Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 607/20 Sygn. akt: KIO 607/20 WYROK z dnia 8 czerwca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Renata Tubisz Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 4 czerwca 2020r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2020 r. przez odwołującego: Firma Budowlana ANNA-BUD Sp. z o.o. ul. Rondo ONZ 1, piętro 10, 00-124 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Kielce Rynek 1, 25-303 Kielce przy udziale przystępującego po stronie zamawiającego: Konsorcjum: M. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane PER-MIR M. P. (lider Konsorcjum), Waldemar Lesiak prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane "AGA-MAR" W. L., J. T. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Budowlane Prace Izolacyjne oraz działający wspólnie jako wspólnicy spółki cywilnej p.n. EXPERT Spółka Cywilna T. J., L. W., na adres lidera Konsorcjum ul. Piekoszowska 359 D; 25-645 Kielce orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty to jest oferty przystępującego po stronie zamawiającego oraz nakazuje zamawiającemu w trybie art. 87 ust.1 ustawy Pzp wezwać przystępującego po stronie zamawiającego, do złożenia wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny za opracowanie projektu wykonawczego wykonania wzmocnienia gruntu pod istniejącymi ścianami murowanymi oraz wykonania pali fundamentowych. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 2. kosztami postępowania obciąża Gmina Kielce Rynek 1, 25-303 Kielce: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Firma Budowlana ANNA-BUD Sp. z o.o. ul. Rondo ONZ 1 piętro 10, 00-124 Warszawa tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od Gmina Kielce Rynek 1, 25-303 Kielce kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz Firma Budowlana ANNA-BUD Sp. z o.o. ul. Rondo ONZ 1 piętro 10, 00-124 Warszawa, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach. Przewodniczący: ............................................ Uzasadnienie Odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest Adaptacja budynków Zespołu powięziennego przy ul Zamkowej 1 w Kielcach pod potrzeby Teatru Lalki i Aktora „Kubuś", znak: A-Il.271.27.2019 ODWOŁANIE Na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843, dalej jako: „ustawa Pzp") Odwołujący, wnosi odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: 1) M. P. - prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane PER-MIR M. P., ul. Piekoszowska 359D, 25- 645 Kielce (Lider), 2) W. L. - prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane „Aga-Mar" W. L., ul. Wapiennikowa 45/3, 25-105 Kielce; 3) J. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: T. J.- Budowlane Prace Izolacyjne, Ociesęki 87, 26-035 Raków - wspólnicy spółki cywilnej EXPERT, ul. Szczepaniaka 29, 25-645 Kielce, (dalej: „Konsorcjum PER-MIR"), zarzucając Zamawiającemu: 1) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum PER-MIR z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 2) naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez przyznanie Konsorcjum PER-MIR, 40 pkt w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy". 3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PER-MIR, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. ewentualnie: 4) naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum PER- MIR do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechanie złożenia wyjaśnień. 5) naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum PER-MIR do złożenia wyjaśnień w zakresie wyceny kosztów wykonania projektu wykonawczego. i na podstawie powyższych zarzutów, wnoszę o: 1) uwzględnienie odwołania w całości, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum PER-MIR, 3) nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum PER-MIR z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 4) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum PER-MIR, ewentualnie: 5) nakazanie Zamawiającemu przyznania Konsorcjum PER-MIR, 10 punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy", 6] nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum PER-MIR do przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub do złożenia wyjaśnień. Interes we wniesieniu odwołania Odwołujący posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, stosownie do wymogów art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu z punktacją 98,26. W przypadku, gdyby Zamawiający nie dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, to oferta Odwołującego zostałaby wybrana, jako najkorzystniejsza. Naruszenia, których dopuścił się Zamawiający skutkują tym samym możliwością poniesienia przez Odwołującego szkody, wynikającej z pozbawienia Odwołującego realizacji przedmiotowego zamówienia, w tym zysku. Termin i zachowanie wymogów formalnych Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została przekazana Odwołującemu w dniu 11 marca 2020 r. Tym samym termin, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 185 ust. 8 Pzp, został zachowany. Odwołujący przekazał kopię niniejszego odwołania Zamawiającemu i uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości. Uzasadnienie I. Względem zarzutu nr 1 Pismem z dnia 18 lutego 2020 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu informację, iż Konsorcjum PER-MIR podało w swojej ofercie nieprawdziwe informacje dotyczące doświadczenia p. D. C. [osoba podana na punkty w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy"). Udostępniona Odwołującemu dokumentacja potwierdza ww. okoliczność. Pismem z dnia 24 lutego 2020 r., Konsorcjum PER-MIR poinformowało Zamawiającego, iż w treści oferty podało nieprawdziwe informacje dotyczące punktacji w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy" oraz że wynikało to z zaniedbania tego wykonawcy. Jest to okoliczność bezsporna i przyznana przez Konsorcjum PER-MIR. Dowód: 1) pismo Odwołującego z dnia 18 lutego 2020 r. 2) pismo Konsorcjum PER-MIR z dnia 24.02.2020 r. Konsorcjum PER-MIR podniosło jednocześnie, że wobec faktu złożenia nieprawdziwych informacji dokonuje tzw. samooczyszczenia stwierdzając, że podanie nieprawdziwych informacji nie miało dużej wagi, gdyż nieprawdziwe informacje dotyczyły jednej inwestycji z pięciu wskazanych w treści oferty, zaś dla uzyskania maksymalnej liczby 40 pkt wystarczyło podanie czterech inwestycji. W pierwszej kolejności złożone w piśmie z dnia 24 lutego 2020 r. informacje w żaden sposób nie mogą świadczyć o skutecznym dokonaniu self-cleaningu. Wykonawca przekazał bowiem jedynie informacje o złożeniu nieprawdziwych informacji, nie przedstawił zaś Zamawiającemu żadnych informacji lub dowodów na wykazanie podjęcia środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które mogłyby zostać uznane za odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy - czego wymaga art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Procedura self-cleaningu nie ogranicza się tylko do przekazania informacji o wprowadzaniu w błąd, lecz wymaga od wykonawcy wykazania zamawiającemu, jakie działania naprawcze zostały podjęte w tym celu, by w przyszłości taka sytuacja już się nie powtórzyła. W niniejszej sprawie Konsorcjum PER-MIR nie wskazało żadnych środków naprawczych. Nie przeprowadziło więc skutecznej procedury samooczyszczenia. Tego rodzaju okoliczność nie wynika też z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego [pkt 15). Niezależnie od twierdzeń Konsorcjum PER-MIR o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia Zamawiający winien wykluczyć tego wykonawcę za sam fakt złożenia nieprawdziwych informacji mogących mieć istotny wpływ na podejmowane w toku postępowania decyzje. Informacje z treści oferty referujące do kryterium oceny ofert zawsze są bowiem informacjami mogącymi mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, w rozumieniu art 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Jednocześnie w orzecznictwie przyjęto ocenę, że bez znaczenia pozostaje to, że pominięcie nieprawdziwych informacji przy punktacji oferty wystarczy dla przyznania punktów w ilości pozwalającej na wybór danego wykonawcy. W wyroku z dnia 08 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1509/17, Izba wskazała, że „Nie można premiować składania nieprawdziwych informacji odnośnie elementów ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert przez przyznanie punktacji z ich pominięciem, czyli przyznając liczbę punktów odpowiadającą stanowi rzeczy wynikającym z prawdziwych informacji zawartych w ofercie. Takie postępowanie również naruszałoby zasady wynikające z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych". Podobnie w wyroku z dnia 08 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1447/18, Izba stwierdziła, że „Wprawdzie możliwość samooczyszczenia została przewidziana w odniesieniu do przesłanki wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy - Prawo zamówień publicznych, to celem skorzystania z dobrodziejstwa procedury miałoby być wykazanie przed zamawiającym rzetelności wykonawcy. Oceny tej rzetelności należałoby dokonać w odniesieniu do nieprawidłowego postępowania wykonawcy przy składaniu oświadczenia ocenianego w kryterium pozacenowym. Ponieważ oświadczenie to miało szczególne znaczenie dla oceny ofert złożonych w postępowaniu procedura samooczyszczenia nie miałaby zastosowania, gdyż prowadziłaby faktycznie do umożliwienia uchylania się od skutków złożonej oferty, w tym znaczeniu, iż traciłyby na znaczeniu oświadczenia oceniane w kryterium oceny ofert. Mechanizm samooczyszczenia nie może służyć wykonawcom, do tego aby w zależności od sytuacji jaka powstanie na etapie oceny ich oferty, próbować uniknąć odpowiedzialności za treść oferty, która została przygotowana nierzetelnie. Procedura samooczyszczenia zasadniczo związana jest z oceną podmiotową wykonawcy i nie może ingerować w treść oferty, która stanowi podstawę dla jej oceny i porównania z ofertami konkurencyjnymi. Bez znaczenia pozostaje więc twierdzenie Konsorcjum PER-MIR, że oprócz nieprawdziwych informacji w treści oferty widnieją jeszcze cztery inne inwestycje. W tym stanie rzeczy Zamawiający winien wykluczyć Konsorcjum PER-MIR na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. II. Względem zarzutu nr 2 Odwołujący stoi na stanowisku, że Konsorcjum PER-MIR winno zostać wykluczone z postępowania z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji. Z ostrożności Odwołujący stawia jednocześnie zarzut przyznania ofercie tego wykonawcy zbyt dużej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy". Zgodnie z treścią SIWZ - Rozdział XX pkt 2 lit. b) - Zamawiający przewidział punktowanie za pełnienie funkcji kierownika budowy w zakresie „budowy, przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego". Konsorcjum PER-MIR wskazało w treści oferty: 1. Zadanie - Termomodernizacia budynku Szkoły Podstawowej nr 61 w Krakowie. Przedmiotowe zadanie było realizowane w ramach procedury zamówień publicznych. Z publicznie dostępnych informacji wynika, że w zakres prac przedmiotowego zamówienia wchodziło:- ocieplenie elewacji styropianem wraz z wykonaniem tynków cienkowarstwowych, wykonanie powłoki antygraffiti na ścianach, - wymiana parapetów zewnętrznych, - wymiana obróbek blacharski wraz z wymianą rur spustowych i rynien, - wymiana daszku nad wejściem bocznym, - wymiana stolarki okiennej i drzwiowej, - montaż nawiewników okiennych, - montaż budek lęgowych dla ptaków, - wykonanie opaski wokół budynku wraz z wykonaniem ścieków betonowych, - wymiana zwodów pionowych instalacji odgromowej, - wymiana okładziny schodów, - demontażowych i montażowych osprzętu elektrycznego zamontowanego na elewacji. Zgodnie z art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego, budowa oznacza wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Przebudową jest wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie nie wymagającym zmiany granic pasa drogowego (art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego]. Remont z kolei to wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym (art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego]. Kryteria oceny ofert pozostają związane z przedmiotem zamówienia. Przedmiotem niniejszego zamówienia jest wykonanie skomplikowanych robót budowlano-montażowych, obejmujących w szczególności przebudowę istniejących budynków zespołu powięziennego, wykonanie niezbędnych rozbiórek budynków, wzmocnienia gruntu, dostosowania obiektu do potrzeb osób niepełnosprawnych, zmianie funkcji pomieszczeń (Rozdział II SIWZ). Wykonanie robót budowlanych sprowadzających się do wykonania ocieplenia, tynków, wymiany parapetów, obróbek blacharskich, wymiany daszku, itd., nie stanowi budowy, przebudowy ani remontu. Doświadczenie w pełnieniu kierownika budowy dla tego rodzaju prac termomodernizacyjnych nie odpowiada wymaganiom przewidzianym przez Zamawiającego, nie jest bowiem doświadczeniem w zakresie budowy, przebudowy lub remontu. W tym stanie rzeczy Wykonawca nie powinien otrzymać punktów za ww. zadanie. 2. Zadanie - Termomodernizacja 10 budynków wielorodzinnych w tym trzech budynków o pow. 23 m. wysokości 11-to kondygnacyjnych na terenie Osiedla Na Stoku w Kielcach. Tożsame okoliczności, jak wskazane w pkt 1 powyżej, zachodzę względem zadania dotyczącego termomodernizacji 10 budynków wielorodzinnych na terenie Osiedla Na Stoku w Kielcach. W ramach przedmiotowego zadania wykonawca wykonywał jedynie ocieplenie wybranych ścian szczytowych, budynków, malowanie elewacji oraz wymianę płytek balkonowych z ewentualną obróbką. Doświadczenie kierownika budowy zdobyte przy tego rodzaju inwestycji nie jest doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego, nie jest bowiem doświadczeniem w zakresie budowy, przebudowy lub remontu. W tym stanie rzeczy Wykonawca nie powinien otrzymać punktów za ww. zadanie. 3. Zadanie - Rozbudowa, nadbudowa, przebudowa Zespołu Szkół w Rudzie Talubskiej k/Garwolina Celem kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” było premiowanie wykonawców za doświadczenie osoby w pełnieniu funkcji kierownika budowy. W ramach tego kryterium należało wykazać doświadczenie danej osoby przy inwestycjach należycie wykonanych. Jedynie takie doświadczenie ma znaczenie dla Zamawiającego. W ramach ww. kryterium nie chodziło bowiem o formalne pełnienie funkcji Kierownika budowy i nie można zrównywać doświadczenia osoby, która potrafiła jako kierownik budowy zorganizować prace i pokierować tymi pracami w sposób prawidłowy, z doświadczeniem osoby, która nie sprawdziła się na danej inwestycji i nie potrafiła doprowadzić jej do pozytywnego zakończenia. Przyjęcie innego stanowiska wypaczałoby całkowicie sens ww. kryterium oceny ofert i prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Tą samą ilość punktów miałby bowiem otrzymać wykonawca, który dysponuje osobą, która jako kierownik budowy prawidłowo pokierowała pracami przy 4 inwestycjach oraz wykonawca, który w swojej ofercie podałby osobę, która przykładowo przy każdej inwestycji, co prawda zajmowała stanowisko kierownika budowy, ale nie była w stanie prawidłowo pokierować pracami. Zamawiający w ramach ww. kryterium nie punktował więc „za stanowisko", ale za doświadczenie, które ma przełożyć się na należytą realizację niniejszego zamówienia. Oczywistym jest więc, że w ww. kryterium nie powinny podlegać punktacji zadania, które były nienależycie wykonywane. Zadanie - Rozbudowa, nadbudowa, przebudowa Zespołu Szkół w Rudzie Talubskiej k/Garwolina nie zostało należycie wykonane. Na tym zadaniu p. D. C. pełnił funkcję kierownika budowy z ramienia firmy DORINWEST Sp. z o.o., która jako Generalny Wykonawca wykonywała przedmiot umowy zawartej z Gminą Garwolin. Firma DORINWEST Sp. z o.o. przerwała swoje prace i porzuciła teren budowy, co skutkowało rozwiązaniem umowy z winy tego wykonawcy. Nie sposób więc twierdzić, iż w ramach tak prowadzonej realizacji p. D. C. nabył doświadczenie gwarantujące należytą realizację niniejszego zamówienia. Dowód: pismo Odwołującego z dnia 18 lutego 2020 r., wraz ze zdjęciami i pismem Urzędu Gminy Garwolin z dnia 22.01.2020 r. - w aktach postępowania o udzielenie zamówienia. III. Względem zarzutu nr 3 i 5 Konsorcjum PER-MIR zaoferowało cenę ryczałtową za wykonanie projektu wykonawczego, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy w wysokości 2.000.000,00 zł. Cena ta znacznie odbiega od cen pozostałych ofert - 98.400,00 zł; 37.565,43 zł; 51.540,00 zł; 160.000,00 zł; 50.000,00 zł; 76.000,00 zł; 307.600,00 zł; 150.000,00 zł. Zgodnie z Rozdziałem VII SIWZ, termin wykonania zamówienia został ustalony do dnia 15.12.2021 r., przy czym dla wykonania projektu wykonawczego wzmocnienia gruntu pod istniejącymi ścianami murowanymi termin ten wynosi 8 tygodni od dnia zawarcia umowy. W ocenie Odwołującego, Konsorcjum PER-MIR zawyżyło cenę wykonania ww. projektu, podając cenę odbiegającą od rzeczywistej wartości tego zakresu prac, po to by na początku umowy otrzymać wynagrodzenie przekraczające znacznie faktyczną wartość tego świadczenia. W ten sposób Konsorcjum PER-MIR dokonało manipulacji wyceną ceny oferty i zapewniło sobie „zaliczkowanie" wykonania realizacji robót budowlanych. Zamawiający nie przewidział możliwości udzielania zaliczek. Przyjęty sposób wyceny oferty nie został oparty na adekwatności wzajemnych świadczeń. Naraża to Zamawiającego na przepłacenie za wykonany projekt, poza tym rodzi ryzyko, że wykonawca po wykonaniu samego projektu może zrezygnować z dalszej realizacji umowy otrzymując za samo wykonanie tego projektu kwotę aż 2.000.000,00 zł. Tego rodzaju manipulowanie ceną oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwłaszcza że chodzi o wydatkowanie środków publicznych, które powinno być celowe i gospodarne. W orzecznictwie Izby przyjmuje się, że manipulowanie sposobem wyceny kosztu oferty może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji (przykładowo - wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2016 r., sygn. akt KIO 2786/15). W tym stanie rzeczy Zamawiający winien był odrzucić ofertę Konsorcjum PER-MIR, a co najmniej wezwać tego wykonawcę do złożenia szczegółowych wyjaśnień, skąd wynika tak wysoka cena za wykonanie projektu. IV. Względem zarzutu nr 4 Zamawiający w sposób błędny uznał, że złożone przez Konsorcjum PER-MIR dokumenty i oświadczenia potwierdziły spełnienie warunków udziału w postępowaniu. 1. Warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej (rozdział VIII pkt 2.1. SIWZ) Zamawiający wymagał wykazania się wykonaniem co najmniej 2 zamówieniami odpowiadającymi swoim rodzajem robotom stanowiącym przedmiot zamówienia, tzn.: 1) Wykonaniem co najmniej 1 roboty budowlanej o wartości nie mniejszej niż 1.500.000,00 zł brutto, polegającej na przebudowie lub remoncie budynku/budynków stanowiących zabytek nieruchomy wpisany do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury (zgodnie z ustawą z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami) lub budynku/budynków zlokalizowanych na terenie objętym ochrona konserwatorską. 2) Wykonaniem co najmniej 1 roboty budowlanej o wartości nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł brutto, polegającej na budowie, przebudowie bądź remoncie budynku/budynków użyteczności publicznej. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że z uwagi na specyfikę przedmiotu postępowania jak i charakter postawionego warunku, warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli wymaganym powyżej doświadczeniem wykaże się w całości co najmniej 1 podmiot występujący wspólnie, o którym mowa w rozdz. XI SIWZ, bądź w przypadku polegania przez Wykonawcę na zasobach podmiotu trzeciego, o którym mowa w rozdz. X SIWZ, wymaganym wyżej doświadczeniem wykaże się w całości Wykonawca lub ten podmiot. Z poczynionego zastrzeżenia wynika więc, że Zamawiający nie dopuścił sumowania doświadczenia i wymagał, by całością doświadczenia - a więc łącznie z pkt 1 i 2 - wykazał się bądź jeden z konsorcjantów bądź podmiot udostępniający zasoby. W złożonym Wykazie robót Konsorcjum PER-MIR wskazało 4 inwestycje: 1. Przebudowa, rozbudowa, nadbudowa istniejącego budynku ZOL dla Przewlekle Chorych Zgromadzenia Sług Jezusa przy Wesołej 45 w Kielcach. Ze złożonych referencji wynika, że wykonawcą tej inwestycji byli członkowie konsorcjum - T. J. oraz L. Wa., jako wspólnicy EXPERT spółka cywilna. Żaden z tych wykonawców nie nabył więc w całości doświadczenia wynikającego z realizacji ww. inwestycji. 2. Rozbudowa i przebudowa budynku oświatowego Zakładu Doskonalenia Zawodowego w Końskich z przeznaczeniem na sale lekcyjne, sale ćwiczeń i zaplecze sanitarne wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną. Ze złożonych referencji wynika, że wykonawcą tej inwestycji był lider Konsorcjum PER-MIR. 3. Nadbudowa łącznika między budynkami szkoły informatycznej, a budynkiem internatu z przeznaczeniem całości na potrzeby Zespołu Szkół Informatycznych, budowa drogi pożarowej, budowa parkingu dla samochodów osobowych na 48 stanowisk postojowych na działce nr ewid. 99 w obrębie 0011 w Kielcach przy ul. Warszawskiej 96. Ze złożonych referencji wynika, że wykonawcą tej inwestycji był lider Konsorcjum PER-MIR oraz PUH G. P. . Żaden z tych wykonawców nie nabył więc w całości doświadczenia wynikającego z realizacji ww. inwestycji. 4. Budowa Hali Sportowej przy III Liceum Ogólnokształcącym C.K. Norwida ul. Jagiellońska 4 w Kielcach. Ze złożonych referencji wynika, że wykonawcą tej inwestycji była Firma Budowlane Prace Izolacyjne T. J. . Z powyższego wynika, że żaden z członków Konsorcjum PER-MIR nie wykazał się w całości doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego. Wymaganego przez Zamawiającego doświadczenie nie posiada też podmiot udostępniający zasób - PUH G. P. . 2. Warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej (Rozdział VIII pkt 2.2. lita! SIWZ) Zamawiający wymagał wykazania się dysponowaniem co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń i która przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury [zgodnie z art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, która będzie pełnić funkcję Kierownika budowy. Konsorcjum PER-MIR na Kierownika budowy wskazało p. D. C. . W złożonym Wykazie osób wykonawca wskazał na doświadczenie tej osoby nabyte w okresach przypadających na lata 1983 - 1987, na stanowisku: inspektor / specjalista w Dziale Przygotowania i Realizacji Produkcji PP Pracownie Konserwacji Zabytków o/Kielce. Z informacji zawartych w przedmiotowym Wykazie wynika więc, że ww. osoba nie brała udziału w robotach budowlanych, a jedynie zajmowała administracyjne stanowisko w przedsiębiorstwie państwowym, jakim było PP Pracownie Konserwacji Zabytków. Nie jest to wystarczające dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wymagał bowiem 18 miesięcznej praktyki na budowie, zdobytej poprzez fizyczny udział w realizacji robót budowlanych lub nadzorze na budowie, czym ww. osoba się nie legitymuje. Tego rodzaju doświadczenie tej osoby nie wynika ze złożonego Wykazu. Ponadto, jak wynika ze złożonego przez Konsorcjum PER-MIR dokumentu pt. Stwierdzenie przygotowania zawodowego, p. D. C. nabył uprawnienia budowalne z dniem 07.04.1987 r. Oczywistym jest więc, że w poszczególnych okresach lat od 1983 do 07.04.1987 r. nie mógł brać udziału w robotach budowalnych ani jako kierownik budowy, ani kierownik robót, ani jako inspektor nadzoru budowlanego. Zgodnie z art. 17 Prawa budowlanego udział w robotach budowlanych oznacza bycie uczestnikiem procesu budowlanego. Uczestnikiem procesu budowlanego może być: inwestor, inspektor nadzoru inwestorskiego, projektant, kierownik budowy lub kierownik robót. Pan D. C. nie pełnił żadnej z tego rodzaju funkcji na zadaniach wpisanych w treści Wykazu. Nie brał więc udziału w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury. Należy podkreślić, że wymóg 18 miesięcznego doświadczenia zdobytego przez udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury jest wymogiem ustawowym (art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece na zabytkami], W wyroku z dnia 24 lipca 2018 r., sygn. akt IV SA/Wr 354/17, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wskazał, że „z powołanego przepisu ustawy wynika zatem, że kierownik robót budowlanych jak i kierownik nadzoru inwentarskiego pracujący przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru, a takim jest Pałac w B., powinni posiadać uprawnienia budowlane określone w przepisach prawa budowlanego oraz co najmniej 18 miesięczną praktykę w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru". Jednocześnie Sąd stwierdził, że do robót budowlanych, o których mowa w art. 37c ww. ustawy nie należą roboty zabezpieczające. To, że istotą postawionego przez Zamawiającego wymogu było posiadanie 18 miesięcznej praktyki na budowie, nie powinno budzić wątpliwości. Na etapie przed podpisaniem umowy Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających „odbycie przez wskazaną w rozdz. VIII pkt 2.2. lit. a min. 18 miesięcznej praktyki zawodowej na budowie przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultur/' Rozdział XXI pkt 4 lit. e SIWZ. Ze złożonego Wykazu nie wynika, by p. D. C., zajmujący stanowisko inspektora/specjalisty posiadał 18 miesięczną praktykę zawodową na budowie. W dodatku część wskazanego doświadczenia dotyczy robót „zabezpieczających", które nie kwalifikują się do robót budowlanych, o których stanowi art. 37c ww. ustawy. W tym stanie rzeczy Zamawiający winien był wezwać Konsorcjum PER-MIR do złożenia nowego wykazu, w którym podana zostałaby osoba posiadająca wymagane doświadczenie lub do złożenia wyjaśnień dotyczących doświadczenia p. D. C. . 3. Warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej (Rozdział VIII pkt 2.2. lit cl SIWZ) Zamawiający wymagał wykazania się dysponowaniem co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, która będzie pełnić funkcję kierownika robót w tym zakresie. Ze złożonego przez Konsorcjum PER-MIR dokumentu dla p. J. M. wynika, że osoba ta posiada uprawnienia w zakresie instalacji elektrycznych. Nie posiada więc uprawnień w zakresie instalacji i urządzeń elektroenergetycznych. Jak przyjmuje orzecznictwo KIO, zakres uprawnień budowlanych należy odczytywać zgodnie z treścią decyzji o ich nadaniu i w oparciu o przepisy będące podstawą ich nadania (wyrok KIO z dnia 22 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 11/14]. Podobnie w wyroku z dnia 13 listopada 2012 r. sygn. akt KIO 2382/12, Izba wskazała, że „Oceniając zakres uprawnień wydanych na podstawie rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 roku w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U. Nr 8, poz. 46 ze zm.) należy mieć na uwadze postanowienie art. 104 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 z pózn. zm.], zgodnie z którym osoby, które przed dniem wejścia w życie ustawy uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie. Ustawodawca z zachowaniem zasady praw nabytych, wykluczył rozszerzającą interpretację co do zakresu uprawnień nabytych przed dniem wejścia w życie ustawy. Z treści tego przepisu nie można również wyprowadzić wniosku o uzyskaniu z mocy prawa uprawnień w szerszym niż wskazany w decyzji o uprawnieniach zakresie". W tym stanie rzeczy Zamawiający błędnie uznał, że Konsorcjum PER-MIR potwierdziło spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe, wniesienie niniejszego odwołania stało się konieczne i uzasadnione, wnoszę zatem jak na wstępie. Odpowiedź na odwołanie Na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), cyt. dalej jako Pzp, działając w imieniu Zamawiającego Gminy Kielce, wniesiono odpowiedź na odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez Wykonawcę: Firma Budowlana ANNA-BUD Sp. z o.o., ul. Rondo ONZ 1, piętro 10, 00124 Warszawa, od czynności oraz zaniechania czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na Adaptację budynków Zespołu powięziennego przy ul. Zamkowej I w Kielcach pod potrzeby Teatru Lalki i Aktora „ Kubuś” Wnoszę o oddalenie odwołania w całości. Odwołujący w dniu 23 marca 2020 r. (zgodnie z pismem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 kwietnia 2020 r. znak: UZP/BO/MS/4566/6048/20) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W tym samym dniu Odwołujący przekazał Zamawiającemu w formie elektronicznej kopię odwołania, liczącą 12 stron. Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia — Konsorcjum Firm (zwanego dalej Konsorcjum), w składzie: 1) M. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo RemontowoBudowlane „PER-MIR” M. P., ul. Piekoszowska 359D, 25-645 Kielce — jako Lider Konsorcjum, 2) W. L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo UsługowoBudowlane „Aga-Mar” W. L., ul. Wapiennikowa 45/3, 25-105 Kielce, 3) J. T. — prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: T. J. - Budowlane Prace Izolacyjne, Ociesęki 87, 26-035 Raków, wspólnicy spółki cywilnej EXPERT, ul. Szczepaniaka 29, 25-118 Kielce — jako Członkowie Konsorcjum. Zdaniem Odwołującego, wskutek wskazanej powyżej czynności, doszło do naruszenia przepisów: 1) art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP poprzez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 2) art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 PZP przez przyznanie Konsorcjum 40 pkt w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”, 3) art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, ewentualnie: 4) art. 26 ust. 3 i 4 PZP przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechanie złożenia wyjaśnień, 5) art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie wyceny kosztów wykonania projektu wykonawczego. Z uwagi na powyższe, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: 1) unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum, 2) wykluczenia Konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 3) odrzucenia oferty Konsorcjum, ewentualnie: 4) przyznania Konsorcjum 10 pkt w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”, 5) wezwania Konsorcjum do przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postepowaniu lub do złożenia wyjaśnień. Zamawiający podtrzymuje w całości swoje stanowisko zawarte w rozstrzygnięciu postępowania, a postawione przez Odwołującego zarzuty uznaje za bezzasadne. Na poparcie swojego stanowiska Zamawiający przedstawia, co następuje: Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez: 1) nieuwzględnienie w toku postępowania informacji złożonych przez Odwołującego zawartych w piśmie z dnia 18 lutego 2020 r., w którym Odwołujący zawiadamia Zamawiającego, iż wskazany w ofercie Konsorcjum kierownik budowy nie posiada zadeklarowanego przez Konsorcjum doświadczenia, 2) błąd w ustaleniach faktycznych polegający na uznaniu, iż Konsorcjum wykazując nieprawdziwe informacje w zakresie doświadczenia kierownika budowy nie działało w sposób lekkomyślny i niedbały, albo uznaniu, iż nieprawdziwe informacje nie wprowadzały w błąd Zamawiającego i nie mogły mieć istotnego wpływu na decyzje Zamawiającego dotyczące wyboru oferty Konsorcjum w przedmiotowym postępowaniu. Tak postawione zarzuty nie zasługują na uwzględnienie z niżej podanych przyczyn: Zamawiający nie kwestionuje faktu, iż Konsorcjum przekazało w ofercie nieprawdziwą informację dotyczącą doświadczenia kierownika budowy — Pana D. C., które to doświadczenie stanowiło jedno z kryteriów oceny ofert. Fakt przedstawienia informacji nieprawdziwej został odnotowany przez Komisję przetargową Zamawiającego i uwzględniony w załączonym do protokołu postępowania dokumencie „OCENA OFERT — z dnia 10.03.2020 r.", gdzie w wierszu 7 tabeli w kolumnie zatytułowanej „Doświadczenia kierownika budowy”. wpisano: 4 budowy 40 pkt, opatrując ten wpis stosownym komentarzem w dalszej części tego dokumentu. Zatem Zamawiający, wobec dostrzeżenia, iż informacja w zakresie doświadczenia kierownika budowy Konsorcjum jest w części nieprawdziwa, uwzględnił ten fakt przy ocenie ofert konstatując przy tym, co wynika także z ww. dokumentu, iż nie wpłynął on na punktację, a tym samym nie wpłynął na pozycję Wykonawców w rankingu. Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej SIWZ, w rozdz. XX zatytułowanym „Kryteria i sposób oceny ofert", w punkcie 2 lit. b zamieścił zapis: Zamawiający oczekuje kierowania robotami budowlanymi przez kierownika budowy posiadającego uprawnienia budowlane i praktykę wskazane w rozdz. VIII pkt 2.2 lit.. a niniejszej SIWZ. Przyznając punkty według kryterium. „doświadczenie kierownika budowy” Zamawiający będzie kierował się poniżej przedstawionymi zasadami: 1) brak doświadczenia kierownika budowy w zakresie budowy, przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego - 0 pkt, 2) pełnienie funkcji kierownika budowy na jednej budowie w zakresie budowy, przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego - 10 pkt, 3) pełnienie funkcji kierownika budowy na dwóch budowach w zakresie budowy przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego - 20 pkt, 4) pełnienie funkcji kierownika budowy w zakresie budowy, przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego - 30 pkt, 5) pełnienie funkcji kierownika budowy na czterech i więcej budowach w zakresie budowy, przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego - 40 pkt. Maksymalnie w tym kryterium można otrzymać 40 punktów. Jak z powyższego zestawienia, 40 punktów wykonawca mógł otrzymać za doświadczenie kierownika budowy w pełnieniu tej funkcji i to zarówno wtedy, gdy wykazał doświadczenie na czterech budowach, jak i gdy liczba budów była od czterech większa. Zatem, co wymaga podkreślenia, doświadczenie kierownika budowy dotyczące ilości budów większej niż cztery było irrelewantne dla przyznanej punktacji. Wobec wykazania przez Konsorcjum doświadczenia w zakresie czterech budów, co jest okolicznością niesporną, należało stwierdzić, iż kierownik budowy wskazany przez Konsorcjum dysponuje doświadczeniem, które pozwala na przyznanie temu Konsorcjum 40 punktów w tym kryterium. Z tego też względu, informacja w zakresie doświadczenia kierownika, pozwalająca na przyznanie 40 punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”, przedstawiona przez Konsorcjum w ofercie, nie była informacją wprowadzającą w błąd. Wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp wymaga wykazania przez Zamawiającego zaistnienia trzech, przewidzianych w tym przepisie przesłanek: 1) przedstawienia przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd zamawiającego 2) działaniu wykonawcy można przypisać winę nieumyślną w postaci lekkomyślności lub niedbalstwa, 3) informacje wprowadzające w błąd zamawiającego mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zdaniem Zamawiającego żadna z tych przesłanek nie zaistniała, gdyż: Ad. 1) Konsorcjum w formularzu ofertowym zawarło informacje wskazujące, iż doświadczenie kierownika budowy, Pana D. C., jest wystarczające do przyznania mu w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” maksymalnej ilości punktów, to jest 40. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1183/19, w podobnym stanie faktycznym, stwierdziła: Aby móc wykluczyć z postępowania Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy Zamawiający musiałby zatem wykazać, iż nieprawdziwa była informacja, która całościowo prezentowała doświadczenie wskazanego inspektora, jako wystarczające dla oceny oferty w tym kryterium. ( . . . ) Aby móc uznać, iż informacja była nieprawdziwa, wymagało wykazania, iż doświadczenie wskazanej osoby faktycznie nie pozwalało przyznać maksymalnej ilości punktów. Ad, 2) Działaniu Konsorcjum trudno przypisać lekkomyślność czy też niedbalstwo. Jak wynika ze złożonych w toku postępowania przez tegoż Wykonawcę wyjaśnień z dnia 24 lutego 2020 r., podanie w ofercie informacji nieprawdziwej w zakresie doświadczenia kierownika budowy na jednej z budów wynikało z treści oświadczeń zawartych w posiadanym przez Konsorcjum „Poświadczeniu”, wystawionym przez firmę Cameleon Termomodernizacja K. W. — pracodawcę Pana D. C., z którego jednoznacznie wynika, iż Pan C. pełnił obowiązki kierownika budowy przy realizacji robót w budynku mieszkalnym wielorodzinnym na os. „Słoneczny Stok” w Kielcach przy ul. Piłsudskiego 41. Zdaniem Zamawiającego, dokonanie przez Konsorcjum weryfikacji prawdziwości informacji o pełnionej na budowie funkcji przez Pana D. C. w oparciu o podpisany przez pracodawcę dokument, w którym ów pracodawca informację tę potwierdzał, było aktem, który w danych okolicznościach należy traktować jako dochowanie należytej staranności. W tym świetle nie można postawić Konsorcjum zarzutu działania niedbałego czy też lekkomyślnego, jeżeli Konsorcjum to, przedstawiając Zamawiającemu informację, uprzednio ją weryfikuje w oparciu o dokumenty wskazujące na jej prawdziwość. Wykonawcy takiemu nie sposób w tych warunkach przypisać winy, także nieumyślnej, a tylko przypisanie winy nieumyślnej wiązałoby się z wypełnieniem jednej z przesłanek zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Z ostrożności wyjaśniam, że zarzut działania w sposób lekkomyślny mógłby być postawiony, gdyby Konsorcjum weryfikowało doświadczenie Pana D. C. w kierowaniu budową wyłącznie na podstawie posiadanej kopii umowy o pracę Pana C. z ww. pracodawcą, z której to jednoznacznie wynika jedynie zajmowane stanowisko (kierownik budowy), forma zatrudnienia oraz zakres obowiązków. Umowa ta nie mogłaby stanowić bezspornego dowodu na potwierdzenie wykonywania samodzielnej funkcji technicznej przez określony czas na konkretnej budowie. Ad. 3) Informacja nieprawdziwa przedstawiona przez Konsorcjum w ofercie, niezależnie od tego czy była informacją wprowadzającą w błąd czy też cechy takiej nie posiadała (zdaniem Zamawiającego nie posiadała), z całą pewnością nie mogła mieć istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. W ocenie Zamawiającego informacja owa nie miała żadnego wpływu — choćby hipotetycznego, a tym bardziej wpływu istotnego. Decyzja Zamawiającego o przyznaniu Konsorcjum maksymalnej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”, zależała bowiem, na co uprzednio wskazywano, od faktu wykazania przez Konsorcjum doświadczenia w takim zakresie, jaki do tego uprawniał — to jest co najmniej cztery budowy. Wykazanie przez Konsorcjum większej ilości budów pozostawało bez znaczenia dla decyzji Zamawiającego o przyznaniu 40 punktów, stąd też, informacja co do tej ilości nie miała żadnego wpływu, a tym bardziej nie miała wpływu istotnego. Z ostrożności procesowej, pomimo iż Odwołujący bezpośrednio nie zarzuca Zamawiającemu błędnej kwalifikacji pisma Konsorcjum z dnia 24 lutego 2020 r. zatytułowanego „Wyjaśnienia Wykonawców w tzw. trybie procedury samooczyszczenia (art. 24 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych)”, konieczne staje się wyjaśnienie toku rozumowania Zamawiającego przy dokonaniu wykładni zawartego w ww. piśmie oświadczenia, jego kwalifikacji oraz dokonania subsumpcji ustalonego stanu faktycznego względem właściwego przepisu prawa. Instytucja samooczyszczenia regulowana w dyspozycji przepisu art. 24 ust. 8 PZP stanowi środek obrony wykonawcy przed negatywnymi skutkami w postaci wykluczenia z postępowania. Należy więc uznać, że z dobrodziejstwa przewidzianego w art. 24 ust. 8 Pzp może skorzystać wykonawca podlegający wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5 Pzp — a więc taki, wobec którego ziściły się przesłanki wykluczenia przewidziane w ww. przepisach. Konsorcjum w ocenie Zamawiającego nie podlegało wykluczeniu z postępowania, z tego też powodu Zamawiający nie analizował treści złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień w świetle brzmienia art. 24 ust. 9 Pzp. Inaczej rzecz ujmując, dla Zamawiającego nie miało znaczenia, czy wskazane w treści pisma twierdzenia, fakty i dowody byłyby wystarczające dla uznania, iż Konsorcjum naprawiło ewentualnie wyrządzoną szkodę, lub doznaną krzywdę, lub podjęło skuteczne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, w celu zapobieżenia nieprawidłowemu postępowaniu Konsorcjum. Z tych też przyczyn Zamawiający nie musiał analizować powyższego oświadczenia pod kątem wypełnienia przesłanek niezbędnych dla uznania samooczyszczenia za skuteczne. Z uwagi na to, że złożone oświadczenie należy analizować ze względu na jego treść, a nie tytuł, w celu ustalenia rzeczywistego stanu faktycznego w sprawie, Zamawiający dokonał analizy przedmiotowego pisma, kwalifikując je jako wyjaśnienia Konsorcjum dotyczące przyczyny złożenia nieprawdziwych informacji w zakresie doświadczenia kierownika budowy, mimo iż wyjaśnienia te zostały złożone bez wezwania Zamawiającego. Nie można więc uznać, że Zamawiający pominął jakiekolwiek fakty i dowody wskazane przez Konsorcjum lub dokonał błędnych ich wykładni. W świetle powyższego nie ma znaczenia dla rozpoznania sprawy pominięcie przez Konsorcjum, w treści omawianego pisma, wskazania środków naprawczych, gdyż przy opisanej wyżej kwalifikacji przez Zamawiającego tegoż pisma, pozostawało to bez znaczenia, Z ostrożności procesowej, nawet gdyby przychylić się do poglądów Odwołującego, że przedmiotowe pismo mogłoby stanowić akt samooczyszczenia, nie sposób nie zauważyć, że ustawodawca poprzedził zawarty w art. 24 ust. 8 Pzp zwrot „podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania” sformułowaniem „w szczególności”, co wobec regulacji zawartej w rozporządzeniu z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej”, oznacza, iż wyliczenie zawarte po tym sformułowaniu ma jedynie charakter przykładowy, Zatem brak wskazania środków naprawczych przez Konsorcjum nie oznacza, jak twierdzi Odwołujący, automatycznej nieskuteczności złożonych wyjaśnień w ramach procedury samooczyszczenia, skoro ustawodawca w sposób kategoryczny nie uwzględnił takiego działania jako element konstytutywny samooczyszczenia. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przyznanie ofercie Konsorcjum zawyżonej liczby punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”, gdyż zdaniem Odwołującego: 1) wymienione w treści oferty inwestycje kierowane przez Pana D. C., a polegające na termomodernizacji budynków (budynek Szkoły Podstawowej Nr 61 w Krakowie oraz 10 budynków wielorodzinnych na terenie os. Na Stoku w Kielcach) nie wypełniały definicji budowy, 2) doświadczenie kierownika budowy nabyte na budowie prowadzonej nienależycie nie powinno być uwzględniane w ramach kryterium oceny ofert. Tak postawione zarzuty nic zasługują na uwzględnienie z niżej podanych przyczyn: Ad. 1) Zamawiający nie podziela stanowiska Odwołującego, według którego wykonanie ocieplenia, tynków, wymiany stolarki okiennej i drzwiowej, wymiany parapetów, obróbek blacharskich, nie stanowi budowy, przebudowy ani remontu, W szczególności przepis art. 29 ust. 2 pkt 4 Prawa budowlanego stanowi, iż pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na dociepleniu budynków o wysokości do 25 m. Zatem, nie powinno budzić wątpliwości, iż prace polegające na dociepleniu budynków (które to prace wchodziły w zakres obu kwestionowanych zadań), są robotami budowlanymi, skoro do takiej kategorii zaliczył je ustawodawca. Przez roboty budowlane należy rozumieć, zgodnie z definicją zawartą w art. 3 pkt 7 Prawa budowlanego, budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Zdaniem doktryny prace polegające na ociepleniu obiektu budowlanego zalicza się do przebudowy, tak też zakwalifikował je Andrzej Gliniecki (red.), Prawo budowlane. Komentarz, wyd. III, 2016: Za remont w rozumieniu ustawowym nie można uznać wykonania ocieplenia zarówno domu, jak i werandy, ponieważ nie są to roboty budowlane polegające na odtworzeniu stanu pierwotnego (wyrok NSA w Warszawie z dnia 19 listopada 2001 r., IV SA 390/01, LEX nr 794692; wyrok NSA z dnia 12 lutego 2013 r., II OSK 1906/11, LEX nr 1358455). Przeprowadzenie tych robót budowlanych zawiera się w ustawowym pojęciu przebudowy, ponieważ prowadzi do zmiany parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego. Mając na uwadze wykładnię powołanych wyżej przepisów, potwierdzoną w poglądach sądów oraz wskazanym piśmiennictwie, nie powinno budzić wątpliwości, iż roboty termomodernizacyjne obiektów zaliczyć należy do robót budowlanych, a osobę kierującą ich realizacją uznać za kierownika budowy. Ad. 2) Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie wymagał w ramach kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” wykazania owego doświadczenia przy inwestycjach jedynie należycie wykonanych. Konieczność wykazania należytego wykonania zamówienia dotyczy potwierdzania spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, nie zaś kryterium oceny ofert, przewidzianym w art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp dotyczącym organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Co oczywiste, odpowiedzialność za należyte wykonanie zamówienia spoczywa, co do zasady, na wykonawcy, nie zaś na jego personelu. Zatem, stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym doświadczenie Pana D. C., zdobyte na budowie, którą, według Odwołującego, wykonawca realizował nienależycie i przez to doświadczenie to nie może zostać uwzględnione przez Zamawiającego, jest bezzasadne. Okolicznością bezsporną jest to, iż Pan D. C. pełnił na zadaniu „Rozbudowa, nadbudowa, przebudowa Zespołu Szkół w Rudzie Talubskiej k/Garwolina” funkcję kierownika budowy i z tej przyczyny Konsorcjum otrzymało stosowną punktację, zgodnie z opisem w przedmiotowym kryterium. Bez znaczenia w tym świetle pozostaje ustalenie, czy wykonawca, ponoszący całkowitą odpowiedzialność za wykonanie zamówienia, realizował ją w sposób należyty, czy też nie. Okoliczność rzekomego nienależytego wykonania umowy nie znajduje oparcia w dokumentacji prowadzonego postępowania o udzielenia zamówienia, a wynika ona jedynie z niczym nie udowodnionych twierdzeń Odwołującego. Wbrew stanowisku Odwołującego, na podstawie pojedynczych zdjęć przedstawiających składowane w nieładzie materiały budowlane lub odpady budowlane na fragmentach terenu, nie można wnioskować o niewłaściwej realizacji inwestycji, mając na względzie, iż przedmiotem takiej inwestycji jest wykonanie robót budowlanych, a nie sposób składowania materiałów. Dodatkowo należy rozróżniać sferę wykonywania działalności gospodarczej przez wykonawcę od sposobu pełnienia samodzielnej funkcji technicznej przez kierownika budowy. Nie można wywodzić adekwatnego związku przyczynowego pomiędzy działaniem przedsiębiorcy skutkującym rozwiązaniem zawartej umowy, lub odstąpieniem od niej, a sposobem pełnienia obowiązków inżynierskich przez kierownika budowy. Z doświadczenia życiowego wynika, że w przypadku, gdy kierownik budowy nie wypełnia swych zadań należycie to zostaje on przez wykonawcę z placu budowy usunięty i zastąpiony inną osobą bez wpływu na zakończenie prowadzonej inwestycji. W przypadku zaś, gdy wykonawca prowadzi swą działalność gospodarczą nienależycie, to nawet przy najlepszych staraniach kierownika budowy, umowa może być przedwcześnie rozwiązana. W stanie faktycznym, wynikającym z dokumentacji prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, nie można pominąć, iż sam Odwołujący w toku postępowania przedstawił dokument, z którego jednoznacznie wynika, że Pan D. C. rozwiązał umowę o pracę z własnej inicjatywy, a nie został zwolniony z przyczyny niewłaściwego wykonywania funkcji kierownika budowy (vide: pismo Urzędu Gminy Garwolin z dnia 22 stycznia 2020 r.), Nie można też pominąć faktu, że obowiązki Pana C. przejęła inna osoba, a odstąpienie od realizacji robót budowlanych nastąpiło podczas kierowania budową przez następcę Pana C., na co nie miał on wpływu. Reasumując, rzekomy fakt niewłaściwej realizacji robót, nawet gdyby miał miejsce, to i tak w świetle kryteriów oceny ofert nie miałby znaczenia, a dodatkowo na podstawie dokumentów zgromadzonych w trakcie prowadzonego postępowania, trudno jest nawet domniemywać, iż fakt niewłaściwego sprawowania samodzielnej funkcji technicznej przez Pana D. C. mógł mieć miejsce. Z powyższych przyczyn zarzuty stawiane przez Odwołującego nie mogą być uznane za zasadne. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust, 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, której złożenie, zdaniem Odwołującego, miało stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. Dla obalenia trafności zarzutu Odwołującego, należy na wstępie dokonać wykładni pojęcia czynu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przykładowymi działaniami o takich znamionach, wymienionymi w ustawie, są w szczególności: nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, utrudnianie dostępu do rynku. Pojęcie czynu nieuczciwej konkurencji, jest więc jedną z klauzul generalnych, które pozwalają wyłącznie na wskazanie odpowiedniego kierunku interpretacji zaistniałego stanu faktycznego. Czynem nieuczciwej konkurencji będzie więc każde zachowanie przedsiębiorcy, które narusza przepisy prawa lub dobre obyczaje, przez co zagraża interesowi przedsiębiorcy lub klienta bądź go narusza (wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 20 lutego 2008 n, (Vide: Sieradzka Małgorzata (red.), Zdyb Marian (red.), Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II). Dla uznania danego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji, konieczne jest łączne spełnienie trzech przesłanek, według których działanie takie musi: 1) być dokonane w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, 2) naruszać przepisy powszechnie obowiązujące lub dobre obyczaje, 3) stanowić zagrożenie lub naruszenie interesu innego przedsiębiorcy lub klienta, Dokonując analizy ceny, którą Konsorcjum zaoferowało za wykonanie projektu wykonawczego, nie ulega wątpliwości, że cena ta znacznie przewyższa przyjęty przez Zamawiającego szacunek. Oferowanie przez przedsiębiorcę wygórowanych cen, samo przez się nie będzie zawsze stanowić czynu nieuczciwej konkurencji. Tak też stwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 4 października 2017 r. o sygn. akt. III SK 49/16. Zgodnie z poglądami tego Sądu, dla uznania za praktykę ograniczającą uczciwą konkurencję polegającą na bezpośrednim narzucaniu wygórowanych cen, konieczne staje się nie tylko wykazanie, że cena taka nie jest jedynie wygórowana, lecz wygórowana w sposób rażący i dodatkowo koniecznym jest ustalenie, że taki przedsiębiorca ma pozycję dominującą. Przechodząc na grunt przedmiotowej sprawy nie sposób nie dostrzec, że żaden z Wykonawców, a w szczególności Konsorcjum, pozycji dominującej nie miał, choćby na rynku lokalnym. W takim stanie rzeczy Konsorcjum nie mogło takich cen narzucać, lecz jedynie oferować, a to samo w sobie wyklucza uznanie takiego działania za czyn nieuczciwej konkurencji. Także Sąd Okręgowy w Warszawie — Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 19 maja 2015 r., sygn. akt XVII AmA 17/14, stwierdził, że dla zaistnienia praktyki narzucania nieuczciwych cen, a przez to dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji, wymagane jest łączne spełnienie trzech ustawowych przesłanek, a mianowicie: 1 ) posiadania przez przedsiębiorcę pozycji dominującej; 2) narzucenia ceny z racji posiadanej siły rynkowej; 3) nieuczciwego charakteru narzuconej ceny. W opisanym stanie faktycznym niewątpliwie dwie pierwsze przesłanki nie są spełnione. Konsorcjum, nawet na rynku lokalnym nie posiada pozycji dominującej, o czym najlepiej świadczy liczna konkurencja wśród Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. Konsorcjum w żaden sposób nie jest też w stanie narzucić Zamawiającemu swej ceny, gdyż nie posiada jakiejkolwiek siły rynkowej odmiennej od pozostałych Wykonawców. Z ostrożności nie można też mówić o nieuczciwym charakterze oferowanej ceny — co do całości oferty, gdyż jest ona najniższa z zaoferowanych w przetargu. Dokonując analizy części składowej oferty za sporządzenie dokumentacji projektowej wzmocnienia istniejących fundamentów w modernizowanych obiektach, nie może jednak ujść uwadze, że ceny oferowane przez pozostałych Wykonawców za tę część zamówienia także znacznie przewyższają szacunek wykonany przez Zamawiającego. Z uwagi na to, że projekt budowlany stanowi indywidualną działalność twórczą, a koszt jego wytworzenia to głównie nakład pracy intelektualnej, cena za wykonanie tego projektu nie może być precyzyjnie zweryfikowana. Nie istnieje też obowiązujący wykonawców cennik prac projektowych skutkujący względnym ujednoliceniem cen za takie usługi. Zamawiający nie miał więc żadnych możliwości, prawnych ani technicznych, do podważenia złożonej przez Konsorcjum oferty. Jedyną prawną możliwością weryfikacji zaoferowanej ceny byłoby jej rażące zaniżenie prowadzące do uznania, iż nosi ona znamiona naruszenia zasad uczciwej konkurencji. W przypadku oferty Konsorcjum, wysoka cena za realizację projektu w żaden sposób nie narusza uczciwej konkurencji, a jedynym skutkiem takiego działania było ryzyko Konsorcjum w uzyskaniu mniejszej ilości punktów w kryterium „Cena”. Zamawiający, nie znajdując faktycznej podstawy do żądania od Konsorcjum wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny za projekt wykonawczy, dokonał analizy, czy zaoferowana cena za wykonanie ww. projektu, przy założeniu, że wynagrodzenie za tę część zamówienia będzie fakturowane i płacone jako pierwsze, choćby potencjalnie nie naraża Zamawiającego na szkodę. W przypadku, gdy Konsorcjum, po zrealizowaniu prac projektowych i otrzymaniu za to wynagrodzenia, odstąpiłoby od zawartej umowy, Zamawiający zobowiązany byłby do naliczenia kary umownej w wysokości 10% wynagrodzenia za realizację całego przedmiotu umowy, tj. w kwocie 3 289 000,00 zł, zaś cena za wykonanie prac projektowych wynosi 2 000 000,00 zł. Przy takim odstąpieniu od umowy jedynym poszkodowanym byłoby Konsorcjum. Taki stan rzeczy nie narusza zasad wolnej konkurencji i nie szkodzi Zamawiającemu. Dodatkowo należy mieć na względzie, że Zamawiający przewidział zabezpieczenie należytego wykonania umowy wysokości 3% całkowitej ceny podanej w ofercie, co stanowi kwotę 986 700,00 zł. Należy dodać, że drugi składnik ceny — cena za wykonanie robót budowlanych, nie odbiega istotnie od dokonanego przez Zamawiającego szacunku i nie wzbudza jego wątpliwości co do rażąco niskiej ceny, gdyż jest ona niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert jedynie 0 14%. Tak zaoferowana cena również nie może zostać uznana za czyn nieuczciwej konkurencji polegający na próbie wyeliminowania z udziału w postepowaniu innych Wykonawców poprzez zaoferowanie ceny niższej niż koszty wytworzenia z uwzględnieniem godziwego zysku. Zamawiający zwraca także uwagę, iż w rozdz. XVIII SIWZ zatytułowanym „Opis sposobu obliczenia ceny” wskazał jednoznacznie, że wynagrodzenie należne wykonawcy za realizację przedmiotu zamówienia jest wynagrodzeniem ryczałtowym. Cena oferty miała stanowić zapłatę za całość robót w celu osiągnięcia oczekiwanego przez Zamawiającego rezultatu w postaci zmodernizowanego obiektu budowlanego. Jednocześnie wyraźnie zastrzeżono, iż do porównania cen złożonych ofert, brana będzie pod uwagę tylko cena za wykonanie całości przedmiotu zamówienia. Zamawiający, zgodnie z deklaracją zawartą w SIWZ, w formularzu ofertowym oczekiwał podania przez wykonawcę, oprócz ceny za wykonanie całości przedmiotu zamówienia, służącej do porównania ofert, także cen za wykonanie poszczególnych części składowych zamówienia, to jest: 1) ceny ryczałtowej za wykonanie robót budowlano-montażowych związanych z adaptacją budynków Zespołu Powięziennego przy ul. Zamkowej I w Kielcach do potrzeb Teatru Lalki i Aktora „Kubuś” — określonych w 2 ust. 1 pkt 1 i 2 Wzoru umowy, stanowiącego Załącznik nr 5 do słwz, 2) ceny ryczałtowej za opracowanie projektu wykonawczego wykonania wzmocnienia gruntu pod istniejącymi ścianami murowanymi oraz wykonania pali fundamentowych, o którym mowa w 2 ust. 1 pkt 2 Wzoru umowy, stanowiącego Załącznik nr 5 do SIWZ. Jak już wskazano wyżej, ceny te nie służyły do porównywania ofert, a zatem, ich wysokość nie wpływała na ilość punktów otrzymanych przez wykonawcę w kryterium oceny ofert. Walor ten posiadała jedynie cena za wykonanie całości przedmiotu zamówienia. Zamawiający mógłby powziąć wątpliwości co do ewentualnego działania niezgodnego z prawem lub dobrymi obyczajami, gdyby Konsorcjum celowo i świadomie zaniżyło cenę jednej części składowej oferty rekompensując to zawyżeniem pozostałej części. Dodatkowo takie działanie musiałoby chociaż potencjalnie działać na szkodę innych Wykonawców lub Zamawiającego, albo stanowić źródło nieuzasadnionego zysku dla Konsorcjum skutkującego naruszeniem zasad uczciwej konkurencji. Skoro więc żadna z części składowych oferty nie została zaniżona to trudno mówić o manipulowaniu, i celowym, niezgodnym ze stanem rzeczywistym, przedstawianiu faktów, a w szczególności o celowym przenoszeniu kosztów z jednej części zamówienia na pozostałe. Zdaniem Zamawiającego nie można uznać za manipulowanie ceną działania polegającego wyłącznie na zawyżeniu jednej części składowej oferty. Prawo zamówień publicznych nie zna bowiem pojęcia „rażąco wysokiej ceny”, w odróżnieniu od rażąco niskiej ceny, której istnienie jest regulowane przez Pzp. Kalkulacja ceny ofertowej zależy bowiem jedynie od swobodnego uznania wykonawcy działającego w warunkach gospodarki rynkowej, i o ile kalkulacja ta nie budzi wątpliwości zamawiającego w zakresie wysokości rażąco niskiej, to nie powinna ona być kwestionowana przez Zamawiającego. W tak opisanym stanie faktycznym Konsorcjum nie dokonało jakiejkolwiek manipulacji w treści złożonej oferty ani też nie zaoferowało rażąco niskiej ceny w odniesieniu do całości oferty lub którejkolwiek z jej części składowej. Takie działanie Konsorcjum nie może zostać uznane za sprzeczne z dobrymi obyczajami i przez to za nieuczciwe, chociażby poprawiało jego sytuację w stosunku do innych Wykonawców. Odnosząc się do zarzutu rzekomego zaliczkowania robót budowlanych należy zwrócić uwagę, że zarzut ten jest całkowicie bezzasadny. Jak już wyżej omówiono, z zaliczkowaniem mielibyśmy do czynienia w przypadku manipulowania cenami za poszczególne części składowe oferty poprzez zawyżenie ceny za wykonanie prac projektowych, realizowanych na początku trwania umowy, z jednoczesnym zaniżeniem wartości robót budowlanych wykonywanych w dalszej kolejności. A takie działanie w opisanym stanie faktycznym nie miało miejsca. Odwołujący, zarzucając Konsorcjum zawyżenie ceny za sporządzenie projektu wykonawczego, nie przedstawia żadnych dowodów na to, jak ten fakt (o ile miał miejsce) wpłynął na cenę całkowitą oferty, tak by można było twierdzić, iż cena ta jest zmanipulowana. Samo bowiem zawyżenie jednej z cen składowych bez wykazania jednoczesnego zaniżenia innej ceny składowej nie może świadczyć o niedozwolonym działaniu Konsorcjum, co omówiono powyżej. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 19 września 2014 r., sygn. akt KIO 1863/14, stwierdziła: nie można odrzucić oferty wykonawcy w oparciu o domniemanie popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, i co więcej, gdy - tak jak w niniejszej sprawie - takie domniemanie dotyczy czynu popełnionego nie przez wykonawcę, Izba podkreśla, że zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. jest możliwe tylko wtedy, gdy zostanie udowodnione, że złożenie oferty przez wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o nieuczciwej konkurencji. Podobnie w wyroku z dnia 23 września 2019 r., sygn. akt KIO 1713/19, Izba stwierdziła, że (...) zagrożenie lub naruszenie interesu przedsiębiorcy czy klienta musi mieć charakter obiektywny, tym samym dostrzegalny dla wszystkich podmiotów w tym Zamawiającego, czyli nie może być kwalifikowane jako takie zagrożenie jedynie subiektywne odczucie wykonawcy. Jednocześnie zagrożenie to musi być realne. Należy wskazać, że podstawą odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy są działania wykonawcy które prowadzą do utrudnienia dostępu do rynku innym przedsiębiorcom. Z powyższych przyczyn, zarzuty stawiane przez Odwołującego, nie mogą być uznane za zasadne. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 i 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechanie złożenia wyjaśnień poprzez błędne uznanie, że złożone przez Konsorcjum dokumenty i oświadczenia potwierdziły spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w: 1) rozdz. VIII pkt 2.1 SIWZ (doświadczenie wykonawcy przy realizacji wskazanych obiektów budowlanych), 2) rozdz. VIII pkt 2.2 lit. a SIWZ (doświadczenie kierownika budowy dotyczące wymaganej 18-miesięcznej praktyki przy zabytkach nieruchomych), 3) rozdz. VIII pkt 2.2 lit. c SIWZ (uprawnienia zawodowe osoby wskazanej do kierowania robotami elektrycznymi). Tak postawione zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Ad 1) Zamawiający nie zgadza się z wnioskami Odwołującego w zakresie tego zarzutu. Wbrew twierdzeniu Odwołującego Konsorcjum spełniło warunek udziału w postępowaniu, opisany w rozdz. VIII pkt 2.1 SIWZ, zgodnie z którym wykonawca winien wykazać, że: 1) wykonał co najmniej 1 robotę budowlaną, o wartości nie mniejszej niż 1 500 000,00 zł (brutto), polegającą na przebudowie lub remoncie budynku/budynków stanowiących zabytek nieruchomy wpisany do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury (zgodnie z ustawą z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami - tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 2067 ze zm.) lub budynku/budynków zlokalizowanych na terenie objętym ochroną konserwatorską, oraz 2) wykonał co najmniej 1 robotę budowlaną, o wartości nie mniejszej niż 5 000 000,00 zł (brutto), polegającą na budowie, przebudowie bądź remoncie budynku/budynków użyteczności publicznej. Oceny spełnienia tego warunku Zamawiający dokonał z uwzględnieniem poczynionego w SIWZ zastrzeżenia, zgodnie z którym warunek miał zostać spełniony, jeżeli wymaganym doświadczeniem wykaże się w całości co najmniej jeden podmiot występujący wspólnie, o którym mowa w rozdz. XI SIWZ, bądź, w przypadku polegania przez Wykonawcę na zasobach podmiotu trzeciego, o którym mowa w rozdz. X SIWZ, wymaganym wyżej doświadczeniem wykaże się w całości Wykonawca lub ten podmiot. W dniu 24 lutego 2020 r. Konsorcjum, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, złożyło „Wykaz robót budowlanych”, w którym na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu zamieszczono opisy czterech budów, po dwie budowy na potwierdzenie spełnienia każdej części warunku wskazanego powyżej. Analiza załączonych do Wykazu referencji wskazuje, iż dwie budowy z czterech wykazanych przez Konsorcjum (po jednej w zakresie obu części warunku) zrealizował w całości ten sam podmiot — członek Konsorcjum, to jest Pan J. T., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: T. J. - Budowlane Prace Izolacyjne. Bez znaczenia dla spełnienia warunku, również w świetle postawionego przez Zamawiającego zastrzeżenia odnośnie zakazu sumowania doświadczenia jest fakt, iż jedną z ww. budów (Przebudowa, rozbudowa, nadbudowa istniejącego budynku Zakładu Opiekuńczo-Leczniczego dla Przewlekle Chorych Zgromadzenia Sług Jezusa przy Wesołej 45 w Kielcach) Pan J. T. zrealizował w ramach spółki cywilnej EXPERT z innym członkiem Konsorcjum, tj. Panem W. L. . Doświadczenie nabyte w ramach spółki cywilnej przynależy bowiem w całości do każdego ze wspólników tej spółki, zatem członek Konsorcjum — Pan J. T., mogący wykazać się całością doświadczenia w realizacji dwóch budów wskazanych w Wykazie robót budowlanych, spełnia warunek postawiony przez Zamawiającego, także uwzględniwszy poczynione przez Zamawiającego zastrzeżenie o zakazie sumowania potencjału. Stanowisko Odwołującego, wyrażone w treści zarzutu w odniesieniu do zawartej w Wykazie robót budowlanych inwestycji — Przebudowa, rozbudowa, nadbudowa istniejącego budynku ZOL dla Przewlekle Chorych Zgromadzenia Sług Jezusa przy Wesołej 45 w Kielcach, zgodnie z którym doświadczenie Wykonawców zdobyte w ramach spółki cywilnej nie przynależy w całości każdemu ze wspólników, idzie wbrew orzecznictwu KIO. W wyroku z dnia 21 maja 2018 r., sygn. akt KIO 910/18, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza: Jednocześnie trzeba odróżnić postrzeganie spółki cywilnej pod względem formalnym, z punktu widzenia procedury udzielania zamówień publicznych, od oceny zasobów, jakimi wspólnicy w ramach tej spółki dysponują. O ile należy zgodzić się z Odwołującym, że przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej na gruncie ustawy Pzp należy traktować jako wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, to podkreślenia wymaga aspekt, w jakim podejście takie jest w orzecznictwie prezentowane. Związane jest to z faktem, że oświadczenie woli, jakim jest złożenie oferty, jest składane nie przez spółkę cywilną, a przez jej wspólników, to oni bowiem, a nie spółka, mogą zaciągać zobowiązania. Z tych samych powodów w odniesieniu do każdego ze wspólników, nie zaś spółki, oceniane jest istnienie podstaw do wykluczenia, z czego wynika podkreślana przez Odwołującego okoliczność, że wspólnicy odrębnie składają wymagane oświadczenia oraz dokumenty JEDZ. Czym innym są natomiast kwestie związane z realizacją kontraktów w ramach umowy spółki, tj. z realizacją zobowiązań odrębnych od zobowiązań osobistych wspólników (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 7 stycznia 2015 r., sygn. akt I ACa 1021/14, wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 21 kwietnia 2016 r., sygn akt I ACa 1045/15) i nabywanie związanego z tym doświadczenia W związku z powyższym Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby dla powołania się na doświadczenie nabyte w spółce cywilnej, każdy ze wspólników zobowiązany był "wyodrębnić swoje własne doświadczenie” i dopiero doświadczenie jednego wspólnika byłoby potwierdzeniem spełniania warunku udziału w postępowaniu. Jak już wyżej wskazano, doświadczenie to jest doświadczeniem wszystkich wspólników łącznie, a wyodrębnienie go co do wartości i zakresu w odniesieniu do każdego ze wspólników, byłoby sztuczne, a wręcz niemożliwe. Nie do przyjęcia jest natomiast sytuacja (która byłaby konsekwencją zaakceptowania stanowiska Odwołującego), że na cale doświadczenie zdobyte w ramach umowy spółki nie może powołać się ani spółka (tj. obaj wspólnicy łącznie), ani poszczególni wspólnicy z osobna. Prowadziłoby to do stawiania wobec takich podmiotów niezasadnie wygórowanych wymagań, nie służąc jednocześnie realizacji celów, jakim służą warunki udziału w postępowaniu. Wobec ustalenia, że doświadczenie nabyte przez wspólników spółki cywilnej działających w ramach umowy spółki może być uznane za samodzielne doświadczenie jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, bezprzedmiotowe pozostaje rozstrzyganie, czy każdy ze wspólników odrębnie zrealizował zadanie o wymaganej wartości i uwzględniając wymagane przez Zamawiającego elementy, Stanowisko KIO, wyrażone w cytowanym wyżej wyroku, podziela Zamawiający. Podsumowując te część uzasadnienia należy podkreślić, że wymagane w SIWZ doświadczenie przy realizacji obiektów zabytkowych, jeden z Wykonawców występujący wspólnie w niniejszym postępowaniu, Pan J. T., zdobył realizując w ramach spółki cywilnej roboty budowlane budynku przy ul. Wesołej 45 w Kielcach. Mając na uwadze poglądy zawarte w ww. orzeczeniu KIO, niewątpliwie nabył On doświadczenie przy realizacji tych robót, a fakt działania w ramach spółki cywilnej nie powoduje zmniejszenia zakresu tego doświadczenia, Zgodnie z istotą spółki cywilnej, wspólnicy zobowiązują się działać w celu osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego. Niezależnie od podziału późniejszych zysków i strat, charakter działania wspólników odpowiada zasadzie „niepodzielnej ręki”, więc nie jest możliwe szacowanie w jakiej proporcji poszczególni wspólnicy takiej spółki uzyskują doświadczenie. Z kolei doświadczenie co do drugiego wymaganego obiektu budowlanego (budynku użyteczności publicznej — Hali Sportowej przy III Licem Ogólnokształcących w Kielcach) Pan J. T. zdobył samodzielnie, W takim stanie faktycznym nie może budzić wątpliwości, że J. T. składający ofertę w ramach Konsorcjum, sam wykazał się w całości doświadczeniem w realizacji dwóch zadań, przewidzianych w opisie warunku udziału w postępowaniu. Bez znaczenia pozostaje przy tym fakt, iż jedno z tych zadań realizował w ramach spółki cywilnej z drugim Wykonawcą. Ad. 2) Zamawiający nie zgadza się z przedstawionym przez Odwołującego zarzutem. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający postawił warunek dotyczący zdolności technicznej i zawodowej osób, które wykonawca skieruje do realizacji zamówienia. W pkt 2.2 lit. a rozdz. VIII SIWZ Zamawiający deklarował, iż warunek uzna za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, iż dysponuje m.in. jedną osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń i która przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury (zgodnie z art, 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r, o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami - t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 2067 ze zm.), która będzie pełnić funkcję Kierownika budowy. Konsekwencją wprowadzenia warunku udziału w postępowaniu w brzmieniu wyżej cytowanym, było skierowanie do Konsorcjum, którego oferta została najwyżej oceniona, wezwania zawierającego żądanie złożenia przez tegoż Wykonawcę dokumentów potwierdzających spełnienie owego warunku, w szczególności przedstawienia wykazu osób — wzór owego Wykazu został sporządzony przez Zamawiającego i udostępniony Konsorcjum wraz z wezwaniem. W sporządzonym przez Zamawiającego formularzu Wykazu, w kolumnie 5 tabeli zatytułowanej „Opis doświadczenia zawodowego w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych (...)” i przeznaczonej do zaprezentowania doświadczenia zawodowego kierownika budowy w aspekcie wymogów przedmiotowego warunku, został wskazany zakres informacji, jakich Zamawiający oczekuje od Wykonawcy, w tym m.in.: pełniona funkcja, nazwa zadania, zakres robót. Ze sposobu wypełnienia przez Konsorcjum kolumny 5 Wykazu niezbicie wynika, iż Pan D. C., będąc zatrudnionym na stanowisku inspektor/specjalista w Dziale Przygotowania i Realizacji Produkcji w PP Pracownie Konserwacji Zabytków o/Kielce w sześciu opisanych robotach budowlanych przy zabytkach nieruchomych zajmował się przygotowaniem i nadzorowaniem tych robót, a zatem brał udział w robotach budowlanych, czego Zamawiający wymagał jako warunek udziału w postępowaniu. Z niezrozumiałych dla Zamawiającego względów, analiza tych zapisów prowadzi Odwołującego do odmiennych wniosków. Zdaniem Odwołującego nazwa zajmowanego przez Pana D. C. stanowiska przesądza o jego charakterze pracy, wskazując jednoznacznie na jej jedynie administracyjny charakter, co ma tym samym wykluczać możliwość udziału tej osoby w robotach budowlanych. Natomiast zdaniem Zamawiającego wnioskowanie Odwołującego jest wysoce nieuprawnione, bowiem w żadnym razie nazwa zajmowanego stanowiska czy też określenie pełnionej funkcji nie przesądza o rzeczywistych obowiązkach wykonywanych w ramach konkretnego zadania. Podobnie nieuprawnione jest, zdaniem Zamawiającego, wywodzenie z treści art. 17 Prawa budowlanego w związku z art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami normy prawnej, zgodnie z którą wymaganą praktykę budowlaną uprawniającą do pracy przy zabytkach nieruchomych w charakterze kierownika budowy można zdobyć tylko jako uczestnik procesu budowlanego, czyli właśnie jako kierownik budowy, a także inwestor, inspektor nadzoru inwestorskiego, projektant lub kierownik robót. Gdyby faktycznie zamiarem racjonalnego ustawodawcy było powołanie do życia takiej regulacji, art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami odwoływałby się do terminu „uczestnik procesu budowlanego”, a nie do zwrotu „udział w robotach budowlanych”, jak to ma miejsce de lege lata. Ponadto stanowisko Odwołującego, gdyby przyjąć je za właściwe, oznaczałoby, iż 18-miesięczną praktykę wymaganą przez ustawę o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami mógłby zdobyć także inwestor, jako uczestnik procesu budowlanego, którego zadania w tym procesie sprowadzają się głównie do czynności o charakterze organizacyjnym (por. art. 18 Prawa budowlanego). Ponadto, Odwołujący zdaje się nie dostrzegać regulacji przewidzianej w art. 37g ww. ustawy, a dotyczącej sposobu potwierdzania odbycia wymaganej przez art. 37c praktyki budowlanej. Zgodnie z tym przepisem udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach wpisanych do rejestru potwierdzają świadectwa, w tym dotyczące odbytych praktyk zawodowych, oraz inne dokumenty zaświadczające udział w tych pracach, badaniach lub robotach lub zatrudnienie przy tych pracach wydane przez kierownika jednostki organizacyjnej, na rzecz której te prace, badania lub roboty były wykonywane, albo przez osobę, pod której nadzorem były wykonywane, w tym zakresy obowiązków na stanowiskach pracy w muzeum będącym instytucją kultury lub zaświadczenia wydane przez wojewódzkich konserwatorów zabytków. Jak wynika z powyższego, to nie udział w procesie budowlanym w charakterze jego uczestnika przesądza o wymaganym doświadczeniu, a odbycie praktyki budowlanej potwierdzone otrzymaniem przez zainteresowanego stosownych świadectw, o których mowa w tym przepisie. Odwołujący, powołując się na wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 24 lipca 2018 r., stwierdza, iż część wykazanego przez Konsorcjum doświadczenia Pana D. C. dotyczy robót zabezpieczających, te zaś, zdaniem Odwołującego, nie powinny być brane pod uwagę. Nie wdając się w polemikę z Odwołującym w zakresie tego argumentu, Zamawiający pragnie podkreślić, iż pozostała część doświadczenia kierownika budowy, której wymiar czasowy znacznie przekracza wymagane przez Zamawiającego 1 8 miesięcy, nie dotyczy kwestionowanych przez Odwołującego robót zabezpieczających. Ad. 3) Zamawiający, odmiennie niż Odwołujący, ustalił, iż Pan J. M. — osoba, którą Konsorcjum skieruje do realizacji zamówienia i która będzie pełnić funkcję kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, posiada wymagane przez Zamawiającego uprawnienia. Twierdzenie Zamawiającego jest oparte na treści oświadczenia Konsorcjum, zawartego w złożonym w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Wykazie osób, gdzie w kolumnie zatytułowanej „Kwalifikacje zawodowe (uprawnienia, specjalność, zakres)”, w miejscu przeznaczonym na opis kwalifikacji zawodowych Pana J. M. został umieszczony zapis: „Uprawnienia budowlane do kierowania robotami w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń 180/65”, Zatem, jak wskazuje deklaracja Konsorcjum, Pan J. M. posiada wymagane przez Zamawiającego w opisie warunku udziału w postępowaniu uprawnienia. Odwołujący w treści odwołania powołuje się wyłącznie na wyrok KIO z dnia 13 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2382/12. Lektura treści tego orzeczenia, poza stwierdzeniem, iż rozstrzygnięcie nie zawiera cytowanych przez Odwołującego zapisów, prowadzi do wniosku, iż za prawidłowe, zdaniem składu orzekającego, należy uznać takie działanie zamawiającego, które, w zakresie potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, opiera się jedynie o analizę dokumentów, zawierających się w katalogu dokumentów do tej oceny służących, opisanym w treści rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (w obecnym stanie prawnym — rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia). Na mocy przepisów ww. rozporządzenia Zamawiający wezwał Konsorcjum do złożenia dokumentu, wskazanego w § 2 ust. 4 pkt 10, to jest do złożenia wykazu osób, Wykaz taki Konsorcjum złożyło w zakreślonym przez Zamawiającego terminie, a jego treść wyczerpuje instrukcje Zamawiającego co do treści i sposobu wypełnienia. Załączenie do owego Wykazu kopii uprawnień nie było przez Zamawiającego wymagane i z tej racji, mając także na uwadze powołane wyżej rozstrzygniecie, jego treść nie była przez Zamawiającego brana pod uwagę. Z ostrożności jednak Zamawiający podnosi, iż uprawnienia budowlane jakie posiada Pan J. M., co wynika z załączonej z własnej inicjatywy przez Konsorcjum kopii „Stwierdzenia przygotowania zawodowego”, zostały mu przyznane w 1985 r., w oparciu o przepisy rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, które to przepisy nie wymieniały specjalności w zakresie instalacji i urządzeń elektroenergetycznych, wymieniały natomiast w 13 ust. 1 pkt 4 lit. d specjalność w zakresie instalacji elektrycznych. Pod pojęciem „instalacje elektryczne” mieściły się wówczas także instalacje i urządzenia elektroenergetyczne, jako stanowiące jeden z elementów instalacji elektrycznych. Przyjęcie poglądu przeciwnego prowadziłoby do wniosku, iż w tamtym stanie prawnym nie istniała podstawa prawna do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych przy kierowaniu robotami w zakresie instalacji elektroenergetycznych. Stanowisko Zamawiającego podzieliła także Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 listopada 2011 r., sygn. akt KIO/2327/11. W tym świetle sposób oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie ma charakteru interpretacji rozszerzającej, jak twierdzi Odwołujący, skoro zakres uprawnień posiadanych przez osobę wskazaną do realizacji zamówienia jest tożsamy z zakresem wskazanym w opisie warunku, różnica zaś zawiera się jedynie w różnym nazewnictwie tej samej specjalności. Zmiana tego nazewnictwa dokonywała się w ramach kolejnych nowelizacji rozporządzenia. Identyczne stanowisko wobec tego zagadnienia wyraziła Polska Izba Inżynierów Budownictwa, w opinii z dnia 1 czerwca 2012 r., opublikowanej na stronach internetowych Izby. W treści tej opinii Izba powołuje się także na zbieżne, z przedstawionym powyżej, stanowiskiem Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 6 czerwca 1989 r., zawartym w piśmie znak: UMN-2/BB/2/12/89, w którym wskazano: „Nie zachodzi potrzeba rozszerzania w drodze decyzji zakresu stwierdzenia posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, nadanych na podstawie dotychczasowych przepisów w specjalnościach „ sieci sanitarne”, „ instalacje sanitarne' „ instalacje elektryczne o ile stwierdzenia te obejmują pełen zakres danej specjalności. W tych przypadkach rozszerzenie zakresu w ramach tak określonej specjalności następuje z mocy prawa”. Ponadto, podkreślenia wymaga fakt, iż Zamawiający zawarł w SIWZ, w rozdz. VIII zatytułowanym „Warunki udziału w postępowaniu”, klauzulę o następującej treści: Uwaga: Przez ww. uprawnienia budowlane Zamawiający rozumie uprawnienia. budowlane, o których mowa w ustawie z dnia 07.07.1994 r. — Prawo budowlane (j.t. Dz. U z 2019 r, poz. 1186 ze zm.) oraz rozporządzeniu Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29.042019 r., w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019 r. poz. 831) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, lub odpowiednich przepisów obowiązujących na terenie kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, uznanych przez właściwy organ, zgodnie z ustawą z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (j.t. Dz. U, z 2018 r. poz. 2272) lub posiadać prawo do świadczenia usług transgranicznych zgodnie z ustawą z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (j.t. Dz. U. z 2019 r, poz. 1117). Zatem, Zamawiający dostrzegając kwestię zmian nazewnictwa specjalności techniczno budowlanych dokonywanych w ramach kolejnych nowelizacji przepisów dopuszczał, by wykonawca, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej osób skierowanych do realizacji zamówienia przedstawił uprawnienia budowlane, których literalne brzmienie odbiegać będzie od brzmienia wydawanych na mocy aktualnej regulacji, jeśli tylko uprawnienia wydawane na mocy poprzednio obowiązujących przepisów, odpowiadać będą uprawnieniom nadawanym obecnie, co jak wykazano wyżej, ma miejsce w przypadku uprawnień Pana J. M. . Z powyższych przyczyn zarzuty stawiane przez Odwołującego nie mogą być uznane za zasadne. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie wyceny kosztów wykonania projektu wykonawczego. Tak postawione zarzuty nic zasługują na uwzględnienie z niżej podanych przyczyn: Dla obalenia tak postawionego zarzutu istotnym jest dokonanie wykładni pojęcia „wyjaśnienie”, Już samo użyte przez ustawodawcę sformułowanie „wyjaśnienia” wskazuje, że procedura uregulowana w art. 87 ust. 1 p.z.p, nie polega na uzupełnieniu bądź negocjacji treści oferty ani tym bardziej jej zmiany, ale służy do usunięcia wątpliwości wynikających z jej treści i uczynienia jej bardziej zrozumiałą dla zamawiającego: „Żądanie od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści oferty, co wprost wynika z brzmienia ww. artykułu, jest uprawnieniem zamawiającego, czego odwołujący nie kwestionował. Nie można jednak utożsamiać żądania złożenia wyjaśnień z żądaniem złożenia dokumentów. Odwołując się do znaczenia słów «wyjaśnienie» (t.j. uwagi wyjaśniające rzecz niezrozumiałą; usprawiedliwienie, umotywowanie czegoś) oraz «wyjaśnić» (tj. uczynić coś zrozumiałym; podać powody, motywy) w języku polskim nie może budzić wątpliwości, że przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp stanowi narzędzie zamawiającego do doprowadzenia niezrozumiałej treści oferty wykonawcy w konkretnym zakresie zrozumiałą, poprzez złożenie przez wykonawcę «uwag», które nie sposób rozumieć inaczej niż jako oświadczenie własne wzywanego do wyjaśnień wykonawcy (vide: Skubiszak-Kalinowska Irena, Wiktorowska Ewa, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, Opublikowano: LEX/el. 2019). Przechodząc na grunt przedmiotowej sprawy, w złożonej przez Konsorcjum ofercie trudno znaleźć bardziej jednoznaczne oświadczenie niż określenie części składowej ceny oferty za wykonanie projektu wykonawczego, wyrażonej w postaci liczbowej, ze wskazaniem waluty i potwierdzonej zapisem słownym, zgodnym z przywołaną wartością liczbową. Przy braku sprzeczności tych dwóch elementów oświadczenia, Zamawiający nie mógł mieć jakichkolwiek wątpliwości co do kwoty jakiej żąda Konsorcjum za wykonanie tej dokumentacji, a zatem nie miał podstaw do żądania wyjaśnień w tym zakresie. Kwestionowane oświadczenie Konsorcjum było bowiem dostatecznie jednoznaczne i nie dawało możliwości przyjęcia różnych wykładni, zgodnie z zasadą clara non sunt interpretanda. Mając również na uwadze uzasadnienie wcześniej już omówionego zarzutu dotyczącego ewentualnego naruszenia zasad uczciwej konkurencji, można jedynie podkreślić, że zaoferowana w przedmiotowej ofercie cena za wykonanie prac projektowych, nawet, gdyby uznać ją za rażąco wygórowaną, nie mogłaby stanowić czynu nieuczciwej konkurencji. Skoro zaś Zamawiający nie dopatrzył się jakichkolwiek manipulacji częściami składowymi ceny oferty, to nie miał podstaw do żądania wyjaśnień w tym zakresie. Uwzględniając opisany stan faktyczny oraz uzasadnienie prawne, a także utrwalone w cytowanym orzecznictwie poglądy, odwołanie należy uznać za bezzasadne. Wobec powyższego zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości. Stanowisko Przystępującego Pismem z dnia 26 marca 2020r. do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie zamawiającego wykonawca wybrany/PER-MIR/Konsorcjum, który wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Jako przystępujący wskazał na interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego. Zgodnie z wymogami określonymi przez ustawodawcę w art. 185 ust. 2 Pzp, Konsorcjum posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego (jako strony postępowania odwoławczego, do której Konsorcjum przystępuje). Należy bowiem podkreślić, że oferta Konsorcjum została sklasyfikowana na pierwszym miejscu z punktacją 100, a więc została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza. Tymczasem Odwołujący w treści odwołania z dnia 23.03.2020 r. podnosząc szereg zarzutów, zaskarża właśnie czynność Zamawiającego w postaci dokonania wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, wnosząc m. in. o „2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum PER-MIR”, 3) nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum PER-MIR z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”, aż wreszcie 4) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum PER-MIR”. W związku z tym przystępujący wskazuje, że uwzględnienie rzeczonego odwołania, niezależnie od tego który z wniosków Odwołującego zostanie podzielony przez Krajową Izbę Odwoławczą, doprowadzi do skutku w postaci utraty przez Konsorcjum rzeczonego Zamówienia, a tym samym szkody po stronie Konsorcjum, do czego bez wątpienia doprowadzi zarówno wykluczenie Konsorcjum z postępowania o udzielenie Zamówienia (po uprzednim unieważnieniu czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum), jak i powtórzenie czynności badania ofert i przyznanie Konsorcjum tylko 10 punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy". Przedstawiając interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, przystępujący przedstawił następujące wnioski. Mając na względzie przedstawiony powyżej charakter interesu Konsorcjum w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego (jako strony postępowania odwoławczego, do której Konsorcjum przystępuje), w imieniu Konsorcjum wniesiono o wydanie wyroku o oddaleniu odwołania z dnia 23.03.2020 r. wniesionego przez Odwołującego w całości jako bezpodstawnego, oraz utrzymanie w mocy czynności podjętej przez Zamawiającego polegającej na wyborze i uznaniu za najkorzystniejszą oferty Konsorcjum. Przystępujący wskazał na dotrzymanie terminu do wniesienia odwołania. Informację o wniesieniu przez Odwołującego odwołania z dnia 23.03.2020 r., Konsorcjum otrzymało od Zamawiającego w dniu 24.03.2020 r. W związku z tym, termin uregulowany w art. 185 ust. 2 Pzp, upływa z dniem 27.03.2020 r. — zatem został zachowany. Co do zachowania warunków formalnych przystąpienia. Konsorcjum przekazało kopię niniejszego zgłoszenia przystąpienia Konsorcjum po stronie Zamawiającego do postępowania odwoławczego wszczętego w wyniku wniesienia przez Odwołującego odwołania z dnia 23.03.2020 r., zarówno Zamawiającemu (na adres mailowy: oraz j..b.@um.kielce.pl), jak i Odwołującemu (na adres mailowy: kancelaria@p..pl). Odpowiadając na zarzuty odwołania, przystępujący przedstawił stanowisko jak poniżej. W odpowiedzi na okoliczności, twierdzenia, zarzuty i żądania zgłoszone przez Odwołującego - w odwołaniu z dnia 23.03.2020 r., uczestnicy Konsorcjum z nimi całkowicie się nie zgadzają i im zaprzeczają co do ich zaistnienia, prawdziwości oraz zasadności chyba, że w treści pism złożonych w toku postępowania o udzielenie Zamówienia albo w treści niniejszego pisma, je w sposób wyraźny i bezpośredni przyznają. Ad. 1. uzasadnienia Odwołania z dnia 23.03.2020 r., względem zarzutu nr 1 Odnosząc się do twierdzeń i argumentacji przedstawionej przez Odwołującego w treści uzasadnienia zarzutu nr 1, niniejszym wskazano, co następuje. Bezspornym jest twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym — Pismem z dnia 24 lutego 2020 r. przystępujący poinformował Zamawiającego, że w treści oferty podał nieprawdziwe informacje dotyczące punktacji w kryterium „Doświadczenie Kierownika budowy” oraz że wynikało to z zaniedbania tego wykonawcy. Bezspornym jest twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym —„Konsorcjum PER-MIR podniosło jednocześnie, że wobec faktu złożenia nieprawdziwych informacji dokonuje tzw. samooczyszczenia stwierdzając, że podanie nieprawdziwych informacji nie miało dużej wagi, gdyż nieprawdziwe informacje dotyczyły jednej inwestycji z pięciu wskazanych w treści oferty, zaś dla uzyskania maksymalnej liczby 40 pkt wystarczyło podanie czterech inwestycji. W odniesieniu do przedstawionego stanu prawno faktycznego, Odwołujący w pierwszej kolejności podniósł, że — złożone w piśmie z dnia 24 lutego 2020 r. informacje w żaden sposób nie mogą świadczyć o skutecznym dokonaniu self-cleaningu. Wykonawca przekazał bowiem jedynie informację o złożeniu nieprawdziwych informacji, nie przedstawił zaś Zamawiającemu żadnych informacji lub dowodów na wykazanie podjęcia środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które mogłyby zostać uznane za odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy — czego wymaga art. 24 ust. 8 Pzp. Procedura self-cleaningu nie ogranicza się tylko do przekazania informacji o wprowadzaniu w błąd, lecz wymaga od wykonawcy wykazania zamawiającemu, jakie działania naprawcze zostały podjęte w tym celu, by w przyszłości taka sytuacja już się nie powtórzyła. W niniejszej sprawie Konsorcjum PER-MIR nie wskazało żadnych środków naprawczych. Nie przeprowadziło więc skutecznej procedury samooczyszczenia. Tego rodzaju okoliczność nie wynika też z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ustosunkowując się do zarzutu sformułowanego przez Odwołującego, Konsorcjum wskazuje, że zgodnie z art. 24 ust. 8 Pzp (regulującym zasady obowiązywania instytucji tzw. „samooczyszczenia” — z angielskiego „self— cleaning') — „Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16 - 20 lub ust. 5 Pzp, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności, udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu Wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się jeżeli wobec Wykonawcy będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu. Ponadto, zgodnie z art. 24 ust. 9 Pzp — „Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8”. W oparciu o treść przytoczonych przepisów, w kontekście zarzutu Odwołującego, Konsorcjum wskazuje, że zgodnie z wolą ustawodawcy wyrażoną w przytoczonym art. 24 ust. 8 Pzp, wykonawca, który podlega wykluczeniu w oparciu o oznaczone przyczyny — „może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności”, w dalszej kolejności wymieniając „w szczególności” przykłady działań, które mogą zostać podjęte przez wykonawcę, aby tę rzetelność wykazać/udowodnić, w zależności od charakteru czynu wykonawcy, stanowiącego podstawę do jego wykluczenia z postępowania. W tym miejscu Konsorcjum wskazuje, że redakcja przywołanego przepisu nie przemawia za przedstawianą przez Odwołującego wykładnią, jakoby niezależnie od treści i charakteru zaistniałej wobec konkretnego wykonawcy przesłanki do wykluczenia go z postępowania, celem dokonania prawidłowego i skutecznego samooczyszczenia, wykonawca winien dokonać wszystkich czynności, których katalog ustawodawca sformułował w art. 24 ust. 8 Pzp. Nie sposób podzielić takiego stanowiska, chociażby ze względu na nieadekwatność części oczekiwanych przez ustawodawcę działań do zdecydowanej większości przypadków zaistnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy, jak chociażby „udowodnienie naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym”, czy też „zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody". Nie każdy przypadek ziszczenia się podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego będzie polegał na wyrządzeniu szkody, czy też krzywdy, która będzie wymagała naprawienia/zadośćuczynienia, a z pewnością nie każdy przypadek będzie przestępstwem lub przestępstwem skarbowym. W związku z tym, Konsorcjum wskazuje, że zakres działań i środków oczekiwanych w danym przypadku i w efekcie podejmowanych przez wykonawcę celem wykazania jego rzetelności pomimo zaistnienia przyznanych podstaw do wykluczenia z postępowania, winien być odniesiony do dyrektyw nałożonych na zamawiającego w aft. 24 ust. 9 Pzp, a więc z „uwzględnieniem wagi i szczególnych okoliczności czynu wykonawcy". W związku z tym, odnosząc się do zarzutu Odwołującego, Konsorcjum wskazuje, że całość wyczerpujących i kompleksowych wyjaśnień przedstawionych przez Konsorcjum w treści pisma z dnia 24.02.2020 r. (złożonego w trybie samooczyszczenia) z jego wyłącznej inicjatywy, co do okoliczności zaistnienia podstawy do jego wykluczenia z postępowania, jak i zakres dowodów przedstawionych dla ich poparcia, przy uwzględnieniu „wagi i szczególnych okoliczności czynu wykonawcy”, w zupełności wyczerpują przesłanki ustawowe dokonania samooczyszczenia (self — cleaning) uregulowane w przywołanych art. 24 ust. 8 i 9 PZP — całkowicie uprawniając Zamawiającego do podjęcia decyzji o niewykluczeniu Konsorcjum z postępowania. Idąc dalej Odwołujący podnosi, że „Niezależnie od twierdzeń Konsorcjum PER-MIR o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia Zamawiający winien wykluczyć tego wykonawcę za sam fakt złożenia nieprawdziwych informacji mogących mieć istotny wpływ na podejmowane w toku postępowania decyzje. Informacje z treści oferty referujące do kryterium oceny ofert zawsze są bowiem informacjami mogącymi mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy PZP. Nie sposób podzielić przytoczonego stanowiska Odwołującego. Konsorcjum wskazuje, że wobec skutecznego dokonania pismem z dnia 24.02.2020 r. tzw. samooczyszczenia (self — cleaning), które zostało uwzględnione przez Zamawiającego, brak jest podstaw do formułowania stanowiska o istnieniu przesłanek do wykluczenia Konsorcjum z postępowania o udzielenie Zamówienia — „Niezależnie od twierdzeń Konsorcjum PER-MIR o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia". Najeży bowiem podkreślić, że zaistnienie okoliczności stanowiących podstawę do wykluczenia Konsorcjum, zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 8 Pzp, było bezpośrednią przyczyną podjęcia działań mających na celu samooczyszczenie Konsorcjum. W związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego samooczyszczenia dokonanego przez Konsorcjum, brak jest podstaw do formułowania stanowiska o istnieniu przesłanek do wykluczenia Konsorcjum z postępowania o udzielenie Zamówienia, także na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp. Mając na względzie całość przedstawionych okoliczności, w tym w szczególności charakter i społeczno gospodarcze znaczenie uchybienia stanowiącego podstawę czynionych zarzutów, niezwłoczność i zakres wyjaśnień i dowodów przedstawionych przez Konsorcjum, jak i jego wyłączną inicjatywę w tym zakresie, Konsorcjum wskazuje na całkowitą prawidłowość oceny dokonanej przez Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 8 — 9 Pzp, która znalazła obraz w treści czynności polegającej na wyborze oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, z automatycznym pominięciem dokonania czynności polegających na wykluczeniu Konsorcjum z postępowania o udzielenie Zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp ze wszystkimi tego konsekwencjami. Ad. Il. Uzasadnienia Odwołania z dnia 23.03.2020 r. -- „ Względem zarzutu nr 2” Odnosząc się do twierdzeń i argumentacji przedstawionej przez Odwołującego w treści uzasadnienia zarzutu nr 2 niniejszym wskazuje, co następuje. Bezspornym jest twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym — „Zgodnie z treścią SIWZ — Rozdział XX pkt 2 lit. b) — Zamawiający prz…

…Sygn. akt KIO 2511/25 WYROK Warszawa, dnia 29 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Zab-bud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Węgrowie z siedzibą w Węgrowie przy udziale wykonawcy Grupa Ekoenergia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sierakowicach Prawych zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Zab-bud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł (dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną prz ez Zab-bud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez Zab-bud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków oraz kwotę 3.617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Węgrowie z siedzibą w Węgrowietytułem wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków, 3.2.zasądza od Zab-bud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Węgrowie z siedzibą w Węgrowiekwotę 3.617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ​ Sygn. akt: KIO 2511/25 UZASADNIENIE 17 czerwca 2025 r. wykonawca wykonawcę Zab-bud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie na czynność odrzucenia oferty Odwołującego oraz zaniechanie odrzucenia oferty Grupa Ekoenergia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sierakowicach Prawych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane o tytule „Budowa Zakładu OpiekuńczoLeczniczego w SPZOZ w Węgrowie” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającegoSamodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Węgrowie z siedzibą w Węgrowie (dalej jako „Zamawiający”). Odwołujący zarzucił: „1)naruszenie przepisów art. 253 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, art. 20 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wskazania uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty, w oparciu o który Odwołujący mógłby powziąć wiedzę, w jakim zakresie kosztorys ofertowy stanowiący załącznik do oferty został wadliwie wypełniony, tj. nie zostały wskazane pozycje dla cen jednostkowych; 2)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 41 ust. 1, art. 41 ust. 2, art. 41 ust. 12 i 12a w zw. z art. 146 ef ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług (dalej: „ustawa VAT”), poprzez przyjęcie, że Odwołujący zastosował błędną stawkę podatku VAT, w sytuacji, gdy zgodnie z przepisami ustawy VAT, stawki przyjęte przez Odwołującego są właściwe; 3)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 2) Pzp, poprzez niedokonanie poprawy oczywistych omyłek rachunkowych w ofercie Odwołującego, pomimo, iż wszystkie niezbędne dane dla tej czynności pozostawały w dyspozycji Zamawiającego oraz zakwalifikowanie oczywistej omyłki rachunkowej, jako błąd w obliczeniu ceny; 4)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 10 Pzp w zw. z art. 41 ust. 1, art. 41 ust. 2, art. 41 ust. 12 i 12a w zw. z art. 146 ef ust. 1 pkt 2 ustawy VAT poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Grupy Ekoenergia sp. z o.o., w sytuacji Wykonawca ten zastosował wadliwą stawkę VAT dla określenia ceny oferty.”. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: „1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)odrzucenie oferty Grupy Ekoenergia sp. z o.o.; 3)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 4)przedstawienia kompletnego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego, które legło u podstaw dla odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp; 5)dokonania oceny i badania oferty Odwołującego, w tym dokonania poprawy omyłek rachunkowych, w oparciu o treść art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp; ewentualnie, nakazanie Zamawiajacemu; 1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)odrzucenia oferty Grupy Ekoenergia sp. z o.o.; 3)unieważnienia Postępowania w oparciu o art. 255 pkt 2 Pzp; a także zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz „zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych”. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Grupa Ekoenergia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sierakowicach Prawych (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 28 marca 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 200832-2025. W rozdziale IV specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) określono „1. Celem zamierzenia inwestycyjnego jest wybudowanie i udostępnienie obiektu, przystosowanego do świadczenia usług opiekuńczo – leczniczych (w tym stacjonarnych i całodobowych}, przywracających sprawność fizyczną i psychiczną, pozwalającą na samodzielne funkcjonowanie w warunkach domowych, dla pacjentów wymagających leczenia długoterminowego i przewlekłego, a nie wymagających hospitalizacji. Obiekt ma zapewnić warunki godnego traktowania osób o niskim stopniu samodzielności poprzez utworzenie pokoi dla 21 łóżek opieki długoterminowej. 2. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót oraz czynności faktycznych i prawnych, określonych umową i dokumentami inwestycji, zapewniających prawidłowe wykonanie budynku Zakładu Opiekuńczo – Leczniczego (dalej ZOL) przy SPZOZ w Węgrowie przy ul. Kościuszki 201, na działce oznaczonej w ewidencji gruntów nr ew. 2216, a także uzyskanie prawomocnego pozwolenia na użytkowanie obiektu i dostarczenie powyższego dokumentu Zamawiającemu. (…)”. W rozdziale X część D SW Z Zamawiający określił, iż „Oferta powinna zawierać: 1. Sporządzony przez Wykonawcę, według wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do Specyfikacji, Formularz ofertowy. 2. Kosztorys ofertowy sporządzony na podstawie przedmiarów robót stanowiącego Załącznik nr 2 do SW Z. Kalkulacje mają być opracowane na podstawie załączonych przedmiarów i powinny posiadać: 2.1. przedmiar robót 2.2. kosztorys ofertowy (wg załączników) 2.3. kalkulację cen jednostkowych 2.4. na stronie tytułowej kosztorysu należy zamieścić a) cenę r-g b) narzuty (…)”. W rozdziale XVIII SW Z określono „1. Cena oferty musi być skalkulowana w sposób jednoznaczny, uwzględniać wszystkie wymagania Zamawiającego określone w SIW Z oraz obejmować wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia oraz podatek VAT (jeśli występuje). (…) 6. Prawidłowe ustalenie podatku VAT należy do obowiązków Wykonawcy, zgodnie z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowym.”. Oferty w Postępowaniu złożyli Odwołujący i Przystępujący. Przystępujący w ofercie oświadczył „oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymogami zawartymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia za cenę: Wartość netto łącznie: 29 865 687,51 zł Podatek VAT (stawka) 8%, 23% Podatek VAT (kwota) 2 817 690,41 zł Wartość brutto łącznie 32 683 377,92 zł ”. Zamawiający przekazał Przystępującemu datowane na 13 maja 2025 r. pismo zatytułowane „Wezwanie do wyjaśnienia treści oferty” o treści „Działając na podstawie art. 223 ust 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. 2024 poz. 1320), Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Węgrowie, wzywa Państwa do wyjaśnienia treści oferty w zakresie Kosztorysu ofertowego stanowiącego Załącznik nr 2 do SW Z. W kosztorysach ofertowych zastosowano dwie stawki podatku VAT: 8% i 23%. W związku z powyższym Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień odnośnie: 1. podstawy prawnej do zastosowania stawki 8%, 2. pozycji kosztorysowych, w których zastosowano powyższą stawkę, 3. wartości VAT dla zastosowanych stawek, 4. wartości brutto poszczególnych kosztorysów ofertowych. (…)”. Przystępujący przekazał Zamawiającemu datowane na 19 maja 2025 r. pismo zatytułowane „Odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnienia treści oferty” o treści „W odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 13 maja 2025 r., wzywające w trybie art. 223 ust. 1 z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2024r, poz 1320) dalej zwaną „ustawą Pzp” do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie Kosztorysu ofertowego stanowiącego załącznik nr 2 do SW Z, wykonawca GRUPA EKOENERGIA Sp. z o.o. przedstawia poniższe wyjaśnienia: 1. Podstawa prawna do zastosowania stawki VAT 8%. Na podstawie analizy dokumentacji postępowania przetargowego ZP/BZOL/1/25 Budowa Zakładu Opiekuńczo-Leczniczego w SPZOZ w Węgrowie Wykonawca stwierdził, że budynek stanowiący przedmiot zamówienia należy sklasyfikować jako budynek instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, gdzie dla robót budowlanych w bryle budynku stosujemy stawkę VAT 8%, natomiast poza bryłą stosujemy stawkę VAT 23%. W umieszczonych na stronie postępowania wyjaśnieniach treści SW Z „Pytania i odpowiedzi z dnia 25.04.2025 r.” Zamawiający, odpowiadając na pytanie do której klasy obiektu budowlanego został zaliczony budynek będący przedmiotem postępowania wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych, wskazał, że budynek zakwalifikowano do kategorii XI [budynki służby zdrowia, opieki społecznej i socjalnej, jak: szpitale, sanatoria, hospicja, przychodnie, poradnie, stacje krwiodawstwa, lecznice weterynaryjne, domy pomocy i opieki społecznej, domy dziecka, domy rencisty, schroniska dla bezdomnych oraz hotele robotnicze], klasa 1264. W związku z faktem, iż budynek sklasyfikowany jest w klasie PKOB 1264, zastosowano dwie stawki VAT zgodnie z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług z dnia 11 marca 2004 r., na podstawie art. 41 ust. 12 i 12a ww. ustawy. Ww. przepisy stanowią, że: 12. Stawkę podatku, o której mowa w ust. 2 (8% - przyp. Wykonawcy), stosuje się do: 1) dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym; 2) robót konserwacyjnych dotyczących: a) obiektów budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, b) lokali mieszkalnych w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12 - w zakresie, w jakim wymienione roboty nie są objęte tą stawką na podstawie pkt 1. 12a. Przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, oraz obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, a także mikroinstalację, o której mowa w art. 2 pkt 19 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii (Dz. U. z 2023 r. poz.1436, 1597, 1681 i 1762), funkcjonalnie z nimi związaną, z zastrzeżeniem ust. 12b. Posłużenie się przez ustawodawcę wyrazem "ex" oznacza, że z klasy 1264 PKOB tylko budowa, remont, modernizacja, termomodernizacja lub przebudowa budynków instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską będzie korzystała z obniżonej stawki podatku od towarów i usług. Stanowisko takie potwierdzają liczne interpretacje Krajowej Informacji Skarbowej, które w przypadku budowy budynku Zakładu Opiekuńczo-Leczniczego są jednoznaczne i konsekwentnie wskazują na prawidłowość stosowania stawki VAT w wysokości 8% w przypadku robót budowlanych wykonywanych w bryle budynku. Przykładem takim jest pismo z dnia 10 lipca 2017 r. Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej, 0113-KDIPT1-2.4012.207.2017.2.IR, dotyczące 8% stawka VAT dla budowy zakładu opiekuńczo leczniczego. W ww. piśmie, stanowiącym interpretację przepisów prawa podatkowego dotyczącą podatku od towarów i usług w zakresie stawki podatku VAT, wskazano m.in., że: „Jak wynika z przedstawionego we wniosku opisu sprawy Wnioskodawca będący zarejestrowanym czynnym podatnikiem VAT jest wykonawcą robót budowlanych. Jako Lider Konsorcjum wraz z Partnerem Konsorcjum uczestniczy w przetargu, którego przedmiotem jest m.in. wykonanie robót budowlanych polegających na budowie pawilonu w Zakładzie Opiekuńczo - Leczniczym. Budynek Zakładu zgodnie z Polską Klasyfikacją Obiektów Budowlanych mieści się w klasie 1264 "Budynki szpitali i zakładów opieki medycznej". W razie wygrania przetargu zobowiązaniem Konsorcjum, w którym Liderem jest Wnioskodawca będzie budowa przedmiotowego budynku Zakładu. Wnioskodawca jako Lider Konsorcjum będzie wystawiał Zakładowi faktury VAT oraz pobierał wynagrodzenie z tytułu realizacji umowy, a zatem będzie dokonywał w imieniu Konsorcjum rozliczeń z Inwestorem. Zakład, na rzecz którego Wnioskodawca będzie świadczył usługi, jest instytucją ochrony zdrowia świadczącą usługi zakwaterowania z opieką lekarską, pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych. Budynek ZOL powiązany funkcjonalnie przewiązką z pozostałymi pawilonami będzie budynkiem instytucji ochrony zdrowia świadczącym usługi zakwaterowania z opieką lekarską, pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych (...) Budynek nie będzie służył wyłącznie krótkotrwałemu pobytowi w celu hospitalizacji. Budynek będzie budynkiem zakładu opiekuńczo-leczniczego. Zakresem zadanego we wniosku pytania objęta jest stawka podatku VAT dotycząca wyłącznie czynności budowy budynku Zakładu. (…) Mając zatem na uwadze powołane wyżej przepisy oraz przedstawione we wniosku zdarzenie przyszłe należy stwierdzić, że skoro w okolicznościach niniejszej sprawy opisane przez Wnioskodawcę usługi wykonywane będą w ramach budowy tj. czynności, o której mowa w art. 41 ust. 12 ustawy i dotyczyć będą budynku - obiektu zakwalifikowanego do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym, o którym mowa art. 41 ust. 12a ustawy jako obiekt sklasyfikowany w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, to przedmiotowe roboty budowlane będą podlegały opodatkowaniu stawką podatku w wysokości 8% zgodnie z art. 41 ust. 12 i 12a w zw. z art. 146a pkt 2 ustawy. W związku z powyższym, oceniając stanowisko Wnioskodawcy, z którego wynika, że prace budowlane polegające na budowie budynku Zakładu opodatkowane są stawką obniżoną VAT, aktualnie w wysokości 8%, należało uznać je za prawidłowe.’’ Odnosząc powyższe do niniejszego postępowania wskazać trzeba, że zgodnie z pkt IV ppkt 1. SW Z: „1. Celem zamierzenia inwestycyjnego jest wybudowanie i udostępnienie obiektu, przystosowanego do świadczenia usług opiekuńczo – leczniczych (w tym stacjonarnych i całodobowych}, przywracających sprawność fizyczną i psychiczną, pozwalającą na samodzielne funkcjonowanie w warunkach domowych, dla pacjentów wymagających leczenia długoterminowego i przewlekłego, a nie wymagających hospitalizacji. Obiekt ma zapewnić warunki godnego traktowania osób o niskim stopniu samodzielności poprzez utworzenie pokoi dla 21 łóżek opieki długoterminowej.” W świetle powyższego budynek Zakładu Opiekuńczo-Leczniczego w SPZOZ w Węgrowie należy zatem zakwalifikować do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym, o którym mowa art. 41 ust. 12a ustawy o VAT, jako obiekt sklasyfikowany w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych. W konsekwencji w odniesieniu do robót budowlanych polegających na budowie przedmiotowego budynku Wykonawca prawidłowo zastosował dwie stawki VAT (8% oraz 23 %). Stawkę VAT 23% Wykonawca zastosował do wszystkich robót wykonywanych poza bryłą budynku, z wyjątkiem instalacji gazów medycznych, w przypadku których Wykonawca zastosował stawkę VAT 8 % zarówno dla instalacji wewnętrznej, jak i zewnętrznej. W przypadku robót budowlanych wykonywanych w bryle budynku Wykonawca zastosował stawkę VAT 8%. Odnośnie instalacji gazów medycznych, w przypadku których Wykonawca zastosował stawkę VAT 8 % zarówno dla instalacji wewnętrznej, jak i zewnętrznej, Wykonawca wyjaśnia, że podstawą takiego postępowania był art. 41 ust. 2 w związku z poz. 13 załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, zgodnie z którym stawka podatku od towarów i usług 8% ma zastosowanie do wyrobów medycznych, wyposażenia wyrobów medycznych, systemów i zestawów zabiegowych, w rozumieniu przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/W E, rozporządzenia (W E) nr 178/2002 i rozporządzenia (W E) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EW G i 93/42/EW G (Dz.Urz. UE L 117 z 05.05.2017, str. 1, z późn. zm.), oraz wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro i wyposażenia wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro, w rozumieniu przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/746 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro oraz uchylenia dyrektywy 98/79/W E i decyzji Komisji 2010/227/UE (Dz.Urz. UE L 117 z 05.05.2017, str. 176, z późn. zm.), dopuszczonych do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Treść dokumentów zamówienia jednoznacznie wskazuje bowiem na to, że w ramach całościowego zamówienia Zamawiający oczekuje od wykonawców zaoferowania a następnie dostawy wyrobu medycznego w postaci instalacji gazów medycznych. Na potwierdzenie prawidłowości przyjętej stawki VAT 8 % dla instalacji gazów medycznych Wykonawca w pierwszej kolejności wskazuje na wydaną przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej interpretację indywidualną z dnia 9 grudnia 2019 r. (sygn. 0111-KDIB3-1.4012.608.2019.2.ICZ), gdzie organ podatkowy potwierdził, że: „wykonanie instalacji gazów medycznych wraz panelami przyłóżkowymi oraz dostawa i montaż innych wyrobów medycznych wskazanych we wniosku - które stanowią wyrób medyczny rozumieniu ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych dopuszczonych do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej - będą stanowić świadczenia odrębne od pozostałych opodatkowanych stawką 23% i będą korzystać z preferencyjnej stawki podatku w wysokości 8% na podstawie art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z poz. 105 załącznika nr 3 do ustawy.” Wykonawca zwraca również zwrócić uwagę na interpretację Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 19 września 2018 r. (sygn. 0112-KDIL1-3.4012.460.2018.2.AP) wydaną na wniosek podmiotu będącego zamawiającym (w trybie przetargu publicznego) wykonanie kompleksowej budowy szpitala, m.in. wraz z wykonaniem instalacji gazów medycznych. W tej sprawie zamawiający otrzymał kilka ofert potencjalnych wykonawców, z których jeden wyodrębnił w swej ofercie wykonanie instalacji gazów medycznych i objął tą część oferty stawką podatku VAT w wysokości 8%. Organ podatkowy potwierdził, że „Analizując przedstawione okoliczności sprawy w kontekście powołanych przepisów oraz wyroków należy stwierdzić, że prace związane z instalacją gazów medycznych i pozostałe roboty budowlane podejmowane w ramach zawartej umowy w związku z budową nowego budynku szpitala, należy traktować jako świadczenia odrębne, opodatkowane właściwymi dla tych czynności stawkami. Pomimo tego, że wykonanie wszystkich prac budowlanych objęte będzie jedną umową, jednak dla każdego z elementów powinna być opracowana dokumentacja techniczna, w tym dla instalacji gazów medycznych. Ponadto wykonana instalacja gazów medycznych może być dopuszczona do użytkowania wyłącznie po przeprowadzeniu procesu certyfikacji i uzyskaniu statusu wyrobu medycznego zgodnie z przepisami ustawy o wyrobach medycznych i w tym kontekście kontrahent może dokonać zakupu wyrobu medycznego od innego podmiotu. Zatem wykonanie instalacji gazów medycznych - o ile produkt ten spełniać będzie warunki wymagane przepisami ustawy o wyrobach medycznych - może korzystać z preferencyjnej stawki podatku w wysokości 8%, zgodnie z art. 41 ust. 2 oraz art. 146a pkt 2 w zw. z poz. 105 załącznika nr 3 do ustawy.” O konieczności stosowania stawki 8% podatku VAT Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej w odniesieniu do budowanej wraz ze szpitalem instalacji gazów medycznych wypowiedział się również w interpretacji z dnia 1 marca 2018 r. (sygn. 0114-KDIP1-1.4012.694.2017.2.JO). Z tych też powodów Wykonawca zastosował stawkę podatku VAT 8 % do instalacji gazów medycznych będącej wyrobem medycznym i objętej zakresem zamówienia. 2. Pozycje kosztorysowe, w których zastosowano stawkę VAT 8%: - kosztorys „TOM I ARCHITEKTURA_ZOL Węgrów” – zastosowano stawkę VAT 8% do wszystkich pozycji za wyjątkiem pozycji nr 30, 31, 32, 33 i 34, do których zastosowano stawkę VAT 23% ze względu na fakt, iż pozycje te dotyczą patio, które znajduje się poza bryłą budynku, stanowi wewnętrzny odkryty dziedziniec, otoczony budynkiem. Zgodnie z art. 3 Prawa Budowlanego budynek to obiekt budowlany trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych, a jego wyróżnikiem jest fundament i dach, co wskazuje jednoznacznie, że patio należało wyodrębnić i zastosować stawkę VAT 23%; - kosztorys „TOM III KONSTRUKCJA_ZOL Węgrów” – do wszystkich pozycji kosztorysu zastosowano stawkę VAT 8%; - kosztorys „TOM VI ELEKTRYKA I TELETECHNIKA_ZOL_Węgrów” – od pozycji 60 do pozycji 399 zastosowano stawkę VAT 8%. Natomiast od pozycji 1 do pozycji 59 zastosowano stawkę VAT 23%, ponieważ zakres robót, którego dotyczą te pozycje, realizowany jest poza bryłą budynku; - kosztorys „TOM IV SANITARNE_ZOL_Węgrów” – od pozycji 1 do pozycji 294 oraz od pozycji 336 do pozycji 665 zastosowano stawkę VAT 8%. Natomiast od pozycji 666 do pozycji 708 oraz od pozycji 722 do pozycji 802 zastosowano stawkę VAT 23%, ponieważ zakres robót, którego dotyczą te pozycje, realizowany jest poza bryłą budynku. W przypadku pozycji od 295 do 335 oraz pozycji od 709 do 721 zastosowano stawkę VAT 8 % ze względu na to, iż pozycje te dotyczą instalacji gazów medycznych. - kosztorys ,,TOM IV SANITARNE_ZOL_Węgrów” Dział 3 „PRZYŁĄCZA SANITARNE”, w ramach którego ujęto przyłącze wodociągowe oraz przyłącze kanalizacji sanitarnej – pozycje od nr 803 do 842. Pozycje te, zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego, nie zostały wycenione przez Wykonawcę, natomiast przedmiar został pozostawiony w niezmienionej formie, zgodnie z zapisami dokumentacji przetargowej, w której Zamawiający jednoznacznie zakazuje dokonywania jakichkolwiek modyfikacji w załączonych przedmiarach robót. 3. Wartość VAT dla zastosowanych stawek. - dla zakresu objętego stawką VAT 23% kwota podatku VAT wynosi 656 934,30 zł (sześćset pięćdziesiąt sześć tysięcy dziewięćset trzydzieści cztery złote 30/100). - dla zakresu objętego stawką VAT 8% kwota podatku VAT wynosi 2 160 756,11 zł (dwa miliony sto sześćdziesiąt tysięcy siedemset pięćdziesiąt sześć złotych 11/100). Powyższe kwoty podatku VAT po zsumowaniu dają razem wartość 2 817 690,41 zł (dwa miliony osiemset siedemnaście tysięcy sześćset dziewięćdziesiąt złotych 41/100) zgodnie ze złożonym formularzem ofertowym. 4. Wartości brutto poszczególnych kosztorysów ofertowych. - Wartość brutto kosztorysu „TOM I ARCHITEKTURA_ZOL Węgrów” wynosi 14 682 823,94 zł (czternaście milionów sześćset osiemdziesiąt dwa tysiące osiemset dwadzieścia trzy złote 94/100). - Wartość brutto kosztorysu „TOM III KONSTRUKCJA_ZOL Węgrów” wynosi 7 208 902,44 zł (siedem milionów dwieście osiem tysięcy dziewięćset dwa złote 44/100). - Wartość brutto kosztorysu „TOM IV SANITARNE_ZOL_Węgrów” wynosi 5 267 686,51 zł (pięć milionów dwieście sześćdziesiąt siedem tysięcy sześćset osiemdziesiąt sześć złotych 51/100). - Wartość brutto kosztorysu „TOM VI ELEKTRYKA I TELETECHNIKA_ZOL_Węgrów” wynosi 3 873 241,09 zł (trzy miliony osiemset siedemdziesiąt trzy tysiące dwieście czterdzieści jeden złotych 9/100). - Wartość brutto kosztorysu „TOM VII DROGI_ZOL Węgrów” wynosi 1 650 723,94 zł (jeden milion sześćset pięćdziesiąt tysięcy siedemset dwadzieścia trzy złote 94/100). Powyższe kwoty brutto po zsumowaniu dają wartość brutto łącznie 32 683 377,92 zł (trzydzieści dwa miliony sześćset osiemdziesiąt trzy tysiące trzysta siedemdziesiąt siedem złotych 92/100) zgodnie ze złożonym formularzem ofertowym. Na potwierdzenie prawidłowości informacji przedstawionych powyżej w pkt od 2. do 4. Wykonawca załącza do niniejszych wyjaśnień tabelaryczne podsumowanie kosztorysów ze wskazaniem zastosowanych stawek VAT dla poszczególnych zakresów wraz z wartościami netto, podatku VAT i wartościami brutto.”. 10 czerwca 2025 r. Zamawiający opublikował zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty o treści „Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Węgrowie informuje, że w postępowaniu o zamówienie publiczne prowadzonym w przetargu nieograniczonego (art. 132 pkt Pzp) na budowę Zakładu Opiekuńczo – Leczniczego w SPZOZ w Węgrowie, Znak: ZP/BZOL/1/25 (Dz.U.U.E z dnia 28.03.2025 r. nr OJ S: 462/2025 200832-2025) wybrano do realizacji zamówienia ofertę firmy: Grupa Ekoenergia Sp. z o. o., Sierakowice Prawe 141D, 96-100 Skierniewice, z ceną ofertową brutto: 32 683 377,92 zł oraz gwarancją 60 miesięcy. Uzasadnienie wyboru: Wybrana oferta spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego określone w SW Z, nie podlega odrzuceniu oraz uzyskała 100 punktów w ramach zastosowanego kryterium, jakim były cena oraz gwarancja na wykonane roboty. W postępowaniu udział wzięli: Nr Nazwa i adres Wykonawcy Cena ofertowa Gwarancja na wykonane oferty brutto w PLN roboty w miesiącach 1 Grupa Ekoenergia Sp. z o. o. 32 683 377,92 60 Sierakowice Prawe 141D 96-100 Skierniewice 2 PRK 7 Nieruchomości Sp. z o. o. 35 883 864,14 60 ul. Leszno 12 IIp 01-192 Warszawa 3 Budir System Sp. z o. o. Sp. k. 39 281 148,22 60 Al. Gen. Władysława Sikorskiego 9c/19 02-758 Warszawa 4 PBO Śląsk Sp. z o. o. 34 260 305,99 60 ul. Wojska Polskiego 41-208 Sosnowiec 5 Rembud Sp. z o. o. 35 419 592,58 60 ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 175 06-300 Przasnysz 6 Arcus Technologie Sp. o .o. 40 743 719,55 60 ul. Wincentego Witosa 17 05-430 Celestynów 7 ZAB-BUD Sp. z o. o. 34 724 963,64 60 ul. Nowosielska 14a/2 00-466 Warszawa Oferty odrzucone Zamawiający odrzucił oferty Wykonawców: (…) 3. PBO Śląsk Sp. z o. o., ul. Wojska Polskiego, 41-208 Sosnowiec (…) 6. ZAB-BUD Sp. z o. o., ul. Nowosielska 14a/2, 00-466 Warszawa na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 – „jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia” oraz art. 226 ust. 1 pkt 10 – „Zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu” Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia (Rozdział X część D pkt 2) wymagał złożenia kosztorysu ofertowego sporządzonego na podstawie przedmiarów robót stanowiącego Załącznik nr 2 do SW Z. Kalkulacje miały być opracowane na podstawie załączonych przedmiarów i miały zawierać: 5) przedmiar robót 6) kosztorys ofertowy (wg załączników) 7) kalkulację cen jednostkowych 8) na stronie tytułowej kosztorysu należało zamieścić g) cenę r-g h) narzuty W toku oceny oferty Zamawiający stwierdził iż kosztorysy ofertowe budowlane, instalacji elektrycznych i telemetrycznych oraz instalacji sanitarnych zostały sporządzone niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego ponieważ nie zawierały wyceny cen jednostkowych. Kosztorys ofertowy nie kwalifikuje się do uzupełnienia w trybie art. 223 ust.1 ustawy Pzp, gdyż nie jest on żadnym ze wskazanych w tym artykule dokumentem. Ponadto Wykonawca w kosztorysach ofertowych zastosował dwie stawki podatku VAT – 8 i 23%. Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień odnośnie: 1) podstawy prawnej do zastosowania stawki 8%, 2) pozycji kosztorysowych, w których zastosowano powyższą stawkę, 3) wartości VAT dla zastosowanych stawek, 4) wartości brutto poszczególnych kosztorysów ofertowych. Wykonawca udzielił wyjaśnień, iż stawka VAT w wysokości 8% odnosi się jedynie do instalacji gazów medycznych, pozostałe roboty objęte są stawką 23% W przedmiotowej sprawie zastosowanie mają przepisy art. 41 ust. 12 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług tj. Dz.U. 2024 poz. 361 który stanowi, że obniżoną stawkę VAT stosuje się do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Przez budownictwo to rozumie się obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, oraz lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w PKOB w dziale 12, a także obiekty sklasyfikowane w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych. W konsekwencji w odniesieniu do robót budowlanych polegających na budowie przedmiotowego budynku Wykonawca powinien zastosować stawkę VAT 23% do wszystkich robót wykonywanych poza bryłą budynku, z wyjątkiem instalacji gazów medycznych, w przypadku których Wykonawca powinien zastosować stawkę VAT 8 % zarówno dla instalacji wewnętrznej, jak i zewnętrznej. W przypadku robót budowlanych wykonywanych w bryle budynku Wykonawca powinien zastosować stawkę VAT 8%. W związku z powyższym roboty budowlane i konstrukcyjne powinny być objęte stawką VAT 8%, drogi powinny być objęte stawką 23% instalacje elektryczne wewnętrzne (od poz. 60 do 399) powinny być objęte stawką 8%, instalacje elektryczne zewnętrzne (od poz. 1 do 59) powinny być objęte stawką 23%, instalacje sanitarne wewnętrzne (od poz. 1 do poz. 294 oraz od poz. 336 do poz. 665) powinny być objęte stawką 8%, instalacje sanitarne zewnętrzne (od poz. 666 do poz. 708 oraz od poz. 722 do poz. 802) powinny być objęte stawką 23%, całość instalacji gazów medycznych powinna być objęta stawką 8%. Kwota w ofercie musi być podana brutto zgodnie z ustawą o cenach. Na wykonawcy ciąży obowiązek prawidłowego obliczenia podatku. Zakazane są również jakiekolwiek ustalenia między Zamawiającym a Wykonawcą w kwestii jego wysokości. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego istnieje konieczność odrzucenia oferty, która zawiera błąd w obliczeniu ceny, a za taki należy uznać zastosowanie przez wykonawcę w ofercie błędnej, tj. niezgodnej z obowiązującymi przepisami prawa podatkowego, stawki podatku VAT, Zgodnie w wyrokiem KlO 838/23, Wyrok Krajowej lzby Odwoławczej z dnia 12 kwietnia 2023 r, nr 3562536 - Błędem w obliczeniu ceny będzie nieprawidłowe określenie przez Wykonawcę stawki VAT, a do błędu w obliczeniu ceny dotyczącym stawki VAT dojdzie w sytuacji, gdy Wykonawca przyjmie w ofercie stawkę nieprawidłową w okolicznościach, gdy Zamawiający nie określi w dokumentach zamówienia prawidłowej stawki VAT. (…)”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania. Mając na uwadze art. 531 Pzp, zgodnie z którym „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”, Izba pominęła załączone do pisma Przystępującego z 23 lipca 2025 r. dokumenty oznaczone jako „interpretacja indywidualna z 14 października 2011 r., IPPP1-443-1102/11-2/BS”, „interpretacja indywidualna z 7 maja 2012 r., IBPP2/443-136/12/W N”, „interpretacja indywidualna z 14 listopada 2011 r., IPTPP2/443-414/11-4/AW”, „pismo Ministra Finansów z 8 stycznia 2015 r., PT8/033/161.2/943/14/ W CX/15”, „interpretacja indywidualna Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z 10 lipca 2017 r., 0113-KDIPT1-2.4012.207.2017.2.IR” oraz „pismo Ministra Finansów z 09 marca 2020 r., znak PT3.054.2.2020.LPJ.46”. Z treści tych pism wynika, że zawierają one interpretację przepisów prawa, nie mogą zatem służyć ustaleniu faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Załączony do ww. pisma Przystępującego dokument oznaczony jako „opinia prywatna, sporządzona przez Pana Wojciecha Kaptura, doradcę podatkowego”, który mógł zostać uznany wyłącznie za dokument prywatny, który - jak określono w art. 245 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego - stanowi dowód tego, że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie, Izba potraktowała jako dokument zawierający przedstawienie stanowiska Przystępującego. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, należało uznać, że Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. Niezasadne jest stanowisko Zamawiającego, iż „brak jest interesu po stronie Odwołującego”. W związku z zawartymi w odpowiedzi na odwołanie twierdzeniami „Przechodząc na grunt niniejszej sprawy należy stwierdzić, że oferta Odwołującego z wartością brutto 34724963,64 zł pod względem cenowym znajduje się na trzecim miejscu po Grupie Ekoenergia Sp. z o.o. z ceną brutto 32683377,92 zł. i PBO ŚLĄSK Sp. z o.o. z ceną brutto 34260305,99 zł., co w przypadku ponownej oceny ofert nie pozwoli na jej wybór. Wskazać należy, że we wszystkich ofertach okres gwarancji na wykonane roboty Wykonawcy wskazali 60 miesięcy. Oferta zostałaby sklasyfikowana w najlepszym razie dopiero na trzecim miejscu w kolejności do wygrania postępowania. W związku z powyższym, należy stwierdzić, że aby Odwołujący miał interes w złożeniu środka musiałby wyeliminować drugiego w kolejności do wygrania postępowania o udzielenie zamówienia tj. PBO Śląsk stawiając zarzuty pozwalające na eliminację tego Wykonawcy z pozycji drugiej, po ewentualnym wyeliminowaniu pozycji pierwszej. Takiego zabiegu Odwołujący nie dokonał.” konieczne jest zauważenie, że oferta „PBO ŚLĄSK Sp. z o.o.” została odrzucona, a Odwołujący wniósł odwołanie zarówno na czynność odrzucenia jego oferty, jak i na zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego. W przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty Przystępującego oraz dokonania oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, oferta ta na podstawie kryteriów oceny ofert byłaby najkorzystniejsza. 24 lipca 2025 r. na posiedzeniu Odwołujący oświadczył, że cofa zarzut nr 3, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp, co należało rozumieć jako wycofanie odwołania w zakresie tego zarzutu. Zgodnie z art. 520 ust. 1 Pzp „odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”, zaś stosownie do art. 568 pkt 1 Pzp, „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania”. Mając na względzie, że art. 520 ust. 1 Pzp uprawnia odwołującego do cofnięcia odwołania w całości, wnioskowanie na zasadzie a maiori ad minus uzasadnia przyjęcie, że odwołujący może cofnąć odwołanie jedynie w części. Potwierdza to art. 522 ust. 3 Pzp, w którym jest mowa o „wycofaniu pozostałych zarzutów” (nie uwzględnionych przez zamawiającego) – co również stanowi wycofanie odwołania w części. Z treści art. 568 pkt 1 Pzp wynika, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania. W takim stanie rzeczy hipoteza normy wynikającej z tego przepisu była spełniona, co zobowiązywało Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie, w jakim Odwołujący cofnął odwołanie. Wobec powyższego Izba w punkcie 1 wyroku umorzyła postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp. Zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1 i 2, art. 20 ust. 1 Pzp nie był uzasadniony. Zgodnie z art. 253 ust. 1 Pzp „niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne”. W art. 16 Pzp określono, że „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty (…)”. Art. 20 ust. 1 Pzp stanowi zaś, iż „postępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie, prowadzi się pisemnie”. Z treści odwołania - zarówno ze zwięźle przedstawionego zarzutu, jak i przytoczonych okoliczności faktycznych uzasadniających jego wniesienie w zakresie tego zarzutu – wynika, że naruszenia ww. przepisów Odwołujący upatrywał w tym, iż w uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia jego oferty Zamawiający nie wskazał w jakim zakresie (dla których pozycji kosztorysowych) w kosztorysie ofertowym stanowiącym załącznik do oferty nie zostały wskazane ceny jednostkowe. W świetle treści opublikowanego 10 czerwca 2025 r. zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu należy stwierdzić, że w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp Zamawiający wskazał na niezgodność treści tej oferty z warunkami zamówienia polegającą na tym, że złożone przez Odwołującego kosztorysy ofertowe budowlane, instalacji elektrycznych i telemetrycznych oraz instalacji sanitarnych „nie zawierały wyceny cen jednostkowych”. Odwołujący, przedstawiając w odwołaniu okoliczności faktyczne uzasadniające jego wniesienie w zakresie tego zarzutu, jako podane w ww. zawiadomieniu okoliczności faktyczne stanowiące podstawę odrzucenia jego oferty przedstawił inne okoliczności, niż rzeczywiście zostały w tym zawiadomieniu. Nie może ulegać wątpliwości, że obowiązek podania okoliczności faktycznych stanowiących podstawę odrzucenia oferty wykonawcy może obejmować wskazanie, w jakim zakresie (dla których pozycji kosztorysowych) w kosztorysie ofertowym stanowiącym załącznik do oferty nie zostały wskazane ceny jednostkowe, wyłącznie w przypadku, gdy okolicznością faktyczną stanowiącą podstawę odrzucenia oferty wykonawcy jest nie wskazanie cen jednostkowych w kosztorysie ofertowym stanowiącym załącznik do oferty. Sytuacja taka nie wystąpiła w przypadku czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Podając w ww. zawiadomieniu uzasadnienie faktyczne tej czynności Zamawiający nie był więc zobowiązany do wskazania, w jakim zakresie (dla których pozycji kosztorysowych) w kosztorysie ofertowym stanowiącym załącznik do oferty Odwołującego nie zostały wskazane ceny jednostkowe. W odwołaniu nie odniesiono się przy tym do rzeczywiście podanych w ww. zawiadomieniu okoliczności faktycznych stanowiących podstawę odrzucenia tej oferty, w szczególności nie podniesiono, że Zamawiający nie wskazał, w jakim zakresie kosztorysy ofertowe budowlane, instalacji elektrycznych i telemetrycznych oraz instalacji sanitarnych „nie zawierały wyceny cen jednostkowych”. W tym stanie rzeczy przedstawione w odwołaniu okoliczności faktyczne uzasadniające jego wniesienie w zakresie zarzutu naruszenia art. 253 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 20 ust. 1 Pzp nie mogły prowadzić do stwierdzenia naruszenia art. 253 ust. 1 Pzp. W odwołaniu nie wskazano, na czym w zakresie „zaniechania wskazania uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty” Odwołującego polegało naruszenie przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 i 2 Pzp czy art. 20 ust. 1 Pzp, w szczególności nie przedstawiono jakichkolwiek okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na naruszenie przez Zamawiającego wynikającego z art. 20 ust. 1 Pzp obowiązku prowadzenia Postępowania pisemnie. Nie sposób więc było stwierdzić naruszenia tych przepisów. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w związku z art. 41 ust. 1, 2, 12 i 12a w związku z art. 146 ef ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług, dotyczący czynności odrzucenia oferty Odwołującego, nie był uzasadniony, co było konsekwencją uznania za nieuzasadniony zarzutu naruszenia art. 253 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 20 ust. 1 Pzp. Należy wskazać, że podanie przez zamawiającego uzasadnienia faktycznego lub prawnego odrzucenia oferty jest niezbędne, aby wykonawca miał możliwość skutecznego skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, na samą czynność odrzucenia oferty i przedstawienia zarzutu naruszenia przepisu Pzp, na podstawie którego oferta została odrzucona. W przypadku, gdy Izba stwierdzi naruszenie art. 253 ust. 1 Pzp w zakresie podania uzasadnienia faktycznego lub prawnego odrzucenia oferty wykonawcy, musi więc nastąpić unieważnienie czynności odrzucenia tej oferty, nawet jeżeli w odwołaniu nie przedstawiono zarzutu naruszenia przepisu Pzp, na podstawie którego oferta została odrzucona – co w przypadku ponownego odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie tego samego przepisu Pzp i podania uzasadnienia faktycznego i prawnego tej czynności zgodnie z art. 253 ust. 1 Pzp umożliwi wykonawcy wniesienie odwołania, zawierającego zarzut naruszenia przepisu Pzp, na podstawie którego oferta została odrzucona. Jeżeli zaś wykonawca zarzucił naruszenie art. 253 ust. 1 Pzp w zakresie podania uzasadnienia faktycznego lub prawnego odrzucenia oferty wykonawcy, a Izba naruszenia tego przepisu nie stwierdziła, nie ma podstaw do unieważnienia czynności odrzucenia tej oferty na podstawie przepisu Pzp na podstawie którego oferta została odrzucona czy kwestionowania zgodności tej czynności z tym przepisem. Należy ją zatem uznawać za czynność dokonaną z nim zgodnie. Nie sposób przy tym przyjąć, że wykonawca będzie w takiej sytuacji miał możliwość wniesienia odwołania zawierającego zarzut naruszenia przepisu Pzp, na podstawie którego oferta została odrzucona. Oznacza to, że skoro zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 20 ust. 1 Pzp został uznany za nieuzasadniony, w zakresie w jakim oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp czynność tą należy traktować jako zgodną z tym przepisem. Zważywszy, że informacja o odrzuceniu oferty została przekazana Odwołującemu przy użyciu środka komunikacji elektronicznej 10 czerwca 2025 r., oraz że w dniu wydania wyroku upłynął termin na wniesienie odwołania na tą czynność - który zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne wynosi 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej - Odwołujący nie ma możliwości skutecznego wniesienia odwołania na tą czynność, w którym kwestionowałby istnienie niezgodność treści tej oferty z warunkami zamówienia i zarzucał naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”. Niezależnie od tego, czy w wyniku rozpoznania tego zarzutu Izba stwierdziłaby że Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego naruszył art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w związku z art. 41 ust. 1, 2, 12 i 12a w związku z art. 146 ef ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług (dalej jako „uptu”), naruszenie to nie miałoby ani nie mogłoby mieć wpływu na wynik Postępowania, gdyż oferta Odwołującego jest ofertą, która została odrzucona z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w związku z art. 41 ust. 1, 2, 12 i 12a w związku z art. 146 ef ust. 1 pkt 2 uptu, dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego nie był uzasadniony. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu”. W art. 41 uptu określono „1. Stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1. 2. Dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem art. 114 ust. 1 i art. 138i ust. 4. (…) 12. Stawkę podatku, o której mowa w ust. 2, stosuje się do: 1) dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym; 2) robót konserwacyjnych dotyczących: a) obiektów budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, b) lokali mieszkalnych w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12 - w zakresie, w jakim wymienione roboty nie są objęte tą stawką na podstawie pkt 1. 12a. Przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, oraz obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, a także mikroinstalację, o której mowa w art. 2 pkt 19 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii (Dz.U. z 2024 r. poz. 1361, 1847 i 1881 oraz z 2025 r. poz. 303), funkcjonalnie z nimi związaną, z zastrzeżeniem ust. 12b. (…)”. Art. 146ef ust. 1 pkt 2 uptu stanowi zaś, że „w okresie od dnia 1 stycznia 2024 r. do końca roku, w którym suma wydatków wymienionych w art. 40 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2022 r. o obronie Ojczyzny (Dz.U. z 2024 r. poz. 248, z późn. zm.) określonych na ten rok w ustawie budżetowej, w brzmieniu obowiązującym na dzień 31 lipca tego roku, oraz planie finansowym Funduszu Wsparcia Sił Zbrojnych przedłożonym zgodnie z art. 42 ust. 4 ustawy z dnia 11 marca 2022 r. o obronie Ojczyzny albo projekcie tego planu przedstawionym do zatwierdzenia Ministrowi Obrony Narodowej zgodnie z art. 42 ust. 2 i 3 tej ustawy, jeżeli plan ten nie został przedłożony zgodnie z art. 42 ust. 4 tej ustawy, po wyłączeniu planowanych przepływów finansowych w ramach tej sumy wydatków, jest wyższa niż 3% wartości produktu krajowego brutto określonego zgodnie z art. 40 ust. 2 tej ustawy stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz tytule załącznika nr 3 do ustawy, wynosi 8%”. Zważywszy na przedstawione w odwołaniu okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania w zakresie tego zarzutu należy stwierdzić, że nie było sporne pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego, iż „wykonawcy składający ofertę powinni zastosować dwie stawki podatku VAT, tj. 8% i 23%” oraz że „w odniesieniu do robót budowlanych polegających na budowie przedmiotowego budynku Wykonawca [czyli Przystępujący – przyp. KIO] prawidłowo zastosował dwie stawki VAT (8% oraz 23 %). Stawkę VAT 23% Wykonawca zastosował do wszystkich robót wykonywanych poza bryłą budynku, z wyjątkiem instalacji gazów medycznych, w przypadku których Wykonawca zastosował stawkę VAT 8 % zarówno dla instalacji wewnętrznej, jak i zewnętrznej. W przypadku robót budowlanych wykonywanych w bryle budynku Wykonawca zastosował stawkę VAT 8%”. Niewątpliwe jest przy tym, że Przystępujący obliczył cenę oferty przy zastosowaniu stawki podatku od towarów i usług określonej w art. 41 ust. 2 w związku z art. 146ef ust. 1 pkt 2 uptu uznając, że „roboty budowlane wykonywane w bryle budynku”, którego budowa jest przedmiotem zamówienia w Postępowaniu, jest objęta hipotezą normy wynikającej z art. 41 ust. 12 pkt 1 uptu – obejmującej „budowę, remont, modernizację, termomodernizację, przebudowę lub roboty konserwacyjne dotyczące obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym” - oraz że budynek ten jest „obiektem sklasyfikowanym w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych” – wobec czego zgodnie z art. 41 ust. 12a uptu jest obiektem zaliczanym do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Odwołujący przedstawiając okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w związku z art. 41 ust. 1, 2, 12 i 12a w związku z art. 146 ef ust. 1 pkt 2 uptu dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego wskazał, że „przedmiot zamówienia nie może być zaklasyfikowany do klasy PKOB ex 1264 wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych”, oraz że – powołując się na „punkt 5 załącznika” rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) – „Powierzchnia użytkowa o przeznaczeniu mieszkalnym w stosunku do całkowitej powierzchni użytkowej wynosi 16,13%, zatem nie jest to budynek instytucji ochrony zdrowia świadczący usługi zakwaterowania. W konsekwencji niemożliwe było zakwalifikowanie tego budynku do kategorii budynków, o których mowa w art. 41 ust. 12 i 12a ustawy VAT.”. Należy wskazać, że w załączniku do ww. rozporządzenia określono „I. OBJAŚNIENIA W STĘPNE (…) 5. Wskazówki dotyczące klasyfikowania obiektów budowlanych Za jednostkę klasyfikacyjną przyjmuje się zwykle pojedynczy obiekt budowlany (np. budynek, drogę, linie przesyłowe itp.). W niektórych przypadkach jednostkę klasyfikacyjną stanowi nieruchomość rozpatrywana jako kompleks obiektów budowlanych. W przypadku kompleksowych obiektów budowlanych, składających się z kilku budynków, każdy budynek powinien być klasyfikowany jako samodzielna jednostka. Jeśli, na przykład, szkoła ogólnokształcąca składa się z budynku szkolnego i internatu, budynek szkolny powinien być klasyfikowany w 1263, a internat w pozycji 1130. Jednakże, w przypadku, gdy nie posiadamy szczegółowych informacji na temat klasyfikowanego kompleksu, całość klasyfikowana jest w pozycji 1263 zgodnie z główną funkcją jaką pełni szkoła w przykładowym kompleksie obiektów budowlanych. W przypadku obiektów budowlanych użytkowanych lub przeznaczonych do wielu celów (np. budynek mieszkalny będący jednocześnie hotelem i biurem) klasyfikuje się je w jednej pozycji, zgodnie z ich głównym użytkowaniem. Główne użytkowanie powinno być określane następująco: -należy określić jaki procent całkowitej powierzchni użytkowej przeznaczony jest na różne cele, zgodnie z grupowaniami klasyfikacji - na najbardziej szczegółowym poziomie. - następnie obiekt budowlany klasyfikowany jest zgodnie z metodą "góra-dół": najpierw określa się sekcję - 1 cyfra (budynek lub obiekt inżynierii lądowej i wodnej), następnie dział na poziomie 2 znaków (budynek mieszkalny, budynek niemieszkalny, infrastruktura transportu, itp.) najbardziej znaczący w ramach sekcji, następnie grupę (3 cyfry) najważniejszą w ramach działu, klasę (4 cyfry) mającą największy udział w powierzchni użytkowej w ramach grupy. (…) II. PODZIAŁ OBIEKTÓW BUDOW LANYCH NA SEKCJE I DZIAŁY Symbol PKOB Wyszczególnienie Sekcja Dział BUDYNKI 1 11 Budynki mieszkalne 12 Budynki niemieszkalne (…) IV. SCHEMAT KLASYFIKACJI Z OBJAŚNIENIAMI Powiąz. Symbol PKOB Wyszczególnienie KOB Sekcja Dział Grupa Klasa 1 BUDYNKI (…) 12 BUDYNKI NIEMIESZKALNE (…) Ogólnodostępne obiekty kulturalne, budynki o charakterze edukacyjnym, 126 budynki szpitali i zakładów opieki medycznej oraz budynki kultury fizycznej 1264 Budynki szpitali i zakładów opieki medycznej 151, Klasa obejmuje: 152, - Budynki instytucji świadczących usługi medyczne i chirurgiczne oraz pielęgnacyjne dla ludzi - Sanatoria, szpitale długoterminowego lecznictwa, szpitale psychiatryczne, przychodnie, poradnie, żłobki, ośrodki pomocy społecznej dla matki i dziecka - Szpitale kliniczne - Szpitale więzienne i wojskowe - Budynki przeznaczone do termoterapii, wodolecznictwa, rehabilitacji, stacje krwiodawstwa, laktaria, kliniki weterynaryjne itp. - Budynki instytucji ochrony zdrowia świadczące usługi zakwaterowania, z opieką lekarską i pielęgniarską dla ludzi starszych, niepełnosprawnych itp. Klasa nie obejmuje: - Domów opieki społecznej (bez opieki medycznej) dla ludzi starszych lub niepełnosprawnych, itp. (1130) 153, 154, 155x, 156, 157x, 158, 159x, 258 (…)”. Wymaga wskazania, że w świetle zawartych w części I. Objaśnienia wstępne pkt 5 ww. załącznika wskazówek dotyczących klasyfikowania obiektów budowlanych okoliczność, iż w przypadku budynku, którego budowa jest przedmiotem zamówienia, „powierzchnia użytkowa o przeznaczeniu mieszkalnym w stosunku do całkowitej powierzchni użytkowej wynosi 16,13%”, mogłaby prowadzić wyłącznie do stwierdzenia, że budynek ten nie jest budynkiem mieszkalnym (czyli że jest budynkiem niemieszkalnym). Z części II i IV ww. załącznika wynika zaś, że zgodnie z określoną w ww. rozporządzeniu klasyfikacją obiektów budowlanych wszystkie budynki niemieszkalne klasyfikowane są w dziale 12, który obejmuje między innymi klasę 1264, w której klasyfikowane są między innymi „budynki instytucji ochrony zdrowia świadczące usługi zakwaterowania, z opieką lekarską i pielęgniarską dla ludzi starszych, niepełnosprawnych itp.”. Oznacza to, że według tej klasyfikacji „budynki instytucji ochrony zdrowia świadczące usługi zakwaterowania, z opieką lekarską i pielęgniarską dla ludzi starszych, niepełnosprawnych itp.” stanowią budynki niemieszkalne. Wobec powyższego nie ma podstaw do uznania, że w przypadku, gdy „powierzchnia użytkowa o przeznaczeniu mieszkalnym w stosunku do całkowitej powierzchni użytkowej [budynku, którego budowa jest przedmiotem zamówienia – KIO] wynosi 16,13%” przepisy ww. rozporządzenia wykluczają zakwalifikowanie tego budynku do klasy 1264 czy do klasyfikowanych w tej klasie „budynków instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania, z opieką lekarską i pielęgniarską dla ludzi starszych, niepełnosprawnych itp.”. W odwołaniu nie przedstawiono argumentacji uzasadniającej wyciągnięcie na podstawie okoliczności, iż „powierzchnia użytkowa o przeznaczeniu mieszkalnym w stosunku do całkowitej powierzchni użytkowej [budynku, którego budowa jest przedmiotem zamówienia – KIO] wynosi 16,13%” wniosku, że „nie jest to budynek instytucji ochrony zdrowia świadczący usługi zakwaterowania” – zwłaszcza przy uwzględnieniu, że jest to budynek niemieszkalny w rozumieniu przepisów ww. rozporządzenia. Przedstawione w odwołaniu okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w związku z art. 41 ust. 1, 2, 12 i 12a w związku z art. 146 ef ust. 1 pkt 2 uptu dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego nie uzasadniały zatem uznania „w konsekwencji”, że „niemożliwe było zakwalifikowanie tego budynku do kategorii budynków, o których mowa w art. 41 ust. 12 i 12a” uptu. W tym stanie rzeczy brak więc było podstaw do stwierdzenia, że oferta Przystępującego zawiera błąd w obliczeniu ceny, a więc iż podlega odrzuceniu z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, w tym samym że zaniechanie odrzucenia tej oferty naruszało art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w związku z art. 41 ust. 1, 2, 12 i 12a w związku z art. 146 ef ust. 1 pkt 2 uptu. Wobec powyższego w zakresie zarzutów, w zakresie których postępowanie odwoławcze nie zostało umorzone, Izba oddaliła odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła w punkcie 2. wyroku na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 2 pkt 2, § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”. Art. 575 Pzp stanowi, że „strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku”. W § 2 ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia określono, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 20.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1 i 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, (…) d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia „W przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego (…)”. Zgodnie z § 5 pkt 1 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 20.000 złotych. Odwołujący na rozprawie był reprezentowany przez trzech pełnomocników. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy faktury i dokumentów „przelew z rachunku”, koszty postępowania odwoławczego Odwołującego obejmują wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia trzech pełnomocnictw w wysokości 51 złotych. Mając na uwadze treść § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia, z którego wynika, że w aspekcie ponoszenia kosztów postępowania za uzasadnione uznawać należy reprezentowanie przez jednego pełnomocnika, Izba nie uznała wydatku na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa przez drugiego i trzeciego pełnomocnika za uzasadniony koszt Odwołującego. W tym stanie rzeczy zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b i d ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia jednego pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Zamawiający na rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy spisu kosztów, faktury i dokumentu „przelew krajowy”, koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego obejmują wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych, „koszty związane z dojazdem samochodem” na rozprawę w wysokości 105,83 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w wysokości 17 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika mogą być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych. W konsekwencji wobec wysokości wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, wynoszącej 3.600 złotych, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego mogło być zaliczone w kwocie 3.600 złotych, a koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego nie mogły obejmować dodatkowo ww. „kosztów związanych z dojazdem samochodem” na rozprawę. Brak było podstaw do zaliczenia ww. „kosztów związanych z dojazdem samochodem” na rozprawę do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. a ww. rozporządzenia. W świetle treści § 5 pkt 2 lit. a i b ww. rozporządzenia należy uznać, że „koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę”, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. a ww. rozporządzenia to „koszty związane z dojazdem” samej strony bądź uczestnika postępowania odwoławczego, które zalicza się do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego tejże strony bądź uczestnika, jeżeli na wyznaczonym posiedzeniu lub rozprawie stawi się sama strona bądź uczestnik postępowania odwoławczego (a w przypadku strony bądź uczestnika reprezentowanej przez określony organ - piastun tego organu), w szczególności nie reprezentowany przez pełnomocnika, zaś „koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę” pełnomocnika strony bądź uczestnika postępowania odwoławczego zaliczyć należy do „wydatków pełnomocnika”, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia. Ponadto należy wskazać, że – jak wynika z uzasadnienia postanowienia Sądu Okręgowego w Warszawie z 27 listopada 2024 r., wydanego w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 153/24 – zaliczenie określonych kosztów do „kosztów związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę” wymaga wykazania ich rzeczywistego poniesienia. Zamawiający nie złożył zaś jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego poniesienie „kosztów związanych z dojazdem samochodem” na rozprawę w wysokości 105,83 złotych. Zgodnie więc z § 5 pkt 2 lit. b i d ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w wysokości 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Zważywszy, że odwołanie zostało oddalone, stosownie do § 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia Izba obciążyła Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego oraz zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego w wysokości 3.617 złotych. Przewodniczący:………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3700/23 WYROK z dnia 3 stycznia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 27 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 grudnia 2023r. przez odwołującego: Agencja Detektywistyczna i Ochrony JOKER sp. z o.o. Al. Wielkopolska 36, 60-608 Poznańw postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Wielkopolskie Centrum Onkologii ul. Garbary 15, 61-866 Poznań z udziałem przystępującego Konsorcjum: Holding HUNTERS sp. z o.o. sp.k.; HUNTERS24 sp. z o.o. sp.k.; Green HUNTERS sp. z o.o. sp.k.; Human HUNTERS sp. z o.o. sp.k.; HUNTERS Ochrona Plus sp. z o.o.; Biuro Ochrony SEZAM-SYSTEM sp. z o.o. na adres Lidera Holding HUNTERS sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim ul. Bukowska 114, 62-065 Grodzisk Mazowiecki po stronie zamawiającego orzeka: oddala odwołanie kosztami postępowania obciąża odwołującego: Agencja Detektywistyczna i Ochrony JOKER sp. z o.o. Al. Wielkopolska 36, 60-608 Poznań zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: Agencja Detektywistyczna i Ochrony JOKER sp. z o.o. Al. Wielkopolska 36, 60-608 Poznań , tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.1720) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący:……………………… uzasadnienie odwołanie Działając w imieniu Agencji Detektywistycznej i Ochrony JOKER Sp. z o.o. wnoszę odwołanie od decyzji Zamawiającego - Wielkopolskiego Centrum Onkologii w Poznaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na Całodobową ochronę osób i mienia - 3 pakiety (postępowanie nr 95/2023). Ogłoszenie postępowania zostało zamieszczone w dniu 11 września 2023 r. Odwołujący zarzuca czynnościom Zamawiającego niezgodność z przepisami ustawy oraz dokumentami zamówienia polegających na: 1)zaniechaniu ujawnienia wyników badania rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez Konsorcjum, którego liderem jest Holding Hunters Sp. z o.o. Sp. k., a członkami: Hunters24 Sp. z o.o. Sp. k. Green Hunters Sp. z o.o. Sp. k. Human Hunters Sp. z o.o. Sp. k. Hunters Ochrona Plus Sp. z o.o. Biuro Ochrony Sezam-System Sp. z o.o. (dalej Konsorcjum Hunters); 2)zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Hunters jako niezgodnej z dokumentami zamówienia; 3)zaniechania wykluczenia Konsorcjum Hunters z postępowania o udzielenia zamówienia pomimo wprowadzenia zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 4)wyborze najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Hunters. Zwięzłe przedstawienie zarzutów Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie następujących przepisów oraz postanowień zawartych w dokumentach zamówienia: 1)art. 224 ust. 1, 5 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej Pzp) w związku z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę Odwołujący wskazuje, że po otwarciu ofert złożonych w niniejszym postępowaniu, zapoznał się z treścią oferty Konsorcjum Hunters. Odwołujący ustalił, że cena zaoferowana przez Konsorcjum Hunters zawiera cenę, która nie uwzględnia poziomu kosztów koniecznych do poniesienia przez wykonawców na podstawie obowiązujących przepisów prawa oraz dokumentów zamówienia, a w szczególności SWZ. Odwołujący pismem z dnia 13 października 2023 r. przesłał do zamawiającego swoje zastrzeżenia co do treści oferty Konsorcjum Hunters. W piśmie odwołujący wskazał, że Konsorcjum Hunters zaoferowało następujące ceny za wykonywanie jednej godziny usługi ochrony fizycznej: a)pakiet I - Poznań: 26,49 zł netto; b)pakiet II - Kalisz: 26,49 zł netto; c)pakiet III - Piła: 26,49 zł netto. Zamawiający w dokumentach zamówienia (pkt III ust. 12 SW Z) wymagał zgodnie z art. 95 ustawy Pzp, zatrudnienia na podstawie umowy o pracę wszystkich osób biorących udział w realizacji usługi przez Wykonawcę lub Podwykonawcę przy uwzględnieniu procentowego podziału na osoby pełnosprawne i niepełnosprawne. Dla wyliczenia obecnych kosztów roboczogodziny pracownika wykonującego ochronę fizyczną należy przyjąć: -minimalne wynagrodzenie w wysokości 3 600 zł brutto; -20% dopłatę za pracę w porze nocnej; -urlop wypoczynkowy 26 dni, a dla osoby niepełnosprawnej zaliczonej do II grupy niepełnosprawności 36 dni w roku; -pełną składkę ZU S pracodawcy jako jego koszt; -rezerwę chorobową zgodnie z zapisami w przetargu; -odliczenie z kosztów maksymalną kwotę 1350 PLN jako zwrot z PFRON z tytułu zatrudnienia pracownika niepełnosprawnego z orzeczeniem umiarkowanym; Następnie odwołujący wskazał, że otrzymany koszt ogółem podzielono przez 156 godzin (średnia ilość godzin pracy za listopad i grudzień 2023 roku - zgodnie z ogólnopolskim czasem pracy w 2023 roku). Wyliczenia kosztów roboczogodziny dla poszczególnych pakietów odwołujący przedstawia w tabelach stanowiących załącznik do odwołania. Biorąc pod uwagę te wyliczenia odwołujący uważa, że zaoferowana przez Konsorcjum Hunters stawka roboczogodziny dla wszystkich pakietów 26,49 zł netto za jedną roboczogodzinę, jest niższa średnio o około 3,00 zł netto od wyliczeń, które odwołujący przekazał zamawiającemu oraz załącza te wyliczenia do niniejszego odwołania. Dowód: zestawienie tabelaryczne wyliczeń kosztów roboczogodziny Zamawiający winien zatem zgodnie z art. 226 ust. 6 Pzp odrzucić ofertę Konsorcjum Hunters jako zawierającą rażąco niską cenę, a także z powodu niezgodności oferty z powszechnie i bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, między innymi ustawą z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 2207). Odwołujący wskazuje, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zostały błędnie uznane przez zamawiającego jako skutecznie zastrzeżone. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Wyliczenie kosztów roboczogodziny pracownika zatrudnionego na podstawie umowy o pracę nie stanowi tajemnicy i jako takie powinno zostać przedstawione uczestnikom postępowania w celu zweryfikowania prawidłowości obliczenia zaoferowanej ceny. Zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych zamieszczonym w bazie wiedzy, Urząd wskazał, że biorąc pod uwagę orzecznictwo sądów, treść przepisów szczególnych, a w szczególności definicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa, za tajemnicę taką należy uznać np. dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu (postanowienie Sądu Antymonopolowego z dnia 15 maja 1996 r., sygn. akt XVII Amz 1/96). Za tajemnicę przedsiębiorstwa nie mogą natomiast być uznane w szczególności następujące dokumenty (informacje): -aktualny odpis z właściwego rejestru, bowiem np. zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym, rejestr jest jawny; przepis art. 11 ust. 1 i 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wyklucza objęcie tajemnicą informacji, które osoba zainteresowana może uzyskiwać w zwykłej i dozwolonej drodze (wyrok SN z dnia 5 września 2001 r., sygn. akt I CKN 1159/00), -informacje ujawniane przez zamawiającego w czasie otwarcia ofert (art. 86 ust. 4), a więc, nazwę (firmę) oraz adres (siedzibę) wykonawcy, którego oferta jest otwierana, a także informacje dotyczące ceny oferty, terminu wykonania zamówienia publicznego, okresu gwarancji, warunków płatności zawartych w ofercie, -kosztorys, ceny jednostkowe stanowiące podstawę obliczenia ceny na roboty budowlane. 2)art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w związku z pkt II lit. A SWZ oraz § 4 ust. 1 pkt 20 projektu umowy dla Pakietu 3 - Piła Zamawiający w pkt II lit. A SW Z postawił wymóg: „Dysponowanie minimum 3 grupami interwencyjnymi (grupy interwencyjne składające się zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Spraw Wewnętrznych z co najmniej dwóch uzbrojonych pracowników ochrony) oraz stacją monitorowania sygnałów alarmowych. Grupy interwencyjne mają być zasobem własnym wykonawcy.” W odpowiedziach na pytania zamieszczonych na platformie zakupowej w dniu 4 października 2023 r. pismem nr EZ/95/2023/777 zamawiający potwierdził, że grupy interwencyjne mają być zasobem własnym wykonawcy. Zamawiający wskazał, że część zadania polega na monitoringu obiektów, gdzie interwencje wykonywane są przez grupy interwencyjne i to na nich spoczywa cały ciężar wykonania interwencji, weryfikacji i neutralizacji zagrożenia. Jeśli wykonawca posiada własną grupę interwencyjną to zamawiający ma gwarancję, że zadanie zostanie wykonane, ponieważ wykonawca posiada do stałej dyspozycji w ramach swoich struktur organizacyjnych środki, aby chronić osobiście dobra zamawiającego. Wielkopolskie Centrum Onkologii zamawia całodobową ochronę fizyczną osób i mienia. Zapewnienie niezakłóconego działania jednostki świadczącej leczenie chorób onkologicznych oraz bezpieczeństwo wysokospecjalistycznej aparatury medycznej wymaga postawienia do dyspozycji zamawiającego wyspecjalizowanych grup interwencyjnych. Ponadto w § 4 ust. 1 pkt 20 projektu umowy dla pakietu nr 3, zamawiający wskazał, że „Do zakresu obowiązków Wykonawcy w zakresie świadczonych usług będzie należało podejmowanie działań prewencyjnych, jak i natychmiastowa interwencja w przypadku, wynikłego z jakichkolwiek przyczyn stanu zagrożenia lub zdarzenia powodującego szkody na terenie obiektów W CO Ośrodka radioterapii w Pile przy ul. Rydygiera 1 w odniesieniu do mienia i osób tam się znajdujących, a w szczególności: Dysponowanie minimum 1 grupą interwencyjną (grupy interwencyjne składające się zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Spraw Wewnętrznych z co najmniej dwóch uzbrojonych pracowników ochrony) oraz stacja monitorowania sygnałów alarmowych. Specjalistyczne uzbrojone formacje obronne (dalej SUFO) działają na podstawie rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 21 października 2011 r. w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 992). W § 2 ww. rozporządzenia wskazano jako broń pozostaje na wyposażeniu SUFO. Zgodnie z § 8 ust. 1 ww. rozporządzenia Broń, o której mowa w § 2, i amunicję będące w posiadaniu SUFO przechowuje się w magazynie broni, z zastrzeżeniem § 11 ust. 3. Zgodnie z § 11 ust. 1 pkt 1) tego rozporządzenia magazyn stanowi oddzielne pomieszczenie w budynku murowanym, w miarę możliwości na piętrze, którego usytuowanie utrudnia możliwość włamania. Konsorcjum Hunters przedstawiło zamawiającemu dokumenty, z których wynika, że posiada magazyny broni w Poznaniu, Kaliszu i Czarnkowie. Czarnków jest położony ok. 40 km od Piły. W części II lit. A SW Z (str. 22) zamawiający wskazał, że „Wymagane jest posiadanie samochodów własnych grup interwencyjnych - natychmiastowa reakcja (dojazd w ciągu 10 do 15 minut od zgłoszenia). Wszelkie pojazdy wykorzystywane do realizacji zamówienia muszą być wyraźnie oznakowane. Dysponowanie minimum 3 grupami interwencyjnymi (grupy interwencyjne składające się zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Spraw Wewnętrznych z co najmniej dwóch uzbrojonych pracowników ochrony) oraz stacją monitorowania sygnałów alarmowych. Grupy interwencyjne mają być zasobem własnym wykonawcy.” Piła jest położona około 40 km od magazynu broni w Czarnkowie i 100 km od magazynu broni w Poznaniu. W tej sytuacji nie jest możliwe spełnienie przez Konsorcjum Hunters warunku dojazdu w ciągu 10 do 15 minut od zgłoszenia do miejsca interwencji w Pile, jeżeli patrol będzie pobierał lub zdawał broń w Czarnkowie. Nie jest bowiem możliwe pokonanie 40 km w 15 min. Nie jest możliwa dyslokacja grupy SUFO na tak dużą odległość jaka dzieli Czarnków od Piły. Nawet jeżeli zamawiający nie posiada dokładnej wiedzy na temat działania grup SUFO, to Konsorcjum Hunters nie może wprowadzać w błąd zamawiającego co do spełniania warunku udziału w postępowaniu, a następnie możliwości realizacji przedmiotu zamówienia. Nawet jeżeli Konsorcjum Hunters posiada koncesję na prowadzenie działalności na terenie całego kraju to nie jest możliwe dowolne przenoszenie grup SUFO i magazynów broni. Zamawiający wymagał, aby grupy SUFO były zasobem własnym wykonawcy. Realna ochrona osób i mienia z użyciem grupy SUFO wymaga, aby była ona w pobliżu miejsca chronionego, skoro zgodnie z wymogami SW Z grupa ma dotrzeć na miejsce zdarzenia w ciągu 10 15 minut od zgłoszenia. Ponadto nawet gdyby Konsorcjum Hunters deklarowało, że zorganizuje grupę SUFO w Pile oraz magazyn broni w tej miejscowości, to wymaga to co najmniej jednego roku intensywnej pracy i nakładów. Uzyskanie zgód, wykonanie i przejście odbiorów zgodnie z przepisami prawa wymaga wielu miesięcy przygotowań. Tymczasem grupa SUFO ma działać od 1 stycznia 2024 r. Odwołujący realizuje na terenie Piły zlecenie interwencji i wsparcia SUFO na rzecz Członka Konsorcjum Hunters Hunters24 Sp. z o.o. Sp. k. realizowanego dla Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa. Dowód: zlecenie z dnia 28/11/2022 r. Wobec tego Konsorcjum Hunters nie posiada na terenie Piły jednostki SUFO, która może wykonać umowę zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego. Zorganizowanie i utrzymanie magazynu broni zgodnie z wymogami przepisów prawa wymaga znacznych środków organizacyjnych i finansowych. Odwołujący ponosi takie koszty na utrzymanie magazynu broni i SUFO na terenie Piły. Konsorcjum Hunters zaniechało poinformowania zamawiającego, że nie posiada grup SUFO w Pile, a w konsekwencji, że obiekty Wielkopolskiego Centrum Onkologii w Pile nie będą chronione zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Odwołujący pełni obowiązki ochrony sklepu sieci ROSSMANN w Czarnkowie. Jego klient ma zawartą umowę o ochronę SUFO z grupą HUNTERS. Na wezwanie pracownika ochrony sklepu np. 10 listopada 2023 r. dotarł jeden pracownik ochrony firmy HUNTERS. Wynika z tego, że także w Czarnkowie HUNTERS nie jest wstanie zapewnić obsady dwuosobowej patrolu SUFO. Dowód: notatka z dnia 10.11. 2023 r. Jeżeli istotna treść oferty nie jest zgodna z treścią istotnych warunków zamówienia oferta podlega obligatoryjnemu odrzuceniu. Aby zastosować ww. podstawę odrzucenia oferty musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SW Z. - podobnie w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 11 maja 2021 r. XXIII Zs 16/21. Gdyby zamawiający dopuścił podwykonawstwo w zakresie grup SUFO lub uznał, że można zapewnić wsparcie grupy SUFO z dowolnego miejsca w kraju, to o zamówienie mogłaby ubiegać się znacznie większa grupa podmiotów. Jednak zamawiający słusznie uznał, że realne zapewnienie fizycznej ochrony osób i mienia z wykorzystaniem broni palnej wymaga posiadania na miejscu osób uprawnionych do posiadania broni co z kolei wymaga posiadania magazynu broni w miejscu stacjonowania grupy SUFO. Wobec powyższego zamawiający winien odrzucić ofertę Konsorcjum Hunters na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ta niezgodność nie tylko jest jednoznacznie widoczna dla zamawiającego, ale była także sygnalizowana przez odwołującego na etapie oceny ofert. Utrzymanie SUFO jest istotnym kosztem w działalność firm ochrony osób i mienia. Odpowiednie zagęszczenie magazynów broni pozwala na zapewnienie szybkiej reakcji na wezwania do chronionych osób i mienia. Zatem wymagane przez zamawiającego w niniejszym postępowaniu, aby grupa SUFO dotarła do miejsce zdarzenia w ciągu 10 - 15 minut od zgłoszenia może być zrealizowane tylko w przypadku posiadania magazynu broni w odległości 10 - 15 minut od miejsca świadczenia usługi. Na potwierdzenie trafności swoich zarzutów, odwołujący załącza także notatkę z kontroli sposobu wykonywania patrolu przez Konsorcjum Hunters na terenie Czarnkowa w dniu 5 grudnia 2023 r. Patrol Hunters porusza się w jednoosobowym składzie. Takie wykonywanie obowiązków pozwala zaoszczędzić połowę kosztów osobowych, ale jest niezgodne z przepisami. Patrole grup SUFO muszą być wykonywane w składzie dwuosobowym. Grupa interwencyjna działa zawsze w składzie co najmniej dwuosobowym. Wymóg ten wynika z § 1 pkt 3 rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 21 października 2011 r. w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 992). Zgodnie z tym przepisem grupa interwencyjna - co najmniej dwóch uzbrojonych pracowników ochrony, którzy po uzyskaniu za pośrednictwem uzbrojonego stanowiska interwencyjnego informacji z urządzeń lub systemów alarmowych sygnalizujących zagrożenie chronionych osób lub mienia wspólnie udają się na teren obszaru, obiektu lub urządzenia podlegającego obowiązkowej ochronie na podstawie art. 5 ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia lub innego podmiotu chronionego z bronią palną, na podstawie zawartej umowy, w celu sprawdzenia stanu ich bezpieczeństwa lub realizacji zadań ochrony osób lub mienia w formie bezpośredniej ochrony fizycznej. Ponadto takie czynności mogą wykonywać tylko osoby wpisane na listę kwalifikowanych pracowników ochrony zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1995). 3)art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp Odwołujący wskazuje, że Konsorcjum Hunters zapewniło zamawiającego, że spełnia warunki udziału w postępowaniu polegające na posiadaniu grup SUFO na terenie Piły. Konsorcjum złożyło takie zapewnienie, pomimo że nie posiada takiej jednostki w tym rejonie i nie jest wstanie spełnić wymogów stawianych w dokumentach zamówienia. O powyższych okolicznościach odwołujący informował zamawiającego w pismach z dnia 13 i 30 października 2023 r. Pomimo wprowadzenia w błąd w tym zakresie zamawiający zaniechał wykluczenia Konsorcjum Hunters. Informacje niezgodne z rzeczywistością, wprowadzające zamawiającego w błąd, mogą być badane zarówno w świetle podstaw wykluczenia wykonawcy na podstawie fakultatywnych przesłanek czy odrzucenia oferty z powodu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, czy też z punktu widzenia zasady uczciwej konkurencji, przewidzianej w art. 16 Prawa zamówień publicznych. Każdorazowo zależy to od sytuacji w danym postępowaniu. - Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 maja 2023 r., KIO 1208/23. ŻĄDANIE CO DO SPOSOBU ROZSTRZYGNIĘCIA ODWOŁANIA Mając na uwadze powyższe odwołujący wnosi o: 1.unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2.zobowiązanie zamawiającego do dokonania ponownej oceny ofert; 3.zobowiązanie zamawiającego do wykluczenia z postępowania Konsorcjum Hunters, ewentualnie 4.zobowiązanie zamawiającego do odrzucenia oferty Konsorcjum Hunters z powodu niezgodności oferty z dokumentami zamówienia; 5.zobowiązanie zamawiającego do dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty odwołującego; 6.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa prawnego według rachunku przedłożonego na rozprawie. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest Całodobowa ochrona osób i mienia - 3 pakiety (postępowanie nr 95/2023). W przypadku uwzględnienia odwołania to oferta odwołującego będzie uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący złożył oferty na wszystkie pakiety objęte postępowaniem. Oferta odwołującego zajęła drugą pozycję po dokonaniu oceny ofert. W tej sytuacji odwołujący ma interes prawny we wniesieniu odwołania i rozstrzygnięcia go na swoją korzyść. Termin na wniesienie odwołania Zamawiający ogłosił, że kwota jaką zamierza przeznaczyć na realizację przedmiotu zamówienia wynosi 8 000 000 zł. Termin na wniesienie odwołania wynosi 10 dni zgodnie 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp. Zamawiający ogłosił o wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 1 grudnia 2023 r. poprzez zamieszczenie informacji na platformie zakupowej. Zatem odwołujący zachował termin do wniesienia odwołania. ZGŁOSZENIE PRZYSTĄPIENIA DO POSTĘPOWANIA ODWOŁAWCZEGO PO STRONIE ZAMAWIAJĄCEGO Działając w imieniu wykonawcy Konsorcjum HUNTERS, na mocy pełnomocnictwa, które składam w załączeniu, na podstawie art. 525 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „ustawa Pzp”) zgłaszam przystąpienie po stronie Zamawiającego do postępowania odwoławczego wywołanego wskutek wniesienia przez Agencję JOKER odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Wielkopolskie Centrum Onkologii z siedzibą w Poznaniu. Wnoszę o oddalenie odwołania w całości i obciążenie Odwołującego kosztami postepowania odwoławczego. Termin zgłoszenia przystąpienia: Zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp. termin na zgłoszenie przystąpienia wynosi 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania. Zgłaszający przystąpienie otrzymał ww. kopię w dniu 11.12.2023r. zatem przystąpienie zostało zgłoszone w terminie. Stosownie do treści art. 525 ust. 1 ustawy Pzp wskazuję, że wykonawca Konsorcjum HUNTERS ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, albowiem wybór jego oferty jako najkorzystniejszej dokonany został prawidłowo, zgodnie z ustawą Pzp. Wskazuję, że zgodnie z treścią art. 525 ust. 2 ustawy Pzp kopia przystąpienia została przesłana Zamawiającemu oraz Odwołującemu w dniu 14 grudnia 2023r. na dowód czego składam potwierdzenie przesłania zgłoszenia przystąpienia. UZASADNIENIE Na wstępie zauważyć należy, że różnice w cenach złożonych przez wszystkich wykonawców przedstawiają się następująco: a)Pakiet nr I - całkowita cena oferty Konsorcjum HUNTERS jest niższa od całkowitej ceny oferty Odwołującego o 12% b)Pakiet nr II - całkowita cena oferty Konsorcjum HUNTERS jest niższa od całkowitej ceny oferty Odwołującego o 15% c)Pakiet nr III - całkowita cena oferty Konsorcjum HUNTERS jest niższa od całkowitej ceny oferty Odwołującego o 12% oraz o 14% od całkowitej ceny złożonej przez Impel Security Solutions sp. z o.o. (lider konsorcjum) Różnice pomiędzy kwotami, jakie Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia wyglądają zgodnie z poniższym: a)Pakiet nr I - całkowita cena oferty Konsorcjum HUNTERS jest niższa od kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia o 25% b)Pakiet nr II - całkowita cena oferty Konsorcjum HUNTERS jest niższa od kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia o 16% c)Pakiet nr III - całkowita cena oferty Konsorcjum HUNTERS jest niższa od kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia o 16% W żadnym elemencie nie został przekroczony ustawowy próg różnicy 30%. Większa dysproporcja między zaoferowaną ceną całkowitą oferty Konsorcjum HUNTERS, a kwotą przeznaczoną na realizację zamówienie wynika prawdopodobnie z faktu, iż Zamawiający, zgodnie z zapisami umowy, w paragrafie 8 ust. 1,2,4 oraz 5 dopuścił waloryzację wynagrodzenia wykonawcy od stycznia 2024r., co uwzględnił w swoim budżecie. Korespondowałoby to z zapisami rozdziału XXI pkt. 2 SW Z (opis sposobu obliczenia ceny oferty) gdzie Zamawiający wskazał, że „cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SWZ." W odwołaniu oraz piśmie skierowanym do Zamawiającego w dniu 13 października Agencja JOKER wskazała, że przesłanka rażąco niskiej ceny wobec oferty Przystępującego zaistniała wyłącznie w odniesieniu do dwóch ostatnich miesięcy bieżącego roku (listopad oraz grudzień 2023r.) czym wywarła najwyraźniej presję na Zamawiającym, który wezwał Konsorcjum HUNTERS do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w odniesieniu do okresu, o którym mowa powyżej, to jest miesiąca listopada oraz grudnia 2023r. Zaznaczyć tutaj należy, że realizacja umowy była przewidziana na 24 miesiące, a nie dwa ostatnie miesiące 2023 roku i wyjaśnienie rażąco niskiej ceny winno dotyczyć ceny całkowitej zamówienia, a nie wyrwanego z kontekstu okresu dwóch miesięcy realizacji usługi, w którym uśredniona ilość roboczogodzin (156 godzin) jest niższa od średniorocznego normatywu (168 godzin) o 12 godzin. Stanowisko takie znajduje potwierdzenie w wyroku KIO z 22 maja 2017, sygn. akt. KIO 958/17 w którym czytamy, że „przy badaniu rażąco niskiej ceny należy odpowiedzieć na pytanie, czy prawidłowa realizacja całego przedmiotu zamówienia jest możliwa za zaoferowaną cenę” Wykonawca mógł przecież w swojej kalkulacji, w okresie rozruchu usługi, założyć zerowy zysk, aby na przykład po dwóch/trzech miesiącach zacząć czerpać z kontraktu wymierne korzyści. Zatem argumentacja przedstawiona przez odwołującego jest z gruntu niewłaściwa. Niemniej czyniąc zadość wezwaniu Zamawiającego Konsorcjum HUNTERS w dniu 25 października przesłało Zamawiającemu stosowne wyjaśnienia oraz wyliczenia, w których, w oparciu o dostępne oraz zgodne z literą prawa dofinansowania i dotacje dowiodło, że stawka na dwa ostatnie miesiące 2023 roku, nawet przy zaniżonym normatywie 156 godzin, jest ponad wszelką wątpliwość przemyślana i prawidłowo skalkulowana. Przystępujący zastrzegł te wyliczenia jako Tajemnicę Przedsiębiorstwa, albowiem zawierały informacje na temat poziomu założonego zysku, kosztów ogólnozakładowych oraz uśrednionego wskaźnika chorobowego, których ujawnienie pozwoliłoby konkurencji przewidywać stawki Przystępującego w kolejnych przetargach. Zamawiający nie popełnił błędu nie ujawniając tych informacji, a Odwołujący nie ma prawa żądać ich odtajnienia. Natomiast przywołane w odwołaniu, w kontekście niemożności uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa, stanowisko UZP poparte postanowieniem Sądu Antymonopolowego z dnia 15 maja 1996 r., sygn. akt XVII Amz 1/96 dotyczy wprawdzie kosztorysu, ceny jednostkowej stanowiących podstawę obliczenia ceny jednak na roboty budowlane, a nie usługi. Mając na uwadze powyższe cena zaoferowana przez Konsorcjum HUNTERS, z uwzględnieniem, dopuszczonych i zaakceptowanych przez Zamawiającego ulg (między innymi z tytułu zatrudniania osób niepełnosprawnych) nie nosi znamion rażąco niskiej - wprost przeciwnie - jest realistyczna i adekwatna do zakresu prac oraz kosztów składających się na przedmiot zamówienia. Odnosząc się do zarzutu w zakresie Grup Interwencyjnych SUFO (Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Obronne) to Odwołujący zarzuca Konsorcjum HUNTERS niemożność podjęcia skutecznej interwencji przez Grupę Interwencyjną na terenie miasta Piły w ciągu 10¬15 minut od chwili zgłoszenia z uwagi na brak posiadania magazynu broni w tej lokalizacji i tym samym wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do posiadanego potencjału. W tym celu Odwołujący dość wybiórczo przywołuje przepisy Rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 21 października 2011 r. w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji wskazując wymogi specjalne dla zabezpieczenia magazynu broni, pomijając bardzo istotne zapisy tego samego rozporządzenia zawarte w paragrafie 11 ust. 3 pkt. 1 i 2 o innych pomieszczeniach dopuszczających przechowywanie od 1-5 egzemplarzy broni palnej. Przystępujący zgadza się z twierdzeniem Odwołującego, że stworzenie i odbiór magazynu broni jest bardziej kosztowne, ale teza czasochłonności mija się z prawdą, gdyż procedura taka, w sytuacji tworzenia nowej lokalizacji, czy też przenosin trwa maksymalnie 30 dni od złożenia wniosku na Policji. Przykładem mogą być dwie sytuacje z ostatnich miesięcy, w których z przyczyn od nas niezależnych byliśmy zmuszeni, do dokonania takich przenosin i stosownych odbiorów pomieszczeń do przechowywania broni - w miejscowościach: Sieraków oraz Kościan. W jednym przypadku trwało to 18 dni, w drugim zaś 24 dni. W załączeniu korespondencja z Policją oraz protokoły odbiorów w nowych lokalizacjach. W obliczu powyższego uznać należy, że to nie Konsorcjum HUNTERS wprowadziło w błąd Zamawiającego, lecz Agencja JOKER wprowadza w błąd w swoim odwołaniu, nie tylko Zamawiającego, ale także Krajową Izbę Odwoławczą w zakresie czasu niezbędnego na zorganizowanie pomieszczenia do przechowywania broni. Konsorcjum HUNTERS w piśmie z dnia 25 października wyjaśniło Zamawiającemu, w jaki sposób zamierza samodzielnie zrealizować element zamówienia w zakresie Grup Interwencyjnych, przedstawiając między innymi protokół odbioru pomieszczenia do przechowywania broni w Czarnkowie oraz opisując działania, jakie zostaną podjęte w chwili rozpoczęcia realizacji przedmiotowego zamówienia. Nieprawidłowe jest zatem założenie Odwołującego, że dojazd Grupy Interwencyjnej Przystępującego jest niemożliwy do zrealizowania w czasie 10-15 minut z Czarnkowa, albowiem Grupa ta, od dnia rozpoczęcia usługi na rzecz Zamawiającego nie będzie stacjonowała w Czarnkowie. Istotą skutecznego działania Grup Interwencyjnych jest ich mobilność, gwarantująca nieprzerwaną gotowość do podjęcia skutecznej interwencji, a nie umiejscowienie magazynu/pomieszczenia do przechowywania broni, które służą wyłącznie do pobierania oraz zdawania przez pracowników Grup Interwencyjnych jednostek broni. Argument Agencji Joker o realizacji przez nią na dzień dzisiejszy zlecenia interwencji i wsparcia Grup Interwencyjnych SUFO na terenie miasta Piła dla Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa - klienta Konsorcjum HUNTERS jest także nietrafione i nie może stanowić żadnego dowodu w sprawie, albowiem zgodnie z paragrafem 3 wzoru umowy dla pakietu 3 (dotyczącego Piły) mamy wyraźny zapis: „do zakresu obowiązków Wykonawcy w zakresie świadczonych usług będzie należało podejmowanie działań prewencyjnych, jak i natychmiastowa interwencja w przypadku, wynikłego z jakichkolwiek przyczyn stanu zagrożenia lub zdarzenia powodującego szkody na terenie obiektów W CO Ośrodka radioterapii w Pile przy ul. Rydygiera 1 [..] w szczególności:” ppkt. 2: zapewnienie przez całą dobę, 7 dni w tygodniu gotowości do użycia zmotoryzowanych grup interwencyjnych.” ppkt. 20: „dysponowanie minimum 1 grupą interwencyjną ( grupy interwencyjne składające się zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Spraw Wewnętrznych z co najmniej dwóch uzbrojonych pracowników ochrony) oraz stacja monitorowania sygnałów alarmowych.” Odwołujący zdaje się zapominać, bądź celowo ignorować fakt, iż wymogi dotyczące Grupy Interwencyjnej SUFO odnoszą się do czasu przyszłego - ETAPU REALIZACJI USŁUGI - a nie chwili obecnej. Kolejne zarzuty przywołane przez Odwołującego W momencie rozpoczęcia świadczenia usługi na rzecz Wielkopolskiego Centrum Onkologii w Poznaniu wszystkie zlecenia na interwencje na terenie miasta Piła zostaną wypowiedziane i Konsorcjum HUNTERS będzie je realizowało samodzielnie, z wykorzystaniem własnej Grupy Interwencyjnej SUFO. Jako niezgodne z przepisami dotyczą interwencji realizowanej przez Konsorcjum HUNTERS na terenie miasta Czarnkowa przez patrol jednoosobowy. Tutaj ponownie Odwołujący posiłkuje się Rozporządzeniem Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 21 października 2011 r. w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji przywołując literalnie definicję Grupy Interwencyjnej. Treść tego rozporządzenia jest Przystępującemu doskonale znana, tyle że w przytoczonych, w ramach samozwańczej kontroli Odwołującego, przykładach nie ma wymogu Grupy Interwencyjnej SUFO. Należy w tym miejscu wyraźnie podkreślić, że w branży ochrony obok Grup Interwencyjnych funkcjonują również Patrole Interwencyjne (jedno lub dwuosobowe) i nie jest to żadne działanie niezgodne z przepisami, albowiem nie istnieje żaden przepis zakazujący takich rozwiązań. Sam Odwołujący posiada w swoich zasobach jednoosobowe Patrole Interwencyjne w Trzciance, Szamotułach, Barlinku czy Rogoźnie. Jednostki tego typu wykonują zadania kontrolne, weryfikacyjne, zabezpieczające czy transportowe na rzecz podmiotów i obiektów mniejszego ryzyka i nie podlegających obowiązkowej ochronie. Jeśli chodzi o usługę pobierania i zdawania kluczy z/do Urzędu Skarbowego w Czarnkowie, to i ona, ku rozczarowaniu Odwołującego, realizowana zgodnie z dyspozycjami Zamawiającego, który w trakcie postępowania doprecyzował sposób realizacji tego elementu zamówienia w jednej z odpowiedzi na pytania (całość pytań i odpowiedzi w załączeniu): PYTANIE 3 W "Opisie przedmiotu zamówienia" pkt B ppkt 11 Zamawiający dopuszcza dla części obiektów ich otwieranie i zamykanie przez pracowników ochrony. Czy istnieje taka opcja dla wszystkich lokalizacji? Jeśli nie, prosimy o uzasadnienie. ODPOWIEDŹ PYTANIE 3 Zamawiający w części B, ust 1, pkt 11 wymienia cztery lokalizacje, w których dopuszcza, aby klucze od budynku były dostarczane przez tego samego pracownika, który otwiera/zamyka budynek i wykonuje obowiązki na obiekcie: 1.Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu - Biura Wymiany Informacji Podatkowych w Koninie, ul. Poznańska 46, 2.Wielkopolskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Poznaniu, Konin, ul. Kościuszki 35, 3.Urzędu Skarbowego w Międzychodzie, ul. Piłsudskiego 2 4.Wielkopolskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Poznaniu, Leszno, ul. Niepodległości 44 W pozostałych lokalizacjach Zamawiający z uwagi na obowiązujące procedury bezpieczeństwa wymaga dostarczania kluczy i asystę przy otwieraniu/zamykaniu budynku przez innych pracowników ochrony Wykonawcy, niż ci, którzy wykonują obowiązki na danym obiekcie. Tak więc i te zarzuty Odwołującego należy uznać za nietrafione. Konsorcjum HUNTERS posiada odpowiednie środki oraz potencjał (kilkutysięczną armię pracowników, flotę złożoną z ponad 200 aut firmowych, ponad 300 jednostek broni palnej, kilkadziesiąt aktywnych Grup Interwencyjnych) umożliwiający realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z oczekiwaniami i wymaganiami Zamawiającego, w tym także zapewnienie od pierwszego dnia realizacji umowy całodobowej Grupy Interwencyjnej na terenie Piły, która będzie zdolna do podjęcia działań w wymaganym czasie. Reasumując odwołanie opiera się wyłącznie na niczym nie popartych domniemaniach Odwołującego, a nie rzetelnych dowodach i służy wyłącznie bezzasadnemu opóźnianiu podpisania umowy z wybranym wykonawcą - stąd w całości zasługuje na oddalenie - o co wnioskujemy na wstępie. Odpowiedź zamawiającego Zamawiający w dniu 19 grudnia 2023r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. Podtrzymał wybór najkorzystniejszej oferty z dnia 30.11.2023r., wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny uznał za wystarczające i nie uznał by cena była przesłanką do odrzucenia odwołania oraz nie przewidział wykluczenia na podstawie art.109 Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba dokonała ustaleń oraz oceny zgromadzonego materiału w sprawie to jest oryginalnej dokumentacji postępowania, przekazanej do akt sprawy przez zamawiającego. Również Izba oceniła złożone i przyjęte w poczet materiału dowodowego kalkulacje ceny sporządzone przez odwołującego oraz jego notatki służbowe o działalności przystępującego. Na podstawie powyżej wymienionej dokumentacji w sprawie, dokonując jej oceny, Izba nie stwierdziła naruszeń przepisów Pzp, w związku z czynnościami i zaniechaniami zamawiającego wskazanymi w złożonym odwołaniu. Po pierwsze, odwołujący nie udowodnił, że przystępujący podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta z tego tytułu odrzuceniu, z powodu nie posiadania na terenie Piły magazynu broni, a co jest faktem bezspornym. Bowiem bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, ani warunki swz zamawiającego, nie wymagają aby w każdej miejscowości, w tym wypadku Poznaniu, Kaliszu i Pile, na terenie których mają być w dyspozycji jednostki SUFO, wykonawca ma posiadać magazyn broni. Odwołujący powołując się na powyższą okoliczność nie wykazał, że przepisy prawa bezwzględnie obowiązujące wymagają magazynu broni na terenie działania jednostek SUFO. Owszem przystępujący potwierdził, że na terenie Piły nie posiada magazynu broni, ale nie jest to przeszkoda, która uniemożliwia gotowość działania jednostki SUFO, w wymaganym czasie od wezwania (to jest do 15 minut od wezwania). Natomiast w przypadku uzyskania zamówienia, przystępujący przewiduje lokalizację magazynu broni na terenie Piły, a jego uruchomienie trawa maksymalnie do jednego miesiąca, na co wskazuje w tym zakresie praktyka, doświadczenie przystępującego. Poza tym jak powyżej Izba stwierdziła, nie ma wymogu posiadania magazynu broni w miejscowości, w której działa jednostka SUFO, a jedynie stanowi to utrudnienie organizacyjne. Mając na uwadze powyższe, Izba nie ma podstaw do stwierdzenia, że przystępujący oferuje usługę ochrony osób i mienia, wbrew obowiązującym przepisom oraz warunkom zamawiającego, w związku z wymogiem wyposażenia w broń jednostek SUFO. Izba, na podstawie złożonej oferty i wyjaśnień również nie stwierdza, aby przystępujący wprowadził w błąd zamawiającego co do posiadanych grup interwencyjnych, magazynów broni i realnych możliwości ochrony osób i mienia zamawiającego. Po drugie, co do zarzutu odmowy zamawiającego, do prawa zapoznania się odwołującego z wyjaśnieniami przystępującego, co do rażąco niskiej ceny, w związku z wnioskiem przystępującego o ich utajnienie. Izba, po zapoznaniu się ze złożonym wnioskiem przystępującego do zamawiającego oraz jego uzasadnieniem, nie stwierdza w tym zakresie naruszenia prawa przez zamawiającego, w związku z odmową udzielenia dostępu do złożonych wyjaśnień. Wniosek w ocenie Izby jest należycie uzasadniony i wyczerpuje wymagane przesłanki UZNK do objęcia informacji jako chronionej prawem, a tym samym przystępujący wykazał interes aby chronić wyjaśnienia składane zamawiającemu w związku z kalkulacją ceny jego oferty. Izba nie podziela, przywoływanych w odwołaniu stanowisk UZP czy Sądu Antymonopolowego, na które powołuje się odwołujący, co do jako zasady, braku podstaw do utajniania kalkulacji/kosztorysów. Bowiem w tych dokumentach mieści się sposób, a jednocześnie tajemnica co do organizowania, zarządzania jednostką wykonawcy, to jest jakie są koszty i jak je kształtuje prowadząc działalność. W związku z powyższym wypełniają się w kosztorysach/kalkulacjach elementy takie jak informacje o charakterze organizacyjnym, technicznym, a nawet technologicznym, charakteryzujące daną jednostkę, czy to w usługach, czy to w robotach budowlanych, czy innych przejawach działalności gospodarczej. W ocenie Izby, bezdyskusyjnym faktem jest, że organizacja, technika i technologia przejawów działalności gospodarczej, decyduje o sukcesie, który wyraża się w dochodowości, jako celu zasadniczego prowadzonej działalności. W związku z powyższym, w ocenie Izby zamawiający zasadnie utajnił kalkulacje przystępującego co do świadczonej usługi. Po trzecie, odwołujący pomimo, że podjął znaczny nakład pracy, na przedstawienie zindywidualizowanej wyceny zamówienia, to Izba oceniając kalkulacje i wyjaśnienia przystępującego w zakresie rażąco niskiej ceny nie stwierdza, że nie pokrywa ona kosztów usługi wraz z zapewnieniem stosownego zysku. Przystępujący udzielił stosownych wyjaśnień według wezwania zamawiającego, stosując do wyjaśnienia wyceny usługi tabelę z wyodrębnionymi kosztami, według wzoru ustalonego w wezwaniu zamawiającego. Wyjaśnień przystępujący udzielił w dnia 25.10.23r. oświadczając o spełnieniu wszystkich wymagań swz, w tym co do: pracowników ochrony fizycznej, grup interwencyjnych - umowy o pracę, stopień wymogu niepełnosprawności – do 50 % godzin, minimalnego wynagrodzenia, urlopów, usprawiedliwionych nieobecności, materiałów biurowych, wyposażenia, kosztów ewentualnego podwykonawcy - według załączonej tabeli w wezwaniu zamawiającego. Co do kosztów podwykonawstwa to przystępujący wyjaśnił. Kalkulacja została wykonana w oparciu o potencjał i zasoby własne przystępującego. Ewentualne podwykonawstwo – prace techniczne o ile zajdzie taka potrzeba, tylko wtedy gdy wymóg zainstalowania systemu kontroli odnotowującego sposób i częstotliwość obchodów - gdy koszty dojazdu ekipy technicznej wykonawcy w Pile, czy w Kaliszu okażą się droższe niż skorzystanie z lokalnego podwykonawcy to prace związane z instalacją systemu kontroli zlecone zostaną podwykonawcy – czyli nie generuje dodatkowych kosztów po stronie wykonawcy, a daje oszczędności. Jeżeli chodzi o zasoby własne w zakresie Monitorowania Alarmów oraz Grup Interwencyjnych to przystępujący posiada własne stacje monitorowania oraz własne grupy interwencyjne, rozlokowane w Wielkopolsce w tym w Poznaniu, Kaliszu, Czarnkowie, która zostanie dyslokowana na teren Piły. Dołączono protokoły odbioru magazynów broni, umowy z Państwową Strażą Pożarną w Poznaniu z zawartym opisem dozoru sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w elektronicznych urządzeniach i systemach alarmowych (monitoring) dotyczący sygnalizacji włamania i napadu, jak i pożaru (wyciąg z umowy). Istotną kwestią w tym zakresie jest, że zamawiający skorzystał z prawa, a nie z obowiązku wezwania do wyjaśnienia podstaw kalkulacji zaoferowanej usługi. Bowiem jak ustalono w toku postępowania odwoławczego, ceny między ofertą przystępującego, a odwołującego różnią się w wycenie na poszczególne pakiety (Poznań, Kalisz, Piła) na poziomie od 12 do 15 procent. Z kolei wskaźnik różnicy, między wyceną zmawiającego, a wyceną przystępującego to poziom 25 %, jest usprawiedliwiony, w kontekście kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia, która uwzględnia ustalone na 2024r. minimalne stawki wynagrodzenia. Istotną kwestią, która powoduje różnicę stawek wynagrodzenia, na które powołuje się odwołujący, jest także podejście do wyceny w ujęciu 2 m-cy t.j. listopad i grudzień 2023r., a 12 miesięcy 2023r. (styczeń - grudzień), ponieważ są istotne różnice w ilości dni roboczych (156 godz./m-cznie – XI i XII. 23r., a 168 godz./m-cznie (12 miesięcy 23r.). Izba uwzględniając rozbieżności w ilości godzin m-cznie w 2023r. stwierdza, że poziom różnic, 26 zł/godz.(168 godz./m-cznie) w ofercie przystępującego, w stosunku do poziomu w ofercie odwołującego 30 zł/godz.(156 godz./m-cznie), jest akceptowalny. W związku z powyższym zarzuty odwołania nie potwierdziły się. Podsumowując orzeczono jak w sentencji wyroku, odwołujący nie wykazał naruszenia wskazanych w odwołaniu zarzutów w tym przepisów, które miałyby istotny wpływ na wynik postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000,00 złotych. Przewodniczący:………………………………………… …

…Sygn. akt:KIO 1501/25 WYROK Warszawa, dnia 16 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Anna Osiecka-Baran Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Teatr im. J.O. w Lublinie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz zwrot kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………………... Sygn. akt KIO 1501/25 Uzasadnie nie Teatr im. J.O. w Lublinie, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego, podczas realizacji przez Teatr im. J.O. inwestycji pn. „Modernizacja, przebudowa i rozbudowa Teatru im. J.O. w Lublinie”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 grudnia 2024 r., pod numerem 752411-2024. W dniu 18 kwietnia 2025 r. wykonawca BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: - art. 255 pkt 5 ustawy Pzp przez uznanie, że wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć; - art. 255 pkt 6 ustawy Pzp przez uznanie, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, pomimo że brak jest uzasadnienia prawnego jak i faktycznego dokonania czynności unieważnienia postępowania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, co w konsekwencji winno prowadzić do kontynuacji procesu badania i oceny ofert w aktualnie prowadzonym postępowaniu z możliwością uzyskania zamówienia przez Odwołującego. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden wykonawca. Pismem z dnia 8 maja 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega uwzględnieniu. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, ​w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, informacji o unieważnieniu postępowania. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 13 maja 2025 r. wraz z przedłożonymi przez Odwołującego dowodami. Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odroczenie terminu rozprawy uznając, że został powołany jedynie dla zwłoki. Izba zwraca uwagę, że celem ustawodawcy było zapewnienie szybkości postępowania odwoławczego. Ponadto, okoliczności, które nie zostały wprost podane w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, nie podlegają ocenie Izby w postępowaniu odwoławczym (okoliczność o podjęciu uchwały w zakresie uzyskania dodatkowego dofinansowania nie znalazła się w informacji o unieważnieniu postępowania). Dodatkowo, dane które miałyby zostać zaprezentowane (kwota dofinansowania) nie współgrają z dokumentami znajdującymi się w sprawie (kwota dofinansowania nie stanowi 35% zakresu robót, na które powoływał się Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie). Izba ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na pełnieniu funkcji Inwestora Zastępczego i związanych z nią działań i czynności podczas realizacji inwestycji pn. „Modernizacja, przebudowa i rozbudowa Teatru im. J.O. w Lublinie”, w ramach dwóch odrębnych zadań inwestycyjnych: „Modernizacja oraz ucyfrowienie Teatru im. J.O. w Lublinie” oraz „Poprawa efektywności energetycznej budynku Teatru im. Juliusz Osterwy w Lublinie”. Opis przedmiotu zamówienia został przedstawiony w załączniku nr 9 do SW Z (Opis przedmiotu zamówienia) oraz w załączniku nr 10 do SWZ (Projektowane postanowienia umowy - PPU wraz z załącznikami). Zgodnie z postanowieniami opisu przedmiotu zamówienia: W ramach zadania inwestycyjnego, głównym celem jest gruntowna modernizacja i przebudowa istniejącego budynku Teatru położonego przy ul. Prezydenta Gabriela Narutowicza 17 w Lublinie oraz rozbudowa budynku m.in. o nową salę i teatralną i związane z nią zaplecze, tj., pomieszczenia techniczne, serwisowe, sale prób i garderoby artystów, część administracyjno–biurową, ponadto korytarze, hole i foyer. Zmiany wynikają z konieczności dostosowania budynku do obowiązujących warunków technicznych oraz przepisów bezpieczeństwa przeciwpożarowego. Budynek dostosowany będzie do przepisów prawno-technicznych oraz zapewnienie odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa szczególnie pożarowego w obiekcie i na terenie przyległym w tym wyeliminowanie warunków zagrożenia życia. Pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego polega na wykonaniu całości zadań mających na celu realizację inwestycji opisanej w ust. 1, w tym w szczególności: a) udział w weryfikacji dokumentacji projektowo-kosztorysowych dla zadania inwestycyjnego pn. „Modernizacja, przebudowa i rozbudowa Teatru im. J.O. w Lublinie”; b) współpraca w przygotowaniu dokumentów związanych z udzieleniem zamówień publicznych i udział na zasadach eksperta ds. technicznych w postępowaniach na wybór wykonawcy robót budowlano – montażowych, dostaw i usług, w tym aktywny udział w obowiązku Zamawiającego polegającym na udzielaniu odpowiedzi na pytania zadawane przez oferentów w trakcie trwania postępowania przetargowego; c) wykonywaniu czynności zastępstwa inwestycyjnego oraz nadzoru inwestorskiego w trakcie prowadzenia robót budowlano-montażowych oraz realizacji dostaw i usług, d) wykonywaniu czynności zastępstwa inwestycyjnego w zakresie obsługi finansowej, w tym wykonaniu rozliczenia końcowego Inwestycji, e) nadzorze inwestorskim w okresie gwarancji jakości robót i rękojmi za wady fizyczne. f) udział w przekazaniu terenu budowy g) stała obecność podczas wykonywania prac budowlanych h) na etapie realizacji robót budowlanych dokonywanie sprawdzenia dokumentacji projektowej pod kątem założonych rozwiązań technicznych, a w razie potrzeby uzgadnianie jej zmian z Zamawiającym i nadzorem autorskim i) kontrolowanie jakości wykonanych robót i ich zgodności z obowiązującymi nomami, przepisami, warunkami zamówienia, dokumentacja projektową, techniczną wykonania i odbioru robót Dodatkowo Zamawiający wskazywał, że: Budynek jest obecnie w złym stanie technicznym, wymaga natychmiastowego przeprowadzenia robót i prac naprawczych i ma bezpośredni wpływ na niski komfort pracy i innych użytkowników (w tym osób uczestniczących w wydarzeniu kulturalnym). „Modernizacja oraz ucyfrowienie Teatru im. J.O. w Lublinie” polegać będzie m.in. na: 1. Modernizacji głównej sceny i widowni wraz z przyległymi pomieszczeniami. 2. Modernizacji Sali redutowej, Sali balowej wraz z widownią i przyległymi pomieszczeniami. 3. Modernizacji pomieszczeń biurowych i zaplecza technicznego. Modernizacji istniejących miejsc parkingowych wraz z infrastrukturą podziemną. 4. Remoncie istniejącego dachu wraz z wykonaniem ogrodu dachowego na nowej części budynku. 5. Przebudowie instalacji technicznych. 6. Rozbudowie obiektu od strony ul. Kapucyńskiej i ul. Peowiaków wraz z dwoma kondygnacjami podziemnymi wykonanymi w ścisłej granicy działki w maksymalnym obszarze nieruchomości. Od strony ul. Kapucyńskiej projektowana jest rozbudowa istniejącego budynku o Nową Scenę – widownię i scenę, podscenie, zaplecze podscenia wraz z pracowniami obsługi sceny, pracownię akustyczną, kieszeń tylną na dekor pod przyszłą widownią Nowej Sceny wraz z wielkogabarytową pracownią ślusarsko – stolarską, a także nadziemna kieszeń boczna Nowej Sceny w budynku głównym. Od strony ul. Peowiaków projektowana jest rozbudowa istniejącego budynku o część adm. – biur., garderoby aktorów, zascenie, sale prób, pracownie i magazyny oraz komunikację związaną z funkcją dostaw. 7. Ucyfrowienie i zakup sprzętu i wyposażenia Teatru. „Poprawa efektywności energetycznej budynku Teatru im. J.O. w Lublinie” polegać będzie m.in. na: 1. Poprawie efektywności energetycznej budynku poprzez termomodernizację - dociepleniu ścian fundamentowych i zewnętrznych budynku, wymianie stolarki zewnętrznej. 2. Wykonaniu instalacji z wykorzystaniem odnawialnych źródeł energii, w tym m.in. pionowych wymienników gruntowych. Zakres rzeczowy inwestycji obejmuje, zgodnie z dokumentacją techniczną, remont i rozbudowę budynku Teatru, przeznaczonego pod funkcje kulturowe wraz z następującymi instalacjami: - oświetlenia podstawowego, - oświetlenia awaryjnego, - uziemień i połączeń wyrównawczych, - wykrywania i sygnalizacji pożaru SSP - dźwiękowy system ostrzegawczy DSO - zamknięć pożarowych, - instalacja BMS. - sanitarne: wod.-kan., c.t., c.o. z węzłem cieplnym, wentylacji mechanicznej, klimatyzacji, odzysku ciepła, zasilanych z gruntowych pomp ciepła, deszczową hydrantową wraz z instalacją tzw. mgły wodnej. - elektryczne: odgromową, teletechniczną, SAP, DSC, SSWiN, KD, CCTV, teleinformatyczną, telefoniczną, BMS, dystrybucji sygnału GSM. ze stacją transformatorową, - technologii teatralnej: mechaniki scenicznej, oświetlenia i nagłośnienia scenicznego, systemu inspicjenta, itp. Całość prac obejmuje w szczególności: 1) rozbiórkę istniejących obiektów budowlanych kolidujących z daną Inwestycją m.in.: a) budynki wskazane na Rys. 1, b) parking niezadaszony z nawierzchnią utwardzoną kostką chodnikową od strony ul. Kapucyńskiej i ul. Peowiaków, c) mury oporowe, płoty, ogrodzenia i elementy małej architektury z fundamentowaniem, d) nieczynne studzienki, kratki ściekowe, zasuwy, hydranty, e) latarnie, znaki drogowe, f) nieczynna infrastruktura podziemna; 2) generalny remont zabytkowej części Teatru; 3) rozbudowę Teatru o skrzydło od strony ul. Kapucyńskiej; 4) rozbudowę Teatru o skrzydło od strony ul. Peowiaków; 5) zagospodarowanie terenu, w tym: a) przebudowę urządzeń i przekładki sieci kolidujących (sieci cieplnej, energetycznej, teletechnicznej) zlokalizowanej w obszarze planowanej inwestycji, b) nową infrastrukturę podziemną: przyłącza cieplne, przyłącza wody, przyłącza kanalizacyjne, sanitarne i deszczowe oraz energetyczne, c) drogi, wjazdy, zatoki postojowe, parkingi, itp., w tym wykonanie przebudowy wjazdu w ul. Peowiaków i zjazdu na teren działki Teatru wraz chodnikiem, d) zieleń wraz z ogrodem dachowym. Sumarycznie, rzeczowa modernizacja i rozbudowa budynku Teatru obejmować będzie wykonanie prac budowlanych w zakresie wzmocnienia konstrukcji ścian i fundamentów, murów, przeprowadzenia prac naprawczych konstrukcji, elewacji, termomodernizacji z wykorzystaniem technik zachowujących zabytkowy charakter budynku, wykonania instalacji, wykorzystaniu odnawialnych źródeł energii poprzez zastosowanie pomp ciepła woda/freon zasilanych z gruntowych pomp ciepła, wykonanie windy towarowej wraz z podnośnikiem, wykonanie prac wykończeniowych wraz z wyposażeniem. Modernizacja dotyczy również tej części budynku przeznaczonego do funkcji techniczno-magazynowych oraz miejsc parkingowych wewnętrznych, chodników i dojść. Obiekt będzie przystosowany także dla osób z niepełnosprawnościami i osób wykluczonych lub zagrożonych wykluczeniem społecznym, komunikację ułatwią windy oraz pochylnie i podjazdy umożliwiające poruszanie się po budynku. W wyniku zrealizowania przedsięwzięcia powstanie zmodernizowany, przebudowany i rozbudowany obiekt instytucji kultury dostosowany do obowiązujących przepisów prawa i zakładanego programu działalności jednostki. Zamawiający zgodnie z rozdziałem 4 SW Z określił termin realizacji zamówienia, tj. Termin wykonania zamówienia: 45 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Stosownie do §5 ust. 1 PPU Umowa o pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego w zakresie określonym w S 1 ust. 2, pkt 1-6 obowiązywać będzie od dnia jej podpisania do dnia zakończenia realizacji Inwestycji, czyli usunięcia wszystkich wad i usterek stwierdzonych w trakcie odbioru końcowego oraz oddania obiektów do użytkowania, na podstawie prawomocnych decyzji o pozwoleniu na użytkowanie i rozliczenia kosztów, tj. przez okres 45 miesięcy. W ogłoszeniu o zamówieniu w pkt 5.1.3 Szacowany okres obowiązywania Okres obowiązywania Zamawiający wskazał 90 dni. Izba ustaliła, że do Zamawiającego wpłynęło wiele pytań do SWZ, w tym: Pytanie 15 Wzór umowy § 1 pkt. 1 - Zgodnie z informacją zawartą w przedmiotowym punkcie projekt pn. „Modernizacja, przebudowa i rozbudowa Teatru im. J.O. w Lublinie" podzielony jest na dwa odrębne zadania inwestycyjne tj.: • „Modernizacja oraz ucyfrowienie Teatru im. J.O. w Lublinie", • „Poprawa efektywności energetycznej budynku Teatru im. Juliusz Osterwy w Lublinie". Czy dokumentacja projektowa opracowywana jest dla powyższych wyodrębnionych zadań inwestycyjnych przez ten sam podmiot wskazany w § 2 pkt. 1? Jaki jest stan przedmiotowej j dokumentacji projektowej? Odpowiedź: Zgodnie z treścią §2 ust. 1 oraz ust. 2 projektu umowy, Zamawiający wyjaśnia, iż umowa na wykonanie wielobranżowej dokumentacji projektowej dla przedsięwzięcia: „Remont, przebudowa i rozbudowa Teatru im. J.O. w Lublinie" obejmuje oba zadania inwestycyjne. Pytanie 16 Wzór umowy § 2 pkt. 1 - Oświadczenia Zamawiającego dotyczące dokumentacji projektowej. Zwracamy się prośbą o udzielnie informacji na jakim etapie znajduje się obecnie opracowanie dokumentacji projektowej i kosztorysowej. Kiedy zostanie przekazany projekt zagospodarowania terenu/działki, projekt architektoniczno - budowlany oraz projekt techniczny. Odpowiedź: Obecnie Zamawiający posiada już prawomocną decyzję o pozwoleniu na budowę, w tym decyzję konserwatora zabytków wraz z niezbędnymi ekspertyzami. Trwa obecnie opracowywanie dokumentacji technicznej i wykonawczej. Szczegółowe terminy opracowywania poszczególnych faz dokumentacji zostaną udostępnione po zawarciu umowy na Inwestora Zastępczego. Pytanie 17 Wzór umowy § 3 pkt. 3 - Prawa i obowiązki Inwestora Zastępczego w zakresie opracowania harmonogramu. Zwracamy się prośbą o udzielnie informacji w jaki sposób Zamawiający podzielił okres 45 miesięcy realizacji usługi Inwestora Zastępczego w kontekście realizacji etapów procesu inwestycyjnego tj. ile czasu przewidziane jest na etap projektowania a ile na etap realizacji robót budowlanych uzyskaniem niezbędnych decyzji administracyjnych Odpowiedź: Biorąc pod uwagę obecne zaawansowanie prac, na etap projektowania Zamawiający zakłada okres ok. 5-6 miesięcy, etap postępowania przetargowego na roboty budowlane ok. 4 miesiące, na etap realizacji robót założono 32 miesiące, rozliczenie inwestycji 3 miesiące. Pytanie 20 Wzór umowy § 7 pkt. 3 - Prosimy o zmianę brzmienia zapisu z: W przypadku zwiększenia kosztów lub wydłużenia okresu realizacji Inwestycji, wynagrodzenie Inwestora Zastępczego nie ulega zmianie. W przypadku zwiększenia kosztów lub wydłużenia okresu realizacji Inwestycji o okres nie dłuższy niż 1 miesiąc, wynagrodzenie Inwestora Zastępczego nie ulega zmianie. W przypadku wydłużenia okresu realizacji o więcej niż 1 miesiąc wynagrodzenie Inwestora Zastępczego zostanie zwiększone proporcjonalnie do wydłużonego okresu świadczenia usług. Odpowiedź: Zamawiający nie wyraża zgody na modyfikację treści umowy w powyższym zakresie. Możliwości dokonania zmiany wysokości wynagrodzenia określają zapisy §20 wzoru umowy Pytanie 23 Zgodnie z OPZ obowiązki Inwestora Zastępczego obejmują czynności zastępstwa inwestycyjnego oraz nadzoru inwestorskiego w trakcie realizacji dostaw i usług – prosimy o wyjaśnienie: • Jakich dostaw i usług dotyczy ten obowiązek • Czy te dostawy i usługi objęte będą umowami odrębnymi od umowy z wykonawcą robót budowlano-montażowych • Ile łącznie i jakie umowy będą objęte nadzorem Inwestora Zastępczego Odpowiedź: Część dostaw, np. oświetlenie, nagłośnienie, meble itp., ze względu na odrębny charakter może zostać wyłączona z przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych. Ich szczegółowy podział wyniknie w końcowej fazie projektu wykonawczego. O liczbie i przedmiocie postępowań przetargowych Zamawiający będzie decydował na etapie realizacji Inwestycji. Pytanie 26 OPZ, p. 1.4.1.h - prosimy o wyjaśnienie, jaki będzie charakter wynagrodzenia wykonawcy robót: ryczałtowy czy kosztorysowy. W tym kontekście prosimy o wyjaśnienie, czy faktycznie sporządzany będzie obmiar robót i czemu będzie służył. Odpowiedź: Zamawiający przewiduje ryczałtowy charakter wynagrodzenia dla generalnego wykonawcy robót. W przypadku wystąpienia robót dodatkowych, czy innych, może zostać zastosowane rozliczenie kosztorysowe. Pytanie 30 Prosimy o informację o stanie realizacji umowy z wykonawcą dokumentacji projektowej, w szczególności: • Jaki zakres dokumentacji będzie gotowy w momencie zawarcie umowy z Inwestorem Zastępczym • Jaki jest harmonogram opracowania pozostałej dokumentacji projektowej Odpowiedź: Obecnie Zamawiający posiada już prawomocną decyzję o pozwoleniu na budowę, w tym decyzję konserwatora zabytków wraz z niezbędnymi ekspertyzami. Trwa obecnie opracowywanie dokumentacji technicznej i wykonawczej. Szczegółowe terminy opracowywania poszczególnych faz dokumentacji zostaną udostępnione po zawarciu umowy na Inwestora Zastępczego. W trakcie postępowania nie kierowano do Zamawiającego pytań dotyczących szacowanego okresu obowiązywania z ogłoszenia o zamówieniu. Do upływu składania ofert złożono 9 ofert. Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 126 ust 1 ustawy Pzp w dniu 18 lutego 2025 r. Odwołujący złożył Zamawiającemu ww. dokumenty w dniu 28 lutego 2025 r. Zamawiający pismem z dnia 8 kwietnia 2025 r. poinformował Odwołującego, iż postępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt 5 oraz 6 ustawy Pzp. Zamawiający wskazywał, że przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte w dniu 10 grudnia 2024 r. W trakcie procedowania postępowania oraz po przystąpieniu do prac przygotowawczych związanych z realizacją całości inwestycji, w tym m.in. inwentaryzacji artefaktów teatralnych (starych dekoracji, strojów, plakatów, nagrań przedstawień, itp.), a także biorąc pod uwagę obecne zainteresowanie zwiedzaniem Teatru, zaistniała potrzeba powiększenia programu przedsięwzięcia o dodatkowy zakres projektowania nie będącego Przedmiotem Umowy na „Remont, przebudowę i rozbudowę Teatru im. J.O. w Lublinie” i poszerzenia przedmiotu zamówienia w zakresie opracowywanej dokumentacji projektowej o uwzględnienie w niej stworzenia przestrzeni wystawienniczych, ekspozycyjnych z wykorzystaniem nowoczesnych technologii. Prace obejmą zarówno część wnętrz przebudowywanego - remontowanego Teatru jak i wnętrz nowego rozbudowywanego Teatru z uwzględnieniem Ścieżki Zwiedzania — Edukacyjno-Wystawienniczej. Dodatkowy zakres projektu będzie zawierał w swym zakresie funkcjonalno-użytkowym 1)Zaprojektowanie ścieżki zwiedzania edukacyjnego, umożliwiającej małym grupom z przewodnikiem odwiedzenie niedostępnych na co dzień miejsc teatralnych; 2)Zaprojektowanie miejsc Ekspozycji Cyklicznych przeznaczonych na okresowe wystawianie artefaktów zarówno ze zbiorów Teatru im. J.O. jak i ze zbiorów innych teatrów polskich, europejskich lub światowych, w tym zaprojektowanie w tych miejscach gablot szklanych, wystawienniczych; 3)Zaprojektowanie biblioteki o powierzchni użytkowej ok. 25m 2 z wykorzystaniem mediów elektronicznych, w tym możliwości oglądania i słuchania zarejestrowanych: spektakli, teatru telewizji, słuchowisk, audycji radiowych, nagranych relacji, wspomnień, etc.; 4)Dostosowanie projektu instalacji ogólno-budynkowych, aby obsługiwały one instalacyjnie przestrzenie i lokalizacje gablot wystawienniczych, w zakresie instalacji wentylacji, klimatyzacji, elektrycznych i teletechnicznych, a także odpowiednich, oznakowanych przejść zgodnie z przepisami bhp i p.pož. wraz z integracją nowoczesnych technologii. Powyższy zakres prac, w trakcie prowadzonych robót budowlanych, będzie stanowił więc także część przedmiotu zamówienia przy pełnieniu funkcji Inwestora Zastępczego polegającej na wykonaniu w zastępstwie inwestora jego obowiązków związanych z realizacją inwestycji, wpływając na zakres jego umowy. W świetle powyższego, realizacja zamówienia, którego przedmiotem miało być pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego nad inwestycją w pierwotnym jej zakresie stała się niecelowa. Zamawiający podnosił, że w obecnym stanie zmiana dokumentacji projektowej spowoduje zmianę opisu przedmiotu zamówienia inwestycji, a więc również i zmianę zakresu prac Inwestora Zastępczego. Stwierdzał, że nie wiedział i przy zachowaniu należytej staranności nie mógł się dowiedzieć o planach rozszerzenia inwestycji o stworzenie przestrzeni wystawienniczych, ekspozycyjnych z wykorzystaniem nowoczesnych technologii oraz o wykonanie Ścieżki Zwiedzania Edukacyjno-Wystawienniczej, gdyż taką potrzebę zidentyfikował dopiero po przystąpieniu do prac przygotowawczych związanych z realizacją inwestycji, podczas opracowywania dokumentacji projektowej, a więc już po otwarciu ofert w przedmiotowym postępowaniu. Podkreślał, że nie mógł uprzednio przewidzieć konieczności innego, szerszego sformułowania opisu przedmiotu zamówienia, gdyż dopiero obecne zwiększone zainteresowanie zwiedzaniem Teatru organizowanego w ostatnim okresie oraz przystąpienie do prac przygotowawczych związanych z realizacją całości inwestycji, ukazały konieczność istotnego zmodyfikowania przedmiotu zamówienia. Akcentował, że prowadzenie postępowania w pierwotnym zakresie nie leży w interesie publicznym, ponieważ nie uwzględnia nowoczesnych rozwiązań technologicznych, które są kluczowe dla osiągnięcia celów całego przedsięwzięcia. Zmiana ta jest niezbędna dla zapewnienia wysokiej jakości i innowacyjności projektu, co jest zgodne z interesem publicznym. Odnosząc się do przesłanki unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający podnosił, że błędnie – nieprecyzyjnie określił termin realizacji zamówienia. Zamawiający wskazywał, że dostrzegł powyższą wadę postępowania, polegającą na błędnym określeniu terminu realizacji, dopiero w dniu 14.03.2025 r., tj. po terminie na składanie ofert (13.01.2025 r.). Ponadto, podnosił, że rozbieżność pomiędzy ogłoszeniem o zamówienie a specyfikacją warunków zamówienia w zakresie terminu realizacji zamówienia, mogą mieć znaczący wpływ na krąg podmiotów zainteresowanych ubieganiem się o udzielenie zamówienia. Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności. Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie podlega uwzględnieniu. Izba uznała, że Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Zamawiający może unieważnić postępowanie w sprawie zamówienia publicznego tylko w przypadkach przewidzianych w ustawie Pzp. Zamknięty katalog nie daje możliwości unieważniania postępowania na podstawie subiektywnej oceny Zamawiającego. Katalog przesłanek z ustawy Pzp jest zamknięty i nie może być traktowany rozszerzająco, co oznacza, że z żadnej innej przyczyny lub bez podania przyczyn zamawiający nie może unieważnić postępowania (wyrok SO w Warszawie z dnia 30 sierpnia 2010 r. sygn. IV Ca 831/10). Nie ulega wątpliwości, iż do dokonania czynności z art. 255 pkt 5 ustawy Pzp konieczne jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek. Przesłanki unieważnienia postępowania wymienione w ww. przepisie muszą zostać spełnione łącznie, tj. brak zaistnienia chociażby jednej z tych przesłanek oznacza, że zamawiający nie jest uprawniony do unieważnienia postępowania na tej podstawie prawnej. Izba wskazuje, że postępowanie o udzielenie zamówienia, co do zasady, kończyć się powinno wyborem oferty najkorzystniejszej i zawarciem umowy o udzielenie zamówienia, a jego unieważnienie winno być jedynie wyjątkiem od tej zasady i jako takie, musi być ono dokonywane przez Zamawiającego z należytą starannością. Staranność ta, w ocenie Izby, objawiać się powinna w pogłębionej analizie czynności podjętych w postępowaniu w kontekście zamiaru podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania, a jej wynikiem powinno być wyczerpujące uzasadnienie takiej decyzji, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli możliwość weryfikacji prawidłowości podjętej przez Zamawiającego czynności unieważnienia postępowania. (vide: wyrok KIO z dnia 24 czerwca 2016 r. sygn. akt KIO 967/16). Podkreślić należy, że w sytuacji, gdy Zamawiający unieważniając postępowanie powołuje się na przesłankę określoną w art. 255 pkt 5 ustawy Pzp, to na nim spoczywa ciężar dowodu, wykazania zaistnienia istotnej zmiany okoliczności, której wystąpienie powoduje, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, jak też musi wykazać, iż powyższe przyczyny unieważnienia postępowania były niemożliwie do przewidzenia w dacie wszczęcia postępowania przy zachowaniu odpowiedniej staranności. Ponadto, przesłanki zmiany okoliczności oraz braku interesu publicznego w prowadzeniu postępowania lub udzielenia zamówienia powinny być połączone adekwatnym związkiem przyczynowo-skutkowym. Oznacza to, że brak interesu publicznego w prowadzeniu postępowania lub udzielenia zamówienia jest rezultatem nieprzewidywalnej zmiany okoliczności o istotnym charakterze. Izba wskazuje, że ustawa Pzp nie definiuje pojęcia istotnej zmiany okoliczności w rozumieniu art. 255 pkt 5. W doktrynie wskazuje się, że dla zastosowania powołanego przepisu należy stwierdzić po pierwsze, że zmiana faktycznie wystąpiła, a nie powstała jedynie możliwość jej wystąpienia. Zmiana okoliczności, o której mowa w art. 255 pkt 5 ustawy Pzp musi mieć charakter zewnętrzny względem Zamawiającego, w tym znaczeniu, że jej zaistnienie jest niezależne od samego Zamawiającego - zmiana taka może wynikać np. z aktu prawnego wiążącego Zamawiającego i stanowiącego źródło prawa. Natomiast niewątpliwie stwierdzenia o potrzebie powiększenia przedsięwzięcia o dodatkowy zakres projektowania, na którą powoływał się Zamawiający, nie stanowi źródła prawa i nie ma charakteru zobowiązującego Zamawiającego do odwołania przetargu. W tym stanie faktycznym zasadnym jest przywołanie stanowiska Sądu, który w podobnym stanie faktycznym, w wyroku z dnia 19 września 2014 r. sygn. akt V Ca 2123/14 uznał, że Istotna zmiana okoliczności, o której mowa w przepisie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy prawo zamówień publicznych to w przekonaniu Sądu Okręgowego okoliczność zewnętrzna, a nie wykreowana przez jedną ze stron. Ponadto musi być to zmiana rzeczywistości, faktów, a nie jedynie planów czy rozpoczęcie prac nad wdrożeniem koncepcji, co ma również charakter deklaracji politycznej i nie ma pewności, że nie ulegnie kolejnej zmianie. Zauważyć też należy, że autorem obecnie obowiązującego rozwiązania także jest Skarb Państwa, co wyklucza możliwość powołania się na zmianę okoliczności, która spowodowana jest niczym innym, jak tylko własnym działaniem. Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Izby Zamawiający nie wykazał wystąpienia w postępowaniu, żadnego z elementów przyjętej przez niego przesłanki unieważnienia postępowania. Zamawiający jako zmianę okoliczności wskazał, że W trakcie procedowania postępowania oraz po przystąpieniu do prac przygotowawczych związanych z realizacją całości inwestycji, w tym m.in. inwentaryzacji artefaktów teatralnych (starych dekoracji, strojów, plakatów, nagrań przedstawień, itp.), a także biorąc pod uwagę obecne zainteresowanie zwiedzaniem Teatru, zaistniała potrzeba powiększenia programu przedsięwzięcia o dodatkowy zakres projektowania nie będącego Przedmiotem Umowy na „Remont, przebudowę i rozbudowę Teatru im. J.O. w Lublinie” i poszerzenia przedmiotu zamówienia w zakresie opracowywanej dokumentacji projektowej o uwzględnienie w niej stworzenia przestrzeni wystawienniczych, ekspozycyjnych z wykorzystaniem nowoczesnych technologii. Izba stwierdziła biorąc powyższe pod uwagę, że w rozpoznawanym stanie faktycznym nie można mówić, że nastąpiła istotna zmiana okoliczności, której nie można było wcześniej przewidzieć. Nieprzewidywalność zmiany okoliczności ma miejsce wtedy, gdy zmiana następuje wbrew zwyczajnemu biegowi rzeczy, którego należałoby racjonalnie oczekiwać. Dotyczy to więc zdarzeń wyjątkowych i może znaleźć zastosowanie tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach. Dodatkowo, przedmiotowa zmiana okoliczności powinna być zmianą niezależną od Zamawiającego, zmianą zewnętrzną, ponieważ przyjęcie przeciwnego założenia prowadziłoby do stanu, w którym Zamawiający posiadałby możliwość kreowania zdarzeń, które uzasadniałyby zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co jest niedopuszczalne na gruncie obowiązujących reguł Pzp. Rolą bowiem przepisu art. 255 pkt 5 Pzp jest umożliwienie Zamawiającemu unieważnienia postępowania w wyniku zaistnienia sytuacji nadzwyczajnych, wyjątkowych - takich, których w żaden sposób nie mógł przewidzieć. W badanym postępowaniu Zamawiający powołuje się natomiast na okoliczności wynikające z jego własnego działania. Jak bowiem wynika z pisma o unieważnieniu postępowania i co zostało potwierdzone przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, potrzebę związaną z rozszerzeniem inwestycji o stworzenie przestrzeni wystawienniczych, ekspozycyjnych z wykorzystaniem nowoczesnych technologii oraz o wykonanie Ścieżki Zwiedzania EdukacyjnoWystawienniczej Zamawiający zidentyfikował dopiero po przystąpieniu do prac przygotowawczych związanych z realizacją inwestycji, podczas opracowywania dokumentacji projektowej. Zgodzić się należy z Odwołującym, że Zamawiający jako profesjonalista identyfikuje swoje potrzeby zakupowe na właściwym etapie postępowania, podczas gdy uzasadnienie unieważnienia postępowania wskazuje na fakt prowadzenia późniejszych analiz i konsultacji z ekspertami. To w końcu zamawiający jest podmiotem odpowiedzialnym za prawidłowe przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia, poprzedzone dokonaniem analizy potrzeb i wymagań, uwzględniających rodzaj i wartość zamówienia. Należy podkreślić, że ustawodawca nie określił terminu na sporządzenie analizy potrzeb i wymagań, wskazując jedynie w art. 83 ust. 1 ustawy Pzp, że analizy dokonuje się przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia. Niemniej nie oznacza to, że takiej analizy można dokonywać po otwarciu ofert, do czego w zasadzie przyznaje się Zamawiający. Stosownie do stanowiska UZP prezentowanego w dokumencie pn. Wskazówki dla zamawiających publicznych do opracowania analizy potrzeb i wymagań w świetle nowego prawa zamówień publicznych (…) celem analizy potrzeb i wymagań jest przygotowanie zamawiającego do racjonalnego i efektywnego ekonomicznie wydatkowania środków publicznych. Z jednej strony analiza jest istotnym elementem polityki zakupowej zamawiającego, przygotowując go do dokonania jak najlepszego zakupu. Możemy uznać, że jest to swojego rodzaju studium wykonalności danego zamówienia. Przenosząc ten aspekt na obszar zakupów konsumenckich, czyli prywatnych, możemy ją porównać do czynności, które podejmuje konsument, przygotowując się do jakiegoś poważnego wydatku (np. kupno domu, samochodu, etc.). Z drugiej strony analiza potrzeb i wymagań zamawiającego jest kluczowym działaniem pozwalającym na realizację zasady efektywności ekonomicznej, określonej w przepisie art. 17 ust. 1 Pzp. Ten aspekt podkreślono w uzasadnieniu do ustawy Pzp, wskazując, że zobowiązanie zamawiających do dokonywania analizy potrzeb i wymagań ma służyć realizacji jednego z głównych celów projektu, tj. zwiększeniu efektywności systemu zamówień publicznych. Dodatkowo wykonanie analizy poprzedzającej udzielenie zamówienia pozwoli również na pełniejsze wdrożenie zasad funkcjonujących na gruncie finansów publicznych, uregulowanych w przepisie art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 869 ze zm.), zgodnie z którym należy zapewnić, aby wydatki publiczne były dokonywane w sposób celowy, z zachowaniem zasad: uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, w sposób umożliwiający terminową realizację zadań, w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań. Rację należy przyznać Odwołującemu, że Zamawiający nie może sam powoływać się na zmiany okoliczności, które sam generuje, a jednocześnie twierdzić, że nie mógł ich wcześniej przewidzieć. Zamawiający powołuje się na ostatnio zwiększone zainteresowanie zwiedzaniem teatru, wskazując, że dopiero „ostatnio” takie zwiedzanie sam miał wprowadzić, a skutkiem tego ma być „zwiększone zainteresowanie”. Skoro nie organizował takiego zwiedzania uprzednio trudno dziwić się, że nie było wcześniej zainteresowania takim rodzajem aktywności. Co więcej treść uzasadnienia nie wskazuje, że zmiany takie w dokumentacji i zakresie rzeczowym prac faktycznie nastąpią, a jedynie że są planowane, czy też Zamawiający je rozważa. Równocześnie Odwołujący wykazał, że zwiedzanie teatru miało miejsce już wcześniej, czyli co najmniej od 2020 r. (wydruk ze strony internetowej web.archieve.org oraz wydruk ze strony internetowej Zamawiającego przedłożone na rozprawie przez Odwołującego). W zakresie wystąpienia kolejnej przesłanki z ww. przepisu, tj. wykazania, że dalsze prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym, wskazać należy, że samo pojęcie interesu publicznego jest nieostre. Za stanowiskiem Trybunału Konstytucyjnego (artykuł „Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”, Zam. Publ. Dor. 2014/3/36-46, uchwała TK z dnia 12 marca 1997 roku, sygn. akt W/96) wskazać należy, że Za interes publiczny należy bez wątpienia uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury, porządku publicznego. Tym samym nie należy utożsamiać interesu publicznego z interesem zamawiającego. W każdym przypadku zamawiający powinien wskazać, jaki interes publiczny wymaga dokonania przez niego unieważnienia postępowania. Dodatkowo należy zauważyć, że Interes publiczny nie może być utożsamiany z indywidualnym interesem zamawiającego (wyrok SO w Gliwicach z 10 listopada 2005 r., sygn. akt III Ca 855/05, niepubl.). Przypomnieć należy, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, w wyniku zrealizowania przedsięwzięcia powstanie zmodernizowany, przebudowany i rozbudowany obiekt instytucji kultury dostosowany do obowiązujących przepisów prawa i zakładanego programu działalności jednostki. Równocześnie Zamawiający podkreślał, że budynek jest obecnie w złym stanie technicznym, wymaga natychmiastowego przeprowadzenia robót i prac naprawczych i ma bezpośredni wpływ na niski komfort pracy i innych użytkowników (w tym osób uczestniczących w wydarzeniu kulturalnym). Izba podziela stanowisko Odwołującego, że czynność unieważnienia postępowania prowadzi wyłącznie do przedłużenia czasu wykonania zamówienia i podważa zamiar jaki podnosił Zamawiający jako priorytetowy, przy czym żadna argumentacja Zamawiającego nie wskazuje, aby stan techniczny obiektu miał się w ostatnim czasie poprawić i natychmiastowe przeprowadzenie robót nie było już konieczne. Podsumowując Izba zważyła, że unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 5 ustawy Pzp nie nastąpiło w sytuacji spełnienia przesłanek wymaganych ustawą, lecz było wyłącznie rezultatem działań Zamawiającego dokonanych w wyniku jego nienależytej staranności. Uznanie w okolicznościach sprawy, że czynność unieważnienia postępowania odpowiada prawu oznaczałoby, ze zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, może sporządzać dokumentację postępowania w sposób niestaranny, z pominięciem zasad wynikających z art. 83 ustawy Pzp. Taka sytuacja jest w sposób oczywisty rażąco sprzeczna z podstawowymi zasadami prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności uczciwej konkurencji oraz przejrzystości. Dalej, Izba wskazuje, że uzasadnienie faktyczne i prawne unieważnienia postępowania powinno zawierać co najmniej ustalenie faktów i wskazanie dowodów, na których zamawiający się oparł, oraz wyjaśnienie podstawy prawnej unieważnienia, a każda nowa argumentacja na etapie postepowania odwoławczego jest spóźniona. Zatem okoliczności, które nie zostały wprost podane w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, nie podlegają ocenie Izby w postępowaniu odwoławczym. Powołanie okoliczności faktycznych powinno być dokonane w sposób jasny i niebudzący wątpliwości. Powinno być przy tym na tyle wyczerpujące, by pozwalało wykonawcom na pełne zidentyfikowanie okoliczności faktycznych, stanowiących podstawę podjęcia czynności unieważnienia, oraz ich ewentualne zakwestionowanie w odwołaniu, a także przedstawienie w postępowaniu odwoławczym stosownych dowodów. Odwołanie jest środkiem ochrony prawnej dotyczącym konkretnej czynności zamawiającego, która została dokonana w danych okolicznościach faktycznych oraz prawnych i tylko w tych granicach podlega rozpoznaniu. Art. 555 ustawy Pzp stanowi, że Izba nie może rozpoznać zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu. Konsekwencją tego przepisu jest - w okolicznościach sporu - brak możliwości podawania przez zamawiającego okoliczności uzasadniających czynność unieważnienia postępowania, które nie zostały wskazane w informacji przesłanej zgodnie z art. 260 ust. 1 ustawy Pzp. Okoliczności ujawnione dopiero w odpowiedzi na odwołanie przekraczają granice wyznaczone okolicznościami faktycznymi i prawnymi wskazanymi w treści odwołania. Dlatego Izba pominęła w szczególności argumentację z odpowiedzi na odwołanie o zmianie zakresu zamówienia o 35% robót, czy też konieczności sporządzenia aneksu do umowy z projektantem. Informacje te nie znalazły się bowiem w piśmie o unieważnieniu postępowania. Odnosząc się do drugiej podstawy unieważnienia, Izba wskazuje, że rzeczywiście doszło w niniejszym stanie faktycznym do rozbieżności pomiędzy ogłoszeniem o zamówieniu a specyfikacją warunków zamówienia w zakresie terminu realizacji zamówienia. Niemniej, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie sposób uznać, że rozbieżność ta mogła mieć znaczący wpływ na krąg podmiotów zainteresowanych ubieganiem się o udzielenie zamówienia, skoro w postępowaniu wpłynęło 9 ofert. Ponadto profesjonalny wykonawca, jeśli miałby problemy z ustaleniem prawidłowego terminu realizacji zamówienia, powinien zasygnalizować przedmiotową okoliczność jeszcze przed upływem terminu na składanie ofert. Tymczasem, w trakcie postępowania nie kierowano do Zamawiającego pytań dotyczących szacowanego okresu obowiązywania z ogłoszenia o zamówieniu, a pytania wykonawców dotyczyły terminu wskazanego w specyfikacji warunków zamówienia. Dlatego też Izba uznała, że Zamawiający nieprawidłowo zastosował przesłankę, wynikającą z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, nakazującą unieważnienie postępowania w przypadku gdy w jego toku wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jak wynika z literalnego brzmienia tego przepisu, dopiero łączne wystąpienie wskazanych w nim okoliczności skutkuje obowiązkiem jego zastosowania. W niniejszym stanie faktycznym nie zostały spełnione wszystkie przesłanki uprawniające do zastosowania tego przepisu. Stwierdzić należy bowiem, że w postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie (wada postępowania). Podstawą do unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp jest obarczenie postępowania wadą, przez którą należy rozumieć wyłącznie takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Ponadto, wada taka musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym błędy w postępowaniu o marginalnym znaczeniu, pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania. W związku z powyższym, niewykazanie przesłanek wynikających z art. 255 pkt 5 i 6 ustawy Pzp przez Zamawiającego, do czego jest zobowiązany, musi skutkować nakazaniem Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku ​na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 272/19 WYROK z dnia 4 marca 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lutego 2019 roku, w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2019 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie BBC Best Building Consultants spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz Ł. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BBC Best Building Consultants. Nadzory i doradztwo budowlane Ł. Z. w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Towarzystwo Budownictwa Społecznego Warszawa Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 272/18 po stronie w Zamawiającego orzeka 1.Uwzględnia odwołanie. Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Wykonanie kompleksowej dokumentacji projektowo-kosztorysowej remontu kapitalnego zespołu budynków przy ul. Targowej 14 w Warszawie z częściową zmianą sposobu użytkowania lokali wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w okresie realizacji robót wykonywanych na podstawie ww. dokumentacji” tj. oferty wykonawcy TPF spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Nakazuje Zamawiającemu wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Wykonanie kompleksowej dokumentacji projektowo-kosztorysowej remontu kapitalnego zespołu budynków przy ul. Targowej 14 ​w Warszawie z częściową zmianą sposobu użytkowania lokali wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w okresie realizacji robót wykonywanych na podstawie ww. dokumentacji wykonawcy TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Towarzystwo Budownictwa Społecznego Warszawa Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie BBC Best Building Consultants spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz Ł. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BBC Best Building Consultants. Nadzory i doradztwo budowlane Ł. Z. tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od Zamawiającego Towarzystwa Budownictwa Społecznego Warszawa Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie BBC Best Building Consultants spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz Ł. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BBC Best Building Consultants. Nadzory i doradztwo budowlane Ł. Z. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………..……… Sygn. akt: KIO 272/19 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Towarzystwo Budownictwa Społecznego Warszawa południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą Wykonanie kompleksowej dokumentacji projektowo-kosztorysowej remontu kapitalnego zespołu budynków przy ul. Targowej 14 w Warszawie z częściową zmianą sposobu użytkowania lokali wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w okresie realizacji robót wykonywanych na podstawie ww. dokumentacji Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 października 2018 roku pod numerem 2018/S 199-451618. 15 lutego 2019 roku działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechania Zamawiającego w zakresie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Wykonanie kompleksowej dokumentacji projektowo-kosztorysowej remontu kapitalnego zespołu budynków przy ul. Targowej 14 ​ Warszawie z częściową zmianą sposobu użytkowania lokali wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w okresie realizacji w robót wykonywanych na podstawie ww. dokumentacji. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia wykonawcy TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „TPF”) z postępowania pomimo, że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu - wprowadzenie Zamawiającego w błąd dotyczy informacji wskazanych przez TPF odnośnie projektanta w specjalności architektonicznej (Pani I. L.) i projektanta w specjalności konstrukcyjno - budowlanej (Pan W. R.); ewentualnie 2)art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia wykonawcy TPF, mimo iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania wymaganą zdolnością techniczną lub zawodową (osobami zdolnymi do realizacji zamówienia ​ w zakresie projektanta w specjalności architektonicznej (Pani I. L.) i projektanta ​ w specjalności konstrukcyjno - budowlanej (Pan W. R.); ewentualnie 3)art. 26 ust. 3 i 4 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania TPF ​ do uzupełnienia (lub ewentualnie wyjaśnienia) dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej - wykaz usług, wykaz osób (w przypadku nieuwzględnienia zarzutów związanych z wykluczeniem TPF z postępowania). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, -dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu, -wykluczenia TPF z postępowania, -w przypadku nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego wykluczenia TPF z postępowania wezwania TPF do uzupełnienia dokumentów potwierdzających posiadanie przez ww. wykonawcę wymaganej w postępowaniu zdolności technicznej i zawodowej, -dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania ponieważ, jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, a złożona przez niego oferta uplasowała się n​ a drugiej pozycji w rankingu ofert. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego wykonawca TPF zostałby wykluczony z postępowania lub wezwany do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, natomiast oferta Odwołującego zostałaby uznana z​ a ofertę najkorzystniejszą. Nie może zatem budzić wątpliwości fakt, że objęte odwołaniem czynności Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego polegającej na uniemożliwieniu uzyskania zamówienia. Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty: Zarzuty dotyczące wykazu osób: Zgodnie z pkt VIII ppkt 3.2) SIW Z o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy spełniający następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej: 2) wykonawca winien dysponować osobami, które zgodnie z wymogami art. 12 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r. poz. 290 ze zm.) czy odpowiednim wcześniejszym przepisom lub uprawnienia zagraniczne równoważne, uznane i na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (...) mogą pełnić samodzielną funkcją techniczną w budownictwie obejmującą projektowanie w zakresie przedmiotu zamówienia, tj. posiadają uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalnościach: a)architektonicznej; b)konstrukcyjno-budowlanej; c)instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych ​ i elektroenergetycznych; d) instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych; e)telekomunikacyjnej; f)drogowej; - w tym projektanci w specjalności architektonicznej i konstrukcyjno- budowlanej muszą posiadać co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe w zakresie projektowania (wymiar wymaganego doświadczenia dotyczy okresu działalności zawodowej projektanta po uzyskaniu przez niego przedmiotowych uprawnień budowlanych do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie). Każdy z nich - jako główny projektant w swojej specjalności - winien w tym okresie opracować co najmniej jeden projekt budowlany budowy, przebudowy lub remontu kapitalnego budynku mieszkalnego wielorodzinnego z lokalami użytkowymi lub budynku zamieszkania zbiorowego o powierzchni użytkowej co najmniej 5000 m2: oraz co najmniej jeden projekt budowlany remontu kapitalnego (wraz z wymianą stropów) lub przebudowy (wraz z wymianą stropów) budynku mieszkalnego wielorodzinnego, budynku zamieszkania zbiorowego lub budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej co najmniej 5000 m2, wpisanego do rejestru zabytków (...) Zamawiający wymaga od wykonawców wskazania w wykazie osób (złożonym na wezwanie Zamawiającego) imion i nazwisk osób wykonujących czynności przy realizacji zamówienia wraz z informacją o kwalifikacjach zawodowych, wykształceniu i doświadczeniu tych osób. Odwołujący wskazał, że z dokumentacji postępowania wynika, że w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy TPF złożył Zamawiającemu wykaz osób, który nie spełnia sformułowanego warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający w dniu 28 grudnia 2018 r. wezwał TPF na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia dokumentu wykazu osób, wskazując, że: a)Wykonawca w złożonym w dniu 24 grudnia 2018 r. dokumencie nie wskazał osoby posiadającej uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno - budowlanej - TPF w złożonym w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy wykazie nie wskazał jakiejkolwiek osoby na przedmiotowe stanowisko, b)Osoba posiadająca uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń ​ specjalności architektonicznej (Pan Z. T.) nie spełnia warunku w zakresie doświadczenia zawodowego (żaden ze w wskazanych jako doświadczenie projektów nie obejmował projektu budowlanego remontu kapitalnego (wraz z wymianą stropów) lub przebudowy (wraz z wymianą stropów) budynku mieszkalnego wielorodzinnego, budynku zamieszkania zbiorowego lub budynku użyteczności publicznej, budynku wpisanego do rejestru zabytków o powierzchni użytkowej co najmniej 5 000 m2. W dniu 31 grudnia 2018 r. TPF uzupełnił wykaz osób, w którym jako osobę projektanta posiadającego uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności architektonicznej wskazano Panią I. L. (zamiast Pana Z. T.), jak również jako osobę projektanta posiadającego uprawnienia w specjalności konstrukcyjno - budowlanej wskazano Pana W. R. Doświadczenie na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dla ww. osób zostało opisane w sposób analogiczny i dotyczy następujących projektów: a)„Projekt budowlany przebudowy (wraz z wymianą stropów) Hotelu Król Kazimierz - Kazimierz Dolny - budynek zamieszkania zbiorowego o pow. użytkowej ponad 5 000 m2, wpisany do rejestru zabytków, b)„Projekt budowlany rozbudowy i przebudowy hotelu Airport Okęcie w Warszawie - budynek zamieszkania zbiorowego w pow. użytkowej ponad 5 000 m2”. Odwołujący podał, że z informacji posiadanych przez niego wynika, że Hotel Król Kazimierz wbrew oświadczeniu złożonemu wprost w wykazie i jasnemu wymaganiu określonemu ​ dokumentacji przetargowej nie jest budynkiem wpisanym do rejestru zabytków. Informacja zawarta w tym zakresie w w treści uzupełnionego wykazu osób jest niezgodna za stanem rzeczywistym. Odwołujący podał, że profesjonalny charakter działalności wykonawcy TPF wskazuje na rażące niedbalstwo, o ile nie celowe działanie wykonawcy, zmierzające do wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do spełniania przez wskazane w wykazie osoby projektanta specjalności architektonicznej i projektanta w specjalności konstrukcyjno - budowlanej wszystkich wymaganych elementów warunku udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy). Z treści wykazu wynika, że wskazane w uzupełnionym wykazie osoby stanowią zasób własny wykonawcy TPF w związku z czym, należy przyjąć, że wykonawca posiadał ​ odniesieniu do doświadczenia tych osób pełne informacje. W tym przypadku, podanie w ​ wykazie osób informacji niezgodnych ze stanem faktycznym powinno skutkować wykluczeniem TPF z postępowania. w Nawet jeśli uznać, że wykonawca opierał się na informacjach o zdobytym doświadczeniu przekazanych mu przez osoby wpisane do wykazu, to nie zwalnia TPF z obowiązku weryfikacji rzetelności przekazanych mu informacji. Z całą pewnością działanie TPF wypełnia znamiona co najmniej lekkomyślności i niedbalstwa w przedstawianiu informacji Zamawiającemu, które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Obowiązkiem wykonawcy jest bowiem upewnienie się, czy informacje przekazane Zamawiającemu odpowiadają rzeczywistości, gdyż informacje składane w toku postępowania przetargowego zmierzają do udzielenia zamówienia właśnie temu wykonawcy, który je składa i w związku z tym mają wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje (por. również wyrok KIO z dnia 9 kwietnia 2018 r. KIO 531/18). Powyższe okoliczności w ocenie Odwołującego wypełniają dyspozycję zarówno art. 24 ust. 1 pkt 16, jak i art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy, powodując konieczność wykluczenia wykonawcy TPF z postępowania, bez możliwości wezwania go do uzupełnienia nieprawdziwych informacji przedstawionych Zamawiającemu. Odwołujący wskazał na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt sygn. akt KIO 596/18 oraz sygn. akt KIO 1319/18. Odwołujący, jak argumentował z ostrożności podniósł, że w przypadku braku podzielenia przez Izbę argumentacji dotyczącej zasadności wykluczenia TPF z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy, w okolicznościach opisanych powyżej konieczne jest wykluczenie ww. wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy, bowiem TPF nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Podkreślenia wymaga, że TPF uzupełnił wykaz osób w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy i w odniesieniu d​ o kwestionowanego w niniejszym odwołaniu doświadczenia osób TPF wskazał ​ uzupełnionym dokumencie zupełnie nową osobę projektanta specjalności konstrukcyjno - budowlanej (w pierwotnie w złożonym wykazie osób TPF nie wskazał jakiejkolwiek osoby n​ a ww. stanowisko) oraz zmienił osobę wskazaną w pierwotnie złożonym wykazie ​ odniesieniu do projektanta w specjalności architektonicznej z uwagi na brak wymaganego doświadczenia przez osobę w pierwotnie powołaną w wykazie (w nowym wykazie została wskazana Pani I. L. zamiast Pana Z. T.). TPF wykorzystał zatem szansę na uzupełnienie dokumentów, a tym samym wykazanie, że posiadany przez ten podmiot potencjał kadrowy spełnia warunek udziału w postępowaniu sformułowany przez Zamawiającego. Z uwagi na jednokrotność możliwości stosowania art. 26 ust. 3 ustawy brak jest zatem podstaw do kierowania w tym zakresie kolejnego wezwania w tym samym trybie w odniesieniu o tych samych osób. Działanie takie stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji i prowadziłoby do możliwości wielokrotnego uzupełniania dokumentów w odniesieniu do tych samych osób. Odwołujący podniósł również brak potwierdzenia spełniania warunku udziału #x200ew postępowaniu w odniesieniu do osób projektanta specjalności architektonicznej #x200ei projektanta w specjalności konstrukcyjno - budowlanej w zakresie, w jakim TPF w złożonym Zamawiającemu wykazie nie określił, czy Pani I. L. i Pan W. R. posiadają co najmniej 5 - letnie doświadczenie zawodowe zdobyte po uzyskaniu uprawnień. #x200eW złożonym przez TPF wykazie znajduje się wyłącznie informacja o roku, w którym ww. osoby uzyskały uprawnienia (1990 r.) jednak nie jest to równoznaczne z okresem posiadanego przez tego osoby doświadczenia zdobytego przy projektowaniu w ramach konkretnych projektów. Zgodnie ze sformułowanym przez Zamawiającego warunkiem doświadczenie powinno dotyczyć okresu działalności zawodowej projektanta po uzyskaniu uprawnień. Podanie daty uzyskania uprawnień nie oznacza, że osoby te po uzyskaniu przedmiotowych uprawnień prowadziły działalność projektową. Sposób, w jaki TPF sformułował wykaz w tym zakresie nie daje podstaw do prawidłowej weryfikacji Zamawiającemu czy osoby skierowane do realizacji zamówienia przez wykonawcę spełniają minimalne wymaganie postawione w SIW Z. W ocenie Odwołującego, TPF powinien również podać konkretne daty (miesiącrok), nazwy projektów/inwestycji oraz ich odbiorców, przy których osoby wskazane w wykazie nabywały doświadczenie zawodowe - tylko tak określone informacje co do doświadczenia osób umożliwiają rzeczywistą weryfikację czy TPF spełnia postawiony w SIW Z warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Odwołujący wskazał orzeczenie sygn. akt KIO 1687/13. Jeżeli Izba uznałaby, że TPF nie podlega wykluczeniu, to zasadne będzie wezwanie tego wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia wykazu o informacje dotyczącą 5- letniego doświadczenia ww. osób (lub co najmniej wyjaśnienia tej kwestii w trybie art. 26 ust. 4 ustawy). Zarzuty dotyczące wykazu usług. Odwołujący podniósł, na wypadek braku uwzględnienia zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia TPF z postępowania że ww. wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do wymaganego doświadczenia. Zgodnie z pkt VIII ppkt 3.1) SIW Z o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia: 1)wykonawca winien wykonać w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy-w tym okresie: a)co najmniej dwa projekty budowlane i wykonawcze (obejmujące: kosztorysy inwestorskie i specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót), dla których następnie uzyskano pozwolenia na budowę, dotyczące przebudowy, rozbudowy lub remontu (wraz z wymianą stropów) budynków wpisanych do rejestru zabytków (zgodnie z ustawą z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami) o powierzchni użytkowej co najmniej 5000 m2 oraz b)co najmniej jeden projekt budowlany i wykonawczy (obejmujący: kosztorysy inwestorskie i specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót), dla którego następnie uzyskano pozwolenie na budowę; budowy, przebudowy lub remontu (wraz z wymianą stropów) budynku mieszkalnego wielorodzinnego z lokalami użytkowymi lub budynku zamieszkania zbiorowego o powierzchni użytkowej co najmniej 5 000 m2; - w tym co najmniej jeden projekt budowlany i wykonawczy wykazany w lit. a lub b musi obejmować wzmocnienie fundamentów istniejącego budynku. Spełnienie ww. warunku Zamawiający oceniał będzie na podstawie wykazu usług (sporządzonego wg wzoru stanowiącego załącznik nr 5do SIWZ), złożonego na wezwanie zamawiającego z załączeniem dowodów. W odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy TPF przedłożył wykaz usług, w którym zostały wskazane trzy zamówienia: a)Gładysze sp. z o.o. - Projekt budowlany i wykonawczy" Odbudowa, przebudowa i rozbudowa oraz zmiana sposobu użytkowania budynku pałacu z przeznaczeniem na cele mieszkalno - hotelowe i muzealne, czworaków na cele gastronomiczne, konferencyjne i mieszkalno - hotelowe z budową drogi wewnętrznej, parkingów, dwóch zbiorników na nieczystości ciekłe oraz zewn. i wew. instalacji gazowej, usytuowanego w Gładyszach. Projekt obejmował wzmocnienie fundamentów - projekt wykonany przez Decorum Architekci sp. z o.o., b)PKP S.A.- Opracowanie dokumentacji przedprojektowej, okołoprojektowej oraz projektu budowlanego i wykonawczego branż architektonicznej, konstrukcyjnej, instalacji (sanitarnej, HVAC, elektrycznej i teletechnicznej) oraz drogowej ​ dla realizacji zadania pn. "Przebudowa dworca kolejowego Olsztynek - projekt wykonany przez konsorcjum TPF sp. z o.o. i Decorum Architekci sp. z o.o., c)Bouygues Immobilier Polska sp. z o.o. - Projekt budowlany i wykonawczy: Zespół budynków mieszkalnych wielorodzinnych z usługami w parterze, garażem podziemnym, infrastrukturą techniczną i drogą wewnętrzną przy ulicy Stalowej ​ i Czynszowej w Warszawie - projekt wykonany przez Decorum Architekci sp. z o.o.. Odwołujący wskazał, że opis zakresu wykonanej dokumentacji projektowej wskazany ​ wykazie usług TPF nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu sformułowanego przez w Zamawiającego. Z opisu zamieszczonego dla przedmiotowych projektów nie wynika w żaden sposób, że obejmowały one "kosztorysy inwestorskie i​ specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót". Treść warunku udziału w postępowaniu nie pozostawia wątpliwości interpretacyjnych - Zamawiający żądał, aby w zakres projektów budowlanych i wykonawczych wchodziło wykonanie zarówno kosztorysów inwestorskich, j​ ak i specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót. Brak wskazania w treści wykazu na dokładny zakres wykonanych dokumentacji projektowych powoduje, że TPF nie wykazał, że posiada wymagane w treści SIW Z doświadczenie. Należy wskazać, że spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie jest okolicznością, którą należy domniemywać, a​ to na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że posiada wymagane w postępowaniu zdolności techniczne i zawodowe. Niezależnie od powyższego, wedle najlepszej wiedzy Odwołującego usługi wskazane w poz. 1 i 3 wykazu usług nie obejmowały w ogóle wykonania specyfikacji technicznych wykonania i​ odbioru robót. Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót jest odrębnym dokumentem stanowiącym opracowanie zawierające w szczególności zbiory wymagań, które są niezbędne do określenia standardu i jakości wykonania robót, w zakresie sposobu wykonania robót budowlanych, właściwości wyrobów budowlanych oraz oceny prawidłowości wykonania poszczególnych robót - por. §12 rozporządzenia ministra infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno - użytkowego (t.j. z dnia 10 maja 2013 r. Dz. U. z 2013 r., poz. 1129). Brak wykonania ​ ramach wskazanych powyżej pozycji wykazu usług wymaganych dokumentów potwierdza, że wykonawca TPF nie w legitymuje się doświadczeniem określonym w SIWZ. W związku z powyższym, wezwanie do uzupełnienia dokumentów lub ewentualnie d​ o ich wyjaśnienia na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 i 4 ustawy jest konieczne i​ uzasadnione (w przypadku braku uwzględnienia zarzutów związanych z wykluczeniem TPF z postępowania). Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: I. Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi ​art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zmianami; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 15 lutego 2019 roku oraz została przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły na posiedzeniu z ich udziałem. II. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. III. Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie zostało uwzględnione. IV. Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego t​ o Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i​ wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…) V. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, ​ skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia z Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie w regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu, jak również stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 27 lutego 2019 roku Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie. Izba dopuściła dowody zawnioskowane złożone na rozprawie przez Odwołującego: -dowód nr 1 – pismo z dnia 14 lutego 2019 roku Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków podpisane przez Lubelskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, -dowód nr 2 – Obwieszczenie nr 1/2019 Lubelskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Lublinie (Dziennik Urzędowy Województwa Lubelskiego z 14 stycznia 2019 poz. 305) – wyciąg, -dowód nr 3 – pismo z dnia 11 lutego 2019 roku skierowane przez Odwołującego do firmy Gładysze Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wraz z odpowiedzią (email) z dnia 13 lutego 2019 roku. VI. W zakresie zarzutów odwołania: Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy przedstawiony przez Odwołującego odzwierciedla czynności dokonywane w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, jak również odzwierciedla postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIW Z). Izba w uzupełnieniu dodaje, że w wyniku wezwania z dnia 28 grudnia 2019 roku skierowanego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do wykonawcy TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: TPF), wykonawca ten w dniu 31 grudnia 2019 roku przedstawił również Wykaz usług wraz z argumentacją zawartą w ww. piśmie. Izba zważyła: W pierwszej kolejności Izba uznała za niezasadny wniosek Zamawiającego o​ oddalenie odwołania w całości bez konieczności jego merytorycznego rozpoznania z uwagi na brak legitymacji czynnej do wniesienia odwołania – odwołujący nie jest związany złożoną przez siebie ofertą. Izba wskazuje, że w zakresie merytorycznej oceny odwołania, w pierwszej kolejności ocenie podlega spełnienie łączenie przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym to przepisem – środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. W przepisie tym określono zarówno katalog podmiotów uprawnionych do złożenia odwołania jak również przesłanki jakie musi kumulatywnie spełnić Odwołujący. Środki ochrony prawnej przewidziane w Dziale VI ustawy przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu a także innemu podmiotowi. Ustawodawca w art. 2 pkt 11 ustawy zdefiniował pojęcie wykonawcy – ilekroć w ustawie jest mowa o: (…) wykonawcy – należy przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Tak wiec, wykonawcą w rozumieniu ustawy mogą być zarówno osoby fizyczne, osoby prawne i jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, jednakże niezależnie od formy organizacyjnej zawsze status wykonawcy łączy się z jego uczestnictwem w procedurze udzielania zamówienia publicznego. Nie jest więc możliwe uznanie za wykonawcę podmiotu, który nie jest związany z danym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, n​ ie uczestniczy w danym zamówieniu w żaden sposób. Tak więc, warunkiem sine qua non uznania danego podmiotu za wykonawcę jest jego powiązanie z danym, konkretnym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, powiązanie nie pozorne oraz ​nie takie, które już ustało w wyniku innych okoliczności np. skutecznego wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zgodnie z regulacją art. 179 ust. 1 uprawnionym do wniesienia odwołania jest wykonawca (i inne wskazane w przepisie podmioty), jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę. Niezbędnym dla skuteczności wniesienia odwołania jest wykazanie kumulatywnego spełnienia wymienionych przesłanek. Ocenie podlega zatem spełnienie przez Odwołującego przesłanek posiadania interesu ​ uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Jednakże aby możliwe było dokonanie oceny w spełnienia tych przesłanek Odwołujący winien się do nich odnieść w odwołaniu, w jego uzasadnieniu. Niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu danego zamówienia na etapie składania odwołania jest chociażby potencjalna możliwość uzyskania przez Odwołującego zamówienia, a interes Odwołującego musi być utożsamiany z doznanym przez wykonawcę uszczerbkiem interesu własnego w uzyskaniu zamówienia ​ danym postępowaniu w wyniku naruszenia przepisów ustawy. Drugą przesłanką legitymacji czynnej, której spełnienie w musi nastąpić kumulatywnie wraz z przesłanką interesu w uzyskaniu danego zamówienia jest wykazanie przez Odwołującego, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Przez szkodę rozumie się uszczerbek majątkowy lub niemajątkowy, jakiego doznaje poszkodowany ​ wyniku określonego działania lub zaniechania. W świetle art. 179 ust. 1 ustawy podkreślenia wymaga, że szkoda musi w być wynikiem naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego, co oznacza, iż wykazywana przez odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez Zamawiającego przepisom ustawy. Konieczne jest tym samym wykazanie przez Odwołującego, że Zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania czynności wbrew przepisom ustawy, czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie. Wykonawca składający odwołanie, aby możliwa była ocena spełnienia ww. przesłanek, musi jednoznacznie wyartykułować je w odwołaniu, wykazać ich zaistnienie. Ocena spełnienia przesłanek posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w postępowaniu odwoławczym dokonywana jest przez Izbę na podstawie informacji przedstawionych w odwołaniu przez Odwołującego. Materialno prawny charakter przesłanek posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w postępowaniu odwoławczym, w przypadku, gdy nie zostały przesłanki te wykazane przez Odwołującego, uniemożliwia dokonanie oceny spełnienia tych przesłanek przez Izbę, a co za tym idzie skutkuje oddaleniem odwołania. W odniesieniu do argumentacji zawartej w piśmie procesowym Zamawiającego oraz argumentacji zgłoszonej i przedstawionej na posiedzeniu z udziałem stron przedstawionych przez Zamawiającego, a dotyczących podstaw oddalenie odwołania z uwagi na brak związania oferty Odwołującego terminem związania ofertą Izba uznała, że podstawy d​ o oddalenia odwołania w oparciu o tą argumentację nie zaistniały. Izba zaznacza, że oferta Odwołującego, zgodnie z informacjami pochodzącymi z​ dokumentacji postępowania i wskazanymi przez Zamawiającego – ustalonymi przez Izbę jedynie na potrzeby rozpoznania wniosku o oddalenie odwołania z uwagi na niemożliwość wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia bądź poniesienia szkody z powodu braku związania oferty Odwołującego terminem związania ofertą – jest ofertą, która nie została przez Zamawiającego odrzucona w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Działania jakie może podejmować Zamawiający w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego, czyli działania przyszłe nieznane na moment wyrokowania w tym konkretnym postępowaniu odwoławczym wywołanym odwołaniem z dnia 15 lutego 2019 roku, nie mogą stanowić podstawy do pozytywnego rozpoznania wniosków zgłaszanych w tym postępowaniu odwoławczym. Uzasadnienie Zamawiającego zawarte ​ piśmie procesowym jest niespójne z faktycznie podejmowanymi czynnościami w ​ postępowaniu odwoławczym, bowiem wskazuje Zamawiający, że termin związania ofertą wykonawcy Odwołującego w upłynął w dniu 18 stycznia 2019 roku jednocześnie ​ uzewnętrznionej czynności z dnia 5 lutego 2019 roku w stosunku do tego wykonawcy w n​ ie podejmuje żadnych czynności. Izba dokonuje oceny działań Zamawiającego, n​ ie podejmuje jednakże czynności zastępujących działania Zamawiającego, a do tego sprowadzałoby się rozpoznanie ww. wniosku o oddalenie odwołania. Każda czynność Zamawiającego w stosunku do oferty wykonawcy podlegać może ocenie, również i​ ta czynność związana z oceną tej oferty w pryzmacie terminu związania ofertą. Jednakże uprzednio takich czynności musi dokonać Zamawiający, bowiem regulacje ustawowe (​ art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy) nakładają na Zamawiającego dokonywanie określonych czynności w postępowaniu w odniesieniu do złożony ofert. Izba wskazuje również, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej niedopuszczalna jest eliminacja z postępowania wykonawcy, również odrzucenie jego oferty w przypadku, gdy z przepisów prawa krajowego lub dokumentacji przetargowej nie wynika taka podstawa wyraźnie. Wykładnia ustawy lub dokumentacji przetargowej, jak również uzupełnienie luk dokumentacji i dokonywane wykluczenie wykonawcy, lub odrzucenie oferty w oparciu o te wykładnie sprzeciwia się zasadzie równego traktowania i przejrzystości postępowania (Postanowienie Trybunału z dnia 13 lipca 2017 roku w sprawie C-35/17 Saferoad Grawil sp. z o.o. i Saferoad Kabex sp. z o.o. przeciwko Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu). W zakresie zarzutów odwołanie dotyczących zaniechania wykluczenia wykonawcy TPF z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Izba zważyła: Na wstępie Izba wskazuje, za ugruntowanym w orzecznictwie stanowiskiem, że dla zastosowania normy art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy muszą zajść następujące przesłanki, a​ mianowicie (1) przedstawienie informacji przez wykonawcę niezgodnej z rzeczywistością (2) informacja ta wprowadziła w błąd Zamawiającego, (3) błąd ten polegał na przyjęciu przez Zamawiającego, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, a (4) przedstawienie informacji musi być wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Natomiast regulację art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy można skutecznie zastosować, gdy wypełnione zostaną kumulatywnie następujące przesłanki, a mianowicie doszło do: (1) przedstawienie informacji przez wykonawcę niezgodnej z rzeczywistością, (2) informacja ma mieć istotny wpływ n​ a decyzje podejmowane przez Zamawiającego, (3) informacja ta wprowadziła w błąd Zamawiającego, a (4) przedstawienie informacji musi być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa. Wskazane przesłanki muszą być stosowane łącznie, a niewykazanie zaistnienia jednej z nich jest wystarczające do stwierdzenia, że Zamawiający nie stosując art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy nie naruszył tej ustawy. (podobnie: wyrok KIO 348/17, wyrok KIO 2736/17, Wyrok KIO 836/17, wyrok KIO 1058/17, wyrok KIO 1257/17). Przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością stanowi pierwszą z przesłanek w przypadku zarówno podstawy wykluczenia z punktu 16 jak i 17 ustawy. Informacja niezgodna z rzeczywistością, informacja nieprawdziwa (informacja wprowadzająca w błąd) to złożone przez wykonawcę oświadczenie wiedzy (lub przedstawienie oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego, którego treść pozostaje ​ sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy (tak też wyrok KIO 576/17). w W orzecznictwie Izby ugruntowane jest stanowisko w zakresie tego co powinno być traktowane jako informacja nieprawdziwa, niezgodna z rzeczywistością (porównaj wyrok KIO 1633/11). Dla oceny czy mamy do czynienie z informacją niezgodną z rzeczywistością, która to, jak przed nowelizacją ustawy z 22 czerwca 2016 roku, „informacja nieprawdziwa” (​ w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy sprzed nowelizacji) nie ma definicji legalnej zawartej w ustawie pomocne jest orzecznictwo sądowe. W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2002 r. II CKN 1095/99 (za sądem apelacyjnym), czytamy, iż pojęcie "prawda", "prawdziwy", bądź ich zaprzeczenie występują wielokrotnie w aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, art. 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, art. 103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 297 § 1, art. 313 §) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 312). Zdaniem Sądu Najwyższego, we wszystkich tych przypadkach pojęcie "prawda" rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi - w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z "faktami" i "danymi"), co odpowiada - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy i​ w tym sensie - zdaniem Sądu Najwyższego - wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości. Zaznaczenia wymaga, że podanie informacji niezgodnych z rzeczywistością odpowiada podaniu informacji nieprawdziwych, chodzi tym samym o obiektywną niezgodność treści podanego oświadczenia z rzeczywistością. Informacje podawane w postępowaniu o​ udzielenie zamówienie publicznego stanowią oświadczenia wiedzy składane w sposób celowy, stanowią odpowiedź na ukształtowane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SW IZ warunki udziału w postępowaniu, dlatego też muszą być rozpatrywane w pryzmacie staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie oraz zawodowego charakteru powadzonej działalności przez wykonawców. Do czynności Zamawiającego i wykonawców ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z art. 14 ustawy, mają zastosowanie przepisy Kodeksu w cywilnego. Tym samym czynność wykonawcy polegająca na przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego należy oceniać ​ pryzmacie cywilistycznym, a więc dokonując oceny dochowania przez wykonawcę należytej staranności wymaganej w od uczestnika postępowania. Sad Najwyższy w wyroku z​ dnia 23 października 2003 roku sygn. akt V CK 311/02 wskazał, że „wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny. Jego zastosowanie w praktyce polega najpierw na dokonaniu wyboru modelu, ustalającego optymalny w danych warunkach sposób postępowania, odpowiednio skonkretyzowanego i aprobowanego społecznie, a następnie na porównaniu zachowania się dłużnika z takim wzorcem postępowania. O tym, czy na tle konkretnych okoliczności można osobie zobowiązanej postawić zarzut braku należytej staranności w dopełnieniu obowiązków, decyduje nie tylko niezgodność jego postępowania z​ modelem, lecz także uwarunkowana doświadczeniem życiowym możliwość / powinność przewidywania odpowiednich następstw zachowania. Miernik postępowania dłużnika, którego istota tkwi w zaniechaniu dołożenia staranności, nie może być formułowany n​ a poziomie obowiązków nie dających się wyegzekwować, oderwanych od doświadczeń i​ konkretnych okoliczności”. Jak wskazuje się w orzecznictwie, należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności. Uwzględniając cywilistyczny kontekst oceny czynności wykonawcy w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, powyższa argumentacja musi być uwzględniona przy ocenie spełnienia kolejnej z przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 16 jak i 17 ustawy. Izba wskazuje, że stwierdzenie niedbalstwa danej osoby jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (tak wyrok Sąd Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 ustawy Kodeks cywilny precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany ​ nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku Odwołujący powinien dokonać szczególnej weryfikacji w prezentowanych przez siebie danych, mając prawną świadomość, jako profesjonalista, konsekwencji ich nierzetelnej prezentacji. Przedstawione przez ETP informacja w Wykazie osób które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, którego przedmiotem jest (…) (dalej: Wykaz), uzupełnionym w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, w obliczu zgromadzonego w postępowaniu materiału dowodowego, stanowią informację nieprawdziwą. Wskazane w ww. wykazie doświadczenie Pani I. L. – projektant w specjalności architektonicznej oraz Pana W. R. – projektant ​ specjalności konstrukcyjno - budowlanej na potwierdzenie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w doświadczenia w co najmniej jednym projekcie budowlanym remontu kapitalnego (wraz z wymianą stropów) lub przebudowy (wraz z wymianą stropów) budynku mieszkalnego wielorodzinnego, budynku zamieszkania zbiorowego lub budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej co najmniej 5000 m2, wpisanego d​ o rejestru zabytków tj. Projektu budowlanego przebudowy (wraz z wymianą stropów) Hotelu Król Kazimierz - Kazimierz Dolny - budynek zamieszkania zbiorowego o pow. użytkowej ponad 5 000 m2, wpisany do rejestru zabytków, stanowi przedstawienie przez wykonawcę informacji nieprawdziwej. Izba wskazuje, że treść ukształtowanego przez Zamawiającego warunku udziału ​ postępowaniu była jednoznaczna, natomiast stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w piśmie procesowym w jak również w trakcie rozprawy, w ocenie Izby, stanowi nieuprawnioną wykładanie rozszerzającą. Izba zaznacza, że doświadczenie jakiego oczekiwał Zamawiający zgodnie z treścią warunku dotyczyła jednoznacznie projektu budowlanego remontu kapitalnego lub przebudowy budynku mieszkalnego wielorodzinnego, budynku zamieszkania zbiorowego lub budynku użyteczności publicznej wpisanego d​ o rejestru zabytków. Tym samym to budynek miał być wpisany do rejestru zabytków. Niedopuszczalnym jest na etapie prowadzenia oceny ofert dokonywanie wykładni rozszerzającej postawionych warunków udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Warunki muszą być interpretowane ściśle, bez dokonywania, jakichkolwiek wykładni warunków, należy bowiem pamiętać, że ocena wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu determinuje udział danego wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz ma wpływa na innych wykonawców biorących udział ​ postępowaniu. w Budynek, Hotel Król Kazimierz (adres: ul. Puławska 86, Kazimierz Dolny), zgodnie z​ informacją wynikającą z dowodu nr 1 „nie został wpisany do rejestru zabytków. ​W odniesieniu do nieruchomości na których położony jest ww. hotel (ani ich części składowych) aktualnie nie jest planowane ani prowadzone postępowanie administracyjne ​ sprawie wpisu do rejestru zabytków”. Podkreślenia wymaga, że informacja ta pochodzi w o​ d Lubelskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków. Zestawiając zatem informację jaka wynika z wyżej wymienionego dokumentu oraz treść warunku jakiego wykazania żądał Zmawiający, stwierdzić należy, że warunek nie został wykazany, a na potwierdzenie jego spełnienia została przedstawiona informacja nieprawdziwa. W ocenie Izby niespornym było między stronami postępowania – co wynika z argumentacji na rozprawie i pisma Zamawiającego oraz z argumentacji Odwołującego popartej dowodem nr 2, że Kazimierz Dolnys tanowi „zespół urbanistyczno architektoniczno - krajobrazowy miasta Kazimierza Dolnego wraz ze wszystkimi placami, ulicami, drogami, budynkami murowanymi i​ drewnianymi (w tym: willa z ogrodem – ul. Zamkowa 8 i ruiny willi tzw. Szukalskiego n​ a wzgórzu Albrechtówka – Męćmierz Okale – Okale) ruinami – wąwozami i drzewostanem w granicach określonych na załączonym planie, załącz.” – pozycja 403 wykazu zabytków wpisanych do rejestru „A” zabytków nieruchomych województwa lubelskiego. Jednocześnie w ww. wykazie zabytków nie znajduje się Hotel Król Kazimierz ul. Puławska 86, Kazimierz Dolny – co oznacza, zgodnie z informacją wynikającą z dowodu nr 1, że ww. budynek Hotel Król Kazimierz nie został indywidualnie wpisany do rejestru zabytków. W wyroku z dnia 7 marca 2018 roku Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że Wpisanie do rejestru zabytków układu urbanistycznego lub zespołu budowlanego oznacza, że ochronie podlega cały zespół budynków czy układ urbanistyczny, w tym budynki znajdujące się w tym zespole budynków lub układzie urbanistycznym, lecz jako elementy tego zespołu lub układu. Aby dany budynek podlegał odrębnej ochronie musiałby być indywidualnie wpisany do rejestru zabytków. (sygn. akt II OSK 1187/16). Natomiast w wyroku z dnia 7 marca 2018 roku sygn. akt VII SA/Wa 1262/17 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uzasadnił, ż e w ramach układu urbanistycznego i zespołu budowlanego, ochronie konserwatorskiej podlega historyczne rozplanowanie oraz kompozycja przestrzenna zespołu, relacje pomiędzy powierzchnią zabudowaną oraz zielenią, gabaryty budowli, a także wygląd ich elewacji. Tym samym, gdyby Zamawiający w warunku udziału w postępowaniu dopuścił wykazanie się przez projektanta doświadczeniem wykonania co najmniej jednego projektu budowlanego remontu kapitalnego lub przebudowy budynku mieszkalnego wielorodzinnego, budynku zamieszkania zbiorowego lub budynku użyteczności publicznej wpisanego do rejestru zabytków l​ ub wchodzącego w skład zespołu urbanistycznego- to dokonana ocena przez Zamawiającego byłaby prawidłowa. Jednakże Zamawiający warunku tak nie ukształtował, a​ dokonana przez niego ocena stanowiła nadinterpretację warunku. Inny jest oczywiście zakres takiej ochrony jako elementu układu urbanistycznego, niż w przypadku indywidualnego wpisu budynku do rejestru zabytków (wyrok Naczelnego Sadu Administracyjnego z dnia 18 kwietnia 2018 roku sygn. akt II OSK 2684/18). W rozpoznawanej sprawie Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy TPF, tym samym u Zamawiającego powstało zatem przekonanie, wyobrażenie o wykazaniu przez TPF warunków udziału w postępowaniu, czego właśnie efektem jest dokonanie wyboru oferty tego właśnie wykonawcy. Przedstawiona przez ETP informacja w Wykazie wprowadziła ​ błąd Zamawiającego – w ocenie Izby niezależenie od przedstawionej na rozprawie przez Zamawiającego w rozszerzającej interpretacji sposobu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, bowiem ocena odnoszona jest do faktycznej treści warunku – a błąd ten polegał właśnie na przyjęciu przez Zamawiającego, że wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu. Ustawodawca ​ regulacji art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy zaznaczył, że wykonawca „wprowadził zamawiającego w błąd”, zatem w ustawodawca przesądził, że jest to czynność dokonana wykonawcy. Tym samym działanie wykonawcy musi prowadzić do faktycznego wywołania u​ Zamawiającego mylnego wyobrażenia o okolicznościach odnoszących się do podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania, spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. W ocenie Izby działanie TPF, w tym zakresie, było działaniem zamierzonym, bowiem wykonawca będący w profesjonalistą niewątpliwie jest w stanie zidentyfikować różnice pomiędzy wpisem indywidualnie budynku do rejestru zabytków, a wpisaniem do rejestru zabytków układu urbanistycznego, który obejmuje również budynki indywidualnie n​ ie wpisane do rejestru zabytków. Również w ocenie Izby nie sposób, mając na uwadze dochowanie należytej staranności w składaniu przez wykonawcę oświadczeń, tłumaczyć w inaczej niż jako celowe działanie złożenie Wykazu z informacjami niezgodnymi z​ rzeczywistością. Izba podkreśla, że wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest jednym z​ najistotniejszych elementów mających wpływ na udział wykonawcy w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Analiza norm prawnych uregulowanych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy - których naruszenie wskazywał Odwołujący – prowadzi d​ o wniosku, że hipoteza art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy stanowi kwalifikowaną formę wprowadzenia Zamawiającego w błąd oraz konsumuje w swej regulacji hipotezę art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy i uznała, ż​ e Zamawiający naruszył dyspozycję tego przepisu, tym samym skoro przepis konsumuje ​ swej treści regulację z pkt 17, to i w tym zakresie doszło do naruszenia tego przepisu ustawy. W wyniku naruszenia w wskazanych wcześniej przepisów doszło również d​ o naruszenia zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a tym samym Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy. Izba zaznacza, że ugruntowany jest w orzecznictwie pogląd, że brak jest możliwości zastąpienia informacji nieprawdziwej mającej wpływ na wynika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – a z takim przypadkiem mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie – informacją prawdziwą. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji wyłącza możliwość uzupełniania dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy (podobnie wyrok KIO 734/17, KIO 1004/17, KIO 2003/17), a​ następstwem złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji jest konieczność wykluczenia go z udziału w postępowaniu w oparciu o obligatoryjne przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy. Jednocześnie należy zaznaczyć, że Wykaz w odniesieniu do osób projektant w specjalności architektonicznej oraz projektant w specjalności konstrukcyjno – budowlanej podlegał już uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, natomiast uzupełnienie w tym trybie zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem orzecznictwa i doktryny dopuszczalne jest tylko jednorazowo. W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Izba uznała zarzut ten j​ ak również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy za zasadny. Zgodnie z postawionym warunkiem projektanci w specjalności architektonicznej i konstrukcyjno- budowlanej muszą posiadać co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe w zakresie projektowania (wymiar wymaganego doświadczenia dotyczy okresu działalności zawodowej projektanta po uzyskaniu przez niego przedmiotowych uprawnień budowlanych do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie). Zgodnie z wzorem Wykazu (załącznik nr 7 do SW IZ) wykonawca w tabeli w kolumnie 4, powinien zgodnie z określeniem tej kolumny, podać informację referujące do określonego warunku udziału w postępowaniu czyli okres doświadczenia zawodowego, data uzyskania uprawnień do pełnienia samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie w zakresie projektowania. Zestawiając ze sobą ww. wymagania oraz mając na uwadze obowiązek ścisłego odczytywania postanowień warunku udziału w postępowaniu w ocenie Izby TPF nie podał wymaganych danych. Wykonawca wymagany wymiar doświadczenia powinien wykazać przez podanie okresu działalności zawodowej projektanta po uzyskaniu przez niego uprawnień, czego w sposób jednoznaczny i wyraźny żądał Zamawiający. Natomiast Zamawiający winien dokonać oceny przedstawionych informacji zgodnie z tym czego sam wymagał. Za słuszne należy uznać stanowisko, ż​ e podanie daty uzyskania uprawnień, jak to uczynił TPF nie potwierdza posiadania c​ o najmniej 5-letniego doświadczenia w zakresie projektowania, które dotyczy okresu działalności zawodowej projektanta po uzyskaniu przez niego przedmiotowych uprawnień budowlanych do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie ​ specjalności architektonicznej i konstrukcyjno- budowlanej. W ocenie Izby w odniesieniu do osoby wskazanej do w pełnienia funkcji projektanta w specjalności konstrukcyjno – budowlanej, która został wskazana dopiero w wyniku wezwania do uzupełnienia Wykazu ​ trybie art. 26 ust. 3 ustawy – ponieważ w pierwotnym wykazie nie była podana w ogóle – niemożliwym byłoby w zastosowanie uzupełnienia informacji, bowiem procedura z art. 26 ust. 3 ustawy została już wykorzystana w odniesieniu do osoby o tej specjalności. W przypadku osoby wskazanej do pełnienia funkcji projektanta architektonicznej, mając na uwadze szczegółowość wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy jednocześnie zestawiając z tym podanie przez wykonawcę zupełnie innej osoby, niż wskazanej w pierwotnym Wykazie, właściwym wydaje się możliwość uzupełnienia danych dotyczących okresu działalności zawodowej projektanta po uzyskaniu przez niego uprawnień, jednakże z uwagi n​ a zasadność zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy jak również art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy bezzasadnym byłoby dokonywanie takiego uzupełnienia w tym zakreślonym przedmiocie. W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Izba uznała, że zarzuty te częściowo się potwierdziły, jednakże z uwagi na stwierdzone naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy jak również art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy bezzasadnym byłoby wzywanie d​ o złożenia wyjaśnień bądź do składania dokumentów. Mając na uwadze powyżej zamieszczone stanowisko Izby, które zasadne jest również w tej części uzasadnienia, Izba wskazuje, że Odwołujący wykazał, że Zamawiający winien był wezwać TPF do złożenia c​ o najmniej wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy w odniesieniu do przedstawionego Wykazu usług. Warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do posiadanego doświadczenia wykonawcy wymagał wykazania się doświadczeniem w wykonaniu projektów obejmujących kosztorysy inwestorskie oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót. Zgodnie z przedstawionym przez Odwołującego dowodem nr 3 wskazana w Wykazie usługa Projekt budowlany i wykonawczy" Odbudowa, przebudowa i rozbudowa oraz zmiana sposobu użytkowania budynku pałacu z przeznaczeniem na cele mieszkalno - hotelowe i​ muzealne, czworaków na cele gastronomiczne, konferencyjne i mieszkalno - hotelowe z​ budową drogi wewnętrznej, parkingów, dwóch zbiorników na nieczystości ciekłe oraz zewn. i wew. instalacji gazowej, usytuowanego w Gładyszach. Projekt obejmował wzmocnienie fundamentów - projekt wykonany przez Decorum Architekci sp. z o.o. nie obejmowała przygotowania specyfikacji wykonania i odbioru robót. Izba dopuściła dowód (dowód nr 3) i uznała jego prawidłowość, bowiem sam fakt kwestionowania udzielonej na zapytanie Odwołującego odpowiedzi w postaci emaila prokurenta spółki, sprowadzający się do formy i podpisu prokurenta nie stanowi w ocenie Izby przeszkody do dopuszczenia tego dowodu. Dane prokurentów spółek są danymi jawnymi i ewentualne kwestionowanie przez Zamawiającego powinno dotyczyć bądź to braku ujawnienia prokurenta spółki w Krajowym Rejestrze Sądowym bądź wskazania na niedochowanie formy reprezentacji w imieniu spółki. Jednocześnie dobie powszechnej komunikacji elektronicznej nie sposób odbierać wiadomości w postaci email wiarygodności. Ewentualne wezwanie do złożenia wyjaśnień, w trybie art. 26 ust. 4 ustawy, w zakresie wykazanych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu usług mogłoby skutkować koniecznością wezwania do uzupełnienia Wykazu usług w trybie art. 26 ust. 3 ustawy – tak też wynika to z przedstawionego dowodu nr 3 przez Odwołującego. Jednakże z uwagi na zasadność zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy jak również art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy bezzasadnym byłoby dokonywanie takiego wyjaśnienia i uzupełnienia ​ tym zakreślonym przedmiocie. w Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt z​ podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych. Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego n​ ie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy – to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SWIZ, a​ w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna z​ wymaganiami Zamawiającego, które to sobie sam Zamawiający zdefiniował ​ dokumentacji postępowania. To zadaniem wykonawcy składającego ofertę w ​ postepowaniu jest złożenie oferty zgodnej z wymaganiami SW IZ, natomiast Zamawiający winien jest dokonać oceny w złożonej oferty. Każdy z wykonawców składających ofertę ​ postępowaniu chce wygrać zamówienie, chce zawrzeć kontrakt ale nie jest w t​ o wystarczającym uzasadnieniem dla sanowania błędów w ofercie jednego wykonawcy kosztem możliwości uzyskania zamówienia przez innego wykonawcę, bowiem naruszenie zasad (w tym art. 7 ust. 1 ustawy) określonych w ustawie zawsze należy odnosić d​ o wszystkich podmiotów będących uczestnikami postępowania, bowiem wszystkich zasady te obowiązują. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3201/21 WYROK z dnia 22 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska Protokolant: Szymon Grzybowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 17 listopada 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 października 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Makropol sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Makropol TP sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu z siedzibą we Wrocławiu przy udziale wykonawcy Raven J.M. K. spółka jawna z siedzibą w Zielonej Górze zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Time Security sp. z o.o. oraz Sky One sp. z o.o. z siedzibą w Mysłowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Makropol sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Makropol TP sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Makropol sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Makropol TP sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, 2.2. Zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Makropol sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Makropol TP sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu na rzecz zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu z siedzibą we Wrocławiu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:................................ Sygn. akt KIO 3201/21 Uzasadnienie Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu z siedzibą we Wrocławiu - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. - dalej „ustawa pzp”), pn. „Usługa ochrony mienia, budynków i posesji w podziale na części”, nr postępowania: O.WR.D-3.2413.32.2021. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 lipca 2021 r., za numerem 2021/S 139-370322. W dniu 29 października 2021 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Makropol sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Makropol TP sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu - dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) wyboru oferty Wykonawcy Raven J.M. K. spółka jawna z siedzibą w Zielonej Górze, jako najkorzystniejszej w części I oraz III - dalej Przystępujący Raven, 2) wyboru oferty Wykonawcy Konsorcjum Firm: Time Security sp. z o.o. oraz Sky One sp. z o.o.z siedzibą w Mysłowicach w części V, VI, VII, VIII - dalej Przystępujący Time, 3) zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez Raven w części I oraz III, pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do wykonania przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wszystkich wymagań zawartych w dokumentacji przetargowej, 4) zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez Time w części I, III, V, VI, VII, VIII, pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do wykonania przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wszystkich wymagań zawartych w dokumentacji przetargowej, 5) zaniechania czynności badania i oceny ofert z pozostałych ofert niepodlegających odrzuceniu w części I, III, V, VI, VII, VIII. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy pzp: 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp, poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia w związku z art. 224 ust. 6 ustawy pzp. - Dotyczy części I, III, V, VI, VII, VIII. 2. art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy pzp oraz art. 17 ust. 2 ustawy pzp, poprzez wybór oferty Raven w części I i III oraz Time w części V, VI, VII, VIII. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty Raven w części I i III jako oferty najkorzystniejszej, 2) unieważnienia czynności wyboru oferty Time w części V, VI, VII, VIII jako oferty najkorzystniejszej, 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert w części I, III, V, VI, VII, VIII, 4) odrzucenie oferty Wykonawcy Raven w części I i III, 5) odrzucenie oferty Wykonawcy Time w części I, III, V, VI, VII, VIII. oraz o zobowiązania Zamawiającego do zwrotu na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący uzasadniając zarzuty dot. części I i III i oferty Raven wskazał, że w treści wyjaśnień udzielonych Zamawiającemu w kalkulacji kosztów pracy, Wykonawca Raven pominął ważne części składowe stanowiące elementy wynagrodzenia wynikające ze stosunku pracy (czyli umowy o pracę), której na podstawie odrębnych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019, Zamawiający wymagał w przedmiotowym postępowaniu. Zawarty w postępowaniu wymóg zatrudnienia pracowników skierowanych do realizacji zadań na rzecz Zamawiającego na podstawie umowy o pracę, wynika z art. 95 pkt ustawy pzp. Powyższy przepis ma na celu zabezpieczenie interesu pracowników wykonujących pracę na rzecz podmiotów publicznych, co zostało uregulowane już w uchwalonej w dniu 22 czerwca 2016 r. ustawie o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw. Zmiana ta, miała uchronić Pracowników przed nieuczciwymi działaniami Wykonawców realizujących zadania na rzecz Instytucji podlegających budżetowi Państwa, których Instytucje wybierają w ramach zamówień publicznych. Elementy wynagrodzenia pracownika zatrudnionego na podstawie umowy o pracę, to niedające się pominąć świadczenia nabywane w trakcie realizacji zadań na rzecz Pracodawcy, a wynikające wprost z wymogu zatrudnienia Pracowników na umowę o pracę określonych w SIWZ przez Zamawiającego na podstawie art. 95 ustawy pzp. Oznacza to, że należne pracownikowi świadczenie urlopowe, chorobowe i inne określone w Kodeksie Pracy elementy związane z realizacją zadań na rzecz Zamawiającego są nieodłącznym elementem wynagrodzeń pracowników, co wynika wprost z art. 92 KP w przypadku wynagrodzenia chorobowego oraz art. 152 - 173 w przypadku wynagrodzenia urlopowego. Dodatkowo, w przypadku osób niepełnosprawnych, na podstawie 19 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. 2018, Poz. 511 z późn. zm.) osobom z orzeczeniem o niepełnosprawności przysługuje dodatkowe 10 dni urlopu, co zawarte jest w art. 19 powyższej ustawy. Odwołujący podniósł, że Wykonawca Raven, pominął te elementy w kalkulacji kosztów pracy, stanowiącej fragment wyjaśnień rażąco niskiej ceny przesłanych na wezwanie Zamawiającego. Oznacza to jawne pominięcie części kosztów pracy, o które Zamawiający wprost pyta w wezwaniu w punkcie 1, a na które odpowiedzi nie otrzymuje. Nieuwzględnienie kosztów urlopu i chorobowego, które wynikają z Kodeksu Pracy, stanowi naruszenie art. 224. pkt 3. ppkt.4 i ppkt. 6. ustawy pzp, w którym Wykonawca zobowiązany jest do udzielenia wyjaśnień, które w szczególności dotyczą pkt. 4: tj. „zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie” oraz pkt. 6. „zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie”. Na podstawie powyższego w ocenie Odwołującego należy uznać, że Wykonawca nie dostosował się do zasady, że wyjaśnienia muszą być konkretne i muszą wyczerpująco wskazywać wszelkie czynniki mające wpływ na cenę, tak by potwierdziły prawidłowość obliczenia zaoferowanej ceny i ujęcia wszystkich niezbędnych kosztów. Odwołujący podkreślił, że Wykonawca powinien od samego początku użyć wszystkich argumentów, którymi dysponuje, a jednocześnie przedstawić dowody. Brak dowodów oznacza, że wyjaśnienia są niekompletne. Dodatkowo Odwołujący zaznaczył, że więcej niż jednokrotne wzywanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień to absolutny wyjątek mogący mieć miejsce wtedy, gdy złożone wyjaśnienia poskutkowały nowymi wątpliwościami Zamawiającego do wyjaśnienia, nie może natomiast prowadzić do bezpodstawnego stworzenia kolejnej szansy dla wykonawcy, który złożył wyjaśnienia niekompletne czy niepotwierdzające prawidłowości ceny. Brak ważnych elementów wynagrodzeń w kalkulacji, to w opinii Odwołującego wyjaśnienie niekompletne. Odwołujący wskazał również, że koszty urlopu dla wszystkich pracodawców wyliczane są w taki sam sposób na podstawie zasad określonych w odpowiednich ustawach. W związku z tym, przedstawił symulację kosztów urlopowych dla pracowników z orzeczeniem o niepełnosprawności, którym przysługuje dodatkowe 10 dni urlopu. Założenia: Pracownik zatrudniony na pełen etat za minimalną płacę ustawową zgodnie z deklaracją Pracodawcy. Pracownik posiadający orzeczenie o niepełnosprawności kwalifikujące go do otrzymania dodatkowego urlopu w liczbie 10 dni. Łączny urlop przysługujący pracownikowi przez cały rok 288 godzin. (36 dni x 8h = 288h) Poniżej na podstawie obowiązujących przepisów wyliczony został koszt urlopu, który uwzględnia LP ZAL. POD. SKŁADKI ZUS SKŁADKI PPK WARTOŚĆ ZDR. ODLICZONE PRACOWNIK STAWKA ** ZDR. OD NETTO DO WYPŁATY KOSZTY OPOD. CZAS PRACY NIEOPOD. UBEZPIECZ. PŁATNIK ULGA EL. WYPŁATY ZAN. POD. GALL E 498,2! E 498,29 R 76,58 R 331,85 C 125 08 W 47,48 ANONIM wynagr.url. 5 105,45 [11111111111] FP * razem 3 688,00 0,00 Zal. 321,00 2 800,00 PLN / mies. Podsumowanie: 5 105,45 0,0( FGŚ P * 0,00 Zdr. 341,43 FEP 0,00 699,98 1 Urlopy 288.00 GOT 0,00 55,07 877,62 ROR 3 688,00 250,00 K Nadgodziny: 43,76 Nadgodziny 00:00 PPK P 0,00 PPK P 0,00 U 5 °, , . 