wody słonawej pobieranej ze starorzecza Mulnik wraz z infrastrukturą towarzyszącą, w tym w szczególności: rurociągiem odprowadzającym koncentrat (solankę), rurociągiem odprowadzającym pozostałe odpady/ścieki z procesu technologicznego uzdatniania wody słonawej planowanego do prowadzenia na SUW Wydrzany II, zasilaniem energetycznym tj. nową stacją transformatorową dla zaspokojenia potrzeb energetycznych obiektu SUW Wydrzany II, uzyskanie pozwoleń i zgód niezbędnych do eksploatacji wytworzonej infrastruktury zgodnej z obowiązującym prawem, przeprowadzenie rozruchu technologicznego i uzyskanie stabilnych parametrów wody uzdatnionej zgodnej z obowiązującymi przepisami oraz wykonanie i przekazanie Zamawiającemu dokumentacji powykonawczej, a także instrukcji eksploatacji i obsługi obiektu, szkolenie pracowników Zamawiającego, zagospodarowanie terenu, itp.”. Zgodnie z pkt XV.2.5) SWZ: „Oferta powinna zawierać: a) wstępną koncepcję technologiczną Stacji Uzdatniania Wody Wydrzany II, spełniającą kryteria określone w PFU i obejmującą co najmniej zakres zgodny z załącznikiem nr 1 do SWZ, b) wypełniony w całości załącznik nr 3 do SWZ - Sposób obliczenia Kosztu Cyklu Życia Stacji Uzdatniania Wody, c) wypełniony formularz ofertowy Wykonawcy - załącznik nr 4 do SWZ; d) wypełniony w całości załącznik nr 4.1 do SWZ - zestawienie kosztów budowy stacji uzdatniania wody w Świnoujściu z infrastrukturą towarzyszącą ( w kwocie łącznej odpowiadającej wartości oferty ) (…)”. W pkt XVIII SWZ zamawiający wskazał, że: „W celu oceny ofert Zamawiający będzie kierować się następującymi kryteriami: 1. cena (C) – całkowite wynagrodzenie brutto – waga 75 pkt (…) 2. Koszty eksploatacyjne (Koszt Cyklu życia Stacji Uzdatniania Wody w okresie 5-letnim) (KE)– waga 25pkt Najwyżej w ramach tego kryterium zostanie oceniona oferta z najniższym kosztem eksploatacyjnym. Podstawą do obliczenia kosztów eksploatacyjnych są wskaźniki wykazane przez Wykonawcę zgodnie z załącznikiem nr 3 do SWZ - Sposób obliczenia Kosztu Cyklu Życia Stacji Uzdatniania Wody Maksymalna liczba punktów –25. Liczba punktów zostanie wyliczona według następującego wzoru: KEob = [ (ENmin/ ENob) x 0,45 + (RSWmin/ RSWob)x 0,20 + {(Fmin/ Fob) x 0,25 + (Gmin/ Gob) x 0,15 + (Hmin/ Hob) x 0,25 + (Imin/ Iob) x 0,10 + (Jmin/ Job) x 0,25} x0,35] x 25 pkt, gdzie: KEob – liczba punktów, w kryterium koszty eksploatacyjne danej oferty ENmin, RSWmin , Fmin, Gmin , Hmin , Imin, Jmin – najniższe koszty eksploatacyjne (cząstkowe) spośród ocenianych ofert : ENob, RSWob , Fob, Gob , Hob , Iob, Job – koszty eksploatacyjne (cząstkowe) oferty ocenianej Wszystkie oceny w tym kryterium będą wyliczone z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Do kosztów cząstkowych należą: EN- Średnie jednostkowe zużycie energii RSW - straty wody F- Koszt wymiany membran RO G- Koszt CIPowania membran H- Koszt wymiany membran UF I- Koszt wymiany złóż filtracyjnych J- Zryczałtowane pozostałe koszty serwisowania SUW Wykonawca określa koszty cząstkowe zgodnie z wytycznymi podanymi w Załączniku 3 do SWZ „Sposób obliczenia Kosztu Cyklu Życia Stacji Uzdatniania Wody”. W załączniku nr 1 do SWZ zamawiający przedstawił: Zakres wstępnej koncepcji technologicznej, gdzie wskazał, iż: „W odniesieniu do wymagań procesowych, Zamawiający oczekuje od Wykonawcy na etapie składania oferty przedstawienia wstępnej koncepcji stacji uzdatniania wody powierzchniowej, słonawej wraz z infrastrukturą (SUW) spełniającej kryteria określone w PFU. Koncepcja ma obejmować co najmniej: 1) schemat technologiczny SUW ze wskazaniem wszystkich planowanych procesów technologicznych, 2) rzut hali technologicznej, z wstępną lokalizacją poszczególnych pomieszczeń i urządzeń (wraz z głównymi wymiarami) 3) plan zagospodarowania terenu ze wstępnym rozmieszczeniem obiektów UWAGA! Zamawiający nie będzie traktował rysunków 2) i 3) jako ostateczne, mają one mieć jedynie charakter poglądowy; 4) potwierdzenie uzyskania parametrów jakości wody na poszczególnych etapach procesu uzdatniania, na poziomie zgodnym z oczekiwaniami Zamawiającego (tj. zgodnie z PFU pkt. B.1.1.2. WYMAGANIA DOTYCZĄCE PROCESU UZDATNIANIA WODY.) 5) potwierdzenie prawidłowości założeń technologicznych i realizacyjnych zawartych w SIWZ i PFU, z punktu możliwości realizacji celu na ich podstawie, tj. osiągnięcia wymaganych parametrów wody uzdatnionej; 6) określenie szacunkowego zużycia substancji chemicznych z rozbiciem na poszczególne etapy procesów uzdatniania wody (w przeliczeniu na 1 m3 uzdatnionej wody); 7) przedstawienie kosztorysu realizacji zadania obejmującego łącznie wszystkie koszty realizacji inwestycji zgodnie z załącznikiem 4 do SWZ Ocena wstępnej koncepcji polegać będzie na ocenie kompletności i zgodności rozwiązań z PFU .”. W załączniku nr 2 do SWZ - Program Funkcjonalno-Użytkowy dla inwestycji „Budowa stacji uzdatniania wody powierzchniowej słonawej w Świnoujściu wraz z infrastrukturą” -w punkcie B.1.1.1. Charakterystyka ogólna zamawiający podał, że: „Jako wartość obliczeniową dla doboru membran osmotycznych oraz wyliczenia współczynników energochłonności procesu uzdatniania, należy przyjąć maksymalną wartość za-solenia wody surowej w wysokości 4000 mg Cl/l.”. Z kolei w załączniku nr 3 do SWZ - Sposób obliczenia Kosztu Cyklu Życia Stacji Uzdatniania Wody – zamawiający podał, że: „Dla tego kryterium przyjęto wagę w ocenie ofert na poziomie 25 %, rozbitą na poszczególne elementy składowe: • Zużycie energii EN w okresie 5 lat, z uwzględnieniem średniego jednostkowego zużycia energii EN (w przeliczeniu kWh/m3 wody uzdatnionej). Wykonawca wyznaczy wskaźnik zużycia energii w przeliczeniu na m3 uzdatnionej wody, bazując na założeniach technologicznych przedstawionych w PFU. Wskaźnik ten ma obejmować zużycie energii wszystkich urządzeń zamontowanych w ciągu technologicznym uzdatniania wody w tym zagospodarowanie solanki ( Uwaga :do obliczeń nie należy uwzględniać ogrzewania, oświetlenia i innych poborów energii w samym budynku SUW niezwiązanych z pracą instalacji uzdatniania wody oraz zużycia energii przez pompownię tłoczącą wodę uzdatnioną do sieci oraz pompownię ścieków pozostałych). Obliczeń należy dokonać: ◦ dla warunków letnich – temperatura wody ujmowanej 18 st C, wydajność układu uzdatniania 200,0 m3/h i produkcji miesięcznej 144.000 m3/mc, do założeń przyjąć okres 6 miesięcy ◦ dla warunków zimowych – temperatura wody ujmowanej 4 st C, wydajność układu uzdatniania 100,0 m3/h i produkcji miesięcznej 72.000 m3/mc, do założeń przyjąć okres 6 miesięcy W obliczeniach należy uwzględnić również bilans energetyczny związany z ewentualnym zawracaniem popłuczyn na początek układu uzdatniania, w tym zużycie energii przez urządzenia technologiczne wykorzystywane do zawracania popłuczyn. • straty wody (w wartości bezwzględnej, liczone jak różnica pomiędzy wodą pobraną, a wodą uzdatnioną, wyznaczone w m3/h oraz w m3/miesiąc dla produkcji wody uzdatnionej (150 m3/h w 6 miesięcznym okresie letnim i 100 m3/h w 6 miesięcznym okresie zimowym) (…) • podstawowe koszty serwisowania (w wartościach bezwzględnych oraz przeliczone na m3 produkcji (…) Poszczególne składowe koszt życia stacji uzdatniania należy skalkulować zgodnie z następującą tabelą: 1. Zużycie energii EN w okresie 5 lat okres letni -6 mc. 1. 2. średnie, jednostkowe zużycie energii ( w przeliczeniu na 1 m3 produkowanej wody), dla wydajności produkcji wody na poziomie 200 m3/h i temperatury wody 18 st. C kWh/m3 okres zimowy- 6 mc. 3. 4. 5. średnie , jednostkowe zużycie energii ( w przeliczeniu na 1 m3 produkowanej wody), A dla wydajności produkcji wody na poziomie 100 m3/h i temperatury wody 4 st. C średnioroczny wskaźnik zużycia energii liczony jako C= ( A+B)/2 EN=C x 1.296.000 m3/rok x 5 lat 2. straty wody , RSW okres letni- 6 mc. okres zimowy -6 mc. kWh/m3 6. B 1. Pobór wody surowej dla wydajności produkcji wody uzdatnionej na poziomie 150m3/h , tj. 108.000 m3/mc ( podać 2. 3. 4. 5. wartość średniogodzinową w okresie 72 godzin) Pobór wody surowej dla wydajności produkcji wody uzdatnionej poziomie 150 m3/h , w okresie 1 miesiąca tj. 108 000 m3/mc m3/h Pobór wody surowej dla wielkości produkcji na poziomie 100m3/h, D1 tj.72.000 m3/mc m3/h E1 Ilość odprowadzanego koncentratu dla wydajności produkcji maksymalnej 150 m3/h, tj. 108.000 m3/mc Ilość pozostałych wód odprowadzanych do kanalizacji dla wielkości produkcji wody uzdatnionej 150 m3/h, tj. 108.000 m3/mc 6. m3/mc D m3/mc E m3/h D2 Ilość odprowadzanego koncentratu dla m3/h E2 wielkości produkcji na poziomie m3/mc D3 100m3/h, tj.72.000 m3/mc m3/mc E3 m3/h D4 Ilość pozostałych wód m3/h E4 odprowadzanych do kanalizacji dla wydajności produkcji wody uzdatnionej m3/mc D5 100,0 m3/h , tj. 72.000 m3/mc m3/mc E5 RSW (straty wody w okresie 5 lat) = łączny pobór wody surowej dla rocznej wielkości produkcji na poziomie : 108.000 m3/mc w okresie 6 miesięcy letnich i 72.000 m3/mc w okresie 6 miesięcy zimowych pomniejszony o zakładaną roczną ilość wody wyprodukowanej tj:1080.000 m3/rok w odniesieniu do 5 letniego okresu eksploatacji m3/rok RSW=[(Dx6+Ex6)-1.080.000 m3] x 5 lat W załączniku nr 8 do SWZ – projekt umowy zamawiający wskazał: - w § 2: „OSTATECZNA KONCEPCJA: Przed wykonaniem projektu/projektów, o których mowa wyżej, Wykonawca w terminie 3 miesięcy od dnia zawarcia umowy przedłoży ostateczną koncepcję do oceny przez Zamawiającego. Koncepcja winna zawierać: - opis techniczny proponowanych rozwiązań, zgodnych z PFU, - zagospodarowanie terenu z rozmieszczeniem wszystkich obiektów oraz sieci, - rzuty i przekroje podstawowych obiektów technologicznych wchodzących w skład SUW Wydrzany II, - karty katalogowe wszystkich urządzeń technologicznych, które Wykonawca zamierza zastosować na SUW Wydrzany II, - rodzaj materiałów, z jakich będą wykonane główne elementy sieciowe i instalacyjne oraz urządzeń, o których mowa w tirecie powyżej. Ocena koncepcji polegać będzie na ocenie zgodności rozwiązań zaproponowanych przez Wykonawcę z przepisami prawa, zasadami wiedzy technicznej, PFU oraz z ofertą Wykonawcy.”; - w § 13 ust. 1 lit. o) : „Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne w wysokości: o ) w przypadku przekroczenia, na koniec pięcioletniego okresu monitorowania któregokolwiek ze wskaźników Kosztu Cyklu Życia SUW stanowiących podstawę wyliczenia Kosztu Cyklu Życia Stacji Uzdatniania Wody, zgodnie z załącznikiem nr 1 do umowy (załącznik nr 3 do swz) w wysokości sumy: - iloczynu procentowego udziału danego wskaźnika w wielkości Kosztu Cyklu Życia SUW i wartości kwoty określonej w § 12 ust. 9 b) umowy, oraz - pięciokrotności rocznych kosztów eksploatacji ujętych w Koszcie Cyklu Życia SUW, wynikających z ponadnormatywnego zużycia danego elementu/medium w stosunku do wskazanego w ofercie (załączniku nr 3 do swz), liczonych jako iloczyn ponadnormatywnego zużycia danego elementu/medium eksploatacyjnego oraz jego ceny jednostkowej na dzień zakończenia 5 letniego okresu Cyklu Życia SUW.”. Wykonawca Envirotech w tabeli w załączniku nr 3 podał m.in. następujące wartości: Pismem z dnia 14.07.2023 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty złożonej przez wykonawcę Envirotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także uwzględniając dowody oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. W ocenie Izby w niniejszej sprawie potwierdził się zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia procedury wyjaśniającej zmierzającej do ustalenia czy wykonawca Envirotech przyjął w swojej ofercie oraz kalkulacji przedstawionej w załączniku nr 3 prawidłowe dane (zarzut ewentualny – opisany w petitum odwołania jako zarzut 3). Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W punkcie XVIII SWZ zamawiający określił kryteria oceny ofert, w tym kryterium pozacenowe - Koszty eksploatacyjne (Koszt Cyklu życia Stacji Uzdatniania Wody w okresie 5-letnim) (KE) – o wadze 25pkt. (pkt XVIII.2.) Podstawą do obliczenia kosztów eksploatacyjnych według SWZ miały być wskaźniki wykazane przez wykonawcę zgodnie z załącznikiem nr 3 do SWZ. Załącznik nr 3 do SWZ -Sposób obliczenia Kosztu Cyklu Życia Stacji Uzdatniania Wody wskazywał, że jednym z elementów tego kryterium jest „Zużycie energii EN w okresie 5 lat”, z uwzględnieniem średniego jednostkowego zużycia energii EN (w przeliczeniu kWh/m3 wody uzdatnionej). Wykonawca zobowiązany był wyznaczyć wskaźnik zużycia energii bazując na założeniach technologicznych przedstawionych w Programie Funkcjonalno-Użytkowym. Wskaźnik ten winien obejmować zużycie energii wszystkich urządzeń zamontowanych w ciągu technologicznym uzdatniania wody, w tym zagospodarowanie solanki. Obliczeń wykonawca powinien dokonać uwzględniając temperaturę wody ujmowanej w wysokości 18 st. C (dla warunków letnich) oraz 4 st. C (dla warunków zimowych), przy czym jako wartość obliczeniową dla doboru membran osmotycznych oraz wyliczenia współczynników energochłonności procesu uzdatniania, należało przyjąć maksymalną wartość zasolenia wody surowej w wysokości 4000 mg Cl/l. W obliczeniach należało uwzględnić również bilans energetyczny związany z ewentualnym zawracaniem popłuczyn na początek układu uzdatniania, w tym zużycie energii przez urządzenia technologiczne wykorzystywane do zawracania popłuczyn. Wskaźnik średniego, jednostkowego zużycia energii (EN) (w przeliczeniu na 1 m3 produkowanej wody), czyli wskaźnik energochłonności, wskazany przez wykonawcę Envirotech to 1,073 kWh/m3 dla warunków letnich oraz 1,326 kWh/m3 dla okresu zimowego. Zamawiający zauważył, że wykonawcy byli zobowiązani do przedstawienia wstępnej koncepcji technologicznej, zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ. Koncepcja miała mieć charakter wstępny i ogólny. Zakres obligatoryjnych informacji wyznaczał załącznik nr 1 i w tym zakresie zamawiający oceniał zgodność i kompletność rozwiązań z PFU. Zamawiający podkreślał, że na tym etapie nie wymagał podania konkretnych urządzeń ani producentów tych urządzeń. Wykonawcy mieli zaproponować i dobrać odpowiednie urządzenia na etapie realizacji i przygotowania koncepcji ostatecznej, składając karty katalogowe tych urządzeń. Weryfikacja ofert opierała się na oświadczeniach zawartych w koncepcji i informacjach zawartych w załączniku nr 3 do SWZ – „Sposób obliczenia Kosztu Cyklu Życia Stacji Uzdatniania Wody”. Ze stanowiska przedstawionego przez zamawiającego wynika, że: „weryfikacja ofert wykonawców w zakresie osiągnięcia określonych parametrów następowała na podstawie oświadczeń i danych podanych wraz z ofertą. Ich prawdziwość zweryfikowana zostanie ostatecznie na etapie realizacji lub po jej zakończeniu. Brak osiągnięcia parametrów wskazanych w ofercie będzie skutkować np. naliczeniem kar umownych, o których mowa w § 13 ust. 1 lit. o Projektu umowy.”. Zamawiający podkreślał, że na etapie składania ofert wymagał jedynie koncepcji wstępnej technologicznej stacji uzdatniania wody, która miała charakter ogólny i, że nie jest w stanie w oparciu o informacje tam zawarte zweryfikować czy wykonawca do ustalenia np. wskaźnika energochłonności układu uzdatniania, czy też zużycia substancji chemicznych i pozostałych wymaganych przez zamawiającego informacji bazował na wartościach zasolenia wskazanych jednoznacznie przez zamawiającego w dokumentacji postępowania. Zamawiający wyjaśnił, że oczekiwał od koncepcji głównie szkicu przyszłej inwestycji, który miał być uszczegółowiony w koncepcji ostatecznej, o której mowa w części III SWZ. Z takim podejściem zamawiającego nie sposób się zgodzić. Skoro zamawiający ustanowił pozacenowe kryterium oceny ofert i to o tak znaczącej wadze - 25%, to jest zobowiązany do zweryfikowania prawdziwości (prawidłowości) wartości wskaźników wskazanych przez wykonawców w załączniku nr 3 do oferty – Sposób obliczenia Kosztu Cyklu Życia Stacji Uzdatniania Wody. Zamawiający nie może poprzestać na wartościach „deklarowanych” przez wykonawców, zakładając, że weryfikacja ich nastąpi na etapie realizacji zadania, w sytuacji, gdy uczynił z tego kryterium oceny ofert. Różnica pomiędzy wartościami wskaźników średniego jednostkowego zużycia energii EN podanymi w załączniku nr 3 przez firmę Envirotech a wartościami tych wskaźników podanych przez pozostałych oferentów powinna skłonić zamawiającego do bardziej wnikliwej analizy podanych wartości, bo one stanowiły w konsekwencji o klasyfikacji ofert w rankingu. Odwołujący powoływał się na to, że wartości wskazane przez wykonawcę Envirotech są porównywalne do tych wskazanych w Koncepcji techniczno-technologicznej budowy stacji uzdatniania wody w Świnoujściu przedstawionej przez zamawiającego, a wykonanej przez firmę Nentech s.c., gdzie do obliczeń przyjęto ponad trzykrotnie niższe zasolenie wody i czterokrotnie wyższą temperaturę, a zatem warunki mniej energochłonne. Należy podkreślić, że zamawiający jest zobowiązany do weryfikacji wszelkich oświadczeń i danych zawartych w ofercie, i nie może poprzestać jedynie na deklaracjach wykonawcy. Nie jest trafna też argumentacja zamawiającego, czy przystępującego, iż całość odwołania opiera się na podanym parametrze wysokości podnoszenia: ok. 50 m na pompowni III stopnia i, że z tego parametru odwołujący wyprowadza wszystkie zarzuty odwołania, w tym m.in. w zakresie niezgodności oferty z warunkami zamówienia albo braku przyznania punków. Zamawiający i przystępujący w tym zakresie wyjaśnili, że w zakresie ww. parametru nastąpiła oczywista omyłka w ofercie przystępującego. Odwołujący nie przeczył, że jest możliwość zaistnienia omyłki w ofercie przystępującego w tym zakresie, ale jednocześnie zaprzeczał by wyłącznie z tego parametru (wysokość podnoszenia wody) wywodził wszelkie swoje twierdzenia. Izba podziela stanowisko odwołującego, że we wniesionym odwołaniu twierdzenia te stanowiły jedynie dodatkowy argument przemawiający za słusznością zarzutów odwołania, niemniej jednak istota zarzutów sprowadzała się do tego, że nie jest możliwe osiągnięcie tak korzystnego współczynnika zużycia energii, jak to miało miejsce w przypadku oferty przystępującego, jeśli wykonawca w rzeczywistości chciałby uwzględnić zaostrzone wymagania zamawiającego (w szczególności chodzi o wartość zasolenia wody surowej i temperatury). Podkreślić raz jeszcze należy, że potwierdzenie przez wykonawcę we wstępnej Koncepcji, złożonej wraz z ofertą, uzyskania parametrów jakości wody na poszczególnych etapach procesu uzdatniania, na poziomie zgodnym z oczekiwaniami zamawiającego, czy potwierdzenie prawidłowości założeń technologicznych i realizacyjnych zawartych w SWZ i PFU, z punktu możliwości realizacji celu na ich podstawie, tj. osiągnięcia wymaganych parametrów wody uzdatnionej nie zwalnia zamawiającego z obowiązku zbadania oferty w tym zakresie. Bezzasadne jest także stanowisko zamawiającego, który stwierdził, że weryfikacja parametrów podanych w załączniku nr 3 w sytuacji, gdy wykonawcy na etapie realizacji mogli samodzielnie dobierać urządzenia, byłaby bezprzedmiotowa, a odrzucenie takiego wykonawcy bezprawne. Skoro zostało ustalone kryterium oceny ofert – Koszty eksploatacyjne – podstawą do obliczenia których miały być wskaźniki podane przez wykonawcę w załączniku nr 3, to tym samym należy uznać, że zamawiający był zobligowany do ich weryfikacji, a nie tylko do przyjęcia deklaracji wykonawcy co do ich uzyskania, przy uwzględnieniu wymagań opisanych w SWZ. Niewątpliwie szczegółowe określenie sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, w tym przyjętych rozwiązań technologicznych, szczegółowy dobór urządzeń technologicznych i materiałów nastąpi dopiero na etapie tworzenia ostatecznej Koncepcji, która będzie poprzedzać wykonanie Projektu. I w tym zakresie wykonawca nie był zobowiązany do przedstawienia proponowanych rozwiązań w ofercie. Prawdą jest też twierdzenie przystępującego, iż „Zamawiający nie wymagał wskazania sposobu obliczeń innego niż zaprezentowany w SWZ wzór Kosztu Cyklu Życia, jak również nie wymagał wskazania/wykazania danych wejściowych innych niż określone w załącznikach do SWZ.”, oraz, że „Wykonawca musi tak dobrać ostatecznie technologię, urządzenia i parametry pracy, aby uzyskać co najmniej wynik kosztu życia wskazany w ofercie z uwzględnieniem danych z załącznika nr 3. Może przy tym zmienić zarówno urządzenia, jak i – co za tym idzie – parametry instalacji. Ważne, aby wynik finalny tych zmian obejmował zadeklarowany przez niego koszt życia, obliczony przecież na podstawie wielu zmiennych”. Z drugiej zaś strony, wykonawcy niewątpliwie byli zobowiązani do starannego i rzetelnego obliczenia Kosztu Cyklu Życia Stacji Uzdatniania Wody, zgodnie z zasadami opisanymi w załączniku nr 3 do SWZ, przy uwzględnieniu wymagań opisanych w SWZ i PFU. Niewątpliwie też takie obliczenia opierają się na pewnych założeniach, danych i warunkach, jakie przyjął dany wykonawca przy obliczaniu wartości kosztu średniego jednostkowego zużycia energii (EN). Te założenia muszą być na tyle skonkretyzowane, aby prowadzić do uzyskania określonego wyniku. Już na tym etapie przygotowania oferty i wstępnej Koncepcji oferent musi dokonać analizy jakie rozwiązania technologiczne bierze pod uwagę, czy jaką konfigurację urządzeń bierze pod uwagę, aby przy określonych i dość sprecyzowanych wymaganiach zamawiającego (w tym wymaganiach co do zasolenia i temperatury wody uzdatnianej) być w stanie osiągnąć określony współczynnik energochłonności. Sam przystępujący w swoim stanowisku pisemnym twierdził, że dla swoich wyliczeń przyjął wartości rzeczywiste – katalogowe, a więc poczynił określone założenia w obliczeniach i bazował na określonych danych. Przystępujący stwierdził też, że ostatecznie wykonawca musi dobrać tak: „technologię, urządzenia i parametry pracy, aby uzyskać co najmniej wynik kosztu życia wskazany w ofercie z uwzględnieniem danych z załącznika nr 3. Może przy tym zmienić zarówno urządzenia, jak i – co za tym idzie – parametry instalacji.”. Nie może być natomiast tak jak chcą tego zamawiający i przystępujący, że weryfikacja tych parametrów nastąpi dopiero w trakcie realizacji umowy, w oparciu o postanowienia umowy z § 13 ust. 1 pkt. o) w postaci uprawnienia do naliczenia kar umownych wykonawcy oraz rozliczenia różnicy kosztów względem rzeczywistych parametrów i deklarowanych. Dalej należy wskazać, że odwołujący przedstawił opinię techniczną prof. dr hab. inż. M. L. T. w sprawie oceny poprawności sposobu obliczeń współczynników energochłonności w zakresie postępowania przetargowego dla inwestycji „Budowa stacji uzdatniania wody powierzchniowej słonawej w Świnoujściu z infrastrukturą” (jest to dokument prywatny odwołującego). Jak stwierdzono w opinii, celem jej przygotowania była weryfikacja poprawności obliczeń współczynników energochłonności (EN) przygotowanych na potrzeby przedmiotowego postępowania. W ramach przygotowania i sporządzenia tej opinii - jej autor -wykonał obliczenia procesowe i dokonał obliczeń współczynników energochłonności dla warunków wymaganych przez zamawiającego w SWZ i załącznikach, a także określił stężenie chlorków i wartości temperatury odsalanej wody, która może być oczyszczana przy przyjętych w ofertach współczynnikach energochłonności. Do obliczeń wykorzystano program WAVE, który został udostępniony jednego z producentów i dostawców systemów membranowych, firmę DUPONT. Z przedstawionych w opinii wyliczeń wynika, że jednostkowe zużycie energii elektrycznej wynosi 1,66 kWh/m3 dla warunków zimowych oraz 1,25 kWh/m3 dla warunków letnich. Z opinii wynika, że są to minimalne poziomy zużycia energii elektrycznej związane jedynie z zastosowaniem procesu odwróconej osmozy dla narzuconych przez zamawiającego warunków obliczeniowych. W opinii stwierdzono ponadto, że na zużycie energii elektrycznej w instalacji odwróconej osmozy ma wpływ wiele czynników, przy czym największy wpływ ma jakość odsalanej wody, determinowana przez dwa podstawowe parametry: zasolenie ogólne oraz temperaturę. Przykładowo: trzykrotny wzrost zasolenia powoduje ponad 60% wzrost zapotrzebowania na energię elektryczną w danych warunkach temperaturowych. Jak z powyższego wynika, zamawiający słusznie w SWZ określił podstawowe parametry dotyczące zasolenia i temperatury wody, które miały stanowić podstawę dla wykonawców przy obliczeniu wartości współczynnika energochłonności. Parametry podane przez zamawiającego zostały zawyżone w stosunku do rzeczywistych (nie było sporne, że faktyczne zasolenie wody jest niższe, niż parametr wskazany przez zamawiającego jako podstawa obliczeń). Parametry te musiały być jednakowe dla wszystkich wykonawców, ponieważ obliczenia dokonane z ich wykorzystaniem miały służyć do porównania ofert. Natomiast powstaje pytanie, czy podane przez zamawiającego parametry rzeczywiście zostały uwzględnione przez przystępującego w jego obliczeniach i czy w istocie jest on w stanie zaprojektować i zbudować stację uzdatniania wody, która jest w stanie osiągnąć tak korzystne i konkurencyjne – jak wynikające z oferty przystępującego (z załącznika nr 3) – wskaźniki zużycia energii. Trzeba zatem zauważyć, że na obecnym etapie, nie można stwierdzić, czy wartość współczynnika energochłonności podana przez Envirotech jest prawidłowa, w tym sensie, że uwzględnia założenia zamawiającego (temperaturę i zasolenie), a urządzenia dobrano w taki sposób, że umożliwiają uzyskanie takiej wartości, czy może przystępujący przyjął korzystniejsze założenia, niż podane w SWZ. Powyższe kwestie powinny zostać ustalone w toku postępowania wyjaśniającego. W toku postępowania odwoławczego stwierdzono ponadto, że odwołujący i przystępujący różnią się także w sposobie rozumienia istotnego parametru, określonego przez zamawiającego, a mianowicie „maksymalnej wartości zasolenia wody surowej w wysokości 4000 mg Cl/l.”. Przystępujący rozumie to wymaganie jako odnoszące się wyłącznie do stężenia chlorku sodu w wodzie surowej. Natomiast odwołujący wskazuje, że w wymaganiu jest mowa o „wodzie surowej”, co oznacza, że należy uwzględnić także pozostałe związki rozpuszczone w wodzie. Przystępujący wskazał, że jako dowód prawidłowych kalkulacji przedstawia kartę danych wejściowych doboru odwróconej osmozy dla wydajności 100 m3/h w okresie zimowym, z której wynika, że średnie, jednostkowe zużycie energii wynosi 1,07 m3/h. Wartość ta stanowi prawie 81% całkowitego zużycia energii przez instalację technologiczną Stacji Uzdatniania Wody (dowód nr 5 – założenia do doboru jednostki RO o wydajności 100 m3/h firmy Eurowater). Odwołujący, odnosząc się do ww. dowodu powołanego przez przystępującego, przedstawił uwagi do niego, w formie dodatkowej opinii prof. dr hab. inż. M. L. T. – autora opinii technicznej przedłożonej przez odwołującego - który wskazał, m.in. że: w dokumencie, stanowiącym dowód nr 5, są błędy w obliczeniach średniego ciśnienia napędowego procesu, które skutkują docelowo nieprawidłową pracą tak zaprojektowanej jednostki odwróconej osmozy w warunkach wymaganych przez zamawiającego. Stwierdził też, że aby uzyskać wartość średniego ciśnienia napędowego jaka przedstawiona jest w tym dokumencie, ciśnienie pomp zasilających musiałoby być znacznie wyższe niż 14 bar, a nie jest to możliwe do osiągnięcia przy zastosowaniu urządzeń wskazanych w ofercie. Dalej wskazać należy, że zamawiający i przystępujący przedstawili obliczenia oparte o program WAVE, który został udostępniony przez jednego z producentów i dostawców systemów membranowych, firmę DUPONT (ten sam na podstawie którego bazował odwołujący dokonując swoich obliczeń). Wniosek odwołującego o ich pominięcie z uwagi na to, że zostały złożone wyłącznie w języku angielskim, nie został uwzględniony przez Izbę, ponieważ w istocie jest to ten sam rodzaj/typ dokumentu (wydruk raportu z doboru systemu odwróconej osmozy z programu komputerowego), którym posługiwał się odwołujący. Wartości liczbowe są łatwe do zidentyfikowania, zaś układ i nazwy parametrów są takie same w przypadku wszystkich przedłożonych dokumentów. Natomiast ww. dowody nie mogą potwierdzać prawidłowości współczynnika energochłonności wskazanego w ofercie przystępującego bez wskazania czy też potwierdzenia danych wyjściowych, które przyjął ten wykonawca do swoich obliczeń. Należy zauważyć choćby, że sam dowód przedstawiony przez przystępującego na posiedzeniu wskazuje na wartość współczynnika energochłonności – 1,06 kWh/m3, przy założeniu, że woda ma temperaturę 4.0 °C, a w ofercie wartość tego współczynnika przy temperaturze 4.0 °C – wynosi 1,326. Zatem, z dokumentu wynika inna wartość tego współczynnika. Jest on co prawda korzystniejszy niż wskazany w ofercie, bo wskazuje na niższe zużycie energii, co jest przecież dodatkowo punktowane przez zamawiającego i co stanowi istotę tak skonstruowanego kryterium oceny ofert, ale jednak z drugiej strony potwierdza, że wartość współczynnika może być całkiem inna w zależności od doboru poszczególnych parametrów. Ponadto, ocena, czy podane wartości poszczególnych parametrów są możliwe do uzyskania w tych konkretnych warunkach przez danego wykonawcę, powinna być dokonana przez zamawiającego. A ten z kolei przyznał, że oceniając ofertę przystępującego opierał się jedynie na deklarowanych wartościach w załączniku nr 3. Niewątpliwie oferta wykonawcy Envirotech w kontekście prawdziwości (prawidłowości) wskaźników podanych w załączniku nr 3 nie była poddana wnikliwej analizie i weryfikacji, co przyznał zamawiający i w odpowiedzi na odwołanie, i na rozprawie (choć w późniejszym wystąpieniu próbował modyfikować nieco swoje stanowisko), a samą weryfikację odłożono na etap realizacji umowy i rozruchu instalacji stacji uzdatniania wody. Niewątpliwie też weryfikacja ta wymaga dodatkowych informacji co do podstaw przyjętych założeń, w tym zgodności tych założeń z PFU, i wskazania szczegółowego sposobu obliczeń przyjętego przez wykonawcę. Z tego też względu Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu ewentualnego, tj. zarzutu 3 - naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp i nakazała zamawiającemu wezwanie wykonawcy Envirotech do wyjaśnień treści oferty, w tym sposobu obliczenia Kosztu Cyklu życia Stacji Uzdatniania Wody w okresie 5-letnim (KE), prowadzącego do obliczenia współczynnika energochłonności. Przeprowadzone wyjaśnienia będą w konsekwencji stanowić podstawę do ustalenia zgodności treści oferty z SWZ, w tym z wymaganiami określonymi w PFU, a także podstawę do weryfikacji sposobu obliczenia przez wykonawcę Kosztu Cyklu życia Stacji Uzdatniania Wody i ewentualnego potwierdzenia zasadności przyznanej punktacji ofercie w tym zakresie. Dopiero po wyjaśnieniu powyższych kwestii będzie możliwa ocena: 1) czy oferta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jako że jest niezgodna z warunkami zamówienia? oraz 2) czy zasadne jest przyznanie 21 punktów ofercie wykonawcy Envirotech w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert: Koszty eksploatacyjne (Koszt Cyklu Życia Stacji Uzdatniania Wody w okresie 5-letnim)? Badanie i ocena w powołanym powyżej zakresie powinna być dokonana przez samego zamawiającego w toku prowadzonego przez niego postępowania, a ewentualnie w dalszej kolejności przez Izbę. Z tych też względów Izba nie rozstrzygnęła odwołania w zakresie zarzutów opisanych w punkcie II.1 i II.2 petitum odwołania. Także z tych względów Izba postanowiła nie uwzględnić wniosku odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego/ instytutu naukowobadawczego na okoliczności wskazane w treści odwołania. O kosztach postępowania Izba orzekła stosownie do wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp i w oparciu o § 7 ust. 5 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z § 5 pkt 1 i 2 do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, w tym m.in. koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie zaś do § 7 ust. 5 Izba może w uzasadnionych przypadkach odstąpić od rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 oraz ust. 2-4, w szczególności jeżeli przemawia za tym rodzaj zarzutów uwzględnionych przez Izbę lub ich waga dla rozstrzygnięcia odwołania. Koszty postępowania odwoławczego Izba zasądziła w całości od zamawiającego na rzecz odwołującego, mając na uwadze to, że uwzględnienie zarzutu ewentualnego, tj. zarzutu zaniechania wezwania do wyjaśnień treści oferty, ma ten skutek, że odwołujący wygrywa postępowanie odwoławcze. Ponadto, wskazać należy na istotę tego zarzutu, a mianowicie – jego uwzględnienie prowadzi do wyjaśnień treści oferty w zakresie objętym pozostałymi zarzutami odwołania. Wobec powyższego Izba obciążyła kosztami postępowania zamawiającego, zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty postępowania odwoławczego związane z uiszczonym wpisem od odwołania (20 000 zł) oraz wynagrodzeniem pełnomocnika (3 600 zł), tj. łącznie 23 600 zł. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodniczący: ...…………………….…... Członkowie: …………………………… 29 …