00:00 PPK D 0,00 PPK D 0,00 Zan. (podpis) Nadgodziny 00:00 0,00 100: 0,00 Nocne: powyższe założenia oraz koszty określone przepisami w tym niezbędnymi składkami na ubezpieczenie pracownika. Pełen koszt pracodawcy za rok urlopu jednej osoby niepełnosprawnej wynosi 5.105,45 zł, co w przeliczeniu na miesiąc podwyższa koszty realizacji zamówienia o 425,45 zł za każdego pracownika. (5.105,45 / 12 = 425,45). PODSUMOWANIE: EL. EL. OPOD. NIEOPOD. Wynagrodzenia 5 105,45 0,00 0,00 0,00 Zasiłki ZUS ZA L. P OD., ZDROW . SUMA SKŁADEK SUMA WYPŁAT K OS ZT Y , ULGA , ZA NIE CH. P OD. 498,2 9 E 76,5 R 498,29 R 331,85 W 47,48 FP * 0,00 FGŚ P * 8 C E 125,0 0,00 Zal. 0,00 Zdr. 8 321,00 341,43 FE P 699,95 877,62 K 55 ,07 0,00 0,00 U 250,00 3 688,00 Razem : GOT : 0,00 PPK P PPK P PPK D PPK D 0,00 0,00 Zan. 43,76 ROR: 3 688,00 0,00 0,00 Powyższa kalkulacja oznacza, że w przypadku części I, Rejon Głogów Obwód utrzymania drogi Drożów przy DK 12 i S3 koszty miesięczne wzrosną o wartość urlopów x liczba osób, czyli 425,45 x 5 = 2.127,25 zł. Oznacza to, że po uwzględnieniu marży miesięcznej przedstawionej przez Wykonawcę, osiąga on stratę w wysokości 946,36 zł (1.180,89 - 2,127,25 = - 946,36 zł). W przypadku drugiego obiektu części I, Rejon Głogów obwód drogowy Lubin II przy DK 3 koszty miesięczne wzrosną o wartość urlopów x liczba osób, czyli 425,45 x 5 = 2.127,25 zł. Oznacza to, że po uwzględnieniu marży miesięcznej przedstawionej przez Wykonawcę, osiąga on stratę w wysokości 529,74 zł (1.597,51 2,127,25 = - 529,74 zł). Łącznie miesięczna strata Wykonawcy w części I po uwzględnieniu brakujących urlopów wynosi 1.476,10 zł Dla części III, Rejon Legnica Siedziba Rejonu i Obwodu drogowego koszty miesięczne wzrosną o wartość urlopu x liczba osób, czyli 425,45 x 4 = 1.701,80 zł. Oznacza to, że po uwzględnieniu marży miesięcznej przedstawionej przez Wykonawcę, osiąga on stratę w wysokości 593,28 zł (1.108,52 - 1701,80 = - 593,28 zł). W przypadku drugiego obiektu, Obwód drogowy Nowa Wieś Legnica koszty miesięczne wzrosną o wartość urlopów x liczba osób, czyli 425,45 x 5 = 2.127,25 zł. Oznacza to, że po uwzględnieniu marży miesięcznej przedstawionej przez Wykonawcę, osiąga on stratę w wysokości 563,12 zł (1.564,13 - 2.127,25 = - 563,12 zł). W przypadku trzeciego obiektu, Obwód utrzymania drogi Jawor Północ przy S3 koszty miesięczne wzrosną o wartość urlopów x liczba osób, czyli 425,45 x 5 = 2.127,25 zł. Oznacza to, że po uwzględnieniu marży miesięcznej przedstawionej przez Wykonawcę, osiąga on stratę w wysokości 1.129,74 zł (997,51 - 2.127,25 = - 1.129,74 zł). Łącznie miesięczna strata Wykonawcy w części III po uwzględnieniu brakujących urlopów wynosi 2.286,14 zł. Podsumowując, powyższe wyliczenia potwierdzają, że pominięcie kosztów samych urlopów, bez uwzględniania obowiązkowych kosztów wynagrodzenia chorobowego, przyniosła Wykonawcy korzyść w postaci wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Przedstawione przez Odwołującego powyższe argumenty, jasno potwierdzają, że Raven, nie spełniała kryterium wyczerpujących wyjaśnień, a przypuszczenie Zamawiającego, że zaoferowana cena jest rażąco niska, niewystarczająca do zrealizowania usługi w sposób właściwy potwierdza się. W związku z czym oferta oferenta na podstawie art. 224 pkt. 6. ustawy pzp. powinna zostać odrzucona. W odniesieniu do zarzutów dotyczących części I, III, V, VI, VII, VIII - oferty Konsorcjum Firm: Time Security sp. z o.o. oraz Sky one sp. z o.o. Odwołujący wskazał, że Wykonawca wybrany do realizacji zadań w części V, VI, VII i VIII oraz będący na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert w części I, III w treści wyjaśnień udzielonych Zamawiającemu wpisał jedynie „kwotę kosztu pracodawcy jednego pracownika z uwzględnieniem godzin nocnych”, nie popartej stosowną kalkulacją. Według oceny Odwołującego, wybrany wykonawca nie dostosował się do zasady, że wyjaśnienia muszą być konkretne i muszą wyczerpująco wskazywać wszelkie czynniki mające wpływ na cenę, tak by potwierdziły prawidłowość obliczenia zaoferowanej ceny i ujęcia wszystkich niezbędnych kosztów. Analizując podaną w tabeli kwotę ponownie można dojść do wniosku, że nie uwzględnia ona kosztów urlopów ani chorobowego. Ponadto, ze względu na utajnienie liczby osób skierowanej do realizacji zamówienia, Odwołujący nie jest w stanie oszacować, czy wybrany wykonawca prawidłowo obliczył liczbę godzin nocnych przypadających na jednego pracownika, w szczególności na obiektach gdzie występuję ochrona 16 godzin w dni robocze i 24 godziny w weekendy, w których liczba godzin nocnych stanowi średnio 240 rbh nocnych w miesiącu na 552 rbh łącznie (21 dni robocze x 16h) + ( 9 dni weekendów x 24h) = 552 rbh per obiekt = 1656 rbh za 3 obiekty w cz. V. Wartość ta jest inna od wartości obliczonej przez wybranego wykonawcę, który w wyjaśnieniach podał liczbę godzin 1632 rbh - niestosując się do Zaleceń Zamawiającego co do sposoby liczenia godzin i nie przedstawiając swojego wyliczenia w sposób jasny i zrozumiały. Zupełnie niezrozumiałe i nieuzasadnione w piśmie, pozostaje liczba 139 godzin, która została wskazana w tabeli „Miesięczna ilość roboczogodzin 1 pracownika zatrudnionego na pełen etat po uwzględnieniu urlopów i rezerw chorobowych”. Ponownie brak szczegółowej kalkulacji oraz liczby osób uniemożliwia poprawną weryfikację poprawności dokonanych obliczeń. Bez względu na to, udzielone wyjaśnienia nie pozwalają na dokładną analizę elementów składowych kosztów wynagrodzeń pracowników. Na podstawie powyższego Odwołujący uznał, że Wykonawca nie dostosował się do zasady, że wyjaśnienia muszą być konkretne i muszą wyczerpująco wskazywać wszelkie czynniki mające wpływ na cenę, tak by potwierdziły prawidłowość obliczenia zaoferowanej ceny i ujęcia wszystkich niezbędnych kosztów. Odwołujący podkreślił, że wykonawca powinien od samego początku użyć wszystkich argumentów, którymi dysponuje, a jednocześnie przedstawić dowody. Brak dowodów oznacza, że wyjaśnienia są niekompletne. Dodatkowo Odwołujący zaznaczył, że więcej niż jednokrotne wzywanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień to absolutny wyjątek mogący mieć miejsce wtedy, gdy złożone wyjaśnienia poskutkowały nowymi wątpliwościami Zamawiającego do wyjaśnienia, nie może natomiast prowadzić do bezpodstawnego stworzenia kolejnej szansy dla wykonawcy, który złożył wyjaśnienia niekompletne czy niepotwierdzające prawidłowości ceny. Brak ważnych elementów wynagrodzeń w kalkulacji, to w opinii Odwołującego wyjaśnienie niekompletne. Taka sama sytuacja występuje we wszystkich pozostałych częściach, gdzie został wybrany lub gdzie zajmuje drugie miejsce w rankingu złożonych ofert Wykonawca Konsorcjum Firm: Time Security sp. z o.o. oraz Sky One sp. z o.o. Przedstawione przez Odwołującego powyższe argumenty, jasno potwierdzają, że zarówno Wykonawca Raven w części I i III jak i Konsorcjum Firm: Time Security sp. z o.o. oraz Sky One sp. z o.o. w części I, III, V, VI, VII, VIII, nie spełniają kryterium wyczerpujących wyjaśnień, a przypuszczenie Zamawiającego, że zaoferowana cena jest rażąco niska, niewystarczająca do zrealizowania usługi w sposób właściwy, potwierdza się. W dniu 4 listopada 2021 r. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego wykonawca Raven J.M. K. spółka jawna z siedzibą w Zielonej Górze wskazując, iż zarzuty odwołania w odniesieniu do oferty ww. Wykonawcy nie zasługują na uwzględnienie, przedstawiając uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 5 listopada 2021 r. zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Time Security sp. z o.o. oraz Sky One sp. z o.o. z siedzibą w Mysłowicach wskazując, iż zarzuty odwołania w odniesieniu do oferty ww. Wykonawców nie zasługują na uwzględnienie, przedstawiając uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Zamawiający odpowiedzi na odwołanie nie złożył, a na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego oraz rozprawie wniósł o oddalenie odwołania, podając uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosili skuteczne przystąpienie wykonawcy: Raven J.M. K. spółka jawna z siedzibą w Zielonej Górze oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Time Security sp. z o.o. oraz Sky One sp. z o.o. z siedzibą w Mysłowicach. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami oraz zgłoszenia przystąpień wraz z załącznikami. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z pkt 6.1. SWZ 6.1. Przedmiotem zamówienia jest: „Usługa ochrony mienia, budynków i posesji w podziale na części Przedmiot zamówienia został podzielony na następujące części: Część I Ochrona fizyczna całodobowa Rejon Głogów, Część II Ochrona fizyczna po godzinach pracy oraz w dni wolne: Rejon w Kłodzku, Część III Ochrona fizyczna mieszana Rejon Legnica, Część IV Ochrona fizyczna mieszana Rejon Lubań, Część V Ochrona fizyczna po godzinach pracy oraz w dni wolne Rejon Oleśnica, Część VI Ochrona fizyczna mieszana Rejon Wałbrzych, Część VII Ochrona fizyczna po godzinach pracy oraz w dni wolne Rejon Wołów, Część VIII Ochrona fizyczna całodobowa: Rejon Wrocław, Oddział Wrocław ul., Powstańców Śląskich, Oddział Wrocław Wydział Technologii Mokronos Dolny.” W myśl pkt 7 SWZ: „7. TERMIN REALIZACJI 7.1. Zamawiający wymaga, aby Usługa została zrealizowana w terminie od 30 listopada 2021 r. godz. 12:00 do 30 listopada 2024 r. godz. 12:00 (36 miesięcy).” Zgodnie z pkt 17 SWZ: „17. SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY 17.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularz cenowy sporządzony na formularzu stanowiącym integralną część SWZ - Tom IV. 17.2. Formularz cenowy, o którym mowa w pkt. 17.1., należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto. Wykonawca powinien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tym formularzu, a następnie wyliczyć cenę netto łącznie. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględniać wszystkie pozycje opisane w Formularzu cenowym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do Formularza cenowego. 17.3. Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym. 17.4. Dla każdej pozycji wyszczególnionej w Formularzu cenowym, jeśli składają się na nią elementy o zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka jednostkowa powinna zostać skalkulowana na zasadzie uśrednienie kosztów składowych. 17.5. Wszystkie skalkulowane koszty Wykonawca zsumuje i wstawi do pozycji „Razem”. Obliczoną w ten sposób „Cenę netto” należy powiększyć o VAT. Obliczoną w ten sposób „Ogółem brutto” należy następnie przenieść do Formularz Oferty zamieszczonego w Rozdziale 2 IDW.17.7. Wartości w poszczególnych pozycjach Formularza cenowego oraz cena Oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. 17.8. Ceny określone przez Wykonawcę w Formularzu cenowym nie będą zmieniane w toku realizacji przedmiotu zamówienia, za wyjątkiem sytuacji określonych w istotnych postanowieniach umowy, stanowiących Tom II SWZ.” Izba ustaliła, że zgodnie z OPZ dla poszczególnych części zamówienia (I, III, V, VI, VII i VIII) Zamawiający co do zasady wymagał ochrony fizycznej 24h na dobę, przy czym w części III dla siedziby Rejonu i Obwodu Drogowego, części V, części VI dla siedziby Rejonu w Wałbrzychu i Obwód Drogowy, części VII ochrony fizycznej 16 godz. na dobę w dni robocze oraz 24 godz. na dobę w dni wolne. Ponadto, Zamawiający wymagał by pracownicy ochrony i pracownik obsługi klienta w siedzibie Oddziału, zatrudnieni byli na podstawie umowy o pracę. Zamawiający wskazał także, że za miesiąc kalendarzowy do cen jednostkowych należy przyjąć średnią ilość dni wynikającą z 12 miesięcy w skali roku tj. 365 dni lub 366 dni. Ponadto wskazał, że system zmianowy nie może być dłuższy niż 12 godzin, a poszczególne osoby nie mogą przekraczać 60 godzin służby w ciągu tygodnia liczonego jako 7 następujących po sobie dni. Zamawiający wymagał minimum 1 osoby na zmianie na obiekcie (część I: dwa obiekty, część III: trzy obiekty, części V: trzy obiekty, część VI: dwa obiekty, część VII: trzy obiekty, część VIII: pięć obiektów). W części VIII Zamawiający wymagał dodatkowo zatrudnienia pracownika obsługi kilenta (BOK). Dnia 2 sierpnia 2021 r. Zamawiający na pytanie nr 11: „Uprzejmie proszę o informację w jakich godzinach odbywa się praca na posterunkach tam gdzie jest dyżur po 16h.” Zamawiający odpowiedział: „Praca na posterunkach 16 godzin na dobę odbywa się w dni robocze tj. od godziny 15:00 do 7:00.” Ponadto Izba ustaliła, że szacunkowa wartość zamówienia w części I wynosiła: 1 286 353,20 zł, a zgodnie z informacją z otwarcia ofert w części I złożono 13 ofert: oferta 2: 1 539 287,93 zł, oferta 3: 1 219 699,68 zł, oferta Raven: 905 618,10 zł, oferta 5: 1 433 278,07 zł, oferta 6: 1 188 259,11 zł, oferta 7: 1 164 625,11 zł, oferta 9: 1 099 029,60 zł, oferta Odwołującego: 1 061 200,31 zł, oferta 12: 1 213 272,00 zł, oferta Time: 994 945,03 zł, oferta 14: 1 264 282,00 zł, oferta 16: 1 228 067,72 zł i oferta 17: 1 155 682,32 zł. Wartość szacunkowa w części III wynosiła: 1 769 987,67 zł, a w postępowaniu wpłynęło w części III 16 ofert: oferta 2: 2 129 699,74 zł, oferta 3: 1 692 078,72 zł, oferta Raven: 1 254 503,60 zł, oferta 5: 1 993 667,15 zł, oferta 6: 1 612 805,13 zł, oferta 7: 1 612 312,73 zł, oferta 8: 1 579 279,41 zł, oferta 9: 1 562 371,09 zł, oferta 10: 1 836 335,88 zł, oferta Odwołującego: 1 470 023,38 zł, oferta 12: 1 699 466,40 zł, oferta Time: 1 329 243,09 zł, oferta 14: 1 666 167,84 zł, oferta 15: 1 998 586,66 zł, oferta 16: 1 700 982,99 zł i oferta 17: 1 655 525,58 zł. Wartość szacunkowa w części V wynosiła: 1 450 903,41 zł, a w postępowaniu wpłynęło w części V 14 ofert: oferta 2: 1 771 235,42 zł, oferta 3: 1 504 428,94 zł, oferta 5: 1 564 662,58 zł, oferta 7: 1 343 062,88 zł, oferta 8: 1 461 240,00 zł, oferta 9: 1 269 153,36 zł, oferta 10: 1 615 113,00, oferta Odwołującego: 1 226 469,21 zł, oferta 12: 1 478 509,20 zł, oferta Time: 1 094 782,26 zł, oferta 14: 1 437 860,16 zł, oferta 15: 1 590 174,50 zł, oferta 16: 1 418 745,81 zł i oferta 17: 1 487 946,15 zł. Wartość szacunkowa w części VI wynosiła: 1 126 811,07 zł, a w postępowaniu wpłynęło w części VI 15 ofert: oferta 2: 1 360 055,77 zł, oferta 3: 1 064 701,44 zł, oferta 5: 1 163 302,02 zł, oferta 6: 1 054 770,85 zł, oferta 7: 1 030 000,18 zł, oferta 8: 972 112,05 zł, oferta 9: 972 565,92 zł, oferta 10: 1 103 528,45 zł, oferta Odwołującego: 939 423,23 zł, oferta 12: 1 103 457,60 zł, oferta Time: 846 963,04 zł, oferta 14: 1 089 288,00 zł, oferta 15: 961 867,87 zł, oferta 16: 1 086 949,13 zł, oferta 17: 1 019 288,85 zł. Wartość szacunkowa w części VII wynosiła: 1 450 903,41 zł, a w postępowaniu wpłynęło w części VII 15 ofert: oferta 2: 1 771 235,42 zł, oferta 3: 1 504 428,94 zł, oferta 5: 1 486 243,14 zł, oferta 6: 1 411 525,96 zł, oferta 7: 1 343 062,88 zł, oferta 8: 1 461 240,00 zł, oferta 9: 1 269 153,36 zł, oferta 10: 1 619 983,80 zł, oferta Odwołującego: 1 226 469,21 zł, oferta 12: 1 478 509,20 zł, oferta Time: 1 096 982,09 zł, oferta 14: 1 437 860,16 zł, oferta 15: 1 590 174,50 zł, oferta 16: 1 418 745,81 zł, oferta 17: 1 338 102,63 zł. Wartość szacunkowa w części VIII wynosiła: 3 363 497,61 zł, a w postępowaniu wpłynęło w części VIII 14 ofert: oferta 2: 4 794 987,33 zł, oferta 3: 3 810 714,66 zł, oferta 5: 3 739 945,48 zł, oferta 7: 3 049 374,08 zł, oferta 8: 3 615 383,40 zł, oferta 9: 3 478 875,91 zł, oferta 10: 3 652 922,88, oferta Odwołującego: 3 036 828,67 zł, oferta 12: 3 448 526,40 zł, oferta Time: 2 571 746,98 zł, oferta 14: 3 822 958,08 zł, oferta 15: 3 255 323,90 zł, oferta 16: 3 215 487,84 zł i oferta 17: 3 534 542,51 zł. Izba ustaliła na podstawie protokołu badania rażąco niskiej ceny, że cena całkowita żadnej z ofert w części I, III, V, VI, VII oraz VIII nie była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Pismami z dnia 25 sierpnia 2021 r. Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy pzp oraz 187 ustawy pzp, zwrócił się o udzielenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w części I i III do Wykonawcy Raven wskazując: „W celu ustalenia czy Państwa oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny Państwa oferty oraz wyjaśnień dotyczących treści oferty. Zamawiający prosi o wyjaśnienie, czy Państwa oferta uwzględnia wszystkie wymagania opisane w SWZ, a cena oferty uwzględnia wszystkie związane z tym koszty oraz złożenie wyjaśnień, obliczeń, kalkulacji oraz innych dowodów, odnoszących się do elementów oferty mających wpływ na cenę. Zamawiający w szczególności prosi o wyjaśnienie nw. kwestii: 1) koszty zatrudnienia pracowników ochrony w oparciu o umowę o pracę z uwzględnieniem urlopów oraz zastępstw [część I]: dla 2 lokalizacji w ramach ochrony całodobowej (szacunkowy czas pracy na posterunku dla pracownika ochrony to 30 dni robocze w miesiącu * 24h) [część III] dla 3 lokalizacji. W ramach ochrony 16 godzin w tygodniu i całodobowo w weekendy i święta dla jednej lokalizacji oraz całodobowo tj. średnio 30 dni robocze w miesiącu * 24h dla dwóch lokalizacji zgodnie z formularzem cenowym 2) koszty związane z pracą koordynatora na obiektach 3) koszty związane z uwzględnieniem ewentualnej rotacji pracowników 4) koszty związane z zapewnieniem sprzętu, materiałów do prawidłowego wykonania usługi: Umundurowanie tj. jedna koszula z krótkim rękawem i jedna koszula z długim rękawem w kolorze niebieskim z widocznym napisem „ochrona” , jedna bluza lub polar z długim rękawem, łączność- telefon komórkowy służbowy na każdym posterunku, wyposażenie dodatkowe niezbędne do wykonywania usługi 5) koszty związane z zakupem i obsługą systemu active guard 6) zakładany zysk Wykonawcy. Prosimy o wyczerpującą i szczegółową informację na temat sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na cenę lub istotne składowe ceny, co najmniej w kwestiach wskazanych powyżej, ale także w innych, które uważacie Państwo za istotne, mając na uwadze m.in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe i finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty a także zakładany poziom zysku oraz zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) Ustawa z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Prosimy o wyczerpującą i szczegółową informację na temat sposobu uwzględnienia wszystkich elementów mających wpływ na cenę, co najmniej w kwestiach wskazanych powyżej ale także w innych, które uważacie Państwo za istotne. Oceniając przedłożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami na ich potwierdzenie, Zamawiający będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki, a w szczególności wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo korzystne warunki związane z realizacją usług oraz zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie a także zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Ocena wyjaśnień dokonywana przez Zamawiającego ma na celu ustalenie, czy cena skalkulowana była rzetelnie i czy w związku z tym Wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie. Przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia musza być merytoryczne, a Wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanych w ofercie kwot, za które Wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia. Dlatego prosimy o przesłanie wszelkich informacji oraz dowodów, które uznacie Państwo za istotne, na temat sposobu obliczenia przez Państwa ceny zamówienia, a których Zamawiający nie wymienił powyżej.” Pismami z dnia 31 sierpnia 2021 r. Wykonawca Raven wskazał: „W odpowiedzi na pismo z dnia 25 sierpnia br. uprzejmie informuję, że cena zawarta w ofercie skalkulowana została w sposób prawidłowy, uwzględniający koszty przewidziane do poniesienia w zakresie realizacji umowy, a także z założeniem zysku dla wykonawcy zamówienia. Koszty związane z realizacją umowy obejmują w szczególności wynagrodzenia pracowników wraz ze składkami na ubezpieczenia społeczne ponoszonymi zarówno przez pracodawcę, jak i pracowników. Realizacja umowy wykonywana będzie wyłącznie przez osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę, które otrzymają za pracę wynagrodzenie w wysokości co najmniej minimalnego wynagrodzenia za pracę określonego w odpowiednich przepisach. [część I]: Ponadto planowane skierowanie do wykonania zamówienia 5 pracowników zatrudnionych w pełnym wymiarze czasu pracy w przypadku OUW Drożów (dla zamówienia konieczne jest zatrudnienie 4,36 etatu) oraz 5 pracowników zatrudnionych w pełnym wymiarze czasu pracy w przypadku OD Lubin II Południe (dla zamówienia konieczne jest zatrudnienie 4,36 etatu), pozwala uzyskać nadwyżkę do wykorzystania na zastępstwa urlopowe oraz ewentualne choroby. [część III]: Ponadto planowane skierowanie do wykonania zamówienia 4 pracowników zatrudnionych w pełnym wymiarze czasu pracy w przypadku Siedziby Rejonu i OD Legnica (dla zamówienia konieczne jest zatrudnienie 3,34 etatu), 5 pracowników zatrudnionych w pełnym wymiarze czasu pracy w przypadku OD Nowa Wieś Legnicka (dla zamówienia konieczne jest zatrudnienie 4,36 etatu) oraz 5 pracowników zatrudnionych w pełnym wymiarze czasu pracy w przypadku OUD Jawor (dla zamówienia konieczne jest zatrudnienie 4,36 etatu), pozwala uzyskać nadwyżkę do wykorzystania na zastępstwa urlopowe oraz ewentualne choroby. Jednocześnie informuję, że oferent jest pracodawcą posiadającym status zakładu pracy chronionej, zatrudnia osoby niepełnosprawne i uzyskuje zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych pomoc publiczną na zatrudnianie osób niepełnosprawnych w formie dofinansowania do wynagrodzeń pracowników niepełnosprawnych. Jednak w przypadku spółki nie występuje stan faktyczny, o którym mowa w orzeczeniu KIO 267/15 w zakresie „rażąco niskiej ceny”, gdyż kalkulacja kosztów sporządzona przez spółkę nie posiada charakteru hipotetycznego ani ogólnikowego, lecz jest realna, dokonana na podstawie rzeczywiście ponoszonych kosztów oraz szczegółowa, wykazująca koszty wynikające z zatrudnienia poszczególnych pracowników, wraz z kwotami pomocy publicznej należnej spółce w związku z zatrudnieniem konkretnych osób niepełnosprawnych, posiadających określone stopnie niepełnosprawności i rodzaje schorzeń, od których uzależniona jest wysokość pomocy publicznej. Przypadek, o którym mowa w przedmiotowym wyroku, nie dotyczy zatem spółki, co zostanie wykazane w dalszej części pisma w formie szczegółowej kalkulacji. Warto podkreślić, że wszyscy pracownicy Oferenta, bez względu na rodzaj i stopień niepełnosprawności, podlegają przepisom ogólnym o bezpieczeństwie i higienie pracy, w tym podlegają obowiązkowym badaniom lekarskim wykonywanym przez lekarza medycyny pracy, na podstawie których mogą zostać dopuszczeni do pracy. Dlatego też w każdym przypadku dopuszczenia pracownika niepełnosprawnego do pracy, bezwzględnym wymogiem jest uzyskanie uprzedniego zaświadczenia lekarskiego wydanego przez lekarza medycyny pracy o zdolności danej osoby do wykonywania określonych czynności - zgodnych z wymaganiami zawartymi w SWZ. Powyższy wymóg jest u Oferenta spełniony w odniesieniu do każdej zatrudnionej osoby. Osoba nie posiadająca ważnego orzeczenia lekarskiego o potwierdzeniu zdolności do pracy nie zostałaby przez Oferenta dopuszczona do wykonywania pracy.” Do wyjaśnień Wykonawca Raven załączył szczegółową kalkulację czynników kosztotwórczych oraz zysku, wymaganych do wykazania w wezwaniu Zamawiającego. Pismami z dnia 25 sierpnia 2021 r. Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy pzp oraz 187 ustawy pzp, zwrócił się o udzielenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w części I, III, V, VI, VII oraz VIII do Wykonawcy Time wskazując: „W celu ustalenia czy Państwa oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny Państwa oferty oraz wyjaśnień dotyczących treści oferty. Zamawiający prosi o wyjaśnienie, czy Państwa oferta uwzględnia wszystkie wymagania opisane w SWZ, a cena oferty uwzględnia wszystkie związane z tym koszty oraz złożenie wyjaśnień, obliczeń, kalkulacji oraz innych dowodów, odnoszących się do elementów oferty mających wpływ na cenę. Zamawiający w szczególności prosi o wyjaśnienie nw. kwestii: 1) koszty zatrudnienia pracowników ochrony w oparciu o umowę o pracę z uwzględnieniem urlopów oraz zastępstw [część I]: dla 2 lokalizacji w ramach ochrony całodobowej (szacunkowy czas pracy na posterunku dla pracownika ochrony to 30 dni robocze w miesiącu * 24h) [część III]: dla 3 lokalizacji. W ramach ochrony 16 godzin w tygodniu i całodobowo w weekendy i święta dla jednej lokalizacji oraz całodobowo tj. średnio 30 dni robocze w miesiącu * 24h dla dwóch lokalizacji zgodnie z formularzem cenowym [część V]: dla trzech lokalizacji w ramach ochrony tj. 16 godzin w tygodniu i całodobowo w weekendy i święta [część VI]: dla 2 lokalizacji . W ramach ochrony 16 godzin w tygodniu i całodobowo w weekendy i święta dla 1 lokalizacji i całodobowo tj średnio 30 dni robocze w miesiącu * 24h dla 1 lokalizacji zgodnie z formularzem cenowym [część VII]: dla trzech lokalizacji w ramach ochrony mieszanej tj. 16 godzin w tygodniu i całodobowo w weekendy i święta [część VIII]: dla 5 lokalizacji w ramach ochrony całodobowej (szacunkowy czas pracy na posterunku dla pracownika ochrony to 30 dni robocze w miesiącu * 24h) 2) koszty związane zatrudnieniem pracownika na stanowisku BOK w godzinach 8:00-16:15 w dni robocze z uwzględnieniem zastępstwa na czas urlopu (szacunkowy czas pracy na obiekcie to: 23 dni robocze w miesiącu * 8,15h + 30 dni robocze w miesiącu * 24h) 2) koszty związane z pracą koordynatora na obiektach 3) koszty związane z uwzględnieniem ewentualnej rotacji pracowników 4) koszty związane z zapewnieniem sprzętu, materiałów do prawidłowego wykonania usługi: Umundurowanie tj. jedna koszula z krótkim rękawem i jedna koszula z długim rękawem w kolorze niebieskim z widocznym napisem „ochrona” , jedna bluza lub polar z długim rękawem, łączność- telefon komórkowy służbowy na każdym posterunku, wyposażenie dodatkowe niezbędne do wykonywania usługi 5) koszty związane z zakupem i obsługą systemu active guard 6) zakładany zysk Wykonawcy. Prosimy o wyczerpującą i szczegółową informację na temat sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na cenę lub istotne składowe ceny, co najmniej w kwestiach wskazanych powyżej, ale także w innych, które uważacie Państwo za istotne, mając na uwadze m.in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe i finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty a także zakładany poziom zysku oraz zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) Ustawa z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Prosimy o wyczerpującą i szczegółową informację na temat sposobu uwzględnienia wszystkich elementów mających wpływ na cenę, co najmniej w kwestiach wskazanych powyżej ale także w innych, które uważacie Państwo za istotne. Oceniając przedłożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami na ich potwierdzenie, Zamawiający będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki, a w szczególności wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo korzystne warunki związane z realizacją usług oraz zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie a także zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Ocena wyjaśnień dokonywana przez Zamawiającego ma na celu ustalenie, czy cena skalkulowana była rzetelnie i czy w związku z tym Wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie. Przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia musza być merytoryczne, a Wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanych w ofercie kwot, za które Wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia. Dlatego prosimy o przesłanie wszelkich informacji oraz dowodów, które uznacie Państwo za istotne, na temat sposobu obliczenia przez Państwa ceny zamówienia, a których Zamawiający nie wymienił powyżej.” Pismami z dnia 3 września 2021 r. Wykonawca Time złożył następujące wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny w części I, III, V, VI, VII oraz VIII (w części nieobjętej tajemnicą przedsiębiorstwa): „W odpowiedzi na pismo z dnia 25.08.2021 r., wzywające nas do udzielenia wyjaśnień dotyczących oferty złożonej w w/w postępowaniu informujemy, iż oferta spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego dotyczące sposobu wykonania przedmiotu zamówienia opisane w swz, a także: a) rynkowe warunki świadczenia usług objętych zamówieniem; b) regulacje prawne wpływające na wysokość cen w tym w szczególności przepisy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, wysokości składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne. Zamawiający wymagał zaoferowania usługi realizowanej przez 36 miesięcy. Zgodnie z zapisami SWZ usługa ma być realizowana w: [część I]: 2 lokalizacjach całodobowo przez wszystkie dni tygodnia przez jednego pracownika na zmianie. W związku z powyższym łącznie w 2 lokalizacjach miesięczna liczba roboczogodzin wynosi 1440 h. [cześć III]: 3 lokalizacjach - w tym w 1 lokalizacji 16 h na dobę w dni robocze oraz 24 h w dni wolne oraz w 2 lokalizacjach całodobowo przez wszystkie dni tygodnia przez jednego pracownika na zmianie w każdej lokalizacji. W związku z powyższym łącznie w 3 lokalizacjach miesięczna liczba roboczogodzin wynosi 1984 h. [część V]: w 3 lokalizacjach - po 16 h na dobę w dni robocze oraz 24 h w dni wolne przez jednego pracownika na zmianie w każdej lokalizacji. W związku z powyższym łącznie w 3 lokalizacjach miesięczna liczba roboczogodzin wynosi 1632 h. [część VI]: w 2 lokalizacjach w jednej lokalizacji 16 h na dobę w dni robocze oraz 24 h w dni wolne oraz w drugiej lokalizacji całodobowo przez wszystkie dni tygodnia przez jednego pracownika na zmianie w każdej lokalizacji. W związku z powyższym łącznie w 2 lokalizacjach miesięczna liczba roboczogodzin wynosi 1264 h. [część VII]: w 3 lokalizacjach - po 16 h na dobę w dni robocze oraz 24 h w dni wolne przez jednego pracownika na zmianie w każdej lokalizacji. W związku z powyższym łącznie w 3 lokalizacjach miesięczna liczba roboczogodzin wynosi 1632 h. [część VIII]: w 5 lokalizacjach - całodobowo we wszystkie dni tygodnia przez jednego pracownika na zmianie w każdej lokalizacji oraz dodatkowo pracownika Biura obsługi klienta w dni robocze w godzinach od 8:00 do 16:15. W związku z powyższym łącznie w 5 lokalizacjach miesięczna liczba roboczogodzin wynosi 3781,5 h. Kalkulacja kosztów pracy Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia na usługi ma prawo odliczyć od kosztów realizacji zamówienia koszty, które są mu refundowane. Art.224 ustawy Prawo Zamówień Publicznych dotyczy zasad ustalania czy oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 224 pkt.3 ust.5 Zamawiający oceniając wyjaśnienia Wykonawcy ma obowiązek wziąć pod uwagę wpływ pomocy publicznej na cenę oferty. Do realizacji zamówienia w zakresie pracowników ochrony przewidujemy: (...) Koszt jednego w/w pracownika kształtuje się następująco: Miesięczna ilość roboczogodzin 1 pracownika Koszt Koszty pracodawcy zatrudnienia 1 pracownika po dofinansowanie pracownika z uwzględnieniu uwzględnieniem dofinansowania godzin nocnych zatrudnionego Maksymalne na pełen etat po uwzględnieniu urlopów i rezerw chorobowych* 3366,72 zł (bez dodatku za DOTYCZY CZĘŚCI VIII: godziny nocne Pracownik pełnosprawny - jako 0 ponieważ pracownik pracownik BOK nie będzie Biura obsługi klienta realizował zadań 3366,72 zł 146 rbh* 2 391,28 zł 139 rbh* 1 491,28 zł 139 rbh* w godzinach nocnych) Pracownik niekwalifikowany ze stopniem 3 591,28 1200,00 zł niepełnosprawności zł umiarkowanym Pracownik niekwalifikowany ze stopniem niepełnosprawności 2100,00zł 3 591,28 zł umiarkowanym ze schorzeniem (...) *W powyższej tabeli uwzględniliśmy już zastępstwa chorobowo-urlopowe dlatego ilość faktycznie wypracowanych godzin przez pracownika niepełnosprawnego wynosi 139 rbh miesięcznie, [część VIII]: a pełnosprawnego 146 rbh miesięcznie (a nie 168 rbh co odpowiada normatywowi pełnego etatu). Koszt łączny: [część I]: 685787,76 zł [część III]: Koszt łączny: 895.861,44 zł [część V]: Koszt łączny: 727528,32 zł [część VI]: Koszt łączny: 552806.64 zł [część VII]: Koszt łączny: 727528,32 zł [część VIII]: Koszt łączny: 1801171,80 zł KOSZTY DODATKOWE Umundurowanie: Ze względu na długi czas kontraktu oraz nasze doświadczenia dotyczące zużycia mundurów podczas ich użytkowania do realizacji usługi przez 36 miesięcy przewidzieliśmy po 2 sorty mundurowe dla każdego pracownika (tj. po 2 koszule z krótkim rękawem, 2 koszule z długim rękawem, 2 polary, 2 pary spodni oraz 2 pary butów) (...) Koszt łączny: [część I]: 6459,42 zł, [część II]: Koszt łączny: 8808,30zł [część V]: Koszt łączny: 7046,64 zł [część VI]: Koszt łączny: 5872,20 zł [część VII]: Koszt łączny: 7046.64 zł [część VIII]: Koszt łączny: 15267,72 zł Umundurowanie pracowników BOK: Koszt łączny: 1827,28 zł Wyposażenie / wyposażenie stanowiska pracy (art. biurowe, dziennik zmiany, dziennik szkoleń, identyfikator, latarka i inne wymagane w SIWZ): Koszt łączny: [część I]: 1100 zł, [część II]: 1 650 zł [część V]: Koszt łączny: 1650 zł [część VI]: Koszt łączny: 1100 zł [część VII]: Koszt łączny: 1650 zł [część VIII]: Koszt łączny: 3300 zł Łączność: Telefony komórkowe [część I, VI]: (2 szt w cenie 18,45 zł miesięcznie za 1 abonament z aparatem telefonicznym) Koszt łączny: 1328,40 zł [część III, V, VII]: (3 szt w cenie 18,45 zł miesięcznie za 1 abonament z aparatem telefonicznym) Koszt łączny: 1992,60zł [część VIII]: (6 szt w cenie 18,45 zł miesięcznie za 1 abonament z aparatem telefonicznym) Koszt łączny: 3985,20 zł Wyposażenie techniczne: Rejstrator obchodów Activ-Guard wraz z punktami kontrolnymi (1 szt w cenie 1030 zł) Koszt łączny [część I i VI]: (2 szt): 2060 zł, [część III, V, VII]: (3 szt): 3090 zł [część VIII]: Koszt łączny ( 5 szt): 5150 zł Badania i szkolenia pracowników: Koszt łączny: [cześć I]: 495 zł [część III]: 675 zł [część V]: Koszt łączny: 540 zł [część VI]: Koszt łączny: 450 zł [część VII]: Koszt łączny: 540 zł [część VIII]: Koszt łączny: 1260 zł Obsługa kadrowo - płacowa: Koszt łączny: [część I]: 7524 zł [część III]: 10260 zł [część V]: Koszt łączny: 8208 zł [część VI]: Koszt łączny: 6840 zł [część VII]: Koszt łączny: 8208 zł [część VIII]: Koszt łączny : 19152 zł Koszty nadzoru, koszty zarządu: Koszt łączny: 1080 zł (koszt nadzoru i zarządu jest rozłożony na wszystkie kontrakty spółek) Koszty polisy ubezpieczeniowej: Koszt łączny: 3300 zł (koszt polisy jest rozłożony na wszystkie kontrakty spółek) Zysk: [część I]: 99763,82 zł, [część III]: 153968,10 zł. [część V]: Zysk: 135631,32 zł. [część VI]: Zysk: 113750,60 zł [część VII]: Zysk: 137419,80 zł [część VIII]: Zysk: 235357,20 zł. (.) Jednocześnie podkreślamy, że w ww. wyjaśnieniach wskazujemy na obiektywne czynniki, dostępne wykonawcy w sposób zindywidualizowany, co pozwoliło ukształtować ceny na poziomie niższym, niż konkurencja przy jednoczesnym zoptymalizowaniu zysku. Nie można zatem uznać zaoferowanej przez nas ceny za cenę dumpingową, rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia.” Do wyjaśnień wykonawca załączył: przykładowe faktury za zakup umundurowania, przykładową fakturę za usługi telekomunikacyjne, przykładową fakturę za zakup urządzenia: Rejstrator obchodów Activ-Guard. Dodatkowo pismem z dnia 24 września 2021 r. Zamawiający zwrócił się ponownie z wezwaniem o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny do Wykonawcy Time wskazując: „Prosimy o dodatkowe informacje do przedłożonych wyjaśnień: Wykonawca przewiduje skierować do pracy osoby posiadające stopień niepełnosprawności umiarkowany oraz umiarkowany ze schorzeniem specjalnym. Czy Wykonawca potwierdza, że osoby posiadające stopień niepełnosprawności umiarkowany oraz umiarkowany ze schorzeniem specjalnym, o których mowa w Państwa wyjaśnieniach będą spełniać wymagania zawarte w OPZ a zwłaszcza: cykliczne obchody terenu w dzień i w nocy, możliwość przemieszczania się po budynku siedziby Oddziału w celu sprawdzenia zabezpieczeń (4 kondygnacje), czynności związane z obsługą manualną centrali telefonicznej oraz centrali przeciwpożarowej. Dla części VIII Wykonawca , poza pracownikiem Biura Obsługi Klienta w budynku Oddziału przewiduje zatrudnienie pozostałych pracowników, za których pozyska dofinansowanie PFRON w kwocie od 1200-2100 zł w zależności od rodzaju niepełnosprawności. Skąd pewność, że Wykonawcy uda się pozyskać wszystkich takich pracowników zgodnie z założeniami? W momencie braku możliwości zatrudnienia osób z niepełnosprawnością (choćby jednej osoby), a tym samym zmniejszonym dofinansowaniem, Wykonawca będzie świadczył usługę na poziomie prawie zerowego zysku lub poniżej zysku. Zgodnie z wyliczeniami wykonawcy zysk na jeden posterunek dla części VIII kształtuje się na poziomie 1 307,54 zł.” Pismem z dnia 27 września 2021 r. Wykonawca Time wyjaśnił: „W odpowiedzi na pismo z dnia 24.09.2021 r., wzywające nas do udzielenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących oferty złożonej w w/w postępowaniu potwierdzamy, że osoby posiadające stopień niepełnosprawności umiarkowany oraz umiarkowany ze schorzeniem specjalnym o których mowa w złożonych przez nas w dniu 03.09.2021 wyjaśnieniach będą spełniać wymagania zawarte w OPZ, a w szczególności będą zdolne do: - cyklicznych obchodów terenu w dzień i w nocy - przemieszczania się po budynku siedziby Oddziału w celu sprawdzenia zabezpieczeń (4 kondygnacje) - czynności związanych z obsługą manualną centrali telefonicznej oraz centrali przeciwpożarowej. Jednocześnie pragniemy podkreślić, że przyczyną posiadania orzeczenia o niepełnosprawności w stopniu umiarkowanym oraz umiarkowanym ze schorzeniem specjalnym nie zawsze jest niedyspozycja ruchowa, która utrudniałaby wykonywanie w/w czynności. W dużej części osoby posiadające orzeczenia o niepełnosprawności w stopniu umiarkowanym oraz umiarkowanym ze schorzeniem specjalnym nie posiadają żadnych dysfunkcji ruchowych, a posiadanie tegoż orzeczenia wiąże się z inną dysfunkcją, która w żaden sposób nie wpływa na wykonywanie wspomnianych powyżej czynności. Zamawiający w przesłanym piśmie poddaje w wątpliwość czy uda nam się pozyskać do realizacji usługi pracowników niepełnosprawnych zgodnie z założeniami kalkulacyjnymi. Aby rozwiać wątpliwości Zamawiającego podkreślamy, że szczególnymi okolicznościami, wpływającymi na warunki realizacji zamówienia oraz na wysokość zaoferowanej ceny, jest potencjał kadrowy, którym dysponujemy (Wykonawca zatrudnia ponad 1600 pracowników ochrony, z czego większość to osoby niepełnosprawne) co pozwala na zapewnienie do realizacji usługi pracowników niepełnosprawnych posiadających stopień niepełnosprawności umiarkowany oraz umiarkowany ze schorzeniem specjalnym, oraz płynne zapewnienie obsady także zastępstw chorobowych lub urlopowych. Pozwalamy sobie również zaznaczyć, że na podstawie wieloletniego doświadczenia w zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, potrafimy stworzyć organizację pracy uwzględniającą zatrudnienie osób z orzeczeniem o niepełnosprawności przy jednoczesnym zachowaniu należytej jakości świadczenia usługi oraz spełnieniu oczekiwań klientów. W sytuacji wykonywania obowiązków przez osoby posiadające orzeczenie o niepełnosprawności, będą one posiadały stosowne zaświadczenie lekarskie, stwierdzające brak przeciwskazań do wykonywania obowiązków na danym stanowisku.” Artykuł 17 ust. 1 i 2 ustawy pzp stanowi: „1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.” W myśl art. 95 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Ko-deks pracy (Dz. U. z 2019 r. poz. 1040, 1043 i 1495).” Zgodnie z art. 224 ustawy pzp: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; (...) 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. (.)” Artykuł 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp stanowi: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.” Zgodnie z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy pzp: „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.” Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była kwestia prawidłowości oceny przez Zamawiającego wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępujących Raven w części I i III oraz Time w części I, III, V, VI, VII oraz VIII. Odwołujący podnosił, że z uwagi na niekompletność wyjaśnień, w tym nieuwzględnienie w zaoferowanych cenach wszystkich świadczeń związanych z kosztami pracy Zamawiający powinien uznać je za niewystarczające i w konsekwencji odrzucić oferty Przystępujących jako wykazujące rażąco niską cenę. W ocenie Izby, mając na względzie zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz poczynione ustalenia faktyczne z twierdzeniami Odwołującego nie sposób się zgodzić. Na wstępie wskazania wymaga, że stanowisko doktryny oraz orzecznictwa dotyczące rażąco niskiej ceny pozostaje aktualne na gruncie nowej ustawy pzp, mając na względzie, że przepisy uległy zmianie w tym zakresie w niewielkim stopniu. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista. Jeśli możliwe jest wykazanie, że za cenę wskazaną w ofercie wykonawca nie będzie w stanie należycie wykonać zamówienia, to znaczy że mamy do czynienia z ceną rażąco niską. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy zaznaczyć należy, że Izba nie znalazła podstaw do uznania, że ceny ofert Przystępujących wykazywały cechy ceny rażąco niskiej. Podkreślić należy, że rozpoznając zarzuty odwołania Izba dokonała analizy wyłącznie treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny i dowodów złożonych na wezwanie Zamawiającego. Dodatkowych okoliczności podnoszonych w postępowaniu odwoławczym Izba nie mogła wziąć pod uwagę, gdyż ocenia prawidłowość czynności zakończonej przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zauważenia wymaga, że zgodnie z poczynionymi ustaleniami faktycznymi ceny ofertowe Przystępujących w żadnej z kwestionowanych części zamówienia nie wypełniały przesłanki z art. 224 ust. 2 ustawy pzp. Niemniej jednak Zamawiający powziął wątpliwości co do zaoferowanych cen i skierował do Przystępujących wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy pzp, wskazując które składniki ceny wymagają stosownego wyjaśnienia i udowodnienia. Przystępujący złożyli wyjaśnienia odnoszące się do elementów ceny, co do których Zamawiający powziął wątpliwości. Odwołujący zakwestionował przedstawione wyjaśnienia wyłącznie w zakresie w jakim odnosiły się do kosztów pracy świadczonej usługi. Odnosząc się w pierwszej kolejności do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Przystępującego Raven to Odwołujący podnosił, że Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach pominął składowe elementy wynagrodzenia wynikające ze stosunku pracy, a mianowicie świadczenia urlopowe, chorobowe i inne, w konsekwencji czego w jego ocenie wyliczona przez Przystępującego cena wykazuje stratę. Powyższe twierdzenia nie znajdują w ocenie Izby odzwierciedlenia w złożonych przez Przystępującego Raven wyjaśnieniach. Izba zwraca uwagę, że w części opisowej wyjaśnień Przystępujący wskazał dla części I, że do realizacji zamówienia planuje skierować po 5 pracowników na każdy Obiekt, pomimo że zapotrzebowanie na danym obiekcie oszacował na 4,36 etatu. Pozostała część etatu, która została wliczona w koszty pracy (kalkulacja obejmuje 5 pełnych etatów na każdym obiekcie) stanowi nadwyżkę na zastępstwa chorobowe i urlopowe. Ponadto, w przedstawionej kalkulacji Wykonawca ustalił wynagrodzenie pracowników na poziomie uwzględniającym minimalne wynagrodzenie za pracę określone ustawowo wskazując, że zawiera wymagane składniki wynagrodzenia, jak fundusze FP i FGŚP oraz składki ZUS. Przystępujący założył również dodatek za godziny nocne przypadający na jednego pracownika, wynikający ze średniej ilości godzin nocnych w miesiącu przy zatrudnieniu 5 osób na każdym Obiekcie. Ponadto, Wykonawca przedstawił wysokość dofinansowania do wynagrodzenia wyliczonego na podstawie przepisów ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych. Podobne wyjaśnienia zostały złożone w zakresie części III zamówienia. W ocenie Izby twierdzenia Odwołującego, iż złożone wyjaśnienia w zakresie kosztów pracy były niekompletne należy uznać za chybione i oparte na błędnych ustaleniach faktycznych Odwołującego. Wykonawca przedstawił wszystkie dane niezbędne do ustalenia, czy zakładana liczba pracowników pokrywa zapotrzebowanie na danym Obiekcie określone w SWZ oraz czy koszty pracy zawierają wszystkie składniki wynagrodzenia zgodne z określonym ustawowo minimalnym wynagrodzeniem za pracę oraz koszty świadczeń związanych z pracą, jak chorobowe czy urlopy. Kalkulacja własna Odwołującego przedstawiona w odwołaniu w zakresie kosztów urlopu pracownika niepełnosprawnego i argumentacja w tym zakresie jest nieadekwatna do sposobu kalkulacji kosztów pracy przyjętego przez Przystępującego Raven. Odwołujący twierdził bowiem, że koszty urlopu, które przedstawił w odwołaniu należałoby doliczyć do wynagrodzenia każdego z pracowników. Argumentacja Odwołującego jest chybiona, gdyż Przystępujący Raven skalkulował w cenie większą liczbę pracowników na danym obiekcie (liczbę etatów) niż wymaga tego OPZ. Oczywistym więc jest, że pozostała część kosztów pokrywa koszty urlopów i zwolnień chorobowych. W ocenie Izby nietrafione jest również twierdzenie Odwołującego, że szczegółowe dane w tym zakresie zostały dopiero przedstawione w zgłoszonym przez Przystępującego przystąpieniu. W piśmie tym Przystępujący wykazał, że nawet przy skrajnych założeniach co do absencji pracowników koszty związane z tymi świadczeniami zostały uwzględnione w cenie i Wykonawca osiągnie zysk z realizacji zamówienia. Na podstawie złożonych wyjaśnień, zakładanej liczby pracowników, wymagań co do zapotrzebowania w OPZ oraz wysokości skalkulowanych wynagrodzeń Zamawiający mógł zweryfikować czy Przystępujący Raven uwzględnił wszystkie składniki wynagrodzenia oraz świadczenia związane z pracą wymagane dla prawidłowej realizacji zamówienia. Co do twierdzenia Odwołującego, że zakładana przez Przystępującego Raven absencja pracowników wynikająca z chorobowego jest niewystarczająca wskazać należy, że jako podniesione na rozprawie należało uznać je za spóźnione. Co więcej, Odwołujący nie przedstawił żadnych wyliczeń czy założeń, których poziom powinien zostać obiektywnie ujęty w kosztach pracy w zakresie świadczeń chorobowych czy urlopów. Izba zaznacza, że „odwrócony” rozkład ciężaru dowodu nie powoduje, że Odwołujący pozostaje całkowicie zwolniony z obowiązku wskazania podstaw faktycznych zarzutu i przedstawienia dowodów na ich poparcie. Zarzut Odwołującego sprowadzał się do ogólnego stwierdzenia, że cena oferty Przystępującego jest rażąco niska w zakresie kosztów pracy, natomiast Odwołujący w żaden konkretny sposób nie zanegował prawidłowości kalkulacji, wskazując jedynie, że jest ona niewystarczająca i niekompletna, które to okoliczności się nie potwierdziły. Nie ulega wątpliwości, że każdy z wykonawców kalkuluje poszczególne składniki ceny, w tym przypadku co do absencji pracowników, bazując na własnych założeniach, zdobytym doświadczeniu oraz uwzględniając indywidualne możliwości organizacyjne. Subiektywne założenia Odwołującego nie mogą zatem stanowić jedynego wyznacznika oceny czy wyliczona przez Konkurenta cena wykazuje cechy rażąco niskiej. Nie sposób również w ocenie Izby uznać, że złożone wyjaśnienia nie odpowiadały w pełni na wezwanie Zamawiającego. Zamawiający nie wskazał jak szczegółowego rozbicia składników ceny oczekuje dla stwierdzenia jej realności. Przystępujący odniósł się do wymaganych przez Zamawiającego elementów cenotwórczych, w tym kosztów pracy, w takim stopniu szczegółowości, który pozwalał na stwierdzenie, że cena oferty nie wykazuje cech rażąco niskiej. Zarzut braku bardziej szczegółowych wyjaśnień stanowił zatem subiektywną ocenę Odwołującego, nieuzasadnioną w okolicznościach faktycznych. Powyższe potwierdził również Zamawiający wskazując na rozprawie, że złożone wyjaśnienia rozwiały wątpliwości Zamawiającego co do możliwości należytego wykonania zamówienia za cenę wskazaną w ofercie, a kalkulacje kosztów pracy zostały zweryfikowane przez pracowników Zamawiającego z działu księgowości. Przechodząc do zarzutu rażąco niskiej ceny względem oferty Przystępującego Time wskazania wymaga, że Odwołujący podnosząc niekompletność złożonych wyjaśnień co do kosztów pracy wskazywał na brak kalkulacji i założeń w zakresie godzin nocnych. Odnosząc się do powyższego zauważyć należy, że Odwołujący nie otrzymał wyjaśnień rażąco niskiej ceny Przystępującego Time w pełnym zakresie, a jedynie w części nieobjętej tajemnicą przedsiębiorstwa. Tym samym, Odwołujący nie posiada wiedzy ilu pracowników na danym Obiekcie w danej części zamówienia przewidział w kalkulacji Przystępujący, co doprowadziło Odwołującego do błędnych ustaleń faktycznych. Izba zaznacza, że Przystępujący przedstawił założenia co do wymaganej ilości roboczogodzin, a także wysokość wynagrodzenia pracowników z określonym stopniem niepełnosprawności na poziomie uwzgledniającym określone ustawowo minimalne wynagrodzenie za pracę. Co prawda poszczególne składniki wynagrodzenia, jak świadczenia ZUS, FP i FGŚP nie zostały przez Przystępującego wyszczególnione, jednak są to stawki ustawowo określone, a tym samym łatwo weryfikowalne. Ponadto, Przystępujący wskazał na wysokość dofinansowania za zatrudnienie pracowników z określonym stopniem niepełnosprawności. Zamawiający uzyskał w wyjaśnieniach wszystkie niezbędne dane dla sprawdzenia czy koszty pracy i świadczenia z nią związane zostały oszacowane na poziomie gwarantującym należytą realizację zamówienia, w tym odnośnie założeń co do kosztów godzin nocnych. Chybiona jest również argumentacja Odwołującego co do kosztów urlopów oraz chorobowego. Przystępujący poczynił założenia co do liczby pracowników na danym Obiekcie, która gwarantuje realizację wymaganych roboczogodzin a także wskazał, że do kalkulacji wynagrodzenia przyjmuje niższą ilość roboczogodzin 1 pracownika zatrudnionego na pełen etat - 139 rbh, gdyż uwzględnia ona właśnie urlopy i rezerwy chorobowe. Izba przywołuje w tym miejscu wcześniejszą argumentację poczynioną w odniesieniu do zarzutów względem Przystępującego Raven. Odwołujący nie przedstawił żadnej kalkulacji, na podstawie której w sposób obiektywny można by było uznać, że założenia i wyliczenia Przystępującego Time są niewłaściwe. Za skuteczne podważenie przedstawionych w wyjaśnieniach kosztów nie można uznać ogólnego stwierdzenia Odwołującego, że absencja została założona na zbyt niskim poziomie. Odwołujący podnosił brak szczegółowej kalkulacji, jednak jest to argument nietrafiony, gdyż Odwołujący nie dysponował pełną treścią wyjaśnień co uniemożliwiło weryfikację wyliczeń Przystępującego wyłącznie Odwołującemu. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, że Przystępujący nie przedstawili żadnych dowodów na poparcie realności kosztów pracy Izba wskazuje, że analiza złożonych wyjaśnień powinna być dokonywana przez pryzmat zarówno wymagań opisu przedmiotu zamówienia, jego specyfiki jak i czynników cenotwórczych z nim związanych. W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że w przypadku kosztów pracy dowodzenie będzie w większości polegało na przedstawieniu szczegółowej i rzetelnej kalkulacji. Izba zauważa, że z uwagi na brak definicji „dowodu”, oświadczenia własne wykonawcy mogą być uznane za wypełniające normę z art. 224 ust. 1 ustawy pzp w zakresie konieczności „udowodnienia”, jeśli wraz ze złożonymi wyjaśnieniami uwiarygadniają zaoferowaną cenę. W ocenie Izby, złożone przez Przystępujących oświadczenia oraz kalkulacje cenowe w zakresie kosztów pracy są precyzyjne, konkretne i wykazują realność ceny oferty. W konsekwencji nie potwierdziły się pozostałe zarzuty odwołania co do naruszenia art. 17 i 239 ustawy pzp. Zamawiający prawidłowo przeanalizował wyjaśnienia Przystępujących stwierdzając, że ceny ofertowe Wykonawców nie wykazują cech ceny rażąco niskiej i dokonał wyboru ofert Przystępujących jako najkorzystniejszych. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp 2019, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Zamawiającego na rozprawie. Izba nie znalazła podstawy do zasądzenia Przystępującemu Time kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł. W myśl § 5 pkt 2 ww. Rozporządzenia: „Do kosztów postępowania odwoławczego, zwanych dalej „kosztami”, zalicza się: uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których mowa odpowiednio w § 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b i pkt 4, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego i wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy Natomiast zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1 ww. Rozporządzenia: „w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz: 1) zamawiającego.” W niniejszym postępowaniu Przystępujący nie był uczestnikiem postępowania wnoszącym sprzeciw, dlatego też Izba oddalając odwołanie mogła jedynie zasądzić koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 ww. Rozporządzenia na rzecz Zamawiającego. Przewodniczący:.................................... 29 …

…Sygn. akt: KIO 2313/24 WYROK Warszawa, dnia 25 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lipca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2024 r. przez wykonawcę MAXTO Technology Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Modlniczce w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Ministerstwo Rolnictwa i Rozwoju Wsi z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego MAXTO Technology Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Modlniczce i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………................. Sygn. akt: KIO 2313/24 Uzasadnienie Zamawiający Ministerstwo Rolnictwa i Rozwoju Wsi z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym na roboty budowlane pn. „Modernizacja i rozbudowa sieci teleinformatycznej” (nr referencyjny postępowania: BA.zp.23.1.61.2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 25 stycznia 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00065657. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 1 lipca 2024 r. wykonawca MAXTO Technology Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Modlniczce (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności badania i oceny oferty Odwołującego, czynności odrzucenia oferty Odwołującego, zaniechania wyboru oferty najkorzystniejszej, czynności unieważnienia Postępowania. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego 1.art. 226 ust. pkt 2 lit. b) ustawy Pzp poprzez uznanie, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, ponieważ została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy poprzez bezzasadne uznanie, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, pomimo, że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia; 3.art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezzasadne unieważnienie postępowania i uznanie, że wszystkie złożone oferty w postępowaniu podlegały odrzuceniu, podczas gdy oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu i winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza; 4. art. 253 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwe i nieprecyzyjne podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego; 5.art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści przedmiotowych środków dowodowych; 6.art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i nieprzejrzysty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, nakazanie Zamawiającemu dokonania wyrobu oferty najkorzystniejszej. Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał na treść zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego, podnosząc, ż e Zamawiający podstawę do odrzucenia oferty Odwołującego dostrzegł dopiero po skutecznym zaskarżeniu przez Odwołującego wcześniejszego wyboru jako najkorzystniejszej w tym postępowaniu oferty AODC Sp. z o.o.. Zamawiający w ramach wcześniejszego wyboru oferty najkorzystniejszej nie kwestionował oferty Odwołującego, ale również nie kwestionował (i nadal nie kwestionuje) oferty wykonawcy SCREEN 7 Sp. z o.o. z powodu zaoferowania kabla światłowodowego o konstrukcji żelowej (Odwołujący i Screen 7 zaoferowali taki kabel). Dalej Odwołujący podniósł, że Zamawiający wymagał podania w formularzu ofertowym informacji na temat oferowanego kabla światłowodowego. Odwołujący w formularzu oferty wskazał oferowany kabel światłowodowy: Kabel Światłowodowy UBQ(ZN)BH, producent: BKT ELEKTRONIK Sp. z o.o., Model/nr katalogowy/seria: 1025H581.1. Kabel ten spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego. Odwołujący zauważył, że stanowisko Zamawiającego sprowadza się do twierdzenia, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, ponieważ Zamawiający określił parametry równoważności, ale z wyłączeniem parametrów związanych z fizyczną konstrukcją kabla. Zdaniem Odwołującego z takim twierdzeniem nie można się zgodzić, bo ono jest sprzeczne z warunkami zamówienia. Odwołujący powołał się na udzieloną w dniu 08.02.2024 r. odpowiedź na pytanie nr 8, podnosząc, że Zamawiający aktualnie próbuje nadać wskazanej odpowiedzi inne znaczenie, niż wskazuje jej literalna treść. Zamawiający twierdzi: „W odpowiedziach na pytania udostępnionych Wykonawcom w dniu 08.02.2024 r. w odpowiedzi na pytanie nr 8, Zamawiający przedstawił tabelę zawierającą minimalne parametry techniczne dla równoważnego kabla światłowodowego, odnoszące się do parametrów użytkowych i wydajnościowych, lecz bez dokonania zmiany parametrów, związanych z fizyczną konstrukcją kabla”. To stanowisko jest bezpodstawne, ponieważ: 1)Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 8 wprost wskazał, że „zamieszcza parametry minimalne dla wielomodowego kabla światłowodowego”. To sformułowanie wskazuje jednoznacznie, że intencją Zamawiającego jest opisanie parametrów minimalnych kabla światłowodowego. Z tego sformułowania wynika, że Zamawiający nie opisał parametrów równoważności, ale zmienił wymagania projektu technicznego w zakresie wymagań co do kabla światłowodowego. Zamawiający nie wskazał, że określa wymagania dla produktów równoważnych, lecz po prostu parametry dla kabla światłowodowego. Nie ulega wątpliwości, że w ramach odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienia treści SWZ Zamawiający może dokonać jej zmian. Odwołujący przywołał przykładowe orzecznictwo w tym zakresie. 2)Zamawiający w żaden sposób nie wyraził stanowiska, że jego intencją jest jedynie częściowe opisanie parametrów równoważności - tylko w zakresie „parametrów użytkowych i wydajnościowych, lecz bez dokonania zmiany parametrów, związanych z fizyczną konstrukcją kabla”. Zamawiający takiego doprecyzowania nigdzie nie zawarł, wręcz przeciwnie – po prostu w odpowiedzi na pytanie wykonawcy określił parametry kabla światłowodowego. Nie ma żadnych przesłanek, aby twierdzić, że Zamawiający opisał parametry równoważności jedynie w części, że taka była jego intencja.. Zamawiający w przypadku żadnego z urządzeń/systemów objętych przedmiotem nie opisywał oddzielnie tych parametrów. W praktyce parametrów tych nie opisuje się oddzielnie, także w ramach kryteriów równoważności, 3)rzekoma intencja opisania dla produktów równoważnych kryteriów równoważności jedynie w zakresie parametrów użytkowych i wydajnościowych, ale bez parametrów fizycznych - gdyby taka rzeczywiście była, to była by ona sprzeczna z przepisami ustawy Pzp, bowiem skoro Zamawiający ma obowiązek opisania parametrów równoważności, to nie sposób uznać za prawidłowe opisanie ich jedynie w części i zaniechanie opisania ich w jakiejś innej części. W świetle jednoznacznej treści odpowiedzi na pytanie nr 8 i braku usprawiedliwienia dla rzekomej woli zaniechania opisania w części parametrów równoważności, tym bardziej nie można domniemywać takiej woli Zamawiającego (bo w okolicznościach niniejszej sprawy do tego de facto sprowadza się stanowisko Zamawiającego), 4)stanowisko Zamawiającego jest również bezpodstawne z tego powodu, że bazuje na nieprawdziwej tezie, że „Zamawiający przedstawił tabelę zawierającą minimalne parametry techniczne dla równoważnego kabla światłowodowego, odnoszące się do parametrów użytkowych i wydajnościowych, lecz bez dokonania zmiany parametrów, związanych z fizyczną konstrukcją kabla”. Analiza treści tabeli przedstawionej w odpowiedzi na cytowane powyżej pytanie nr 8 wskazuje, że Zamawiający określił w niej także parametry związane z fizyczną konstrukcją kabla, np.: a)zbrojenie – dielektryk. Parametr dotyczy zbrojenia kabla zatem materiału z którego ma być wykonany, zbudowany kabel. Dielektryk, izolator elektryczny – materiał, w którym bardzo słabo przewodzony jest prąd elektryczny[1]. Może to być rezultatem niskiej koncentracji ładunków swobodnych, niskiej ich ruchliwości, lub obu tych czynników równocześnie (https://pl.wikipedia.org/wiki/Dielektryk), b)Średnica zewnętrzna - 12,7 mm. Średnica kabla niewątpliwie jest elementem fizycznej konstrukcji kabla, trudno taktować ją jako parametr użytkowy czy wydajnościowy, c)Typ włókna - 50 μm MM (OM4). Przedmiotowy parametr określa m.in. średnicę wielkość włókna: 50 μm. Kabel światłowodowy zbudowany jest z włókien więc tym samym jest to element opisujący fizyczną konstrukcję kabla. Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego „Uzasadnienie: Konstrukcja żelowa kabla światłowodowego znacząco odbiega od konstrukcji bez żelowej, dlatego też wybranie przez Zamawiającego technologii bez żelowej kabla miało na celu zabezpieczyć Zamawiającego przed ewentualnymi problemami związanymi z uszkodzeniami powłoki światłowodu, mającymi wpływ na elementy znajdujące się zarówno w nowych (będących przedmiotem zamówienia) jak i już istniejących trasach kablowych, które Zamawiający udostępnia Wykonawcom do realizacji przedmiotowego zamówienia, np. niepożądana reakcja żelu z innymi materiałami znajdującymi się w bezpośrednim sąsiedztwie okablowania” Odwołujący wskazał: 1)żel jest integralną częścią kabla, która posiada właściwości dielektryczne, a Zamawiający w przedstawionej tabeli równoważności z dnia 08.02.24r. w odpowiedzi na pytanie 8 zaznaczył, że kabel ma posiadać zbrojenie dielektryczne, 2)wypełnienie kabla żelem zapewnia zapobieganie penetracji wody w kablu, poprawia stabilność transmisji światłowodu przez co sprawia, że taki kabel jest lepszy, niż zwykły nie posiadający żelu, 3)nie wiadomo także jaka to niepożądana reakcja żelu z innymi materiałami mogła by mieć miejsce. Zamawiający nie podał żadnych konkretnych przy kładów. Żel jest częścią kabla światłowodowego, który musi być bezpieczny. Skoro żel nie wchodzi w reakcję z obudową kabla, bo nie może, bo był by to produkt wadliwy, to nie może wejść w reakcję z innymi przedmiotami poza kablem. Żel pozostaje w środku kabla. Nawet w przypadku jego przecięcia żel nie stanowi zagrożenia. Należy wziąć pod uwagę fakt, że kabel światłowodowy jest montowany przez monterów, którzy muszą go przecinać, spawać itd. Dla kabla żelowego nie są potrzebne żadne dodatkowe środki bezpieczeństwa. Twierdzenia zatem o niepożądanej reakcji żelu z innymi materiałami są bezpodstawne, 4)zabezpieczenie kabla żelem ma tym większe znaczenie, że w przypadku uszkodzenia powłoki w kablu nie posiadającym takiego zabezpieczenia i dostaniu się wody do środka kabla (nawet w postaci wilgoci), to włókna światłowodowe bardzo szybko ulegają degradacji, co przekłada się bezpośrednio np. na obniżenie parametrów transmisji w takim światłowodzie, 5)zgodnie z § 11 ust. 2 projektu umowy: „Wykonawca jest zobowiązany do udzielenia Zamawiającemu 25-letniej gwarancji systemowej producenta wraz z gwarancją aplikacji projektowej”. Na kable światłowodowe udzielana jest zazwyczaj bardzo długa gwarancja, są to produkty bezpieczne i długo użytkowane. Gdyby żel był czynnikiem stwarzającym zagrożenie, nikt by takich kabli nie produkował. Jest bowiem właśnie odwrotnie – żel daje dodatkowe korzyści opisane powyżej. Decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego jest zatem wadliwa. Zdaniem Odwołującego jest ona wadliwa już tylko z tego powodu, że Zamawiający jako podstawę odrzucenia oferty podał: „art. 226 ust. pkt 2 lit. b) Ustawy Pzp, w związku z którym Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu”. Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji nie wykazał, aby Odwołujący nie spełnił jakiegokolwiek warunku udziału w Postępowaniu. Warunki udziału w postępowaniu wymienia art. 112 ustawy Pzp. Określona przez Zamawiającego podstawa odrzucenia jest wadliwa. Niespełnienie wymagań przez oferowane produkty może być ewentualnie podstawą do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Odwołujący z daleko posuniętej ostrożności w podstawach zarzutów wskazał również naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy poprzez bezzasadne uznanie, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, pomimo, że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia. Tym niemniej należy zauważyć, że Zamawiający takiej podstawy odrzucenia nie wskazał. Tym samym doszło również do naruszenia art. 253 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwe i nieprecyzyjne podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący postawiła zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści przedmiotowych środków dowodowych, jeśli Wysoka Izba uzna, że takie wezwanie jest konieczne w zakresie wyjaśnienia zaoferowania żelowej konstrukcji kabla światłowodowego. W konsekwencji, Zamawiający naruszył także art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezzasadne unieważnienie Postępowania i uznanie, że wszystkie złożone oferty w Postępowaniu podlegały odrzuceniu, podczas gdy oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu i winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Wynikowo doszło także do naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 22 lipca 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że podtrzymuje decyzję odrzucenia oferty Odwołującego wskazując jako prawidłową podstawę dokonanej czynności art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający przywołał argumentację analogiczną jak w uzasadnieniu odrzucenia oferty, powołując się na wymóg wynikający z dokumentacji projektowej „Modernizacja sieci komputerowej LAN” pkt 4.3. Zamawiający dodatkowo wyjaśnił, że różnica w konstrukcji kabla z żelem pomiędzy konstrukcją kabla bez żelu polega na tym, że włókna światłowodowe są zanurzone w żelu (element mokry światłowodu), natomiast w konstrukcji bez żelowej w celu ochrony przed dostępem wilgoci do włókien światłowodowych wykorzystuje się takie elementy jak: suche taśmy, suche proszki, suche nici lub dodatkowe warstwy absorbujące wilgoć. Pomimo, że oba powyższe sposoby zabezpieczenia przed wilgocią spełniają wszystkie wymagane normy, to celem projektanta wyrażonym w dokumentacji projektowej było zastosowanie technologii nowoczesnej, obecnie wiodącej na rynku, stąd też w projekcie zostały zamieszczone wymogi zastosowania kabla bez żelowego. Kable światłowodowe żelowe na rynku pojawiły się w latach 80, natomiast pierwsze kable bez żelowe zostały zaprezentowane w 2004 roku i od tamtej pory są wciąż rozwijane technologicznie. Zamawiający wskazał ponadto na fakt, że wykonawcy mają prawo zwrócić się do zamawiającego w trybie art. 135 ustawy Pzp o wyjaśnienie treści dokumentacji postępowania. Jeżeli więc wykonawca chce doprowadzić do obostrzenia warunków zamówienia wówczas przysługuje mu uprawnienie wnioskowania do zamawiającego o modyfikację treści Specyfikacji Warunków Zamówienia w drodze składania pytań, postulatów modyfikacji dokumentów zamówienia lub, w przypadku postanowień naruszających przepisy ustawy Pzp, wniesienia środków ochrony prawnej. W przedmiotowym postępowaniu, Odwołujący nie wnosił pytań do wymogów zawartych w specyfikacji technicznej obejmujących kryteria równoważności w zakresie konstrukcji kabla światłowodowego, dlatego też Zamawiający miał prawo odstąpić od wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, celem uniknięcia zarzutów dotyczących prowadzenia między Zamawiającym a Wykonawcą (Odwołującym) negocjacji dotyczących złożonej oferty, co jest niedopuszczalne na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Odnosząc się do sformułowanego w treści odwołania zarzutu zaniechania dokonania przez Zamawiającego opisania parametrów równoważności Zamawiający wskazał na bezpodstawność tego zarzutu, o czym jednoznacznie świadczy treść udzielonej w dniu 08.02.2024 r. odpowiedzi na pytanie nr 8 dotyczące treści SW Z. Zamawiający uwzględnił wniosek zawarty w treści zadanego pytania i określił parametry minimalne dla produktu równoważnego. Powołując się na orzecznictwo Izby Zamawiający wskazał, że skutecznie i w prawidłowy sposób spełnił wynikający z art. 99 ust. 6 ustawy Pzp obowiązek wskazania w opisie przedmiotu zamówienia kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności. Tym samym w postępowaniu zmaterializowała się przesłanka do odrzucenia oferty Odwołującego i w konsekwencji unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący, jako podmiot, który złożył ofertę w postępowaniu, a wnosząc odwołanie zmierza do unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty oraz unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba rozstrzygając sprawę uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SW Z wraz z załącznikami, ofertę Odwołującego wraz z przedmiotowymi środkami dowodowymi, zawiadomienie o odrzuceniu ofert oraz informację o unieważnieniu postępowania. Izba ponadto dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego na rozprawie, tj. oświadczenia firmy Assmann Distribution Sp. z o.o. z dnia 22 lipca 2024 r., oświadczenia firmy Molex Connected Enterprise Solutions Sp. z o.o. z dnia 22 lipca 2024 r., oferty firmy Molex Connected Enterprise Solutions Sp. z o.o. z dnia 22 lipca 2024 r., oferta firmy Assmann Distribution Sp. z o.o. z dnia 22 lipca 2024 r., oświadczenia wytwórcy kabli oferowanych przez Odwołującego (Prysmian – Draka Comteq Germany GmbH&Co.KG) wraz z tłumaczeniem oraz informacją potwierdzającą status wytwórcy, na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów, podane przez Odwołującego do protokołu rozprawy. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z Rozdziałem IV SW Z przedmiotem zamówienia jestwykonanie prac instalacyjnych wraz z dostawą urządzeń oraz dostarczeniem kompleksowej dokumentacji powykonawczej dla inwestycji polegającej na instalacji okablowania światłowodowego w budynku Ministerstwa Rolnictwa i Rozwoju Wsi, znajdującego się przy ul. Wspólnej 30 w Warszawie, zgodnie z załączonym OPZ, stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z. Szczegółowy zakres prac dla całości zamówienia określa projekt techniczny oraz specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót (dalej: STWiOR), będące załącznikiem do SW Z. Zamawiający wskazał ponadto, że jeżeli projekt techniczny lub specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót wskazywałyby znaki towarowe, patenty lub pochodzenie materiałów i urządzeń, Zamawiający - zgodnie z art. 99 ust. 5 Ustawy Pzp - dopuszcza składanie „produktów” równoważnych. Wszelkie „produkty” pochodzące od konkretnych producentów określają minimalne parametry jakościowe i cechy użytkowe, jakim muszą odpowiadać towary, aby spełnić wymagania stawiane przez Zamawiającego i stanowią wyłącznie wzorzec jakościowy przedmiotu zamówienia. Poprzez zapis dotyczący minimalnych wymagań parametrów jakościowych Zamawiający rozumie wymagania towarów zawarte w ogólnie dostępnych źródłach, katalogach, stronach internetowych producentów. Operowanie przykładowymi nazwami producenta ma jedynie na celu doprecyzowanie poziomu oczekiwań Zamawiającego w stosunku do określonego rozwiązania. Posługiwanie się nazwami producentów/produktów ma wyłącznie charakter przykładowy. Zamawiający wskazując przy opisie przedmiotu zamówienia oznaczenie konkretnego producenta/dostawcy lub konkretny produkt, dopuszcza jednocześnie produkty równoważne o parametrach jakościowych i cechach użytkowych co najmniej na poziomie parametrów wskazanego produktu, uznając tym samym każdy produkt o parametrach wskazanych lub lepszych. W takiej sytuacji Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą stosownych dokumentów uwiarygodniających te materiały lub urządzenia. Przedmiotowe środki dowodowe. W przypadku zastosowania materiałów, urządzeń, wyrobów lub rozwiązań równoważnych w rozumieniu art. 99 ust. 5 Ustawy Pzp, Wykonawca zobowiązany jest do ich wskazania w ofercie oraz do złożenia wraz z ofertą kart technicznych lub innych dokumentów potwierdzających, że rozwiązania równoważne spełniają wymagania Zamawiającego opisane w przedmiocie zamówienia, czyli że spełniają podane w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności. Jeżeli Wykonawca nie złoży ww. dokumentów lub złożone dokumenty będą niekompletne (nie potwierdzając w ten sposób równoważności oferty w zakresie opisanym w opisie przedmiotu zamówienia), Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia. W Rozdziale XI SW Z zawarto wykaz przedmiotowych środków dowodowych, wśród których wymieniono m.in. kartę katalogowa produktu Kabel Światłowodowy U-BQ(ZN)BH. Zamawiający wskazał ponadto, żeeżeli j Wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, Zamawiający na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp wezwie Wykonawcę do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Zamawiający może żądać od Wykonawców na podstawie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. W punkcie 2.1 OPZ zawarto tabelę opisującą parametry kabli światłowodowych: Światłowód wielomodowy 24G G50/125 ULTRA-BEND 7.5 Tłumienie 1310 nm 0,8 dB/km Tłumienie 850 nm 2,4 dB/km Kodowanie kolorystyczne Telcordia – Bellcore Zgodność z normami RoHS 2011/65/EU, EN 50575, EN 13501-6, IEC 60754-2, IEC 60794-1-2 F5 Zbrojenie dielektryk Powłoka LSZH™/FRNC/UV Klasa CPR B2ca, s1, d1, a1 Temperatura instalacji -5 °C do 60 °C Temperatura użytkowania -40 °C do 70 °C Temperatura przechowywania -40 °C do 70 °C Średnica zewnętrzna 12,7 mm Maksymalna siła naciągu dynamiczna 2500N Odporność na zgniatanie 2000 N/10cm Typ włókna G50/125 ULTRA-BEND 7.5 Waga 42kg/km W projekcie technicznym „Modernizacja sieci LAN ETAP I” w pkt 4.3 „Sieć światłowodowa” wskazano: W „ celu uzyskania dostępu do sieci teleinformatycznej należy użyć kabla światłowodowego 24G OM4 o konstrukcji tubowej bezżelowej (gel-free) U-BQ(ZN)BH z zabezpieczeniem antygryzoniowym wykonanej w technologii szybkiego dostępu (fast access). Budowa kabla światłowodowego ma zapewniać, po przez zastosowanie powłoki zgodnej z CPR klasa minimum B2ca, s1a, d0, a1, spełnienie wymogów bezpieczeństwa ze względu na użytkowanie wewnątrz budynku oraz drogach ewakuacyjnych. Zastosowanie włókien światłowodowych multimodowych G50/125 ULTRA-BEND 7.5 w kablu o konstrukcji zapewnia duży zapas pasma przenoszenia oraz pozwala na uruchomienie usług o przepływnościach do kilku Gbps (do aplikacji zaprojektowanych w przyszłości). Należy zapewnić połączenie wszystkich istniejących (nielikwidowanych) i nowopowstałych punktów dystrybucyjnych siecią światłowodową zgodnie z rysunkiem IT-01. Układ połączeń w topologii gwiazdy został uzgodniony z użytkownikiem. Dodatkowo miedzy PD-353A a PD-130A należy poprowadzić drugie redundantne połączenie. Należy zapewnić fizyczne odseparowanie tras, np. trasę redundantną poprowadzić z wykorzystaniem piwnic i wprowadzić z przeciwnego skrzydła w stosunku do trasy podstawowej. [Rys. 3 Przykładowa konstrukcja kabla światłowodowego 12G MM OM3 U-DQ(ZN)BH] Wymagania dla kabla światłowodowego 24G Światłowód wielomodowy 24G Tłumienie 1310 nm Tłumienie 850 nm Kodowanie kolorystyczne Zgodność z normami Zbrojenie Powłoka Klasa CPR Temperatura instalacji Temperatura użytkowania Temperatura przechowywania Średnica zewnętrzna Maksymalna siła naciągu dynamiczna Odporność na zgniatanie Typ włókna Waga G50/125 ULTRA-BEND 7.5 0,8 dB/km 2,4 dB/km Telcordia – Bellcore RoHS 2011/65/EU, EN 50575, EN 13501-6, IEC 60754-2, IEC 60794-1-2 F5 dielektryk LSZH™/FRNC/UV B2ca, s1, d1, a1 -5 °C do 60 °C -40 °C do 70 °C -40 °C do 70 °C 9,5 mm 3000N 2000 N/10cm G50/125 ULTRA-BEND 7.5 42kg/km Tabela 1. Minimalne wymagania dla włókna światłowodowego MM 12J U-DQ(ZN)BH.” Ponadto w dalszej części projektu technicznego, w tabeli parametrów technicznych wybranych materiałów podstawowych w poz. 1 wskazano Kabel światłowodowy U-BQ(ZN)BH oraz następujące parametry techniczne i jakościowe: Kodowanie kolorystyczne Telcordia – Bellcore, Zgodność z normami IEC 60332-1-2, EN550575, EN13501-6, IEC61034, IEC60754-1, Zbrojenie dielektryk, Powłoka LSOH/FRNC, Klasa CPR B2ca, s1a, d1,a1, Średnica zewnętrzna 12,7 mm, Maksymalna siła naciągu 2500N, Odporność na zgniatanie 2000 N/10cm, Typ włókna G50/125 UltraBend 7,5. W piśmie z dnia 8 lutego 2024 r. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 8 o treści: „Czy Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne w stosunku do producenta systemu okablowania strukturalnego (3M/Corning)? Jeżeli tak to prosimy o dołączenie tabeli z parametrami równoważności dla powyższego systemu. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, jeżeli Zamawiający zdecyduje się na wskazanie w specyfikacji np. nazwy określonego producenta, modeli urządzeń/kabli (np. światłowód G50/125 ULTRA-BEND 7.5) i jednocześnie dopuści rozwiązania równoważne, jest zobowiązany do ustalenia sposobu równoważności, tj. wskazać jakie konkretnie rozwiązania uzna za równoważne, np. poprzez określenie parametrów minimalnych, maksymalnych lub tzw. „widełek”. Kryteria te muszą być na tyle jasne i czytelne, by na ich podstawie, wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mogli jednoznacznie ocenić, czy oferowane przez nich usługi, roboty i dostawy spełniają wymogi SW Z. Jednocześnie opis równoważności nie może w żadnej mierze polegać na wskazaniu w charakterystyce technicznej dokładnie takich samych cech fizycznych i parametrów jakie posiada wskazany w projekcie producent." udzielił następującej odpowiedzi: „Podany parametr kabla światłowodowego o nazwie włókna G50/125 ULTRA-BEND 7.5, ma jedynie charakter przykładowy. Zamawiający w tabeli poniżej zamieszcza parametry minimalne dla wielomodowego kabla światłowodowego: Światłowód wielomodowy 24G Tłumienie 1300 nm Tłumienie 850 nm Zgodność z normami Zbrojenie Powłoka Klasa CPR Temperatura instalacji Temperatura użytkowania Temperatura przechowywania Średnica zewnętrzna Maksymalna siła naciągu dynamiczna Parametry minimalne 0,8 dB/km 2,4 dB/km RoHS 2011/65/EU, EN 50575, EN 13501-6, IEC 60754-2, IEC 60794-1-2 F5 dielektryk LSZH™/FRNC/UV B2ca, s1, d1, a1 -5 °C do 60 °C -40 °C do 70 °C -40 °C do 70 °C 12,7 mm 2500N Odporność na zgniatanie 2000 N/10cm Typ włókna 50 μm MM (OM4) W postępowaniu wpłynęło 11 ofert, w tym oferta Odwołującego. Odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia za cenę ryczałtową 442 800 zł brutto. Wskazał w formularzu ofertowym, że oferuje rozwiązania równoważne w stosunku do opisanych w dokumentacji postępowania oraz składa wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe na potwierdzenie zgodności oferowanych rozwiązań. W poz. 2 tabeli wskazał, że oferuje kabel światłowodowy UBQ(ZN)BH producenta BKT ELEKTRONIK Sp. z o.o., model/nr katalogowy/seria 1025H581.1 oraz oświadczył, że spełnia on wymagania wynikające z dokumentów zamówienia. Do oferty załączono kartę katalogową ww. produktu, w treści której wskazano, że jest to kabel uniwersalny, wewnętrzno-zewnętrzny w centralnej tubie, żelowany. Zamawiający pismem z dnia 17 maja 2024 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, za która uznano ofertę AODC Sp. z o.o., a także o odrzuceniu pozostałych ofert oprócz oferty Odwołującego. Czynność ta została unieważniona przez Zamawiającego w dniu 27 maja 2024 r. W pismach z dnia 24 czerwca 2024 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o odrzuceniu wszystkich 11 ofert złożonych w postępowaniu oraz o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. pkt 2 lit. b) Ustawy Pzp. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazano: „Zgodnie z dokumentacją projektową Zamawiający wymagał, aby dostarczony światłowód został wykonany w konstrukcji tubowej bez żelowej (gel-free). Wskazany zapis znajduje się w projekcie „Modernizacja sieci komputerowej LAN” w pkt 4.3 i brzmi następująco: „W celu uzyskania dostępu do sieci teleinformatycznej należy użyć kabla światłowodowego 24G OM4 o konstrukcji tubowej bez żelowej (gel-free) U-BQ(ZN)BH z zabezpieczeniem antygryzoniowym. Budowa kabla światłowodowego ma zapewniać, poprzez zastosowanie powłoki zgodnej z CPR klasa minimum B2ca, s1a, d1, a1, spełnienie wymogów bezpieczeństwa ze względu na użytkowanie wewnątrz budynku oraz drogach ewakuacyjnych. Zastosowanie włókien światłowodowych multimodowych G50/125 ULTRA-BEND 7.5 w kablu o konstrukcji zapewnia duży zapas pasma przenoszenia oraz pozwala na uruchomienie usług o przepływnościach do kilku Gbps (do aplikacji zaprojektowanych w przyszłości).” Wykonawca MAXTO Technology sp. z o.o. wraz z ofertą złożył kartę katalogową dla kabla o konstrukcji tubowej żelowej. W odpowiedziach na pytania udostępnionych Wykonawcom w dniu 08.02.2024 r. w odpowiedzi na pytanie nr 8, Zamawiający przedstawił tabelę zawierającą minimalne parametry techniczne dla równoważnego kabla światłowodowego, odnoszące się do parametrów użytkowych i wydajnościowych, lecz bez dokonania zmiany parametrów, związanych z fizyczną konstrukcją kabla. W związku z powyższym, Zamawiający nie uznaje konstrukcji żelowej kabla jako produktu równoważnego. Uzasadnienie: Konstrukcja żelowa kabla światłowodowego znacząco odbiega od konstrukcji bez żelowej, dlatego też wybranie przez Zamawiającego technologii bez żelowej kabla miało na celu zabezpieczyć Zamawiającego przed ewentualnymi problemami związanymi z uszkodzeniami powłoki światłowodu, mającymi wpływ na elementy znajdujące się zarówno w nowych (będących przedmiotem zamówienia) jak i już istniejących trasach kablowych, które Zamawiający udostępnia Wykonawcom do realizacji przedmiotowego zamówienia, np. niepożądana reakcja żelu z innymi materiałami znajdującymi się w bezpośrednim sąsiedztwie okablowania. Biorąc pod uwagę powyższe, w wymienionym przypadku zmaterializowała się przesłanka do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Ustawy Pzp.” Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zasadność zarzutów odwołania nie została przez Odwołującego wykazana. Przywołując treść przepisów ustawy Pzp, których naruszenie zarzucono, należy wskazać, że zgodnie z: -art. 16 ustawy Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1 zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny; -art. 128 ust. 4 ustawy Pzp: Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu; -art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; -art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; -art. 253 ust. 1 ustawy Pzp: Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne; -art. 255 pkt 2 ustawy Pzp: Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. W pierwszej kolejności Izba zwraca uwagę, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazano nieprawidłową podstawę prawną, tj. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. W tym zakresie zgodzić należało się ze stanowiskiem Odwołującego, że w przedmiotowym przypadku nie mamy do czynienia z sytuacją, w której wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, czyli warunków odnoszących się do kwalifikacji podmiotowej wykonawcy (jego doświadczenia, zdolności technicznych czy finansowych), lecz ze stwierdzeniem przez Zamawiającego niezgodności oferty z warunkami zamówienia, czyli merytoryczną sprzecznością tej oferty z wymaganiami odnoszącymi się do przedmiotu zamówienia. Właściwą podstawą prawną odrzucenia oferty jest w takim przypadku art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Powyższy błąd Zamawiającego nie miał jednak w ocenie Izby przełożenia na wynik postępowania. Zamawiający przedstawił uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty, które pozwalało Odwołującemu (profesjonalnemu wykonawcy) w sposób prawidłowy zidentyfikować właściwą podstawę prawną odrzucenia oferty, co potwierdza treść odwołania, w którym podniesiono zarówno zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jak i wdano się w merytoryczny spór w zakresie niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Tym samym wskazane w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp czy art. 253 ust. 1 ustawy Pzp związane ze wskazaniem nieprawidłowej podstawy prawnej odrzucenia oferty pozostawały bez jakiegokolwiek wpływu na wynik postępowania odwoławczego, co zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp skutkuje koniecznością ich oddalenia. Przechodząc do oceny zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, Izba za niewykazane uznała stanowisko Odwołującego, który twierdził, że zaoferowany kabel światłowodowy UBQ(ZN)BH spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego. Przede wszystkim Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego próbuje nadać odpowiedzi na pytanie nr 8 inne znaczenie niż jej literalna treść. Izba podkreśla, że wykładni odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego należy dokonywać z uwzględnieniem kontekstu, w jakim zadane zostało pytanie oraz z uwzględnieniem całokształtu dokumentów zamówienia. W pierwszej kolejności należy wskazać, że pkt 4.3 Projektu technicznego został skonstruowany w taki sposób, że zawierał zarówno część opisową, jak i tabele z wymaganymi parametrami technicznymi. Nie powinna budzić wątpliwości okoliczność, że profesjonalny wykonawca składając ofertę zobowiązany jest uwzględnić zarówno te wymagania, które przedstawiono w formie tabel, jak i te wymagania, które zostały zawarte w części opisowej. Już na wstępie pkt 4.3 zawarte zostało następujące wymaganie: „w celu uzyskania dostępu do sieci teleinformatycznej należy użyć kabla światłowodowego 24G OM4 o konstrukcji tubowej bezżelowej (gel-free) U-BQ(ZN)BH z zabezpieczeniem antygryzoniowym wykonanej w technologii szybkiego dostępu (fast access).” Wymaganie to wskazuje, że Zamawiający oczekiwał określonej konstrukcji kabla w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa i dostępu. Dopiero w dalszej części pkt 4.3 odwołano się do nazwy własnej - oznaczenia G50/125 ULTRA-BEND 7.5, co jednak miało miejsce w kontekście typu włókna zapewniającego duże pasmo przenoszenia („Zastosowanie włókien światłowodowych multimodowych G50/125 ULTRA-BEND 7.5 w kablu…”). Oznaczenia tego następnie użyto w Tabeli nr 1 zatytułowanej „Minimalne wymagania dla włókna światłowodowego” jako „typ włókna” oraz na wstępie jako ogólne stypizowanie światłowodu. Tabela nr 1 nie odnosiła się w ogóle do wymagań dotyczących konstrukcji tubowej beżelowej kabla, charakteryzowała całkiem inne parametry. Dalej należy zauważyć, że treść zadanego przez wykonawcę pytania wskazywała na konieczność określenia parametrów równoważności dla wskazanego z nazwy typu światłowodu/typu włókna G50/125 ULTRA-BEND 7.5. Pytanie to nie referowało w ogóle do wymagania, aby kabel światłowodowy posiadał konstrukcję tubową bezżelową. Miało ono treść dość ogólną, wskazującą na konieczność opisania parametrów równoważności z uwagi na użycie w SW Z oznaczenia G50/125 ULTRA-BEND 7.5. Poza wskazaniem na ww. nazwę przedmiotowe pytanie nie odnosiło się do żadnych konkretnych parametrów wymienionych w Projekcie technicznym, a jedynie hasłowo wskazywało na to, że system opisany w projekcie technicznym to system okablowania strukturalnego (3M/Corning). Zamawiający odpowiadając na zadane pytanie wyjaśnił, że ww. nazwa włókna ma jedynie charakter przykładowy. Jednocześnie wskazał parametry minimalne dla wielomodowego kabla światłowodowego w formie tabeli odpowiadającej swą konstrukcją i opisem Tabeli nr 1 z punktu 4.3 Projektu technicznego. Zestawiając treść Tabeli nr 1 z punktu 4.3 Projektu technicznego zawierającej minimalne wymagania dla włókna światłowodowego z tabelą zamieszczoną w odpowiedzi na pytanie nr 8 można dojść do wniosku, że Zamawiający zrezygnował z posługiwania się oznaczeniem G50/125 ULTRABEND 7.5., zastąpił użytą nazwę własną typu włókna określeniem opisowym50 μm MM (OM4) oraz dostosował wskazane w tabeli parametry do parametrów uprzednio już opisanych w pkt 2.1 OPZ (w zakresie średnicy zewnętrznej i siły naciągu). Zamawiający nie wprowadził zasadniczych zmian, jedynie wyeliminował z opisu parametrów nazwę własną i inaczej opisał typ włókna. W tym stanie rzeczy nie było w ocenie Izby podstaw do uznania, że udzielona przez Zamawiającego odpowiedź na pytanie nr 8, która wyjaśniała użycie w Projekcie technicznym oznaczenia G50/125 ULTRA-BEND 7.5. i wprowadzała wyłącznie zmianę parametrów zdefiniowanych w Tabeli nr 1 „Minimalne wymagania dla włókna światłowodowego”, miała eliminować wymaganie dotyczące konstrukcji tubowej bezżelowej (gel-free) kabla światłowodowego, znajdujące się w innym miejscu Projektu technicznego i odnoszące się do innego aspektu niż parametry światłowodu opisane w ww. Tabeli. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, że Zamawiający odpowiadając na pytanie nie doprecyzował, że jego intencją nie jest objęcie odpowiedzią „parametrów związanych z fizyczną konstrukcją kabla”, Izba stwierdziła, że Zamawiający nie miał takiego obowiązku. Jak wskazano powyżej, pytanie zadane przez wykonawcę było ogólne, nie referowało do konkretnych parametrów, a jedynie do użytego oznaczenia G50/125 ULTRA-BEND 7.5. Oznaczenie to charakteryzowało zasadniczo typ włókna, a nie żelową czy bezżelową konstrukcję kabla. Odwołujący nie wskazywał, aby użycie określenia „konstrukcja tubowa bezżelowa” było charakterystyczne wyłącznie dla światłowodu o typie włókna G50/125 ULTRA-BEND 7.5.Odpowiedź udzielona przez Zamawiającego eliminowała z Tabeli nr 1 z pkt 4.3 Projektu technicznego ww. nazwę własną i brak jest podstaw do stwierdzenia, że zastępowała ona wszelkie inne wymagania odnoszące się do kabla światłowodowego wynikające z dokumentacji projektowej. Wymaganie dotyczące konstrukcji bezżelowej kabla zostało sformułowane w innym miejscu Projektu technicznego i w przeciwieństwie do typu włókna nie zostało opisane przez wskazanie nazwy produktu, lecz przez opisanie cech. Wymaganie to nie było bezpośrednim przedmiotem pytań wykonawców ani nie było kwestionowane w drodze środków ochrony prawnej jako utrudniające uczciwą konkurencję czy niejednoznaczne. Jeżeli Odwołujący powziął w tym zakresie wątpliwości to powinien, dochowując należytej staranności, w odpowiednim czasie przed złożeniem oferty zwrócić się do Zamawiającego o ewentualne dalsze wyjaśnienia bądź skorzystać z przysługujących mu środków ochrony prawnej. Podsumowując powyższe, analiza treści dokumentów zamówienia doprowadziła Izbę do przekonania, że wynikający z pkt 4.3 Projektu technicznego wymóg użycia kabla światłowodowego o konstrukcji tubowej bezżelowej pozostawał wymogiem wiążącym dla wykonawców, niezależnie od udzielonej przez Zamawiającego odpowiedź na pytanie nr 8. Tym samym, oferta Odwołującego, obejmująca kable żelowe, była niezgodna z warunkami zamówienia, a jako taka podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Podniesiona w odwołaniu okoliczność, że Zamawiający dostrzegł podstawę odrzucenia oferty Odwołującego dopiero po skutecznym zaskarżeniu przez Odwołującego wyboru oferty AODC Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, nie wpływa na ocenę Izby. Zamawiający ma prawo skorygować wadliwe czynności na każdym etapie postępowania. Z perspektywy odrzucenia oferty Odwołującego, jak i z punktu widzenia wyniku postępowania, nie ma obecnie znaczenia także to, że oferta innego wykonawcy, który również zaoferował kabel żelowy nie została z tego powodu odrzucona (oferta ta i tak została odrzucona z innej przyczyny). Izba ponadto stwierdziła, że argumentacja prezentowana przez Odwołującego na rozprawie częściowo wykraczała poza sformułowane w odwołaniu podstawy faktyczne zarzutów, co skutkowało jej pominięciem. Przede wszystkim należy tu wskazać na twierdzenia Odwołującego, że na rynku nie istnieje rozwiązanie spełniające wymagania wynikające z opisu przedmiotu zamówienia w takim rozumieniu jak prezentuje Zamawiający. W odwołaniu nie zawarto argumentacji odnoszącej się do powyższej kwestii, podobnie jak do kwestii opisania przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję w postępowaniu. Co więcej, tego rodzaju argumentacja jest spóźniona również z tego względu, że powinna zostać podniesiona jeszcze na etapie kształtowania postanowień SW Z, przed upływem terminu składania ofert. Jeżeli zdaniem Odwołującego opis przedmiotu zamówienia mógł utrudniać uczciwą konkurencję, to był on uprawniony wnieść odwołanie w terminie liczonym od dnia publikacji treści dokumentów zamówienia. W konsekwencji bez znaczenia dla rozstrzygnięcia pozostawały dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego na rozprawie, tj. oświadczenia firmy Assmann Distribution Sp. z o.o. z dnia 22 lipca 2024 r. oraz oświadczenia firmy Molex Connected Enterprise Solutions Sp. z o.o. z dnia 22 lipca 2024 r., które miały potwierdzać, że na rynku nie jest dostępny kabel spełniający wymagania Zamawiającego czy też że Zamawiający popełnił błąd określając te wymagania. Spóźnione były także twierdzenia Odwołującego podniesione na rozprawie dotyczące rozbieżności pomiędzy treścią wymagań opisanych w OPZ, wymagań opisanych w Projekcie technicznym na str. 11-12 oraz parametrów wskazanych w Projekcie technicznym na str. 14-15. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia pozostawały ponadto rozważania Stron na temat różnic pomiędzy konstrukcją żelową a bezżelową kabla oraz wyższości jednego rozwiązania nad drugim. Skład orzekający zdaje sobie sprawę, że Odwołujący wdał się w polemikę w tym zakresie z Zamawiającym z uwagi na fakt, że Zamawiający poruszył tę kwestię w uzasadnieniu odrzucenia oferty, niemniej dla oceny czy oferta Odwołującego spełnia konkretne wymaganie wynikające z Projektu technicznego irrelewantne jest ustalenie, który produkt posiada wyższą jakość, czy który jest rozwiązaniem korzystniejszym z perspektywy potrzeb Zamawiającego. W konsekwencji złożone przez Odwołującego dowody z dokumentów odnoszące się do cen poszczególnych produktów oraz do bezpieczeństwa oferowanego produktu (tj. oferta firmy Molex Connected Enterprise Solutions Sp. z o.o. z dnia 22 lipca 2024 r., oferta firmy Assmann Distribution Sp. z o.o. z dnia 22 lipca 2024 r., oświadczenie wytwórcy kabli oferowanych przez Odwołującego wraz z tłumaczeniem oraz informacją potwierdzającą status wytwórcy) były nieistotne dla rozstrzygnięcia. Wymóg zaoferowania kabla o konstrukcji tubowej bezżelowej był wymogiem wiążącym zarówno wykonawców, jak i Zamawiającego, a na obecnym etapie postępowania nie ma znaczenia czy jest to rozwiązanie lepsze, czy gorsze od oferowanego przez Odwołującego. Mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła, że nie zostało wykazane, aby decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność z wymaganiem wynikającym z pkt 4.3 Projektu technicznego naruszała art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Ponadto w ocenie Izby w przedmiotowym przypadku nie zachodziła konieczność wszczęcia procedury wyjaśniającej treść oferty Odwołującego czy treść przedmiotowego środka dowodowego (karty katalogowej) w odniesieniu do konstrukcji kabla światłowodowego. Z karty katalogowej złożonej wraz z ofertą wprost wynikało, że zaoferowano kabel o konstrukcji żelowej, a okoliczność ta nie była w przedmiotowej sprawie sporna. Odwołujący nie przeczył, że oferowany przez niego produkt nie jest kablem bezżelowym, a jedynie twierdził, że wymóg taki go nie obowiązywał. Ponieważ skład orzekający uznał wymóg zaoferowania kabla o konstrukcji tubowej bezżelowej za wiążący, to niezgodność oferty Odwołującego z warunkami zamówienia była jednoznaczna i niewątpliwa. W konsekwencji wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowania żelowej konstrukcji kabla światłowodowego byłoby bezcelowe, wyjaśnienia takie nie mogą bowiem prowadzić do zmiany treści oferty. Jedynie na marginesie Izba wskazuje, że właściwą podstawa prawną zarzutu zaniechania wezwania Odwołującego do wyjaśnień powinien być art. 223 ust. 1 ustawy Pzp (wyjaśnienia treści oferty) lub art. 107 ust. 4 ustawy Pzp (wyjaśnienia treści przedmiotowych środków dowodowych), a nie wskazany w odwołaniu art. 128 ust. 4 ustawy Pzp odnoszący się do podmiotowych środków dowodowych. W konsekwencji nie znalazł potwierdzenia również zarzut naruszenia art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Mając na względzie, że Izba uznała decyzję Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego za prawidłową, spełnione zostały przesłanki do unieważnienia postępowania wskazane w ww. przepisie – wszystkie złożone w postępowaniu oferty podlegały odrzuceniu. Tym samym decyzja o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia nie naruszała przepisów ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania w całości Izba kosztami postępowania obciążyła Odwołującego. Przewodnicząca:………….…………................. …

…Sygn. akt KIO 2088/24 WYROK Warszawa, dnia 8 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Małgorzata Jodłowska Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2024 r. przez wykonawcą P.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U.B. P.P. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Warmińsko – Mazurskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Olsztynie przy udziale uczestników po stronie: A.Odwołującego: BUDIMEX SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie B.Zamawiającego: PORR SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 1) i nr 2) w petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych oferty uczestnika postępowania PORR SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę P.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U.B. P.P. w części 1/2 oraz zamawiającego Województwo Warmińsko – Mazurskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Olsztynie w części 1/2 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę P.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U.B. P.P. tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę oraz Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 3.2.zasądza od zamawiającego: Województwo Warmińsko – Mazurskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Olsztynie na rzecz wykonawcy P.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U.B. P.P. kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą 1/2 sumy kosztów poniesionych przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania 3.3.znosi wzajemnie między Stronami koszty poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt KIO 2088/24 UZASADNIENIE: Zamawiający Województwo Warmińsko – Mazurskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Olsztynie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Budowa drogi wojewódzkiej (w ciągu DW592) stanowiącej obejście miejscowości Kętrzyn (Obwodnica Miasta Kętrzyna)”, nr referencyjny: ZDW/NZP.IP/PN-1/3220/164/2023. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od progów unijnych określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wdniu 3 października 2023 r. pod numerem: 2023/S 190-593896. W postępowaniu tym wykonawca P.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.H.U.B. P.P. (dalej: „Odwołujący”) w dniu 17 czerwca 2024r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec: 1)czynności wyboru przez Zamawiającego oferty PORR S.A. (dalej „PORR"), jako najkorzystniejszej; 2)zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty PORR na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, jako niezgodnej z warunkami zamówienia (SW Z), pomimo tego, że treść oferty PORR jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie wyceny przez PORR poz. 4 i 8 „- wypełnienie materaca” Działu 2. Roboty Ziemne Kosztorysu ofertowego branży drogowej, podczas gdy Zamawiający wymagał wyceny tych pozycji w poz. 2. „Wykonanie nasypów mechanicznie z gruntów kat. I-II z pozyskaniem i transportem gruntu (wraz ze zbiornikami)” Działu 2. ROBOTY ZIEMNE tego samego kosztorysu, a wprzypadku uwzględnienia udzielonych przez PORR wyjaśnień z dnia 19 marca 2024 r. i 4 kwietnia 2024 r. oferta PORR jest niezgodna także z wymaganiami pkt 9.2 Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robot Budowlanych ST D.02.01.01.W S WZMOCNIENIE MATERACAMI GEOSYNTETYCZNYMI (dalej „STWIORB”) w zakresie podania ceny wykonania za jednostkę obmiarową; 3)czynności prowadzenia z PORR niedozwolonych negocjacji dotyczących złożonej oferty w zakresie ustalenia elementów wycenionych przez PORR w poz. 4 i 8 „wypełnienie materaca" Działu 2. Roboty Ziemne Kosztorysu ofertowego branży drogowej pismem z dnia 27 marca 2024 r.; 4)zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty PORR na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp z uwagi na to, że zawiera błędy w obliczeniu ceny pomimo tego, że oferta PORR zawiera błąd w obliczeniu ceny w zakresie wyceny poz. 4 i 8 „- wypełnienie materaca” Działu 2. Roboty Ziemne Kosztorysu ofertowego branży drogowej, podczas gdy Zamawiający wymagał wyceny tej pozycji w poz. 2. „Wykonanie nasypów mechanicznie z gruntów kat. I-II z pozyskaniem i transportem gruntu (wraz ze zbiornikami)" Działu 2. ROBOTY ZIEMNE tego samego kosztorysu, a w przypadku uwzględnienia udzielonych przez PORR wyjaśnień zdnia 19 marca 2024 r. i 4 kwietnia 2024 r. oferta PORR zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na niezgodnej z wymaganiami pkt 9.2 STW IORB podania ceny wykonania za jednostkę obmiarową; 5)zaniechania przez Zamawiającego czynności uznania za bezskuteczne zastrzeżenia przez PORR, jako tajemnicy przedsiębiorstwa pismem z dnia 4 kwietnia 2024 r. części wyjaśnień oferty PORR w postaci: - szczegółowej kalkulacji ceny jednostkowej pozycji 2, 4 i 8 kosztorysu ofertowego Branży drogowej (Załącznik nr 1) - kalkulacji kosztów bezpośrednich wbudowania materiałów (robocizna i sprzęt) dla ww. pozycji kosztorysowych (Załącznik nr 2) (dalej „Kalkulacje PORR”) i w konsekwencji zaniechania czynności udostępnienia Odwołującemu Kalkulacji PORR, pomimo tego, że PORR nie wykazało, że Kalkulacje PORR spełniają przesłanki wynikające z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „uznk"). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty PORR jako niezgodnej z warunkami zamówienia (SW Z), pomimo tego, że treść oferty PORR nie jest zgodnaz warunkami zamówienia w zakresie wyceny poz. 4 i 8 „- wypełnienie materaca” Działu 2. Roboty Ziemne Kosztorysu ofertowego branży drogowej, podczas gdy Zamawiający wymagał wyceny tej pozycji w poz. 2. „Wykonanie nasypów mechanicznie z gruntów kat. I-II z pozyskaniem i transportem gruntu (wraz ze zbiornikami)” Działu 2. ROBOTY ZIEMNE tego samego kosztorysu, a w przypadku uwzględnienia udzielonych przez PORR wyjaśnień z dnia 19 marca 2024 r. i 4 kwietnia 2024 r. oferta PORR jest niezgodna także z wymaganiami pkt 9.2 Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robot Budowlanych ST D.02.01.01.W S W ZMOCNIENIE MATERACAMI GEOSYNTETYCZNYMI (dalej „STW IORB”) w zakresie podania ceny wykonania za jednostkę obmiarową; 2)art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez czynność prowadzenia z PORR niedozwolonych negocjacji dotyczących złożonej oferty w zakresie ustalenia elementów wycenionych przez PORR w poz. 4 i 8 „- wypełnienie materaca” Działu 2. Roboty Ziemne Kosztorysu ofertowego branży drogowej pismem z dnia 27 marca 2024 r.; 3)art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty PORR na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp z uwagi na to, że zawiera błędy w obliczeniu ceny pomimo tego, że oferta PORR zawiera błąd w obliczeniu ceny w zakresie wyceny poz. 4 i 8 „- wypełnienie materaca” Działu 2. Roboty Ziemne Kosztorysu ofertowego branży drogowej, podczas gdy Zamawiający wymagał wyceny tej pozycji w poz. 2. „Wykonanie nasypów mechanicznie z gruntów kat. I-II z pozyskaniem i transportem gruntu (wraz ze zbiornikami)” Działu 2. ROBOTY ZIEMNE tego samego kosztorysu, a w przypadku uwzględnienia udzielonych przez PORR wyjaśnień z dnia 19 marca 2024 r. i 4 kwietnia 2024 r. oferta PORR zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na niezgodnej z wymaganiami pkt 9.2 STWIORB podania ceny wykonania za jednostkę obmiarową; 4)art. 18 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności uznania za bezskuteczne zastrzeżenia przez PORR, jako tajemnicy przedsiębiorstwa pismem z dnia 4 kwietnia 2024 r. Kalkulacji PORR i w konsekwencji zaniechania czynności udostępnienia Odwołującemu Kalkulacji PORR, pomimo tego, że PORR nie wykazało, że Kalkulacje PORR spełniają przestanki wynikające z art. 11 ust. 2 uznk. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty PORR, jako najkorzystniejszej; 2)unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na doprecyzowaniu pismem z dnia 27 marca 2024 r. elementów wycenionych przez PORR w poz. 4 i 8 „ wypełnienie materaca” Działu 2. Roboty Ziemne Kosztorysu ofertowego branży drogowej pismem z dnia 27 marca 2024 r.; 3)odrzucenie oferty PORR na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) i 10) ustawy Pzp; 4)uznania za bezskuteczne zastrzeżenia przez PORR, jako tajemnicy przedsiębiorstwa pismem z dnia 4 kwietnia 2024 r. Kalkulacji PORR i w konsekwencji udostępnienie Odwołującemu Kalkulacji PORR; 5)dokonanie ponownego badania i oceny ofert. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: Zarzut nr 1), 2) i 3) Odwołujący przytoczył treść art. 218 ust. 2, art. 226 ust. 1 ustawy Pzp, jak również powołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający określi w SW Z, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych opisanych szczegółowo w dokumentacji projektowej wraz ze specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót, przedmiarach robót i kosztorysach ofertowych stanowiących załączniki nr 9 i 10 do SW Z. W pkt 15.1 SWZ Zamawiający wyraźnie postanowił, że „Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Przedmiary Robót na kosztorysie ofertowym zamieszczonym na Platformie przetargowej”. Zamówienie obejmuje zatem wykonanie robót budowlanych w formule „buduj” z kosztorysowym rozliczeniem należnego wykonawcy wynagrodzenia. W formule tej Zamawiający przygotował dokumentację projektową i określi ilości robót budowlanych do wykonania, a wykonawca wycenia wykonanie jednostki danej pozycji kosztorysu ofertowego, która rozliczana jest podwykonawczo. Odwołujący przytoczył treść pkt. 15.2, 15.4 i 15.6 SWZ. W ramach wyceny przedmiotu zamówienia na podstawie Kosztorysów ofertowych wykonawcy winni byli wycenić w Branży drogowej ST D-02.00.00 2. Roboty Ziemne, ST D-02.03.01 Nasypy„Wykonanie nasypów mechanicznie z gruntów kat. I-II z pozyskaniem i transportem gruntu (wraz ze zbiornikami)” w ilości 433 902,14 m3. Odwołujący przytoczył treść pytań oraz odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 16.01.2024r., na pytanie nr 2 i nr 4 z dnia 24.01.2024 r., na pytanie nr 2 z dnia 06.02.2024r., na pytanie nr 1 z dnia 08.02.2024 r., na pytanie nr 1 z dnia 13 lutego 2024r. Tym samym wykonawcy wyceniając na podstawie Kosztorysów ofertowych Cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia winni byli wycenić pozycję „Wykonanie nasypów mechanicznie z gruntów kat. I-II z pozyskaniem i transportem gruntu (wraz ze zbiornikami)” natomiast pozycję „- wypełnienie materaca” pozostawić niewypełnioną, bowiem została ona podana przez Zamawiającego jedynie informacyjnie. Wykonawca PORR S.A. pomimo jednoznacznych wytycznych Zamawiającego wypełnił pozycje „wypełnienie materaca”: W konsekwencji PORR S.A. dwukrotnie wycenił roboty w postaci wypełnienia materacageosyntetycznego, raz w pozycji nasypy w cenie 69,18 zł netto m3 oraz po raz kolejny dla różnych pozycji raz na cen 63,14 zł netto m3 oraz 104,23 zł netto m3. Zdaniem Odwołującego zastosowany przez PORR S.A. sposób wypełnienia kosztorysu ofertowego w powyższym zakresie jest z pewnością niezgodny z warunkami zamówienia i udzielonymi przez Zamawiającego odpowiedziami na pytania. Odwołujący przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 sierpnia 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1479/18. W ocenie Odwołującego PORR nie zastosował się do wiążącej treści SW Z i niezgodnie z warunkami zamówienia wycenił przedmiot zamówienia. W konsekwencji tego, zaoferował wykonanie pozycji „wypełnienie materaca" w innej cenie niż pozycja nasypu. Konsekwencją tego jest także zaistnienie tej okoliczności, że wskutek wyceny w kosztorysie ofertowym pozycji „wypełnienie materaca" w ilości odpowiednio 35 019,23 m3 i 12 639,00 m3, podczas gdy pozostali wykonawcy wycenili pozycję „wypełnienie materaca" w pozycji nasypu, nie jest możliwe porównanie oferty PORR S.A. z ofertami złożonymi przez pozostałych wykonawców. Wymaga bowiem wskazania, że PORR S.A. wycenił więcej niż wymagane w SW Z ilości wypełnienia materaca - które winno było być ujęte w ilości pozycji nasypu - 433 902,14 m3. Powoduje to, że zakres zaoferowanego przez PORR S.A. świadczenia jest inny niż zakres świadczenia wymagany w SW Z i zaoferowany przez pozostałych wykonawców. Odwołujący przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 listopada 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3020/21. Zdaniem Odwołującego sposób wypełnienia kosztorysu ofertowego przez PORR stanowitakże błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt. 10) ustawy Pzp. PORR wypełnił bowiem kosztorysy niezgodnie z odpowiedziami na pytania Zamawiającego oraz niezgodnie z pkt. 15.1 SW Z. Odwołujący przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 listopada 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2939/22. Odwołujący podniósł, że błąd popełniony przez PORR, a zarazem sprzeczność oferty z warunkami zamówienia nie mogą zostać przy tym poprawione w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp mając na względzie, że z oferty PORR S.A. w żadnej mierze nie wynika sposób jej poprawienia, a nadto, zaoferowane ceny w poszczególnych pozycjach nasyp oraz odpowiednio dwóch pozycjach ,,wypełnienie materaca" są inne. Odwołujący przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej dnia 9 września 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2200/22 oraz Sądu Okręgowego z dnia 13 kwietnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 136/21. Zdaniem Odwołującego oferta PORR jest jednoznacznie sprzeczna z warunkami zamówienia nie ulega wątpliwości, że PORR błędnie wypełnił kosztorys ofertowy. Oferta PORR jest nieporównywalna z innymi ofertami złożonymi przez pozostałych wykonawców i obejmuje inny zakres świadczenia niż wymagany w SW Z. Z uwagi nadto,że pozycje nasyp i „wypełnienie materaca" zostały wycenione na inne ceny jednostkowe, nie istnieje możliwość poprawienia oferty PORR S.A. na podstawie wynikających z niej informacji. Nie ma także jakichkolwiek okoliczności wskazujących na to, że wycena pozycji „wypełnienie materaca" stanowiło nieświadome i omyłkowe działanie PORR S.A. Nadto, błąd w wypełnieniu kosztorysu ofertowego przez PORR jest tego rodzaju,że uniemożliwia prawidłowe rozliczenie należnego wykonawcy wynagrodzenia zgodnie z wymaganiami SW Z. Nie wiadomo bowiem, czy„wypełnienie materaca" winno być rozliczane zgodnie z ceną jednostkową nasypu, czy też ceną jednostkową podaną osobno przez PORR S.A. Odwołujący przytoczył treść pisma Zamawiającego z dnia 14 marca 2024 r. stanowiącego wezwanie do złożenia wyjaśnień, jak również treść wyjaśnień wykonawcy PORR S.A. Odwołujący wskazał, że oświadczenie PORR S.A. o tym, że cena obejmuje wszystkie koszty jest irrelewantne mając na względzie, że zamówienie opiera się na formule „buduj” i wynagrodzeniu kosztorysowym, jak również, że wyjaśnienia de facto dowodzą o sprzeczności oferty PORR z warunkami zamówienia oraz o popełnieniu przez PORR błędu w obliczeniu ceny. Odwołujący przytoczył treść pisma Zamawiającego z dnia 27 marca 2024 r. stanowiącego wezwanie do udzielenie dalszych wyjaśnień, jak również treść wyjaśnień PORR z dnia 4 kwietnia 2024 r. Odwołujący wskazał, że PORR zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa załączniki do wyjaśnień wskazujące na szczegółowe elementy, które zostały wycenione przez PORR w poz. 4 i 8. W konsekwencji, żaden z wykonawców biorących udział w postępowaniu nie ma wiedzy, co faktycznie PORR wycenił w poz. 4 i 8 poza ogólnikowym stwierdzeniem, że wyceniony został „koszt wbudowania materiału tj. koszt robocizny i sprzętu za ułożenie warstw materaca”. Niemniej jednak z oferty PORR nie wynika, koszty jakiej robocizny oraz jakiego sprzętu zostały wycenione w tejże pozycji. Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia PORR z dnia 19 marca 2024 r. i 4 kwietnia 2024r. nie można interpretować inaczej jak tylko próbę doprecyzowania treści oferty po upływie terminu na składanie ofert. Z treści oferty w żadnej mierze nie wynika bowiem, że w poz. 4 i 8 wyceniono koszt wbudowania materiałów tj. koszt robocizny i sprzętu na ułożenie warstw materaca. Sam Zamawiający po lekturze wyjaśnień PORR zdnia 19 marca 2024r. wskazał, że z wyjaśnień tych nie wiadomo w ogóle, jakie elementy kosztotwórcze zostały w niej wycenione - inaczej mówiąc, nie wiadomo, za jakie usługi Zamawiający będzie płacił w ramach rozliczenia tej pozycji. Odwołujący zwrócił uwagę, że PORR w chwili obecnej nie wskazuje nawet, że omyłkowo wycenił poz. 4 i 8 „wypełnienie materaca”, ale zdaje się twierdzić, że w tej pozycji - co nie wynika z treści oferty PORR -wycenił nie roboty budowlane, ale usługi wynikające z ich wykonaniem tj. koszt robocizny i sprzętu na ułożenie warstw materaca. W konsekwencji, w przypadku wykonania przez PORR robót opisanych w poz. 4 i 8 kosztorysu ofertowego, PORR będzie otrzymywał wynagrodzenie składające się z: - ceny jednostkowej z poz. 2 za wypełnienie materaca (materiał budowlany) - ceny jednostkowej z poz. 3 wykonanie kolumn betonowych zbrojonych i niezbrojonych o średnicy ok. 0,4 m lub odpowiednio poz. 7 wykonanie kolumn wymiany dynamicznej; - ceny jednostkowej z poz. 4 lub odpowiednio 8 wykonanie materaca geosyntetycznego; - ceny jednostkowej z poz. 4 lub odpowiednio 8 wypełnienie materaca - pozycja dodatkowa względem Odwołującego i innych wykonawców. którzy wypełnili kosztorys zgodnie z wyjaśnieniami zamawiającego; - ceny jednostkowej z poz. 5 i 6 w przypadku Wzmocnienia podłoża kolumnami betonowymi zbrojonymi i niezbrojonymi. Końcowo, Odwołujący wskazał, że o ile możliwe jest dokonanie w m3 wypełnienia materaca materiałem budowlanym, a także obmiar w m2 wykonania materaca geosyntetycznego, to nie wiadomo w jaki sposób Zamawiający ma dokonać obmiaru w m3 ,,koszt wbudowania materiału tj. koszt robocizny i sprzętu za ułożenie warstw materaca". Co do zasady w ramach wyceny robot budowlanych opisanych kosztorysami ofertowymi wycena wykonania robót uwzględnia także koszty robocizny i sprzętu wykonania tychże robót budowlanych - w żadnej innej pozycji kosztorysu nie znajduje się wycena kosztów robocizny i sprzętu - bowiem nie da się dokonać obmiaru robocizny i sprzętu, który jest zawsze uwzględniony w pozycjach asortymentowych wykonania robot budowlanych. Odwołujący zwrócił uwagę, że konieczność ujęcia kosztów robocizny i sprzętu związanych z wykonaniem danych robot budowlanych wynika ze Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robot (STWiORB)ST D.02.01.01.WS WZMOCNIENIE MATERACAMI GEOSYNTETYCZNYMI: 9.PODSTAWA PŁATNOŚCI 9.1.Ogólne ustalenia dotyczące podstawy płatności Ogólne ustalenia dotyczące podstawy płatności podano w STWIORB D-M-00.00.00 „Wymagania ogólne" [5) pkt 9. 9.2.Cena jednostki obmiarowej 2 Cena wykonania za jednostkę obmiarową m2 {metr kwadratowy), wykonanego wzmocnienia słabonośnego podłoża za pomocą geosyntetyku: -prace pomiarowe, -oznakowanie robót, -wykonanie robot przygotowawczych, -dostarczenie materiałów i sprzętu, -przygotowanie podłoża, -ułożenie geosyntetyku, -przeprowadzenie pomiarów i badań wymaganych w niniejszej specyfikacji technicznej, -odwiezienie sprzętu. Zatem wyjaśnienia PORR są niezgodne z obowiązującą STWiORB w zakresie obliczenia ceny wykonania jednostki obmiarowej w poz. 4 i 8 „- Wykonanie materaca geosyntetycznego”, ponieważ podana przez PORR cena nie obejmowałaby wówczas wszystkich wymaganych elementów wskazanych w pkt. 9.2 STW IORB tj. kosztów robociznyi sprzętu. W przypadku uwzględnienia udzielonych przez PORR wyjaśnień z dnia 19 marca 2024 r. i 4 kwietnia 2024 r. oferta PORR zawierałaby także błąd w obliczeniu ceny poz. 4 i 8 „- Wykonanie materaca geosyntetycznego” polegający na niezgodnej z wymaganiami pkt 9.2 STW IORB podaniu ceny wykonania za jednostkęobmiarową poz. 4 i 8 bez kosztów robocizny i sprzętu wykonania tej pozycji. Końcowo, Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia PORR są niewiarygodne z tej przyczyny, że koszt robocizny i sprzętu związany z wykonaniem poz. 4 i 8 to co najwyżej 10-20 zł netto za 1 m3, natomiast PORR wycenił swoje koszty robocizny i sprzętu na odpowiednio 63,14 zł netto i 104,23 zł netto za 1 m3. Tak wysoka wycena świadczy dobitnie, że podane ceny jednostkowe obejmują także materiały związane z wypełnieniem materaca, co potwierdza niezgodność treści oferty PORR z wymaganiami zamówienia. Zarzut nr 4) Zdaniem Odwołującego uzasadnienie zastrzeżenia przez PORR Kalkulacji PORR w tym zakresie jest na tyle ogólna, że może odnosić się do jakiegokolwiek postępowania i jakiejkolwiek wyceny. PORR nie wykazał, że dokonane utajnienie jest zasadne i uzasadnione stanem faktycznym i prawnym. Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z utrwalonym stanowiskiem zarówno orzecznictwa jak i doktryny, pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne powinno być interpretowane ściśle. Zaniechanie odtajnienia Kalkulacji PORR uniemożliwia Odwołującemu ocenę prawidłowości kalkulacji PORR. W ocenie Odwołującego nie może zostać uznana jako tajemnica przedsiębiorstwa kalkulacja ceny jednostkowej dla poszczególnych pozycji, gdyż ze względu na swoją jednorazowość i jako odzwierciedlenie warunków wykonywania wyłącznie tego konkretnego zamówienia ustanowionych przez Zamawiającego nie przedstawia żadnej wartości gospodarczej. Treść kalkulacji nie pozwala na odtworzenie stałych uwarunkowań wykonawcy, dotyczących kalkulacji realizacji robót. Na podstawie treści kalkulacji nie sposób poznać również metodologii wykonywania robót, bowiem wykonawca ograniczony jest konkretnymi wymogami w zakresie realizacji zamówienia, a kalkulacja ceny jest jedynie odzwierciedleniem tych wymogów. Odwołujący podkreślił, że każde zamówienie charakteryzuje się innymi wymogami i nie sposób przenosić rozwiązań i założeń, przyjętych przez wykonawcę w ramach jednego z zamówień na inne, bowiem w stosunku do innych zamówień będą one nieaktualne. W ocenie Odwołującego, kalkulacja ceny nie stanowi również informacji organizacyjnych przedsiębiorstwa. z treści kalkulacji nie sposób wywieść jakichkolwiek informacji o organizacji przedsiębiorstwa wykonawcy. Zdaniem Odwołującego PORR nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa Kalkulacji PORR. Poza gołosłownym przytoczeniem ogólnych sformułowań PORR nie wykazał konkretnych procesów organizacyjnych czy technologicznych stosowanych przez wykonawcę unikalnych dla PORR zasługujący na ochronę. PORR nie wykazał także, a jest to niezbędne przesłanka zastrzeżenia danych informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, że ujawnienie wskazanych danych narazi PORR na jakąkolwiek szkodę, poza gołosłownymi twierdzeniami, iż będzie to skutkować uzyskaniem przez konkurentów PORR bezpłatnego dostępu do wiarygodnych zestawień dotyczących istotnych cech PORR mających bezpośredni wpływ na jego sytuację rynkową, których pozyskanie przez nich w innych okolicznościach nie byłoby możliwe. PORR w żaden sposób nie wykazał, ani nie objaśnił, jakie konkretnie skutki będzie miało ujawnienie zastrzeżonych informacji i w czym upatruje PORR swojej przewagi konkurencyjnej, którą mógłby potencjalnie utracić i w jaki sposób. PORR nie objaśnia w żadnej mierze, z jakiego powodu poznanie przez konkurentów elementów wskazanych w Kalkulacji PORR i to w dodatku wyłącznie w odniesieniu do 2 pozycji wskazanych przez Zamawiającego, a więc nie w odniesieniu do całej ceny, mogłoby być wykorzystane przez innych wykonawców. PORR nie wykazał w żadnej mierze podjęcia przez PORR niezbędnych działań w celu zachowania w poufności zastrzeżonych informacji. Wskazania wymaga, że poza gołosłownymi twierdzeniami, PORR w żaden sposób nie dokumentował podjętych przez siebie działań. Do Wyjaśnień załączono bowiem wyłącznie kopie pierwszych stron dokumentów, spisu treści, czy wreszcie wprowadzenia do tych dokumentów, które w żadnym stopniu nie potwierdzają podjęcia przez PORR działań opisanych w Wyjaśnieniach mających na celu zachowanie zastrzeżonych danych w poufności. W szczególności, z żadnych z tych dokumentów nie wynikają procesy obiegu dokumentów związanych ze składaniem ofert czy wyjaśnień w toku postępowania, pracy osobnych zespołów i umieszczania wrażliwych danych wyłącznie w wewnętrznych zasobach sieciowych Działu Ofertowania. Próżno szukać w Wyjaśnieniach dokumentów, którymi PORR wykazałby przeprowadzenie jakiegokolwiek szkolenia z ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa PORR, pomimo tego, iż twierdzi, że takie szkolenia przeprowadza się w przedsiębiorstwie regularnie. PORR nie przedstawił jakichkolwiek dowodów na to, że także podjął stosowne środki ochrony fizycznej w celu zachowania informacji w poufności, a mógł PORR przedstawić chociażby umowę na ochronę fizyczną, regulamin użytkowania kart dostępu do budynku lub stosowne oświadczenie zarządcy budynku, procedury zapewniające bezpieczeństwo danych poufnych w sieci informatycznej - skoro na takie środki PORR zdecydował się powołać. W konsekwencji, PORR nie wykazał ziszczenia się określonych w art. 11 ust. 2 uznk przestanek objęcia jakiejkolwiek części Wyjaśnień, w tym Kalkulacji PORR, jako tajemnicy przedsiębiorstwa i z tego powodu, Zamawiający winien był udostępnić całą treść Wyjaśnień i Kalkulacji PORR, a zaniechawszy tej czynności, naruszył przepisy ustawy Pzp. W złożonym pismem z dnia 25 czerwca 2024 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie. W uzasadnienie Zamawiający wskazał m.in.: Zamawiający wskazał, że zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa występował między innymi do PORR o wyjaśnienie treści oferty, wobec tego, że wykonawca ten wypełnił pozycje 4 i 8 mimo tego, że w świetle udzielanych na pytania wykonawców Zamawiający konsekwentnie utrzymywał, że koszt materiału niezbędnego do wykonania materacy ma być ujętych w pozycjach odnoszących się do nasypu. Jak utrzymuje się w doktrynie oraz ugruntowanym orzecznictwie zmodyfikowanie oferty skutkujące zmianą wymagań określonych w SW Z powinno skutkować jej odrzuceniem na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp. Modyfikacja powinna być rozumiana poprzez brzmienie art. 68 kc. Przepis powyższy w tym zakresie nie uległ zmianie, co oznacza, że zamawiający mogą utrzymać dotychczasową praktykę w zakresie odrzucania oferty (...) Dokumenty odnoszące się bezpośrednio do przedmiotu przyszłego zobowiązania wykonawcy, dookreślające i uszczegóławiające jego zakres czy sposób wykonania, co do zasady, są w znaczeniu zarówno materialnym, jak i formalnym, częścią oferty rozumianej jako oświadczenie woli wyrażające zobowiązanie do określonego wykonania zamówienia. W żadnym razie nie mogą zostać zakwalifikowane jako dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego (tzw. dokumenty przedmiotowe, o których stanowi art. 25 ust. 1 pkt 2 PrZamPub12004) [uw. aut. — obecnie art. 106]. Decydującym kryterium rozróżniającym i przesądzającym o odmiennej kwalifikacji tego typu dokumentów jest w tym przypadku cel ich składania oraz zakres informacji wynikający z ich treści. Na treść oferty składa się wskazane wyżej zdefiniowanie i dookreślenia zaciąganego zobowiązania. (...). Należy jednak zwrócić uwagę na godne rozważenia zapatrywanie dotychczasowego orzecznictwa, że pomimo dyspozycyjności art. 223 ust. 1 pzp zamawiający jest zobowiązany żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, jeżeli zaistnieją ku temu przesłanki. "Istotą bowiem całego prawa zamówień publicznych jest zapewnienie uczciwej konkurencji, jasnych i przejrzystych reguł udzielania tychże zamówień oraz przede wszystkim troski o racjonalne gospodarowanie środkami publicznymi, nie zaś skrajne formalizowanie trybu udzielania zamówień publicznych i eliminowania oferentów z ubiegania się o zamówienie publiczne z powodu uchybień ofert, niewpływających na ich istotę, jak też na zakres przyszłych, ewentualnych wzajemnych zobowiązań stron" (...) Zamawiający przytoczył tezy wyroków Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający wskazał, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5) Prawa zamówień publicznych musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami Zamawiającego są postanowienia w nich zawarte, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego. Wobec powyższego, w pierwszej kolejności należy odnieść się do postanowień w nich zawartych, w których zamawiający określił stawiane wykonawcom wymagania, z uwzględnieniem wszelkich modyfikacji treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SW Z). Wykonawca składając ofertę nie może domyślać się, co Zamawiający miał na myśli opisując przedmiot zamówienia, lecz winien przygotować ofertę w sposób spełniający wszystkie warunki zamówienia. Za niedopuszczalne należy uznać twierdzenie o niezgodności oferty wykonawcy na podstawie niezawartych w treści warunków zamówienia wymagań lub subiektywnej, rozszerzającej interpretacji ich zapisów jak również dokonanie oceny oferty przez pryzmat oczekiwań nieznajdujących odzwierciedlenia w warunkach zamówienia. Wykonawca bowiem przygotowując swoją ofertę, opiera się na dosłownym brzmieniu postanowień w nich zawartych. Zgodnie z art. 226 ust. 1 ustawy Prawa zamówień. publicznych, Zamawiającyodrzuca ofertą, jeśli ustali, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ustawodawca zobowiązał zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzyzaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 ww. ustawy musi być możliwe do określenia, na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SWZ. W niniejszym wypadku nie da się przyjąć, że Zamawiający prowadził z PORR negocjacje, które w świetle obowiązujących przepisów prawa są niedopuszczalne. Zamawiający bez wątpienia wskazywał wyłącznie na potrzebę wyjaśnienia treści oferty bez dokonywania w jej jakichkolwiek zmian, bo te są co oczywiste zakazane. W istocie więc Zamawiający nie wie na czym w ocenie odwołującego polega naruszenie normy art. 223 ust. 1 pzp. Trzeba również podkreślić, że już w pierwotnych wyjaśnieniach PORR jednoznacznie wskazał, że w pozycjach są ujęte inne koszty niż te związane z samym materiałem bowiem ten bez wątpienia ma być ujęty w koszcie nasypu. Co prawda niektórzy z pozostałych wykonawców pozostawili te rubryki puste ale ta okoliczność nie może wpływać na uznanie tego, że oferta PORR w jakikolwiek narusza obowiązujące przepisy prawa i jest sprzeczna z wymaganiami Zamawiającego. Zgodnie z warunkami zamówienia PORR podobnie jak i każdy inny oferent miał wykonać określony przedmiot umowy, przy czym Zamawiający w toku prowadzonego postępowania wskazał jednoznacznie, że w pozycjach nr 4 i 8 nie może być ujmowany materiał jaki jest niezbędny do wykonania nasypów. PORR jak sam wskazał materiału w tych pozycjach nie ujmował, a wyłącznie koszt związany z wbudowaniem, co w ocenie Zamawiającego nie może prowadzić do niezgodności z warunkami zamówienia bowiem takiej sprzeczności w tym wypadku nie ma. W przypadku PORR, co nie było zakazane nasyp będzie rozliczany z dwóch, a nie jednej pozycji w zależności od przypadku. Odwołujący wskazał, że w STW IOBR wskazano w pkt 9.2 jakie składniki wchodzą w skład robot związanych ze wzmocnieniem podłoża i to zestawienie ma przesądzać o tym, że w istocie wszelkie prace w tym zakresie powinny być rozliczane z jednej, a nie większej ilości pozycji, skoro podano dla celów rozliczeń konkretną jednostkę obmiarową j wedle takiej właśnie jednostki, prace będą rozliczane tyle, że jak już zaznaczono powyżej nie z jednej, a dwóch pozycji. W ocenie Zamawiającego w tym konkretnym wypadku nie będzie przy tym trudności z rozliczeniem robót choć oczywiście w sytuacji, kiedy wszelkie koszty byłyby w jednej, a nie dwóch pozycjach działanie matematyczne w takim wypadku byłoby prostsze. Tyle tylko, że oferta, aby możliwe było jej odrzucenie musi być niezgodna z warunkami zamówienia, a nie można odrzucić takiej oferty jaka z takimi warunkami jest zgodna tylko, że dla właściwego rozliczenia prac Zamawiający będzie musiał poświęcić większą ilość czasu dlaustalenia wartości robót wedle przyjętej jednostki obmiarowej, która to się nie zmienia i ta zawiera wszelkie elementy niezbędne do jej wykonania. W tym wypadku, co nie może być w ocenie Zamawiającego sporne PORR w przypadku oddalenia odwołanie nie będzie otrzymywał dwukrotnie wynagrodzenia za wykonanie tych samych prac budowlanych bowiem w żadnej pozycji nie były dublowane prace czy inne koszty niezbędne do wykonania prac. W tych okolicznościach nie da się również przyjąć, że faktycznie oferowana przez PORR cena jest wyższa niż ta wynikająca z oferty odwołującego. Samo też to, że być może przedstawione w pozycjach 4 i 8 przez PORR ceny są dość wysokie nie ma wpływu na dokonaną ocenę oferty bowiem w tym wypadku kluczowa jest całkowita cena ofertowa, a nie poszczególne jej składniki. Właściwa umiejętność wyceny danych prac w wielu wypadkach przesądza o tym jaka oferta okazuje się najkorzystniejsza skoro na rynku lokalnym częstokroć wykonawcy korzystają z tych samych podwykonawców prac, dostawców i usługodawców. Zresztą, choć ma to marginalne znaczenie sam odwołujący się wskazuje na własnej stronie, że to właśnie PORR między innymi zaufał odwołującemu się (odcinek S-19 Kuźnica Sokółka, gdzie to PORR był GW). Oferta PORR nie zawiera także błędu w obliczeniu ceny lub kosztu. Z błędem w obliczeniu ceny skutkującym odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawa zamówień publicznych mamy do czynienia wyłącznie wówczas, gdy nie można go zakwalifikować jako innej omyłki, możliwej do poprawienia zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ww. ustawy. Inna omyłka ma miejsce wtedy, gdy wykonawca w ofercie przyjął element zamówienia inny niż Zamawiający w dokumentach zamówienia, ale możliwe jest wykazanie, że było to wynikiem omyłki, a nie świadomego działania. Omyłka może bowiem polegać zarówno na niewłaściwym ujęciu w ofercie określonej informacji lub zobowiązania, jak i ich pominięciu. Jeżeli w cenie całkowitej oferty zysk został uwzględniony i jest on realny, kwestionowanie ujęcia go w tej a nie innej pozycji kalkulacji stanowiłoby niedopuszczalną ingerencję w swobodę kalkulacji ceny. Skoro Zamawiający w SW Z nie określił wymagań w tym zakresie, to nie ma podstaw kwestionować miejsca ulokowania zysku i szacowania oferty według metody indywidualnie przyjętej przez wykonawców. Zamawiający przytoczył tezy wyroków Krajowej Izby Odwoławczej. Jak wskazano powyżej PORR ujął całość spornych prac w dwóch, a nie jednej pozycji z racji tego, że wyjaśnienia Zamawiającego odnosiły się do konieczności ujęcia w innych pozycjach niż 4 i 8 kosztu materiału niezbędnego do wykonania nasypów. W pozycjach 4 i 8 ujęto koszty wbudowania materiału. Odwołujący się wskazał, że w istocie nie wiadomo jakie koszty zostały ujęte, kiedy to każdy z Wykonawców musi mieć pełne rozeznanie jakie czynności należy wykonać w związku z koniecznością wykonania nasypów. Oczywiście szczegółowe kalkulacje poszczególnych Wykonawców mogą się w tym wypadku różnić bowiem nie było w tym wypadku konieczności składania kalkulacji szczegółowych. Tak więc nie da się przyjmować w danym wypadku, że PORR popełnił błąd w obliczeniu ceny, skoro ten ujął wszelkie roboty jakich wykonania żądał Zamawiający w warunkach postępowania. Odnośnie tajemnicy przedsiębiorstwa - w ocenie Zamawiającego ta kwestia nie ma wpływu na dokonany wybór oferty, czy możliwość dochodzenia praw w niniejszym postępowaniu przez. odwołującego się skoro jak już zaznaczono powyżej w trakcie pierwszych wyjaśnień wskazano na sposób wyceny pozycji nr 4 i 8. Zamawiający wzywał przy tym Wykonawcę do kolejnych wyjaśnień nie dlatego, że te były nielogiczne ale wyłącznie po to, aby PORR przedstawił szczegółowe kalkulację ułatwiające następnie rozliczenie robót oczywiście przy założeniu, że PORR byłby wybrany skoro jego oferta w rankingu okazywała się najkorzystniejsza. Zamawiający chciał i miał to tego prawo wiedzieć jakie konkretnie koszty zostały ujęte w pozycji 4 i 8 aby nie było w tym zakresie jakichkolwiek wątpliwości co do sposobu kalkulacji ceny. Bez wątpienia koszt materiału wbrew zarzutom odwołującego nie został w tym wypadku ujęty. Zdaniem Zamawiającego, PORR przedstawił przy tym przekonywujące argumenty za uznaniem tego, aby faktycznie niektóre z przekazanych danych nie były dostępne dla innych niż Zamawiający podmiotów. Przypomnieć należy, że PORR utajnił szczegółową kalkulację pozycji 2, 4, 8 oraz kalkulację kosztów bezpośrednich wbudowania materiałów ujętych w tych samych pozycjach. Wykonawca BUDIMEX SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Wykonawca PORR SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie (dalej: „PORR”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 1 lipca 2024 r. ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestników postępowania, uwzględniając dokumentację postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestników postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, pismach procesowych a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę BUDIMEX SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie oraz wykonawcę PORR SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawcy skutecznie zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się Uczestnikami postępowania odwoławczego. Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego złożone przez: 1.Odwołującego na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników postępowania, tj.: tabeli obrazującej zmianę ceny ogólnej należnej PORR w stosunku do zmiany ceny ogólnej oferowanej przez Odwołującego; zestawienie cen wraz z kosztorysami; umowę zawartą pomiędzy PORR a Odwołującym 2.Uczestnika postępowania PORR S.A. wraz z pismem procesowym, tj. poglądowy rysunek materaca geosyntetycznego jako nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Stan faktyczny pomiędzy Stronami nie był sporny. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa drogi wojewódzkiej stanowiącej obejście miejscowości Kętrzyn (Obwodnica Miasta Kętrzyna). Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 23 lutego 2024 r. w postępowaniu złożono siedem ofert: 1.Polbud-Pomorze sp. z o.o., Łącko 18, 88-170 Pakość 2.Unibep S.A., ul. 3 Maja 19, 17-100 Bielsk Podlaski 3.STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków 4.PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa 5.Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa 6.TORHAMER Sp. z o.o. sp. k., ul. Mściwoja 9/U5, 81-361 Gdynia 7.P.H.U.B. PIOTR PAWLICA, ul. Bankowa 3, 21-570 DRELÓW Poza sporem było to, że wraz z ofertą, wykonawcy ubiegający się o przedmiot zamówienia, zobowiązani byli złożyć uzupełniony kosztorys ofertowy, zawierający wycenę poszczególnych elementów zamówienia (branż). W toku prowadzonego postępowania sposób wyceny ww. pozycji kosztorysu był przedmiotem licznych zapytań wykonawców. W ramach pytań skierowanych do Zamawiającego, wykonawcy dopytali Zamawiającego m. in. o kwestię wyceny dodanej do kosztorysu podpozycji – „wypełnienie materaca” (podpozycja ta, została dodana do kosztorysu do pozycji 4 i 8 dla branży drogowej w ramach odpowiedzi na pytanie nr 2 w pakiecie nr 37 z dnia 16 stycznia 2024 r.). 1)zestaw nr 39 z dnia 24 stycznia 2024 r.: Pytanie 2 K.O. "Wzmocnienie podłoża kolumnami betonowymi zbrojonymi i niezbrojonymi - Wykonanie materaca geosyntetycznego". Zwracamy się z prośbą do Zamawiającego o udzielenie informacji w której pozycji należy wycenić materiał wypełniający w materacu. Odpowiedź Do Kosztorysu ofertowego branży drogowej dodano pozycję ‘wypełnienie materaca’ w m3 , której wartość jest ujęta w cenie nasypu. 2)zestaw nr 45 z dnia 6 lutego 2024 r. Pytanie 2 W nawiązaniu do odpowiedzi na pytanie nr 2 z pakietu nr 39 z dnia 24.01.2024 „Do Kosztorysu ofertowego branży drogowej dodano pozycję ‘wypełnienie materaca’ w m3 , której wartość jest ujęta w cenie nasypu.” Prosimy o sprecyzowanie, co Zamawiający miał na myśli pisząc „której wartość jest ujęta w cenie nasypu” oraz o sprecyzowanie, co należy ująć w wycenie pozycji. Odpowiedź Odpowiadając na pytanie nr 2 z pakietu nr 39 określono, że koszt materiału jakim jest wypełnienie materaca jest ujęty w koszcie nasypu. Oznacza to tyle, że ilość materiału użyta do wypełnienia materaca stanowi część całości nasypu jaki został określony do wykonania. 3)zestaw nr 46 z dnia 8 lutego 2024 r. 4)zestaw nr 47 z dnia 13 lutego 2024 r. Bezsporne było również to, że trzech wykonawców, tj.: Polbud – Pomorze Sp. z o.o. z siedzibą w Pakości, TORHAMER Sp. z o.o., sp. k. z siedzibą w Gdyni oraz PORR S.A. z siedzibą w Warszawie dokonali wyceny poz. 2, poz. 4 i poz. 8 (Dział 2. ROBOTY ZIEMNE) w KOSZTORYSIE OFERTOWYM „BRANŻA DROGOWA”. Poza sporem było również, że PORR dokonał wyceny poz. 2, poz. 4 i poz. 8 (Dział 2. ROBOTY ZIEMNE) w KOSZTORYSIE OFERTOWYM „BRANŻA DROGOWA” w następujący sposób: Poz. 2 Przy czym łączna wartość tej pozycji poprawiona została przez Zamawiającego w trybie art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp (oczywista omyłka rachunkowa) i wynosi finalnie 30 017 350,05 zł. Poz. 4 Przy czym łączna wartość dla pozycji „wykonanie materaca geosyntetycznego” poprawiona została przez Zamawiającego w trybie art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp (oczywista omyłka rachunkowa) i wynosi finalnie 1 505 826,68 zł. Poz. 8 Przy czym łączna wartość dla pozycji „wykonanie materaca geosyntetycznego” poprawiona została przez Zamawiającego w trybie art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp (oczywista omyłka rachunkowa) i wynosi finalnie 275 024,64 zł. Zamawiający pismem z dnia 14 marca 2024 r. wezwał PORR do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego przez PORR kosztorysu ofertowego. Tożsame wezwania Zamawiający skierował do wykonawców: Polbud-Pomorze Sp. z o.o. oraz TORHAMER Sp. z o.o., sp. k. PORR pismem z dnia 19 marca 2024 r. udzielił wyjaśnień, wskazując m.in. „- pozycja 2 „Wykonanie nasypów mechanicznie z gruntów kategorii I-II z pozyskaniem i transportem gruntu (wraz ze zbiornikami)” (w ramach działu: „Nasypy”) – pozycja obejmuje m.in. ilość i koszt wykonania wypełnienia materacy geosyntetycznych (koszt kruszywa); - pozycja 4 „wypełnienie materaca” (w ramach działu: „Wzmocnienie podłoża kolumnami betonowymi zbrojonymi i niezbrojonymi”) - pozycja obejmuje wyłącznie koszt wbudowania ww. materiału (kruszywa), tj. koszty robocizny i sprzętu za ułożenie warstw materaca; - pozycja 8 „wypełnienie materaca” (w ramach działu: „Wzmocnienie podłoża kolumnami wymiany dynamicznej”) pozycja obejmuje wyłącznie koszt wbudowania ww. materiału (kruszywa), tj. koszty robocizny i sprzętu za ułożenie warstw materaca.”. Zamawiający pismem z dnia 27 marca 2024 r. wezwał PORR do złożenia wyjaśnień w zakresie szczegółowej ceny jednostkowej ujętej w pozycji 2, 4 i 8 kosztorysu ofertowego dla branży drogowej. PORR pismem z dnia 4 kwietnia 2024 r. przedłożył szczegółowe wyliczenia, zgodnie z wezwaniem Zamawiającego. Kalkulacje te zostały zastrzeżone jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 7 czerwca 2024 roku Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty PORR S.A. oraz o odrzuceniu, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, oferty wykonawcy Polbud-Pomorze Sp. z o.o. oraz wykonawcy TORHAMER Sp. z o.o., sp. k. Poza sporem było to, że koszt materiału (kruszywa) do wypełnienia materaca należało wycenić w cenie nasypu. Osią sporu było to, czy wykonawcy w poz. 4 i 8 „- wypełnienie materaca” mogli wycenić inne koszty związane z wbudowaniem materiału (kruszywa), tj. koszt robocizny, sprzętu. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części, tj. w zakresie zarzutu oznaczonego jak nr 1) oraz nr 2) w petitum odwołania. Zarzut nr 1 – naruszenie art. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz zarzut nr 2 – naruszenie art. 233 ust. 1 ustawy Pzp Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Art. 233 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zgodnie z art. 7 pkt 29), że Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: warunkach zamówienia - należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tytułem wstępu, kosztorys bez wątpienia stanowi "merytoryczną" część oferty, zresztą o dużym znaczeniu dla określenia przedmiotu i zakresu oferowanego świadczenia oraz jego ceny czy kosztu poszczególnych elementów i, w przypadku jego braku, błędów lub wad, nie może podlegać uzupełnieniu czy to w całości, czy o informacje w nim nie zawarte. Na etapie postępowania po terminie składnia ofert jakakolwiek zmiana w postępowaniu jest niedopuszczalna. Przyjęcie odmiennego poglądu skutkowałoby naruszeniem podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Dotyczy to nie tylko wykonawców biorących udział w postępowaniu, ale także tych, którzy nie wzięli udziału w postępowaniu kierując się jednoznacznymi postanowieniami SWZ. Nie ulega wątpliwości, że postępowanie o udzielenia zamówienia publicznego cechuje się wysokim formalizmem i choć samo postępowanie nie powinno być formalizmem samym w sobie, to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SW Z. Oferta musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego, które to sobie sam zamawiający zdefiniował w dokumentach postępowania. Z tego też względu wykonawcy biorący udział w takim postępowaniu powinni dochować należytej staranności i spełnić wszystkie wymagania zamawiającego. Co za tym idzie nie mogą dokonywać modyfikacji kosztorysu ofertowego według własnego uznania, a następnie w ramach wyjaśnień uzupełniać jego treść. Analiza dokumentacji postępowania, treści pytań i odpowiedzi na pytania oraz analiza, jak to określił PORR niejednoznacznego znaku przy wskazanych pozycjach - doprowadziła Izbę do przekonania, że wykonawca PORR S.A. dokonał modyfikacji kosztorysu wyceniając pozycję, która nie podlegała wycenie. W przedmiotowej sprawie istotne znaczenie ma pytanie 1 i odpowiedź na wskazane pytanie - zestaw nr 47 z dnia 13 lutego 2024 r. Z tego też względu należało przeprowadzić dokładną analizę zarówno treści pytania jak i odpowiedzi. Pytanie 1 brzmiało: (…) Prosimy o potwierdzenie, że w poniższej pozycji należy wycenić koszt materiału (kruszywo) i koszt wbudowania? Lub prosimy o potwierdzenie, że pozycji tej nie należy wyceniać i należy pozostawić ją pustą, a ilość została podana jedynie w celu informacyjnym. Zamawiający, odpowiadając na tak postawione pytanie, wskazał jednoznacznie: Kruszywo – wypełnienie materaca, podano informacyjnie (ilość 35 019,23 m3) i wycenione powinno być w pozycji nasypu. Co do zasady Izba zgadza się z PORR, że Zamawiający nie wskazał konkretnie, w której pozycji należy wycenić koszt wbudowania kruszywa (konstrukcja pytania niewątpliwie miała na to wpływ), jednak w sposób jasny i zrozumiały wskazał, że ilość w pozycji „wypełnienie materiału” została podana jedynie w celu informacyjnym. Brak wskazania konkretnie w której pozycji należy wycenić koszt wbudowania kruszywa nie upoważniało PORR do wyceny pozycji, która nie podlegała wycenie i, jak jednoznacznie wskazał Zamawiający, podano ją informacyjnie. Nadto, Zamawiający w spornych pozycjach wstawił znak „-„ i, zdaniem Izby, nie był to znak „niejednoznaczny”. Odnosząc się do wyjaśnień udzielonych przez PORR - dodanie treści jest czynnością zupełnie odmienną od złożenia wyjaśnień. Wyjaśnienie (tłumaczenie) jest jedną z odmian rozumowania, jest zadaniem myślowym, które polega na wskazaniu uzasadnienia dla danej treści, czyni coś zrozumiałym. Wyjaśnienia, w przeciwieństwie do uzupełnienia czy też poprawienia, mają na celu ustalenie rzeczywistej treści dokumentu czy też oświadczenia. Wyjaśnianie treści oferty polega na udzieleniu odpowiedzi na pytanie „dlaczego tak jest jak wykonawca postanowił w treści”, a nie na dodaniu nowej treści – tak jak to miało miejsce w przedmiotowej sprawie. Wyjaśnienia nie mogą prowadzić do uzupełnienia treści oświadczenia lub dokumentu. Z tego też względu rację ma Odwołujący wskazując, że z treści oferty PORR nie wynika aby wykonawca ten wycenił w poz. 4 i 8 koszty robocizny i sprzętu. PORR podejmując decyzję o wycenie pozycji, która była informacyjna, powinien chociaż poczynić jakąś wzmiankę, że w tej pozycji została wyceniona robocizna i sprzęt. Skoro tego zabrakło, to nie można mówić o wyjaśnieniu kosztorysu, bo PORR niczego nie wyjaśnił – PORR uzupełnił kosztorys o dane, których w ofercie de facto nie zawarł. Podkreślić należy, oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu ani z inicjatywy Zamawiającego, ani oferenta. I choć faktycznie z kosztorysu przedłożonego przez PORR wynika, że pozycja ta nie obejmuje kosztu materiału, to obejmuje dodatkowy składnik, nie wskazany w pierwotnych wyjaśnieniach – z uwagi na fakt, że kosztorys ten stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, Izba przedstawiając argumentację w tym zakresie, składnik ten pomija. Powyższe nie ma jednak znaczenia, bowiem jak już wskazano, PORR uzupełnił a nie wyjaśnił treść kosztorysu. W pozostały zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. Zarzut nr 3 – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu, o którym stanowi art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp mamy do czynienia wtedy, gdy doszło do błędu co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Inaczej mówiąc, jeśli mamy do czynienia z sytuacją, w której wykonawca wskazuje w swojej ofercie cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, kalkuluje w niej czynności/materiały, które nie są objęte przedmiotem zamówienia (czyli wykonawca przyjmuje niewłaściwe dane) lub też uwzględnia elementy, których ująć nie powinien - to wówczas wskazana przez wykonawcę cena jest nieprawidłowa, gdyż dotyczy innego stanu faktycznego niż przedmiot postępowania. Co za tym idzie dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp konieczne jest stwierdzenie, że doszło do popełnienia przez wykonawcę tego rodzaju błędu, który skutkuje tym, iż cena podana w ofercie jest ceną nieprawidłową. Wymaga to zatem stwierdzenia, iż odmienność sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę skutkowałaby tym, iż cena oferty byłaby inna. Twierdzenia Odwołującego, że oferta PORR winna być odrzucona z uwagi na to, że zawiera błędy w obliczeniu ceny nie zasługiwały na aprobatę. Nawet przyjmując, że faktycznie PORR w poz. 4 i 8 „wypełnienie materaca” wycenił koszt robocizny i sprzętu, to przecież czynności te są objęte zamówieniem. Poza powyższym, Odwołujący nie zdołał wykazać, że ewentualny błąd w wycenie PORR wpłynął na ustalenie ostatecznej ceny jego oferty. Zarzut nr 4 – naruszenie art. 18 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp Zgodnie z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp: 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Zdaniem Izby z treści uzasadnienia zastrzeżonych informacji nie wynika, że ziściły się wszystkie przesłanki, które decydują o możliwości zastrzeżenia danych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie podkreślała w swoich orzeczeniach, że ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa mogą podlegać tylko informacje co do których wykazano, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Obowiązek „wykazania” winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu KPC. Co za tym idzie wykonawca winien udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych jest niewystarczające dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej. Tajemnica przedsiębiorstwa, jak każda tajemnica ustawowo chroniona, ma charakter obiektywny. Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa nie odnosi się do prób utajnienia wszelkich informacji, które mogą mieć jakąkolwiek wartość gospodarczą. Powszechnie wiadomo, że żaden przedsiębiorca nie jest zainteresowany ujawnieniem informacji dotyczących prowadzonej działalności gospodarczej. Jednakże wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wkraczają w reżim oparty na zasadzie jawności. Co za tym idzie powinni liczyć się z tym, że oferta oraz inne dokumenty składane w toku postępowania, będą jawne. Wbrew logice byłoby uznanie, że na podstawie ujawnienia wysokości kosztów wchodzących w skład trzech pozycji kosztorysowych możliwe będzie odtworzenie strategii biznesowej PORR czy też stosowanych metod kalkulacji, w szczególności gdy metoda kalkulacji przy tego typu postepowania jest jednakowa dla wszystkich. Nie ma nic nadzwyczajnego w metodzie polegającej na wskazaniu ceny za usługę i wysokości pozostałych kosztów. Zwykłe matematyczne obliczenia. Za abstrakcyjne należało uznać twierdzenia PORR, że na podstawie trzech pozycji (z wielu innych) pozostali wykonawcy uzyskają możliwość kształtowania własnych cen na poziomie odpowiednio niższym w kolejnych postępowaniach oraz mogą wykorzystać schematy kalkulacji zastosowane przez Wykonawcę, bez ponoszenia żadnych, dodatkowych wydatków na modyfikację czy aktualizację własnych strategii cenowych. Jak wskazano wyżej, jest to czysto matematyczne działanie, jakie „schematy kalkulacji” PORR miał na myśli – tego już nie wyjaśnił. Zdaniem Izby PORR nie wykazał również niezbędnych działań celem zachowania tychże informacji w poufności. PORR wskazał na ogólne środki organizacyjne spółki, w tym środki o charakterze fizycznym i prawnym. Przy czy działania te chronią wszystkie informacje oraz dokumenty wytworzone i posiadane przez PORR. PORR nie wyodrębnił w jaki sposób chroni informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa. Skoro PORR chroni tajemnicę przedsiębiorstwa tak jak pozostałe informacje, to nie sposób uznać, że wykazał niezbędne działania w celu zachowania zastrzeżonych informacji w poufności. Mimo powyższego, zarzut ten nie mógł zostać uwzględniony. Zgodnie z art. 554 ust. 1 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołania jeżeli stwierdzi, że naruszenie przepisów ustawy miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. I choć w tym zakresie doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp, to nie miało i nie mogło mieć istotnego wpływu na wynik postępowania. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3 pkt 1 i 2 w związku z § 2 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 lit. a i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3641/21 WYROK z dnia 3 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 grudnia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Jantar 2 Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku oraz Jantar Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Rejonowy w Lęborku przy udziale wykonawcy ADRIANEX Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3641/21 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4003 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące trzy złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na rozprawę oraz noclegu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 3641/21 Zamawiający - Sąd Rejonowy w Lęborku [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp na świadczenie usług ochrony osób i mienia w obiektach Sądu Rejonowego w Lęborku (znak postępowania: A-26-34/21). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17 listopada 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00271604/01. W dniu 15 grudnia 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Jantar 2 Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku oraz Jantar Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku [dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 a i b) ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, że oferta złożona przez ADRIANEX sp. z o.o. w Gdyni, nie podlega odrzuceniu, jako złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania lub niespełniającego warunku udziału w postępowaniu i tym samym zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ADRIANEX sp. z o.o. w Gdyni; 3. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, że oferta złożona przez ADRIANEX sp. z o.o. w Gdyni, nie podlega odrzuceniu, gdyż jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia i tym samym zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ADRIANEX sp. z o.o. w Gdyni. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wnieśli o nakazanie Zamawiającemu: 1. uchylenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez ADRIANEX sp. z o.o. w Gdyni; 2. odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę ADRIANEX sp. z o.o. w Gdyni podlegającego wykluczeniu z postępowania lub niespełniającego warunku udziału w postępowaniu, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3. dokonanie ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania lub niespełniającego warunku udziału w postępowaniu W ocenie odwołującego, ADRIANEX sp. z o.o. w Gdyni nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt 7.2.4.2. b) SWZ polegającego na skierowaniu do realizacji przedmiotu zamówienia grupy interwencyjnej zdolnej do reakcji - interwencji w ochranianym obiekcie, w czasie nie dłuższym niż 10 minut. Pismem z dnia 06 grudnia 2021 r. Zamawiający wezwał Adrianex sp. z o.o. w Gdyni do złożenia wyjaśnień „w zakresie spełnienia przez grupę interwencyjną warunku dojazdu do ochranianego obiektu - interwencji w ochranianym obiekcie, w czasie nie dłuższym niż 10 minut.” W szczególności Zamawiający wezwał „do podania miejsca (dokładnego adresu miejscowość i ulica), będącego siedzibą grupy interwencyjnej podwykonawcy: Ochrona Osób i Mienia „DURANGO” K.Z., w której będzie ona rozpoczynała dojazd do ochranianego obiektu celem wykonania interwencji”. Powyższe wezwanie wystosowane przez Zamawiającego było jak najbardziej uzasadnione, a konieczności szybkiego dojazdu grupy interwencyjnej w przypadku sytuacji zagrożenia nie ma potrzeby wyjaśniać. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, złożone zostało oświadczenie sygnowane przez K.Z., zgodnie z którym „realizacja zadań grupy interwencyjnej będzie się odbywać przez oddelegowanie zespołu mobilnego, składającego się z samochodu oraz dwóch kwalifikowanych pracowników ochrony, który będzie stale stacjonował w miejscu świadczenia usługi, tak jak jest to realizowane dotychczas zgodnie z obowiązującą umową”. Powyższe oświadczenie należy uznać za nieprawdziwe, albo zmierzające do nieprzestrzeganie bezwzględnie obowiązujących przepisów rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 21.10.2011 r. w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 992). W pkt 7.2.4.2. b) SWZ Zamawiający odwołał się wprost do definicji legalnej grupy interwencyjnej zawartej w § 1 pkt 3 w/w rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 21.10.2021 r. w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji. Powyższy przepis wyraźnie przewiduje, iż grupę taką tworzy dwóch pracowników ochrony uzbrojonych w broń palną. W świetle przepisów tego rozporządzenia nie ma takiej możliwości, aby dwóch pracowników ochrony uzbrojonych w broń palną stale stacjonowało w miejscu świadczenia usługi, w którym nie ma magazynu broni. Do funkcjonowania grupy interwencyjnej koniecznym jest dysponowanie magazynem broni. Zgodnie z § 8 ust. 2 w/w rozporządzenia, magazyn broni może być zorganizowany we własnej siedzibie lub w obiektach chronionych przez SUFO. W Sądzie Rejonowym w Lęborku nie ma magazynu do przechowywania broni palnej, a wskazana siedziba przedsiębiorcy znajduje się w Gdyni, skąd dojazd w czasie 10 min. jest niemożliwy. Konieczność dysponowania magazynem broni dla potrzeb funkcjonowania grupy interwencyjnej wynika wprost z § 15 oraz § 14 ust. 3 w/w rozporządzenia. Pierwszy z powyższych przepisów stanowi, iż „wydawanie broni i amunicji na czas wykonywania zadań ochrony i przyjmowanie ich po zakończeniu wykonywania tych zadań podlega rejestracji w książce wydania-przyjęcia broni i amunicji. Książka stanu uzbrojenia musi być przechowywana w magazynie broni, o czym stanowi drugi przepis. Każda broń na okaziciela, która znajduje się na wyposażeniu SUFO jest „przypisana”, do konkretnego magazynu. Przedsiębiorca posiadający koncesję jest zobowiązany do powiadamiania Policji, w którym magazynie znajduje się konkretny egzemplarz broni. Każda zmiana magazynu skutkuje koniecznością poinformowania organów Policji. Reasumując Odwołujący stwierdził, że nie ma takiej możliwości, aby np. do samochodu stacjonującego w Lęborku udało się dwóch pracowników ochrony, którzy zmienią pracowników ochrony i odbiorą od nich broń na okaziciela. Przekazanie broni nie może odbyć się pomiędzy pracownikami w samochodzie. Może ono zostać dokonane jedynie w magazynie broni. Zarówno pracownik zdający jak i pracownik przejmujący potwierdzają to swoimi podpisami w książce stanu uzbrojenia. Warunki te są zwłaszcza istotne w sytuacjach użycia broni palnej. Powyższe reguły stanowiąc absolutne "ABC” dla przedsiębiorców i instytucji posługujących się bronią palną i jest rzeczą zadziwiającą, że przedsiębiorca który dysponuje jeszcze koncesją na usługi ochrony osób i mienia, składa oświadczenia całkowicie sprzeczne z elementarnymi zasadami obchodzenia się z bronią palną. Do efektywnego i prawidłowego przekazania broni konieczne są również inne urządzenia, takiej jak np. kulochwyt, gaśnica i inne urządzenia określone w przepisach regulujących zasady bezpiecznego użytkowania broni. W złożonych wyjaśnieniach K.Z. wyraźnie wskazał na swoją siedzibę w Gdyni przy ul. Marii Curie - Skłodowskiej 15B/20, a ze szczegółowych warunków zamówienia nie wynika, iż w Sądzie Rejonowym w Lęborku znajduje się magazyn broni, który zostałby udostępniony wykonawcy, a który umożliwiałby pracownikom grupy interwencyjnej zdanie i wydanie broni. Tym samym ze złożonych wyjaśnień jednoznacznie wynika, że wykonawca Adrianex sp. z o.o. w Gdyni, nie spełnia warunku określonego w pkt 7.2.4.2 lit. b SWZ. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia W ocenie Odwołującego treść oferty ADRIANEX sp. z o.o. w Gdyni, jest niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ od 01.01.2022 r., tj. dnia rozpoczęcia świadczenia usługi minimalna stawka wynagrodzenia za jedną godzinę całodobowej ochrony wraz z dodatkiem do wynagrodzenia za godziny nocne, nie będzie mogła być niższa niż 25,09 zł/h netto. Tym samym należy uznać, że treść oferty, w której cena zaoferowana przez ADRIANEX sp. z o.o. w Gdyni, za jedną roboczogodzinę pracy pracownika ochrony w okresie realizacji przedmiotu zamówienia w wysokości 24,39 zł/h netto, która nie pokrywa chociażby nawet podstawowego, minimalnego kosztu zatrudnienia pracownika, a wykonawca w oferowanej cenie powinien również uwzględnić pozostałe koszty wykonywania usługi takie chociażby jak amortyzacja sprzętu i wyposażenia, zakup odzieży (umudurowania) i obuwia roboczego, środki ochrony osobistej, szkolenia BHP, badania wstępne i okresowe, nie wspominając już o minimalnym zysku, jest niezgodna w warunkami zamówienia. Odwołujący wskazał na punkt 4.4. SWZ oraz pkt 1.5.3. Załącznika nr 8 do SWZ - Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego, wybrany wykonawca ADRIANEX sp. z o.o. w Gdyni, za oferowaną cenę nie jest w stanie wykonać przedmiotu zamówienia, z zachowaniem spełnienia wymogu zatrudnienia osób wykonujących pracę w sposób określony w art. 22 § 1 Kodeksu pracy, tj. fizyczną ochronę osób i mienia na podstawie umów o pracę, niebędących jednocześnie osobami niepełnosprawnymi. W ocenie Odwołującego, nie ma realnej i obiektywnej możliwości aby ADRIANEX sp. z o.o. w Gdyni, wykonała przedmiot zamówienia zgodnie z w/w warunkami zamówienia, określonymi w specyfikacji warunków zamówienia, tj.: a) przy udziale osób zatrudnionych na podstawie umów o pracę, b) nieposiadających statusu osoby niepełnosprawnej. Zarzut naruszenia zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców Jeżeli zamawiający zdecydował się na określenie wymogu, aby osoby wykonujące pracę w sposób określony w art. 22 § 1 Kodeksu pracy, tj. fizyczną ochronę osób i mienia były zatrudnione na podstawie umowy o pracę i jednocześnie nie były osobami posiadającymi status osoby niepełnosprawnej, to w celu przestrzegania i nienaruszenia zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, powinien bezwzględnie dążyć do wyegzekwowania tego wymogu od każdego z wykonawców, którzy złożyli ofertę. Zamawiający wybierając jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy ADRIANEX sp. z o.o. w Gdyni, który za wykonanie przedmiotu zamówienia zaoferowała cenę, za którą nie jest w stanie zatrudnić na umowę o pracę osób świadczących usługę ochrony osób i mienia, nieposiadających jednocześnie statusu osoby niepełnosprawnej, w sposób rażący naruszył zasadę przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, doprowadziło do faktycznego naruszenia normy wyrażonej w art. 16 ustawy Pzp. Powyższe zostało wielokrotnie potwierdzone bogatym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, w tym m. in. w wyroku z dnia 26 stycznia 2017 roku, sygn. akt KIO 11/17. W konkluzji należy wskazać, że oferta wykonawcy ADRIANEX sp. z o.o. w Gdyni, podlega odrzuceniu ponieważ została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania lub niespełniającego warunku udziału w postępowaniu, którego treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż ADRIANEX sp. z o.o. w Gdyni nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt 7.2.4.2. b) SWZ polegającego na skierowaniu do realizacji przedmiotu zamówienia grupy interwencyjnej zdolnej do reakcji interwencji w ochranianym obiekcie, w czasie nie dłuższym niż 10 minut, a oferowana cena za wykonanie przedmiotu zamówienia, uniemożliwia jego wykonanie przez osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę i nieposiadające statusu osoby niepełnosprawnej. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 grudnia 2021 r. wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał, że w toku postępowania wykonawca - Adrianex sp. z o.o. wykazał, spełnienie żądanych w pkt.7 swz warunków udziału, w tym także 7.2.4.2. lit. b. Zgodnie z wymogami postępowania jakie określał pkt 9.1.2. swz Wykonawca na spełnienie ww. warunku był zobowiązany złożyć wyłącznie oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu - zgodne w treści z załącznikiem nr 3 do SWZ, a który to dokument wykonawca przedłożył wraz z ofertą. Komisja w toku badania oceny ofert uznała ww. dokument za poprawny zarówno pod względem formalnym (wymagana forma przepisami PZP), jak też pod względem materialnym, tzn. oświadczenie zgodne z treścią jaka była wymagana SWZ oraz ustawą PZP. Jednakże na skutek zastrzeżeń jakie wniosło Konsorcjum firm Jantar (Odwołujący), Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w dniu 06.12.2021 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie spełnienia warunku dotyczącego skierowania grupy interwencyjnej zdolnej do interwencji w ochranianym obiekcie, w czasie nie dłuższym niż 10 minut. Wykonawca Adrianex Sp. z o.o. złożył stosowne wyjaśnienia. Zamawiający wskazał, że w związku z ww. oświadczeniem oraz wyjaśnieniem wykonawcy za bezsporne należy uznać, że wykonawca wykazał spełnienie przedmiotowego warunku na podstawie środków wymaganych SWZ oraz przepisami ustawy Pzp. Podkreślał, że Zamawiający badając spełnienie tego warunku nie może stosować innych form prawnych, niż te które przewiduje ustawa Pzp i które określono w SWZ. Zamawiający w postępowaniu, na wykazanie ww. warunku, nie wymagał innych niż ww. środków podmiotowych, w tym nie wymagał wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami. Zatem zarzuty odwołania w zakresie niespełnienia przez Przystępującego po stronie Zamawiającego Wykonawcy wymogów wymaganych rozporządzeniem z dnia 21 października 2011 r. Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji (Dz.U. z 2015 r. poz. 992) są gołosłowne i w konsekwencji bezpodstawne. Jak wskazano powyżej Zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie posiada już instrumentów prawnych do weryfikacji ww. warunku i w konsekwencji potwierdzenia przedmiotowego zarzutu odwołania. Określona w art. 124 pkt 2 ustawy Pzp możliwość żądania podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji oznacza, że zamawiający może odstąpić od wymagania ich złożenia i poprzestać jedynie na badaniu oświadczeń własnych wykonawców złożonych na jednolitym dokumencie (lub oświadczeniu z art. 273 ust.2 ustawy Pzp). Decyzja zamawiającego musi być podjęta przed wszczęciem postępowania i wyrażona w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Ma ona charakter wiążący, co oznacza, że po upływie terminu składania ofert zamawiający zobligowany jest do prowadzenia kwalifikacji podmiotowej w sposób określony w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (por. kom. do art. 124 oraz art. 273 PZP, red. Jaworska 2021, wyd. 2/M. Jaworska, Legalis ). Zatem skoro Odwołujący nie wykazał, że wykonawca lub podmiot trzeci na zasoby, które powołał się Wykonawca nie posiada poza siedzibą, np. magazynu (pomieszczenia) jakie dopuszcza §11 ust. 3 pkt. 2 ww. rozporządzenia, zgodnie z którym przechowywanie do 5 egzemplarzy broni, o której mowa w § 2 pkt 1-5, i amunicji oraz do 10 egzemplarzy broni, o której mowa w § 2 pkt 6, dopuszczalne jest w urządzeniach spełniających wymagania co najmniej klasy -I- wg normy PN-EN 1143-1, ale wyposażonych co najmniej w jeden zamek certyfikowany klasy C wg normy PNEN-1300, na trwałe przymocowanych do elementów konstrukcyjnych budynku, zabezpieczonych systemem sygnalizacji włamania i napadu z transmisją sygnału alarmu do uzbrojonego stanowiska interwencyjnego, pełniącego całodobowy dyżur - to ww. zarzut odwołania należy uznać za bezpodstawny. Zamawiający wskazał, że za bezpodstawny należy uznać także zarzut w zakresie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp dotyczący niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Jako podstawę faktyczną Odwołujący wskazuje, że minimalna stawka za jedną roboczogodzinę wynosi co najmniej 25,09 zł, natomiast Wykonawca wskazuje na stawkę 24,39 zł co w ocenie Odwołującego świadczy o tym, że Wykonawca Adrianex sp. z o.o. nie będzie zatrudniał na umowę o pracę lub będzie zatrudniał osoby niepełnosprawne, a czego nie dopuszcza SWZ. Zamawiający podnosił, że brak jest podstaw do wskazania, że stawka za jedną roboczogodzinę wynosi co najmniej 25,09 zł. W ocenie Zamawiającego wskazane do odwołania wyliczenia są wadliwe, ponieważ błędnie przyjęto, że dodatek za godzinę pracy w nocy dotyczy 33% godzin przeznaczonych na realizację zamówienia. Zamawiający uważa, że dla jednego obiektu dodatek w godzinach nocnych dotyczy co najwyżej 27,11 % godzin, co wynika z następującego wyliczenia: ilość godzin pracy w nocy 2920 (365 dni x 8 godzin) podzielona przez łączną ilość godzin zgodnie z pkt 1.7 Załącznik nr 8 do SWZ 4 SZCZEGÓŁOWEGO OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA, tj. 10 768 godzin za 100 % = 27,11. Natomiast przy zastosowaniu tego współczynnika jest to kwota nie niższa niż 24,80 zł. Zamawiający wskazał, że cena złożonej oferty w kwocie brutto (z podatkiem VAT) 646 073,54 zł nie została zakwalifikowana jako rażąco niska cena, w szczególności cena tej oferty nie wypełniała przesłanek określonych w art. 224 ust. ustawy Pzp. Wobec powyższego ww. Wykonawca nie był wzywany do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i w konsekwencji w dokumentacji brak jest jakichkolwiek informacji do przyjęcia za prawdziwą tezę Odwołującego, że koszt 24,39 zł za godzinę pracy pracownika jest nierealny. Przede wszystkim zarówno Odwołujący, jak też Zamawiający nie mają wiedzy, czy Wykonawca kalkulując cenę nie otrzymał stosownej pomocy publicznej, co powoduje zmniejszenie tych kosztów, a także jakie ten oferent przyjął rozwiązania organizacyjne mające wpływ na te koszty. Zamawiający podniósł, że koszt pracy wskazany przez ww. Wykonawcę w żaden sposób nie świadczy, o tym że Wykonawca ten nie będzie zatrudniał pracowników na umowę o pracę lub będzie zatrudniał niepełnosprawnych pracowników. Zatem i w tym zakresie twierdzenie Odwołującego należy uznać za gołosłowne. Natomiast odrzucenie oferty na podstawie wskazanego przez Odwołującego przepisu może mieć miejsce wyłącznie w przypadku, kiedy treść oferty, rozumianej jako oświadczenie woli Wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty), nie odpowiada warunkom zamówienia opisanym lub określonym w dokumentach zamówienia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Zamawiający przywołał wyrok KIO z 15.4.2019 r. (KIO 592/19, Legalis) oraz wyrok z 30.10.2019 r. (KIO 2084/19, Legalis). Jednocześnie Zamawiający wskazał, że Izba dokonuje oceny prawidłowości podjętych czynności lub zaniechania czynności przez zamawiającego przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych uzasadniających jego wniesienie. Okoliczności te mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu odwołania, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu (tak KIO w wyr. z 1.3.2021 r., KIO 416/21, niepubl.). Natomiast rozszerzenie na etapie rozprawy zarzutów zawartych w odwołaniu o nowe podstawy faktyczne powoduje de facto podniesienie nowych zarzutów, gdyż o ich istnieniu decydują dwa czynniki: przepis, który w ocenie odwołującego został naruszony przez zamawiającego oraz sposób jego naruszenia, tj. czynność lub zaniechanie, które stanowi podstawę faktyczną zarzutu. Wskazanie jedynie przepisu, który został przez zamawiającego naruszony nie przesądza o istnieniu zarzutu, gdyż ten winien być wynikiem działania lub zaniechania zamawiającego, które należy odnieść do konkretnego przepisu PZP (tak KIO w wyr. z 2.2.2017 r., KIO 99/17, KIO 100/17, Legalis). Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 15 grudnia 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę ADRIANEX Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni [dalej „Przystępujący”] zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 17 grudnia 2021 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę wykonawcy ADRIANEX Sp. z o.o. wraz z wyjaśnieniami i uzupełnieniami, wezwania kierowane do ww. wykonawcy oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone pisemnie oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 30 grudnia 2021 r. Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowód złożony przez Odwołującego stanowiący protokół odbioru pomieszczenia do przechowywania broni i amunicji z 5 czerwca 2015 r. Izba ustaliła, co następuje: W punkcie 4.4. SWZ, Zamawiający wymagał od Wykonawcy i podwykonawców zatrudnienia na umowę o pracę osób świadczących usługę ochrony osób i mienia. Wykonywanie wskazanych usług mieści się w zakresie art. 22 § 1 Kodeksu Pracy. Zgodnie z punktem 7.2.4.2. lit. b SWZ Zamawiający uzna warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że skieruje do realizacji przedmiotu zamówienia grupę interwencyjną, w rozumieniu § 1 pkt. 3 Rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 21 października 2011 r. w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji (tj. Dz.U. z 2015 r. poz. 992), zdolną do reakcji - interwencji w ochranianym obiekcie, w czasie nie dłuższym niż 10 minut. Zgodnie z punktem 9.1. SWZ do oferty Wykonawca zobowiązany jest dołączyć aktualne na dzień składania ofert: oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania - zgodne w treści z załącznikiem nr 2 do SWZ oraz oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu - zgodne w treści z załącznikiem nr 3 do SWZ. Zgodnie z punktem 8.2. SWZ Zamawiający nie przewiduje fakultatywnych przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z punktem 15.1. SWZ, w Formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ Wykonawca zobowiązany jest podać miesięczną cenę świadczenia usługi ochrony osób i mienia w każdym obiekcie objętym przedmiotem zamówienia oraz wyliczyć łączna wartość zamówienia dla okresu 12 miesięcy świadczenia usług. W myśl punktu 15.2. SWZ, dodatkowo Wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia kalkulacji ceny miesięcznej świadczenia usługi dla każdego obiektu, zawierającej koszty wynagrodzeń pracowników, które nie mogą być niższe niż minimalne wynagrodzenie lub minimalne wynagrodzenie za godzinę pracy, ilość godzin ochrony obiektu (pracy), zgodną z załącznikiem nr 8 do SWZ oraz uwzględniać koszty administracyjne i koszty nadzoru. Kalkulacja winna uwzględniać również ilość zmian, a także inne wymagania określone w załączniku Nr 8 do SWZ - Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia. Zgodnie z puntem 15.3. SWZ, ponadto w Formularzu oferty Wykonawca zobowiązany jest wskazać stawkę jednej roboczogodziny pracownika ochrony w okresie obowiązywania umowy, przyjętą do wyliczenia ceny oferty. Zgodnie z punktem 1.5.3 załącznika nr 8 do SWZ, pracownicy ochrony fizycznej nie mogą posiadać statusu osoby niepełnosprawnej. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło dwóch wykonawców. Wykonawca ADRIANEX Sp. z o.o. w formularzu oferty (pkt 2) wskazał, iż stawka 1 roboczogodziny pracy pracownika ochrony w okresie realizacji przedmiotu zamówienia będzie wynosiła 24,39 zł netto. Wykonawca ADRIANEX Sp. z o.o. wraz z ofertą złożył oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu stanowiące załącznik nr 3 do SWZ. Wykonawca ADRIANEX Sp. z o.o. w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 7.2.4.2. lit. b SWZ powołał się na potencjał podmiotu trzeciego K.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Ochrona Osób i Mienia „DURANGO” K.Z.. Pismem z dnia 6 grudnia 2021 r. Zamawiający wezwał Przystępującego w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonego wraz z ofertą oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał w szczególności, że z uwagi na adres siedziby podmiotu udostępniającego potencjał (podwykonawcy), tj. Gdynia ul. Marii Curie Skłodowskiej 15B/20, Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień w zakresie spełnienia przez grupę interwencyjną warunku dojazdu do ochranianego obiektu - interwencji w ochranianym obiekcie, w czasie nie dłuższym niż 10 minut. W szczególności Zamawiający wzywa do podania miejsca (dokładnego adresu miejscowość i ulica), będącego siedzibą grupy interwencyjnej podwykonawcy: Ochrona Osób i Mienia „DURANGO” K.Z., z której będzie ona rozpoczynała dojazd do ochranianego obiektu celem wykonania interwencji. W odpowiedzi na ww. wezwanie wskazano, że siedzibą firmy K.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Ochrona Osób i Mienia „DURANGO” K.Z. jest Gdynia, ul. Marii Curie - Skłodowskiej 15B/20. Jednocześnie wskazano, iż realizacja zadań grupy interwencyjnej odbywać się będzie przez oddelegowanie zespołu mobilnego, składającego się z samochodu oraz dwóch kwalifikowanych pracowników ochrony, który będzie stale stacjonował w miejscu świadczenia usługi, tak jak jest to realizowane dotychczas zgodnie z obowiązującą umową. W dniu 10 grudnia 2021 r. za najkorzystniejszą Zamawiający uznał ofertę wykonawcy ADRIANEX Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta Odwołującego. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlegało oddaleniu. Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b) ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, że oferta złożona przez ADRIANEX sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, nie podlega odrzuceniu, jako złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania lub niespełniającego warunku udziału w postępowaniu i tym samym zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ADRIANEX sp. z o.o. Stosownie do treści art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania lub niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W myśl art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty oraz proporcjonalny. Przedmiotem sporu było to, czy wykonawca ADRIANEX Sp. z o.o. spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 7.2.4.2. lit. b SWZ. W ocenie Odwołującego oświadczenie złożone przez Przystępującego w powyższym zakresie było nieprawdziwe albo zmierzające do nieprzestrzegania bezwzględnie obowiązujących przepisów rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 21.10.2011 r. w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 992) [dalej „rozporządzenie SUFO”]. Odwołujący stał na stanowisku, że w świetle przepisów ww. rozporządzenia nie ma możliwości, aby dwóch pracowników ochrony uzbrojonych w broń palną stale stacjonowało w miejscu świadczenia usługi, w którym nie ma magazynu broni. Zdaniem Odwołującego nie ma też możliwości, aby np. do samochodu stacjonującego w Lęborku udało się dwóch pracowników ochrony, którzy zmienią pracowników ochrony i odbiorą od nich broń na okaziciela. Przekazanie broni nie może odbyć się pomiędzy pracownikami w samochodzie, może ono zostać dokonane jedynie w magazynie broni, który jest konieczny do funkcjonowania grupy interwencyjnej. Odnosząc się do ww. zarzutu Izba wskazuje, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy wykonawca ADRIANEX Sp. z o.o. spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 7.2.4.2. lit. b zgodnie ze złożonym wraz z ofertą oświadczeniem stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ. Wskazać należy, iż po upływie terminu składania ofert Zamawiający nie może żądać od wykonawców innych oświadczeń lub dokumentów poza wymienionymi w dokumentach zamówienia. Tym samym weryfikacja sytuacji podmiotowej wykonawców dokonywana jest na podstawie oświadczeń lub dokumentów wyszczególnionych w dokumentach zamówienia. W niniejszej sprawie ocena zdolności podmiotowej wykonawców w zakresie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 7.2.4.2. lit. b SWZ dokonywana była wyłącznie na podstawie oświadczenia wykonawcy. Zamawiający nie żądał od wykonawców złożenia m.in. wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego. Tym samym w okolicznościach przedmiotowej sprawy Zamawiający nie weryfikował, czy potencjalny wykonawca zamówienia dysponuje odpowiednim magazynem broni czy też specjalnym pomieszczeniem do jej przechowywania, o których mowa w przepisach rozporządzenia SUFO. Jednocześnie kwestia spełniania przez wykonawcę ADRIANEX Sp. z o.o. spornego warunku udziału w postępowaniu była przedmiotem wyjaśnień Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, w ramach których ww. wykonawca wskazał, że realizacja zadań grupy interwencyjnej odbywać się będzie przez oddelegowanie zespołu mobilnego, składającego się z samochodu oraz dwóch kwalifikowanych pracowników ochrony, który będzie stale stacjonował w miejscu świadczenia usługi, tak jak jest to realizowane dotychczas zgodnie z obowiązującą umową. W tym miejscu zauważyć należy, iż w wezwaniu wystosowanym do Przystępującego Zamawiający nie zwrócił się o przedstawienie sposobu organizacji pracy grupy interwencyjnej z uwzględnieniem zapewnienia całodobowej ochrony obiektów Zamawiającego. Istotą wezwania skierowanego do wykonawcy było wyjaśnienie zdolności Przystępującego do podjęcia interwencji w ochranianym obiekcie w czasie nie dłuższym niż 10 minut, podczas gdy siedziba podmiotu trzeciego na potencjał, którego powołał się wykonawca ADRIANEX Sp. z o.o. mieści się w Gdyni, a obiekty Zamawiającego znajdują się w Lęborku. W ocenie Izby z wyjaśnień udzielonych przez Przystępującego nie wynika, iż realizacja zadań grupy interwencyjnej odbywać się będzie wyłącznie przy udziale jednego zespołu mobilnego składającego się z dwóch osób. Na podstawie złożonych wyjaśnień nie sposób wywieść jaki konkretnie sposób organizacji pracy w zakresie ochrony obiektów przyjął Przystępujący. Nie można zatem wykluczyć sytuacji, w której Przystępujący będzie realizował usługi zmianowo przy wykorzystaniu kilku patroli, które będą udawały się na zmianę na zabezpieczany obszar, po pobraniu broni z odpowiedniego pomieszczenia lub magazynu broni, w którym broń jest przechowywana i która będzie następnie zdawana po zakończeniu zmiany. Nie było z kolei kwestionowane przez Odwołującego to, iż stałe stacjonowanie zespołu mobilnego w miejscu świadczenia usługi nie potwierdza zdolności Przystępującego do podjęcia interwencji w czasie nie dłuższym niż 10 minut. Nie jest również tak, iż w świetle przepisów rozporządzenia SUFO świadczenie usług objętych przedmiotem zamówienia wymaga, aby magazyn broni był w miejscu świadczenia usług, tj. Lęborku. Wskazać należy, iż zgodnie z § 8 ust. 1 rozporządzenia SUFO, broń palną przechowuje się w magazynie broni, dla którego rozporządzenie to określa warunki techniczne, ale także ten sam przepis zastrzega, przez odesłanie do § 11 ust. 3 rozporządzenia SUFO, iż określonego rodzaju broń może być przechowywana poza magazynem broni, tj. w innym pomieszczeniu, w urządzeniach spełniających wymagania co najmniej klasy -I- wg normy PN-EN 1143-1, ale wyposażonych co najmniej w jeden zamek certyfikowany klasy C wg normy PN-EN-1300, na trwałe przymocowanych do elementów konstrukcyjnych budynku, zabezpieczonych systemem sygnalizacji włamania i napadu z transmisją sygnału alarmu do uzbrojonego stanowiska interwencyjnego, pełniącego całodobowy dyżur. Jak wyjaśnił w toku rozprawy Przystępujący w powyższy sposób warunki przechowywania broni spełnia podwykonawca K.Z.. Tym samym stanowisko Odwołującego jakoby przekazywanie broni pomiędzy patrolami Przystępującego miało odbywać się w sposób tzw. „z ręki do ręki” w samochodzie oraz wyłącznie przy pracy jednego mobilnego zespołu składającego się z dwóch osób było gołosłowne oraz oparte na przypuszczeniach. Za bez znaczenia w okolicznościach niniejszej sprawy Izba uznała złożony przez Odwołującego dowód stanowiący protokół odbioru pomieszczenia do przechowywania broni i amunicji z 5 czerwca 2015 r., które potwierdza jedynie dysponowanie odpowiednim pomieszczeniem przez Odwołującego. W końcu wskazać należy, iż podstawa faktyczna podniesionego zarzutu dotyczyła złożenia przez ADRIANEX Sp. z o.o. nieprawdziwego oświadczenia w przedmiocie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 7.2.4.2. lit. b SWZ, podczas gdy Zamawiający nie przewidział fakultatywnej podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp. Tym samym ocena ww. zarzutu nie mogła zostać dokonana w kontekście złożenia przez Przystępującego oświadczenia niezgodnego z rzeczywistością. Mając na uwadze powyższe zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy Pzp dotyczący oferty Przystępującego nie zasługiwał na uwzględnienie. Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, że oferta złożona przez ADRIANEX Sp. z o.o. nie podlega odrzuceniu, gdyż jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia i tym samym zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ADRIANEX Sp. z o.o. Odwołujący stał na stanowisku, że minimalna stawka za jedną roboczogodzinę pracy pracownika ochrony wynosi co najmniej 25,09 zł netto. Z kolei Przystępujący w formularzu oferty zaoferował stawkę 24,39 zł netto, co w ocenie Odwołującego świadczy o tym, że Przystępujący nie będzie zatrudniał personelu na umowę o pracę lub będzie zatrudniał osoby niepełnosprawne, co było niezgodne z wymogami Zamawiającego. Stosownie do treści art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Z kolei w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, warunki zamówienia to warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zastosowanie ww. przesłanki odrzucenia wymaga jednoznacznego wykazania na czym polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia. Tym samym punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób ścisły, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert. W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy brak było podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Poza sporem było to, iż Zamawiający wymagał od wykonawcy i podwykonawców zatrudnienia na umowę o pracę osób świadczących usługę ochrony osób i mienia oraz że pracownicy ochrony fizycznej nie mogli posiadać statusu osoby niepełnosprawnej. Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał, że przyjęta przez ADRIANEX Sp. z o.o. stawka jednej roboczogodziny pracy pracownika ochrony potwierdza, że wykonawca będzie zatrudniał osoby niepełnosprawne czy też, że nie będzie zatrudniał personelu dedykowanego do świadczenia usług objętych zamówieniem na podstawie umowy o pracę. Podnieść należy, iż sformułowany przez Odwołującego zarzut oparty został na przypuszczeniach, w szczególności wobec braku wyjaśnień Przystępującego dotyczących obliczenia ceny oferty, w tym w zakresie przyjętej przez ADRIANEX Sp. z o.o. stawki jednej roboczogodziny pracy pracownika ochrony. W toku postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający nie żądał od Przystępującego złożenia wyjaśnień dotyczących założeń kalkulacyjnych czy przyjętej metodyki obliczenia ceny oferty, w tym w zakresie kosztów pracy. Tym samym w okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie sposób przesądzić, iż zaoferowana przez Przystępującego stawka 24,39 zł netto za jedną godzinę pracy pracownika była sprzeczna z wynikającym ze specyfikacji nakazem zatrudnienia personelu wykonawcy i podwykonawcy na podstawie umowy o pracę oraz zakazem zatrudnienia osób niepełnosprawnych. Jedynie jako przykład, dla zrozumienia braku podstaw do uznania podniesionego zarzutu za zasadny Izba wskazuje, że przyjęta przez ADRIANEX Sp. z o.o. stawka jednej roboczogodziny pracy pracownika mogła hipotetycznie wynikać np. z błędnego ustalenia przez wykonawcę stanu faktycznego wynikającego ze specyfikacji będącego podstawą założeń kalkulacyjnych czy też zaniżenia danego elementu składowego ceny. Z kolei ustalenie okoliczności faktycznej stanowiącej podstawę odrzucenia oferty wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi na najdalej idącą sankcję nie może być przedmiotem przypuszczeń czy domniemań, co też miało miejsce w niniejszej sprawie. Podkreślić należy, iż mimo że w toku rozprawy Odwołujący akcentował, że zamawiający zobowiązany jest na gruncie ustawy Pzp do żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących zaoferowanej stawki za pracę pracowników ochrony w sytuacji, gdy jest ona niezgodna z powszechnie obowiązującymi przepisami, to jednak próżno szukać w treści odwołania zarówno podstawy prawnej, czy też uzasadnienia faktycznego wskazującego na zaniechanie Zamawiającego w powyższym zakresie. Podkreślić należy, iż to na Odwołującym, który jest profesjonalistą ciąży obowiązek skonkretyzowania zarzutów na dwóch płaszczyznach - prawnej i faktycznej. Izba nie może wyręczać Odwołującego w prawidłowym sformułowaniu zarzutów, jak również domyślać się zarzutów, które chciałby podnieść Odwołujący. Jednocześnie wskazać należy, iż Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu (art. 555 ustawy Pzp). Wobec powyższego w ocenie Izby zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie zasługiwał na uwzględnienie. W konsekwencji powyższego nie potwierdził się powiązany z ww. zarzutami - zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a), b) oraz d) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 003 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (3600 zł) dojazdu na rozprawę (163 zł) oraz noclegu (240 zł). Przewodniczący: ................................... 16 …

…Sygn. akt: KIO 2500/20, KIO 2543/20 WYROK z dnia 29 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A)w dniu 2 października 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Poleko Budownictwo sp. z o.o. w Gdańsku oraz Sprint S.A. w Olsztynie (sygn. akt KIO 2500/20), B)w dniu 5 października 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T4B sp. z o.o. w Warszawie oraz MAXTO Technology sp. z o.o. sp.k. w Modlniczce (sygn. akt KIO 2543/20) w postępowaniu prowadzonym przez PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o. w Gdyni przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T4B sp. z o.o. w Warszawie oraz MAXTO Technology sp. z o.o. sp.k. w Modlniczce,zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2500/20 po stronie zamawiającego, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Poleko Budownictwo sp. z o.o. w Gdańsku oraz Sprint S.A. w Olsztynie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2543/20 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.uwzględnia częściowo odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2500/20 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym: a)wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T4B sp. z o.o. w Warszawie oraz MAXTO Technology sp. z o.o. sp.k. w Modlniczce w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów celem wykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 2.2.1 SIWZ, b)wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T4B sp. z o.o. w Warszawie oraz MAXTO Technology sp. z o.o. sp.k. w Modlniczce w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów celem wykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 4.2.2. SIWZ, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2500/20, 3.umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2543/20 w części dotyczącej: a)zarzutu nr 1, to jest naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Poleko Budownictwo sp. z o.o. w Gdańsku oraz Sprint S.A. w Olsztynie, b)zarzutu zaniechania wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Poleko Budownictwo sp. z o.o. w Gdańsku oraz Sprint S.A. w Olsztynie do uzupełnienia lub wyjaśnienia oświadczeń i dokumentów celem wykazania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale V pkt 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9 SIWZ z tego powodu, iż z oświadczeń i dokumentów złożonych przez ww. wykonawców nie wynika potwierdzenie spełnienia ww. warunków, 4.w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2543/20, 5.kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2500/20 obciąża PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o. w Gdyni w części ½ i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Poleko Budownictwo sp. z o.o. w Gdańsku oraz Sprint S.A. w Olsztynie w części ½ i: 5.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Poleko Budownictwo sp. z o.o. w Gdańsku oraz Sprint S.A. w Olsztynie tytułem wpisu od odwołania, 5.2.zasądza od PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o. w Gdynina rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Poleko Budownictwo sp. z o.o. w Gdańsku oraz Sprint S.A. w Olsztynie kwotę 11.914 zł 50 gr (słownie: jedenastu tysięcy dziewięciuset czternastu złotych pięćdziesięciu groszy), 6.kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2543/20 obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T4B sp. z o.o. w Warszawie oraz MAXTO Technology sp. z o.o. sp.k. w Modlniczce i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T4B sp. z o.o. w Warszawie oraz MAXTO Technology sp. z o.o. sp.k. w Modlniczce tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 2500/20, KIO 2543/20 Uzasadnie nie PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o. w Gdyni, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „budowa zintegrowanego systemu monitorowania bezpieczeństwa oraz zarządzania informacją na linii kolejowej nr 250 wraz z modernizacją budynku Dworca Podmiejskiego w Gdyni oraz peronu SKM”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 15 kwietnia 2020 r. nr 2020/S 074-177177. 24 września 2020 r. zamawiający zawiadomił wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Poleko Budownictwo sp. z o.o. w Gdańsku oraz Sprint S.A. w Olsztynie, zwanych dalej „odwołującym Poleko” o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T4B sp. z o.o. w Warszawie oraz MAXTO Technology sp. z o.o. sp.k. w Modlniczce, zwanego dalej „przystępującym T4B”. W dniu 2 października 2020 r. oraz 5 października 2020 r. do Prezesa Izby wpłynęły odwołania złożone przez odpowiednio odwołującego Poleko i odwołującego T4B. Postępowania odwoławcze wywołane wniesionymi odwołaniami oznaczono odpowiednio sygn. akt KIO 2500/20 oraz sygn. akt KIO 2543/20. Odwołujący Poleko wniósł odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2500/20 wobec czynności wyboru oferty przystępującego T4B jako najkorzystniejszej. Odwołujący Poleko zarzucił zamawiającemu naruszenie I.art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 66 Kodeksu Cywilnego poprzez niezasadne przyjęcie przez zamawiającego możliwości dokonania poprawy w formularzu oferty ceny wykonania przedmiotu zamówienia, a mianowicie dokonanie poprawy w formularzu oferty przystępującego T4B - w ten sposób, że w miejsce części łącznej ceny wskazanej za pełnienie nadzoru autorskiego na kwotę „15 210 000 zł netto + 3 498 300 zł (podatek VAT) = 18 708 300 zł brutto (słownie: osiemnaście milionów siedemset osiem tysięcy trzysta złotych” wpisano kwotę „836 550,00 zł netto + 192 406,50 zł (podatek VAT) = 1 028 956,50 zł brutto (słownie: jeden milion dwadzieścia osiem tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt sześć złotych pięćdziesiąt groszy brutto” i uznanie tak dokonanej przez zamawiającego poprawy za inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIW Z”), nie powodującą istotnych zmian w treści oferty, podczas gdy wskutek tak dokonanej poprawy doszło do zmiany o charakterze istotnym w treści oferty; względnie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty T4B pomimo, że zawiera błąd w obliczeniu ceny; II.art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp poprzez naruszenie, poprzez dokonanie powyższych czynności, statuowanego w tym przepisie zakazu, zgodnie z którym niedopuszczalne jest dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w treści oferty wykonawcy, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2; III.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy T4B pomimo, że oferta ta podlegała odrzuceniu z uwagi na niezgodność jej treści z SIW Z, albowiem oferowana przez wykonawcę cena brutto za pełnienie nadzoru autorskiego przekracza 35% ceny brutto dokumentacji projektowej, tj. narusza zapis rozdziału XII ust. 12 SIWZ, zaś błędu w tej ofercie nie da się poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP; IV.art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy T4B jako oferty najkorzystniejszej i zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, która jest jedyną i tym samym najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu; V.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także: VI.art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez dokonanie poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w sposób opisany w pkt I powyżej pomimo, że błąd wykonawcy T4B nie stanowi omyłki rachunkowej w rozumieniu art. 87 ust. 1 pkt 2 PZP, a niezgodność treści oferty z SIW Z, a tym samym zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP; VII.art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 4 pkt 1 i 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2020 r. poz. 1282, dalej: „Rozporządzenie”) poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy T4B oraz odrzucenia jego oferty, który nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; VIII.a nadto IX.art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy T4B do przedstawienia przyczyn o charakterze obiektywnym w celu wykazania, że wykonawca nie jest w stanie uzyskać referencji bądź innego dokumentu od podmiotu na rzecz którego usługa została wykonana; X.art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy T4B do przedstawienia informacji o zakresie oraz wartości zamówienia zrealizowanego przez poszczególnych członków Konsorcjum w odniesieniu do robót wykazanych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; XI.art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy T4B z postępowania pomimo, że wykonawca ten wprowadził (w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa) Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej, zarówno w ofercie, jak i składanych w toku postępowania wyjaśnieniach składanych na wezwanie Zamawiającego; XII.art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy T4B z postępowania pomimo, że wykonawca ten przedstawił (w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa) ww. informacje wprowadzające w błąd zamawiającego a powyższe miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, tj. uznanie przez zamawiającego, że wykonawca T4B spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz na wybór oferty T4B jako najkorzystniejszej. Odwołujący Poleko w sprawie KIO 2500/20 wniósł o nakazanie zamawiającemu: a)unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego T4B, b)powtórzenia czynności oceny oferty, wykluczenia wykonawcy T4B i odrzucenia oferty tego wykonawcy oraz nakazanie zamawiającemu dokonania czynności oceny ofert z udziałem oferty odwołującego. W uzasadnieniu odwołania odwołujący Poleko podniósł, że zgodnie z formularzem ofertowym złożonym przez przystępującego T4B w dniu 30 lipca 2020 r. wykonawca ten zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia: za łączną cenę brutto: 62 361 000,00 zł, w tym kwota netto 50 700 000,00 zł, wysokość podatku VAT 23%, tj. 11 661 000,00 zł, w tym: 1) za wykonanie dokumentacji projektowej 2 788 500 zł netto + 641 355 zł (podatek VAT) = 3 429 855 zł brutto, 2) za pełnienie nadzoru autorskiego 15 210 000 zł netto + 3 498 300 zł (podatek VAT) = 18 708 300 zł brutto. Odwołujący Poleko wskazał, że zamawiający pismem z dnia 7 września 2020 r. zawiadomił wykonawcę T4B o poprawieniu omyłki w ofercie tego wykonawcy, przy czym zakwalifikował ją zarówno jako oczywistą omyłkę rachunkową (art. 87 ust. 2 pkt 2 PZP) oraz jednocześnie jako inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z SIW Z, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty. Zamiast kwoty za pełnienie nadzoru autorskiego 15 210 000 zł netto + 3 498 300 zł (podatek VAT) = 18 708 300 zł brutto, zamawiający wpisał: kwotę 836.550,00 zł netto + 192.406,50 zł (podatek VAT) = 1.028.956,50 zł brutto. Odwołujący Poleko wskazał także, że przystępujący T4B pismem z dnia 7 września 2020 r. poinformował zamawiającego, iż wyraża zgodę na dokonanie przez zamawiającego poprawy omyłki jaka wystąpiła w złożonej przez niego ofercie. Zdaniem odwołującego Poleko postępowanie zamawiającego naruszyło zasadę dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty wykonawcy, powodując naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i statuowanej tamże zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zdaniem odwołującego Poleko wskazanie przez wykonawcę T4B w treści jego oferty ceny za pełnienie nadzoru autorskiego na poziomie „15 210 000 zł netto + 3 498 300 zł (podatek VAT) = 18 708 300 zł brutto” nie może być traktowane jako inna omyłka polegająca na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, której poprawienie nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Odwołujący Poleko wywiódł, że określenie ceny brutto za pełnienie nadzoru autorskiego w kwocie 18.708.300 zł brutto, w sytuacji gdy jednocześnie określono cenę brutto za wykonanie dokumentacji projektowej w kwocie 3 429 855 zł brutto naruszało zapisy Rozdziału XII ust. 12 SIW Z, w którym zamawiający wskazał, żeCena brutto za pełnienie nadzoru autorskiego nie może przekraczać 35% ceny brutto dokumentacji projektowej. Odwołujący Poleko zwrócił uwagę, że zgodnie z formularzem ofertowym wykonawcy T4B oferowana cena brutto za pełnienie nadzoru autorskiego stanowi w przybliżeniu 546% ceny brutto dokumentacji projektowej, a więc niewątpliwie przekracza ustalony przez zamawiającego limit 35%. Odwołujący Poleko wywiódł, że wprowadzenie poprawki spowodowało istotne zmiany w treści oferty wykonawcy T4B w ramach przedmiotowego zamówienia. Istotność tej zmiany polega na tym, iż zamawiający dostosował treść oferty wykonawcy T4B do wymogów wynikających z SIW Z tak, aby móc ominąć ciążący na nim obowiązek odrzucenia oferty tego wykonawcy wynikający z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący Poleko wywiódł, że dopuszczalne jest dokonanie zmian w sytuacji, jeżeli z okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty, tj. nie powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej istotnych postanowień. Zdaniem odwołującego powyższe jest o tyle istotne, że zamawiający w rozdziale X ust. 18 SIWZ wskazał, że: Oferty nie odpowiadające zasadom określonym w ustawie Pzp oraz nie spełniające warunków ustalonych w niniejszej SIWZ zostaną odrzucone. W szczególności dotyczy to ofert, w których: - (…) - cena brutto oferty za wykonanie dokumentacji projektowej (będąca częścią łącznej ceny oferty) przekroczy limit określony w Rozdziale XII pkt 11 SIWZ, - cena brutto oferty za pełnienie nadzoru autorskiego (będąca częścią łącznej ceny oferty) przekroczy limit określony w Rozdziale XII pkt 12 SIWZ. Odwołujący Poleko wywiódł, że przez ww. postanowienie SIW Z zamawiający podkreślił jak istotne znaczenie miało dla niego ustalenie przez wykonawców ceny brutto za pełnienie nadzoru autorskiego w limicie 35% ceny brutto za wykonanie dokumentacji projektowej. Argumentował, że nie można postanowień SIW Z potraktować jako niewiążących zaleceń w zakresie sporządzenia formularza ofertowego, ale za wiążące wymagania, których niespełnienie powinno skutkować odrzuceniem oferty. Skoro zamawiający zakwalifikował przekroczenie limitu ceny za nadzór jako powodujące odrzucenie oferty z powodu niegodności jej treści z SIW Z, to tym samym zakwalifikował a limine w SIW Z ten błąd jako istotny. Wyklucza to późniejszą możliwość zakwalifikowania błędu jako nieistotnego. W przypadku błędnego określenia oferowanej ceny nie może być mowy o jej poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, albowiem prowadziłoby to do niedopuszczalnej zmiany złożonego pierwotnie przez wykonawcę T4B oświadczenia woli co do oferowanej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia w celu dostosowania treści oferty tego wykonawcy do wymogów wynikających z SIWZ. Odwołujący Poleko podniósł, że w analizowanej sprawie problem polega na tym, że błąd wykonawcy prowadzi do niemożności jego rozliczenia, zatem oferta podlega odrzuceniu bo nie można jej rozliczyć. Odwołujący Poleko podkreślił, że sankcję w postaci odrzucenia oferty, z uwagi na ustalenie ceny brutto za pełnienie nadzoru autorskiego w kwocie przekraczającej limit 35% ceny brutto za dokumentację projektową ustalił i wprowadził sam Zamawiający w treści SIW Z. Zdaniem odwołującego Poleko niekonsekwencja zamawiającego i wprowadzenie poprawki do oferty wykonawcy T4B – zamiast jej odrzucenia zgodnie z zapisami SIW Z – stoi w sprzeczności z wymaganiami i zasadami postępowania określonymi przez zamawiającego, do których on sam się dostosował, zaś dostosować się nie był w stanie wykonawca T4B, którego oferta powinna z tego powodu zostać odrzucona. W dalszej części odwołania odwołujący Poleko zarzucił, że wykonawca T4B niezgodnie z treścią wezwania Zamawiającego z dnia 4.08.2020r., nie złożył wymaganego dowodu należytego wykonania usługi wykazanej na spełnienie warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdz. V pkt. 2.2.1 SIWZ. Odwołujący Poleko wskazał, w rozdziale V pkt 2.2.1 SIW Z zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu zgodnie z którym W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich siedmiu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie następujące zamówienia (umowy), przynajmniej po jednym dla każdego poniższego punktu, o wartości (jednego zamówienia w punktach 2.2.1-2.2.3 i 2.2.5-2.2.6 oraz łącznej w punkcie 2.2.4) brutto w złotych lub jej równowartości w innej walucie nie mniejszej niż: 2.2.1. 500 000 zł - na projekt budowlany i branżowe projekty wykonawcze (łącznie z aranżacją wnętrz oraz urządzeniami przeciwpożarowymi) budowy, rozbudowy albo przebudowy budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej części nadziemnej przynajmniej 800 m2 (zatwierdzony decyzją zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwoleniu na budowę). Odwołujący Poleko podniósł, że wykonawca T4B na spełnienie ww. warunku powołał się na realizację przez podmiot na zasobach którego wykonawca polega KOSZT-BUD D. M. zamówienia na: wykonanie „ dokumentacji projektowo-kosztorysowej budowy stadionu żużlowego przy ul. 6-go sierpnia 71 w Łodzi” o wartości 698.649,00 zł brutto, a jako dowód należytego wykonania ww. usługi przedstawił oświadczenie KOSZT-BUD D. M. (wykonawcy usługi) oraz protokół przekazania dokumentacji zawierający ponownie wyłącznie oświadczenie KOSZT-BUD D. M. o należytym wykonaniu usługi. Odwołujący Poleko podniósł, że T4B wbrew wyraźnej treści wezwania zamawiającego z dnia 4.08.2020r. oraz wbrew § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia, wykonawca nie złożył referencji bądź innych dokumentów wystawionych przez podmiot na rzecz którego usługa została wykonana, ani nie złożył żadnych wyjaśnień w zakresie wykazania, że istnieje obiektywna przyczyna uzasadniająca, że wykonawca nie jest w stanie tych dokumentów uzyskać. Odwołujący Poleko wyjaśnił, że treść § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia wskazuje na to, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązany jest podjąć starania w celu pozyskania dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia od podmiotu, na rzecz którego było ono realizowane. Dopiero w sytuacji, gdy dokumentu takiego nie będzie w stanie pozyskać, uprawniony jest do złożenia w tym przedmiocie oświadczenia, przy czym brak możliwości pozyskania ww. dokumentu musi wynikać z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze. Z przepisu tego należy również wywieść, że składając zamawiającemu oświadczenie, o którym mowa powyżej, wykonawca powinien wskazać zamawiającemu, że nie był w stanie pozyskać stosownych dokumentów, a zatem, że podjął środki w celu ich pozyskania, ale środki te okazały się nieskuteczne, a także określić przyczynę nie uzyskania takich dokumentów, przy czym przyczyna ta powinna mieć obiektywny charakter. W dalszej części odwołania odwołujący Poleko podniósł, że wykonawca T4B nie wykazał również spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. V punkt 2.2.3 SIWZ. Odwołujący Poleko wskazał, w rozdziale V pkt 2.2.3 SIW Z zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu zgodnie z którym W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich siedmiu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie następujące zamówienia (umowy), przynajmniej po jednym dla każdego poniższego punktu, o wartości (jednego zamówienia w punktach 2.2.1-2.2.3 i 2.2.5-2.2.6 oraz łącznej w punkcie 2.2.4) brutto w złotych lub jej równowartości w innej walucie nie mniejszej niż: 8 000 000,00 zł - na budowę, rozbudowę lub przebudowę budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej części nadziemnej przynajmniej 800 m2; Zakres zrealizowanych robót budowlanych musi łącznie obejmować: roboty budowlanokonstrukcyjne oraz roboty elewacyjne oraz roboty instalacyjne polegające na łącznym wykonaniu wewnętrznych instalacji: sanitarnej, elektrycznej i teletechnicznej. Odwołujący Poleko podniósł, że W celu spełnienia ww. warunku wykonawca T4B powołał się na zasób podmiotu trzeciego – spółki Merx sp. z o.o., która wykazała w formularzu JEDZ oraz w treści zobowiązania, że wykonała trzy następujące zamówienia, z których każde miało samodzielnie spełniać warunek postawiony w rozdz. V pkt. 2.2.3 SIW Z, tj.: a) Sąd Apelacyjny w Białymstoku – „Rozbudowa i przebudowa budynku Sądu Rejonowego w Zambrowie przy Al. Wojska Polskiego 56” – zakres wykonanych prac obejmował roboty budowlano-konstrukcyjne, elewacyjne oraz instalacje sanitarne, elektryczne i teletechniczne, okres wykonania prac VII 2016 – III 2018, wartość 10 454 896,93 zł brutto, pow. użytkowa części nadziemnej 1789,20 m2; b) Akademia Sztuki Wojennej – Adaptacja budynku koszarowego nr 46 na obiekt o funkcji internatowo-hotelowej dla potrzeb kwaterowania uczestników procesów dydaktycznych na terenie ASW zakres wykonywanych prac obejmował roboty budowlano-konstrukcyjne, elewacyjne oraz instalacje sanitarne, elektryczne i teletechniczne, okres wykonywania prac VII 2015-XII 2016, wartość 12.800.000 zł brutto, pow. użytkowa części nadziemnej 2964,19 m2; c) Komenda Wojewódzkiej Policji w Radomiu – „Dokończenie budowy nowej siedziby dla Komendy Miejskiej Policji w Ostrołęce zakres wykonywanych prac obejmował roboty budowlano-konstrukcyjne, elewacyjne oraz instalacje sanitarne, elektryczne i teletechniczne, okres wykonania prac XI 2013 –VI 2014, wartość 12.381.266,82 zł brutto, pow. użytkowa części nadziemnej 5634 m2. Zdaniem odwołującego Poleko złożone na wezwania Zamawiającego referencje nie potwierdzają spełnienia tego warunku. Ad. a) Zgodnie z treścią wystawionej przez Sąd Apelacyjny w Białymstoku referencji, zamówienie na „R ozbudowa i przebudowa budynku Sądu Rejonowego w Zambrowie przy Al. Wojska Polskiego 56” było realizowane przez konsorcjum firm: TG1 sp. z o.o. sp. k., Merx sp. z o.o. oraz T4B sp. z o.o., a nie wyłącznie przez spółkę Merx sp. z o.o. W związku z tym, że w treści przedmiotowej referencji brak jest informacji dotyczących zakresu oraz wartości robót zrealizowanych przez każdego z Członków Konsorcjum, Zamawiający powinien był wezwać wykonawcę T4B do złożenia wyjaśnień i dowodów zrealizowania zamówienia w zakresie zgodnym z wymogiem SIWZ. Odwołujący Poleko powołał się na orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt sp. z o.o. przeciwko Województwu Łódzkiemu. Zdaniem odwołującego Poleko zaniechanie tego obowiązku stanowi naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Ad. b) Zdaniem odwołującego Poleko wykazane zamówienie nie spełnia definicji budynku użyteczności publicznej. Zgodnie z § 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie: „budynek użyteczności publicznej - należy przez to rozumieć budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny” Zdaniem odwołującego Poleko zgodnie z ww. przepisem ani internat ani hotel nie jest budynkiem użyteczności publicznej. Obiekt na którym pracowała spółka Merx sp. z o.o. zgodnie z § 3 pkt 5 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie spełnia funkcję budynku zamieszkania zbiorowego. Przedstawiona referencja nie potwierdza zatem spełnienia przez wykonawcę T4B warunku rozdz. V pkt. 2.2.3 SIWZ. Ad. c) Zdaniem odwołującego Poleko również ostatnia inwestycja nie potwierdza spełnienia warunku z rozdz. V pkt. 2.2.3 SIW Z. Wykonawca złożył Zamawiającemu nieprawdziwe oświadczenie w zakresie w jakim wskazał, że zamówienie obejmowało wykonanie robót konstrukcyjno-budowlanych. Taki zakres robót nie wynika z referencji, co więcej nie został wskazany w SIW Z ogłoszonej przez Komenda Wojewódzkiej Policji w Radomiu, którą odwołujący Poleko załączył jako dowód na wykazanie przedmiotowego faktu. W związku z faktem nie wykazania spełnienia przez wykonawcę T4B warunku z rozdz. V pkt. 2.2.3 SIW Z Zamawiający miał obowiązek wykluczyć tego wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Dodatkowo odwołujący Poleko podniósł, że zgodnie z wymogiem sformułowanym przez zamawiającego wskazanego w rozdziale V punkt 4.2.2. SIW Z, warunkiem udziału w postępowaniu było dysponowanie przez wykonawcę projektantem w specjalności instalacyjnej, posiadającym uprawnienia do projektowania w wymaganej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych. Projektant winien mieć uprawnienia do projektowania w ww. specjalności bez ograniczeń oraz co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w wykonywaniu czynności w zakresie uprawnień w wymaganej specjalności, w tym przy realizacji co najmniej jednego opracowania projektowego dot. budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej części nadziemnej przynajmniej 800 m2. Zgodnie z SIW Z, w przypadku przedstawienia projektanta sprawdzającego Zamawiający uznawał, że warunek dysponowania ww. osobą nie jest spełniony. Odwołujący Poleko podniósł, że zgodnie z kolei z punktem 3.23.3. PFU wymagana przez zamawiającego specjalizacja projektowa obejmować miała telekomunikację radiową i przewodową. Świadczy o tym zamieszczone poniżej stwierdzenie, w którym zamawiający odwołuje się do urządzeń radiołączności systemu DSR – Koliber. Według odwołującego Poleko wątpliwości co do faktu, iż zakres specjalizacji instalacyjnej winien obejmować telekomunikację radiową nie pozostawia ponadto punkt 3.7.2.33 PFU. Odwołujący Poleko podniósł, że celem wykazania spełnienia ww. wymogu wykonawca T4B przedstawił w wykazie osób, stanowiącym załącznik nr 5 do oferty, Pana A. S., wskazując jego łącznie 80-miesięczne doświadczenie w różnych projektach. Jednym z nich, realizowanym na przestrzeni 24 miesięcy, począwszy od 06.2010 r., był projekt Warszawskiej Sieci Metropolitarnej – ponad 70 km linii światłowodowych, zrealizowany na rzecz Urzędu miasta stołecznego Warszawy. Odwołujący Poleko podniósł, że jak wynika z informacji uzyskanych przez niego, potwierdzonych projektami wykonawczymi sporządzonymi na potrzeby realizacji przedmiotowej inwestycji, Pan S. pełnił funkcję projektanta sprawdzającego. Zdaniem odwołującego Poleko oznacza to, że 24-miesięczny okres uczestnictwa przez Pana S. w ww. projekcie nie może być zaliczony na poczet wymaganego przez zamawiającego 5-letniego doświadczenia. W konsekwencji stwierdzał, że Pan S. nie spełnia tego wymogu, gdyż pozostały okres jego doświadczenia opiewa na 56 miesięcy. Niezależnie od tego odwołujący Poleko podniósł, że uprawnienia Pana S. są zbyt wąskie w kontekście wymogów PFU. Obejmują one bowiem wyłącznie telekomunikację przewodową, a nie przewodową i radiową. Odwołujący Poleko podniósł, że wykonawca T4B nie spełnił warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V punkcie 4.2.2. SIW Z. Zdaniem odwołującego Poleko podanie nieprawdziwych informacji w tym względzie bez wątpienia wpłynęło w stopniu istotnym na decyzję zamawiającego w zakresie merytorycznego rozpoznania oferty Konsorcjum T4B i jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej. W konsekwencji nie została wdrożona procedura wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień poprzez przedstawienia innego doświadczenia Pana S. lub innego projektanta spełniającego przedmiotowy wymóg. Odwołujący T4B w sprawie o sygn. akt KIO 2543/20 wniósł odwołanie wobec zaniechania czynności odrzucenia oferty przystępującego Poleko i zaniechania wykluczenia go z udziału w postępowaniu. Odwołujący T4B zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez bezprawne i bezzasadne zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego Poleko pomimo, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia; 2)art. 24 ust. 1 pkt 12 i ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia przystępującemu Poleko z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdz. V pkt 4.2.4 SIWZ; 3)art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania przystępującego Poleko do uzupełnienia: − informacji z KRK J. B. ; − zaświadczenia o niezaleganiu z opłaceniem składek ZUS dla Sprint SA; − oświadczenia na temat wykształcenia i kwalifikacji zawodowych Konsorcjum Poleko lub osoby z kadry kierowniczej przystępującego Poleko (Project manager) lub ewentualnie wezwania do jego wyjaśnienia; − zobowiązania J. B. i Pomorskiego Przedsiębiorstwa Mechaniczno-Torowe Sp. z o.o. („PPMT sp. z o.o.”) do udostępnienia potencjału; 4)art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania przystępującego Poleko do wyjaśnienia treści wykazu robót budowlanych oraz jego uzupełnienia w zakresie warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdz. V pkt 2.2.3, 2.2.4 i 2.2.7 – 2.2.9 SIWZ; 5)art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania przystępującego Poleko do poprawienia wykazu osób w zakresie kierownika robót instalacyjnych; 6)art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania przystępującego Poleko do uzupełnienia wykazu osób w zakresie kierownika robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej; 7)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący T4B wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 2)odrzucenia oferty przystępującego Poleko; 3)wykluczenia przystępującego Poleko z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą lub ewentualnie 4)wezwanie wykonawcy Poleko do uzupełnienia i wyjaśnień treści dokumentów wskazanych powyżej. W uzasadnieniu odwołania odwołujący T4B podniósł, że zamawiający w dokumentacji przetargowej (SIW Z rozdz. V, ust. 4 pkt 4.8) wymagał wskazania co najmniej dwóch osób posiadających aktualne certyfikaty na poziomie eksperckim (najwyższy stopień w ścieżce certyfikacji producenta) w zakresie dostarczanych urządzeń sieciowych. Odwołujący T4B wywiódł, że Konsorcjum Poleko w wykazie osób wskazało takie dwie osoby, dla których zostały podane posiadane przez nie certyfikaty Extreme w różnym zakresie kompetencji. Zdaniem odwołującego T4B wskazanie wyłącznie certyfikatów Extremee Networks wskazuje jednoznacznie, że Konsorcjum Poleko zaoferowało wyłącznie przełączniki tego producenta, a co za tym idzie urządzeń spełniających wymagania opisane w PFU należy szukać w gamie urządzeń oferowanych przez firmę Extreme Networks. Analizując portfolio urządzeń oferowanych przez firmę Extreme Networks odwołujący T4B stwierdził, że nie ma przełączników sieciowych typ 2, które spełniały by wszystkie wymagania Zamawiającego. W ocenie odwołującego T4B nie ma możliwości zaoferowania przełącznika typu 2, spełniającego wymagania PFU, który pochodziłby z oferty Extreme Networks. W PFU Rozdział II ust. 3.23.2Sieci i urządzenia aktywne, dla urządzenia Przełącznik typ 2 - Szkieletowy Zamawiający określił między innymi następujące wymagania: • Rodzaj - Przełącznik szkieletowy 10GbE warstwy 3, zarządzalny; • Budowa - Pasywna (bezwentylatorowa) konstrukcja o wysokości 1U • Ilość portów: o Min. 4 porty 10GbE SFP+; o Min. 8 portów 10/100/1000BaseT(X); o Min. 8 porty 100/1000BaseSFP; o Min. 2 Gigabitowe Porty Combo (w zależności od potrzeb do wyboru porty 10/100/1000 BaseT(X) lub 100/1000BaseSFP); o port konsolowy USB lub RJ45; • Obsługa protokołów i standardów: LLDP, Port Mirror, RMON, DHCP Server/Client, DHCP Option 66/67/82, 802.1Q, 802.1p, TFTP, SMTP, RARP, Syslog, MSTP, RSTP, LACP; • Protokoły Routingu - Static Routing, RIPV1/V2, OSPF; • Synchronizacja czasu - NTP Server/Client; • Bezpieczeństwo: o RADIUS, SSL (zarządzanie), SSH; o Zabezpieczenie przed burzą broadcastową; o Możliwość blokowania nieautoryzowanych adresów MAC; • Tablica MAC - Co najmniej 16k; • Rozmiar ramki Jumbo - Co najmniej 9000B; • Kolejki priorytetów - Co najmniej 4; • Obsługa Ringu - TAK, czas przełączenia Ringu nie więcej niż 50ms (przy pracy 30 przełączników w pierścieniu); • Konfiguracja - port konsolowy, przeglądarka internetowa (HTTPS); • Diagnostyka - SNMPv1/v2c/v3; • Zasilanie - Redundantne izolowane wejście zasilania; • Obudowa – Metalowa; • Poziom szczelności - Co najmniej IP30; • Praca w zakresie temperatur - Co najmniej -10°C do +60°C; • Montaż - RACK 19’’; • MTBF - min. 220 000 hrs; • Urządzenie musi być przystosowane do zastosowań kolejowych pod kątem emisji i odporności elektromagnetycznej. Zdaniem odwołującego T4B zawsze któryś z przełączników nie spełnia części wymagań. Dla przykładu analizując przełączniki posiadające porty 10GbE SFP+ (min. 4), nie ma możliwości znalezienia urządzenia, które spełniałoby wszystkie wymagania, w tym w szczególności powyżej wymienione, tj. Praca w zakresie temperatur - Co najmniej -10°C do +60°C, Urządzenie musi być przystosowane do zastosowań kolejowych pod kątem emisji i odporności elektromagnetycznej, Budowa - Pasywna (bezwentylatorowa) konstrukcja o wysokości 1U. W odniesieniu do zarzutów dotyczących niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu odwołujący T4B podniósł, że zamawiający w dniu 28 sierpnia 2020 r. wezwał Konsorcjum Poleko do udzielenia wyjaśnień i uzupełnienie wykazu osób oraz JEDZ w zakresie T. K. z uwagi na fakt, że „wg wyliczeń Zamawiającego brakuje ok. 2 miesięcy doświadczenia” do potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. V pkt 4.2.4. SIW Z oraz z ostrożności Zamawiający działając na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał Wykonawcę do uzupełnienia wykazu osób o inną osobę potwierdzającą spełnianie ww. warunku oraz uzupełnienia JEDZ. Odwołujący T4B podniósł, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie Wykonawca w dniu 4 września 2020 r. poinformował Zamawiającego, że „wymienia Pana K. i w związku z tym uzupełnia Wykaz osób o dwie inne osoby spełniające wymagania wynikające z rozdziału V pkt 4.2.4 SIW Z tj.: Pana M. G. (dysponowanie bezpośrednie) oraz Pana P. L. (dysponowanie bezpośrednie). W związku z powyższym w załączeniu składam uzupełniony o te osoby Wykaz osób oraz uzupełniony w tym zakresie JEDZ Poleko Budownictwo sp. z o.o.”. Zdaniem odwołującego T4B informacje zawarte w uzupełnionym wykazie osób i JEDZ Poleko Budownictwo sp. z o.o. nie potwierdzają spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. V pkt 4.2.4 SIWZ. W odniesieniu do M. G. w zakresie 3 projektów wskazano powierzchnię części nadziemnej (Rozbudowa Szkoły Podstawowej nr 6, Centrum Handlowe Galeria Metropolia, Zakład Produkcyjny SD Poland) – ale nie wskazano, że była to powierzchnia użytkowa, której dotyczył warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. V pkt 4.2.4. SIW Z (nie sprecyzowano również konkretnej powierzchni, a wskazano jedynie „ponad 800 m2”). Z kolei w odniesieniu do A. B. w zakresie 1 projektu wskazano powierzchnię użytkową (Rozbudowa budynku szkoły podstawowej o salę sportową) – ale nie wskazano czy dotyczyła części nadziemnej budynku użyteczności publicznej, której dotyczył warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. V pkt 4.2.4. SIW Z. Odwołujący T4B podkreślał, że powierzchnia użytkowa jest z reguły znacząco niższa od powierzchni całkowitej, co potwierdzają choćby informacje zawarte w referencjach przedłożonych przez Wykonawcę potwierdzające należyte wykonanie usług. Odwołujący T4B wywiódł także, że w odniesieniu do A. B. nie wskazano również informacji umożliwiających weryfikację 5 letniego okresu doświadczenia – określono wyłącznie miesiące w jakim świadczone były usługi, a nie podano konkretnej daty (w przeciwieństwie do pozostałych osób wskazanych w wykazie osób). Zdaniem odwołującego T4B co do zasady A. B. w danym miesiącu równie dobrze mógł świadczyć usługi przez 1 dzień i przez 30 dni, za wyjątkiem: usługi świadczonej w okresie styczeń – marzec 2013 r. w odniesieniu do której można uznać, że świadczono usługi przez cały luty 2013 r., styczeń - marzec 2014 r. w odniesieniu do której można uznać, że świadczono usługi przez cały luty 2014 r, październik-grudzień 2014 r. w odniesieniu do której można uznać, że świadczono usługi przez cały listopad 2014 r., styczeń - maj 2015 r. w odniesieniu do której można uznać, że świadczono usługi przez cały luty, marzec i kwiecień 2015 r., wrzesień - grudzień 2015 r., w odniesieniu do której można uznać, że świadczono usługi przez cały październik i listopad 2015 r., wrzesień – grudzień 2016 r. w odniesieniu do której można uznać, że świadczono usługi przez cały październik i listopad 2016 r., maj - październik 2017 r. w odniesieniu do której można uznać, że świadczono usługi przez cały czerwiec, lipiec, sierpień i wrzesień 2017 r., marzec - wrzesień 2018 r. w odniesieniu do której można uznać, że świadczono usługi przez cały kwiecień, maj, czerwiec, lipiec i sierpień 2018 r. ewentualnie marzec - maj 2019 r. (prawdopodobnie omyłkowo wskazano rok 2018 r., bowiem usługa wymieniona jest w części dot. roku 2019,) w odniesieniu do której można uznać, że świadczono usługi przez kwiecień 2019 r., lipiec – listopad 2019 r. w odniesieniu do której można uznać, że świadczono usługi przez cały sierpień, wrzesień i październik 2019 r. oraz luty - maj 2020 r. w odniesieniu do której można uznać, że świadczono usługi przez cały marzec i kwiecień 2020 r. Na podstawie uzupełnionego wykazu osób można stwierdzić posiadanie wymaganego doświadczenia przez A. B. wyłącznie przez okres 25 miesięcy, a warunek udziału w postępowaniu dotyczył 5 lat. Z uwagi na zasadę jednokrotnego wzywania do poprawienia lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu Zamawiający winien wykluczyć z postępowania Konsorcjum Poleko na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz na podstawie przepisu art. 24 ust. 4 ustawy Pzp uznać jego ofertę za odrzuconą. Jednocześnie nawet gdyby uznać, że powyższe uchybienia możliwe są do sanowania w procedurze kolejnego uzupełnienia ww. dokumentów lub ewentualnie ich wyjaśnienia (czemu odwołujący T4B zaprzeczył), stwierdzić należy, że zamawiający również tych czynności zaniechał. W odniesieniu do zarzutu brak wezwania do uzupełnienia informacji z KRK odwołujący T4B podniósł, że wykonawca na potwierdzenie braku podstawy wykluczenia, o której mowa w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w odniesieniu do podmiotu na potencjale którego polega – J. B. przedłożył informację z KRK, w którym najbardziej istotny fragment jest całkowicie nieczytelny. Zdziwienie budzi fakt, że jedynie fragmenty na których znajduje się pieczęć z adnotacją czy dany podmiot figuruje rejestrze KRK jest nieczytelna (czytelne są wszystkie inne fragmenty łącznie z pieczęcią okrągłą Ministerstwa Sprawiedliwości). Odwołujący T4B wywiódł, że zgodnie z § 15 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać przedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii dokumentów, o których mowa w rozporządzeniu, innych niż oświadczenia, wyłącznie wtedy, gdy złożona kopia dokumentu jest nieczytelna. Zdaniem odwołującego T4B zamawiający winien zatem wezwać wykonawcę do złożenia (uzupełnienia) informacji z KRK lub ewentualnie żądać przedstawienia czytelnej kopii dokumentu potwierdzonego za zgodność z oryginałem. W odniesieniu do zarzutu braku wezwania do uzupełnienia zaświadczenia o niezaleganiu z opłaceniem składek odwołujący T4B podniósł, że Konsorcjum Poleko na potwierdzenie braku podstawy wykluczenia, o której mowa w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp w odniesieniu do SPRINT SA przedłożył zaświadczenie o niezaleganiu z opłaceniem składek ZUS, które zostało podpisane elektronicznie wyłącznie przez S. W. (członka zarządu Sprint SA), nie przedłożono natomiast dokumentu umożliwiającego weryfikację podpisu pracownika ZUS (J. W.). Zamawiający winien zatem wezwać wykonawcę Poleko do uzupełnienia przedmiotowego zaświadczenia. W dalszej części odwołania odwołujący T4B podniósł, że zgodnie z rozdz. V pkt 3 SIW Z Wykonawca lub co najmniej jedna osoba zatrudniona u Wykonawcy osoba z kadry kierowniczej Wykonawcy powinna posiadać doświadczenie i wykształcenie, o których mowa w pkt 3.1 i 3.2 SIWZ. Odwołujący T4B wywiódł, że osoba wskazana przez Konsorcjum Poleko w oświadczeniu na temat wykształcenia i kwalifikacji zawodowych tego Wykonawcy lub osoby z kadry kierowniczej Wykonawcy (R. S.) nie jest w kadrze kierowniczej żadnego z członków konsorcjum. Odwołujący T4B podkreślał, że przepis § 2 ust. 4 pkt 9 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z którym zamawiający jest uprawniony do żądania przedłożenia przez wykonawcę oświadczenia na temat wykształcenia i kwalifikacji zawodowych wykonawcy lub kadry kierowniczej wykonawcy dotyczy: w przypadku gdy wykonawca jest osobą fizyczną – samego wykonawcy, a w przypadku spółek kapitałowych – członków zarządu. Odwołujący T4B wywiódł, że jedyne osoby które mogą zostać wskazane na potwierdzenie spełniania warunku, o którym mowa w rozdz. V pkt 3 SIWZ to: A. J., M. K., W. M., S. W. oraz S. P., M. G. i M. Ś. R. . Zdaniem odwołującego T4B nawet gdyby uznać, że pojęcie kadry kierowniczej należy rozumieć w sposób szerszy niż organ zarządzający, to z ww. oświadczenia nie wynika czy wchodzi on w skład kadry kierowniczej któregoś z członków konsorcjum. Zamawiający winien zatem wezwać Wykonawcę do uzupełnienia, ewentualnie do wyjaśnień w tym zakresie. W dalszej części odwołania odwołujący T4B podniósł, że w zobowiązaniu J. B. oraz PPMT sp. z o.o. w zakresie udostępniania zasobów przywołano jedynie treść warunków udziału w postępowaniu – zatem nie jest widome jakie konkretnie doświadczenie oraz jaki potencjał kadrowy zostanie udostępniony (przykładowo nie jest wiadome jakiego kierownika robót branżowych zamierza udostępnić PPMT sp. z o.o.). Ze zobowiązań nie wynika również czy zasoby będą udostępnione przez cały okres realizacji zamówienia. Odwołujący T4B podniósł, że zgodnie z przepisem § 9 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia w celu oceny, czy wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, zamawiający może zadać dokumentów, które określają w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu; 2) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia publicznego; 3) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego; 4) czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Odwołujący T4B argumentował, że zamawiający nie wie zatem jakie konkretnie doświadczenie oraz jaki konkretnie potencjał kadrowy udostępnią podmioty trzecie oraz przez jaki okres podmioty trzecie będą wspierać wykonawcę. Zdaniem odwołującego T4B zamawiający powinien uzyskać pewność, że wykonawca polegający na zasobach podmiotu trzeciego realnie będzie uprawniony do korzystania z konkretnych zasobów, co w przedmiotowej sytuacji nie miało miejsca. W dalszej części odwołania odwołujący T4B podniósł, że na potwierdzenie należytego wykonania robót budowlanych wskazanych w LP 1 i 4 wykazu robót budowlanych Konsorcjum Poleko przedłożyło referencje, z których wynika, że: − robota budowlana wykonana na rzecz Parafii Rzymskokatolickiej p.w. NMP Wniebowziętej - Gwiazda Morza realizowana była przez Poleko Budownictwo sp. z o.o. oraz Budkon sp. z o.o.; − robota budowlana wykonana na rzecz PKP PLK SA Centrum Inwestycji Region Północny realizowana była przez PPMT sp. z o.o. oraz 5 innych podmiotów (Trakcja PRKil SA – Lider, PKP Energetyka SA, Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty Łódź” SA oraz INTOP Warszawa sp. z o.o.). Odwołujący T4B wywiódł, że konsorcjum Poleko nie wskazało w wykazie robót faktycznego zakresu prac realizowanych przez Poleko Budownictwo sp. z o.o. oraz PPMT sp. z o.o. Nie jest zatem wiadome czy Poleko Budownictwo sp. z o.o. faktycznie zrealizowało roboty budowlano-konstrukcyjne oraz roboty elewacyjne oraz roboty instalacyjne polegające na łącznym wykonaniu wewnętrznych instalacji: sanitarnej, elektrycznej i teletechnicznej o wartości minimum 8.000.000 zł jak również czy PPMT sp. z o.o. faktycznie zrealizowało przebudowę oraz rozbudowę torów kolejowych o łącznej długości powstałej w wyniku robót przynajmniej 100 mb oraz sieci trakcyjnej o łącznej długości 200 m oraz peronu kolejowego (w tym krawędzi peronowych, wiaty i nawierzchni) o wartości minimum 1.000.000 zł. Zdaniem odwołującego T4B zamawiający zaniechał ustawowemu obowiązkowi wyjaśnienia jaki zakres prac był faktycznie realizowany przez Polsko Budownictwo sp. z o.o. oraz PPMT sp. z o.o. Odwołujący T4B podniósł także, że Zamawiający nie miał podstaw do uznania (na podstawie informacji wskazanych w LP 4, 6, 7 i 8 wykazu robót budowlanych) spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale V pkt 2.2.4, 2.2.7 – 2.2.9 SIWZ. Odwołujący T4B podniósł, że w zakresie pozycji LP 4 (warunek z rozdz. V pkt 2.2.4 SIW Z) -robota budowlana wykonana na rzecz PKP PLK SA Centrum Inwestycji Region Północny realizowana przez PPMT sp. z o.o. oraz 5 innych podmiotów (Trakcja PRKil SA – Lider, PKP Energetyka SA, Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „Mosty-Łódź” SA oraz INTOP Warszawa sp. z o.o.) - z dokumentu tego nie wynika jakakolwiek pozytywna opinia na temat realizacji tego zamówienia. Przedmiotowy dokument nie stanowi dowodu określającego czy ta robota budowlana została wykonana należycie, w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończona. Zdaniem odwołującego T4B dokument ten budzi zasadnicze wątpliwości co do jego integralności. Na stronie nr 1 opisane zostały roboty wykonane przez konsorcjum. Jednakże roboty te (dokumentacja powykonawcza, roboty geodezyjne i geotechniczne, telekomunikacyjne, sterowania ruchem kolejowym, energetyki nietrakcyjnej – 50,78 km linii napowietrznej LPN o wartości 11.651.109,66 zł netto, gospodarki zielenią, zagospodarowania terenu) nie korelują z robotami opisanymi na str. 2-5. Na str. 1 dokumentu w ogóle nie ma mowy o torach kolejowych, sieci trakcyjnej i peronie (czego wymaga zamawiający w warunku), choć pojawiają się one na kolejnych stronach i stanowią zgodnie z informacją na str. 2 olbrzymią wartość. Na str. 2-5 wymienione są obiekty inżynierskie i drogi, które są kosztowymi robotami, ale również nie zostały wymienione na str. 1. Odwołujący T4B wywiódł także, że treści na str. 1 oraz stronach 2-5 nie są w żaden sposób powiązane, brakuje jakiejkolwiek informacji wstępnej przez tabelami na str. 2-5, informacji, że stanowią one szczegółowe rozbicie (choć stanowić nie mogą, ze względów opisanych powyżej). Odwołujący T4B wskazał, że w LP 6 (warunek z rozdz. V pkt 2.2.7 SIW Z) wykazu Konsorcjum Poleko wskazało: Roboty budowlane polegające na wykonaniu, wdrożeniu i uruchomieniu Systemu Zarządzania Ruchem – referencja na zaprojektowanie i zbudowanie centrum monitoringu CCTV, składającego się m.in. z wielkoformatowej ściany wizyjnej (tzn. podłączonej do jednego kontrolera zarządzającego prezentowanym obrazem, grupy min. 4 ekranów wizyjnych ) oraz min. 50 kamer. Odwołujący T4B wywiódł, że z przedłożonego listu referencyjnego (jak również z samego wykazu) nie wynika, czy system CCTV składał się z wielkoformatowej ściany wizyjnej (tzn. podłączonej do jednego kontrolera zarządzającego prezentowanym obrazem, grupy min. 4 ekranów wizyjnych). Odwołujący T4B wskazał, że w LP 7 (warunek z rozdz. V pkt 2.2.8 SIW Z) Wykazu robót Konsorcjum Poleko wskazało: Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych Miejskiej Szerokopasmowej Sieci Teleinformatycznej w Sosnowcu – referencja na zaprojektowanie i zbudowanie heterogenicznej sieci teleinformatycznej obejmującej swoim zasięgiem obszar miast (MAN). Odwołujący T4B wskazał, że z przedłożonego listu referencyjnego (jak również z samego wykazu) nie wynika, czy sieć teleinformatyczna była heterogeniczna. Odwołujący T4B wywiódł, że w LP 8 (warunek z rozdz. V pkt 2.2.9 SIW Z) wykazu robót Konsorcjum Poleko wskazało: Wykonanie instalacji teletechnicznych – referencja na wdrożenie platformy integrującej, w ramach której wykonano integrację systemów na jednym obiekcie, w której w skład wchodziła co najmniej: integracja minimum 5 systemów podrzędnych, w tym bezwzględnie CCTV zawierającego minimum 50 kamer oraz SKD zawierającego minimum 10 przejść oraz SSWiN zawierającego minimum 40 czujek oraz wdrożenie krokowych procedur bezpieczeństwa. Odwołujący T4B argumentował, że z przedłożonych „Rekomendacji” (jak również z samego wykazu) nie wynikają jakiekolwiek informacje potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rodz. V pkt 2.2.9 SIW Z. W szczególności nie wykazano, aby przedmiotem tego zamówienia było wdrożenie platformy integrującej, w ramach której wykonano integrację systemów na jednym obiekcie. Nie wykazano ponadto, aby integracja obejmowała minimum 5 systemów podrzędnych, w tym bezwzględnie CCTV zawierającego minimum 50 kamer oraz SKD zawierającego minimum 10 przejść oraz SSWiN zawierającego minimum 40 czujek, a także wdrożenie krokowych procedur bezpieczeństwa. Co do pozycji LP 8 wykazu robót odwołujący T4B wskazał, że dokument, który załączono nie stanowi dowodu określającego czy ta robota budowlana została wykonana należycie, w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończona. Zdaniem odwołującego T4B dokument ten nie potwierdza w jakikolwiek sposób należytego wykonania, brak jakiejkolwiek pozytywnej opinii. Sama treść dokumentu nie wskazuje nawet, aby zakres prac został zrealizowany – używa się formy niedokonanej „Zakres prac realizowanych […]”, „Powyższy zakres prac realizowany był […]”. Co więcej, dokument ten nie został wystawiony przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane (zgodnie z rozdz. VI pkt 3.4 SIW Z), lecz podpisany przez osobę pełniącą funkcję wiceprezesa, lecz nie wiadomo jakiego podmiotu. Wstęp pisma wskazuje jednak, że w tym projekcie Sprint S.A. był podwykonawcą generalnego wykonawcy – Polimex Mostostal S.A. Tym bardziej zdziwienie budzi okoliczność, że dokument nie został podpisany przez przedstawiciela Polimex-Mostostal S.A. Zdaniem odwołującego T4B zamawiający winien zatem wezwać wykonawcę do uzupełnienia wykazu robót budowlanych i dowodów określających czy roboty budowlane zostały wykonane należycie (referencje) umożliwiających weryfikację spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdz. V pkt 2.2.4, 2.2.7-2.2.9 SIWZ. Odwołujący T4B podniósł także, że konsorcjum Poleko w wykazie osób jako kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych wskazał osobę posiadającą uprawnienia w innej specjalności tj. w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (W. R.). Zamawiający winien zatem wezwać wykonawcę do poprawienia sprzecznych informacji w wykazie osób. Odwołujący T4B podniósł, że konsorcjum Poleko w wykazie osób wskazało na stanowisko kierownika robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej Ł. R., który wbrew wymogom rozdz. V pkt 4.4.1 SIW Z nie posiada 5 letniego doświadczenia jako kierownik robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. Twierdzenie Konsorcjum Poleko, że doświadczenie jako kierownik budowy jest szersze niż wymagania SIW Z nie może zostać uznane za prawidłowe. Uwzględnienie doświadczenia jako kierownik budowy mogłoby mieć miejsce ewentualnie w sytuacji, gdy w danym projekcie nie ustanowiono kierownika robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, a ww. osoba kierowała również robotami konstrukcyjno-budowlanymi, która to informacja nie została wskazana przez Konsorcjum Poleko w wykazie osób. Odwołujący T4B argumentował, że powyższe stanowisko prezentował dotychczas również zamawiający, który w wezwaniu z dnia 28.08.2020 r. wskazał, że doświadczenie M. Z. jako kierownika robót branżowych w specjalności inżynieryjnej kolejowej zostanie uznane wyłącznie wówczas gdy był on jednocześnie kierownikiem budowy oraz kierował robotami budowlanymi torowymi z uwagi na brak ustanowienia kierownika robót budowlanych branżowych w specjalności inżynieryjnej kolejowej. Zdaniem odwołującego T4B w odniesieniu do Ł. R., który jak wynika z wykazu osób posiada ok. 36,5 miesiąca doświadczenia jako kierownik robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej (zamiast wymaganych 5 lat) Zamawiający winien wezwać Konsorcjum Poleko do uzupełnienia wykazu osób w przedmiotowym zakresie. Według odwołującego T4B zamawiający wszystkimi powyżej opisanymi działaniami i zaniechaniami naruszył zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołanie, w których wniósł o oddalenie obu odwołań w całości. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2500/20 po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie przystępujący T4B. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2543/20 po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie przystępujący Poleko. Wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. W trakcie posiedzenia Izby, przed otwarciem rozprawy, odwołujący T4B oświadczył, że wycofuje odwołanie w części dotyczącej: a)zarzutu nr 1, to jest naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego Poleko, b)zarzutu zaniechania wezwania przystępującego Poleko do uzupełnienia lub wyjaśnienia oświadczeń i dokumentów celem wykazania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale V pkt 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9 SIW Z z tego powodu, iż z oświadczeń i dokumentów złożonych przez ww. wykonawcę nie wynika potwierdzenie spełnienia ww. warunków. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: postanowienia SIWZ, odpowiedzi zamawiającego na wnioski wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ, modyfikacje SIWZ, ofertę przystępującego T4B, ofertę przystępującego Poleko, zawiadomienie o poprawieniu omyłki w ofercie T4B, oświadczenie T4B o wyrażeniu zgodny na poprawienie omyłki, wezwanie zamawiającego skierowane do przystępującego Poleko i T4B w trybie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, oświadczenie i dokumenty złożone przez przystępujących T4B i Poleko w odpowiedzi na ww. wezwania, wezwania zamawiającego skierowane do przystępujących Poleko i T4B w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, oświadczenia o dokumenty złożone przez przystępującego T4B i Poleko w odpowiedzi na ww. wezwania, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 24 września 2020 r., załączniki do odwołań, załączniki do odpowiedzi na odwołanie, załączniki do pism procesowych, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestników postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołania nie zawierają braków formalnych oraz zostały uiszczone od nich wpisy. W dalszej kolejności stwierdzono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 2500/20 zasługuje częściowo na uwzględnienie. Chybione okazały się zarzuty naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 66 Kodeksu Cywilnego, art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Art. 87 ustawy Pzp stanowi: 1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 1a. (…) 2. Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Ustalono, że zamawiający w Rozdziale XII SIWZ wskazał: 8 . Zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki pisarskie, oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym Wykonawcę, którego oferta została poprawiona (art. 87 ust. 2 ustawy Pzp). 12. Cena brutto za pełnienie nadzoru autorskiego nie może przekraczać 35% ceny brutto dokumentacji projektowej. Ustalono, że zamawiający w Rozdziale X SIWZ wskazał: 18. Oferty nie odpowiadające zasadom określonym w ustawie Pzp oraz nie spełniające warunków ustalonych w niniejszej SIWZ zostaną odrzucone. W szczególności dotyczy to ofert, w których: - (…) - cena brutto oferty za wykonanie dokumentacji projektowej (będąca częścią łącznej ceny oferty) przekroczy limit określony w Rozdziale XII pkt 11 SIWZ, - cena brutto oferty za pełnienie nadzoru autorskiego (będąca częścią łącznej ceny oferty) przekroczy limit określony w Rozdziale XII pkt 12 SIWZ. Ustalono, że przystępujący T4B w formularzu ofertowym zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia: za łączną cenę brutto: 62 361 000,00 zł, w tym kwota netto 50 700 000,00 zł, wysokość podatku VAT 23%, tj. 11 661 000,00 zł, w tym: 1) za wykonanie dokumentacji projektowej 2 788 500 zł netto + 641 355 zł (podatek VAT) = 3 429 855 zł brutto, 2) za pełnienie nadzoru autorskiego 15 210 000 zł netto + 3 498 300 zł (podatek VAT) = 18 708 300 zł brutto. Ustalono ponadto, że zamawiający pismem z dnia 7 września 2020 r., działając na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zawiadomił przystępującego T4B o poprawieniu w jego ofercie omyłki w ten sposób, że w miejsce części łącznej ceny wskazanej za pełnienie nadzoru autorskiego 15 210 000 zł netto + 3 498 300 zł (podatek VAT) = 18 708 300 zł brutto, zamawiający wpisał kwotę 836.550,00 zł netto + 192.406,50 zł (podatek VAT) = 1.028.956,50 zł brutto. Ustalono ponadto, że pismem z dnia 7 września 2020 r. przystępujący T4B wyraził zgodę na poprawienie omyłki w ofercie w sposób wskazany w zawiadomieniu zamawiającego. Stwierdzono, że rzeczywiście wysokość ceny zaoferowanej przez przystępującego T4B za pełnienie nadzoru autorskiego przekraczała 35% ceny brutto dokumentacji projektowej, co było niezgodne z rozdziałem XII pkt 12 SIW Z. Zamawiający zastrzegł w rozdziale X pkt 18 SIW Z, że oferty niespełniające warunków ustalonych w SIW Z zostaną odrzucone. Powyższe nie dowodziło jednak słuszności zarzutów podnoszonych przez odwołującego Poleko. Zgodnie z art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę w razie niezgodności jej treści z treścią SIW Z, jednakże jak wprost wynika z tego przepisu, przed odrzuceniem oferty ma obowiązek poprawić omyłkę w treści oferty powodującą jej niezgodność z treścią SIW Z w przypadkach określonych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Konieczności zastosowania tego przepisu nie mogły i nie uchylały postanowienia SIW Z. Co więcej, zamawiający w postanowieniach rozdziału XII pkt 8 SIW Z wprost wskazał, że poprawi w ofertach omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Nie można się zatem zgodzić ze stanowiskiem odwołującego Poleko jakoby treść postanowienia rozdziału X pkt 18 wyłączała możliwość zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Nie ulegało wątpliwości, że w analizowanej sprawie zamawiający dokonał poprawy omyłki w ofercie przystępującego T4B na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co wprost wynikało z zawiadomienia z dnia 7 września 2020 r. Zdaniem Izby zostały spełnione wszystkie przesłanki zastosowania tego przepisu. W pierwszej kolejności podkreślenia wymagało, że zamawiający słusznie dostrzegł, iż na podstawie wszystkich okoliczności sprawy można było odtworzyć rzeczywistą intencję przystępującego T4B. Nie ulegało wątpliwości, że wskazana w formularzu T4B cena za pełnienie nadzoru autorskiego rażąco odbiegała od realnej wartości wynagrodzenia za tego rodzaju usługi. Cena ta dziewięciokrotnie przewyższała wartość wynagrodzenia za przygotowanie całej dokumentacji projektowej. Jest to proporcja rażąco zawyżona i niespotykana przy tego rodzaju usługach. W dalszej kolejności dostrzeżenia wymagało, że cena za pełnienie nadzoru autorskiego stanowiła dokładnie 30 % ceny brutto całej oferty. Powyższa relacja tłumaczy mechanizm popełniania omyłki przez T4B. Otóż przystępujący T4B usiłując wypełnić wymóg z rozdziału XII pkt 12 SIW Z zastosował współczynnik 30%. Jednakże wskutek błędu odniósł ten współczynnik do całej ceny ofertowej brutto, a nie do ceny za wykonanie dokumentacji projektowej, jak wymagano w rozdziale XII pkt 12 SIW Z. Z pewnością można było zatem mówić w omawianej sytuacji o omyłce i to dostrzegalnej w sposób oczywisty dla zamawiającego. Zamawiający słusznie także dostrzegł, że poprawienie omyłki w sposób wskazany w zawiadomieniu z 7 września 2020 r. nie spowoduje istotnej zmiany treści oferty przystępującego T4B, ale jedynie doprowadzi ją do stanu odpowiadającego rzeczywistym intencjom wykonawcy, które można było precyzyjnie zrekonstruować w oparciu o przedstawione powyżej zależności matematyczne. W tej sytuacji nie można było zgodzić się z odwołującym Poleko, że zamawiający niejako dokonał rekonstrukcji oświadczenia woli przystępującego T4B na podstawie wymagań własnej specyfikacji, a nie treści oferty przystępującego. To właśnie matematyczne zależności z oferty przystępującego pozwoliły zamawiającemu na prawidłowe poprawienie treści oferty przystępującego. Zamawiający przy ocenie istotności omyłki słusznie także wskazał, że cena za pełnienie nadzoru nie stanowiła odrębnego kryterium oceny ofert, więc nie było tu groźby manipulowania rankingiem ofert. Poprawienie oferty nie wpłynęło też w żaden sposób na całkowitą cenę ryczałtową brutto, która stanowiła kryterium oceny ofert. Kierując się powyższymi rozważaniami zarzuty uznano za chybione. Zasadny okazał się zarzut dotyczący niewykazania warunku udziału w postepowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 2.2.1 SIWZ. Stosownie do art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: 12) wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia; 16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; 17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Ustalono, że zamawiający w rozdziale V pkt 2.2.1 SIW Z sformułował warunek udziału w postępowaniu. Wskazał, że w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich siedmiu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie następujące zamówienia (umowy), przynajmniej po jednym dla każdego poniższego punktu, o wartości (jednego zamówienia w punktach 2.2.1-2.2.3 i 2.2.5-2.2.6 oraz łącznej w punkcie 2.2.4) brutto w złotych lub jej równowartości w innej walucie nie mniejszej niż: 2.2.1. 500 000 zł - na projekt budowlany i branżowe projekty wykonawcze (łącznie z aranżacją wnętrz oraz urządzeniami przeciwpożarowymi ) budowy, rozbudowy albo przebudowy budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej części nadziemnej przynajmniej 800 m2 (zatwierdzony decyzją zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwoleniu na budowę). Ustalono, że w rozdziale VI pkt 3.4. SIW Z zamawiający wskazał, że na wezwanie, wykonawcy mają obowiązek złożyć m.in. Wykaz wykonanych usług, o których mowa w Rozdziale V pkt 2.2. SIW Z w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert , a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy - zgodnie z załącznikiem nr 7A do SIWZ. Ustalono, że pismem z dnia 4 sierpnia 2020 r zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp wezwał przystępującego T4B do złożenia m.in. Wykazu wykonanych usług, o których mowa w Rozdziale V pkt 2.2. SIW Z w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert , a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy - zgodnie z załącznikiem nr 7A do SIWZ . Ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego przystępujący T4B w dniu 13 sierpnia 2020 r. złożył wykaz wykonanych usług. W wykazie tym w pozycji 1 wymienił usługę polegającą na wykonaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej budowy stadionu żużlowego przy ul. 6-Go Sierpnia 71 w Łodzi wykonaną przez Koszt-Bud D. M. na rzecz MOSiR w Łodzi (podmiot na którego zasobach polegał przystępujący T4B). Do wykazu przystępujący T4B załączył protokół zdawczo-odbiorczy z dnia 10 marca 2019 r. podpisany ze strony MOSIR Łódź przez kierownika działu technicznego, w którym znajduje się oświadczenie:Zleceniobiorca oświadcza, że dokumentacja projektowa będąca przedmiotem umowy została wykonana zgodnie z umową, obowiązującymi przepisami ustawy Prawo budowlane, normami i wytycznymi oraz została wykonana i przekazana w stanie kompletnym z punktu widzenia celu któremu ma służyć. Do wykazu załączono także oświadczenie własne D. M. z 30 marca 2016 r. którym wskazuje, że opracował na zlecenie MOSiR w Łodzi wskazaną w oświadczeniu dokumentację i że wszystkie prace projektowe zostały wykonane należycie, zgodnie ze sztuka budowlaną, obowiązującymi przepisami, Polskimi Normami oraz w wymaganym terminie umownym. Odwołujący Poleko słusznie zarzucił w odwołaniu, że przystępujący T4B nie złożył zamawiającemu dowodu potwierdzającego należyte wykonanie usługi polegającej na wykonaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej budowy stadionu żużlowego przy ul. 6-go Sierpnia 71 w Łodzi wymienionej przez przystępującego T4B w wykazie usług. Zamawiający w rozdziale VI pkt 3.4. SIW Z wyraźnie wskazał, że celem wykazania warunku wykonawcy mają obowiązek obok wykazu usług przedstawić także dowody potwierdzające, że usługi zostały wykonane należycie, przy czym sprecyzował, że dowodami tymi są referencje lub inne dokumenty pochodzące od podmiotu na rzecz którego usługi były wykonywane. Zamawiający wskazał także, że jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze dowodów takich wykonawca nie jest w stanie uzyskać – dopuszcza możliwość złożenia oświadczenia własnego wykonawcy. Zdaniem Izby za dowód należytego wykonania usługi nie mógł być uznany protokół zdawczo – odbiorczy przedstawiony przez przystępującego T4B. Dostrzeżenia wymagało, że był to jedynie protokół zdawczo- odbiorczy, który stwierdzał sam fakt przekazania określonej dokumentacji zleceniodawcy usługi. Na uwagę zasługiwał fakt, że w dokumencie tym brakowało jakiejkolwiek wzmianki, że zleceniodawca usługi pozytywnie ocenia rezultat prac zleceniobiorcy. W protokole znajdowało się jedynie oświadczenie samego zleceniobiorcy, że dokumentacja projektowa będąca przedmiotem umowy została wykonana zgodnie z umową, obowiązującymi przepisami ustawy Prawo budowlane, normami i wytycznymi oraz została wykonana i przekazana w stanie kompletnym z punktu widzenia celu któremu ma służyć. Przystępujący T4B w świetle postanowień SIW Z mógłby poprzestać na złożeniu oświadczenia własnego zleceniobiorcy, ale w tej sytuacji zobowiązany był wykazać dodatkowo, że nie może uzyskać dowodu od zleceniodawcy z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze. Nic takiego przystępujący T4B jednak nie wykazał zamawiającemu. W tej sytuacji odwołujący Poleko słusznie zarzucił, że zamawiający przedwcześnie uznał, iż przystępujący T4B wykazał spełnienie spornego warunku udziału w postępowaniu. Obowiązkiem zamawiającego było wezwanie przystępującego T4B do uzupełnienia dokumentów celem wykazania warunku udziału w postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, czego zamawiający zaniechał. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu wezwanie wykonawcy T4B do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów celem wykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V. pkt 2.2.1 SIWZ. Przy wyrokowaniu Izba nie brała pod uwagę dokumentu oświadczenia MOSiR z dnia 15 października 2020 r. złożonego na rozprawie przez przystępującego T4B. Złożenie tego dokumentu na rozprawie okazało się spóźnione. Przystępujący T4B zobowiązany był wykazać spełnienie warunku udziału w toku postępowania przed zamawiającym, a nie w toku postępowania odwoławczego przed Izbą. Chybiony okazał się zarzut dotyczący niewykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 2.2.3. SIWZ. Ustalono, że zamawiający w rozdziale V pkt 2.2.3 SIW Z sformułował warunek udziału w postępowaniu. Wskazał, że w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich siedmiu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie następujące zamówienia (umowy), przynajmniej po jednym dla każdego poniższego punktu, o wartości (jednego zamówienia w punktach 2.2.1-2.2.3 i 2.2.5-2.2.6 oraz łącznej w punkcie 2.2.4) brutto w złotych lub jej równowartości w innej walucie nie mniejszej niż: 2.2.3. 8 000 000,00 zł - na budowę, rozbudowę lub przebudowę budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej części nadziemnej przynajmniej 800 m2; Zakres zrealizowanych robót budowlanych musi łącznie obejmować: roboty budowlano-konstrukcyjne oraz roboty elewacyjne oraz roboty instalacyjne polegające na łącznym wykonaniu wewnętrznych instalacji: sanitarnej, elektrycznej i teletechnicznej; Ustalono, że pismem z dnia 4 sierpnia 2020 r zamawiający, działając na podstawie art.26 ust. 2f ustawy Pzp wezwał przystępującego T4B do złożenia m.in. wykazu robót budowlanych, o których mowa w Rozdziale V pkt 2.2. SIW Z wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składnia ofert , a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacje o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty zgodnie z załącznikiem nr 7B do SIWZ. Ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego przystępujący T4B w dniu 13 sierpnia 2020 r. złożył wykaz robót budowlanych. W wykazie tym wymienił roboty wykonane przez podmiot udostępniający przystępującemu T4B zasoby – Merx sp. z o.o. 1)pozycja 1 – rozbudowę i przebudowę budynku Sądu Rejonowego w Zambrowie przy Al. Wojska Polskiego, wykonaną na rzecz Sądu Apelacyjnego w Białymstoku, Merx sp. z o.o. wykonał prace polegające na rozbudowie i przebudowie budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej części nadziemnej 1.789,20 m2; zakres zrealizowanych prac obejmował roboty konstrukcyjno-budowlane, roboty elewacyjne, roboty instalacyjne polegające na łącznym wykonaniu wewnętrznych instalacji: sanitarnej, elektrycznej i teletechnicznej o wartości ponad 8.900.000 zł. 2)pozycja 2 – adaptację budynku koszarowego nr 46 na obiekt o funkcji internatowo-hotelowej dla potrzeb kwaterowania uczestników procesów dydaktycznych na terenie ASW, 3)pozycja 3 - dokończenie budowy nowej siedziby dla Komendy Miejskiej Policji w Ostrołęce; wskazał, że zakres zrealizowanych prac obejmował m.in. roboty budowlano-konstrukcyjne. Do wykazu robót przystępujący T4B załączył: 1)referencje Sądu Apelacyjnego w Białymstoku, w których potwierdza m.in., że konsorcjum firm TG1 sp. z o.o. sp. k. oraz Merx sp. z o.o. w Białymstoku wykonały rozbudowę i przebudowę budynku Sądu Rejonowego w Zambrowie przy Al. Wojska Polskiego, 2)referencje Akademii Sztuki Wojennej w których potwierdza m.in., że konsorcjum firm Merx sp. z o.o. sp. k. w Warszawie i Merx sp. z o.o. Białymstoku oraz T4B sp. z o.o. w Warszawie wykonało roboty budowlane pn. Adaptacja budynku koszarowego nr 46 na obiekt o funkcji internatowo-hotelowej dla potrzeb kwaterowania uczestników procesów dydaktycznych na terenie ASW, 3)oświadczenie Komendy Wojewódzkiej Policji w Radomiu, w którym potwierdza, że firma Merx sp. z o.o. w Białymstoku wykonała roboty budowlane polegające na dokończeniu budowy nowej siedziby dla Komendy Miejskiej Policji w Ostrołęce. Przedmiot zamówienia obejmował roboty budowlane, sanitarne, elektryczne i teletechniczne budowy nowej siedziby dla KM Policji wraz z zagospodarowaniem terenu przy ul. Korczaka 16 w Ostrołęce. W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymagało, że celem wykazania warunku należało wykazać się wykonaniem minimum jednej roboty budowlanej spełniającej wymogi opisane w rozdziale V pkt 2.2.3 SIWZ, zaś przystępujący wykazał doświadczenie w wykonaniu trzech takich robót. Zdaniem Izby każda z przedstawionych przez przystępującego T4B robót okazała się wystarczająca celem wykazania spornego warunku. Co do pierwszej roboty odwołujący Poleko zarzucił, że rozbudowę i przebudowę budynku Sądu Rejonowego w Zambrowie wykonało konsorcjum w składzie TG1 sp. z o.o. sp. k., T4B sp. z o.o. oraz Merx sp. z o.o. w Białymstoku. Wywiódł z treści referencji, że nie wiadomo, jaki zakres robót wykonał podmiot Merx sp. z o.o., na którego zasobie doświadczenia opierał się przystępujący T4B, celem wykazania warunku. Uszło uwadze odwołującego Poleko, że spełnienie warunku ocenia się łącznie na podstawie wykazu robót i referencji. Powyższe wynikało z treści rozdziału VI pkt 3.4. SIW Z. Rolą referencji jest jedynie potwierdzenie faktu należytego wykonania roboty. Ponadto dokument ten nie jest przygotowywany wyłącznie na potrzeby tego konkretnego postępowania. Szczegóły dotyczące referencyjnej roboty istotne z punktu widzenia warunku mogą być podawane w wykazie robót, który sporządzany jest na potrzeby danego zamówienia. Na uwagę zasługiwał fakt, że w wykazie robót złożonym przez przystępującego T4B, w odniesieniu do inwestycji w budynku Sądu Rejonowego w Zambrowie, znajdowało się wyraźne dodatkowe oświadczenie, że to Merx sp. z o.o. wykonał prace polegające na rozbudowie i przebudowie budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej części nadziemnej 1.789,20 m2. Przystępujący T4B oświadczył też w wykazie robót, że zakres zrealizowanych prac obejmował roboty konstrukcyjno-budowlane, roboty elewacyjne, roboty instalacyjne polegające na łącznym wykonaniu wewnętrznych instalacji: sanitarnej, elektrycznej i teletechnicznej o wartości ponad 8.900.000 zł. W tej sytuacji należało dojść do wniosku, że zamawiający posiadał wystarczające podstawy do stwierdzenia, że to Merx sp. z o.o. a nie inny członek konsorcjum realizującego sporną inwestycje faktycznie wykonał zakres robót konieczny do wykazania warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący Poleko nie przedstawił Izbie żadnego dowodu na poparcie swych twierdzeń. W konsekwencji zarzut podlegał oddaleniu. W odniesieniu do inwestycji wykonanej przez Merx sp. z o.o. na rzecz Akademii Sztuki Wojennej odwołujący Poleko wywiódł, że inwestycja ta miała nie wpisywać się w warunek, gdyż internat ani hotel nie są budynkami użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Izba wzięła pod uwagę, że w treści warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 2.2.3 SIW Z, zamawiający nie odesłał do przepisu § 3 pkt 6 rozporządzenia przywołanego przez odwołującego Poleko. Uwzględnianie przy wykładni postanowienia SIW Z definicji legalnej z rozporządzenia, do której zamawiający nie odsyłał, stanowiłoby nieprawione zawężanie warunku po upływie terminu składania ofert. W konsekwencji w analizowanej sprawie uprawnione było dokonywanie wykładni spornego pojęcia z pominięciem definicji legalnej przywołanej przez odwołującego Poleko. Zdaniem Izby zarówno internat jak i hotel mogą być uważane za budynek użyteczności publicznej w potocznym znaczeniu tego słowa. Są to bowiem obiekty, które nie służą do użytku indywidualnego, ale korzysta z nich znaczna liczba osób. Bezzasadne okazało się powoływanie się przez odwołującego Poleko w trakcie rozprawy do odesłania do przepisów prawa budowanego, jakie zamawiający zamieścił w rozdziale V pkt 5.3. SIW Z. Rzeczywiście zamawiający w rozdziale V pkt 5.3. SIW Z wskazał, że „ilekroć w treści SIW Z jest mowa o „budowie lub przebudowie lub rozbudowie” należy przez to rozumieć odpowiednio budowę, przebudowę lub rozbudowę w rozumieniu ustawy Prawo budowlane. Wzięto pod uwagę, że skoro w SIW Z zamawiający chciał aby określone pojęcia rozumieć zgodnie z definicjami legalnym opisanymi w jakimś akcie prawnym, to wyraźnie o tym przesądzał. Analogicznego odwołania zamawiający nie zamieścił w odniesieniu do pojęcia „budynek użyteczności publicznej”, użytego w opisie warunku udziału w postępowaniu, o którym o którym mowa w rozdziale V pkt 2.2.3. SIWZ. Zarzut okazał się zatem bezzasadny. W odniesieniu do inwestycji na rzecz Komendy Wojewódzkiej Policji w Radomiu odwołujący zarzucił, że przystępujący T4B miał złożyć nieprawdziwe oświadczenie w zakresie w jakim wskazał, że zamówienie obejmowało wykonanie robót konstrukcyjno-budowlanych. Tym samym miał nie wykazać warunku udziału w postepowaniu, o którym o którym mowa w rozdziale V pkt 2.2.3. SIWZ. Odwołujący Poleko, celem udowodnienia zarzutu, powołał się na referencje oraz postanowienia SIW Z w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Wojewódzką Policji w Radomiu na dokończenie budowy nowej siedziby dla Komendy Miejskiej Policji w Ostrołęce (nr sprawy 142/13), które załączył do odwołania. Zarzuty odwołującego Poleko okazały się chybione. Na uwagę zasługiwał fakt, że przystępujący T4B w wykazie robót złożył wyraźne oświadczenie, że zakres robót wykonany przez Merx sp. z o.o. obejmował także roboty konstrukcyjno-budowlane. Skoro odwołujący Poleko uważał, ze oświadczenie to jest nieprawdziwe, powinien wykazać zasadność swego zarzutu, czego nie uczynił. Zdaniem Izby, w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie można było wnioskować, że na pewno zakres prac nie obejmował robót konstrukcyjno-budowlanych. Już z samych referencji Komendy Wojewódzkiej Policji w Radomiu z dnia 5 kwietnia 2016 r. wynikało, że zakres wykonanych prac obejmował m.in. montaż masztów antenowych. Treść SIW Z, jaką odwołujący Poleko załączył do odwołania nie była wystarczająca celem oceny szczegółowego zakresu rzeczowego wykonanej inwestycji. Ponadto, z samego dowodu złożonego przez odwołującego wynikało, że na spornej inwestycji Komenda Wojewódzka Policji wymagała od wykonawcy ustanowienia osoby dysponującej uprawnieniami do kierowania robotami w branży konstrukcyjno-budowanej (s. 8 SIWZ złożonej przez odwołującego), która miała kierować właśnie takimi robotami. Przy wyrokowaniu wzięto pod uwagę dowody przeciwne złożone przez zamawiającego przy odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający złożył dokumenty, z których wynikało, że w zakres prac wykonanych przez wykonawcę wchodził: 1)montaż i ustawienie na dachu dwóch masztów o wysokości 21 m stalowych, kratowych, segmentowych, z odciągami i iglicą odgromową, podstawą, kotwami, poz. 6 przedmiary nr 1 (s. 90 specyfikacji budowlanej – załącznik 11 do odpowiedzi na odwołanie), 2)montaż ekranu maskującego systemowego (aluminiowy, ażurowy) z konstrukcją wsporczą – poz. 7 przedmiaru nr 1, specyfikacja budowlana str. 90, załącznik 11 do odpowiedzi na odwołanie, 3)konstrukcje daszków stalowych – poz. 27 przedmiaru nr 1, załącznik nr 12 do odpowiedzi na odwołanie, 4)podwieszenie stalowej szyny jezdnej toru jezdnego strzelnicy do stropu lub innej konstrukcji nośnej budynku – specyfikacja techniczna strzelnicy, str. 5, załącznik nr 13 do odpowiedzi na odwołanie. Zdaniem izby roboty te z uwagi na ich charakter, złożoność, ingerencję w konstrukcję budynku (np. wysokie maszty kotwione do dachu) z pewnością mogą być uznane za roboty o charakterze konstrukcyjno-budowlanym. Z związku z powyższym zarzut uznano za bezzasadny. Częściowo zasadne okazały się zarzuty dotyczące niewykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 4.2.2. SIWZ. Ustalono, że zamawiający w rozdziale V pkt 4.2.2. SIW Z sformułował warunek udziału w postępowaniu. Wskazał, że Wykonawca winien dysponować następującymi osobami skierowanymi do realizacji zamówienia: 4.2. Projektantami, z których każdy winien mieć uprawnienia do projektowania w wymaganej specjalności bez ograniczeń oraz co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w wykonywaniu czynności w zakresie uprawnień w wymaganej specjalności, w tym przy realizacji co najmniej jednego opracowania projektowego dot. budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej części nadziemnej przynajmniej 800 m2 (w przypadku przedstawienia projektanta sprawdzającego Zamawiający uzna, że warunek dysponowania osobą nie jest spełniony) w następujących wymaganych specjalnościach: (…) 4.2.2. telekomunikacyjnej: uprawnienia do projektowania w wymaganej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych. Ustalono, że pismem z dnia 4 sierpnia 2020 r zamawiający, działając na podstawie art.26 ust. 2f ustawy Pzp wezwał przystępującego T4B do złożenia m.in. wykazu osób. Ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego przystępujący T4B w dniu 13 sierpnia 2020 r. złożył wykaz osób. W wykazie tym wymienił pana A. S. . Wskazał, że posiada on uprawnienia budowlane nr DTTTU/02228/02/U w telekomunikacji do projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń. Oświadczył, że pan A. S. posiada ponad 6letnie doświadczenie zawodowe w wykonywaniu czynności w zakresie określonym wymaganymi uprawnieniami (projektant w specjalności telekomunikacyjnej) w każdej z nw. realizacji. Wśród realizacji wymienił m.in. 06.2010-06.2012 (24 mce) Warszawska Sieć Metropolitalna – ponad 70 km linii światłowodowych – Urząd m.st. Warszawy. Ustalono, że w świetle decyzji nr DTT-TU/02228.02/U z dnia 22 lutego 2002 r. wydanej na podstawie § 11 rozporządzenia Ministra Łączności z dnia 10 października 1995 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym (Dz. U. z 1995 r. nr 120 poz. 581 ze zm.) nadano panu A. S. uprawnienia budowlane w telekomunikacji do projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzysząca bez ograniczeń (por. decyzja załączona do odwołania). Nie było sporne między stronami, że pan A. S. posiada uprawnienia nr DTT-TU/02228.02/U z dnia 22 lutego 2002 r. wydane na podstawie § 11 rozporządzenia Ministra Łączności z dnia 10 października 1995 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym (Dz. U. z 1995 r. nr 120 poz. 581 ze zm.) do projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzysząca bez ograniczeń. Stwierdzono, że odwołujący Poleko słusznie zarzucił w odwołaniu, że ww. uprawnienia budowlane są niewystarczające celem wykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 4.2.2. SIWZ. Zamawiający przyznał wprost w trakcie rozprawy, że użyte w treści warunku sformułowanie „uprawnienia do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń” należy rozumieć przez pryzmat znaczenia nadawanego temu pojęciu przez przepisy Prawa budowlanego. Zgodnie z art. 15a ust. 18 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 r. poz. 1333) uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym, w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzszącą oraz telekomunikacji bezprzewodowej wraz z infrastrukturą towarzszącą. Powyższe oznaczało, że zamawiający wymagał od wykonawców dysponowania projektantem, który posiada uprawnienia do projektowania zarówno w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzszącą jak i telekomunikacji bezprzewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Zamawiający wskazał wprawdzie w SIW Z, że akceptuje uprawnienia budowlane zdobyte na podstawie przepisów wcześniej obowiązujących. Jednakże w takim przypadku oczywistym jest, że uprawnienia historyczne powinny odpowiadać zakresowi uprawnień wymaganych w warunku, a przynajmniej nie powinny zasadniczo odbiegać od zakresu wymagań. Przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 3 ustawy z 22 lutego 2019 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane (Dz. U. z 2019 r. poz. 695) , osoby, które przed dniem wejścia w życie ustawy uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie poosiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie. Jak wynika z przywołanego przepisu, konieczne było zatem zbadanie zakresu historycznych uprawnień pana S., co powinno się odbyć na podstawie lektury przepisów obowiązujących w dacie wydania jego uprawnień. W dacie wydania uprawnień pana A. S. obowiązywały przepisy rozporządzenia Ministra Łączności z dnia 10 października 1995 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym (Dz. U. z 1995 r. nr 120 poz. 581 ze zm.), które zostały wymienione w treści decyzji nr DTT-TU/02228/02/U z 22 lutego 2002 r. złożonej przez odwołującego. Jak wynikało z § 4 ust. 1a wskazanego wyżej rozporządzenia, uprawnienia budowlane w telekomunikacji były wydawane w specjalizacjach, wymienionych w 4 ust. 2. Z kolei w § 4 ust. 2 rozporządzenia wymieniono dwie specjalizacje: 1)przewodową wraz z infrastrukturą towarzysząca dotyczącą urządzeń liniowych i stacyjnych, 2)radiową, dotyczącą obiektów nadawczych radiofonii i telewizji naziemnej oraz nadawczych i odbiorczych obiektów radiokomunikacyjnych. Tymczasem jak wynikało z uprawnień pana S. uzyskał on uprawnienia jedynie w specjalności instalacyjnej w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą. W tej sytuacji Izba stwierdziła, że odwołujący słusznie zarzucił w odwołaniu, że uprawnienia pana S. są zbyt wąskie, gdyż obejmują wyłącznie telekomunikację przewodową, a nie przewodową i radiową. Wobec powyższego należało uznać, że przystępujący T4B nie wykazał warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 4.2.2. SIWZ. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu wezwać przystępującego T4B w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 4.2.2. SIWZ. Bezzasadna okazała się dalsza część zarzutu, w której odwołujący Poleko zakwestionował doświadczenie zawodowe zdobyte przez pana S. na projekcie Warszawska Sieć Metropolitalna, zrealizowanym na rzecz Urzędu m st. Warszawy. Odwołujący Poleko wywiódł w odwołaniu, że uczestnictwa pana S. przy projektowaniu na tej inwestycji nie można zaliczyć na poczet warunku udziału w postepowaniu, gdyż na tej inwestycji miał on pełnić funkcję projektanta sprawdzającego. Celem wykazania zasadności zarzutu odwołujący Poleko załączył do odwołania strony tytułowe czterech projektów wykonawczych dla projektu Metropolitalna Sieć teleinformatyczna: SPO/PITZ/11/21/PW/MST z maja 2012 r, SPO/PITZ/11/10/PW/MST z lipca 2012 SPO/PITZ/11/9/PWE/MST z lipca 2012 SPO/PITZ/11/18/PW/MST z maja 2011 r. Na podstawie przedstawionych przy odwołaniu dokumentów Izba stwierdziła, że rzeczywiście przy ww. projektach wykonawczych pan S. pełnił funkcję projektanta sprawdzającego. Jednak, jak słusznie wskazał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, dwa z przedstawionych projektów odnosiły się do okresu, który przypadał po wykazanym w wykazie okresie doświadczenia zawodowego pana S. na spornej inwestycji (06.2010-06.2012). Wzięto również pod uwagę, że dowody przedstawione przez odwołującego Poleko były firmowane nagłówkiem Sprint S.A, a więc członka konsorcjum odwołującego Poleko, z czego należało wnosić, że powinien on dysponować pełną dokumentacją projektową dotyczącą spornej inwestycji a nie tylko czterema, wybranymi przez siebie projektami wykonawczymi. Na pytanie przewodniczącego zadane w trakcie rozprawy czy odwołujący Poleko do odwołania załączył wszystkie projekty wykonawcze sporządzone przez p. S. w ramach projektu Warszawska Sieć Metropolitarna, pełnomocnik odwołującego odparł, że są to wszystkie projekty, do jakich odwołującemu udało się dotrzeć. Pełnomocnik wyjaśnił ponadto, że wszystkie projekty były przechowywane na dysku, a dysk z projektami zaginął i źródłem informacji o projektach, do jakich pełnomocnikowi odwołującemu udało się dotrzeć, byli współpracownicy p. A. S. . Pełnomocnik odwołującego oświadczył także, że nie skorzystał z możliwości dotarcia do pozostałych projektów znajdujących się w innych źródłach niż na zaginionym dysku. Izba stwierdziła ponadto, na podstawie złożonych przez odwołującego Poleko dowodów, że projekty wykonawcze zostały one sporządzone w 7 lub 8 egzemplarzach. W tej sytuacji należało dojść do przekonania, że odwołujący Poleko przedstawił Izbie materiał dowodowy w sposób wybiórczy. Z pewnością nie przedstawiono Izbie wszystkich projektów, jakie powstały przy udziale pana S. przy realizacji spornej inwestycji. Odwołujący Poleko miał możliwość dotarcia do tego materiału dowodowego, np. poprzez uzyskanie pozostałych kopii rzekomo zaginionych projektów. W tej sytuacji stwierdzono, że materiał dowodowy zgromadzony w sprawie okazał się niewystarczający celem udowodnienia zasadności zarzutu. Zarzut podlegał zatem oddaleniu. KIO 2543/20 Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie: a)zarzutu nr 1 odwołania, to jest naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego Poleko, b)zarzutu zaniechania wezwania przystępującego Poleko do uzupełnienia lub wyjaśnienia oświadczeń i dokumentów celem wykazania warunku udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale V pkt 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9 SIW Z z tego powodu, iż z dokumentów złożonych przez konsorcjum Poleko nie wynika spełnienie tych warunków. W trakcie posiedzenia Izby w dniu 27.10.2020 r., przed otwarciem rozprawy, odwołujący T4B oświadczył, że cofa odwołanie w tej części. Zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. W przywołanym przepisie ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący T4B oświadczył, że nie popiera już tych zarzutów, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego podzielono także stanowisko opisane szeroko i wyczerpująco w wyroku KIO z 24 września 2018 r. sygn. akt KIO 1817/18. Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie zasługiwało na uwzględnienie. Ustalono, że 24 września 2020 r. zamawiający zawiadomił odwołującego T4B o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej, zaś oferta przystępującego Poleko została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą odwołującego T4B. Izba stwierdziła, ze odwołujący T4B nie wykazał przesłanek do wniesienia odwołania wynikających z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Stosownie do art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Uzasadniając swoją legitymację do wniesienia odwołania odwołujący T4B ograniczył się jedynie na str. 3 odwołania do stwierdzenia, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów wskazanych przez odwołującego T4B, interes odwołującego T4B w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku, ponieważ odwołujący T4B jest wykonawcą, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu …

…Sygn. akt: KIO 2075/23 KIO 2099/23 WYROK z dnia 1 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lipca 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 17 lipca 2023 r. przez wykonawcę: T.K.J. M. Sp. J., ul. Porucznika Krzycha 5, 86-300 Grudziądz (sygn. akt: KIO 2075/23), B. w dniu 17 lipca 2023 r. przez wykonawcę: ENERGOKON-PLUS Sp. z o.o., ​ ul. Ludwika Mierosławskiego 3, 41-200 Sosnowiec (sygn. akt: KIO 2079923), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Powiat Kartuski, ul. Dworcowa 1, 83-300 Kartuzy, przy udziale wykonawcy: GLOBETEK Sp. z o.o.,ul. Leśna 83, 41-506 Chorzów zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2099/23 po stronie odwołującego, przy udziale wykonawcy: P.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.Z. Firma Handlowo-Usługowa, ul. Kusocińskiego 6/56, 88-100 Inowrocław zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2075/23, KIO 2099/23 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2075/23 w zakresie zarzutów naruszeniaart. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 oraz art. 16 i 17 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę: P.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.Z. Firma Handlowo-Usługowa, oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 2.uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2099/23 w zakresie zarzutów naruszeniaart. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy P.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.Z. Firma Handlowo-Usługowa, jako oferty najkorzystniejszej; art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, poprzez zwrócenie się do wykonawcy T.K.J. M. Sp.j. z wezwaniem z dnia 2 czerwca 2023 r. oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę: P.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.Z. Firma Handlowo-Usługowa oraz oferty złożonej przez wykonawcę: T.K.J. M. Sp.j.; oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.nakazuje zamawiającemu: Powiat Kartuski unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 4.kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego: Powiat Kartuski oraz wykonawcę: T.K.J. M. Sp. J. i wykonawcę: ENERGOKON-PLUS Sp. z o.o., i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: A.kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: T.K.J. M. Sp. J., ul. Porucznika Krzycha 5, 86-300 Grudziądz, tytułem wpisu od odwołania, B.kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: ENERGOKON-PLUS Sp. z o.o., ul. Ludwika Mierosławskiego 3, 41-200 Sosnowiec tytułem wpisu od odwołania, 4.2.zasądza kwotę 7 067 zł 050 gr (słownie: siedem tysięcy sześćdziesiąt siedem złotych pięćdziesiąt groszy) od zamawiającego: Powiat Kartuski, ul. Dworcowa 1, 83-300 Kartuzyna rzecz wykonawcy: T.K.J. M. Sp. J., ul. Porucznika Krzycha 5, 86-300 Grudziądz, stanowiącą ½ kosztów poniesionych z tytułu wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na posiedzenie i opłaty skarbowej; 4.3.zasądza kwotę 6 800 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy osiemset złotych zero groszy) od zamawiającego: Powiat Kartuski, ul. Dworcowa 1, 83-300 Kartuzy na rzecz wykonawcy: ENERGOKON-PLUS Sp. z o.o., ul. Ludwika Mierosławskiego 3, 41-200 Sosnowiec, stanowiącą ½ kosztów poniesionych z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 2075/23 KIO 2099/23 Uzasadnie nie Zamawiający, Powiat Kartuski, prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością negocjacji na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz.2019 z późn. zm.), dalej: „Pzp” w przedmiocie: „Rozbiórka budynku produkcyjnego i dwóch obiektów pomocniczych usytuowanych w Żukowie oraz uporządkowanie terenu po dokonanej rozbiórce”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr: 2023/BZP 00144301 z dnia 31 marca 2023 r. W dniu 12 lipca 2023 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. A.KIO 2075/23 Wykonawca, T.K.J. M. Spółka Jawna z siedzibą w Grudziądzu na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 w zw. z art. 505 ust. 1 Pzp wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: - wyborze oferty wykonawcy Patryka Z.ego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą FHU P.Z. z siedzibą w Inowrocławiu, jako najkorzystniejszej, -zaniechaniu odrzucenia oferty FHU P.Z., względnie: - zaniechaniu ponownego wezwania wykonawcy FHU P.Z. do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty FHU P.Z., jako że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż zgodnie z Rozdziałem XV SW Zpkt 2 ppkt 4 Zamawiający wymagał od wykonawców posiadania zdolności zawodowej w postaci dysponowania kierownikiem robót budowlanych rozbiórkowych, tj. co najmniej jedną osobą skierowaną przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, odpowiedzialną za kierowanie robotami budowalnymi, która zrealizowała co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na rozbiórce budynku o wartości co najmniej 500.000 zł brutto, podczas gdy wykonawca w toku postępowania przedstawił osoby, co do których nie wykazano w sposób adekwatny, że spełniają kryterium doświadczenia i z dozwoleniem wprowadzania kolejnych osób do postępowania. W przypadku nieuznania powyższego zarzutu: 2)art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 Pzp oraz art. 16 i 17 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy FHU P.Z., pomimo, że nie podołał on obowiązkowi udzielenia wyczerpujących wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz złożenia w tym zakresie dowodów oraz pomimo, iż z wyjaśnień tych wynikało, że zaoferował rażąco niską cenę w postępowaniu, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, względnie: 3)art. 224 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie ponownego wezwania wykonawcy FHU P.Z. do złożenia wyjaśnień, jeżeli po złożeniu wyjaśnień pojawiły się u Zamawiającego jakieś wątpliwości co do realności zaoferowanej przez nich ceny ofertowej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, 2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3.odrzucenia oferty wykonawcy FHU P.Z. ze względu na: a)niespełnienie warunków udziału w postępowaniu - w przypadku uznania zarzutu określonego w pkt 1 odwołania, b)rażąco niską cenę - w przypadku uznania zarzutu określonego w pkt 2 odwołania. Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w złożeniu odwołania, ponieważ zaniechania oraz czynności Zamawiającego dokonane z naruszeniem ww. przepisów doprowadziły do zaniechania odrzucenia oferty FHU P.Z. oraz wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, co spowodowało, że oferta Odwołującego, która została skalkulowana w sposób rzetelny i uwzględniający wszystkie wymagania zawarte w dokumentach zamówienia (co zostało potwierdzone szczegółowymi wyjaśnieniami oraz dołączonymi do nich dowodami), została zakwalifikowana z drugą ilością punktów zdobytych w postępowaniu. Zatem, gdyby nie zaniechania oraz czynności Zamawiającego, podjęte w toku postępowania, Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie, ponieważ zaoferował najkorzystniejszą ofertę, niepodlegającą odrzuceniu. W przypadku ewentualnego oddalenia odwołania, Odwołujący poniesie szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wskazał, że w toku postępowania złożone zostały 24 oferty. Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) wskazał, że przy wyborze najkorzystniejszej oferty będzie kierował się następującymi kryteriami i ich wagami: Nr kryterium Kryteria oceny Znaczenie (waga) I II Cena 60 % Doświadczenie zawodowe osoby wyznaczonej jako 10 % Kierownik robót budowlanych (rozbiórkowych) III Termin realizacji przedmiotu zamówienia 30% Razem: 100% Zamawiający w dniu 15 maja 2023 r. wezwał wykonawcę FHU P.Z. i Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, wskazując, że wezwanie zostało skierowane ze względu na różnicę ceny oferty w stosunku od wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Zamawiający wskazał, że oczekuje złożenia wyjaśnień w tym dowodów w zakresie wyliczenia ceny. Zarówno FHU P.Z., jak i Odwołujący udzielili wyjaśnień w przewidzianym przez Zamawiającego terminie. W dniu 2 czerwca 2023 r. Zamawiający ponownie wezwał ww. wykonawcę i Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień, dotyczących w przypadku wykonawcy: - szczegółowych wyliczeń poszczególnych pozycji kalkulacji z dnia 18.05.2023 r., - wyjaśnień treści załącznika nr 5 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy, - wskazanie pozycji kalkulacji kosztu związanego z nie dopuszczeniem do kruszenia w miejscu rozbiórki. Zarówno wykonawca FHU P.Z., jak i Odwołujący ponownie udzielili wyjaśnień w przewidzianym przez Zamawiającego terminie. W dniu 27 czerwca 2023 r. oraz 29 czerwca 2023 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy FHU P.Z. o przedstawienie wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zadania, przedstawienie wykazu robót budowlanych oraz wyjaśnienia uprawnień budowlanych osób wskazanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego. Na powyższe wykonawca udzielił odpowiedzi we wskazanych terminach. W dniu 12 lipca 2023 r. Zamawiający poinformował o dokonaniu wyboru oferty FHU P.Z. jako najkorzystniejszej. 1. Oferta wykonawcy FHU P.Z. i ocenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz kryterium Wykonawca FHU P.Z. złożył ofertę na kwotę 799 254,00 zł brutto. Zdaniem Odwołującego, doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty jako że wykonawca FHU P.Z. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z Rozdziałem XV SW Zpkt 2 ppkt 4 SWZ. W powyższym zakresie Przystępujący zadeklarował, że dysponuje osobą o odpowiednim doświadczeniu zawodowym wyznaczoną jako Kierownik robót budowlanych (rozbiórkowych), która kierowała co najmniej jedną robotą budowlaną polegającą na rozbiórce budynku lub/i zespołu budynków o wartości co najmniej 500 000,00 zł brutto. Tą osobą miał być Pan G.K.. Przystępujący wskazał, że Pan Krukowski zdobył owe doświadczenie przy realizacji zamówienia na „Rozbiórkę obiektu hotelowo-usługowego przy ul. Okopowej w Warszawie”, wartość brutto zamówienia – 1 414 500,00 zł, a Zamawiającym był wówczas Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Warszawie. Przystępujący na żadnym etapie postępowania nie udowodnił, że Pan Krukowski rzeczywiście pełnił samodzielną funkcję techniczną w budownictwie podczas tej realizacji. Ponadto, nie wskazał dokładnego adresu prac przy ul. Okopowej. Zamawiający w toku korespondencji w dniu 27 czerwca 2023 r. wezwał Przystępującego do złożenia wykazu osób będących w dysponowaniu, mogących pełnić samodzielną funkcję techniczną w budownictwie oraz wykazu wykonanych robót budowlanych wraz z dowodami. Takowe wykazy Przystępujący przedstawił, załączając „Decyzję o stwierdzeniu przygotowania zawodowego” Pana Krukowskiego oraz referencje z realizacji rozbiórki „Budynku Usługowo Hotelowo Restauracyjnego przy ul. Okopowej 65 w Warszawie” o wartości zamówienia 870 840,00 zł brutto, wykonanej w okresie od dnia 6.12.2019r. do dnia 11.03.2020r. Zdaniem Odwołującego, jest to ta sama rozbiórka, którą wskazał wykonawca jako doświadczenie Pana Krukowskiego przy pracach rozbiórkowych. Niezwykłą rzadkością jest bowiem, aby Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego w Warszawie zlecał więcej niż 1 rozbiórkę na ul. Okopowej (nie podano adresu ul. Okopowej). Ponadto, wartość brutto zamówienia, przy którym Pan Krukowski zbierał doświadczenie jest tożsama z wartością robót zleconych firmie P.H.U. REC-TOM w 2019 przez PINB w Warszawie. Odwołujący zwrócił uwagę, że w referencjach Przystępującego nie wskazano, kto był Kierownikiem robót budowlanych (rozbiórkowych), jednak z materiałów z tamtego okresu, ogólnie dostępnych w Internecie , znajduje się zdjęcie tablicy informacyjnej budowy z wymienionym kierownikiem budowy, którym nie był Pan Krukowski a Edward Borusiewicz. Zamawiający nie poddał pod wątpliwość braku dowodów doświadczenia Pana Krukowskiego lecz formę jego uprawnień budowlanych i zakres funkcji, które może on w związku z nimi wykonywać. Wezwał więc w dniu 29 czerwca 2023 r. po weryfikacji dokumentów przedstawionych przez Przystępującego, do wyjaśnień. W toku wyjaśnień Przystępujący przedstawił „rezerwowego kierownika budowy” Pana Tadeusza Broczkowskiego. Doświadczenie zawodowe Pana Broczkowskiego udowodnione zostało tylko na podstawie oświadczenia Przystępującego. Zdaniem Odwołującego, nie jest to dowód rzetelny, wiarygodny i potwierdzony niezależnym dokumentem. Zamawiający dodatkowo przyznał ww. wykonawcy w kryterium II oceny ofert maksymalną ilość punktów bez oceny doświadczenia przedstawionych osób, bez przedstawienia dowodów i z dozwoleniem wprowadzania kolejnych osób do postępowania i ewentualnie procesu budowlanego bez akceptacji czy zgody Zamawiającego (w toku trwania Umowy wymaga to aneksu). Tymczasem, w ocenie Odwołującego, oferta Przystępującego podlega odrzuceniu, albowiem Przystępujący nie przedstawił osoby, co do której wykazałby, że jej doświadczenie spełnia warunki udziału w postępowaniu. 2. Wyjaśnienie rażąco niskiej ceny W ocenie Odwołującego, złożone przez Przystępującego wyjaśnienia w żaden sposób nie wykazują, iż założona przez tego wykonawcę oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W szczególności, wyjaśnienia nie odpowiadają wezwaniu Zamawiającego, a ponadto, ich treść potwierdza, że wykonawca nie wliczył wszystkich kosztów wykonania zamówienia celowo zaniżając swoją ofertę. Odwołujący po analizie wyjaśnień złożonych przez Przystępującego wskazał: - wyjaśnienia są lakoniczne – stanowią zbiór kosztów składających się na cenę ofertową bez dowodów i uzasadnień a przyjęte ceny jednostkowe są nierealne i nierynkowe; - do wyjaśnień Przystępujący, wbrew dyspozycji Zamawiającego, nie dołączył pełnych dowodów potwierdzających wysokość kosztów. Przedstawione oferty są szczątkowe, nie zawierają pełnych danych handlowych, warunków transportu, załadunku etc. - główne założenie przedstawionej kalkulacji, tj. pozyskanie ziemi do zasypu niecki po budynku, które ma obniżyć koszty wykonywanych robót jest niemożliwe do zrealizowania – wykonawca nie posiada decyzji na przetwarzanie odpadów na terenie inwestycji, co można w łatwy sposób sprawdzić za pomocą ogólnodostępnej wyszukiwarki rejestru BDO Oznacza to, że nie może przyjąć ziemi z wykopu pozbieranej na podstawie okolicznych ogłoszeń i wbudować ją trwale na działce Zamawiającego, co wynika wprost od 23.01.2013 r. z art. 2 pkt 3 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. Odwołujący wskazał Zamawiającemu w pkt d) swoich wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 19 maja 2023, że taki urobek ziemi jest odpadem i aby go wbudować, wymagane jest przetworzenie ziemi przez inny podmiot, a kosztów tej usługi i transportu ww. wykonawca nie wliczył w cenę ofertową. Zdaniem Odwołującego, Przystępujący celowo zaniżył swoją ofertę, nie ujmując w koszcie - zakupu ziemi do zasypania. Przedstawione przez Przystępującego ogłoszenie na oddanie ziemi jest nieaktualne i nie było aktualne podczas analizy ofert Zamawiającego, na co sam Zamawiający zwrócił uwagę. Odwołujący podkreślił, że ogłoszenia znajdujące się na portalu olx.pl nie zawierają kosztów załadunku (po stronie odbierającego) oraz ilości w poszczególnych ogłoszeniach są szczątkowe. Do zasypania budynku potrzebne jest bowiem około 9 000 ton ziemi (kalkulacja własna Odwołującego, który przyjął koszt 221 250.00 zł brutto zakupu ziemi w swojej ofercie). Przystępujący niepoprawnie też skalkulował koszty pracowników lub założył realizację prac zatrudniając świeżą kadrę, co znacząco obniża ocenę doświadczenia wykonawcy. Wykonawca nie ujął bowiem w swojej ofercie kosztów noclegów oraz diet, co winien zapewnić swoim pracowników oraz nie ujął kosztów codziennego przejazdu pracowników ze swojej siedziby oddalonej o 219 km od miejsca prowadzenia prac. Wykonawca nie wykazał bowiem, że posiada zasoby ludzkie w miejscu prowadzenia prac. Wykonawca w pkt IV wyjaśnień z dnia 18 maja 2023 r. wskazał wyraźnie, że wszyscy pracownicy „będą” zatrudnieni na podstawie umowy o pracę. Z zamierzeniem i celowo wykonawca zastosował formę przyszłą czasownika, co sugeruje, że na moment składania oferty nie posiadał kadry mogącej wykonać przedmiot zamówienia. Prawdopodobnie wykonawca przystąpi do rekrutacji pracowników dopiero po podpisaniu umowy. Tworzy to duże zagrożenia w okresie realizacji robót, które z uwagi na swą specyfikę są szczególnie niebezpieczne według wytycznych Bezpieczeństwa i Higieny Pracy, a wykonanie ich przez niedoświadczonych pracowników potęguje możliwe niebezpieczeństwa. W pkt V wyjaśnień Przystępujący wskazał, że zatrudnia pracowników i określił schemat wykonywanych działań: „Wykonawca do wykonywania prac używa w większości sprzętu mechanicznego i w większości prace związane z rozbiórką obiektów wykonywane są za pomocą maszyn ma wpływ na szybsze i tańsze wykonywanie prac”, „Wykonawcza podczas prac rozbiórkowych wykorzystuje w większości sprzęt i maszyny, które są jego własnością” Z powyższego wynika, że tylko większość wykorzystywanych przez niego maszyn jest jego własnością. W kalkulacji przyjętych przez niego kosztów na próżno jednak szukać kosztów najmu pozostałego sprzętu. Przystępujący przedstawił również lakoniczny, nie poparty dowodami wykaz sprzętu przewidzianego do realizacji zadania. Wynika z niego, że chce on wykonać rozbiórkę dwoma koparkami, choć wskazał wcześniej, że oddelegowanych przez niego 6 pracowników wykonuje większość prac mechanicznie. Jak wiadomo, koparki są maszynami przystosowanymi do operowania przez 1 osobę. Przystępujący nie dokonał zróżnicowania pracowników na operatorów maszyn, kierowców itp. Nie wyszczególnił również w wynagrodzeniu osoby kierującej pracami (brygadzisty), natomiast prace rozbiórkowe obligatoryjnie wymagają stałego nadzoru osoby do tego wykwalifikowanej. Odwołujący wskazał, że nierealna jest kwota wynagrodzenia kierownika budowy w wysokości 8000 zł w odniesieniu do całości zamówienia. Osoby pełniące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, pełniący stały nadzór nad pracami szczególnie niebezpiecznymi, nie mogą otrzymywać wynagrodzenia w wysokości 2 666,67 zł/miesiąc. Jest to niezgodne z zasadami doświadczenia życiowego i aktualnymi warunkami rynkowymi. Jest to kwota nierealna, rażąco zaniża cenę oferty i jest poniżej minimalnego wynagrodzenia za pracę. Zamawiający wymaga zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę, tymczasem zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę od dnia 1 lipca 2023 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 3600 zł. Dodatkowo, w przypadku ustanowienia jako kierownika rozbiórki pana Broczkowskiego, to za wynagrodzenie w tej kwocie musiałby on dojeżdżać z Berlina. Dowodzi to, że Przystępujący skalkulował ofertę w sposób nierzetelny, niespójny i nierealny, a Zamawiający nie dokonał prawidłowej weryfikacji w tym zakresie. Dodatkowo, Przystępujący nie ujął w swojej ofercie utylizacji materiałów pochodzących z rozbiórki, choć ich obecność w budynku w sposób jasny wynika z załączonej przez Zamawiającego dokumentacji, z którą wykonawca oświadczył, że się zapoznał i nie wnosi żadnych zastrzeżeń co do ich spójności. W przedstawionej ofercie od firmy Gabrex na przyjęcie gruzu, podmiot Gabrex wycenił odbiór „czystego gruzu betonowego”. Budynki w Żukowie, przeznaczone do rozbiórki zbudowane są również z materiałów budowlanych takich jak cegła czy beton komórkowy. Ich ilość wynika z załączonej przez Zamawiającego ekspertyzy (plik 007-EB-DRPczęść opisowa) czy przedmiarów. Na dowód występowania tych materiałów Odwołujący załączył zdjęcia z wizji lokalnej organizowanej przez Zamawiającego. Gruz pochodzący z rozbiórki obiektów jest odpadem, wymagającym utylizacji bądź zdatnym do przetworzenia w specjalistycznych podmiotach świadczących takie usługi. Wykonawca nie ujął w swojej ofercie przekazania do utylizacji gruzu nie będącego pochodzenia betonowego, którego odbiór jest rynkowo dwa razy droższy od betonowego, czym rażąco zaniżył wysokość swojej oferty. Przystępujący przedstawił utylizację papy odpadowej w ilości 92m3 i szczątkową ofertę „KP7 – 5000 zł netto dla Gdańska”. Wykonawca założył więc przekazanie do utylizacji 92m3/6m3 ładowności – 15,3 kontenerów o dopuszczalnej masie ładowności 4 tony co daje 61,2 tony łącznie oddanej do utylizacji papy odpadowej. Tymczasem Zamawiający wskazał wyraźnie w udostępnionym przedmiarze konieczność utylizacji papy w ilości 136,65 tony (pozycja 27 przedmiaru) oraz 21,45 tony (pozycja 57 przedmiaru). Wykonawca obniżył więc swoją ofertę o koszt utylizacji ponad połowy papy odpadowej, na co Zamawiający zezwolił. Wykonawca nie przedstawił również kosztu utylizacji pozostałych odpadów – styropianu, folii, pianki. Fakt ich występowania w budynku potwierdza ekspertyza techniczna oraz zdjęcia z wizji lokalnej. Odwołujący oszacował ich ilość na 30 ton. Powyżej wymienione braki w utylizacji odpadów świadczą o tym, że wykonawca może celowo wykonać zakres robót niezgodnie z przepisami gospodarki o odpadach i rażąco zaniżył swoją ofertę względem innych oferentów. Odwołujący wskazał, że Przystępujący nie ujął kosztów transportu sprzętu, a podane koszty pracy koparek są nierynkowe i rażąco niskie (73,44 zł/mtg za pracę koparki gąsienicowej wraz z amortyzacją jest ceną nierealną). Nieznane jest też miejsce stacjonowania maszyn, jednak są to kolejne pominięte przez wykonawcę istotne punkty kosztów. Wykonawca wskazał na okoliczność, która pozwala mu obniżyć cenę - fakt odzysku dużej ilości stali złomowej, co nie jest okolicznością wyjątkową, bowiem taka sama ilość jest dostępna w budynkach przeznaczonych do rozbiórki dla każdego oferenta tego postępowania. Wykonawca zadeklarował zrealizowanie całości zamówienia w terminie 3 miesięcy od dnia zawarcia umowy, co przy zatrudnieniu 6 pracowników, wywozu gruzu własnymi autami, dostawy ziemi własnymi autami oraz załadunku własnymi koparkami (dwoma koparkami) Odwołujący ocenia na nierealne. W konsekwencji, oferta wykonawcy PHU P.Z., powinna zostać odrzucona ze względu na wystąpienie rażąco niskiej ceny. Zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy. Powyższe wynika z konstrukcji przepisu, pozwalającej na wnioskowanie, iż skierowanie przez zamawiającego wezwania do wykonawcy na podstawie art. 224 ust. 1 u.p.z.p. statuuje swoiste „domniemanie" wystąpienia rażąco niskiej ceny (tak m.in. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia września 2020 KIO 1856/20). W związku z istnieniem domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny, ciążący na wykonawcy obowiązek jego wzruszenia, implikuje konieczność złożenia wyczerpujących i konkretnych wyjaśnień, potwierdzonych dowodami, których będzie jednoznacznie wynikać że cena jest prawidłowo skalkulowana, rynkowa oraz umożliwia zrealizowanie zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Oznacza to, że wykonawca nie może złożyć wyjaśnień jakichkolwiek, tj. ogólnych, nieodnoszących się do konkretnie wskazanych przez zamawiającego w wezwaniu okoliczności, które nie mogą skutecznie obalić domniemania rażąco niskiej ceny. Przepis art. 224 ust. 5 Pzp stanowi o „wykazaniu", co należy rozumieć jako „udowodnienie". Zatem, wyjaśnienia powinny być szczegółowe i konkretne na tyle, aby zamawiający mógł się z nich dowiedzieć, jakie dokładnie czynniki wpłynęły na obniżenie ceny i czy za zaproponowane wynagrodzenie wykonawca jest w stanie zrealizować całość zamówienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 listopada 2017 r., KIO 2221/17). Odwołujący powołał się na orzecznictwo, z którego wynika, że wykonawca w toku wyjaśniania rażąco niskiej zobowiązany jest w sposób wyczerpujący odnieść się do katalogu okoliczności, o których mowa w art. 224 ust. 3 Pzp, w treści wezwania zamawiającego i wykazać (a zatem udowodnić), że proponowana cena została prawidłowo skalkulowana. Ciężar dowodu tym bardziej spoczywał na wykonawcy, ponieważ Zamawiający wprost pouczył w wezwaniu, iż brak dowodów na potwierdzenie zaniżenia ceny, będzie powodować negatywną ocenę wyjaśnień. Pomimo tak jednoznacznego pouczenia, Wykonawca nie złożył żadnych (lub złożyli wyłącznie nieprzydatne) dowodów, zaś Zamawiający, wbrew uprzednio wyrażonej regule, uznał te wyjaśnienia za wyczerpujące. Odwołujący podkreślił także, że ze względu na precyzyjne wezwanie, wyjaśnień Przystępującego nie można potraktować jako prawidłowych, wyczerpujących oraz potwierdzających właściwe skalkulowanie ceny. W takiej sytuacji, Zamawiający powinien dokonać odrzucenia oferty. Odwołujący wyjaśnił, że formułuje ewentualny zarzut zaniechania ponownego wezwania do wyjaśnień Przystępującego, w przypadku, gdyby Izba uznała, że podstawy do takiego wezwania istnieją. Zamawiający w oparciu o złożone wyjaśnienia wykonawcy nie mógł podjąć decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty i powinien przynajmniej powziąć wątpliwości w zakresie wymienionych przez Odwołującego okoliczności. W konsekwencji, Zamawiający winien był przynajmniej wezwać wykonawcę do ponownego wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny (aczkolwiek, zgodnie z generalną oceną Odwołującego, podstaw do ponownego wezwania nie było). Zamawiający jednak zaniechał tej czynności, arbitralnie uznając wyjaśnienia wykonawcy za prawidłowe, czym naruszył art. 16 i 17 Pzp. B.KIO 2099/23 Wykonawca Energokon-Plus Sp. z o. o. z siedzibą w Sosnowcu, na podstawie art. 513 pkt 1) i 2) w zw. z art. 505 ust. 1 Pzp wniósł odwołanie wobec czynności (zaniechań) Zamawiającego, polegających na: 1.dokonaniu wyboru oferty wykonawcy FHU P.Z., jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 2.zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy FHU P.Z., zawierającej cenę 799 254,00 zł brutto – stanowiącą cenę rażąco niską, w szczególności wobec braku złożenia odpowiednich dowodów na potwierdzenie wiarygodności złożonych wyjaśnień; 3.zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy FHU P.Z., mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem cena oferty nie zawiera wszystkich elementów, jakie Zamawiający wskazał w opisie przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności: wykonania ogrodzenia terenu rozbiórki, usługi utylizacji odpadów zmieszanych, demontażu instalacji kanalizacji zewnętrznej i instalacji wodociągowej zewnętrznej, usługi utylizacji odpadów z rozbiórki sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej, wykonania demontażu papy, zakupu materiału zasypowego i zasypania wykopów po rozbiórce budynku hali, wykonania inwentaryzacji geodezyjnej po zakończeniu robót; 4.zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy T.K.J. M. Sp. j., zawierającej cenę 1 217 700,00 zł brutto – stanowiącą cenę rażąco niską, w szczególności wobec braku złożenia odpowiednich dowodów na potwierdzenie wiarygodności złożonych wyjaśnień; 5.zwróceniu się do wykonawcy T.K.J. M. Sp. j., w piśmie z dnia 2 czerwca 2023 r. z ponownym wezwaniem do złożenia wyjaśnień oraz dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty, mimo że wykonawca – będąc uprzednio wezwanym do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami – nie złożył dowodów potwierdzających koszty utylizacji papy oraz pozostałych odpadów zmieszanych; 6.zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy T.K.J. M. Sp. j., mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem cena oferty nie zawiera wszystkich elementów, jakie Zamawiający wskazał w opisie przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności: wykonania ogrodzenia terenu rozbiórki, demontażu instalacji kanalizacji zewnętrznej i instalacji wodociągowej zewnętrznej, usługi utylizacji odpadów z rozbiórki sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej, wykonania demontażu papy, wykonania inwentaryzacji geodezyjnej po zakończeniu robót; - w skutek czego w postępowaniu doszło do naruszenia: 1.art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy FHU P.Z. jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ww. wykonawcy podlega odrzuceniu z powodu rażąco niskiej ceny; 2.art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp i art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: ( 1 ) FHU P.Z. oraz ( 2 ) T.K.J. M. Sp. j. jako ofert zawierających rażąco niską cenę, podczas gdy treść udzielonych przez ww. wykonawców wyjaśnień (w tym w szczególności, wobec braku przedstawienia przez ww. wykonawców dowodów w zakresie wyliczenia ceny wymaganych w wezwaniu z dnia 15 maja 2023 r.) potwierdza, że oferty te zawierają rażąco niską cenę z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania, w konsekwencji czego doszło do zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; 3.art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty FHU P.Z., mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem cena oferty nie zawiera wszystkich elementów, jakie Zamawiający wskazał w opisie przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności: wykonania ogrodzenia terenu rozbiórki, usługi utylizacji odpadów zmieszanych, demontażu instalacji kanalizacji zewnętrznej i instalacji wodociągowej zewnętrznej, usługi utylizacji odpadów z rozbiórki sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej, wykonania demontażu papy, zakupu materiału zasypowego i zasypania wykopów po rozbiórce budynku hali, wykonania inwentaryzacji geodezyjnej po zakończeniu robót; 4.art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty T.K.J. M. Sp. j., mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem cena oferty nie zawiera wszystkich elementów, jakie Zamawiający wskazał w opisie przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności: wykonania ogrodzenia terenu rozbiórki, demontażu instalacji kanalizacji zewnętrznej i instalacji wodociągowej zewnętrznej, usługi utylizacji odpadów z rozbiórki sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej, wykonania demontażu papy, wykonania inwentaryzacji geodezyjnej po zakończeniu robót; 5.art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp, poprzez zwrócenie się do wykonawcy T.K.J. M. Sp. j., w piśmie z dnia 2 czerwca 2023 r. z ponownym wezwaniem do złożenia wyjaśnień oraz dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty, mimo że wykonawca ten – będąc uprzednio wezwanym do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami – nie złożył dowodów potwierdzających koszty utylizacji papy oraz pozostałych odpadów zmieszanych. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.odrzucenia ofert wykonawcy FHU P.Z.; 3.odrzucenia ofert wykonawcy T.K.J. M. Sp. j.; 4.powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wyjaśnił, że złożył ofertę w postępowaniu, która nie podlega odrzuceniu, w związku z czym Odwołujący ma realną szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, bowiem Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez wykonawcę FHU P.Z., która podlega odrzuceniu (podobnie jak oferta wykonawcy T.K.J. M. Sp. j.).W przypadku uwzględnienia odwołania, Izba może nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności Zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności Zmawiającego zgodnie z żądaniami Odwołującego. Obiekty podlegające rozbiórce zlokalizowane są w Żukowie przy ul. Armii Krajowej na terenie działek nr 628/24 i 628/25 mających łączną powierzchnię 27 220 m2. Obiekty łącznie stanową około 40% powierzchni działek (~11 000 m2). Pozostała powierzchnia (~16 220 m2) została w około 70% (~11 300 m2) utwardzona powierzchnią asfaltową. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, na terenie rozbiórki (budowy) zabrania się rozdrabniania betonu, gruzu oraz prowadzenia innych robót głośnych, pylących itp., które mogą w sposób negatywny wpływać na otoczenie (z wyjątkiem robót które mogą być wykonane tylko na miejscu). Elementy rozbiórkowe przeznaczone do dalszego rozdrabniania lub innego ponownego wykorzystania muszą być wywiezione poza teren rozbiórki. Wykonawca zobowiązany jest do zagospodarowania materiałów rozbiórkowych w sposób przewidziany art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2022 r. poz. 699 z późn. zm.). Po zakończeniu prac rozbiórkowych oraz zasypaniu powstałych po rozbiórkach wykopów i wywiezieniu wszystkich materiałów z rozbiórki cały teren należy oczyścić oraz uporządkować. Wszystkie istniejące nagromadzenia odpadów poza rozbiórkowych znajdujące się na terenie przedmiotowych działek należy wywieźć i zutylizować, a wszelkie uszkodzenia elementów infrastruktury niebędące przedmiotem zamówienia naprawić. Z informacji z otwarcia ofert z dnia 6 kwietnia 2023 r. wynika, że w postępowaniu złożono 24 oferty, których ceny oscylują od 479 700,00 zł brutto do 3 300 000,00 zł brutto. Przed otwarciem ofert Zamawiający poinformował, że na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę w wysokości 3 342 063,76 zł brutto. Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert wyniosła 1 768 829,45 zł brutto. W dniu 15 maja 2023 r. Zamawiający skierował do wykonawców (w tym: FHU P.Z. oraz T.K.J. M. Sp. j.) wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1) Pzp, do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty. Zamawiający zażądał udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. W treści wezwania Zamawiający wyraźnie zaznaczył zakres oczekiwanych wyjaśnień, w tym dowodów, jakie wykonawcy mieli obowiązek złożyć w celu wykazania, że ich oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Biorąc pod uwagę znaczną rozbieżność pomiędzy ceną ofert FHU P.Z. oraz T.K.J. M. Sp.j., a szacunkową wartością zamówienia, intencją Zamawiającego wyartykułowaną w treści wezwania było przedstawienie przez ww. wykonawców dowodów w zakresie wyliczenia ceny. Skoro cena jest ekwiwalentem zakresu zamówienia (wynikającego z OPZ), to wyjaśnienia rażąco niskiej ceny powinny obejmować dowody na potwierdzenie uwzględnienia w cenie oferty wszystkich elementów zawartych w opisie przedmiotu zamówienia (projekt rozbiórki oraz przedmiar robót). W dniu 2 czerwca 2023 r. Zamawiający skierował do wykonawców FHU P.Z. oraz T.K.J. M. Sp.j. kolejne wezwanie do udzielenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących ceny złożonych ofert. W przypadku wykonawcy T.K.J. M. Sp. j. Zamawiający ponownie wezwał do złożenia dowodów na potwierdzenie kosztów utylizacji odpadów (papa, pozostałe odpady zmieszane), pomimo tego, że w poprzednim wezwaniu z dnia 15 maja 2023 r. wykonawca został już jednokrotnie wezwany do złożenia dowodów na potwierdzenie zaoferowanej ceny. W dniu 12 lipca 2023 r. Zamawiający poinformował o dokonaniu wyboru oferty złożonej przez FHU P.Z., z ceną opiewającą na 799 254,00 zł brutto. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty FHU P.Z. z powodu rażąco niskiej ceny 1. Brak udzielenia odpowiedzi na żądanie przedstawienia dowodów w zakresie wyliczenia ceny. Wyjaśnienia udzielone przez FHU P.Z. w piśmie z dnia 18 maja 2023 r. nie spełniają podstawowego wymagania wynikającego z treści wezwania z dnia 15 maja 2023 r., nie zawierają bowiem wystarczających dowodów dotyczących wyliczenia ceny, w tym: 1)kosztu ogrodzenia terenu rozbiórki, organizacji zaplecza budowy i jego ochrony w okresie 3 miesięcy (brak dowodu na poniesienie kosztów kontenerów socjalnych, toalety dla pracowników, zapewnienia ochrony fizycznej terenu rozbiórki), 2)kosztu transportu maszyn (koparek) na teren rozbiórki i w drugą stronę, 3)kosztu pracy pracowników wraz z kosztami pracodawcy ponoszonych za pracowników, kosztami delegacji, zakwaterowania itp., 4)kosztu pracy sprzętu (brak dowodu dysponowania własnym, w pełni zamortyzowanym sprzętem, zapleczem serwisowym), 5)kosztu transportu (brak dowodu na okoliczność dysponowania własnymi pojazdami, brak potwierdzenia nieponoszenia kosztów amortyzacji, leasingu, najmu pojazdów itp.), 6)kosztu utylizacji (brak dowodu na potwierdzenie kosztów utylizacji zmieszanych odpadów z terenu rozbiórki w ilości min. 30 ton), 7)kosztu zakupu materiału zasypowego (brak aktualnej oferty na zakup ziemi zasypowej do wypełnienia niecek po rozbiórce budynków), 8)kosztu pozyskania złomu (brak dowodu na poniesienie kosztów związanych z przekruszeniem gruzu i odseparowaniem złomu stalowego – prętów zbrojeniowych), 9)kosztu sporządzenia operatu geodezyjnego (brak uwzględnienia w cenie oferty). Wykonawca FHU P.Z. – wbrew wezwaniu, nie przedstawił wszystkich istotnych dowodów związanych z wyliczeniem ceny oferty. Wyjaśnienia udzielone przez FHU P.Z. nie były merytoryczne, a wykonawca nie dostarczył żadnego wiarygodnego materiału dowodowego do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia. W szczególności, wykonawca nie wyjaśnił z czego składają się koszty podane w poszczególnych pozycjach „kalkulacji” załączonej do wyjaśnień. 2. Brak udzielenia wyjaśnień na uzupełniające wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty zawarte w piśmie Zamawiającego z dnia 2 czerwca 2023 r. W dniu 2 czerwca 2023 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy FHU P.Z. z wezwaniem do uzupełnienia uprzednio złożonych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty. W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca FHU P.Z. ponownie złożył tę samą „kalkulację” (opatrzoną datą 6 czerwca 2023 r.) w niewielkim zakresie zmodyfikowaną w stosunku do „kalkulacji” złożonej uprzednio (opatrzoną datą 18 maja 2023 r.). W żadnym jednak razie wykonawca nie przedstawił szczegółowych wyliczeń, w oparciu, o które Zamawiający byłby w stanie skontrolować wartości poszczególnych pozycji tej kalkulacji (nr 2a, 3a, 4a,4b, 5b, 6b oraz 6c). Skoro wykonawca nie udzielił wprost odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, to na zasadzie art. 224 ust. 6 Pzp, jego oferta powinna zostać odrzucona. Pomimo złożonych uzupełniających wyjaśnień w dniu 6 czerwca 2023 r. wykonawca nadal nie podał danych umożliwiających wyliczenie „kosztów” podanych w ww. pozycjach „kalkulacji”. Nie sposób ustalić koszty pracy sprzętu wyłącznie na podstawie podanej sumy motogodzin (mtg) i deklarowanego zużycia paliwa (l/mtg). 3. Brak wykazania szczególnego, wyjątkowego charakteru warunków przytoczonych przez wykonawcę FHU P.Z.. FHU P.Z. nie udowodnił, że okoliczności, na które się powołuje mają charakter wyjątkowy, niedostępny innym przedsiębiorcom obecnym na rynku. W przypadku gdy wykonawca powołuje się na szczególnie sprzyjające warunki, które mają uzasadniać obniżenie ceny, jest zobowiązany wykazać, że są one niedostępne innym wykonawcom oraz wykazać konkretny wpływ tych warunków na obniżenie ceny (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 681/17). 4.Brak wykazania wpływu warunków przytoczonych przez FHU P.Z. na możliwość obniżenia ceny. Wykonawca FHU P.Z. nie udowodnił, jaki konkretnie wpływ na wysokość ceny miały poszczególne okoliczności, na które wykonawca powołał się w swoich wyjaśnieniach. Odwołujący wskazuje za orzecznictwem Izby, iż wykonawca, który składa wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny powinien wskazać, co spowodowało obniżenie ceny, jak również to, w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie (zob. wyrok KIO z dnia 18 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO 2659/12). 5. Brak wykazania istnienia warunków przytoczonych przez FHU P.Z.. Wykonawca FHU P.Z. nie przedstawił dowodów na istnienie okoliczności, które w jego ocenie miały mieć wpływ na wysokość ceny. W szczególności, wykonawca nie udowodnił, że dysponuje własnym sprzętem budowlanym, koparką wyposażoną w osprzęt do wyburzeń, własnymi samochodami czy też transportem ponadgabarytowym umożliwiającym przewiezienie ciężkiego sprzętu na teren rozbiórki. Reasumując, okoliczności przywołane w wyjaśnieniach nie zostały przez wykonawcę FHU P.Z. w żaden sposób udowodnione. Brak wykazania kosztów bezpośrednich dla całości zadania. 1. Pracownicy Wykonawca FHU P.Z. nie potwierdził kosztu pracy pracowników wraz z kosztami pracodawcy, a w szczególności, zarobków pracowników zatrudnionych w swoim przedsiębiorstwie, mimo że Zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień żądał również przedstawienia dowodów na poparcie wskazanych okoliczności. Wykonawca nie złożył żadnego dowodu w tym zakresie. Wykonawca nie wyjaśnił nawet ilu pracowników i na jakich stanowiskach zamierza skierować do realizacji zamówienia (wykonawca podał jedynie deklarowany nakład roboczogodzin w ilości 3700 rbg). Nie wiadomo jakie nakłady robocizny przewidziano na obsługę operatorską maszyn, a jakie na prace fizyczną (np. demontaż papy, ręczną segregację odpadów, itp.). W konsekwencji, wykonawca FHU P.Z. nie udowodnił,jakie koszty i w jakiej wysokości wykonawca poniesienie w związku z oddelegowaniem pracowników do wykonania zamówienia. 2. Sprzęt FHU P.Z. nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność dysponowania własnym zapleczem sprzętowym wraz ze specjalistycznym osprzętem do prowadzenia rozbiórek (koparki, koparko-ładowarki, młoty i nożyce wyburzeniowe). W tym celu orzecznictwo Izby dopuszcza złożenie wykazu środków trwałych, faktur czy umów leasingu. Ponadto, wykonawca nie wyjaśnił kosztów związanych z najmem, leasingiem bądź amortyzacją, serwisem i eksploatacją ww. sprzętu (w realiach rynku budowlanego niespotykanym zjawiskiem jest brak kosztów związanych z leasingiem czy amortyzacją maszyn). W każdym zaś przypadku wykonawca powinien udowodnić, że takich kosztów nie ponosi (np. posiada w pełni zamortyzowane maszyny, pojazdy i sprzęt). 3. Transport odpadów oraz materiałów Również w przypadku kosztów transportu (kosztów pracy samochodów ciężarowych) w żaden sposób nie wyjaśniono ani nie udowodniono, że koszty te uwzględniono w cenie oferty. Wykonawca nie potwierdził, że dysponuje własnymi samochodami ciężarowymi (brak dowodów) oraz nie wyjaśnił wpływu na cenę oferty kosztów związanych z eksploatacją samochodów. Nie wiadomo jakie elementy składają się na koszt transportu, nie wykazano kosztów zakupu paliwa (którego ceny dynamicznie rosną), kosztów serwisu, ubezpieczenia i innych. Deklarując poniesienie kosztów wywozu gruzu w ilości 17 000 Mg (koszt 21 140,00 zł) wykonawca nie uwzględnił innych kosztów poza zakupem paliwa (praca kierowcy, serwis, ubezpieczenie amortyzacja). 4. Utylizacja odpadów Wykonawca FHU P.Z. całkowicie gołosłownie deklaruje poniesienie kosztów utylizacji odpadów porozbiórkowych oraz kosztów zakupu materiałów. W szczególności, nie udowodniono, że FHU P.Z. zamierza zgodnie z prawem i na warunkach rynkowych wykonać utylizację całości gruzu, zmieszanych odpadów budowlanych oraz innych odpadów pochodzących z rozbiórki. Wykonawca zadeklarował jedynie przekazane do utylizacji gruzu w ilości 17 000 Mg, gdzie inny wykonawca (T.K.J. M. Sp. j.) przewidział, że w trakcie rozbiórki powstanie ok. 25 000 Mg gruzu. Ponadto, wyjaśnienia wykonawcy FHU P.Z. nie zawierają wzmianki o zamiarze poniesienia kosztów utylizacji zmieszanych odpadów pochodzących z rozbiórki. Tymczasem, w likwidowanym obiekcie zalegają nie tylko odpady komunalne, ale w trakcie rozbiórki powstaną inne odpady zmieszane (w tym m.in. materiały izolacyjne, folie, elementy stolarki okiennej i drzwiowej) w ilości ok. 30 Mg. W swoich wyjaśnieniach wykonawca FHU P.Z. całkowicie pominął kwestię ręcznego demontażu papy znajdującej się na dachu budynku (w sumie 10 540 m2) oraz utylizacji papy rozbiórkowej, co należało odczytać z pkt 13 kosztorysu inwestorskiego. Wykonawca zaniżył koszty utylizacji znacznej ilości papy odpadowej w ilości ok. 158,1 t.. Minimalny koszt utylizacji papy (bez transportu), na który trzeba mieć zezwolenie, wynosi 600 zł netto x 158,1 ton = 94 860 zł. 5. Materiały, w tym wykonanie zasypania miejsc po likwidowanych obiektach budowlanych Wykonawca FHU P.Z. całkowicie gołosłownie opisał koszty związane z dostawą materiałów oraz wykonaniem zasypki wykopów po rozbiórce. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia konieczny jest zakup materiału zasypowego do wykonania zasypek oraz jego właściwe zagęszczenie. Wykonawca zadeklarował gołosłownie zakup ziemi z transportem w cenie 0,00 zł, nie przedstawiając wiarygodnych dowodów potwierdzających możliwość nieodpłatnego pozyskania materiału w ilości wymaganej do wykonania zasypki. Tymczasem, inny wykonawca (T.K.J. M. Sp. j.) przewidział koszt zakupu materiału zasypowego wynoszący 221 250,00 zł oraz koszt wbudowania tego materiału w wysokości 60 000,00 zł. 6. Geodeta / inwentaryzacja powykonawcza Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu, po zakończeniu robót należy wykonać inwentaryzację geodezyjną, czego wykonawca FHU P.Z. nie przewidział w kalkulacji ceny oferty oraz złożonych wyjaśnieniach. 7. Przychód ze sprzedaży gruzu. Wykonawca FHU P.Z. deklaruje osiągnięcie zysku ze sprzedaży 500 Mg złomu pochodzącego z rozbiórki. Tymczasem, z przedstawionej kalkulacji nie wynika, że wykonawca zamierza podjąć określone czynności zmierzające na pozyskanie tego złomu (brak kosztów pozyskania złomu). Jeżeli chodzi o gruz betonowy (z którego można wysegregować pręty zbrojeniowe w wyniku procesu kruszenia gruzu na kruszarce), to FHU P.Z. wyjaśnił, że cały gruz przekazuje do utylizacji innemu podmiotowi. Wykonawca nie deklarował samodzielnego przetworzenia gruzu i odzysku złomu. W tych okolicznościach całkowicie nieprawdziwe są twierdzenia na temat osiągnięcia przychodu ze sprzedaży gruzu. Na marginesie zaś należy wspomnieć, że całkowicie dowolna i nieudowodniona jest ilość złomu, jaką FHU P.Z. deklaruje pozyskać w czasie rozbiórki (500 Mg). Podana ilość nie wynika z dokumentacji postępowania, zaś inny wykonawca (T.K.J. M. Sp.j.) podaje znacznie niższą ilość złomu, jaką szacuje odzyskać w trakcie prac (200 Mg). Podsumowując, Odwołujący podkreślił, że „wyjaśnienia” złożone przez FHU P.Z. są nieprecyzyjne, ogólnikowe, nie odnoszą się do treści wezwania oraz nie zostały poparte wiarygodnymi dowodami. Z kolei, w odpowiedzi na drugie wezwanie do złożenia wyjaśnień (pismo FHU P.Z. z dnia 6 czerwca 2023 r.) wykonawca nie udzielił odpowiedzi na zasadnicze pytanie sformułowane przez Zamawiającego. Nie ma wątpliwości, że na wezwanie Zamawiającego wykonawca FHU P.Z. odniósł się w sposób pobieżny, pomijając elementy wpływające na wysokość ceny oraz nie przedstawił jakichkolwiek istotnych dowodów. Tymczasem, powszechnie przyjmuje się, że wyjaśnienia wykonawcy, udzielone w trybie art. 224 ust. 1 Pzp, nie mogą mieć charakteru ogólnego, nie mogą ograniczać się do zapewnienia, że wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie za podaną w ofercie cenę. Wykonawca, wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest zobowiązany szczegółowo wskazać konkretne, dające się zweryfikować czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie. Wykonawca powinien przedstawić w jakim stopniu dany czynnik wpłynął na obniżenie ceny (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 170/20). Wyjaśnienia ogólnikowe i gołosłowne zrównuje się w orzecznictwie Izby z brakiem tych wyjaśnień. Biorąc pod uwagę zysk wynikający z wyjaśnień FHU P.Z. zaniżone bądź nieprzewidziane przez wykonawcę koszty oraz brak dowodów, należy uznać cenę jego oferty za rażąco niską w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych. Ustawowe pojęcie „wykazania” jest tożsame z pojęciem „udowodnienia", a nie „uprawdopodobnienia”. Oznacza to, iż wykonawca składający wyjaśnienia musi przedstawić wszelkie dowody, które potwierdzą, że możliwe będzie wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę podaną w ofercie. Jednak wyjaśnienia te i dowody muszą mieć charakter obiektywny, albowiem wprost nakazuje to norma z art. 224 ust. 5 Pzp, która ciężar dowodowy w tym zakresie przerzuca na wykonawcę. Z opisanym wyżej obowiązkiem wykonawcy w pełni skorelowany jest obowiązek Zamawiającego wnikliwej i obiektywnej oceny składanych wyjaśnień. Przyjmuje się bowiem, iż nie tylko wyjaśnienia, dane i dowody wskazane przez wykonawcę powinny być na tyle konkretne, aby możliwa była ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności, lecz również, iż wykonawcy mają prawo oczekiwać, że złożone w postępowaniu oferty i wyjaśnienia zostaną ocenione zgodnie z wyartykułowanymi przez zamawiającego wymaganiami oraz na podstawie ustawy, w poszanowaniu zasad udzielania zamówień publicznych (tak wyrok KIO z dnia 25 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 1036/19; wyrok KIO z dnia 7 czerwca 2016 r., sygn. akt KIO 846/16; wyrok KIO z dnia 15 października 2018 r., sygn. akt KIO 1946/18; wyrok KIO z dnia 31 maja 2017 r., sygn. akt KIO 1001/17). Reasumując, skoro wykonawca FHU P.Z. nie udowodnił szeregu czynników kosztotwórczych składających się na koszty realizacji zamówienia, to Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Wykonawca nie przedłożył żadnych dowodów potwierdzających rzetelność zaoferowanej ceny (w szczególności nie wykazał wyjątkowych okoliczności, które miałyby spowodować obniżenie cen). III. Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy T.K.J. M. Sp.j. z powodu rażąco niskiej ceny. Odwołujący podkreślił, iż wszystkie szczegółowe zarzuty adresowane wobec wyjaśnień wykonawcy FHU P.Z. znajdują odpowiednie zastosowanie również wobec wyjaśnień wykonawcy T.K.J. M. Sp.j. Cena oferty złożonej przez T.K.J. M. Sp. j. (1 217 700,00 zł brutto) stanowi cenę rażąco niską w stosunku przedmiotu zamówienia, zaś wykonawca ten nie zdołał obalić ww. domniemania w drodze składanych przez siebie wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp. Zamówienie nie może zostać należycie zrealizowane (w szczególności w obszarze pracy ludzkiej, pracy sprzętu i utylizacji odpadów) za ww. cenę. W porównaniu do wykonawcy FHU P.Z., wykonawca T.K.J. M. Sp.j. przedstawił jeszcze „oszczędniejsze” wyjaśnienia. Pominął w swoich wyjaśnieniach szereg czynników kosztotwórczych (m.in. związanych z utylizacją odpadów, zakupem materiału zasypowego), zaś czynniki wymienione w wyjaśnieniach nie zostały właściwie wykazane. 1)Zaniżenie kosztów robocizny i pracy sprzętu. Wykonawca T.K.J. M. Sp.j. przyjął w swojej kalkulacji zaledwie 3300 rbg nie wyjaśniając ile z tego stanowi praca operatorów sprzętu, a ile praca pracowników fizycznych. Tego rodzaju niskie nakłady pracy ludzi i sprzętu nie są wystarczające dla należytego wykonania zamówienia. 2)Zaniżenie kosztów wywozu i utylizacji gruzu i innych odpadów z rozbiórki. Nie udowodniono, że wykonawca T.K.J. M. Sp.j. zamierza zgodnie z prawem i na warunkach rynkowych wykonać przetworzenie odpadów pochodzących z rozbiórki, w tym odpadów takich jak gruz betonowy, odpady zmieszane, papa, drewno i inne. Odwołujący podkreślił, że przetworzenie odpadu w postaci gruzu porozbiórkowego na kruszywo budowlane wymaga przeprowadzenia stosownych procesów technologicznych (kruszenia, sortowania) na podstawie wymaganej przepisami prawa decyzji administracyjnej. Zakazane jest kruszenie odpadów w miejscu rozbiórki. Aby gruz utracił status odpadu należy go wywieźć z miejsca rozbiórki na teren działki, dla której wydano stosowną decyzję udzielającą danemu przedsiębiorcy zezwolenia na przetwarzanie odpadów. Dopiero w takiej lokalizacji możliwe jest użycie kruszarek i innych urządzeń, które w procesie technologicznym przetwarzają gruz na kruszywo budowlane o określonych cechach fizycznych. Wykonawca nie udowodnił, że dysponuje możliwością wytworzenia kruszywa budowlanego (w tym posiadanie kruszarki) w sposób zgodny z prawem (posiadanie decyzji na przetwarzanie odpadów), a także nie wykazał, że ma możliwość sprzedaży kruszywa pozyskanego z przetworzenia odpadów porozbiórkowych (nie wiadomo na jakich warunkach cenowych). Co oczywiste, kruszenie gruzu wiąże się z kosztami dla wykonawcy (których wysokość nie została ani wyjaśniona, ani udowodniona przez T.K.J. M. Sp.j.). Również koszt transportu gruzu został ewidentnie zaniżony. Wykonawca T.K.J. M. Sp.j. założył, że w trakcie rozbiórki powstanie ok 25 000 Mg gruzu, przyjmując do kalkulacji wywóz i utylizację zaledwie 12 000 Mg gruzu. Tego rodzaju sytuacja jest niemożliwa, gdyż koszt oznaczałaby, że pozostałe 13 000 Mg gruzu wykonawca T.K.J. M. Sp. j. pozostawi na miejscu rozbiórki. Ponadto, wykonawca T.K.J. M. Sp.j. nie przedstawił oferty (lub innego dowodu) na potwierdzenie kosztów utylizacji innych odpadów powstających w czasie rozbiórki (odpadów zmieszanych, papy, drewna). Do wyjaśnień z dnia 19 maja 2023 r. nie załączono żadnych dowodów potwierdzających koszty utylizacji ww. odpadów. Takie informacje znalazły się dopiero w „uzupełniających” wyjaśnieniach z dnia 5 czerwca 2023 r., co w ocenie Odwołującego, stanowiło nieuzasadnioną próbę uzupełnienia dowodów, które należało złożyć wraz z pierwotnymi wyjaśnieniami. 3)Brak wykazania dysponowania własnym sprzętem rozbiórkowym. Pomimo przedstawionych twierdzeń wykonawca T.K.J. M. Sp.j. nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność dysponowania własnym zapleczem sprzętowym wraz ze specjalistycznym osprzętem do prowadzenia rozbiórek (koparki, koparko-ładowarki, młoty i nożyce wyburzeniowe oraz kruszarka). Ponadto, nie wyjaśniono kosztów związanych z najmem, leasingiem bądź amortyzacją, serwisem i eksploatacją ww. sprzętu. Brakuje dowodów potwierdzających koszt transportu sprzętu na teren rozbiórki (nie wykazano okoliczności dysponowania własnym transportem ponadgabarytowym), zaś odległość od siedziby wykonawcy do miejsca rozbiórki to min. ponad 127 km w jedną stronę. W przypadku kosztów transportu (kosztów pracy samochodów ciężarowych) nie wyjaśniono ani nie udowodniono, że koszty te uwzględniono w cenie oferty. Reasumując, „wyjaśnienia” T.K.J. M. Sp.j. są nieprecyzyjne, ogólnikowe, nie odnoszą się do treści wezwania oraz nie zostały poparte wiarygodnymi dowodami, a – wbrew obowiązkowi wynikającemu z wezwania Zamawiającego – T.K.J. M. Sp.j. nie przedstawił wyjaśnień (wraz z dowodami) dotyczących uwzględnienia w cenie oferty kosztu pracy pracowników wraz z kosztami pracodawcy ponoszonych za pracowników. 4)Przychód ze sprzedaży gruzu. Wykonawca T.K.J. M. Sp.j. deklaruje osiągnięcie zysku ze sprzedaży 200 Mg złomu pochodzącego z rozbiórki. Tymczasem, z przedstawionej kalkulacji nie wynika, że wykonawca zamierza podjąć określone czynności zmierzające na pozyskanie tego złomu (brak kosztów pozyskania złomu). Jeżeli chodzi o gruz betonowy (z którego można wysegregować pręty zbrojeniowe w wyniku procesu kruszenia gruzu na kruszarce), to T.K.J. M. Sp.j. wyjaśnił, że cały gruz przekazuje do utylizacji innemu podmiotowi. Wykonawca nie deklarował samodzielnego przetworzenia gruzu i odzysku złomu. W tych okolicznościach całkowicie nieprawdziwe są twierdzenia na temat osiągnięcia przychodu ze sprzedaży gruzu. Całkowicie dowolna i nieudowodniona jest też ilość złomu, jaką FHU P.Z. deklaruje pozyskać w czasie rozbiórki (200 Mg). Ponadto, nierealna (i nieudowodniona) jest wysokość przychodu, który zamierza osiągnąć T.K.J. M. Sp.j. ze sprzedaży złomu. Reasumując, Odwołujący wskazał, że wykonawca T.K.J. M. Sp.j. nieudowodnił, że okoliczności, na które się powołuje mają charakter wyjątkowy, niedostępny innym przedsiębiorcom obecnym na rynku. Wykonawca nie udowodnił, że dysponuje własnym zapleczem budowlanym czy też własną kadrą pracowniczą. Do wyjaśnień nie załączono żadnych dowodów potwierdzających twierdzenia na temat oszczędności związanych z utylizacją odpadów powstających w trakcie rozbiórki. Generuje to zatem ryzyko i domniemanie, że wykonawca nie uwzględnił w cenie oferty rzeczywistych kosztów związanych z legalną utylizacją odpadów. Okoliczności przywołane w wyjaśnieniach nie zostały przez T.K.J. M. Sp.j. w żaden sposób udowodnione, a nawet gdyby zostały udowodnione, to nie przedstawiają one żadnej wartości dla oceny tej oferty w kontekście art. 224 ust. 5 Pzp, gdyż nie są to okoliczności, które w jakikolwiek sposób wyróżniałyby wykonawcę na tle pozostałych wykonawców funkcjonujących w tej branży. Odwołujący wskazał, że na ponowne wezwanie Zamawiającego również ww. wykonawca odniósł się w sposób ogólnikowy, pomijając elementy wymienione w wezwaniu (np. koszty poszczególnych elementów świadczenia) oraz nie przedstawili wiarygodnych dowodów. Przyjmuje się, że wyjaśnienia wykonawcy, udzielone w trybie art. 224 ust. 1 Pzp, nie mogą mieć charakteru ogólnego, nie mogą ograniczać się do zapewnienia, że wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie za podaną w ofercie cenę. Wykonawca, wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest zobowiązany szczegółowo wskazać konkretne, dające się zweryfikować czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie. Wykonawca powinien przedstawić w jakim stopniu dany czynnik wpłynął na obniżenie ceny (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 170/20). Wyjaśnienia ogólnikowe i gołosłowne zrównuje się w orzecznictwie Izby z brakiem tych wyjaśnień. IV. Pozostałe zarzuty. Obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielnie zmówienia publicznego z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami nałożonymi na niego przez ustawę. Właściwa ocena wyjaśnień złożonych przez wykonawców FHU P.Z. oraz T.K.J. M. Sp.j. powinna skutkować odrzuceniem wskazanych ofert, bowiem wyjaśnienia te są ogólnikowe, niekompletne oraz nie odpowiadają wymaganiom wskazanym przez Zamawiającego (w szczególności w zakresie elementu dowodowego). Z zarzutami wskazanymi powyżej koresponduje zarzut naruszenia art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, co polegało na pominięciu braku wiarygodnych wyjaśnień oraz dowodów. Skoro Zamawiający żądał złożenia dowodów wraz z wyjaśnieniami, to nie powinien premiować wykonawców, którzy takich dowodów nie dostarczyli. Takie preferencyjne traktowanie wykonawców FHU P.Z. oraz T.K.J. M. Sp.j. odbyło się bowiem z naruszeniem interesu pozostałych wykonawców, w tym Odwołującego. Wykonawca: GLOBETEK Sp. z o.o . z siedzibą w Chorzowie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2099/23 po stronie Odwołującego. Wykonawca, P.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa P.Z. z siedzibą w Inowrocławiu zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt KIO 2075/23, KIO 2099/23 po stronie Zamawiającego. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w obu sprawach (pisma procesowe z dnia 28 lipca 2023 r.) ZARZUT 1 - naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp Przystępujący wskazał, że w zakresie doświadczenia i personelu wykonawcy Zamawiający odrębnie przewidział: 1) warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia wykonawcy; 2) warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadanych uprawnień personelu wykonawcy; 3) kryterium oceny ofert w postaci doświadczenia personelu wykonawcy. Zgodnie z Rozdziałem XIV pkt 2 ppkt 4 SW Z, Zamawiający przewidział następujący warunek udziału w postępowaniu polegający na zdolności technicznej lub zawodowej: „a ) Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował kierownikiem robót budowlanych rozbiórkowych, tj. co najmniej jedną osobą, skierowaną przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, odpowiedzialną za kierowanie robotami budowlanymi, posiadającą niezbędne uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie do kierowania robotami budowlanymi w specjalności: konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń lub inżynieryjnej wyburzeniowej. Zamawiający określając wymogi w zakresie posiadanych uprawnień budowlanych dopuszcza odpowiadające im uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów oraz odpowiadające im uprawnienia wydane obywatelom państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej, z zastrzeżeniem art. 12a oraz innych przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 2351 z późn. zm.) oraz ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 334). b ) Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże się wykonaniem nie wcześniej niż w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na rozbiórce budynku lub/i zespołu budynków o wartości co najmniej 500 000,00 zł brutto”. Z SW Z jasno wynika, iż warunek dotyczący dysponowania osobą wskazaną jako kierownik robót budowlanych rozbiórkowych określa jedynie konieczność posiadania przez tę osobę uprawnień do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń lub inżynieryjnej wyburzeniowej. Nie jest istotne z punktu widzenia warunku udziału w postępowaniu doświadczenie personelu wykonawcy. Zgłaszający przystąpienie spełnił ten warunek. Drugim z warunków w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej było wykazanie się doświadczeniem w okresie ostatnich pięciu lat przed terminem składania ofert co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na rozbiórce o minimalnej wartości 500 000 zł. Warunek ten jest jednakże skierowany do wykonawcy, a nie do osób skierowanych do wykonania zamówienia. Zamawiający postawił następujące kryteria oceny ofert: 1) Cena. 2) Doświadczenie zawodowe osoby wyznaczonej jako Kierownik robót budowlanych (rozbiórkowych). 3) Termin realizacji przedmiotu zamówienia. Zgodnie z rozdziałem XX ust. 2 SW Z: W „ ykonawca, który zadeklaruje w Formularzu oferty, że dysponuje osobą z doświadczeniem zawodowym tj. Kierownik robót budowlanych rozbiórkowych, która kierowała co najmniej jedną robotą budowlaną polegającą na rozbiórce budynku lub/i zespołu budynków o wartości co najmniej 500 000,00 zł brutto otrzyma 10 pkt. Natomiast w przypadku braku osoby z wymaganym powyżej doświadczeniem zawodowym - Wykonawca otrzyma 0 pkt”. Odwołujący bądź to przez nieuwagę, bądź przez celową manipulację „pomieszał” dwa warunki udziału w postępowaniu (jeden dotyczący osób skierowanych do realizacji zamówienia, a drugi dotyczący doświadczenia wykonawcy) w jeden warunek, który dodatkowo pomieszał z kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia kierownika robot i tym samym próbuje udowodnić, że Zamawiający rzekomo postawił warunek udziału w postępowaniu jakoby osoba skierowana do realizacji zamówienia musiała posiadać doświadczenia polegające na zrealizowaniu co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na rozbiórce obiektu o wartość co najmniej 500.000 zł brutto. Ponieważ Przystępujący spełnił wszystkie warunki postawione przez Zamawiającego, Zamawiający nie był obowiązany, aby odrzucić jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp. W zakresie kryterium doświadczenia zawodowego Kierownika robót Przystępujący także spełnił postawione przez Zamawiającego wymaganie, wskazując w ofercie, iż Pan G.K. wskazany jako Kierownik robót nabył doświadczenie przy realizacji zamówienia „Rozbiórka obiektu hotelowo-usługowego przy ul. Okopowej w Warszawie” zleconego przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Warszawie, wartość brutto zamówienia: 1 414 500 zł. Zamawiający nie wymagał od wykonawców przedstawienia dowodów na tę okoliczność, polegał bowiem na oświadczeniu zawartym w składanym formularzu oferty. Przystępujący wyjaśnił, że choć przedstawienie dowodów w tym zakresie nie było niezbędne, to wskazuje, że pełnił on funkcję kierownika budowy podczas wskazanych robót rozbiórkowych, lecz nie od samego początku, co niniejszym wyjaśniam, dlatego wśród materiałów ogólnie dostępnych w Internecie znaleźć można zdjęcie tablicy informacyjnej, na której umieszczone zostało inne nazwisko osoby pełniącej funkcję kierownika budowy. Na dowód, że Pan G.K. pełnił funkcję kierownika budowy podczas rozbiórki budynku Usługowo Hotelowo-Restauracyjnego przy ul. Okopowej 65 w Warszawie Przystępujący przedstawił skan pisma Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego dla m. st. Warszawy z dnia 25 lipca 2023 r. na okoliczność wykazania, że Pan G.K. pełnił funkcję kierownika budowy podczas rozbiórki budynku Usługowo Hotelowo-Restauracyjnego przy ul. Okopowej 65 w Warszawie. Z daleko idącej ostrożności Przystępujący zauważył, iż nawet gdyby Zamawiający nie uznał wykazanego doświadczenia zawodowego osoby wskazanej jako kierownik robót, wskutek czego obniżona zostałaby punktacja Przystępującego, to zmiana taka nie spowodowałaby utraty statusu najkorzystniejszej oferty. Zatem nawet gdyby takie naruszenie miało miejsce, nie miałoby ono żadnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, odwołanie może być uwzględnione tylko wtedy, gdy stwierdzi się, iż naruszenie mogło mieć taki wpływ. Odwołujący nie postawił zarzutu w zakresie punktacji przyznanej ofercie Przystępującego, więc wszelkie kwestie związane z kryterium oceny ofert i punktacją powinny być pominięte. ZARZUT 2 - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 Pzp W dniu 15 maja 2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnień zaoferowanej ceny na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 Pzp. Wezwanie miało ogólny charakter i stanowiło w zasadzie przytoczenie przepisów ustawy dotyczące wyjaśnień zaoferowanej ceny. W odpowiedzi na to wezwanie Przystępujący złożył obszerne wyjaśnienia zaoferowanej ceny składające się z: 1) części opisowej wyjaśnień; 2) kalkulacji; 3) dowodów. Przystępujący wskazał, że przedstawione wyjaśnienia zaoferowanej ceny nie są lakoniczne. Przeciwnie zawierają uchwytne wartości ekonomiczne i liczbowe, konkretne informacje oraz są poparte wiarygodnymi dowodami. Zgłaszający przystąpienie wyjaśnił najistotniejsze elementy kosztotwórcze realizacji zamówienia. Wynagrodzenie, które zaoferował Przystępujący, ustalone zostało na poziomie rynkowym, zgodnie z obowiązującymi przepisami, a przytoczone przez Odwołującego zarzuty wynikają wyłącznie z błędnej interpretacji dokumentacji postępowania oraz niezrozumienia wyjaśnień zaoferowanej ceny. Poprawna ocena wyjaśnień prowadzi do wniosku, że cena przedstawiona przez Przystępującego stanowi cenę rynkową i umożliwia prawidłową realizację zamówienia przy uwzględnieniu wszystkich wynikających z tego tytułu kosztów oraz osiągnieciu zysku na odpowiednim poziomie. Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień nie żądał przedstawienia szczegółowej kalkulacji, nie żądał wyjaśnienia konkretnych elementów kosztotwórczych, nie żądał przedstawienia konkretnych dowodów. Mając na uwadze przywołany przez Odwołującego art. 2 pkt 3 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 699 z późn. zm.) [dalej: „ustawa o odpadach”] nie można nie zauważyć w tym względzie doniosłej roli art. 3 ust. 1 pkt 6 ustawy o odpadach. Zgodnie z nim, ilekroć w ustawie jest mowa o odpadach - rozumie się przez to każdą substancję lub przedmiot, których posiadacz pozbywa się, zamierza się pozbyć lub do których pozbycia się jest obowiązany. Zaliczenie ziemi do odpadów jest więc zagadnieniem niejednoznacznym, i w różnych stanach faktycznych ziemia może być traktowana jak odpad lub jako produkt pełnowartościowy, który zostaje przekazany na zasadzie umowy cywilnoprawnej, której essentialia negotii regulowane są przez chociażby art. 888 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1360 z późn. zm.). Przystępujący wyjaśnił, że nabędzie własność ziemi nie w drodze nabycia uregulowanego w art. 181 KC, tj. w drodze objęcia w posiadanie rzeczy wcześniej wyzbytej (jak ma to miejsce właśnie w przypadku odpadów), lecz w drodze nabycia na podstawie stosunku obligacyjnego, dla którego kauzą będzie określona umowa cywilnoprawna o charakterze nieodpłatnym (jak ma to miejsce w przypadku rzeczy niebędących odpadami). W związku z tym nie znajdzie w tym przypadku zastosowanie ustawa o odpadach, z tego względu, że nabywana ziemia nie będzie odpadem w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 6 ustawy o odpadach. Nawet gdyby przyjąć inne założenie to koszt zlecenia operacji związanych z obrotem ziemią będącą odpadem jest kosztem bagatelnym, który może zostać pokryty z pozycji numer 8 w kalkulacji: „Rezerwa na niedoszacowanie”. Przystępujący nie był zobowiązany do wskazania miejsca zamieszkania swoich pracowników i wyjaśnienia skąd pochodzą. Takie informacje nie dość, że wykraczają poza zakres wyjaśnień ceny oferty, to jeszcze nie są do pogodzenia z konstytucyjnym prawem do prywatności. Wykonawca ma prawo skorzystać z pracowników lokalnych z okolic miejsca wykonywania zamówienia. Dzięki temu nie musi ponosić dodatkowych kosztów. Niemniej jednak nawet gdyby nie mógł skorzystać z pracowników lokalnych, to koszty takie jak koszty noclegów oraz diet zostałyby pokryte z pozycji: „7. Wynagrodzenie pracowników”. W pozycji tej zostały sumarycznie ujęte wszelkie koszty zatrudnienia pracowników. Przystępujący przyjął stawkę roboczogodzinową na poziomie 37,52 zł. Kwota ta obejmuje zarówno wynagrodzenie pracownika brutto, jak i koszty pośrednie, w tym koszty noclegów oraz diet. Wreszcie gdyby powyższe koszty nie mogłyby zostać pokryte z tej pozycji to mogą zostać pokryte z pozycji: „Rezerwa na niedoszacowanie”. Większość maszyn stanowi własność Przystępującego. Tą większością maszyn jest on w stanie zrealizować zamówienie. Jednocześnie przystępujący jest w stanie zawrzeć umowę użyczenia koniecznego sprzętu z zaprzyjaźnionymi przedsiębiorcami działającymi w branży. Taka praktyka miała już wielokrotnie miejsce i nie stanowi nic nadzwyczajnego. Przystępujący nie musiał zróżnicować pracowników na operatorów maszyn, kierowców itp. na potrzeby wyjaśnień ceny oferty. Wszyscy pracownicy otrzymują wynagrodzenie na podobnym poziomie, wskazanym w złożonych wyjaśnieniach ceny. Jeden pracownik jest w stanie być zarówno operatorem koparki, jak również w pozostałym czasie pracy wykonywać prace mechanicznie i jest to standardowa praktyka. Niezrozumiałym jest jednak jak przytoczony zarzut ma wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Wynagrodzenie kierownika budowy jest wynagrodzeniem rynkowym odpowiadającym wartości wykonanej pracy. Jednocześnie wskazuje, że prace rozbiórkowe nie wymagają aż takiego poziomu zaangażowania, jak prace budowlane z tego względu koszt kierownika budowy w przypadku prac rozbiórkowych jest zawsze niższy i jest to normalne zjawisko na rynku. Kierownik robót nie jest zatrudniony na umowie o pracę, ponieważ nie świadczy on pracy w rozumieniu art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1510 z późn. zm.). Kierownik budowy to osoba wykonująca tak zwany wolny zawód, prowadząca własną działalność gospodarczą i zawierającą umowy ze zleceniobiorcami, z którą nawiązany jest stosunek cywilnoprawny. W związku z tym nie znajdują tutaj zastosowania przepisy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Przystępujący ma gwarancję, że koszt zatrudnienia kierownika budowy jest właśnie taki, jak w kalkulacji, ponieważ otrzymał oświadczenia o podjęciu współpracy za określoną stawkę. Oświadczenia te potwierdzone w formie pisemnej Przystępujący załączył do nn. pisma. Przystępujący wyjaśnił, że na chwilę obecną nie zawarł jeszcze ostatecznych umów zlecenia na świadczenie usług, ponieważ nie ma pewności, czy ostatecznie uzyska zamówienie. Z tego powodu nie jest możliwe przedstawienie na tym etapie umów. Na etapie składania wyjaśnień rażąco niskiej ceny taki dowód musi zostać uznany za w zupełności wystarczający. Podana stawka jest stawką ryczałtową zaproponowaną przez osobę składającą oświadczenie i w ramach tej stawki zobowiązują się świadczyć wszelkie niezbędne usługi niezależnie od wymiaru czasu potrzebnego do ich zrealizowania w danym miesiącu. W przypadku zamówień o charakterze budowlanym Krajowa Izba Odwoławcza akcentuje, że ustalenie wynagrodzenia poszczególnych specjalistów jest sprawą poszczególnego specjalisty i konkretnego wykonawcy. Jako przykład można podać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1358/19. Inne materiały pochodzące z rozbiórki jak osłony rur, styropiany, folie czy śmieci zmieszane to śmieci o drobnych gabarytach, których koszt utylizacji jest bagatelny. Przy czym ilość tych odpadów oszacowana przez Odwołującego (30 ton) jest zupełnie oderwana od rzeczywistości. Odwołujący nie wyjaśnia, w jaki sposób oszacował tę ilość. Odwołujący mógł więc podać dowolną ilość tych odpadów, by w sztuczny sposób wywołać wrażenie, że oferta Przystępującego jest niedoszacowana. Zdaniem Przystępującego, ilość innych odpadów jest znikoma w kontekście całego zamówienia i kosz utylizacji tych odpadów jest również marginalny. Kosz ten i tak został ujęty w kalkulacji w pozycji „9. Inne koszty nieuwzględnione w kalkulacji”. Oferta przedsiębiorcy Grabex ma charakter ogólny. Przystępujący otrzymał wyraźne zapewnienie, że oferta na odbiór gruzu obejmuje również gruz innego typu, jak cegła czy beton komórkowy. Otrzymany jednak dokument oferty nie zawierał tej informacji, ponieważ był to typowy standardowy dokument ofertowy. Na potwierdzenie jednak powyższych ustaleń, w celu rozwiania wszelkich wątpliwości, Przystępujący przedstawił pisemne potwierdzenie tych ustaleń w załączeniu do nn. Pisma. Kontener KP7 – jak wskazuje jego nazwa – ma pojemność 7m3, a nie 6m3 (nie jest zrozumiałe, dlaczego Odwołujący przyjął pojemność 6m3). W kalkulacji stanowiącej załącznik do wyjaśnień zaoferowanej ceny Przystępujący wyraźnie wskazał, że przyjmuje 92 m3 papy. Z kolei 1 m3 papy waży około 1 200 – 1 500 kg. Oznacza to, że Przystępujący przyjął ok. 110 400 – 138 000 kg papy (ok. 110 – 138 ton papy), a nie 61,2 tony jak insynuuje Odwołujący. Oferta, którą przedstawił Przystępujący, obejmuje kontener, w którym zmieści się 7 m3 papy. Ponadto, z dokumentów znajdujących się w załączniku nr 1 do SW Z nie wynika ilość papy do rozebrania. Ilość tak, jak twierdzi Odwołujący, wynika wyłącznie z przedmiaru. Zważmy jednak, że przedmiar ten ma charakter pomocniczy, a więc nie jest on w pełni wiążący dla wykonawców (zwłaszcza, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy). Przystępujący na podstawie doświadczenia, wizji budynku oraz wiążących dokumentów zamówienia oszacował, że ilość papy, która będzie zutylizowana, jest mniejsza niż w przedmiarze. Nawet gdyby Przystępujący nie doszacował ilości papy, którą należy zutylizować (co jest mało prawdopodobne), to Przystępujący przewidział w kalkulacji odpowiednią rezerwę strategiczną na wypadek niedoszacowania którejś pozycji (pozycja numer 8 „Rezerwa na niedoszacowanie”. W ocenie Przystępującego, przedstawiona w wyjaśnieniach cena motogodziny pracy koparki jest realna i należycie skalkulowana. Przystępujący oświadczył, że jest w stanie własnymi siłami przy wskazanym poziomie kosztów wykonać zamówienie w terminie 3 miesięcy. To że Odwołujący nie byłby w stanie wykonać w takim terminie zamówienia to nie znaczy, że inny wykonawca nie jest w stanie. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu lub argumentacji, że Przystępujący nie jest w stanie wykonać zamówienia w takim terminie. Co do kruszenia i miejsca kruszenia podczas rozbiórki, Przystępujący wskazał, że stosuje technologię, która nie wymaga standardowego kruszenia, ponieważ obiekt będzie rozbierany specjalnymi nożycami do rozbiórki i większość prac będzie wykonywana tymi nożycami. Tym samym w toku prac rozbiórkowych złom będzie odzyskiwany bez konieczności kruszenia. Szczegółowe wyliczenia w zakresie kosztów pracowników, kosztu pracy sprzętu, amortyzacji sprzętu zostały przedstawione również w części opisowej wyjaśnień. Ponowne wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny było prawidłowe. Zarówno nauka prawa, jak i orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dopuszczają taką możliwość. Dotyczy to przede wszystkim sytuacji, w których po udzieleniu wyjaśnień powstały u Zamawiającego kolejne wątpliwości dotyczące zaoferowanej ceny. Przystępujący wskazał, że nie może, jak chce tego Odwołujący, przedstawić dowodu na każdy nawet na najdrobniejszy koszt, taki jak koszt ogrodzenia, kontenera socjalnego czy sporządzenia operatu geodezyjnego. Koszty te nie są istotne i nie stanowią dużego kosztu w kontekście całej inwestycji. Ponadto, pewne elementy kosztotwórcze, nie dość, że są bagatelne, to jeszcze są trudne do udowodnienia. Przykładowo ciężko przedstawić dowód w zakresie kosztów transportu czy kosztów pracy sprzętu. Kwestie te zostały ujęte w kalkulacji i rozpisane na czynniki pierwsze. Odwołujący również nie wskazał jaki to mógłby być dowód. W orzecznictwie wskazuje się również, że nie jest konieczne wykazanie, tak jak chce tego Odwołujący, udowodnienia wysokości kosztów, jeśli te są powszechnie znane, jak np. ceny zakupu paliwa. Przystępujący przedstawił istotne dowody na takie okoliczności jak: 1) Koszt wywozu gruzu; 2) Koszt wywozu papy; 3) Koszt odkupu złomu; 4) Koszt pozyskania ziemi; 5) Posiadanie własnego sprzętu. Szczegółowe wyliczenia w zakresie tych pozycji kalkulacji, czyli między innymi kosztów pracowników, kosztu pracy sprzętu, amortyzacji sprzętu, zostały przedstawione zarówno w części opisowej wyjaśnień (zarówno w pierwszych wyjaśnieniach, jak i w wyjaśnieniach przedstawionych w odpowiedzi na drugie wezwanie), jak i w kalkulacji. Jeśli Odwołujący sięgnął wyłącznie do kalkulacji, to nic dziwnego, że nie znalazł tam pełnej odpowiedzi na pytania Zamawiającego. Takie jednak wybiórcze czytanie wyjaśnień nie może stanowić podstawy zarzutu. W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Przystępujący wskazał wyraźnie, ile będą zarabiali pracownicy oraz jaki jest całkowity koszt pracodawcy oraz jakie koszty zawiera. Wykonawca uwzględnił nie tylko koszt „ubezpieczeń społecznych” pracowników, lecz również koszty związane z urlopem pracownika. Bez znaczenia dla wyjaśnień rażąco niskiej ceny pozostaje, ile dokładnie pracowników zatrudni Przystępujący. Ponadto, Przystępujący nie różnicuje stawek operatorów maszyn i pracowników wykonujących prace fizyczne. Jeden pracownik może zarówno wykonywać obie te funkcje w ramach swoich zadań. Przystępujący wyjaśnił, że nabędzie własność ziemi nie w drodze nabycia uregulowanego w art. 181 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1360 z późn. zm.). Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Przystępujący uwzględnił w kalkulacji koszt transportu materiału zasypowego oraz koszt pracy koparki z uwzględnieniem amortyzacji na poziomie odpowiednio 13 770 zł oraz 9 547 zł. Wynika to wprost z kalkulacji. Nawet gdyby przyjąć inne założenie to koszt zlecenia operacji związanych z obrotem ziemią jest kosztem bagatelnym, który może zostać pokryty z pozycji numer 8 w kalkulacji: „Rezerwa na niedoszacowanie”. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty FHU P.Z., mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem cena oferty nie zawiera wszystkich elementów, jakie Zamawiający wskazał w opisie przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności: wykonania ogrodzenia terenu rozbiórki, usługi utylizacji odpadów zmieszanych, demontażu instalacji kanalizacji zewnętrznej i instalacji wodociągowej zewnętrznej, usługi utylizacji odpadów z rozbiórki sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej, wykonania demontażu papy, zakupu materiału zasypowego i zasypania wykopów po rozbiórce budynku hali, wykonania inwentaryzacji geodezyjnej po zakończeniu robót, Przystępujący wskazał, że cena oferty zawiera wszystkie elementy, jakie Zamawiający wskazał w opisie przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności: 1) wykonania ogrodzenia terenu rozbiórki; 2) usługi utylizacji odpadów zmieszanych; 3) demontażu instalacji kanalizacji zewnętrznej i instalacji wodociągowej zewnętrznej; 4) usługi utylizacji odpadów z rozbiórki sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej; 5) wykonania demontażu papy; 6) zakupu materiału zasypowego i zasypania wykopów po rozbiórce budynku hali; 7) wykonania inwentaryzacji geodezyjnej po zakończeniu robót. Ponadto, to, że jakiś wydatek nie został wskazany imiennie w wyjaśnianiach zaoferowanej ceny, nie oznacza, że nie został on uwzględniony w cenie oferty. Nie taka bowiem jest rola wyjaśnień zaoferowanej ceny, aby na jej podstawie ustalać, czy literalnie wszystkie możliwe (nawet te bagatelne) elementy zamówienia zostały wliczone w cenę. Pewne koszty zostały ujęte zbiorczo i z tego względu nie zostały wyszczególnione w wyjaśnieniach. Jest to normalna praktyka aprobowana w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Przystępujący wskazał, że pozostałe koszty, które rzekomo nie zostały wkalkulowane w cenę oferty, zostały ujęte zbiorczo w kalkulacji pod pozycją „Inne koszty nieuwzględnione w kalkulacji”, a w razie gdyby te koszty okazały się większe (czego Przystępujący nie zakłada), to wówczas koszt ten zostanie pokryty z pozycji „Rezerwa na niedoszacowanie”. Pismem z dnia 26 lipca 2023 r. Zamawiający złożył na posiedzeniu odpowiedź na odwołania. Wniósł o oddalenie obu odwołań. Zamawiający zwrócił uwagę na specyfikę robót rozbiórkowych, w tym brak pozycji zakupu materiałów budowlanych oraz możliwość odzyskania części materiałów rozbiórkowych ii uzyskania zysków z ich sprzedaży, co przekłada się na możliwość przedstawienia niższej ceny przez wykonawców. Powyższe jest niemożliwe do uwzględnienia przez Zamawiającego przy szacowaniu wartości zamówienia w ramach kosztorysu inwestorskiego, do którego zastosowanie mają przepisy o szacowaniu wartości robót budowlanych. W związku z tym szacunkowa wartość zamówienia nie odzwierciedla z najwyższym prawdopodobieństwem faktycznych warunków rynkowych na roboty rozbiórkowe. Zamawiający wyjaśnił, że przetarg na ten sam przedmiot zamówienia został unieważniony w ubiegłym roku ze względu na brak możliwości wykorzystania środków finansowych przeznaczonych na to zadanie. Do przedmiotowego postępowania zaktualizowano wartość zamówienia przyjmując najniższe stawki z możliwych. Zamawiający wskazał ,że Odwołujący Energokon-Plus Sp. z o.o. zaoferował w tym przetargu cenę o 1 230 000,00 zł niższą niż rok temu. Ze względu na powyższe warunki realizacji zamówienia i specyfikę robót, zdaniem Zamawiającego, do kwestii odrzucenia ofert z uwagi na rażąco niską cenę należy podchodzić bardzo ostrożnie. Zamawiający wyjaśnił, że dokonał szczegółowej analizy wyjaśnień złożonych przez wykonawców i uznał, że wyjaśnienia wykonawcy FHU Z.i T.K.J. M. Sp.j. są wystarczająco konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikających z odrębnych przepisów. W ocenie Zamawiającego powyższe oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny. Zdaniem Zamawiającego większość podniesionych w odwołaniach argumentów nie ma istotnego znaczenia w tym postępowaniu. Zamawiający wskazał dodatkowo na rozprawie, że zarzuty zawarte w odwołaniach i argumentacja są bardzo szczegółowe, które trudno jest przenieść na grunt kalkulacji złożonych ofert. Zamawiający wyjaśnił dodatkowo, że inne dwie oferty były jeszcze niższe od ceny Przystępującego FHU Z., ale podlegały one odrzuceniu, gdyż jeden wykonawca nie złożył wyjaśnień, a drugi nie przedłużył terminu związania ofertą. Zdaniem Zamawiającego, w niniejszym postępowaniu najistotniejszą kwestią, którą trudno jest skalkulować na etapie składania ofert, jest kwestia uzysku przez wykonawcę materiałów w wyniku wykonywanych robót rozbiórkowych. Każdy wykonawca kalkuluje ten uzysk według własnej oceny, nie ma ona odzwierciedlenia w przedmiarze opracowanym przez Zamawiającego. Zamawiający podkreślił, że wyjaśnienia niektórych wykonawców, pomimo że ceny były wyższe niż oferta Przystępującego były tak lakoniczne, że ich oferty musiały zostać odrzucone z powodu braku złożenia wyjaśnień. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołania zasługują na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że obaj Odwołujący wykazali, że stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp, mają interes w uzyskaniu zamówienia i mogą ponieść szkodę w wyniku niezgodnych z ustawą czynności podjętych przez Zamawiającego lub też w przypadku zaniechania czynności, do których zobowiązuje Zamawiającego ustawa Pzp. Wykonawca: GLOBETEK Sp. z o.o . z siedzibą w Chorzowie przystąpił do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2099/23 po stronie Odwołującego zgodnie z wymogami art. 525 ust. 1-3 Pzp, stając się uczestnikiem postępowania. Wykonawca: P.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa P.Z. z siedzibą w Inowrocławiu przystąpił do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2075/23 i KIO 2099/23 po stronie Zamawiającego, zgodnie z wymogami art. 525 ust. 1-3 Pzp, stając się uczestnikiem postępowania. Oferta złożona przez wykonawcę FHU P.Z. - zarzut wspólny w obu odwołaniach, dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 Pzp oraz art. 16 i 17 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy FHUP.Z., pomimo, że nie podołał on obowiązkowi udzielenia wyczerpujących wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz złożenia w tym zakresie dowodów oraz pomimo, iż z wyjaśnień tych wynikało, że zaoferował rażąco niską cenę w postepowaniu, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Izba uznała zarzut za zasadny. Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane obejmujące zadanie „Rozbiórka budynku produkcyjnego i dwóch obiektów pomocniczych usytuowanych w Żukowie oraz uporządkowanie terenu po dokonanej rozbiórce”. Jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia, obiekty podlegające rozbiórce zlokalizowane są w Żukowie przy ul. Armii Krajowej na terenie działek nr 628/24 i 628/25 mających łączną powierzchnię 27 220 m2. Obiekty łącznie stanową około 40% powierzchni działek (~11 000 m 2). Pozostała powierzchnia (~16 220 m2) została w około 70% (~11 300 m 2) utwardzona powierzchnią asfaltową. Zgodnie także z opisem przedmiotu zamówienia, na terenie rozbiórki (budowy) zabrania się rozdrabniania betonu, gruzu oraz prowadzenia innych robót głośnych, pylących itp., które mogą w sposób negatywny wpływać na otoczenie (z wyjątkiem robót które mogą być wykonane tylko na miejscu). Elementy rozbiórkowe przeznaczone do dalszego rozdrabniania lub innego ponownego wykorzystania muszą być wywiezione poza teren rozbiórki. Wykonawca zobowiązany jest do zagospodarowania materiałów rozbiórkowych w sposób przewidziany art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2022 r. poz. 699 z późn. zm.). Po zakończeniu prac rozbiórkowych oraz zasypaniu powstałych po rozbiórkach wykopów i wywiezieniu wszystkich materiałów z rozbiórki cały teren należy oczyścić oraz uporządkować. Wszystkie istniejące nagromadzenia odpadów poza rozbiórkowych znajdujące się na terenie przedmiotowych działek należy wywieźć i zutylizować, a wszelkie uszkodzenia elementów infrastruktury niebędące przedmiotem zamówienia naprawić. Z informacji z otwarcia ofert z dnia 6 kwietnia 2023 r. wynika, że w postępowaniu złożono 24 oferty, których ceny oscylują od 479 700,00 zł brutto do 3 300 000,00 zł brutto. Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert wyniosła 1 768 829,45 zł brutto. Zamawiający na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę w wysokości 3 342 063,76 zł brutto. Oferta wykonawcy FHU P.Z., opiewa na cenę 799 254,00 zł brutto, natomiast oferta wykonawcy T.K.J. M. Sp.j. – na cenę 1 217 700,00 zł. Obie oferty są znacznie niższe od wartości zamówienia i średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Biorąc pod uwagę znaczną rozbieżność pomiędzy ceną oferty FHU P.Z. a szacunkową wartością zamówienia i średnią arytmetyczną cen złożonych ofert, Zamawiający w dniu 15 maja 2023 r. wezwał wykonawcę FHU P.Z. w trybie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazał, że oczekuje złożenia wyjaśnień we wskazanym w wezwaniu zakresie oraz dowodów w zakresie wyliczenia ceny. Wykonawca FHU P.Z. złożył wyjaśnienia w przewidzianym przez Zamawiającego terminie, pismem z dnia 18 maja 2023 r. W dniu 2 czerwca 2023 r. Zamawiający ponownie wezwał ww. wykonawcę do złożenia dodatkowych wyjaśnień, dotyczących: - szczegółowych wyliczeń poszczególnych pozycji kalkulacji z dnia 18.05.2023 r., - wyjaśnień treści załącznika nr 5 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy, - wskazanie pozycji kalkulacji kosztu związanego z nie dopuszczeniem do kruszenia w miejscu rozbiórki. Wykonawca FHU P.Z. złożył uzupełnienie wyjaśnień w przewidzianym przez Zamawiającego terminie, pismem z dnia 6 czerwca 2023 r. Wyjaśnienia udzielone przez FHU P.Z. w piśmie z dnia 18 maja 2023 r. nie odpowiadają w pełni na wezwanie z dnia 15 maja 2023 r. oraz nie zawierają wiarygodnych dowodów potwierdzających rzetelność wyliczenia ceny oferty. Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia są ogóle, wykonawca nie wyjaśnił w jaki sposób i na jakiej podstawie zostały wyliczone koszty podane w poszczególnych pozycjach „kalkulacji” załączonej do wyjaśnień. Na ponowne wezwanie przez Zamawiającego do wyjaśnienia ceny oferty, w tym m.in. uszczegółowienia kalkulacji, pismem z dnia 2 czerwca 2023 r., wykonawca FHU P.Z. złożył „kalkulację” w takim samym stopniu ogólną jak poprzednio. Wykonawca nie przedstawił szczegółowych wyliczeń, na podstawie których Zamawiający mógłby zweryfikować wskazane w wezwaniu poszczególne pozycje kalkulacji (nr 2a, 3a, 4a,4b, 5b, 6b oraz 6c). W dodatkowych wyjaśnieniach z dnia 6 czerwca 2023 r. wykonawca nadal nie podał danych umożliwiających wyliczenie „kosztów” podanych w ww. pozycjach „kalkulacji”. Wykonawca FHU P.Z. nie wykazał, że okoliczności, na które się powołuje mają charakter wyjątkowy, niedostępny innym przedsiębiorcom obecnym na rynku. Nie przedstawił dowodów na istnienie okoliczności, które miałyby mieć wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, a dowody, które złożył są niewiarygodne – w szczególności – ogłoszenie z portalu olx.pl. Złożone przez FHU P.Z. wyjaśnienia są nieprecyzyjne, ogólnikowe, nie odnoszą się do treści wezwania oraz nie zostały poparte wiarygodnymi dowodami. Z kolei, w odpowiedzi na drugie wezwanie do złożenia wyjaśnień wykonawca nie udzielił odpowiedzi na zasadnicze pytanie sformułowane przez Zamawiającego odnośnie kalkulacji. Wykonawca przedstawił okoliczności i dane niedające się w żaden sposób zweryfikować. Izba wskazuje, że przedstawienie przez wykonawcę w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny szczegółowej kalkulacji ceny oferty jest oczywiste, w świetle art. 224 ust. 1 Pzp. Nie ma bowiem możliwości wykazania przez wykonawcę, że dana cena uwzględnia wszystkie konieczne koszty realizacji zamówienia bez przedstawienia szczegółowych kalkulacji tych kosztów i nakładów oraz uwiarygodnienia przedstawionych danych za pomocą rzetelnych i wiarygodnych dowodów. Odnosząc się do argumentacji Przystępującego, Izba wskazuje, że wykonawca PHU P.Z. nie wykazał np., że nabycie ziemi jest kosztem bagatelnym oraz że ten koszt mieści się w pozycji kalkulacji pn. „Rezerwa na niedoszacowanie” wraz z innymi kosztami, których wykonawca nie wyszczególnił. Ponadto, oczywistym jest, że wykonawca ma prawo skorzystać z pracowników lokalnych z okolic miejsca wykonywania zamówienia, jednak PHU P.Z. nie uprawdopodobnił, że realnie posiada takie możliwości, zwłaszcza, że planuje zatrudnić pracowników z uprawnieniami operatorów ciężkich maszyn budowlanych. Twierdząc, że ewentualne koszty noclegów oraz diet zostałyby pokryte w pozycji: „7. Wynagrodzenie pracowników”, nie wykazał, na jakim poziomie te koszty zostały w ogóle przyjęte w kalkulacji. Ponownie przy tym wskazał, że „gdyby powyższe koszty nie mogłyby zostać pokryte z tej pozycji to mogą zostać pokryte z pozycji: „Rezerwa na niedoszacowanie”, co budzi wątpliwości w kontekście dalszych oświadczeń ww. wykonawcy co do umieszczenia w tej pozycji także innych kosztów, niewyszczególnionych w kalkulacji. Przystępujący, twierdząc, że większość maszyn stanowi jego własność, nie wykazał, o jaką większość chodzi oraz na jakich zasadach i od jakich współpracujących firm jest w stanie pozyskać dodatkowy sprzęt, którego nie posiada. Wykonawca FHU P.Z. nie wykazał też w wyjaśnieniach, na jakich zasadach zatrudni osobę na stanowisku Kierownika robót, wskazując jedynie ryczałtową kwotę wynagrodzenia tej osoby na poziomie 8 tys. zł za całość robót. Złożone przez Przystępującego do akt sprawy oświadczenie na potwierdzenie powyższej okoliczności nie wskazuje żadnych szczegółów odnośnie umowy o wykonywanie tych prac. Ponadto, oświadczenie powyższe nie zostało złożone wraz z wyjaśnieniami, a na złożone na etapie rozprawy należy uznać za spóźnione. Wykonawca wskazał także w sposób jedynie gołosłowny, że koszt utylizacji innych materiałów pochodzących z rozbiórki, jak osłony rur, styropiany, folie czy śmieci zmieszane jest kosztem bagatelnym i został on ujęty w kalkulacji w pozycji „Inne koszty nieuwzględnione w kalkulacji”. Podobnie w sposób gołosłowny Przystępujący wyjaśnił, że otrzymał wyraźne zapewnienie od przedsiębiorcy Grabex na odbiór gruzu innego typu, jak cegła czy beton komórkowy. Przystępujący przedstawił co prawda do akt sprawy pisemne potwierdzenie takich ustaleń na etapie rozprawy, jednak na obecnym etapie jest to również dowód spóźniony. Przystępujący oszacował, że ilość papy, która będzie zutylizowana, jest mniejsza niż w przedmiarze, czego w żaden sposób nie uzasadnił. Ponownie też wskazał, że nawet gdyby nie doszacował ilości papy, którą należy zutylizować, to na wypadek niedoszacowania tych kosztów przewidział w kalkulacji odpowiednią rezerwę strategiczną w pozycji „Rezerwa na niedoszacowanie”. Wykonawca nie wykazał, że przedstawiona w jego wyjaśnieniach cena motogodziny pracy koparki jest realna i należycie skalkulowana. Nie wykazał również, w jaki sposób jest w stanie wykonać zamówienie w terminie 3 miesięcy. Wykonawca nie wyjaśnił i nie wykazał, że jest możliwe odzyskanie złomu oraz w jakiej ilości i w jakim czasie bez zastosowania kruszarki do betonu. W przypadku Przystępującego, jak wynika z jego wyjaśnień złożonych na rozprawie, wszelkie niewyszczególnione w kalkulacji koszty zostały ujęte zbiorczo w kalkulacji w pozycji „Inne koszty nieuwzględnione w kalkulacji”, albo w pozycji „Rezerwa na niedoszacowanie”. Wykonawca nie wykazał przy tym, że poziom wartości tych pozycji zapewnia pokrycie tych wszystkich kosztów. Reasumując, Izba stwierdziła, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia nie potwierdzają, iż oferta tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny. Ponadto, wyjaśnienia nie odpowiadają wezwaniu Zamawiającego. Treść złożonych wyjaśnień potwierdza, że wykonawca nie wliczył wszystkich kosztów wykonania zamówienia, przez co zaniżył cenę w swojej ofercie w sposób nieuzasadniony. Zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy. Oznacza to konieczność złożenia wyczerpujących i konkretnych wyjaśnień, potwierdzonych dowodami, z których będzie jednoznacznie wynikać, że cena jest prawidłowo skalkulowana, rynkowa oraz umożliwia zrealizowanie zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. W świetle przepisu art. 224 ust. 5 Pzp, wyjaśnienia powinny być szczegółowe i konkretne na tyle, aby zamawiający mógł się z nich dowiedzieć, jakie dokładnie czynniki wpłynęły na kalkulacje ceny i w szczególności na jej obniżenie w stosunku do cen rynkowych. Nie chodzi przy tym o zapewnienia i deklaracje wykonawcy ale o wiarygodne informacje i dane, możliwe do zweryfikowania przez Zamawiającego. Wykonawca w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny zobowiązany jest w sposób wyczerpujący odnieść się do katalogu okoliczności, o których mowa w art. 224 ust. 3 Pzp, w treści wezwania zamawiającego i wykazać, że proponowana cena została prawidłowo skalkulowana. Zamawiający wprost wymagał w wezwaniu złożenia dowodów i wskazał, że brak dowodów na potwierdzenie zaniżenia ceny, będzie powodować negatywną ocenę wyjaśnień. Przystępujący nie złożył rzetelnych dowodów. Zamawiający w niniejszej sprawie, wbrew zawartym w wezwaniu wytycznym co do oceny wyjaśnień, w sposób bezpodstawny uznał wyjaśnienia wykonawcy FHU P.Z. za wyczerpujące. Zamawiający w oparciu o złożone wyjaśnienia nie mógł stwierdzić, że oferta została skalkulowana rzetelnie, a zaoferowana cena pozwala na prawidłową, tj. zgodną z warunkami zamówienia i obowiązującymi przepisami realizację przedmiotu zamówienia. Dodatkowo, Izba stwierdziła, że ponowne wezwania wykonawcy FHU P.Z. do złożenia uzupełniających wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny nie było dopuszczalne, biorąc pod uwagę, że pierwsze wyjaśnienia były niepełne, ogólne i nie zostały w żaden sposób przez wykonawcę uwiarygodnione. Sama już tylko treść ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień potwierdza, że pierwotne wyjaśnienia były niepełne, zbyt ogólne i nie wyjaśniały de facto okoliczności, które uzasadniałyby wysokość zaoferowanej ceny, co powinno skłonić Zamawiającego już na tym etapie do negatywnej oceny wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę. W myśl zasad obowiązujących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest dopuszczalne tylko w przypadku, gdy złożone pierwotnie wyjaśnienia powodują dodatkowe wątpliwości. Ponowne wezwanie nie jest możliwe, gdy pierwotne wyjaśnienia są niepełne, ogólnikowe i niewiarygodne. Skoro zatem złożone przez wykonawcę FHU P.Z. wyjaśnienia na pierwsze wezwanie były niepełne, to nieuzasadnione było kolejne wezwanie w tym samym zakresie, a tym bardziej nieuzasadnione jest wzywanie tego wykonawcy do uzupełnienia wyjaśnień, po raz kolejny. Izba stwierdziła w konsekwencji, że Zamawiający dokonał oceny wyjaśnień ww. wykonawcy z naruszeniem zasad określonych w art. 16 i 17 Pzp. KIO 2075/23 – pozostałe zarzuty Izba stwierdziła niezasadność zarzutu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty jako że wykonawca FHU P.Z. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż zgodnie z Rozdziałem XV SW Z pkt 2 ppkt 4 Zamawiający wymagał od wykonawców posiadania zdolności zawodowej w postaci dysponowania kierownikiem robót budowlanych rozbiórkowych, tj. co najmniej jedną osobą skierowaną przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, odpowiedzialną za kierowanie robotami budowalnymi, która zrealizowała co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na rozbiórce budynku o wartości co najmniej 500.000 zł brutto, podczas gdy wykonawca w toku postępowania przedstawił osoby, co do których nie wykazano w sposób adekwatny, że spełniają kryterium doświadczenia i z dozwoleniem wprowadzania kolejnych osób do postępowania. Z treści SWZ, w szczególności Rozdziału XV SW Z pkt 2 ppkt 4lit. a) wynika, że war…

…Sygn. akt: KIO 1195/19 KIO 1202/19 WYROK z dnia 15 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Agnieszka Trojanowska Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 8 i 11 lipca 2019 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2019r. przez A. Konsorcjum: Przemysłówka Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Holding spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie, ul. A. Mickiewicza 21/23, Panorama Obiekty Sportowe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piasecznie, ul. Puławska 38 i Dropservice spółka jawna D.D., P.W. z siedzibą w Warszawie, ul. Górna Droga 5/2 B. Konsorcjum Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL Spółka Akcyjna z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, Al. J. Piłsudskiego 74 i Trawnik spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinku, ul. Turowo 5c w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Miasto Stołeczne Warszawa Stołeczne Centrum Sportu AKTYWNA WARSZAWA Jednostka Budżetowa z siedzibą w Warszawie, ul. Rozbrat 26 przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Moris - Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Baletowa 4 i Tamex Obiekty Sportowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Rydygiera 8/3a zgłaszających swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1195/19 po stronie odwołującego przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm Interhall spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Milowicka 1f i Gardenia Sport spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Kłobucka 13 zgłaszających swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1195/19 i w sprawie KIO 1202/19 po stronie zamawiającego, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL Spółka Akcyjna z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, Al. J. Piłsudskiego 74 i Trawnik spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinku, ul. Turowo 5c zgłaszających swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1195/19 po stronie zamawiającego orzeka: 1A. oddala odwołanie Konsorcjum: "Przemysłówka" Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Holding Sp. z o. o., Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o. o., Dropservice Sp. j. D.D. P.W. z siedzibą w Olsztynie, ul. Mickiewicza 21/23 w całości, 1B. oddala odwołanie Konsorcjum Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL S.A., TRAWNIK sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, Al. Piłsudskiego 74 i ul. Turowo 5C w całości, 2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: "Przemysłówka" Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Holding Sp. z o. o., Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o. o., Dropservice Sp. j. D.D. P.W. z siedzibą w Olsztynie, ul. Mickiewicza 21/23 i Konsorcjum Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL S.A., TRAWNIK sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, Al. Piłsudskiego 74 i ul. Turowo 5C i A. 2.1. Zalicza na poczet postępowania odwoławczego kwotę 40 000zł. 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum: "Przemysłówka" Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Holding Sp. z o. o., Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o. o., Dropservice Sp. j. D.D. P.W. z siedzibą w Olsztynie, ul. Mickiewicza 21/23 i Konsorcjum Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL S.A., TRAWNIK sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, Al. Piłsudskiego 74 i ul. Turowo 5C tytułem wpisów od odwołań, 2.2. Zasądza od Konsorcjum: "Przemysłówka" Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Holding Sp. z o. o., Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o. o., Dropservice Sp. j. D.D. P.W. z siedzibą w Olsztynie, ul. Mickiewicza 21/23 na rzecz Miasto Stołeczne Warszawa - Stołeczne Centrum Sportu AKTYWNA WARSZAWA Jednostka Budżetowa z siedzibą w Warszawie, ul. Rozbrat 26 kwotę 3 600zł. 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego, 2.3. Zasądza od Konsorcjum: "Przemysłówka" Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Holding Sp. z o. o., Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o. o., Dropservice Sp. j. D.D. P.W. z siedzibą w Olsztynie, ul. Mickiewicza 21/23 na rzecz Konsorcjum Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL S.A., TRAWNIK sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, Al. Piłsudskiego 74 i ul. Turowo 5C kwotę 1 845zł. 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset czterdzieści pięć złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego, 2.4. Konsorcjum Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL S.A., TRAWNIK sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, Al. Piłsudskiego 74 i ul. Turowo 5C na rzecz Miasto Stołeczne Warszawa - Stołeczne Centrum Sportu AKTYWNA WARSZAWA Jednostka Budżetowa z siedzibą w Warszawie, ul. Rozbrat 26 kwotę 3 600zł. 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:........................... Sygn. akt KIO 1095/19 KIO 1202/19 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie robót budowlanych w ramach zadania integracyjnego pn. „rewitalizacja Ośrodka Hutnik przy ul. Marymonckiej 42” w Warszawie zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 7 marca 2019r. za numerem 2019/S 047106864. W dniu 14 czerwca 2019r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum firm Interhall spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Milowicka 1f i Gardenia Sport spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Kłobucka 13 - dalej przystępujący lub konsorcjum Interhall-Gardenia. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazło się konsorcjum Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL Spółka Akcyjna z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, Al. J. Piłsudskiego 74 i Trawnik spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinku, ul. Turowo 5c - dalej odwołujący MZUM-Trawnik. Na pozycji trzeciej konsorcjum firm Przemysłówka Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Holding spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie, ul. A. Mickiewicza 21/23, Panorama Obiekty Sportowe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piasecznie, ul. Puławska 38 i Dropservice spółka jawna D.D., P.W. z siedzibą w Warszawie, ul. Górna Droga 5/2 - dalej odwołujący Przemysłówka. Sygn. akt KIO 1195/19 W dniu 24 czerwca 2019r. odwołanie na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej wniósł odwołujący Przemysłówka. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictw: Przemysłówki udzielonego przez prezesa zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, Panoramy udzielonego przez prezesa zarządu upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, Dropservice udzielonego przez współwłaściciela firmy upoważnionego do reprezentacji spółki. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 24 czerwca 2019r. Odwołujący Przemysłówka zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: - art. 7 ust. i w zw. z art. 91 ust. 1 przez jego niezastosowanie polegające na przyznanie punków ofercie konsorcjum, w zakresie kryterium Jakość nawierzchni w przypadku, gdy przedstawione przez tego oferenta dokumentu nie potwierdzają okoliczności jakości nawierzchni i tym samym wykonawca ten, w sposób nieuzasadniony, uzyskał dodatkową punktację oferty w tym zakresie w zakresie oferty konsorcjum firm: Interhall Sp. z 0.0 oraz Gardenia Sport Sp. z 0.0.: - art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przez jego niezastosowanie polegające na dopuszczeniu do udziału w postępowaniu wykonawcy, który w sposób świadomy wprowadził w błąd zamawiającego w zakresie zgodności parametrów sztucznej nawierzchni w przedstawianych przez siebie dokumentów, przez nieuprawnioną modyfikację w taki sposób, aby spełniały one wymogi stawiane przez Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w tym postępowaniu, jak również innych postępowaniach, toczących się z udziałem tych podmiotów. - art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez jego niezastosowanie, polegające na wyborze oferty, która powinna podlegać odrzuceniu z powodu jej niedającej się usunąć niezgodności z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w zakresie parametrów nawierzchni ze sztucznej trawy, - art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez jego niezastosowanie, polegające na wyborze oferty, która stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji, bowiem dowolne manipulowanie parametrami sztucznej trawy, w celu uzyskania zamówienia publicznego, powoduje naruszenie zasad uczciwej konkurencji i tym samym stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w niniejszym postępowaniu w zakresie oferty konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL oraz Trawnik Sp. z o.o.: - art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez jego niezastosowanie, polegające na badaniu w zakresie warstwy merytorycznej, poddaniu ocenie i dopuszczeniu do udziału w postępowaniu oferty podlegającej odrzuceniu w sytuacji, w której wspomniany oferent w sposób sprzeczny z wymogami siwz powierzył do wykonania podmiotom' trzecim zakres zadania, który zgodnie z wymogami zamawiającego winien zostać zrealizowany samodzielnie, przez wykonawcę. - art. 7 ust. 1 ustawy przez jego niezastosowanie, polegające na dopuszczeniu do udziału w postępowaniu oferty sprzecznej z wymogami siwz, bowiem zgodnie z wymogami zamawiającego wskazany w siwz zakres prac powinien zostać zrealizowany samodzielnie przez wykonawcę; zatem dopuszczenie do udziału w postępowaniu oferty, w której wykonawca zadeklarował powierzenie zakresu prac zastrzeżonych przez zamawiającego do osobistego wykonania podmiotowi trzeciemu powoduje nie tylko niezgodność z siwz, ale powoduje nieuzasadnione uprzywilejowanie tego wykonawcy, mogącego posiłkować się zasobami udostępnionymi przez podmioty trzecie. Odwołujący Przemysłówka wniósł o: 1. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najbardziej korzystnej, oferty złożonej przez konsorcjum firm: Interhall Sp. z o. o. oraz Gardenia Sport Sp. z o.o., 2. nakazanie zamawiającemu wykluczenia konsorcjum firm: Interhall Sp. z o.o. oraz Gardenia Sport Sp. z o.o. z postępowania, względnie odrzucenia oferty tego wykonawcy, jako niespełniającej wymogów siwz, 3. W przypadku uznania przez Izbę braku zasadności dla wykluczenia konsorcjum firm Interhall Sp. z o.o. i Gardenia Sp. z o.o. lub braku zasadności dla odrzucenia tej oferty, 4. ewentualnie wniósł o uchylenie czynności zamawiającego, ponowne rozpoznanie ofert przez zamawiającego i nakazanie zamawiającemu ponownego przeliczania punktów przyznanych ofercie konsorcjum firm Interhall Sp. z o.o. oraz Gardenia Sp. z o.o., w zakresie kryterium Jakość i przyznanie zero punktów w zakresie kryterium Jakość nawierzchni, 4. nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty konsorcjum firm Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL oraz Trawnik Sp. z o.o., jako niespełniającej wymogów siwz 5. nakazanie zamawiającemu dokonania czynności powtórnego badania i oceny wszystkich ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego Przemysłówka. Odwołujący Przemysłówka wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów: а. kopii karty technicznej złożona w postępowaniu na realizację obiektu na terenie Wisły Płock, 2. kopii oświadczenia z dn. 15.09.2015 r. złożonego na potrzeby przetargu w Lubartowie przez firmę Interhall, 3. kopii karty technicznej złożona w postępowaniu Hutnik Warszawa, 4. kopii karty technicznej złożona w postępowaniu Wisła Płock, 5. kopii karty technicznej złożonej w postępowaniu Lubartów, б. kopii karty technicznej złożonej w postępowaniu w Krakowie, 7. kopii badania laboratoryjnego FIFA dla trawy Xtreme Turf Premier ST45+TPE/EL z dn. 07.06.2011 r.- złożone w postępowaniach w Wiśle Płock i Lubartowie, 8. kopii certyfikatu FIFA FC Crusaders, złożonych przez członków konsorcjum Interhall-, Gardenia w przetargach w Płocku i Lubartowie, - na okoliczność ustalenia, iż; 1. oferta konsorcjum nie spełnia wymogów siwz w zakresie zaoferowanej nawierzchni, bowiem oferent w sposób zamierzony dopuszcza się manipulacji parametrami nawierzchni w postępowaniach, w celu rzekomego wykazania, iż zaoferowana przez niego nawierzchnia każdorazowo spełnia wymogi określone w siwz, tym samym wprowadzając zamawiającego w błąd - co stanowi podstawę dla wykluczenia konsorcjum Interhall-Gardenia w niniejszym postępowaniu 2. oferta konsorcjum nie spełnia wymogów w zakresie nawierzchni stawianej wymogami siwz, co powinno skutkować odrzuceniem oferty, 3. oferta konsorcjum nie powinna uzyskać punktacji w zakresie jakości nawierzchni i tym samym, uzyskać zero punktów w zakresie tego kryterium oceny ofert. Ponadto o przyznanie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa w postępowaniu odwoławczym zgodnie z fakturą VAT, która zostanie przedłożona na rozprawie. Odwołujący Przemysłówka wskazał, że jego interes do wniesienia odwołania wynika z faktu, iż złożył on ofertę spełniającą wymogi stawiane przez zamawiającego w siwz i w przypadku potwierdzenia się zarzutów niniejszego odwołania i w konsekwencji - odrzucenia ofert konsorcjów Interhall-Gardenia oraz Przedsiębiorstwo MZUM.PL - Trawnik, oferta złożona niego byłaby najbardziej korzystna, jako uzyskująca najwyższą punktację. W przypadku potwierdzenia się zarzutów wskazanych w treści odwołania oraz ewentualnego uchylenia czynności zamawiającego oraz powtórzenia czynności badania oceny ofert, odwołujący Przemysłówka ma szanse wygrać postępowanie i uzyskać przedmiotowe zamówienie. Wskutek niezgodnych z przepisami działań i zaniechać zamawiającego, odwołujący Przemysłówka może ponieść szkodę, gdyż nie ma szans na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący Przemysłówka zwrócił uwagę na istotne rozbieżności i niezgodność w treści ofert złożonych przez konsorcja firm: 1. Interhall Sp. z o.o oraz Gardenia, Sport Sp. z o.o. 2. Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL S.A. oraz Trawnik Sp. z o.o., z wymogami stawianymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w stopniu znacznym, w zakresie niedającym się usunąć w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, uzasadniającym odrzucenie oferty tego wykonawcy w oparciu o normę art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Oferta Konsorcjum firm Gardenia i Interhall: Odwołujący Przemysłówka podniósł, iż przedstawione przez Konsorcjum Gardenia - Interhall badanie laboratoryjne wykonane w 2009 roku nie może potwierdzać zgodności oferowanej nawierzchni z aktualnymi wymogami FIFA Ouality Pro, wprowadzonymi w 2015 roku. Przedłożone badanie nie może być brane pod uwagę i tym samym oferta konsorcjum nie spełnia wymogów wynikających z treści siwz. W taki stanie rzeczy przedmiotowa oferta obarczona jest nieusuwalną wadą, skutkującą jej odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Podkreślił, iż wspomniane konsorcjum nie złożyło wymaganych siwz-em badań na zgodność z aktualnym najwyższym poziomem certyfikatu FIFA Ouality Pro, według wymogów dla podręcznika z 2015 roku. W miejsce tego - wymaganego przez zamawiającego - dokumentu, konsorcjum Interhall - Gardenia przedłożyło badanie, z roku 2009 (a zatem niezgodne ż siwz) oraz dokument - oświadczenie laboratorium Labosport, w którym podmiot ten poświadcza zgodność parametrów nawierzchni według wytycznych z 2015 roku. Jednakże, oświadczenie zewnętrznego laboratorium o zgodności nawierzchni nie stanowi raportu z badań na wymogi podręcznika FIFA Ouality Pro z 2015r. Dokument ten - oświadczenie laboratorium i nieaktualne badanie nie są zatem dokumentami wymaganymi przez zamawiającego. Zamawiający jasno wskazał na etapie pytań i odpowiedzi do siwz z dnia 3 kwietnia 2019r. : Tymczasem, z treści zestawionych przez konsorcjum dokumentów (nieaktualnego badania oraz niewiążącego oświadczenia laboratorium Labosport) w żadnym zakresie nie wynika okoliczność, iż nawierzchnia spełnia wymogi, według aktualnych wytycznych FIFA Ouality Pro na rok 2015. Analizując treść pisma z dnia 29.04.2019, złożonego przez konsorcjum w trybie uzupełnienia oferty na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, odwołujący Przemysłówka zwrócił uwagę na dwa elementy: 1. Dokument ten poświadcza jedynie, iż trawa Xtreme Turf Stadium S 45 TPS Infill została przebadana przez laboratorium, według wymogów FIFA Quality Programme for Football Turf - jednakże, nie zostało wskazane, według jakiego podręcznika badania zostały Zamawiający informuje, że wymaga zgodnie z załącznikiem nr 1 opis przedmiotu zamówienia punkt 10:2 ppkt 8) oraz pkt 14.1 ppkt 6c); przedstawienia raport z badań laboratoryjnych potwierdzających spełnianie Wymogów FIFA Cłuality Concept for Football Turf dotyczący oferowanego systemu nawierzchni syntetycznej (podkład elastyczny + sztuczna trawa + wypełnienie) wykonanych przez akredytowane przez FIFA laboratorium (np. Labosport. ISA Sport, Sportlabs) potwierdzające jakość produktu na najwyższym aktualnym poziomie FIFA QUALITY PRO (dostępny na stronie ) przy czym kolor zastosowanego granulatu w badanym laboratoryjnie systemie nawierzchni syntetycznej nie będzie brany przez zamawiającego dla oceny spełniania tego wymogu, przeprowadzone zamawiający jasno wymagał dołączenia badań według aktualnego podręcznika f edycją 2015). 2. System trawy spełnia (rzekomo) wymogi na poziomie FIFA Ouality Pro, jednakże nie polega to na prawdzie, ponieważ w roku 2015 FIFA wprowadziła nowe wymogi dotyczące testowania i oceniania nawierzchni z trawy syntetycznej. W podręczniku tym zostały zmienione/skorygowane metody badań nawierzchni oraz zostało zmienione nazewnictwo, przyznawanych przez FIFA certyfikatów i tak Certyfikat FIFA 1 Star został zastąpiony certyfikatem . FIFA Ouality a certyfikat FIFA 2 Star został zastąpiony certyfikatem FIFA Ouality Pro (Str. 2 Handbooka). Jednocześnie, w obowiązującym handbooku (FIFA Ouality Programme fo Football Turf Handbook of Reąuirements October 2015 Edition) na str. 6 w punkcie 2.5 Field retesting, znajduje się informacja: „A field shall be re-tested according to the standard that is was first tested to but can, on reąuest, be tested to the newest standard” Innymi słowy, jeżeli boisko było recertyfikowane, zgodnie z wymogami, zawartymi we wcześniejszym podręczniku (np. podręcznik FIFA z 2012 roku), to w dalszym ciągu może być tak recertyfikowane, co do zasady, zgodnie ze standardami wytyczonymi w roku 2012. Nazwa certyfikatu została, jak już wcześniej wskazano, zamieniona z FIFA 2 Star na FIFA Ouality Pro, ale samo badanie jest robione według poprzedniej metodyki (sprzed 2015 roku). 3. W efekcie, przedłożony przez konsorcjum Interhall - Gardenia certyfikat o nr: CA3431.6 z dnia 01.08.2017 roku, został wykonany według wytycznych podręcznika FIFA z 2012 roku, zamiast wymaganego przez zamawiającego podręcznika, obecnie obowiązującego, wydanego w roku 2015. Świadczy o tej okoliczności kolejny, po wyżej wspominanym certyfikacie nr CA3431.6, certyfikat nr CA3431 z dnia 21.06.2018 roku, złożony do oferty przez konsorcjum Gardenia - Interhall, w którym jasno zostało stwierdzone, że został on wydany zgodnie z metodami testowymi z 2012 roku, czyli „poprzedniej generacji” - co według odwołującego Przemysłówka dowodzi, że wszystkie poprzednie recertyfikaty zostały wykonane w oparciu o podręcznik FIFA wcześniejszy, niż edycja 2015. Przedstawione wyżej okoliczności zdaniem odwołującego Przemysłówka ukazują, iż są to dokumenty przedstawione w taki sposób, aby wprowadzić zamawiającego w błąd co do potwierdzenia jakości produktu na najwyższym aktualnym poziomie FIFA Quality Pro. Sam zamawiający powziął wątpliwości co do rzetelności przedstawionych dokumentów odnośnie badania nawierzchni, czemu zamawiający dał wyraz w piśmie z dnia 26.04.2019 r. (nr SCSAW-DAP.2510.5.2019.UBO), żądając od konsorcjum wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów w tym zakresie. Zamawiający zażądał wprost od tego oferenta raportu z badań laboratoryjnych potwierdzających spełnienie wymogów FIFA Quality Concept for Football Turf dotyczącego oferowanego systemu nawierzchni syntetycznej potwierdzające jakość produktu na najwyższym aktualnym poziomie FIFA Quality Pro. Zastanawiającym jest dla odwołującego Przemysłówka, iż konsorcjum Interhall - Gardenia jako jedyny z czterech oferentów biorących udział w postępowaniu, nie przedłożył aktualnego raportu z badań laboratoryjnych. Pozostali trzej oferenci jednoznacznie zrozumieli zapisy siwz, składając badanie laboratoryjne, potwierdzające jakość produktów na najwyższym aktualnym poziomie FIFA Quality PRO. Autentyczność zaoferowanego przez konsorcjum produktu, a w szczególności parametrów w nim określonych oraz zgodność tego produktu z załączonymi certyfikatami dla obiektu FCCrusaders w Belfaście w Irlandii Północnej, za lata od 2010 do 2018, budzi wątpliwość odwołującego Przemysłówka i powinno wzbudzić wątpliwości zamawiającego. Odwołujący Przemysłówka dysponuje szeregiem badań i dokumentów z których wynika, iż trawa zainstalowana na stadionie w FC Crusaders w Belfaście nie spełnia wymogów zamawiającego, stawianych w niniejszym przetargu w wielu istotnych parametrach, a w szczególności z zakresie zadeklarowanej grubości włókna. Z treści badania na zgodność z wymogami FIFA z 2009 roku, przedłożonego przez konsorcjum na potrzeby niniejszego postępowania wynika, iż zgodnie z wówczas obowiązującymi metodami testów FIFA, nie wymagano wskazania w wynikach badań grubości włókna. Wymóg taki wprowadzono wytycznymi FIFA w roku 2012 oraz kwestia ta została uszczegółowiona w podręczniku FIFA z roku 2015. Zatem, producent chcąc spełniać nowe wymogi FIFA (Test Method 2012 lub 2015) zobowiązany był do poddania nawierzchni badaniom, według nowych standardów. Odwołujący Przemysłówka przedstawił dokumenty, złożone przez Interhall na potrzeby postępowania przetargowego w Krakowie, z których wynika, iż wówczas zaproponowana przez Interhall trawa syntetyczna na potrzeby niniejszego postępowania odbiega w sposób daleko idący od wymogów stawianych przez zamawiającego dla parametru grubości włókna nawierzchni ze sztucznej trawy. Opisane wyżej badanie wykazuje, że trawa składa się z dwóch rodzajów włókien: a) włókno proste: grubość 240 mikronów (deklaracja producenta, str. 6), 232 i 229 mikronów (wynik badań włókna, str. 11) b) włókno kręcone o grubości 130 mikronów (deklaracja producenta str. 6), 127 mikronów (wynik badań włókna, str. 11.) dowód: kopia badania laboratoryjnego FIFA dla trawy Xtreme Turf Premier ST45+TPE/S Infill +Alveo 12 z dn. 29.x0.2013 - na potrzeby przetargu w Krakowie, Z kolei, z treści karty technicznej przedstawionej przez członka konsorcjum (Interhall Sp. z o.o.) w postępowaniu przetargowym na realizację obiektu na terenie Wisły Płock wynika, iż grubość włókna podana w tejże karcie wynosi 220 mikronów — co oczywiście odbiega od wartości wymaganych przez zamawiającego w niniejszym postępowaniu — Hutnik Warszawa, dowód: kopia karty technicznej złożona w postępowaniu na realizację obiektu na terenie Wisły Płock. Ponadto, z treści oświadczenia przedstawiciela producenta - R.Z. - wynika, iż produkt Xtreme Turf Premier ST45 i Xtreme Turf Stadium S45 to ten sam produkt, dowód: - kopia oświadczenia z dn. 15.09.2015 r. złożonego na potrzeby przetargu w Lubartowie przez firmę Interhall. Odwołujący Przemysłówka na potrzeby niniejszego postępowania dysponuje czterema różnymi kartami technicznymi dla (rzekomo) tego samego produktu. Dokumenty te zostały każdorazowo złożone na potrzeby wykazania zgodności nawierzchni z wymogami siwz, w każdym z trzech innych postępowań przetargowych w Polsce (Warszawa — Hutnik, Lubartów, Wisła Płock oraz Kraków), gdzie w każdym postępowaniu funkcjonują de facto cztery różne karty techniczne, jeśli chodzi o deklarowane parametry. Co więcej, do postępowań: Hutnik Warszawa, Lubartów i Wisła zostały dołączone te same certyfikaty FIFA, wystawione dla obiektu FC Crusaders w Belfaście w Irlandii Północnej. W ocenie odwołującego Przemysłówka, że wspomniani wykonawcy przedkładają różne karty techniczne, „w zależności od potrzeb” danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. dowód: • kopia karty technicznej złożona w postępowaniu Hutnik Warszawa • kopia karty technicznej złożona w postępowaniu Wisła Płock kopia karty technicznej złożona w postępowaniu Lubartów • kopia karty technicznej złożona w postępowaniu w Krakowie I tak, dla tego samego raportu z badań FIFA i tego samego certyfikatu FC Crusaders w Belfaście konsorcjum przedkłada w innym przetargu w Płocku i Lubartowie dwie różne karty techniczne, gdzie np. grubość włókna jest diametralnie inna (220 mikronów w Płocku i 360 mikronów w Lubartowie). Dla innego raportu badań, ale tego samego certyfikatu FC Crusaders w Belfaście w niniejszym przetargu konsorcjum przedstawia jeszcze inną kartę techniczną z diametralnie innymi parametrami (np. grubość włókna 300 mikronów versus 220 i 360 mikronów wspomniane wyżej oraz np. ilość włókien na m2 -113 400 w karcie dla Hutnika i 280 000 w karcie dla Lubartowa i Płocka oraz różny Dtex) Każdorazowo, firma Interhall twierdzi, że karta techniczna, certyfikat dla FC Crusaders w Belfaście oraz badanie laboratoryjne dotyczą tego samego systemu - który jednak jak wynika z kart technicznych - każdorazowo jest diametralnie różny i nie można mówić tu o dopuszczalnych różnicach +/- 10%. ponieważ różnice są zdecydowanie wyższe. Odwołujący Przemysłówka zwrócił uwagę, iż wszystkie opisane wyżej karty techniczne zostały podpisane przez przedstawiciela producenta ACT Global lub oferenta, między innymi Interhall Sp. z o.o. Odwołujący Przemysłówka przygotował zestawienie, w formie tabeli dla różniących się parametrów, wynikających z różnych kart technicznych dla tego samego produktu, przedstawione w następujących przetargach: 1. Budowa kompleksu sportowego „Za parkiem”MOSiR Lubartów. Boisko i parking. 2. Wymiana sztucznej trawy na boisku do piłki nożnej - Orlik przy ul. Myśliwskiej 67 w Krakowie organizowany przez Zarząd Infrastruktury Sportowej w Krakowie. 3. Opracowanie dokumentacji projektowej oraz wykonanie boiska do piłki nożnej krytego halą pneumatyczną wraz z budynkiem zapleczowym, budynkiem magazynowym do składowania złożonej powłoki w okresie letnim oraz z niezbędną infrastrukturą (w formie zaprojektuj i wybuduj) w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Budowa krytego boiska dla dzieci” (Wisła Płock). Odwołujący Przemysłówka dołączył także oświadczenie producenta ACT GLOBAL, podpisane przez wyżej wymienionego przedstawiciela, mówiące o tym, że sztuczna trawa oferowana pod nazwą rynkową Xtreme Turf Stadium Sd.Fl oraz Xtreme Turf Premier ST to ten sam produkt. Konsorcjum interpretuje stosownie do swoich potrzeb zapisy siwz (żeby nie pokazać: właściwego badania zgodnego z podręcznikiem FIFA edycja 2015, które jest niezgodne z oferowanym systemem) - oferent ten, jako jedyny z czterech nie załączył badania: „Raportu z badań laboratoryjnych potwierdzających spełnienie wymogów FIFA Quality Concept for Football Turf dotyczący oferowanego systemu nawierzchni syntetycznej (podkład elastyczny + sztuczna trawa + wypełnienie), wykonanych przez akredytowane przez FIFA laboratorium (np. Labosport, ISA Sport, Sportlabs), potwierdzające jakość produktu na najwyższym aktualnym poziomie FIFA Ouality Pro (dostępny na ),. Zdaniem odwołującego Przemysłówka producent trawy dopuszcza się manipulacji parametrami technicznymi oferowanej nawierzchni, np. w przetargu w Lubartowie i Wiśle Płock do tego samego badania laboratoryjnego FIFA z 2011 r. każdorazowo dołączył karty techniczne wykazujące różne parametry nawierzchni. dowód: • kopia badania laboratoryjnego FIFA1 dla trawy Xtreme Turf Premier ST45+TPE/EL z dn. 07.06.2011 r.- złożone w postępowaniach w Wiśle Płock i Lubartowie Z podanych wyżej okoliczności według odwołującego wynika, że firma Interhall oraz producent trawy ACT Global w różnych postępowaniach (Hutnik Warszawa, Płock oraz Lubartów): • przedstawia badania laboratoryjne w których brak jest informacji m.in. o grubości włókna, • przedstawia ten sam certyfikat FIFA dla obiektu FC Crusaders w Belfaście, • przedstawia karty techniczne przygotowane pod wymagania konkretnego postępowania, Taki stan rzeczy powoduje, iż oferta konsorcjum objęta jest istotną wadą, nieusuwalną w trybie zapytań zamawiającego o wyjaśnienie treści oferty, jak również żądania dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. W ocenie odwołującego Przemysłówka, na dzień dzisiejszy opisane wyżej niejasności dokumentacji potwierdzającej zgodność oferowanego produktu z wymogami siwz uzasadniają odrzucenie oferty Konsorcjum. Treść siwz to opis wymagań zamawiającego stawianych przedmiotowi zamówienia lub warunkom jego wykonania. Opis ten ma w postępowaniu o udzielenie zamówienia charakter wiążący. zamawiający jest związany ustaloną przez siebie treścią siwz i nie może jej zmienić. Urzeczywistnia to zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, gdyż zapobiega możliwości dokonywania przez zamawiającego ocen o charakterze subiektywnym i arbitralnym. Z kolei, obowiązkiem wykonawcy jest złożenie oferty zgodnej z wymaganiami opisanymi w siwz. Opis ten stanowi bowiem element nawiązanego skutkiem złożenia oferty wielostronnego stosunku przetargowego.'* Zezwolenie konsorcjum do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy spowodowało w istocie istotną przedmiotowo zmianę oferty, która jest w ocenie odwołującego Przemysłówka niedopuszczalna po upływie terminu do składania ofert. Wezwanie do uzupełnienia stawiłoby konsorcjum Gardenia i Interhall w uprzywilejowanej sytuacji, co jest według odwołującego Przemysłówka niedopuszczalne w myśl zasad wynikających z art. 7 ust. 1 ustawy. Nawet gdyby zamawiający uznał, iż dopuszczalnym jest uzupełnienie przez konsorcjum opisanych wyżej dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy (a takiego stanowiska odwołujący Przemysłówka nie podziela), to z całą pewnością zasadnym jest całkowite pozbawienie konsorcjum punktacji za jakość oferowanego systemu nawierzchni syntetycznej (podkład elastyczny + sztuczna trawa + wypełnienie). W sytuacji, gdy Wykonawca nie przedłoży lub certyfikaty nie odpowiadają zaoferowanemu produktowi, zamawiający powinien przyznać zero punktów. Opisany wyżej stan faktyczny uzasadnia wykluczenie tego wykonawcy, gdyż manipulując parametrami sztucznej trawy, według odwołującego Przemysłówka wprowadza w błąd zamawiającego. Celowe wprowadzenie w błąd lub rażące niedbalstwo, zawsze stanowią podstawę do wykluczenia, niezależnie od ich wpływu na podejmowane przez zamawiającego decyzje. Tak więc, wykonawca, który przekazuje określone informacje na temat swoich zdolności wiedząc, że nie będzie w stanie potwierdzić ich stosownymi dokumentami, podlegać będzie wykluczeniu. Przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim. Istotne znaczenie ma charakter informacji, gdyż zaznaczyć należy, że w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy ustawodawca wskazał wprost, że norma ta dotyczy wprowadzenia zamawiającego w błąd wyłącznie przy wykazywaniu braku podstaw do wykluczenia, spełnianiu warunków lub kryteriów selekcji, a zatem informacji w zakresie sytuacji podmiotowej wykonawcy, których ocena decyduje o udziale wykonawcy w postępowaniu. Niezależnie od powyższego, w ocenie odwołującego Przemysłówka, wskazana oferta powinna podlegać odrzucenia jako niezgodna z wymogami stawianymi w siwz w zakresie niedającym się usunąć. Oferta Konsorcjum firm Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL oraz Trawnik: Odwołujący Przemysłówka zwrócił uwagę, iż z treści oferty złożonej przez konsorcjum firm Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL oraz Trawnik nie wynika, jakoby wykonają oni samodzielnie nawierzchnię ze sztucznej trawy, jako kluczową część zamówienia, w rozumieniu przepisu art. 36a ust. 2 pkt i Prawa zamówień publicznych. Stanowi to wyjątek od zasady przyznającej wykonawcy swobodę w powierzeniu części lub całości zamówienia podwykonawcom i jednocześnie przyznający zamawiającemu uprawnienie do zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania zamówienia, w zakresie kluczowych części zamówienia na roboty budowlane. Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę montażu systemu nawierzchni z trawy syntetycznej na boiskach piłkarskich. Zakaz powierzania tego zakresu prac podwykonawcom, został zastrzeżony przez zamawiającego w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, stosownie do wymogu art. 36 ust. 2 pkt 10 siwz - co stanowi w ocenie odwołującego Przemysłówka uzasadnione ograniczenie zasady posługiwania się podwykonawcami przy wykonywaniu robót wziąwszy pod uwagę fakt, iż nawierzchnia ze sztucznej trawy stanowi najbardziej istotny element boiska. O ile, wykonawca posiada swobodę w powierzeniu podwykonawcom wykonania części zamówienia, to należy jednak zaznaczyć, że zasada ta podlega na gruncie dodanych art. 36a i 36b pewnym ograniczeniom. Powyższe wynika przede wszystkim ze zmian w prawie unijnym w zakresie podwykonawstwa. Nowy kierunek w tym zakresie wyznaczył wyr. ETS z 18.3.2004 r., C314/01 Siemens AG Ósterreich i ARGE Telekom Partner v. Hauptuerband der ósterreichischen Sozialuersichening strąg er, Zb. Orz. 2004, s. 1-2549) oraz postanowienie art. 62 projektu dyrektywy modernizującej dyrektywę klasyczną 2004/18/WE, zgodnie z którym zamawiający powinien mieć przyznane uprawnienia do zobowiązania wykonawcy do wykonania kluczowych części zamówienia na roboty - budowlane lub usługi albo prac związanych z rozmieszczeniem lub instalacją w przypadku dostaw. Jednakże, w określonych przypadkach, uzasadnionych potrzebą zamawiającego, swoboda ta podlega ograniczeniom. Ustawodawca wykluczył bowiem możliwość powierzania realizacji najważniejszych elementów zamówienia podmiotom, które nie zostały poddane procesowi weryfikacji ich zdolności do wykonania zamówienia, mając na uwadze konieczność zapewnienia należytego wykonania zamówienia przez podmioty zdolne do jego zrealizowania. Odwołujący Przemysłówka wskazał, iż z treści, oświadczeń o udostępnieniu zasobów wynika w sposób - jednoznaczny, iż wspomniane konsorcjum firm ma zamiar powierzyć wykonanie nawierzchni ze sztucznej trawy podwykonawcy, to jest firmie DABRO-BAU FIRMA HANDLOWO-USŁUGOWA P.D.. Z treści oświadczenia o udostępnieniu zasobów z dnia 15 kwietnia 2019 roku, złożonego przez DABRO - BAU FIRMA HANDLOWO-USŁUGOWA P.D. wynika, iż podmiot ten udostępnia swoje zasoby w zakresie; „zdolność techniczną lub zawodową polegającą na wykonaniu: - 1 roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie lub remoncie budynku lub budowli, która obejmowała wykonanie (budowę lub przebudowę) trybuny zadaszonej na minimum 500 miejsc siedzących oraz -1 roboty budowlanej obejmującej budowę lub przebudowę lub remont boiska piłkarskiego z nawierzchnią z trawy syntetycznej, o powierzchni minimum 6000 m2 1 oraz -1 roboty budowlanej polegającej na wykonaniu (budowie) oświetlenia budowli sportowej z instalacją masztów oświetleniowych o wysokości min. 12 m. Udostępnienie wyżej wymienionych zasobów, zgodnie z treścią oświadczenia, nastąpi przez: przekazywanie zdolności technicznej lub zawodowej będzie się odbywało na zasadzie zlecenia podmiotowi oddającemu swoje zasoby, jako podwykonawcy, wykonania części usługi Z treści powyższych oświadczeń o udostępnieniu zasobów wynika, iż podmioty te udostępnią.: swoje zasoby, między innymi w zakresie wykonania nawierzchni ze sztucznej trawy. Z kolei, z treści oferty konsorcjum P.M. MZUM oraz Trawnik (pkt 13 ppkt 1 i 3) wynika, iż wykonawca ten polega na zasobach opisanego wyżej podmiotu, w zakresie wynikającym ze złożonego oświadczenia o udostępnieniu zasobów. Zatem, z całokształtu treści oferty wynika dla odwołującego Przemysłówka jednoznacznie, iż wspomniane konsorcjum ma zamiar powierzyć prace budowlane, na zasadzie podwykonawstwa, między innymi w zakresie wykonania nawierzchni ze sztucznej trawy, co stoi w sprzeczności z obowiązkiem osobistego wykonania tego zakresu przedmiotu zamówienia; Taki stan rzeczy stanowi o niezgodności oferty konsorcjum z wymogami stawianymi przez Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia, czego efektem powinno być odrzucenie oferty konsorcjum na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. 0 sprzeczności treści oferty z treścią siwz można mówić jedynie w sytuacji, gdy uprawnienie wykonawcy z art. 36a ust. 1 ustawy wejdzie w kolizję z uprawnieniem zamawiającego z art. 36a ust. 2 ustawy, a wykonawca powierzy podwykonawstwo tej części zamówienia, którą miał wykonać osobiście. Ewentualne uzupełnienie lub zmiana oferty w tym zakresie, polegająca na wycofaniu się tego wykonawcy z polegania na zasobach podmiotu trzeciego, w zakresie realizacji sztucznej trawy, stanowiłoby niedozwoloną zmianę oferty, w myśl przepisu art. 87 ust. 1 ustawy, zaś zezwolenie na taką zmianę stanowi w sposób oczywisty naruszenie zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Wyjaśnianie treści złożonej oferty nie może bowiem prowadzić do dokonania jakichkolwiek zmian w złożonej ofercie, nawet jeżeli zmiany te byłyby korzystne dla zamawiającego. Wyjaśnienia nie mogą prowadzić też do uzupełniania oferty o wymagane w siwz dokumenty. Odwołujący Przemysłówka podkreślił, że przepisy Prawa zamówień publicznych nie pozwalają wykonawcy po otwarciu ofert na jakąkolwiek ingerencję w treść złożonej oferty. Wszelkie wyjaśnienia czy poprawki mogą jak wskazała KIO w uzasadnieniu do wyroku z dnia u czerwca 2018 roku (KIO 1029/18) nastąpić jedynie na skutek działania zamawiającego. Zmiana w zakresie podmiotu wykonującego kluczowy zakres zamówienia byłaby daleko idącą, niedopuszczalną zmianą, porównywalną do modyfikacji ceny wskazanej w ofercie. W dniu 25 czerwca 2019r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania. W dniu 28 czerwca 2019r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołujących zgłosili swój udział wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Moris - Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Baletowa 4 i Tamex Obiekty Sportowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Rydygiera 8/3a wnosząc o uwzględnienie odwołania. Wskazali, że posiadają interes w uwzględnieniu odwołania, gdyż uwzględnienie będzie skutkować wykluczeniem wykonawców Gardenia - Interhall i MZUM.PLTrawnik i sklasyfikowaniem przystępującego na wyższej pozycji w rankingu ofert. Z kolei wykluczenie z postępowania odwołujących na skutek niepotwierdzenia spełniania przez nich warunków udziału w postępowaniu lub braku podstaw wykluczenia lub uchylanie się od zawarcia umowy będzie skutkować wyborem oferty przystępującego. Zgłaszający podniósł, że wykonawcy Gardenia-Interhall oświadczyli nieprawdę, co do najwyższej jakości oferowanego produktu na aktualnym poziomie FIFA Quality Pro zgodnie z aktualnymi wymaganiami FIFA Quality Pro. Załączony dodatkowo recertyfikat FIFA Quality Pro o numerze CA3431,6 z dnia 1 sierpnia 2017r. to jedynie dokument potwierdzający recertyfikację na danym obiekcie w późniejszych latach, a nie potwierdzenie certyfikacji według aktualnego i obowiązującego podręcznika FIFA Quality Programme for Football Turf. Handbook of Requirements October 2015 Edition. Badania w celu recertyfikacji różnią się od badań w celu uzyskania pierwszego certyfikatu. Zakres badań recertyfikacyjnych nie jest tożsamy z badaniami wykonywanymi na zgodność systemu nawierzchni z wymaganiami FIFA i to bez względu o który manuał chodzi. To badania wykonane w laboratorium na zgodność systemu nawierzchni z aktualnymi wymaganiami FIFA powinny potwierdzać, że położona na obiekcie nawierzchnia spełnia wymogi na najwyższym aktualnym poziomie FIFA Quality Pro. Badania recertyfikacyjne skupiają się na aspektach wizualnych i jakości wykonania boiska niż na rodzaju materiału. Są to badania na równość wypełnienia, splątanie włókien, zakotwiczenie spryskiwaczy, wykonane rozbiegi, sprzęt do konserwacji. Nie bada się natomiast mikronów, a więc istotnych parametrów systemu i samego produktu. Badania na zgodność dla systemów nawierzchni zostały zmienione w 2015 i znacznie różnią się od poprzednich, gdyż: a) Badanie cykli Lisport wymaga maszyny XL z większą agresywnością było badanie na 20200 cykli, jest badanie na 6020 cykli dla Quality, i było 5200 cykli jest 3020 cykli, dla Quality Pro, b) Wielkość próbek do badania było 0,5mx0,8m wymagana próbka nawierzchni tylko zielonego koloru włókien, jest 5m na 1m, wymagane próbki nawierzchni dla wszystkich występujących kolorów (zielony różne odcienie, biały-linie) c) Należy przebadać wszystkie elementy systemu, w tym materiał linii boiska d) Badania dodatkowe na UV dla każdego z włókien występującego w nawierzchni, e) Dodatkowe badania na emitowanie ciepła, badania na rozprysk wypełnienia f) Zaostrzono tolerancje dla wyników parametrów takich jak absorbcja wstrząsów, opór rotacyjny, większa kontrola identyfikacji produktu min. -ujednolicenie sposobu mierzenia grubości włókien. W ocenie przystępującego nie jest możliwe udowodnienie, że system nawierzchni z trawy syntetycznej przebadany zgodnie z podręcznikiem FIFA 2009 spełnia wymagania zgodnie z podręcznikiem FIFA z 2015, gdyż jak wskazano wyżej podręczniki znacznie się od siebie różnią, nie można także zdaniem przystępującego Moris-Tamex stwierdzić, że produkt położony na obiekcie w 201 Or. i recertyf i kowany w kolejnych latach w 2017r. zmienił swoje parametry i właściwości. Wdrożone przez FIFA zmiany w 2015 zostały zunifikowane i obecnie recertyf i kując FIFA wydaj certyfikaty FIFA Quality Pro, go jednak nie może potwierdzać, że uzyskano certyfikat według procedury FIFA Quality Pro. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 26 czerwca 2019r. udzielonego przez prezesa zarządu Moris, w imieniu własnym i partnera Tamex. Moris. Zgłoszenie zostało przekazane odwołującemu i zamawiającemu w dniu 27 czerwca 2019r. Do zgłoszenia Moris-Tamex załączył wymagania FIFA 2009 i wymagania FIFA 2015 w języku angielskim bez tłumaczenia na język polski. W dniu 28 czerwca 2019r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Konsorcjum MZUM.PL i Trawnik wnosząc o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących jego oferty. Wskazał, że jego interes w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego jest bezsporny. Jego oferta jest drugą w kolejności w rankingu złożonych ofert. Jednocześnie złożył w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odwołanie od wyboru oferty najkorzystniejszej, co w przypadku jego uwzględnienia spowoduje, że jego oferta stanie się ofertą najkorzystniejszą. Jednocześnie — odwołanie odwołującego — Konsorcjum „Przemysłówka” zmierza do zakwestionowania prawidłowości oferty złożonej przez przystępującego, a w konsekwencji zmierza do uniemożliwienia przystępującemu uzyskania zamówienia publicznego. Jedynym sposobem ochrony interesów przystępującego jest więc przystąpienie do w/w odwołania po stronie Zamawiającego i obrona swoich praw przed Krajową Izbą Odwoławczą. Powyższego celu nie niweczy również fakt, że w zakresie zarzutów podniesionych przeciwko ofercie, która aktualnie uznana została przez zamawiającego za najkorzystniejszą, odwołanie odwołującego — Konsorcjum „Przemysłówka” zbieżne jest z odwołaniem złożonym przez przystępującego. Powyższe nie narusza przepisu art. 185 ust. 5 PZP, co wielokrotnie wskazywane było w orzecznictwie Krajowe Izby Odwoławczej (przykładowo: wyrok KIO z dnia 4 września 2013 roku KIO 2055/13, z dnia 12 września 2014 r., sygn. akt KIO 1772/14. Wymierną korzyścią dla przystępującego w przypadku oddalenia odwołania odwołującego w zakresie zarzutów odnośnie oferty przystępującego jest gwarancja, że jego oferta pozostanie w postępowaniu i może zostać z nim podpisana umowa w sprawie zamówienia publicznego. Zarzuty podniesione przez odwołującego — Konsorcjum „Przemysłówka” są bezzasadne, a przystąpienie do odwołania celowe. Kopia niniejszego pisma została przekazana Zamawiającemu i Odwołującemu — Konsorcjum „Przemysłówka” zgodnie z dyspozycją w dniu 28 czerwca 2019. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 28 czerwca 2019r. udzielonego przez prokurenta samoistnego pełnomocnika konsorcjum, działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 18 czerwca 2019r. udzielonego przez prezesa zarządu partnera ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 28 czerwca 2019r. W dniu 28 czerwca 2019r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca - konsorcjum Gardenia-Interhall wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazał, że zgodnie z zawiadomieniem zamawiającego z dnia 14 czerwca 2019 r. Zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę wybrał ofertę złożoną przez Przystępującego. Zatem ewentualne uwzględnienie wniesionego odwołania może doprowadzić do odrzucenia oferty Przystępującego lub wykluczenia Przystępującego z postępowania, a w konsekwencji pozbawić Przystępującego możliwości uzyskania zamówienia i realizacji umowy. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 27 czerwca 2019r. udzielonego przez prezesów zarządów obu firm, których umocowanie wynika z uchwał Nadzwyczajnych Zgromadzeń Wspólników oraz odpisów z KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 28 czerwca 2019r. W dniu rozprawy przystępujący Gardenia -Interhall wniósł o oddalenie odwołania i podniósł, że nie sposób powiązać zarzutów odwołania z uzasadnieniem faktycznym. Zarzuty zostały sformułowane sposób nieprawidłowy i nie pozwalają na ocenę stanowiska odwołującego Przemysłówka w uzasadnieniu. Powołał wyrok KIO z dnia 24 kwietnia 2018r. sygn. akt KIO 662/18, z dnia 124 kwietnia 2018r. sygn. akt KIO 433/18. Przystępujący Gardenia - Interhall nie jest wstanie połączyć wskazanych w zarzutach podstaw prawnych z podstawami faktycznymi, co oznacza, że zarzuty nie zostały postawione prawidłowo. Co do wymogu dotyczącego raportu z badań przystępujący podniósł, że zamawiający wymagał spełnienia wymogów FIFA Ouality Concept for Football Turf na najwyższym aktualnym poziomie FIFA Ouality Pro, zamawiający nie zawarł jasnego odniesienia do edycji podręcznika nr 2015. Przystępujący potwierdził spełnienie powyższych wymogów. Podał, że nie sposób uzyskać certyfikatu FIFA Ouality Pro, jeśli nie spełnia się wymagań dla tego poziomu. Przystępujący przedłożył raport z badań UK.09-0164/D oraz oświadczenie wydane w dniu 29 kwietnia 2019r. w celu potwierdzenia, że spełnia wszystkie wymagania dotyczące wymogów FIFA Ouality Concept, które dotyczą oferowanego systemu nawierzchni oraz zostały wystawione przez akredytowane laboratorium - Labosport i potwierdzają poziom FIFA Ouality Pro - certyfikat CA3431.6 z 1 sierpnia 2017r. Zamawiający nie wymagał spełnienia tego warunku w odniesieniu do konkretnej edycji podręcznika. Co więcej program prowadzony w latach 2009, 2012 nosił nazwę FIFA Ouality Concept for Football Turf, zaś od 2015 nosi nazwę FIFA Ouality Programme for Football Turf. Tym samym wymagania zamawiającego spełnia oferta przystępującego. Wskazał na konieczność kompleksowej wykładni postanowień siwz, przez pryzmat jej postanowień tak KIO w wyroku z dnia 31 marca 2014r. sygn. 503/14, Sąd Okręgowy w Nowym Sączu sygn. akt III Ca 70/15, KIO wyrok z dnia 11 sierpnia 2014r. sygn. akt KIO 1557/14 oraz wyrok z dnia 7 października 2013r. sygn. akt KIO 2260/13, wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 10 lipca 2015r. sygn. akt I C 2/15, z dnia 9 stycznia 2018r. sygn. akt KIO 2712/17. Przystępujący dał prymat wykładni językowej oraz zasadzie interpretacji wszelkich wątpliwości na tle siwz na korzyść wykonawcy. Przystępujący podniósł, że to Labosport jako akredytowane laboratorium ma uprawnienia i wiedzę do oceny tego, czy parametry nawierzchni z trawy syntetycznej spełniają wymogi FiFA Ouality Pro. Nawet gdyby przyjąć, że zamawiający wymagał badań według podręcznika z 2015r., to laboratorium potwierdziło, że XTREME Turf Stadium S 45 TPS Infill spełnia wymogi na poziomie FIFA Ouality Pro, co potwierdza certyfikat FIFA nr CA3431.6, a odwołujący nie kwestionuje tego dokumentu. Przystępujący wskazał na przesłanki zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy i w przedmiotowej sprawie nie zachodzi stan wprowadzenia w błąd, ale istotą sporu są różnice pomiędzy stronami, w interpretacji wymagań zamawiającego. Przystępujący odwołał się do orzecznictwa Izby. Przystępujący podniósł, że w tym postępowaniu nie manipulował dokumentami i wszystkie informacje w nich zawarte były prawdziwe. Podkreślił, że system Xtreme Turf Stadium S 45 + TPS, to inny system niż XTREME Turf Premier ST 45, nie logiczne jest, aby ten sam producent stosował różne nazwy dla tych samych systemów. Odwołujący nie wykazał, ze te produkty są identyczne, a w konsekwencji, że doszło do złożenia oferty w czynie nieuczciwej konkurencji. Odwołujący nie podniósł zarzutów zaniechania wyjaśnień, które mogły by służyć wyjaśnieniu ewentualnych wątpliwości. Przystępujący MZUM-Trawnik wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących jego oferty. Przystępujący MZUM-Trawnik nie zamierza powierzyć wykonania montażu nawierzchni ze sztucznej trawy podwykonawcom i nie tego dotyczy zobowiązanie DABRO-BAU do udostępnienia zasobów. Wskazał na warunek określony w siwz w zakresie doświadczenia zawodowego - zamawiający wymagał a) wykonania co najmniej 1 roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie lub remoncie budowli sportowej, która obejmowała wykonanie nawierzchni z trawy naturalnej na boisku piłkarskim, o określonych wymiarach z systemem podgrzewania trawy, b) wykonania co najmniej 1 roboty budowlanej obejmującej budowę lub przebudowę lub remont boiska piłkarskiego z nawierzchnią z trawy syntetycznej o określonej powierzchni. Zamawiający wymagał co do osobistego wykonania - montażu nawierzchni z trawy syntetycznej. Porównując te wymagania przystępujący stwierdził, że warunki i wymagania dotyczące podwykonawstwa nie są tożsame i doświadczenie DABRO-BAU obejmuje budowę, przebudowę lub remont boiska piłkarskiego z trawy syntetycznej, a nie doświadczenie w zakresie montażu trawy syntetycznej. Zobowiązanie do udostępnienia zasobów nie dotyczy wykonania samej nawierzchni z trawy syntetycznej. Przystępujący MZUM-Trawnik wskazał, że w zakresie montażu nawierzchni z trawy syntetycznej posiada własne doświadczenie, co jest w stanie dowieść za pomocą referencji PGE Narodowy nr 122,123, 124 za 2018 z dnia 19 lutego 2018r. i nie potrzebuje podzlecać tego zakresu podwykonawcy. Przystępujący podniósł, że odwołujący nie zauważył różnicy w sformułowaniach poszczególnych warunków, podczas gdy zamawiający rozróżnił obie treści. Na rozprawie zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty odwołania Przemysłówka w zakresie zarzutów dotyczących oferty przystępującego M Z U M-Trawnik tj. zarzutu naruszenia przez zamawiającego art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez jego niezastosowanie, polegające na badaniu w zakresie warstwy merytorycznej, poddaniu ocenie i dopuszczeniu do udziału w postępowaniu oferty podlegającej odrzuceniu w sytuacji, w której wspomniany oferent w sposób sprzeczny z wymogami siwz powierzył do wykonania podmiotom' trzecim zakres zadania, który zgodnie z wymogami zamawiającego winien zostać zrealizowany samodzielnie, przez wykonawcę oraz zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy przez jego niezastosowanie, polegające na dopuszczeniu do udziału w postępowaniu oferty sprzecznej z wymogami siwz, bowiem zgodnie z wymogami zamawiającego wskazany w siwz zakres prac powinien zostać zrealizowany samodzielnie przez wykonawcę; zatem dopuszczenie do udziału w postępowaniu oferty, w której wykonawca zadeklarował powierzenie zakresu prac zastrzeżonych przez zamawiającego do osobistego wykonania podmiotowi trzeciemu powoduje nie tylko niezgodność z siwz, ale powoduje nieuzasadnione uprzywilejowanie tego wykonawcy, mogącego posiłkować się zasobami udostępnionymi przez podmioty trzecie. Jednocześnie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości wskazując, że nawet uwzględnienie tych zarzutów nie będzie miało wpływu na wybór oferty najkorzystniejszej, gdyż zarzuty wobec Gardenia-lnterhall są niezasadne, a zatem MZUMTrawnik nie uzyska zamówienia i uwzględnienie odwołania nie wpłynie na wynik tego postępowania. Z mocy art. 192 ust. 2 ustawy odwołanie zatem w całości zasługuje na oddalenie. Przystępujący MZUM -Trawnik wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów dotyczących jego oferty. Sygn. akt KIO 1202/19 W dniu 24 czerwca 2019r. odwołanie wniósł odwołujący MZUM-Trawnik. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictw: MZUM z dnia 18 czerwca 2019r. udzielonego przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji i Trawnik-z dnia 24 czerwca 2019r. udzielonego przez prokurenta samoistnego ujawnionego w KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 24 czerwca 2019r. Odwołujący MZUM-Trawnik zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy - Art. 7 ust 1 ustawy w związku z art. 91 ust 1 ustawy przez wybór wykonawcy Konsorcjum INTERHALL- GARDENIA, który winien być wykluczony z postępowania już na etapie oceny ofert w oparciu o kryteria oceny, a jego oferta powinna podlegać odrzuceniu oraz zaniechanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty odwołującego, podczas gdy to oferta Odwołującego winna być uznana za ofertę najkorzystniejszą. - Art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie wykluczenia konsorcjum z udziału w postępowaniu, pomimo tego, że konsorcjum Interhall-Gardenia nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, - Art 89 ust .1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty konsorcjum Interhall Gardenia, której treść nie odpowiada siwz - Art. 7 ust. 3 ustawy przez umożliwienie udzielenia zamówienia wykonawcy niewybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazania zamawiającemu: 1. Unieważnienie czynności wyboru konsorcjum INTERHALL-GARDENIA 2. Wykluczeniu go z postępowania z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty 3. Wyboru jako najkorzystniejszej oferty, oferty złożonej przez odwołującego Odwołujący MZUM-Trawnik wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego powyżej wskazanych przepisów ustawy, w szczególności odwołujący może ponieść szkodę w rozumieniu art. 179 ust. 1 tej ustawy, polegającą na pozbawieniu go korzyści finansowych wynikających z możliwości uzyskania przez niego przedmiotowego zamówienia i w konsekwencji braku możliwości zawarcia umowy ;na realizację tego zamówienia. Odwołujący MZUM-Trawnik wskazał, że zamawiający treścią siwz w opisie sposobu przygotowania ofert w pkt. 14.1 pkt 6 żądał od wykonawców załączenia do oferty dokumentów dotyczących oferowanej nawierzchni z trawy syntetycznej. Zamawiający w punkcie 14.1 ppkt. 6c siwz oraz w załączniku nr 1 opis przedmiotu zamówienia punkt 10.2 ppkt. 8) wskazał, iż wymaga przedstawienia raportu z badań laboratoryjnych potwierdzających spełnienie wymogów FIFA Ouality Concept for Football Turf, dotyczący oferowanego systemu nawierzchni syntetycznej (podkład elastyczny + sztuczną trawa + wypełnienie), wykonanych przez akredytowane przez FIFA laboratorium (np. Labosport, ISA Sport, Sportlabs) potwierdzające jakość produktu na najwyższym aktualnym poziomie FIFA Ouality Pro (dostępny na ), przy czym kolor zastosowanego granulatu w badanym laboratoryjnie systemie nawierzchni syntetycznej nie będzie brany pod uwagę przez zamawiającego dla oceny spełnienia tego wymogu. Odwołujący MZUM-Trawnik podniósł niezgodność z wymogiem zamawiającego przedstawienia raportu z badania laboratoryjnego na spełnienie wymogów FIFA Ouality Concept for Football Turf,. dotyczącego .oferowanego systemu nawierzchni syntetycznej (podkład elastyczny + sztuczna trawa + wypełnienie), wykonanego przez akredytowane przez FIFA laboratorium (np. Labosport, ISA Sport, Sportlabs) potwierdzającego jakość produktu na najwyższym aktualnym poziomie FIFA Ouality Pro (dostępny na ). Aktualne wytyczne dla wymogów FIFA Ouality Programme for Football Turf (Programu Jakości dla Traw Piłkarskich) zawarte są w „ Handbook of Test Methods for Football Turf edition 2015” (Podręcznik Metod Badawczych Murawy Piłkarskiej edycja 2015) oraz w „Handbook of Reąuirements for Football Turf edition 2015) (Podręcznik Wymagań dla Murawy Piłkarskiej edycja 2015). Do tej pory były trzy edycje tego podręcznika tzn, edycja 2009, następnie 2012 i obecnie obowiązująca 2015. FIFA pismem z dnia 03.11.2015 zatytułowanym „ Zmiany w oznaczeniach programu jakości FIFA” (Dowód nr 1 - w załączeniu) potwierdza, że od dnia 22 października 2015 obowiązują nowe wymagania badawcze potwierdzone w Podręczniku Metod Badawczych 2015. Metody badawcze oraz wymagania stawiane murawom piłkarskim określone w Podręczniku edycja 2015, dotyczące jakości trawy syntetycznej, znacznie różnią się od metod badawczych poprzedniej edycji tj. 2012. Zmiany dotyczące metodologii określone w Podręczniku Metod Badawczych Murawy Piłkarskiej edycja 2015 w odniesieniu do edycji z 2012 dotyczą (Dowód nr 2 - w załączeniu): • Nowej metodologii w zakresie zaawansowanego zużycia • Nowej metodologii w zakresie pomiarów zredukowanego toczenia piłki • Nowej metodologii w zakresie pomiarów energii cieplnej • Nowej metodologii w zakresie oznaczenia rozbryzgu nasypu • Nowej metodologii w zakresie określania poziomu wypełnienia • Nowej metodologii w zakresie zawartości stabilizatora UV we włóknach sztucznej trawy • Nowej metodologii w zakresie pomiaru swobodnej wysokości runa • Metodologii pomiaru głębokości wypełnienia • Metodologii pomiaru dtex • Metodologii pomiaru przepuszczalności • Metodologii pomiaru wypełnień granulowanych • Metodologii oceny DSC Pozostałe istotne zmiany zawarte w Podręcznik Wymagań dla Murawy Piłkarskiej edycja 2015 (Dowód nr 3 - w załączeniu): • Badanie zużycia trawy syntetycznej wykonuje się nowszą, bardziej zaawansowaną technologicznie maszyną Lisport XL (pierwotnie stosowano maszynę Lisport, która diametralnie różni się od maszyny Lisport XL). Maszyną Lisport badano zużycie włókna wyłącznie na małej próbce o powierzchni nieco ponad 1 m2. Lisport XL ma inny wałek z większymi wypustkami do symulacji zużycia nawierzchni, a testowana próbka ma wymiary 1x1 Om. Lisport XL badając większą próbkę umożliwia testowanie walorów eksploatacyjnych na postarzanej trawie syntetycznej, toczenie piłki, odkształcenie, redukcję siły i odbicie piłki. Wszystkie te elementy nie mogły być badane na testerze Lisport. • Surowsze wymagania w przypadku badania produktu w laboratorium • Wszystkie produkty użyte do oznaczeń na nawierzchni (linie i logo tam, gdzie są stosowane) muszą być badane jako samodzielne produkty. W edycji 2012 nie było takiego zapisu. • Na nawierzchnię może być stosowany wyłącznie jeden określony produkt. Na pojedynczej nawierzchni nie wolno stosować połączenia rozmaitych produktów (rozmaite kolory; składy chemiczne włókien i inne zagadnienia). W edycji 2012 nie było takiego zapisu. • Poniższe badania zostały wycofane z podręcznika metod badawczych: - poślizg korka i opóźnienie korka wycofane z badania laboratoryjnego - symulacja zużycia za pomocą Lisport wycofana z badania laboratoryjnego Zmiany dla określonych kategorii Poziom FIFA OUALITY PRO - Na tym poziomie rozgrywek wprowadzono nową metodę oceny rozbryzgu nasypu - W ocenie wykonywanej przez instytut badawczy ujęto wymóg odnoszący się do jakości linii, bramek i całego odnośnego osprzętu - Badania walorów użytkowych w laboratorium po 3200 cyklach na Lisport XL, w tym zredukowane toczenie piłki - W przypadku powtórnych badań wymóg toczenia piłki zredukowano z 10 mdo8m Poziom FIFA OUALITY - Badania walorów użytkowych w laboratorium po 6020 cyklach na Lisport XL, w tym zredukowane toczenie piłki Konsorcjum: Interhall-Gardenia wraz z ofertą przedłożyło raport z badań laboratoryjnych nr UK.09-0164/D wykonane przez akredytowane laboratorium LABOSPORT LTD dla systemu XTREME TURF STADIUM S 45 + TPS, certyfikat nr CA3431.6 z dnia 1 sierpnia 2017 oraz nr CA3431 z dnia 21 czerwca 2018. Konsorcjum w swych wyjaśnieniach z dnia 06.05.2019r. potwierdza, że produkt spełnia wymogi na poziomie FIFA Ouality Pro. Odwołujący stanął na stanowisku, że przedłożone dokumenty przez Konsorcjum jednoznacznie potwierdzają, że produkt (trawa syntetyczna) nie spełnia aktualnych wymogów FIFA Ouality Pro, gdyż zarówno certyfikat nr CA343I.6 z dnia 1 sierpnia 2017 oraz nr CA343J z dnia 21 czerwca 2018 wykonane zostały na podstawie nieobowiązującego podręcznika z 2012 roku. (Dowód nr 4 i 5 - w załączeniu). Odwołujący MZUM-Trawnik podniósł, że jeżeli mamy nowe boisko oraz recertyfikację boiska, to od 2015 roku pojawia się w nazwie Ouality Pro lub Ouality. Nazwa Ouality Pro na boiskach recertyfikowanych nie oznacza zgodności z aktualnymi wymaganiami FIFA Ouality PRO. W przypadku zaistniałym w postępowaniu odwołujący stwierdził, że CA343I z dnia 21 czerwca 2018 jest wykonany na zgodność z podręcznikiem 2012 (test manuał 2012), co oznacza, że poprzedni certyfikat również musiał być wykonany z podręcznikiem 2012, który obecnie nie jest aktualną metodą badawczą według FIFA Ouality Concept for Football Turf. Tak więc zamawiający, po podpisaniu umowy na prestiżowym obiekcie w Warszawie, będzie posiadał nawierzchnię starej generacji, która została stworzona minimum 8 lat temu a co za tym idzie została przebadana przez akredytowane laboratorium wg nieobowiązującego już podręcznika FIFA wydanego w 2009 r., co potwierdza raport z badań laboratoryjnych złożony przez Konsorcjum Interhall-Gardenia. Zamawiający w Załączniku nr 1 Opis Przedmiotu Zamówienia stawia wymóg uzyskania certyfikatów FIFA Ouality Pro dla boiska B i C na terenie Ośrodka Hutnik ul. Marymoncka 42. Jednak nie będzie możliwe wykonanie badań polowych i uzyskanie certyfikatów FIFA Ouality PRO dla wybudowanych boisk B i C ze względu na posiadany przez nawierzchnię nieważny raport z badań (aktualnie obowiązujący jest z roku 2015) W tym miejscu odwołujący MZUM-Trawnik podniósł, że np. roboty budowlane, a w szczególności realizowane ze środków unijnych, wykonywane są w większości w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC (Międzynarodową Federacja Inżynierów Konsultantów) wydane w formie tzw. Żółtej Księgi, która; miała kilka edycji. Zawsze jednak do rozpoczynanych robót zastosowanie ma ostatnia edycja. Nadto w zakresie trudno zapalności na system (podkład elastyczny + sztuczna trawa + wypełnienie) odwołujący MZUM-Trawnik wskazał, że zgodnie z zapisami Załącznika nr 1 Opis Przedmiotu Zamówienia (pkt. 10 „Szczegółowe wymagania zamawiającego - nadrzędne w stosunku do pozostałych dokumentów” ppkt. 10.2.7) Zamawiający wymagał trudnopalności dla systemu nawierzchni syntetycznej, minimum Cfl-sl. Według Odwołującego zgodnie z zapisami siwz (pkt. 14 ppkt.8) musiało być załączone badanie na trudno-zapalność potwierdzające klasę Cfl-sl dla całego sytemu (Dowód nr 6 - w załączeniu) a nie jedynie potwierdzenie na karcie technicznej, co zaprezentowało w swojej ofercie konsorcjum InterhallGardenia. Karta techniczna miała potwierdzać li tylko parametry trawy syntetycznej. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia pkt. 10.2 wymagał wskazania parametrów i dokumentów, gdy tymczasem karta techniczna wystawioną jest przez samego producenta. Wytrawny wykonawca działający profesjonalnie na rynku winien zdawać sobie sprawę, że w tak złożonym przedmiocie zamówienia w skład, którego wchodzi budowa trybun oraz powłok pneumatycznych, które stanowić będą przykrycie boiska B i C, gwarantowanie bezpieczeństwa jest bezwzględnym nakazem. Ponadto odwołujący MZUM-Trawnik podniósł, iż zamawiający w odpowiedzi na pytanie 28 (str. 10) zapisał: "Dokumenty dotyczą oferowanej nawierzchni z trawy syntetycznej i służą przede wszystkim ocenie zgodności treści oferty z siwz. Taka ocena dotyczy wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia,, także w tzw. „procedurze odwróconej”, W normach europejskich systemów zarządzania jakością pod pojęciem certyfikacji i atestacji występuje działanie jednostki certyfikującej (strony trzeciej w stosunku do przedsiębiorcy) polegające na przeprowadzeniu oceny zgodności wyrobu lub systemu zarządzania pod kątem spełniania określonych w dokumencie odniesienia wymagań. Atesty potwierdzające trudnopalność i niepalność wydawane są na podstawie norm przez certyfikowane ośrodki badawczej a takiego atestu brak w ofercie konsorcjum InterhallGardenia. Treścią siwz (opis przedmiotu zamówienia) str. 4 pkt. 10.2 („zakres wymaganych parametrów i dokumentów”) ppkt. 8 i 9 zamawiający wymagał: - raport z badań laboratoryjnych potwierdzających spełnienie wymogów FIFA Ouality Concept for Football Turf dotyczący oferowanego systemu nawierzchni syntetycznej (podkład elastyczny + sztuczna trawa + wypełnienie) wykonanych przez akredytowane przez FIFA laboratorium (np. Labosport, ISA Sport, Sportlabs) potwierdzające jakość produktu na najwyższym aktualnym poziomie FIFA Ouality Pro (dostępny na www.FIFA;Comł, - raport z badań laboratoryjnych przeprowadzony przez certyfikowane laboratorium dla systemu sztucznej trawy (podkład elastyczny + sztuczna trawa + wypełnienie) potwierdzające zgodność z aktualną normą EN 1533- 01:2013/PN-EN 15330-1:2014-02 lub dokument potwierdzający właściwości użytkowe dla wyrobów budowlanych zgodnie z obowiązującym prawem (np. deklaracja właściwości użytkowych) W Deklaracji Właściwości Użytkowych Nr 15/04/2019 załączonej przez Konsorcjum firm Interhall-Gardenia wskazano typ wyrobu XTREME TURF STADIUM S45 + TPS INFILL (Dowód nr 7 w załączeniu) Odwołujący MZUM-Trawnik stwierdził, iż Deklarację Właściwości Użytkowych może wystawić tylko producent ( w przypadku deklaracji złożonej przez producenta trawy syntetycznej ACT Global Sports deklaracja została sporządzona w odniesieniu: do systemu oceny i weryfikacji stałości właściwości użytkowych - SYSTEM 4 , czyli wszystkie zadania oceny i weryfikacji stałości właściwości użytkowych tj, określenie typu wyrobu na podstawie badań, obliczeń, tabelarycznych wartości łub opisowej dokumentacji wyrobu oraz zakładową kontrolę produkcji wykonuje producent bez udziału strony trzeciej. ACT Global Sports jest producentem tylko trawy syntetycznej i nie jest producentem ani maty Becolastic, która występuje w systemie ani wypełnienia TPS (producent Melos) , co wynika z raportu (dowód nr 8 - w załączeniu), więc nie może ich deklarować. Z powyższego wynika, że brak jest w ofercie Konsorcjum; Interhall-Gardenia deklaracji właściwości użytkowych producenta maty i granulatu. Przepis ustawy nakazuje wykluczenie wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania. Informacje nieprawdziwe to takie, które prezentują stan rzeczy niezgodny z rzeczywistością (szerzej na ten temat w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z 5 kwietnia 2002 r. II CKN 1095/99; Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Cywilna, 2003, Nr 3, póz. 42). Przesłanka wpływu na wynik postępowania zostaje spełniona, gdy dana informacja ma znaczenie dla wyboru najkorzystniejszej oferty. Należy zatem przyjąć, że każda, informacja od której zależy pozytywna ocena zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia (spełniania warunków udziału w postępowaniu) oraz stwierdzenie podlegania wykluczeniu z innych podstaw wskazanych w art. 24 ustawy, a także dotycząca treści oferty w zakresie warunkującym ustalenie, że dana oferta nie podlega odrzuceniu oraz możliwości uzyskania przez nią najwyższej oceny, ma lub może mieć wpływ na wynik postępowania. Reasumując powyższe odwołujący MZUM-Trawnik stwierdził, iż w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia złożył aktualne, wymagane treścią siwz dokumenty potwierdzające spełnienie wszystkich warunków udziału w postępowaniu, jak również dokumenty branżowe zwyczajowo obowiązujące w branży budowlanej w zakresie przedmiotu zamówienia, czego nie można powiedzieć o treści oferty, którą zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą. W dniu 25 czerwca 2019r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania. W dniu 28 czerwca 2019r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca - konsorcjum Gardenia-Interhall wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazał, że zgodnie z zawiadomieniem zamawiającego z dnia 14 czerwca 2019 r. Zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę wybrał ofertę złożoną przez Przystępującego. Zatem ewentualne uwzględnienie wniesionego odwołania może doprowadzić do odrzucenia oferty Przystępującego lub wykluczenia Przystępującego z postępowania, a w konsekwencji pozbawić Przystępującego możliwości uzyskania zamówienia i realizacji umowy. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 27 czerwca 2019r. udzielonego przez prezesów zarządów obu firm, których umocowanie wynika z uchwał Nadzwyczajnych Zgromadzeń Wspólników oraz odpisów z KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 28 czerwca 2019r. Przystępując Gardenia - Interhall złożył pismo procesowe w dniu rozprawy, w którym wniósł o oddalenie odwołania i podniósł analogiczną argumentację jak w sprawie sygn.. akt KIO 1195/19 dodatkowo podnosząc, że co do wymogu trudnopalności zamawiający nie określił wymagania złożenia badania potwierdzającego klasę trudnopalności CSl-C1, a zamawiający nie wzywał przystępującego do złożenia takiego badania. Co do deklaracji właściwości użytkowych, to odwołał się do rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady UE nr 305/2011 z 9 marca 2011r. , które dotyczy wyłącznie wyrobów budowlanych a tym jest taki wybór lub zestaw wyprodukowany i wprowadzony do obrotu w celu trwałego wbudowania w obiektach budowlanych, którego właściwości wpływają na właściwości użytkowe obiektów budowlanych w stosunku do podstawowych wymagań dotyczących obiektów budowlanych. Producentem jest natomiast osoba fizyczna lub prawna, która produkuje wyrób lub zleca zaprojektowanie lub wyprodukowanie wyrobu budowalnego i prowadza ten wyrób do obrotu pod własną nazwą lub znakiem firmowym. W ocenie przystępującego tylko cały system spełnia definicję wyrobu budowalnego i dlatego dla całego systemu przystępujący przedłożył deklarację. Przystępujący podniósł, że nie wie co do jakich informacji przez niego złożonych odwołujący uważa je za nieprawdziwe. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz wraz z załącznikiem nr 1 i wyjaśnieniami treści siwz, oferty Gardenia-lnterhall i oferty MZUM-Trawnik wezwania do wyjaśnień skierowanego do Gardenia -Interhall, udzielonych wyjaśnień, dowodów złożonych przez odwołującego Przemysłówka i odwołującego MZUM-Trawnik oraz przez przystępującego Moris-Tamex Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: W siwz: 7. Wykonanie zamówienia przy udziale podwykonawców Wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, przy czym zgodnie z art. 36a ust. 2 Ustawy Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę montażu systemu nawierzchni z trawy syntetycznej na boiskach piłkarskich. W rozdziale 9.1. 3) zamawiający opisał warunki w zakresie doświadczenia zawodowego wykonawcy, zgodnie z którym- zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawcy wykażą, że: a) wykonali należycie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej: -1 robotę budowlaną polegającej na budowie lub przebudowie lub remoncie budowli sportowej (wg. Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych - PKOB), która obejmowała wykonanie (budowę lub przebudowę) nawierzchni z trawy naturalnej na boisku piłkarskim o wymiarach min. 100mx64m z systemem podgrzewania murawy, oraz - 1 robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie lub remoncie budynku lub budowli, która obejmowała wykonanie (budowę lub przebudowę) trybuny zadaszonej na minimum 500 miejsc siedzących oraz -1 robotę budowlaną obejmującą budowę lub przebudowę lub remont boiska piłkarskiego z nawierzchnią z trawy syntetycznej, o powierzchni minimum 6000 m2 oraz - 1 robotę budowlaną polegającą na wykonaniu (budowie) oświetlenia budowli sportowej z instalacją masztów oświetleniowych o wysokości min. 12 m Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli roboty wskazane powyżej będą wykonane łącznie bądź oddzielnie z tym, że łączna wartość prac polegających na wykonaniu (budowie lub przebudowie) nawierzchni z trawy naturalnej na boisku piłkarskim o wymiarach min. 100mx64m z systemem podgrzewania murawy oraz wykonaniu (budowie lub przebudowie) trybuny zadaszonej na minimum 500 miejsc siedzących, musi być równa lub większa od wartości 2 000 000 zł. netto. 14. Opis sposobu przygotowania ofert 14.1 Wykonawca zobowiązany jest złożyć za pośrednictwem platformy E-Zamawiający w zakładce “OFERTY” podpisane przez osoby uprawnione następujące dokumenty i oświadczenia: 6) Dokumenty dotyczące oferowanej nawierzchni z trawy syntetycznej: a) Karta techniczna oferowanej nawierzchni zawierająca m. innymi wymagane parametry systemu, potwierdzona przez jej producenta; b) Dokument potwierdzający posiadanie przez producenta statusu FIFA PREFERRED PRODUOER (FPP) lub FIFA LICENCEE PRODUCER (FLP); c) Raport z badań laboratoryjnych potwierdzających spełnienie wymogów FIFA Ouality Concept for Football Turf dotyczący oferowanego systemu nawierzchni syntetycznej (podkład elastyczny + sztuczna trawa + wypełnienie) wykonanych przez akredytowane przez FIFA laboratorium (np. Labosport, ISA Sport, Sportlabs) potwierdzające jakość produktu na najwyższym aktualnym poziomie FIFA Ouality Pro (dostępny na ); d) Raport z badań laboratoryjnych przeprowadzony przez certyfikowane laboratorium dla systemu sztucznej trawy (podkład elastyczny + sztuczna trawa + wypełnienie) potwierdzające zgodność z aktualną normą EN 15330-1:2013/PN-EN 15330-1:2014-02 lub dokument potwierdzający właściwości użytkowe dla wyrobów budowlanych zgodnie z obowiązującym prawem (np. deklaracja właściwości użytkowych); 7) Dokumenty potwierdzające kryterium Jakości określone przez Zamawiającego w punkcie 18.4 siwz - obowiązuje w przypadku, gdy Wykonawca ubiega się o uzyskanie punktów w ramach kryterium „Jakość” 18. \ 18.2 Przy wyborze oferty, Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami: cena - 60 % (60 pkt.) gwarancja na wykonane roboty - 30% (30 pkt.) jakość oferowanego systemu nawierzchni syntetycznej - 5% (5 pkt.) termin wykonania - 5% (5 pkt.). 18.4 W kryterium Jakość oferowanego systemu nawierzchni syntetycznej - (podkład elastyczny + sztuczna trawa + wypełnienie) - miarą jest potwierdzenie przeprowadzenia certyfikacji FIFA Ouality Pro/FIFA 2 Star i ilości re-certyfikacji certyfikatu FIFA Ouality Pro/FIFA 2 Star zamontowanego systemu w kolejnych latach użytkowania nawierzchni na obiekcie referencyjnym (obiekt określony przez oferenta). Przez re-certyfikację boiska Zamawiający rozumie uzyskanie certyfikatów FIFA Ouality Pro/FIFA 2 Star w drugim i kolejnych latach użytkowania nawierzchni na określonym referencyjnym obiekcie. System nawierzchni syntetycznej, który uzyskał największą ilość certyfikacji i re-certyfikacji w kolejnych latach uzyska największą ilość punktów zgodnie z poniższym wzorem: ilość certyfikacji i re-certyfikacji w ofercie badanej/największa ilość certyfikacji i re-certyfikacji spośród badanych ofert x 5pkt W celu weryfikacji należy załączyć do oferty wystawiony certyfikat i w następujących po sobie latach re-certyfikaty FIFA Ouality Pro dla określonego referencyjnego obiektu lub inny dokument potwierdzony przez FIFA z którego będzie jednoznacznie wynikała certyfikacja i ilość re-certyfikacji na danym obiekcie oferowanego systemu nawierzchni (podkład elastyczny + sztuczna trawa + wypełnienie). W sytuacji gdy Wykonawca nie określi certyfikacji i ilości re-certyfikacji i nie załączy wymaganych wyżej wymienionych dokumentów potwierdzających, Zamawiający przyzna „0” pkt. 19.4. Przed podpisaniem umowy Wykonawca zobowiązany jest przedstawić Zamawiającemu: 1) oryginał polisy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, o której mowa w §13 ust. 2 Istotnych postanowień umowy (Załącznik nr 2 do siwz). 2) potwierdzenie wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, 3) kosztorys, o którym mowa w §3 ust. 12 Istotnych postanowień umowy, 4) aktualne zaświadczenie (o ile jest to wymagane obowiązującymi przepisami) o przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego dla osób wskazanych w załączniku nr 5 do siwz - kopia poświadczona za zgodność z oryginałem, 5) uprawnienia budowlane dla osób wskazanych w załączniku nr 5 do siwz - kopia poświadczona za zgodność z oryginałem. 6) autoryzacja producenta trawy syntetycznej, wystawiona dla wykonawcy (oferenta) na realizowaną inwestycję w Ośrodku Hutnik. 5. Przy odbiorze robót Wykonawca dostarczy raport z badań wykonanych przez autoryzowaną instytucję przez FIFA po ułożeniu nawierzchni potwierdzających uzyskanie wymagań do certyfikatu FIFA Ouality Pro i uzyskanie tego certyfikatu dla boiska B i C . Załącznik nr 1 do siwz Opis przedmiotu zamówienia 10. Szczegółowe wymagania Zamawiającego (nadrzędne w stosunku do pozostałych dokumentów) 10.1 Trawa naturalna na boisku głównym wg odrębnego załącznika do OPZ pt. „ Wymagania i wytyczne w zakresie trawy naturalnej na boisku głównym” 10.2 Trawa syntetyczna na boiskach treningowych „B” i „C” (ten sam system nawierzchni syntetycznej na obu boiskach) Wymagane parametry systemu i dokumenty: 1) nawierzchnia z trawy syntetycznej w kolorze zielonym z zasypką piaskiem kwarcowym i granulatem EPDM z recyklingu (koloru szarego) lub z produkcji pierwotnej (kolor zielony), na podkładzie elastycznym o gr. min. 10 mm, linie i oznakowania boiska białe zgodnie z wymaganiami PZPN (nie dotyczy boisk w układzie poprzecznym - linie malowane) 2) skład włókna 100 % polietylen (PE), włókno monofilowe z wtopionym rdzeniem wzmacniającym, 3) wysokość włókna ponad matę min. 40 mm, max. 50 mm 4) grubość włókna min. 300 pm 5) ilość włókien min. 100 000/m2 6) wytrzymałość na wyrywanie włókien minimum 30 N 7) trudnopalność dla systemu nawierzchni syntetycznej, minimum Cfl -S1 8) raport z badań laboratoryjnych potwierdzających spełnienie wymogów FIFA Ouality Concept for Football Turf dotyczący oferowanego systemu nawierzchni syntetycznej (podkład elastyczny + sztuczna trawa + wypełnienie) wykonanych przez akredytowane przez FIFA laboratorium (np. Labosport, ISA Sport, Sportlabs) potwierdzające jakość produktu na najwyższym aktualnym poziomie FIFA Ouality Pro (dostępny na ), 9) raport z badań laboratoryjnych przeprowadzony przez certyfikowane laboratorium dla systemu sztucznej trawy (podkład elastyczny + sztuczna trawa + wypełnienie) potwierdzające zgodność z aktualną normą EN 15330-1:2013/PN-EN 15330-1:2014-02 lub dokument potwierdzający właściwości użytkowe dla wyrobów budowlanych zgodnie z obowiązującym prawem (np. deklaracja właściwości użytkowych), 10) dokument potwierdzający posiadanie przez producenta statusu FIFA PREFERRED PRODUCER (FPP) lub FIFA LICENCEE PRODUCER (FLP), 11) autoryzacja producenta trawy syntetycznej, wystawiona dla wykonawcy (oferenta) na realizowaną inwestycję w Ośrodku Hutnik , 12) karta techniczna producenta oferowanego systemu nawierzchni zawierająca m. in. wymagane parametry systemu, 13) wykonanie badań przez autoryzowaną instytucję przez FIFA po ułożeniu nawierzchni potwierdzających uzyskanie wymagań do certyfikatu FIFA Ouality Pro i uzyskanie tego certyfikatu dla boiska B i C. Pytanie nr 2 „Zamawiający określił kryterium: Jakość oferowanego systemu nawierzchni syntetycznej - (podkład elastyczny + sztuczna trawa +wypełnienie) - miarą jest potwierdzenie przeprowadzenia certyfikacji FIFA Ouality Pro/FIFA 2 Star i ilości re-certyfikacji certyfikatu FIFA Ouality Pro/FIFA 2 zamontowanego systemu w kolejnych latach użytkowania nawierzchni na obiekcie referencyjnym. Czy zamawiający zaakceptuje system trawy syntetycznej posiadającej parametry wyższe od wymaganiach, na macie elastycznej typu shockpad o grubości min. 10 mm z zasypem piaskiem kwarcowym i lepszym granulatem termoplastycznym TPS? System przeszedł certyfikację i wiele ponownych re-certyfikacji oraz posiada raport z badań według Handbook of Test Methods for Football Turf (edycja 2009)? Po ułożeniu nawierzchni, wykonawca zobowiązany jest do uzyskania certyfikatu FIFA Ouality Pro dla wykonanych boisk.” Odpowiedź: Zamawiający zaakceptuje system spełniający wszystkie wymagania określone w OPZ rozszerzając rodzaj granulatu do zasypki trawy syntetycznej o granulaty termoplastyczne (np. TPS, TPE, TPE-O) pod warunkiem zachowania kolorystyki granulatu szary lub zielony. Tym samym rozszerza się pkt. 10.2 ppkt. 1 Opis przedmiotu zamówienia o granulaty termoplastyczne (np. TPS, TPE, TPE-O) w kolorze zielonym lub szarym. Pytanie nr 9: "Prosimy o potwierdzenie, że na etapie oferty Wykonawca nie ma obowiązku podawania nazw podwykonawcy, jeśli jest na etapie wyboru podwykonawców” Odpowiedź: Zgodnie z art. 36b ust. 1 ustawy, Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców. Zamawiający podtrzymuje zapisy siwz. Pytanie nr 28: „W związku z faktem, iż postępowanie prowadzone jest w tzw. „procedurze odwróconej” wnosimy o wykreślenie z zapisów siwz o konieczności przedkładania na etapie składania oferty poniższych dokumentów, które to dokumenty winny być żądane od wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę 1. Dokumenty dotyczące oferowanej nawierzchni z trawy syntetycznej: a) Karta techniczna oferowanej nawierzchni zawierająca m. in. wymagane parametry systemu, potwierdzona przez jej producenta, b) Dokument potwierdzający posiadanie przez producenta statusu FIFA PREFERRED PRODUCER (FPP) lub FIFALICENCEE PRODUCER (FLP); c) Raport z badań laboratoryjnych potwierdzających spełnienie wymogów FIFA Ouality Concept for Football Turf dotyczących oferowanego systemu nawierzchni syntetycznej (podkład elastyczny + sztuczna trawa + wypełnienie) wykonanych przez akredytowane przez FIFA laboratorium (np. Labosport, ISA Sport, Sportlabs) potwierdzające jakość produktu na najwyższym aktualnym poziomie FIFA Ouality Pro (dostępny nawww.fifa.com); d) Raport z badań laboratoryjnych przeprowadzony przez certyfikowane laboratorium dla systemu sztucznej trawy (podkład elastyczny + sztuczna trawa + wypełnienie) potwierdzające zgodność z aktualną normą EN 15330-1:2013/PN EN 153301:2014-02 lub dokument potwierdzający właściwości użytkowe dla wyrobów budowlanych zgodnie z obowiązującym prawem (np. deklaracja właściwości użytkowych)” Odpowiedź: Wskazane dokumenty dotyczą oferowanej nawierzchni z trawy syntetycznej i służą przede wszystkim ocenie zgodności treści oferty z siwz. Taka ocena dotyczy wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, także w tzw. procedurze odwróconej. Zamawiający podtrzymuje zapisy siwz. Pytanie nr 30:”W związku z zbyt dużą rozbieżnością w kryteriach oceny ofert wnosimy o zmianę kryterium określonego przez zamawiającego w zakresie kryterium jakości trawy syntetycznej, które jak pokazano w poprzednich postepowaniach może być zaoferowana nawierzchnia jedynego producenta POLYTANIA, tylko przez jednego wykonawcę posiadającego ją na wyłączność w celu uzyskania 5 punktów w tym kryterium, co pozwoli temu wykonawcy na zaoferowanie o wiele droższej oferty. Tak określone kryterium eliminuje najnowsze rozwiązania akceptowane przez FIFA. Możliwość uzyskania 5 punktów przez wykonawcę, który oferuje nawierzchnię sprzed 10 lat jest ograniczeniem konkurencyjności postepowania i stawia w uprzywilejowanej pozycji tylko tego jednego wykonawcę. Wskazujemy, że takie rozwiązanie wcale nie musi zostać certyfikowane przez FIFA, ponieważ regulacjami FIFA objęta jest nie tylko nawierzchnia z wypełnieniem i podkładem, ale także całość budowlanego boiska wraz z podbudową, odwodnieniami jakość wykonania wszystkich elementów boiska, a nie 1 elementu stanowiącego część roboty budowlanej, jakim jest system trawy. To, że boisko zostało prawidłowo wykonane np. w Niemczech nie daje żadnej gwarancji, że uzyska takie same parametry na terenie boiska Hutnika. Kryterium jakości powinno odnosić się do przedmiotu zamówienia np. do budowanego boiska na terenie Hutnik Warszawa, a nie zrealizowanego np. w Europie. Najnowsze technologie w zakresie produkowanych traw syntetycznych są znacznie lepsze, a promowanie jednego produktu jest ograniczeniem konkurencyjności postępowania. Regulacje prawne stworzone w ramach kryterium oceny ofert powinny prowadzić do gospodarnego dysponowania środkami publicznymi oraz o możliwości konkurowania wielu podmiotom zdolnym wykonać zamówienie w sposób prawidłowy, podsiadającego doświadczenie w budowie obiektów o dużej wartości, stopniu skomplikowania.” Odpowiedź: Zamawiający podtrzymuje zapisy siwz. Pytanie nr 32: „W związku z umieszczeniem w pkt 13 Formularza oferty (załącznik nr 5 do siwz) w jednej rubryce tabelki dotyczącej wskazania nazwy podwykonawców lub innych podmiotów na których zasobach polegać będzie wykonawca, powierzając im do wykonania części zamówienia, prosimy zamawiającego o uzupełnienie treści zapisu pkt13 poprzez dopisanie po zwrocie „Nazwa Podwykonawcy...” zwrotu „...o ile jest znana na etapie składania ofert”. Wskazujemy, że zgodnie z zapisem art. 36b ust. 1a pzp, opinią prawną Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Obowiązek wskazania nazw firm podwykonawców w ofercie wykonawcy”, dostępną na stronie internetowej Urzędu w treści Informatora UZP nr 4/2017 (str. 41-43) oraz komentarzem „Zmiany w Prawie zamówień publicznych. Nowelizacja z dnia 22 czerwca 2016r.” pod redakcją Włodzimierza Dzierżanowskiego - „Zamiar odnosząc się zarówno do przedmiotu zamówienia jak i podmiotów (podwykonawców) może być zróżnicowany co do precyzji. O ile więc podmiot podwykonawstwa wykonawca potrafi wskazać jednoznacznie - winien to uczynić. Jeśli jednocześnie nie powiązał tego zamiaru z konkretnymi podwykonawcami - ich nazw nie musi podać (...)/ Mając powyższe na uwadze wnosimy jak w zdaniu pierwszym.” Odpowiedź: Zgodnie z art. 36 b ust. 1 ustawy, zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podania przez wykonawcę firm podwykonawców. Zamawiający podtrzymuje zapisy siwz. Pytanie nr 50: „Prosimy o potwierdzenie, iż w trakcie realizacji przedmiotowego zadania wykonawca będzie mógł powierzać podwykonawcom także inne zakresy robót, które nie zostały podane w ofercie jako zakresy rzeczowe robót, które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, przy zachowaniu wymaganej w umowie procedury zgłaszania podwykonawców.” Odpowiedź: Wskazany przez wykonawcę, na etapie przetargu, zakres podwykonawstwa jest elementem oferty, a przez to elementem składowym umowy. Ewentualna zmiana zakresu podwykonawstwa będzie dokonywana w formie aneksu do umowy. Pytanie nr 71: „Zamawiający w pkt 18.4 siwz wskazał jako jedno z kryteriów, którym będzie się kierował przy wyborze oferty, kryterium opisane jako „jakość oferowanego systemu nawierzchni syntetycznej - (podkład elastyczny + sztuczna trawa + wypełnienie) - miarą jest potwierdzenie przeprowadzenia jest potwierdzenie przeprowadzenia certyfikacji FIFA Ouality Pro/FIFA 2 Star i ilości re-certyfikacji certyfikatu FIFA Ouality Pro/FIFA 2 Star zamontowanego systemu w kolejnych latach użytkowania nawierzchni na obiekcie referencyjnym (obiekt określony przez oferenta). Przez re-certyfikację boiska Zamawiający rozumie uzyskanie certyfikatów FIFA Ouality Pro/FIFA 2 Star w drugim i kolejnych latach użytkowania nawierzchni na określonym referencyjnym obiekcie. System nawierzchni syntetycznej, który uzyskał największą ilość certyfikacji i re-certyfikacji w kolejnych latach uzyska największą ilość punktów”. Kryterium to jest niedopuszczalne, bowiem prowadzi do naruszenia przepisów ustawy, które będzie mieć wpływ na jego wynik. Kryterium to nie odnosi się do przedmiotu zamówienia, a przy tym narusza zasadę konkurencyjności oraz równego traktowania wykonawców. Kryterium jakości powinno mieć związek z określonymi właściwościami dostawy, usługi lub roboty budowlanej i odwoływać się do jakości czy funkcjonalności przedmiotu zamówienia. Natomiast powyższe kryterium określone przez zamawiającego nie jest związane z przedmiotem zamówienia. Należy podkreślić, że przedmiot certyfikacji FIFA obejmuje nie sam dany system nawierzchni syntetycznej, co do zasady, jako produkt, bez względu na miejsce, w którym został wybudowany lecz dany system wybudowany na konkretnym obiekcie. FIFA udziela certyfikatu dla danego obiektu po sprawdzeniu czy dany system nawierzchni syntetycznej zainstalowany na danym obiekcie spełnia wymogi FIFA. Przy tym możliwość uzyskania kolejnych re-certyfikatów FIFA, na obiekcie użytkowanym, uzależniona jest w decydującej mierze od woli użytkownika oraz od dbałości o tę nawierzchnię przez użytkownika obiektu. Dla utrzymania oczekiwanych parametrów nawierzchni w dłuższej perspektywie czasowej istotne znaczenie mieć będzie sposób użytkowania boiska, wykonywanie konserwacji, a przy tym częstotliwość oraz rodzaj sprzętów i materiałów użytych do konserwacji. Ponadto znaczenie będą miały również warunki związane z samym boiskiem i jego otoczeniem, takie jak warunki gruntowe, sposób odwodnienia boiska, a które będą wpływały na jakość nawierzchni w trakcie jej użytkowania. Okoliczności te, dotyczące konkretnego boiska, a mające wpływ na spełnienie wymogów dla potrzeb kolejnych recertyfikacji FIFA, w żaden sposób nie odnoszą się do przedmiotu niniejszego postępowania. Zatem uzyskanie kolejnych re-certyfikacji dla jakiś obiektów nie może stanowić kryterium oceny dla potrzeb wyboru wykonawcy w niniejszym postępowaniu. Ponadto należy mieć na względzie, że re-certyfikowanie przez FIFA systemu nawierzchni syntetycznej, będzie miało miejsce wyłącznie w przypadku, jeżeli taka będzie intencja użytkownika/właściciela obiektu sportowego. Udzielanie takich certyfikatów jest odpłatne. W konsekwencji wprowadzenie takiego kryterium w sposób rażący faworyzuje systemy, które zostały zastosowane na obiektach znajdujących się w rękach podmiotów prywatnych, lub które posiadały dodatkowe środki, które mogły i chciały przeznaczyć na uzyskanie kolejnych certyfikatów. Nie jest to powszechna praktyka. W skali Polski wręcz niespotykana, tym bardziej w przypadku obiektów realizowanych w ramach zamówień publicznych. Moris-Polska sp. z o.o. od wielu lat zajmuje się wykonywaniem zamówień ze szczególnym uwzględnieniem tych obejmujących wykonanie boisk z użyciem systemu nawierzchni syntetycznej i nigdy nie spotkała się z zamawiającym, który zwracałby się o uzyskanie kilkukrotnych, kolejnych re-certyfikacji. W konsekwencji pomimo bogatego doświadczenia i uznanej renomy na świadczone usługi przy użyciu stosowanego systemu nawierzchni syntetycznej o wysokiej jakości, nie może wylegitymować się wielokrotnymi re-certyfikatami FIFA na stosowane systemy, bowiem zamawiający lub użytkownicy, dla których realizowała zadania nie widzieli takiej potrzeby. Tak jak zamawiający, który ogłosił niniejszy przetarg, skoro w przedmiocie zamówienia nie ujął kolejnych certyfikacji FIFA, a tylko jedną certyfikację po ułożeniu nawierzchni. Zatem sam fakt ilości uzyskanych kolejnych re-certyfikacji na konkretnym obiekcie nie daje żadnych podstaw do uznania, że jakość zastosowanego w tym obiekcie systemu nawierzchni sztucznej jest wyższa (i w jakim zakresie) w stosunku do systemu, który może przedstawić jednokrotną lub powtórną certyfikację dla danych obiektów. Faworyzowanie podmiotów, które mogą wylegitymować się większą ilością re-certyfikatów FIFA jest więc nieuzasadnione i narusza zasadę konkurencyjności oraz równego traktowania wykonawców. Wprowadzenie tego kryterium oceny zostało dokonane z naruszeniem zasady konkurencyjności oraz równego traktowania wykonawców, tym bardziej, że system nawierzchni trawy syntetycznej, dla którego przeprowadzono kilkukrotną certyfikację FIFA, o której mowa w kryterium oceny, jest tylko producent POLYTAN, którego wyłącznym dystrybutorem na Polskę jest firma Panorama Obiekty Sportowe. Zasadność tego kryterium w świetle przedmiotu zamówienia tym bardziej budzi wątpliwości, skoro nawierzchnie te dotyczą wyłącznie boisk treningowych. Natomiast zamawiający nie określił żadnych dodatkowo punktowanych kryteriów w odniesieniu do innych istotnych elementów zamówienia, w tym boiska głównego do piłki nożnej pełnowymiarowego, przewidzianego do wykonywania rozgrywek III ligi, trybun, kortów tenisowych lub zaplecza oraz wyposażenia i innych. W przypadku, jeżeli intencją zamawiającego byłoby wprowadzenie kryterium oceny, mającego zapewnić wybór najlepszej oferty, to uzasadnione byłoby skupienie się również na tych elementach, a czego zamawiający nie czyni. A przecież stosunek wartość systemów nawierzchni sztucznej trawy do całości zdania plasuje się na poziomie 6%. Zamawiający pomimo zgłaszanych uwag w poprzednich edycjach przetargu, w żaden sposób nie uzasadnił dlaczego i jak ta okoliczność jest dla zamawiającego korzystna i przez niego pożądana, chociaż powoduje faworyzowanie jednego wykonawcę. Zamawiający, podejmując decyzję o ustaleniu kryteriów oceny i wyboru ofert, musi mieć na względzie, że w wyniku oceny ich spełniania ma wy brać ofertę, która faktycznie będzie ofertą najkorzystniejszą, tzn. taką, która najlepiej zaspokoi potrzeby zamawiającego, gdyż przetarg organizowany jest w celu wyboru oferty najkorzystniejszej dla użytkownika, a nie najlepszej w świetle innych kryteriów (za uchwała KIO z 2.4.2012r. (KIO/KD 69/12, Legalis). Kryterium oceny opisane przez zamawiającego nie tylko nie daje zamawiającemu pewności, iż dodatkowo punktowana zostanie oferta najkorzystniejsza dla zamawiającego, ale wręcz obniża szanse wyboru świetnych rozwiązań nowoczesnych lub najnowszej generacji, również wprowadzonych na rynek według najnowszych wytycznych FIFA Ouality Concept for Footbal Turf. Dodatkowo punktowane (wysoko) kolejne re-certyfikacje FIFA, oznaczają, że największe szanse ma ten system, który istnieje na rynku od kilku lat, a zatem może być przestarzały względem rozwiązań nowoczesnych, posiadających lepsze parametry techniczne, większą trwałość lub niższe koszty eksploatacji. Wprowadzone przez zamawiającego kryterium ocen nie pozwala na dokonanie takiej rzetelnej i merytorycznej oceny jakości oferowanych systemów. Przedmiotowe kryterium oceny określone przez zamawiającego nie pozwoli mu na faktyczny wybór najkorzystniejszej oferty. Takie kryterium nie przyczyni się do osiągnięcia lepszego poziomu świadczenia objętego przedmiotem zamówienia. Zamawiający wprowadzając to kryterium uniemożliwia przy tym wykonawcom złożenia konkurencyjnych ofert. Zamawiający bez istnienia uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze bezpodstawnie zawęża krąg wykonawców, do jednego, a który korzystając z komfortowej dla siebie, bezpodstawnie faworyzującej go sytuacji może zawyżyć swoją ofertę o kwotę rzędu nawet kilku milionów złotych. Prezes UZP w ramach prowadzenia kontroli doraźnej nad udzielaniem zamówienia, w trybie art. 165 ust. 1 wzw. żart. 161 ust. 1 pzp) podniósł, iż zamawiający zobowiązany jest do przestrzegania wyrażonych w art. 7 ust. 1 pzp zasad przygotowywania i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a zasady te mają fundamentalne znaczenie i przenikają cale postępowanie o udzielenie zamówienia, gwarantując realizację celu ustawowego tj. efektywnego i gospodarnego dysponowania środkami publicznymi oraz zapewnienia dostępu do zamówień wszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania. Kryterium oceny wprowadzone przez zamawiającego nie spełnia powyższych wymogów, nie daje gwarancji należytego wykonania przedmiotu umowy, a który obejmuje wykonanie robót budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego pn.: „Rewitalizacja Ośrodka Hutnik przy ul. Marymonckiej 42 - część 2” w Warszawie. Wprowadzone kryterium ocen jest więc niedopuszczalne i wymaga zmiany. Pozostawienie wadliwego kryterium będzie skutkowało nieważnością postępowania. W związku z powyższym wnosimy o wykreślenie kryterium jakości oferowanego systemu nawierzchni syntetycznej w kształcie zamieszczonym w siwz, bądź jego zmianę i wprowadzenie zapisów dotyczących kryterium jakości, które będą punktowały proponowaną przez oferenta/wykonawcę liczbę re-certyfikacji, do których przeprowadzenia zobowiąże się wykonawca.” Odpowiedź: Zamawiający podtrzymuje zapisy siwz. Pytanie nr 72: „Zamawiający opisał w pkt 18 siwz do niniejszego przetargu Opis kryteriów wyboru oferty. W pkt. 18.4 zawarte jest kryterium jakości oferowanego i systemu nawierzchni syntetycznej, którego miarą ma być potwierdzenie przeprowadzenia recertyfikacji FIFA zamontowanego systemu. O ile zgadzamy się z zamawiającym, że certyfikacja FIFA może być miarą jakości systemu, o tyle recertyfikacje już NIE. Zwracamy uwagę zamawiającego na fakt, że system, który ma na przykład 8 recertyfikacji plus certyfikacja pierwotna oznacza, że oferent oferuje system nawierzchni stworzony minimum 10 lat temu i jest on przez zamawiającego bardziej premiowany niż system stworzony 3 lata temu. System stary nie zawiera w sobie ani nowoczesnych technologii, ani nowych bardziej wytrzymałych rozwiązań, które są stosowane w sztucznych trawach od 3-5 lat.: - w ostatnich latach stosowane są w sztucznych trawach grubsze włókna o specjalnych przekrojach, które są sprężyste i bardzo wytrzymałe na zużycie, ale nie były stosowane 10 lat temu, - w ostatnich latach stosowane są trawy syntetyczne z zastosowaniem różnych rodzajów włókien w jednym produkcie jak monofilowe, tekstotowane, czy fibrylowane, a stare trawy nie zawierały takich mieszanek włókien. Ponadto FIFA wprowadziła w roku 2015 nowe wytyczne przeprowadzania certyfikacji FIFA. Są to badania bardziej inwazyjne dla sztucznej nawierzchni, wymagania norm są podniesione od 2015 i wprowadzono dodatkowe parametry badań np. Splash. Wszystkie systemy nawierzchni syntetycznych oferowane przed 2015r. nie będą badane według obecnych bardziej rygorystycznych norm FIFA, mogą obecnie nie spełniać aktualnych norm, a właśnie takie systemy nawierzchni będą premiowane wyżej przez zamawiającego. Firma (w tym miejscu nazwa wykonawcy zadającego pytanie) z Polski, jako znany producent sztucznej trawy, wprowadził na rynek sztuczną trawę wykonaną w technologii tkanej. Boiska wykonane z zastosowaniem trawy tkanej cieszą się wśród użytkowników i inwestorów dużym uznaniem oraz wysoką jakością i trwałością. Trawy tkane instalowane w Polsce i w Europie uznawane są za produkt bardzo wytrzymały, instalowane są w najbardziej trudnych warunkach jak Skandynawia i spełniają wymagania najbardziej wymagających klientów. Technologia tkana przy produkcji sztucznych traw została uznana za innowacyjną i zakwalifikowała się do dofinansowania z funduszy Unii Europejskiej. Ponadto produkt tkany ( w tym miejscu nazwa wykonawcy zadającego pytanie) jest ekologiczny, ponieważ jest wykonany w 100% z poliolefin i moż…

…Sygn. akt: KIO 95/26 WYROK Warszawa, dnia 2 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 24 lutego 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 stycznia 2026 r. przez wykonawcę MISZBUD sp. z o.o. z siedzibą w Ruszkowie Pierwszym w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę i Miasto Witkowo przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy D.S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład Ogólnobudowlany GRINBUD D.S. z siedzibą w Gnieźnie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę MISZBUD sp. z o.o. z siedzibą w Ruszkowie Pierwszym i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MISZBUD sp. z o.o. z siedzibą w Ruszkowie Pierwszymtytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 2.2.zasądza od wykonawcy MISZBUD sp. z o.o. z siedzibą w Ruszkowie Pierwszym na rzecz zamawiającego Gminy i Miasta Witkowo kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 95/26 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina i Miasto Witkowo - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie art. 275 pkt 2 (tryb podstawowy z możliwością negocjacji) na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2024 r., poz. 1320 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Poprawa efektywności energetycznej w budynkach Szkół i Przedszkola na terenie Gminy i Miasta Witkowo – znak postępowania: ITz.271.38.2025. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu22 września 2025 r., za numerem: 2025/BZP 00434194/01. W dniu 7 stycznia 2026 r. odwołanie w części 1, 2 i 3 zamówienia wniósł wykonawca MISZBUD sp. z o.o. z siedzibą w Ruszkowie Pierwszym – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę D.S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Zakład Ogólnobudowlany GRINBUD D.S. z siedzibą w Gnieźnie (dalej „GRINBUD”), 2. badania i oceny złożonych ofert, 3. zaniechania odrzucenia oferty GRINBUD. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp w związku z naruszeniem art. 224 ust. 5 i 6 ustawy zp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę GRINBUD pomimo, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w szczególności wykonawca ten nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wystarczające w rozumieniu art. 224 ust. 1, 5 i 6 ustawy pzp, oraz nie wykazał w złożonych wyjaśnieniach, że jego oferta, w tym jej istotne części składowe, nie zawierają rażąco niskiej ceny, a ponadto złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; 2. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 i 2 ustawy pzp przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy GRINBUD, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu w części 1, 2 i 3: 1) unieważnienia czynność wyboru oferty wykonawcy GRINBUD jako najkorzystniejszej, 2) dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty wykonawcy GRINBUD, 3) dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że w niniejszym postępowaniu mamy przede wszystkim do czynienia z sytuacją opisaną w powołanym przepisie art. 224 ust. 5 i 6 ustawy pzp. W świetle treści ww. przepisów nie ma bowiem żadnych wątpliwości, że nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień ceny. Po pierwsze, pierwsza część pisma wykonawcy GRINBUD z dnia 30 października 2025 r. nie stanowi wyjaśnień zaoferowanej ceny, lecz wyłącznie polemikę wykonawcy z wezwaniem wystosowanym przez Zamawiającego. Podnoszony przez wykonawcę GRINBUD argument, iż w niniejszym postępowaniu zachodzi przesłanka ,,rozbieżności wynikającej z okoliczności oczywistych”, polegająca na zaoferowaniu przez innych oferentów cen wyższych niż moja, należy uznać za absurdalny i chybiony. Oczywistym jest, że gdyby wskazana przesłanka faktycznie zaistniała, Zamawiający odstąpiłby od wzywania wykonawców o udzielenie wyjaśnień ceny. Tymczasem takie zachowanie Zamawiającego nie miało miejsca w niniejszej sprawie, a sam Odwołujący nie zakwestionował wezwania Zamawiającego z dnia 24 października 2025 r. i nie skorzystał w tym zakresie z przysługującego mu środka ochrony prawnej. Kwestionowanie wezwania Zamawiającego na obecnym etapie postępowania należy uznać za spóźnione. Po drugie, w ocenie Odwołującego wykonawca GRINBUD złożył wyjaśnienia, które są ogólnikowe i składają się wyłącznie z gołosłownych zapewnień i frazesów. W wyjaśnieniach GRINBUD próżno szukać jakichkolwiek informacji, które wyjaśniałyby wysokość zaoferowanej ceny w tych pozycjach. Wykonawca ten ograniczył się de facto do złożenia pisma zawierającego maksymalnie ogólne i niekonkretne stwierdzenia, które niczego nie wyjaśniają i w żaden sposób nie dowodzą realności zaoferowanej ceny. Tytułem przykładu: ▪ wykonawca GRINBUD w wyjaśnieniu ceny powołuje się na okoliczność wykonywania termomodernizacji zgodnie z ogólnie znanymi rozwiązaniami, zarządzenia metodą budowy na podstawie mojego wieloletniego doświadczenia w tym zakresie, czy też posiadania zasobów ludzkich oraz sprzętowych pozwalających na wyliczenie czasu i kosztów prowadzenia przedmiotowych robót. Jednak wykonawca GRINBUD nie wyjaśnił i nie udowodnił, w jaki sposób przywołana okoliczność przełożyła się na cenę robót budowlanych wskazanych w załączonym do wyjaśnień ceny kosztorysie ofertowym. Wykonawca GRINBUD nie wykazał, jakie oszczędności rzekomo zyskał z tytułu posiada wieloletniego doświadczenia, jak również nie pokazał w wyjaśnieniach żadnych zasobów ludzkich czy sprzętowych. Nie wiadomym pozostaje, jak Zamawiający bądź Izba, mają odnieść te okoliczności do wysokości ceny zaoferowanej przez GRINBUD; ▪ wykonawca GRINBUD w wyjaśnieniu ceny powołuje się na okoliczność oparcia kalkulacji na rynkowych cenach materiałów i robocizny, jednak na okoliczność robocizny nie załącza żadnych wyliczeń oraz dowodów; ▪ wykonawca GRINBUD w wyjaśnieniu ceny wskazuje, że kosztorys ofertowy został sporządzony na podstawie dostępnej dokumentacji technicznej, przedmiaru robót, kalkulacji własnych, ofert dostawców materiałów oraz własnego doświadczenia. Okoliczność ta nie została jednak w żaden sposób potwierdzona, nie wiadomo w jaki sposób wykonawca GRINBUD przygotował plik nazwany przez niego „kosztorysem ofertowym”, który w rzeczywistości stanowi zwykłe zestawienie wybranych robót budowlanych, z dopisanymi cenami, sporządzone w pliku word, zamienionym następnie na plik pdf. Nie wiadomym pozostaje (z wyjątkiem kilku ofert dostawców materiałów), w jaki sposób wykonawca GRINBUD doszedł do cen za poszczególne prace wskazane w tabeli Kosztorys ofertowy. W niniejszym postępowaniu nie ma dostępnej żadnej dokumentacji technicznej. Inwestycja będzie realizowana w systemie „zaprojektuj i wybuduj”, a jedynymi dostępnymi dokumentami stanowiącymi podstawę kalkulacji ceny był Program Funkcjonalno-Użytkowy i audyt energetyczny; ▪ wykonawca GRINBUD w wyjaśnieniu ceny wskazuje, że na podstawie wcześniejszych realizacji, przyjętej metody realizacji oraz specyfiki robót przyjąłem koszt pracy moich pracowników oraz sprzętu dla wykonania zadania, jednak okoliczność ta nie zostało w żaden sposób rozwinięta, uzasadniona i udowodniona. Przedstawiona kalkulacja nie zawiera bowiem żadnych informacji o rzeczywistym wynagrodzeniu pracowników czy kosztach pracy sprzętu dla każdego z trzech zadań; ▪ wykonawca GRINBUD w wyjaśnieniu ceny wskazuje, że stawka roboczogodziny przyjęta do wyceny przedmiotowych robót spełnia kryteria minimalnego, obowiązującego wynagrodzenia za pracę. Kierownikiem budowy na tej inwestycji będzie mój pracownik. Koszty wynagrodzeń wraz z obciążeniami w postaci składek i podatków zostały skalkulowane w sposób zapewniający zgodność z obowiązującymi przepisami prawa. Koszty obsługi zaplecza budowy, transportu, itp. zostały ujęte w kosztach pokazanych w kosztorysie ofertowym i narzutach na robociznę, materiały i sprzęt w nim zawartych. Jednak wykonawca GRINBUD ani nie wyjaśnił, ani nie udowodnił, jaka w ogóle stawka roboczogodziny została przyjęta do kalkulacji ceny. W przedłożonych wyjaśnieniach i załącznikach próżno także szukać informacji o przyjętych do wyceny kosztach obsługi zalecza budowy, transportu itp., o których wspomina wykonawca w wyjaśnieniach; ▪ wykonawca GRINBUD w wyjaśnieniu ceny wskazuje, że kosztorys określa również założony poziom zysku. Tymczasem przedstawiona przez wykonawcę kalkulacja ceny w żadnej rubryce tabeli nie zawiera pozycji zysk. Wyjaśnienie wykonawcy należy zatem potraktować jako niewiarygodne i nieudowodnione; ▪ wykonawca GRINBUD w wyjaśnieniu ceny wskazuje, że duży wpływ na przyjęte koszty ma również fakt, że inwestycja będzie realizowana blisko Gniezna, tj. miejscowości, gdzie moja firma posiada siedzibę, co pozwala obniżyć koszty między innymi paliwa, jednak wykonawca GRINBUD nie przedstawił żadnych wyjaśnień i wyliczeń co do odległości inwestycji od siedziby firmy do miejsca inwestycji, a także zużycia i kosztów paliwa. Nie wiadomo zatem, jak przywołana okoliczność przełożyła się na cenę robót budowlanych wskazanych w załączonym do wyjaśnień ceny kosztorysie ofertowym i jakie oszczędności zamierza wygenerować wykonawca dzięki realizacji inwestycji w pobliżu Gniezna; ▪ wykonawca GRINBUD w wyjaśnieniu ceny wskazuje, że jednym z dowodów do wyjaśnień ceny jest Kosztorys ofertowy. Odwołujący podkreślił jednak, że załączony do wyjaśnień dokument, nazwany "kosztorysem", jest w istocie prostą tabelą szacunkową. Kosztorys ofertowy posiada tymczasem swoją ścisłą definicję określoną przepisami prawa (Rozporządzenie). W załączonych przez GRINBUD tabelach brak jest zestawienia ilościowego oferowanych robót, rozbicia na robociznę, materiały, jak również brak jest wskazania zysku z realizacji każdego z trzech zadań będących odrębnymi częściami postępowania. Po trzecie, Zamawiający w swoim wezwaniu do wyjaśnień ceny wyraźnie wskazał, że Zgodnie z przepisami art. 224 ust. 4 ww. ustawy, Wykonawca musi złożyć wyjaśnienia co najmniej w zakresie określonym w pkt 2 ppkt 4) i 6) niniejszego pisma. Tymczasem udzielone przez GRINBUD wyjaśnienia ceny nie odnoszą się w rzeczywistości do żadnego z dwóch wskazanych punktów. W szczególności, wykonawca GRINBUD nie wyjaśnił jakie konkretnie koszty pracy uwzględnił w złożonym kosztorysie ofertowym, zarówno w odniesieniu do projektu, jak i robót budowlanych. W złożonych wyjaśnieniach ceny próżno szukać stawek godzinowych lub wynagrodzenia. Okoliczność ta jest o tyle istotna, że wynikała wprost z wezwania Zamawiającego. Również sam wykonawca GRINBUD w treści wyjaśnień ceny (strona 4) wyraźnie wskazuje, że procentowo największy wpływ na cenę ma koszt robocizny oraz podstawowych materiałów. Odwołujący podkreślił, że z przepisów ustawy pzp oraz utrwalonego orzecznictwa KIO i Sądów Okręgowych wynika, że obalenie przez wykonawcę domniemania rażąco niskiej ceny, powstałego wskutek wezwania przez Zamawiającego, musi nastąpić przez złożenie wyjaśnień w trybie art. 224 ustawy pzp i poparcie ich dowodami. Tymczasem żaden z czynników, niezwykle lakonicznie opisanych przez wykonawcę GRINBUD, nie został udowodniony. Po czwarte, w orzecznictwie Izby już dawno przesądzono, iż wyjaśnienia ceny nie mogą polegać na zdawkowym wskazaniu okoliczności (czynników), które mają tłumaczyć niski poziom ceny zaoferowanej przez wykonawcę, tak jak to uczynił GRINBUD w swoich wyjaśnieniach. Jeśli bowiem wykonawca powołuje się w wyjaśnieniach na jakąś bardzo ogólnie ujętą okoliczność, np. posiadanie „zasobów ludzkich” czy „zasobów sprzętowych”, „wcześniejsze realizacje”, „brak realizacji inwestycji przy pomocy podwykonawców, to musi jednocześnie i precyzyjnie wskazać w wyjaśnieniach jak owa ogólnie ujęta okoliczność przekłada się na wysokość ceny, czyli wskazać jakie konkretnie oszczędności może dzięki niej poczynić (na jakich kosztach zaoszczędzić i w jakiej konkretnie wysokości). Tymczasem w odniesieniu do żadnego z twierdzeń GRINBUD zawartych w wyjaśnieniach ceny nie można ustalić, jak i czy w ogóle dany czynnik przełożył się na wysokość ceny oferty i możliwość jej obniżenia. Po piąte, w przedłożonym wraz z wyjaśnieniami kosztorysie ofertowym zdecydowana większość zakresów prac ujętych w tabeli zawiera adnotację, iż cena za dany zakres prac została przyjęta „na podstawie wyliczeń z podobnych wcześniejszych realizacji”. Tymczasem w wyjaśnieniach ceny wykonawca GRINBUD nie odwołuje się i nie nawiązuje do żadnych wcześniejszych realizacji. Nie wiadomym pozostaje, jak zakresy prac z wcześniejszych realizacji były wyceniane, czy są w ogólne do siebie podobne i porównywalne ze sobą, czy ich wcześniejsza wycena zakładała rentowność tych prac oraz czy wycena ta obecnie nie straciła na aktualności. Po szóste, złożone przez wykonawcę GRINBUD wyjaśnienia ceny nie są spójne z dowodami składanymi wraz z tymi wyjaśnieniami. W złożonej ofercie wykonawca deklaruje wykonanie zamówienia siłami własnymi. W treści składanych wyjaśnień ceny wykonawca wskazuje, że brak realizacji inwestycji przy pomocy podwykonawców pozwala mu zaoszczędzić m.in. koszty ich marży. Tymczasem do wyjaśnień ceny wykonawca załącza trzy oferty handlowe, pochodzące od firmy TERMO-BIS Sp. z o.o., których przedmiotem jest zarówno towar (okna), jak i ich montaż (patrz – tabela z podsumowaniem wyceny – ostatnia strona każdej oferty handlowej). Analogiczna sytuacja ma miejsce w odniesieniu do fotowoltaiki, gdzie wykonawca GRINBUD do wyjaśnień ceny załącza dwie kompleksowe oferty wykonania instalacji fotowoltaicznej, pochodzące od firmy Solar Progress Solutions. Jeżeli zatem wykonawca GRINBUD wyjaśnia cenę swojej oferty upatrując oszczędności w fakcie realizacji zamówienia bez udziału podwykonawców, to tak złożone wyjaśnienia stoją w rażącej sprzeczności ze złożonymi dowodami (ofertami handlowymi). Po siódme, Odwołujący zauważył, że w złożonym przez GRINBUD „Kosztorysie ofertowym” wykonawca ten nie uwzględnił i nie wycenił prac polegających na wymianie parapetów i obróbce ościeży okiennych. Ten zakres prac nie wynika również z ofert handlowych pochodzących od firmy TERMO-BIS Sp. z o.o. Po ósme, w „Kosztorysie ofertowym” dla budynku Przedszkola Miejskiego „Bajka” w Witkowie wykonawca GRINBUD uwzględnił „remont kominów ponad dachem 1,00 kpl., za cenę 40 000,00 zł netto”. Jednak taka pozycja, dotycząca remontu kominów, nie została uwzględniona i wyceniona dla budynku Zespołu Szkolno-Przedszkolnego w Mielżynie. Tymczasem zgodnie z treścią PFU (strona 5) także w tym budynku należy wykonać remont kominów ponad dachem. Po dziewiąte, Odwołujący zauważył, że wszystkie prace dotyczące modernizacji stropodachu posiadają w kosztorysie jedną stawkę, w wysokości 185 zł/m2. Zgodnie z treścią PFU dla Przedszkola Miejskiego „Bajka” w Witkowie należy wykonać ocieplenie dachu styropapą grubości 25 cm (PFU Przedszkole Bajka, s. 5), dla Zespołu Szkolno-Przedszkolny w Mielżynie należy wykonać ocieplenie dachu szkoły styropapą grubości 25 cm (PFU Mielżyn s. 5), a dachu Sali gimnastycznej styropapą grubości 10 cm. Niezależnie zatem od grubości materiału termoizolacyjnego cena metra kwadratowego przyjęta przez wykonawcę GRINBUD do kalkulacji jest identyczna dla każdego rodzaju ocieplenia. Po dziesiąte, w „Kosztorysie ofertowym” GRINBUD wykonawca ten nie uwzględnił i nie wycenił wykonania instalacji odgromowej dla Przedszkola Miejskiego Bajka i Zespołu Szkolno-Przedszkolnego w Mielżynie. Odwołujący podniósł, że w odniesieniu do obu tych części zamówienia Zamawiający określił wymóg wykonania instalacji odgromowych (patrz: PFU Przedszkole Bajka s. 5, PFU Mielżyn s. 5, 6). Po jedenaste, z treści „Kosztorysu ofertowego” GRINBUD – pozycje: Wymiana opraw oświetleniowych – wynika, że wykonawca przyjął jednakową kwotę za wymianę opraw oświetleniowych dla wszystkich 3 części zamówienia, w wysokości 44 715,45 zł netto, „na podstawie wyliczeń z podobnych wcześniejszych realizacji”. Odwołujący podniósł, iż nie wiadomym pozostaje, jakie wcześniejsze podobne realizacje pozwoliły przyjąć, że niezależnie od wielkości budynku, jego powierzchni czy rozkładu pomieszczeń, można dokonać wymiany opraw oświetleniowych za jedną i tą samą cenę. Zgodnie z zamieszczonymi przez Zamawiającego audytami powierzchnie użytkowe poszczególnych budynków wyglądają następująco: Przedszkole Bajka: 1501,20 m2 Zespół Szkolno Przedszkolny w Mielżynie: 3201,9 m2 Szkoła podstawowa Witkowo: 1594,28 m2 Oznacza to, że w każdym przypadku przyjęto odmienną stawkę za wymianę opraw oświetleniowych w przeliczeniu na 1m2 powierzchni użytkowej budynku (wg kalkulacji GRINBUD cena za wymianę źródła światła na LED w przeliczeniu na 1 m2 powierzchni użytkowej wynosi: Przedszkole Bajka: 1501,20 m2 – 29,79 zł./m2 netto Zespół Szkolno Przedszkolny w Mielżynie: 3201,9 m2 – 13,97 zł./m2 netto Szkoła podstawowa Witkowo: 1594,28 m2 – 28,05 zł./m2 netto). Odwołujący zwrócił uwagę, że ilość opraw oświetleniowych z uwagi na konieczność spełnienia odpowiedniego natężenia światła jest ściśle powiązana z powierzchnią użytkową. Natężenie światła określa się w jednostce luks (lx), i uzyskuje się jako iloraz strumienia świetlnego w lumenach i powierzchni użytkowej. Innymi słowy, uzyskanie odpowiedniego wymaganego przepisami natężenia świetlnego jest możliwe poprzez zastosowanie odpowiedniej ilości opraw oświetleniowych przypadających na powierzchnię użytkową pomieszczenia. Nie ma zatem możliwości, aby wymienić za tę samą cenę oprawy oświetleniowe w budynkach o odmiennych powierzchniach użytkowych. Odwołujący podniósł, że zastosowanie jednakowej ceny za wymianę opraw oświetleniowych w budynkach o odmiennych powierzchniach użytkowych świadczy o braku doświadczenia GRINBUD w tym zakresie, niewłaściwym rozpoznaniu zakresu robót i braku wiedzy niezbędnej do sporządzenia oferty i jej prawidłowej wyceny. Po dwunaste, Odwołujący zwrócił uwagę, że w Ofercie handlowej firmy TERMO-BIS sp. z o.o. - Oferta nr OFR/1175-, "Przedszkole Bajka", wyceniona została niewłaściwa ilość okien. Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego do wymiany jest 107 okien, tymczasem załączona do wyjaśnień ceny oferta handlowa obejmuje dostawę i montaż 106 okien. Okoliczność ta świadczy zarówno o niedoszacowaniu ceny za wykonanie niniejszego zamówienia, jak i ujawnia niezgodność oferty GRINBUD z warunkami zamówienia (brakuje realizacji ok. 7 m2 okna). Kwestia ta z niezrozumiałych powodów została zignorowana przez Zamawiającego, pomimo faktu, że po udzieleniu wyjaśnień ceny przez wykonawcę GRINBUD Zamawiający dostrzegł istniejącą różnicę i w piśmie z dni 31 października 2025 r. poprosił wykonawcę GRINBUD o wyjaśnienie czy ilość okien w Przedszkolu Miejskim "Bajka" przy ul. Jasnej 38 w Witkowie jest zgodna z PFU? W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca GRINBUD pismem z 5 listopada 2025 r. wyjaśnił, że ilość okien oraz ich wymiary zostaną zweryfikowane na etapie projektu i realizacji, więc ewentualne drobne różnice nie mają wpływu na całość. Jednak pomimo złożenia przez GRINBUD dowodu, z którego wprost wynika wycena niewłaściwej ilości okien, jak również udzielenia przez wykonawcę wymijającego wyjaśnienia i braku potwierdzenia zgodności ilości okien z wymogami zamówieni (PFU), Zamawiający nie wyciągnął w stosunku do tego wykonawcy żadnych konsekwencji, przeszedł nad tym do porządku dziennego i z niewiadomych powodów uznał ofertę GRINBUD za zgodną z dokumentami zamówienia, a wyjaśnienia ceny z dowodami za wystarczające i prawidłowe. Takie działanie Zamawiającego z pewnością nie zasługuje na aprobatę. W ocenie Odwołującego, w każdym przypadku, w którym możliwe jest udowodnienie podanej w wyjaśnieniach okoliczności w inny sposób niż jedynie oświadczeniem wykonawcy, taki dowód powinien zostać przedłożony. Zamawiający nie może zatem bezrefleksyjnie przyjmować wyjaśnień składanych przez wykonawcę, w przypadku, gdy możliwe jest przedłożenie dowodów. Nie ma zatem żadnych wątpliwości, że wyjaśnienia ceny złożone przez GRINBUD są bezwartościowe i tak prawdę niczego nie wyjaśniają. Biorąc pod uwagę powyższą argumentację oraz orzecznictwo Odwołujący wskazał, że w niniejszej sprawie zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp. Odnośnie do zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy pzp przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy GRINBUD, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości, wskazał za Krajową Izbą Odwoławczą: „Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 pzp [obecnie – art. 16 ust. 1 ustawy Pzp] mają charakter niesamoistny, gdyż sprowadza się do wskazania, że do naruszenia tych przepisów doszło w związku z innymi podniesionymi zarzutami. Oznacza to, że zarzuty te nie wymagały odrębnego rozpoznania, gdyż nie wskazują żadnych odrębnych okoliczności” (wyrok z dnia 7 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1573/15). Zaś zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy pzp, w okolicznościach niniejszej sprawy, również nie ma charakteru samoistnego, lecz wynika z konieczności przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert. Tym samym, uchybienia przedstawione powyżej oraz zasadność wskazanego uzasadnienia do podniesionych zarzutów determinują konieczność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz – po przeprowadzeniu ponownego badania ofert, uwzględniającego ww. czynności – dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym, zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy pzp również nie wymaga odrębnego uzasadnienia, lecz jego zasadność wynika z potwierdzenia przez Izbę bezprawności pozostałych kwestionowanych w odwołaniu czynności i zaniechań Zamawiającego. Nadto, w niniejszym postępowaniu zasady zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców doznały poważnego ograniczenia, ponieważ Zamawiający dokonał wyboru wykonawcy, który pomimo wezwania go do złożenia wyjaśnień ceny wraz z dowodami, nie obalił domniemania złożenia oferty z rażąco niską ceną. W dniu 23 stycznia 2026 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości przedstawiając uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 16 lutego 2026 r. Przystępujący złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: odrzucenie odwołania w zakresie w jakim Odwołujący kwestionuje czynności i zaniechania Zamawiającego w ramach części 2 i 3 zamówienia, oddalenie odwołania w całym zakresie w jakim zostanie ono poddane merytorycznemu rozpoznaniu. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba postanowiła oddalić wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy pzp, zgodnie z którym: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony”. Przystępujący podnosił, że oferty Odwołującego w zakresie części 2 i 3 plasują się na trzecim miejscu rankingu oceny ofert, a Odwołujący nie stawia w odwołaniu jakichkolwiek zarzutów nakierowanych na eliminację oferty plasującej się na drugim miejscu w rankingu ofert w ramach części 2 i 3. Przystępujący argumentował, że Odwołujący stara się powołać na możliwe, hipotetyczne sytuacje przyszłe, które mogłyby mu umożliwić uzyskanie wyższej pozycji rankingowej lub zamówienia, ale w ocenie Przystępującego mają one charakter spekulatywny. Interes powinien mieć charakter realny i możliwy do ustalenia na etapie wniesienia odwołania. Przystępujący argumentował, że nie istnieje możliwość poniesienia przez Odwołującego szkody ze względu na zarzucane Zamawiającemu przez Odwołującego naruszenie przepisów. Skoro Odwołujący plasuje się na dalszych pozycjach listy rankingowej, to nieuzyskanie zamówienia wynika wyłącznie z treści zaoferowanych warunków kontraktowo-transakcyjnych. Nawet jeżeli doszłoby do naruszenia przepisów ustawy pzp to nie występuje również szkoda wynikająca z poniesienia kosztów udziału w postępowaniu przez Odwołującego, albowiem koszty te w takim stopniu i zakresie będą kosztami własnymi Odwołującego, niezależnie od tego czy Zamawiający wybrał ofertę Przystępującego, czy też ją odrzucił, gdyż Odwołujący nie ma możliwości pokrycia ich zyskami z realizacji zamówienia, ze względu na ulokowanie się na trzecim miejscu w rankingu oceny ofert, a nie ze względu na rzekome naruszenia przepisów przez Zamawiającego. Wobec wskazanej okoliczności nie występuje związek pomiędzy poniesieniem kosztów lub nieuzyskaniem zysków z realizacji zamówienia, a zarzutami odwoławczymi. W przypadku nieuwzględnienia przez Izbę wniosku o odrzucenie odwołania w zakresie cz. 2 i 3, Przystępujący tożsame okoliczności podniósł w perspektywie zasadności oddalenia odwołania bez konieczności merytorycznego rozpoznania istoty sprawy. Odwołujący nie wykazał zdaniem Przystępującego okoliczności, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy pzp w tym również tego, że ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia i poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy w zakresie w jakim odwołanie dotyczy cz. 2 i 3. Odnosząc się do powyższego wskazania wymaga, że powołana przez Przystępującego przesłanka odrzucenia odwołania w zakresie zarzutów w części 2 i 3 postępowania – wniesienie odwołania przez podmiot nieuprawniony – nie wypełniła się w niniejszej sprawie. Do spełnienia formalnoprawnej przesłanki wniesienia odwołania istotne jest, aby w chwili składania środka ochrony prawnej podmiot wnoszący odwołanie posiadał status wykonawcy, gdyż tylko aktywnemu uczestnikowi postępowania przysługuje ochrona prawna polegająca na kwestionowaniu czynności zamawiającego. W myśl art. 7 pkt 30 ustawy pzp za wykonawcę należy uznać osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Oczywiście krąg podmiotów posiadających status wykonawcy może zmienić się wraz z przebiegiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a jego posiadanie jest związane z czynnym uczestnictwem takiego podmiotu w kolejnych etapach postępowania. Nie ulega wątpliwości, że Odwołujący jest aktywnym uczestnikiem postępowania, gdyż jego oferta nie została odrzucona w postepowaniu. Odwołujący posiada więc status wykonawcy, któremu przysługują środki ochrony prawnej. Stąd nie sposób uznać, że Odwołujący jest podmiotem nieuprawnionym do wniesienia odwołania. Dlatego Izba oddaliła wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp, a więc odwołanie mu przysługiwało w myśl art. 505 ust. 1 ustawy pzp. Tym samym Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego, że odwołanie podlega oddaleniu z uwagi na brak możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w przypadku ewentualnego stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy pzp. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z dyspozycją art. 505 ust. 1 ustawy pzp: „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.” Niewątpliwie interes, o którym mowa w ww. przepisie przejawia się utraceniem realnej szansy na uzyskanie zamówienia stanowiącą konsekwencję nieprawidłowych działań – podjętych czynności bądź zaniechania ich dokonania – przez zamawiającego, naruszających przepisy ustawy pzp. Materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania ocenia się na moment wniesienia odwołania zatem irrelewantne dla tej oceny są przyszłe, hipotetyczne czynności zamawiającego. Dodatkowo, zważywszy na konstrukcję powyższego przepisu dla skuteczności wniesionego środka ochrony prawnej niewystarczające jest wystąpienie jednej z przesłanek objętych dyspozycją powyższego przepisu. Z wniesionego odwołania musi więc wynikać, że odwołujący nie tylko może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów, ale również, że ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia. Konkludując powyższe rozważania podkreślić należy, że materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania muszą wystąpić łącznie, interes w uzyskaniu zamówienia musi mieć realny charakter a zaskarżone czynności wywoływać negatywny wpływ na sytuację odwołującego. Innymi słowy, wypełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy pzp występuje wtedy, gdy brak skorzystania ze środka ochrony prawnej mógłby spowodować, że wykonawca poniesie szkodę wynikającą z zaprzepaszczenia szansy na uzyskanie zamówienia przez nieprawidłowe działania zamawiającego. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy podnieść należy, że w okolicznościach faktycznych powołanych w odwołaniu oraz zarzutów i żądań nim objętych Odwołującemu przysługuje odwołanie. W świetle art. 505 ust. 1 ustawy pzp środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący wskazał w odwołaniu: „Odwołujący wskazuje, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia w częściach nr 1, 2, 3 postępowania. Odwołujący wskazuje, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może ponieść szkodę, bowiem gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp to należycie zbadałby wyjaśnienia ceny złożone przez GRINBUD i po ich lekturze oraz analizie dokonał odrzucenia oferty tego wykonawcy. Odwołujący wskazuje, że oferta Odwołującego ma realne szanse na wybór jako oferta najkorzystniejsza w częściach nr 1, 2, 3 postępowania. Po dokonaniu odrzucenia oferty GRINBUD, oferta Odwołującego uzyskałaby najwyższą ilość punktów w rankingu ofert w części 1 postępowania oraz zostałaby sklasyfikowana na drugiej pozycji w częściach 2 i 3 postępowania (co także daje Odwołującemu szansę na uzyskanie zamówienia dodatkowo w tych częściach, z uwagi na stosowanie przez Zamawiającego procedury „odwróconej” – pkt VIII.3 SW Z – oraz z uwagi na możliwość prowadzenia przez Zamawiającego negocjacji w celu ulepszenia treści ofert – pkt II.2 SW Z, jak również w związku z ewentualną odmową zawarcia umowy przez któregoś z wykonawców). Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.” Izba zwraca uwagę, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający stosuje procedurę odwróconą, a podmiotowo w części 2 i 3 została zbadana jedynie oferta Przystępującego. W konsekwencji trzecie miejsce w rankingu ofert w części 2 i 3 nie powoduje, że Odwołujący na moment wniesienia odwołania nie ma szans na uzyskanie zamówienia. W przypadku ewentualnego uwzględnienia odwołania i odrzucenia oferty Przystępującego Zamawiający będzie bowiem dokonywał czynności podmiotowego badania drugiej oferty zgodnie z rankingiem ofert, które to czynności będą mogły zostać zakwestionowane przez Odwołującego. Okoliczność, że Odwołujący nie kwestionuje oferty drugiej w rankingu na obecnym etapie pod względem oceny tej oferty nie pozbawia go możliwości kwestionowania jej na dalszym etapie w zakresie badania podmiotowego. Z tych powodów Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego o oddalenie odwołania z uwagi na niewykazanie materialnoprawnej przesłanki wniesienia odwołania. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca D.S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Ogólnobudowlany GRINBUD D.S. z siedzibą w Gnieźnie. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego wraz z załącznikami oraz dowód złożony przez Odwołującego na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów skierowanych do rozpoznania Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: „XIV. Opis sposobu obliczenia ceny. Cena ofertowa ma charakter ryczałtowy. Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz istotnymi postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SW Z. Przy kalkulacji ceny ofertowej należy wziąć pod uwagę obowiązki Wykonawcy wynikające ze wzoru umowy (załącznik nr 5 do SW Z). Cenę należy skalkulować w oparciu o program funkcjonalno-użytkowy oraz SW Z (w tym wzór umowy). Cena oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Zamawiający nie przewiduje rozliczeń w walucie obcej. Wyliczona cena oferty brutto będzie służyć do porównania złożonych ofert i do rozliczenia w trakcie realizacji zamówienia. Wykonawca, składając ofertę, informuje Zamawiającego, czy wybór jego oferty będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując jednocześnie nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do powstania tego obowiązku, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku i stawkę podatku. W przypadku omyłki rachunkowej dotyczącej ceny, zamawiający jako właściwą uzna cenę brutto, a poprawek dokona na kwocie netto i podatku VAT. Omyłki rachunkowe będą poprawiane zgodnie z zasadami matematycznymi. Cena oferty uwzględnia wszystkie zobowiązania, musi być podana w PLN cyfrowo i słownie, z dokładnością dwóch miejsc po przecinku, z wyodrębnieniem należnego podatku VAT - jeżeli występuje - 23 %.” SZACUNKOWA WYCENA PRAC PROJEKTOWYCH I ROBÓT BUDOWLANYCH „Poprawa efektywności energetycznej Zespołu Szkolno- Przedszkolnego im. Powstańców Wielkopolskich w Mielżynie”: 3 329 610,00 zł brutto. Wartości netto: „1 Dokumentacja projektowa architektoniczno-budowlana z projektami technicznymi, projekt wykonawczy, ekspertyzy, ipt. 60 000,00 zł 2 Ocieplenie ścian budynku z montażem rusztowania i robotami towarzyszącymi 630 000,00 zł Ocieplenie ścian fundamentowych z wykonaniem izolacji wraz z robotami towarzyszącymi 170 000,00 zł Ocieplenie stropodachu z robotami towarzyszącymi 480 000,00 zł 4 Wymiana stolarki okiennej z robotami towarzyszącymi 920 000,00 zł 5 Wymiana stolarki drzwiowej wraz z robotami towarzyszącymi 45 000,00 zł 6 Modernizacja instalacji CO z robotami towarzyszącymi 85 000,00 zł Dostawa i montaż instlacji fotowoltaicznej 250 000,00 zł 7 Wymiana opraw oświetleniowych na led z robotami towarzyszącymi 67 000,00 zł.” SZACUNKOWA W YCENA PRAC PROJEKTOW YCH I ROBÓT BUDOW LANYCH Nazwa zadania: „Poprawa efektywności energetycznej Szkoły Podstawowej nr 1 im. Adama Borysa w Witkowie”: 1 607 610,00 zł brutto. Wartości netto: „1 Dokumentacja projektowa architektoniczno-budowlana z projektami technicznymi, projekt wykonawczy, ekspertyzy, ipt. 60 000,00 zł 2 Ocieplenie dachu z robotami towarzyszącymi280 000,00 zł 4 Wymiana stolarki okiennej z robotami towarzyszącymi740 000,00 zł 5 Wymiana stolarki drzwiowej wraz z robotami towarzyszącymi31 000,00 zł 6 Modernizacja instalacji CO z robotami towarzyszącymi66 000,00 zł Modernizacja instalacji CWU z robotami towarzyszącymi72 000,00 zł 7 Wymiana opraw oświetleniowych na led z robotami towarzyszącymi58 000,00 zł.” SZACUNKOWA W YCENA PRAC PROJEKTOW YCH I ROBÓT BUDOW LANYCH Nazwa zadania: „Poprawa efektywności energetycznej Przedszkola Miejskiego „Bajka”, przy ul. Jasnej 38 w Witkowie”: 2 061 480,00 zł brutto: Wartości netto: „1 Dokumentacja projektowa architektoniczno-budowlana z projektami technicznymi, projekt wykonawczy, ekspertyzy, ipt. 60 000,00 zł 2 Ocieplenie stropodachu z robotami towarzyszącymi 250 000,00 zł 4 Wymiana stolarki okiennej z robotami towarzyszącymi 850 000,00 zł 5 Wymiana stolarki drzwiowej wraz z robotami towarzyszącymi 55 000,00 zł 6 Modernizacja instalacji CO z robotami towarzyszącymi 68 000,00 zł Modernizacja instalacji CWU z robotami towarzyszącymi 85 000,00 zł Dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznej 250 000,00 zł 7 Wymiana opraw oświetleniowych na led z robotami towarzyszącymi 58 000,00 zł.” Zgodnie z par. 1 wzoru umowy: „1. Zamawiający powierza, a Wykonawca przyjmuje do wykonania zadanie pn.: „Poprawa efektywności energetycznej w budynkach Szkół i Przedszkola na terenie Gminy i Miasta Witkowo " dla części: 1) Poprawa efektywności energetycznej Szkoły Podstawowej nr 1 im. Adama Borysa w Witkowie - w formule „zaprojektuj i wybuduj”. 2) Poprawa efektywności energetycznej Zespołu Szkolno – Przedszkolnego im. Powstańców Wielkopolskich w Mielżynie - w formule „zaprojektuj i wybuduj”. 3) Poprawa efektywności energetycznej Przedszkola Miejskiego "Bajka", przy ul. Jasnej 38 w Witkowie: w formule „zaprojektuj i wybuduj”. 2. Zamówienie jest objęte dofinansowaniem z Krajowego Planu Odbudowy i Zwiększenia Odporności w ramach Inwestycji B1.1.3 Termomodernizacja instalacji edukacyjnych 3. Zakres Przedmiotu zamówienia został opisany w dokumentacji przetargowej obejmującej: SW Z, Program Funkcjonalno-Użytkowy, ofertę Wykonawcy. 4. Dla celów interpretacji będą miały pierwszeństwo dokumenty zgodnie z następującą kolejnością: 1) Umowa, 2) Oferta Wykonawcy wraz z kosztorysem Wykonawcy, 3) Projekty wykonawcze, 4) Projekt budowlany, 5) PFU, 6) SWZ (w zakresie nieujętym wyżej). 5. W celu wyeliminowania stwierdzonych rozbieżności pomiędzy dokumentami, o których mowa w ust. 4. Zamawiający jest zobowiązany niezwłocznie przekazać informację na piśmie występującemu o wyjaśnienie rozbieżności, z zachowaniem przy interpretacji rozbieżności zasady pierwszeństwa kolejności dokumentów, której mowa w ust. 4. Zamawiający nie będzie interpretował rozbieżności w dokumentacji przygotowanej przez Wykonawcę. 6. Wykonawca oświadcza, że uwzględnił w ofercie wszelkie dane udostępnione przez Zamawiającego. Wycena oferty jest dokonana w oparciu o Program Funkcjonalno-Użytkowy oraz inne elementy SWZ opisujące przedmiot zamówienia. 7. Wykonawca zaprojektuje oraz uzyska wymagane prawem decyzje i zezwolenia na realizację inwestycji oraz wykona zadanie pn.: Poprawa efektywności energetycznej w budynkach Szkół i Przedszkola na terenie Gminy i Miasta Witkowo dla części …………. Zakres działania podzielono na 2 etapy: 1) Opracowanie dokumentacji projektowo - budowlanej wraz z niezbędnymi decyzjami administracyjnymi zezwalającymi na prowadzenie robót budowlanych dla przedmiotowego zadania. Dokumentacja musi być zgodna z Programem Funkcjonalno-Użytkowym. 2) Wykonanie robót budowlanych zgodnie z przyjętą przez Zamawiającego dokumentacją projektową. Roboty muszą być wykonane w taki sposób, by zostały odebrane przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego oraz Inspektora nadzoru. 8. Wykonawca zobowiązuje się do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z postanowieniami niniejszej umowy, zasadami wiedzy technicznej i sztuki budowlanej, obowiązującymi przepisami prawa i polskimi normami oraz oddania przedmiotu umowy Zamawiającemu w terminie w niej uzgodnionym. 9. Wszelkie odstępstwa od Programu Funkcjonalno-Użytkowego, zwanego również PFU wymagają zgody Zamawiającego.” Oferty w postępowaniu: 1 Hydratec sp. z o.o. Dla części 1 – 4.649.400,00 Dla części 2 – 7.601.400,00 Dla części 3 – 4.895.400,00 2 P.W.N. Budownictwo sp. z o.o. Dla części 1 – 1.829.700,01 Dla części 2 – 4.288.500,01 Dla części 3 – 2.388.800,00 3 Woj.-bud N.W. Dla części 2 – 3.307.470,00 Dla części 3 – 1.539.960,00 4 MISZ-BUD sp. z o.o. Ruszków Pierwszy ul. Bogumiła 109, 62-604 Kościelec Dla części 1 – 1.324.583,12 Dla części 2 – 3.296.945,83 Dla części 3 – 1.805.404,32 5 Zakład Ogólnobudowlany GRINBUD D.S. Dla części 1 – 1.213.650,00 Dla części 2 – 2.336.550,00 Dla części 3 – 1.353.700,00 6 Wdb sp. z o.o. sp. k. ul. Okrzei 4, 84-230 Rumia Dla części 1 – 1.584.068,12 Dla części 2 – 3.187.082,40 Dla części 3 – 1.878.651,87 Pismem z dnia 24 października 2025 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do udzielenia wyjaśnień: „1. Zgodnie z art. 224 ust. 1 i 2 pkt 1) ustawy z dnia 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2024 poz. 1320), zwanej dalej "P.z.p.", zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień, a w tym do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, gdyż zaoferowana przez Państwa cena jest rażąco niska (niższa o więcej niż 30%) od średniej arytmetycznej innych ofert i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. 2. Zgodnie z art. 224 ust. 3 P.z.p. Państwa wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 3. Zgodnie z przepisami art. 224 ust. 4 ww. ustawy, Wykonawca musi złożyć wyjaśnienia co najmniej w zakresie określonym w pkt 2 ppkt 4) i 6) niniejszego pisma. 4. Niedostarczenie przez wykonawcę żądanych wyjaśnień do dnia 30.10.2025r. albo złożenie wyjaśnień niedostatecznych do oceny oferty spowoduje odrzucenie Państwa oferty zgodnie z art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8) p.z.p. 5. Zamawiający podkreśla, że zgodnie z art. 224 ust. 5 p.z.p., obowiązek wykazania, że Państwa oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, od którego zamawiający zażądał wyjaśnień.” Pismem z dnia 30 października 2025 r. Przystępujący wyjaśnił: „W odpowiedzi na Państwa pismo nr ITz.271.38.2025 z dnia 24.10.2025r. informuję, iż złożona przeze mnie oferta na wykonanie w/w zadania nie zawiera rażąco niskiej ceny. Cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są między innymi poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Odnosząc się do zarzutu możliwości zaproponowania przez Wykonawcę rażąco niskiej ceny, podkreślam, że cena określona w ofercie uwzględnia wszelkie koszty i ryzyka ponoszone przez Wykonawcę w ramach przedmiotowego postępowania, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz wymaganiami SW Z. Wartości przyjęte przez Wykonawcę podczas szacowania ceny ofertowej są rzeczywiste i wynikają z kosztów realnie ponoszonych przez Wykonawcę podczas realizacji tego typu robót budowlanych, pozwalając na pełne i należyte wykonanie wszelkich obowiązków. Podkreślam, że zgodnie z art. 224 ust.2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.) W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. W niniejszym stanie faktycznym nie ulega wątpliwości, że zachodzi przesłanka ,,rozbieżności wynikającej z okoliczności oczywistych”, polegająca na zaoferowaniu przez innych oferentów cen wyższych niż moja. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14 grudnia 2018 r. KIO 2499/18 podkreśliła, że zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 p.z.p. (którego treść była analogiczna jak art.224 ust.2 pkt 1 nowej ustawy) zamawiający co do zasady ma obowiązek wezwać wykonawcę do wyjaśnień, z jednym wszakże wyjątkiem, mianowicie: gdy rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Innymi słowy, Ustawodawca w ww. przepisie przewidział wyjątek od obowiązku wzywania wykonawcy do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Wyjątek ten dotyczy sytuacji, gdy wprawdzie cena oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT lub od średniej arytmetycznej złożonych ofert, ale jednocześnie sytuacja ta jest wynikiem okoliczności oczywistych, nie wymagających wyjaśnienia. Dalej Izba stwierdza: „W niniejszej sprawie, w ocenie Izby, mamy do czynienia z takim właśnie wyjątkiem, o którym mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp. Należy zwrócić uwagę, że wartość szacunkowa zamówienia, podana przez Zamawiającego, wyniosła nieco ponad 4,5 mln złotych brutto, natomiast wartość mojej oferty to ~4,9 mln złotych brutto. O rynkowej cenie mojej oferty świadczy to, iż proponowana przeze mnie cena jest zbliżona do kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia. W świetle powyższych okoliczności brak było podstaw do wzywania nas do udzielenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, gdyż takowa w niniejszej sprawie nie występuje. Niemniej jednak odpowiadając na Państwa wezwanie, składamy poniższe wyjaśnienia wraz z załączeniem stosownych dokumentów, potwierdzających prawidłową wycenę przedmiotu zamówienia. Na wstępie należy podkreślić, że w przedmiotowym postępowaniu przetargowym nie mamy do czynienia ze skomplikowanym przedmiotem zamówienia, którego wykonanie wymagałoby długiego okresu realizacji robót. Wykonanie termomodernizacji budynków dla profesjonalnej i posiadającej wieloletnie doświadczenie firmy nie stanowi prac o nadzwyczajnym, czy też niestandardowym charakterze. Nie jest to unikalny zakres robót, jak również nie występują tam roboty budowlane o wymagającym charakterze. Termomodernizacja będzie realizowana zgodnie z ogólnie znanymi rozwiązaniami, a zarządzenie metodą budowy będzie wykonywane na podstawie mojego wieloletniego doświadczenia w tym zakresie. Posiadane zasoby ludzkie oraz sprzętowe pozwalają mi na wyliczenie czasu i kosztów prowadzenia przedmiotowych robót. Rozwiązania techniczne związane z realizacją robót budowlanych będą zgodne z dokumentacją projektową oraz sztuką budowlaną. Wszystkie kalkulacje zostały oparte na rynkowych cenach materiałów i robocizny. Kosztorys ofertowy został sporządzony na podstawie dostępnej dokumentacji technicznej, przedmiaru robót, kalkulacji własnych, ofert dostawców materiałów oraz własnego doświadczenia. Na podstawie wcześniejszych realizacji, przyjętej metody realizacji oraz specyfiki robót przyjąłem koszt pracy moich pracowników oraz sprzętu dla wykonania zadania. Podkreślam, że moja firma posiada wieloletnie doświadczenie w realizacji tego typu inwestycji. Stawka roboczogodziny przyjęta do wyceny przedmiotowych robót spełnia kryteria minimalnego, obowiązującego wynagrodzenia za pracę. Kierownikiem budowy na tej inwestycji będzie mój pracownik. Koszty wynagrodzeń wraz z obciążeniami w postaci składek i podatków zostały skalkulowane w sposób zapewniający zgodność z obowiązującymi przepisami prawa. Koszty obsługi zaplecza budowy, transportu, itp. zostały ujęte w kosztach pokazanych w kosztorysie ofertowym i narzutach na robociznę, materiały i sprzęt w nim zawartych. Kosztorys określa również założony poziom zysku. Rozwiązania przyjęte przy wycenie są więc zgodne z obowiązującym prawem pracy i zabezpieczenia społecznego, jak również pomocy publicznej. Oferta uwzględnia zgodność z przepisami dotyczącymi ochrony środowiska. Duży wpływ na przyjęte koszty ma również fakt, że inwestycja będzie realizowana blisko Gniezna, tj. miejscowości, gdzie moja firma posiada siedzibę, co pozwala obniżyć koszty między innymi paliwa, jak również brak realizacji inwestycji przy pomocy podwykonawców, co pozwala zaoszczędzić m.in. koszty ich marży. Dowód: 1) kosztorys ofertowy 2) oferty dostawców materiałów. Całość kalkulacji i sposób jej sporządzenia wpływa na podaną w ofercie cenę. Procentowo największy wpływ na cenę ma koszt robocizny oraz podstawowych materiałów. Przyjęta metoda i organizacja robót ma mniejszy wpływ na cenę i wpływa głównie na koszt robocizny. W załączeniu przesyłam kosztorys ofertowy sporządzony na podstawie przedmiarów robót udostępnionych przez Zamawiającego. Mając jednak na uwadze ryczałtowy charakter wynagrodzenia przedmiar i kosztorys pełni jedynie funkcję pomocniczą. W świetle powyższych okoliczności oświadczam, iż cena została podana świadomie i jestem w stanie wykonać przedmiotowe zadanie za kwotę podaną w ofercie. (…) Wyrażam nadzieję, że moje szczegółowe wyjaśnienia poparte stosownymi dowodami, pozwolą Państwu uznać, że zaoferowana przez nas cena nie jest rażąco niska i pozwoli na należyte i zgodne z zapisami SWZ wykonanie przedmiotu zamówienia.” Załączniki do wyjaśnień ceny: Kalkulacja ceny: wskazano robicie ceny przedmiotowo – dla danego zakresu prac. Budynek Przedszkola Miejskiego „Bajka” w Witkowie: „wymiana okien - przyjęto na podstawie oferty firmy Termo-Bis Sp. z o. o. oraz wyliczeń z podobnych wcześniejszych realizacji”: 310 000,00 zł netto, 381 300,00 zł brutto. Cena z oferty TERMO – BIS: 302 791,38 zł brutto. Budynek Zespołu Szkolno-Przedszkolny w Mielżynie: „wymiana okien - przyjęto na podstawie oferty firmy Termo-Bis Sp. z o. o. oraz wyliczeń z podobnych wcześniejszych realizacji”: 430 000,00 zł netto, 528 900,00 zł brutto. Cena z oferty TERMO – BIS: 407 837,23 zł brutto. Budynek Szkoły Podstawowej nr 1 w Witkowie: „wymiana okien - przyjęto na podstawie oferty firmy Termo-Bis Sp. z o. o. oraz wyliczeń z podobnych wcześniejszych realizacji”: 400 000,00 zł netto, 492 000,00 zł brutto. Cena z oferty TERMO – BIS: 334 611,07 zł brutto. Oferta wełna: „BOL-ANN” A.T.M.Stelmaszykowie spółka komandytowa: Wełna do ocieplenia poddasza - lambda 0,038 10cm – 12,99zł netto, 15cm – 18,95zł netto Oferta na instalacje fotowoltaiczne: 113 500 zł brutto. Cena za prace w kalkulacji: 250 000,00 zł brutto. Oferta styropapa: 10 cm m2: 28,40 netto/ 30,00 netto / 30,50 netto / 33,40 netto; 20 cm m2 43,60 netto / 46,80 netto /47,80 netto / 53,60 netto. „Grubości większe niż 20cm ustalane są indywidualnie po konsultacji z działem handlowym. Podane ceny dotyczą styropany jednostronnie laminowanej! EPS 80 – 038 EPS 100 – 038 EPS 100 – 036 EPS 80 – 031 STYROPAPA 1m x 1m Mata dostarczana jest w arkuszach 3,2 mb. Styropapa dwustronna + 12 pln netto / m2.” Cennik styromap. Wezwanie do wyjaśnień z dnia 31 października 2025 r.: „Zgodnie z art. 224 ust. 1 i 2 pkt 1) ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2024 poz. 1320), zwanej dalej "P.z.p.", zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w zakresie przedłożonych dowodów na wyjaśnienie rażąco niskiej ceny w dniu 30.10.2025 r. w zakresie wymiany okien (współczynnika przenikalności) zamawiających żądał minimum U=0,9W/m2K proszę o wyjaśnienie czy wszystkie okna zostaną wymienione z współczynnikiem wskazanym powyżej. Ponadto proszę o informację w zakresie ilości okien w Przedszkolu Miejskim "Bajka", przy ul. Jasnej 38 w Witkowie czy ilość okien jest zgodna z PFU? w obliczeniach dla części 2 Poprawa efektywności energetycznej Zespołu Szkolno – Przedszkolnego im. Powstańców Wielkopolskich w Mielżynie jest kwota 2 336 500,00 zł a z oferty wynika kwota 2 336 550,00 zł. proszę o wyjaśnienie.” W dniu 5 listopada 2025 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia: „W odpowiedzi na Państwa pismo nr ITz.271.38.2025 z dnia 31.10.2025r. i zawarte w nim wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny informuję, iż wszystkie okna zostaną wymienione na takie ze współczynnikiem U<0,9 W/m2K. Ilość okien oraz ich wymiary zostaną zweryfikowane na etapie projektu i realizacji, więc ewentualne drobne różnice nie mają wpływu na całość. W załączeniu przesyłam również skorygowany kosztorys ofertowy.” W kosztorysie ofertowym poprawiono kwotę dla „budynek Zespołu Szkolno-Przedszkolny w Mielżynie” z 2 336 500,00 na 2 336 550,00, roboty budowlane z: 2 152 000,00 na 2 152 050,00 i ściana w gruncie z 100 000,00 na 100 050,00. PROTOKÓŁ z posiedzenia Komisji Przetargowej dotyczącego ponownego badania i oceny ofert z dnia 31 grudnia 2025 r.: „5. Przedmiot posiedzenia Komisji Przedmiotem posiedzenia było ponowne badanie i ocena ofert złożonych w postępowaniu, w szczególności w zakresie weryfikacji występowania rażąco niskiej ceny, w związku z odwołaniem do KIO przez wykonawcę MISZ-BUD sp. z o.o. Ruszków Pierwszy, ul. Bogumiła 109, 62-604 Kościelec. 6. Przebieg czynności Komisji Komisja dokonała ponownego badania i oceny oferty złożonej przez Wykonawcę: Zakład Ogólnobudowlany GRINBUD D.S., ul. Olsztyńska 17, 62-200 Gniezno. W toku badania Komisja wzięła pod uwagę w szczególności: • cenę oferty oraz jej strukturę, • wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę, realia rynkowe, zakres i charakter zamówienia, • obowiązujące przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, o aktualne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. 7. Ustalenia Komisji Po dokonaniu ponownego badania Komisja jednogłośnie stwierdziła, że: 1. Cena zaoferowana przez Wykonawcę nie posiada znamion rażąco niskiej ceny w rozumieniu art. 224 ustawy Prawo zamówień publicznych. Komisja ponownie przeliczyła średnią arytmetyczną wszystkich złożonych ofert nie biorąc pod uwagę oferty złożonej przez Hydratec sp. z o.o., ul. Por. Anatola Radziwonika 12, 15-166 Białystok. Analogicznie do sytuacji przedstawionej w wyroku KIO stwierdza się, że oferta złożona przez powyższego wykonawcę odbiega znacząco od pozostałych ofert złożonych w postepowaniu jak również od wyceny kosztorysowej. Oferta zawyżyła średnią arytmetyczną do badania rażąco niskiej ceny. 2. Po ponownym przeliczeniu dla części I • Średnia arytmetyczna 1 488 000,31 zł pomniejszona 0 30% - 1 041 600,22 zł • Wartość kosztorysowa 1 607 610,00 zł pomniejszona 0 30% - 1 125 327,00 zł dla części Il • Średnia arytmetyczna 3 283 309,65 zł pomniejszona 0 30% - 2 298 316,76 zł • Wartość kosztorysowa 3 329 610,00 zł pomniejszona 0 30% - 2 330 727,00 zł dla części III • Średnia arytmetyczna 1 793 303,24 zł pomniejszona 0 30% - 1 255 312,27 zł • Wartość kosztorysowa 2 061 480,00 zł pomniejszona 0 30% - 1 443 036,00 zł W związku z powyższym oferta złożona przez GRINBUD D.S. ul. Olsztyńska 17, 62-200 Gniezno, która zaoferowała ceny: Dla części l: 1 213 650,00 zł Dla części Il: 2 336 550,00 zł Dla części III: 1 353 700,00 zł Nie posiada rażąco niskiej ceny. Dla części III kwota jest niższa niż wartość kosztorysowa, lecz nie odbiega znacząco od wartości 1 443 036,00 zł, a złożone wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wskazują na możliwość wykonania robót za zaoferowaną cenę ponadto zamawiający zdecydował, że nie przeprowadzi negocjacji, ponieważ jedynym kryterium negocjacji byłaby cena. Po przeprowadzeniu negocjacji więcej ofert mogłoby zawierać rażąco niska cenę a zamawiający musiałby wystąpić o stosowne wyjaśnienia. 3. Cena oferty jest realna, wykonalna oraz pozwala na należyte wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia.” Dowód Odwołujący: „Opracowanie własne Odwołującego dotyczące ilości opraw oświetleniowych Wynik — liczba opraw (4000 lm) Strefa Pow. (m2) E (Ix) Oprawy (szt.) Sale lekcyjne717,8 Korytarze1048,7 500 100 187 55 Sala sportowa487,2 300 77 Pom. (pozostałe) 383,2300 60 Łazienki160,7 200 17 Szatnie159,2 200 17 Biblioteka98,0 500 26 Stołówka59,1 200 7 Kuchnia42,4 500 12 Sekretariat38,8 500 Magazyn27,5 200 Klatka schodowa20,1 Przedsionek5,0 11 3 100 100 2 1 Wyniki liczbowe dla szkoły w Mielżynie biorąc pod uwagę powierzchnie. Razem 475 szt. Przyjęta kwota: 44 715,45 zł. Cena za jedną oprawę: 94,13 zł. W tej cenie należy wykonać: demontaż istniejących opraw, zakup i dostawę nowych opraw, montaż opraw, zysk. W tej kwocie nie ma możliwości wymiany opraw. Wykonanie wymiany opraw w podanej kwocie, nawet w szkołach o mniejszej powierzchni jest niemożliwe nawet przy użyciu najtańszych opraw jakie występują na rynku.” Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie czy oferta Przystępującego powinna podlegać odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę. Odwołujący podnosił, że przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Argumentował, że tak złożonych wyjaśnień nie można uznać za wystarczające w rozumieniu art. 224 ust. 1, 5 i 6 ustawy pzp, a Przystępujący nie wykazał w złożonych wyjaśnieniach, że jego oferta, w tym jej istotne części składowe, nie zawierają rażąco niskiej ceny. Izba dokonała analizy złożonych przez Przystępującego wyjaśnień w kontekście skierowanego do Wykonawcy wezwania i stwierdziła, że zarzuty odwołania dotyczące przedstawienia niewystarczających wyjaśnień nie zasługują na uwzględnienie. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z art. 224 ustawy pzp: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; (…) 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od, minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. (…)” Artykuł 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp stanowi: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.” W pierwszej kolejności zauważyć należy zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, że za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista. Jeśli możliwe jest wykazanie, że za cenę wskazaną w ofercie wykonawca nie będzie w stanie należycie wykonać zamówienia, to znaczy, że mamy do czynienia z ceną rażąco niską. Jak wskazano w wyroku z dnia 30 listopada 2021 r.: „Procedura badania i ustalania ceny rażąco niskiej przebiega więc w taki sposób, że Zamawiający musi umożliwić wykonawcy wykazanie okoliczności, iż zaoferowana przez niego cena jest ceną realną. Następnie zaś na wykonawcy, zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp, spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Rolą Zamawiającego jest ustalenie i weryfikacja czy czynniki wskazane przez wykonawcę w ramach wyjaśnień rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte w ramach realiów rynkowych i na podstawie jakich założeń wykonawca zakłada realność wystąpienia tych szczególnych czynników i sprzyjających okoliczności. Treść normy art. 224 ust. 5 Pzp nie pozostawia wątpliwości, że to na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa obowiązek wykazania, czy możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za określoną w ofercie cenę. (…) wyjaśnienia takie muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające realność dokonanej przez wykonawcę kalkulacji.” Niewątpliwie więc istotą procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest wykazanie zamawiającemu, że zaoferowana przez wykonawcę cena gwarantuje należyte wykonanie zamówienia, a założenie niższej ceny wynika z właściwości danego wykonawcy, zasobów kadrowych, sprzętowych, możliwości organizacyjnych czy też współpracy z określonymi podmiotami i pozostaje ceną rynkową. Na skutek ich złożenia zamawiający powinien uzyskać pewność, co do możliwości zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami za cenę podaną w ofercie, a także co do tego, że wątpliwości zamawiającego w zakresie zbyt niskiej ceny były nieuzasadnione. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca powinien w rzetelny wykazać, również przez złożenie dowodów odpowiadających wyjaśnianym składnikom ceny, że zaoferowane przez niego ceny nie noszą znamion rażąco niskich. Co jednak kluczowe, wyjaśnienia wykonawcy muszą odpowiadać wezwaniu, szczególnie w sytuacji, gdy zamawiający precyzuje szczegółowo, jakie elementy ceny budzą jego wątpliwości. W przeciwnym razie nawet obszerne wyjaśnienia, które nie odnoszą się jednak do kwestionowanych przez zamawiającego cen, nie będą mogły zostać uznane za uzasadniające ich zaoferowanie na niskim poziomie. Izba podziela w tym zakresie stanowisko przedstawione w wyroku o sygn. akt KIO 3750/21 z dnia 18 stycznia 2022 r.: „(…) ocena wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę musi odbywać się, w kontekście wezwania zamawiającego – jego szczegółowości oraz wyrażonych w nim skonkretyzowanych wątpliwości. Jeżeli Zamawiający wskaże w wezwaniu do wyjaśnień elementy ceny oferty, które jego zdaniem wymagają takich wyjaśnień to wykonawca zobowiązany jest udzielić wyjaśnień co najmniej w zakresie zakreślonym przez Zamawiającego. (…) obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.” Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba w pierwszej kolejności dokonała analizy treści wezwania Zamawiającego do wyjaśnienia ceny. Niewątpliwie wezwanie zostało skierowane z uwagi na to, że cena oferty Przystępującego była niższa o więcej niż 30% od średniej arytmetycznej innych ofert. Izba zauważa, że wezwanie ma charakter bardzo ogólny i sprowadza się do zacytowania regulacji ustawowych co do zakresu, którego mogą dotyczyć wyjaśnienia. Odwołujący podnosił, że w wezwaniu powołano również podstawę prawną z art. 224 ust. 1 ustawy pzp, co miałoby wskazywać, że Zamawiający miał w jakimś zakresie wątpliwości co do realności ceny. Jakkolwiek taka podstawa prawna została przywołana w wezwaniu do wyjaśnień to jednak z jego treści nie wynika, aby Zamawiający oczekiwał szczegółowego wyjaśnienia konkretnych składników cenowych. Zamawiający nie przedstawił również żadnych wytycznych i sposobu w jaki Wykonawca powinien wykazać, że cena oferty nie jest rażąco niska, w tym nie wymagał, aby kalkulacja ceny ukazywała rozbicie cenowe na materiały, sprzęt, robociznę, zysk wraz z założonymi nakładami i czasochłonnością, jak przekonywał Odwołujący. Niewątpliwie taka kalkulacja stanowiłaby de facto kosztorys szczegółowy, który zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia będzie dopiero elementem dokumentacji projektowej przygotowywanej na etapie realizacji zamówienia: kosztorysy inwestorskie i przedmiary robót. Jak słusznie podnosił Przystępujący, wykonawcy kalkulowali ceny ofertowe mając na względzie ryczałtowy charakter wynagrodzenia oraz formułę zamówienia: „zaprojektuj i wybuduj”, gdzie PFU stanowi: „opracowanie opisujące zamówienie, którym określone są wymagania i oczekiwania Zamawiającego dotyczące zadania budowlanego. Dokument ten ma służyć zobrazowaniu zamierzenia inwestycyjnego w perspektywie celu i założeń Zamawiającego. Głównym założeniem termomodernizacji jest poprawa efektywności energetycznej budynków i osiągnięcie określonego w audycie i PFU efektu.”, jak trafnie podnosił Przystępujący. Ostateczne i szczegółowe zakresy robót budowlanych będą dopiero wyrażone w dokumentacji projektowej, a w trakcie projektowania założenia PFU za zgodą Zamawiającego mogą również ulec zmianie. Stąd Izba nie uważa, aby sposób przedstawienia przez Przystępującego kalkulacji był nieprawidłowy w świetle powyższych okoliczności. Oceniając więc wyjaśnienia pod względem wymagań Zamawiającego wyrażonych w wezwaniu Izba uznała za niezasadne twierdzenia Odwołującego o złożeniu przez Przystępującego niewystarczających wyjaśnień. Odnosząc się więc do ich treści Izba podziela stanowisko Odwołującego, że Przystępujący nie zakwestionował w drodze środka ochrony prawnej wezwania do wyjaśnień, co determinowało złożenie ich przez Przystępującego w sposób wykazujący realność ceny. Niemniej jednak uwagi ogólne co do porównania cen ofertowych i szacowanej wartości zamówienia przedstawione w wyjaśnieniach zdaniem Izby przemawiają za wstępnym wykazaniem przez Przystępującego, że ceny ofertowe w częściach 1, 2 i 3 są rynkowe i nie odbiegają zarówno od cen zaoferowanych w postępowaniu jak i szacunkowej wartości zamówienia. Izba dostrzega bowiem, że cena oferty wykonawcy Hydratec sp. z o.o. znacząco przewyższa ceny zaoferowane przez pozostałych wykonawców, co zostało również zaakcentowane w protokole z oceny wyjaśnień przez Zamawiającego. Dalej zaznaczenia wymaga, że Przystępujący nie zignorował wezwania, odniósł się do aspektów przytoczonych w wezwaniu, jak okoliczności pozwalające na zaoszczędzenie kosztów paliwa, łatwiejszej koordynacji prac i organizacji pracowników, z uwagi na bliskość siedziby Przystępującego do miejsca realizacji zamówienia czy wykonanie zamówienia siłami własnymi, a więc oszczędność kosztów marży podwykonawców. W tym ostatnim aspekcie odnosząc się do zastrzeżeń Odwołującego, Izba podkreśla za Przystępującym, że przedstawienie w ramach wyjaśnień ceny ofert na dostawy wraz z montażem nie oznacza, że Wykonawca musi z takiego montażu korzystać, a sama oferta jest składana celem wykazania, iż za podane ceny wykonanie danego zakresu prac jest realne. Nadto, wskazanie na ww. okoliczności pozwalające na zaoszczędzenie kosztów uzasadnia, dlaczego kalkulacja takich kosztów nie zawiera bądź zawiera je na niższym poziomie. Zdaniem Izby określenie poziomu oszczędności przez podanie kwoty czy procentów, jak chciałby tego Odwołujący nie wydaje się racjonalne, gdyż wykonawca musiałby odnieść swoją wycenę do wyceny innego wykonawcy, który złożył ofertę w postępowaniu, działającego w odmiennych warunkach, a które przecież mogą nie być mu znane. Koszty takie po prostu nie są uwzględniane w wycenie bądź są, ale na niższym poziomie. Zamawiający więc dokonując analizy kalkulacji w kontekście złożonych wyjaśnień otrzymuje odpowiedź na ewentualne wątpliwości, dlaczego jakichś kosztów nie uwzględniono bądź oceniając określone poziomy cenowe może ocenić ich realność właśnie ze względu na przedstawione przez wykonawcę, jemu właściwe warunki. Przystępujący wskazał również w wyjaśnieniach, że: „Koszty wynagrodzeń wraz z obciążeniami w postaci składek i podatków zostały skalkulowane w sposób zapewniający zgodność z obowiązującymi przepisami prawa. Koszty obsługi zaplecza budowy, transportu, itp. zostały ujęte w kosztach pokazanych w kosztorysie ofertowym i narzutach na robociznę, materiały i sprzęt w nim zawartych. Kosztorys określa również założony poziom zysku. Rozwiązania przyjęte przy wycenie są więc zgodne z obowiązującym prawem pracy i zabezpieczenia społecznego, jak również pomocy publicznej. Oferta uwzględnia zgodność z przepisami dotyczącymi ochrony środowiska.” Odwołujący podnosił, w odniesieniu do powyższego, że nie została podana stawka roboczogodziny, a Przystępujący nie załączył do wyjaśnień zanonimizowanych umów o pracę. Izba zauważa w tym kontekście, że takie umowy o pracę nie oznaczają jeszcze, że w cenie oferty zostały uwzględnione koszty wynagrodzeń w wysokości odpowiadającej minimalnemu wynagrodzeniu. Istotna zdaniem Izby jest w tym zakresie wycena zamówienia. Przystępujący złożył oświadczenie, że koszty pracy przyjęte do wyceny są zgodne z przepisami prawa. Przystępujący załączył do wyjaśnień kalkulację ceny w ujęciu przedmiotowym – przedstawił wycenę dla poszczególnych prac objętych zamówieniem. Do wyjaśnień zostały załączone dowody – m.in. oferty na materiały, stolarkę okienną czy fotowoltaikę. Izba zauważa, że jakkolwiek ceny nie zostały rozbite na roboczogodzinę, sprzęt, materiały, zysk, który to sposób przedstawienia ceny nie wynikał z wezwania Zamawiającego, to jednak wbrew twierdzeniom Odwołującego kalkulacja pozwalała na ocenę realności ceny. Przede wszystkim przyjęte ceny dla poszczególnych prac są wyższe niż wynika to z ofert – dowodów załączonych do wyjaśnień. Oznacza to, że nadwyżka cenowa danej pozycji stanowi pozostałe składniki kosztowe nieobjęte konkretną ofertą, w tym zysk. Co więcej, Izba zwraca uwagę, że szacowanie wartości zamówienia zostało przygotowane w tożsamy sposób jak kalkulacja załączona do wyjaśnień. Zamawiający otrzymał więc materiał, który pozwalał mu na porównanie czy wycena poszczególnych prac nie odbiega od jego wyceny własnej. Podkreślenia wymaga także, że Odwołujący nie podważył w żaden sposób przedstawionej wyceny (poza zastrzeżeniami, do których Izba odniesie się niżej), a zarzucał głównie złożenie przez Przystępującego niewystarczających wyjaśnień. Zdaniem Izby profesjonalny wykonawca, który wyceniał tożsamy zakres prac, na podstawie złożonych wyjaśnień byłby w stanie podważyć przedstawione ceny w sytuacji, gdyby faktycznie były one nierealne, a czego Odwołujący nie uczynił. Słusznie więc argumentował Przystępujący, że Odwołujący nie odnosi się w odwołaniu do cen z kalkulacji Przystępującego w sposób bezpośredni, który wykazywałby, że nie da się wykonać za podane ceny danego zakresu robót czy prac projektowych. Zarzuty Odwołującego sprowadzają się więc do przedstawienia własnego poglądu Odwołującego jak powinny wyglądać wyjaśnienia Przystępującego. Ten pogląd nie znajduje jednak w ocenie Izby uzasadnienia w wezwaniu do wyjaśnień i wymagań jakie postawił w tym zakresie Zamawiający. Konkludując, zdaniem Izby złożone przez Przystępującego wyjaśnienia odpowiadały wezwaniu i wykazywały realność ceny. W takiej sytuacji, jeśli Odwołujący uważał, że ceny za dane zakresy prac są rażąco niskie to powinien to wykazać. Odwołujący przedstawił wyłącznie zastrzeżenia do wyjaśnień, które jednak zdaniem Izby nie prowadzą do wniosku o zaniżeniu ceny ofertowej w którejkolwiek części przez Przystępującego. Odnosząc się więc do poszczególnych argumentów Odwołującego: Odwołujący wskazał: „w złożonym przez GRINBUD „Kosztorysie ofertowym” wykonawca ten nie uwzględnił i nie wycenił prac polegających na wymianie parapetów i obróbce ościeży okiennych. Ten zakres prac nie wynika również z ofert handlowych pochodzących od firmy TERMO-BIS Sp. z o.o.”Izba zauważa po pierwsze, że Odwołujący nie wyjaśnił czy powyższe stanowi istotną część składową ceny i jakiego poziomu kosztów Przystępujący zdaniem Odwołującego nie uwzględnił. Dalej zaznaczenia wymaga za Przystępującym, że okoliczność braku wyodrębnienia takiej pozycji w kalkulacji nie oznacza, że nie została ona ujęta w cenie więc takiego zaniżenia Odwołujący nie wykazał. Odwołujący nie przedstawił więc o jakim poziomie kosztów jest mowa, a przy tym nie sformułował w odwołaniu zarzutu ewentualnego wezwania Przystępującego do dalszych wyjaśnień. Zdaniem Izby, mając na względzie, że wyjaśnienia odpowiadają ogólnemu wezwaniu Zamawiającego to Odwołujący powinien był wykazać istotność tego elementu cenowego i konieczność ustalenia, że składnik ten został uwzględniony w cenie oferty, czego nie uczynił. Przystępujący natomiast w piśmie procesowym wskazał, że: „koszt wymiany parapetów wewnętrznych został przyjęty w cenie wymiany stolarki, natomiast koszt wymiany parapetów zewnętrznych został ujęty w kosztach wykonania elewacji.”, co potwierdza, że brak wyodrębnienia danego kosztu nie oznacza braku jego wyceny. Dalej Odwołujący podnosił, że: „dla budynku Przedszkola Miejskiego „Bajka” w Witkowie wykonawca GRINBUD uwzględnił „remont kominów ponad dachem 1,00 kpl., za cenę 40 000,00 zł netto”. (…) pozycja, dotycząca remontu kominów, nie została uwzględniona i wyceniona dla budynku Zespołu Szkolno-Przedszkolnego w Mielżynie. (…) zgodnie z treścią PFU (strona 5) także w tym budynku należy wykonać remont kominów ponad dachem.” I kolejno: „w „Kosztorysie ofertowym” GRINBUD wykonawca ten nie uwzględnił i nie wycenił wykonania instalacji odgromowej dla Przedszkola Miejskiego Bajka i Zespołu Szkolno-Przedszkolnego w Mielżynie.” W odniesieniu do powyższego Izba podtrzymuje wcześniejszą argumentację, że brak wyodrębnienia danej pozycji kosztowej nie przesądza, że jest to istotna część składowa ceny i że nie została uwzględniona w cenie oferty. Wykazanie istotności tych kosztów mogłoby prowadzić ewentualnie do dalszych wyjaśnień w tym przedmiocie, niemniej jednak Odwołujący nie postawił takiego zarzutu w odwołaniu, a zgodnie z art. 555 ustawy pzp Izba orzeka w granicach zarzutów odwołania. Odwołujący następnie podał: „wszystkie prace dotyczące modernizacji stropodachu posiadają w kosztorysie jedną stawkę, w wysokości 185 zł/m2. Zgodnie z treścią PFU dla Przedszkola Miejskiego „Bajka” w Witkowie należy wykonać ocieplenie dachu styropapą grubości 25 cm (PFU Przedszkole Bajka, s. 5), dla Zespołu Szkolno-Przedszkolny w Mielżynie należy wykonać ocieplenie dachu szkoły styropapą grubości 25 cm (PFU Mielżyn s. 5), a dachu Sali gimnastycznej styropapą grubości 10 cm. Niezależnie zatem od grubości materiału termoizolacyjnego cena metra kwadratowego przyjęta przez wykonawcę GRINBUD do kalkulacji jest identyczna dla każdego rodzaju ocieplenia.” Co do ww. zastrzeżeń podkreślenia wymaga, że dla oceny realności wyceny danego zakresu prac irrelewantna jest kwestia czy dany materiał o różnych grubościach został wyceniony na tym samym poziomie. Kluczowym natomiast jest to, czy cena danego zakresu prac została zaniżona w sposób, który nie gwarantuje należytego wykonania zamówienia za cenę podaną w ofercie. Odwołujący tego nie wykazał. Na podstawie załączonej do wyjaśnień oferty Odwołujący wskazywał, że cena 1 m2 styropapy 10 cm to koszt. ok. 30,00 zł, a 20 cm ok. 45 zł więc 25 cm styropapa będzie kosztowała ok. 50,00 zł. Odwołujący nie odniósł tych wycen do zaoferowanej ceny 185zł/m2 z wyjaśnień Przystępującego, w szczególności nie wykazał, że za tą cenę nie jest możliwe wykonanie zakresu prac: modernizacji stropodachu przy przyjęciu 25 cm styropapy. Podobnie należy ocenić zastrzeżenia Odwołującego dotyczące opraw oświetleniowych. Odwołujący wskazywał, że: „wykonawca przyjął jednakową kwotę za wymianę opraw oświetleniowych dla wszystkich 3 części zamówienia, w wysokości 44 715,45 zł netto, „na podstawie wyliczeń z podobnych wcześniejszych realizacji”. (…) w każdym przypadku przyjęto odmienną stawkę za wymianę opraw oświetleniowych w przeliczeniu na 1m2 powierzchni użytkowej budynku (wg kalkulacji GRINBUD cena za wymianę źródła światła na LED w przeliczeniu na 1 m2 powierzchni użytkowej wynosi: Przedszkole Bajka: 1501,20 m2 – 29,79 zł./m2 netto Zespół Szkolno Przedszkolny w Mielżynie: 3201,9 m2 – 13,97 zł./m2 netto Szkoła podstawowa Witkowo: 1594,28 m2 – 28,05 zł./m2 netto). Nie ma zatem możliwości, aby wymienić za tę samą cenę oprawy oświetleniowe w budynkach o odmiennych powierzchniach użytkowych.” Izba zauważa więc ponownie, że przyjęcie tożsamej ceny dla różnych powierzchni użytkowych nie przesądza jeszcze, że w którejś części zamówienia ceny zostały zaniżone w sposób, który uniemożliwia wykonanie zamówienia za cenę ofertową. Co więcej, zdaniem Izby przy większej powierzchni użytkowej, a tym samym większej ilości opraw oświetleniowych zapewne można uzyskać korzystniejsze rabaty niż dokonując zakupu mniejszej ilości materiału, co Odwołujący pominął w swojej argumentacji, a co niewątpliwie może powodować niższą stawkę za 1m2 przy większej powierzchni. Przystępujący nie mógł przy tym zakładać, że uzyska wszystkie trzy części zamówienia. Odnosząc się natomiast do złożonego na posiedzeniu dowodu to w ocenie Izby dowód nie wykazuje, że stawki są rażąco niskie. Abstrahując od okoliczności, że Odwołujący nie uzasadnił przyjętych w opracowaniu własnym wartości jednostek i ilości opraw to Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, że wynik tego opracowania, czyli cena za jedną oprawę: 94,13 zł jest rażąco zaniżona i niemożliwa do uzyskania. W konsekwencji twierdzenia, że nie jest możliwe wykonanie tego zakresu prac dla Szkoły w Mielżynie za cenę podaną w kalkulacji pozostaje wyłącznie nieudowodnionym stanowiskiem Odwołującego. Na koniec Odwołujący zwrócił uwagę, że „w Ofercie handlowej firmy TERMO-BIS Sp. z o.o. - Oferta nr OFR/1175-, "Przedszkole Bajka", wyceniona została niewłaściwa ilość okien. Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego do wymiany jest 107 okien, tymczasem załączona do wyjaśnień ceny oferta handlowa obejmuje dostawę i montaż 106 okien. Okoliczność ta świadczy zarówno o niedoszacowaniu ceny za wykonanie niniejszego zamówienia, jak i ujawnia niezgodność oferty GRINBUD z warunkami zamówienia (brakuje realizacji ok. 7 m2 okna).”Na wstępie Izba zauważa, że Odwołujący nie postawił w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Dalej podkreślić należy, że brak ujęcia jednego okna w ofercie przedstawionej na wykazanie realności ceny nie oznacza, że cena tego okna nie została wliczona w cenę. Izba zwraca uwagę, że ceny za ten zakres prac są dużo wyższe w kalkulacji Przystępującego niż wycena wynikająca z załączonej oferty, co Odwołujący pominął. Odwołujący nie wykazał również, że koszt, o którym mowa stanowi istotną część składową ceny, a której nieuwzględnienie może wpłynąć na możliwość wykonania zamówienia jako całości. Zdaniem Izby słusznie w wyjaśnieniach Przystępujący zaznaczył, że ilość okien będzie weryfikowana na etapie projektowania, a drobne różnice nie wpływają na całość. Z oferty TERMO-BIS Sp. z o.o. wynika, że ceny okien wahają się od ok. 800,00 zł do 3000,00 zł, co przy całkowitej cenie oferty trudno uznać za istotną część składową ceny. Nadto Izba podziela stanowisko Przystępującego i Zamawiającego, że celem wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie powinno być stwarzanie warunków do odrzucenia ofert, w tym z przyczyn wyłącznie formalnych, a dotyczących kwestii niewpływających na możliwość należytego wykonania zamówienia za cenę wskazaną w ofercie. W niniejszym postępowaniu Przystępujący nie zignorował wezwania, odniósł się do kwestii zasadniczych, przestawił wycenę poszczególnych prac, w tym złożył dowody na potwierdzenie przyjętych kosztów. Wyjaśnienia odpowiadały wezwaniu, a zastrzeżenia Odwołującego okazały się nieuzasadnione. Konkludując, Izba uznała, że zarzuty odwołania nie potwierdziły się stąd odwołanie zostało oddalone w całości. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego i koszt wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3600,00 zł na podstawie spisu kosztów złożonego przez Zamawiającego na rozprawie. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt KIO 4104/24 WYROK Warszawa, dnia 21 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 listopada 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2024 r. przez wykonawcę PROJMORS Biuro Projektów Budownictwa Morskiego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Naukową i Akademicką Sieć Komputerową – Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 odwołania i nakazuje zamawiającemu – Naukowej i Akademickiej Sieci Komputerowej – Państwowemu Instytutowi Badawczemu w Warszawie unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz unieważnienie czynności cofnięcia wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. 2.W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego – Naukową ​ i Akademicką Sieć Komputerową – Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie ​ i odwołującego – wykonawcę PROJMORS Biuro Projektów Budownictwa Morskiego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku i: 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego na wynagrodzenie pełnomocnika. 3.2.Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 9 300 zł 00 gr (dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy) stanowiącą część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….……………………………… Sygn. akt KIO 4104/24 Uzasadnienie Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa – Państwowy Instytut Badawczy ​w Warszawie, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „opracowanie dokumentacji projektowej wraz z nadzorem autorskim dla zadania inwestycyjnego pn. „Centrum Cyberbezpieczeństwa NASK””. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 8 lipca 2024 r., pod numerem 2024/S 131-406816. W dniu 4 listopada 2024 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca PROJMORS Biuro Projektów Budownictwa Morskiego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, zwany dalej „Odwołującym” lub „wykonawcą PROJMORS”, wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 255 pkt 6 ustawy w zw. z art. 325 ust. 2 ustawy PZP – poprzez unieważnienie postępowania z uwagi na rzekome obarczenie postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego mimo, że Zamawiający nie miał obowiązku przeprowadzenia konkursu poprzedzającego postępowanie w myśl art. 325 ust. 2 ustawy PZP (zarzut nr 1), 2) art. 255 pkt 6 w zw. z art. 325 ust. 2 ustawy PZP – poprzez unieważnienie postępowania z uwagi na rzekome obarczenie postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego mimo, że postępowanie nie jest obarczone wadą, o której stanowi art. 255 ust. 6 ustawy PZP (zarzut nr 2, ewentualny wobec zarzutu nr 1), 3) art. 260 ust. 1 w zw. z art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy PZP – poprzez brak rzeczywistego uzasadnienia prawnego decyzji o unieważnieniu postępowania, co naruszyło zasadę przejrzystości (zarzut nr 3). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 2) unieważnienia czynności „cofnięcia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej”. Ponadto Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. Uzasadniając zarzut nr 1 odwołania wykonawca PROJMORS podał, że w ocenie Zamawiającego w postępowaniu wystąpiła wada w rozumieniu przepisu art. 255 pkt 6 ustawy PZP, ponieważ Zamawiający nie przeprowadził konkursu zgodnie z przepisem art. 325 ust. 2 ustawy PZP jako szczególnej procedury poprzedzającej przeprowadzenie unieważnionego postępowania, które było prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego. Powołując się na poglądy prawne dr hab. W.D. wyrażone w komentarzu do ustawy PZP pod jego współredakcją Odwołujący wskazał, że każde rozszerzenie zakresu przedmiotowego w projektowaniu, wykraczające poza projektowanie architektoniczne i architektoniczno-budowlane, wyłączy zakres czynności objętych przedmiotem zamówienia z obowiązku organizacji konkursu. Dalej Odwołujący stwierdził, że w zakresie przedmiotu zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Naukową i Akademicką Sieć Komputerową – Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie występują elementy, które wykraczają poza zwykłe projektowanie architektoniczne i architektoniczno-budowlane, co wprost wynika z rozdziału III ust. 1 SW Z. Odwołujący zauważył przy tym, że zastosowana przez Zamawiającego nomenklatura CPV ma jedynie walor pomocniczy, dodatkowy w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia, stanowiąc sui generis syntezę zakresu przedmiotowego, jednakże nie przesądzając o jego szczegółach. W zakresie przedmiotu zamówienia znajdują się takie działania jak: wykonanie koncepcji programowo-przestrzennej i wielobranżowej, opracowanie studium historyczno-konserwatorskiego dla obiektów zabytkowych wpisanych do rejestru zabytków, wykonanie badań konserwatorskich i architektonicznych dla właściwego rozpoznania obiektu zabytkowego wpisanego do rejestru zabytków, wykonanie analizy technicznej, środowiskowej i ekonomicznej możliwości realizacji wysoce wydajnych systemów alternatywnych zaopatrzenia w energię i ciepło z możliwością wykorzystania wody deszczowej oraz wody szarej, a także wykonanie projektów technicznych, wykonawczych instalacji sanitarnych, elektrycznych, telekomunikacyjnych, drogowych, konstrukcyjnych, zieleni, instalacji wydajnych systemów alternatywnych zaopatrzenia w energię i ciepło z możliwością wykorzystania wody deszczowej oraz wody szarej. W ocenie Odwołującego są to elementy, które trudno zaliczyć do „typowego” projektowania architektonicznego i architektoniczno-budowlane. Jednocześnie Odwołujący zauważył, że w przypadku przepisu art. 325 ust. 2 ustawy PZP nie stosuje się zasad dotyczących „głównego przedmiotu zamówienia”, więc jeśli nawet większą część przedmiotu zamówienia obejmują czynności związane z projektowaniem architektonicznym i architektoniczno-budowlanym, ale zarazem przedmiot zamówienia obejmuje czynności, które wykraczają poza takie projektowanie, to przepis art. 325 ust. 2 ustawy PZP nie znajduje zastosowania. Z uwagi na fakt, że Izba nie rozpoznawała zarzutu nr 2 odwołania (ewentualnego wobec zarzutu nr 1), argumentacja Odwołującego na uzasadnienie tego zarzutu zostanie pominięta. Natomiast w uzasadnieniu zarzutu nr 3 odwołania wykonawca PROJMORS podniósł, że Zamawiający naruszył również zasadę przejrzystości z art. 16 pkt 2 ustawy PZP, w związku z zastosowaniem jako podstawy unieważnienia postępowania przepisu art. 255 pkt 6 ustawy PZP. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie wykazał w ogóle, że zostały spełnione przesłanki z art. 255 pkt 6 ustawy PZP, tj. że: postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z tym Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie uzasadnił swojej decyzji zgodnie z przepisem art. 260 ust. 1 ustawy PZP, przez co naruszył zasadę przejrzystości uregulowaną w art. 16 pkt 2 ustawy PZP. Zdaniem Odwołującego uzasadnienie pisma dotyczącego cofnięcia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i informacji o unieważnieniu postępowania nie wskazuje, dlaczego Zamawiający zastosował art. 255 pkt 6 ustawy PZP. Choć Zamawiający powołał się na przepis art. 325 ust. 2 ustawy PZP, to poprzestał na lakonicznym stwierdzeniu, że „przedmiotem zamówienia są usługi projektowania architektoniczno-budowlanego, które determinują obowiązek przeprowadzenia konkursu” i tylko w tym upatruje ową „wadę” z przepisu art. 255 pkt 6 ustawy PZP nie wskazując zarazem w jaki sposób ta „wada” miałaby wpływać na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamiast tego Zamawiający uznał, że „brak zastosowania konkursu (lub trybu negocjacyjnego zgodnie z art. 325 ust. 3 pkt 1 ustawy PZP) wpłynął na wynik postępowania”. W opinii Odwołującego takie podejście do sprawy jest zupełnie niezrozumiałe i nie ma żadnego uzasadnienia w stanie faktycznym. Po pierwsze nagrodą w konkursie wcale nie musi być zaproszenie autora lub autorów wybranych prac konkursowych do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręku lub negocjacji bez ogłoszenia, lecz może nią być nagroda pieniężna lub rzeczowa przyznawana autorowi lub autorom wybranych prac konkursowych (art. 326 pkt 1 ustawy PZP). Po drugie zaś Zamawiający przeprowadził postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, czyli w najbardziej konkurencyjnym i transparentnym trybie udzielenia zamówienia przewidzianym przepisami prawa. Żaden z wykonawców nie zakwestionował we właściwym terminie braku zastosowania przez Zamawiającego przepisu art. 325 ust. 2 ustawy PZP, ponieważ żaden nie widział do tego podstaw. Takich podstaw nie widział również sam Zamawiający, który przeprowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia i podjął decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej. Odwołujący uważa zatem, że nie można uznać za wiążący argument, że rzekomy brak konkursu wpłynął na wynik postępowania, niezależnie od tego, że taki argument nie jest relewantny z perspektywy art. 255 pkt 6 ustawy PZP. Ponadto Odwołujący podniósł, że Zamawiający w uzasadnieniu powołał się na przepis art. 457 ust. 1 ustawy PZP, jednakże zarazem zaznaczył, że katalog podstaw unieważnienia określony w tym przepisie „nie wyklucza zastosowania art. 705 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji lub przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami”. Taka argumentacja Zamawiającego jest zdaniem Odwołującego oderwana od realiów tego postępowania, a przepis art. 705 KC nie znajduje zastosowania, ponieważ żaden wykonawca nie wpływał na wynik postępowania w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Nie podzielił też Odwołujący powoływania się przez Zamawiającego na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 maja 2023 r. w sprawie o sygn. KIO 1188/23 w kontekście opisania przedmiotu zamówienia w sposób prowadzący do ograniczenia konkurencji. Według poglądu Odwołującego art. 457 ust. 1 ustawy PZP zawiera zamknięty katalog sytuacji, w których można wnosić o unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego, w związku z czym przepis ten nie może podlegać wykładni rozszerzającej i nie jest możliwe wystąpienie o unieważnienie zawartej umowy w sytuacjach zbliżonych czy podobnych do tych opisanych w art. 457 ust. 1 ustawy PZP. Zdaniem Odwołującego brak jest uzasadnienia prawnego decyzji Zamawiającego. Odwołujący wskazał również, że Zamawiający podał jedynie różne przepisy ustawy PZP oraz Kodeksu cywilnego, w tym również takie jak art. 58 i art. 705 Kodeksu cywilnego, które nie mają zastosowania w przedmiotowym stanie faktycznym. Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, który z powoływanych przez niego przepisów ma zastosowanie w tej sprawie, jak również nie przeprowadził w stosunku do żadnej z norm stosownej analizy umożliwiającej potwierdzenie spełnienia zawartych w danej normie przesłanek pozwalających na unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia. W konsekwencji w ocenie Odwołującego doszło do naruszenia zasady przejrzystości uregulowanej w art. 16 pkt 2 ustawy PZP, która obliguje Zamawiającego do rzetelnego i wyczerpującego uzasadnienia decyzji, zarówno w warstwie faktycznej, jak i prawnej. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron wyrażone w pismach oraz złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, ponieważ nie została spełniona żadna wynikająca z art. 528 ustawy PZP negatywna przesłanka, która by uniemożliwiała merytoryczne rozpoznanie odwołania. Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony, jak również uwzględniła stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 listopada 2024 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej, uznając wiarygodność i moc dowodową znajdujących się tam dokumentów. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z rozdziałem III ust. 1 SWZ przedmiotem zamówienia jest: 1 ) W ramach zamówienia podstawowego – opracowanie dokumentacji przedprojektowej, okołoprojektowej oraz konserwatorskiej, projektów budowlanych (projekt zagospodarowania terenu, projekt architektoniczno-budowlany oraz projekt techniczny) i wykonawczy branży budowlanej, w tym architektonicznej i konstrukcyjnej, drogowej oraz instalacyjnej w zakresie branży sanitarnej, elektrycznej, teletechnicznej i telekomunikacyjnej wraz z usługami towarzyszącymi jak również prowadzenie nadzoru autorskiego nad realizacją robót budowlanych w oparciu o przedmiotową dokumentację w celu realizacji zadania inwestycyjnego pn. „Centrum Cyberbezpieczeństwa NASK” (dalej również jako „CCN”). Dla obiektów zabytkowych należy uzyskać wszelkiego rodzaju niezbędne zalecenia konserwatorskie, zgody, decyzje i pozwolenia właściwego miejscowo konserwatora zabytków. Wykonawca w ramach przedmiotowego zamówienia jest m.in. zobowiązany do: − wykonania inwentaryzacji konserwatorskiej, architektoniczno-budowlanej i konstrukcyjnej obiektów zabytkowych wraz z ich oceną stanu technicznego, infrastruktury oraz sieci, przyłączy i instalacji, − sporządzić dokumentację konserwatorską w zakresie wymaganym dla realizacji inwestycji, w tym do sporządzenia kwerendy archiwalnej oraz wykonania niezbędnych w tym celu badań architektonicznych, konserwatorskich i/lub archeologicznych, − uwzględnienia specyfiki i wartości historycznych obiektów zabytkowych, w tym także obiektów zabytkowych sąsiadujących na sąsiednich działkach, przy opracowywaniu projektu budowlanego i wykonawczego nowo projektowanego CCN, 2) W ramach prawa opcji: − kontynuacja prac w ramach Etapu VI – Zamawiający w ramach przedmiotowego zamówienia przewiduje prawo opcji zgodnie, z którą może polecić wykonawcy dalsze wykonywanie zakresu prac określonych w Umowie i OPZ w ramach Etapu VI w okresie ewentualnego przedłużenia terminu podpisania umowy pomiędzy Zamawiającym a WRB, − wykonanie projektu wnętrz (w ramach Etapu V) – Zamawiający w ramach przedmiotowego zamówienia przewiduje prawo opcji dotyczące usługi, która w swoim zakresie będzie obejmowała wykonanie Projektu wykończenia pomieszczeń (Projekt wnętrz), sporządzenia księgi pomieszczeń oraz wykonanie do tego przedmiaru i kosztorysu inwestorskiego, − kontynuacja pełnienia nadzoru autorskiego (w ramach Etapu VII) – Zamawiający w ramach przedmiotowego zamówienia przewiduje prawo opcji, zgodnie z którym może polecić wykonawcy pełnienie Nadzoru Autorskiego nad realizacją inwestycji w okresie ewentualnego przedłużenia bądź opóźnienia w rozpoczęciu przyjętego terminu wykonania umowy pomiędzy Zamawiającym a WRB. W świetle rozdziału III ust. 2 SW Z szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty jest w Załączniku nr 1 do SW Z (w tym opis dotyczący prawa opcji w pkt 7.8 Załącznika nr 1). Zgodnie z rozdziałem III ust. 4 SWZ termin wykonania zamówienia wynosi 173 tygodnie, w tym: − Etap I-VI – zostanie wykonany w terminie do 76 tygodni licząc od dnia zawarcia umowy, z zastrzeżeniem że w terminie tym wykonawca obowiązany jest uzyskać decyzję o pozwoleniu na budowę inwestycji, a także inne decyzje administracyjne bez konieczności uzyskiwania stwierdzenia ich ostateczności w tym terminie, o ile na podstawie obowiązujących przepisów możliwa będzie realizacja Inwestycji mimo braku ostateczności tych decyzji i o ile brak uzyskania stwierdzenia ostateczności decyzji nastąpił bez winy wykonawcy, jednakże nie zwalnia to wykonawcy z obowiązku uzyskania stwierdzenia ostateczności ww. decyzji maksymalnie w terminie wykonywania Nadzoru Autorskiego zgodnie z postanowieniami umowy, − Etap VII — będzie wykonywany od dnia następującego po upływie terminu określonego w § 4 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy, z zastrzeżeniem ust. 2 zdanie drugie, do dnia zakończenia wykonywania robót budowlanych przez W RB, nie dłużej jednak niż przez okres 97 tygodni od dnia następującego po upływie terminu określonego w § 4 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy. Szczegółowe informacje dotyczące terminów realizacji przedmiotu umowy, w tym dla wykonania poszczególnych etapów, a także prawa opcji, określa w szczególności § 4 wzoru umowy. W rozdziale IV ust. 1 SW Z Zamawiający wyjaśnił, że nie dopuszcza składania ofert częściowych, a podział zamówienia groziłby ograniczeniem konkurencji oraz potrzebą skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia, co mogłoby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia. W pkt 1.3 OPZ (Załącznik nr 1 do SW Z) Zamawiający ujął ogólne wytyczne dla planowanej inwestycji. Przedmiotowa Inwestycja zlokalizowana będzie w Warszawie przy ul. 11 Listopada na działce o numerze 9/13 (w dzielnicy Praga Północ – Nowa Praga). Zamawiający zaleca, aby wykonawcy przed złożeniem oferty dokonali we własnym zakresie szczegółowej wizji lokalnej w terenie celem uzyskania wszystkich informacji koniecznych do przygotowania oferty i zawarcia umowy. Wykonawcy ponoszą pełną odpowiedzialność za skutki braku lub mylnego rozpoznania warunków realizacji przedmiotowego zamówienia. Stopień szczegółowości rozpoznania przed złożeniem oferty zależy wyłącznie od wykonawcy i nie może być przedmiotem dyskusji, czy też jakiejkolwiek negocjacji po złożeniu oferty. Wykonawca będzie zobowiązany na bieżąco konsultować z wyznaczonymi w umowie przedstawicielami Zamawiającego wszystkie założenia programowe w fazie opracowania dokumentacji. Usługi projektowe, poza budową nowego budynku CCN, obejmują również budowę / przebudowę układu drogowego, zagospodarowanie terenu oraz wykonanie programu prac konserwatorskich i restauratorskich obejmujący swoim zakresem konserwacje, restauracje, renowacje, rekonstrukcję i odbudowę obiektów zabytkowych na przedmiotowej działce. Podane przez Zamawiającego w OPZ wielkości, dane i wstępne założenia oraz wytyczne do projektowania są poglądowe i mają służyć do określenia zakresu i rodzaju przedmiotu zamówienia. Informacje i założenia projektowe podane przez Zamawiającego przy udzielaniu zamówienia wskazują kierunek dla planowanej inwestycji. Wykonawca będzie zobowiązany do potwierdzenia u Zamawiającego aktualność wytycznych na dzień sporządzenia dokumentacji. Zamawiający zastrzegł sobie możliwość aktualizacji wytycznych w trakcie realizacji zamówienia. Wykonawca realizując przedmiotowe zamówienie zobowiązany będzie do ścisłej współpracy z koordynatorami poszczególnych podzadań wymienionych w pkt 2 OPZ oraz do organizacji warsztatów celem konsultacji i wypracowania finalnego schematu funkcjonalno-przestrzennego. Dokumentacja projektowa oraz zawarte w niej wszystkie rozwiązania powinny być wykonane w taki sposób aby korespondowały, w szczególności z poniższymi aktami prawnymi: − Ustawą z dnia 10 maja 2018 r. o ochronie danych osobowych, − Ustawą z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych, − Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 7 grudnia 2011 r. w sprawie organizacji i funkcjonowania kancelarii tajnych oraz sposobu i trybu przetwarzania informacji niejawnych, − oraz wszelkimi innymi rozporządzeniami, jakie wynikają z powyższych aktów prawnych. W pkt 2 OPZ Zamawiający przedstawił opis zamierzenia inwestycyjnego. Celem strategicznym inwestycji jest wzmocnienie krajowego systemu cyberbezpieczeństwa poprzez utworzenie Centrum Cyberbezpieczeństwa NASK (CCN), na które złożą się jakościowo nowe tematyczne specjalistyczne centra, ośrodki i laboratoria istotne z punktu widzenia wzmocnienia krajowego systemu cyberbezpieczeństwa. Projekt jest kluczowym elementem wzmocnienia krajowego systemu cyberbezpieczeństwa. Stanowi odpowiedź na szereg zdefiniowanych wyzwań i potrzeb oraz szybko rosnącą liczbę coraz poważniejszych zagrożeń cyberprzestrzeni i wynikających z nich strat gospodarczych. Istotą projektu jest utworzenie Centrum Cyberbezpieczeństwa NASK (CCN). Obejmować będzie ono jakościowo nowe specjalistyczne centra, ośrodki i laboratoria, kluczowe dla wzmocnienia krajowego systemu cyberbezpieczeństwa. Centrum będzie wspierało funkcjonowanie CSIRT NASK – Zespołu Reagowania na Incydenty Bezpieczeństwa Komputerowego działającego na poziomie krajowym, prowadzonego przez Naukową i Akademicką Sieć Komputerową – Państwowy Instytut Badawczy, na mocy ustawy z dnia 5 lipca 2018 r. o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa. Ustawa o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa wyznacza trzy CSIRT poziomu krajowego: − CSIRT NASK w strukturach Państwowego Instytutu Badawczego NASK, − CSIRT GOV w strukturach Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, − CSIRT MON w strukturach Resortu Obrony Narodowej (RON). Każdy CSIRT poziomu krajowego ma jasno określone constituency, tj. zakres podmiotów, które zobowiązane są raportować i którym świadczy on wsparcie. CSIRT MON koordynuje obsługę incydentów zgłaszanych przez podmioty podległe Ministrowi Obrony Narodowej i przedsiębiorstwa o szczególnym znaczeniu gospodarczo-obronnym. CSIRT GOV koordynuje incydenty zgłaszane przez administrację rządową, Narodowy Bank Polski, Bank Gospodarstwa Krajowego oraz operatorów infrastruktury krytycznej. CSIRT NASK koordynuje natomiast incydenty zgłaszane przez pozostałe podmioty, w tym operatorów usług kluczowych, dostawców usług cyfrowych, samorząd terytorialny. Do CSIRT NASK incydenty mogą także zgłaszać osoby fizyczne – obywatele. CSIRT NASK stanowi tzw. CERT ostatniej szansy (CERT of last resort). Zadania CSIRT NASK – Zespołu Reagowania na Incydenty Bezpieczeństwa Komputerowego działającego na poziomie krajowym, prowadzonego przez Naukową i Akademicką Sieć Komputerową – Państwowy Instytut Badawczy, zostały określone m.in. w rozdziale 6 ustawy z dnia 5 lipca 2018 r. o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa. Zgodnie z przyjętymi założeniami zakres Projektu obejmuje następujące zadania oraz podzadania: 1) Zadanie: Utworzenie Centrum Cyberbezpieczeństwa NASK, 2) Podzadanie nr 1: Utworzenie obiektu CCN, 3) Podzadanie nr 2: Utworzenie specjalistycznych centrów, ośrodków i laboratoriów: − Utworzenie Krajowego Centrum Odzyskiwania Danych (KCOD), − Utworzenie Krajowego Centrum Operacyjnego Cyberbezpieczeństwa (KCOC), − Utworzenie modelowego Ośrodka treningowo-szkoleniowego w obszarze Cyberbezpieczeństwa (OSC), − Utworzenie Laboratorium Bezpieczeństwa AI (AITAS), − Utworzenie Laboratorium Fuzzingu i Badania Złośliwego Oprogramowania (FUMAL), − Utworzenie Krajowego Centrum Wsparcia Security dla JST (KCWS), − Utworzenie Ośrodka Modelowania Certyfikacji Cyberbezpieczeństwa (OMCC), 4) Podzadanie nr 3: Rozbudowa infrastruktury NASK PIB działającej na rzecz CSIRT NASK w tym aktualizacja procesów i realizacja szkoleń wewnętrznych. W pkt 3.1.2 OPZ Zamawiający określił, że w ramach robót ogólnobudowlanych, zakładających m. in. odbudowę / renowację istniejących obiektów zabytkowych w dokumentacji projektowej należy uwzględnić ewentualną odbudowę elementów, które w trakcie realizacji przedsięwzięcia ulegną zniszczeniu lub zostaną rozebrane. Elementy, które nie będą projektowane do wyburzenia i / lub rozebrania należy przywrócić oraz doprowadzić do dobrego stanu wizualnego i technicznego zapewniającego dalszą eksploatację. W ramach przedmiotu zamówienia zakłada się wykonanie prac konserwatorskich, restauratorskich, renowacyjnych, odtworzeniowych oraz rekonstrukcyjnych w oparciu o wytyczne, zalecenia i ustalenia właściwego Konserwatora Zabytków. Powyższy zakres prac może ulec modyfikacji wskutek otrzymania zaleceń konserwatorskich (zmiana zakresu bez wpływu na wynagrodzenie wykonawcy) – niektóre roboty budowlane mogą mieć charakter prac konserwatorskich w zależności od wyników szczegółowej inwentaryzacji. W pkt 3.1.3 OPZ dotyczącym przyłączy, sieci i instalacji Zamawiający ustalił, że wykonawca będzie zobowiązany do wystąpienia do wszystkich niezbędnych gestorów sieci o wydanie warunków przyłączeniowych. Na ich podstawie oraz standardami / wytycznymi danego gestora / właściciela infrastruktury wykonawca wykona projekty przyłączy sieci oraz projekty usunięcia kolizji. Wszystkie projekty należy uzgodnić z właściwym gestorem/właścicielem danej infrastruktury. Zamawiający zastrzegł, że wszystkie instalacje, tj. wodociągowa, kanalizacja sanitarna (ściekowo-bytowa), kanalizacja deszczowa, kanalizacja tłuszczowa, cieplna, gazowa, wentylacja grawitacyjna, wentylacja mechaniczna, wentylacja wodociągowa, klimatyzacja, elektryczna, teletechniczna, specjalistyczne (system inteligentnego budynku, fotowoltaiczna, hybrydowa: solarno-woltaiczna, pompa ciepła, instalacja tryskaczowa) oraz inne sieci, przyłącza i instalacje, które okażą się konieczne do prawidłowej realizacji Inwestycji, a które mogą wyniknąć w czasie prowadzenia prac projektowych oraz robót budowlanych, należy m. in. wykonać zgodnie z zaleceniami i / lub decyzjami wydanymi przez właściwe organy państwowe, w tym właściwego terenowo Konserwatora Zabytków. W pkt 3.1.4 OPZ Zamawiający określił, że w ramach prac konserwatorskich, restauratorskich oraz rekonstrukcyjnych obiektów zabytkowych, zakłada się wykonanie kompleksowego zakresu prac mających na celu zachowanie oryginalnej substancji budowlanej, przy równoczesnym uzyskaniu stabilnych parametrów budowy i zahamowaniu procesów degradacji elementów obiektu i w efekcie możliwość bezpiecznego użytkowania. Stan zachowania elementów obiektów może zmuszać do usunięcia szkodliwych (zainfekowanych i zdezintegrowanych) nawarstwień, wymiany najbardziej zniszczonej substancji w celu przywrócenia pierwotnego kształtu, odpowiednich wytrzymałości konstrukcji osłabionych elementów, przywrócenie dawnego wyglądu obiektów zabytkowych, przy zachowaniu maksymalnej ilości oryginalnego materiału. Przewiduje się m. in. następujący zakres prac: − pełna inwentaryzacja konserwatorska elementów konstrukcyjnych i wykończeniowych oraz ocena ich stanu zachowania i stanu technicznego, a w razie konieczności badania architektoniczne z analizą nawarstwień, − Wymiana zniszczonej substancji wraz z projektem odtworzenia elementów podlegających wymianie, − Konserwacja elementów i detali (konstrukcji, wystroju i wyposażenia) przeznaczonych do zachowania wraz z projektem ich konserwacji, − Odgrzybianie, zabezpieczenie i impregnacja wraz z projektami/opisami niezbędnymi do wyceny i wykonania robót budowlanych, − Wzmocnienie elementów konstrukcyjnych wraz z projektem ich wzmocnienia, − Rekonstrukcja zniszczonych partii i detali obiektów zabytkowych wraz z projektami niezbędnymi do wyceny i wykonania robót budowlanych. Zakres tych prac może ulec modyfikacji wskutek otrzymania zaleceń konserwatorskich. W pkt 3.1.5 OPZ dotyczącym robót drogowych Zamawiający ustalił, że do obowiązków wykonawcy będzie należało opracowanie szczegółowych rozwiązań branży drogowej dotyczących prac rozbiórkowych, ziemnych i nawierzchniowych oraz makroniwelacji terenu (jeżeli będzie konieczne) w zakresie wskazanym w projekcie zagospodarowania terenu, a także wykonanie projektu budowlanego i wykonawczego układu drogowego wraz z zespołami miejsc postojowych i dostaw, ciągu pieszych, w tym określenie spadków, typów nawierzchni i podbudowy wraz z lokalizacją wpustów kanalizacji deszczowej w zakresie wskazanym w projekcie zagospodarowania terenu, z uwzględnieniem ewentualnych zaleceń / decyzji konserwatorskich. W celu poprawnej i bezpiecznej realizacji zadań, należy zachować bezpieczną ścieżkę pozwalającą na transport materiałów wrażliwych w sposób bezpieczny i​ nie zagrażający ich integralności. Kluczowe jest dostosowanie budynku / budynków w taki sposób, aby materiały dostarczone do budynku mogły być bezpiecznie przetransportowane, bez narażania ich na zewnętrzne czynniki pogodowe takie jak: woda, śnieg, grad, ekstremalne temperatury itp. W tym celu kluczowe jest zapewnienie parkingu podziemnego, lub bezpiecznej wiaty / śluzy która pozwoli na wjazd samochodu dostawczego (do 7m długości, 2,8m wysokości) oraz przestrzeni wyładunkowej. W pkt 4 OPZ Zamawiający określił zakres i formę zamówienia stwierdzając, że przedmiot zamówienia w zakresie projektu budowlanego należy wykonać zgodnie z przepisami ustawy – Prawo budowlane, w szczególności z art. 34 tej ustawy. Opracowania przedprojektowe oraz projekty branżowe należy skoordynować między sobą. Opracowania muszą być spójne i w całości tworzyć kompleksowe opracowanie Inwestycji. Wykonawca odpowiada za koordynację międzybranżową oraz usuwanie kolizji. Dokumentacja zawierająca kolizje międzybranżowe nie będzie akceptowana przez Zamawiającego. W przypadku kiedy podczas realizacji robót budowlanych, zostanie wykryta jakakolwiek kolizja, Wykonawca będzie zobowiązany do wytworzenia dokumentacji projektowej pozwalającej ją usunąć. Dokumentacja, powinna zostać sporządzona, w taki sposób, aby nie ograniczać swobody Zamawiającego w wyborze reżimu udzielenia zamówienia na roboty budowlane na podstawie dokumentacji w związku z czym musi ona zostać sporządzona zgodnie z przepisami ustawy PZP, w tym szczególności w zakresie przestrzegania zasad konkurencyjności oraz opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane. Wykonawca zobowiązany jest do niewskazywania w dokumentacji znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego producenta/wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych producentów/wykonawców, chyba, że nie można opisać przedmiotu zamówienia w wystarczający, precyzyjny i zrozumiały sposób bez odwoływania się do powyższych, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważne” wraz z opisem równoważności oraz wskazane zostaną kryteria służące ocenie równoważności, zgodnie z art. 99 ustawy PZP. Wykonawca jest zobowiązany do opisania oczekiwanych rozwiązań technicznych i funkcjonalnych zamówienia na wykonanie robót budowlanych dla Inwestycji w sposób jednoznaczny, za pomocą dostatecznie dokładnych określeń i parametrów technicznych niezbędnych do właściwej realizacji robót budowlanych dla zadania objętego przedmiotem umowy. Zakres i forma dokumentacji powinna być zgodna z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego. W pkt 5 OPZ Zamawiający określił swoje wymagania wskazując, że dokumentacja projektowa powinna obejmować pełny zakres planowanych robót budowlanych związanych z przedmiotową Inwestycją. Wykonawca realizując przedmiotowe zamówienie zobowiązany będzie do ścisłej współpracy z koordynatorami poszczególnych podzadań wymienionych w pkt 2 oraz do organizacji warsztatów celem konsultacji i wypracowania finalnego schematu funkcjonalno-przestrzennego ze wskazaniem przeznaczenia wszystkich pomieszczeń. Wszelkie zmiany w dokumentacji projektowej podlegają konsultacji i uzgodnieniu z Zamawiającym. Dokumentacja projektowa powinna tworzyć jeden spójny dokument umożliwiający realizacje przedmiotowej Inwestycji. Wykonawca zobowiązany jest do przedstawiania Zamawiającemu gotowej dokumentacji projektowej wymienionej w umowie celem jej akceptacji. Każdy etap projektowy, wyszczególniony w pkt 7 OPZ, powinien być na bieżąco uzgadniany i konsultowany z Zamawiającym oraz podmiotami zewnętrznymi. Zamawiający zastrzegł sobie konieczność dokonania przez wykonawcę wszelkich wymaganych uzgodnień, w tym uzgodnień projektów przyłączy, instalacji i sieci zewnętrznych ze wszystkimi gestorami sieci Zamawiający zastrzegł sobie także konieczność uzgodnienia poszczególnych etapów prac projektowych pod względem ich szczegółowego zakresu oraz prawo do wglądu na żądanie do dokumentacji w trakcie jej sporządzania. W pkt 6 OPZ zostały opisane obowiązki wykonawcy. W ramach przedmiotu zamówienia wykonawca wykona prace projektowe oraz uzyska wszelkie wymagane decyzje (w tym pozwolenie na budowę oraz pozwolenie na wykonanie prac konserwatorskich, restauratorskich i robót budowlanych przy zabytku lub w jego otoczeniu), uzgodnienia, odstępstwa i inne niezbędne dokumenty do realizacji robót budowlanych. Wykonawca zobowiązany będzie do pełnej inwentaryzacji oraz do wykonania studium historyczno-konserwatorskiej obiektów zabytkowych znajdujących na przedmiotowej nieruchomości opisanej w pkt 3.1 OPZ. Wykonawca zobowiązany jest do wykonania na własny koszt wszelkich ekspertyz, badań, opinii i innych dokumentów, w tym także nie wymienionych w zakresie prac przedprojektowych, a które okażą się niezbędne dla właściwej realizacji prac projektowych będących przedmiotem zamówienia. Wykonawca jest zobowiązany niezwłocznie po podpisaniu umowy do dokonania wizji lokalnej z udziałem upoważnionych przedstawicieli Zamawiającego oraz podmiotami trzecimi, których infrastruktura lub zakres obowiązków / uprawnień wpływają na planowany zakres robót, w miejscu planowanej Inwestycji, w tym wszelkich niezbędnych oględzin, pomiarów i innych czynności prowadzących do należytego wykonania zamówienia i do uzyskania przez wykonawcę odpowiedniej wiedzy (w tym o celach i oczekiwaniach Zamawiającego względem planowanej Inwestycji). Terminy wizji będą ustalane na wniosek wykonawcy po uzgodnieniu z zarządcą obiektu / terenu. Wykonawca jest zobowiązany do sygnalizowania wszystkich problemów i zagrożeń mogących wpłynąć na terminy realizacji, a wynikających z realizacji zamówienia na każdym jego etapie. Wszelkie koszty związane z uczestnictwem w naradach projektowych oraz stawieniem się wykonawcy na uzasadnione wezwanie Zamawiającego, w tym koszty przejazdów, ponosi wykonawca. Wykonawca jest zobowiązany do poniesienia odpowiedzialności za poprawność dokumentacji, a także za ewentualne błędy i rozwiązania niezgodne z obowiązującym prawem, w tym w szczególności ustawą PZP oraz przepisami techniczno-budowlanymi. Wykonawca jest odpowiedzialny za poprawność i prawidłowość przyjmowanych rozwiązań, a także za ewentualne błędy i rozwiązania niezgodne, w szczególności z ustawą – Prawo budowlane, obowiązującymi normami oraz przepisami techniczno-budowlanymi. Wykonawca jest zobowiązany uwzględnić wszelkie zmiany przepisów prawa przy wykonywaniu zamówienia, w tym także dokonane w trakcie realizacji umowy. Wykonawca jest odpowiedzialny za szkody wyrządzone osobom trzecim powstałe na skutek wadliwości lub usterek przedmiotu umowy wykonawcy w stopniu całkowicie zwalniającym od tej odpowiedzialności Zamawiającego. Wykonawca zobowiązany jest do przestrzegania zasady konkurencyjności, tj. do braku odnoszenia się do znaków towarowych w dokumentacji, w tym również w przedmiarach robót, kosztorysach, specyfikacjach technicznego wykonania robót i wskazania możliwości zastosowania materiałów równoważnych. Wykonawca jest zobowiązany do opisania przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń i parametrów technicznych niezbędnych do właściwej realizacji zamierzenia inwestycyjnego bez używania znaku towarowego. Wykonawca, w przypadku przebudów obiektów objętych ochroną konserwatorską lub będących zabytkiem nie objętym ustawowymi formami ochrony, jest zobowiązany do projektowania z zachowaniem zasad poszanowania i ochrony otoczenia zabytku, elementów (substancji) budynku oraz wyposażenia wnętrz o szczególnych wartościach lokalnych i historycznych. W przypadku konieczności translokacji Wykonawca jest zobowiązany zapewnić w koncepcji architektonicznej ponowne wykorzystanie w/w elementów, to znaczy: wbudowanie oraz podanie sposobu renowacji. Dokumentację projektową w wersji elektronicznej należy wykonać jako model przestrzenny w systemie Building Information Modelling (BIM) oznaczającej modelowanie informacji o budynku. BIM należy traktować jako cyfrowy zapis fizycznych i funkcjonalnych właściwości obiektu budowlanego. Dane zawarte w modelu BIM powinny być w pełni kompatybilne międzybranżowo, a sam plik powinien zawierać dane i informacje o obiekcie, w pełni dostępne dla uczestników procesu budowlanego. Opracowanie BIM powinno obejmować nie tylko budynek lecz również nowo projektowane elementy zagospodarowania i uzbrojenia terenu. Wersja elektroniczna dokumentacji projektowej wraz ze specyfikacjami technicznymi i kosztorysami, służąca do opisu zamówienia musi być tożsama z przekazana wersją papierową. Wykonawca odpowiada za zgodność wersji elektronicznej z przekazaną wersja papierową. W pkt 7 OPZ zostały opisane etapy realizacji zamówienia: 1) Etap I – obejmuje wykonanie i opracowanie następującej dokumentacji: a) Koncepcja programowo – przestrzenna (projekt wstępny), w tym koncepcja projektu zagospodarowania terenu oraz koncepcja funkcjonalno-przestrzenna. Wykonanie powyższej koncepcji wiązać się będzie ze ścisłą współpracą z koordynatorami poszczególnych podzadań wymienionych w pkt 2 (Opis zamierzenia inwestycyjnego), b) Projekt koncepcyjny wielobranżowy, w tym także dla obiektów zabytkowych 2) Etap II – obejmuje wykonanie i opracowanie następującej dokumentacji: a) Studium historyczno-konserwatorskie dla obiektów zabytkowych wpisanych do rejestru zabytków, b) Badania konserwatorskie i architektoniczne dla właściwego rozpoznania obiektu zabytkowego wpisanego do rejestru zabytków, c) Inwentaryzacja zieleni, d) Analiza techniczna, środowiskowa i ekonomiczna możliwości realizacji wysoce wydajnych systemów alternatywnych zaopatrzenia w energię i ciepło z możliwością wykorzystania wody deszczowej oraz wody szarej, a także wykonanie projektu wykonawczego instalacji wydajnych systemów alternatywnych zaopatrzenia w energię i ciepło z możliwością wykorzystania wody deszczowej oraz wody szarej, e) Bilans zapotrzebowania na media, f) Szacunkowe zbiorcze zestawienie kosztów inwestycyjnych, g) Uzyskanie Decyzji o Ustaleniu Lokalizacji Inwestycji Celu Publicznego („DULICP”) wraz z wszelkimi kosztami jej wydania. W przypadku, kiedy inwestycja objęta jest Miejscowym Planem Zagospodarowania Przestrzennego wykonawca przedłoży Zamawiającemu odpowiednie oświadczenie o braku obowiązku uzyskania DULICP, h) Wystąpienie do wszystkich niezbędnych gestorów sieci o wydanie warunków przyłączeniowych, i) Dokumentacja geotechniczna w zakresie niezbędnym do realizacji Inwestycji, j) Pozostałe wymagane dla prawidłowej realizacji inwestycji dokumenty, projekty, analizy, ekspertyzy, badania, opinie i opracowania nie wymienione powyżej, 3) Etap III – obejmuje wykonanie i opracowanie następującej dokumentacji: program prac konserwatorskich i restauratorskich obejmujący swoim zakresem konserwacje, restauracje, renowacje, rekonstrukcji i odbudowy obiektów zabytkowych wpisanych do rejestru zabytków, 4) Etap IV – obejmuje wykonanie i opracowanie dokumentacji, w tym: projekt budowlany (PZT, projekt architektonicznobudowlany i techniczny), 5) Etap V – obejmuje wykonanie i opracowanie następującej dokumentacji: a) Ostateczna decyzja o pozwoleniu na prowadzenie prac konserwatorskich / restauratorskich / robót budowlanych przy zabytku wpisanym do rejestru zabytków, poświadczona przez właściwy Urząd, b) Ostateczna decyzja o pozwoleniu na budowę dla zadania inwestycyjnego, poświadczona przez właściwy Urząd z naniesioną klauzulą ostateczności, c) Wielobranżowy projekt wykonawczy, d) Przedmiary, kosztorysy inwestorskie oraz szacowany czas realizacji robót budowlanych przedmiotowej Inwestycji, e) Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót („STWiOR”), f) Uzgodnione projekty branżowe z wszystkimi niezbędnymi gestorami sieci zgodnie z wydanymi warunkami przyłączeniowymi, g) Pozostałe wymagane dla prawidłowej realizacji inwestycji dokumenty, projekty, analizy, ekspertyzy, badania, opinie i opracowania nie wymienione powyżej, 6) Etap VI – obejmuje: wsparcie zamawiającego podczas procedur o udzielanie zamówień publicznych na wybór inspektora nadzoru oraz na wybór wykonawcy robót budowlanych, tj. udzielaniu wyjaśnień do dokumentacji projektowej w trakcie prowadzonych postępowań, pomocy merytorycznej na prośbę Zamawiającego podczas prowadzonych postępowań oraz opiniowania zgodności złożonych ofert z wymaganiami zawartymi w dokumentacji projektowej, stanowiącą dokumentację przetargową, 7) Etap VII – obejmuje: pełnienie czynności nadzoru autorskiego nad realizacją robót budowlanych w zakresie wynikającym z ustawy – Prawo Budowlane, tj. od zakończenia etapu VI do dnia odbioru końcowego i uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie włącznie, 8) Prawo opcji: a) kontynuacja prac w ramach etapu VI – Zamawiający w ramach przedmiotowego zamówienia przewiduje prawo opcji zgodnie, z którą może polecić wykonawcy dalsze wykonywanie zakresu prac określonych w Umowie i OPZ w ramach etapu VI w okresie ewentualnego przedłużenia terminu podpisania umowy pomiędzy Zamawiającym a WRB, b) Wykonania projektu wnętrz – Zamawiający w ramach przedmiotowego zamówienia przewiduje prawo opcji dotyczące usługi, która w swoim zakresie będzie obejmowała wykonanie Projektu wykończenia pomieszczeń (Projekt wnętrz), który powinien zawierać m. in. księgę pomieszczeń wraz z wizualizacją wszystkich pomieszczeń, wykaz materiałów i mebli użytych w wizualizacji, przedmiar i kosztorys inwestorski, oraz w szczególności: rozwinięcia widoków wszystkich ścian z określeniem okładzin ściennych, schemat rozmieszczenia gniazd elektrycznych, internetowych, włączników, przyłączy wodno-kanalizacyjnych itp., projekty podłóg (dobór kolorystyki, materiałów itp.), projekty sufitów podwieszanych wraz z oświetleniem, projekty mebli, w tym również na zamówienie, projekt szczegółowy łazienek z wyszczególnieniem okładzin podłogowych i ściennych, ceramiki, armatury itp., projekt zabudowy stałej-garderoby, zabudowy g-k itp., oraz inne projekty, jakie okażą się konieczne do wykonania Projektu wnętrz, c) Kontynuacja pełnienia nadzoru autorskiego – Zamawiający w ramach przedmiotowego zamówienia przewiduje prawo opcji zgodnie, z którą może polecić wykonawcy pełnienie nadzoru autorskiego nad realizacją inwestycji w okresie ewentualnego przedłużenia terminu wykonania umowy pomiędzy Zamawiającym a WRB. Szczegóły dotyczące etapów i realizacji Zamówienia zostały ujęte w Umowie, stanowiącej załącznik SWZ. Oferty w przedmiotowym postępowaniu złożyło 7 wykonawców. W dniu 3 października 2024 r. za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy PROJMORS, który zaoferował, że wykona zamówienie za kwotę 3 553 470 zł 00 gr. Zamawiający przyznał tej ofercie 100 pkt w ramach kryteriów oceny ofert. Następnie po piśmie sygnalizacyjnym wykonawcy INDUSTRIA PROJECT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku z dnia 14 października 2024 r. i załączonej do niego opinii prawnej Zamawiający zdecydował się na cofnięcie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oraz unieważnieniu samego postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy PZP. W uzasadnieniu swojej czynności Zamawiający wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu wystąpiła wada polegająca na nieprzeprowadzeniu konkursu zgodnie z art. 325 ust. 2 ustawy PZP lub trybu negocjacji z ogłoszeniem albo dialogu konkurencyjnego zgodnie z ust. 3 pkt 1 wskazanego przepisu. Zamawiający podał, że przedmiotem zamówienia są usługi projektowania architektoniczno-budowlanego, które determinują obowiązek przeprowadzenia konkursu. Postępowanie dotknięte jest wadą, a brak zastosowania konkursu (lub trybu negocjacyjnego zgodnie z art. 325 ust. 3 pkt 1 ustawy PZP) wpłynął na wynik postępowania. Zamawiający powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 maja 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1188/23, w którym Izba wskazała, że „(…) unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy PZP może mieć miejsce jedynie przy spełnieniu wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek. Do tych przesłanek należy zaliczyć sam fakt wystąpienia wady postępowania oraz niemożność usunięcia takiej wady (…)”. Ustalenie, czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane przede wszystkim poprzez odniesienie określonego naruszenia przepisów do podstaw unieważnienia określonych w art. 457 ust. 1 ustawy PZP. Katalog ten jednak nie wyklucza zastosowania art. 705 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Krajowa Izba Odwoławcza w cytowanym wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 1188/23 wskazała również, że„przepis ten może być również podstawą unieważnienia umowy w sytuacji, gdy zamawiający (strona umowy) poprzez niezgodne z ustawą PZP opisanie przedmiotu zamówienia (w przedmiotowym postępowaniu w ramach spornego kryterium oceny ofert), doprowadza do ograniczenia konkurencji w postępowaniu, wpływając tym samym na wynik postępowania”. Zamawiający dodał, że w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej za podstawę do uznania, że zawarta umowa będzie podlegała unieważnieniu wskazuje się również art. 58 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy (np. orzeczenia w sprawach o sygn. akt KIO 3728/21 i KIO 610/23). Zamawiający podsumował, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dokonał szeregu czynności prawnych składających się na przeprowadzenie postępowania w trybie przetargu nieograniczonego. Czynności te jednak są sprzeczne z przepisem art. 325 ust 2 ustawy PZP nakazującym przeprowadzenie konkursu lub art. 325 ust. 3 pkt 1 ustawy PZP dopuszczającym tryb negocjacji z ogłoszeniem lub dialogu konkurencyjnego bez spełnienia dodatkowych przesłanek. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 16 listopada 2024 r. i po zapoznaniu się z pisemnymi i ustnymi stanowiskami stron uznała, że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. We wniesionym odwołaniu wykonawca PROJMORS zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy PZP: − art. 255 pkt 6 ustawy PZP, który stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, − art. 325 ust. 2 ustawy PZP, zgodnie z którym jeżeli zamawiający zamierza udzielić zamówienia na usługi projektowania architektonicznego lub projektowania architektoniczno-budowlanego, zamówienie takie poprzedzone jest konkursem, − art. 260 ust. 1 ustawy PZP, według którego o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji – podając uzasadnienie faktyczne i prawne, − art. 457 ust. 1 ustawy PZP stanowiący, że umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy, 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2, 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową, 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów, − art. 16 pkt 2 ustawy PZP, w myśl którego zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty. Odwołane okazało się być zasadne tylko w zakresie pierwszego z zarzutów odwołania. Zarzut nr 2 jako ewentualny względem zarzutu nr 1 nie podlegał rozpoznaniu. Natomiast zarzut nr 3 odwołania został oddalony. W ocenie Izby podjęta przez Zamawiającego decyzja o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy PZP była pochopna, oparta na skrajnie rygorystycznej wykładni przepisu art. 325 ust. 2 ustawy PZP, co nie mogło zasługiwać na akceptację Izbę w szerokim kontekście tego zamówienia, uwzględniając zwłaszcza przedmiot tego zamówienia i warunki. Do uznania, że w przedmiotowym postępowaniu art. 325 ust. 2 ustawy PZP przewidujący przeprowadzenie obligatoryjnego konkursu, w przypadku gdy przedmiotem zamówienia jest usługa projektowania architektonicznego oraz architektoniczno-budowlanego, nie znajdował jednak zastosowania, skłoniły Izbę 2 czynniki. Po pierwsze w literaturze prawniczej w odniesieniu do wykładni art. 325 ust. 1 ustawy PZP podnosi się, że przesłanką zastosowania procedury konkursowej jest twórczy charakter przedmiotu zamówienia. Dla ustalenia twórczego charakteru przedmiotu zamówienia konieczne jest odwołanie się do znaczenia pojęcia „twórczości” określonego ustawą o prawie autorskim i prawach pokrewnych [zob. H. Nowak, M. Winiarz (red.),Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, komentarz do art. 325 ustawy, str. 854-855, teza 1]. Zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych utworem jest każdy przejaw działalności twórczej o indywidualnym charakterze, ustalony w jakiejkolwiek postaci, niezależnie od wartości, przeznaczenia i sposobu wyrażenia. Utworem może być m. in. utwór architektoniczny, architektoniczno-urbanistyczny i urbanistyczny (art. 1 ust. 2 pkt 7 ustawy). W doktrynie prawa autorskiego zwraca się uwagę, że o „twórczości” konkretnego dzieła przesądza jego indywidualność oraz oryginalny charakter. W odniesieniu natomiast do projektu architektonicznego wskazuje się, że jest to utwór z dziedziny budownictwa, będący rezultatem pracy twórczej architekta i uzewnętrzniający niematerialną wizję zorganizowania przestrzeni w sposób zdolny do zaspokojenia potrzeb praktycznych i estetycznych. Izba przychyla się do poglądu prawnego wyrażonego w literaturze przedmiotu, że w odniesieniu do utworu (projektu) architektonicznego „Ustalając, czy zrealizowane przez autora wybory prowadzą do indywidualnego ukształtowania utworu, należy dokonywać oceny w każdym konkretnym przypadku” [zob. W. Machała, R. Sarbiński (red.), Prawo autorskie i prawa pokrewne. Komentarz, W KP, Warszawa 2019, komentarz do art. 1 ustawy, teza 172]. W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie działalność projektanta opracowującego na rzecz Zamawiającego projekt architektoniczny i architektoniczno-budowlany będzie w istotny sposób ograniczona m. in. przez przepisy prawne, aspekty funkcjonalno-użytkowe projektowanych budynków czy też zamierzenia samego Zamawiającego (inwestora). Izba miała również na uwadze, że działka przy ul. 11 Listopada w Warszawie, na której będzie realizowana inwestycja, znajduje się w obszarze zainteresowania Mazowieckiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, albowiem znajdują się na niej obiekty o charakterze zabytkowym. Z zapisów OPZ wynika m. in., że wybrany wykonawca będzie zobowiązany do uwzględnienia specyfiki i wartości historycznych obiektów zabytkowych, w tym także obiektów zabytkowych sąsiadujących na sąsiednich działkach, przy opracowywaniu projektu budowlanego i wykonawczego nowo projektowanego CCN (pkt 1 OPZ), a ponadto w ramach przedmiotu zamówienia zakłada się wykonanie prac konserwatorskich, restauratorskich, renowacyjnych, odtworzeniowych oraz rekonstrukcyjnych w oparciu o wytyczne, zalecenia i ustalenia właściwego Konserwatora Zabytków. Wskazany zakres prac może ulec modyfikacji wskutek otrzymania zaleceń konserwatorskich (pkt 3.1.2 OPZ). Zatem w ocenie Izby w przedmiotowej sprawie brak jest elementu twórczości, skoro właściwy wojewódzki Konserwator Zabytków poprzez wytyczne i zalecenia może wpływać na kształt projektu architektonicznego czy architektoniczno-budowlanego. Niezależnie od powyższego swoboda twórczości projektanta opracowującego projekt będzie też ograniczona przez samego Zamawiającego, skoro w świetle pkt 1.3 OPZ będzie on zobowiązany m. in. do bieżącego konsultowania się z wyznaczonymi przedstawicielami instytucji zamawiającej w zakresie wszystkich założeń programowych w fazie opracowania dokumentacji, informacje i założenia projektowe podawane przez Zamawiającego przy udzielaniu zamówienia będą wskazywały mu kierunek dla planowanej inwestycji, a jednocześnie wykonawca będzie miał obowiązek potwierdzania u Zamawiającego aktualności wytycznych na dzień sporządzenia dokumentacji i ściśle współpracować z koordynatorami poszczególnych podzadań. Po drugie Izba zauważyła, że w świetle pkt 1 OPZ przedmiot tego zamówienia obejmuje opracowanie dokumentacji przedprojektowej, okołoprojektowej oraz konserwatorskiej, wiele różnych projektów (budowlanych: zagospodarowania terenu, architektoniczno-budowlany oraz techniczny, wykonawczy branży budowlanej, w tym: architektonicznej i konstrukcyjnej, drogowej oraz instalacyjnej w zakresie branży sanitarnej, elektrycznej, teletechnicznej i telekomunikacyjnej wraz z usługami towarzyszącymi) oraz prowadzenie nadzoru autorskiego nad realizacją robót budowlanych w oparciu o przedmiotową dokumentację. Świadczy to o wyjątkowej złożoności i wielowymiarowości zamierzenia inwestycyjnego NASK. Jednocześnie sam Zamawiający stwierdził w rozdziale IV ust. 1 SW Z, że nie dopuszcza składania ofert częściowych, ponieważ podział zamówienia groziłby ograniczeniem konkurencji oraz potrzebą skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia, co mogłoby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia. Z punktu widzenia interesu Zamawiającego pożądane było zatem, aby za całość tak kompleksowego przedsięwzięcia był odpowiedzialny tylko jeden podmiot. Dokonując wykładni art. 325 ust. 2 ustawy PZP Izba kierowała się przede wszystkim uzasadnieniem projektu ustawy – Prawo zamówień publicznych (Druk sejmowy nr 3624 z dnia 12 lipca 2019 r.), w którym na str. 72 uzasadnienia autor projektu ustawy m. in. w następujący sposób umotywował wprowadzenie obligatoryjnego konkursu w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, wskazując, że „Projekt ustawy wprowadza istotne novum jakim jest obowiązek uprzedniego przeprowadzenia konkursu, jeżeli zamawiający zamierza udzielić zamówienia na usługi projektowania architektonicznego lub architektoniczno-budowlanego (...) Obowiązkiem przeprowadzenia konkursu nie będą także objęte zamówienia planowane do udzielenia w formule zaprojektuj i wybuduj, gdyż zamówienie takie stanowi roboty budowlane, a nie usługę”. W ocenie Izby za tożsamą sytuację z opisaną w uzasadnieniu projektu nowej ustawy PZP z 2019 r. należy uznać sytuację, gdy przedmiot postępowania dotyczy wielu rodzajów usług projektowania lub usługi projektowania architektonicznego i projektowania architektoniczno-budowlanego połączonego z innymi rodzajami usługami, a jednocześnie usługa projektowania architektonicznego lub architektoniczno-budowlanego nie stanowi istotnej, przeważającej części zamówienia. Podobne zapatrywanie prawne w literaturze prawa zamówień publicznych wyraził dr hab. Włodzimierz Dzierżanowski, stwierdzając w komentarzu do art. 325 ustawy PZP, że „każde rozszerzenie zakresu przedmiotowego w projektowaniu, np. o projektowanie urbanistyczne, będzie wykraczać poza projektowanie architektoniczne i architektoniczno-budowlane i tym samym wyłączy zakres powierzanych czynności z obowiązku organizacji konkursu” [W. Dzierżanowski i in. (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, W KP, Warszawa 2021, komentarz do art. 325 ustawy, teza 5]. Izba zasadniczo podzieliła również poglądy prawne wyrażone w złożonych przez Odwołującego opiniach prawnych autorstwa pracowników naukowych Uniwersytetu Mikołaja Kopernika w Toruniu, tj. opinii prawnej prof. Pawła Nowickiego z dnia 22 listopada 2024 r. i dr Krzysztofa Kucharskiego z dnia 18 listopada 2024 r., niemniej przeważające znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy miały intencje prawodawcy dekodowane z uzasadnienia projektu nowej ustawy PZP z 2019 r., zawarte w Druku sejmowym nr 3624 z dnia 12 lipca 2019 r., które stanowiły dla Izby punkt wyjścia do uznania, że konkurs nie ma obligatoryjnego charakteru wtedy, gdy przedmiot zamówienia łączy ze sobą usługi projektowania architektonicznego i architektoniczno-budowlanego z robotami budowlanymi lub też innymi usługami. Niezależnie od powyższego Izba wydając orzeczenie w tej sprawie miała również na względzie konieczność działania zgodnie z interesem publicznym tak, jak nakazuje to art. 512 ustawy PZP. Wydając orzeczenie w sprawie Izba miała szczególnie na względzie cele inwestycji opisane w dokumentach zamówienia. Zamawiający podał w OPZ, że strategicznym celem tego przedsięwzięcia jest wzmocnienie krajowego systemu cyberbezpieczeństwa poprzez utworzenie Centrum Cyberbezpieczeństwa NASK, na które będą składać się jakościowo nowe tematyczne specjalistyczne centra, ośrodki i laboratoria istotne z punktu widzenia wzmocnienia krajowego systemu cyberbezpieczeństwa takie jak Krajowego Centrum Odzyskiwania Danych, Krajowe Centrum Operacyjnego Cyberbezpieczeństwa, Ośrodek treningowo-szkoleniowy w obszarze Cyberbezpieczeństwa, Laboratorium Bezpieczeństwa AI, Laboratorium Fuzzingu i Badania Złośliwego Oprogramowania, Krajowe Centrum Wsparcia Security dla JST czy Ośrodek Modelowania Certyfikacji Cyberbezpieczeństwa. Projekt realizowany przez NASK jest istotnym elementem ewoluującego i dostosowującego się do zmieniającej rzeczywistości państwowego systemu bezpieczeństwa oraz stanowi reakcję Państwa na szereg zdefiniowanych wyzwań i potrzeb oraz szybko rosnącą liczbę co raz większych zagrożeń cyberprzestrzeni i wynikających z nich strat dla gospodarki narodowej. Biorąc pod uwagę aktualne zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa Państwa, gdzie w ostatnim czasie mieliśmy do czynienia z cyberatakami na systemy informatyczne instytucji państwowych i banków oraz licznymi działaniami dywersyjnymi na terytorium Polski, przy jednoczesnym wzrastaniu zagrożeń asymetrycznych ze strony podmiotów niepaństwowych w skali globalnej, Izba nie mogła nie mieć na uwadze tego, że w interesie szeroko rozumianego bezpieczeństwa i obronności Polski, czyli wszystkich obywateli RP, leży bardzo szybkie powołanie do życia takiej jednostki jak Centrum Cyberbezpieczeństwa NASK, w ramach której będą działać różne wyspecjalizowane centra, ośrodki i laboratoria. Natomiast zarzut nr 3 odwołania dotyczący naruszenia art. 260 ust. 1 w zw. z art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy PZP z powodu braku rzeczywistego uzasadnienia prawnego decyzji o unieważnieniu postępowania był niezasadny. Wbrew temu, co podnosi Odwołujący, Zamawiający podejmując czynność unieważnienia postępowania, choć, jak się okazało, co do meritum był w błędzie, to formalnie jego uzasadnienie czynności zawierało wszystkie wymagane przepisami prawa elementy. Przepis art. 260 ust. 1 ustawy PZP obliguje Zamawiającego do podania uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności unieważnienia postępowania. Zważywszy na to, że Zamawiający uznał, iż okoliczność, że jednym z elementów zamówienia jest usługa projektowania architektonicznego i architektoniczno-budowlanego, to w ocenie Izby przy powołaniu się na treść art. 325 ust. 2 ustawy PZP w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania wystarczające było dwuzdaniowe wskazanie tylko właśnie na te elementy przedmiotu zamówienia jako poważną przeszkodę formalną dla przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia bez wcześniejszego zorganizowania konkursu na prace projektowe. Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania były częściowo uzasadnione, natomiast Zamawiający naruszył przepisy ustawy PZP pochopnie unieważniając wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i unieważniając całe postępowanie. W związku z tym należało nakazać Zamawiającemu unieważnienie unieważnienia czynności i postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, tj. na podstawie art. 557, art. 574576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na uwzględnienie odwołania w części Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrot kosztów postępowania odwoławczego w wysokości 9 300 zł 00 gr. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:..................................................... …