…Sygn. akt: KIO 515/21 POSTANOWIENIE z dnia 30 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Członkowie: Justyna Tomkowska Agnieszka Trojanowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 30 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1​ 5 lutego 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: 1) DGP Clean Partner Sp. z o.o. (Lider), 2) SEBAN Sp. z o.o.,ul. Jesionowa 9A, 40-159 Katowice, 3) DGP PROVIDER Sp. z o. o., ul. Środkowa 20, 59-220 Legnica 4) 7 MG Sp. z o. o., ul. Najświętszej Marii Panny 14, 59-220 Legnica5) Partner Medica Sp. z o.o., ul. Najświętszej Marii Panny 5e, 59-220 Legnica; z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Zygmunta Słomińskiego 15/52, 00-195 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego, ul. Banacha 1a, 02-097 Warszawa przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: 1) GOLKONDA M. R. B. S. Sp. j. (Lider), 2) M. C. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą GOLKONDA M. C. (Partner), ul. Sułkowicka 8/20, 00-746 Warszawa 3) B. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą GO CARE B. S. (Partner), ul. W. Górskiego 6/56,00-033 Warszawa; adres dla siedziby lidera: ul. Wiśniowa 40B/10, 02-520 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) kwoty uiszczonego wpisu na rzecz wykonawcy Konsorcjum Firm: 1) DGP Clean Partner Sp. z o.o. (Lider), 2) SEBAN Sp. z o.o., ul. Jesionowa 9A, 40-159 Katowice, 3) DGP PROVIDER Sp. z o. o., ul. Środkowa 20, 59-220 Legnica 4) 7 MG Sp. z o. o., ul. Najświętszej Marii Panny 14, 59-220 Legnica 5) Partner Medica Sp. z o.o., ul. Najświętszej Marii Panny 5e, 59-220 Legnica; z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Zygmunta Słomińskiego 15/52, 00-195 Warszawa. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 515/21 UZASADNIENIE Dnia 15 lutego 2021 r. (wpływ bezpośredni) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw Warszawie, w oparciu o art. 505 ust.1, 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych /Dz.U.2019r., poz. 2019 ze zmianami/ stosowanym na mocy dyspozycji art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych /Dz.U.2019r., poz. 2020/, zwana dalej: „ustawą Pzp” odwołanie złożył Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia – Konsorcjum Firm: 1) DGP Clean Partner Sp. z o.o. (Lider), 2) SEBAN Sp. z o.o.,ul. Jesionowa 9A, 40-159 Katowice, 3) DGP PROVIDER Sp. z o. o., ul. Środkowa 20, 59-220 Legnica 4) 7 MG Sp.z o. o., ul. Najświętszej Marii Panny 14, 59-220 Legnica5) Partner Medica Sp. z o.o., ul. Najświętszej Marii Panny 5e, 59-220 Legnica;z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Zygmunta Słomińskiego 15/52, 00-195 Warszawa (dalej jako: „Odwołujący”). Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn: „Usługa sprzątania pomieszczeń i powierzchni UCK W IJM Szpitala Klinicznego Dzieciątka Jezus w Warszawie” , Znak sprawy: DZPUCK.262.153.2020 zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym wDzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24.12.2020 r. pod nr 2020/S 251-631255 przez Zamawiającego – Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego, ul. Banacha 1a, 02-097 Warszawa. Odwołanie złożono od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań czynności przez Zamawiającego polegających na: 1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Firm: 1) GOLKONDA M. R. B. S. Sp. j. (Lider), 2) M. C. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą GOLKONDA M. C. (Partner), ul. Sułkowicka 8/20, 00-746 Warszawa 3) B. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą GO CARE B. S. (Partner), ul. W. Górskiego 6/56,00-033 Warszawa; adres dla siedziby lidera: ul. Wiśniowa 40B/10, 02-520 Warszawa (dalej: „Konsorcjum GOLKONDA” albo „Przystępującym” albo „Wykonawca”), 2) nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty Wykonawcy, w konsekwencji zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy pomimo, że jest ofertą, która zawiera nieusuwalny błąd w obliczeniu ceny lub kosztu w zakresie pozycji pn. Szpitalny Oddział Ratunkowy- Pawilon nr 20 Zadaszony podjazd zewnętrzny dla tetetek zawartej formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SIW Z oraz w pozycji nr 20 formularza asortymentowo- cenowego stanowiącego załącznik nr 2 do SW Z (załącznik nr 2 do umowy) a opisanej w punkcie 20 Opisu Przedmiotu Zamówienia (stanowiącego załącznik nr 2.1 do SIW Z) tj. nieprawidłową stawkę podatku od i usług; usługa ujęta w przywołanej pozycji zgodnie z ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tj. Dz.U. z 2020 poz. 106 z późn.zm., dalej: „ustawa o VAT") podlega opodatkowaniu stawka 23%, Wykonawca w formularzu asortymentowo-cenowym wskazał stawkę 8%, 3) nieprawidłowym badaniu i ocenie zastrzeżenia informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w konsekwencji uznaniu za skuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa, informacji znajdujących się w załącznikach do wyjaśnień (datowanych na dzień 29 stycznia 2021 r.) dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę na wezwanie do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztów na podstawie art. 90 Pzp, tj. informacji znajdujących się w złożonych dowodach w postaci: przykładowych zanonimizowanych umów o pracę, faktur zakupowych środków czystość, zestawienia dotyczącego pomocy publicznej, wyciągu z kalkulacji cenowej, w konsekwencji zaniechaniu udostępnienia Odwołującemu informacji znajdujących się w ww. dokumentach, 4) nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty Wykonawcy w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu i uznaniu że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej tj. zrealizowało w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności krótszy — w tym okresie, co najmniej 2 usługi kompleksowego sprzątania, gdzie każda z tych 2 usług powinna spełniać łącznie następujące warunki: - świadczenie usługi, nieprzerwanie przez co najmniej 12 miesięcy „w ramach jednego kontraktu; - gdzie wartość usługi za 12 miesięcy wynosiła minimum 1.200.000,00 zł brutto; - świadczenie usługi kompleksowego sprzątania wykonywanej na minimum 15.000 m2 powierzchni wewnętrznej podmiotu leczniczego, w szczególności, przedrożyło w postępowaniu na wezwanie Zamawiającego z art. 26 ust. 1 Pzp na tą okoliczność stosowne dowody, w konsekwencji, uznaniu, iż wykazało spełnianie warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy: a) na potwierdzenie należytego wykonania usługi na rzecz CM Pro-MED. Centrum Medyczne ProMED. Sp. z o.o. Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Pabianicach przedstawił referencje wystawione w dniu 30 września 2019 r. tj. została wystawiona w trakcie trwania usługi, której okres realizacji wynosił od dnia 2 stycznia 2018 r. do dnia 31 grudnia 2019 r. . Biorąc pod uwagę, iż przedmiotowy dokument nie został wystawiony po ukończeniu świadczenia usług, należy przyjąć, iż nie potwierdza on należytego wykonania tych usług, b) obiekt w których świadczona była usługa sprzątania nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie powierzchni minimum 15 000 m2 c) na potwierdzenie należytego wykonania usługi realizowanej w pomieszczeniach Przychodni grupy VITA-MED przedstawił referencje wystawione przez Black Tegu Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, brak jest udokumentowania jakiegokolwiek powiązania wystawcy dokumentu referencji z przychodniami VITA-MD., d) na potwierdzenie należytego wykonania usługi realizowanej w pomieszczeniach Przychodni grupy VITA-MED przedstawił referencje z dnia 30 grudnia 2020 r. wystawione przez Black Tegu Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w konsekwencji przedstawiony dokument nie potwierdza warunku udziału w postępowaniu w zakresie świadczenia usługi, nieprzerwanie przez co najmniej 12 miesięcy w ramach jednego kontraktu, albowiem zgodnie z treścią referencji potwierdzone zostało należyte wykonanie usługi do dnia 30 grudnia 2020 r. a usługa rozpoczęła się 3 stycznia 2020 r., e) na potwierdzenie należytego wykonania usługi realizowanej w pomieszczeniach Przychodni grupy VITA-MED przedstawił referencje z dnia 30 grudnia 2020 r. wystawione przez Black Tegu Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w konsekwencji przedstawiony dokument nie potwierdza warunku udziału w postępowaniu w zakresie świadczenia usługi, nieprzerwanie przez co najmniej 12 miesięcy w ramach jednego kontraktu, albowiem z treści referencji z dnia 30 grudnia 2020 r. wynika, iż Wykonawca świadczy usługi specjalistycznego sprzątania w placówkach leczniczych o łącznej powierzchni przekraczającej 15000 m2. Literalne brzmienie referencji wskazuje, iż usługa świadczona w oparciu o więcej niż jedną umowę zawartą z każdą z przychodni f) obiekt w których świadczona była usługa sprzątania nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie powierzchni minimum 15 000 m2 w konsekwencji zaniechaniu wezwania Wykonawcy do: przedłożenia dokumentów potwierdzających, iż Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności zawodowej, tj. zaniechaniu wezwania do przedstawienia poprawnego wykazu usług oraz uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług objętych wykazem zrealizowanych usług, w tym przedstawienie umów zawartych z podmiotami wystawiającymi referencje, w konsekwencji zaniechaniu wykluczenia Wykonawcy, 5) przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców co przejawiało się (1) wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu z uwagi na fakt, iż zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu; (2) utajnienia informacji i dokumentów, które nie zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, (3) przedwczesnemu uznaniu, iż Wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, Odwołujący oświadczył, iż - przekazano informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej: przekazano Odwołującemu za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej tj. Platformy zakupowej „e-zamawiający”, dostępnej pod https://uckwum.aamawiajacy.pl zwanej dalej „Platformą", w dniu 9 lutego 2021 r. Z kolei przekazanie informacji o odmowie udostępnienia informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa przekazano Odwołującemu za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej tj. poczty elektronicznej w dniu 5 lutego 2021 r. Termin na wniesienie odwołania został zachowany (art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy NPzp). Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu (art. 514 ust. 2 i 3 ustawy NPzp). Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości. Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów prawa: 1) art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. l i ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 Pzp poprzez nieprawidłowe badania i ocenę oferty Wykonawcy, zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy pomimo, że jest ofertą, która zawiera nieusuwalny błąd w obliczeniu ceny lub kosztu w zakresie pozycji pn. Szpitalny Oddział Ratunkowy - Pawilon nr 20 Zadaszony podjazd zewnętrzny dla karetek zawartej w formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SIW Z oraz w pozycji nr 20 formularza asortymentowo - cenowego stanowiącego załącznik nr 2 do SIW Z (załącznik nr 2 do umowy) a w punkcie 20 Opisu Przedmiotu Zamówienia stanowiącego załącznik nr 2.1 do SIW Z)polegający na podaniu nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług za 1 m2 jak i za jeden miesiąc kalendarzowy; usługa ujęta w przywołanej pozycji zgodnie z ustawą o VAT (tj. Dz.U. z 2020 poz. 106 z późn.zm.) podlega opodatkowaniu stawką 23%, Wykonawca w formularzu asortymentowo -cenowym wskazał stawkę 8%, co w konsekwencji doprowadziło do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców co przejawiało się poprzez (1) wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu z uwagi na fakt, iż jest ofertą zawierająca błąd w obliczeniu ceny lub kosztu; 2) art. 8 ust. 1, ust.2 i ust. 3 Pzp , art. 96 IR. 3 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ( tj. Dz. U. z 2020 poz. 1913 z dalej jako „ustawa o znk") w zw. z art. 11 ust. 4 znk w zw. z art. 11 ust. 1 ustawy o znk w zw. z art. 7 ust 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 Pzp poprzez błędną ocenę i uznanie skuteczności zastrzeżenia przez Wykonawcę jako tajemnicy przedsiębiorstwa całości treści dowodów załączonych do pisma datowanego na dzień 29 stycznia 2021 r. stanowiącego odpowiedź na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, polegającą w szczególności na przyjęciu, że całość treści dowodów w postaci: przykładowych zanonimizowanych umów o pracę, faktur zakupowych środków czystości, zestawienia dotyczącego pomocy publicznej, wyciągu z kalkulacji cenowej utajnieniu, mimo iż: (1) Wykonawca nie wykazał, że zastrzegane przez niego informacje maja walor tajemnicy przedsiębiorstwa, w szczególności nie dokonał skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wobec nie wykazania przesłanek opisanych w art. 11 znk, m.in. że są to informacje techniczne, organizacyjne, przedstawiają wartość gospodarczą, nie wykazał podjęcia działań zmierzających do zachowania ich w poufności (2) wyłącznie niektóre informacje zwarte w załączonych dowodach mogły ewentualnie stanowić przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy znk oraz (3) mimo że informacje zawarte w wyjaśnieniach — załączonych dowodach w szczególności wyciąg z kalkulacji cenowej czy też zestawienie dotyczące publicznej mają charakter wyłącznie jednorazowy i na obecnym etapie postępowania pozbawione są wartości gospodarczej, co w konsekwencji doprowadziło do przeprowadzenia postepowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców co przejawiało się poprzez utajnienie informacji i dokumentów, które nie zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, 3) art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 22d ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, w zw. z art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 27 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (tj. Dz. U. z 2020 poz. 1282 z późn.zm. dalej: „rozporządzenie ws. dokumentów”) w zw. z art. 91 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, w związku z treścią postanowień SIW Z poprzez błędną ocenę oferty dokumentów oraz oświadczeń przedłożonych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, przedwczesne uznanie, iż Wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w konsekwencji zaniechanie wezwania Wykonawcy do przedłożenia dokumentów potwierdzających, iż Wykonawca spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczące zdolności zawodowej, tj. zaniechaniu wezwania do przedstawienia poprawnego wyłazu usług wraz z dowodami w postaci umów zawartych z podmiotami wystawiającymi referencje oraz uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług objętych Wykazem zrealizowanych usług, w sytuacji gdy: a) na potwierdzenie należytego wykonania usługi na rzecz CM Pro-MED. Centrum Medyczne ProMED. Sp. z o.o. Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Pabianicach przedstawił referencje wystawione w dniu 30 wrzenia 2019 r. tj. została wystawiona w trakcie trwania usługi, której okres realizacji wynosił od dnia 2 stycznia 2018 r. do dnia 31 grudnia 2019 r. . Biorąc pod uwagę, iż przedmiotowy dokument nie został wystawiony po ukończeniu świadczenia usług, należy przyjąć, iż nie potwierdza on należytego wykonania tych usług, b) obiekt w których świadczona była usługa sprzątania nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie powierzchni minimum 15 000 m2 c) na potwierdzenie należytego wykonania usługi realizowanej w pomieszczeniach Przychodni grupy VITA-MD przedstawił referencje wystawione przez Black Tegu Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, brak jest udokumentowania jakiegokolwiek powiązania dokumentu referencji z przychodniami VITA-MED., d) na potwierdzenie należytego wykonania usługi realizowanej w pomieszczeniach Przychodni grupy VITA-MED przedstawił referencje z dnia 30 grudnia 2020 r. wystawione przez Black Tegu Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w konsekwencji przedstawiony dokument nie potwierdza warunku udziału w postępowaniu w świadczenia usługi, nieprzerwanie przez co najmniej 12 miesięcy w ramach jednego kontraktu, albowiem zgodnie z treścią referencji potwierdzone zostało należyte wykonanie usługi do dnia 30 grudnia 2020 r. a usługa rozpoczęła się 3 stycznia 2020 r., e) na potwierdzenie należytego wykonania usługi realizowanej w pomieszaniach Przychodni grupy VITA-MED przedstawił referencje z dnia 30 grudnia 2020 r. wystawione przez Black Tegu Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w konsekwencji przedstawiony dokument nie potwierdza warunku udziału w postepowaniu w zakresie świadczenia usługi, nieprzerwanie przez co najmniej 12 miesięcy w ramach jednego kontraktu albowiem z treści referencji z dnia 30 grudnia 2020 r. wynika, iż Wykonawca świadczy usługi specjalistycznego sprzątania w placówkach leczniczych o łącznej powierzchni przekraczającej 15000 m2. Literalne brzmienie referencji wskazuje, iż usługa świadczona jest w oparciu o więcej niż jedną umowę zawartą z każdą z przychodni, f) obiekt w usługa sprzątania nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w powierzchni minimum 15 000 m2. a w konsekwencji zaniechaniu wykluczenia Wykonawcy. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) uwzględnienie odwołania w całości, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na ocenie ofert i wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę, 3) uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, informacji znajdujących się w treści dowodów załączonych do pisma datowanego na dzień 29 stycznia 2021 r. stanowiącego odpowiedź na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, tj. dowodów w postaci: przykładowych zanonimizowanych umów o pracę, faktur zakupowych środków czystości, zestawienia dotyczącego pomocy publicznej, wyciągu z kalkulacji cenowej podlega utajnieniu i udostępnienie Odwołującemu powyższych dokumentów i informacji, 4) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem wyników powtórzonych czynności o których mowa powyżej, a w tym: - odrzucenie oferty Wykonawcy, - wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, ewentualnie z ostrożności procesowej: 1) uwzględnienie odwołania w całości 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na ocenie ofert i wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę, 3) uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, informacji znajdujących się w treści dowodów załączonych do pisma datowanego na dzień 29 stycznia 2021 r. stanowiącego odpowiedź na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, tj. dowodów w postaci: przykładowych zanonimizowanych umów o pracę, faktur zakupowych środków czystości, zestawienia dotyczącego pomocy publicznej, wyciągu z kalkulacji cenowej podlega utajnieniu i udostępnienie Odwołującemu powyższych dokumentów i informacji, 4) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem wyników powtórzonych czynności o których mowa powyżej, a w tym: - wezwanie Wykonawcy do przedłożenia dokumentów potwierdzających, iż Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności zawodowej, tj. wezwanie do przedstawienia poprawnego wykazu usług wraz z dowodami w postaci umów zawartych z podmiotami wystawiającymi referencje oraz uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług objętych wykazem zrealizowanych usług, - wykluczenie Wykonawcy z udziału w postępowaniu z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, - odrzucenie oferty Wykonawcy, - wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, ponadto wnosił o: 1) obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa prawnego przed KIO. Dodatkowo wnosił o dopuszczenie dowodu z dokumentów w postaci: 1. zdjęcia nr 1- wewnątrz, 2. zdjęcia nr 2- wewnątrz (drugi koniec pomieszczenia), 3. zdjęcia nr 3 — widok z zewnątrz na bramę wjazdowa do podjazdu, dot. obiektu podlegającego wycenie w pozycji 20 formularza asortymentowo- cenowego stanowiącego załącznik nr 2 do SIW Z (załącznik nr 2 do umowy) pn. Szpitalny Oddział Ratunkowy - Pawilon nr 20 Zadaszony podjazd zewnętrzny dla karetek, na okoliczność usytuowania tegoż podjazdu, jego wyglądu, konstrukcji, w szczególności na okoliczność umieszczenia podjazdu w kubaturze budynku Szpitala, 4.Pabianice rzut 1, 5.Pabianice rzut 1 z powierzchnią budynku, 6.Pabianice rzut 2, 7.Pabianice rzut 3, 8.Pabianice rzut 4, oraz pomiarów wykonanych na google maps odnoszących się do obiektu CM Pro-MED. Centrum Medyczne ProMED. Sp. z o.o. Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnejw Pabianicach na okoliczność rzeczywistej powierzchni obiektu objętego przedmiotową usługą, 9.Meissnera 7 - zdjęcie nr 1, 10.Meissnera 7- zdjęcie nr 2, 11.Meissnera 1/3- zdjęcie nr 1, 12.Meissnera 1/3- zdjęcie nr 2, 13.Meissnera 1/3 — zdjęcie nr 3, 14.Meissnera 1/3 — zdjęcie nr 4, 15.JIN Jeziorańskiego 6 — zdjęcie nr 1, 16.JN Jeziorańskiego 6 — zdjęcie nr 2, 17.JN Jeziorańskiego 6 — zdjęcie nr 3, 18.JN Jeziorańskiego 6 — zdjęcie nr 4, na okoliczność rzeczywistej powierzchni obiektu objętego usługą realizowaną w pomieszczeniach grupy VITA- MED. Odwołujący wskazał, że ma interes określony w art. 505 ust 1 ustawy NPzp. Zgodnie z tym przepisem, środki ochrony prawnej określone w Dziale IX ustawy NPzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy nPzp. Tym zakresie aktualne pozostaje stanowisko prezentowane w orzecznictwie i doktrynie zamówień publicznych, przesłanki określone w przytoczonym wyżej przepisie muszą zostać spełnione łącznie. Jednocześnie interes w orzecznictwie z zamówień publicznych definiuje się jako obiektywną, a więc wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia odnoszącą się do postępowania, w którym środek ochrony prawnej jest wnoszony i które ma doprowadzić do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Łącznie z w uzyskaniu zamówienia powinna zostać wykazana szkoda, która zasadniczo ma szkody majątkowej wskutek utraty możliwości uzyskania zamówienia, przy czym szkoda ta musi być wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe, bez wątpienia w przedmiotowej sprawie Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i interes ten jest kwalifikowany szkodą zostanie przez niego poniesiona wskutek naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego. Skutkiem zaskarżonych czynności Zamawiającego pozbawienie Odwołującego możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy Odwołujący złożył ofertę sporządzoną w sposób prawidłowy, która to stanowi dla Zamawiającego „ofertę najkorzystniejszą”, w znaczeniu określonym przez ustawę PZP oraz Zamawiającego, spośród ofert nie podlegających odrzuceniu, w szczególności jest ofertą z ceną rynkową gwarantującą należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Wskutek bowiem naruszenia wskazywanych w niniejszym odwołaniu przepisów ustawy Pzp - czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej przeprowadzone zostały nieprawidłowo, co spowodowało, że oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w klasyfikacji ofert. W związku z powyższym, z Odwołującym nie zostanie zawarta umowa o zamówienie, a tym samym Odwołujący utraci możliwość uzyskania przychodów z jej realizacji, wskutek czego poniesie szkodę. Szkoda ta jest normalnym następstwem naruszenia przepisów ustawy Pzp, bowiem gdyby te przepisy nie zostały naruszone, oferta Wykonawcy, która aktualnie sklasyfikowana na pierwszym miejscu zostałaby odrzucona z uwagi na fakt, iż ofertę zawierającą błąd w obliczeniu ceny lub kosztu polegający na zastosowaniu nieprawidłowej stawkj podatku od towarów i usług w pozycji pn. Szpitalny Oddział Ratunkowy- pawilon 20. Zadaszony podjazd zewnętrzny dla karetek zawarty w formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 1 do SIW Z oraz formularzu asortymentowo- cenowym stanowiącym załącznik nr 2 do SIW Z (załącznik nr 2 do umowy). Ponadto w oparciu o przedłożone Zamawiającemu dokumenty Wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, a w przypadku nie przedstawienia na wezwanie prawidłowego wyłazu usług oraz dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług, będzie podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu. W konsekwencji oferta Odwołującego sklasyfikowana zostałaby na pierwszym miejscu i wówczas Odwołujący zawarłby z Zamawiającym umowę o zamówienie publiczne. Wobec zaistnienia podstawy do odrzucenia oferty Wykonawcy, oferta złożona przez Odwołującego mogłaby zostać uznana za ofertę najkorzystniejsza. Tym samym Odwołujący mógłby uzyskać zamówienie stanowiące przedmiot prowadzonego przez Zamawiającego postępowania. Uzasadniając interes we wniesieniu odwołania na czynność Zamawiającego polegającą na uznaniu zasadności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa całości dokumentów złożonych jako załączniki do pisma z dnia 29 stycznia 2021 r. tj. przykładowych zanonimizowanych umów o pracę, faktur zakupowych środków czystości, zestawienia dotyczącego pomocy publicznej, wyciągu z kalkulacji cenowej, a w konsekwencji zaniechaniu ujawnienia wskazuję, iż Odwołujący może ponieść szkodę w przypadku nieuprawnionej odmowy udostępnienia ww. dokumentów. Odwołujący dąży do sanowania, w jego ocenie niezgodnej z ustawą czynności (zaniechań) Zamawiającego, które pozbawia go wglądu do ww. dokumentów. Skutkiem nieodtajnienia informacji zawartych w ww. dokumentach było uniemożliwienie Odwołującemu dokonania oceny czy wyjaśnienia są rzetelne i wystarczające do wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny bądź ceny jednostkowej w stosunku do przedmiotu zamówienia; czy oferta jest zgodna z SIW Z i czy Wykonawca prawidłowo przypisał poszczególne koszty realizacji zmówienia. Ponadto Zamawiający swoim zaniechaniem znaczono ograniczył lub wręcz uniemożliwił postawienie i odpowiednie uzasadnienie zarzutów związanych z rażąco niską ceną Wykonawcy. W sytuacji gdyby Zamawiający zbadał rzetelnie prawidłowość zastrzeżenia w całości informacji załączonych w ww. dokumentach, to udostępniłby Odwołującemu co najmniej informacje zawarte w przedmiotowych dokumentach, co do których nie wykazano skutecznie, że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o znk. W takim przypadku Odwołującemu umożliwiono by ocenę wyjaśnień Wykonawcy i skorzystanie w pełnym zakresie ze środków ochrony prawnej co do czynności Zamawiającego związanych z ofertą Wykonawcy. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Ustalono, że odwołanie wniesiono zostało w ustawowym terminie. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołanie nie zawierało więc braków formalnych i podlegało merytorycznemu rozpoznaniu. W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), stosownie do art. 92 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 ze zm.), który stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Jednocześnie przepisy ustawy z Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r. (tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019 ze zmianami) znajdują zastosowanie do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie. Zgodnie bowiem z art. 92 ust. 2 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych, do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 roku stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Skład orzekający Izby ustalił, iż do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego, na podstawie art. 525 ustawy NPzp, złożył w dniu 18 lutego 2021 r. (na wezwanie z 16 lutego 2021 r. zamieszczone poprzez platformę internetową https://uckwum.ezamawiajacy.pl/) wykonawców Konsorcjum GOLKONDA. Izba potwierdziła skuteczność złożonego przystąpienia. W dniu 26 marca 2021 r. Zamawiający na podstawie trybie art. 521 ustawy NPzp złożył odpowiedź na odwołanie, w której uznał w całości zarzuty Odwołującego. Wobec uwzględnienia zarzutów Zamawiający wnosił o umorzenie postępowania. W dniu 29 marca 2021 r. (e-mailem) Prezes KIO w związku z postanowieniem Izbyz 29.03.2021 r. wezwał Konsorcjum GOLKONDAna podstawie § 13 ust. 1 pkt 5 lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu, w terminie 3 dni. Izba uznała, że niestawiennictwo na posiedzeniu przed Izbą – Konsorcjum GOLKONDA , tj. Przystępującego po stronie Zamawiającego, mimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia (dowód w aktach postępowania), należy uznać za rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów. Należało bowiem uznać odnosząc do uwzględnienie w całości – co do sprzeciwu, że wyznaczona do rozpoznania sprawy rozprawa i poprzedzające ją posiedzenie z udziałem stron to ta faza postępowania odwoławczego, w której następuje koncentracja czynności, wniosków i oświadczeń stron oraz uczestników postępowania zmierzająca do zakończenia postępowania toczącego się na skutek wniesienia odwołania. Z powyższego wynika, że po skierowaniu odwołania na posiedzenie z udziałem stron lub na rozprawę odwołanie, co do zasady, będzie rozpatrzone na tym posiedzeniu lub rozprawie i tam też rozpatrzone zostaną ewentualne zgłoszone wnioski i oświadczenia stron, takie jak oświadczenie co do uwzględnienia odwołania przez zamawiającego czy ewentualny sprzeciw co do uwzględnienia odwołania. Skoro zatem uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego może nastąpić najpóźniej do ostatecznego rozstrzygnięcia w przedmiocie wniesionego odwołania, co – w razie wyznaczenia posiedzenia lub rozprawy mających na celu rozpatrzenie odwołania – odbędzie się na tym posiedzeniu lub rozprawie, ewentualny sprzeciw w tym zakresie również można zgłosić w tym czasie. W warunkach prawidłowego powiadomienia Przystępującego po stronie Zamawiającego o terminie posiedzenia, na którym ma zostać rozpatrzone odwołanie, uznać należy że na tym posiedzeniu Przystępujący może zgłosić ewentualny sprzeciw co do uwzględnienia odwołania. Niestawiennictwo wykonawcy - Przystępującego po stronie Zamawiającego, mimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia, należy uznać za rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów, tożsame z niezłożeniem sprzeciwu co do uwzględnienia odwołania. Inaczej mówiąc, Przystępujący po stronie Zamawiającego, prawidłowo zawiadomiony o terminie posiedzenia w sprawie nie skorzystał z prawa do wniesienia sprzeciwu pisemnie lub ustnie do protokołu posiedzenia (albo przedstawienia dowodu że kopia przystąpienia została przekazana Odwołującemu). Skoro odwołanie zostało skierowane do rozpoznania na posiedzenie z udziałem stron, Izba nie wzywała oddzielenie Przystępującego po stronie Zamawiającego, do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu, uznając, iż jego nieusprawiedliwione niestawiennictwo na posiedzeniu oznacza rezygnację z prawa do zgłoszenia sprzeciwu (albo przedstawienia dowodu że kopia przystąpienia została przekazana Odwołującemu). W konsekwencji, w niniejszej sprawie umorzenie postępowania nastąpiło na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron, na którym Przystępujący po stronie Zamawiającego mógł wnieść sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów przez Zamawiającego (albo przedstawić dowód że kopia przystąpienia została przekazana Odwołującemu). Brak stawiennictwa Przystępującego po stronie Zamawiającego nie uniemożliwiał zatem umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 186 ust. 3 Pzp. Izba uznaje także, że profesjonalny uczestnik postępowania, którym bezsprzecznie jest Przystępujący po stronie Zamawiającego, rozumiał status w jakim występują w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym i znał wszystkie konsekwencje i skutki wynikające z niniejszego stanu rzeczy. Zamawiający, nadto oświadczył na posiedzeniu, że przesłał Przystępującemu po jego stronie (zgłaszającemu przystąpienie) – e-mailem - swoją odpowiedź na odwołanie w ramach której uwzględnia odwołanie w całości (dowód na tą okoliczność została okazana na posiedzeniu). Izba wskazuje, że nie pozostało to bez wpływu na jej stanowisko. Dodatkowo Izba wzięła pod uwagę również konieczność sprawnego prowadzenia postępowania, profesjonalny charakter jego uczestników i przysługujący jego uczestnikom środek zaskarżenia w postaci skargi. Tym samym, Izba w pełni podzieliła stanowisko i argumentację wyrażoną, w odniesieniu do analogicznej sytuacji, w postanowieniach KIO: z 09.06.2010 r., sygn. akt: KIO 991/10, z 11.08.2010 r., sygn. akt: KIO 1575/10, z 27.06.2012r., sygn. akt: KIO 1264/12, z 23.08.2012 r., sygn. akt: KIO 1722/12, z 10.03.2014 r., sygn. akt: KIO 360/14,z 20.03.2014 r., sygn. akt: KIO 442/14; z 07.08.2014 r., sygn. akt: KIO 1524/14, z 05.09. 2014 r., sygn. akt: KIO 1744/14, z 04.02.2015 r., sygn. akt: KIO 151/15, z 01.12.2015 r., sygn. akt: KIO 2534/15, z 16.12.2015 r., sygn. akt: KIO 2637/15, z 26.04.2016 r., sygn. akt: KIO 523/16, z 20.07.2016 r., sygn. akt: KIO 1259/16, z 31.08.2016 r., sygn. akt: KIO 1563/16 oraz z 06.09.2017 r., sygn. akt: KIO 1770/17. Jednocześnie w trakcie trwania posiedzenia Przystępujący –przesłał pismo z 30.03.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) - w ramach którego oświadczył, że nie zgłasza sprzeciwu. Powyższe oznacza, że postępowanie odwoławcze – stosownie do dyspozycji art. 522 ust. 1 oraz art. 568 pkt 3 ustawy NPzp – należało umorzyć. W sytuacji umorzenia postępowania w związku z uwzględnieniem zarzutów, ustawodawca nałożył na Zamawiającego obowiązek wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zamawiający zatem zobowiązany jest do dokonania czynności, ​ taki sposób, który uczyni zadość postulatom postawionym w odwołaniu. w Skoro Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że 23 lutego 2021 r. unieważniono czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, stwierdził także, że otrzymał informację pismem z 17 marca 2021 r. o odstąpieniu od przetargu przez Konsorcjum GOLKONDA, który przyznał że nie spełnia warunku udziału w postępowaniu.W konsekwencji pismem z 19 marca 2021 r. wykluczył Konsorcjum GOLKONDA na podstawie art. 24 ust.1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, a następnie dokonał w dniu 24 marca 2021 r. nowego wyboru oferty najkorzystniejszej – Konsorcjum DGP. Wobec powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający uznał w całości słuszność argumentacji Odwołującego i uwzględnił odwołanie w całości, natomiast przystępujący do postępowania po stronie Zamawiającego podmiot, który mógłby skorzystać z prawa do wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnionych zarzutów, nie skorzystał z przysługującego mu prawa, to stwierdzić należy, że - stosownie do dyspozycji art. 522 ust. 2 ustawy NPzp, postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Zatem mając na uwadze, że: 1.Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, 2.do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy, którzy nie skorzystali z prawa do wniesienia sprzeciwu Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza wzięła pod uwagę okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia i rozprawy, zatem koszty te znoszą się wzajemnie stosownie do § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty wpisu uiszczonego przez Odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 10/19 WYROK z dnia 30 stycznia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz Monika Szymanowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2019 r. przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Ekspert Security Sp. z o.o., (Lider Konsorcjum); 2. Team Consulting sp. z o. o., ul. Magazynowa 11 a lok. 63, 02-652 Warszawa (Członek Konsorcjum); 3) Biuro Szybkiej Interwencji Z. M. i Wspólnicy Spółka z o.o. Sp. k., ul. Fryderyka Szopena 3,22-400 Zamość (Członek Konsorcjum); z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Karola Chodkiewicza 4 lok. 110, 02-593 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - 32 Wojskowy Oddział Gospodarczy Zamość, ul. Wojska Polskiego 2F, 22-400 Zamość orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego Cz. IIIpkt 2.13 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” (Rozdz. III pkt 2.13 SIWZ) oraz Cz. III pkt 2.24 ppkt 2 SIWZ (Rozdz. III pkt 2.24 ppkt 2 SIWZ), z uwagi na uwzględnienie pierwszego z nich przez Zamawiającego, przy braku zgłoszonego przystąpienia po stronie Zamawiającego i wycofaniu drugiego przez Odwołującego po zmianie postanowień SIWZ z 28.01.2019 r. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) Ekspert Security Sp. z o.o., (Lider Konsorcjum);2. Team Consulting sp. z o. o., ul. Magazynowa 11 a lok. 63, 02-652 Warszawa (Członek Konsorcjum); 3) Biuro Szybkiej Interwencji Z. M. i Wspólnicy Spółka z o.o. Sp. k., ul. Fryderyka Szopena 3,22-400 Zamość (Członek Konsorcjum); z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Karola Chodkiewicza 4 lok. 110, 02-593 Warszawa i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Ekspert Security Sp. z o.o., (Lider Konsorcjum); 2. Team Consulting sp. z o. o., ul. Magazynowa 11 a lok. 63, 02-652 Warszawa (Członek Konsorcjum); 3) Biuro Szybkiej Interwencji Z. M. i Wspólnicy Spółka z o.o. Sp. k., ul. Fryderyka Szopena 3,22-400 Zamość (Członek Konsorcjum); z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Karola Chodkiewicza 4 lok. 110, 02-593 Warszawa tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Zamościu. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 10/19 U z a s a d n i e n i e ..... Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu ograniczonego z możliwością składania ofert częściowych na: „wykonanie usługi całodobowej ochrony terenów, obiektów, urządzeń oraz osób i mienia realizowanej przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne w jednostkach i instytucjach wojskowych będących na zaopatrzeniu gospodarczym w 32 Wojskowym Oddziale Gospodarczym w Zamościu” (nr postępowania: ZPO/PO/36/2018), zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2018/S 152 - 350053 z 09.08.2018 r., przez 32 Wojskowy Oddział Gospodarczy Zamość, ul. Wojska Polskiego 2F, 22-400 Zamość zwany dalej: „Zamawiającym”. W dniu 28.12.2018 r. (e-mailem) Zamawiający zaprosił do składnia ofert w zakresie części 5, 6, 7, 8 i 9 przekazując równocześnie postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”. W dniu 04.01.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)- Konsorcjum Firm: 1) Ekspert Security Sp. z o.o., (Lider Konsorcjum); 2. Team Consulting sp. z o. o., ul. Magazynowa 11 a lok. 63, 02-652 Warszawa (Członek Konsorcjum); 3) Biuro Szybkiej Interwencji Z. M. i Wspólnicy Spółka z o.o. Sp. k., ul. Fryderyka Szopena 3,22-400 Zamość (Członek Konsorcjum); z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Karola Chodkiewicza 4 lok. 110, 02-593 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum Ekspert” wniosło odwołanie na postanowienia SIW Z – w zakresie części 5, 6, 7, 8 i 9. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 04.01.2019 r. (faxem). Zarzucił naruszenie: a) art. 3531 Kodeksu cywilnego (zwana dalej: „Kc") oraz art. 484 § 2, art 5 Kc w zw. z art. 7 ust. 1, art. 14 oraz art. 139 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986) zwanej dalej: „Pzp” poprzez wykorzystanie pozycji dominującej Zamawiającego i uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy, polegające na nałożeniu w SIWZ rażąco wygórowanych i nieadekwatnych kar umownych na wykonawcę; b) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 5 Kc. w zw. z art. 14 Pzp oraz art. 139 Pzp poprzez opisanie kar umownych w sposób niejednoznaczny i niedookreślony; c) art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w z w. z art. 353(1) Kc poprzez ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i równowagę stron i prowadzący do nadużycia własnego prawa podmiotowego; d) art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 7 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania w całości; 2) przeprowadzenie zmian w dokumentacji postępowania, które spowodują usunięcie wszystkich naruszeń wskazanych w treści niniejszego odwołania, w tym w szczególności nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SIW Z wraz z załącznikami w tym poprzez: modyfikację kar umownych i wprowadzenie adekwatnych wysokości za konkretne, opisane w umowie naruszenia zgodnie z uzasadnieniem poniżej oraz usunięcie postanowień naruszających zasady uczciwej konkurencji i zaburzających równowagę stron umowy; 3) zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa zgodnie z rachunkiem przedstawionym na rozprawie. Pismem z 28 12.2018 r. Zamawiający zaprosił Odwołującego do złożenia ofert w zakresie cz. 5, 6, 7, 8, 9, do którego załączył SIW Z. Wykonawca zauważyłw SIW Z szereg nieprawidłowości, w szczególności dotyczących określonych we wzorze Umowy niezgodności z obowiązującymi przepisami m.in. rażąco wysokich kar umownych oraz postanowień, które naruszają równowagę stron umowy. W ocenie Konsorcjum działania i czynności podejmowane przez Zamawiającego w tym zakresie rażąco naruszają przepisy Ustawy, w tym w szczególności zasady uczciwej konkurencji i podejmowane były w celu uniemożliwienia Odwołującemu (a także potencjalnie innym wykonawcom) uzyskania zamówienia. I. Kary umowne. Zamawiający przygotował jako załączniki do SIW Z umowy w zakresie cz. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 oraz 10. Zamawiający nie dokonał numeracji załączników. Wskazał, że wzory umów zostały przygotowane według co do zasady analogicznego wzoru, z tym zastrzeżeniem, że z uwagi na fakt, iż dla cz. 1, 9 nie jest wymagane posiadanie Grupy Interwencyjnej nie są oczywiście przewidziane kary umowne związane z koniecznością jej posiadania. a) Kara umowna z § 16 ust 6 wzoru umowy dotyczącej cz. 5, 6, 7, 8. W ocenie Wykonawcy, określenie kary umownej w przypadku palenia wyrobów tytoniowych przez pracownika ochrony poza wyznaczonym miejscem w wysokości 500 zł za każde zdarzenia jest rażąco wysoka w stosunku do ewentualnej szkody, którą mógłby z tego tytułu ponieść Zamawiający. Odwołujący wskazuje, że nałożenie kary umownej z tego punktu ma jedynie wymusić na Wykonawcy, aby jego pracownicy palili jedynie w wyznaczonych do tego miejscach. Dlatego też nie można uznać, aby zasadnym było ustalenie kary na tak wysokim poziomie, ponieważ nie sposób uznać, że nawet przy uwzględnieniu iż koniecznym byłoby dokonanie sprzątania obiektów Zamawiającego koszty w tym zakresie byłyby takie wysokie. W ocenie Wykonawcy kara ta powinna zostać obniżona do kwoty 50 zł za każde zdarzenie. Dodatkowo wskazał, że Zamawiający nie wskazał w sposób jednoznaczny czy cały teren chronionych obiektów należy traktować jako miejsce nie wyznaczone do palenia czy też będą wyznaczone do tego pewne strefy. Powoduje to brak jednoznaczności w określeniu kryteriów umożliwiających określenie kiedy nałożenie kary na Wykonawcę byłoby zasadne. b) Kara umowna z § 16 ust 7 wzoru umowy dotyczącej cz. 5, 6, 7, 8. § 16 ust 7 przewiduje, że stwierdzenie przez Zamawiającego braków w wyposażeniu indywidualnym pracowników ochrony, które nie zostało ujęte w zapisach poniższych będzie skutkowało nałożeniem na Wykonawcę kary pieniężnej w wysokości 500 zł za każdy brakujący lub niesprawny element wyposażenia. Zgodnie z cz. III pkt 2.10 SIW Z wyposażenie indywidualne obejmuje uzbrojenie, środki przymusu bezpośredniego oraz inne wyposażenie określone w niniejszym opisie przedmiotu zamówienia. Nawet bowiem brak jednego elementu wyposażenia nie przełoży się na niemożliwość prawidłowego wykonania umowy. Dlatego też nie można uznać, aby zasadnym było ustalenie; kary na tak wysokim poziomie, ponieważ nie sposób uznać, że szkoda poniesiona przez Zamawiającego byłaby tak wysoka. W ocenie Wykonawcy kara ta powinna zostać obniżona do kwoty 50 zł za każde zdarzenie. Dodatkowo wskazał, że Zamawiający nie wskazał w sposób jednoznaczny kryteriów umożliwiających określenie kiedy nałożenie kary na Wykonawcę byłoby zasadne. Nie można bowiem uznać za takie sformułowania mówiącego o stwierdzeniu braków w wyposażeniu indywidualnym pracowników ochrony, które nie zostało ujęte w zapisach poniższych. c) Kara umowna z § 16 ust 10 wzoru umowy dotyczącej cz. 5, 6, 7, 8. Zamawiający we wzorach Umów, w §16 każdej z nich opisał kary umowne. W § 16 ust. 10 Umów dotyczących cz. 5, 6, 7, 8 Zamawiający wskazał, że: „Każde spóźnienie Grupy Interwencyjnej w stosunku do czasu, o którym mowa w § 5 ust. 3 pkt 1) będzie skutkowało nałożeniem na Wykonawcę kary pieniężnej w wysokości 100 zł za każdą rozpoczętą minutę spóźnienia (działania Grupy Interwencyjnej w mniejszym składzie osobowym) nie więcej jednak niż 3000 zł.". Odwołujący podnosił, iż wysokość kar umownych wskazanych przez Zamawiającego jest rażąco wygórowana i niedostosowana do rzeczywistej szkody, jaką potencjalnie mógłby ponieść Zamawiający w wyniku niewłaściwej realizacji zamówienia. W ocenie Konsorcjum, wysokość kary umownej za każdą rozpoczętą minutę spóźnienia w wysokości 100 zł jest rażąco wygórowana przede wszystkim z uwagi na treść cz. III pkt 2.24 ppkt 2) SIW Z (str. 18 SIW Z), zgodnie z którą na czas realizacji usług ochrony Wykonawca zobowiązany jest do „Zagwarantowania Zamawiającemu możliwości dokonania, minimum 2 razy w miesiącu, nieodpłatnego sprawdzenia czasu dojazdu do ochranianego kompleksu i gotowości do działania Grupy Interwencyjnej na niezapowiedziany sygnał alarmowy spowodowany przez osobę uprawnioną z ochranianego kompleksu, w tym sprawdzenia indywidualnego wyposażenia i dokumentów pracowników ochrony wchodzących w skład grupy ” Oznacza to, że nawet w przypadku wykorzystywania przez Zamawiającego minimalnej liczby nieodpłatnych sprawdzeń i opóźnienia w dojeździe wynoszącego minimum 30 minut (co uprawnia już do nałożenia kary w maksymalnej wysokości 3.000,00 zł) Wykonawca byłby obowiązany do uiszczenia kary w wysokości 6.000,00 zł miesięcznie. Podkreślił przy tym, dwie najważniejsze kwestie: a) określona jest jedynie minimalna liczba możliwości sprawdzenia czasu dojazdów, zatem mogą one mieć miejsce w zasadzie dowolna ilość razy, czyli nawet codziennie albo kilka razy dziennie; b) sprawdzenie przez Zamawiającego czasu dojazdu Grupy Interwencyjnej następuje nieodpłatnie. Dodatkowo w tym kontekście, omówienia wymaga także kolejna kwestia. Zgodnie z powołanym § 5 ust 3 pkt 1) SIW Z czas dojazdu Grupy Interwencyjnej wynosi 10 minut. Przy takim sformułowaniu ww. postanowienia Umów już po 30 minutach opóźnienia osiągnięty zostanie pułap maksymalnej kary przewidzianej za takie uchybienie. Istotnym jest także, że Zamawiający przewidział, że nie zachowuje on prawa do naliczania kar umownych, jedynie w przypadku gdy do opóźnienia doszło z przyczyn dotyczących Zamawiającego (§ 16 ust. 24). Tym samym pomijane są wszelkie inne, niezależne od Wykonawcy zdarzenia, jak chociażby sytuacja na drodze. Zauważyć także należy, że niejednokrotnie możliwe jest, że warunki drogowe czy zdarzenia losowe mogłyby doprowadzić do nałożenia na Wykonawcę kar umownych za zdarzenia, na które zupełnie nie ma on wpływu. W przypadku ochrony obiektów objętych przedmiotem zamówienia szybki czas reakcji i dojazd Grupy Interwencyjnej jest oczywiście ważny. Jednakże nie może to przekładać się na wprowadzenia tak wygórowanych i nieadekwatnych wysokości kar umownych, szczególnie, że Zamawiający nie przewidział możliwości miarkowania tych kar w stosunku do stopnia zawinienia Wykonawcy. W ocenie Odwołującego tak zastrzeżona kara umowna nie ma na celu zmotywowania Wykonawcy do należytego i terminowego wykonania zamówienia, lecz raczej umożliwienie Zamawiającemu wypracowania dodatkowego zysku. Zaznaczyć należy, iż dzięki tak skonstruowanej klauzuli kary umownej Zamawiający mógłby niemalże codziennie wyszukiwać nowe podstawy obciążania Wykonawcy karą umowną, gdyż przy potencjalnie tak częstym sprawdzaniu czasu dojazdu oraz tak krótkim czasie dojazdu nietrudno o znikome uchybienia, które Zamawiający na podstawie tychże zapisów może interpretować jako podstawa do nałożenia kary umownej. Odwołujący wskazał, iż KIO przy analizie analogicznych zarzutów w innych rozpatrywanych sprawach zgodziła się ze stanowiskiem prezentowanym przez Odwołującego powyżej i nakazała zmodyfikowanie umowy poprzez zmniejszenie kar umownych (wyrok KIO z 04.12.2015 r. o sygn. akt: KIO 2546/15, wyrok KIO z 23.06.2017 r., sygn. akt: KIO 1117/17). Przy założeniu zatem, że taki czas dojazdu byłby sprawdzany codziennie i za każdym razem występowałoby opóźnienie uprawniające Zamawiającego do nałożenia kary maksymalnej w wysokości 3.000,00 zł. łączna kara umowna jedynie za tego rodzaju przewinienie wynosiłaby 90.000,00 zł. Wykonawca ponosiłby zatem stratę na nieodpłatnym sprawdzaniu dojazdu, znacznie przekraczająca wysokość wynagrodzenia przysługującego mu w danym miesiącu. Konsorcjum szacuje bowiem, że średniomiesięczny zysk na obiektach określonych w cz. 5, 6, 7, 8 wynosić będzie około 1.500,00 zł. Podobny sposób określenia kar umownych, przy analogicznym przedmiocie zamówienia jak w niniejszym postępowaniu można znaleźć w następujących SIWZ. • postępowanie organizowane przez 41 BLSz w Radomiu - sprawa 32/PODOiB/2018 - kara za 1 minutę spóźnienia 50 zł; • JW 3964 - sprawa nr 7/2018/Z - kara za spóźnienie GI naliczana co 5 minut Odwołujący zwrócił także uwagę, że obecne brzmienie § 16 ust. 10 Umów jest niejednoznaczne i niedookreślone. W ocenie Wykonawcy należy go interpretować w ten sposób, że nałożenie kary umownej za opóźnienie możliwe jest jedynie w przypadku Grup Interwencyjnych spełniających łącznie dwie przesłanki, tj.: a) przyjazd nastąpił w 11 minucie lub później od zgłoszenia; b) Grupa Interwencyjna przyjechała w mniejszym składzie osobowym niż wskazany w § 5 ust. 3 pkt 1) Umów (nie składała się z co najmniej dwóch kwalifikowanych pracowników ochrony) Zatem w przypadku jakiegokolwiek opóźnienia Grupy Interwencyjnej, jeżeli jednak przyjechałaby ona w zgodnym z umową składzie, to nie byłoby podstaw do nałożenia kary umownej. Niemniej, Konsorcjum nie wyklucza, że interpretacja tego postanowienia dokonana przez Zamawiającego będzie odmienna. Równie dobrze bowiem, Zamawiający może uznać, że ww. przesłanki należy stosować rozłącznie. W związku z powyższym, jeżeli interpretacja tego postanowienia byłaby zgodna z przedstawioną przez Odwołującego, to w celu usunięcia jego wieloznaczności pożądanym byłoby usunięcie nawiasu zastosowanego w § 16 ust. 24 Umów oraz obniżenie zastosowanych kar, aby jego nowa treść brzmiała: „Każde spóźnienie Grupy Interwencyjnej w stosunku do czasu, o którym mowa w § 5 ust. 3 pkt 1) będzie skutkowało nałożeniem na Wykonawcę kary pieniężnej w wysokości 100 zł za każde rozpoczęte 5 minut spóźnienia działania Grupy Interwencyjnej w mniejszym składzie osobowym, nie więcej jednak niż 3000 zł." II. Postanowienia SIWZ wymagające zmiany w ocenie Odwołującego a) Cz. III pkt 2.13 SIW Z. Zgodnie z cz. III pkt 2.13 SIW„W Z trakcie wykonywania obowiązków służbowych każdy pracownik ochrony, winien posiadać przy sobie dokumenty o których mowa w pkt. 2.9 ppkt. 2) i 3), tj. legitymację kwalifikowanego pracownika ochrony, (pracownik zabezpieczenia technicznego - legitymację kwalifikowanego pracownika zabezpieczenia technicznego), legitymację osoby upoważnionej do posiadania broni oraz dokument tożsamości.". Natomiast przywołany pkt 2.9 ppkt 2) i 3) z cz. III SIW Z odnosi się jedynie do obowiązku posiadania: 1) legitymacji kwalifikowanego pracownika ochrony fizycznej, 2) legitymacji osoby dopuszczonej do posiadania broni - dotyczy pracownika realizującego lub przewidzianego do realizacji zadań ochronnych z bronią. Nie znajduje zatem uzasadnienia, a także powoduje wewnętrzną sprzeczność w SIW Z wymaganie od pracowników ochrony, aby posiadali dodatkowo dokument tożsamości, szczególnie że pkt 2.9 ppkt 2) i 3) SIW Z nie zawierają wymogu jego posiadania. Pokreślił, że zgodnie z art. 38a ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia pracownik ochrony podczas wykonywania zadań ochrony osób i mienia jest obowiązany posiadać przy sobie legitymację, o której mowa w art. 9a ust. 1 lub art. 20 ust. 1 pkt 3, oraz okazywać ją na żądanie osoby, której czynności dotyczą w taki sposób aby zainteresowany miał możliwość odczytać i zanotować imię i nazwisko pracownika ochrony, numer legitymacji, dane podmiotu wystawiającego oraz zapoznać się z treścią pouczenia, o którym mowa w art. 9a ust. 2 pkt 5 lub art. 20 ust. 3 pkt 5. Niezbędnym elementem legitymacji kwalifikowanego pracownika ochrony lub legitymacji kwalifikowanego pracownika zabezpieczenia technicznego jest m.in. indywidualny numer, zgodny z prowadzoną przez przedsiębiorcę ewidencja legitymacji (zawierającą wszelkie dane pozwalające na jednoznaczną identyfikację pracownika ochrony), aktualne zdjęcie pracownika ochrony czy imię i nazwisko pracownika ochrony. Dane te pozwalają na jednoznaczne potwierdzenie tożsamości pracownika ochrony, zatem wymóg posiadania jeszcze jednego dokumentu potwierdzającego tożsamość pracownika ochrony jest w ocenie Odwołującego zbędny. Na brak spójności w wymaganych dokumentach (a także brak konieczności wymagania od pracownika ochrony posiadania także dowodu tożsamości) wskazywałby także § 16 ust. 17 umowy (w zakresie cz. 5, 6, 7, 8) i analogiczny § 16 ust. 14 (w zakresie cz. 9). Postanowienie to nie wymienia wśród dokumentów za, których brak można nałożyć karę umowną dokumentu tożsamości. Konsorcjum wnosiło zatem o treści tego punktu poprzez wykreślenie informacji o dowodzie osobistym tożsamości i nadanie brzmienia: „W trakcie wykonywania obowiązków służbowych każdy pracownik ochrony, winien posiadać przy sobie dokumenty o których mowa w pkt. 2.9 ppkt. 2) i 3), tj. legitymację kwalifikowanego pracownika ochrony, (pracownik zabezpieczenia technicznego - legitymację kwalifikowanego pracownika zabezpieczenia technicznego) oraz legitymację osoby upoważnionej do posiadania broni”. b) Cz. III pkt 2.24 ppkt 2) SIW Z. Jak wskazano już powyżej, postanowienie SIW Z zawarte w tym punkcie pozwala Zamawiającemu na nieograniczoną liczbę możliwości sprawdzania czasu przejazdu Grupy Interwencyjnej. W związku z tym, że przejazdy te są nieodpłatne, a w przypadku opóźnienia nakładane są na Wykonawcę kary umowne, wnosił on o doprecyzowanie uprawnień Zamawiającego w tym, zakresie poprzez ograniczenie maksymalnej ilości przejazdów do 1 miesięcznie. W ocenie Konsorcjum będzie to ilość wystarczająca do zapewnienia Zamawiającemu możliwości skontrolowania w różnych warunkach czy w razie potrzeby Grupa Interwencyjna będzie w stanie stawić się na wezwanie w czasie, o którym mowa w § 5 ust. 3 pkt 1 wzorów umów dla cz. 5, 6, 7, 8. Równocześnie, jeżeli Wykonawca nie dotrze na miejsce w określonym terminie i tym samym kara umowna mogłaby zostać na niego założona (przy uwzględnieniu proponowanej niższej jej wysokości), nie byłaby ona rażąco wysoka i niewspółmierna do uchybień Wykonawcy. Tym bardziej, że podczas dotychczasowej realizacji umów grupa interwencyjna nigdy nie byłą wzywana w sytuacji zagrożenia, lecz jedynie w sytuacji sprawdzenia czasu dojazdu. c) § 5 ust. 3 pkt 1 wzoru umowy dla cz. 5, 6, 7, 8. Zgodnie z powołanym § 5 ust. 3 pkt 1) SIW Z czas dojazdu Grupy Interwencyjnej wynosi nie dłużej niż 10 minut. W ocenie Wykonawcy czas ten powinien zostać wydłużony do 15 minut. W ocenie Odwołującego ma to uzasadnienie, między innymi w tym, że sam Zamawiający przy poprzednim analogicznym przedmiocie zamówienia, określił czas dojazdu na 15 minut. Nie zaszły zaś jakiekolwiek okoliczności, które uzasadniałyby skrócenie tego okresu w obecnym postępowaniu. Czas dojazdu wynoszący nie dłużej niż 10 minut jest czasem niemalże nierealnym do zrealizowania. Swoją opinię Wykonawca opiera na bardzo dużym doświadczeniu w zakresie realizacji usług ochrony, w tym obejmujących podjazdy grup interwencyjnych i tym samym jest w stanie stwierdzić, że czas dojazdu grupy interwencyjnej jest trudny do osiągnięcia w normalnych warunkach drogowych, a tym bardziej w razie jakichkolwiek utrudnień. Wykonawca chcący prawidłowo wykonać usługę nie jest w stanie zagwarantować dojazd grupy interwencyjnej w czasie maksymalnie 10 minut. Co istotne, nawet służby Państwowe, takie jak Policja czy Żandarmeria Wojskowa nie byłby w stanie zagwarantować Zamawiającemu dotarcia do obiektu w przeciągu 10 minut od chwili zgłoszenia, mimo iż pojazdy te są pojazdami uprzywilejowanymi w określonych sytuacjach, natomiast pojazdy Grupy Interwencyjnej takiego statusu nigdy nie mogą posiadać. Przy takich wymaganiach grupa interwencyjna powinna stacjonować na terenie Zamawiającego tak by zmieścić się w czasie nie dłuższym niż 10 minut. Jednak w takim przypadku koszt dedykowanej Grupy Interwencyjnej powinien zostać wliczony w wartość realizowanej usługi. W związku z powyższym w ocenie Konsorcjum, konieczna jest zmiana czasu dojazdu grupy interwencyjnej na realną, wynoszącą co najmniej 15 minut. Taki czas jest wystarczający, nie tylko aby zapewnić Zamawiającemu cel, dla którego Grupa Interwencyjna byłaby wzywana, ale także które będzie podlegało ocenie przez Zamawiającego chociażby poprzez możliwość nałożenia kary za opóźnienie. Jedynie na marginesie, Odwołujący wskazuje, że w wielu przypadkach Zamawiający odchodzą od posiadania Grupy Interwencyjnej, a jej rolę i zadania przejmują pracownicy SUFO z tzw. zmiany odpoczywającej. Takie rozwiązania zastosowano m.in. w postępowaniach organizowanych przez 26 W OG - sprawa nr ZP/81/2018, ZP/6/2019. Odwołujący wskazuje jednoznacznie, iż w przedmiotowym stanie faktycznym i prawnym postanowienia zawarte w SIW Z (kary umowne opisane w umowie oraz postanowienia wprowadzające nierównowagę stron umowy) rażąco naruszają zasady uczciwej konkurencji. Kluczową zasadą przepisów dotyczących udzielania zamówień publicznych jest formułowanie warunków realizacji zamówienia (opis przedmiotu zamówienia, kary umowne w umowie) w sposób adekwatny do rzeczywistych potrzeb niezbędnych do realizacji danych usług. Nie ulega wątpliwości, iż w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie dostosował SIW Z do ww. norm, a tym samym postępowanie przez niego prowadzone nie może dalej toczyć się w oparciu o obecny SIWZ gdyż naruszałoby tym samym uczciwą konkurencję. Zamawiający w dniu 07.01.2019 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenia przystąpienia nie miały miejsca. W dniu 28.01.2019 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której częściowo uwzględnił zarzuty odwołania w zakresie dotyczącym zarzutu opisanego w pkt II a) Cz. III pkt 2.13 SIW Z (str. 9 odwołania) i w tym zakresie zmienia zapis SIW Z, poprzez wykreślenie z Cz. III pkt 2.13 SIW Z słów„oraz dokument tożsamości". W pozostałym zakresie oddalił zarzuty odwołania. Kopia została przekazana Odwołującemu. W ocenie Zamawiającego zapisy SIW Z nie naruszają zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Kary umowne określone we wzorach umów nie są nieadekwatne ani rażąco wygórowane, niedookreślone czy też niejednoznaczne. Nie mają też na celu uniemożliwienie Odwołującemu uzyskania zamówienia. W toczącym się postępowaniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyło 11 Wykonawców łącznie z Odwołującym. Zapisy SIW Z dotyczyły wszystkich wykonawców, przy czym żaden z pozostałych 10 Wykonawców zaproszonych do składania ofert, oprócz Odwołującego nie wniósł odwołania na zapisy w przywołanych umowach stanowiących cześć składowa SIW Z. Ponadto podnieść należy, że 07.01.2019 r., wszyscy wykonawcy zostali poinformowani przez Zamawiającego o wniesionym odwołaniu. Zamawiający wskazując art. 185 ust 1 i 2 Pzp wezwał w terminie 3 dni do przystąpienia do postępowania odwoławczego. We wskazanym terminie żaden z Wykonawców nie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego co świadczy, że tylko w ocenie Odwołującego kary umowne są rażąco wygórowane, opisane w sposób niejednoznaczny i niedookreślony, naruszający równowagę stron I prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego własnego prawa podmiotowego. Zamawiający oceny Odwołującego nie podziela. Wskazać także należy, iż zapisy SIW Z,w tym wysokość kar umownych jest w zdecydowanej większości analogiczna jak w przypadku umów aktualnie obowiązujących, których stroną także jest Odwołujący, i do których Odwołujący nie wnosił żadnych uwag ani zastrzeżeń. W określeniu kar umownych oraz zakwestionowanych zapisów SIW Z nie można się dopatrzeć naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji - kary umowne oraz pozostałe zapisy SIW Z są określone jednakowo dla wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu. W odniesieniu do § 16 ust 6 wzoru umowy cz. 5,6,7,8: „Stwierdzenie, że pracownik ochrony pali wyroby tytoniowe podczas wykonywania zadań ochronnych w miejscu do tego niewyznaczonym będzie skutkowało nałożeniem na Wykonawcę kary pieniężnej w wysokości 500 zł za każde zdarzenie, za każdego pracownika osobno”. Zamawiający nie dostrzega potrzeby zmiany wysokości kary umownej. Zdaniem Zamawiającego wysokość kary jest adekwatna, skuteczna i charakteryzująca się prewencyjnym oddziaływaniem. Podniósł, że w ramach zadań obecnie realizowanych na rzecz Zamawiającego przez Odwołującego, wysokość kar za naruszenie wskazanego zapisu przewidziana w umowach jest w wysokości również 500 zł., z tego tytułu Odwołujący nie wnosił zastrzeżeń. Wskazać należy, iż kary w takich samych lub w wyższych wysokościach zastrzeżone są w większości jednostek wojskowych, czy też Wojskowych Oddziałów Gospodarczych. Nadto wskazać należy, iż w całym okresie realizacji usługi. Odwołującemu nie została naliczona ani jedna kara z tytułu naruszenia zakazu palenia w miejscu niedozwolonym, co oznacza, iż kara umowna zastrzeżona w wysokości 500 zł spełniła swoją funkcję prewencyjna Palenie wyrobów tytoniowych w miejscach niedozwolonych stanowi wykroczenie, o którym mowa w art. 13 ust. 2 ustawy z 9 listopada 1995 r. o ochronie zdrowia przed następstwami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych zagrożone karą grzywny w wysokości 500 zł. Jedyne miejsca na terenie wojskowym, gdzie można używać wyrobów tytoniowych to wydzielone i oznakowane „palarnie", w związku z czym cały pozostały teren należy traktować jako „miejsce niewyznaczone do palenia”. Zakaz palenia, poza miejscami do tego wyznaczonymi jest uzasadniony obowiązkiem przestrzegania przepisów przeciwpożarowych- w szczególności jeżeli na terenie jednostek wojskowych znajdują się magazyny broni-, ochrona prawa osób niepalących do życia w środowisku wolnym od dymu tytoniowego, zapewnieniem przestrzegania przepisów ustawy z 9 listopada 1995 r. o ochronę zdrowia przed następstwami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych. Zakaz ten nie sprowadza się do tego, by uniknąć konieczności dokonywania sprzątania obiektów, jak twierdzi Odwołujący. Wskazywana przez Odwołującego kara w wysokości 50 zł byłaby rażąco niska w stosunku do możliwych konsekwencji i szkód wynikających ze złamania ww. zakazu. KIO w wyroku z 05.03.2014 r., sygn. akt: KIO 2837/14 - orzekła, że kary umowne są pożytecznym instrumentem nie tylko o charakterze odszkodowawczym, ale również prewencyjnym. Ich zadaniem jest dyscyplinowanie wykonawców w trakcie realizacji umowy. Izba podkreśla, że wykonawca niezadowolony z wysokości nałożonej kary umownej ma ustawowe prawo do domagania się jej miarkowania przez sąd. W odniesieniu do §16 ust 7 wzoru umowy cz. 5, 6, 7, 8: „Stwierdzenie braków w wyposażeniu indywidualnym pracowników ochrony, które nie zostało ujęte w zapisach poniższych będzie skutkowało nałożeniem na Wykonawcę kary pieniężnej w wysokości 500 zł za każdy brakujący lub niesprawny element wyposażenia”. Zamawiający nie dostrzega potrzeby zmiany wysokości kary umownej. Zdaniem Zamawiającego wysokość kary jest adekwatna, skuteczna i charakteryzująca się prewencyjnym oddziaływaniem. W ramach zadań obecnie realizowanych przez Odwołującego, wysokość kar za naruszenie wskazanego zapisu przewidziana w umowach jest w wysokości również 500 zł i z tego tytułu Odwołujący nie wnosił zastrzeżeń. Wskazać należy. iż kary w takich samych lub w wyższych wysokościach zastrzeżone są w większości jednostek wojskowych, czy też Wojskowych Oddziałów Gospodarczych. Podniesione przez Odwołującego argumenty dotyczące wysokości szkody przez Zamawiającego pozbawione są logicznego uzasadnienia, podobnie jak stwierdzenie: „iż brak jednego elementu nie przełoży się na niemożliwość prawidłowego wykonania umowy”. Zamawiający nie może wykluczyć, iż brakujący element lub niesprawny np. miotacz substancji obezwładniającej przyczyni się i będzie decydujący dla ochrony zdrowia, mienia lub życia w sytuacjach wymagających ich użycia. Kompletność wyposażenia to nie tylko interes Zamawiającego ale również bezpieczeństwo osób wykonujących bezpośrednio zadania ochronne, co pomija zupełnie Odwołujący. Z dotychczasowej praktyki Zamawiającego wynika, iż określona na takim poziomie wysokość kary skutecznie przeciwdziała „szukaniu oszczędności i obniżania kosztów działalności przez Wykonawców usługi.”. Kryteria zasadności nałożenia kary w zamieszczonych zapisach SIW Z są jednoznaczne: „stwierdzony brak w wyposażeniu indywidualnym pracowników ochrony, które nie zostało ujęte w zapisach poniższych...” dotyczy wyposażenia niewymienionego w pozostałych punktach § 16 odnoszących się do wymaganego wyposażenia. Ze względu na specyfikę chronionych obiektów Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę wysokości zastrzeżonej kary umownej. W orzecznictwie KIO ugruntowany jest pogląd, że zamawiający działa w interesie publicznym i ryzyko niepowodzenia zamierzonego w danym postępowaniu celu prowadzi częstokroć do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. KIO w wyroku z 29.01.2014 r., sygn. akt: KIO 69/14 w uzasadnieniu wyroku podkreśliła, że zamawiający wydatkując środki publiczne, podlega dyscyplinie finansów publicznych i ma obowiązek działać w interesie publicznym. W ocenie Izby zamawiający w związku ze swoją działalnością ponosi większe ryzyko niż zwykły przedsiębiorca, gdyż w przypadku nieosiągnięcia celu zamówienia potrzeby zbiorowe mogą pozostać niezaspokojone. Z powyższego względu uzasadnione jest narzucanie przez niego kar dotkliwych dla wykonawców, pełniących funkcję dyscyplinującą. W odniesieniu do § 16 ust 10 wzoru umowy cz. 5, 6, 7, 8: „Każde spóźnienie Grupy Interwencyjnej w stosunku do czasu, o którym mowa w § 5 ust. 3 pkt 1) będzie skutkowało nałożeniem na Wykonawcę kary pieniężnej w wysokości 100 zł za każdą rozpoczętą minutę spóźnienia nie więcej jednak niż 3000 zł" Zdaniem Zamawiającego wysokość kary jest właściwa, nieodbiegająca od kar stosowanych przez innych Zamawiających (WOG-I i jednostki wojskowe) w skali kraju. W ramach aktualnie realizowanych umów, w przypadku Odwołującego stwierdzono naliczenie kar w tym zakresie. Opisane powyżej zagadnienie dotyczy również działania Grupy Interwencyjnej w mniejszym składzie, czyli jednoosobowym. Zamieszczony zapis ma na celu uniknięcie przybycia patrolu w składzie jednoosobowym (co jest sprzeczne z Rozporządzeniem MSWiA z 21 października 2011 r. w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni I amunicji - § 1 pkt 3 - definicja grupy interwencyjnej). Z dotychczasowych doświadczeń Zamawiającego wynika, iż najczęstszą przyczyną spóźnienia Grupy Interwencyjnej nie są powody wymienione przez Odwołującego (tj. warunki drogowe czy zdarzenia losowe) a oczekiwanie na drugiego członka patrolu, zakończone często przyjazdem tylko jednego z nich. Odwołujący podnosi, iż wysokość kar jest niedostosowana do rzeczywistej szkody, jaką potencjalnie mógłby ponieść Zamawiający w wyniku niewłaściwej realizacji zamówienia. Na jakiej podstawie Odwołujący ustala „rzeczywistą szkodę”? Czy Odwołujący posiada w tym zakresie jakiś algorytm pozwalający na obliczenie szkody adekwatnej? Odwołujący pomija zupełnie specyfikę ochranianych obiektów. Wskazał, iż w aktualnie realizowanej umowie z udziałem Odwołującego (jak i w przypadku pozostałych Wykonawców) zamieszczony jest zapis „...minimum jeden raz....". Zarówno dla Zamawiającego jak i Odwołującego przez cały okres jej realizacji był zapisem zrozumiałym, nigdy nieinterpretowanym jako dający możliwość nieskończonej ilości sprawdzeń. Nigdy też Zamawiający nie nadużywał prawa kontroli ponad potrzeby. Mając powyższe na względzie Zamawiający zmienia zapisy SIW Zpoprzez wykreślenie zapisu „minimum dwa razy w miesiącu...” na zapis dotychczas obowiązujący w umowach tj. „minimum jeden raz w miesiącu...”. Tak sformułowane zapisy są zgodne z zapisami normy obronnej NO-04-A004-0:2016. Podmioty gospodarcze realizujące zadania w zakresie ochrony fizycznej obiektów wojskowych powinny zapewnić możliwość bezpłatnego kontrolowania co najmniej raz w miesiącu czas dojazdu sił interwencyjnych. Czas dojazdu do 10 min przez Gl wynika z przepisów, w tym zapisów normy obronnej NO-04-A004-0:2016. Odnosząc się do kwestii miarkowania wysokości kar po raz kolejny, zgodnie z orzecznictwem KIO podkreślić należy, iż wykonawca niezadowolony z wysokości nałożonej kary umownej ma ustawowe prawo do domagania się jej miarkowania przez sąd. Zastrzeżone kary umowne nie mają na celu „wypracowanie dodatkowego zysku", jak niesłusznie wskazuje Odwołujący lecz mają zapewnić należyte i terminowe wykonanie zamówienia. Wpływy z kar umownych nie zasilają budżetu jednostki lecz są przekazywane do budżetu państwa. W przypadku ochrony obiektów jednostek wojskowych czas reakcji grupy interwencyjnej jest niezwykle istotny. Zamawiający wskazał, iż zgodnie z § 16 ust. 10 i 11 - przesłanki naliczania kar należy stosować rozłącznie. § 16 ust. 32 wzoru umowy stanowi: „w przypadku gdyby okazało się, że dane naruszenie wyczerpuje znamiona dwóch bądź więcej przypadków naliczania kar umownych, Zamawiający nalicza tylko jedną karę w wysokości wyższej". KIO w wyroku z 29.01.2013 r., KIO 113/13; KIO 117/13, zwróciła uwagę, że Zamawiającemu przyznane zostało uprawnienie do ukształtowania postanowień umownych. Zamawiający może, o ile nie wykracza poza unormowanie art 3531 Kc., dowolnie sformułować postanowienia w zakresie kar umownych, zależnie od sytuacji faktycznej i swoich potrzeb. Kary umowne dla zamawiającego nie pełnią roli ściśle odszkodowawczej. Co do zasady ich znacznie ważniejszą, dla zamawiającego, rolą jest ich funkcja stymulacyjna, dyscyplinująca wykonawcę do prawidłowego wykonania zamówienia. KIO zwróciła również uwagę, że ustanowienie przez zamawiającego możliwości naliczania wysokich kar umownych nie ogranicza prawa wykonawcy do zwrócenia się do sądu powszechnego o dokonanie oceny czy naliczona kara umowna będzie rażąco wygórowana. Przywołane przez Odwołującego orzeczenia KIO (KIO 2546/15, KIO 1117/17) dotyczyły zupełnie odmiennych stanów faktycznych, w wyroku KIO 1117/17 Izba nakazała wykreślenie postanowienia dotyczącego możliwości naliczenia przez Zamawiającego kary umownej: „za każdy inny przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania Kontraktu niż przewidziane w pkt 1-24 powyżej - wysokości 50 000 zł za każdy stwierdzony przypadek”. Kary określone w niniejszym postępowaniu przez Zamawiającego są nieporównywalnie niższe i z cała pewnością nie mogą być uznane - mając na uwadze także szacunkową wartość zamówienia- za rażąco wygórowane. Postanowienia SIW Z Rozdz. III pkt 2.13 SIW Z wymagające zmiany : „W takcie wykonywania obowiązków służbowych każdy pracownik ochrony, winien posiadać przy sobie dokumenty o których mowa w pkt. 2.9 ppkt. 2) i 3), tj. legitymację kwalifikowanego pracownika ochrony, (pracownik zabezpieczenia technicznego - legitymację kwalifikowanego pracownika zabezpieczenia technicznego), legitymację osoby upoważnionej do posiadania broni oraz dokument tożsamości”, przywołany pkt 2.9 ppkt 2) i 3) nie odnosi się do obowiązku posiadania dokumentu tożsamości, w związku z powyższym - Zamawiający zgodnie z żądaniem Odwołującego wykreśla z Rozdziału III pkt 2.13 SIW Z zapis„dokument tożsamości". Cz. III pkt 2.24 ppkt 2) SIW Z - Zamawiający zgodnie z literą c) odpowiedzi na odwołanie określił ilość wezwań kontrolnych i czas dojazdu grupy interwencyjnej, powyższe wynika z przepisów, normy obronnej NO-04-A004-0:2016. Zamawiający nie uwzględni żądania zmiany zapisów poprzez ograniczenie kontroli do maksimum jednej w miesiącu z uwagi na to, że zapis taki byłby niezgodny z treścią ww. dokumentów, które określają minimalną a nie maksymalną liczbę kontroli. Zamawiający nie posiada wiedzy kiedy może wystąpić zagrożenie. Gdyby stan zagrożenia był znany z wyprzedzeniem, nie występowałby problem z czasem dojazdu Gl, gdyż byłaby wzywana ze znanym wyprzedzeniem. W wyroku 29.01.2014 r., KIO 69/14, KIO odnosząc się do ograniczenia zasady swobody umów oraz wysokości kar umownych w umowie w sprawie zamówienia publicznego uznała, że zasada równości stron stosunku zobowiązaniowego podlega modyfikacji i specyficznemu ograniczeniu zasady swobody umów, a pewna nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika wprost z przepisów ustawy zawierającej instrumenty prawne zastrzeżone wyłącznie na korzyść zamawiającego. Zamawiający działa w interesie publicznym, w celu zaspokojenia potrzeb publicznych i ryzyko niepowodzenia zamierzonego celu prowadzi do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Zatem, ryzyko zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy (wyrok z 30.06.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1189/10). Odnośnie § 5 ust 3 pkt 1 wzoru umowy dla cz. 5, 6, 7, 8: Czas dojazdu Grupy interwencyjnej (10 min) wynika z przywołanych wyżej przepisów wewnętrznych. Argumentacja Odwołującego wskazuje jedynie brak możliwości właściwego zorganizowania działań Gl. W ramach jednego z zadań realizowanych aktualnie z udziałem Konsorcjum Odwołującego, jak i w przypadku jednego z ogłoszonych zadań, w sytuacji braku możliwości dotrzymania określonego przepisami terminu dojazdu Gl, Zamawiający zrezygnował z tej formy ochrony na rzecz dodatkowego pracownika (1). W przypadku wymienionych przez Odwołującego zadań stanowiących przedmiot postępowania, większość z nich nie zawiera w składzie osób zapewniających zmianowość (5, 8, 9) a dla zadań 6 i 7 - jednego pracownika w takim charakterze, co wyklucza możliwość przyjęcia rozwiązania proponowanego przez Odwołującego z wariantem tzw. „zmiany odpoczywającej". Zamawiający jednocześnie wskazał, iż zgodnie z orzecznictwem KIO (02.09.2015 r., sygn. akt: KIO 1806/15) Izba nie może oceniać ewentualnego naruszenia przepisów Kodeksu cywilnego przez naruszenie zasad współżycia społecznego przy ustalaniu wysokości kar umownych. Wysokość kar umownych, w przypadku ich naliczenia, będzie mógł miarkować właściwy sąd powszechny i Izba nie jest upoważniona do ingerowania w kompetencje sądu. Niewątpliwie kary umowne są narzędziem wykorzystywanym przez Zamawiającego do mobilizowania wykonawcy do prawidłowego wykonywania umowy, a kary umowne w skarżonym projekcie umowy dostosował Zamawiający do zagrożeń, które mogą wystąpić po naruszeniu przez wykonawcę obowiązków umownych. Na tym etapie - przed przystąpieniem do realizacji umowy i wystąpieniem przesłanki do naliczenia kar umownych - nie można ocenić, czy ewentualna kara umowna będzie nadmierna, wygórowana i nieadekwatna do rzeczywistej szkody (którą Odwołujący zdaje się bagatelizować). Po drugie, w określeniu kar umownych, nawet na wysokim poziomie, nie można się dopatrzeć naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji - kary umowne są określone jednakowo dla wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu. Izba nie ma kompetencji, aby oceniać, że doszło do „rażącego uprzywilejowania pozycji Zamawiającego” Zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jego organizatorem, gospodarzem”, jego pozycja z natury jest uprzywilejowana, a umowa o wykonanie zamówienia publicznego ma charakter adhezyjny. Nawet, gdyby uprzywilejowanie Zamawiającego było „rażące”, to w przepisach Prawa zamówień publicznych, których ewentualne naruszenie Izba bada, trudno dopatrzeć się podstawy do oceny stopnia uprzywilejowania Zamawiającego. Reasumując dodał, iż Odwołujący dysponował wystarczająco dużą ilością czasu na zadanie pytań w wątpliwych dla niego kwestiach po otrzymaniu SIW Z. W przeciwieństwie do pozostałych wykonawców zaproszonych do złożenia ofert, Odwołujący nie złożył do Zamawiającego ani jednego pytania. Jest to argument potwierdzający działanie Odwołującego w kierunku przewlekania procedury przetargowej. Równocześnie w ocenie Zamawiającego Odwołujący nie wykazał naruszenia zarzucanych w odwołaniu przepisów. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówieniu. Skład orzekający Izby zaliczył w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania w zakresie: zaproszenia do składnia ofert dla cz. 5, 6, 7, 8 i 9 skierowanego do Odwołującego wraz z załączonymi postanowieniami SIWZ w tym wzorami umów dla poszczególnych części oraz odpowiedziami na pytania (pismo z 28.12.2018 r.) Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Odwołującego: 1) notę obciążeniową z 06.12.2018 r.; 2) pismo Zamawiającego z 15.05.2018 r. wraz z protokołem kontroli z 30.04.2018 r.; 3) wyciąg z SIWZ 23 Bazy Lotnictwa Taktycznego w przetargu o nr ZP/20/2018. Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego załączone do odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego: 1) umowę aktualnie realizowana z Odwołującym; 2) wyciąg z normy obronnej NO-04-A004-9 2016; 3) dwa pisma z 28.01.2019 r. w sprawie modyfikacji SIW Z (dotyczy Rozdz. III pkt 2.13 i pkt 2.24 ppkt 2 SIW Z, jak i § 5 ust. 3 pkt 3 wzorów umów). Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę, czyli uwzględnił w toku także odwołanie, odpowiedź na odwołanie zawierające uwzględnienie w części, a nadto stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: a) art. 3531 Kc oraz art. 484 § 2, art 5 Kc w zw. z art. 7 ust. 1, art. 14 oraz art. 139 Pzp poprzez wykorzystanie pozycji dominującej Zamawiającego i uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy, polegające na nałożeniu w SIWZ rażąco wygórowanych i nieadekwatnych kar umownych na wykonawcę; b) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 5 Kc. w zw. z art. 14 Pzp oraz art. 139 Pzp poprzez opisanie kar umownych w sposób niejednoznaczny i niedookreślony; c) art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w z w. z art. 353 (1) Kc poprzez ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i równowagę stron i prowadzący do nadużycia własnego prawa podmiotowego; d) art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 7 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści wniesionego odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie /uwzględnienia w części/, jak i dokonanej przez Zamawiającego zmiany postanowień SIW Z z 28.01.2019 r. Nadto, Izba wskazuje w szczególności na przytoczone w odwołaniu oraz odpowiedzi na odwołanie postanowienia wzoru umowy oraz Opisu Przedmiotu Zamówienia z cz. III (Rozdz. III) SIW Z§- 16 ust 6, § 16 ust 7, § 16 ust 10 oraz § 5 ust 3 pkt 1 wzorów umowy cz. 5, 6, 7 i 8. Izba odniesie się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywania kolejnych zarzutów. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Zamawiający dokonał uwzględnienia częściowego zarzutów zawartych w odwołaniu w zakresie zarzutu dotyczącego Cz. (Rozdz.) III pkt 2.13 SIW Z i w tym zakresie zmienił zapis SIW Z, poprzez wykreślenie z Cz. (Rozdz.) III pkt 2.13 SIW Z:„oraz dokument tożsamości". Dokonane uwzględnienie stało się dla Zamawiającego wiążące, Izba umorzyła postępowania w tym zakresie, jak w sentencji. Zgodnie z art. 186 ust. 4a Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów w części, gdy po jego stronie do postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów, Izba rozpoznaje odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. Jednocześnie, Zamawiający dokonał również zmiany postanowień SIW Z wCz. III pkt 2.24 ppkt 2 SIW Z (Rozdz. III pkt 2.24 ppkt 2 SIW Z) - poprzez wykreślenie zapisu „minimum dwa razy w miesiącu...” na zapis - „minimum jeden raz w miesiącu...”. Podczas rozprawy Odwołujący oświadczył: „W tym miejscu, z uwagi na wątpliwości Zamawiającego co do odwołania i tego, czy Odwołujący oczekiwał maksymalnie 1 kontroli w kontekście dokonanej przez Zamawiającego zmiany Odwołujący wyjaśnia, że dokonana przez Zamawiającego zmiana jest zgodna z jego interesem i w tym zakresie nie podtrzymuje pierwotnego żądania wynikającego z zarzutu.”. Izba w konsekwencji uznała, że Odwołujący po zmianie postanowień SIW Z wycofał zarzut dotyczący -Cz. III pkt 2.24 ppkt 2 SIW Z (Rozdz. III pkt 2.24 ppkt 2 SIW Z), jak i § 5 ust. 3 pkt 3 wzorów umów. Skutkowało to umorzeniem postępowania przez Izbę w tym zakresie, jak w sentencji. Odnosząc się do pozostałych szczegółowych zarzutów i zakwestionowanych postanowień wzoru umowy w pierwszej kolejności należy stwierdzić, że: „(….) Kara umowna może zostać zastrzeżona - z przedmiotowego punktu widzenia - na wypadek wystąpienia jednej z trzech grup zdarzeń: a) niewykonania zobowiązania, b) nienależytego wykonania zobowiązania w ogólności, c) konkretnych uchybień w zakresie sposobu wykonania zobowiązania (np. co do jakości). Przy czym w jednej umowie można przewidzieć odrębną karę za niewykonanie, a odrębną za nienależyte wykonanie zobowiązania (por. T. Wiśniewski (w:) Komentarz..., s. 543; wyr. SN z dnia 17 grudnia 2008 roku, I CSK 240/08, LEX nr 484667). Granice dopuszczalnego kształtowania obowiązku zapłaty kary umownej wyznaczają - poza art. 483 kc także przepisy o charakterze imperatywnym. Ocena skuteczności postanowienia umownego kreującego obowiązek zapłaty kary umownej podlega zatem kontroli w kontekście ograniczeń swobody umów (art. 353 1 kc), obejścia prawa, jak też ewentualnej sprzeczności z zasadami współżycia społecznego (art. 58 § 1 i 2 kc) - wyrok SN z dnia 11 stycznia 2008 r., V CSK 362/07, LEX nr 515710; zob. także P. D. (w:) (...)..., s. 958).(…)”/za wyrokiem Sądu Okręgowego w Łodzi z 18.05.2017 r., sygn. akt: X GC 56/14/. Jednocześnie: „Stosując instytucję miarkowania, sąd powinien mieć na względzie podstawowe funkcje kary umownej, jakimi są funkcja stymulująca wykonanie zobowiązania, funkcja represyjna w postaci sankcji za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy oraz funkcja kompensacyjna, polegająca na naprawieniu szkody, jeśli wierzyciel ją poniósł, bez konieczności precyzyjnego wyliczania jej wysokości, co znakomicie ułatwia realizację dochodzonego uprawnienia. Dlatego postuluje się ostrożne i powściągliwe stosowanie prawa redukcji, pamiętając, że miarkowanie osłabia skutek stymulacyjno-represyjny oraz kompensacyjny kary umownej, a nadto redukcja stanowi modyfikację treści zobowiązania określonego w umowie (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi, I ACa 1107/12, Lex nr 1311974).” /za wyrokiem Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 18.02. 2014 r., sygn. akt: III Ca 1512/13/. Nadto: „(...) Podstawowym kryterium stwierdzenia rażącego wygórowania kary umownej jest uwzględnianie jej stosunku do szkody powstałej po stronie wierzyciela wskutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Szkodę tę należy rozumieć szeroko jako całość uszczerbków majątkowych i niemajątkowych poniesionych przez wierzyciela (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z 13.2.2014 r., V CSK 45/13 , MoP 2014, Nr 19). Przyjęcie rażącego wygórowania kary umownej może być uzasadnione również, jeżeli dłużnik wykazał, że wierzyciel nie poniósł szkody albo poniósł szkodę w niewielkim rozmiarze (por. wyr. SN z 11.12.2008 r., II CSK 364/08 , z 15.3.2012 r.), lub w porównaniu z odszkodowaniem na zasadach ogólnych (por. wyr. SN z 11.10.2007 r., IV CSK 181/07 , OSNC 2008, Nr 2, poz. 48), w porównaniu z wartością całego zobowiązania głównego (por. wyr. SN z 19.4.2006 r., V CSK 34/06 ), lub z wartością spełnionego z opóźnieniem świadczenia (por. wyr. SN z 20.5.1980 r., I CR 229/80 ). W przypadkach, w których dłużnik za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania ponosi odpowiedzialność na zasadzie winy, kryterium, do którego sąd może się w określonym wypadku odwołać przy dokonywaniu miarkowania, jest niski stopień winy dłużnika. Wierzyciel nie powinien bowiem mieć możliwości dochodzenia kary umownej w pełnej wysokości niezależnie od stopnia naruszenia przez dłużnika stosunku zobowiązaniowego (por. wyr. SN z 22.1.2015 r., I CSK 690/13 ) . W doktrynie wskazuje się, że przy ocenie potencjalnego wygórowania kary umownej należy brać pod uwagę także takie elementy jak zakres i czas trwania naruszenia przez dłużnika powinności kontraktowych, a także wagę naruszonych postanowień kontraktowych z punktu widzenia interesów wierzyciela, a także zagrożenie dalszymi naruszeniami powinności kontraktowych w przyszłości (por. P. Drapała, [w:] System PrPryw, t. 5, 2013, s. 1164). W każdym razie sąd, stosując miarkowanie, powinien mieć na względzie podstawowe funkcje kary umownej, jakimi są funkcja stymulująca wykonanie zobowiązania, funkcja represyjna w postaci sankcji za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy, lecz przede wszystkim funkcja kompensacyjna, gdyż przepisy art. 483 i 484 k.c. ujmują zastrzeżoną przez strony karę umowną jako surogat odszkodowania należnego z tytułu odpowiedzialności kontraktowej (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z 13.2.2014 r., V CSK 45/13 , MoP 2014, Nr 19, wyr. SA w Gdańsku z 21.5.2013 r., V ACA 229/13, Legalis; wyr. SA w Łodzi z 7.2.2013 r., I ACA 1107/12)”. /za wyrokiem Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 15.11.2015 r., sygn. akt: XIII Ga 577/15/ Konieczne jest wskazanie także, że: „(…) Kara umowna jest (….) dodatkowym zastrzeżeniem umownym, wprowadzanym do umowy w ramach swobody kontraktowania, mającym na celu wzmocnienie skuteczności więzi powstałej między stronami w wyniku zawartej przez nie umowy i służy realnemu wykonaniu zobowiązań. Skłania ona tym samym stronę zobowiązaną, może nawet silniej niż jakiekolwiek inne środki, do ścisłego wypełnienia zobowiązania. Dłużnik, godząc się na karę umowną, bierze tym samym na siebie gwarancję jego wykonania. Treścią zastrzeżenia kary umownej jest zobowiązanie się dłużnika do zapłaty wierzycielowi określonej kwoty pieniężnej w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Zapłata kary umownej stanowi niejako automatyczną sankcję przysługującą wierzycielowi w stosunku do dłużnika w wypadku niewykonania przez niego lub nienależytego wykonania zobowiązania z przyczyn, za które dłużnik odpowiada. (Z. Gawlik Kodeks cywilny komentarz Tom III zobowiązania - część szczególna. pod red. A Kidyba, Lex, 2014 ). Kara umowna, wbrew swej nazwie, nie jest karą w ścisłym tego słowa znaczeniu, lecz sankcją cywilnoprawną na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (por. T. Wiśniewski (w:) Komentarz..., s. 543). Dlatego mówi się o funkcji represyjnej kary umownej, która szczególnie widoczna jest wówczas, gdy strony już przy zawieraniu umowy przewidują karę umowną przewyższającą wysokość potencjalnej szkody oraz gdy strony ustalają karę umowną w wysokości odpowiadającej potencjalnej szkodzie, lecz na skutek naruszenia zobowiązania do szkody nie dochodzi lub dochodzi, lecz w o wiele mniejszym zakresie niż wysokość zastrzeżonej kary umownej (por. P. Drapała (w:) System Prawa Prywatnego. Prawo zobowiązań - część ogólna, t. 5, pod red. E. Łętowskiej, Warszawa 2006, s. 958). Element represji wyraża się również w uniezależnieniu prawa do domagania się należności z tytułu kary umownej od wielkości szkody (art. 484 § 1 zd. 1 kc - wyr. SN z dnia 17 czerwca 2003 roku, III CKN 122/01, LEX nr 141400). Najistotniejszą funkcję, jaką pełni kara umowna, jest jednak funkcja kompensacyjna. Kara umowna jest surogatem odszkodowania za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania niepieniężnego (wyr. SA w Białymstoku z dnia 28 lipca 2005 roku, I ACa 368/05, OSAB 2005, nr 3, poz. 3). Ma na celu naprawienie szkody poniesionej przez wierzyciela na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (wyr. SN z dnia 17 czerwca 2003 roku, III CKN 122/01, LEX nr 141400).” /za wyrokiem Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 18.05.2017 r., sygn. akt: X GC 56/14/. Ważna jest także funkcja stymulacyjna kary umownej, bowiem zastrzeżenie kary umownej ma mobilizować dłużnika do prawidłowego wykonania zobowiązania (zob. P. Drapała (w:) System..., s. 957) oraz zwiększać realność wykonania zobowiązania oraz ułatwienie naprawienia szkody (por. T. Wiśniewski (w:) Komentarz..., s. 544; A. Rembieliński (w:) Kodeks..., s. 478). Funkcja symplifikacyjna kary umownej wiąże się z kolei z ułatwieniem dla wierzyciela w dochodzeniu kary umownej w procesie. Wierzyciel bowiem nie ma obowiązku wykazania ani faktu powstania szkody, ani jej wysokości. Zobligowany jest jedynie udowodnić, że kara umowna została skutecznie zastrzeżona oraz że doszło do nienależytego wykonania lub niewykonania zobowiązania (zob. P. Drapała (w:) System..., s. 957). Odnosząc się do zakwestionowanego - § 16 ust 6 wzoru umowy cz. 5, 6, 7 i 8, Izba oddaliła w/w zarzut, w kontekście przywołanych przez Odwołującego w odwołaniu przepisów. W tym wypadku, Odwołujący kwestionował jedynie w odwołaniu de facto wysokość kary umownej oraz kwestie niejednoznacznego określenia wyznaczonego miejsca przeznaczonego do palenia tytoniu. Podczas rozprawy Odwołujący w zakresie wyznaczonego miejsca przeznaczonego do palenia tytoniu - nie zaprzeczał, że takie miejsce jest w sposób nie budzący wątpliwości wydzielone i oznaczone. Nadto, przyznał, że jest mu one znane, z racji realizacji dotychczas i nadal analogicznego zamówienia na rzecz Zamawiającego (przez ostatnie 5 lat). Podczas rozprawy, Odwołujący zmodyfikował zarzut w tym zakresie, odnosząc go do m.in. kwestii tego, że jest to jedynie jedna strefa na znaczny obszar objęty ochroną. Kwestie te (wynikające z modyfikacji zarzutu) z uwagi na art. 192 ust. 7 Pzp i nowy zarzut - nie były objęte rozpoznaniem. Odnośnie zaś wysokości kary umownej. Zamawiający przedstawił w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie kontekst dokonania takiego zastrzeżenia powołując się na przepisy powszechnie obowiązujące (ius cogens), tj. ustawę o ochronie zdrowia przed następstwami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych z 9 listopada 1995 r. (Dz.U z 1996 r. nr 10, poz. 55 ze zm.), zwaną potocznie: „ustawą antynikotynową” (palenie wyrobów tytoniowych w miejscach niedozwolonych stanowi wykroczenie – art. 13 ust. 2 – zagrożone grzywną w wysokości 500 zł), przepisy przeciwpożarowe w kontekście znajdującego się na jego terenie magazynu z bronią, jak też ochroną prawa osób niepalących do życia w środowisku wolnym od dymu tytoniowego, czy też generalnie zapewnieniem przestrzegania przepisów ustawy o ochronie zdrowia przed następstwami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych. Jednocześnie, Odwołujący de facto przedstawił argumenty za zanegowaniem takiego zastrzeżenia generalnie (tylko jeden magazyn z materiałami niebezpiecznymi, uciążliwość dla pracownika ochrony z uwagi na długotrwałość zmiany), choć w odwołaniu zaskarżył jedynie samą wysokość kary. Powyższe nowe okoliczności stanowiły de facto zmianę zarzutu i z uwagi na art. 192 ust. 7 Pzp i nowy zarzut - nie były objęte rozpoznaniem. Izba uznała, w kontekście przedstawionej argumentacji, że obniżenie wysokości kary umownej z 500 zł na 50 zł osłabiłoby niewątpliwie skutek stymulacyjno - represyjny, ale również kompensacyjny kary umownej. Nadto, Izba podkreśla korelacje wysokości kary do kary grzywny z art. 13 ust. 2 przytoczonej powyżej ustawy. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnosząc się do zakwestionowanego - § 16 ust 7 wzoru umowy cz. 5, 6, 7 i 8 wzoru umowy, Izba oddaliła w/w zarzut, w kontekście przywołanych przez Odwołującego w odwołaniu przepisów. W tym wypadku Odwołujący kwestionował jedynie w odwołaniu de facto wysokość kary umownej oraz niejednoznaczność kryteriów jej nałożenia z uwagi na niejednoznaczność odesłania zawartego w pkt 2.10 SIWZ. W zakresie braków w wyposażeniu. Kwestia ta jest uregulowana nie tylko w pkt 2.10 SIW Z, ale w odniesieniu do poszczególnych osób przypisuje dane środki ochrony od pkt 2.10.1 do 2.10.5 SIW Z. W pkt zaś 2.10.6 do 2.10.9 SIW Z Zamawiający określił wymagania względem konkretnego sprzętu. Odwołujący kwestionował celowość zastrzeżenia w kontekście także innych postanowień Opisu Przedmiotu Zamówienia, które nie zostały objęte zarzutem (m.in. kwestionował uprawnienia Zamawiającego do podważania sprawności wyposażenia, konieczność posiadania całego wyposażenia /nadmiar/ przez poszczególnego pracownika ochrony, choć z odwołania wynika, że kwestionował, to że nie wie za brak jakiego konkretnego wyposażenia będzie nakładana kara). Jednocześnie, Odwołujący podnosił kwestie naliczania w przeszłości kary umownej za braki w wyposażeniu, które nie były wprost wskazane w SIW Z. Powyższe kwestie nie były objęte zarzutem i z uwagi na art. 192 ust. 7 Pzp- nie były objęte rozpoznaniem. W ocenie Izby, wskazane powyżej postanowienia SIW Z określają konkretnie jakim indywidulanym wyposażeniem powinien dysponować tak: dowódca ochrony (pkt. 2.10.1 SIWZ), pracownik ochrony na posterunku stałym/ ruchomym, pracownik ochrony zapewniający zmianowość na posterunkach (pkt 2.10.2 SIW Z), pracownik ochrony – obsługi Biura Przepustek, Pracownik ochrony – Portier (pkt 2.10.3 SIW Z), pracownik ochrony – skład Grupy Interwencyjnej Wykonawcy (pkt 10.2.4 SIW Z), pracownik ochrony – Dozorcy (pkt 2.10.5 SIW Z). Jednocześnie, w każdym z przytoczonych pkt znajduje się zastrzeżenie, uwaga, jaki konkretny element wyposażenia /środków przymusu i wyposażenia/ przechowywany jest w pomieszczeniach ochrony SUFO (Dowódcy ochrony SUFO)i wydawany w sytuacjach określonych w „Planie ochrony” i „Instrukcji ochrony”. Odnośnie zaś wysokości kary umownej. Izba uznała, że kompletność wyposażenia w kontekście określonych wprost postanowień SIW Z wskazanych powyżej jest nie tylkow interesie Zamawiającego, ale również poszczególnych pracowników ochrony. Kwestia zaś potencjalnej szkody jest niewymierna z uwagi na to, że może to być utrata życia lub zdrowia i to tak pracownika Zamawiającego, jak i pracownika ochrony. Jednocześnie to, że dotychczas nie zaistniała okoliczność bezpośredniego zagrożenia życia, nie oznacza, iż taka sytuacja może nie mieć miejsca. Izba uznała, w kontekście przedstawionej argumentacji, że obniżenie wysokości kary umownej z 500 zł na 50 zł osłabiłoby niewątpliwie skutek stymulacyjno - represyjny, ale również kompensacyjny kary umownej. Nadto, niewymierność ewentualnej szkody także czyni wysokość kary jako nie kwalifikującą się do obniżenia. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnosząc się do zakwestionowanego - § 16 ust 10 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 wzoru umowy cz. 5, 6, 7 i 8 wzoru umowy, Izba oddaliła w/w zarzuty, w kontekście przywołanych przez Odwołującego w odwołaniu przepisów. W zakresie pierwszego z nich – Odwołujący podważał zapis w tzw. „nawiasie” oraz wnosił o liczenie kary za każde rozpoczęte 5 minut spóźnienia działania Grupy Interwencyjnej (dotyczyło dojazdu kontrolnego). Względem następnego – wnosił o wydłużenie czasookresu do 15 minut (w sytuacji dojazdy alarmowego). Odnośnie zapisu w tzw. „nawiasie” (działania Grupy Interwencyjnej w niniejszym składzie osobowym), stanowisko Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie (że ma to na celu unikniecie przybycia patrolu w składzie jednoosobowym, powołanie się na § 1 pkt 3 definicji z Rozporządzenia z MSW IA) jest wyczerpujące, wiarygodne i uzasadnione. Odwołujący de facto na rozprawie w tym kontekście i dalszym negował celowość w ogóle przyjazdu Grupy Interwencyjnej, wskazywał m.in. na brak możliwości samodzielnego wkroczenia na teren Zamawiającego. Izba ponownie podkreśla, że Odwołujący na rozprawie modyfikował zarzut, gdyż celowość przyjazdu Grupy Interwencyjnej nie była podważana w odwołaniu. Ma więc tutaj zastosowanie art. 192 ust. 7 Pzp. Względem, zaś sposobu naliczania za każde rozpoczęte 5 minut, Odwołujący zmodyfikował zarzut na rozprawie wnosząc nie o jego generalne przedłużenie, ale zrelatywizowanie w zależności od danych budynków objętych ochronom. Powyższego również nie było w odwołaniu. Jednocześnie, Izba podkreśla, że zakwestionowane warunki umowy na poszczególne części i sposób naliczania kary umownej należy rozpatrywać w kontekście przyjęcia takich, a nie innych warunków umowy przez Odwołującego lub innych Wykonawców i ryzyka z tym związanego dla Wykonawcy. Jeżeli bowiem Wykonawca jest zainteresowany złożeniem oferty w takim postępowaniu, jak przedmiotowe, to winien wycenić ryzyka związane z takim a nie innym wymogiem umowy w ramach zaoferowanej ceny, za które zapłaci Zamawiający. Nadto, Izba podkreśla, że kwestie trudności w dojeździe w oczekiwanym terminie 10 minut nie były podnoszone w kontekście generalnym braku możliwości wykonania usługi dojazdu w tym czasookresie, lecz trudności z tym związanych. Trzeba jednak zauważyć, że bez względu na to czy taki przyjazd ma charakter kontrolny (do czego uprawnia dyrektywa obronna), czy też alarmowy (bez znaczenia, że dotychczas nie zaistniał) stanowi on element standardowego zakresu tego rodzaju, jak w tym przypadku usług. Zamawiający zaś, ze względu na rodzaj prowadzonej aktywności, ma prawo wymagać określonych standardów, nawet ponad normę i to bez znaczenia, czy ochronie podlegają budynki „stricte” wojskowe, czy administracyjne. W tych drugich bowiem także mogą znajdować się dokumenty o charakterze newralgicznym. Kwestia więc, że norma obronna określa czas dojazdu na 10 minut, nie jest kluczowa, gdyż Zamawiający mógł wychodząc z jej postanowień rozszerzyć ten wymóg także na Grupy Interwencyjne, które świadczyłyby dojazd na obiekty chronione przez pracowników ochrony, a nie tylko tam gdzie taka ochrona ma charakter „automatyczny”. Izba podkreśla, że owe problemy z dojazdem nie zostały poparte żadnym dowodem unaoczniającym takie problemy komunikacyjne (czy mają charakter stały, okresowy), czy też chociażby mapę z czasem dojazdu z punktu monitorowania (Izba za taki nie uznała przedstawioną notę księgową). Konieczne jest również zwrócenie uwagi, że czas dojazdu jest uzależniony od umiejscowienia punktu monitorowania. Odwołujący nawet nie podał oddalenia swojego punktu od terenu objętego zamówieniem (poszczególnymi częściami), oraz czy ma takich punktów więcej niż jeden. Nadto, nie wskazał, czy są jakieś przeciwskazania co do dostosowania (jego oddalenia) takich punktów lub punktu do potrzeb Zamawiającego. Ewentualna szkoda Zamawiającego, jak było to już podnoszone może odnosić się nie tylko do uszczerbku w majątku, czy też zagrożeniu w życiu lub zdrowi, lecz niebezpieczeństwie utraty newralgicznych dokumentów. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Stosownie do art. 192 ust. 1 Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1 i 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia postępowania odwoławczego oraz kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ………………………………… Członkowie: ………………………………… ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2382/20 POSTANOWIENIE z dnia 28 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 28 września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu21 września 2020 r. przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Grupa G. - Audyt Sp. z o.o. Sp.k. - Lider konsorcjum;2) KPW Audytor Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi przy ulicy Tymienieckiego 25C/410 - Członek konsorcjum; 3) POL-TAX 2 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Bora Komorowskiego 56C lok. 91 - Członek konsorcjum: z siedziba dla lidera konsorcjum: z siedzibą w Katowicach przy ulicy Matejki Jana 4w postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie - Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej, ul. Grzybowska 80/82, 00844 Warszawa postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum Firm: 1) Grupa G. - Audyt Sp. z o.o. Sp.k. - Lider konsorcjum; 2) KPW Audytor Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi przy ulicy Tymienieckiego 25C/410 - Członek konsorcjum; 3) POL-TAX 2 Sp. z o.o.z siedzibą w Warszawie przy ul. Bora Komorowskiego 56C lok. 91 - Członek konsorcjum: z siedziba dla lidera konsorcjum:z siedzibą w Katowicach przy ulicy Matejki Jana 4 kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 2382/20 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone trybie przetargu nieograniczonego na: „Przeprowadzenie badania sprawozdania finansowego za rok 2020 i 2021 Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie”, Oznaczenie sprawy: KZGW/KGF/114/2020 zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanymw ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 559701-N- 2020, data zamieszczenia 15.07.2020 r. przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie - Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej, ul. Grzybowska 80/82, 00-844 Warszawa zwane dalej: „Zamawiającym”. W dniu 15.09.2020 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejsze: Instytut Studiów Podatkowych M. i Wspólnicy – Audyt Sp. z o.o., ul. Kaleńska 8, 04-367 Warszawa zwane dalej: „Instytut Studiów Podatkowych M. i Wspólnicy – Audyt Sp. z o.o.”. Druga pozycję w rankingu ofert zajęło: Konsorcjum Firm: 1) Grupa G. Audyt Sp. z o.o. Sp.k. - Lider konsorcjum; 2) KPW Audytor Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi przy ulicy Tymienieckiego 25C/410 - Członek konsorcjum; 3) POL-TAX 2 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Bora Komorowskiego 56C lok. 91 - Członek konsorcjum: z siedziba dla lidera konsorcjum: z siedzibą w Katowicach przy ulicy Matejki Jana 4zwana dalej: „Konsorcjum Grupa G.” albo „Odwołującym”. W dniu 21.09.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Konsorcjum Grupa G. wniosła odwołanie na w/w czynność z 15.09.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 21.09.2020 r. (e-mailem). Odwołanie zostało podpisane przez osobę umocowaną na podstawie ciągu pełnomocnictw załączonych do odwołania, a udzielonych przez pozostałych członków konsorcjum zgodnie z zasadami reprezentacji wynikającymi z dokumentów rejestrowych. Wniósł odwołanie od naruszenia: (1) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Instytut Studiów Podatkowych M. i Wspólnicy - Audyt Sp. z o.o. w Warszawie wbrew kryteriom oceny ofert określonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. na skutek przyznania wybranemu wykonawcy punktów za spełnienie kryterium „Dodatkowych osób skierowanych do realizacji zamówienia", pomimo że wykonawca ten nie zadeklarował zobowiązania do spełnienia tego kryterium, (2) art. 26 ust. 3 Pzp - poprzez zaniechanie Wykonawcy do uzupełnienia lub poprawienia wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług wraz z informacjami na temat ich doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego (wg wzoru stanowiącego Zał. Nr 5 do SIW Z), pomimo że wykaz złożony przez Wykonawcę w trybie art. 26 ust. 1 nie potwierdza okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, jest niekompletny lub zawiera błędy; a w przypadku niedokonania przez Wykonawcę skutecznego uzupełnienia lub poprawienia tego wykazu - naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy z postępowania, z uwagi na fakt, że nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia zawodowego. Wnosił o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności badania i oceny ofert, a także powtórzenia czynności badania i oceny ofert i powtórzenia wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu - przy uwzględnieniu wniosków płynących z rozstrzygnięcia niniejszego odwołania. Zamawiający w dniu 22.09.2020 r. (droga elektroniczną) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia do dnia 25.09. 2020 r. (włącznie) nie miało miejsca. W dniu 22.09.2020 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której stwierdził, że uwzględnia w całości zarzuty zawarte w odwołaniu oraz wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego. Jednocześnie Zamawiający poinformował, iż uwzględniając ww. odwołanie dokonuje unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnia czynności badania i oceny ofert, a także dokona powtórzenia czynności badania i oceny ofert i powtórzy wybór oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Stwierdził dodatkowo, iż zgodnie z treścią art. 186 ust. 2 Pzp, w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie Wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym, po stronie Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem. Zamawiający poinformował o wpłynięciu odwołania oraz o jego uwzględnieniu w całości pozostałych wykonawców, uczestniczących w niniejszym postępowaniu, dnia 22.09.2020 r. Zamawiający poinformował, iż uwzględniając ww. odwołanie dokona unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważni czynność badania i oceny ofert, a także dokona powtórzenia czynności badania i oceny ofert i powtórzy wybór oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Odpowiedź na odwołanie została podpisana przez p.o. Dyrektora Departamentu Zamówień Publicznych. Izba, biorąc pod uwagę dokonane uwzględnienie, uznała, że mamy do czynienia z uwzględnieniem w całości odwołania, oraz brak zgłoszonych przystąpień po stronie Zamawiającego, uznała, że istniała podstawa do przyjęcia, iż postępowanie odwoławcze – stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 2 Pzp - należało umorzyć. Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca, Izba – działając na podstawie art. 186 ust. 2 oraz art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp – umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 2382/20 na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, iż z mocy art. 186 ust. 6 pkt 1 Pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując dokonanie zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Zgodnie z § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1092 i poz. 1992) - postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym. W oparciu o § 32 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań, ogłoszenie postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu niejawnym następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń w siedzibie Krajowej Izby Odwoławczej, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych. Odpis postanowienia przesyła się stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 359/19 WYROK z dnia 18.03.2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kawa Ernest Klauziński Marek Koleśnikow Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 marca 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28.02.2019 r. przez wykonawcę ATENDE S.A., Plac Konesera 10a, 03-736 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez PGNiG Obrót Detaliczny Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 3, 01-248 Warszawa, przy udziale: A.wykonawcy A2 Customer Care Sp. z o. o., ul. Ostrowskiego 7, 53-328 Wrocław, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B.wykonawcy DXC Technology Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, C.wykonawcy Essembli Sp. z o.o., Aleje Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, D.wykonawcy KBJ S.A., ul. Broniewskiego 3, 01-785 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, E.wykonawcy SAP Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 5, 02-675 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, F.wykonawcy Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka 1.oddala odwołanie 2.kosztami postepowania obciąża odwołującego ATENDE S.A., Plac Konesera 10a, 03-736 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….… Członkowie : …………………….. ……………………… Sygn. akt KIO 359/19 UZASADNIENIE PGNiG Obrót Detaliczny Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 3, 01-248 Warszawa, zwany dalej ”Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa, wdrożenie i serwis Centralnego Systemu Billingowego w PGNiG Obrót Detaliczny sp. z o.o.", znak sprawy: CRZ: ZP/OD/18/0076/OD/HSE. Postępowanie znajduje się na etapie składania ofert. Zamawiający wielokrotnie udzielał w trybie art. 38 Pzp wyjaśnień w odpowiedzi na pytania wykonawców. W związku z udzielonymi w dniu 20 lutego 2019 roku wyjaśnieniami do treści postanowień SIW Z wykonawca ATENDE S.A., Plac Konesera 10a, 03-736 Warszawa, zwany dalej „Odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu dokonanie niezgodnych z przepisami czynności i zaniechań polegających na niezgodnej z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa interpretacji treści SIW Z, w tym w szczególności Wzoru Umowy i Formularza Ofertowego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1.Naruszenie art. 38 ust. 1, 4 i 4a, art. 29 ust. 1 i 2, art. 36 ust. 1 pkt. 3), pkt. 10) i pkt. 12) oraz art. 140 ust. 1 PZP poprzez udzielenie przez Zamawiającego w Wyjaśnieniach odpowiedzi na pytanie wykonawcy, która to odpowiedź w sposób faktyczny nadaje nową interpretację prawną zapisom Wzoru Umowy, stanowi interpretację wewnętrznie sprzeczną z literalną wykładnią tych postanowień, w konsekwencji czego Odwołujący nie ma możliwości przygotowania i złożenia prawidłowej oraz konkurencyjnej oferty, w której zakres świadczeń wymagany zgodnie z Wyjaśnieniami Zamawiającego byłby zgodny z zakresem wskazanym we Wzorze Umowy oraz Formularzu Ofertowym, przez to, że w wyniku dokonanej przez Zamawiającego interpretacji powstały istotne rozbieżności w ustaleniu, od którego momentu należy obliczać uruchomienie Wsparcia Licencji dla poszczególnie udzielanych licencji oraz jak skalkulować Wsparcie Licencji dla Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego.; 2.Naruszenie art. 38 ust. 1, 4 i 4a, art. 29 ust. 1 i 2, art. 36 ust. 1 pkt. 3), pkt. 10) i pkt. 12) oraz art. 140 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 PZP poprzez udzielenie w Wyjaśnieniach odpowiedzi na pytanie wykonawcy w sposób sprzeczny z zasadami przejrzystości, bowiem w wyniku nowej interpretacji postanowień Wzoru Umowy Zamawiający podaje sprzeczne ze sobą i z Formularzem Ofertowym oraz wzajemnie się wykluczające momenty świadczenia Wsparcia Licencji do udostępnianych licencji Oprogramowania, co uniemożliwia Odwołującemu prawidłowe i jednoznaczne skalkulowanie, czy Odwołujący ma udostępnić Zamawiającemu całość licencji jednorazowo, czy też może, co w ocenie Odwołującego jest dopuszczalne na podstawie treści SIW Z, ale nie zostało potwierdzone przez Zamawiającego w Wyjaśnieniach, zakontraktować u producenta określoną ilość licencji, a dostarczać je wraz ze Wsparciem Licencji sukcesywnie, dla poszczególnych Transz Migracji, co w konsekwencji może prowadzić do złożenia oferty niezgodnej z SIW Z i z Wyjaśnieniami Zamawiającego, a następnie odrzucenia takiej oferty i wykluczenia Odwołującego lub innych wykonawców z postępowania; 3.Naruszenie art. 38 ust. 1, 4 i 4a, art. 29 ust. 1 i 2, art. 36 ust. 1 pkt. 3), pkt. 10) i pkt. 12) oraz art. 140 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 PZP poprzez dokonanie w Wyjaśnieniach takiej interpretacji zapisów Wzoru Umowy, który prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w ten sposób, że interpretacja zapisów Wzoru Umowy, prowadząca de facto do zmiany zakresu świadczeń dotyczących Wsparcia Licencji ponad ten wskazany w Umowie wprowadza do postępowania ukryte kryterium podmiotowe, zawężające potencjalny krąg wykonawców, bowiem stawia na uprzywilejowanej pozycji tych wykonawców, którzy są jednocześnie producentami oprogramowania i którzy mogą tak dostosować politykę cenową dla Wsparcia Licencji, aby od momentu pozytywnego Odbioru uruchomienia Środowiska Deweloperskiego do momentu pozytywnego Odbioru Produkcyjnego (po dokonaniu wszystkich Transz Migracji) nie naliczać Zamawiającemu opłat za licencje i Wsparcie Licencji dla wszystkich Punktów Poboru lub naliczać opłaty bardzo niskie, czego nie może dokonać wykonawca będący resellerem oprogramowania producenta - podmiotu trzeciego; przy czym podkreślić należy, że wbrew wytycznym PARP przy wsparciu UE w tzw. Nowym podejściu do zamówień publicznych, taka interpretacja zapisów Wzoru Umowy prowadzi do dyskryminacji przedsiębiorców z sektora MSP, którzy nie mogą wymusić czy narzucić producentom oprogramowania takich warunków polityki cenowej, aby ich oferta mogła być konkurencyjna względem wykonawców - producentów oprogramowania; 4.Naruszenie art. 38 ust. 1, 4 i 4a, art. 29 ust. 1 i 2, art. 36 ust. 1 pkt. 3), pkt. 10) i pkt. 12) oraz art. 140 ust. 1 w związku z art. 106i ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j Dz.U. z 2018 r. poz. 2174 z późn. zm., dalej jako „ustawa o VAT") poprzez zaniechanie dokonania zmian Wzoru Umowy w sytuacji, gdy z Wyjaśnień Zamawiającego wynika, że Wsparcie Licencji ma być świadczone od momentu udostępnienia Oprogramowania Zamawiającemu, a więc, zgodnie z Wyjaśnieniami, najpóźniej ód momentu pozytywnego Odbioru uruchomienia Środowiska Deweloperskiego dla Projektu, podczas gdy w § 19 ust. 3 lit. e) Wzoru Umowy Zamawiający wskazuje, że płatności za licencje (a więc ze Wsparciem Licencji) będą odbywały się w różnych okresach czasu i dopiero po odebraniu Oprogramowania, licencji i Wsparcia Licencji Protokołem Odbioru, co stoi w jawnej sprzeczności z art. 106i ust. 1 ustawy o VAT, zgodnie z którym wykonawca ma obowiązek wystawić fakturę w terminie nie późniejszym niż 15. dnia miesiąca następującego po miesiącu, w którym dokonano dostawy towaru lub wykonano usługę, co z kolei stoi w dalszej sprzeczności z § 19 ust. 10 i ust. 11 Wzoru Umowy, wskazującym, że podstawą wystawienia faktury VAT przez wykonawcę będzie podpisany przez Strony Protokół Odbioru bez zastrzeżeń świadczenia objętego płatnością, a płatność nastąpi w terminie 30 dni od dnia otrzymania przez Zamawiającego prawidłowo wystawionej faktury VAT; 5.Naruszenie art. 38 ust. 1, 4 i 4a, art. 29 ust. 1 i 2, art. 36 ust. 1 pkt. 3), pkt. 10) i pkt. 12) oraz art. 140 ust. 1 oraz art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tj. Dz.U. z 2017 r., poz. 2077 z późn. zm.) poprzez dokonanie w Wyjaśnieniach takiej interpretacji zapisów Wzoru Umowy, który prowadzi do naruszenia zasady celowości oszczędności w wydatkowaniu środków publicznych, albowiem wskazanie przez Zamawiającego w Wyjaśnieniach, aby Wsparcie Licencji było świadczone od momentu udostępnienia Zamawiającemu tych licencji dla całości Systemu, czyli najpóźniej od momentu pozytywnego Odbioru Uruchomienia Środowiska Deweloperskiego dla Projektu powoduje, że Zamawiający będzie musiał zapłacić za Wsparcie dla wszystkich udostępnionych licencji, których faktycznie nie będzie wykorzystywał, a które będą. wykorzystane dopiero w przyszłości, gdyż wbrew postulatom wykonawcy wskazanym w Wyjaśnieniach, Zamawiający nie chce powiązać udostępniania kolejnych transz licencji z efektem wdrożenia; Biorąc pod uwagę powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania w całości; 2)dokonanie zmiany interpretacji przedstawionej przez Zamawiającego w Wyjaśnieniach, a przez to wprowadzenie zmian Wzoru Umowy, Formularza Ofertowego oraz pozostałych elementów SIW Z, jeśli będzie to konieczne, w celu ujednolicenia zmian wynikających z żądania określonego w pkt. X. 5 poniżej; 3)Niezwłoczne przekazanie zmiany takiej interpretacji wykonawcom oraz zamieszczenie jej na stronie internetowej Zamawiającego; 4)Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. 