…sygn. akt: KIO 4937/24 WYROK Warszawa, 22 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 26 grudnia 2024 r. przez wykonawcę PEKABEX BET S.A., ul. Szarych Szeregów 27; 60-462 Poznań, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Społeczna Inicjatywa Mieszkaniowa „KZN-Wielkopolska” sp. z o.o., ul. Sarnowska 2 /219; 63-900 Rawicz, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ECOVISION sp. z o.o., Apart-Invest sp.z o.o., ul. Katowicka 77B/4; 61-851 Poznań, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę PEKABEX BET S.A., ul. Szarych Szeregów 27; 60-462 Poznań i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PEKABEX BET S.A., ul. Szarych Szeregów 27; 60-462 Poznań , tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Społeczna Inicjatywa Mieszkaniowa „KZN-Wielkopolska” sp. z o.o., ul. Sarnowska 2 /219; 63-900 Rawicz, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 334 zł 30 gr (słownie: trzysta trzydzieści cztery złote i trzydzieści groszy) poniesioną przez zamawiającego Społeczna Inicjatywa Mieszkaniowa „KZN-Wielkopolska” sp. z o.o., ul. Sarnowska 2 /219; 63-900 Rawicz, tytułem dojazdu na rozprawę, 2.2. zasądza od wykonawcy PEKABEX BET S.A., ul. Szarych Szeregów 27; 60-462 Poznań na rzecz zamawiającego Społeczna Inicjatywa Mieszkaniowa „KZN-Wielkopolska” ​sp. z o.o., ul. Sarnowska 2 /219; 63-900 Rawicz łączną kwotę 3 934 zł 30 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset trzydzieści cztery złote i trzydzieści groszy) poniesioną przez zamawiającego Społeczna Inicjatywa Mieszkaniowa „KZN-Wielkopolska” sp. z o.o., ​ul. Sarnowska 2 /219; 63-900 Rawicz, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 4937/24 Uzasadnienie Zamawiający – Społeczna Inicjatywa Mieszkaniowa „KZN-Wielkopolska” sp. z o.o. z​ siedzibą w Rawiczu - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Budowa zespołu dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną oraz zagospodarowaniem terenu w Dąbiu woj. wielkopolskie”. 23 grudnia 2024 roku, wykonawca PEKABEX BET S.A. z siedzibą w Poznaniu(dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10) Pzp, przez niezgodne z prawem odrzucenie oferty odwołującego, z uwagi na błąd w obliczeniu ceny, a​ w konsekwencji zaniechanie zakwalifikowania odwołującego do negocjacji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności oceny ofert, w tym odrzucenia oferty odwołującego, 2)przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego i zakwalifikowanie odwołującego do negocjacji, 3)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg. przedstawionych na rozprawie rachunków. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust.1 ustawy Pzp, bowiem jest wykonawcą, który złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu i ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że złożył ofertę wskazując, zgodnie z warunkami postępowania jedną cenę obliczona według jednolitej stawki VAT wynoszącej 8%. Zamawiający pismem z 6.12.2024 r. wezwał odwołującego do wyjaśnienia na jakiej podstawie zastosował on 8% stawki VAT w pozycjach I. DOKUMENTACJA PROJEKTOWA, poz. VIII. ZAPLECZE BUDOW Y oraz poz. IX. ZAKOŃCZENIE BUDOW Y (w tym koszt nadzoru budowy, mediów, dokumentacji powykonawczej, uzyskania pozwolenia na użytkowanie) kosztorysu ofertowego? Odwołujący wyjaśnił, dlaczego przyjął jednolitą stawkę dla wszystkich pozycji przedmiotu zamówienia. Stanowisko zamawiającego, że usługi wskazane w pozycji I, VIII i IX kosztorysu ofertowego mają charakter samoistny w stosunku do usługi budowlanej a tym samym powinny być opodatkowane 23% stawką VAT jest błędne. W ocenie odwołującego cel, zakres i charakter prac wynikający z dokumentacji dotyczącej zamówienia wskazuje, że przedmiotem świadczenia w ramach zamówienia są w istocie kompleksowe usługi budowlane, obejmujące: roboty budowlane polegające na budowie zespołu dwóch budynków wielorodzinnych – jako świadczenie główne oraz prace polegające na wykonaniu dokumentacji projektowej, zaplecza budowy oraz zakończenia budowy (w tym koszt nadzoru budowy, mediów, dokumentacji powykonawczej, uzyskania pozwolenia na użytkowanie) – jako świadczenia pomocnicze, podlegające opodatkowaniu VAT według jednolitych zasad, właściwych dla świadczenia głównego, tj. z zastosowaniem 8% stawki VAT. Zdaniem odwołującego, brak jest wystarczających przesłanek, które przemawiałyby za wyodrębnieniem prac polegających na wykonaniu dokumentacji projektowej, zaplecza budowy oraz zakończenia budowy dla celów opodatkowania VAT, a w rezultacie za zastosowaniem ​ odniesieniu do tych prac 23% stawki VAT. w A.świadczenie kompleksowe w orzecznictwie TSUE Co do zasady, każde świadczenie dla celów opodatkowania VAT powinno być traktowane jako odrębne i niezależne, jednak w sytuacji, gdy jedno świadczenie obejmuje z​ ekonomicznego punktu widzenia kilka czynności, świadczenie to nie powinno być sztucznie dzielone dla celów podatkowych. Świadczenie złożone (kompleksowe) ma miejsce przede wszystkim wówczas, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za czynność zasadniczą, natomiast inne elementy traktuje się jako czynności pomocnicze, stosując wobec nich te same zasady opodatkowania, co do czynności zasadniczej. Dane świadczenie może zostać uznane za świadczenie kompleksowe, jeżeli składa się ono z różnych czynności, których realizacja prowadzi do jednego celu. Na świadczenie kompleksowe składa się zatem kombinacja różnych czynności, prowadzących do realizacji określonego celu, tj. do wykonania świadczenia głównego, na które składają się różne czynności pomocnicze. Natomiast daną czynność należy uznać za pomocniczą, jeśli nie stanowi ona celu samego w sobie, lecz jest środkiem do pełnego zrealizowania lub wykorzystania świadczenia zasadniczego. Pojedyncza czynność traktowana jest zatem jako element świadczenia kompleksowego wówczas, jeżeli cel świadczenia czynności pomocniczej jest zdeterminowany przez czynność główną oraz nie można wykonać lub wykorzystać czynności głównej bez czynności pomocniczej. W konsekwencji, z ekonomicznego punktu widzenia, świadczenie nie powinno być dzielone dla celów podatkowych wówczas, gdy tworzy ono jedno świadczenie kompleksowe, obejmujące kilka świadczeń pomocniczych. Jeżeli jednak w skład wykonywanego świadczenia wchodzą czynności, które nie służą wyłącznie wykonaniu czynności głównej (zasadniczej), lecz mogą mieć one również charakter samoistny, to wówczas nie ma podstaw dla traktowania ich jako elementu świadczenia kompleksowego. Zaprezentowane stanowisko wynika z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej [dalej jako „TSUE”], który w wyroku z 25.02.1999 r. (w sprawie C-349/96), stwierdził, że: "Pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeśli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej". Kwestia opodatkowania VAT świadczeń kompleksowych podejmowana była przez TSUE ​ licznych orzeczeniach, co doprowadziło do wykształcenia ugruntowanej i jednolitej linii orzeczniczej w tym zakresie. W w ocenie TSUE: „P o pierwsze każda transakcja powinna być uznawana za odrębną i niezależną, a po drugie, czynność złożona z jednego świadczenia w sensie ekonomicznym nie powinna być sztucznie rozdzielana, by nie zakłócać funkcjonowania podatku VAT. W celu ustalenia, czy mamy do czynienia z jednym świadczeniem, kluczowa jest identyfikacja elementów charakterystycznych dla rozpatrywanej czynności. W tym kontekście należy zbadać, czy podatnik dostarcza konsumentowi kilka odrębnych świadczeń głównych, czy też jedno świadczenie. Podobnie jest w przypadku, jeśli dwa (lub więcej) świadczenia (lub czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego jako przeciętny konsument, są tak ściśle związane, że stanowią one obiektywnie jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny” (np. wyrok TSUE z 27.10.2005 r. w sprawie C-41/04); „Aby móc uznać, że ogół świadczeń zapewnianych przez usługodawcę usługobiorcy stanowi jedno świadczenie, należy zbadać, czy wykonywane świadczenia stanowią jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny, czy też obejmują one świadczenie główne, względem, którego pozostałe świadczenia mają charakter dodatkowy” (np. wyrok TSUE z​ 27.09.2012 r. w sprawie C-392/11); „Charakter danego świadczenia należy oceniać biorąc pod uwagę punkt widzenia nabywcy oraz cechy charakterystyczne tego świadczenia” (np. orzeczenia TSUE: z 21.02.2008 r. w sprawie C-425/06; z 11.06.2009 r. w sprawie C-572/07 oraz z 19.11.2009 r. w sprawie C-461/08). Podsumowując powyższe tezy, świadczenie kompleksowe ma miejsce wówczas, gdy relacja poszczególnych czynności (świadczeń) wykonywanych na rzecz nabywcy, dzieli je na świadczenie podstawowe i świadczenia pomocnicze, umożliwiające skorzystanie ze świadczenia podstawowego (lub niezbędne dla skorzystania ze świadczenia podstawowego). Jeżeli jednak świadczenia te można rozdzielić, bez zmiany ich charakteru oraz wartości, z​ punktu widzenia nabywcy – wówczas świadczenia takie powinny być traktowane jako odrębne, niezależnie opodatkowane. Dla rozstrzygnięcia, czy w konkretnej sprawie mamy do czynienia z jednym bądź wieloma świadczeniami, istotne jest dokonanie tej analizy z punktu widzenia klienta, tj. odbiorcy tych czynności. Wymaga to wzięcia pod uwagę wszelkich okoliczności towarzyszących transakcji, w celu określenia jej elementów charakterystycznych i dominujących, z punktu widzenia przeciętnego konsumenta. W przypadku świadczeń kompleksowych, o tym, czy świadczenie jest dostawą towarów, czy usługą, przesądza element, który w ramach całego świadczenia ma charakter dominujący (np. orzeczenia TSUE: z 02.05.1996 r. w sprawie C231/94; z 25.02.1999 r. w sprawie C-349/96; z 27.10.2005 r. ​ sprawie C41/04). Jeżeli elementem dominującym w ramach danej transakcji jest wydanie towaru w celu przeniesienia w prawa do rozporządzania nim jak właściciel, natomiast pozostałe czynności mają charakter pomocniczy lub uboczny, wówczas transakcja powinna być traktowana jako dostawa towarów, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy o VAT. Natomiast ​ przypadku, gdy istotą transakcji są inne czynności, to mimo, iż w ramach tej transakcji może także wystąpić wydanie w towaru, powinna być ona traktowana jako świadczenie usług ​ rozumieniu art. 8 ust. 1 ustawy o VAT. W rezultacie, usługa uznana za świadczenie główne/dominujące determinować w będzie sposób opodatkowania VAT związanych z nią dostaw. B. prace i dostawy objęte zakresem inwestycji- jako świadczenie kompleksowe na gruncie VAT Na podstawie analizy dokumentacji dotyczącej zamówienia – w kontekście przedstawionych powyżej wytycznych TSUE w kwestii kwalifikacji danego świadczenia jako świadczenia kompleksowego na gruncie VAT, w ocenie odwołującego, cel, zakres i charakter zamówionych prac wskazuje, że przedmiotem świadczenia w ramach zamówienia są w istocie kompleksowe usługi budowlane, obejmujące: roboty budowlane polegające na budowie zespołu dwóch budynków wielorodzinnych – jako świadczenie główne/dominujące oraz prace polegające na wykonaniu dokumentacji projektowej, zaplecza budowy oraz zakończenia budowy (w tym koszt nadzoru budowy, mediów, dokumentacji powykonawczej, uzyskania pozwolenia na użytkowanie) – jako świadczenia pomocnicze, podlegające opodatkowaniu VAT według jednolitych zasad, właściwych dla świadczenia głównego, tj. z zastosowaniem 8% stawki VAT w odniesieniu do całości prac i dostaw składających się na przedmiotowe świadczenia. Zamawiający błędnie przyjął, że „w przypadku przedmiotu zamówienia w postępowaniu pn. Budowa zespołu dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną oraz zagospodarowaniem terenu w Dąbiu woj. wielkopolskie możliwe jest wyodrębnienie robót budowlanych od usługi projektowej oraz usług/prac wskazanych ​ pozycji VIII i IX Kosztorysu ofertowego. Usługi te mają bowiem charakter samoistny i mogą występować niezależnie”. w W ocenie odwołującego następujące okoliczności/argument wskazują, że ocena dokonana przez zamawiającego jest błędna: przedmiot umowy – potwierdzający kompleksowy charakter inwestycji oraz dominujące znaczenie robót budowlanych z puntu widzenia zamawiającego. Odnosząc się do przedmiotu umowy, zauważyć należy, iż zakres i finalny cel (końcowy efekt) poszczególnych, kolejnych czynności składających się na inwestycję (zmierzających ostatecznie do przekazania zamawiającemu ukończonych obiektów w postaci dwóch wielorodzinnych budynków mieszkalnych), jednoznacznie potwierdza kompleksowy charakter inwestycji oraz dominujące znaczenie robót budowlanych polegających na budowie tych budynków, z punktu widzenia zamawiającego. Opis przedmiotu zamówienia wskazuje wyraźnie, że zasadniczym celem udzielanego zamówienia jest „wybudowanie zespołu dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną oraz zagospodarowaniem terenu w Dąbiu (62 – 660), powiat kolski, woj. wielkopolskie, ul. Ogrodowa 17 i 17A, działki nr ewid. 1114/2 i 1115, obręb 0001 Dąbie zgodnie z programem funkcjonalno-użytkowym (dalej: „PFU”), pozwoleniem na budowę oraz projektem budowalnym stanowiącymi załączniki do Umowy (dalej jako: „Przedmiot Umowy”)”. Natomiast prace polegające na wykonaniu dokumentacji projektowej, zaplecza budowy oraz zakończenia budowy (w tym koszt nadzoru budowy, mediów, dokumentacji powykonawczej, uzyskania pozwolenia na użytkowanie) stanowią czynności wyspecyfikowane w dokumentacji, ale czynności te nie mając charakteru samodzielnego. Ich wyspecyfikowanie w dokumentacji, w tym w postaci odrębnych pozycji w kosztorysie ofertowym nie dowodzi ich samodzielności, a jedynie wskazuje na potrzebę zamawiającego polegającą na wskazaniu tych czynności, które mają prowadzić do pełniejszego, zgodnego z​ oczekiwaniami zamawiającego, wykonania zasadniczego celu umowy jakim jest budowa dwóch obiektów mieszkalnych wielorodzinnych. Z dokumentacji wynika, że wykonanie zadania głównego w postaci budynków mieszkalnych ma nastąpić „zgodnie z programem funkcjonalno-użytkowym (dalej: „PFU”), pozwoleniem na budowę oraz projektem budowalnym stanowiącymi załączniki do Umowy”. Oznacza to, ż​ e PFU oraz projekt budowlany został już przygotowany przez zamawiającego. Zamawiający dysponuje także pozwoleniem na budowę. Dokumentacja projektowa, która ma został opracowana w ramach zamówienia nie obejmuje zatem tych już istniejących elementów, które są wystarczające do prowadzenia robót budowlanych. Przedmiotem opracowania w ramach zamówienia jest „kompletna dokumentacja projektowa wielobranżowa, w tym wielobranżowy projekt techniczny w zakresie zgodnym z przepisami rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz.U.2022.1679)”. Jest to dokumentacja uzupełniająca w stosunku do już istniejącego projektu budowlanego. Dokumentacja wielobranżowa zawiera projekt wszystkich instalacji, których montaż jest wymagany w ramach wznoszenia obiektu budowlanego. Celem opracowania tej dokumentacji jest określenie elementów uzupełniających w stosunku do już istniejącego projektu budowlanego ściśle odnoszących się do konkretnego obiektu. Opracowanie takiej dokumentacji nie ma zatem charakteru samodzielnego. Jej wykonanie jest ściśle związane z wykonaniem tego konkretnego zadania, które zleca zamawiający. Co więcej bez opracowanego PFU oraz projektu budowlanego opracowanie dokumentacji wielobranżowej byłoby niewykonalne, ponieważ nie byłoby wiadomo, jak rozplanować instalacje wewnętrzne, skoro nie jest znany projekt budowlany samego obiektu. Wskazuje to także, że z perspektywy zamawiającego jako nabywcy opracowanie projektu wielobranżowego jako samodzielnego zadania nie ma znaczenia w sensie ekonomicznym. Dla zamawiającego celem ekonomicznym jest realizacja zadania polegającego na budowie budynków wielorodzinnych i ich oddanie do użytkowania. Błędne jest zatem stanowisko zamawiającego wskazujące w warunkach niniejszego zamówienia, że „usługa projektowa, nie stanowi składowej części generalnej usługi budowlanej i może być wykonana przez dowolny, inny podmiot”. Zamawiający pominął, ż​ e projekt budowlany już został opracowany i jest elementem dokumentacji, a w ramach zadania do wykonania zostały projekt dokumentacji wielobranżowej. Zamawiający powołując się na możliwość wyodrębnienia tej czynności pomimo wcześniejszego pracowania PFU oraz projektu budowlanego tej konkretnej czynności nie zlecił w ramach przygotowania dokumentacji w celu uzyskania pozwolenia na budowę tylko przyjął, że dokumentacja wielobranżowa winna zostać przygotowana w ramach prac związanych już z budową budynków. Analogicznie ocenić należy kwestię prac odnoszących się do zaplecza budowy oraz zakończenia budowy. Czynności te nie mają charakteru samodzielnego. Są to czynności ściśle związane z realizacją świadczenia głównego. Bez świadczenia głównego wykonywanie czynności polegających na zapewnieniu zaplecze budowy czy zakończenia budowy w postaci ponoszenia kosztów nadzoru budowy, mediów, dokumentacji powykonawczej, uzyskania pozwolenia na użytkowanie nie przedstawiają dla zamawiającego wartości, która mogłaby powodować, że zamawiający byłby zainteresowany nabyciem tych świadczeń jako wyodrębnionych i samodzielnych usług. Sens ekonomiczny nabycia tych świadczeń wynika z​ zasadniczego celu umowy jakim jest wybudowanie budynków mieszkalnych. Dokonując oceny w kwestii kompleksowości analizowanego świadczenia, nie bez znaczenia jest również okoliczność, iż całość wymienionych wyżej prac i dostaw składających się na inwestycję objęta jest jedną umową. W tym kontekście, należy zwrócić uwagę na wyrok TSUE z 27.09.2012 r. w sprawie C-392/11, wskazujący na istotne znaczenie postanowień umownych (odzwierciedlających uzgodnienia stron umowy) przy dokonywaniu oceny kompleksowości świadczenia na gruncie VAT: „ W celu przeprowadzenia takiego badania treść umowy najmu może stanowić istotną wskazówkę, jeśli chodzi o ocenę jednolitego charakteru świadczenia. W postępowaniu przed sądem krajowym wydaje się, że gospodarczym powodem jej zawarcia jest nie tylko prawo do zajmowania danych lokali, lecz również uzyskanie przez najemcę ogółu świadczonych usług. Ta umowa najmu obejmuje zatem jednolite świadczenie ustalone pomiędzy wynajmującym i​ najemcą” (Por. także wyrok TSUE z 02.05.2019 r. (C-224/18)). W świetle powyższych uwag błędne jest zatem twierdzenie zamawiającego, ż​ e „argumentem za uznaniem usług za świadczenie złożone nie może być także sposób sformułowania postanowień umowy. Zaznaczenie, że przedmiot umowy stanowi wykonanie kompleksowej usługi budowlanej łącznie z niezbędnymi usługami pomocniczymi służącymi do jej wykonania jak projekt oraz usługi formalno-prawne, nie oznacza, że na gruncie prawa podatkowego usługa ta będzie traktowana jako usługa kompleksowa”. Zamawiający pomija, że to zamawiający jako nabywca poprzez warunki umowne określa jakie świadczenie ma być wykonane i nabyte przez zamawiającego. W świetle przytoczonych orzeczeń TSUE dla oceny danego świadczenia kluczowa jest pespektywa nabywcy. Określone przez zamawiającego warunki umowne tworzą okoliczności obiektywne, których nie może arbitralnie pomijać. Wynagrodzenie oraz zasady fakturowania określone w umowie Zgodnie z § 6 ust. 1 projektu umowy „Za prawidłową realizację Przedmiotu Umowy Strony ustalają wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości netto ……………. złotych, powiększone o podatek VAT w wysokości …. złotych, tj. …………. złotych brutto (słownie złotych: ………………………)”. Postanowienia umowne przewidują zatem wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie całego przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do zasad rozliczeń z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia, zauważyć należy, iż projektowane postanowienia umowy nie przewidują wystawiania odrębnych faktur za wykonanie poszczególnych czynności składających się na przedmiot zamówienia. Ustalone zasady fakturowania nie przemawiają za zasadnością wyodrębnienia tych prac dla celów opodatkowania VAT. Projektowane postanowienia umowy zakładają natomiast, iż rozliczenia z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia następować będą na podstawie faktur częściowych oraz faktury końcowej, przy czym zgodnie z umową płatności będą dokonywane na podstawie faktur VAT doręczonych zamawiającemu w formie papierowej lub elektronicznej, po wykonaniu dokumentacji lub części robót potwierdzonych protokołem odbioru podpisanym przez zamawiającego. Z postanowień umowy wynika zatem, że opracowanie dokumentacji projektowej nie jest wyodrębnioną w ramach umowy czynnością, które jest rozliczana z​ zamawiającym. Odbiór dokumentacji jest tylko jedną z faz potwierdzających postęp ​ wykonaniu przedmiotu zamówienia. w Główny kod CPV zastosowany przy opisie przedmiotu zamówienia. Podany przez zamawiającego główny kod CPV opisujący przedmiot zamówienia (wskazany w Ogłoszeniu o zamówieniu) potwierdza, że to właśnie roboty budowlane ​ zakresie budownictwa wielorodzinnego (45211340-4) mają, z punku widzenia zamawiającego, znaczenie dominujące, w stanowiąc w rezultacie świadczenie główne – ​ ramach kompleksowej usługi budowlanej składającej się z prac objętych przedmiotem zamówienia. Zakres i wartość w prac polegających na wykonaniu dokumentacji projektowej, zaplecza budowy oraz zakończenia budowy w relacji do wartości całego zamówienia. Za pomocniczym charakterem prac polegających na wykonaniu dokumentacji projektowej, zaplecza budowy oraz zakończenia budowy wobec prac zasadniczych objętych przedmiotem zamówienia przemawia również relatywnie niewielka wartość tych prac. W kosztorysie ofertowym odwołujący określił łączną wartość prac na kwotę 18.977.021,10 zł netto. W stosunku do łącznej wartości kosztów całej usługi przyjęty w kalkulacji koszt przygotowania dokumentacji stanowi zaledwie 1,45%, koszt zaplecza 1,04%, a koszt zakończenia budowy 5,03% wartości prac ogółem. Nie ulega zatem wątpliwości, że z punktu widzenia wartości prac ogółem dominujące znaczenie z ekonomiczno-gospodarczego punktu widzenia mają w tym przypadku usługi budowlane polegające na budowie budynków mieszkalnych. Jest to okoliczność, która obrazuje, że wykonanie prac polegających na wykonaniu dokumentacji projektowej, zaplecza budowy oraz zakończenia budowy w ramach realizacji przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu należy uznać za czynności pomocnicze. C. pozostałe aspekty- nie wykluczające kompleksowego charakteru inwestycji dla celów VAT. W kontekście przedstawionej powyżej argumentacji, popartej przywołanymi zapisami wynikającymi z dokumentacji dotyczącej zamówienia, w ocenie odwołującego nie budzi wątpliwości, że z perspektywy zamawiającego, zgodnie z wytycznymi TSUE, celem zamówienia jest nabycie ukończonych dwóch budynków wielorodzinnych, będącego końcowym rezultatem szeregu czynności składających się na przedmiot zamówienia w ujęciu całościowym. W konsekwencji uznać należy, że przedmiotem świadczenia w ramach zamówienia są kompleksowe usługi budowlane, obejmujące roboty budowlane polegające na budowie zespołu dwóch budynków wielorodzinnych, którym towarzyszy wykonanie dokumentacji projektowej, zaplecza budowy oraz zakończenia budowy – podlegające opodatkowaniu VAT według jednolitych zasad, właściwych dla świadczenia głównego (​ tj. z zastosowaniem 8% stawki VAT w odniesieniu do całości prac objętych zakresem przedmiotu zamówienia). Niezależnie od powyższego należy zwrócić uwagę na okoliczność związaną ze określeniem kalkulacji w Kosztorysie ofertowym stanowiącym Załącznik 1a do SW Z, które, w ocenie odwołującego, nie podważają kompleksowego charakteru inwestycji na gruncie VAT. We wskazanym kosztorysie ofertowym jako odrębne pozycje wskazano: poz. I - DOKUMENTACJA PROJEKTOWA; poz. VIII. ZAPLECZE BUDOWY oraz poz. IX. ZAKOŃCZENIE BUDOWY. Określenie ww. elementów jako składowych kosztorysu ofertowego nie stanowi wystarczającej przesłanki dla uznania zasadności wyodrębnienia tych czynności dla celów opodatkowania VAT. Zgodnie z SW Z kosztorys ofertowy służy wyłącznie do wyliczenia ceny ofertowej. Nie stanowi ona podstawy do rozliczenia wynagrodzenia z tytułu realizacji inwestycji – które, jak już wcześniej wskazano, rozliczane będzie zgodnie ze stanem zawansowania robót. Ponadto, jak wynika z orzecznictwa, techniczne aspekty związane z wyodrębnieniem poszczególnych elementów składowych w kosztorysie i/lub nawet na fakturze, pozostają bez znaczenia dla oceny charakteru danego świadczenia z punktu widzenia sposobu ich opodatkowania na gruncie VAT, np.: w wyroku z 27.10.2005 r. w sprawie C-41/04, TSUE stwierdził, że: „(…) istnienie jednego świadczenia złożonego nie jest wykluczone z tego powodu, że w odniesieniu do poszczególnych elementów wykazane są odrębnie ceny i że elementy te są odrębnie fakturowane”; podobnie w wyroku z 05.06.2019 r. (sygn. I FSK 661/17) NSA podkreślił, że:„(...) przepisy ustawy o PTU nie sprzeciwiają się wykazaniu na fakturze w osobnych pozycjach kilku różnych świadczeń składających się na usługę kompleksową”. Podkreślenia wymaga, że w omawianym zamówieniu wyodrębnienie pozycji składowych nastąpiło wyłącznie w kosztorysie ofertowym. Warunki zamówienia nie przewiduje wyodrębniania tych elementów składowych na wystawianych fakturach. D. roboty budowlane wraz z pracami projektowymi i zapleczem budowy w praktyce interpretacyjnej i orzeczniczej na gruncie VAT. Prawidłowość stanowiska odwołującego w zakresie przyjętej stawki VAT znajduje potwierdzenie w praktyce interpretacyjnej i orzeczniczej. Organy podatkowe oraz KIO ​ wydanych rozstrzygnięciach, przytoczonych poniżej, potwierdzili, że roboty budowlane wraz z pracami …. stanowią w świadczenie kompleksowe, podlegające opodatkowaniu 8% stawką VAT w odniesieniu do całości prac – w tym również w odniesieniu do prac związanych z​ przygotowaniem dokumentacji projektowej. Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej w wydawanych wiążących informacjach stawkowych (przykładowy W IS z 19 sierpnia 2024 r. (sygn. 0111-KDSB11.440.33.2023.11.MF; opubl. na stronie https://eureka.mf.gov.pl/) potwierdził, ż​ e czynności składające się na budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego są ze sobą tak ściśle powiązane, że obiektywnie tworzą w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter. W konsekwencji do całości ma zastosowania stawka 8% VAT, mimo że z opisu przedstawionego we wniosku wynikało jednoznacznie, że zadanie obejmuje: projektowanie (stworzenie projektu architektonicznego), uzyskanie odpowiednich zezwoleń i zgód administracyjnych (decyzja o warunkach zabudowy), pozwolenie na budowę, fizyczne wykonanie i ostatecznie przyjęcie do użytkowania i przekazanie (na podstawie protokołu zdawczo-odbiorczego). Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że odwołujący w pozycji VII. Kosztorysu ofertowego pn. „ZAGOSPODAROWANIE TERENU W RAZ Z UZBROJENIEM ​I PRZYŁĄCZAMI” zastosował stawkę VAT 23%. Natomiast w pozostałych pozycjach kosztorysu ofertowego odwołujący przyjął stawkę VAT 8%. Według zamawiającego ​ pozycjach I. DOKUMENTACJA PROJEKTOWA, poz. VIII. ZAPLECZE BUDOW Y oraz poz. IX. ZAKOŃCZENIE w BUDOW Y (w tym koszt nadzoru budowy, mediów, dokumentacji powykonawczej, uzyskania pozwolenia na użytkowanie) kosztorysu ofertowego prawidłowa stawka podatku VAT wynosi 23%. Z orzecznictwa Trybunału wynika, że w pewnych okolicznościach formalnie odrębne świadczenia, które mogą być wykonywane oddzielnie, a zatem które mogą oddzielnie prowadzić do opodatkowania lub zwolnienia, należy uważać za jedną transakcję, jeżeli nie są one od siebie niezależne (wyroki: z 21 lutego 2008 r. w sprawie C-425/06 z 2 grudnia 2010 r. w sprawie C-276/09 pkt 23). Jedna transakcja występuje w wypadku, gdy dwa lub więcej elementów albo dwie lub więcej czynności, dokonane przez podatnika, są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny (wyroki: z 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 pkt 22; a także z 29 marca 2007 r. w sprawie C-111/05 pkt 23). Jest tak również w sytuacji, gdy można stwierdzić, że co najmniej jeden element stanowi świadczenie główne, natomiast inny element lub elementy stanowią jedno lub więcej świadczeń pomocniczych dzielących los podatkowy świadczenia głównego (wyrok z 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 pkt 30; ww. wyrok w sprawie (...), pkt 52). W przypadku gdy transakcja składa się z zespołu świadczeń i czynności, należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności, w jakich jest ona dokonywana, w celu określenia, po pierwsze, czy chodzi o dwa lub więcej świadczenia odrębne, czy też oświadczenie jednolite, a po drugie, czy w tym ostatnim przypadku owo jednolite świadczenie powinno zostać zakwalifikowane jako dostawa towarów, czy jako świadczenie usług (zob. podobnie wyroki: z 2 maja 1996 r., ​ sprawie C-231/94). Trybunał w kwalifikowaniu transakcji jako złożonych albo odrębnych bierze pod uwagę to, że po w pierwsze każda transakcja powinna być zwykle uznawana za odrębną i niezależną, a po drugie, że transakcja złożona z jednego świadczenia w aspekcie gospodarczym nie powinna być sztucznie rozdzielana, by nie pogarszać funkcjonalności systemu VAT. Oznacza to, że w pierwszej kolejności należy poszukiwać elementów charakterystycznych dla rozpatrywanej transakcji celem określenia, czy podatnik zapewnia klientowi kilka odrębnych świadczeń głównych, czy jedno świadczenie. W tym zakresie Trybunał orzekł, że jedno świadczenie występuje w przypadku, gdy co najmniej dwa elementy albo co najmniej dwie czynności dokonane przez podatnika na rzecz klienta są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. W celu ustalenia czy świadczenia stanowią kilka niezależnych świadczeń czy jedno świadczenie, należy poszukiwać elementów charakterystycznych dla rozpatrywanej transakcji. Należy jednak przypomnieć, że brak jest bezwzględnej zasady dotyczącej ustalania zakresu danego świadczenia z punktu widzenia VAT, a co za tym idzie, w celu ustalenia zakresu danego świadczenia należy wziąć pod uwagę ogół okoliczności, w jakich ma miejsce dana transakcja. W odniesieniu do przedmiotu zamówienia objętego postępowaniem, którego odwołanie dotyczy, możliwe jest wyodrębnienie robót budowlanych od usługi projektowej oraz usług organizacyjno-administracyjnych jak zaplecze budowy i zakończenie budowy (w tym nadzór budowlany, media, dokumentacja powykonawcza, uzyskanie pozwolenia na użytkowanie). Usługi te mają bowiem charakter samoistny i mogą występować niezależnie. Usługa projektowa, nie stanowi składowej części generalnej usługi budowlanej – może być wykonana przez dowolny, inny podmiot i usługi te nie są ze sobą tak ściśle powiązane, by nie było możliwe ich wyodrębnienie - wręcz przeciwnie - co do zasady są to różne i niezależne od siebie usługi. Z przedstawionego stanu faktycznego wynika, że opisane usługi można w sposób naturalny rozdzielić. W przypadku wyodrębnienia świadczeń opisanych powyżej powstają całkowicie niezależne świadczenia w postaci usługi projektowej, usług formalno-prawnych oraz budowlanej. Brak jest więc elementu sztuczności stanowiącego warunek sine qua non uznania tych czynności za jedno świadczenie. Zamawiający postanowił połączyć w jednym postępowaniu usługę wykonania dokumentacji projektowej oraz roboty budowlane, aby zaoszczędzić na czasie prowadzenia dwóch odrębnych procedur, ograniczyć ryzyko sporów w przypadku błędów projektowych lub nieścisłości w tym zakresie, a także aby wyłączyć konieczność ustalania podmiotu odpowiedzialnego na ewentualne nieprawidłowości w wykonaniu dokumentacji lub robót budowlanych. Niemniej jednak brak jest przeszkód, aby usługa wykonania dokumentacji projektowej stanowiła przedmiot odrębnego postępowania w sprawie zamówienia. Argumentem za uznaniem usług za świadczenie złożone nie może być także sposób sformułowania umów z kontrahentem. Sposób sformułowania umowy z kontrahentem nie może determinować prawnopodatkowych skutków świadczonych usług. Zaznaczenie, ż​ e przedmiot umowy stanowi wykonanie przez Spółkę kompleksowej usługi budowlanej łącznie z niezbędnymi usługami pomocniczymi służącymi do jej wykonania jak projekt oraz usługi formalno-prawne, nie oznacza, że na gruncie prawa podatkowego usługa ta będzie traktowana jako usługa kompleksowa. O tym, w świetle zaprezentowanego orzecznictwa TSUE, decydują okoliczności obiektywne, niezależne od sposobu, w jaki została sporządzona umowa wiążąca kontrahentów. Jedna transakcja występuje bowiem tylko w wypadku, gdy dwa lub więcej elementów albo dwie lub więcej czynności, dokonane przez podatnika, są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. W stanie faktycznym przedstawionym przez Spółkę taka sytuacja jednak nie ma miejsca. Należy raz jeszcze wskazać, że opisane usługi można w sposób naturalny rozdzielić. Usługi te oraz budowlane można wydzielić bez elementu sztuczności. (tezy zaczerpnięto z wyroku NSA I FSK 361/18). Usługi projektowe oraz usługi formalnoprawne objęte przedmiotem zamówienia ​ postępowaniu mają charakter samoistny w stosunku do usługi budowlanej. w Odwołujący w swoich wyjaśnieniach z 11.12.2024 r. oraz w odwołaniu powołał się na interpretację podatkową (np. W IS z 19 sierpnia 2024 r., sygn. 0111-KDSB11.440.33.2023.11.MF) w celu uzasadnienia zastosowania obniżonej stawki VAT (8%) do kompleksowego świadczenia obejmującego: Dokumentację projektową, Zaplecze budowy, Zakończenie budowy (nadzór budowlany, media, dokumentację powykonawczą, uzyskanie pozwolenia na użytkowanie). Odwołujący podniósł, że wszystkie te elementy powinny być traktowane jako jedno świadczenie gospodarcze i opodatkowane jednolitą stawką VAT, zgodnie z orzecznictwem TSUE oraz powołaną interpretacją podatkową. Interpretacje podatkowe, takie jak powołana powyżej Wiążąca Informacja Stawkowa (W IS), zawierają szczegółowe uzasadnienia wskazujące na jednorodny charakter świadczenia pod warunkiem, że elementy składowe świadczenia są wzajemnie zależne, funkcjonalnie i​ gospodarczo nierozdzielne. Istotnym warunkiem jest również to, by zakres prac dotyczył budynków mieszkalnych objętych społecznym programem mieszkaniowym i spełniających kryteria ustawy o VAT. Oznacza to, że usługi takie jak projektowanie, budowa i inne świadczenia muszą być tak ściśle powiązane, by tworzyły jedno świadczenie o jednolitym charakterze gospodarczym. Należy jednak zauważyć istotne rozbieżności między stanem faktycznym opisanym ​ interpretacji podatkowej a rzeczywistym zakresem zamówienia. W interpretacji podatkowej, na którą się odwołujący w powołał, świadczenia, takie jak dokumentacja projektowa i inne elementy, były jednoznacznie podporządkowane realizacji budowy konkretnego budynku mieszkalnego. Interpretacja ta opierała się na założeniu, że istnieje gospodarczy sens świadczenia jako „jednej całości”, a wszystkie jego składniki są niezbędne i nierozdzielne ​ realizacji głównego celu, jakim była budowa budynku. w W przypadku zamówienia, którego dotyczy niniejsze postępowanie, dokumentacja projektowa może być realizowana niezależnie i nie pozostaje w ścisłym związku z budową. Zaplecze budowy jest bardziej elementem organizacyjnym niż integralnym składnikiem samej budowy, co w innych interpretacjach podatkowych co do zasady skutkuje opodatkowaniem stawką podstawową VAT (23%). Podobnie zakończenie budowy, obejmujące takie działania jak nadzór budowlany czy sporządzenie dokumentacji powykonawczej, jest również klasyfikowane jako odrębne świadczenia podlegające podstawowej stawce VAT (23%), chyba że ich nierozdzielność z główną usługą zostanie jednoznacznie wykazana. Odwołujący takiej nierozdzielności nie wykazał. Należy zwrócić uwagę na istotne rozbieżności pomiędzy stanem faktycznym w niniejszym postępowaniu a interpretacją podatkową przywołaną przez odwołującego. Elementy świadczenia wskazane w pozycji I. DOKUMENTACJA PROJEKTOWA, VIII. ZAPLECZE BUDOW Y oraz poz. IX. ZAKOŃCZENIE BUDOW Y (w tym koszt nadzoru budowy, mediów, dokumentacji powykonawczej, uzyskania pozwolenia na użytkowanie) kosztorysu ofertowego mogą być realizowane niezależnie od siebie, co podważa ich nierozdzielny charakter. Brak jednoznaczności w podporządkowaniu tych świadczeń głównemu celowi budowy budynków mieszkalnych sprawia, że argumentacja odwołującego jest narażona na zakwestionowanie przez organy podatkowe. Dodatkowo, niektóre elementy, takie jak dokumentacja projektowa czy zaplecze budowy, mogą być realizowane także w przypadku innych rodzajów inwestycji, na przykład budynków niemieszkalnych, co również podważa zasadność zastosowania obniżonej stawki VAT dla całości świadczenia. W obliczu różnic pomiędzy rzeczywistym zakresem zamówienia a specyficznymi okolicznościami, na jakich opierała się powołana przez odwołującego interpretacja podatkowa stanowisko odwołującego nie jest przekonujące. Należy także wskazać, że zamawiający przeprowadził już kilka postępowań o bardzo podobnym przedmiocie zamówienia, który również obejmował sporządzenie kompletnej dokumentacji projektowej wielobranżowej, w tym opracowanie wielobranżowego projektu technicznego, budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego, zaplecze budowy, zakończenie budowy (w tym nadzór budowy, media, opracowanie dokumentacji powykonawczej, uzyskania pozwolenia na użytkowanie. W postępowaniach tych oferenci obliczając cenę ofertową co do zasady przyjmowali mieszane stawki VAT 8 i 23% ( dowód: zestawienie kosztorysów ofertowych w postępowaniu pn. „Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną oraz zagospodarowaniem terenu w miejscowości Człopa”, zestawienie tabelaryczne kwot podanych przez wykonawców ​ wyjaśnieniach dot. stawek VAT w postępowaniu pn. „Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z w niezbędną infrastrukturą techniczną oraz zagospodarowaniem terenu w miejscowości Kaczory, przy ul. Górnej, dz.ew. 925/5 – Etap I). Wskazanie kodu CPV dla głównego przedmiotu zamówienia w ogłoszeniu o zamówieniu, tj. wyłącznie dla budownictwa wielorodzinnego, nie upoważnia do twierdzenia, że całość przedmiotu zamówienia objęta jest jedną stawką podatku VAT w szczególności, wobec tego, że zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia poza budową zespołu dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych podał, że zamówienie obejmuje również wykonanie określonych usług jak np. sporządzenie dokumentacji projektowej. Ponadto zamawiający wymienił również pozostałe kody CPV według Wspólnego Słownika Zamówień składające się na przedmiot zamówienia w ogłoszeniu o zamówieniu (pkt 4.2.7.) jak i w PFU oraz SWZ. Wskazanie jednego kodu CPV jako głównego wynika z budowy formularza ogłoszenia o​ zamówieniu. Zamawiający przy opisie przedmiotu zamówienia wskazał dodatkowe kody CPV, odnoszące się do pozostałych robót i usług wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia. Tym samym odwołujący powinien był mieć świadomość, również poprzez opis przedmiotu zamówienia za pomocą nazw i kodów z CPV, że w zakres przedmiotu zamówienia wchodzą prace, co do których będzie miała zastosowanie podstawowa stawka podatku od towarów i​ usług (23%) (dowód: Ogłoszenie o zamówieniu z 31.10.2024 r., SWZ, PFU – w dokumentacji postępowania). Zgodnie z §6 ust. 6 Projektowanych postanowień umowy (załącznik nr 5 do SWZ) ​ brzmieniu nadanym 19.11.2024 r.: „ Płatności będą dokonywane na podstawie faktur VAT doręczonych w Zamawiającemu w formie papierowej lub elektronicznej, po wykonaniu dokumentacji lub części robót potwierdzonych protokołem odbioru podpisanym przez Zamawiającego. Do faktury VAT Wykonawca załączy tabelę wskazującą m.in. zaawansowanie przerobowe oraz wartość wykonanych prac i wartość prac do wykonania zgodnie ze wzorem tabeli udostępnionym przez Zamawiającego”. Zamawiający nie określił w SW Z stawki podatku VAT dla świadczenia objętego zamówieniem ani dla poszczególnych elementów składowych przedmiotu zamówienia. Zatem, prawidłową stawkę podatku VAT był zobowiązany ustalić i zastosować w obliczeniu ceny oferty samodzielnie wykonawca. Zamawiający natomiast jako podmiot prowadzący postępowanie i odpowiadający za prawidłową ocenę ofert w nim złożonych, przy uwzględnieniu - zgodnie z art. 7 pkt 1 Pzp - ceny brutto (za całość przedmiotu zamówienia), ma obowiązek zweryfikowania, czy w ofertach podano właściwą, bądź właściwe stawki podatku od towarów i usług. Powyższe ma zasadnicze znaczenie dla porównywalności ofert złożonych w postępowaniu, a w konsekwencji dla zachowania zasady równego traktowania wykonawców. Weryfikacja prowadzona przez zamawiającego doprowadziła do ustalenia, ż​ e prawidłową stawką podatku VAT w pozycjach: I. DOKUMENTACJA PROJEKTOWA, VIII. ZAPLECZE BUDOW Y oraz IX. ZAKOŃCZENIE BUDOW Y kosztorysu ofertowego jest stawka 23%, a odwołujący przyjmując w tym zakresie stawkę 8% popełnił błąd w obliczeniu ceny. ​ konsekwencji oferta odwołującego podlegała odrzuceniu. W Uczestnik po stronie zamawiającego podzielił stanowisko zamawiającego, powołując dodatkową argumentację. Uczestnik wskazał, że w złożonym przez odwołującego kosztorysie ofertowym dla pozycji „VII Zagospodarowanie terenu wraz z uzbrojeniem i przyłączeniami” została zastosowana przez odwołującego stawka VAT w wysokości 23% (tj. jako wartość netto tej pozycji wskazano kwotę 1.962.021,98 zł, a jako wartość brutto kwotę 2.413.287,03 zł). ​W konsekwencji, stanowiska odwołującego przedstawione w kosztorysie ofertowym, wyjaśnieniach z 11 grudnia 2024 r. i odwołaniu z 26 grudnia 2024 r. są wewnętrznie sprzeczne. Stosując stawkę 23% VAT dla w/w pozycji VII zawartej w kosztorysie odwołujący zaprzeczył zasadności uznania całego przedmiotu zamówienia jako usługi kompleksowej, ponieważ przy takim założeniu w/w pozycja VII powinna również zostać wyceniona w kosztorysie przedstawionym przez odwołującego z zastosowaniem stawki 8% VAT, a odwołujący zastosował w tym zakresie stawkę VAT w wysokości 23%. Odwołujący całkowicie pominął ten fakt w odwołaniu. Jest to celowe działanie. Innymi słowy, wskazanie przez odwołującego, i​ ż „w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia określonego w SW Z jako świadczenia kompleksowego należy zastosować jednolicie stawkę VAT w wysokości 8%” jest niezgodne ze złożoną przez odwołującego ofertą. Zastosowanie przez odwołującego innej stawki dla jednego elementu kosztorysu potwierdza stanowisko, że również w jego ofercie zakres prac objęty ofertowaniem nie stanowi usługi kompleksowej. W ocenie przystępującego, bezzasadna jest argumentacja odwołującego wskazująca, że w analizowanym przypadku występuje usługa kompleksowa podlegająca 8% stawce VAT, jeżeli sam w ramach ofertowanych prac wyodrębnił czynności podlegające podstawowej stawce 23% VAT. B. Błędne określenie zakresu świadczenia kompleksowego – w tym sprzeczność ze stanowiskami organów podatkowych i sądów administracyjnych. W ocenie przystępującego, cały przedmiot zamówienia nie stanowi usługi kompleksowej, tj. stanowisko przedstawione w tym zakresie przez odwołującego jest błędne. Należy podkreślić, że przedstawione przez odwołującego stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej („TSUE”) określają jedynie ogólne przesłanki uznania kilku czynności/dostaw towarów za jedną usługę kompleksową. Natomiast, żadne ze stanowisk TSUE nie odnosi się do analizowanego stanu faktycznego (nawet w zbliżonym zakresie), tj. do kwalifikacji podatkowej elementów w postaci: I. Dokumentacji projektowej, VIII. Zaplecza budowy, IX. Zakończenia budowy. W szczególności wyroki TSUE nie precyzują, czy wskazane etapy będące elementem sporu stanowią wraz z budową budynków świadczenie kompleksowe. Jednocześnie, sam odwołujący w pkt 20 odwołania wskazał, że „co do zasady, każde świadczenie dla celów opodatkowania VAT powinno być traktowane jako odrębne i​ niezależne, jednak w sytuacji, gdy jedno świadczenie obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia kilka czynności, świadczenie to nie powinno być sztucznie dzielone dla celów podatkowych”. Przystępujący zgadza się, że podstawową zasadą opodatkowania VAT jest kwalifikowanie poszczególnych świadczeń jako odrębnych i niezależnych. Natomiast, dopiero na zasadzie wyjątku od reguły można zastanawiać się nad łącznym opodatkowaniem kilku świadczeń. Innymi słowy, aby zastosować wyjątek w postaci łącznego opodatkowania kilku świadczeń należy zidentyfikować precyzyjne i jednoznaczne okoliczności za zastosowaniem wyjątku. Dodatkowo, w przypadku rozważania zastosowania stawki obniżonej (w analizowanej sprawie 8% VAT zamiast 23% VAT), należy pamiętać o zakazie stosowania wykładni rozszerzającej dla stosowania preferencji podatkowej (np. obniżonej stawki VAT). W przeciwieństwie do przedstawionych przez odwołującego wyroków TSUE wskazujących jedynie ogólne przesłanki uznania grupy świadczeń usług lub dostaw towarów za usługę kompleksową, należy wskazać, że polskie organy podatkowe i sądy administracyjne prezentowały stanowiska odnoszące się wprost do wyodrębnienia robót budowlanych od usługi projektowej i/lub usług formalno-prawnych. Przykładowo: - w interpretacji indywidualnej Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z 30 marca 2023 r. (sygn. 0114-KDIP43.4012.753.2022.1.DM) wskazano: „Wyjaśnić należy, że co do zasady, usługi projektowe oraz usługi budowlane mają charakter samoistny i mogą być wykonywane niezależnie od siebie, jak również nie występuje między nimi tak ścisły związek, by nie było możliwe ich wyodrębnienie. Zarówno usługa projektowa, jak i usługa budowlana są rodzajem usług, które nabywca może kupić oddzielnie. Bez znaczenia pozostaje fakt, że usługi projektowe oraz usługi budowlane wynikają z jednej umowy i dotyczą jednej inwestycji budowlanej. Pomimo, że umowa w systemie "zaprojektuj i wybuduj" obejmuje wykonanie projektu technicznego/wykonawczego - a więc jak Państwo wskazali - usługę projektową i​ usługę budowlaną, należy zakwalifikować je jako dwa odrębne świadczenia. Kwestia kalkulacji wynagrodzenia jako łączne ryczałtowe za realizowane świadczenia nie może wywoływać skutków na gruncie podatkowym. Pomiędzy świadczonymi usługami nie będzie występował tak ścisły związek, by nie było możliwe ich wyodrębnienie”, - w interpretacji indywidualnej Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z 22 lipca 2019 r. (sygn. 0111-KDIB31.4012.213.2019.2.KO) wskazano: „wykonanie dokumentacji projektowej umożliwiającej realizację robót, w tym uzyskanie wszystkich niezbędnych decyzji (PKWiU 71.11 »Usługi architektoniczne«), usługi projektowe w zakresie drobnych prac związanych z​ zagospodarowaniem terenów zieleni, nie są czynnościami, które powinny wchodzić w skład całej kompleksowej usługi budowy obiektu. Szczególnie należy zwrócić uwagę, ż​ e występujące usługi projektowe, co do zasady podlegają wyłączeniu z usług budowlanych”, - w interpretacji indywidualnej Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z 5 września 2018 r. (sygn. 0114-KDIP12.4012.343.2018.l.W H) wskazano: „Wyjaśnić należy, że co do zasady, usługi projektowe mają charakter samoistny i mogą być wykonywane niezależnie. Między usługami projektowymi a innymi świadczeniami nie występuje ścisły związek, który uniemożliwiałby ich wyodrębnienie. Usługa projektowa jest rodzajem usług, które nabywca może kupić oddzielnie”, - w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z 22 listopada 2017 r. (sygn. akt. I SA/Gd 1265/17) wskazano: „W opisanym we wniosku stanie faktycznym możliwe jest wyodrębnienie robót budowlanych od usługi projektowej oraz usług formalno-prawnych. Usługi te mają bowiem charakter samoistny i mogą występować niezależnie. Usługa projektowa, jak i usługi formalno-prawne nie stanowią składowej części generalnej usługi budowlanej - mogą być wykonane przez dowolny, inny podmiot i usługi te nie są ze sobą tak ściśle powiązane, by nie było możliwe ich wyodrębnienie - wręcz przeciwnie - co do zasady są to różne i niezależne od siebie usługi”, - w wyroku NSA z 20 grudnia 2010 r. (sygn. akt I FSK 2091 /09), z którego wynika, że: „J ak słusznie podniósł Sąd pierwszej instancji, usługa projektowania oraz usługa wybudowania budynków to usługi o charakterze samoistnym, które mogą być realizowane niezależnie, ​ różnym i następującym po sobie czasie. Usługa projektowa w świetle przepisów prawa podatkowego nie stanowi w składowej części usługi budowlanej - wprost ją poprzedza i może być wykonana przez dowolny, inny podmiot. Usługi te nie są też ze sobą tak ściśle powiązane, by nie było możliwe ich wyodrębnienie - wręcz przeciwnie - są to dwie różne i niezależne od siebie usługi”. Przedstawione powyżej stanowiska polskich organów podatkowych i sądów administracyjnych wprost wskazują na konieczność wyodrębnienia robót budowlanych od usługi projektowej i/lub usług formalno-prawnych. Innymi słowy, również w tym aspekcie, niezasadnym jest uznanie przez odwołującego całego przedmiotu zamówienia, obejmującego w szczególności analizowane elementy I. Dokumentacji projektowej, VIII. Zaplecza budowy i​ IX. Zakończenie budowy, za usługę kompleksową na gruncie regulacji dotyczących opodatkowania podatkiem VAT. Zakaz rozszerzającego zastosowania obniżonej 8% stawki VAT. Podstawowa stawka VAT w Polsce, w tym dla usług budowlanych, wynosi 23%. Zastosowanie stawki w innej wysokości powinno wprost wynikać z przepisów i nie można stosować w tym zakresie wykładni rozszerzającej. Innymi słowy, zastosowanie przykładowo stawki 8% dla budowy obiektów zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym obowiązkowo powinno wprost wynikać z przepisów szczególnych. Należy podkreślić, że niedopuszczalnym jest rozszerzające zastosowanie koncepcji świadczenia złożonego w celu korzystania z nieuzasadnionych preferencji ​ zakresie opodatkowania. Analogiczny pogląd prezentują również organy podatkowe i sądy administracyjne. w Przykładowo, Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej w piśmie z 14 lipca 2023 r. (nr 0112-KDIL13.4012.724.2018.10.AK) dotyczącym stosowania obniżonej 8% stawki VAT dla budownictwa mieszkaniowego wskazał: „Podkreślić należy, że stosowanie obniżonych stawek podatku ma charakter wyjątkowy i nie podlega ani wykładni rozszerzającej, ani zawężającej. W efekcie, podatnik uprawniony jest do zastosowania ww. preferencji tylko wówczas, gdy charakter dokonywanych przez niego czynności, w sposób jednoznaczny i​ niebudzący wątpliwości, wyczerpuje znamiona ujęte w treści przepisu statuującego jego prawo do zastosowania obniżonej stawki podatku od towarów i usług”. Jednocześnie, również zgodnie z prawem unijnym, regulacje dotyczące stosowania stawek obniżonych stanowią wyjątek od zasady opodatkowania podatkiem od towarów i usług stawką podstawową. Tym samym przepisy zezwalające na stosowanie stawek obniżonych winny podlegać wykładni ścisłej i nie jest dopuszczalne przekraczanie zakresów przedmiotowych objętych takimi przepisami. Pogląd taki wyrażany jest zarówno w orzecznictwie, jak i​ w doktrynie (por. orzeczenia ETS z 18 stycznia 2001 r., C-83/99 Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii oraz C-144/01 Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, w których podkreślono, że przepisy określające grupę towarów/usług, które mogą być objęte preferencyjnymi stawkami, stanowią wyjątek od zasady stosowania stawki podstawowej, dlatego też przepisy te powinny być interpretowane w sposób ścisły). W wyroku z 27 września 2012 r. w sprawie Field Fisher Waterhouse LLP przeciwko Commissioners for Her Majesty's Revenue and Customs o sygn. C-392/11, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdził, że brak jest bezwzględnej zasady dotyczącej ustalania zakresu danego świadczenia z punktu widzenia podatku VAT, a zatem należy wziąć pod uwagę ogół okoliczności. „W sytuacji, w której umowa (...) obejmuje świadczenia, które z​ uwagi na ich charakter nie mogą być obiektywnie uznane za nierozerwalnie związane ze świadczeniem głównym lub za dodatkowe względem świadczenia głównego (...), lecz są ​ stosunku do niego niezależne - gdyż takie świadczenia mają wyłącznie sztuczny związek ze wskazanym świadczeniem w głównym - świadczenia te nie są częścią jednego świadczenia (...)". W punkcie 27 wyroku stwierdzono, że w przypadku, gdy różne świadczenia wykonywane są za ogólnym wynagrodzeniem, lecz niektóre z nich są zwolnione, ale inne objęte podatkiem, to należy rozdzielić opłaty, celem określenia części, która jest zwolniona i która podlega podatkowi VAT. Z powyższego wynika, że również w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie dopuszcza się takiej sytuacji, by przy zastosowaniu koncepcji świadczenia złożonego dochodziło do korzystania z nieuzasadnionych preferencji w zakresie opodatkowania. Innymi słowy, brak możliwości stwierdzenia w sposób jednoznaczny i​ niebudzący wątpliwości występowania świadczenia kompleksowego wyklucza możliwość zastosowania preferencyjnej stawki VAT dla świadczeń objętych, co do zasady, podstawową stawką 23% VAT. Uwzględniając powyższe niezasadnym jest stanowisko odwołującego, również w aspekcie istniejących wątpliwości potwierdzonych przykładowo odmiennymi stanowiskami zamawiającego, przystępującego i odwołującego, że wszystkie czynności objęte ofertą wskazane w punktach I, VIII i IX kosztorysu ofertowego powinny zostać opodatkowane obniżoną 8% stawką VAT. Takie stanowisko jest sprzeczne z powszechnie akceptowanymi poglądami organów podatkowych, sądów administracyjnych i instytucji Unii Europejskiej, ż​ e stosowanie obniżonych stawek podatku ma charakter wyjątkowy i nie podlega wykładni rozszerzającej. Nieuzasadnione zastosowanie koncepcji świadczenia złożonego skutkuje niezasadnym zaniżeniem opodatkowania. Ograniczenie zakresu stosowania stawki 8% VAT do budynku, bez pozostałych obiektów i​ urządzeń związanych z jego funkcjonowaniem. W kontekście możliwości zastosowania obniżonej 8% stawki VAT do określonych ​ kosztorysach ofertowych prac zawartych w punktach I. Dokumentacja podatkowa, VIII. Zaplecza budowy i IX. w Zakończenie budowy, należy wskazać, że możliwość zastosowania obniżonej 8% stawki VAT jest, co do zasady, ograniczona do świadczeń dotyczących obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Natomiast, prace dokonane poza obrysem tych budynku nie powinny być objęte preferencyjną 8% stawką VAT. Zgodnie z art. 41 ust. 12 Ustawy VAT, warunkiem zastosowania 8% stawki, na podstawie Ustawy VAT, jest spełnienie dwóch przesłanek. Po pierwsze, zakres wykonywanych czynności musi dotyczyć np. budowy obiektów budowlanych. Po drugie, budynki lub ich części, których dotyczą ww. czynności, muszą być zaliczane do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Niespełnienie chociażby jednej z ww. przesłanek powoduje, ż​ e transakcja nie może korzystać z preferencyjnej 8% stawki podatku. Należy podkreślić, iż orzecznictwo sądów administracyjnych w pełni akceptuje podział usługi dotyczącej budownictwa mieszkaniowego na część wykonywaną w samym budynku jako podlegającą stawce obniżonej 8% oraz na prace wykonywane poza obrysem budynku podlegające stawce podstawowej wynoszącej 23%. Przykładowo, taki pogląd potwierdził wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z 30 października 2024 r. (sygn. I SA/Op 697/24), w którym Sąd wskazał „Również ugruntowane na jej tle orzecznictwo sądów administracyjnych, przywołane przez organ odwoławczy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, w pełni akceptuje podział usługi dotyczącej wprawdzie budownictwa mieszkaniowego, na część wykonywaną w samym budynku, jako podlegającą stawce obniżonej 8% oraz prace wykonywane poza obrysem budynku, podlegające stawce podstawowej wynoszącej 23%”. We wskazanym wyroku w uzasadnieniu faktycznym wskazano także: „Tym samym, ​ definicji budynku nie mieszczą się elementy infrastruktury towarzyszącej budownictwu mieszkaniowemu. Oznacza to, w że stawka preferencyjna 8% dotyczy czynności wykonywanych wyłącznie w budynkach rozumianych jako obiekty budowlane wraz z wbudowanymi w bryle budynku instalacjami i urządzeniami technicznymi. Stawki tej ustawodawca nie przewidział natomiast dla ww. czynności wykonywanych poza tymi obiektami, w tym również dotyczących elementów infrastruktury budowlanej. W konsekwencji, do pozostałych usług wykonywanych poza bryłą budynku zastosowanie ma stawka podatku w wysokości 23%”. Również uchwałą z 3 czerwca 2013 r. (sygn. akt I FPS 7/12) Naczelny Sąd Administracyjny zajął stanowisko, iż obniżona stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 12 ustawy VAT ​w brzmieniu od 1 stycznia 2008 r. nie może mieć zastosowania do robót dotyczących obiektów budownictwa mieszkaniowego wykonywanych poza budynkiem. W uzasadnieniu wskazanej uchwały NSA, wobec braku definicji legalnej budynku w ustawie VAT, uznał za zasadne posłużenie się definicją słownikową. Wskazał, że zarówno z definicji budynku zawartej ​ "Słowniku języka polskiego" (red. M.S., W-wa PW N 1978 r. Tom pierwszy), jak i definicji tego pojęcia zawartej w w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (dalej ​ skrócie PKOB), do której odwołuje się Ustawa VAT (art. 2 pkt 12 oraz art. 41 ust. 12a), wynika, że określenie to nie w obejmuje swoim zakresem żadnych innych elementów i obiektów z nim funkcjonalnie powiązanych, w tym objętych pojęciem infrastruktury towarzyszącej. Pogląd, iż do robót wykraczających poza bryłę obiektów budownictwa mieszkaniowego znajduje zastosowanie stawka podstawowa podatku VAT został również potwierdzony ​ poniższych stanowiskach sądów administracyjnych: w - w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 18 października 2018 r. (sygn. I FSK 1633/16) wskazano: „Obniżoną 8% stawkę VAT można zastosować jedynie do dostawy budynku i gruntu. Natomiast infrastruktura towarzysząca, czyli ogrodzenie, brama, furtka, przyłącza i droga dojazdowa podlega opodatkowaniu stawką 23%”, - w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z 18 maja 2017 r. (sygn. I SA/Po 1091/16) wskazano: „Obniżona stawka podatku od towarów i usług nie może mieć zastosowania do robót dotyczących obiektów budownictwa mieszkaniowego wykonywanych poza budynkiem niezależnie od tego, czy odrębne budynki lub infrastruktura są funkcjonalnie z budynkiem mieszkaniowym powiązane i czy mogą być przedmiotem odrębnej czynności prawnej. Gdy garaże wzniesione zostały poza bryłą budynku, nie ma podstaw do zastosowania preferencyjnej stawki podatkowej”, - w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 5 maja 2016 r. (sygn. VIII SA/Wa 997/15) wskazano: „Obniżona stawka podatku od towarów i usług, o której mowa w art. 41 ust. 12 u.p.t.u., w brzmieniu od 1 stycznia 2008 r., nie może mieć zastosowania do robót dotyczących obiektów budownictwa mieszkaniowego wykonywanych poza budynkiem”, - w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 23 kwietnia 2015 r. (sygn. III SA/Wa 3323/14) wskazano: „Fakt, że podstawą wykonania robót jest kompleksowa usługa budowlano-montażowa, na którą składają się czynności polegające na montażu instalacji gazowej wewnątrz oraz na zewnątrz budynku mieszkalnego, nie zmienia faktu, ż​ e istnieje fizyczna możliwość odrębnego wykonywania, a w konsekwencji opodatkowania, tych usług”, - w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie 7 sędziów NSA W-wa z​ 3 czerwca 2013 r. (sygn. I FPS 7/12): „Obniżona stawka podatku od towarów i usług, o której mowa w art. 41 ust. 12 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm., w brzmieniu od 1 stycznia 2008 r.), oraz w § 6 ust. 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 listopada 2008 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 212, poz. 1336) i w § 37 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 grudnia 2009 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 224, poz. 1799), nie może mieć zastosowania do robót dotyczących obiektów budownictwa mieszkaniowego wykonywanych poza budynkiem”. Powyższym pogląd potwierdzają również organy podatkowe. Przykładowo, Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej w interpretacji indywidualnej z 4 września 2018 r. (nr 0114-KDIP11.4012.347.2018.3.DG), w której w tym zakresie czytamy: „(...) ze stawki preferencyjnej korzysta wyłącznie budowa, a także inne wymienione w art. 41 ust. 12 ustawy o VAT czynności dotyczące budynków, rozumianych jako obiekty budowlane wraz z wbudowanymi w bryle budynku instalacjami i urządzeniami technicznymi. Obniżona stawka podatku nie obejmuje więc innych elementów infrastruktury budowlanej, wykonywanych na zewnątrz poza bryłą budynku. (...)”. Uwzględniając powyższe niezasadnym jest stanowisko odwołującego, również w aspekcie stosowania preferencyjnego opodatkowania tylko do czynności związanych z bryłą budynku, że wszystkie czynności objęte ofertą w punktach I, VIII i IX powinny zostać opodatkowane obniżoną 8% stawką VAT. W szczególności bezzasadne jest zastosowanie 8% stawki VAT do punktu VIII Zaplecze budowy. Przede wszystkim czynności dotyczące zaplecza budowy są realizowane poza bryłą budynku. Realizowanie takich czynności oddzielnie podlegać powinno 23% stawce VAT. Dodatkowo, dotyczą one zarówno czynności związanych z budową budynków (dla których stosować należy 8% stawki VAT), jak i działań w zakresie pozycji VII kosztorysu dotyczącej Zagospodarowania terenu wraz z uzbrojeniem i przyłączeniami zaplecza budowy (dla których stosować należy 23% stawkę VAT), dlatego nie można uznać, że jako czynność pomocnicza do budowy budynków podlega preferencyjnemu (obniżonemu) opodatkowaniu 8% VAT. Podsumowując, w związku z brakiem spełnienia zastosowania warunków preferencyjnych czynności z zakresu punktu VIII. Zaplecze budowy powinny podlegać podstawowej stawce VAT w wysokości 23%. Ustalenie łącznego wynagrodzenia nie przesądza o jednolitym świadczeniu. Odwołujący wskazał jako argument za uznaniem ofertowanych poszczególnych usług jako świadczenia kompleksowego fakt ustalenia ryczałtowego wynagrodzenia. Jednocześnie wskazując, że rozliczenia będą następować na podstawie faktur częściowych oraz faktury końcowej. Podkreślał również w tym aspekcie, że opracowanie dokumentacji projektowej nie jest wyodrębnioną w ramach umowy czynnością, która jest rozliczana z zamawiającym. Natomiast, odbiór dokumentacji jest tylko jedną z faz potwierdzających postęp w wykonaniu przedmiotu zamówienia. W ocenie przystępującego, prezentowane stanowisko jest błędne. Przede wszystkim, pozycja I Dokumentacja projektowa zawarta we wzorze kosztorysu ofertowego podlegała oddzielnej wycenie i w praktyce może stanowić odrębną usługę. ​W konsekwencji, ustalenie łącznego wynagrodzenia nie przesądza o kwalifikacji odrębnych czynności jako świadczeniu kompleksowym. Prezentowany przez przystępującego pogląd potwierdza przykładowo wskazana już powyżej, interpretacja indywidualna Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z 30 marca 2023 r. (sygn. 0114-KDIP43.4012.753.2022.1.DM). Obowiązek wyodrębnienia etapu projektowania dla celów rozliczeń podatku VAT potwierdzają również sądy administracyjne. Przykładowo, NSA w wyroku z 20 grudnia 2010 r. (sygn. I FSK 2091/09) uznał, że O „ koliczność objęcia, z uwagi na treść przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych, jedną umową kilku czynności (zaprojektowanie i wybudowanie budynków mieszkalnych w systemie "zaprojektuj i wybuduj") oraz ustalenie za nie wynagrodzenia ryczałtowego nie przesądza, że na gruncie podatkowym mamy do czynienia z​ jednolitym świadczeniem, składającym się z kilku czynności, tworzących w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter”. Fakt ustalenia jednego łącznego wynagrodzenia jako przesłanki do kwalifikacji danych czynności za świadczenie złożone (kompleksowe) jest również kwestionowane w przypadku realizacji projektów z zakresu partnerstwa publicznoprywatnego. Przykładowo, WSA ​ Warszawie uznał w prawomocnym wyroku z 6 czerwca 2016 r. (sygn. III SA/Wa 1552/15), że partner prywatny nie w świadczy jednego kompleksowego świadczenia, mimo że otrzymuje od partnera publicznego jedno wynagrodzenie w postaci opłaty płatnej w miesięcznych okresach rozliczeniowych nazwanego „wynagrodzeniem za utrzymanie obiektu”. ​W szczególności nie będą świadczeniem kompleksowym przygotowanie realizacji przedsięwzięcia prowadzące do wykonania robót budowlanych (budowy obiektu) oraz utrzymanie i zarządzanie wybudowanym obiektem. Uwzględniając powyższe, przystępujący uznaje za niezasadne stanowisko odwołującego, że określenie łącznego wynagrodzenia ryczałtowego stanowi argument za uznaniem całego przedmiotu zamówienia składającego się z wielu etapów i czynności za usługę kompleksową. Analizując załącznik 1a odwołującego oraz opis przedmiotu zamówienia, przez pryzmat tego załącznika, można dojść do wniosku, że każdy element przedmiotu zamówienia (wymieniony od I -IX) jest indywidulanie, dokładnie opisany i może być realizowany oddzielnie. To również dotyczy wyceny podatkowej, skoro może go wykonywać odrębny wykonawca. Odwołujący zastosował stawkę jednolitą w uzasadnieniu i treści oraz zarzutach odwołania. Nie dotyczy to tylko poz. VII (o tym nawet nie wspomniał) chociaż ten zakres stanowi o tym, ż​ e usługą kompleksową nie objęto całości przedmiotu zamówienia. Kompleksowość nie oznacza wyjątków, a takowe zdają się być wyznaczane dowolnie post factum przez odwołującego. Gdyby za odwołaniem odwołujący chciał objąć całość stawką jak dla usług kompleksowych, to nie określiłyby stawki 23% w pkt. VII zaś dla reszty 8%. Ten problem jest szczególnie istotny, ponieważ elementami zagospodarowania terenu są przyłącza, parkingi, zbiornik przeciwpożarowy i inne elementy określone w dokumentacji, w tym PFU, dla których funkcjonowanie obiektu nie byłoby możliwe bez tego elementu. Nie byłoby też możliwe uzyskanie pozwolenia na użytkowanie obiektu. Co jest tu kluczowe, również na gruncie podatkowym. Wybiórcze stosowanie elementów nie jest więc uzasadnione i stanowi jedynie próbę ratowania sytuacji odwołującego, który celowo przemilcza w odwołaniu fakt, że część VII wyceny jego oferty nie jest oparta o jednolitą i kompleksową stawkę VAT. Stawka podatku VAT w zakresie usługi kompleksowe jest pewną preferencją, ale nie może być stosowana do wybranych elementów całości podczas gdy inne mają nadal stawkę podstawową. Podkreślenia wymaga tu fakt, że odwołujący celowo nie wskazuje w odwołaniu swojego błędu, który jest istotny i zaprzecza forsowanym argumentom o kompleksowym charakterze świadczenia dla potrzeb podatkowych. Z opisu przedmiotu zamówienia nie wynika w żaden sposób, to w jaki sposób świadczenia należy kwalifikować jako usługę kompleksową, co oznacza, że przy treści załącznika 1a, należy usługi wyceniać odrębnie stosując odpowiednie kwalifikacje podatkowe. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych ​ przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko zamawiającego i uczestnika wraz z powołanym w stanowiskach orzecznictwem (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: I„zba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, c​ o następuje. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie kompleksowej dokumentacji projektowej wielobranżowej oraz wybudowanie zespołu dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną oraz zagospodarowaniem terenu w Dąbiu. Przedmiot zamówienia obejmuje: - wykonanie kompletnej dokumentacji projektowej wielobranżowej, w tym opracowanie wielobranżowego Projektu Technicznego w zakresie zgodnym z przepisami rozporządzenia Mi-nistra Rozwoju z dnia 11 września 2020 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz.U.2022.1679), - uzyskanie wszelkich wymaganych opinii, uzgodnień i pozwoleń niezbędnych dla realizacji zamierzenia budowlanego, - dokonanie skutecznego zgłoszenia zakończenia prac budowlanych i uzyskanie pozwolenia na użytkowanie, w tym wykonanie charakterystyk energetycznych poszczególnych lokali mieszkalnych. - budowę obiektów – dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych, zgodnie z​ zatwierdzoną dokumentacją projektową: a) charakterystyczne parametry planowanych obiektów należy przyjąć na podstawie projektu architektonicznobudowlanego zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych oraz projektu zagospodarowania terenu, stanowiących załącznik do PFU; b) budynki mieszkalne wielorodzinne zaplanowano jako czterokondygnacyjne, niepodpiwniczone, z dachem płaskim ze ścianką attykową. Konstrukcja budynków ​ technologii modułowej prefabrykowanej, wielkopłytowej. W każdym budynku zaprojektowano jedną klatkę schodową, w wyposażoną w pojedynczy dźwig osobowy. Na parterze budynków projektuje się po dwa mieszkania uwzględniające potrzeby osób z​ niepełnosprawnościami; c) w otoczeniu budynków zaplanowano wykonanie układu komunikacyjnego, w skład, którego wchodzi utwardzona droga dojazdowa z miejscami postojowymi, dojścia piesze i wiata do parkowania rowerów; d) przy budynkach planuje się lokalizację miejsca czasowego gromadzenia odpadów ​ formie utwardzonego, zadaszonego placu; w e) do budynków należy wybudować wszelkie niezbędne przyłącza i instalacje techniczne, w tym wodociągowe, kanalizacyjne, deszczowe, elektroenergetyczne, odgromowe i​ teletechniczne. Dla gromadzenia wód opadowych przewiduje się wykonanie szczelnego zbiornika podziemnego lub innego równoważnego; f) planowane zagospodarowanie terenu, usytuowanie obiektów na działce oraz budynki mieszkalne muszą spełniać warunki określone w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z​ 12 kwietnia 2002 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U.2022.0.1225), oraz odpowiadać przepisom odrębnym, w tym dotyczącym ochrony przeciwpożarowej itp. Z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wynika, że w świetle art. 1 ust. 2 akapit drugi dyrektywy Rady 2006/112/W E z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz.Urz.UE seria L z 2006 r. Nr 347/1, z późn. zm.; dalej: dyrektywa VAT - zob. np. wyrok z 27 września 2012 r. w sprawie C392/11 pkt 14 i​ przytoczone tam orzecznictwo oraz wyrok TSUE z dnia 17 stycznia 2013 r. w sprawie ​ -224/11) każde świadczenie powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne. C Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera błąd w obliczeniu ceny. Przy czym, w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, Sądów Okręgowych i Sądu Najwyższego, za błąd w obliczeniu ceny należy uznać wadliwy dobór przez wykonawcę elementów mających wpływ na właściwe obliczenie ceny oferty, w tym przyjęcie i zastosowanie przez wykonawcę wadliwej stawki podatku VAT, w przypadku gdy zamawiający nie określił wysokości stawki tego podatku w SW Z, ale wymagał samodzielnego zastosowania przez wykonawcę obowiązujących przepisów w tym zakresie (tak uchwała Sądu Najwyższego z 20.10.2011 r., sygn. akt III CZP 52/11). W uchwale Sądu Najwyższego wskazano, że „przy wykonywaniu przez zamawiającego obowiązku zbadania czy oferty wykonawców nie zawierają błędów w obliczeniu ceny; przy równoczesnym braku w ustawie przedmiotowych ograniczeń przy dokonywaniu przez niego takiej kontroli, ocenie zamawiającego musi także podlegać przyjęcie przez wykonawcę prawidłowej stawki podatku VAT, ponieważ podatek ten jest bez wątpienia elementem cenotwórczym. Odmienny wniosek musiałby zatem prowadzić do niedającej się zaaprobować zgody na nieprzewidziane ustawą ograniczenie uprawnień zamawiającego, a w konsekwencji uniemożliwienie mu rzetelnego zbadania przesłanki uzasadniającej wykonanie przez zamawiającego ustawowego obowiązku odrzucenia ofert”. Dalej Sąd Najwyższy wskazał, że „Zakres obowiązków kontrolnych zamawiającego i kształt nakazanych ustawą, chronologicznie ujętych, kolejnych jego obowiązków, warunkowany jest treścią SWZ. Jedynie wówczas, jeśli zamawiający wskazał ​ SWZ konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą przecież także wysokość określonej w ​ ofercie ceny, to dopiero wtedy może dojść do ewentualnego wystąpienia innej omyłki, polegającej na niezgodności w przyjętej w ofercie stawki VAT ze stawką zawartą w SWZ. Niezgodność taka uzasadniałaby obowiązek poprawienia oferty i to tylko wówczas, gdy omyłka polegająca na takiej niezgodności nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Natomiast ​ sytuacji, w której zamawiający nie określił w SW Z stawki podatku VAT w ogóle nie może dojść do wystąpienia innej w omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, ponieważ nie wystąpi wówczas ustawowa przesłanka niezgodności oferty z SWZ, a to wobec braku dwóch potrzebnych do porównania elementów, a zarazem niezbędnych do oceny przesłanki ​ postaci zaistnienia niezgodności. W tej ostatnio wskazanej sytuacji w rachubę wchodzi wyłącznie ocena wystąpienia w błędu w obliczeniu w ofercie ceny”. Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT, będącego elementem cenotwórczym, jest zatem równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Innymi słowy, posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i to bez względu na skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Wskazać bowiem należy, że odwołujący konsekwentnie w odwołaniu twierdził, że przedmiot świadczenia jest niepodzielny, a prace i dostawy związane zakresem inwestycji – jako świadczenie kompleksowe na gruncie ustawy o VAT, podlegają jednolitej stawce podatku VAT, tj. stawce obniżonej 8%. Powyższe twierdzenia odwołującego wprost sprzeczne są z treścią oferty odwołującego, który w ramach załącznika nr 1a do oferty, stanowiącego Kosztorys ofertowy, w tabeli w pozycji VII - ZAGOSPODAROWANIE TERENU W RAZ Z UZBROJENIEM I PRZYŁĄCZAMI, podał wartość tych prac przy uwzględnieniu podstawowej stawki podatku VAT, tj. 23%. Oznacza to, że odwołujący jest świadomy odrębności niektórych elementów zamówienia, które należało obłożyć 23% podatkiem VAT, tj. poz. I - DOKUMENTACJA PROJEKTOWA, poz. VIII - ZAPLECZE BUDOW Y oraz poz. IX ZAKOŃCZENIE BUDOW Y (w tym koszt nadzoru budowy, mediów, dokumentacji powykonawczej, uzyskania pozwolenia na użytkowanie), które mogą stanowić odrębny przedmiot opodatkowania, nie są ściśle i nierozerwalnie związane z​ głównym przedmiotem świadczenia opisanym w poz. od II do VI kosztorysu ofertowego. Izba w całości zgadza się z wnioskami wynikającymi z dowodu zgłoszonego przez zamawiającego – opinii podatkowej - Kancelaria Podatkowa Chmielewski sp. z. o.o. Spółka Doradztwa Podatkowego Nr Wpisu 798, która Izba przyjęła, jako stanowisko strony – zamawiającego. Jak słusznie wskazano w rzeczonej opinii, z orzecznictwa Trybunału wynika, że w pewnych okolicznościach formalnie odrębne świadczenia, które mogą być wykonywane oddzielnie, a​ zatem które mogą oddzielnie prowadzić do opodatkowania lub zwolnienia, należy uważać za jedną transakcję, jeżeli nie są one od siebie niezależne (wyroki: z 21 lutego 2008 r. ​ sprawie C-425/06 z 2 grudnia 2010 r. w sprawie C-276/09 pkt 23). Jedna transakcja występuje w wypadku, gdy dwa lub w więcej elementów albo dwie lub więcej czynności, dokonane przez podatnika, są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny (wyroki: z 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 pkt 22; a także z 29 marca 2007 r. ​ sprawie C-111/05 pkt 23). Jest tak również w sytuacji, gdy można stwierdzić, że co najmniej jeden element stanowi w świadczenie główne, natomiast inny element lub elementy stanowią jedno lub więcej świadczeń pomocniczych dzielących los podatkowy świadczenia głównego (wyrok z 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 pkt 30; ww. wyrok w sprawie (...), pkt 52). ​W przypadku gdy transakcja składa się z zespołu świadczeń i czynności, należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności, w jakich jest ona dokonywana, w celu określenia, po pierwsze, czy chodzi o dwa lub więcej świadczenia odrębne, czy też oświadczenie jednolite, a po drugie, czy w tym ostatnim przypadku owo jednolite świadczenie powinno zostać zakwalifikowane jako dostawa towarów, czy jako świadczenie usług (zob. wyrok z 2 maja 1996 r., w sprawie ​C -231/94). Trybunał w kwalifikowaniu transakcji jako złożonych albo odrębnych bierze pod uwagę to, że po pierwsze każda transakcja powinna być zwykle uznawana za odrębną ​i niezależną, a po drugie, że transakcja złożona z jednego świadczenia w aspekcie gospodarczym nie powinna być sztucznie rozdzielana, by nie pogarszać funkcjonalności systemu VAT. Oznacza to, że w pierwszej kolejności należy poszukiwać elementów charakterystycznych dla rozpatrywanej transakcji celem określenia, czy podatnik zapewnia klientowi kilka odrębnych świadczeń głównych, czy jedno świadczenie. W tym zakresie Trybunał orzekł, że jedno świadczenie występuje w przypadku, gdy co najmniej dwa elementy albo co najmniej dwie czynności dokonane przez podatnika na rzecz klienta są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. Jak zasadnie podniesiono we wskazanej wyżej opinii, w celu ustalenia czy świadczenia stanowią kilka niezależnych świadczeń czy jedno świadczenie, należy poszukiwać elementów charakterystycznych dla rozpatrywanej transakcji. Należy jednak przypomnieć, że brak jest bezwzględnej zasady dotyczącej ustalania zakresu danego świadczenia z punktu widzenia VAT, a co za tym idzie, w celu ustalenia zakresu danego świadczenia należy wziąć pod uwagę ogół okoliczności, w jakich ma miejsce dana transakcja. W świetle przedstawionych wyjaśnień i orzecznictwa nie zasługują na uwzględnienie argumenty o istnieniu świadczenia złożonego. W opisanym stanie faktycznym możliwe jest wyodrębnienie robót budowlanych od usługi projektowej oraz ww wskazanych usług. Usługi te mają bowiem charakter samoistny i mogą występować niezależnie. Usługa projektowa, nie stanowi składowej części generalnej usługi budowlanej - mogą być wykonane przez dowolny, inny podmiot i usługi te nie są ze sobą tak ściśle powiązane, by nie było możliwe ich wyodrębnienie - wręcz przeciwnie - co do zasady są to różne i niezależne od siebie usługi. Z przedstawionego stanu faktycznego wynika, ż​ e opisane usługi można w sposób naturalny rozdzielić. W przypadku wyodrębnienia świadczeń opisanych powyżej powstają całkowicie niezależne świadczenia w postaci usługi projektowej, usług formalno-prawnych oraz budowlanej. Brak jest więc elementu sztuczności stanowiącego warunek sine qua non uznania tych czynności za jedno świadczenie. Argumentem za uznaniem usług za świadczenie złożone nie może być także sposób sformułowania umów z kontrahentem. Sposób sformułowania umowy z kontrahentem nie może determinować prawnopodatkowych skutków świadczonych usług. Zaznaczenie, ż​ e przedmiot umowy stanowi wykonanie przez Spółkę kompleksowej usługi budowlanej łącznie z niezbędnymi usługami pomocniczymi służącymi do jej wykonania jak projekt oraz usługi formalnoprawne, nie oznacza, że na gruncie prawa podatkowego usługa ta będzie traktowana jako usługa kompleksowa. O tym, w świetle zaprezentowanego orzecznictwa TSUE, decydują okoliczności obiektywne, niezależne od sposobu, w jaki została sporządzona umowa wiążąca kontrahentów. Jedna transakcja występuje bowiem tylko w wypadku, gdy dwa lub więcej elementów albo dwie lub więcej czynności, dokonane przez podatnika, są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. W stanie faktycznym przedstawionym przez Spółkę taka sytuacja jednak nie ma miejsca. Należy raz jeszcze wskazać, że opisane usługi można w sposób naturalny rozdzielić. Usługi te oraz budowlane można wydzielić bez elementu sztuczności (tezy zaczerpnięto z wyroku NSA I FSK 361/18). Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… …

…Sygn. akt: KIO 447/23 WYROK z dnia 3 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Monika Szymanowska Ryszard Tetzlaff Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2023 r. przez wykonawcę Polską Grupę SW Przedsiębiorstwo Państwowe z siedzibą w Warszawie przy ul. Kocjana 3 (01-473 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Karny w Tarnowie z siedzibą w Tarnowie przy ul. Konarskiego 2 (33-100 Tarnów) przy udziale wykonawcy Jana CabakaJ. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Jan CabakJ. C. Firma Usługowa EKO-REM-BUD z siedzibą w Łabowej pod numerem 185 (33-336 Łabowa), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Polską Grupę SW Przedsiębiorstwo Państwowe z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy Polskiej Grupy SW Przedsiębiorstwa Państwowego z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Zakładu Karnego w Tarnowie kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa procesowego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………. Sygn. akt: KIO 447/23 Uz as adnienie Zakład Karny w Tarnowie, zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Budowa pawilonu zakwaterowania osadzonych w Oddziale Zewnętrznym w Tarnowie-Mościcach Zakładu Karnego w Tarnowie o numerze referencyjnym: D/Kw.2232.14.2022.DR, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 września 2022 r., pod numerem 2022/S 187-528108. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest wyższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 20 lutego 2023 r. wykonawca Polska Grupa SW Przedsiębiorstwo Państwowe z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od: - zaniechania wyjaśnienia przez zamawiającego wątpliwości związanych ze złożeniem przez EKOREMBUD dokumentów mających na celu potwierdzenia spełniania warunków, o których mowa w art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp; - czynności wyboru oferty EKOREMBUD jako najkorzystniej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp przez uznanie, że EKOREMBUD na postawie złożonych dokumentów jest zakładem pracy, którego głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie jest społeczna i zawodowa integracja osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów karnych, o których mowa w ustawie z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny wykonawczy, mających trudności w integracji ze środowiskiem w sytuacji, w której złożone przez wykonawcę w ramach postępowania dokumenty uzupełniające rodzą dodatkowe wątpliwości, co do spełniania przez EKOREMBUD warunków określonych w tym przepisie; 2) art. 16 ust. 1 pkt 2 w zw. art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp przez prowadzenie postępowania, które nie wyjaśniło wszystkich okoliczności mających wpływ na wybór oferty EKOREMBUD jako najkorzystniejszej; 3) art. 94 ust. 2 pkt w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez uznanie oświadczeń EKOREMBUD jako wystarczających do wykazania spełniania warunku, o którym mowa w art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp w sytuacji, w której w ramach postępowania pierwotnie zamawiający wskazywał na brak spełniania tego warunku przez wykonawcę; 4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty EKOREMBUD, w sytuacji, w której prawidłowa ocena złożonych przez EKOREMBUD dokumentów wskazuje na brak spełnienia przez tego wykonawcę warunków do udziału w postępowaniu. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: - uwzględnienie odwołania; - odrzucenia oferty EKOREMBUD jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; - unieważnienia czynności wyboru oferty EKOREMBUD. W pierwszej kolejności odwołujący wskazał, że jest następcą prawnym Mazowieckiej Instytucji Gospodarki Budżetowej MAZOVIA, która w przedmiotowym postępowaniu złożyła ofertę. Na postawie zarządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 9 grudnia 2022 r. w sprawie połączenia PEPEBE Włocławek Przedsiębiorstwo Państwowe oraz Mazowieckiej Instytucji Gospodarki Budżetowej MAZOVIA (Dz. Urz. MS poz. 212) z dniem wpisu do Krajowego Rejestru Sądowego nastąpiło przejęcie MIGB MAZOVIA przez PEPEBE Włocławek Przedsiębiorstwo Państwowe. Od dnia przejęcia nowy podmiot funkcjonuje pod nazwą Polska Grupa SW Przedsiębiorstwo Państwowe. Zgodnie z § 7 zarządzenia przejmujący wstępuje we wszystkie prawa i obowiązki, których podmiotem była MIGB MAZOVIA. Mając na uwadze powyższe odwołujący wyjaśnił, że ma legitymację do występowania w postępowaniu oraz ma interes w odrzuceniu oferty EKOREMBUD, gdyż uznanie niespełniania warunków udziału w postępowaniu przez tego wykonawcę i tym samym odrzucenie jego oferty spowoduje unieważnienie postępowania w związku ze złożeniem przez pozostałych uczestników ofert przewyższających planowane zaangażowanie finansowe zamawiającego, co doprowadzi do ponownego przeprowadzenie postępowania, w którym zamawiający może zwiększyć kwotę przeznaczoną na planowaną inwestycję. W nowym postępowaniu oferta odwołującego będzie podlegała ponownemu badaniu, co może skutkować wyborem oferty i uzyskaniem zlecenia. Odwołujący wyjaśnił, że ramach ponownego badania oferty wykonawcy, przeprowadzonego po wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 grudnia 2022 r., którym to orzeczeniem Izba uwzględniła zarzuty EKOREMBUD, zamawiający w sposób tylko pobieżny ocenił wyjaśnienia złożone przez EKOREMBUD w zakresie spełniania warunku, o którym mowa w art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp. W pierwszej kolejności odwołujący wskazał, że po złożeniu swojej oferty, na wezwanie zamawiającego, w celu wykazania spełniania warunku określonego w tym przepisie EKOREMBUD przedłożył Regulamin pracy dla pracowników Firma Usługowa. Regulamin ten nie posiadał daty jego wprowadzenia, a zamawiający uznał, że wykonawca ten nie spełnia warunku do udziału w postępowaniu, gdyż nie jest podmiotem, o którym mowa w tym przepisie. Po orzeczeniu Izby, w ramach uzupełniania dokumentacji EKOREMBUD w celu wykazania spełniania warunku bycia zakładem pracy chronionej, złożył nowy regulamin pracy, który opatrzony był datą 31 stycznia 2020 r. Oba dokumenty (z datą i bez) podpisane były przez różne osoby. Analizując powyższe dokumenty, zdaniem odwołującego, należy poddać w wątpliwość drugi „Regulamin pracy” złożony zamawiającemu przez wykonawcę, którego data powstania opiewa na 31 stycznia 2020 r. W §4 ust. 4 przytoczonego regulaminu zamieszczono następujący wpis: „Zakres działalności gospodarczej przedsiębiorstwa aktualizowany jest na bieżąco w Centralnej Ewidencji Działalności gospodarczej”. Odwołujący zauważył, że wpisy pod pozycjami, 85.59.B Pozostałe pozaszkolne formy edukacji, gdzie indziej niesklasyfikowane, 88.99.Z Pozostała pomoc społeczna bez zakwaterowania, gdzie indziej niesklasyfikowana, zostały dodane do Centralnej Ewidencji Działalności Gospodarczej w dniu 7 listopada 2022 r. tj. tuż przez wyznaczonym przez zamawiającego terminem składania ofert w postępowaniu. Tylko zestawienie tych dwóch okoliczności rodzi wątpliwości, co powinno skutkować pogłębiona analizą przez zamawiającego spełnieniem prze tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w tym, przedłożenie innych dokumentów potwierdzających spełnienie warunku. Zamawiający tego nie dokonał, poprzestając tylko na oświadczeniach wykonawcy, co do odpowiedniego poziomu zatrudnienia skazanych. Zamawiający nie wyjaśnił również w ramach postępowania dlaczego u wykonawcy w tym samym czasie funkcjonowały dwa regulaminy - jeden opatrzony datą natomiast dugi bez daty jego utworzenia. Odwołujący zwrócił również uwagę, że §5 Regulaminu, który zawiera informację, iż przedsiębiorstwo składa się z wyodrębnionych jednostek organizacyjnych tj. zarząd przedsiębiorstwa, administracja kadrowa, administracja księgowa, obsługa techniczna, przygotowanie ofert, logistyka i transport oraz realizacja kontraktów. Wyodrębniona organizacyjnie jednostka realizująca zamówienie tj. realizacja kontraktów odpowiedzialna jest za realizację umów związanych ze wznoszeniem obiektów budowlanych, której głównym celem działalności jest między innymi społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych, w szczególności osób pozbawionych i zwalnianych z zakładów karnych, mających trudności w integracji ze środowiskiem. Wznoszenie obiektów budowlanych jest główną działalnością przedsiębiorstwa i stanowi jego źródło dochodów. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wskazał że przez szkolenia, naukę zawodu i zatrudnienie osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów karnych realizuje cel ich społecznej i zawodowej integracji. Należy zauważyć, że załączony program szkolenia w zawodzie murarza składa się z 16h i stanowi przygotowanie do pracy niewykwalifikowanego pracownika niezależnie od tego czy przebywa on w zakładzie karnym czy został zatrudniony na wolnym rynku pracy. Szkolenie BHP, pokaz przez instruktora sposobu wykonywania pracy, próbne wykonanie pracy samodzielnie, praca pod nadzorem i omówienie pracy z instruktorem stanowią podstawowe elementy przy przyjęciu nowego pracownika i nie stanowią społecznej integracji osoby pozbawionej wolności. Zdaniem odwołującego wykonawca nie spełnił warunku z art. 94 ust. 1 pkt. 5, gdyż: 1) nie wyodrębnił jednostki organizacyjnej, której głównym celem test integracja społeczna i zawodowa osób marginalizowanych; 2) głównym celem działalności wykonawcy nie jest integracja społeczna i zawodowa osób marginalizowanych. Odwołujący wskazał, że w wyroku Izby z dnia 25 maja 2022 r., w zakresie stwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków określonych w art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp stwierdzono, że „działalność polegająca na integracji społecznej i zawodowej osób marginalizowanych jest niewątpliwie działalnością społeczną. Stanowiąc główny cel działalności wykonawcy lub jego wyodrębnionej jednostki, działalność społeczna jest działalnością tzw. non profit. (...) Przepisy nie zakazują spółce z o.o. lub wyodrębnionej organizacyjnie jednostce spółki takiej działalności, jednak osiągany przez tę jednostkę zysk nie może być przeznaczony do wypłaty między wspólników, bowiem musi zostać przeznaczony na dany cel społeczny, który jest głównym celem działalności jednostki, w tym przypadku - integracji społeczna i zawodowa osób marginalizowanych.” W ocenie odwołującego w przedmiotowej sprawie firma EKOREMBUD sporządziła dokumenty wewnętrzne o podziale struktury na potrzeby zarządzania przedsiębiorstwem, a nie wyodrębniła jednostki organizacyjnej, której główną działalnością jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych. Zdaniem odwołującego mamy do czynienia tylko ze „sztucznym tworem” utworzonym na potrzeby danego podstępowania dla pozoru, aby spełnić wymagania formalne wynikające z art. 94 ust. 1 Pzp i wziąć udział w postępowaniu przetargowym. W ocenie odwołującego, zaznaczenia wymagał fakt, ze czynności wykonane dla pozoru są nieważne. Zgodnie z art. 83 § 1 kodeksu cywilnego nieważne jest oświadczenie woli złożone drugiej stronie za jej zgodą dla pozoru. Jeżeli oświadczenie takie zostało złożone dla ukrycia innej czynności prawnej, ważność oświadczenia ocenia śle według właściwości tej czynności. W literaturze wskazuje się, że oświadczenie złożone dla pozoru to czynność symulowana, polegająca na tym, że: - dokonaniu czynności prawnej towarzyszy próba wywołania u osób trzecich przeświadczenia, że zamiarem tej czynności jest wywołanie skutków prawnych objętych treścią ich oświadczeń woli (np. wobec naczelnika urzędu skarbowego czy notariusza strony pozorują zbycie prawa, podejmując – w razie potrzeby pewne czynności, mimo ze w rzeczywistości ich wola jest wyeliminowanie skutków tej czynności prawnej); - miedzy stronami musi istnieć tajne porozumienie, że te oświadczenia woli nie maja wywołać zwykłych skutków prawnych porozumienie, co do tego, że zamiar wyrażony w oświadczeniach woli nie istnieje lub jest inny niż ujawniony. Dodatkowo odwołujący zwrócił uwagę, że przedmiotem przeważającej działalności firmy EKO-REM-BUD jest: 41.20. Z Roboty budowlane związane ze wznoszeniem budynków mieszkalnych i niemieszkalnych 42.11. Z Roboty związane z budową dróg i autostrad, 42.13. Z Roboty związane z budową mostów i tuneli, 42.21. Z Roboty związane z budową rurociągów przesyłowych i sieci rozdzielczych, 42.22. Z Roboty związane z budową linii telekomunikacyjnych i elektroenergetycznych, 42.99. Z Roboty związane z budową pozostałych obiektów inżynierii lądowej i wodnej, gdzie indziej niesklasyfikowane, 43.11. Z Rozbiórka i burzenie obiektów budowlanych, 43.13. Z Wykonywanie wykopów i wierceń geologiczno-inżynierskich, 43.21. Z Wykonywanie instalacji elektrycznych, 43.22. Z Wykonywanie instalacji wodno-kanalizacyjnych, cieplnych, gazowych i klimatyzacyjnych, 43.29. Z Wykonywanie pozostałych instalacji budowlanych, 43.31. Z Tynkowanie, 43.32. Z Zakładanie stolarki budowlanej, 43.33. Z Posadzkarstwo; tapetowanie i oblicowywanie ścian, 43.34. Z Malowanie i szklenie, 43.39. Z Wykonywanie pozostałych robót budowlanych wykończeniowych, 43.91. Z Wykonywanie konstrukcji i pokryć dachowych, 43.99. Z Pozostałe specjalistyczne roboty budowlane, gdzie indziej niesklasyfikowane, 49.32. Z Działalność taksówek osobowych, 49.41. Z Transport drogowy towarów, 68.20. Z Wynajem i zarządzanie nieruchomościami własnymi lub dzierżawionymi, 80.20. Z Działalność ochroniarska w zakresie obsługi systemów bezpieczeństwa, 81.30. Z Działalność usługowa związana z zagospodarowaniem terenów zieleni, 85.59. B Pozostałe pozaszkolne formy edukacji, gdzie indziej niesklasyfikowane, 88.99. Z Pozostała pomoc społeczna bez zakwaterowania, gdzie indziej niesklasyfikowana. Odwołujący zwrócił również uwagę, ż w przywołanym wyroku KIO z 30 grudnia 2022 r. wydanym z odwołania EKOREMBUD, Izba nie wskazała na nieprawidłową ocenę, co do braku spełnienia przez tego wykonawcę warunków określonych w art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp. Izba wskazała natomiast na potrzebę pogłębionej oceny przez zamawiającego spełniania warunków oraz uzupełnienie uzasadnienia swojego stanowiska. W tym zakresie w ocenie odwołującego, zamawiający nie spełnił wytycznych Izby wskazanych w tym orzeczeniu. W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Jana CabakJ. C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Jan CabakJ. C. Firma Usługowa EKO-REM-BUD z siedzibą w Łabowej. Ww. wykonawca w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia wniósł o odrzucenie odwołania na postawie art. 528 pkt 2, 3 i 5 Pzp lub o oddalenie odwołania ze względu na brak interesu we wniesieniu odwołania. W dniu 28 lutego 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której przestawił argumentację dla wniosku o odrzucenie odwołania w całości na podstawie art. 528 pkt 5 Pzp, względnie o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Jana CabakaJ. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Jan CabakJ. C. Firma Usługowa EKO-REM-BUD z siedzibą w Łabowej (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Tym samym Izba nie uwzględniła wniosków zamawiającego oraz przystępującego o odrzucenie odwołania. Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2, 3 i 5 Pzp. W odniesieniu do przesłanki odrzucenia dotyczącej wniesienia odwołania przez podmiot nieuprawniony, przystępujący w pierwszej kolejności wskazał, że w postępowaniu oferty złożyło czterech wykonawców: 1) Przystępujący; 2) Mazowiecka Instytucja Gospodarki Budżetowej Mazovia (zwany dalej jako: „Mazovia”); 3) CONTROL PROCESS EPC2 Sp. z o.o.; 4) PEPEBE Włocławek Przedsiębiorstwo Państwowe (zwany dalej jako: „PEPEBE”). Dalej przystępujący wyjaśnił, że na podstawie zarządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 9 grudnia 2022 r. w sprawie połączenia PEPEBE Włocławek Przedsiębiorstwa Państwowego oraz Mazowieckiej Instytucji Gospodarki Budżetowej MAZOVIA doszło do połączenia dwóch wykonawców, który złożyli odrębne oferty w postępowaniu, co potwierdza odpis KRS. Grupa SW jest zatem sukcesorem dwóch różnych wykonawców w postępowaniu, którzy złożyli odrębne oferty, tj. Mazovii i PEPEBE. Legitymacja do wnoszenia środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp przysługuje wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Zgodnie z art. 7 pkt 30 Pzp przez wykonawcę należy rozumieć: osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Podmiot, który złożył dwie oferty, z naruszeniem art. 218 ust. 1 Pzp bezwzględnie podlega odrzuceniu i na tym etapie postępowania (z chwilą połączenia) powinien utracić status wykonawcy. Definicja wykonawcy nie przewiduje możliwości złożenia więcej, niż jednej oferty przez jednego wykonawcę w przetargu nieograniczonym. W tym przypadku Grupa SW złożyła dwie oferty. Dlatego też nie ma tożsamości pomiędzy odwołującym a którymkolwiek z wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu. Nie ma tożsamości z Grupą Mazovia, ani nie ma tożsamości z PEPEBE. Co do pozostałych dwóch przesłanek odrzucenia odwołania przystępujący wyjaśnił, że odwołanie zmierza de facto do zakwestionowania możliwości spełniania przez takie podmioty jak przystępujący warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp. Kwestia ta była już przedmiotem orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 grudnia 2022 r. o sygn. akt KIO 3364/22 – w wyniku odwołania wniesionego przez przystępującego, którego oferta została odrzucona z powodu uznania przez zamawiającego, że nie wykazał on spełnienia przedmiotowego warunku. Zamawiający w dniu 6 grudnia 2022 r. przekazał przystępującemu informację o odrzuceniu jego oferty, w której poinformował, że odrzuca jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp ze względu na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu. Tym samym, zdaniem przystępującego, odwołanie dotyczyło czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby, bowiem badanie i ocena ofert a następie wybór oferty przystępującego są zgodne ze wskazanym orzeczeniem. Jednocześnie przystępujący podkreślił, że odwołanie oparte jest w zasadzie na okolicznościach, które istniały w dniu podjęcia przez zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty przystępującego, jak i na dzień wyrokowania w sprawie KIO 3364/22. Przystępujący wskazał na następujące okoliczności podnoszone w odwołaniu: 1) wpisy do CEDG przystępującego, które budzą wątpliwości po stronie odwołującego w kontekście § 4 ust. 4 regulaminu. Trzeba jednak zauważyć, że wpisy te były dokonane jeszcze przed złożeniem ofert w postępowaniu, zaś regulamin złożony pierwotnie wraz z ofertą, jak i uzupełniony § 4 ust. 4 miały taką samą treść; 2) rzekome poprzestanie przez zamawiającego na analizie jedynie oświadczenia przystępującego w zakresie poziomu zatrudnienia skazanych. Trzeba zauważyć, że dokument ten nie ulegał zmianie. Ponadto zamawiający analizował treść regulaminu złożonego wraz z ofertą na potrzeby czynności odrzucenia oferty przystępującego (vide treść informacji o odrzuceniu) oraz regulaminu uzupełnionego na potrzeby wyboru jego oferty; 3) kwestionowanie szkoleń, nauki zawodu i zatrudnienia osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów karny jako realizacja celu społecznej i zawodowej integracji. Należy jednak zauważyć, że postanowienia regulaminu uzupełnionego nie uległy w tym zakresie żadnej zmianie, a w ramach wyjaśnień przystępujący przedstawił dodatkowo przykładowy program szkoleń; 4) rzekomy brak wyodrębnienia jednostki organizacyjnej, którym głównym celem jest integracja społeczna i zawodowa osób marginalizowanych. W tym kontekście również należy podnieść, że uzupełniony regulamin w zakresie wyodrębnionej jednostki organizacyjnej zawierał identyczną regulację, jak regulamin pierwotnie złożony. W ocenie przystępującego powyższe wskazywało, że odwołujący kwestionował okoliczności istniejące na dzień odrzucenia oferty przystępującego, skutecznie zaskarżonej. Jeśli odwołujący uważał, że decyzja zamawiającego powinna je uwzględniać i być na nich oparta, to winien złożyć swoje własne odwołanie w terminie liczonym od decyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty przystępującego z dnia 6 grudnia 2022 r. Jeśli odwołujący uważał, że odrzucenie oferty przystępującego nie nastąpiło na podstawie wszystkich istniejących przesłanek, to powinien we własnym odwołaniu wnosić o odrzucenie oferty przystępującego z tego powodu. Tymczasem odwołujący nawet nie przystąpił do postępowania odwoławczego wywołanego wniesieniem odwołania przez EKO-REM-BUD, w którym ten ostatni kwestionował odrzucenie swojej oferty. Aktualnie odwołujący z naruszeniem terminu i wbrew wyrokowi KIO 3364/22 chciałby ponownie poddać pod rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej kwestię spełniania warunku udziału w postępowaniu przez przystępującego w pełnym zakresie. Zamawiający w ramach wniosku o odrzucenie odwołania wskazał, że Izba prowadziła uprzednio postępowanie odwoławcze pod sygnaturą KIO 3364/22, zainicjowane złożeniem odwołania przez przystępującego. Postępowanie to skończyło się wydaniem wyroku w dniu 30 grudnia 2022 r., w którego sentencji Izba nakazała między innymi powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów potwierdzających jego status, ewentualnie o skierowanie wezwania, o którym mowa w treści art. 128 ust. 1 Pzp. Przedmiot sporu w tamtym postępowaniu obracał się wokół tożsamej kwestii – to jest statusu przystępującego dla celów art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp. Status ten zamawiający pierwotnie kwestionował, natomiast po wyroku Izby oraz przeprowadzonych czynnościach (skierowano do przystępującego wezwanie do złożenia wyjaśnień) powziął przekonanie, że przystępujący w rzeczywistości spełnia postawiony warunek udziału. Zamawiający wyjaśnił, że wykonał sentencję wyroku, a odwołujący – choć nadał zakresowi zaskarżenia pozór odrębności względem przedmiotu zaskarżenia i wyrokowania w postępowaniu KIO 3364/22, w rzeczywistości spiera się w znacznej mierze dokładnie w tym samym zakresie. Mając to na względzie, zamawiający był zdania, że odwołanie podlegało odrzuceniu. Zgodnie z treścią art. 528 pkt 2, 3 i 5 Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: - odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony; - odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie; - odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Jak już wskazano powyżej, w ocenie składu orzekającego, nie potwierdziła się żadna z przesłanek skutkujących koniecznością odrzucenia odwołania. W odniesieniu do przesłanki określonej w art. 528 pkt 2 Pzp skład orzekający stwierdził, że za podmiot nieuprawniony należy uważać podmiot, który nie ma żadnego związku z toczącym się postępowaniem o zamówienie publiczne (np. nie jest wykonawcą w rozumieniu art. 7 pkt 30 Pzp) lub ten związek definitywnie utracił na skutek wcześniejszych, niezaskarżonych czynności zamawiającego. W okolicznościach przedmiotowej sprawy nie można było stwierdzić, że odwołujący nie był wykonawcą w rozumieniu art. 7 pkt 30 Pzp. Co prawda w postepowaniu doszło do niecodziennej sytuacji, która polegała na tym, że dwaj wykonawcy (Mazovia i PEPEBE), którzy złożyli oferty w postępowaniu, już po upływie terminu składania ofert połączyli się w jeden podmiot działający pod nazwą odwołującego. Dokładniej rzecz ujmując z dniem 9 grudnia 2022 r. MAZOVIA została przejęta przez PEPEBE i od tego dnia podmiot ten funkcjonuje pod nazwą odwołującego. Odwołujący zwracał uwagę na przedmiotową okoliczność w uzasadnieniu odwołania, wskazując, że zgodnie z § 7 zarządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 9 grudnia 2022 r. w sprawie połączenia PEPEBE Włocławek Przedsiębiorstwo Państwowe oraz Mazowieckiej Instytucji Gospodarki Budżetowej Mazovia (Dz. Urz. MS poz. 212), przejmujący wstępuje we wszystkie prawa i obowiązki, których podmiotem była Mazovia. W związku z powyższym Izba nie znalazła powodów do zakwestionowania statusu wykonawcy w rozumieniu przepisów Pzp wobec odwołującego. Na moment wszczęcia postępowania (28 września 2022 r.) oraz upływu terminu składania ofert (15 listopada 2022 r.) Mazovia i PEPEBE byli odrębnymi podmiotami, a ich połączenie nastąpiło dopiero na mocy zarządzenia z dnia 9 grudnia 2022 r. Tym samym nie można było stwierdzić, że miała miejsce wskazywana przez przystępującego sytuacja, związana z treścią art. 218 Pzp, która polegała na tym, że odwołujący złożył dwie oferty w postępowaniu, ponieważ do połączenia obu ww. podmiotów doszło już po upływie terminu składania ofert. Istotne było również to, że ani oferta Mazovii, ani oferta PEPEBE nie zostały odrzucone przez zamawiającego, przez co podmioty te nie utraciły statusu wykonawcy w postepowaniu i status ten odnosił się również do odwołującego, jako prawnego sukcesora obydwu wykonawców. Skoro zamawiający nie dokonał czynności odrzucenia ofert złożonych przez oba ww. podmioty, a zaniechanie to nie było przedmiotem odwołania, Izba nie miała podstaw do przesądzania w przedmiotowej sprawie, że odwołujący nie miał statusu wykonawcy w postępowaniu. Tym samym nie można było stwierdzić, że odwołujący nie miał związku z toczącym się postępowaniem o zamówienie publiczne tj. nie jest wykonawcą w rozumieniu art. 7 pkt 30 Pzp lub ten związek definitywnie utracił na skutek wcześniejszych, niezaskarżonych czynności zamawiającego. W zakresie przesłanki odrzucenia określonej w art. 528 pkt 3 Pzp, skład orzekający ustalił, że odwołanie co do meritum odnosiło się do czynności podjętych przez zamawiającego już po wyroku Izby oznaczonym sygn. akt KIO 3364/22, tj. do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 10 lutego 2023 r., która była przede wszystkim efektem wezwania skierowanego do przystępującego pismem dnia 25 stycznia 2023 r. oraz odpowiedzi na to wezwanie z dnia 31 stycznia 2023 r. Odwołujący wskazywał na te kwestie w uzasadnieniu odwołania podnosząc m. in., że dokumenty uzupełnione przez przystępującego rodzą dodatkowe wątpliwości, co do spełnienia przez tego wykonawcę warunków określonych w przepisie art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp lub wskazując, że zamawiający tylko pobieżnie ocenił wyjaśnienia złożone przez przystępującego. W związku z tym nie można było stwierdzić, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie, ponieważ rozpoczęcie biegu tego terminu wyznaczała powtórzona czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, która nastąpiła w dniu 10 lutego 2023 r., zatem odwołanie wniesione w dniu 20 lutego 2023 r. należało uznać za wniesione w terminie przewidzianym w art. 515 ust. 1 pkt 1 Pzp. Nie mogła znaleźć również akceptacji argumentacja przystępującego, który wywodził, że odwołujący chcąc prawidłowo kwestionować status przystępującego, powinien wnieść odwołanie już wobec czynności z dnia 6 grudnia 2022 r., wskazując dodatkowe powody odrzucenia oferty przystępującego, które nie zostały wskazane przez zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty przystępującego. W ocenie składu orzekającego brak wniesienia odwołania przez odwołującego wobec czynności z dnia 6 grudnia 2022 r. nie zamykał mu drogi do kwestionowania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty na późniejszym etapie ponieważ, po pierwsze czynność podjęta przez zamawiającego w ww. terminie była dla odwołującego korzystna, a po drugie po jej dokonaniu miały miejsce kolejne czynności podjęte przez zamawiającego, które skutkowały zmianą rozstrzygnięcia i powstaniem uprawnienia po stronie odwołującego do skorzystania ze środka ochrony prawnej. Trzecia przesłanka odrzucenia odwołania wnioskowana zarówno przez zamawiającego jak i przystępującego, zawarta w art. 528 pkt 5 Pzp, również nie znalazła potwierdzenia. W tym zakresie skład orzekający stwierdził, że Izba w ramach wyroku z dnia 30 grudnia 2022 r. o sygn. akt KIO 3364/22 nie przesądziła, że przystępujący spełnia warunki określone w art. 95 ust. 1 pkt 5 Pzp i przez to posiada status, o którym mowa w tym przepisie. Izba w powyżej wskazanym orzeczeniu nakazała wezwanie odwołującego w trybie art. 128 ust. 4 Pzp w zakresie złożonych dokumentów potwierdzających status podmiotu określony w art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp do wyjaśnienia treści tych dokumentów, ewentualnie zastosowanie art. 128 ust. 1 Pzp celem złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających prowadzenie przez odwołującego lub przez jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie, działalności, której głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych. Ponadto w treści uzasadnienia ww. orzeczenia Izba stwierdziła m. in., że Obowiązkiem Zamawiającego było zbadać dokładnie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czy podmiot, który o takie zamówienie się ubiega, spełnia przesłanki podmiotu o specjalnych cechach określonych w art. 94 ustawy Pzp. W ocenie Izby Zamawiający tego obowiązku nie dopełnił. Jak wynika z powyższego, w ramach wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 3364/22, Izba nakazała zamawiającemu zbadanie statusu przystępującego w związku z zastosowanym zastrzeżeniem, wynikającym z treści art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zamawiający dokonał badania oferty przystępującego w powyżej wskazanym zakresie, czego efektem było wezwanie z dnia 25 stycznia 2023 r., przez co wykonał czynność zgodnie z orzeczeniem Izby, jednakże co do rezultatu tego badania zamawiający nie był związany nakazem określonego zachowania. W związku z tym czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 10 lutego 2023 r. nie można było uznać za czynność, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby. Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Tym samym Izba uznała za niezasadną argumentację podnoszoną przez zamawiającego i przystępującego, która wskazywała na brak interesu odwołującego w związku z wniesieniem odwołania. Stanowisko w tej kwestii sprowadzało się do stwierdzenia, że odwołujący swój interes uzasadnił unieważnieniem postępowania – zgodnie z treścią uzasadnienia odwołania. Przystępujący zwrócił uwagę, że zamawiający niniejsze postępowanie wcześniej unieważnił, po uprzednim odrzuceniu oferty przystępującego. Wyrokiem KIO 3364/22 Izba uwzględniła odwołanie przystępującego i nakazała ponowne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty przystępującego. Zamawiający unieważnił unieważnienie postępowania, zaś w wyniku powtórzonych czynności wybrał ofertę przystępującego jako najkorzystniejszą. Fakt unieważnienia postępowania miał potwierdzać, że zamawiający nie ma środków na wybór którejkolwiek z innych ofert, niż przystępującego. Bowiem wszystkie pozostałe oferty znacząco przekraczają budżet. Zdaniem wnioskujących zamawiający przesądził już tę kwestię, unieważniając wcześniej postępowanie z tego powodu i nie może zwiększyć finansowania projektu, więc odwołanie zmierza do unieważnienia postępowania. Izba nie podzieliła argumentacji zamawiającego i przystępującego w kontekście braku interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Po pierwsze nie można było kategorycznie założyć, że zamawiający przesądził już definitywnie brak możliwości zwiększenia kwoty na finansowanie zamówienia. Warto przypomnieć, że czynność unieważnienia postępowania została unieważniona przez zamawiającego. W ocenie składu orzekającego nie można mieć pewności, że przy kolejnej, powtórzonej już czynności zamawiający zachowa się dokładnie w taki sam sposób, ponieważ w toku postępowania mogą pojawić się okoliczności, które skłonią zamawiającego do podjęcia odmiennej decyzji. Przez co może się okazać, że jednak zamawiający będzie mógł zwiększyć kwotę na sfinansowanie zamówienia do kwoty oferty najkorzystniejszej. Do drugie w okolicznościach przedmiotowej sprawy interesu odwołującego można było dopatrywać się w samym dążeniu do unieważnienia postępowania. W tym kontekście Izba zwróciła uwagę, że treść art. 505 ust. 1 Pzp, który w odróżnieniu do brzmienia określonego w art. 179 ust. 1 ustawy z 2004 r., nie zawiera zwrotu odnoszącego się do „danego zamówienia”, co oznacza zmianę zakresu pojęciowego przesłanki interesu w stosunku do treści analogicznego przepisu sprzed nowelizacji. Zmiana ta pozwala na szerszy zakres zastosowania środków ochrony prawnej i znajduje zastosowanie w przedmiotowej sprawie. Jak wynika z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oferentowi, który wniósł skargę, przysługuje uzasadniony interes w wykluczeniu oferty wybranego wykonawcy, które może w odpowiednim razie doprowadzić do stwierdzenia, że instytucja zamawiająca nie jest w stanie dokonać wyboru prawidłowo złożonej oferty (zob. podobnie wyroki: z dnia 4 lipca 2013 r., Fastweb, C-100/12, EU:C:2013:448, pkt 33; a także z dnia 5 kwietnia 2016 r., PFE, C689/13, EU:C:2016:199, pkt 24). Wykładnię tę potwierdzają przepisy art. 2a ust. 1 i 2 dyrektywy 92/13, wyraźnie przewidujące prawo do wniesienia skargi przez oferentów, którzy nie są ostatecznie wykluczeni, w szczególności na podjęte przez instytucje zamawiające decyzje o udzieleniu zamówienia (wyrok z dnia 11 maja 2017 r., Archus sp. z o.o., Gama J. L. przeciwko Polskiemu Górnictwu Naftowemu i Gazownictwu S.A., ECLI:EU:C:2017:358). W stanie faktycznym niniejszej sprawy odwołujący nie został ostatecznie wykluczony z postępowania, a jego oferta nie została odrzucona, ponadto odwołujący kwestionował czynność zamawiającego dotyczącą wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, a przez wniesione odwołanie dążył do wyeliminowania oferty wybranego wykonawcy, co mogło doprowadzić do stwierdzenia przez zamawiającego, że nie będzie on w stanie dokonać wyboru prawidłowo złożonej oferty, co oznaczało, że miał on interes w uzyskaniu zamówienia. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną zarówno w postaci papierowej jak i w postaci elektronicznej zapisanej na płycie CD, która została przesłana do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 27 lutego 2023 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez przystępującego; - zawiadomienie o odrzuceniu oferty przystępującego i unieważnieniu postępowania z dnia 6 grudnia 2022 r.; - wezwanie z dnia 25 stycznia 2023 r. skierowane do przystępującego na podstawie art. 126 i art. 128 ust. 1 Pzp; - odpowiedź przystępującego z dnia 31 stycznia 2023 r. wraz z załącznikami na powyżej wskazane wezwanie; - zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 10 lutego 2023 r. Izba ustaliła co następuje. W pkt 5 ppkt 1 tiret czwarte SWZ zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy którzy zatrudniają osoby pozbawione wolności lub zwalniane z zakładów karnych (art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp) na poziomie min. 30% całkowitego zatrudnienia, mających trudności w integracji ze środowiskiem. W pkt 6 lit. B ppkt 3 i 7 SWZ zamawiający określił, że w celu potwierdzenia, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz nie ma podstaw do wykluczenia składa wraz z ofertą: 3. Oświadczenie o zatrudnieniu osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów karnych – załącznik 9 do SWZ wraz z dokumentem potwierdzającym status przedsiębiorcy w myśl art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp; 7. Krajowy Rejestr Sądowy (KRS) lub statut prowadzonej działalności, wskazujący na możliwość zastosowania art. 95 ust. 1 pkt 5 Pzp. Przystępujący złożył wraz z ofertą m. in.: wydruk informacji CEIDG, oświadczenie na wzorze stanowiącym załącznik nr 9 do SWZ oraz Regulamin pracy dla pracowników. W treści oświadczenie przystępujący wskazał, że: Oświadczam, że spełniam warunki art. 94 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, i w rozumieniu wymienionego artykułu jestem …innym wykonawcą, którego głównym celem działalności jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych …* oraz zatrudniam osoby pozbawione wolności lub zwalniane z zakładów karnych na poziomie min. 30% całkowitego zatrudnienia mających trudności w integracji ze środowiskiem. Liczba zatrudnionych osób spełniających ww. warunki na dzień składania oferty wynosiła……23… osób, co stanowi …50….% wszystkich zatrudnionych na umowę o pracę. W dniu 6 grudnia 2022 r. zamawiający odrzucił ofertę przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp oraz unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. Na powyżej wskazane czynności przystępujący wniósł odwołanie w dniu 16 grudnia 2022 r. W dniu 30 grudnia 2022 r. został ogłoszony wyrok w sprawie dotyczącej ww. odwołania, który został oznaczony sygn. akt KIO 3364/22. W ramach przedmiotowego orzeczenia Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego, następnie nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym wezwanie Odwołującego w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w zakresie złożonych dokumentów potwierdzających status podmiotu określony w art. 94 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści tych dokumentów, ewentualnie zastosowanie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp celem złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających prowadzenie przez Odwołującego lub przez jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie, działalności, której głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych. Pismem z dnia 25 stycznia 2023 r. zamawiający m. in. zwrócił się do przystępującego, na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających prowadzenie przez Wykonawcę lub przez jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie, działalności, której głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych. Ponadto w treści wezwania zamawiający wskazał: Proszę też o potwierdzenie, że złożone wraz z ofertą JEDZ i załączniki 5, 8, 9 oraz Krajowy Rejestr Karny, Zaświadczenie z US o niezaleganiu z opłaceniem podatków lub stwierdzające stan zaległości, Zaświadczenie o niezaleganiu z opłaceniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, JEDZ, Regulamin Pracy dla Pracowników, w których posiadaniu jest Zamawiający, są aktualne i prawidłowe, zgodnie z art. 127 ust. 2 PZP. W odpowiedzi na powyższe wezwanie przystępujący złożył wyjaśnienia, pismem z dnia 31 stycznia 2023 r. Do wyjaśnień przystępujący załączył: przykładowy zakres szkoleń oraz regulamin pracy (wersja aktualna). W dniu 10 lutego 2023 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp – 1. Zamawiający może zastrzec w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy mający status zakładu pracy chronionej, spółdzielnie socjalne oraz inni wykonawcy, których głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych, w szczególności: (…) 5) osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów karnych, o których mowa w ustawie z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny wykonawczy (Dz. U. z 2021 r. poz. 53 i 472), mających trudności w integracji ze środowiskiem ‒ pod warunkiem, że procentowy wskaźnik zatrudnienia osób należących do jednej lub więcej kategorii, o których mowa w pkt 1–10, jest nie mniejszy niż 30% osób zatrudnionych u wykonawcy albo w jego jednostce, która będzie realizowała zamówienie.; - art. 16 pkt 1 i 2 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; - art. 94 ust. 2 Pzp – 2. W przypadku, o którym mowa w ust. 1, zamawiający może żądać dokumentów lub oświadczeń potwierdzających: 1) status wykonawcy jako zakładu pracy chronionej lub spółdzielni socjalnej lub dokumentów potwierdzających prowadzenie przez wykonawcę lub przez jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie, działalności, której głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych; 2) procentowy wskaźnik zatrudnienia osób należących do jednej lub więcej kategorii, o których mowa w ust. 1, zatrudnionych przez zakłady pracy chronionej, spółdzielnie socjalne lub wykonawcę lub jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie.; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W uzasadnieniu odwołania, odwołujący zwrócił uwagę na trzy okoliczności, które jego zdaniem potwierdzały słuszność podniesionych zarzutów. Pierwsza okoliczność wskazywała na różnice pomiędzy regulaminem pracy złożonym przez przystępującego wraz z ofertą, a regulaminem pracy złożonym w ramach uzupełnień i wyjaśnień treści dokumentów dokonanych w dniu 31 stycznia 2023 r. Odwołujący podkreślił różnice pomiędzy oboma regulaminami zwracając uwagę na to, że regulamin złożony wraz ofertą przez przystępującego nie był opatrzony datą, a regulamin złożony w dniu 31 stycznia 2023 r. został opatrzony datą oraz wskazał, że oba regulaminy zostały podpisane przez różne osoby. Były to jedyne zastrzeżenia jakie odwołujący sformułował wobec ww. regulaminów. Odwołujący nie wyjaśnił jakie skutki dla przedmiotowej sprawy miały te zastrzeżenia oraz nie kwestionował treści tych regulaminów w kontekście spełnienia przez przystępującego wymogu określonego w art. 95 ust. 1 pkt 5 Pzp. Mówiąc wprost odwołujący, nie sformułował żadnych wniosków w związku z przywołanym porównaniem obu regulaminów. Ponadto na rozprawie przystępujący zwrócił uwagę, że w wyjaśnieniach z dnia 31 stycznia 2023 r. wskazał, że złożony wraz ofertą regulamin był nieaktualny. Aktualny regulamin pracy został załączony do pisma z dnia 31 stycznia 2023 r., przy czym przystępujący wyjaśnił również, że regulamin ten był aktualny na dzień składania ofert oraz przez cały okres postępowania. Jak wynika z treści SWZ przedmiotowy regulamin miał potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez co należało go potraktować jako dokument, o którym mowa w art. 94 ust. 2 Pzp, do którego w pełni znajduje zastosowanie art. 128 Pzp. Podstawą wezwania z dnia 25 stycznia 2023 r., którego efektem były uzupełnienia i wyjaśnienia złożone przez przystępującego w dniu 31 stycznia 2023 r. był m. in. art. 128 ust. 1 Pzp, zatem uzupełnienie regulaminu pracy przez przystępującego było prawidłowe. Dodatkowo wobec mało konkretnego stanowiska odwołującego w zakresie ww. regulaminów, skład orzekający nie znalazł powodów do zakwestionowania wytłumaczenia podanego przez przystępującego w tym zakresie w wyjaśnieniach z dnia 31 stycznia 2023, które zostały powyżej opisane. Ostatnie dwie okoliczności podnoszone przez odwołującego skupiły się twierdzeniu, że przystępujący nie spełnił warunku z art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp, gdyż: - nie wyodrębnił jednostki organizacyjnej, której głównym celem test integracja społeczna i zawodowa osób marginalizowanych; - głównym celem działalności wykonawcy nie jest integracja społeczna i zawodowa osób marginalizowanych. W celu rozstrzygnięcia powyższych kwestii Izba zwróciła uwagę na: to jakich dokumentów żądał zamawiający na spełnienie warunku związanego z treścią art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp, dokumenty złożone przez przystępującego w celu potwierdzenia spełnienia ww. warunku, treść wezwania z dnia 25 stycznia 2023 r., wyjaśnienia złożone przez przystępującego w odpowiedzi na ww. wezwanie oraz argumentację odwołującego. Jak wynikało z treści SWZ zamawiający na potwierdzenie spełnienia wymogu dotyczącego zastrzeżenia wynikającego z treści art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp żądał złożenia: oświadczenia o zatrudnieniu osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów karnych – sporządzonego na załączniku nr 9 do SWZ wraz z dokumentem potwierdzającym status przedsiębiorcy oraz wydruku z KRS lub statutu prowadzonej działalności. Przystępujący złożył wraz z ofertą wymagane oświadczenie oraz regulamin pracy. Ze złożonego oświadczenia wynikało, że ma on status innego wykonawcy, którego głównym celem działalności jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych oraz zatrudnia osoby pozbawione wolności lub zwalniane z zakładów karnych na poziomie min. 30% całkowitego zatrudnienia, mających trudności w integracji ze środowiskiem. Ponadto przystępujący wskazał w przedmiotowym oświadczeniu, że liczba zatrudnionych osób spełniających ww. warunki na dzień składania oferty wynosiła 23 osoby, co stanowiło 50% wszystkich zatrudnionych na umowę o pracę. Dodatkowo należało wyjaśnić, że przystępujący prowadzi działalność gospodarczą jako osoba fizyczna, zatem nie miał możliwości złożenia wydruku informacji z KRS czy też statutu. Przystępujący złożył wydruk informacji z CEIDG. Pismem z dnia 25 stycznia 2023 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień i uzupełnień. Podstawą prawną tego wezwania były art. 126 Pzp w zakresie złożenia wykazu osób i usług oraz art. 128 ust. 1 Pzp w zakresie złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających prowadzenie przez wykonawcę lub przez jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie, działalności, której głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych. Ponadto zamawiający w przedmiotowym piśmie zwrócił się z wnioskiem o potwierdzenie czy złożone przez przystępującego dokumenty, w tym oświadczenie złożone na załączniku nr 9 do SWZ są aktualne i prawidłowe. Przedmiotowe wezwanie należało potraktować jako wykonanie nakazu Izby sformułowanego w wyroku o sygn. akt KIO 3364/22. Przystępujący złożył wyjaśnienia w odpowiedzi na powyższe wezwanie pismem z dnia 31 stycznia 2023 r. W wyjaśnieniach wskazał m. in., że prowadzi działalność gospodarczą od 1 czerwca 1996 r., a od 2003 r. w ramach prowadzonej działalności zatrudnia osoby pozbawione wolności oraz zwalniane z zakładów karnych, mających trudności w integracji ze środowiskiem. Ponadto podniósł, że jego przedsiębiorstwo składa się z 7 wyodrębnionych jednostek organizacyjnych, a przez swoją wyodrębnioną jednostkę ds. realizacji kontraktów, przez szkolenia, naukę zawodu i zatrudnienie osób pozbawionych wolności i zwalnianych z zakładów karnych tworzy zespół odpowiedzialny za realizację poszczególnych inwestycji. Podkreślał integracyjny charakter organizowanych prac oraz znaczenie prowadzenia szkoleń i nauki zawodu, w tym przede wszystkim dla pracowników – osób społecznie marginalizowanych. Jednocześnie przystępujący potwierdził aktualność i prawidłowość złożonych wraz ofertą dokumentów, w tym załącznika nr 9 do SWZ oraz załączył przykładowy zakres szkoleń i aktualny regulamin pracy. W okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba nie dopatrzyła się naruszeń przepisów wskazywanych przez odwołującego. Przystępujący stosując się do wymagań SWZ oraz odnosząc się do treści wezwania złożył oświadczenia i dokumenty, których wymagał zamawiający w wiążącej dokumentacji postępowania, natomiast odwołującemu nie udało się zakwestionować ich treści w kontekście podniesionych zarzutów. W tym miejscu skład orzekający uznał za zasadne wskazać, że argumentacja odwołującego nie została poparta żadnymi dowodami. Skupiała się wyłącznie na dążeniu do wywołania wątpliwości co do spełnienia przez przystępującego warunku związanego z zastosowanym zastrzeżeniem. Wątpliwości te pozostały gołosłowne, a odwołujący próbował niejako odwrócić zasadę rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu, przez wskazanie, że w tego typu sprawach, które dotyczą zamówień zastrzeżonych wykonawcy powinni jednoznacznie potwierdzić swój status. W części należało się zgodzić z tym twierdzeniem, ponieważ wykonawcy powinni wykazać spełnienie zastrzeżonego wymogu, jednakże w okolicznościach przedmiotowej sprawy, skład orzekający nie znalazł podstaw do podważenia statusu przystępującego, szczególnie mając na uwadze to jakich dokumentów i wyjaśnień żądał zamawiający w celu potwierdzenia spełnienia wymogu z art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp przez przystępującego oraz jakie dokumenty i oświadczenia od tego wykonawcy uzyskał. Izba uznała za trafną argumentację zawartą w orzeczeniu oznaczonym sygn. akt KIO 3364/22, w którym wskazano, że nie można pominąć, że celem głównym zamawiającego jest wybudowanie budynku. Do tego elementu należy w ocenie Izby odnieść w jaki sposób wykonawca wykonujący roboty budowlane realizuje cel społecznej i zawodowej aktywizacji osób wykluczonych. Owszem, Pzp i dyrektywa precyzują, że cel integracyjny ma stanowić główny cel działalności wykonawcy lub jego wyodrębnionej jednostki. Absolutnie nie może być tak, że wybrany może zostać wykonawca, który ten cel realizuje niejako poboczne, przy okazji lub identyfikuje się z nim tylko na potrzeby danego zamówienia. Z drugiej strony realizacja tego celu integracyjnego może przebiegać w różny sposób i może ona stanowić jeden z filarów działalności danego wykonawcy, także obok działalności ukierunkowanej na zysk i polegającej choćby na wznoszeniu budynków mieszkalnych i niemieszkalnych, co nie wyklucza, że działania takie nie będą głównym celem prowadzonej działalności. Wnioskowanie jedynie na podstawie pojedynczego zapisu z otrzymanego regulaminu pracy i wywodzenie z tego fragmentu wniosków, że działalność integracyjna danego wykonawcy nie potwierdza cech podmiotowych określonych w art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp Izba uważa za nadużycie. Ponadto nawet w przypadku prowadzenia działalności gospodarczej o szeroko rozumianym profilu budowlanym w ocenie Izby możliwe jest wyodrębnienie elementu tej działalności związanego ze społeczną integracją i możliwe jest uznanie takiego celu za jeden z głównych. Główny cel nie musi oznaczać celu jedynego, nadrzędnego i budowanie budynków nie wyklucza organizowania pomocy dla osób zawodowo wykluczonych. W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy Izba doszła do przekonania, że formułowane powyżej stwierdzenia okazały się trafne wobec sytuacji przystępującego, co nie mogło skutkować uwzględnieniem odwołania. Ponadto odwołujący w swojej argumentacji odnosił się do wyroku z dnia 25 maja 2022 r. o sygn. akt KIO 1249/22, który miał potwierdzić jego stanowisko. Izba stwierdziła, że ww. orzeczenie nie potwierdziło argumentacji odwołującego. W powyżej wskazanej sprawie oferta wykonawcy, który prowadził działalność w formie kapitałowej spółki prawa handlowego została odrzucona, ponieważ nie wylegitymował się on prowadzeniem działalności gospodarczej głównie nastawionej na integrację społeczną i zawodową osób marginalizowanych i nie przedstawił środków dowodowych, które jednoznacznie by na to wskazywały. W treści uzasadnienia orzeczenia Izba stwierdziła m. in., że działalność społeczna tego wykonawcy w formie wyodrębnionej organizacyjnie jednostki powinna znaleźć odzwierciedlenie w odpowiednim wpisie w KRS, skoro posiada wszystkie atrybuty oddziału spółki. Nieujawnienie tej jednostki w KRS przesądziło o braku rzeczywistego wyodrębnienia organizacyjnego i samodzielności danej jednostki, zgodnie z wymogiem art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp. Tym samym ww. orzeczenie zapadło w stanie faktycznym, który znacznie odbiegał od stanu faktycznego ustalonego w przedmiotowej sprawie. Różnica dotyczyła przede wszystkim formy prowadzenia działalności gospodarczej przez wykonawcę. Odwołujący w sprawie KIO 1249/22 prowadził działalność w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i wyjaśniał, że posiada wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę zajmującą się zadaniami inwestycyjnymi przy udziale osób społecznie marginalizowanych, w szczególności osób pozbawionych wolności i zwalnianych z zakładów karnych, która została utworzona uchwałą zarządu spółki oraz uchwałą zarządu spółki nadano także regulamin tej jednostce. Izba uznała w tamtej sprawie, że ww. informacje nie zostały ujawnione w KRS, zatem nie mogło być mowy o rzeczywistym wyodrębnieniu organizacyjnym i samodzielności tej jednostki. W przedmiotowej sprawie przystępujący prowadził działalność gospodarczą jako osoba fizyczna oraz potwierdzał swój status na potrzeby postępowania innymi dokumentami niż mogła to robić spółka kapitałowa. W związku z powyższym, również w tym zakresie argumentacja odwołującego okazała się niezasadna. Reasumując skład orzekający uznał, że żaden z podniesionych w odwołaniu zarzutów nie znalazł potwierdzenia. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie złożonej na rozprawie faktury. Przewodniczący: ……………………………. 22 …