5)nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności zmiany treści Wzoru Umowy i Formularza Ofertowego, w taki sposób, aby: - Dostawy licencji zostały powiązane i uzależnione od efektu wdrożenia, tj. dostawy licencji wraz ze Wsparciem Licencji były realizowane dla każdej Transzy Migracji danych; (zarzut 6) - Naliczenie wynagrodzenia za dostawy Licencji oraz za Wsparcie dla Licencji odbywało się dla każdej dostarczonej transzy licencji zgodnie z art. 106i ustawy o VAT oraz § 19 ust. 10 i ust. 11 Wzoru Umowy; (zarzut 4) - Wykonawca dostarczał Zamawiającemu dany pakiet Oprogramowania i licencji wraz ze Wsparciem Technicznym, transzami, wymaganymi na danym etapie Wdrożenia, płatności za te Licencje będą realizowane zgodnie z zapisami § 19 ust. 3 lit. e), a Wsparcie dla dostarczanych Licencji będzie liczone od momentu udostępnienia tych Licencji przez okres 48 miesięcy dla danej transzy licencji i Wsparcia, co będzie zgodne z literalnymi zapisami § 18 ust. 20 i 21 Wzoru Umowy, praktyką rynkową lub alternatywnie Wykonawca dostarczał Zamawiającemu dany pakiet Oprogramowania i licencji wraz ze Wsparciem, transzami, wymaganymi na danym etapie Wdrożenia, płatności za te Licencje będą realizowane zgodnie z zapisami § 19 ust. 3 lit. e), a Wsparcie dla dostarczanych licencji będzie liczone od momentu udostępnienia tych licencji rozumianych jako moment opisany płatnością określoną w § 19 ust 3 lit. e) pkt i (lub transzy licencji) tj. po pozytywnym Odbiorze uruchomienia Środowiska Deweloperskiego dla Projektu, lub alternatywnie Wykonawca dostarczał Zamawiającemu dany pakiet Oprogramowania i licencji wraz ze Wsparciem, transzami, wymaganymi na danym etapie Wdrożenia, płatności za te licencje będą realizowane zgodnie z zapisami § 19 ust. 3 lit. e), Wsparcie dla dostarczanych licencji będzie liczone od momentu udostępnienia tych licencji na okres 48 miesięcy liczonych od momentu udostępnienia ostatniej transzy licencji opisanych płatnością określoną w § 19 ust. 3 lit e) pkt i (lub transzy licencji), co zostało graficznie przedstawione jako Wariant III na ilustracji poniżej; (zarzut 1, 2, 3, 4) przy czym w ocenie Odwołującego Wariant III opisany w niniejszym punkcie 5 jest najbardziej pożądany w punktu widzenia zgodności z Pzp oraz prawem powszechnie obowiązującym gdyż: a.Uzależnia dostawy Oprogramowania, licencji i Wsparcia Technicznego, a tym samym wydatkowanie środków publicznych od efektów wdrożenia - dostawy odbywają się dla danej transzy pakietu Oprogramowania, licencji i Wsparcia, a nie dla całości jednorazowej dostawy Oprogramowania, licencji i Wsparcia, jak obecnie sugeruje Zamawiający zgodnie z Wyjaśnieniami, przy czym Wsparcie ma być świadczone już od momentu udostępnienia Licencji w Środowisku Deweloperskim, a więc w sytuacji, w której Zamawiający ze znacznej części licencji nie będzie korzystał przez okres wdrożenia (12 miesięcy) oraz okres Migracji pierwszej Transzy (co najmniej kolejne 6 miesięcy), a będzie płacił za to Wsparcie; b.Ogranicza możliwość manipulowania opłatami serwisowymi za Wsparcie w trakcie i po zakończeniu Projektu, zwłaszcza przez tych wykonawców, którzy są producentami Oprogramowania; c.Daje wszystkim wykonawcom (zarówno producentom Oprogramowania jak i resellerom Oprogramowania) jednakowe parametry finansowania Projektu, tj. nie powoduje ujemnego wzrostu cashflow i nie powoduje dodatkowych kosztów dla reselierów tytułem faktycznego kredytowania opłat za Oprogramowanie, licencje i Wsparcie, daje wszystkim wykonawcom takie same warunki dla wyceny Wsparcia na cały okres 48 miesięcy dla wszystkich Transz Migracji, d.Powoduje, że działania wykonawców w związku ofertowaniem, a następnie wykonaniem Projektu są zgodne z zapisami Wzoru Umowy i prawa podatkowego (ustawy o VAT). 6.Niezależnie od wybranej opcji dodatkowo: wykonawca będzie miał możliwość wyspecyfikowania w Protokole Odbioru dla płatności opisanych w § 19 ust. 3 lit e) Wzoru Umowy dany pakiet Oprogramowania, licencji i Wsparcie do nich, a Zamawiający dokona odbioru tego Oprogramowania, Licencji i Wsparcia Technicznego na podstawie § 19 ust. 10, zaś wykonawca po każdym udostępnieniu będzie uprawniony do wystawienia faktury VAT w terminach zgodnych z ustawą o VAT i otrzymania płatności zgodnie z § 19 ust. 10 i 11 Wzoru Umowy. Uzasadniając podniesione zarzuty wskazał, że interpretacja postanowień Wzoru Umowy i Formularza Ofertowego dokonana przez Zamawiającego w Wyjaśnieniach jest sprzeczna z brzmieniem Wzoru Umowy, wymogami Formularza Ofertowego, specyfiką realizowanych dostaw, praktyką rynkową i zawiera wewnętrzne sprzeczności. Zamawiający powołując się na zapisy § 18 ust 20 i 21 Wzoru Umowy wskazał że licencje do Oprogramowania (Standardowego Aplikacyjnego) mają być udzielone z momentem udostępnienia Zamawiającemu tego Oprogramowania. Zamawiający określił jako moment udostępnienia, najpóźniej moment pozytywnego Odbioru uruchomienia Środowiska Deweloperskiego dla Projektu. Wobec tego także Wsparcie Licencji powinno być zapewnione od udostępnienia Oprogramowania, rozumianego jako ten sam moment, na okres 48 miesięcy. Wskazał, że dalej jednak Zamawiający, wbrew własnemu uzasadnieniu wskazuje, że uruchomienie i okres trwania Wsparcia Licencji powinny być liczone tak samo (od tego samego momentu) dla całości licencji Oprogramowania, tj. w zakresie wszystkich Transz Migracji. Wobec tego oczywistym jest wniosek, że inny będzie okres Wsparcia Licencji dla Oprogramowania wymaganego do pierwszej Transzy Migracji, inny zaś do pozostałych Transz i dla każdego z tych pakietów Oprogramowania dla danych Transz termin 48 miesięcy biegnie niezależnie. Jednak w odpowiedzi na drugie pytanie zadane w Wyjaśnieniach, Zamawiający wskazał, że Wsparcie Licencji ma być świadczone od momentu pozytywnego Odbioru Środowiska Deweloperskiego Sytemu, poprzez okres wdrożenia, a więc do momentu Odbioru Produkcyjnego Systemu, a następnie jeszcze, jak stwierdził w ostatnim akapicie Wyjaśnień, dla całości Systemu, tj. w zakresie Oprogramowania dla wszystkich Transz Migracji), liczonych cały czas od momentu udostępnienia Zamawiającemu tego Oprogramowania. Uzasadniając pierwszy z podniesionych zarzutów podał, że po udzieleniu Wyjaśnień przez Zamawiającego powstała rozbieżność, jak należy obliczyć koszt Wsparcia Licencji, jeśli w Formularzu Ofertowym Zamawiający wymaga skalkulowania Wsparcia dla Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego i Dedykowanego przez okres 48 miesięcy od dnia dostarczenia Zamawiającemu licencji, a w Wyjaśnieniach twierdzi, że udostępnienie Oprogramowania, licencji i Wsparcie Licencji powinny być liczone tak samo dla całości licencji Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego, a koszt Wsparcia Licencji ma być przewidziany dla całości Systemu, co nie wynika z żadnego zapisu SIW Z, OPZ lub Wzoru Umowy. W zakresie zarzutu drugiego podał, że wyjaśnienia Zamawiającego skutkują naruszeniem zasady przejrzystości postępowania. W ocenie Odwołującego nie jest bowiem oczywiste, w jaki sposób kalkulować okres Wsparcia: czy dla 48 miesięcy od momentu udostępnienia całości Oprogramowania, licencji i Wsparcia Licencji najpóźniej od momentu pozytywnego Odbioru uruchomienia Środowiska Deweloperskiego dla Systemu, czy jednak możliwe jest dostarczanie licencji w okresie dokonywania Transz Migracji. Zamawiający nie potwierdza, że dostarczanie licencji i Wsparcia Licencji jest możliwe transzami (partiami), ograniczając się jedynie do stwierdzenia, że żadne postanowienie SIW Z o tym nie stanowi (w Wyjaśnieniach Zamawiający odnosi się do trzech transz, dostarczenia licencji, jednak transz powinno być tyle, ile Transz Migracji). Odnosząc się do zarzutu trzeciego podał, że nadinterpretacja zakresu świadczeń w odniesieniu do całości licencji i Wsparcia Licencji dokonana przez Zamawiającego prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Preferuje bowiem rozwiązania wyłącznie tych wykonawców, którzy są jednocześnie twórcami Oprogramowania i mogą dowolnie kreować politykę cenową dotyczącą Wsparcia Licencji. W przypadku, w którym Zamawiający zgodnie z Wyjaśnieniami wymaga, aby moment udzielenia licencji i Wsparcia Licencji był liczony tak samo dla całości licencji, wykonawcy będący producentami oprogramowania mogą zrezygnować z pobierania opłat za Wsparcie dla całości licencji aż do momentu podpisania protokołu Odbioru Produkcyjnego Systemu lub skalkulować Wsparcie Licencji po zakończeniu Projektu. Wykonawcy będący producentami oprogramowania mogą uzasadnić niską cenę Wsparcia Licencji polityką dystrybucyjną uznając, że Wsparcie nie jest naliczane Zamawiającemu w okresie, w którym System znajduje się w Środowisku Deweloperskim i uznać, że licencje dla Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego mają charakter licencji deweloperskich, aż do momentu Odbioru Produkcyjnego Systemu, kiedy to licencje nabywają charakter produkcyjny i dopiero za ten okres pobierać opłaty tytułem Wsparcia. Dodatkowo mogą swobodnie sterować terminami płatności zarówno dla licencji jak i okresu Wsparcia. Nie ponoszą przy tym żadnych negatywnych konsekwencji ujemnych przepływów pieniężnych, które wynikają z postanowień § 19 ust. 3 lit e) Wzoru Umowy, bowiem nie muszą kredytować dostaw Oprogramowania, licencji Wsparcia. Podał, że Zamawiający nie bierze pod uwagę, że takie interpretowanie zapisów Wzoru Umowy, jakie wynika z Wyjaśnień pozwala wykonawcy, będącemu producentem oprogramowania na zaniżenie lub zrezygnowanie z kalkulowania Wsparcia Licencji dla całości licencji, ale po zakończeniu Projektu naliczenie bardzo wysokich opłat za Wsparcie Licencji, tj. po okresie wymaganych przez Zamawiającego 48 miesięcy. Zamawiający w żaden sposób nie określił, w jaki sposób oczekuje kształtowania opłat serwisowych Wsparcia dla licencji po okresie 48 miesięcy od ich zakończenia. Takich możliwości, jak opisane powyżej, nie mają i mieć nie będą ci wykonawcy, którzy występują w postępowaniu w charakterze resellerów Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego. Resellerzy Oprogramowania muszą nabyć Oprogramowanie i całość licencji ze Wsparciem od producenta by je móc odsprzedać Zamawiającemu, co jak łatwo zauważyć, powoduje bardzo istotny efekt finansowy w postaci ujemnego przepływu pieniężnego w sytuacji, gdy Zmawiający: 1.nakazuje dostawę licencji w całości (części?) dla Oprogramowania, za które płaci w trzech transzach płatności, 5 % (moment po pozytywnym Odbiorze Uruchomienia Środowiska Deweloperskiego), a następnie 45% i 50%, gdzie ostatnia transza płacona jest praktycznie na koniec Projektu; 2.Wykonawca musi kredytować przez 2/3 czasu trwania Projektu zarówno proces wdrożenia jak i dostawy Oprogramowania, licencji i Wsparcia, z którego Zamawiający nie korzysta; 3.możliwość uzyskania płatności za licencje i opłaty tytułem Wsparcia jest przewidziana w taki sposób, że nie ma gwarancji, ze zostaną uzyskane w terminie wskazanym w harmonogramie (termin ten jest mocno ruchomy), a opóźnienia w uruchomieniu Produkcyjnym Systemu dla pierwszej Transzy i ostatniej Transzy mogą również leżeć po stronie Zamawiającego, ale negatywny wpływ mają tylko i wyłącznie na Wykonawcę będącego resellerem Oprogramowania, natomiast ani kosztów ani ryzyk takich nie ponoszą Wykonawcy będący właścicielami Oprogramowania. Podkreślił, że zdaniem Odwołującego Zamawiający poprzez interpretację zawartą w Wyjaśnieniach tworzy dodatkowe, niezgodne z prawem i zaburzające konkurencję kryterium podmiotowe, a priori dyskryminujące krąg wykonawców, którzy nie są producentami Oprogramowania i którzy muszą zaoferować ceny Wsparcia Licencji takie, jakie narzucają im producenci Oprogramowania. W ten sposób Zamawiający dokonuje zawężenia potencjalnego kręgu wykonawców i faworyzuje cenowo wykonawców będących producentami Oprogramowania, a co za tym idzie, obniża konkurencyjność ofert w postępowaniu. W uzasadnieniu zarzutu czwartego Odwołujący podał, że zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, na podstawie przepisów art. 106i ust. 1 ustawy o VAT wykonawca musi wystawić fakturę w terminie nie późniejszym niż 15-tego dnia miesiąca następującego po miesiącu, w którym dokonano dostawy towaru lub wykonano usługę. W § 13 ust. 3 lit. e) Wzoru Umowy, udostępnienie Oprogramowania, licencji i rozpoczęcie Wsparcia podlegać będzie procedurze Odbioru, zaś zgodnie z § 19 ust. I i 11, podstawą płatności dla wykonawcy będą protokoły odbioru, a płatność odbywać się będzie w terminie 30 dni od dnia doręczenia Zamawiającemu prawidłowo wystawionej faktury. Podkreślił, że Zamawiający w § 19 ust. 10 i § 19 ust. 3 lit. e) Wzoru Umowy stawia sprzeczne z w/w przepisem ustawy o VAT wymagania dotyczące zasad fakturowania, wskazując w § 19 ust. 10 konieczność podpisania protokołów na dostawy już zrealizowane (istnieje podpisany już wcześniej protokół odbioru Oprogramowania i Wsparcia podpisany po jego udostępnieniu- zgodnie z § 13 ust. 3 lit. e)). Wobec powyższego, płatność za dostarczenie Oprogramowania, całości licencji i Wsparcia nie może odbywać się w terminach wskazanych w § 10 ust. 3 lit. e), skoro na podstawie § 19 ust. 10 Wykonawca ma wystawić fakturę na podstawie Protokołu. Oznacza to, że Wykonawca, wystawiając prawidłowo fakturę, odprowadzając podatek VAT i dochodowy, czeka następnie na płatności określone w terminach przyszłych i niepewnych co do ich wystąpienia, na podstawie § 19 ust. 3 lit. e) pkt. i., ii. oraz iii., a Zamawiający przecież ma dostarczone całość licencji i Wsparcia Licencji. Wobec tego Zamawiający powinien dokonać protokolarnego Odbioru Oprogramowania, całości licencji i Wsparcia jednym protokołem i dokonać zapłaty za te towary i usługi zgodnie z § 19 ust. 10 i 1 Wzoru Umowy oraz w zgodzie z postanowieniami art. 106i ustawy o VAT. W przeciwnym bowiem wypadku wykonawca dokonując, zgodnie z wymogiem wskazanym w Wyjaśnieniach, dostarczenia/udostepnienia Oprogramowania, całości licencji i Wsparcia Licencji nie ma możliwości wystawienia faktury w zgodzie z art. 106i ustawy o VAT, jeśli do wystawienia faktury VAT Zamawiający wymaga dokonania protokolarnego Odbioru dostarczenia Oprogramowania, licencji i Wsparcia (.§ 13 ust. 3 lit. e) Wzoru Umowy w zw. z § 19 ust. 10 i 11 Wzoru Umowy). W uzasadnieniu kolejnego zarzutu – szóstego- podał, że kwestią przemawiającą za koniecznością korekty stanowiska Zamawiającego jest fakt, interpretacja prezentowana przez Zamawiającego w Wyjaśnieniach (dostawy całości Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego, całości licencji i Wsparcia przed rozpoczęciem pierwszej Migracji), a w konsekwencji dostawa wszystkich licencji i Wsparcia Licencji jest dla niego w istocie niekorzystne. Naraża Zamawiającego na zarzut niegospodarności w wydatkowaniu środków publicznych. Jeśli bowiem weźmiemy pod uwagę, że Zamawiający kupuje całość licencji bez powiązania z efektem wdrożeniowym (uruchamiania Migracji kolejnych Transzy) to Zamawiający płaci z góry za licencje, które zostaną użyte w przyszłości i jednocześnie płaci od nich opłaty serwisowe zależne od ilości i wartości dostarczonych licencji, w sytuacji, w której Zamawiający tych licencji nie używa jak bowiem wynika z OPZ, Transze Migracji będą realizowane sukcesywnie i będzie to proces rozciągnięty w czasie. A przecież model licencjonowania Zamawiający określił per Punkt Poboru. Zarzut, jaki stawia Odwołujący dotyczy zasadności wymagania dostawy całości Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego i całości licencji, „na „półkę" i wymagana świadczenia Wsparcia dla tych licencji, których nie używa. Wykonawca dostarczyć ma Wsparcie Licencji dla Oprogramowania, które nie jest jeszcze użytkowane dla wszystkich dostarczonych licencji. Jednocześnie świadczenie Wsparcia dla licencji nieużywanych jest sytuacją idealną z punktu widzenia wykonawcy będącego producentem Oprogramowania. Odwołujący na etapie posiedzenia złożył dodatkowe pismo procesowe w którym odniósł się częściowo do stanowiska zamawiającego przedstawionego w odpowiedzi na odwołanie, popierając zasadność argumentacji wskazanej w uzasadnieniu odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpiło 5 wykonawców wymienionych w sentencji orzeczenia. Wykonawcy Ci poparli stanowisko prezentowane przez odwołującego zarówno w treści odwołania jak i prezentowane na rozprawie. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie odwołania jako wniesionego po terminie, a odnosząc się do treści zarzutów w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę wniosku o odrzucenie odwołania wniósł o ich oddalenie jako niezasadnych. W zakresie wniosku o odrzucenie odwołania podał, że odwołanie zostało wniesione po upływie ustawowego terminu i zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt. 3 Pzp powinno zostać odrzucone jako spóźnione. Stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 16.11.2018 r. Zatem wszelkie odwołania od treści SIW Z należało złożyć w terminie 10 dni od opublikowania ogłoszenia lub SIWZ wraz załącznikami. Podał, że wykonawca wystąpił o wyjaśnienie treści SIW Z, a następnie po otrzymaniu odpowiedzi w Wyjaśnieniach, Odwołujący uznał, że odpowiedź nie rozwiała jego wątpliwości w odniesieniu do konkretnych postanowień wzoru umowy i tym samym domaga się zmiany postanowień wzoru umowy, a więc części SIWZ opublikowanej w dniu 16.11.2018 r. Podkreślił, że wbrew sformułowaniu Odwołującego, iż wnosi odwołanie od „interpretacji przez Zamawiającego treści SIW Z" przedstawionej w Wyjaśnieniach, należy uznać, że w istocie odwołanie dotyczy treści SIW Z ustalonej już od momentu ogłoszenia o zamówieniu, gdyż w Wyjaśnieniach z dnia 20 lutego 2019 r. nie dokonano w żaden sposób zmiany treści SIW Z. Tymczasem, zgodnie z ustawą Pzp nie można wnieść odwołania od samej treści wyjaśnień, czyli przedstawionego sposobu interpretacji SIW Z, który SIW Z w żaden sposób nie zmienia. Tym samym odwołanie (od treści SIW Z) jest wniesione po terminie i z tego względu powinno podlegać odrzuceniu. Wskazując na szereg orzeczeń KIO podał, że procedura wyjaśnień z art. 38 Pzp w żaden sposób nie wpływa na przywrócenie terminu do wniesienia odwołania wobec treści SIWZ. Podkreślił, że jeżeli Wykonawca chciał skutecznie domagać się zmiany treści SIW Z w zakresie wskazanym w Odwołaniu powinien był złożyć odwołanie znacznie wcześniej, tj. w ciągu 10 dni od dnia publikacji SIW Z. Obecnie, blisko 4 miesiące po publikacji SIW Z, odwołanie w tym zakresie bez żadnych wątpliwości jest spóźnione i powinno podlegać odrzuceniu. Biorąc pod uwagę fakt, że postanowienia SIWZ, których zmiany domaga się Odwołujący nie były w tym czasie zmieniane, w szczególności nie były one w żaden sposób zmieniane w dniu 20 lutego 2019 r. Zamawiający – dokonał wyjaśniającej odpowiedzi, wskazującej na intencje Zamawiającego przy konstruowaniu poszczególnych postanowień wzoru umowy. Zamawiający w Wyjaśnieniach zatem jedynie wskazał wykonawcy postanowienia już istniejące w SIW Z, w których zawarta była i z których wynikała odpowiedź na pytanie zadane przez wykonawcę, nie dokonując ich zmiany co w konsekwencji powoduje, że odwołanie jest spóźnione i powinno podlegać odrzuceniu. Odnosząc się do zarzutu nr 1 i 2 Odwołania (str. 8-9), Zamawiający podał, że treść wzoru umowy jest jasna i nie budzi wątpliwości. Wyjaśnienia nie doprowadziły do modyfikacji SIW Z. Udzielając odpowiedzi na pytania zadane przez wykonawcę, w formie Wyjaśnień, Zamawiający dokonał jedynie przytoczenia postanowień Wzoru Umowy, Definicji oraz OPZ, które były kluczowe dla odpowiedzi na pytanie zadane przez wykonawcę. Zamawiający w Wyjaśnieniach zatem jedynie wskazał wykonawcy postanowienia już istniejące w SIW Z, w których zawarta była i z których wynikała odpowiedź na pytanie zadane przez wykonawcę, nie dokonując ich zmiany. Wyjaśnił, że ukształtowanie postanowień SIW Z w taki sposób, by moment udzielenia licencji do Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego oraz uruchomienia Wsparcia Licencji był jednolity dla całości licencji do Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego dla Projektu (z momentem pozytywnego odbioru uruchomienia Środowiska Deweloperskiego) jest konieczne z punktu widzenia Projektu, z powodu braku wiedzy Zamawiającego o modelu licencyjnym dostarczanego Oprogramowania (czy będzie on zależny od ilości Użytkowników, ilości Punktów Poboru czy też jeszcze innego parametru). Dopuszczenie różnic w zakresie trwania Wsparcia Licencji stałoby na przeszkodzie zapewnieniu porównywalności ofert. Wskazał, że wbrew zarzutowi Odwołującego, iż brak jest w wyjaśnieniach z dnia 20 lutego 2019 r. informacji, czy dostarczenie licencji może odbywać się w transzach, Zamawiający przytaczając zapisy wzoru umowy wyraził się jasno, wyczerpująco i jednoznacznie, że: „moment udzielenia licencji oraz moment uruchomienia i okres trwania Wsparcia Licencji Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego powinny być liczone tak samo dla całości licencji Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego będącego przedmiotem zamówienia, tj. w zakresie wszystkich Transz Migracji - od momentu pozytywnego Odbioru uruchomienia Środowiska Deweloperskiego dla Projektu" (akapit 5 Odpowiedzi nr 2 w Wyjaśnieniach).Nie jest to według Zamawiajacego jedynie „nowa interpretacja" Zamawiającego, jak zarzuca Odwołujący, lecz zasada przyjęta przez Zamawiającego wyrażona w treści SIW Z, w szczególności we Wzorze Umowy i OPZ, zgodnie z którą najpierw następuje wdrożenie i budowa Systemu, obejmujące wdrożenie Oprogramowania, zaś po Odbiorze Produkcyjnym Systemu ma miejsce migracja danych podzielona na poszczególne Transze Migracji (np. pkt 3.19 Rysunek 2 OPZ). Jasnym jest, iż udzielenie licencji do Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego, obsługującego System, należy w całości do etapu wdrożenia i budowy Systemu, poprzedzającego Transze Migracji, dlatego w oczywisty sposób dostarczenie tych licencji nie może być podzielone na Transze Migracji, lecz musi mieć miejsce w całości właśnie na etapie wdrożenia i budowy Systemu. Powyższe potwierdza ponadto treść § 19 ust. 2 lit. b) Wzoru Umowy oraz pkt 1.4. 2) Formularza Ofertowego (załącznik nr 1 do SIW Z), w których przewidziano wycenę jedynie 48 miesięcy Wsparcia Licencji, zaś w przypadku założenia różnych momentów rozpoczęcia Wsparcia Licencji dla różnych Transz Migracji, okres Wsparcia Licencji musiałby się finalnie różnić dla każdej z nich, by uzyskać jednolity okres Wsparcia Licencji dla całości Systemu. W konsekwencji, zdaniem Zamawiającego nie może być mowy ani o dokonaniu jakichkolwiek zmian lub „nowej interpretacji" treści SIWZ poprzez Wyjaśnienia, ani o naruszeniu przez Zamawiającego zasady przejrzystości. W zakresie zarzutu oznaczonego nr 3 Odwołania (str. 9) Zamawiający przyjął, że ustanowienie w treści SIW Z wymogu, by licencje do Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego w zakresie całości Systemu oraz Wsparcie Licencji były dostarczane w jednym momencie, nie może być uznane za ukryte kryterium podmiotowe i nie prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Podczas gdy prawdą jest, że wykonawcy, którzy jednocześnie są twórcami oprogramowania sami decydują o ukształtowaniu polityki cenowej w zakresie wsparcia licencji, nie można zgodzić się, że wykonawcy wdrażający oprogramowanie cudze znajdują się w tym aspekcie na pozycji straconej i pozbawieni są wpływu na kształtowanie cen licencji oraz wsparcia licencji oprogramowania. Należy przyjąć bowiem, że zewnętrzni producenci oprogramowania, którzy sami nie zajmują się lub rzadko zajmują się jego wdrażaniem u użytkowników końcowych (przykładem jest firma SAP czy Oracle), niewątpliwie pozostają bezpośrednio zainteresowani budową na bazie ich rozwiązań informatycznych największego jak dotąd w kraju systemu bilingowego, który jest przedmiotem postępowania prowadzonego przez Zamawiającego. W związku z powyższym, zdaniem Zamawiającego nie jest prawdopodobne, by wykonawcy wdrażający cudze oprogramowanie (w/w producentów zewnętrznych), w tym przedsiębiorstwa małe i średnie, nie mieli możliwości uzyskania warunków cenowych, dotyczących zakupu licencji dla Zamawiającego oraz Wsparcia Licencji, konkurencyjnych w stosunku do ofert wykonawców wdrażających oprogramowanie własne. Należy uznać, że w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia na największy system bilingowy w kraju, o skłonności producentów oprogramowania do konkurencyjnego ukształtowania polityki cenowej w zakresie licencji oraz Wsparcia Licencji do oprogramowania będzie decydować waga samego postępowania, nie zaś właściwości wykonawcy wdrażającego oprogramowanie producenta zewnętrznego. Stwierdził, że Odwołujący w przekonaniu Zamawiającego przecenia ponadto możliwość manipulowania opłatami serwisowymi za Wsparcie Licencji przez wykonawców wdrażających własne oprogramowanie - wobec niskiej wagi podkryterium C2 tj. ceny Wsparcia Licencji w kryterium cenowym dotyczącym oceny ofert wykonawców (pkt 16.1.2.2. SIW Z), która wynosi jedynie 10 %, możliwość manipulacji punktacją oferty poprzez zaniżanie podkryterium C2 jest w zasadzie znikoma. Ponadto zauważył, że Odwołujący postulując, by dostawy licencji wraz ze Wsparciem Licencji powiązane były z poszczególnymi Transzami Migracji, jednocześnie pomija fakt, że rozbijając zamówienie dotyczące licencji oraz Wsparcia Licencji na pomniejsze części, realizowane oddzielnie i w różnych terminach, wykonawca wdrażający oprogramowanie cudze traci możliwość uzyskania rabatów na zamówienie dotyczące licencji oraz Wsparcia Licencji złożone u producenta oprogramowania, które jest związane z efektem skali mającym miejsce w przypadku zamówienia całościowego i jednorazowego. Finalnie, Zamawiający przywołał jeszcze jeden argument mający obalić kreowane przez Odwołującego stanowisko, jakoby Zamawiający dopuścił się dyskryminacji jednego rodzaju wykonawców mogących brać udział w prowadzonym przez niego postępowaniu. Odwołujący pomija bowiem fakt, że w istocie rynek wykonawców wdrażających oprogramowanie mogące być podstawą systemu bilingowego Zamawiającego nie dzieli się w prosty sposób na wykonawców wdrażających jedynie oprogramowanie własne oraz tych, którzy wdrażają jedynie oprogramowanie producentów zewnętrznych. Przeciwnie, nawet firmy korzystające w znacznej mierze z własnych rozwiązań informatycznych, korzystają również z komponentów oprogramowania obcego, które kupują od podmiotów trzecich i co do których nie mają swobody „dowolnego kreowania polityki cenowej dotyczącej Wsparcia Licencji", o której pisze Odwołujący. Powyższe pokazuje, że spektrum podmiotów mogących być zainteresowanymi udziałem w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego jest w rzeczywistości dużo bardziej różnorodne niż prezentuje to Odwołujący, a jego charakterystyka znacznie bardziej skomplikowana. W zakresie zarzutu nr 4 (str. 11), Zamawiający wskazał, intencją Zamawiającego w podnoszonym w zarzucie zakresie jest ustanowienie momentu dokonywania płatności przez Zamawiającego za świadczenia wykonawcy. W związku z powyższym, Zamawiający przewidział we Wzorze Umowy postanowienia mające na celu jego uelastycznienie oraz umożliwienie wprowadzenia zmian w zakresie płatności po zawarciu Umowy, gdy okaże się to konieczne, m.in. ze względu na potrzebę dostosowania szczegółowych zasad fakturowania i płatności do bezwzględnie obowiązujących przepisów: § 19 ust. 10 i 11, odpowiednio, umożliwiają wprowadzenie zmian, zgodnie z treścią postanowień „chyba że Strony postanowią inaczej na piśmie pod rygorem nieważności". W zakresie zarzutu nr 5 (str. 12), Zamawiający wskazał, że jest on niezrozumiały. Intencją Zamawiającego, jak podkreślono w odpowiedzi na zarzut nr 1 i 2, nigdy nie było dopuszczenie możliwości zamówienia Wsparcia Licencji w osobnych transzach. Ponadto nie jest zrozumiałe stwierdzenie Odwołującego, że „zgodnie z Wariantem II całkowite koszty Wsparcia Licencji dla pierwszej transzy licencji będą przekraczały okres 48 miesięcy". Odwołujący, w przekonaniu Zamawiającego, podejmuje nieuzasadnione próby kreowania własnych, korzystnych dla siebie nadinterpretacji treści SIW Z, która w rzeczywistości jest jasna i nie dopuszcza rozbicia na różne okresy trwania Wsparcia Licencji dla różnych „transz licencji", o których pisze Wykonawca. To podejście Zamawiającego jest konsekwentne i znajduje odzwierciedlenie w treści w szczególności Formularza Ofertowego, o czym mowa również powyżej w pkt 2 zdanie ostatnie. 6.W zakresie zarzutu nr 6 (str. 13), Zamawiający wskazał, że zarzut ten jest nieprawidłowy. Zamawiający zamieścił w SIW Z wymóg dostarczenia licencji wraz ze Wsparciem Licencji dla Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego w zakresie całego Systemu w jednym momencie, gdyż przeciwnie do twierdzeń Odwołującego jest to korzystne z punktu widzenia Zamawiającego. Podkreślił, że nie można zgodzić się z Odwołującym, iż do momentu zmigrowania i uruchomienia wszystkich Transz Migracji całość licencji do Oprogramowania będzie nieużywana i odstawiona „na półkę". Zamawiający podkreślił, że zależnie od sposobu ukształtowania przez wykonawcę szczegółowego harmonogramu wdrożenia oraz przeprowadzenia Transz Migracji, zwłaszcza w modelu licencyjnym zależnym od ilości objętych Systemem Punktów Poboru, różny może być moment faktycznego rozpoczęcia eksploatacji produkcyjnej poszczególnych licencji Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego. Zamawiający oczekuje, że będzie miał zapewnioną możliwość korzystania z wszelkich potrzebnych świadczeń przewidzianych w ramach Wsparcia Licencji do udzielonych licencji do Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego w okresie 48 miesięcy od udostępnienia licencji dla całości Systemu (pozytywny odbiór Środowiska Deweloperskiego). Przystępujący po stronie Zamawiającego wykonawca Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów poparł stanowisko Zamawiającego zarówno w zakresie zaistnienia podstaw do odrzucenia odwołania, jak i stanowisko merytoryczne odnoszące się do podniesionych zarzutów odwołania wnosząc o jego oddalenie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępujących zaprezentowane na piśmie i do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Odwołanie jest niezasadne i podlega oddaleniu. Na wstępie Izba uznała, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż uwzględnienie odwołania mogłoby mieć wpływ na złożenie przez wykonawcę bardziej konkurencyjnej oferty w postepowaniu. Podkreślić należy, iż Odwołujący wniósł odwołanie od treści wyjaśnień jakich udzielił wykonawcom Zamawiający w dniu 20 lutego 2019 roku wskazując jako podstawę prawna naruszenie art. 38 ust.1, 4 i 4a Pzp. Dodać należy także, że ogłoszenie o zamówieniu wraz z podaniem treści SIWZ miało miejsce w dniu 16 listopada 2019 roku. Biorąc pod uwagę powyższy termin podania do widomości wykonawców treści SIW Z Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie odwołania z powodu uchybienia terminu na jego wniesienie. Rozpatrując powyższą kwestię Izba zważyła prezentowane przez strony i przystępujących stanowiska i uznała, iż niewątpliwie w tej sprawie występują trudności z dokonaniem jednoznacznego ustalenia sytuacji, kiedy w ramach wyjaśnień mamy do czynienia z wyjaśnieniem treści postanowień, a kiedy że zmianą SIW Z. Biorąc to pod uwagę uznała, że zasadnym będzie przeprowadzenie w tym zakresie postępowania dowodowego na rozprawie. Tym samym wniosek o odrzucenie odwołania oddaliła. Izba miała na względzie także fakt, że odrzucenie odwołania jest najdalej idącą czynnością pozbawiającą wykonawcy ochrony swoich praw, a nadto na tym etapie postępowania brak było podstaw do jednoznacznego stwierdzenia zaistnienia przesłanki do odrzucenia odwołania. Przed merytoryczną oceną zasadności podniesionych w odwołaniu zarzutów zdaniem Izby zasadnym jest wskazanie, że na podstawie art. 38 ust. 1 Pzp wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ. W interesie wykonawców leży bowiem dbałość o to, by postanowienia SIW Z nie budziły wątpliwości, nie tylko co do procedury prowadzącej do wyboru najkorzystniejszej oferty, ale również co do sposobu i zakresu świadczenia wynikającego z zawartej umowy. Zakres świadczenia wykonawcy wynikający z zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego jest bowiem tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie, a ta z kolei musi odpowiadać treści SIWZ. W wyroku z 5 czerwca 2014 r. (IV CSK 626/13) Sąd Najwyższy dał początek przełamywaniu dość powszechnych poglądów opierających się na założeniu, że ryzyko wątpliwości wynikających z niejasnych postanowień SIW Z powinna ponieść strona, która SIW Z zredagowała, czyli Zamawiający. W okolicznościach konkretnego zamówienia publicznego – jak wskazał SN – art. 38 ust. 1 Pzp nie tylko daje wykonawcy uprawnienie, ale także nakłada na niego obowiązek zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ. Podkreślić należy także, że Zamawiający, jako gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jest podmiotem, na którym spoczywa obowiązek takiego przygotowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia, by z jednej strony nie wzbudzała ona wątpliwości interpretacyjnych, a z drugiej strony nie ograniczała w sposób nadmierny uczciwej konkurencji. Natomiast w sytuacji niejasności wymagań postawionych wykonawcom w SIW Z Zamawiający ma obowiązek udzielić wykonawcom w odpowiedzi na postawione zapytania, takich, które te niejasności eliminują, bądź powodują sytuację, że wszyscy potencjalni wykonawcy będą tak samo interpretować wymagania Zamawiającego. Izba podziela stanowisko orzecznictwa, że jeśli udzielone odpowiedzi były czytelne dla odbiorców, mieszczą się w treści postanowień SIW Z i nie prowadzą de facto do ich zmiany to termin na wniesienia odwołania winien być liczony nie od momentu uzyskania odpowiedzi od Zamawiającego na te zadane pytania, ale od daty zamieszczenia SIW Z stosownie do art. 182 ust. 2 ustawy Pzp. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do nieuprawnionego obejścia ustawowego przepisu, wyznaczającego czas na złożenie odwołania na postanowienia SIW Z. Termin na wniesienie odwołania nie może być przywrócony przez działanie wykonawcy polegające na składaniu pytań co do kwestii sprecyzowanych w SIW Z (podobnie KIO w wyrokach z 20 listopada 2014 roku sygn. KIO 2323/14 oraz KIO 1389/14). Wyjaśnianie i zmiana treści SIW Z co do zasady są czynnościami o odmiennym celu i znaczeniu. Wyjaśnienia treści specyfikacji służą doprecyzowaniu, rozwinięciu kwestii wynikających z postanowień w celu przedstawienia ich celowościowego rozumienia, niedoprecyzowanych z rożnych przyczyn na etapie tworzenia SIW Z. Treść postanowień SIW Z podlega wykładni językowej, jako podstawowej wykładni oświadczeń woli. W przypadkach, gdy wyjaśnienia nie wpływają na zmianę treści specyfikacji lub ogłoszenia, a tylko uszczegółowiają tam znajdujące się postanowienia, zamawiający może poprzestać tylko na wyjaśnieniach i nie dokonywać modyfikacji specyfikacji, czy nie publikować zmian w ogłoszeniu. Zamawiający nie musi także za każdym razem pisać, że w danym zakresie modyfikuje postanowienia specyfikacji, gdyż i bez takich formuł wykonawcy i zamawiający muszą się stosować do wyjaśnień. Izba podkreśla, że potencjalny wykonawca ma prawo nie zgodzić się z opisem wymagań zawartych w SIW Z. Może to uczynić w dwojaki sposób. Po pierwsze, może skorzystać ze środków ochrony prawnej opisanych w dziale VI Pzp, a po drugie, może wystosować wniosek o wyjaśnienie treści SIW Z. Uwzględnienie zarzutu dotyczącego odwołania od treści SIW Z powoduje nakazanie Zamawiającemu przez Izbę dokonania odpowiednich zmian w treści SIW Z. Natomiast wykonawca zadając Zamawiającemu pytanie winien mieć na względzie fakt, że odpowiedź Zamawiającego może nie czynić zadość nawet jego zasadnym oczekiwaniom, a treść SIW Z w wyniku wyjaśnień nie zostanie zmieniona.Uzyskanie wyjaśnień niezgodnych z oczekiwaniem wykonawcy nie może być podstawą do kwestionowania dopiero na tym etapie postanowień SIW Z z naruszeniem art. 182 ust 2 Pzp. Izba uznaje, że dopóki treść interpretacji SIW Z przez Zamawiającego mieści się w literalnej treści SIW Z to stanowi to wyjaśnienie treści postanowień SIW Z, a nie jego zmianę od której przysługiwałoby wykonawcy odwołanie. Izba uznaje, że dopiero dodanie przez Zamawiającego w treści wyjaśnień nowego wymagania niedającego się wyinterpretować z treści SIW Z nie jest wyjaśnieniem, lecz zmianą SIW Z, która winna powodować zmianę jego postanowień i tylko wtedy wykonawca może treść takich wyjaśnień kwestionować wskazując na rzeczywista ich zmianę. W zakresie znaczenia udzielonych wyjaśnień dla obowiązków wykonawców Izba utożsamia się że stanowiskiem KIO wyrażonym w wyroku z dnia 28 stycznia 2015 r., KIO 110/15, gdzie stwierdzono, że nie jest przeszkodą dla uznania, że mamy do czynienia z pełnowartościową i skuteczną zmianą SIW Z to, że Zamawiający wyraźnie nie podał, że dokonuje zmiany SIW Z, choć w istocie tego dokonał. Istotną jest bowiem rzeczywista treść samej czynności, jej charakter, które wskazują na dokonanie zmiany SIWZ, a nie tylko w sytuacji kiedy Zamawiający udzielone wyjaśnienia tytułuje, jako „zmiana SIWZ”. W tym zakresie istotne znaczenie ma po pierwsze analiza treści dokumentów tj kwestionowanych postanowień SIW Z i udzielonych przez zamawiającego treści odpowiedzi na pytania wykonawców. W tej materii wskazać należy także na wyrok SN z dnia 18 lutego 2016 r. (sygn. akt: II CSK 197/15), w którym SN stwierdził, że udzielone wyjaśnienia przez zamawiającego ze swej istoty są bezwzględnie wiążące dla wykonawców i mogą zmienić SIW Z, a ponadto nie mogą one stanowić podstawy do ponoszenia negatywnych konsekwencji zarówno przez zamawiającego jak i wykonawcę. Jednakże w dalszej części uzasadnienia SN opierając się na dotychczasowym orzecznictwie uznał, że ustawa Pzp nie przewiduje procedury uzupełniania wyjaśnień ani odwołania od ich treści, gdyż celem wyjaśnień jest uzyskanie przez wykonawców wiedzy niezbędnej dla podjęcia decyzji o ubieganiu się o udzielenie zamówienia publicznego i sporządzenia oferty. Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowego odwołania Izba uznała, że brak jest podstaw do uwzględnienia odwołania. Izba uznała, że odpowiedzi Zamawiającego na pytania zawierają się w treści kwestionowanych postanowień SIW Z. Za słuszne uznano stanowisko Zamawiającego, że Zamawiający w Wyjaśnieniach jedynie wskazał wykonawcy postanowienia już istniejące w SIW Z, w których zawarta była i z których wynikała odpowiedź na pytanie zadane przez wykonawcę, nie dokonując ich zmiany. Izba uznaje co do zasady stanowisko prezentowane przez Zamawiającego oraz przedstawianą argumentację, jako stanowisko własne bez potrzeby pełnego ponownego jego przedstawiania w tej części uzasadnienia. W odniesieniu do zarzutów od 1-3 podkreślić należy, iż dotyczą one w zasadzie tej samej kwestii tj. że w treści SIW Z Zamawiający umożliwiał dostawę licencji w transzach, a w wyjaśnieniach z 20 lutego 2019 roku możliwość ta wykonawcom została ograniczona, gdyż Zamawiający podał iż wszystkie licencje winny być dostarczone jednorazowo. Analizując treść postanowień SIW Z, a w szczególnościtreści § 19 ust. 2 lit. b) Wzoru Umowy, pkt 1.4. 2) Formularza Ofertowego (załącznik nr 1 do SIW Z) pkt 3.19 rysunek 2 OPZ, podkreślić należy, że w SIW Z (we wzorze umowy i formularzu ofertowym pkt 1.4.2) przewidziano wycenę w okresu 48 miesięcy Wsparcia Licencji. Z powyższego należy wywieść, że w przypadku założenia różnych momentów rozpoczęcia Wsparcia Licencji dla różnych Transz Migracji jak tego oczekuje Odwołujący, okres Wsparcia Licencji musiałby się finalnie różnić dla każdej z transz. Powyższe stanowisko Zamawiającego jest uzasadnione także sposobem realizacji zamówienia, otóż najpierw następuje wdrożenie i budowa systemu obejmującego wdrożenie oprogramowania, a po odbiorze produkcyjnym następuje migracja danych podzielonych na transze dla których niezbędne jest zapewnienie wsparcia licencyjnego. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że dopuszczenie różnic w zakresie trwania Wsparcia Licencji stałoby na przeszkodzie zapewnieniu porównywalności ofert. Zdaniem Izby zwrócić należy uwagę na kwestie iż Odwołujący w wielu miejscach odwołania nie stwierdza jednoznacznie, że wyjaśnienia Zamawiającego zmieniają w przedmiotowym zakresie treść SIW Z, lecz wyraża tylko wątpliwości, czy tak opisany w wyjaśnieniach sposób realizacji zamówienia jest prawidłowy – nie wspomina iż w tym zakresie Zamawiający dokonał zmiany SIW Z. W tym zakresie należy chociażby przywołać stanowisko Odwołującego zawarte na str. 11 odwołania, gdzie stwierdza, że „Zamawiający we Wzorze Umowy w żaden sposób nie ograniczył możliwości dostarczania licencji w transzach, ale też jednoznacznie nie zaprzeczył, że takiej, możliwości nie ma”. Podobna sytuacja występuje w zakresie zarzutu dotyczącego zasad płatności i wystawiania faktur VAT, gdzie Odwołujący podaje, iż „Zamawiający w żaden sposób nie określił, w jaki sposób oczekuje kształtowania opłat serwisowych Wsparcia dla licencji po okresie 48 miesięcy od ich zakończenia” Z powyższego należy wywieść, że Odwołujący bardzo często w swojej argumentacji odchodzi od treści wyjaśnień, a więc podstawy sformułowanych zarzutów, a wskazuje na szereg niedoskonałości niektórych uregulowań w treści SIW Z, próbując wymusić dokonanie przez Izbę oceny zasadności szeregu postanowień SIWZ i oczekując nakazania dokonania Zamawiającemu ich zmiany. Tym samym próba wywodzenia stanowiska, że w treści SIW Z Zamawiający zezwolił, aby licencje były dostarczane w etapach związanych z migracją określonej transzy danych, a dopiero zakazał tego w treści udzielonych w dniu 20 lutego wyjaśnień jest niezasadne i stanowi próbę kreowania własnych, korzystnych dla siebie nadinterpretacji treści SIW Z. Izba uznała, że Zamawiający wyjaśnieniami z 20 lutego 2019 roku nie dokonał zmiany treści SIW Z, ale dokonał wykładni ich postanowień mających na celu umożliwienie wszystkim wykonawcom złożenie prawidłowych ofert. Zdaniem Izby SIW Z i nie dopuszcza rozbicia na różne okresy, trwania Wsparcia Licencji dla różnych transz realizacji migracji danych. Za oddaleniem powyższych zarzutów przemawiał przede wszystkim fakt, że Odwołujący w żadnej mierze nie wskazał (art. 190 ust.1 Pzp) postanowienia, w treści SIW Z, która dopuszczałaby możliwość powiazania terminu dostarczania licencji z realizacją transzy migracji danych. Ponadto z analizy treści żądań Odwołującego jednoznacznie wynika, że Odwołujący oczekuje nakazanie Zamawiającemu zmiany interpretacji postanowień SIW Z, na co zgodnie z ww. wyrokiem Sądu Najwyższego nie ma postawy prawnej w ustawie Pzp, a nadto żąda zmiany treści wzoru umowy i Formularza Ofertowego, co jest żądaniem odnoszącym się do treści SIW Z – niedopuszczalnej że względu na upływ terminu w tym zakresie (art. 182 ust.2 Pzp). Tym samym zdaniem Izby Odwołujący wnosząc przedmiotowe Odwołanie dokonuje próby obejścia terminu na wniesienie odwołania od treści postanowień SIW Z. Izba uznała, że odpowiedzi zamawiającego na pytania zawierają się w treści kwestionowanych postanowień SIW Z. Słuszne jest stanowisko Zamawiającego, że Zamawiający w Wyjaśnieniach jedynie wskazał wykonawcy postanowienia już istniejące w SIW Z, w których zawarta była i z których wynikała odpowiedź na pytanie zadane przez wykonawcę, nie dokonując ich zmiany. Dodatkowo w zakresie zarzutu 3 wskazać należy, iż nie jest prawdziwe twierdzenie, że ukształtowanie treści SIW Z w oparciu o wyjaśnienia Zamawiającego faworyzuje wykonawców, którzy jednocześnie są producentami oprogramowania. Izba nie uznaje zasadności podnoszonego w tym zakresie zarzutu wskazując, że wykonawcy, którzy jednocześnie są twórcami oprogramowania sami decydują o ukształtowaniu polityki cenowej w zakresie wsparcia licencji. Z powyższą kwestia wiąże się wskazywanie przez Odwołującego podstawy do wywodzenia że udzielenie licencji jest związane z terminem (efektem) wdrożenia odpowiedniej transzy. W tym zakresie Odwołujący wskazał na postanowienie § 18 ust. 20 zał. nr 2 do SIWZ, gdzie Zamawiający użył sformułowania, żez momentem udostępnienia oprogramowania standardowego zewnętrznego Zamawiającemu wykonawca udziela lub zapewni udzielenie licencji spełniającej odpowiednie wymogi. Odnosząc się do powyższego Izba za prawidłowe uznaje stanowisko Zamawiającego, który wyjaśniając znaczeniową różnicę powyższych sformułowań podał, iż formułując treść SIW Z w tym zakresie uznał za potrzebne użycie odmiennych określeń zależnych od sytuacji, kiedy wykonawca dostarcza Zamawiającemu swoje oprogramowanie od sytuacji kiedy dostarczone oprogramowanie nabywane od innych podmiotów. W sytuacji kiedy wykonawca jest równocześnie producentem oprogramowania to wtedy Zamawiający przyjmuje, że taki wykonawca udziela licencji. Natomiast w sytuacji, kiedy wykonawca zapewnia dostarczenie licencji poprzez nabycie jej od podmiotu trzeciego to do takiej sytuacji Zamawiający posługuje się określeniem, że wykonawca zapewnia dostarczenie licencji. Zarzut czwarty Izba uznała także jest niezasadny. Dotyczy on kwestii związanych z płatnościami podatku VAT. W tym zakresie wskazać należy, że ustawa o VAT jest ustawą autonomiczną i żadne ustalenia Zamawiającego czy wykonawców nie mogą regulować odmiennie daty wystawiania faktury VAT. Za zasadne Izba uznaje stanowisko Zamawiającego, że to wykonawca jest projektantem i architektem całego wdrożenia i będzie też autorem jego harmonogramu, mającym wpływ na terminy wystawiania faktur. Zamawiający na etapie tworzenia Wzoru Umowy nie ma możliwości przewidzenia szczegółowego harmonogramu dostarczania poszczególnych świadczeń i ich fakturowania. Odnośnie zarzutu piątego to jest on niewątpliwie powiązany z zarzutem 1 i 2 i tak jak i te zarzuty jest także niezasadny. Odwołujący próbuje wskazywać na potrzebę zmiany SIW Z tak, aby okres wsparcia wyceniać od momentu udostepnienia oprogramowania i wyliczać go przez okres wdrożenia – zmigrowania danej transzy i być wyceniany np. w okresach miesięcznych. Jest to ewidentna próba narzucenia zmiany treści SIWZ. Zarzut 6 odnosi się także do kwestii migracji. Zamawiający zamieścił w SIW Z wymóg dostarczenia licencji wraz ze Wsparciem Licencji dla Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego w zakresie całego Systemu w jednym momencie, gdyż przeciwnie do twierdzeń Odwołującego jest to korzystne z punktu widzenia Zamawiającego. W związku z powyższym ukształtowaniem trwania Wsparcia Licencji, będzie ono jednolite przez okres 48 miesięcy od pozytywnego odbioru środowiska deweloperskiego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu iż ustalając w wyjaśnieniach jednoczesną dostawę licencji mającego zastosowania do równych transz migracji danych, tworzy sytuacje w której sam narusza przepisy prawa dopuszczając się wydatkowania środków przed rzeczywistym terminem potrzeby ich wydatkowania. Izba uznała, że nie można zgodzić się z Odwołującym, iż do momentu zmigrowania i uruchomienia wszystkich Transz Migracji całość licencji do Oprogramowania będzie nieużywana i odstawiona „na półkę”. Zamawiający w sposób jednoznaczny wykazał, iż musi zapewnić sobie możliwość legalnego dokonywania czynności objętych monopolem prawnoautorskim w stosunku do Oprogramowania w szczególności na potrzeby jego testowania muszącego poprzedzać odbiór Oprogramowania, czyli jeszcze przed jego produkcyjnym uruchomieniem, czy tym bardziej przystąpieniem do migracji danych w ramach Transz Migracji. Reasumując powyższe ustalenia i rozważania należy stwierdzić, iż niewątpliwym jest, że Odwołujący swoim odwołaniem zmierza do obejścia ustawowego terminu na wniesienie odwołania od treści SIW Z wskazując wprost w postawionych żądaniach na potrzebę zmiany interpretacji postanowień SIW Z, w tym Wzoru Umowy oraz Formularza Ofertowego, gdyż te proponowane zmiany będą korzystniejsze nie tylko dla wykonawców, ale także dla Zamawiającego. Ponadto w treści odwołania wskazuje wprost na zaniechania Zamawiającego w zakresie braku zmiany postanowień SIWZ. Izba podkreśla, że wyjaśnienia Zamawiającego z 20 lutego 2019 roku są niewątpliwe oparte na treści SIW Z i żadnej mierze jej nie przekraczają, a tylko taka sytuacja dawałaby podstawę wykonawcy do kwestionowania treści wyjaśnień, jako zmieniających treść SIWZ i dawała uprawnienie do ich oceny pomimo upływu terminu z art. 182 ust.2 Pzp. Nadto wskazać należy, że przedstawiona interpretacja postanowień SIW Z ma także uzasadnienie funkcjonalne, gdyż gdyby przyjąć jak tego oczekuje Odwołujący, że wymagany okres wsparcia 48 miesięcy miałby być liczony od daty dostarczenia każdej transzy, to byłoby to nielogiczne, gdyż powodowałoby to przesunięcie terminu wykonania zamówienia. Taka sytuacja wprowadziłaby chaos w tym zakresie gdyż każdy z wykonawców, w zależności od przyjętego harmonogramu, oferowałby inny okres wsparcia licencyjnego uzależnionego od terminu wykonania migracji danych w ramach danej transzy. Odnosząc się do wskazanej podstawy prawnej podnoszonych zarzutów tj. art. 38 ust.1, 4 i 4a Izba uznaje ją za nieprawidłową. Podstawą w sytuacji oczekiwania zmiany treści SIW Z dokonanej w wyniku wyjaśnień jest przepis art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 38 Pzp, gdyż kwestionowaniu podlega nie treść wyjaśnień Zamawiającego ale zmieniony opis przedmiotu zamówienia w wyniku udzielonych wyjaśnień. Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsca w przedmiotowym postępowaniu. Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 1 ustawy Pzp,. ​O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). Przewodniczący:………………….… Członkowie : …………………….. ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 2748/22 POSTANOWIENIE z dnia 26 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Joanna Gawdzik - Zawalska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 26 października 2022 r. Warszawie odwołania wniesionego w dniu 18 października 2022 r. przez wykonawcę: EXP Odzież Operacyjna D. O. (ul. Kazimierza Wielkiego 232, 32-400 Myślenice) ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Specjalistyczny Szpital im. E. Szczeklika w Tarnowie (ul. Szpitalna 13, 33-100 Tarnów) postanawia: 1. Umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołuj ącego kwotę 6 750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą 90 % należnego wpisu. Stosownie do art. 579 ust.1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Uz as adnienie W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie podstawowym bez negocjacji przez Specjalistyczny Szpital im. E. Szczeklika w Tarnowie (ul. Szpitalna 13, 33-100 Tarnów) (dalej: „Zamawiający”) na dostawy: fartuchów chirurgicznych i ubrań operacyjnych wielokrotnego użytku oraz obuwia na sale operacyjne (Numer referencyjny: AE/ZP-27-61/22, ogłoszenie w Biuletynie Zamówień publicznych pod numerem: 2022/BZP 00308822/01 z dnia 2022-08-17) (dalej: „Postępowanie”) w dniu 18 października 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wniesione zostało odwołanie przez wykonawcę, którym jest EXP Odzież Operacyjna D. O. (ul. Kazimierza Wielkiego 232, 32-400 Myślenice) (dalej: „Odwołujący” lub „Wykonawca”). Wykonawca wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710) (dalej: „Ustawa” lub „Pzp”) czynności i zaniechań Zamawiającego skutkujących naruszeniem Ustawy: 1. Art. 226 ust.1 pkt 2c Pzp na skutek odrzucenia oferty, na podstawie decyzji o braku złożenia w przewidzianym terminie przedmiotowych środków dowodowych w postaci oświadczeń, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń 2. Art. 223 ust 2 pkt. 1 i 3 oraz ust.3 Pzp na skutek zaniechania poprawy w złożonych przedmiotowych środkach dowodowych - oczywistej omyłki pisarskiej polegającej na niezgodności oświadczenia z dokumentami wezwania, niepowodującej istotnych zmian w treści - poprzez brak zawiadomienia o tym Wykonawcy, którego oferta została poprawiona i braku wyznaczenia odpowiedniego terminu na wyrażenie zgody na poprawienie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia 3. Art. 223 ust 1 Pzp na skutek zaniechanie ponownego wezwania Wykonawcy do wyjaśnienia omyłki pisarskiej polegającej na niezgodności oświadczenia z dokumentem wezwania, niepowodującej istotnych zmian w treści oświadczenia woli 4. Art. 16 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz naruszający zasady przejrzystości i proporcjonalności 5. Art. 17 ust. 1 i ust. 2 Pzp poprzez wybór oferty, która nie zapewnia najlepszej jakości dostaw oraz efektów zamówienia. Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania w całości, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty, 3) uznania, ze ofertę najkorzystniejszą złożył Odwołujący oraz dokonanie wyboru oferty Odwołującego. Pismem z dnia 20 października 2022 r. Odwołujący cofnął odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Postępowaniu wnosząc o zwrot 90% wpisu od odwołania. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. Wobec złożenia przez Odwołującego oświadczenia o wycofaniu złożonego odwołania Izba uznała, że zostało ono skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy zgodnie z art. 520 Ustawy przewidującym, że: „1. Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. 2. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa .” i zgodnie z art. 522 ust. 3 Ustawy. Wobec powyższego Izba uznała, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania w trybie art. 568 pkt. 1 Ustawy. Na posiedzeniu niejawnym, które odbyło się bez udziału stron i uczestników w związku z § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453) Izba w sytuacji opisanej w art. 568 Ustawy, wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 Ustawy w zw. z § 9 ust. 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90 % kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji Przewodniczący: .................................................................... 3 …

…Sygn. akt: KIO 2707/15 WYROK z dnia 05 stycznia 2016. r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Aneta Górniak po rozpoznaniu na rozprawie dnia 05 stycznia 2016 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2015 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum EKO-LAS w składzie 1. D. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D. K. z siedzibą w Nowej Rudzie; 2. Z. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne Z. P. z siedzibą w Nowej Rudzie; 3. N. P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne N. P. z siedzibą w Nowej Rudzie; 4. M. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zrywka i pozyskiwanie drewna M. P., z siedzibą w Nowej Rudzie; 5. J. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne J. K., z siedzibą w Jugowie; 6. Z. T. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne Z. T. z siedzibą w Kłodzku; 7. K. K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne K. K. z siedzibą w Kłodzku; 8. M. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Restaurant Serwis M. M. z siedzibą w Bożkowie; 9. K. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma handlowoUsługowa K. R., z siedzibą w Nowej Rudzie; 10. A. A. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne A. A., z siedzibą w Srebrnej Górze; 1 11. L. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi leśne L. S., z siedzibą w Jugowie; 12. B. J. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo B. J., z siedzibą Usługowo-Handlowe w Bożkowie; 13. T. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Pozyskiwanie i sadzenie drzew T. S. z siedzibą w Nowej Rudzie; 14. P. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne P. T. z siedzibą w Nowej Rudzie; 15. M. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne M. P., z siedzibą w Wambierzycach; 16. B. R. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi leśne B. R., z siedzibą w Ząbkowicach Śląskich; 17. Ł. B prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne Ł. B, z siedzibą w Wojborzu; 18. A. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Gospodarcze prace leśne A. C., z siedzibą w Nowej Rudzie; 19. H. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi leśne ścinka zrywka H. D., z siedzibą w Woliborzu; 20. J. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Las serwis J. J., z siedzibą w Wojborzu; 21. J. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne J. J., z siedzibą w Łącznej; 22. G. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne G. K., z siedzibą w Wojborzu; 23. D. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne D. P., z siedzibą w Polanicy Zdrój; 24. M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne M. K., z siedzibą w Nowej Rudzie w postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Leśne, Lasy Państwowe Nadleśnictwo Jugów orzeka: 1. oddala odwołanie 2 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się udzielenie zamówienia Konsorcjum EKO-LAS w składzie: 1. D. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D. K. z siedzibą w Nowej Rudzie; 2. Z. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne Z. P. z siedzibą w Nowej Rudzie; 3. N. P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne N. P. z siedzibą w Nowej Rudzie; 4. M. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zrywka i pozyskiwanie drewna M. P., z siedzibą w Nowej Rudzie; 5. J. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne J. K., z siedzibą w Jugowie; 6. Z. T. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne Z. T. z siedzibą w Kłodzku; 7. K. K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne K. K. z siedzibą w Kłodzku; 8. M. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Restaurant Serwis M. M. z siedzibą w Bożkowie; 9. K. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma handlowoUsługowa K. R., z siedzibą w Nowej Rudzie; 10. A. A. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne A. A., z siedzibą w Srebrnej Górze; 11. L. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi leśne L. S., z siedzibą w Jugowie; 12. B. J. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo B. J., z siedzibą Usługowo-Handlowe w Bożkowie; 13. T. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Pozyskiwanie i sadzenie drzew T. S. z siedzibą w Nowej Rudzie; 14. P. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne P. T. z siedzibą w Nowej Rudzie; 15. M. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne M. P., z siedzibą w Wambierzycach; 16. B. R. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi leśne B. R., z siedzibą w Ząbkowicach Śląskich; 3 17. Ł. B prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne Ł. B, z siedzibą w Wojborzu; 18. A. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Gospodarcze prace leśne A. C., z siedzibą w Nowej Rudzie; 19. H. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi leśne ścinka zrywka H. D., z siedzibą w Woliborzu; 20. J. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Las serwis J. J., z siedzibą w Wojborzu; 21. J. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne J. J., z siedzibą w Łącznej; 22. G. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne G. K., z siedzibą w Wojborzu; 23. D. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne D. P., z siedzibą w Polanicy Zdrój; 24. M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne M. K., z siedzibą w Nowej Rudzie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Konsorcjum EKO-LAS tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy. Przewodniczący: 4 Sygn. akt KIO 2707/15 UZASADNIENIE W dniu 14 grudnia 2015 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 180 w zw. z art. 179 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2013, poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: 1. Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne - D. K., 2. Usługi Leśne - Z. P., 3. Usługi Leśne - N. P., 4. Zrywka i pozyskiwanie drewna - M. P., 5. Usługi Leśne - J. K., 6. Usługi Leśne - Z. T., 7. Usługi Leśne - K. K., 8. Restaurant Serwis - M. M., 9. Firma handlowo-Usługowa - K. R., 10. Usługi Leśne - A. A., 11. Usługi leśne - L. S., 12. Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe - B. J., 13. Pozyskiwanie i sadzenie drzew - T. S. , 14. Usługi Leśne - P. T., 15. Usługi Leśne - M. P., 16. Usługi leśne - B. R., 17. Usługi Leśne - Ł. B, 18. Usługi Gospodarcze prace leśne - A. C., 19. Usługi leśne ścinka zrywka - H. D., 20. Las serwis - J. J., 21. Usługi Leśne - J. J., 22. Usługi Leśne - G. K., 23. Usługi Leśne - D. P., 24. Usługi Leśne - M. K., - reprezentowani przez pełnomocników: M. M., N. P., T. S., L. S., w dalszej części zwani „Odwołującym” lub „Konsorcjum Las”. Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego o wartości szacunkowej powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, którego przedmiotem jest wykonanie usług z zakresu wykonywania gospodarki leśnej na terenie 5 nadleśnictwa Jugów w roku 2016 prowadzi Zamawiający: Państwowe Gospodarstwo Leśne, Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Jugów. Odwołanie wniesiono od postanowień specyfikacji warunków zamówienia (dalej SWIZ) sporządzonej w postępowaniu. Podstawą prawną wniesienia odwołania jest naruszenie przez Zamawiającego następujących artykułów ustawy Pzp: 1. art. 29 ust. 4 pkt 4 w zw. z art. 7 - przez zobowiązanie wykonawców do zatrudnienia swych pracowników na podstawie stałych umów o pracę i przedłożenia tychże umów (pkt 14.2 ust. 2, pkt. 15.1 ust. 7 SWIZ), co powoduje zaniżenie stawek roboczogodziny, pomimo konieczności wykazania przez wykonawcę również uprawnień pracowników (§ 11 ust. 2, 5, 6, 9 Umowy- załącznik nr 9 do SWIZ) oraz możliwość nakładania przez Zamawiającego na wykonawcę kar umownych z tego tytułu opisanych w § 12 ust. 1 pkt f, g, h, i umowy (załącznik nr 9 do SWIZ), jak również uzależnienia wyboru oferty przez Zamawiającego od zatrudnienia pracowników na umowy stałe przez wykonawcę; 2. art. 30 - poprzez określenie w SWIZ (pkt 15.1 ust. 6) konieczności przedłożenia umowy o współpracę zawartej z firmą posiadająca uprawnienia do odbioru i utylizacji absorbentów skażonych olejami, jak również zobowiązanie wykonawcy do stosowania olei biodegradowalnych do smarowania urządzeń przy jednoczesnej możliwości nakładania przez Zamawiającego na wykonawcę kar umownych z tego tytułu opisanych w § 12 ust. 1 pkt j, k, I oraz § 13 ust. 3 umowy (załącznik nr 9 do SWIZ); 3. art. 32 w zw. z art. 7 - poprzez zamieszczenie w SWIZ (pkt 15.1 ust. 4) obowiązku zawarcia przez każdego członka Konsorcjum polisy od odpowiedzialności cywilnej na kwotę nie mniejszą niż 100.000 zł z jednoczesnym zobowiązaniem wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 2% ceny łącznej dla danej części zamówienia (pkt 17.2 SWIZ) oraz konieczności przedłożenia przez wykonawców informacji z banku potwierdzającej wysokość posiadanych środków lub zdolności kredytowej wykonawcy (pkt 7.2 e SWIZ) Zarzucając powyższe Odwołujący wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień SIWZ w sposób zapewniający zgodność powołanych przepisów ustawy Pzp w szczególności poprzez: • ustalenie braku obowiązku zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na usługi z zakresu gospodarki leśnej, • zmianę sposobu oceny i porównania ofert (pkt 14.2 ust. 2 SWIZ) dotyczący oceniania przez zamawiającego realizacji przedmiotu zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę; 6 • podniesienie stawek roboczogodziny przez Zamawiającego tak aby umożliwić wykonawcy spełnienie warunków zatrudnienia na umowę o pracę; • usunięcie ze specyfikacji pkt 15.1 ust. 6 zobowiązującego wykonawcę do zawarcia umowy z firmą posiadającą uprawnienia do odbioru i utylizacji absorbentów skażonych olejami; • zmianę uprawnień zamawiającego do naliczenia kar umownych i ich wysokości określonych § 12 ust. 1 pkt f, g, h, i; • zmianę pkt 15.1 ust. 6 poprzez określenie, iż w przypadku konsorcjum wymóg nie dotyczy każdego z jego członków; • zmianę pkt 17.2 SWIZ poprzez ustalenie innego rodzaju i formy zabezpieczenia; • wykreślenie z postanowień SWIZ obowiązku określonego punktem 7.2 e; • wykreślenie z postanowień SWIZ zapisów dotyczących zobowiązania wykonawcy do utylizacji opakowań po środkach chemicznych. Konsorcjum Las wskazało, że zamierza złożyć w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego ofertę na wykonanie zamówienia wobec czego posiada legitymację czynną do złożenie odwołania. W uzasadnieniu podniesiono, że Zamawiający przez określenie SWIZ sporządzonej w postępowaniu naruszył wskazane przepisy ustawy Pzp. Przede wszystkim należy wskazać, że opis przedmiotu zamówienia stanowi kluczowy element przygotowanej przez Zamawiającego dokumentacji przetargowej. Nie może on być ogólny, szacunkowy i niedookreślony, jak również przenoszący na wykonawców składających oferty ciężaru jego dookreślenia przy jednoczesnym dokonywaniu późniejszych zmian w realizacji zamówienia przez Zamawiającego. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 7, 29, 30 i 32 ustawy Pzp. Ustawa w artykułach tych nakazuje aby postępowanie o udzielenia zamówienia publicznego prowadzone było w sposób przejrzysty, z zastosowaniem zasady równego traktowania wykonawców na każdym etapie postępowania. Zamawiający w każdym stadium postępowania obowiązany jest stosować się do przepisów ustawy, zaś postanowienia SWIZ zdaniem Odwołującego prowadzić mogą do wykluczenia konkurencyjnych wykonawców, jak również do wymuszenia na wykonawcy pewnych zachowań, które prowadzą do poniesienia przez niech znacznych dodatkowych kosztów, które brane pod uwagę prowadzą do ustalenia zaniżonych roboczogodzin i mogą spowodować odrzucenie oferty Odwołującego. Wymuszenie obowiązku zatrudnienia pracowników wykonawcy na podstawie stałej umowy o prace w przypadku wykonywania zleceń sezonowych niesie bowiem szereg znacznych kosztów i obowiązków ciążących z tego tytułu na wykonawcy. Przyjmując wynagrodzenie brutto 1 pracownika w minimalnej określonej wysokości, wykonawca musi 7 ponieść dodatkowe koszty wynikające z tegoż zatrudnienia w następujących (szacunkowych) wysokościach: • Umowa o pracę - 2.110,68 zł brutto; • Szkolenie BHP - 700,00 zł; (60 zł na miesiąc) • Zakup obuwia letniego i zimowego - 260,00 zł; • Zakup ubrania roboczego letniego i zimowego - 555,00 zł; • Zakup kasku i ochraniaczy słuchu - 200,00 zł; • Zakup ubrania, butów i rękawic antyprzycięciowych -1.215,00 zł; • Zakup rękawic - 25,00 zł; (na miesiąc) • Wypłata ekwiwalentu za pranie - 80,00 zł (na miesiąc) • Zapewnienie posiłków regeneracyjnych -100,00 zł (na miesiąc) • Koszty paliwa za dowóz pracownika • Koszty utrzymania maszyn i urządzeń technicznych obsługiwanych przez pracownika Łączny koszt stworzenia stanowiska pracy wynosi 4.605,68 zł. Zamawiający w ofercie ustalił, iż koszt jednej roboczogodziny (przy założeniu warunków zatrudnienia i 168 godzin miesięcznej pracy) wynosi 16,00 zł netto (168 godzin x 16,0 zł = 2.688,00 zł netto). Wykonawca zaś podnosi, że aby spełnić warunki narzucone przez Zamawiającego w specyfikacji SWIZ i mając na uwadze wyliczenia faktycznych kosztów zatrudnienia (powyżej) stawka w minimalnej wysokości musi wynosić o wiele więcej - w ocenie Odwołującego co najmniej 28,00 zł netto (4.606,00:168 godzin). Powyżej wyliczone koszty faktyczne zatrudnienia 1 pracownika uniemożliwiają wykonawcy Odwołującemu się złożenia sensownej i atrakcyjnej zarazem oferty na wykonanie zamówienia oraz ustalenia kwoty roboczogodziny. Należy zaznaczyć że w ocenie Odwołującego stawki na pozyskanie i zrywkę drewna są również zaniżone, co uniemożliwia należyte wykonanie usług z tym związanych. Ponadto Zamawiający zapewnił sobie również prawo nakładania na wykonawcę kar umownych opisanych w § 12 ust 1 pkt f, g, h, i, co w rezultacie prowadzi do konkluzji, iż wykonawca - oferent zostaje przymuszony do zatrudnienia pracowników i okazania stosowanych umów o pracę, zaś w przypadku „braku wskazania w formularzu oferty przyjęcia przez wykonawcę zobowiązania do realizacji przedmiotu umowy przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę będzie uznawane jako nieprzyjęcie takiego zobowiązania a oferta uzyska O punktów w ramach kryterium oceny ofert."(pkt 14.2 SWIZ). Należy również wskazać, iż Zamawiający wymaga od wykonawcy realizacji zamówienia zgodnie z obowiązującymi w PGL Lasy Państwowe szczegółowymi uregulowaniami (§ 13 umowy, zał. Nr 9 do SWIZ) przez co zatrudnienie pracownika posiadającego znaczne kwalifikacje na najniższej płacy będzie niemożliwe. Wykonawca będzie zatem ponosił koszty przewyższające możliwość złożenia intratnej oferty, jak również 8 utraci punkty, przez co oferta może zostać odrzucona - takie postępowanie narusza art. 7 ustawy Pzp. Odwołujący podnosi, że chcąc zatrudnić pracowników na umowę o pracę zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i Kodeksem Pracy nie jest w stanie dokonać tego uwagi na zaniżoną przez Zamawiającego stawkę roboczogodziny, która wynosi 16,00 zł netto + 8 zł VAT. Niezależnie od powyższego Zamawiający w SWIZ nałożył na wykonawcę obowiązek przedłożenia umowy o współpracę zawartej z firmą posiadająca uprawnienia do odbioru i utylizacji absorbentów skażonych olejami, jak również zobowiązał wykonawcę do stosowania olei biodegradowalnych do smarowania urządzeń. Zamawiający zastrzegło sobie również prawo nakładania na wykonawcę kar umownych z tego tytułu opisanych w § 12 ust. 1 pkt j, k, I oraz § 13 ust. 3 umowy - co również narusza art. 7 ustawy Pzp. Z powyższymi postanowieniami trudno się zgodzić, należy bowiem wskazać, iż w latach poprzednich Zamawiający dostarczał wykonawcy środki chemiczne, jak również zapewniał utylizację ich opakowań i odpadów. Przerzucenie kosztów powyższego na wykonawcę powoduje znaczne dodatkowe koszty, przy założeniu ile razy będzie następował odbiór odpadów, które nie wymagają specjalnej procedury związanej z ich utylizacją oraz konieczność zawarcia umowy o współpracę, a nie na przykład przedstawienia przez wykonawcę dokumentu z utylizacji. Odwołujący wskazuje iż nie jest w stanie również spełnić wymogu Zamawiającego co do zastosowania we wszystkich urządzeniach i maszynach wykorzystanych do realizacji zamówienia olei biodegradowalnych, mat chłonnych, zastawów do pochłaniania olei albowiem uzależnione jest to przede wszystkim od warunków technicznych urządzeń i maszyn używanych przez wykonawcę, wobec czego nakładanie na wykonawcę kar umownych opisanych w § 12 ust. 1 pkt j, k, I umowy (zał. nr 9 do SWIZ) nie znajduje uzasadnienia w przypadku braku możliwości zastosowania powyższego w konkretnych maszynach, pojazdach czy też urządzeniach, w których nie można tego rodzaju olei zastosować. Odwołujący się podnosi również, że Zamawiający wymaga zarówno zabezpieczenia w znacznej wysokości zdeponowanego w: • Pieniądzu; • Poręczeniu bankowym; • Gwarancji bankowej • Gwarancji ubezpieczeniowej • Poręczeniu podmiotu o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9.11.2000r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości, jak również zdeponowania tegoż 9 zabezpieczenia przez cały okres trwania umowy (pkt 17 SWIZ) w wysokości 2% ceny łącznej dla danej części zamówienia. W przypadku Odwołującego, który zamierza złożyć ofertę na trzy z pięciu pakietów, które kolejno wynoszą: pakiet nr 1 - 1.798.900,00 zł, pakiet nr 2 -1.945.800,00 zł i pakiet nr 3 - 2.051.800,00 zł - łącznie 5.796.500 zł, wymaga się od wykonawcy zabezpieczenia w wysokości 115.930,00 zł zdeponowanych u Zamawiającego na cały okres umowy. Jednocześnie Zamawiający zobowiązuje Odwołującego, który jest konsorcjum firm do przedłożenia przez każdego członka Konsorcjum polisy od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności objętej umową na kwotę nie mniejszą niż 100.000 zł na cały okres trwania umowy. Wymaga zatem zawarcia 25 polis na kwotę nie mniejszą niż 100.000 zł (tj. minimum sumarycznie na kwotę 2.500.000 zł), co wydaje się być nieracjonalne, biorąc pod uwagę możliwość przyjęcia ofert przez Zamawiającego od wykonawcy - jednoosobowej firmy, której obowiązkiem będzie wykonanie takiego samego zakresu zamówienia przy przedłożeniu jednej polisy na kwotę 100.000 zł. Takie postępowanie narusza zasady określone art. 7 ustawy Pzp. Zamawiający zobowiązuję również wykonawców do przedłożenia przez wykonawców informacji z banku potwierdzającej wysokość posiadanych środków lub zdolności kredytowej wykonawcy (pkt. 7.2 e SWIZ), co w ocenie Odwołującego nosi negatywne znamiona, przy ustaleniu wcześniejszych zastrzeżeń. Odwołujący podnosił, iż wymogi określone przez Zamawiającego uniemożliwią przedstawienie atrakcyjnej oferty na wykonanie zamówienia, przez co w opinii Odwołującego zostają naruszone zasady swobodnej konkurencji określone w art. 7 ustawy Pzp. Zamawiający określając wartość zamówienia nie wziął bowiem w ogóle pod uwagę dodatkowych wymogów związanych z podniesieniem znacznych dodatkowych kosztów przez wykonawcę, które rzutują na określenie wartości oferty, jak również wysokość roboczogodziny, stanowiącej podstawę wysokości złożonej oferty. Wskazać również należy, iż Zamawiający w dniu 1.12.2015r. dokonał unieważnienia postępowania wszczętego w dniu 20.10.2015r. dotyczącego tego samego zakresu usług, w którym jedynym oferentem był Odwołujący, albowiem „ceny złożonych ofert przewyższają kwoty które zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia". Fakt ten prowadzi do konkluzji, iż złożenie ponownie oferty przez Konsorcjum skutkować będzie jej kolejnym odrzuceniem, nawet w przypadku braku konkurencji. Jednakże SWIZ uniemożliwia oferentowi złożenie propozycji, jakiej oczekuje Zamawiający, trudno bowiem złożyć ofertę, która przyniesie potencjalnemu wykonawcy straty, nie zyski. W opisanej sytuacji prawnej i faktycznej uznać należy, iż Odwołujący miał już realne szanse na wygranie przedmiotowego przetargu we wszystkich trzech pakietach, do których przystępował, gdyż ceny zaproponowane na wykonanie zleconych usług były bardzo 10 korzystne i konkurencyjne. Mimo to oferta ta został odrzucona (nawet w przypadku braku oferty konkurencyjnej), zaś wykonawca nie jest w stanie przy tak określonych przez Zamawiającego wymogach zaproponować lepszej oferty. Wobec powyższego złożenie odwołania przez Konsorcjum Las stało się konieczne i jest w pełni uzasadnione. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił szeroką argumentację przemawiającą w jego ocenie za oddaleniem odwołania w całości. Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ oraz załączników do SIWZ, treści ogłoszenia o zamówieniu, a także stanowisk i oświadczeń Stron postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Należy bowiem wskazać, że środki ochrony prawnej określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i SIWZ przyjąć należy, iż każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu (za wyrokiem KIO z dnia 04.10.2010 r., sygn. akt: KIO 2036/10). Izba dokonując ustaleń faktycznych odnośnie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treści SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu wzięła pod uwagę wynikające z odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz rozprawy postanowienia SIWZ i ogłoszenia, stwierdzając zarazem, że stan faktyczny pomiędzy Stronami nie był sporny, a przedmiotem sporu była ocena tego stanu faktycznego w świetle obowiązującego prawa. Izba ustaliła, że: Zgodnie z Zasadami ogólnymi realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca będzie zobowiązany do stosowania oleju biodegradowalnego do sprzętu hydraulicznego i do smarowania pił łańcuchowych oraz zestawów do pochłaniania oleju w urządzeniach eksploatowanych na terenie lasów. Na każde żądanie Zamawiającego Wykonawca 11 zobowiązany będzie przedstawić faktury zakupowe oleju wraz z „Kartą charakterystyki preparatu niebezpiecznego” potwierdzającego stopień biodegradowalności kupionego oleju, adekwatnie do ilości m3 pozyskanego drewna. Zamawiającemu służyć będzie prawo do weryfikacji olei używanych do smarowania układów tnących, a Wykonawca zobowiązany będzie udostępnić Zamawiającemu możliwość pobrania próbek oleju w ilości niezbędnej do przeprowadzenia badań jego parametrów. Wykonawca podczas wykonywania prac zobowiązany będzie posiadać odpowiednie zestawy do pochłaniania oleju, które znajdują się na wyposażeniu urządzeń mechanicznych (harvester, forwarder, ciągnik, przyczepa z urządzeniem dźwigowym i inne, oraz pilarki w miejscu ich tankowania), a których użytkowanie może spowodować skażenie środowiska olejem podczas wykonywania prac w lesie oraz podczas dojazdu i powrotu z powierzchni roboczej. Dopuszcza się posiadanie i używanie przez pilarzy kanistrów z bezpiecznymi końcówkami (dozownikami), uniemożliwiającymi rozlanie oleju i mieszanki paliwowej (przelanie) podczas tankowania pilarki (zastępczo za maty pochłaniające olej i paliwo). Zamawiający ustalił, że warunek udziału w postępowaniu w odniesieniu do sytuacji finansowej, zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje środkami finansowymi lub zdolnością kredytową nie mniejszą niż: a) dla części I 150 000,00 zł b) dla części II 165 000,00 zł c) dla części III 175 000,00 zł d) dla części IV 38 000,00 zł e) dla części V 3 500,00 zł i potwierdzi powyższe przez złożenie informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, wystawianą nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Jeżeli z uzasadnionej przyczyny Wykonawca nie może przedstawić dokumentów dotyczących sytuacji finansowej i ekonomicznej wymaganych przez Zamawiającego, może przedstawić inny dokument, który w wystarczający sposób potwierdza spełnianie opisanego przez Zamawiającego warunku. Z postanowień SIWZ oraz wzoru umowy wynika także, że jeżeli Wykonawca w ofercie zobowiąże się wykonywać przedmiot zamówienia przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, to gwarantuje, że osoby wykonujące przedmiot zamówienia będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę w rozumieniu Kodeksu pracy. Obowiązek realizacji przedmiotu zamówienia przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę dotyczy również realizacji zamówienia przy pomocy podwykonawców. 12 Zgodnie natomiast z Rozdziałem 14 SIWZ przy wyborze ofert Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert: 1) Cena – 80 %, 2) Realizacja przedmiotu zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę – 20 %. W ramach kryterium „Realizacja przedmiotu zamówienia przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę” oceniane będzie przyjęcie przez Wykonawcę zobowiązania do realizacji przedmiotu zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów Kodeksu pracy. Właściciel firmy (pracodawca), spełniający warunek posiadania kwalifikacji, traktowany będzie jak osoba zatrudniona na umowę o pracę. Zasady realizacji tego zobowiązania oraz zasady odpowiedzialności za jego niewykonanie zostały opisane we wzorze umowy stanowiącym załącznik do SIWZ. Zobowiązanie to dotyczyć będzie następujących osób przewidzianych do realizacji w poszczególnych częściach zamówienia: Część I pilarz lub operator harwestera – minimum 12 pełnych etatów Część II pilarz lub operator harwestera – minimum 13 pełnych etatów Część III pilarz lub operator harwestera – minimum12 pełnych etatów Część IV pracownik fizyczny – minimum 6 pełnych etatów Część V pracownik fizyczny – minimum 1 pełny etat Część VI pilarz – minimum 1 etat Wykonawca zamieści informacje o przyjęciu na siebie zobowiązania do realizacji przedmiotu umowy przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę w formularzu oferty (załącznik 1 do SIWZ). Brak wskazania w formularzu oferty przyjęcia przez Wykonawcę zobowiązania do realizacji przedmiotu umowy przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę będzie uznawane jako nieprzyjęcie takiego zobowiązania, a oferta uzyska 0 pkt w ramach niniejszego kryterium oceny ofert. Oferta Wykonawcy, który wskaże tam, iż zaciągnie takie zobowiązanie otrzyma 20 pkt. Dla pakietów nr IV – szkółka leśna; kryterium zatrudnienia na umowę o pracę dotyczy osób posiadających doświadczenie – przepracowały minimum 2 lata na szkółce leśnej produkującej materiał sadzeniowy na potrzeby Lasów Państwowych w oparciu o ustawę o leśnym materiale rozmnożeniowym z dnia 07 czerwca 2001 r. Dopuszcza się zwiększenie liczby pracowników o osoby zatrudnione na innej zasadzie. Dla pakietu nr V Leśnictwo Wojbórz plantacja nasienna – kryterium zatrudnienia na umowę o pracę dotyczy osób posiadających aktualne zaświadczenie o ukończeniu szkolenia w zakresie stosowania środków ochrony roślin (zgodnie z art. 74 ustawy z dnia 18 grudnia 2003 r. o ochronie roślin). 13 Przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, Wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą zobowiązany będzie przedłożyć kopię umowy (zobowiązanie o współpracy) zawartą z firmą posiadającą uprawnienia do odbioru i utylizacji absorbentów skażonych olejami (w przypadku Wykonawcy wykonującego zabiegi z użyciem środków chemicznych umowa musi obejmować odbiór oraz utylizację zbędnych bądź przeterminowanych środków chemicznych, opakowań po nich itp.). W zakresie określonym w SIWZ Wykonawca będzie musiał także przedłożyć kopie umów o pracę, w przypadku, gdy w ofercie zobowiązał się realizować przedmiot zamówienia przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. 22 grudnia 2015 roku Zamawiający dokonał zmiany zapisów SIWZ w pkt 15.1. ust. 4 oraz w § 13 ust. 5 załącznika nr 9.1 poprzez usunięcie wymogu przedłożenia przez każdego z członków konsorcjum polisy od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności objętej umową na kwotę nie mniejszą niż 100 000 zł na cały okres jej obowiązywania. Zgodnie z nowym brzmieniem pkt 15.1 ust. 4 SIWZ przed zawarciem umowy wykonawca, będzie usiał przedłożyć kopię potwierdzoną za zgodność z oryginałem polisy od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności objętej umową na kwotę nie mniejszą niż 100 000 zł na cały okres jej obowiązywania. Natomiast § 13 ust. 5 wzoru umowy stanowi, że wykonawca obowiązkowo musi posiadać ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności objętej umową na kwotę nie mniejszą niż 100 000 zł na cały okres jej obowiązywania. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Z uwag natury ogólnej dostrzeżenia wymaga w ślad za orzecznictwem, że: "(…) zasada wyrażona w przepisie art. 7 Pzp nie może być interpretowana w taki sposób, że wymaga dopuszczenia wszystkich zainteresowanych zamówieniem a wybór produktu, który należy zaoferować w ramach danego zamówienia, pozostawiony jest wykonawcom" (tak wyrok KIO z 22.03.2012 r., sygn. akt: KIO 471/12). Zaś: "Obowiązek przestrzegania reguł określonych w art. 29 ust. 1 i 2 Pzp nie oznacza, że zamawiający nie ma prawa określić przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego potrzeby i aby uzyskać oczekiwany efekt, nawet jeśli wyklucza to możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców działających na rynku. Prawem zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, którego realizacja zaspokoi w najszerszym kontekście określone potrzeby społeczne" (tak wyrok KIO z 28.03.2014 r., sygn. akt: KIO 486/14). 14 Rozpoznając przedmiotowe zarzuty, dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający opisując warunki przetargu, w pierwszej kolejności ma za zadanie, a wręcz za obowiązek w taki sposób je ukształtować, aby spełniały jego (zamawiającego) cel, który musi wykazywać się szczególną dbałością o racjonalne wydatkowanie środków publicznych. Oczywiście istotnym elementem jest również takie opisanie warunków kontraktowych, które nie naruszą zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Również opis przedmiotu zamówienia, warunków udziału w postępowaniu czy wreszcie kryteriów oceny ofert, musi pozostawać w zgodności z obowiązującymi przepisami. Analiza zgromadzonego materiału dowodowego w sprawie, a w szczególności wyjaśnienia Zamawiającego, prowadzą do stwierdzenia, że Zamawiający ustalił warunki udziału w postępowaniu oraz wyznaczył warunki kontraktowe, w sposób, który nie utrudnia wykonawcom dostępu do przedmiotowego zamówienia i daje możliwość skonstruowania konkurencyjnej oferty. Ustalonych warunków nie uznać można za nadmierne i nieadekwatne co celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest wybór wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie umowy, posiadającego odpowiednie doświadczenie, a jednocześnie proponującego Zamawiającemu ofertę korzystną ekonomicznie. Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że Zamawiający naruszył art. 29 ust. 4 pkt 4 ustawy Pzp. Na podstawie tej regulacji Zamawiający może przy opisie przedmiotu zamówienia ustalić wymagania związane z realizacją zamówienia przy wykorzystaniu zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę. Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia z tego uprawnienia nie skorzystał. Przywołane przez Odwołującego postanowienia SIWZ dotyczące możliwości zatrudnienia osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na podstawie umowy o pracę związane są z ustalonym przez Zamawiającego pozacenowym kryterium oceny ofert (realizacja przedmiotu zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę – 20%). Zatem postanowienia te wcale nie obligują wykonawcy do zatrudniania osób wyłącznie przy zastosowaniu uregulowań prawa pracy ale dają jedynie wykonawcy możliwość zadeklarowania takiego rodzaju zatrudnienia, jeżeli chce on uzyskać wyższą punktację przy ocenie ofert. Poza tym postanowienia te Zamawiający zawęził do określonej liczby i grupy osób, które mają wykonywać określone czynności. Ponadto Zamawiający nie zawęził ustalonego kryterium jedynie do długoterminowych umów o pracę, możliwe jest wykorzystanie innego rodzaju umów, które tworzą stosunek pracowniczy, zgodny z przepisami prawa pracy ale nie są jednocześnie umowami zawieranymi na czas nieokreślony. Zamawiający w tym zakresie pozostawił wykonawcom pełną dowolność. Wbrew także twierdzeniom Odwołującego, brak wskazania w formularzu oferty przyjęcia zobowiązania do realizacji przedmiotu umowy przy pomocy osób zatrudnionych na 15 podstawie umowy o pracę nie będzie oznaczał, że oferta takiego wykonawcy zostanie w postępowaniu odrzucona. Oferta taka zostanie przez Zamawiającego oceniona ale nie uzyska ona dodatkowych punktów w pozacenowym kryterium, co jeszcze nie oznacza, że taki wykonawca nie ma szans na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Jednocześnie wszystkie dodatkowe obowiązki w postaci wymogu złożenia kopii umów o pracę przed zawarciem umowy o udzielenie zamówienia publicznego, czy też możliwość naliczania kar umownych w ustalonej wysokości w przypadku niewywiązywania się z tego obowiązku dotyczyć będzie jedynie wykonawcy, który zadeklarował zatrudnienie na podstawie umowy o pracę, a nie każdego wykonawcy. Nie można natomiast odmówić Zamawiającemu możliwości ustalenia kryterium oceny ofert odnoszącego się do aspektów społecznych, taki bowiem cel przyświecał ustawodawcy przy wprowadzaniu regulacji z tym zagadnieniem związanych. Regulacje te miały poprawiać sytuację osób wykonujących de facto obowiązki pracownicze będąc zatrudnionymi na podstawie innych umów, nich umowy wynikające z kodeksu pracy. Zamawiający wprowadzając takie kryterium nie naruszył zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jednocześnie Zamawiający uprawniony jest do kontroli przestrzegania tych zobowiązań przez wykonawcę i dyscyplinowania nierzetelnego wykonawcy przez naliczanie kar umownych, których wysokość nie ma charakteru nadmiernego. Ustawodawca we wprowadzonym przepisami ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 1232) art. 91 ust. 2 ustawy Pzp, określił - w przykładowym katalogu kryteriów oceny ofert - kryteria społeczne. Brak jest jakichkolwiek wątpliwości, że kryterium odnoszące się do aspektu zatrudniania osób do realizacji przedmiotu zamówienia na podstawie umowy o pracę stanowi wypełnienie aspektów społecznych określonych przez ustawodawcę, w szczególności w oparciu o treść uzasadnienia do projektu tej ustawy. Kryterium opisane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, choć ma walor podmiotowy, ale odnosi się do przedmiotu zamówienia, tj. do pracowników realizujących niniejsze zamówienie publiczne. Zamawiający bowiem nie będzie dokonywał oceny ofert z uwzględnieniem generalnego zatrudnienia u danego wykonawcy, lecz zatrudnienia w określonej ilości osób, które faktycznie będą wykonywać konkretne czynności (określone w SIWZ) w ramach niniejszego zamówienia. Dopuszczenie aspektu podmiotowego w ramach kryteriów oceny ofert (ilości pracowników) z racji zaliczenia usług leśnych do usług niepriorytetowych - w świetle art. 5 ust. 1 ustawy Pzp, który dopuszcza odstąpienie przy tego rodzaju usługach od zakazu ustalania przez zamawiającego kryteriów oceny ofert na podstawie właściwości wykonawcy (art. 91 ust. 3 ustawy Pzp) - jest również legalne. Tak więc z punku widzenia obowiązujących przepisów prawa zastosowanie wskazanego 16 kryterium oceny ofert jest legalne i tym samym prawnie dopuszczalne. W ocenie Izby kryterium to nie utrudnia także konkurencji w postępowaniu. Zauważyć końcowo należy, iż przyjęta przez Zamawiającego przy szacowaniu wartości zamówienia stawka za roboczogodzinę nie jest stawką, którą w sposób bezwzględny musi w ofercie przyjąć wykonawca. Jeżeli wykonawca uważa, że stawka ta jest za niska i nie uwzględnia ona wszystkich niezbędnych kosztów, które zobowiązany będzie ponieść wykonawca, stawkę tę należy ustalić w odpowiedniej wysokości. Jak słusznie w odwołaniu zauważył Odwołujący, Zamawiający zmuszony był unieważnić już jedno tożsamo przedmiotowe postępowanie właśnie z powodu złożenia ofert, których cena przewyższała budżet Zamawiającego. Obowiązkiem wykonawcy jest złożenie oferty, w której cena została skalkulowana w ten sposób, że zapewnia ona należyte wykonanie zamówienia, przy przyjęciu wszystkich założeń poczynionych w SIWZ, obowiązkiem zaś Zamawiającego jest zabezpieczenie odpowiedniej kwoty, która jest adekwatna do obowiązków nałożonych na wykonawców i opisanych w przedmiocie zamówienia w SIWZ. Co do obowiązku przedłożenia umowy o współpracę z firmą posiadającą uprawnienia do odbioru i utylizacji absorbentów skażonych olejami, jak też obowiązku stosowania przez wykonawców olei biodegradowanych do urządzeń i możliwości nakładania przez Zamawiającego kar umownych za niedotrzymywanie tych zobowiązań, to zauważyć należy, iż zgodnie ze stanowczym oświadczeniem pełnomocnika Zamawiającego złożonym na rozprawie przed Izbą obowiązek odbioru i utylizacji absorbentów skażonych dotyczył będzie jedynie tych środków chemicznych szkodliwych dla środowiska, które wykonawca samodzielnie zakupi i będzie stosował w niektórych pakietach („Zamawiający przywołuje pkt 15.1 pkt 6 SIWZ i oświadcza stanowczo, iż zobowiązanie umowne do odbioru i utylizacji zbędnych bądź przeterminowanych środków chemicznych i opakowań w przypadku wykonawcy wykonującego zabiegi z użyciem tych środków dotyczy jedynie sytuacji, w której wykonawca samodzielnie zakupuje dane środki chemiczne” – z protokołu rozprawy). W przypadku środków dostarczanych przez Zamawiającego, do Zamawiającego następował będzie zwrot zużytych opakowań i Zamawiający samodzielnie dokonywał będzie ich utylizacji. Zatem zobowiązania do przedstawienia odpowiedniej umowy na utylizację środków niebezpiecznych nie można uznać za zobowiązanie nadmierne, czy też niezwiązane z przedmiotem zamówienia lub też zobowiązanie, na którego wykonanie wykonawca nie ma wpływu. Można byłoby tak uznać, gdyby Zamawiający żądał utylizacji materiałów, które sam dostarcza wykonawcy, ponieważ powyższe oznaczałoby przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności za materiały, na dobór i jakość których wykonawca nie miałby żadnego wpływu. 17 Biorąc pod uwagę przedstawioną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie okoliczność, że podlega on procesowi certyfikacji według standardów określonych przez FSC oraz PEFC, a także że w SIWZ wskazano, iż wykonawca, który realizował będzie zamówienie musi realizować je z zachowaniem zasad ochrony środowiska i szeregiem wymienionych w SIWZ regulacji wewnętrznych obowiązujących w strukturze organizacyjnej Zamawiającego, obowiązku stosowania olei biodegradowanych nie można uznać za przekraczający normy art. 29 i 30 ustawy Pzp. Przepisy ustawy Pzp nie zabraniają Zamawiającemu żądać określonych dokumentów przed zawarciem umowy, od wykonawcy, którego oferta został uznana za najkorzystniejszą, jeżeli jest to uzasadnione potrzebami Zamawiającego. Zamawiający zaś nie może sobie pozwolić na utratę posiadanych certyfikatów jakościowych, może zatem wymagać, aby przedmiot zamówienia realizowany był przy zachowaniu odpowiednich norm jakościowych. Niewątpliwie może być tak, że powyższe wymogi powodują zwiększenie kosztów po stronie wykonawcy, ale konieczność poniesienia tych kosztów powinna być wkalkulowana w cenę oferty, z czego również Zamawiający powinien sobie zdawać sprawę szacując wartość zamówienia i zabezpieczając kwotę na realizację tego zamówienia. Odnosząc się do zarzutu wymagania zawarcia przez każdego członka konsorcjum polisy od odpowiedzialności cywilnej na określoną kwotę, Izba zauważa, że w dniu 22 grudnia 2015 roku Zamawiający dokonał stosowanej korekty zapisów SIWZ. W obecnym brzmieniu specyfikacji obowiązkiem posiadania polisy od odpowiedzialności cywilnej obarczony został wykonawca, co w przypadku konsorcjów oznacza możliwość przedłożenia polisy przez któregokolwiek członka konsorcjum. Zamawiający zatem uczynił zadość żądaniom Odwołującego. Z uwagi, że okoliczność ta miała miejsce przed rozpoczęciem rozprawy przed Izbą, powyższe nie powodowało konieczności uwzględnienia odwołania. Zapisy specyfikacji, których prawidłowość kwestionował Odwołujący w momencie orzekania przez Izbę już nie funkcjonują, stanowią treść historyczną SIWZ, a w ocenie Izby wykonana przez Zamawiającego zmiana zapisów czyni zadość, zarówno żądaniom Odwołującego, jak i przepisom prawa. Zupełnie bezpodstawne były żądania Odwołującego wykreślenia zapisów związanych z koniecznością wniesienia przed zawarciem umowy zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 2% ceny łącznej dla danej części zamówienia. W pierwszej kolejności zauważyć należy, iż możliwość żądania zabezpieczenia należytego wykonania umowy przewidują przepisy art. 147 do 151 ustawy Pzp. W świetle tych przepisów Zamawiający może żądać od wybranego wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania umowy w celu pokrycia roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Ustawa 18 określa również formy, w jakich owo zabezpieczenie może być stworzone. Ustalone zostały także procentowe progi, w których Zamawiający może się poruszać. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający skorzystał z uprawnienia wniesienia zabezpieczenia, niezależnie od obowiązku posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. Przepisy ustawy Pzp takiego kształtowania stosunku Zamawiający-Wykonawca nie zabraniają. Ponadto Zamawiający w SIWZ określił formy zabezpieczenia w sposób odpowiadający regulacjom ustawowym. Ustalony próg procentowy jest najniższym z możliwych i został wartościowo odniesiony do każdej z cen łącznych dla danej części zamówienia, co również należało uznać za działania prawidłowe. Pomijając okoliczność, że Odwołujący wskazał, że swoimi działaniami Zamawiający naruszył w tym zakresie art. 32 ustawy Pzp, a więc przepis odnoszący się do szacowania wartości zamówienia, a nie odniesiono się w odwołaniu do przepisów związanych z możliwością ustalenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, Izba w działaniach Zamawiającego w tym zakresie nie dopatrzyła się jakichkolwiek uchybień. Tłumaczenie Odwołującego, że obowiązek wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy niewątpliwie podwyższa koszty oferty pewnie należy uznać za odpowiadające prawdzie, nie jest to jednak okoliczność, która czyni postanowienia SIWZ nieprawidłowymi. Poza tym koszty ustanowienia zabezpieczenia wykonawca może uwzględnić w cenie całkowitej oferty. Nie jest także możliwe dopuszczenie ustanowienia zabezpieczenia w innej formie, ponieważ jak już w uzasadnieniu orzeczenia zauważono, Zamawiający może poruszać się w granicach ustawowych form, a te innej formy, niż określone w SIWZ, nie przewidują. Takie same wymagania w zakresie zabezpieczenia należytego wykonania umowy ustalone zostały dla wszystkich wykonawców zainteresowanych danym postępowaniem i każdy wykonawca ubiegający się o dane zamówienie, tych obowiązków przed zawarciem umowy będzie musiał dopełnić. Zgodnie zaś z art. 46 ust. 5 ustawy Pzp niewniesienie wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy skutkuje koniecznością zatrzymania przez Zamawiającego wadium. W kwestii sformułowania zarzutu nieprawidłowego żądania przedłożenia przez wykonawców informacji z banku potwierdzającej wysokość posiadanych środków lub zdolność kredytową, dostrzeżenia w pierwszej kolejności wymaga okoliczność, że Odwołujący zakwestionował treść pkt 7.2.e SIWZ (dotyczącą warunku) ale formalnie nie wskazał na naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Cała oś argumentacji Odwołującego skoncentrowała się na art. 32 ustawy Pzp związanym z zasadami ustalania wartości szacunkowej zamówienia, nie odnosił się On do ustalenia warunku udziału w postępowaniu w sposób nadmierny. Z tych powodów także zarzut podlegał oddaleniu. Na rozprawie zaś Odwołujący wskazywał, że w zakresie badania zdolności finansowej wykonawcy 19 wystarczające powinno być złożenie wraz z ofertą oświadczenia potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Dostrzeżenia wymaga, że Zamawiający uprawniony i zobowiązany jest do takiego ustalenia poziomu i opisania warunków udziału w postępowaniu, aby gwarantowały mu one wybór rzetelnego wykonawcy, zdolnego do należytego wykonania zobowiązania umownego. Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej. Zamawiający prowadząc postępowanie zobowiązany jest do zweryfikowania, czy każdy z wykonawców w takiej sytuacji, gwarantującej należyte wykonanie zamówienia poprzez zabezpieczenie odpowiedniej kwoty finansowej lub przez posiadanie zdolności kredytowej w odpowiedniej wysokości się znajduje. Badanie tej zdolności (wiarygodności ekonomicznej) odbywać może się na podstawie określonego rodzaju dokumentów, których katalog ustalony został w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231). Zamawiający nie przekroczył zasad określonych tym katalogiem w odniesieniu do rodzaju dokumentu, jakiego może żądać. Nie można również nie zauważyć, że Odwołujący nie zakwestionował proporcjonalności samego warunku. Biorąc pod uwagę wartość szacunkową poszczególnych części oraz wysokość wymaganego przez Zamawiającego zabezpieczenia finansowego dla każdej z tych części, Izba doszła do przekonania, że ustalony przez Zamawiającego warunek jest związany z przedmiotem zamówienia, do tego przedmiotu proporcjonalny. Ponadto, zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, w przypadku postępowań, których wartość przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, Zamawiający żąda od wykonawców dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli więc Zamawiający określił pewien warunek udziału w postępowaniu, to zgodnie z przywołaną regulacją, z uwagi na wartość i tryb prowadzonego postępowania, zobligowany jest do wymagania od wykonawców określonych dokumentów. Dlatego też żądania Odwołującego w tym zakresie należało uznać za bezzasadne. Mając na uwadze powyższe ustalenia i stanowisko składu orzekającego, Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów wymienionych przez Odwołującego w petitum odwołania i orzekła jak w sentencji. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a czynności lub zaniechania Zamawiającego nie miały i nie mogły mieć wpływu na wynik postępowania. Zamawiający nie naruszył zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. 20 O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący: 21 …

…Sygn. akt:KIO 879/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 19 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2025 r. przez wykonawcę H.C. prowadzący działalność gospodarczą jako MZMEDICAL H.C. wpostępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 im. prof. S.S. Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: A. wykonawcy Meritum Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Krakowie, B. wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane MODULAR Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu postanawia: zwrócić odwołanie, nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy H.C. prowadzący działalność gospodarczą jako MZMEDICAL H.C. kwoty 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………….. Sygn. akt:KIO 879/25 UZASADNIENIE Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 im. prof. S.S. Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Rozbudowa i doposażenie SPSK nr 1 im. prof. S. Szyszko ŚUM w Katowicach celem udoskonalenia interdyscyplinarności, polepszenia dostępności i innowacji procesu leczenia pacjentów onkologicznych w systemie „Zaprojektuj i wybuduj” realizowana w ramach Krajowego Planu Odbudowy i Zwiększenia Odporności – komponentu D „Efektywność, dostępność i jakość systemu ochrony zdrowia”, inwestycji D1.1.1 Rozwój i modernizacja infrastruktury centrów opieki wysokospecjalistycznej i innych podmiotów leczniczych” (znak postępowania: ZP/9/PN/2025). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 lutego 2025 r. pod numerem 131988-2025. W dniu 10 marca 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca H.C. prowadzący działalność gospodarczą jako MZMEDICAL H.C. (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści SW Z, dotyczącej Postępowania w zakresie projektowanych postanowień umowy ujętych we Wzorze Umowy w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp oraz Kodeksu cywilnego oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 436 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez ustalenie terminu zakończenia realizacji inwestycji za pomocą daty kalendarzowej oraz ustalenie tego terminu na nierealnym poziomie, tj. z pominięciem rzeczywistych terminów uzyskiwania wymaganych uzgodnień, pozwoleń i decyzji administracyjnych oraz wykonania robót budowlanych składających się na przedmiot zamówienia; 2. art. 431 ustawy Pzp i art. 647 k.c. w zw. z art. 354 § 2 k.c. i art. 3531 k.c. w zw. z art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie postanowień przyszłej umowy na roboty budowlane i projekt budowlany w sposób naruszający zasadę swobody umów, zasady współżycia społecznego oraz równowagi kontraktowej stron wskutek ustalenia bezusterkowych odbiorów robót częściowych i całego przedmiotu umowy, co spowoduje wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia oraz rozpoczęcia biegu rękojmi i gwarancji w sytuacji wystąpienia wad nieistotnych, które nie wyłączają ani nie utrudniają Zamawiającemu korzystania z inwestycji (§ 13 ust. 7, § 14 ust. 1 i ust. 8 oraz § 16 wzoru umowy na roboty budowlane i projekt budowlany) oraz zastrzeżenie możliwości nakazania ponownego wykonania przedmiotu umowy pomimo, że przedmiotem zamówienia jest rzecz oznaczona co do tożsamości; 3. art. 433 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 5 KC, art. 58 KC, art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do Umowy RB niejednoznacznych, niezrozumiałych i niedokładnych postanowień, z których jednocześnie wynika, że zamawiający nie wskazał minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron w przypadku, gdy zostanie ograniczony zakres zamówienia, w sytuacji, w której dyspozycja art. 433 ustawy Pzp wprost wskazuje, że taka klauzula jest klauzulą abuzywną, co w konsekwencji oznacza, że przedmiot zamówienia nie został opisany w sposób jednoznaczny, wyczerpujący i dokładny, a działanie Zamawiającego stanowi wyraz nadużycia prawa do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców i podwykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 4. art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i art. 3531 KC poprzez wprowadzenie do umowy na roboty budowlane oraz projekty i do umowy na dostawę sprzętu medycznego postanowień dotyczących zmian wysokości wynagrodzenia umownego należnego wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, w sposób wypaczający ideę waloryzacji i sprzeczny z celem określonym w art. 439 ustawy Pzp, determinując jej nieefektywność i nierealność, i tym samym utrudniając lub wręcz uniemożliwiając dokonanie waloryzacji wynagrodzenia, a jednocześnie stanowiąc obejście przepisów ustawy o obowiązku waloryzacji wynagrodzenia w przypadku zmiany cen materiałów i kosztów związanych z realizacją zamówienia, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc jednocześnie wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 5. art. 99 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny i istotnie utrudniający uczciwą konkurencję, tj. poprzez taki dobór parametrów, który umożliwia złożenie oferty w zakresie port folio urządzeń oferowanych jedynie przez 1 Wykonawcę. Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia zmian w treści SW Z (oraz odpowiednio we właściwych postanowieniach Ogłoszenia) w sposób określony w treści zarzutów odwołania z uwzględnieniem uzasadnienia; 3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 27 lutego 2025 r. (publikacja ogłoszenia o zamówienia oraz dokumentacji postępowania), w związku z tym termin na wniesienie odwołania upływał w dniu 10 marca 2025 r. Do odwołania dołączono „Potwierdzenie uiszczenia wpisu od odwołania” („potwierdzenie_uiszczenia_wpisu_od_odwołania.pdf”), z którego wynikało, że w dniu 10 marca 2025 r. Odwołujący zlecił przelew kwoty 20 000,00 zł na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Niemniej jednak dokument ten nie został wystawiony nie został wystawiony przez bank, stąd nie stanowił on potwierdzenia realizacji płatności. W związku z tym, pismem z dnia 14 marca 2025 r. Odwołujący został wezwany przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do usunięcia braku formalnego odwołania w postaci dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania – w przypadku przelewu bankowego – potwierdzenia przelewu wystawionego przez bank. W odpowiedzi na powyższe wezwanie złożonej w zakreślonym terminie (w dniu 14 marca 2025 r.), Odwołujący przekazał wystawione przez bank Odwołującego potwierdzenie transakcji – zlecenia przelewu kwoty 20 000,00 zł na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych tytułem wpisu od odwołania z datą 10 marca 2025 r. oraz datą księgowania 11 marca 2025 r. godz. 01:03:32. Izba nadto ustaliła, na podstawie informacji przekazanej przez Wydział Finansowo – Księgowy Biura Dyrektora Generalnego, że data obciążenia konta Odwołującego to 11 marca 2025 r. Mając powyższe okoliczności faktyczne na względzie, należy zważyć, co następuje: Zgodnie z przepisem art. 517 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie podlega rozpoznaniu, jeżeli nie zawiera braków formalnych oraz uiszczono wpis w wymaganej wysokości. Wpis uiszcza się najpóźniej do dnia upływu terminu do wniesienia odwołania. Przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. poz. 2437) określają w § 4 ust. 3, iż wpis uznaje się na uiszczony, jeżeli na rzecz Urzędu, tytułem wpisu, nastąpi wpłata lub zostanie obciążony rachunek bankowy wpłacającego. Stosownie zaś do art. 519 ust. 1 ustawy Pzp, w przypadku nieuiszczenia wpisu w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2 oraz po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w art. 518 ust. 1, Prezes Izby zwraca odwołanie w formie postanowienia. Zgodnie z art. 519 ust. 4 ustawy Pzp kompetencje Prezesa Izby przysługują składowi orzekającemu. W okolicznościach przedmiotowej sprawy bezspornie Odwołujący zlecił przelew kwoty 20 000,00 zł na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych w ostatnim dniu na wniesienie odwołania, tj. w dniu 10 marca 2025 r., a wpłata nastąpiła w dniu 11 marca 2025 r. Oznacza to, że w tym przypadku, aby uznać, że wpis został uiszczony w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania wymaganym było potwierdzenie przez Odwołującego, że jego rachunek bankowy został obciążony jeszcze w dniu 10 marca 2025 r. Niemniej jednak z przedstawionych przez Odwołującego dowodów nie wynika, ażeby w dniu 10 marca 2025 r. obciążony został rachunek Odwołującego. Samo zlecenie przelewu w dniu 10 marca 2025 r., nie jest równoznaczne z tym, że pieniądze „zejdą” z rachunku jeszcze w tym samym dniu. Nie można zatem wywodzić z powyższego, że rachunek Odwołującego został obciążony w dniu 10 marca 2025 r. Mając na względzie powyższe, w tym również ww. ustalenia poczynione przez Wydział Finansowo – Księgowy Biura Dyrektora Generalnego, skład orzekający Izby uznał, iż Odwołujący nie przedstawił na wezwanie dowodu uiszczenia wpisu w terminie, co prowadziło do zwrotu odwołania na podstawie art. 519 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołanie zwrócone nie wywołuje żadnych skutków, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Na podstawie § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, poz. 2437), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy). Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1738/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 07.06.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu jawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 7 czerwca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2024 r. przez Odwołującego – wykonawcę BEST-ART s.c. wspólnicy spółki cywilnej M. i K.P. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Komendę Stołeczną Policji w Warszawie przy udziale wykonawcy MIRANEX spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w miejscowości Sady zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz OdwołującegoNetia spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy), tytułem zwrotu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt KIO 1738/24 Uzasadnienie Komenda Stołeczna Policji z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi n​ a podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r. p​ oz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie ​ o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa materiałów kancelaryjnych.” nr referencyjny: ​ ZP-135/24/5/Z (dalej „Postępowanie”). W Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 2 lutego 2024 r. pod numerem 24/2024 70513-2024-PL. w Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy jest wyższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp Dnia 18 maja 2024 r. odwołanie wniósł wykonawca BEST-ART s.c. wspólnicy spółki cywilnej M. i K.P. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wobec czynności i​ zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu polegających na: ·nieuprawnionym utrzymaniu jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów, które zostały ​ sposób nieprawidłowy zastrzeżone przez Wykonawcę Miranex sp. z o.o. - w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, tj. w w sposób nie spełniający wymagań ustawowych związanych z definicją tajemnicy przedsiębiorstwa, zgodnie z brzmieniem art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; ·zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy Miranex sp. z o.o. z uwagi na niezłożenie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w sposób wystarczający do uznania, że jakiekolwiek wyjaśnienia zostały złożone, albowiem nie zawierają one żadnego uzasadnienia zaoferowanej ceny, ani dowodów mających potwierdzać zaoferowanie prawidłowych cen w postępowaniu, a co za tym idzie w sposób uzasadniający podaną w ofercie cenę, a także poprzez nie załączenie dowodów na poparcie złożonych wyjaśnień, do czego ustawa zobowiązuje wprost; ·ponowne nieuprawnione wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Wykonawcy Miranex s​ p. z o.o, w sytuacji, gdy Wykonawca ten nie złożył stosownych wyjaśnień już przy pierwszym wezwaniu co skutkować winno odrzuceniem oferty tego wykonawcy już po pierwszym złożeniu przez niego wyjaśnień rażąco niskiej ceny; ·niezależnie od powyższego zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Miranex sp. z o. o, ​mimo iż Wykonawca w żaden sposób nie wykazał, że jest w stanie zrealizować zamówienie za cenę podaną w ofercie, a zatem jego oferta zawiera rażąco niską cenę – również w odniesieniu d​ o określonych pozycji formularza ofertowego i zawartych tam cen jednostkowych, a także mimo i​ ż oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny, który nie został wyjaśniony. Jednocześnie złożenie tej oferty w konsekwencji powyższych naruszeń stanowi czyn nieuczciwej konkurencji bowiem zmierza d​ o uzyskania pierwszeństwa w składaniu ofert w ramach realizacji umowy ramowej i możliwość nieprzyjęcia zamówienia, które wobec zaoferowanych cen będzie niekorzystne finalnie dla spółki Miranex ·a w rezultacie powyższych uchybień - wskazanie przez Zamawiającego oferty Wykonawcy Miranex sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, lokując ją na 1 miejscu w rankingu ofert, z naruszeniem przepisów ustawy Prawo Zamówień Publicznych oraz ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W konsekwencji powyższego, Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 18 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust 2 UZNK - poprzez utrzymanie przez Zamawiającego ​ tajemnicy danych oznaczonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Miranex sp. z o.o., zawartych w wyjaśnieniach w rażąco niskiej ceny, mimo iż Wykonawca Miranex sp. z o.o. nie sprostał obowiązkowi zastrzeżenia tych danych jako tajemnica przedsiębiorstwa; 2.art. 224 ust. 6 Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego oferty Wykonawcy Miranex sp. z o.o. mimo, że Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny udzielił tych wyjaśnień w sposób lakoniczny i nie poparty żadnymi dowodami, a zatem wyjaśnienia te należy traktować jako niezłożone, gdyż nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, nie zawierają żądnych danych cenotwórczych, w konsekwencji czego oferta winna być odrzucona; 3.art. 224 ust. 2 pkt. 1 Pzp – poprzez nieuprawnione ponowne wezwanie Wykonawcy Miranex d​ o wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w sytuacji, gdy wyjaśnienia faktycznie nie zostały złożone przez Wykonawcę Miranex sp. z o.o. przy pierwszej czynności, nadto Zamawiający wymagał – w treści drugiego wezwania do wyjaśnień RNC - nie dość, że ogólnych wyjaśnień to także dowodów, ​ imo iż Zamawiający nie może dociekać wyjaśnień, jeżeli nie są one złożone za pierwszym razem, m ​ sposób taki, który uzasadnia podaną w ofercie cenę; w 4.art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy PZP– poprzez zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego oferty Wykonawcy Miranex sp. z o.o., mimo iż Wykonawca ten w żaden sposób nie wykazał, iż jest w stanie zrealizować zamówienie za cenę podaną w ofercie; 5.art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP poprzez złożenie oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny z​ uwagi na zaoferowanie w pozycjach 64, 73, 93, 108 ceny za sztukę, zamiast wymaganej przez Zamawiającego ceny za opakowanie produktu, co wynika z nierealności podanych cen w formularzu asortymentowo – cenowym, czego Wykonawca nie wyjaśnił w ramach pierwszych złożonych wyjaśnień; 6.a w konsekwencji każdego z podniesionych wyżej zarzutów naruszenie art. 239 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego Best-Art s.c. jako najkorzystniejszej, w sytuacji, g​ dy oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą złożoną w niniejszym postępowaniu, spełniającą wszystkie wymagania Zamawiającego i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Miranex sp. z o.o., która podlega odrzuceniu również jako stanowiąca czyn nieuczciwej konkurencji ​ rozumieniu art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. w W związku z powyższym żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania ​ całości i nakazanie Zamawiającemu: w 1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Wykonawcy Miranex sp. z o.o.; 2.odtajnienie oferty Wykonawcy Miranex sp. z o.o. w zakresie w jakim informacje zawierające wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oznaczone zostały jako tajemnica przedsiębiorstwa; 3.odrzucenie oferty Miranex sp. z o.o. z udziału w postępowaniu jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, a także jako ofertę co do której zarówno w odniesieniu do całej wartości ceny, j​ ak i elementów cenotwórczych nie złożono wyjaśnień; 4.wybór oferty Odwołującego Best-Art s.c. jako oferty najkorzystniejszej jak również wnosił o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego na rzecz Odwołującego W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, z uwagi na to, że oferta Odwołującego została sporządzona zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i powinna zostać uznana jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Interes we wniesieniu odwołania przez Odwołującego. polega również na tym, że Zamawiający w wyniku szeregu uchybień, w tym wskutek zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy Miranex sp. z o.o., dokonał błędnego wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. W konsekwencji oferta Odwołującego nie została wybrana jako najkorzystniejsza, a to właśnie ta oferta spełnia wszystkie wymagania postawione przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu i jako taka powinna zostać uznana. W związku z powyższym Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu niniejszego odwołania z uwagi na to, że w przypadku unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy Miranex sp. z o.o. jako najkorzystniejszej i odrzucenia tej oferty z postępowania, to oferta Odwołującego zostanie wybrana jako najkorzystniejsza. Tym samym Odwołujący jest Wykonawcą zainteresowanym udzieleniem zamówienia i na skutek błędnych czynności Zamawiającego i jego nieprawidłowych decyzji może utracić korzyści związane z​ realizacją przedmiotowego zamówienia.. W dniu 23 maja 2024 r. wykonawca MIRANEX spółka z ograniczona odpowiedzialnością z​ siedzibą w miejscowości Sady zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w którym wnosił o odrzucenie odwołania jako wniesionego po terminie, a w dalszej kolejności o oddalenie odwołania. Ponadto w dniu 6 czerwca ww. wykonawca przedstawił stanowisko pisemne w którym podtrzymał wcześniejsze twierdzenia i wnioski oraz przedstawił argumentację na ich poparcie. Dnia 6 czerwca 2024 r. Zamawiający, złożył odpowiedź na odwołanie zawartą w piśmie datowanym na 5 czerwca 2024 r., w której oświadczył, że: 1) wnosi o oddalenie odwołania w części, tj. w zakresie zarzutu dotyczącego nieuprawnionego ponownego wezwania Wykonawcy Miranex Sp. z o.o. do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w sytuacji g​ dy w ocenie Odwołującego, wyjaśnienia faktycznie nie zostały złożone przez Wykonawcę Miranex s​ p. z o.o. przy pierwszej czynności oraz zarzutu wymagania przez Zamawiającego w treści drugiego wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny – nie dość, że ogólnych wyjaśnień to także dowodów, mimo iż w ocenie Odwołującego Zamawiający, w jego ocenie nie mógł dociekać wyjaśnień, jeżeli nie są one złożone za pierwszym razem, w sposób taki, który uzasadnia podaną w ofercie cenę. 2) w pozostałym zakresie Zamawiający uwzględnia odwołanie, tj. w zakresie zaniechania odrzucenia oferty Miranex sp. z o.o. w sytuacji gdy w ocenie Odwołującego Miranex Sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny udzielił tych wyjaśnień w sposób lakoniczny i nie poparty żadnymi dowodami oraz w zakresie zarzutu zaniechania odtajnienia informacji zastrzeżonych przez Miranex Sp. z o. o. jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż informacje te zostały odtajnione przez Zamawiającego w dniu 08.05.2024r. W dniu 7 czerwca 2024 r., w toku posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania, Odwołujący złożył oświadczenie, w którym wskazał, że cofa odwołanie w zakresie, który nie został uwzględniony przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę MIRANEX spółka z ograniczona odpowiedzialnością z​ siedzibą w miejscowości Sady do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego (​ dalej „Przystępujący”). W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Tym samym Izba nie uwzględniła wniosku złożonego przez Przystępującego w piśmie z dnia 23 maja 2024 r., podtrzymanym w piśmie z​ dnia 6 czerwca 2024 r. wskazującego na złożenie odwołania po upływie terminu na jego wniesienie wynikających z przepisów ustawy. Przystępujący wniosek uzasadniał okolicznością, iż Odwołujący wysłał do Zamawiającego w dniu 11 marca informację o niezgodnościach w ofercie Miranex sp. z o.o., wskazując, iż poz. 64, 73, 93, 108 złożonej oferty zawiera błędy w obliczeniu ceny albowiem zaoferowana cena dla tych pozycji cenotwórczych jest rażąco niska. Tym samym w ocenie Przystępującego Odwołujący informację o ww. okoliczności powziął w wyniku zapoznania się z ofertą Przystępującego, a już 11 marca 2024 r. skierował stosowną informację do Zamawiającego. Zważając na termin wniesienia odwołania jak i ustawowo określone terminy odwoławcze (10 dni od dnia powzięcia informacji) nie budzi najmniejszych wątpliwości, iż zarzut został sformułowany z​ naruszeniem terminu i odwołanie, co najmniej w tym zakresie, powinno zostać odrzucone. W ocenie Izby przedmiotowy wniosek był bezpodstawny. Zgodnie z brzmieniem art. 515 ust. 3 pkt 1 odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Jednocześnie art. 513 Pzp odwołanie przysługuje na: 1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy; 2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy; 3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. Jak wynika wprost z przywołanych powyżej przepisów kontrola Izby w ramach postępowania odwoławczego jest kontrolą w zakresie legalności, tj. zgodności działań zamawiającego z przepisami prawa. Tymczasem w dacie na którą wskazuje Przystępujący nie nastąpiło jakiekolwiek działanie czy też zaniechanie Zamawiającego, do którego byłby on zobowiązany zgodnie z przepisami ustawy, a​ które mogłoby stanowić podstawę do wniesienia odwołania. W szczególności w dacie tej Zamawiający nie dokonał czynności związanych z badaniem i oceną oferty Przystępującego w zakresie wskazywanym w uzasadnieniu wniosku o odrzucenie. Przystępujący również w treści tego wniosku takich czynności czy zaniechań Zamawiającego nie wskazał. Tym samym w ocenie Izby podnoszona okoliczność przekroczenia terminu na wniesienie odwołania nie znalazła potwierdzenia, a wniosek o​ odrzucenie odwołania nie został uwzględniony. Biorąc pod uwagę stan faktyczny zaistniały w przedmiotowej sprawie oraz stanowiska stron i​ uczestników postępowania odwoławczego Izba uznała, iż spełnione zostały przesłanki uzasadniające umorzenie postępowania odwoławczego określone w art. 568 ust. Ustawy Pzp Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Zgodnie z art. 521 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający do czasu otwarcia rozprawy może wnieść odpowiedź na odwołanie, w której zgodnie z ust. 2 tegoż przepisu ustosunkowuje się do treści odwołania, wskazuje twierdzenia i dowody na uzasadnienie swoich wniosków lub w celu odparcia wniosków i twierdzeń powołanych w odwołaniu. Z kolei w świetle brzmienia art. 523 ust. 1 ustawy Pzp uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, może wnieść sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione ​ odwołaniu, zaś w odniesieniu do pozostałych zarzutów Odwołujący złożył skuteczne oświadczenie o ich wycofaniu. w Jednocześnie uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku o którym mowa w art. 522. Zgodnie zaś z treścią art. 522 ust. 3 ​ przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu w i​ wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. ​ takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu W o​ udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. W myśl § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453), w skład orzekający dokonuje czynności formalnoprawnych i sprawdzających, o których mowa w § 1, na posiedzeniu niejawnym, i w zależności od poczynionych ustaleń wydaje postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego w przypadkach, o których mowa w art. 568 pkt 1 lub 3 ustawy Pzp. Uwzględniając zaistniałe w przedmiotowym postępowaniu okoliczności faktyczne przywołane powyżej, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 568 pkt 3 w związku z art. 522 u​ st. 3 ustawy Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 6 ww. rozporządzenia postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w tej sprawie. Stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z​ 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ​ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), ​ przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa w ​ § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a​ w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych ​ odwołaniu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej w tytułem wpisu. Mając na uwadze fakt, że przed otwarciem rozprawy Zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez Odwołującego wycofane, zaś uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba na podstawie § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) powołanego rozporządzenia, postanowiła zniesieniu wzajemnie kosztów postępowania oraz o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000,00 zł, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………….……………… …

…Sygn. akt KIO 6/20 POSTANOWIENIE z dnia 14 stycznia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Małgorzata Matecka Aneta Mlącka po rozpoznaniu w Warszawie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 13 stycznia 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2020r. przez odwołującego: TRANSPRZĘT sp. z o.o. sp. k. z Sanoka (Zabłotce 51, 38-500 Sanok) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Lesko (ul. Parkowa 1, 38-600 Lesko), postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego:TRANSPRZĘT sp. z o.o. sp. k. z Sanoka (Zabłotce 51, 38-500 Sanok) kwoty 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krośnie. ……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt KIO 6/20 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843.), [ustawa Pzp lub PZP] przez zamawiającego: Gminę Lesko,którego przedmiotem jest: „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych na terenie Gminy Lesko.” Numer postępowania (numer referencyjny): PIK.271.14.2019. Odwołujący - TRANSPRZĘT Sp. z o. o. sp. k. z Sanoka zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 22 ust. 1a PZP w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 1) PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3), 5), 6) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 41 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r., poz. 701 ze zm., dalej jako: „UOO”) poprzez ustanowienie konieczności posiadania przez wykonawcę zezwolenia na zbieranie odpadów na terenie Gminy Lesko, determinującej brak możliwości transportu odpadów (bezpośrednio po odbiorze) do miejsc ich przetwarzania, podczas gdy przepisy powszechnie obowiązujące nie nakazują zbierania odpadów na terenie, z którego prowadzony jest odbiór odpadów przez danego wykonawcę, a działalność tego rodzaju może być zarówno nieuzasadniona prawnie, środowiskowo i ekonomicznie, jak i nie pozostawać w interesie zamawiającego - czego rezultatem jest sztuczne ograniczenie kręgu podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu; 2.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 16) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (dalej jako: „KC”) w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 6f ust. 3 i 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 ze zm., dalej jako: „UCPG”) poprzez sformułowanie treści dokumentacji postępowania w sposób niejednoznaczny co do tego, czy wykonawca z tytułu realizacji przedmiotu umowy uzyska wynagrodzenie na kwotę z góry ustaloną bez względu na ilość odebranych lub zagospodarowanych odpadów (wynagrodzenie ryczałtowe), czy jednak według stawki za 1Mg odebranych lub zagospodarowanych odpadów komunalnych, podczas gdy przepisy powszechnie obowiązujące nakazują ustanowienie wyłącznie wynagrodzenia określanego wedle stawki za 1Mg odebranych lub zagospodarowanych odpadów komunalnych - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk; 3.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 16) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 6f ust. 3 i 4 UCPG poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku odbioru odpadów budowlanych i rozbiórkowych oraz zobowiązanie wykonawcy do dochodzenia wynagrodzenia za tego rodzaju usługi od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, podczas gdy przepisy powszechnie obowiązujące nakazują zamawiającemu uiszczać na rzecz wykonawcy wynagrodzenie wedle stawki za 1Mg odebranych lub zagospodarowanych odpadów (odpady budowlane i rozbiórkowe nie są ujęte w systemie gospodarowania odpadami komunalnymi w ramach odbioru odpadów komunalnych objętych niniejszym postępowaniem) - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 4.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16) PZP w zw. z art. 36a ust. 1 PZP w zw. z art. 36b ust. 1 PZP w zw. z art. 36ba ust. 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 3531 KC poprzez ograniczenie możliwości powierzenia przez wykonawcę wykonania części zamówienia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, podczas gdy przepisy powszechnie obowiązujące uniemożliwiają dokonanie tego rodzaju ograniczenia podwykonawstwa - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 5.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16) PZP w zw. z art. 142 ust. 5 pkt 4) PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 3531 KC poprzez brak wskazania w projekcie umowy zasad wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy m.in. w przypadku zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych, jak również poprzez możliwość dowolnego decydowania o wprowadzaniu zmian wynagrodzenia, podczas gdy przepisy powszechnie obowiązujące nakazują zamawiającemu umieszczenie tego rodzaju postanowienia w projekcie umowy oraz konieczność dokonywania zmian wynagrodzenia w razie zaistnienia ku temu okoliczności - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 6.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 16) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 6d ust. 4 pkt 2) UCPG w zw. z art. 6f ust. 1a pkt 2) UCPG poprzez nieprecyzyjne określenie rodzajów odpadów komunalnych będących przedmiotem zamówienia oraz niewskazanie przewidywanych ilości odpadów dla wszystkich rodzajów odpadów będących przedmiotem zamówienia, podczas gdy przepisy powszechnie obowiązujące nakładają na zamawiającego obowiązek dokonania precyzyjnego określenia w powyższym zakresie - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 7.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku realizacji odbioru odpadów również w soboty, podczas gdy wykonywanie tego rodzaju działalności w soboty jest zarówno całkowicie nieuzasadnione z ekonomicznego punktu widzenia, jak i w wielu przypadkach niemożliwe - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 8.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP poprzez nieprecyzyjne określenie obowiązku wykonawcy do uprzątnięcia terenu w bezpośrednim sąsiedztwie wiat lub kontenerów z odpadów zgromadzonych poza pojemnikami, podczas gdy przepisy powszechnie obowiązujące nakładają na zamawiającego obowiązek dokonania precyzyjnego określenia w powyższym zakresie - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 9.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 16) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 3531 KC poprzez nieprecyzyjne określenie obowiązku dostarczania przez wykonawcę worków oraz ich limitu ilościowego, stwarzające ryzyko nadużywania przez zamawiającego uprawnień oraz ponoszenia przez wykonawcę nieprzewidywalnych kosztów, podczas gdy przepisy powszechnie obowiązujące nakładają na zamawiającego obowiązek dokonania precyzyjnego określenia w powyższym zakresie - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 10.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16) PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 484 §2 KC oraz art. 487 §2 KC poprzez zastrzeżenie kary umownej za opóźnienie w terminowym odebraniu odpadów oraz ukształtowanie jej na poziomie rażąco wygórowanym, podczas gdy konstrukcja prawna instytucji kary umownej opiera się na zasadzie winy - czego rezultatem jest przerzucenie na wykonawcę ryzyk związanych z wystąpieniem okoliczności niezależnych, determinujących brak możliwości realizacji usługi, jak również uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 11.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 16) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 484 §2 KC oraz art. 487 §2 KC poprzez nałożenie na wykonawcę niemożliwego do zrealizowania obowiązku kompleksowej kontroli prawidłowości wykonywania przez właścicieli nieruchomości obowiązków w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych (w szczególności ich zgodności z przeznaczeniem pojemnika lub worka) oraz nałożenie na wykonawcę rażąco wygórowanej kary umownej za niezrealizowanie tego obowiązku, podczas gdy konstrukcja prawna instytucji kary umownej opiera się na zasadzie winy - czego rezultatem jest posiadanie przez zamawiającego dowolności w ocenie, czy doszło do naruszenia, oraz w nakładaniu na wykonawcę rażąco kar umownych (za każdy przypadek naruszenia), jak również uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 12.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 16) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 91 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 484 §2 KC oraz art. 487 §2 KC w zw. z art. 26 UOO w zw. z art. 26a UOO poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku likwidacji dzikich wysypisk oraz nałożenie na wykonawcę kary umownej za jego niezrealizowanie, podczas gdy przepisy nie dopuszczają możliwości nałożenia tego rodzaju obowiązku w ramach niniejszego rodzaju postępowania przetargowego (a w rezultacie naliczenia kary umownej), ewentualnie usuwane z miejsca dzikiego wysypiska odpady nie stanowią przedmiotu niniejszego zamówienia publicznego, jak również zamawiający nie podał informacji co do dokładnych lokalizacji dzikich wysypisk i rodzajów odpadów znajdujących się na nich - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 13.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 16) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 91 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 484 §2 KC oraz art. 487 §2 KC poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku przeprowadzenia akcji edukacyjnej, bez szczegółowego określenia zasad jej przeprowadzania, łącząc z tym obowiązek zapłaty przez wykonawcę rażąco wygórowanej kary umownej za niezrealizowanie obowiązku, podczas gdy przepisy powszechnie obowiązujące nakładają na zamawiającego obowiązek dokonania precyzyjnego określenia w powyższym zakresie - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 14.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 16) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 353 (1) KC poprzez sformułowanie treści dokumentacji postępowania w sposób niejednoznaczny oraz budzący wątpliwości co do następujących zagadnień: 1)konkretnego terminu dostarczenia worków po podpisaniu umowy z zamawiającym, 2)ilości pojemników, które są przedmiotem niniejszego zamówienia, 3)lokalizacji usytuowania pojemników oraz tras przejazdu pojazdów wykonawcy celem realizacji przedmiotu zamówienia w tym zakresie, podczas gdy przepisy powszechnie obowiązujące nakładają na zamawiającego obowiązek dokonania precyzyjnego określenia w powyższym zakresie - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 15.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 9b ust. 1 i 2 UCPG w zw. z art. 9c ust. 1 UCPG poprzez objęcie przedmiotem zamówienia odpadów o kodzie 10 01 01 oraz nałożenie na wykonawcę obowiązku posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej w tym zakresie, podczas gdy odpady o kodzie 10 01 01 nie podlegają wpisowi do rejestru działalności regulowanej - czego rezultatem jest zarówno sztuczne ograniczenie kręgu podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu, jak i uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu dokonania odpowiednich zmian (wraz z ewentualnym dostosowaniem pozostałych treści dokumentacji postępowania) - modyfikacji dokumentacji postępowania w szczególności: 1)ust. 6.2.1. lit. c) SIW Z oraz z ust. 8.7.1. lit. c) SIW Z - usunięcie wymogu posiadania przez wykonawcę aktualnego zezwolenia na zbieranie odpadów komunalnych wydanego na podstawie ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r., poz. 701) w zakresie, w jakim wymóg ten odnosi się do konieczności posiadania rzeczonego zezwolenia na terenie gminy Lesko, 2)§ 7 ust. 1, 2 i 3 projektu umowy - ustanowienie w sposób niebudzący wątpliwości, że wynagrodzenie wykonawcy określane jest na podstawie stawki za 1Mg odebranych lub zagospodarowanych odpadów komunalnych, 3)w szczególności § 3 ust. 1 pkt 2) projektu umowy oraz ust. 1.2. SIW Z - usunięcie obowiązku wykonawcy dokonywania rozliczeń z właścicielami nieruchomości zamieszkałych za odbiór odpadów budowlanych i rozbiórkowych oraz ustanowienie obowiązku uiszczania wynagrodzenia za jego realizację na rzecz wykonawcy przez zamawiającego, 4)§ 13 ust. 2, 3 i 4 projektu umowy - usunięcie zakazu zlecania podwykonawcom bez zgody zamawiającego prac innych, niż uprzednio wskazane przez wykonawcę, jak również zakazu zawierania umów z podwykonawcami lub dalszymi podwykonawcami bez zgody zamawiającego, 5)ustanowienie zasad wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych, 6)doprecyzowanie w sposób niebudzący wątpliwości, czy przedmiot zamówienia obejmuje również odpady o kodach 20 01 23*, 20 01 35*, 20 01 21*, jak również doprecyzowanie, jakie są przewidywane ilości odbioru odpadów o kodach 15 01 04, 20 01 04, 15 01 05 oraz - w razie uznania, że odpady te objęte są przedmiotem zamówienia - odpadów o kodach 20 01 23*, 20 01 35*, 20 01 21*, 7)ust. 2.4.5. opisu przedmiotu zamówienia - usunięcie obowiązku odbioru odpadów również w soboty, 8)ust. 2.13. opisu przedmiotu zamówienia - usunięcie obowiązku do uprzątania terenu w bezpośrednim sąsiedztwie wiat lub kontenerów z odpadów zgromadzonych poza pojemnikami, 9)ust. 2.5.3. opisu przedmiotu zamówienia oraz § 2 ust. 5 projektu umowy -usunięcie obowiązku dostarczania przez wykonawcę na każde wezwanie zamawiającego worków w ilości wskazanej przez zamawiającego, 10)§12 ust. 1 pkt 3) projektu umowy - usunięcie kary umownej, ewentualnie poprzez obniżenie jej wysokości oraz odniesienie możliwości jej naliczenia wyłącznie do przypadków, za których zaistnienie wykonawca ponosi odpowiedzialność, 11)§ 12 ust. 1 pkt 5) projektu umowy - usunięcie kary umownej, ewentualnie poprzez obniżenie jej wysokości oraz wyłączenie możliwości jej naliczenia w razie, gdy zmieszanie odpadów jest wynikiem nieprawidłowego wykonywania przez właścicieli nieruchomości obowiązków w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych, 12)§ 2 ust. 10 projektu umowy, §12 ust. 1 pkt 14 projektu umowy, ust. 2. Tabeli z ust. 18.1 SIW Z, ust. 18.4 SIW Z, ust. 2.8 OPZ - usunięcie obowiązku likwidacji przez wykonawcę dzikich wysypisk oraz związanych z tym obowiązkiem treści odnoszących się do kryteriów oceny ofert oraz kary umownej, 13)ust. 2. Tabeli z ust. 18.1 SIW Z, ust. 18.5 SIW Z, ust. 2.7. i 2.8 OPZ, §2 ust. 9, §12 ust. 1 pkt 13) projektu umowy doprecyzowanie obowiązku prowadzenia przez wykonawcę akcji edukacyjnej (w szczególności poprzez dokładne wskazanie adresów placówek edukacyjnych, na których ma być prowadzona akcja edukacyjna, zasad uznawania obowiązku za spełniony m. in. w razie wysłania ulotek edukacyjnych do placówek edukacyjnych, przewidywanej ilości zebrań sołeckich) oraz związanych z tym obowiązkiem treści odnoszących się do kryteriów oceny ofert, jak również istotne obniżenie wysokości kary umownej za niezrealizowanie akcji edukacyjnej, 14)modyfikacji dokumentacji postępowania, w szczególności doprecyzowanie: 1.ust. 2.5.2. OPZ - jaki jest konkretny termin dostarczenia worków po podpisaniu umowy z zamawiającym, 2.ust. 2.1. OPZ - ilości każdego rodzaju pojemników, będących przedmiotem zamówienia, 3.lokalizacji usytuowania pojemników oraz tras przejazdu pojazdów wykonawcy celem realizacji przedmiotu zamówienia w tym zakresie, 15)modyfikacji dokumentacji postępowania (w szczególności pierwszej tabeli OPZ, ust. 1.1. lit. c) OPZ) - usunięcie z przedmiotu zamówienia odpadów o kodzie 10 01 01, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 10 stycznia 2020 r.) poinformował o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania i dokonaniu niezwłocznie modyfikacji ogłoszenia i SIWZ zgodnie z żądaniem. Do postępowania odwoławczego w terminie określonym art. 185 ust. 2 ustawy Pzp nie przystąpił żaden wykonawca. Termin na zgłoszenie przystąpienia upływał 10 stycznia 2020r., albowiem zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego (pismo z dnia 10/01/2020) kopia odwołania wraz z wezwaniem do zgłoszenia przystąpienia została zamieszczona na jego stronie internetowej w dniu 7 stycznia 2020 r. Izba postanowiła, Działając na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie. Stosownie do postanowień art. 186 ust. 2 ustawy Pzp: ” 2. W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.” Orzekając o kosztach postępowania, Izba miała na uwadze treść art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972). W myśl pkt 1 art. 186 ust.1 Pzp: „Koszty postępowania odwoławczego: 1) w okolicznościach, o których mowa w ust. 2 i 3a, znosi się wzajemnie.” Z kolei stosownie do postanowień § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia: „1.W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę, jeżeli: 1) zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił, wypełniając wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy, żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba: a) orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu;” Uwzględniając powyższe postanowiono, jak w sentencji. ……………………………….. ……………………………….. ……………………………….. …