…Sygn. akt KIO 1698/20 WYROK z dnia 19 sierpnia 2020r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2020r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lipca 2020 r. przez wykonawcę Buk Invest Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Związek Gmin Gór Świętokrzyskich, ul. Partyzantów 17, 26-004 Bieliny przy udziale wykonawcy MAZM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Kielcach. Przewodniczący :...................................... UZASADNIENIE Zamawiający - Związek Gmin Gór Świętokrzyskich prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019r. poz. 1843 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na „Opracowanie Programu Funkcjonalno - Użytkowego „Śladami kultury benedyktyńskiej” wraz ze scenariuszem szlaku”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 1 czerwca 2020r., pod numerem 545935-N-2020 Odwołujący - BUK - INVEST sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MAZM sp. z o.o. (dalej: „Przystępujący”) pomimo, że nie została ona zabezpieczona wniesieniem wadium, czego wymagał Zamawiający, 2. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdziale VIII pkt 1 ppkt 3 3.1) SIWZ, tj. warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. W związku z tak postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2. odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, 3. ewentualnie - na wypadek ustalenia, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia oferty Przystępującego - wykluczenie go z postępowania jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, 4. Powtórzenie czynności badania i oceny ofert, Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający w Rozdziale XIV SIWZ zawarł wymagania dotyczące wadium - każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia zobowiązany był do wniesienia w jednej z dopuszczalnych form wadium w wysokości 3 000 zł. Przystępujący nie wniósł wadium, bowiem z dołączonego do oferty potwierdzenia przelewu jasno wynika, że wpłaty wadium na rachunek bankowy Zamawiającego dokonał W. W. Archite.Pl. Podmiot ten nie występuje w ofercie złożonej przez Przystępującego w żadnym charakterze - nie jest podwykonawcą, ani podmiotem wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia, ani podmiotem udostępniającym zasoby, co choćby pośrednio umożliwiałoby przyjęcie, że wpłacając wadium działa w imieniu i na rzecz Przystępującego. Odwołujący podkreślił, że w niniejszym stanie faktycznym brak jest jakiegokolwiek przejawu woli wpłacającego wadium wskazującego na wolę i zamiar zabezpieczenia oferty złożonej przez MAZM. Z treści potwierdzenia przelewu nie wynika, że zabezpiecza ono ofertę MAZM. Także z treści oferty ani z żadnych innych dołączonych do niej dokumentów nie wynika, że wadium wpłacone przez innego przedsiębiorcę ma na celu zabezpieczenie oferty Przystępującego. Odwołujący zauważył, że zgodnie z informacjami wynikającymi z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej wynika, że W. W. prowadzi działalność gospodarczą pod firmą ARCHITE.PL W. W., którego główny przedmiot działalności jest zbieżny zarówno z celami działania spółki MAZM, jak również z przedmiotem zamówienia. W tej sytuacji nie jest wykluczone, że wpłacone przez niego wadium miało zabezpieczać ofertę, która chciał złożyć w przedmiotowym postępowaniu, czego jednak nie zrobił. W opinii Odwołującego, dla Zamawiającego okoliczność ta powinna stanowić podstawę do podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty MAZM jako niezabezpieczonej wadium, bowiem opisane powyżej okoliczności nie dają żadnych podstaw do przyjęcia, że Zamawiający w dacie upływu terminu składania ofert dysponował dostatecznymi informacjami (dokumentami) wskazującymi, że oferta MAZM została zabezpieczona poprzez wniesienie wadium. Podkreślił, że uwzględniając także funkcję wadium w niniejszym przypadku, przy braku jakiejkolwiek dyspozycji czy informacji pochodzącej od wpłacającego wadium podmiotu trzeciego, zatrzymanie wadium może być niemożliwe lub byłoby bezskuteczne. Skoro bowiem wpłacający wadium nie jest wykonawcą w toczącym się postępowaniu i przy braku jakiegokolwiek przejawu jego woli wskazującego na działanie w celu i na zlecenie MAZM może on w dowolnym momencie zażądać od Zamawiającego zwrotu wpłaconej kwoty, a Zamawiający będzie musiał wpłaconą kwotę zwrócić. Z perspektywy bowiem prawa cywilnego Zamawiający będzie bezpodstawnie wzbogacony, ponieważ uzyskał korzyść bez podstawy prawnej. W realiach niniejszej sprawy oznacza to m. in., że gdyby Zamawiający podjął decyzję o zatrzymaniu wadium, w przypadku zgłoszenia żądania zwrotu wpłaconej przez W. W. kwoty, to Zamawiający zmuszony będzie do jej zwrotu zgodnie z powołanym przepisem kodeksu cywilnego. Tym samym odpada zasadniczy cel i funkcja wadium. W tej sytuacji nie sposób uznać, że oferta MAZM sp. z o.o. w ogóle została zabezpieczona wadium. Odnosząc się kolejni do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp Odwołujący wskazał, że Zamawiający w rozdziale VIII SIWZ określił warunki udziału w postępowaniu. W podpunkcie 3.1) określone zostały wymagania w zakresie doświadczenia. Zamawiający wymagał, aby w celu wykazania spełniania ustanowionych warunków udziału w postępowaniu, na potwierdzenie spełniania warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawca legitymował się doświadczeniem polegającym na wykonaniu w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie łącznie: - co najmniej trzy projekty budynków wielorodzinnych lub/i użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej min. 1000 metrów kwadratowych, - oraz co najmniej 1 dokumentację projektową na rzecz muzeów lub galerii lub innych instytucji kultury, których elementem było zaprojektowanie stanowisk multimedialnych o wartości nie mniejszej niż 200 000,00 złotych, - oraz co najmniej jeden projekt budynku z zaawansowaną infrastrukturą IT (np. serwerowania), - oraz co najmniej 1 projektu obiektu sportowego lub rozrywkowego lub wystawienniczego zaprojektowanego do przyjęcia dziennie minimum 1000 osób lub co najmniej 1 Program Funkcjonalno - Użytkowy obiektu sportowego lub rozrywkowego lub wystawienniczego zaprojektowanego do przyjęcia dziennie minimum 1000 osób. W złożonym przez Przystępującego wykazie usług wskazane zostały dwie usługi: 1. na potwierdzenie posiadania doświadczenia polegającego na wykonaniu projektu budynku z zaawansowaną infrastrukturą IT - usługa zrealizowana na rzecz AoDC sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 2. na potwierdzenie posiadania doświadczenia polegającego na wykonaniu projektu obiektu sportowego lub rozrywkowego lub wystawienniczego zaprojektowanego do przyjęcia dziennie minimum 1000 osób lub co najmniej 1 Program Funkcjonalno - Użytkowy obiektu sportowego lub rozrywkowego lub Wystawienniczego zaprojektowanego do przyjęcia dziennie minimum 1000 osób - usługa zrealizowana na rzecz Stadion w Zabrzu sp. z o.o. Odwołujący wyjaśnił, że w obu tych przypadkach MAZM polega na zasobach udostępnionych jej przez podmiot trzeci - Prezesa Zarządu MAZM sp. z o.o. p. M. S., który działając jako osoba fizyczna udostępnia spółce MAZM swoje doświadczenie polegające na wykonaniu w/w usług. W ocenie Odwołującego się wskazane w wykazie usługi nie spełniają wymagań określonych przez Zamawiającego i jako takie, nie potwierdzają legitymowania się przez MAZM wymaganym doświadczeniem. Odnosząc się do usługi zrealizowanej na rzecz AoDC sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie Odwołujący wskazał, ze zgodnie z treścią przedłożonych przez MAZM referencji, p. M. S. opracował część architektoniczną projektu budowlanego pn. Budowa wolnostojącej serwerowni kontenerowej z agregatami chłodniczymi agregatem prądotwórczym, przyłączem energetycznym, kanalizacją kablową wraz ze studniami instalacją chłodniczą, rozbudową kanalizacji deszczowej oraz ogrodzenia. Według Odwołującego już samo sformułowanie referencji wskazuje, że zakres usług wykonanych przez p. S. jest węższy aniżeli zakres warunku udziału w postępowaniu. Wystawca referencji stwierdza wprost, że p. S. wykonał część architektoniczną projektu. Powszechnie znaną okolicznością jest to, że na projekt budynku, poza częścią architektoniczną składają się jeszcze inne elementy - projekty branżowe (wod-kan, co, gz, instalacje elektryczne), czy choćby projekt zagospodarowania terenu. Tymczasem sam wystawca referencji wprost wskazuje na ograniczenie zakresu prac wykonanych przez p. S. do kwestii stricte architektonicznych. Tym samym nie sposób uznać, że doświadczenie nabyte przez Pana S. spełnia warunek ustanowiony w postępowaniu przez Zamawiającego. Odnosząc się natomiast do usługi zrealizowanej na rzecz Stadionu w Zabrzu sp. z o.o. Odwołujący wskazał, że z powszechnie dostępnych informacji wynika, że projekt przebudowy stadionu w Zabrzu realizowany był przez pracownię SDA Architekci, a p. S. był jedynie głównym projektantem. W referencjach występuje jako generalny projektant co należy rozumieć jako pełnienie funkcji szefa zespołu projektowego. Wykonanie pełnobranżowego projektu budowlanego i wykonawczego wymaga pracy zespołu (projektantów branżowych, konstruktora, kosztorysanta itp.). Nie jest możliwe wykonanie takiego projektu przez jedną osobę. Potrzebni są projektanci wszystkich branż z odpowiednimi uprawnieniami. Tym samym nie sposób uznać aby jedna osoba była w stanie zrealizować cały, ogromny zakres takiego projektu. A skoro do jego wykonania potrzebne są także inne osoby, zakres nabytego doświadczenia przy realizacji takiego zamówienia należy odnosić do faktycznie wykonywanych czynności. Oznacza to, że nie sposób uznać, aby z racji pełnienia przez p. S. funkcji generalnego projektanta wynikało nabyte przez niego doświadczenie w odniesieniu do całego zakresu zamówienia. Wobec powyższego brak jest podstaw do przyjęcia, że przedłożone referencje potwierdzają legitymowanie się przez p. S. wymaganym w SIWZ doświadczeniem. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 28 lipca 2020r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 45 ust. 3 Pzp wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Przepis ustawy nie określa, że to wykonawca musi wnieść wadium. Zlecając wniesienie wadium osobie trzeciej, nie ma potrzeby, by do wniesienia wadium wystawiać osobne pełnomocnictwo, bo wniesienie wadium jest czynnością faktyczną, a nie prawną, co potwierdza wyrok z dnia 20 października 2008 r. KIO/UZP 1063/08. Żadne przepisy prawa nie zakazują wnoszenia wadium przez podmioty trzecie, a co więcej nie jest wymagane do tej czynności odrębne pełnomocnictwo. Ważne jest czy Zamawiający, na podstawie posiadanych dokumentów jest w stanie stwierdzić, że wadium wniesione przez podmiot trzeci zabezpiecza konkretną ofertę wykonawcy, np. wraz z ofertą złożono dokument potwierdzający wniesienie wadium. Zamawiający wyjaśnił, że w niniejszym postępowaniu, ustalił, że Przystępujący wraz z ofertą przedłożył potwierdzenie uiszczenia wadium. Ponadto wyjaśnił, że numer konta, z którego wadium zostało wpłacone jest podany w ofercie wykonawcy jako nr konta na jakie wadium należy zwrócić (pkt 7 oferty str. 2). Także na przelewie bankowym wskazana jest osoba, która go faktycznie wykonywała, tj. p. W. W. architekt, pracownik firmy MAZM. Dla Zamawiającego było oczywiste, że jest on reprezentantem firmy MAZM, a nie jakieś innej firmy, bowiem zarówno w tym postępowaniu przetargowym, jak i poprzednich, prowadzonych przez Związek Gmin Gór Świętokrzyskich, zadawał on pytania dotyczące specyfikacji zawsze podpisując się W. W. architekt MAZM. W związku z tym Zamawiający nie miał wątpliwości, że to firma MAZM wnosi wadium zabezpieczające jej ofertę, a nie jakiś innym podmiot gospodarczy. Ponadto w niniejszym postępowaniu złożone zostały dwie oferty i zostały wpłacone dwa wadia. Zamawiający nie miał wątpliwości, że wadium zabezpiecza ofertę firmy MAZM. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp Zamawiający wyjaśnił, że żądał, aby Wykonawca wykazał się doświadczeniem w zaprojektowaniu co najmniej 1 projektu obiektu sportowego lub rozrywkowego lub wystawienniczego zaprojektowanego do przyjęcia dziennie minimum 1000 osób, w okresie ostatnich pięciu lat. Przystępujący wykazał się takim doświadczeniem. Oferent zamieścił w wykazie usług przekazanych Zamawiającemu oświadczenie, że wykonał, opierając się na doświadczeniu p. M. S. projekt i koncepcję programowo - przestrzenną obiektu sportowego - Stadionu miejskiego im. Ernesta Pohla w Zabrzu zaprojektowanego do przyjęcia dziennie minimum 1000 osób w roku 2017. Ponadto przedstawił Referencje Stadionu w Zabrzu Sp. z o.o. potwierdzające, że Architekt M. S. jako generalny projektant wykonał koncepcję programowo- przestrzenną wraz z pełnobranżowym projektem budowlanym i wykonawczym rozbudowy Stadionu Miejskiego im. Ernesta Pohla w Zabrzu. W referencjach została zawarta informacja, że p. M. S. był generalnym projektantem stadionu. Budowa tego typu obiektów wymaga pracy wielu specjalistów, generalny projektant koordynuje pracą wszystkich projektantów ale ostatecznie bierze odpowiedzialność za efekt finalny projektu (art. 20 ust. 1 Ustawy z dnia 1 stycznia 1995 r. Prawo Budowlane - Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 ze zm.; dalej: „pr.bud.”). Zamawiający wskazał, że zgodnie z treścią art. 20 pr.bud. do podstawowych obowiązków projektanta należy opracowanie projektu budowlanego w sposób zgodny z wymaganiami ustawy, ustaleniami określonymi w decyzjach administracyjnych dotyczących zamierzenia budowlanego, obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej oraz zapewnienie, w razie potrzeby, udziału w opracowaniu projektu osób posiadających uprawnienia budowlane do projektowania w odpowiedniej specjalności oraz wzajemne skoordynowanie techniczne wykonanych przez te osoby opracowań projektowych, zapewniające uwzględnienie zawartych w przepisach zasad bezpieczeństwa i ochrony zdrowia w procesie budowy, z uwzględnieniem specyfiki projektowanego obiektu budowlanego. Zatem do obowiązków projektanta należy zapewnienie udziału osób posiadających stosowne uprawnienia specjalistyczne a nie osobiste wykonywanie projektów branżowych - jak to chciałby Odwołujący. Oczywistym jest, że wykonanie takiego projektu wymaga pracy zespołu. Zamawiający wymagał, aby wykonawca legitymował się doświadczeniem w wykonaniu projektu, a p. M. S. taki projekt wykonywał. Z dostępnych, źródeł wiadomo, że p. M. S. był współwłaścicielem firmy SDA Architekci, która to firma była członkiem konsorcjum realizującego ten projekt. Ponieważ Spółka MAZM opiera swoją działalność o ponad 20-letnie doświadczenie głównego projektanta M. S., Zamawiający nie miał podstaw, żeby podważyć to doświadczenie. Tym bardziej, że na stronie internetowej firmy MAZM projekt budowy Stadionu Zabrze, jest przedstawiany jako doświadczenie firmy MAZM. Ponadto Zamawiający w SIWZ nie postawił wymogu, aby wykonawca wykonał projekty jednoosobowo. To, że p. S. pracował przy wykonaniu tego projektu w zespole, nie znaczy, że nie nabył w tej pracy odpowiedniego doświadczenia, a o to chodziło Zamawiającemu przy formułowaniu zapisów SIWZ. Zamawiający wskazał, że analogiczna sytuacja, występuje w przypadku „Budowy wolnostojącej serwerowni kontenerowej z agregatami chłodniczymi, agregatem prądotwórczym, przyłączem energetycznym, kanalizacją kablową wraz ze studniami, instalacją chłodniczą, rozbudową kanalizacji deszczowej oraz ogrodzenia”. Generalnym wykonawcą projektu była firma AoDC Sp. z o.o., a p. M. S. był jednym z podwykonawców. Zamawiający nie wykluczył takiej formy wykonanej usługi w SIWZ. Ponadto uznał, że Wykonawca składając te oświadczenia, parafowane przez prezesa zarządu firmy MAZM p. M. S. bierze odpowiedzialność za podanie w nich prawdziwych informacji i nie widział podstaw do ich kwestionowania, co potwierdzają zapisy art. 60 k.c. Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 12 sierpnia 2020r. wniósł o oddalenie odwołania. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp przywołał przepis art. 45 ust. 3 Pzp i wskazał, że przepis ten posługuje się sformułowaniem „wadium wnosi się”, a zatem nie określają przez kogo wadium powinno zostać wniesione, co więcej na jego podstawie nie można twierdzić, że wniesienie wadium ma być osobistym świadczeniem wykonawcy (M. Jaworska [red.], Prawo zamówień publicznych. Komentarz., Warszawa 2018, komentarz do art. 45 Pzp, Legalis). Wnioskowanie przeciwne byłoby niezgodne z wolą ustawodawcy, który celowo nie wyznaczył grona podmiotów uprawnionych do wniesienia wadium, aby nie ograniczać również dopuszczalnych form jego wniesienia. Należy zatem przyjąć, że wadium jest wniesione skutecznie jeżeli: (a) zostało wniesione przed upływem terminu składania ofert, (b) zostało złożone w wymaganej przez zamawiającego wysokości, (c) zostało wniesione w formach określonych i dopuszczonych w ustawie, (d) pokrywa i zabezpiecza interesy zamawiającego w postaci możliwości uzyskania lub zatrzymania kwoty wadialnej w pełnym zakresie. Przystępujący wskazał, że w niniejszym postępowaniu wadium na rzecz oferty złożonej przez MAZM zostało wpłacone przez W. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ARCHITE.PL W. W., będącego stałym współpracownikiem Przystępującego. Wadium zostało uiszczone zgodnie z zasadami wskazanymi przez Zamawiającego, a więc w odpowiedniej wysokości, formie i terminie. Posiadanie ww. dokumentu przez MAZM stanowi według Przystępującego dostateczny przejaw woli i zamiaru wpłacającego, ponieważ został on wygenerowany elektronicznie z serwisu bankowego, do którego niewątpliwie dostęp ma wyłącznie W. W.. Przystępujący wskazał, że gdyby zamiarem wpłacającego nie była wpłata wadium na rzecz zabezpieczenia oferty MAZM nie przekazałby on dowodu tej wpłaty do swobodnej dyspozycji wykonawcy. Odnosząc się do zarzutów dotyczących niespełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu wyjaśnił, że M. S. był generalnym projektantem prowadzącym całą realizację przedsięwzięcia. Jest autorem projektu budowlanego dla tej inwestycji. Zgodnie z art. 34 ust. 3 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. - Prawo budowlane (Dz. U. 1994 Nr 84 poz. 414 z późn. zm., dalej „p.b.”) projekt architektoniczno- budowlany określają funkcję, formę i konstrukcję obiektu budowlanego, jego charakterystykę energetyczną i ekologiczną oraz proponowane niezbędne rozwiązania techniczne, a także materiałowe, ukazujące zasady nawiązania do otoczenia, a także opis dostępności dla osób niepełnosprawnych. Mając na uwadze powyższe rola projektanta architektonicznego jest kluczowa w realizacji dowolnego przedsięwzięcia, a umniejszanie jego roli nie znajduje uzasadnienia. Skoro zatem Zamawiający wymaga wykonania projektu budynku, to komponent architektoniczny jest siłą rzeczy kluczowy. Na marginesie dodać należy, że arch. M. S. wykonał również projekt zagospodarowania terenu dla tej inwestycji. Po drugie, rolą M. S. jako projektanta było zarówno wykonanie projektu, jak i pełna koordynacja osób biorących udział w pracach projektowych wymaganych specjalności. M. S. pełnił bowiem funkcję generalnego projektanta. Jego doświadczenie zatem nie ogranicza się do wycinka projektu i jego realizacji, ale obejmuje faktyczne czynności od początku fazy prac projektowych, przez budowę i koordynowanie osób biorących udział w pracach projektowych. Po trzecie, w samych przepisach prawa budowlanego (art. 20 ust. 1 pkt 1a pr.bud.) przewidziano, że do podstawowych obowiązków projektanta należy „zapewnienie, w razie potrzeby, udziału w opracowaniu projektu osób posiadających uprawnienia budowlane do projektowania w odpowiedniej specjalności oraz wzajemne skoordynowanie techniczne wykonanych przez te osoby opracowań projektowych, zapewniające uwzględnienie zawartych w przepisach zasad bezpieczeństwa i ochrony zdrowia w procesie budowy, z uwzględnieniem specyfiki projektowanego obiektu budowlanego”. Oznacza to, że wprost z przepisów wynika, że projektanta obciąża zapewnienie udziału w projektowaniu osób wymaganych specjalności oraz skoordynowanie wykonanych przez te osoby opracowań. A zatem stawianie projektantowi zarzutu, że nie wykonał tych opracowań samodzielnie nie jest uprawnione, skoro prawo budowlane przewiduje w tym zakresie obowiązek zapewnienia przez projektanta udziału specjalistów branżowych i skoordynowanie (a zatem również weryfikację) cząstkowych opracowań przez te osoby sporządzonych. Po czwarte, Przystępujący wskazał, że w SIWZ nie wskazano, że w ramach doświadczenia trzeba wykazać jednoosobowe, osobiste przygotowanie wszelkich elementów i aspektów dokumentacji budowlanej. Nad projektami przeważnie pracuje zespół, ale ostateczna odpowiedzialność spoczywa na projektancie. W konsekwencji jest on uprawniony by powoływać się na doświadczenie w wykonaniu projektu, nawet gdy część opracowań do projektu została wykonana przez współpracowników. Jako autor czy współautor projektu jest on uprawniony, by legitymować się takim projektem w ramach nabytego doświadczenia. Odnosząc się natomiast do wykonania przez p. S. projektu dla Stadion Zabrze Sp. z o.o. Przystępujący wskazał, że wykonanie takiego projektu wymaga pracy zespołu, ale nie ma to dla sprawy znaczenia, gdyż Zamawiający wymagał, aby wykonawca legitymował się doświadczeniem w wykonaniu projektu, a M. S. taki projekt wykonywał. Zamawiający w SIWZ nie sformułował wymogu, aby wykonawca (lub podmiot, z którego doświadczenia wykonawca korzysta) wykonał projekt obiektu sportowego jednoosobowo. Oczywistym jest natomiast, że projektant pracuje z zespołem i nie wykonuje osobiście każdego elementu prac projektowych. Przystępujący wyjaśnił ponadto, że okoliczność, iż przy wykonaniu projektu pracowali również inni projektanci nie wyłącza możliwości powołania się przez p. S. na wykonanie tego projektu i spełnienie wymogów stawianych w SIWZ. Doświadczenia tego nie można, jak chciałby tego Odwołujący, ograniczać jedynie do czynności faktycznie wykonanych przez poszczególnych projektantów - współautorów projektu (por. wyrok KIO z dnia z dnia 2 września 2011 r., sygn. 1794/11). Ugruntowany jest również pogląd, że już samo czynne uczestnictwo w przedsięwzięciu realizowanym przez grupę wykonawców pozwala danemu podmiotowi nabyć niezbędne doświadczenie w zakresie realizacji inwestycji (wyrok KIO z dnia 22 lutego 2008, sygn. 99/08). Analogicznie znajduje to zastosowanie w razie sporządzenia projektu budowlanego przez więcej niż jednego projektanta. Nawet gdyby uznać, że badać należy zakres faktycznie wykonywanych czynności danego projektanta, to arch. M. S. pełnił funkcję generalnego projektanta i był głównym projektantem prowadzącym całą realizację. W zakresie obowiązków M. S. było wykonanie projektów, pełna koordynacja osób biorących udział w pracach projektowych wymaganych specjalności, a także nadzór autorski w ramach realizacji inwestycji. Wykonywał zatem wszelkie obowiązki, jakie na projektanta nakłada art. 20 ust. 1 pr.bud. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia, stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a zarzucane naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu MAZM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, Izba ustaliła: Zamawiający w rozdziale XIV SIWZ ustalił wymagania odnośnie formy i sposobów wniesienia wadium, jego wysokości a także wskazał na zasady jego zwrotu. Izba ustaliła, że do oferty Przystępującego z dnia 10 czerwca 2020r. zostało dołączone potwierdzenie wpłaty wadium w wymaganej przez Zamawiającego kwocie 3000 zł. Wadium wpłacono na rachunek bankowy Zamawiającego w dniu 9 czerwca 2020r. W tytule przelewu wskazano: „Wadium opracowanie Programu Funkcjonalno - Użytkowego „Śladami kultury benedyktyńskiej”. Wpłacającym wadium był W. W. ARCITE.PL. W formularzu oferty na stronie 2 w punkcie 7 jako rachunek na który należy dokonać zwrotu wadium wskazano numer rachunku pana W. W., tj. rachunek z którego dokonano wpłaty wadium. Izba zważyła: Uwzględniając wskazane wyżej okoliczności Izba za niezasadny uznała zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo, że zdaniem Odwołującego oferta ta nie została zabezpieczona wadium. Zgodnie z art. 45 ust. 7 Pzp wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego. Podkreślić należy, że obecnie obowiązujące przepisy Pzp nie nakładają na wykonawców wnoszących wadium w formie pieniężnej obowiązku osobistego wpłacania wadium na rachunek bankowy wskazany przez Zamawiającego. Obowiązek taki nie wynikał także z postanowień SIWZ. Nie ma też obowiązku, aby wadium wpłacane przelewem na rachunek bankowy wskazany przez Zamawiającego było wpłacane wyłącznie z rachunku bankowego wykonawcy, którego ofertę wadium zabezpiecza. Wymagane jest natomiast, aby wadium wniesione zostało przed upływem terminu składania ofert (art. 45 ust. 3 Pzp). Uwzględniając powyższe ustalenia skład orzekający stwierdził, że skoro obowiązujące przepisy prawa nie nakładają obowiązku osobistego dokonywania wpłat wadium, ani też nie wskazują, że wadium musi być wniesione jedynie przez wykonawcę który składa ofertę w postępowania, jak również fakt, że Zamawiający takiego wymogu nie ustalił, to dokonanie wpłaty wadium na rachunek bankowy Zamawiającego przez pana W. W. było prawidłowe w świetle ww. przepisów Pzp, a tym samym oferta Przystępującego jako prawidłowo zabezpieczona wadium nie podlegała odrzuceniu. Ponadto wskazać należy, że okoliczność, że pan W. W. dokonał wpłaty wadium w celu zabezpieczenia oferty Przystępującego wynikała przede wszystkim z faktu, że potwierdzenie wykonania przelewu tytułem wniesienia wadium na rachunek bankowy Zamawiającego zostało złożone wraz z ofertą Przystępującego. W tytule przelewu wskazano nazwę niniejszego postępowania przetargowego. W formularzu oferty w punkcie 7 w sposób wyraźny podano numer rachunku bankowego na który ma nastąpić zwrot wadium, a numer ten pokrywa się z numerem rachunku z którego dokonano wpłaty wadium. Ponadto jak wynika z przedłożonej przez Zamawiającego wiadomości e-mail z dnia 8 czerwca 2020r. pan M. W. zwracając się z pytaniem do Zamawiającego podpisał się „M. W. Architekt MAZM”. Uwzględniając powyższe okoliczności stwierdzić należy, że Zamawiający miał wiedzę, że wadium wpłacone przez pana W. W. stanowi zabezpieczenie wadialne oferty złożonej przez Przystępującego, tj. MAZM sp. z o.o. Ponadto jak wskazywał Zamawiający na rozprawie kwota, która została wpłacona na rachunek Zamawiającego pozostaje w jego dyspozycji i może podlegać ewentualnemu bezwarunkowemu zatrzymaniu w sytuacji ziszczenia się okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp, natomiast żądanie zwrotu wadium przez pana W. W. spowoduje odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. Jednak jak wskazał Zamawiający taki wniosek nie został złożony. W związku z powyższym zarzut podlegał oddaleniu. W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp Izba ustaliła: Zamawiający w rozdziale VIII Warunki udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (pkt. 3.1.) wymagał od wykonawcy, aby legitymował się doświadczeniem polegającym na wykonaniu w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie łącznie: - co najmniej trzy projekty budynków wielorodzinnych lub/i użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej min. 1000 metrów kwadratowych, - oraz co najmniej 1 dokumentację projektową na rzecz muzeów lub galerii lub innych instytucji kultury, których elementem było zaprojektowanie stanowisk multimedialnych o wartości nie mniejszej niż 200 000,00 złotych, - oraz co najmniej jeden projekt budynku z zaawansowaną infrastrukturą IT (np. serwerowania), - oraz co najmniej 1 projektu obiektu sportowego lub rozrywkowego lub wystawienniczego zaprojektowanego do przyjęcia dziennie minimum 1000 osób lub co najmniej 1 Program Funkcjonalno - Użytkowy obiektu sportowego lub rozrywkowego lub wystawienniczego zaprojektowanego do przyjęcia dziennie minimum 1000 osób. Przystępujący wraz z ofertą złożył Zamawiającemu zobowiązanie p. M. S. z dnia 10 czerwca 2020r. do udostępnienia zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia niezbędnych do realizacji zamówienia. W wykazie usług na potwierdzenie spełnienia warunku dotyczącego wykonania projektu budynku z zaawansowaną infrastrukturą IT Przystępujący wskazał zadanie zrealizowane na rzecz AoDC sp. z o.o. Natomiast na potwierdzenie wykonania projektu obiektu sportowego lub rozrywkowego lub wystawienniczego zaprojektowanego do przyjęcia dziennie minimum 1000 osób lub co najmniej 1 Program Funkcjonalno - Użytkowy obiektu sportowego lub rozrywkowego lub wystawienniczego zaprojektowanego do przyjęcia dziennie minimum 1000 osób Przystępujący w wykazie usług podał realizację zadania na rzecz Stadionu w Zabrzu sp. z o.o. Wraz z wykazem usług Przystępujący przedłożył referencje spółki AoDC, która oświadczyła, że: „architekt M. S. (upr. proj. nr Ma029/06) opracował część architektoniczną projektu budowlanego pn. „Budowa wolnostojącej serwerowni kontenerowej z agregatami chłodniczymi, agregatem prądotwórczym, Przyłączem energetycznym, kanalizacją kablową wraz ze studniami, instalacją chłodniczą, rozbudową kanalizacji deszczowej oraz ogrodzenia”. Projekt został opracowany na potrzeby Światowego Centrum Słuchu w Kajetanach (zleceniodawca Instytut Fizjologii i Patologii Słuchu w Warszawie) w 2018 r. W oparciu o ww. projekt budowlany zostało wydane pozwolenie na budowę, a budynek został wzniesiony i oddany do użytkowania. Dokumentacja został opracowana zgodnie z zamówieniem i przyjęta bez zastrzeżeń.” Natomiast Stadion Zabrze sp. z o.o. z wystawionych referencjach wskazał, że: „Architekt M. S. jako generalny projektant wykonał koncepcję programowo-przestrzenną wraz z pełno branżowym projektem budowlanym i wykonawczym rozbudowy Stadionu miejskiego im. Ernesta Pohla w Zabrzu przy ul. Franklina Delano Roosevelta. Inwestycja została zrealizowana i uzyskała pozwolenie na użytkowanie. Jednocześnie stwierdzamy, że M. S. posiada dobre przygotowanie zawodowe i łatwość rozwiązywania zagadnień projektowych. Wyróżnia się także efektywną współpracą z Inwestorem. Największym atutem jednak jest bardzo ciekawa i ambitna architektura oraz szczegółowo opracowana dokumentacja techniczna”. Izba zważyła: Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp Zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Uwzględniając przytoczone powyżej ustalenia skład orzekający stwierdził, że zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp okazał się bezzasadny. Skład orzekający stwierdził, że jak wynika z referencji wystawionych przez spółkę AoDC pan M. S. opracował część architektoniczną projektu budowlanego pn. „Budowa wolnostojącej serwerowni kontenerowej...”. Natomiast na rzecz stadionu w Zabrzu jako generalny projektant wykonał koncepcję programowo przestrzenną wraz z pełnobranżowym projektem budowlanym i wykonawczym rozbudowy Stadionu. Z przedłożonego przez Przystępującego oświadczenia pana M. S. wynika, że, był on autorem koncepcji programowo-przestrzennej oraz projektu budowlanego i projektu wykonawczego rozbudowy Stadionu Miejskiego im. Ernesta Pohla w Zabrzu. Po zakończeniu prac projektowych prowadził nadzór autorski przy budowie stadionu. Podczas trwania projektu był zatrudniony w spółce Stadion Zabrze (obecnie Arena Zabrze) na stanowisku Specjalista Projektant Branży Architektonicznej. Ponadto oświadczył, że opracował część architektoniczną projektu budowlanego wolnostojącej serwerowni kontenerowej na potrzeby Światowego Centrum Słuchu w Kajetanach, gdzie pełnił tam funkcję generalnego projektanta. W obydwu przypadkach, jako generalny projektant, od początku prac projektowych i budowy, był głównym projektantem prowadzącym całe realizacje. W zakresie jego obowiązków było wykonanie projektów, pełna koordynacja osób biorących udział w pracach projektowych wymaganych specjalności oraz nadzór autorski w ramach realizacji tych inwestycji. Wynika to z zawartych z Inwestorami umów oraz wprost z zapisów Prawa Budowlanego. Uwzględniając powyższe ustalenia oraz fakt, że z treści postawionego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych nie wynikały szczególne wymagania odnośnie sposobu realizacji projektu, zakresu wykonanych przy projekcie prac, jak również z warunku nie wynikało aby Zamawiający oczekiwał od wykonawcy lub podmiotu z którego doświadczenia wykonawca korzysta, wykonania projektu obiektu sportowego jednoosobowo, to Izba uznała, że pana M. S. należy uznać za autora projektu budowlanego dla tej inwestycji, a tym samym za osobę która posiada doświadczenie w wykonaniu projektów wskazanych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Nie sposób bowiem uznać, że osoba do której obowiązków należało wykonanie projektów, pełna koordynacja osób biorących udział w pracach projektowych wymaganych specjalności oraz nadzór autorski w ramach realizacji tych inwestycji nie nabyła, a tym samym nie posiada doświadczenia w tym zakresie. Ponadto skład orzekający za przekonywujące uznał twierdzenia Zamawiającego oraz Przystępującego, że w zakresie realizacji zadania na rzecz spółki AoDC komponent architektoniczny jest kluczowy w tego rodzaju projektach. Izba dała wiarę oświadczeniom złożonym przez pana M. S. z których wynika, że jako generalny projektant, od początku prac projektowych i budowy, był głównym projektantem prowadzącym całe realizacje. W zakresie jego obowiązków było wykonanie projektów, pełna koordynacja osób biorących udział w pracach projektowych wymaganych specjalności oraz nadzór autorski w ramach realizacji tych inwestycji. Wynika to z zawartych z Inwestorami umów oraz wprost z zapisów Prawa Budowlanego. Tym samym stwierdzić należało, że pan M. S. posiada wymagane przez Zamawiającego doświadczenie. Skoro więc Zamawiający wymagał wykazaniem się doświadczeniem w wykonaniu projektu budowli i obiektu, a jak Izba ustaliła pan M. S. posiadał stosowne doświadczenie przy realizacji wskazanych zadań, to niezasadny okazał się zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 4 pkt 12 Pzp. W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 3 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. Nr 41, poz. 972). Przewodniczący:........................................................ …

…Sygn. akt:KIO 2849/20 KIO 2850/20 WYROK z 27 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Ewa Kisiel Anna Kuszel-Kowalczyk Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie 24 listopada 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 listopada 2020 r. przez wykonawcę: A.Scorpii Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KIO 2849/20), B.Scorpii Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KIO 2850/20) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Bank Gospodarstwa Krajowego z​ siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy: Małopolska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. z siedzibą ​ Krakowie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, w orzeka: 1.Oddala oba odwołania o sygn. akt KIO 2849/20 i KIO 2850/20. 2.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2849/20 i KIO 2850/20 obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę ​ 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez odwołującego - Scorpii Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu ​ od obu odwołań. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni o​ d dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………............…………………..…………… ………............…………………..…………… ………............…………………..…………… Sygn. akt:KIO 2849/20 KIO 2850/20 Uzasadnie nie Bank Gospodarstwa Krajowego z siedzibą w Warszawie (dalej: Zamawiającym), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, n​ a podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (​ Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Pożyczka na efektywność energetyczną w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Małopolskiego 2014-2020, cz. I i II”, numer referencyjny: DZZK/108/DIF/2020, zwane dalej Postępowaniem. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie a​ rt. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 21 sierpnia 2020 r. pod numerem 2020/S 162-393789. 2 listopada 2020 r. wykonawca Scorpii Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący) wniósł jednobrzmiące odwołania od: 1.Czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego i wyboru jako najkorzystniejszej w ramach części Il Zamówienia oferty — Małopolskiej Agencji Rozwoju Regionalnego Spółka Akcyjna jako najkorzystniejszej w Postępowaniu (sygn. akt KIO 2849/20); 2.Czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego i wyboru jako najkorzystniejszej w ramach części I Zamówienia oferty — Małopolskiej Agencji Rozwoju Regionalnego Spółka Akcyjna jako najkorzystniejszej w Postępowaniu (sygn. akt KIO 2850/20). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 Pzp w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp przez jego nieprawidłowe zastosowanie i uznanie, że wystąpiły przesłanki odrzucenia oferty Odwołującego ​ z powodu negatywnej oceny Odwołującego w przeprowadzonej przez Zamawiającego wewnętrznej procedurze weryfikacji i identyfikacji oraz oceny ryzyka związanego z działalnością i strukturą właścicielską Odwołującego, a także brak uzasadnienia i nie wskazanie przepisów, które były podstawą tego odrzucenia; 2.art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp przez jego nieprawidłowe zastosowanie i uznanie, że wystąpiły przesłanki odrzucenia oferty Odwołującego ​ jako niezgodnej z opisem przedmiotu zamówienia, a także brak uzasadnienia, ​ w tym faktycznego i nie wskazanie postanowień SIWZ, które były podstawą tego odrzucenia; 3.art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości przez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie obu odwołań i nakazanie Zamawiającemu w ramach części I i II postępowania: 1.Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3.Dokonanie ponownej czynności badania i oceny oferty Odwołującego; 4.Dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Ponadto Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego przez Krajową Izbę Odwoławczą do złożenia na rozprawie dowodów na potwierdzenie, że wystąpiły przestanki do odrzucenia oferty Odwołującego, a także wykazania za ich pośrednictwem, z jakimi przepisami ustawy z 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu ((Dz.U. z 2018 r. poz. 723, dalej: Ustawa AML), oferta Odwołującego nie była zgodna. W uzasadnieniu obu odwołań Odwołujący wskazał m.in.: 23 października 2020 r. Zamawiający opublikował informację o wyborze najkorzystniejszych ofert w Postępowaniu oraz o odrzuceniu ofert Odwołującego. Jako przyczyny odrzucenia Zamawiający wskazał, wystąpiły przesłanki odrzucenia oferty Odwołującego, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 8 Pzp w związku z postanowieniem zawartym w Rozdziale II pkt 11 SIW Z. Ponadto Zamawiający wskazał, że działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, odrzucił ofertę Odwołującego w wyniku przeprowadzenia weryfikacji treści złożonej oferty pod względem jej zgodności z opisem przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego odrzucenie jego oferty zostało uzasadnione w sposób ogólnikowy. Postawy faktyczne odrzucenia sprowadzały się do stwierdzenia, że Odwołujący został negatywnie oceniony przez Zamawiającego w ramach wewnętrznych procedur Zamawiającego - procedury weryfikacji i identyfikacji oraz oceny ryzyka związanego z​ działalnością i strukturą właścicielską Odwołującego. Aspekty te nie były warunkiem udziału w postępowaniu. Zamawiający nie wywiązał się z nałożonego przez ustawodawcę obowiązku przedstawiania merytorycznych i wyczerpujących powodów odrzucenia. W efekcie Odwołującemu uniemożliwiono poznanie podstaw decyzji Zamawiającego oraz pełnego ustosunkowania s​ ię do nich w odwołaniu. Uzasadnienie służyć ma składowi orzekającemu Krajowej Izby Odwoławczej (a następnie sądowi) jako podstawa kontroli czynności Zamawiającego. Zamawiający wyraźnie wskazał, że powodem odrzucenia oferty Odwołującego była wyłącznie negatywna ocena Odwołującego w aspekcie przeprowadzonej przez Zamawiającego wewnętrznej procedury weryfikacji i identyfikacji oraz oceny ryzyka związanego z działalnością i strukturą właścicielską Odwołującego. Błędne było założenie, że Zamawiający jako instytucja obowiązana przestrzegać przepisów ustawy AML oraz Pzp i​ SIW Z, był zobligowany do przeprowadzenia identyfikacji i weryfikacji klienta, o której mowa w art. 36 oraz art. 37 ustawy AML. Zamawiający jest instytucją, która weryfikuje wszystkich swoich klientów zarówno pod kątem procedury Know Your Customer jak i procedury Anti-Money Laundering. W kontekście postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które bezpośrednio określają przepisy Pzp, taka kontrola była nieuprawniona, bowiem Odwołujący nie był ani nie zamierzał być klientem Zamawiającego, a wyłącznie partnerem biznesowym lub kontrahentem. To Zamawiający zamawiając zewnętrzne usługi stałby się klientem Odwołującego. Nadto, w odniesieniu do obowiązków banków wobec klientów przewidzianych w ustawie z 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, w rozumieniu przepisów ustawy, klientem banku jest podmiot, na rzecz którego ma być świadczona co najmniej jedna usługa, o której mowa w art. 69 ust. 2 lub ust. 4 przywołanej ustawy. Zgodnie z przytoczoną definicją, nie sposób przyjąć, że Odwołujący mógłby być uznany za klienta Zamawiającego. W konsekwencji Zamawiający nie powinien eliminować Odwołującego przez negatywną ocenę w toku przeprowadzonej procedury wewnętrznej AML, a co najwyżej skonstruować stosowne warunki udziału w postępowaniu, jeśli chciał takiej oceny dokonywać. W przypadku wystąpienia wątpliwości, Zamawiający powinien zastosować odpowiednią procedurę wyjaśniającą i wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień, co nie nastąpiło. Zamawiający dysponował wyłącznie informacjami i dokumentami wskazanymi w SIW Z, które zostały przekazane przez Odwołującego. Tym samym na podstawie ogólnych danych, takich jak odpis z Krajowego Rejestru Sądowego, formularza Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia czy informacji przedstawionych w Biznes Planie oraz innych załącznikach, Zamawiający ocenił Odwołującego negatywnie w niejasnym i z niczego nie wynikającym aspekcie zagrożenia i zobligowania do nienawiązywania relacji gospodarczych. Zgodnie z art. 39 ustawy AML instytucje obowiązane są weryfikować tożsamość swoich klientów przed nawiązaniem stosunków gospodarczych, a w przypadku osoby prawnej zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 2 ustawy AML identyfikacja polega na ustaleniu wyłącznie firmy, formy organizacyjnej, adresu siedziby, nr NIP oraz danych identyfikujących osoby reprezentujące osobę prawną, natomiast weryfikacja klienta polega na potwierdzeniu ustalonych danych identyfikujących na podstawie dokumentu zawierającego aktualne dane z​ wyciągu z właściwego rejestru, zatem w tym przypadku w oparciu o odpis z Krajowego Rejestru Sądowego. Odwołujący był świadomy konieczności zapoznania się Zamawiającego z charakterystyką działalności Odwołującego, ale przeprowadzana weryfikacja przez Zamawiającego, winna opierać się na podstawach i w trybie związanym z udzieleniem zamówienia, to jest w zakresie i trybie przepisów Pzp, a nie innych. Wyjątek od powyższego stanowią jedynie zamówienia sektorowe, co do których zgodnie z Dyrektywą 2014/25/UE, istnieje przyzwolenie do stworzenia dodatkowego katalogu wymogów ze strony Zamawiającego, które mogą być stosowane wobec potencjalnych wykonawców, ale nie ma to zastosowania przy zamówieniach udzielanych w trybie przepisów Pzp. W ocenie Odwołującego jego weryfikacja w oparciu o ustawę AML nie powinna mieć w ogóle miejsca w przedmiotowym postępowaniu, a tym bardziej stanowić przesłankę odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący nie miał dostępu ani nie zostały mu udostępnione przez Zamawiającego żadne wewnętrzne procedury, w tym procedura na podstawie której Zamawiający ocenił negatywnie Odwołującego. Brak rzeczowego i merytorycznego udowodnienia powodów odrzucenia oferty Odwołującego, stanowił naruszenie zasad uczciwej konkurencji, a​ co więcej — swoistą manipulację rynku wykluczającą nowych wykonawców chcących n​ a nim zaistnieć. Ponadto, Odwołującemu nie zostały przedstawione żadne dowody wskazujące, że przy ewentualnej realizacji zamówienia wystąpiłoby jakiekolwiek zagrożenie prania pieniędzy lub finansowaniu terroryzmu. Co więcej, wobec Odwołującego żaden organ, w tym zwłaszcza Minister Finansów lub Generalny Inspektor Informacji Finansowej nie wszczął lub nie wydał prawomocnej decyzji ani wyroku w zakresie naruszenia ustawy AML. Z uwagi na to, że nie był to pierwszy przypadek odrzucenia oferty Odwołującego przez Zamawiającego, Odwołujący chcąc wyjaśnić dokładne powody odrzucenia, kierował pisemne prośby do Zamawiającego o wyjaśnienie powodów odrzucenia wraz z wyrażeniem pełnej gotowości do złożenia wszelkich wyjaśnień. Zamawiający 1 października 2020 r. poinformował Odwołującego, że złożona przez Odwołującego oferta nie podlegała ocenie merytorycznej z uwagi na niespełnienie kryterium oceny formalnej na podstawie odrębnych przepisów, a w związku z ustawą AML Zamawiający jest zobowiązany do weryfikacji tożsamości klientów i beneficjentów rzeczywistych, przed nawiązaniem stosunków gospodarczych lub przeprowadzeniem transakcji okazjonalnej. Informacje związane z​ prowadzonymi w tym zakresie analizami są objęte tajemnicą na mocy ustawy AML. Odwołujący nie zaprzeczył, że jest podmiotem działającym na rynku stosunkowo niedługo, niemniej jednak jako nowy podmiot, buduje i wzmacnia bieżące aspekty prowadzonej działalności gospodarczej, w tym powiększa zespół kadrowy, który tworzą specjaliści z​ różnych dziedzin, w tym m.in.: analitycy ryzyka, finansiści, prawnicy czy handlowcy. Odwołujący rozwinął działalność pożyczkową na terenie Polski. Z uwagi na to, że Zamawiający nie zweryfikował żadnej z procedur z zakresu kontroli, weryfikacji, windykacji, praktykowanych u Odwołującego, negatywna ocena Odwołującego bez uprzedniego zebrania całokształtu informacji i zastosowania procedury wyjaśniającej była niezasadna. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, t​ j. jako ofertę nieodpowiadającą treści SIW Z, przy czym w uzasadnieniu odrzucenia oferty wskazał trzy przyczyny swojej decyzji. Pierwszym powodem było uznanie, że przedstawiona przez Odwołującego struktura organizacyjna oraz opis kompetencji wyszczególnionych działów i ich zadań w procesie nie ujmował zadań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięć z zakresu efektywności energetycznej. Zamawiający nie doprecyzował oraz nie wyjaśnił, w jakim konkretnie zakresie treść oferty złożonej przez Odwołującego była niezgodna z SIW Z. Obowiązkiem Zamawiającego wynikającym z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp było poinformowanie wykonawców, których oferty zostały odrzucone o faktycznych i prawnych podstawach odrzucenia. ​ rt. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp kształtuje po stronie wykonawcy prawo do uzyskania pełnej A i​ rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia jego oferty. W przedmiotowej sprawie Odwołujący nie był w stanie odnieść się, a tym bardziej polemizować ze stanowiskiem Zamawiającego. W ocenie Odwołującego treść jego oferty odpowiadała przedmiotowi zamówienia. W Biznes Planie Zamawiający zamieścił informację, z której wyraźnie wynikało, że brak opisu którejkolwiek z obligatoryjnych części będzie skutkować uznaniem, że oferta nie odpowiada SIW Z, a co z tym idzie, podlega odrzuceniu w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odwołujący opisał jednak w Biznes Planie wszystkie części i nie dokonał żadnych niedopuszczalnych modyfikacji. Wymóg przeprowadzania weryfikacji audytów energetycznych zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z 17 marca 2009 r. w sprawie szczegółowego zakresu form audytu energetycznego oraz części audytu remontowego, wzorów kart audytów, a także algorytmu oceny opłacalności przedsięwzięcia termomodernizacyjnego był określony w SIWZ, a​ Odwołujący poprawnie go zidentyfikował. Jednocześnie, Zamawiający wskazał wymóg dysponowania odpowiednim potencjałem kadrowym w tym zakresie, co zostało przez Odwołującego spełnione. Odwołujący zapewnił, że dysponuje dwoma osobami posiadającymi doświadczenie w opracowywaniu audytów energetycznych z co najmniej dwuletnim doświadczeniem w zakresie weryfikacji audytów energetycznych. Zamawiający nie ujął w SIW Z konkretnych zadań związanych z przedsięwzięciami z zakresu efektywności energetycznej do realizacji i finansowania jak również weryfikacji szczegółowych warunków, zatem Odwołujący nie miał możliwości odniesienia się do wskazanych przez Zamawiającego uchybień. Odwołujący nie otrzymał rzeczowej informacji w jakim zakresie naruszył postanowienia SIW Z. W punkcie 1 Biznes Planu przedstawił on swoją strukturę organizacyjną, niemniej jednak to, że w schemacie organizacyjnym Odwołującego nie została wyróżniona komórka zajmująca się weryfikacją i oceną pożyczek z zakresu efektywności energetycznej, nie oznaczało, że w ramach przedstawienia konkretnych działów w strukturze Odwołującego, weryfikacja i ocena pożyczek z zakresu efektywności energetycznej nie będą wykonywane, bowiem zakres ten znajduje się w opisie zadań poszczególnych działów. Nadto, Odwołujący wyraźnie wskazał, że Dział Ryzyka i Windykacji będzie zajmował się m.in. weryfikacją audytów energetycznych. W SIWZ nie został p​ rzy tym określony wymóg wydzielenia odrębnej komórki zajmującej się wyłącznie weryfikacją audytów energetycznych. Odwołujący przedstawił aktualną strukturę organizacyjną wraz z uwzględnieniem zadań poszczególnych działów oraz wskazał, które działy będą brały udział w realizacji zamówienia. Zamawiający zarzucił Odwołującemu w ogólny sposób, że złożona oferta miała charakter szablonowy i nie uwzględniała specyfiki przedmiotu zamówienia, ale stanowisko to nie zostało poparte żadnymi konkretnymi argumentami. Odwołujący wskazał, że niezależnie o​ d charakteru złożonej oferty — aby zastosować podstawę odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, koniecznością jest możliwość uchwycenia na czym dokładnie taka niezgodność polegała, czyli co i w jaki sposób w ofercie było niezgodne i nie zostało uwzględnione z konkretnymi postanowieniami SIWZ. Kolejnym zarzutem Zamawiającego względem złożonej przez Odwołującego oferty było stwierdzenie, że oferta nie uwzględniała specyfiki przedmiotu zamówienia, tj.: przeznaczenia pożyczek na termomodernizację. Tymczasem określenie termomodernizacji nie zostało zastosowane przez Zamawiającego w kontekście przeznaczenia pożyczek. Ich celem ​ rozumieniu przedmiotowego postępowania było bowiem podniesienie efektywności energetycznej wraz z wymianą w źródeł ciepła. W myśl ustawy z 21 listopada 2008 r. o​ wspieraniu termomodernizacji i remontów, termomodernizacja obejmuje zmiany zarówno ​ systemie ogrzewania i wentylacji, jak i w strukturze budynku oraz w instalacjach doprowadzających ciepłą wodę, a w zakres termomodernizacji, podobnie jak jej parametry techniczne i ekonomiczne, określane są przez przeprowadzenie audytu energetycznego. Zamawiający wskazał, że wymagane będzie zmniejszanie zużycia energii elektrycznej, cieplnej, końcowej i emisji gazów dla każdej inwestycji, co potwierdzało, że przeznaczenie finansowania nie ograniczało się wyłącznie do termomodernizacji. Odwołujący w żaden sposób nie zawęził zakładanego celu udzielania pożyczek i założył dość szerokie zastosowanie udzielania finansowania w zakresie efektywności energetycznej. Przedmiot zamówienia nie obejmował udzielania pożyczek wyłącznie z zakresu termomodernizacji, ​a z zakresu ogólnorozumianej efektywności energetycznej, co zostało wyraźnie wskazane ​ Rozdziale Il pkt 1 SIW Z. Zamawiający nie uzasadnił zarzutu nieuwzględnienia specyfiki przedmiotu zamówienia, tj.: w przeznaczenia pożyczek na cele termomodernizacji, bowiem nie wskazał które z postanowień SIW Z określało, że pożyczki mogą być przeznaczone wyłącznie na termomodernizację. Zamawiający uznał, że zakładany przez Odwołującego sposób realizacji zamówienia n​ ie doprowadzi do osiągnięcia celów zamówienia, bowiem Odwołujący nie odniósł s​ ię do specyficznego przedmiotu zamówienia oraz statusu podmiotów mogących uzyskać finansowanie. Zdaniem Odwołującego ocena Zamawiającego była subiektywna i nie została poparta żadnymi merytorycznymi argumentami i dowodami. Zamawiający wskazał również, że w sprawozdaniu finansowym za rok 2019 znajdowała s​ ię informacja, że Odwołujący nie zatrudnia pracowników. W myśl przepisów prawa pracy, pracownikiem jest osoba zatrudniona na podstawie umowy o pracę, powołania, wyboru, mianowania lub spółdzielczej umowy o pracy, co wyraźnie określa art. 2 Kodeksu pracy. Zgodnie z SIW Z, Zamawiający nie wskazał wymogu dysponowaniem potencjałem kadrowym wyłącznie w postaci zatrudnienia osób wskazanych w załączniku nr 8 w oparciu o przepisy Kodeksu pracy. W sprawozdaniu finansowym za rok 2019 r. zawarte zostały informacje prawdziwe, bowiem Odwołujący w 2019 r. nie zatrudniał pracowników w rozumieniu Kodeksu pracy, co nie oznaczało, że nie dysponował odpowiednim potencjałem kadrowym d​ o realizacji bieżącej działalności gospodarczej w oparciu o inne stosunki umowne. Dodatkowo, Odwołujący składał ofertę w ramach postępowania w 2020 r., a nie w okresie sprawozdawczym, co również powinno zostać wzięte pod uwagę. W porównaniu do 2019 r., Odwołujący znacznie rozwinął swoją działalność, również pod kątem wzmocnienia i​ powiększenia zespołu kadrowego. Zgodnie z Rozdziałem VII pkt 7.3. ust. 1 ppkt. 1 SIWZ wykonawcy byli zobowiązani złożyć n​ a żądanie Zamawiającego dokumenty i oświadczenia na podstawie art. 26 ust. 1 ​ zw. z art. 26 ust. 2f Pzp, w tym m.in.: bilans lub inne dokumenty wyłącznie określane wartość kapitałów (funduszy) w niezbędnych do realizacji zamówienia. Zamawiający podnosząc w oparciu o sprawozdanie finansowe za 2019 r. zarzut niezatrudniania pracowników przez Odwołującego przyznał, że dokonał oceny szerszej niż określona ​ SIWZ, a wręcz oceny, która nie powinna była nastąpić. w Ostatnim powodem odrzucenia oferty Odwołującego było uznanie przez Zamawiającego, ż​ e o niezgodności treści oferty z opisem przedmiotu zamówienia świadczyły opisy elementarnych procesów obsługi pożyczek. Miało z nich wynikać, że Odwołujący przewidywał np.: automatyczną wypłatę środków po zawarciu umowy, bez względu n​ a spełnienie warunków wypłaty. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w żaden sposób n​ ie zweryfikował procesów obsługi pożyczek, które są praktykowane u Odwołującego. Odwołujący założył proces zgodny z wymogami SIWZ, zatem jeśli Zamawiający zarzucił ​ u niezgodności i naruszenia w tym zakresie, obowiązany był to wykazać i potwierdzić dowodami w wynikach m postępowania z 23 października 2020 r. Wynikowo wobec powyższych zarzutów Odwołujący wskazał, że działanie Zamawiającego oznaczało naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowanie wykonawców ​ postępowaniu. Dokonane przez Zamawiającego uzasadnienie odrzucenia oferty w n​ ie pozwoliło Odwołującemu na pełne ustosunkowanie się do zarzutów, ani do ich zweryfikowania przez Krajową Izbę Odwoławczą. Zamawiający w odpowiedzi na odwołania z 23 listopada 2020 r. wniósł o ich oddalenie. ​ ramach uzasadnienia zajętego stanowiska Zamawiający wskazał m. in.: W W zakresie zarzutu dotyczącego art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 Pzp Odwołujący zakwestionował zasady, które określono w SIW Z. Postanowienie zawarte w Rozdziale II SIW Z w sposób nie budzący wątpliwości informowało zarówno o obowiązkowej weryfikacji wykonawców przez Zamawiającego w ramach procedury wynikającej z ustawy AML jak również o​ konsekwencjach tej oceny. Odwołujący składając ofertę wprost potwierdził znajomość i​ akceptację tych zasad. W ocenie Zamawiającego faktyczny zarzut dotyczy treści ​ IWZ i został sformułowany z naruszeniem terminu na jego wniesienie wynikającym S z​ art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp. Istota sprawy nie tkwiła w tym, czy Zamawiający był uprawniony do weryfikacji podmiotów n​ a podstawie procedury AML (do czego był zobligowany na gruncie bezwzględnie obowiązujących przepisów), ale w tym, czy odrzucając ofertę nie dochował obowiązków wynikających z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zamawiający jest „instytucją obowiązaną” na podstawie art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy AML. Zgodnie z art. 33, art. 34 i 35 Ustawy AML Bank ma obowiązek stosować wobec swoich klientów środki bezpieczeństwa finansowego podczas nawiązywania stosunków gospodarczych, oraz podczas utrzymywania stosunków gospodarczych. Przepis art. 41 Ustawy AML jednoznacznie wskazuje, że instytucja obowiązana ma obowiązek nienawiązywania stosunków gospodarczych w przypadku niemożności zastosowania środków bezpieczeństwa finansowego. Przedmiotem umów, których postępowanie było powierzenie przez Zamawiającego d​ o zarządzania puli środków finansowych pochodzących ze środków publicznych. Zawarcie umowy w postępowaniu uznać należy za nawiązanie stosunków gospodarczych ​z wykonawcą. W wyniku zawarcia umowy, wykonawca będzie dystrybuował środki finansowe w imieniu Zamawiającego. Klient w rozumieniu ustawy AML to osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której instytucja obowiązana świadczy usługi lub dla której wykonuje czynności wchodzące w zakres prowadzonej przez n​ ią działalności zawodowej, w tym z którą instytucja obowiązana nawiązuje stosunki gospodarcze. W konsekwencji zarówno na podstawie powyższej definicji ustawowej, j​ ak i przytoczonego wyżej postanowienia SIW Z Zamawiający miał obowiązek przeprowadzić odpowiednią procedurę weryfikacji wykonawców biorących udział w postępowaniu. W przedmiotowej sprawie wystąpiła sytuacja szczególna, w której Zamawiający realizując obowiązki wynikające z przywołanych powyżej przepisów, jednocześnie musiał wypełnić t​ e, wynikające z ustawy Pzp, w szczególności wynikające z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp. Ustawodawca nie sprecyzował, jak szczegółowe powinno być uzasadnienie decyzji o​ odrzuceniu oferty. Przywołany przepis ma gwarantować dochowanie zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj.: jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji. Wynika z niego obowiązek podania wykonawcom faktycznych podstaw odrzucenia oferty jednocześnie z przekazaniem informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo d​ o uzyskania wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. Biorąc pod uwagę specyfikę działalności Zamawiającego, podstawy odrzucenia związane z​ procedurą AML były znane wszystkim potencjalnym wykonawcom. Czynności prowadzone przez Zamawiającego oraz sposób weryfikacji informacji odnośnie wykonawców były prowadzone w oparciu o obowiązujące przepisy, a przepisy ustawy AML nie pozwoliły n​ a ich ujawnianie. Zasada wynikająca z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp także podlega ograniczeniom. Zgodnie z art. 92 ust. 3 Pzp zamawiający może nie ujawniać informacji, o których mowa w ust. 1, jeżeli ich ujawnienie byłoby sprzeczne z ważnym interesem publicznym. Tym samym zgodnie z​ dyspozycją art. 92 ust. 3 Pzp ostateczne brzmienie informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty i informacji o odrzuceniu oferty może zawierać wyłącznie informacje, które zamawiający mógł upublicznić. W przedmiotowej sprawie, w ocenie Zamawiającego nie budziło wątpliwości, że ujawnienie informacji powziętych w wyniku przeprowadzenia procedury AML nie tylko naruszałoby ważny interes publiczny, ale - co szczególnie istotne – zakaz ich ujawniania wynikał z​ bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa. Zgodnie bowiem z art. 54 ust. 1 Ustawy AML instytucje obowiązane, ich pracownicy oraz inne osoby działające w imieniu i na rzecz instytucji obowiązanych zachowują w tajemnicy fakt przekazania Generalnemu Inspektorowi lub innym właściwym organom informacji określonych w rozdziałach 7 i 8 oraz informacji o​ prowadzonych analizach dotyczących prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu. Ponadto żaden przepis Ustawy AML nie wskazuje, że obowiązku zachowania tajemnic ustawowo chronionych nie stosuje się w przypadku konieczności udzielenia informacji o​ rozstrzygnięciu przetargu. Ustawa AML przewiduje sankcje karne za naruszenie ww. obowiązku zachowania tajemnicy ustawowo chronionej. Odwołujący przystępując do postępowania był związany z regułami ustalonymi w SIW Z. Nie kwestionował tych postanowień, w tym także informacji o podstawach odrzucenia oferty precyzyjnie wskazanych w SIW Z. Przystępując do postepowania Odwołujący winien posiadać wiedzę wynikającą z ustawy AML, w szczególności w zakresie braku możliwości przekazywania informacji o prowadzonej procedurze weryfikacji wobec wykonawców. Skoro Odwołujący nie kwestionował postanowień SIWZ w tym zakresie, trudno było przyjąć ż​ e Zamawiający powinien ponosić tego negatywne konsekwencje w postaci konieczności zawarcia i realizacji umowy przez podmiot negatywnie zweryfikowany. Jednocześnie biorąc pod uwagę brzmienie art. 92 ust. 3 Pzp i bezpośredni związek czynności prowadzonych ​ ramach procedury AML z ochroną ważnego interesu publicznego, fakt przekazania informacji o powodach odrzucenia w w ograniczonym zakresie nie powinien stanowić podstawy zarzutu. Odwołujący przygotował ofertę opisując precyzyjnie i szczegółowo podział ról i zakres zadań, który zamierzał zrealizować w ramach obsługi zamówienia, przedstawiając c​ iąg następujących po sobie zdarzeń na etapie realizacji zamówienia. Jego oferta n​ ie odpowiadała specyfice przedmiotowego zamówienia, gdyż opisywała proces udzielania pożyczek o innym przeznaczeniu, niż przedmiot zamówienia. Odwołujący nie wskazał w swojej ofercie właściwego modelu i podejścia do procesowania ściśle określonego przeznaczenia pożyczek. Tym samym, ewentualne wezwanie d​ o wyjaśnień, skierowane do Odwołującego prowadziłoby do istotnych zmian w treści złożonej przez Odwołującego oferty. Przedmiotowe zamówienie dotyczy finansowania przedsięwzięć inwestycyjnych z zakresu efektywności energetycznej, a w szczególności termomodernizacji budynków wielorodzinnych. Dodatkowym i szczególnym elementem tego zamówienia jest to, że środki na ten cel pochodzą z budżetu Unii Europejskiej i obwarowane są szeregiem ​ arunków i norm, które muszą być spełnione, aby móc udzielić finansowania. Odwołujący pominął te kwestie w swojej w ofercie, przykładając wagę do standardowych rozwiązań z​ zakresu finansowania podmiotów, np. w przypadku przeznaczenia finansowania na cel ogólnorozwojowy firmy, czy wynajem/dzierżawę środków trwałych. Wobec powyższego Zamawiający oświadczył, że podtrzymuje w całości uzasadnienie odrzucenia ofert Odwołującego w cz. I i II postępowania, podkreślając że: 1.Termomodernizacja budynków wielorodzinnych to sezonowo realizowane przedsięwzięcia (tylko poza okresami grzewczymi), które dodatkowo muszą wynikać z rocznych planów rzeczowo-finansowych spółdzielni, wspólnot, czy gmin. Dodatkowo, pod uwagę należało wziąć dostępne na rynku inne formy preferencyjnego finansowania, które dostępne są w bankach prowadzących rachunki w/w podmiotów. Z tego względu, przystępując do przetargu, Odwołujący winien wykazać się wiedzą z zakresu specyfiki zamówienia, uwzględnić te czynniki ​ w ramach zakładanego, opisywanego w ofercie modelu jego realizacji oraz przy dążeniu do realizacji wszystkich wskazanych w OPZ wskaźników i kamieni milowych. W tej sytuacji wezwanie Odwołującego do wyjaśnień oznaczałoby konieczność sformułowania pytania - czy realizując zamówienie według opisanego trybu, weryfikowane też będzie spełnienie warunków przyznania finansowania oraz ​ czy osiągnięte zostaną cele oznaczone w formie wyznaczonych wskaźników ​ i kamieni milowych. 2.Oferta Odwołującego nie była zgodna z OPZ, gdyż na żadnym z opisanych szczegółowo etapów realizacji zamówienia nie uwzględniono jego kluczowych założeń, specyfiki podmiotów, do których adresowane jest wsparcie oraz nie skoncentrowano się na celu realizacji zamówienia. 3.Oferta zawierała niespójności i nieakceptowalne przez Zamawiającego błędy systemowe w podejściu do realizacji zamówienia. Przedmiotem finansowania mają być przedsięwzięcia z zakresu efektywności energetycznej budynków wielorodzinnych - inspekcja u klienta przed złożeniem wniosku, czy na etapie jego oceny zgodnie z ofertą Odwołującego nie miała stanowić standardowego elementu procesowania transakcji, a jedynie „jeśli wymagane”, bądź jako „możliwość prowadzenia kontroli z tytułu pożyczki lub losowo wybranych klientów”. Weryfikacja audytów energetycznych przewidziana została w Dziale Ryzyka i Windykacji, czyli dopiero na etapie oceny ryzyka kredytowego ​i po zarekomendowaniu transakcji do finansowania przez Dział Sprzedaży, podczas gdy to audyt energetyczny stanowi źródło informacji, czy spełniony został najważniejszy warunek zakwalifikowania inwestycji do realizacji, tj. poziom efektywności energetycznej. Zadania przypisane do Działu Ryzyka i Windykacji realizować miałby standardowo jeden analityk: „Analityk odpowiedzialny będzie ​za analizę ryzyka kredytowego transakcji, w tym ocenę zdolności kredytowej klienta, weryfikację formalno-prawną dokumentów i zabezpieczeń oraz przygotowanie rekomendacji do decyzji”. Tym samym, audyt energetyczny podlegałby ocenie ewentualnie i wyłącznie pod względem oceny formalno-prawnej tego dokumentu, gdyby nie to, że dalej oferta odnosiła się do zakresu pracy Analityka, tj.: „Analiza dokonywana jest na podstawie dokumentów finansowych oraz informacji uzyskanych o kliencie dotyczących w szczególności: statusu prawnego, prowadzonej działalności, kluczowych osób, informacji o zabezpieczeniu, poręczycielu/przystępującym do długu i planowanej inwestycji zgodnie z funkcjonującą w Spółkę metodyką oceny ryzyka i warunkami określonymi dla produktu w ramach Zamówienia”. Po zawarciu umowy pożyczki, założono wypłatę środków i mimo, że ujęto w założeniach proceduralnych weryfikację spełnienia warunków umownych, to nie zawarto elementarnego warunku dotyczącego przygotowania inwestycji do realizacji i stanie jej realizacji, transzowaniu środków, uzależnieniu wypłaty kolejnej transzy od rozliczenia poprzedniej. 4.Zamawiający wymagał w SIW Z, aby wykonawca przedstawił listę i krótki opis podstawowych procesów związanych z realizacją umowy związanej z realizacją ​ tego, konkretnego zamówienia. Brak w ofercie Odwołującego odniesienia ​ się do specyficznych cech i elementów realizacji przedmiotu zamówienia, stwarzał poważne ryzyko nieosiągnięcia celów zamówienia. Analiza oferty Odwołującego przeprowadzona została w sposób kompleksowy i dała jednoznaczny wynik, którego wyrazem było odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z SIWZ. Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępującego złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że w przypadku obu odwołań nie została wypełniona żadna z przesłanek, o​ których stanowi art. 189 ust. 2 Pzp. Wobec tego Izba uznała, że żadne z tych odwołań nie podlega odrzuceniu. Izba ustaliła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego, ż​ e „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia p​ rzez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołań. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołania, uznając, ż​ e zasługują one na uwzględnienie. Zarzut nr 1 W rozdziale II SIW Z Zamawiający zawarł następującą informację dotyczącą weryfikacji wykonawców biorących udział w postępowaniu oraz jej skutków: „Uwaga: Zamawiający informuje, że zgodnie z wymogami wynikającymi z Ustawy z dnia 1​ marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu, zobowiązany jest, w stosunku do każdego z podmiotów, z którym nawiązuje stosunki gospodarcze, do przeprowadzenia wewnętrznej procedury weryfikacji i identyfikacji oraz oceny ryzyka związanego z działalnością i strukturą właścicielską potencjalnego Wykonawcy. Powyższe działania, skutkujące negatywną oceną Wykonawcy, obligują Zamawiającego do nienawiązywania w takim przypadku relacji gospodarczych i będą stanowiły podstawę do odrzucenia oferty tego Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i​ 8 ustawy Pzp”. Informacja powyższa jednoznacznie wskazała na ustawę AML jako źródło obowiązku odpowiedniej weryfikacji wykonawców biorących udział w postępowaniu. Tym samym zarówno sama weryfikacja jak i jej potencjalny skutek (nienawiązanie relacji gospodarczych z​ wykonawcą w przypadku negatywnej oceny) miały nastąpić w oparciu o przepisy t​ ej ustawy. 23 października 2020 r. Zamawiający upublicznił informację o wyborze najkorzystniejszych ofert w ramach części I i II zamówienia oraz podał do publicznej wiadomości informację ​ . in. o odrzuceniu oferty Odwołującego. W zakresie objętym zarzutem przedmiotowa informacja brzmiała: m „Zamawiający informuje, iż wobec Wykonawcy SCORPII CAPITAL Sp. z o.o. ul. Adama Branickiego 17, 02-972 Warszawa - wystąpiły przesłanki odrzucenia oferty, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy Pzp, w związku z Uwagą zamieszczoną w Rozdziale II p​ kt 11 SIWZ”. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności. Tym samym obowiązkiem zamawiającego na gruncie przytoczonego przepisu Pzp jest należyte uzasadnienie czynności odrzucenia oferty wraz z podaniem konkretnych powodów, które doprowadziły d​ o odrzucenia oferty oraz upublicznienie tego uzasadnienia. W przedmiotowej sprawie dyspozycja art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp nie może być jednak interpretowana w oderwaniu o​ d odpowiednich przepisów ustawy AML. Zgodnie z art. 33, art. 34 i 35 ustawy AML, Zamawiający jako instytucja obowiązana (​ na podst. art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy AML) ma obowiązek stosować wobec swoich klientów środki bezpieczeństwa finansowego podczas nawiązywania stosunków gospodarczych oraz podczas utrzymywania stosunków gospodarczych. Wskazać przy tym należy, że jako klienta rozumie się osobę fizyczną, osobę prawną lub jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, której instytucja obowiązana świadczy usługi lub dla której wykonuje czynności wchodzące w zakres prowadzonej przez nią działalności zawodowej, w tym z​ którą instytucja obowiązana nawiązuje stosunki gospodarcze, lub na zlecenie której przeprowadza transakcję okazjonalną; w przypadku umowy ubezpieczenia przez klienta instytucji obowiązanej rozumie się ubezpieczającego. Art. 41 ustawy AML stanowi z kolei, i​ ż instytucja obowiązana nie nawiązuje stosunków gospodarczych w przypadku niemożności zastosowania środków bezpieczeństwa finansowego. Powyższe dowodzi, że Zamawiający miał obowiązek przeprowadzić odpowiednią weryfikację wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Stanowisko Odwołującego ​ kwestii niedopuszczalności weryfikacji na gruncie przepisów ustawy AML i Pzp należy zatem uznać za nietrafne, jak w również spóźnione – argumentacja Odwołującego zmierzająca do wykazania, że Zamawiający powinien traktować wykonawców jako kontrahentów, a nie klientów była w ocenie Izby de facto próbą kwestionowania postanowień Rozdziału II SIWZ. Zamawiający jako instytucja obowiązana nie tylko mógł, ale musiał przeprowadzić weryfikację wykonawców. Negatywny wynik weryfikacji uniemożliwiał zawarcie umowy z​ danym wykonawcą, a zatem czynił wybór jego oferty jako najkorzystniejszej ​ postępowaniu niecelowym. w Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie podał – wbrew obowiązkowi wynikającemu z​ art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp - żadnego uzasadnienia faktycznego dla czynności odrzucenia oferty Odwołującego. W konsekwencji miało to uniemożliwić Odwołującemu prawidłowe skonstruowanie zarzutów odwołania oraz skuteczną obronę swojej oferty w postępowaniu. Zgodnie z art. 54 ustawy AML instytucje obowiązane, ich pracownicy oraz inne osoby działające w imieniu i na rzecz instytucji obowiązanych zachowują w tajemnicy fakt przekazania Generalnemu Inspektorowi lub innym właściwym organom informacji określonych w rozdziałach 7 i 8 oraz informacji o prowadzonych analizach dotyczących prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu. Ujawnienie ww. informacji podlega karze administracyjnej na podstawie art. 147 pkt 11 ustawy AML. Odwołujący nie jest jednym z podmiotów wskazanych w art. 54 ust. 2 ustawy AML nie należy zatem do kręgu podmiotów uprawnionych do dostępu do informacji, o których mowa ​ art. 54 ust. 1 ustawy. w Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że brak jest podstaw prawnych umożliwiających nakazanie Zamawiającemu w przedmiotowym postępowaniu ujawnienia faktycznych podstaw odrzucenia oferty Odwołującego na podst. art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp. Nakaz taki mógłby prowadzić do złamania tajemnicy wynikającej z art. 54 ust. 1 ustawy AML, ponadto pośrednio bądź bezpośrednio mógłby skutkować ujawnieniem stosowanej przez Zamawiającego procedury weryfikacji klientów. Oceniając wzajemną zależność art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz odpowiednich przepisów ustawy AML nie można pominąć szczególnej roli ustawy AML. Celem tego aktu prawnego jest uniemożliwienie finansowania niektórych ciężkich przestępstw oraz legalizowania dochodów uzyskanych w drodze takich przestępstw. Ujawnienie nieuprawnionym podmiotom wewnętrznych procedur oraz sposobu prowadzenia analiz przez instytucje obowiązane stałoby w sprzeczności z celem ustawy AML. Odtajnienie – nawet w niewielkim stopniu - informacji o narzędziach i procedurach stosowanych przez Zamawiającego jest zatem w ocenie Izby niedopuszczalne. Zarzuty nr 2 i 3 Zgodnie z punktem 17.17 SIWZ Zamawiający wymagał, aby wykonawcy biorący udział ​ postępowaniu wraz z ofertami złożyli wypełniony przez siebie dokument - składający w s​ ię z części A i B Biznes Plan, którego wzór stanowił Załącznik nr 6 do SIW Z. Szczegółowe wymogi dotyczące sposobu sporządzenia Biznes Planu określone zostały w punkcie 17.18 SIW Z. W instrukcji sporządzenia Biznes Planu Zamawiający wskazał przy tym, że „brak opisu którejkolwiek z obligatoryjnych części lub ich modyfikacja w taki sposób, że zostaną one usunięte – będzie skutkować uznaniem przez Zamawiającego, że oferta nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a co za tym idzie, podlega odrzuceniu ​ trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp”. w W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego w ramach obu części postępowania, jako przyczyny uznania tej oferty za niezgodną z SIWZ i opisem przedmiotu zamówienia Zamawiający wskazał: „W wyniku przeprowadzenia weryfikacji treści złożonej oferty pod względem zgodności z​ opisem przedmiotu zamówienia, Zamawiający stwierdza iż treść oferty nie odpowiada Specyfikacji pod względem przedmiotu zamówienia oraz sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, tym samym podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp : 1)Przedstawiona przez Wykonawcę (w dokumencie pn. „Biznes Plan”) struktura organizacyjna oraz opis kompetencji wyszczególnionych działów i ich zadań ​ w procesie, nie ujmują zadań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięć z zakresu efektywności energetycznej do realizacji i finansowania, weryfikacji szczegółowych warunków, które prowadziłyby do osiągnięcia określonych wyżej wskaźników. Oferta ma charakter szablonowy, nie uwzględnia specyfiki przedmiotu zamówienia, ​ tj. przeznaczenia pożyczek (termomodernizacja), a wzoruje się na innych postępowaniach prowadzonych aktualnie przez Zamawiającego, mających skrajnie odmienny charakter i cel finansowania. W szczególności, w zadaniach Działu Ryzyka ​ i Windykacji mowa jest o umorzeniach, co w ogóle nie dotyczy przedmiotowego zamówienia. Wykonawca nie identyfikuje odmienności adresatów pożyczek (spółdzielnie i wspólnoty mieszkaniowe, samorządy, TBS) od standardowo działających na rynku MŚP, nie bierze też pod uwagę inwestycyjnego (termomodernizacja) charakteru pożyczek. 2)Opisany przez Wykonawcę sposób realizacji zamówienia nie doprowadzi ​ do osiągnięcia celów zamówienia. Wykonawca nie odnosi się w ogóle ​ do specyficznego przedmiotu zamówienia oraz statusu podmiotów, str. 3 mogących uzyskać finansowanie (spółdzielnie wspólnoty, TBS, samorządy) oraz podkreśla, ​ że Spółka SCORPII Capital wspiera podmioty, które nie znajdują na rynku rozwiązania odpowiedniego dla nich. Ponadto, Wykonawca przedstawia i opisuje strukturę organizacyjną Wykonawcy, gotową do realizacji zamówienia, podczas, ​ gdy sprawozdanie finansowe za rok 2019 zawiera informację, że Wykonawca nie zatrudnia pracowników. 3)Niezgodność treści Oferty z Opisem przedmiotu zamówienia wynika też z opisów elementarnych procesów dotyczących obsługi pożyczek - które zakładają, ​ że Wykonawca przewiduje np. automatyczną wypłatę środków pożyczki po zawarciu umowy, bez względu na to, czy spełnione zostały warunki tej wypłaty, biorąc pod uwagę inwestycyjny charakter finansowania. Wykonawca nie odnosi się w swojej ofercie do wskaźników, za realizację których byłby odpowiedzialny, a które określone zostały w Opisie Przedmiotu Zamówienia”. 4)Po przeprowadzeniu dowodu z odpowiedniej części dokumentacji postępowania Izba uznała, że Zamawiający nie dopełnił obowiązków wynikających z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp i nie uzasadnił w sposób należyty czynności odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z SIW Z. W ocenie Izby uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego ma charakter ogólnikowy i nie wskazuje na żadne, konkretne niezgodności tej oferty z odpowiednimi wymogami określonymi w punkcie 17.18 SIW Z. Zamawiający zarzucił Odwołującemu, iż jego oferta ma szablonowy charakter i nie uwzględnia specyfiki przedmiotu zamówienia, ale zarzutów tych nie wyjaśnił i nie uzasadnił. Ogólne stwierdzenie o niezgodności oferty z SIW Z, bez wskazania konkretnych wymogów specyfikacji, którym oferta miała według Zamawiającego nie odpowiadać nie jest prawidłowym wypełnieniem dyspozycji art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp, lecz nosi znamiona działania pozornego. Celem art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp jest nie tylko poinformowanie zainteresowanego wykonawcy o przyczynach odrzucenia jego oferty, ale również realizacja zasady przejrzystości postępowania wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp. Zdaniem Izby uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego nie realizowało tego celu w sposób prawidłowy i pełny. Dostrzeżenia również wymaga, że w treści pisma informującego o odrzuceniu oferty Odwołującego znalazły się również powody takie jak „ (…) Wykonawca przedstawia i opisuje strukturę organizacyjną Wykonawcy, gotową do realizacji zamówienia, podczas, g​ dy sprawozdanie finansowe za rok 2019 zawiera informację, że Wykonawca nie zatrudnia pracowników”. Natomiast w toku rozprawy Zamawiający oświadczył, że ww. okoliczność nie była podstawą odrzucenia oferty wykonawcy. Powyższe dowodzi tego, że Zamawiający wadliwie sformułował treść informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, podając okoliczności, które nie stanowiły podstawy odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W konsekwencji Izba uznała, że zarzut nr 2 odwołania potwierdził się. Co za tym idzie za zasadny uznany został również zarzut nr 3 odwołania. Art. 192 ust. 2 Pzp stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o​ udzielenie zamówienia. Biorąc pod uwagę fakt, że Izba oddaliła zarzut nr 1 odwołania, a konsekwencją tego jest potwierdzenie skuteczności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp to stwierdzić należy, że uznanie zarzutów nr 2 i 3 za potwierdzone nie zmieni wyniku postępowania. Celem odwołania było przywrócenie oferty Odwołującego do postępowania, a ze względu na oddalenie pierwszego zarzutu cel ten nie został osiągnięty. Tym samym, uznając, że nie została wypełniona przesłanka istotnego wpływu na wynik postępowania Izba pomimo, iż uwzględniła zarzuty nr 2 i 3 to odwołanie podlegało oddaleniu. Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:…………………………..…………...... …

…Sygn. akt:KIO 1951/24 KIO 1964/24 KIO 1980/24 WYROK Warszawa, dnia 01.07.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Członkowie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Monika Banaszkiewicz Marek Bienias Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2024 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2024 r. przez wykonawcę: 1)T​Mobile Polska S.A. z/s w Warszawie (ul. Marynarska 12, 02​674 Warszawa); 2)NETIA S.A. z/s w Warszawie (ul. Poleczki 13, 02​822 Warszawa) 3)Orange Polska S.A. z/s w Warszawie (Al. Jerozolimskie 160, 02​326 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez: Poczta Polska S.A. z/s w Warszawie(ul. Rodziny Hiszpańskich 8, 00940 Warszawa) przy udziale Uczestników po stronie Odwołującego: A.Orange Polska S.A. z/s w Warszawie(Al. Jerozolimskie 160, 02326 Warszawa) w sprawie o sygn. akt: KIO 1951/24; KIO 1964/24; B.TMobile Polska Business Solutions z/s w Warszawie(ul. Marynarska 12, 02674 Warszawa) w sprawie o sygn. akt: KIO 1951/24; KIO 1964/24; C.TMobile Polska S.A. z/s w Warszawie(ul. Marynarska 12, 02674 Warszawa) w sprawie o sygn. akt: KIO 1964/24; KIO 1980/24; orzeka: sygn. akt KIO 1951/24 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów wskazanych w odwołaniu w punkcie III w podpunktach: a) ppkt 1a i ppkt 1b oraz ppkt 2c i ppkt 3f oraz ppkt 4; b) ppkt 2d w zakresie dotyczącym rozdziału V ust.15 OPZ; ppkt 2e, ppkt 3c, ppkt 3d, ppkt 3e, ppkt 3g, ppkt 3h oraz ppkt 3i; c) ppkt 2a, ppkt 2b i ppkt 3b; 2.Oddala odwołanie w zakresie zarzutów wskazanych w punkcie III w ppkt: ppkt 2d w części dotyczącej postanowienia z pkt 13.16 Projektu umowy oraz ppkt 3a; 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego - TMobile Polska S.A. z/s w Warszawie(ul. Marynarska 12, 02674 Warszawa) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. sygn. akt KIO 1964/24 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów wskazanych w odwołaniu w punktach: a) pkt 3b; b) pkt 2c, pkt 3d, pkt 3f i pkt 3g oraz pkt 3h; c); pkt 1a, pkt 1b, pkt 2a, pkt 2b, pkt 3a, pkt 3c i pkt 3e; 2.Oddala odwołanie w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 3i; 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego - NETIA S.A. z/s w Warszawie(ul. Poleczki 13, 02822 Warszawa) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. sygn. akt KIO 1980/24 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów wskazanych w odwołaniu w punkcie III podpunktach:a) ppkt 1f; b) ppkt 1a, ppkt 1b, ppkt 1c, ppkt 1d, ppkt 1e, ppkt 2a, ppkt 4; 2.Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów wskazanych w pkt III podpunktach:ppkt 1g, ppkt 1h, ppkt 2b i ppkt 3a, ppkt 3b, ppkt 3c, ppkt 3d; 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego - Orange Polska S.A. z/s w Warszawie(Al. Jerozolimskie 160, 02326 Warszawa) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ……………………………… ........................................... ........................................... Sygn. akt: KIO 1951/24 KIO 1964/24 KIO 1980/24 Uzasadnienie Odwołania zostały wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2024r. przez wykonawców: 1)wykonawcę T-Mobile Polska S.A. z/s w Warszawie (Odwołujący T-Mobile) – sprawa o sygn. akt: KIO 1951/24 2)wykonawcę NETIA S.A. z/s w Warszawie (Odwołujący NETIA) - sprawa o sygn. akt: KIO 1964/24 3)wykonawcę Orange Polska z/s w Warszawie (Odwołujący Orange) - sprawa o sygn. akt: KIO 1980/24 w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Poczta Polska S.A z/s w Warszawie. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „zapewnienie świadczenia usług transmisji danych na potrzeby sieci WAN dla Poczty Polskiej S.A. Wewnętrzny identyfikator: CZ.26.312.2024.DC”.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 24 maja 2024 r. w Dz. Urz. UE numer publikacji ogłoszenia: 308588-2024, numer wydania: Dz.U. S: 100/2024. Sygn. akt: KIO 1951/24 Wykonawca T-Mobile (Odwołujący T-Mobile) podał: (...) III. ZARZUTY Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że w toku przedmiotowego Postępowania naruszono następujące przepisy ustawy: 1. art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 13 Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w części III w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do doświadczenia wykonawcy w sposób ograniczający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania, jak również w sposób nieproporcjonalny i nadmierny, tj. Zamawiający wymaga, aby: a. wykonawca wykazał się następującym doświadczeniem: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – należycie wykonał lub wykonuje (dotyczy świadczeń okresowych lub ciągłych) co najmniej 2 (dwie) umowy dla różnych podmiotów, gdzie dla każdej z nich przedmiotem realizacji były lub są usługi dostępu do Internetu, przy czym każda z usług transmisji danych była lub jest wykonywana dla co najmniej 200 lokalizacji (rozumianych jako osobne adresy pocztowe), w tym obejmowała swoim zakresem usługi Anty-DDoS dla co najmniej pięciu lokalizacji, i była świadczona nieprzerwanie przez okres 12 miesięcy.” – pkt 5.1.9 lit. a Ogłoszenia o zamówieniu, Rozdział VIII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret i SWZ; b. wykonawca wykazał się podstawą do dysponowania następującą osobą do realizacji zamówienia: „ Kierownik projektu – min. 1 (jedna) osoba, który posiada co najmniej: • doświadczenie w prowadzeniu co najmniej dwóch złożonych projektów (jako kierownik projektu) infrastruktury sieciowoserwerowej (wymagane doświadczenie obejmujące minimum dwa projekty z zakresu sieci WAN/LAN). Przez projekty złożone Zamawiający rozumie projekty z zakresu łączy dostępu do Internetu dla co najmniej 100 lokalizacji (rozumianych jako osobne adresy pocztowe), w tym obejmowała swoim zakresem usługi Anty-DDoS dla co najmniej pięciu lokalizacji” pkt 5.1.9 lit. b Ogłoszenia o zamówieniu, Rozdział VIII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret ii SWZ; 2. art. 353 (1) w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp poprzez sporządzenie wzoru umowy w sposób uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, nadmierny, naruszający zasady współżycia społecznego oraz zaburzający wzajemność świadczeń, w zakresie w jakim w: a. Zamawiający przewidział następujący termin realizacji wdrożenia w Części I-III: • „Umowa zostaje zawarta na czas oznaczony. Umowa wchodzi w życie z Data ̨ Początkowa ̨ i obowiązuje do upływu okresu 36 (trzydziestu sześciu) miesięcy od podpisania Całościowego Protokołu Odbioru, o którym mowa w ust. 4.4 Projektu umowy, albo do momentu wyczerpania kwoty określonej w ust. 11.3 projektu umowy, w zależności, które z powyższych dwóch zdarzeń ́ wystąpi wcześniej. Prace Wdrożeniowe będą ̨ realizowane przez Wykonawcę ̨ od Daty Początkowej przez okres 6 (słownie: sześciu) miesięcy. Po 2 (dwóch) miesiącach od zakończenia Prac Wdrożeniowych, Wykonawca będzie świadczył Usługi we wszystkich Lokalizacjach wskazanych w Załączniku nr 2 – Wykaz Lokalizacji.” – Rozdział VI ust. 1 SWZ; • „Umowa zostaje zawarta na czas oznaczony. Umowa wchodzi w życie z Data ̨ Początkowa ̨ i obowiązuje do upływu okresu 38 (trzydziestu ośmiu) miesięcy od podpisania Całościowego Protokołu Odbioru, o którym mowa w ust. 4.4 Umowy, albo do momentu wyczerpania kwoty określonej w ust. 11.3 Umowy, w zależności, które z powyższych dwóch zdarzeń ́ wystąpi wcześniej. Prace Wdrożeniowe będą ̨ realizowane przez Wykonawcę ̨ od Daty Początkowej przez okres 6 (słownie: sześciu) miesięcy. Po upływie 2 (dwóch) miesięcy od podpisania Całościowego Protokołu Odbioru Wykonawca rozpocznie świadczenie Usług we wszystkich Lokalizacjach wskazanych w Załączniku nr 2 – Wykaz Lokalizacji” – pkt 2.4 Umowy • „W terminie 5 (pięciu) Dni Roboczych od daty otrzymania Harmonogramu Opiekun Umowy Zamawiającego zatwierdzi Harmonogram albo zgłosi do niego uwagi, w szczególności uwagi związane z harmonogramem realizacji w ramach odrębnej umowy prac związanych z wdrożeniem Urządzeń ́ SD-WAN. Wykonawca uwzględni uwagi Zamawiającego i przedstawi Harmonogram do ponownej akceptacji na piśmie albo przedstawi przyczyny nieuwzględnienia uwag w Harmonogramie. Ostateczne brzmienie Harmonogramu musi uzyskać ́ akceptacje ̨ Opiekuna Umowy Zamawiającego. – pkt 3.4 Umowy • „Wykonawca zobowiązany jest do współdziałania ze wskazanym przez Zamawiającego podmiotem odpowiedzialnym za wdrożenie w ramach odrębnej umowy Urządzeń ́ SD-WAN w zakresie umożliwiającym realizacje ̨ celu i przedmiotu Umowy, jakim jest zapewnienie ciągłości świadczenia usług WAN PP.” – pkt 3.6 Umowy; b. W pkt 14.2.2 umowy wskazano, że Zamawiający ma możliwość odstąpienia od Umowy w przypadku „niepodpisania w terminie 4 (czterech) miesięcy od Daty Początkowej Częściowych Protokołów Odbioru dla co najmniej 50% (pięćdziesięciu procent) Lokalizacji z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy”; c. w pkt 8.18.1 i 8.18.2 umowy Część I-III oraz Rozdziale IV ust. 14 pkt 1 i 2 SW Z wskazano, że: „Wykonawca w terminie 15 (piętnastu) dni od otrzymania od Zamawiającego oświadczenia o skorzystaniu z Opcji przedstawi Zamawiającemu pisemna ̨ kalkulacje ̨ kosztu przeprowadzenia prac dla tej Opcji. W przypadku braku przekazania przez Wykonawcę ̨ kalkulacji w terminie, o którym mowa w poprzednim zdaniu, wykonanie obowiązków wynikających ze skorzystania przez Zamawiającego z Opcji nastąpi na takich samych warunkach jak realizacja części podstawowej przedmiotu Umowy, w tym w zakresie Prac Wdrożeniowych oraz świadczenia Usług”, „na wniosek Opiekuna Technicznego Zamawiającego, w wyznaczonym dodatkowym terminie nie krótszym niż 7 (siedem) dni, Wykonawca przedstawi w niezbędnym zakresie dodatkowe wyjaśnienia oraz stosowne środki dowodowe dotyczące kalkulacji wskazanej w ust. 8.18.1 powyżej, a także adekwatności i zasadności przewidzianych w niej kosztów”; d. w pkt 13.16 umowy (część I-III) wskazano, że „Łączna maksymalna wysokość ́ kar umownych naliczonych zgodnie z Umowa ̨ nie może przekroczyć ́ kwoty równej 50% (pięćdziesięciu procent) Wartości Umowy brutto określonej w ust. 11.1 Umowy”, a w rozdziale 5 ust. 15 OPZ określono, że „Maksymalna łączna wartość ́ bonifikat przewidzianych niniejszym rozdziałem w tym z tytułu przekroczenia gwarantowanego czasu reakcji i czasu usunięcia Awarii, dostępności miesięcznej, dostępności rocznej, parametrów QoS w danym Okresie Rozliczeniowym, z tytułu braku próbek w danym Okresie Rozliczeniowym oraz SLA na liczbę ̨ Awarii w ciągu 3 Okresów Rozliczeniowych nie będzie wyższą niż ̇ 100% wartości Wynagrodzenia za Usługi za Okres Rozliczeniowy dla danej Lokalizacji.” (w zw. z art. 436 pkt 3 Pzp); e. w pkt 14.9.1 i 14.9.2 umowy Część I-II wskazano, że „Zamawiającemu przysługuje prawo do wypowiedzenia Umowy ze skutkiem natychmiastowym w każdym z następujących przypadków: 14.9.1. liczba Awarii w ciągu trzech kolejnych Okresów Rozliczeniowych dla: (a) kategorii łączy T0-T-4 wyniesie więcej niż 4 Awarie lub (b) kategorii łączy T5 wyniesie więcej niż 15 Awarii, 14.9.2 czas usunięcia Awarii dla którejkolwiek z kategorii łączy lub Systemu Monitorowania zostanie przekroczony o więcej niż 500% (pięćset procent) względem gwarantowanego poziomu SLA określonego w Tabeli nr 6 w OPZ”, a w przypadku Części III umowy: „Zamawiającemu przysługuje prawo do wypowiedzenia Umowy ze skutkiem natychmiastowym w każdym z następujących przypadków: 14.9.1. liczba Awarii w ciągu trzech kolejnych Okresów Rozliczeniowych dla: (a) kategorii łączy T0 wyniesie więcej niż 6 Awarii lub (b) kategorii łączy T5 i T6 wyniesie więcej niż 30 (trzydzieści) Awarii, 14.9.2 czas usunięcia Awarii dla którejkolwiek z kategorii łączy lub Systemu Monitorowania zostanie przekroczony o więcej niż 500% (pięćset procent) względem gwarantowanego poziomu SLA określonego w Tabeli nr 6 w OPZ”; 3. art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, nadmierny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy w zakresie w jakim Zamawiający: a. w odniesieniu do Definicji wymagań dla łączy Internet w kategoriach w Części III wskazał, że dla Kategorii łącza T5 i T6: „W przypadku łączy xDSL wymagana jest maksymalna możliwa prędkość ́ synchronizacji linii (zależna od fizycznych parametrów linii) dostępnej w Lokalizacji z prędkością ̨ łącza co najmniej 40/5 Mb/s”, a dla Kategorii łącza T7: „W przypadku łączy xDSL wymagana jest maksymalna możliwa prędkość synchronizacji linii (zależna od fizycznych parametrów linii) dostępnej w Lokalizacji z prędkością łącza co najmniej 20/2 Mb/s” – Rozdział 1 ust. 1.1 pkt 3 tabela nr 2 lit. a i b OPZ; b. wskazał, że: „Łącza T0-T5 muszą być realizowane na bazie własnej infrastruktury lub łączy na odcinku „ostatniej mili”. Możliwe jest wykorzystanie łączy innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, pod warunkiem że dla Części II w danej lokalizacji nie będzie współbieżnych odcinków dla „ostatniej mili” z Częścią I)” - Rozdział 1 ust. 1.2 pkt 2 OPZ, jak również, że „Łącza T5 muszą być realizowane na bazie własnej infrastruktury i/lub łączy na odcinku „ostatniej mili”. Możliwe jest wykorzystanie łączy innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, pod warunkiem że dla Części III w danej lokalizacji nie będzie współbieżnych odcinków dla „ostatniej mili” z Częścią I)” – Rozdział 1 ust. 1.3 pkt 5 OPZ; c. wskazał, że „Dla łączy kategorii T0–T4 Zamawiający wymaga uruchomienia łącza w terminie maksymalnie do 60 dni od zgłoszenia Opcji” – Rozdział 3 ust. 1.1 pkt 2 OPZ; d.wskazał, że w Części III „Dla łączy w kategorii od T5–T6 Zamawiający wymaga uruchomienia łącza T7 lub Zestawu Mobilnego w terminie do 1 tygodnia od daty zgłoszenia, a łącza docelowe musza ̨ być ́ uruchomione w terminie do 90 dni od zgłoszenia” - Rozdział 3 ust. 1.1 pkt 4 ppkt 4.1 OPZ e.wskazał, że w Części III „Dla łączy kategorii T5–T6 Zamawiający dopuszcza uruchomienie łączy tymczasowych, na czas do 3 miesięcy, dla Lokalizacji w których Wykonawca rozpoczął budowę infrastruktury docelowej. W tym czasie dopuszcza się zastosowanie łączy w kategorii niższej, zaakceptowanej przez Zamawiającego lub Zestawów Mobilnych. Zastosowanie Zestawów Mobilnych wymaga uprzedniego uzyskania zgody Zamawiającego, w tym w zakresie wykorzystania w danej Lokalizacji listy dopuszczalnych operatorów infrastrukturalnych sieci ruchomych (4G/5G/LTE).” – Rozdział 3 ust. 1.1 pkt4 ppkt 4.2 OPZ f.określił, że „Wykonawca zobowiązany jest w terminie 2 tygodni od zgłoszenia Zamawiającego, na przekazanie informacji o warunkach technicznych w danej Lokalizacji na uruchomienie łącza.” – Rozdział 2 ust. 1.1 pkt 7 OPZ; g.określił w Rozdziale 5 ust. 11 Tabela 3-6 OPZ wygórowane, nieadekwatne, nadmierne oraz zaburzające wzajemność świadczeń bonifikaty; h.wskazał, że „Bonifikaty udzielane są przez Wykonawcę w przypadku niedotrzymania w danym okresie jakościowych warunków świadczenia usług (SLA i QoS) opisanych poniżej (por. tabele 2–8). Wykonawca przekaże niezbędne dane źródłowe do wyliczeń parametrów SLA w ramach raportu miesięcznego. Dane źródłowe będą dostępne także dla Zamawiającego w trybie online za pośrednictwem Systemu Monitorowania w Części I i Części II, a także dla łączy T0 w Części III. W przypadku łączy T5-T7 w Części III dane źródłowe do wyliczeń parametrów SLA w ramach raportu miesięcznego będą pochodziły z Systemu Monitorowania Zamawiającego” – Rozdział 5 ust. 1 OPZ, jak również, że: „Instalator (przedstawiciel Wykonawcy) po uruchomieniu łącza w danej Lokalizacji przeprowadzi testy potwierdzające parametry łącza w oparciu o: 1.1. odpowiedni moduł Systemu Monitorowania Wykonawcy dla łączy w Części I i Części II, 1.2. odpowiedni moduł Systemu Monitorowania Wykonawcy dla łączy w kategorii T0 w Części III, 1.3. odpowiedni moduł System Monitorowania Zamawiającego dla łączy kategorii T5-T7 w Części III.” – rozdział 3 ust. 1.4 pkt 1 OPZ; i.przewidział, że „Działający System Monitorowania jest wymogiem koniecznym do odbioru uruchomionych łączy, dlatego też jego odbiór musi nastąpić nie później niż 4 miesiące od podpisania Umowy” – Rozdział 1 ust. 1.2 pkt 23, jak również, że „Działający System Monitorowania jest wymogiem koniecznym do odbioru uruchomionych łączy, dlatego też jego odbiór musi nastąpić nie później niż 4 miesiące od podpisania Umowy” – Rozdział 1 ust. 1.3 pkt 14.6 OPZ (w związku z zarzutem dotyczącym terminu realizacji wdrożenia). 4. art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1,3 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty oaz wewnętrznie sprzeczny w zakresie, w jakim Zamawiający wskazał w w Rozdziale XIX ust. 2 SW Z , że „nie dopuszcza możliwości składania ofert częściowych” a jednocześnie w Rozdziale XIX ust. 1 pkt 5 SW Z wskazał „Jeżeli w którejś części wpłynie tylko jedna oferta, Zamawiający wybierze tę ofertę, natomiast w drugiej części wybrana zostanie oferta innego Wykonawcy”. IV. ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany postanowień Ogłoszenia o zamówieniu, SWZ i Załączników, w sposób uwzględniający argumentację odwołania zawartą w Uzasadnieniu, tj.: 1. Modyfikacji warunku udziału w postępowaniu określonego dla Części III w pkt 5.1.9 lit. a i b Ogłoszenia o zamówieniu, Rozdziale VIII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret i i ii SWZ w następujący sposób: „b) Dla Części III: i.Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – należycie wykonał lub wykonuje (dotyczy świadczeń okresowych lub ciągłych): • co najmniej 2 (dwie) umowy dla różnych podmiotów, gdzie dla każdej z nich przedmiotem realizacji były lub są usługi dostępu do Internetu, przy czym każda z usług transmisji danych była lub jest wykonywana dla co najmniej 100 lokalizacji (rozumianych jako osobne adresy pocztowe) i była świadczona nieprzerwanie przez okres 12 miesięcy, lub alternatywnie: co najmniej 2 (dwie) umowy dla różnych podmiotów, gdzie dla każdej z nich przedmiotem realizacji były lub są usługi transmisji danych świadczone w oparciu o infrastrukturę sieciową IP VPN, przy czym każda z usług transmisji danych była lub jest wykonywana dla co najmniej 100 lokalizacji (rozumianych jako osobne adresy pocztowe) i była świadczona nieprzerwanie przez okres 12 miesięcy oraz • co najmniej 2 (dwie) umowy dla różnych podmiotów, gdzie dla każdej z nich przedmiotem realizacji były usługi antyDDoS. Zamawiający dopuszcza łączenie umów wskazanych w tiret 1 z tymi wskazanymi w tiret 2 jeżeli przedmiot zamówienia obejmował łącznie usługi dostępu do Internetu/ transmisji danych oraz usługi antyDDoS. ii.Kierownik projektu – min. 1 (jedna) osoba, który posiada co najmniej: • doświadczenie w prowadzeniu co najmniej dwóch złożonych projektów (jako kierownik projektu) infrastruktury sieciowoserwerowej (wymagane doświadczenie obejmujące minimum dwa projekty z zakresu sieci WAN/LAN). Przez projekty złożone Zamawiający rozumie projekty z zakresu łączy dostępu do Internetu dla co najmniej 100 lokalizacji (rozumianych jako osobne adresy pocztowe), w tym obejmujące swoim zakresem usługi AntyDDoS dla co najmniej pięciu lokalizacji. Alternatywnie do powyższego: • doświadczenie w prowadzeniu co najmniej dwóch złożonych projektów (jako kierownik projektu) infrastruktury sieciowoserwerowej (wymagane doświadczenie obejmujące minimum dwa projekty z zakresu sieci WAN/LAN). Przez projekty złożone Zamawiający rozumie projekty z zakresu usług transmisji danych świadczone w oparciu o infrastrukturę sieciową IP VPN dla co najmniej 100 lokalizacji (rozumianych jako osobne adresy pocztowe) oraz • doświadczenie w prowadzeniu dwóch projektów dla różnych podmiotów obejmujących usługi antyDDoS. Zamawiający dopuszcza łączenie umów wskazanych w tiret 1 z tymi wskazanymi w tiret 2 jeżeli ich przedmiot obejmował łącznie usługi transmisji danych oraz usługi antyDDoS” - pozostała treść warunku w zakresie niekwestionowanym bez zmian; 2. Modyfikacji terminu realizacji wdrożenia określonego w Częściach I-III w następujący sposób: a. Cześć I: „Umowa zostaje zawarta na czas oznaczony. Umowa wchodzi w życie z Data ̨ Początkowa ̨ i obowiązuje do upływu okresu 38 (trzydziestu ośmiu) miesięcy od podpisania Całościowego Protokołu Odbioru, o którym mowa w ust. 4.4 Umowy, albo do momentu wyczerpania kwoty określonej w ust. 11.3 Umowy, w zależności, które z powyższych dwóch zdarzeń ́ wystąpi wcześniej. Prace Wdrożeniowe będą ̨ realizowane przez Wykonawcę ̨ od Daty Początkowej przez okres 10 (słownie: dziesięciu) miesięcy. Po upływie 2 (dwóch) miesięcy od podpisania Całościowego Protokołu Odbioru Wykonawca rozpocznie świadczenie Usług we wszystkich Lokalizacjach wskazanych w Załączniku nr 2 – Wykaz Lokalizacji” – pkt 2.4 Umowy; b. Część II: „Umowa zostaje zawarta na czas oznaczony. Umowa wchodzi w życie z Data ̨ Początkowa ̨ i obowiązuje do upływu okresu 38 (trzydziestu ośmiu) miesięcy od podpisania Całościowego Protokołu Odbioru, o którym mowa w ust. 4.4 Umowy, albo do momentu wyczerpania kwoty określonej w ust. 11.3 Umowy, w zależności, które z powyższych dwóch zdarzeń ́ wystąpi wcześniej. Prace Wdrożeniowe będą ̨ realizowane przez Wykonawcę ̨ od Daty Początkowej przez okres 7 (słownie: siedmiu) miesięcy. Po upływie 2 (dwóch) miesięcy od podpisania Całościowego Protokołu Odbioru Wykonawca rozpocznie świadczenie Usług we wszystkich Lokalizacjach wskazanych w Załączniku nr 2 – Wykaz Lokalizacji” – pkt 2.4 Umowy; c. Część III: „Umowa zostaje zawarta na czas oznaczony. Umowa wchodzi w życie z Data ̨ Początkowa ̨ i obowiązuje do upływu okresu 38 (trzydziestu ośmiu) miesięcy od podpisania Całościowego Protokołu Odbioru, o którym mowa w ust. 4.4 Umowy, albo do momentu wyczerpania kwoty określonej w ust. 11.3 Umowy, w zależności, które z powyższych dwóch zdarzeń ́ wystąpi wcześniej. Prace Wdrożeniowe będą ̨ realizowane przez Wykonawcę ̨ od Daty Początkowej przez okres 14 (słownie: czternastu) miesięcy. Po upływie 2 (dwóch) miesięcy od podpisania Całościowego Protokołu Odbioru Wykonawca rozpocznie świadczenie Usług we wszystkich Lokalizacjach wskazanych w Załączniku nr 2 – Wykaz Lokalizacji” – pkt 2.4 Umowy; d. Dokonanie analogicznej modyfikacji Rozdziału VI ust. 1 SW Z, a dodatkowo ujednolicenie postanowień SW Z z Umową w zakresie terminu świadczenia usług; Dla Części I-III: e. Doprecyzowanie pkt 3.4 Umowy w odniesieniu do uzgodnienia harmonogramu realizacji w ramach odrębnej umowy prac związanych z wdrożeniem Urządzeń SD-WAN poprzez wskazanie, że terminy zaproponowane przez wykonawcę w Harmonogramie w ramach niniejszej Umowy, które są zgodne z terminami określonymi w niniejszej Umowie nie będą skracane w związku z harmonogramem wdrożenia Urządzeń SD-WAN, z uwagi na to, że na treść tego dokumentu wykonawca niniejszego zamówienia nie ma jakiegokolwiek wpływu; f. Doprecyzowanie w 3.6 umowy na czym konkretnie współdziałanie wykonawcy z wykonawcą odpowiedzianym za wdrożenie w ramach odrębnej umowy urządzeń SD-WAN ma polegać, jak również wskazanie, że Zamawiający będzie nadzorować i koordynować realizację zamówień bez przerzucania w tym zakresie obowiązków na wykonawcę. 3. wykreślenie pkt 14.2.2 Umowy lub względnie jego zmodyfikowanie w ten sposób, że Zamawiający może skorzystać z prawa do odstąpienia od umowy w przypadku niepodpisania w terminie 9 miesięcy dla Części I, 6 miesięcy dla Części II i 12 miesięcy dla Części III od Daty Początkowej Częściowych Protokołów Odbioru dla co najmniej 30% Lokalizacji z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy; 4. Modyfikacji pkt 8.18.1 i 8.18.2 umowy Część I-III oraz Rozdziału IV ust. 14 pkt 1 i 2 SW Z w ten sposób, że termin na przedstawienie pisemnej kalkulacji kosztu przeprowadzenia prac wyniesie 15 dni roboczych lub 30 dni kalendarzowych, a termin na dodatkowe wyjaśnienia zostanie zmieniony na 7 dni roboczych, względnie 14 dni kalendarzowych; 5. Doprecyzowanie w pkt 13.16 Umowy Część I-III, że ustalony limit dotyczy również bonifikat; 6. Modyfikację Rozdziału 5 ust. 15 OPZ poprzez obniżenie ustalonego w nim limitu do 50%; 7. Wykreślenie pkt 14.9.1 i pkt 14.9.2 umowy dla Części I-III, względnie dokonanie modyfikacji w następujący sposób: a. Część I-II „Zamawiającemu przysługuje prawo do wypowiedzenia Umowy ze skutkiem natychmiastowym w każdym z następujących przypadków: 14.9.1. liczba Awarii w ciągu trzech kolejnych Okresów Rozliczeniowych dla: (a) kategorii łączy T0-T-4 wyniesie więcej niż 8 Awarii lub (b) kategorii łączy T5 wyniesie więcej niż 30 Awarii, 14.9.2 czas usunięcia Awarii dla którejkolwiek z kategorii łączy lub Systemu Monitorowania zostanie przekroczony o więcej niż 500% (pięćset procent) względem gwarantowanego poziomu SLA określonego w Tabeli nr 6 w OPZ – przy czym przed skorzystaniem ze swojego uprawnienia w takim przypadku Zamawiający zweryfikuje przyczyny braku usunięcia Awarii oraz wyznaczy Wykonawcy dodatkowy, odpowiedni termin na usunięcie naruszeń. W przypadku, gdy przyczyny braku usunięcia Awarii są niezawinione przez Wykonawcę Zamawiającemu nie przysługuje prawo do odstąpienia od umowy”, b. Część III: „Zamawiającemu przysługuje prawo do wypowiedzenia Umowy ze skutkiem natychmiastowym w każdym z następujących przypadków: 14.9.1. liczba Awarii w ciągu trzech kolejnych Okresów Rozliczeniowych dla: (a) kategorii łączy T0 wyniesie więcej niż 12 Awarii lub (b) kategorii łączy T5 i T6 wyniesie więcej niż 60 (sześćdziesiąt) Awarii, 14.9.2 czas usunięcia Awarii dla którejkolwiek z kategorii łączy lub Systemu Monitorowania zostanie przekroczony o więcej niż 500% (pięćset procent) względem gwarantowanego poziomu SLA określonego w Tabeli nr 6 w OPZ” - przy czym przed skorzystaniem ze swojego uprawnienia w takim przypadku Zamawiający zweryfikuje przyczyny braku usunięcia Awarii oraz wyznaczy Wykonawcy dodatkowy, odpowiedni termin na usunięcie naruszeń. W przypadku, gdy przyczyny braku usunięcia Awarii są niezawinione przez Wykonawcę Zamawiającemu nie przysługuje prawo do odstąpienia od umowy”, 8. Modyfikację Rozdziału 1 ust. 1.1 pkt 3 tabela nr 2 lit. a i b OPZ w następujący sposób: „a) Dotyczy Kategorii T5: W przypadku łączy xDSL wymagana jest maksymalna możliwa prędkość synchronizacji linii (zależna od fizycznych parametrów linii) dostępnej w Lokalizacji z prędkością łącza co najmniej 8/1Mb/s. b) Dotyczy Kategorii T6: W przypadku łączy xDSL wymagana jest maksymalna możliwa prędkość synchronizacji linii (zależna od fizycznych parametrów linii) dostępnej w Lokalizacji z prędkością łącza co najmniej 6/1 Mb/s. c) dotyczy Kategorii T7: W przypadku łączy xDSL wymagana jest maksymalna możliwa prędkość synchronizacji linii (zależna od fizycznych parametrów linii) dostępnej w Lokalizacji z prędkością łącza co najmniej 4/1Mb/s.” 9. Wykreślenie z Rozdziału 1 ust. 1.2 pkt 2 OPZ oraz z Rozdziału 1 ust.1.3 pkt 5 OPZ; 10. Modyfikację Rozdziału 3 ust. 1.1 pkt 2 OPZ poprzez jego ujednolicenie z pkt 8.11 Umowy, który przewiduje dwa terminy wykonania prawa Opcji – 60 i 90 dni; 11. Modyfikację Rozdziału 3 ust. 1.1 pkt 4 ppkt 4.1 OPZ w ten sposób, że „Dla łączy w kategorii od T5–T6 Zamawiający wymaga uruchomienia łącza T7 lub Zestawu Mobilnego w terminie do 3 tygodni od daty zgłoszenia, a łącza docelowe muszą być uruchomione w terminie do 90 dni od zgłoszenia”; ́ 12. Modyfikację Rozdziału 3 ust. 1.1 pkt4 ppkt 4.2 OPZ w ten sposób, że: „Dla łączy kategorii T5–T6 Zamawiający dopuszcza uruchomienie łączy tymczasowych, na czas do 6 miesięcy, dla Lokalizacji w których Wykonawca rozpoczął budowę infrastruktury docelowej. W tym czasie dopuszcza się zastosowanie łączy w kategorii niższej, zaakceptowanej przez Zamawiającego lub Zestawów Mobilnych. Zastosowanie Zestawów Mobilnych wymaga uprzedniego uzyskania zgody Zamawiającego, w tym w zakresie wykorzystania w danej Lokalizacji listy dopuszczalnych operatorów infrastrukturalnych sieci ruchomych (4G/5G/LTE).”; 13. Modyfikację Rozdziału 3 ust. 1.1 pkt 7 OPZ poprzez wydłużenie określonego w nim terminu do 3 tygodni; 14. Zmodyfikowanie Rozdziału 5 ust. 11 OPZ w zakresie wysokości bonifikat w następujący sposób: a.Tabela 3 i 4 – zmniejszenie bonifikat wskazanych w kolumnie 6 do 0,1% (dla wszystkich kategorii łączy); b.Tabela 5 – zmniejszenie bonifikaty z kolumny 5 tabeli dla kategorii łączy T0-T4 do 15%; c.Tabela 6 – zmniejszenie bonifikat z kolumny 6 tabeli dla kategorii T0-T4 do 3% oraz dla kategorii T5 w Części I do 1%. 15. Modyfikację Rozdziału 5 ust. 1 OPZ w następujący sposób: „Bonifikaty udzielane są przez Wykonawcę w przypadku niedotrzymania w danym okresie jakościowych warunków świadczenia usług (SLA i QoS) opisanych poniżej (por. tabele 2–8). Wykonawca przekaże niezbędne dane źródłowe do wyliczeń parametrów SLA w ramach raportu miesięcznego. Dane źródłowe będą dostępne także dla Zamawiającego w trybie online za pośrednictwem Systemu Monitorowania w Części I -III.” 16. Modyfikację Rozdziału 3 ust. 1.4 pkt 1 OPZ i nadanie mu brzmienia: „Instalator (przedstawiciel Wykonawcy) po uruchomieniu łącza w danej Lokalizacji przeprowadzi testy potwierdzające parametry łącza w oparciu o: odpowiedni moduł Systemu Monitorowania Wykonawcy dla łączy w Części I, Części II i Części III”; 17. Modyfikację Rozdziału 1 ust. 1.2 pkt 23 OPZ oraz ust. 1.3 pkt 14.6 OPZ w następujący sposób: „Działający System Monitorowania jest wymogiem koniecznym do odbioru uruchomionych łączy, dlatego też jego odbiór musi nastąpić nie później niż 30 dni przed odbiorem łączy”. 18. Jednoznaczne doprecyzowanie w Rozdziale XIX ust. 2 oraz ust. 1 pkt 5 SW Z czy Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych. V. ZACHOWANIE TERMINU I WYMOGÓW FORMALNYCH 1. Informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący powziął w dniu 24 maja 2024 r. W tym dniu zostało opublikowane Ogłoszenie o zamówieniu oraz dokumenty postępowania na Platformie. Odwołanie wniesione w dniu 3 czerwca 2024 r., jest zatem odwołaniem wniesionym z zachowaniem ustawowego terminu. 2. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości, a Zamawiający otrzymał kopię odwołania. VI. INTERES I SZKODA Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęta odwołaniem czynność Zamawiającego (ukształtowane w Postępowaniu warunki zamówienia i warunki realizacji usługi) uniemożliwia Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia i przygotowanie oraz rzetelną wycenę prawidłowej oferty, a tym samym, wybór jego oferty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia mogą okazać się niemożliwe. Wskazujemy ponadto, iż objęta odwołaniem czynność Zamawiającego prowadzi do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu przystąpienia do postępowania, złożenia oferty i ubiegania się o udzielenie zamówienia. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczna z ustawą ww. :czynność Zamawiającego w sposób negatywny oddziałuje na możliwość uzyskania przed Odwołującego przedmiotowego zamówienia. W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) VII. Warunek udziału w postępowaniu – zdolność techniczna i zawodowa. 1.Stosownie do treści art. 112 ust. 1 Pzp Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zgodnie z art. 16 pkt 1-3 Pzp zamawiający jest zobowiązany do poszanowania zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, zasady proporcjonalności oraz zasady przejrzystości. 2.Zgodnie z uchwałą Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 czerwca 2018r. KIO/KU 27/18, której wnioski zachowują aktualność na gruncie obowiązującej obecnie ustawy Pzp: "kwestia proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doczekała się kompleksowej analizy w doktrynie i judykaturze KIO i ETS (obecnie TSUE), Izba ogólnie wskazuje, że określenie „proporcjonalny” oznacza tyle co „zachowujący właściwą proporcję”. Miarą owej właściwej proporcji jest zachowanie niezbędnej równowagi między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, którzy nie mogą być z góry eliminowani przez wprowadzanie nadmiernych wymagań podmiotowych. Innymi słowy - warunek proporcjonalny to warunek, który nie jest nadmierny, czego stwierdzenie wymaga przeprowadzenia tzw. testu proporcjonalności, polegającego na wykazaniu, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu (zob. przykładowo wyrok z dnia 16 września 1999 r. w sprawie C-414/97 Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, czy z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie C- 376/08 Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl v. Comune di Milano)." 3.Sformułowany przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej określony w pkt 5.1.9 lit. a Ogłoszenia o zamówieniu, Rozdziale VIII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret i SW Z dotyczący Części III zamówienia jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a przede wszystkim ograniczający uczciwą konkurencję. Zgodnie z ww. warunkiem Zamawiający wymaga, aby wykonawca wykazał się następującym doświadczeniem: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – należycie wykonał lub wykonuje (dotyczy świadczeń okresowych lub ciągłych) co najmniej 2 (dwie) umowy dla różnych podmiotów, gdzie dla każdej z nich przedmiotem realizacji były lub są usługi dostępu do Internetu, przy czym każda z usług transmisji danych była lub jest wykonywana dla co najmniej 200 lokalizacji (rozumianych jako osobne adresy pocztowe), w tym obejmowała swoim zakresem usługi AntyDDoS dla co najmniej pięciu lokalizacji, i była świadczona nieprzerwanie przez okres 12 miesięcy.” 4. Zamawiający sformułował warunek w sposób bardzo szczegółowy oraz ograniczający konkurencję, a wybór wykonawcy w ramach niniejszego postępowania zdolnego wykonać zamówienie nie uzasadnia formułowania tego typu wymagań. W interesie Zamawiającego jest, aby konkurencja była jak najszersza przy zachowaniu proporcjonalnego poziomu warunku. Przedmiotem niniejszego zamówienia są usługi, które może wykonać wyłącznie kilku największych operatorów telekomunikacyjnych działających na rynku, w związku z czym zasadne i konieczne jest takie ukształtowanie wymagań, które nie ograniczy jeszcze dodatkowo udziału w postępowaniu wykonawcom, którzy z powodzeniem będą w stanie wykonać zamówienie. 5.Odnosząc się do poszczególnych elementów warunku należy wskazać, że Zamawiający bezzasadnie: a.Ogranicza możliwość wskazywania usług dostępu do Internetu, b.Każda z usług powinna być wykonywana dla co najmniej 200 lokalizacji, c.Wskazuje, że każda z usług powinna obejmować swoim zakresem usługi Anty-DDoS dla co najmniej pięciu lokalizacji. 6. Odnosząc się do pierwszego z ww. ograniczeń należy wskazać, iż przedmiotem zamówienia są usługi transmisji danych. W Części III Zamawiający wskazał, że wykonawca będzie świadczyć usługi transmisji danych polegające na dostawie Internetu. Usługi dostępu do Internetu są usługami polegającymi na transmisji danych. Aby zapewnić ww. usługi wykonawca powinien zestawić łącza telekomunikacyjne – Zamawiający w dalszej części omawianego warunku wskazał, że „każda z usług transmisji danych była lub jest wykonywana dla co najmniej 200 lokalizacji”. W Części I i II Zamawiający wskazał, że doświadczenie obejmuje usługi transmisji danych świadczone w oparciu o infrastrukturę sieciową IP VPN. Aby świadczyć usługi w Części III wykonawca będzie zobowiązany zestawić analogiczne łącza jak w przypadku Części I i II. W celu realizacji usług operator zestawi łącza do transmisji danych. Z uwagi na specyfikę dosyć rzadką praktyką rynkową jest zamawianie kilkuset łączy do internetu, o wiele częstsze jest zamawianie łączy VPN. Wykonawca który potrafi wykonać łącza do sieci VPN będzie zdolny do tego, żeby wykonać łącza do Internetu. Zgodnie z art. 112 ust. 1 Pzp warunek udziału w postępowaniu powinien być proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a nie z nim identyczny. Tym samym, zasadne i konieczne jest zmodyfikowanie ww. warunku i dopuszczenie doświadczenia analogicznego jak w przypadku Części I i II, tj. usług transmisji danych świadczonych w oparciu o infrastrukturę sieciową IP VPN. 7. Zasadne również jest zmodyfikowanie ilości lokalizacji, w których usługi transmisji miały być świadczone. W Rozdziale VIII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret i SW Z Zamawiający wymaga min 200 lokalizacji co jest wymaganiem nadmiernym. Dla porównania, w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret ii SW Z w odniesieniu do doświadczenia Kierownika projektu Zamawiający wskazał, że osoba ta powinna legitymować się doświadczeniem w realizacji co najmniej dwóch złożonych projektów (jako kierownik projektu) infrastruktury sieciowo-serwerowej (wymagane min. Dwa projekty z zakresu sieci WAN/LAN), przy czym przez projekty złożone Zamawiający rozumie projekty z zakresu łączy dostępu do Internetu dla co najmniej 100 lokalizacji rozumianych jako odrębne adresy pocztowe). Skoro Kierownik projektu realizujący usługi w Części III zamówienia może wykazać się doświadczeniem obejmującym projekty dla 100 lokalizacji i Zamawiający klasyfikuje tego typu projekty jako projekty złożone, to bezzasadne jest wymaganie w analogicznym doświadczeniu tyle, że od wykonawcy projektów obejmujących co najmniej 200 lokalizacji. 8. Zamawiający wymaga ponadto w treści warunku, że każda z usług powinna obejmować swoim zakresem usługi AntyDDoS dla co najmniej pięciu lokalizacji. Sposób sformułowania warunku udziału w postępowaniu w tym obszarze wskazuje, że wykonawca powinien wykazać się doświadczeniem w realizacji bardzo złożonych wielolokalizacyjnych usług, z których każda miała dodatkowo zawierać usługi AntyDDoS. Jeżeli chodzi o usługę antyDDoS to powszechną praktyką jest centralizacja usług zwłaszcza w zakresie cyberbezpieczeństwa. Usługa AntyDDoS chroni adresację, a nie łącze fizyczne. W związku z tym, jedna usługa AntyDDoS może chronić jednocześnie wiele adresacji IP udostępnionych w wielu lokalizacjach. Nie jest też spotykane, aby w ramach jednego kontraktu/umowy klient zamawiał 5 niezależnych usług AntyDDoS. Należy również stwierdzić, że usługa Anty-DDoS ma być zgodnie z Rozdziałem I ust. 1.3 pkt 13 OPZ świadczona wyłącznie dla kategorii T0. Cały przedmiot zamówienia w Części III obejmuje kategorie T0, T5, T6 i T7. Lokalizacje w ramach kategorii T5-T7 stanowią przeważającą część przedmiotu zamówienia. Zgodnie z OPZ usługa AntyDDoS obejmuje mniejszą ilość lokalizacji niż ta wskazana w warunku. Sformułowany warunek w zakresie, usługa powinna obejmować swoim zakresem usługi Anty-DDoS dla co najmniej pięciu lokalizacji jest zatem również warunkiem ograniczającym konkurencję. Rozdzielenie warunku w ten sposób, że wykonawca wylegitymuje się doświadczeniem dotyczącym usług dostępu do Internetu/ transmisji danych oraz dwoma usługami AntyDDoS będzie wystarczające (proporcjonalne) dla zweryfikowania czy wykonawca daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Fakt, że przedmiot niniejszego zamówienia obejmuje zestawienie łączy wraz z usługą AntyDDoS (tylko w zakresie lokalizacji o kategorii T0) nie oznacza, że tożsame doświadczanie powinno być wymagane w ramach warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca, który zrealizował te usługi tyle, że w ramach odrębnych umów ma analogiczne doświadczenie dające rękojmię należytego wykonania niniejszego zamówienia publicznego. 9. W konsekwencji, konieczne staje się również zmodyfikowanie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.9 lit. b Ogłoszenia o zamówieniu oraz Rozdziale VIII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret ii SW Z – zarzut dotyczący doświadczenia Kierownika Projektu. Warunek udziału w postepowaniu w ww. zakresie został sformułowany w sposób analogiczny jak warunek dotyczący doświadczenia wykonawcy i dla uzasadnienia jego zmiany aktualna pozostaje argumentacja powołana powyżej. 10.Należy wskazać, że zaproponowane przez Odwołującego zmiany warunku poszerzą krąg wykonawców zdolnych wykonać zamówienie, ale jednocześnie nie prowadzą do obniżenia wymagań w zakresie doświadczenia. Propozycja zmiany warunku nie wyklucza wykonawców, którzy już teraz go spełniają, a dąży wyłącznie do dopuszczenia do postępowania podmiotów – operatorów telekomunikacyjnych, którzy posiadają analogiczne doświadczenie w realizacji zamówień podobnych do tego objętego postępowaniem. VIII. Opis przedmiotu zamówienia oraz umowy – aspekty ogólne. 1. W związku z brzmieniem art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp, aktualny pozostaje dorobek orzecznictwa i doktryny dotyczący art. 29 ust. 1 poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., zgodnie z którym przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. W powyższym zakresie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się: a. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2014-09-11, KIO 1786/14 „Zasady sporządzania opisu przedmiotu zamówienia zostały określone w art. 29-31 ustawy Pzp. Opis przedmiotu zamówienia odzwierciedla rzeczywiste potrzeby zamawiającego, umożliwia wykonawcy obliczenie ceny oferty oraz, zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców, zapewnia, że wszyscy wykonawcy rozumieją opis przedmiotu zamówienia tak samo. Zgodnie z 29 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Tak wysokie wymagania w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia mają na celu zarówno wskazanie wykonawcom, czego dokładnie oczekuje zamawiający, jak i umożliwienie zamawiającemu na etapie oceny ofert weryfikację, czy złożone oferty są zgodne z przygotowanym opisem.” b. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2015-05-18, KIO 897/15 „Art. 29 ust. 1 Pzp zobowiązuje zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Istota tego przepisu sprowadza się więc do określenia przez zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować czego zamawiający oczekuje. Obowiązkiem zamawiającego jest podjęcie wszelkich możliwych środków w celu wyeliminowania elementu niepewności wykonawców co do przedmiotu zamówienia poprzez maksymalnie jednoznaczne i wyczerpujące określenie przedmiotu zamówienia. Nie może usprawiedliwiać braku wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia stwierdzenie, że wykonawca winien uwzględnić w wycenie zamówienia wszystkie ryzyka. Podkreślić bowiem należy, że wycena ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia może być niemożliwa właśnie ze względu na niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia. Nie można bowiem wyliczyć ewentualnego kosztu ryzyka, którego wykonawca nie ma możliwości zidentyfikować z uwagi na brak odpowiedniej i wyczerpującej informacji w SIWZ.” 3.Ponadto, również w myśl art. 16 ustawy Pzp, czynności Zamawiającego powinny zmierzać do zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich wykonawców oraz zachowywać zasadę proporcjonalności. IX.Zarzut dotyczący terminu realizacji wdrożenia, związanej z tym możliwości odstąpienia od umowy, jak również terminu opracowania harmonogramu. 1.Zamawiający wskazał dla Części I-II następujące terminy wdrożenia usług: a. „Umowa zostaje zawarta na czas oznaczony. Umowa wchodzi w życie z Data ̨ Początkowa ̨ i obowiązuje do upływu okresu 36 (trzydziestu sześciu) miesięcy od podpisania Całościowego Protokołu Odbioru, o którym mowa w ust. 4.4 Projektu umowy, albo do momentu wyczerpania kwoty określonej w ust. 11.3 projektu umowy, w zależności, które z powyższych dwóch zdarzeń ́ wystąpi wcześniej. Prace Wdrożeniowe będą ̨ realizowane przez Wykonawcę ̨ od Daty Początkowej przez okres 6 (słownie: sześciu) miesięcy. Po 2 (dwóch) miesiącach od zakończenia Prac Wdrożeniowych, Wykonawca będzie świadczył Usługi we wszystkich Lokalizacjach wskazanych w Załączniku nr 2 – Wykaz Lokalizacji” – Rozdział VI ust. 1 SW Z b. „Umowa zostaje zawarta na czas oznaczony. Umowa wchodzi w życie z Data ̨ Początkowa ̨ i obowiązuje do upływu okresu 38 (trzydziestu ośmiu) miesięcy od podpisania Całościowego Protokołu Odbioru, o którym mowa w ust. 4.4 Umowy, albo do momentu wyczerpania kwoty określonej w ust. 11.3 Umowy, w zależności, które z powyższych dwóch zdarzeń ́ wystąpi wcześniej. Prace Wdrożeniowe będą ̨ realizowane przez Wykonawcę ̨ od Daty Początkowej przez okres 6 (słownie: sześciu) miesięcy. Po upływie 2 (dwóch) miesięcy od podpisania Całościowego Protokołu Odbioru Wykonawca rozpocznie świadczenie Usług we wszystkich Lokalizacjach wskazanych w Załączniku nr 2 – Wykaz Lokalizacji” – pkt 2.4 Umowy c.„W terminie 5 (pięciu) Dni Roboczych od daty otrzymania Harmonogramu Opiekun Umowy Zamawiającego zatwierdzi Harmonogram albo zgłosi do niego uwagi, w szczególności uwagi związane z harmonogramem realizacji w ramach odrębnej umowy prac związanych z wdrożeniem Urządzeń ́ SDWAN. Wykonawca uwzględni uwagi Zamawiającego i przedstawi Harmonogram do ponownej akceptacji na piśmie albo przedstawi przyczyny nieuwzględnienia uwag w Harmonogramie. Ostateczne brzmienie Harmonogramu musi uzyskać ́ akceptacje ̨ Opiekuna Umowy Zamawiającego.” – pkt 3.4 Umowy d.„Wykonawca zobowiązany jest do współdziałania ze wskazanym przez Zamawiającego podmiotem odpowiedzialnym za wdrożenie w ramach odrębnej umowy Urządzeń ́ SD-WAN w zakresie umożliwiającym realizacje ̨ celu i przedmiotu Umowy, jakim jest zapewnienie ciągłości świadczenia usług WAN PP.” – pkt 3.6 Umowy. 2.Zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Termin rozpoczęcia świadczenia usług jest jednym z elementów opisu przedmiotu zamówienia, dlatego Zamawiający musi ten termin ustalić z uwzględnieniem wskazanych w art. 99 ust. 1 Pzp wymagań i okoliczności mających wpływ na treść oferty wykonawcy i jego późniejsze zobowiązania wynikające z zawartej umowy (tak m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2017, sygn. akt: KIO 1488/17). 3.Wskazany termin na wykonanie Prac Wdrożeniowych jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia. Przewidziany przez Zamawiającego okres na uruchomienie transmisji danych oraz na wykazanie gotowości świadczenia usług transmisji danych jest okresem zbyt krótkim, zważywszy na zakres prac jakie należy wykonać przed rozpoczęciem świadczenia usługi. 4.Zamawiający wymaga w Części I i II świadczenia usług w technologii kablowej dla lokalizacji w kategorii T0 i T1 oraz w technologii kablowej lub radiowej w kategoriach T2-T5. W przypadku Części III usługi mają być świadczone z wykorzystaniem łączy kablowych dla lokalizacji kategorii T0 a dla pozostałych T5-T7 wykonawca może wykorzystać łącza kablowe lub radiowe. 5.Niezależnie od tego, w której technologii wykonawca ma świadczyć usługi w celu transmisji danych operator telekomunikacyjny potrzebuje okresu przygotowawczego w celu realizacji prac niezbędnych do świadczenia wymienionych usług. 6.Przede wszystkim budowa łączy telekomunikacyjnych i uruchomienie usługi jest procesem czasochłonnym i wiąże się z podjęciem przez wyspecjalizowanych pracowników wykonawcy szeregu działań, w tym wydzierżawienia lub zestawienia łączy. Przed rozpoczęciem budowy niezbędnej infrastruktury wykonawca musi wystąpić o stosowne pozwolenia i zezwolenia. Wobec tego czas potrzebny wykonawcy na przygotowanie do świadczenia usług powinien uwzględniać, poza czasem przeprowadzenia prac związanych z pozyskaniem lub wybudowaniem łączy oraz instalacją infrastruktury, również czas niezbędny do uzyskania stosownych pozwoleń i zezwoleń. Budowa łącza światłowodowego jest bardzo czasochłonnym procesem, który wymaga uzyskania szeregu zgód i pozwoleń, co w efekcie powoduje, że może potrwać nawet kilka miesięcy. 7.Bez względu na to, czy wykonawcy zdecydują się na wybudowanie własnej infrastruktury, czy też skorzystają z ofert dzierżawy infrastruktury od innego operatora w każdym z tych przypadków, konieczne jest zapewnienie Wykonawcy wystarczającego czasu na przygotowanie do świadczenia usług i wykonanie wszystkich związanych z tym czynności faktycznych i prawnych. Czynności zarówno formalne, jak i praktyczne konieczne dla wybudowania infrastruktury zajmują odpowiedni czas, którego skrócenie nie jest możliwe nawet przy odpowiednim zaangażowaniu i potencjale Wykonawców. Wykonawca nie ma np. wpływu na terminy wynikające z przepisów prawa administracyjnego, które przewidują co do zasady 30-dniowy termin, zobowiązujący do oczekiwania na odpowiedź, z możliwością jego wydłużenia. Tak m.in. również w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 października 2011 r., sygn. KIO 2124/11: „Izba z oczywistych względów przyznała rację odwołującemu, że wyznaczony czas na aktywację usługi musi uwzględniać również inne uwarunkowania - uzyskanie koniecznych decyzji administracyjnych: na zajęcie pasa drogowego, przydziału częstotliwości radiowej, czy uzgodnień kolizyjnych sieci uzbrojenia terenu.” 8.W celu przygotowania do świadczenia usług, konieczne jest stworzenie i uzgodnienie dokumentacji, przeprowadzenie prac budowlanych, uzyskanie pozwoleń lub zgód albo dopełnienie obowiązków w zakresie zgłoszeń, zarówno bezpośrednio dotyczących budowy, jak i powiązanych (np. uzyskanie zgody na zajęcie pasa drogowego). Wykonawca musi również pozyskać urządzenia niezbędne do wykonania umowy, których terminy dostawy są obecnie wydłużone. 9.Podkreślenia wymaga, iż nie jest możliwe podejmowanie przez Wykonawcę jakichkolwiek inwestycji przed zawarciem umowy. Co więcej, w pkt 3.5 umowy Zamawiający wskazał, że „po akceptacji Harmonogramu Wykonawca przystąpi do fatycznej realizacji Prac Wdrożeniowych”. Skoro w niniejszym postępowaniu wykonawca powinien przygotować Harmonogram w terminie 60 dni, który następnie będzie podlegał uzgodnieniom z Zamawiającym, to de facto czas na wykonanie prac wdrożeniowych skraca się do niecałych 4 miesięcy. W Części I usługi mają być wdrażane w ponad 530 lokalizacjach, w Części II w ponad 100 lokalizacjach, a Część III obejmuje 4664 lokalizacji. Co więcej, stosownie do pkt 14.2.2 umowy Zamawiającemu przysługuje umowne prawo odstąpienia od umowy w przypadku niepodpisania w terminie 4 miesięcy od Daty Początkowej Częściowych Protokołów Odbioru dla co najmniej 50% Lokalizacji z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Biorąc pod uwagę ww. zastrzeżenie oraz termin uzgodnienia Harmonogramu, Wykonawca ma ok. 2 miesięcy na wdrożenie usług w 50% lokalizacji. Niniejsze postępowanie jest jednym z największych postępowań na usługi transmisji danych w Polsce, a terminy na ukończenie Prac Wdrożeniowych zostały określone w sposób odpowiadający zamówieniom na kilka lokalizacji. Nie sposób uznać, że tak określone terminy są proporcjonalne i adekwatne do przedmiotu zamówienia. Zastosowanie rozwiązań tymczasowych również nie rozwiązuje problemu nierealności terminu, gdyż wykonawca musi finalnie wdrożyć rozwiązanie docelowe, zastosowanie rozwiązań tymczasowych również wymaga odpowiedniego przygotowania, jak również podnosi cenę oferty (wykonawca musi przewidzieć i wycenić dwa rozwiązania), co z kolei jest niekorzystne dla Zamawiającego, który ustalił cenę jako jedyne kryterium wyboru oferty. 10.Również świadczenie usług z wykorzystaniem radiolinii wymaga przygotowania i nie jest możliwe w tak znacznej ilości lokalizacji przeprowadzenia wdrożenia w terminie zakreślonym obecnie w umowie. Wykonawca jest zobowiązany dokonać uzgodnień z zarządcą budynku, w którym ma być świadczona usługa, sprawdzić czy są techniczne możliwości posadowienia anteny, zakupić urządzenia etc. 11.Zatem, wyłącznie stosowna modyfikacja postanowień dokumentów zamówienia umożliwi zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. W przeciwnym wypadku, wyznaczony termin na wykonanie prac staje się de facto kryterium ograniczającym, czy też eliminującym konkurencję w tym postępowaniu. 12.Powyższą argumentację potwierdza również orzecznictwo: „W ocenie Zespołu Arbitrów kluczowe znaczenie dla odpowiedzi na tak sformułowane pytanie ma treść opinii Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 26.01.2006r. wydanej w odpowiedzi na pytanie skierowane przez Prezesa UZP. Z treści tej opinii jednoznacznie wynika, iż określenie wspomnianego terminu [termin rozpoczęcia realizacji świadczenia usługi – przyp. wł.] przy uwzględnieniu skali przedsięwzięcia oraz uwarunkowań technicznych oraz organizacyjnych świadczenia usługi, stanowi barierę uniemożliwiającą złożenie oferty konkurencyjnej wobec dotychczasowego wykonawcy. Opinia ta pochodząca od fachowego, specjalistycznego organu administracji rządowej zasługuje na uwzględnienie. Podważa ona tym samym stanowisko Odwołującego co do terminów świadczenia usług określonych w innych postępowaniach prowadzonych w podobnych sprawach, a także wystarczającego czasu dla innych wykonawców na przygotowanie się do wykonania powyższego zamówienia. Nie można przy tym zasadnie przyjąć, iż ci inni wykonawcy powinni już rozpocząć przygotowania do świadczenia usług objętych przetargiem z momentem opublikowania wstępnego ogłoszenia informacyjnego.” (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 27 lutego 2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-533/06). 13.Zamawiający, dokonując opisu przedmiotu zamówienia, powinien uwzględnić istniejące realia rynkowe oraz potencjalnych wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu tak, aby nie doprowadzić do sytuacji, w której dochodzi do zawężenia kręgu wykonawców poprzez nieuzasadnione w obiektywny sposób postanowienia SW Z. Nie można dopuścić do sytuacji, w której to opis przedmiotu zamówienia, a nie treść ofert, zdecydują komu Zamawiający udzieli zamówienia. Powyższe działanie Zamawiającego ma miejsce na etapie poprzedzającym składanie ofert, w konsekwencji czyni z opisu przedmiotu zamówienia quasi warunek udziału w postępowaniu. Cel, który zamierza osiągnąć Zamawiający przeprowadzając przedmiotowe postępowanie nie uzasadnia takiego ograniczenia. 14.Zasadne zatem jest wydłużenie terminów na wykonanie Prac Wdrożeniowych w Części I do 10 miesięcy, w Części II do 7 miesięcy, natomiast w Części III obejmującej 4664 lokalizacji konieczne jest wydłużenie terminu do 14 miesięcy. 15.Konieczne jest również wykreślenie pkt 14.2.2 Umowy lub względnie dokonanie jego modyfikacji w ten sposób, że Zamawiający może skorzystać z prawa do odstąpienia od umowy w przypadku niepodpisania w terminie 9 miesięcy dla Części I, 6 miesięcy dla Części II i 12 miesięcy dla Części III od Daty Początkowej Częściowych Protokołów Odbioru dla co najmniej 30% Lokalizacji z przyczyn lezących po stronie Wykonawcy. Wskazany pkt 14.2.2 Umowy skraca i tak nierealny obecnie termin wykonania zamówienia. 16.W konsekwencji zasadne będzie również dokonanie modyfikacji Rozdziału 1 ust. 1.2 pkt 23 oraz ust. 1.3 pkt 14.6 OPZ, w których Zamawiający przewidział, że „Działający System Monitorowania jest wymogiem koniecznym do odbioru uruchomionych łączy, dlatego też jego odbiór musi nastąpić nie później niż 4 miesiące od podpisania Umowy”. Wykonawca nie neguje, że System Monitorowania powinien być dostarczony odpowiednio wcześniej, tj. przed odbiorem łączy, jednak w wyniku modyfikacji terminu wdrożenia, o którym mowa powyżej, zasadne będzie przesunięcie terminu oddania samego Systemu Monitorowania. Dodać należy, że Zamawiający przewidział bardzo szczegółowe wymagania w zakresie Systemu Monitorowania określone w Załączniku nr 1 do OPZ. Wymagania opisane przez Zamawiającego narzucają nie tylko określone funkcjonalności, ale również sposób ich realizacji. Tak szczegółowy opis wymaga czasu na przeprowadzenie niezbędnych prac programistycznych oraz wewnętrznych testów poprawności. 17.W odniesieniu do pkt 3.4 i 3.6 umowy należy wskazać, że Zamawiający nakłada na wykonawcę obowiązek współdziałania z wykonawcą prac związanych z wdrożeniem Urządzeń SD-WAN w ramach odrębnej umowy. Wykonawca nie ma wpływu na to, kto będzie realizować odrębną umowę i jakim terminie podmiot ten będzie wykonywać swoje zadania. Zasadne i konieczne jest doprecyzowanie, że terminy zaproponowane przez wykonawcę w Harmonogramie nie będą skracane w sytuacji, gdy są zgodne z terminami wynikającymi z niniejszej Umowy tylko z tego względu, że Zamawiający będzie starał się dopasować tempo realizacji prac do harmonogramu innego wykonawcy. Zamawiający nie wskazał również na czym, współdziałanie wykonawcy z wykonawcą usług wdrożenia Urządzeń SDWAN miałoby polegać. Przy tak ogólnym opisie przedmiotu zamówienia wykonawca nie jest w stanie skalkulować oferty, gdyż nie zna zakresu obowiązków, które ma realizować. 18.Wobec powyższego, konieczne i niezbędne jest dokonanie modyfikacji treści dokumentów zamówienia, która zapewni zgodność prowadzonego postępowania z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Obecnie sformułowane wymagania w zakresie terminu realizacji oraz odbiorów uniemożliwiają złożenie oferty na konkurencyjnych warunkach. 19. Dodatkowo, Zamawiający powinien usunąć sprzeczność pomiędzy postanowieniami umowy oraz SW Z w zakresie okresu świadczenia usług. W Rozdziale VI ust. 1 SW Z wskazano, że usługi będą świadczone przez okres 36 miesięcy od podpisania Całościowego Protokołu Odbioru, a w umowie jest wskazanie na okres 38 miesięcy. Postanowienia w tym zakresie powinny być spójne, gdyż wykonawca powinien mieć wiedzę na jaki okres zostaje zawarta umowa. X. Zarzut dotyczący terminu przedstawienia kalkulacji dotyczącej zamówienia podobnego oraz dodatkowych wyjaśnień. 1. Zgodnie z pkt 8.18.1 i 8.18.2 umowy Część I-III: „Wykonawca w terminie 15 (piętnastu) dni od otrzymania od Zamawiającego oświadczenia o skorzystaniu z Opcji przedstawi Zamawiającemu pisemna ̨ kalkulacje ̨ kosztu przeprowadzenia prac dla tej Opcji. W przypadku braku przekazania przez Wykonawcę ̨ kalkulacji w terminie, o którym mowa w poprzednim zdaniu, wykonanie obowiązków wynikających ze skorzystania przez Zamawiającego z Opcji nastąpi na takich samych warunkach jak realizacja części podstawowej przedmiotu Umowy, w tym w zakresie Prac Wdrożeniowych oraz świadczenia Usług”, „na wniosek Opiekuna Technicznego Zamawiającego, w wyznaczonym dodatkowym terminie nie krótszym niż 7 (siedem) dni, Wykonawca przedstawi w niezbędnym zakresie dodatkowe wyjaśnienia oraz stosowne środki dowodowe dotyczące kalkulacji wskazanej w ust. 8.18.1 powyżej, a także adekwatności i zasadności przewidzianych w niej kosztów.” 2.Analogiczna procedura została przewidziana w Rozdziale IV ust. 14 pkt 1 i 2 SWZ. 3.Z powyższych postanowień dokumentów zamówienia wynika, że w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z możliwości udzielania zamówienia, o którym mowa w art. 388 pkt 2 lit. c Pzp, w przypadku skorzystania z prawa Opcji Nowych Lokalizacji, Opcji Zmiany Kategorii lub Zmiany Przepustowości Wykonawca ma wyznaczony termin na przedłożenie kalkulacji kosztów oraz złożenie dodatkowych wyjaśnień lub dowodów jeżeli okażą się niezbędne. Zamawiający wskazał, że brak złożenia kalkulacji przez wykonawcę w terminie 15 dni będzie oznaczał realizację prawa Opcji na warunkach, na których świadczona jest usługa w części podstawowej. 4.Terminy wskazane dla wykonawcy są niewystarczające dla złożenia wymaganych dokumentów. Przykładowo, w celu weryfikacji możliwości świadczenia usług w nowej lokalizacji i kosztów z tym związanych wykonawca musi dokonać szeregu weryfikacji. Przygotowanie kalkulacji kosztów wymaga zaangażowania zespołu pracowników wykonawcy, dokonania sprawdzeń (również technicznych możliwości i uwarunkowań na miejscu), przygotowania środków dowodowych, w tym również zaangażowania osób decyzyjnych do zatwierdzenia wysokości kosztów. Prace wykonawcy w tym zakresie wymagają również przeprowadzenia wstępnych uzgodnień z podmiotami trzecimi, co znacznie wydłuża czas przygotowania kalkulacji. Przygotowana przez wykonawcę kalkulacja ma natomiast zasadnicze znaczenie dla udzielenia zamówienia z art. 388 pkt 2 lit. c Pzp. Brak przedłożenia kalkulacji lub złożenie niewystarczających środków dowodowych, jak również przedłożenie niewystarczających dodatkowych wyjaśnień spowoduje, że wykonawca będzie zobowiązany do świadczenia usług na zasadach opisanych w warunkach podstawowych, mimo iż faktyczne koszty mogą być wyższe, spełniające przesłanki do uruchomienia zamówienia z art. 388 pkt 2 lit. c Pzp. 5.Zaproponowany termin jest zatem niewystarczający w związku z czym, zasadne i konieczne jest wydłużenie terminów z pkt 8.18.1 i 8.18.2 umowy do 15 dni roboczych (względnie 30 kalendarzowych) oraz 7 dni roboczych (względnie 14 dni kalendarzowych). XI.Zarzut dotyczący limitu odpowiedzialności w zakresie kar umownych i bonifikat. 1.W pkt 13.16 wskazano, że „Łączna maksymalna wysokość ́ kar umownych naliczonych zgodnie z Umowa ̨ nie może przekroczyć kwoty równej 50% ́ (pięćdziesięciu procent) Wartości Umowy brutto określonej w ust. 11.1 Umowy” 2.Powyższe postanowienie umowne powinno przewidywać, że w limicie odpowiedzialności wykonawcy mieszczą się zarówno kary umowne, jak i bonifikaty. a.Zgodnie z art. 436 pkt 3 Pzp „Umowa zawiera postanowienia określające w szczególności: łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony.” W pkt 13.16 umowy Zamawiający ustalił limit 50% wysokości wynagrodzenia wykonawcy z tytułu kar umownych. Zamawiający pominął jednak, że w OPZ (m.in. rozdział 5) uregulował on dodatkowe kary, tym razem w formie bonifikat za niedotrzymanie warunków SLA oraz QoS. b.Zamawiający posługując się odmienną nomenklaturą próbuje więc obejść wprost wskazany w Pzp obowiązek wskazania w umowie limitu kar umownych. Zgodnie z art. 483 § 1 KC „Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).” W przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający zastrzegł bonifikaty za niedotrzymanie wymagań dostępności oraz jakościowych, przy czym, zostały one de facto ustalone w kwocie pieniężnej. Przewidziane przez Zamawiającego bonifikaty stanowią więc klasyczną postać kar umownych, wobec tego nie było jakichkolwiek podstaw, aby w ich zakresie wyłączyć obowiązek przewidziany w art. 436 pkt 3 Pzp – dotyczący określenia maksymalnego limitu tych kar. Co więcej, jak było opisane powyżej Zamawiający wprost dopuszcza łączenie kar umownych i bonifikat (Zamawiający rozróżnia te pojęcia w umowie), co tylko potwierdza, że stanowią one w zasadzie analogiczna karę finansową mającą na celu zdyscyplinowanie wykonawcy do należytej realizacji umowy. c.Określenie maksymalnej wysokości kar umownych, do których zapłacenia zobowiązany może być wykonawca na podstawie umowy ma służyć zachowaniu równowagi stron umowy. Znajduje to potwierdzenie nie tylko wprost w nowej ustawie Pzp, ale nawet w orzecznictwie Izby wydanym na gruncie poprzedniej ustawy, w której nie było analogicznego przepisu – ustawa nie wskazywała wówczas wprost na obwiązek umieszczania w umowie limitu kar umownych, a Izba mimo wszystko zauważyła konieczność wprowadzania takiego ograniczenia do umów – por. cytowany powyżej wyrok KIO z dnia 4 września 2018 r., sygn. akt: KIO 1601/18). d.Minimalnym zabezpieczeniem równości stron umowy jest wprowadzenie ograniczenia wysokości kar umownych, czemu ustawodawca dał wyraz w art. 436 pkt 3 Pzp. Wymóg ten odnosi się do wszystkich kar umownych bez względu na to czego dotyczą i jakiej nomenklatury używa Zamawiający do ich określenia. Ratio legis tego przepisu było umożliwienie wykonawcy oszacowania ryzyka związanego z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy, a w konsekwencji ochrona wykonawcy przez nakładaniem kar w rażąco wygórowanej wysokości. e.Należy wskazać, że w Rozdziale 5 ust. 15 OPZ Zamawiający określił, że „Maksymalna łączna wartość ́ bonifikat przewidzianych niniejszym rozdziałem w tym z tytułu przekroczenia gwarantowanego czasu reakcji i czasu usunięcia Awarii, dostępności miesięcznej, dostępności rocznej, parametrów QoS w danym Okresie Rozliczeniowym, z tytułu braku próbek w danym Okresie Rozliczeniowym oraz SLA na liczbę ̨ Awarii w ciągu 3 Okresów Rozliczeniowych nie będzie wyższą niż ̇ 100% wartości Wynagrodzenia za Usługi za Okres Rozliczeniowy dla danej Lokalizacji.” Zastrzeżony limit dotyczy wynagrodzenia za Okres Rozliczeniowy w danej Lokalizacji i przewiduje możliwość pozbawienia Wykonawcy wynagrodzenia w całości. Dodać należy, że skoro kary umowne i bonifikaty mogą być kumulowane to limit może być przekroczony (por. pkt 13.19 umowy). Ustalenie limitu za dany Okres Rozliczeniowy za daną Lokalizację w wysokości 100% jest działaniem wygórowanym i nie pozwala wykonawcy na skalkulowanie ryzyka związanego z realizacją zamówienia. f.Biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia zasadne jest wskazanie, że limit kar, o którym mowa w pkt 13.16 umowy dotyczy również bonifikat, jak również zasadne jest obniżenie limitu określonego w Rozdziale 5 ust. 15 OPZ do 50%. XII.Zarzut dotyczący możliwości wypowiedzenia umowy. 1.W pkt 14.9.1 i 14.9.2 umowy Część I-II wskazano, że „Zamawiającemu przysługuje prawo do wypowiedzenia Umowy ze skutkiem natychmiastowym w każdym z następujących przypadków: 14.9.1. liczba Awarii w ciągu trzech kolejnych Okresów Rozliczeniowych dla: (a) kategorii łączy T0-T-4 wyniesie więcej niż 4 Awarie lub (b) kategorii łączy T5 wyniesie więcej niż 15 Awarii, 14.9.2 czas usunięcia Awarii dla którejkolwiek z kategorii łączy lub Systemu Monitorowania zostanie przekroczony o więcej niż 500% (pięćset procent) względem gwarantowanego poziomu SLA określonego w Tabeli nr 6 w OPZ”, a w przypadku Części III: „Zamawiającemu przysługuje prawo do wypowiedzenia Umowy ze skutkiem natychmiastowym w każdym z następujących przypadków: 14.9.1. liczba Awarii w ciągu trzech kolejnych Okresów Rozliczeniowych dla: (a) kategorii łączy T0 wyniesie więcej niż 6 Awarii lub (b) kategorii łączy T5 i T6 wyniesie więcej niż 30 (trzydzieści) Awarii, 14.9.2 czas usunięcia Awarii dla którejkolwiek z kategorii łączy lub Systemu Monitorowania zostanie przekroczony o więcej niż 500% (pięćset procent) względem gwarantowanego poziomu SLA określonego w Tabeli nr 6 w OPZ”. 2.Wskazane powyżej uprawnienia Zamawiającego zostały zastrzeżone dla przypadków wystąpienia określonej ilości Awarii oraz braku usunięcia Awarii dla którejkolwiek z kategorii łączy lub Systemu Monitorowania skutkującego przekroczeniem 500% względem gwarantowanego poziomu SLA określonego w tabeli nr 6 w OPZ. Należy wskazać, że wszystkie ww. przypadki są całkowicie oderwane od tego czy ich wystąpienie lub eskalacja wynikły z przyczyn, za których wystąpienie wykonawca ponosi odpowiedzialność. Przedmiot zamówienia obejmuje świadczenie usług transmisji danych w systemie ciągłym 24h/7dni w tygodniu dla setek (Część I i II) oraz tysięcy (Część III) lokalizacji. Występowanie Awarii przy usługach o takiej skali może mieć miejsce, a ich przyczyny mogą być różne. Przykładowo, w przypadku przecięcia kabla w wyniku prowadzenia prac budowlanych w odległej lokalizacji istnieje zagrożenie braku możliwości usunięcia Awarii w terminie wyznaczonym w tabeli nr 6 OPZ. Są to sytuacje nadzwyczajne, jednak przy tej skali zamówienia mogą wystąpić. Obecnie sformułowana przesłanka odstąpienia od umowy nie uzależnia natomiast możliwości złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy z pkt 14.9.2 Umowy od winy wykonawcy. Zamawiający przed odstąpieniem od umowy powinien dokładnie sprawdzić okoliczności naruszeń i wezwać wykonawcę do należytej realizacji wyznaczają mu w tym celu dodatkowy czas. 3.W związku z tym, zasadne i konieczne jest wykreślenie pkt 14.9.1 i 14.9.2 z umowy, względnie dokonanie modyfikacji pkt 14.9.1 i 14.9.2 umowy poprzez zmianę ilości Awarii, których wystąpienie uprawnia Zamawiającego do skorzystania ze swoich uprawnień, jak również uprzednie zweryfikowanie przez Zamawiającego przyczyn braku dotrzymania przez Wykonawcę czasu usunięcia Awarii w odniesieniu do łączy lub Systemu Monitorowania. XIII.Zarzut dotyczący synchronizacji łączy xDSL. 1.Zamawiający w Rozdziale 1 ust. 1.1 pkt 3 OPZ wskazał wymagania dotyczące przepustowości, realizacji transmisji i typów łączy dla łączy kategorii T0-T7 dla Części III: 2.Zastrzeżenia wskazane w lit. a i b w odniesieniu do łączy T5-T7 odnoszące się do minimalnej przepływności łącza xDSL są wygórowane. Zamawiający dopuścił wykonanie zamówienia z zastosowaniem łączy xDSL jednak minimalna przepływność na tego typu łączach co do zasady nie jest gwarantowana i osiągnięcie wymaganych parametrów jest niemożliwe lub co najmniej znacznie utrudnione. Specyfiką technologii xDSL, o której mowa w w/w wymaganiu jest brak gwarancji prędkości na łączu oraz jej stabilności (utrzymanie w czasie). Przy tym typie łączy określa się maksymalne wartości – co z resztą Zamawiający uczynił wskazując, że „w przypadku łączy xDSL wymagana jest maksymalna możliwa prędkość synchronizacji linii (zależna od fizycznych parametrów linii) dostępnej w Lokalizacji (…)”. Minimalne wartości nie są w tym przypadku gwarantowane. Zamawiający dopuszcza zastosowanie łączy xDSL w związku z czym, powinien dokonać opisu przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wszystkich wymagań, tj. uwzględniając fakt, że dla ww. kategorii wartości minimalne w zakresie przepływności mogą nie zostać osiągnięcie. 3.Jednocześnie podkreślenia wymaga, że łącza xDSL są najbardziej optymalne pod względem kosztowym. Dla przypomnienia, zamówienie w Części III obejmuje ponad 4600 lokalizacji, a zatem wybór sposobu świadczenia usług przy tej skali zamówienia ma zasadniczy wpływ na cenę oferty. Z dokumentów zamówienia wynika natomiast, że dla Zamawiającego cena jest istotna i została ustalona jako jedyne kryterium oceny ofert – por. Rozdział XXIII ust. 1 SWZ. 4. Należy również wskazać, że Zamawiający znacznie podniósł wymagania w odniesieniu do ww. łączy xDSL. W ramach obecnie realizowanej umowy oraz w ramach prowadzonego postępowania na Świadczenie usług rozległej sieci WAN_PP dla Poczty Polskiej S.A.” numer referencyjny: CZ.26.207.2024.DC dotyczącego świadczenia usług WAN przez okres 9 miesięcy wymagania w ww. zakresie są zdecydowanie niższe: Kategoria łącza Prędkość łącza podstawowego Prędkość łącza [Mb/s] zapasowego [Mb/s] 1 T0 T1 2 1000 200 3 1000 200 T2 100 100 T3 20 20 T4 8 80/4 a) T5 80/4b) Typ łącza zapasowego 4 Kablowe Kablowe Kablowe/ radiolinia Kablowe/ radiolinia Kablowe/ radiolinia Realizacja transmisji łącza podstawowego /zapasowego 5 IP VPN/IP VPN IP VPN/IP VPN IP VPN/IP VPN IP VPN/IP VPN IP VPN/IP VPN 8/1 e) Kablowe/ radiolinia/ LTE IP VPN/ (Internet z IPSec/Prywatny APN) Kablowe/ radiolinia/ LTE IP VPN/ (Internet z IPSec/Prywatny APN) Kablowe/ LTE IP VPN/ (Internet z IPSec/Prywatny APN) T6 80/4c) 6/1 e) T7 80/4 d) 4/1 e) a)Maksymalna prędkość synchronizacji linii (zależna od fizycznych parametrów linii) dostępnej w Lokalizacji. Minimalna prędkość łącza nie mniejsza niż 4/4 Mb/s. b)Maksymalna prędkość synchronizacji linii (zależna od fizycznych parametrów linii) dostępnej w Lokalizacji. Minimalna prędkość łącza nie mniejsza niż 8/1 Mb/s. c)Maksymalna prędkość synchronizacji linii (zależna od fizycznych parametrów linii) dostępnej w Lokalizacji. Minimalna prędkość łącza nie mniejsza niż 6/1 Mb/s. d)Maksymalna prędkość synchronizacji linii (zależna od fizycznych parametrów linii) dostępnej w Lokalizacji. Minimalna prędkość łącza nie mniejsza niż 4/1 Mb/s. e)Maksymalna prędkość synchronizacji linii (zależna od fizycznych parametrów linii) dostępnej w Lokalizacji. Oczekiwane jest pasmo nie niższe niż podana wartość 5.Brak jest zatem uzasadnienia dla podwyższenia wymagań w odniesieniu do łączy xDSL w zakresie ich minimalnej przepływności. 6. XIV.Zarzut dotyczący wykorzystania infrastruktury innych operatorów. 1. Zamawiający wskazał na następujące wymagania związane z realizacją przedmiotu zamówienia: a.Dla Części I i II: „Łącza T0-T5 muszą być realizowane na bazie własnej infrastruktury lub łączy na odcinku „ostatniej mili”. Możliwe jest wykorzystanie łączy innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, pod warunkiem że dla Części II w danej lokalizacji nie będzie współbieżnych odcinków dla „ostatniej mili” z Częścią I)” - Rozdział 1 ust. 1.2 pkt 2 OPZ, b.Dla Części III: „Łącza T5 muszą być realizowane na bazie własnej infrastruktury i/lub łączy na odcinku „ostatniej mili”. Możliwe jest wykorzystanie łączy innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, pod warunkiem że dla Części III w danej lokalizacji nie będzie współbieżnych odcinków dla „ostatniej mili” z Częścią I)” – Rozdział 1 ust. 1.3 pkt 5 OPZ. 2. Jednocześnie w pkt XIX ust. 1 i 6 Zamawiający wskazał, że: „W zakresie Części I i II Zamawiający ogranicza liczbę części zamówienia, którego może udzielić jednemu Wykonawcy, zgodnie z art. 91 ust. 3 PZP, z zastrzeżeniem pkt 6 poniżej, w oparciu o poniższe zasady: 1)W każdej z ww. części za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta najtańsza, chyba że oferty najtańsze w obu częściach będą pochodzić od tego samego Wykonawcy. 2)Jeżeli jeden Wykonawca miałby uzyskać zamówienie zarówno w Części I jak i Części II, to wybór oferty najkorzystniejszej zostanie dokonany na podstawie poniższego wzoru (…) 6) Jeżeli w obu częściach oferty złoży tylko jeden Wykonawca, Zamawiający wybierze oferty tego Wykonawcy w Części I i Części II.” 3.Z wymagań Zamawiającego wynika, iż jego intencją jest udzielenie zamówienia w Częściach I i II innemu podmiotowi. Stosownie do powołanych powyżej postanowień OPZ możliwe jest wykorzystanie jednak infrastruktury innego operatora pod warunkiem, że dla Części II w danej lokalizacji nie będzie współbieżnych odcinków dla „ostatniej mili” z Częścią I. W przypadku Części III w danej lokalizacji Zamawiający wyklucza współbieżne odcinki dla ostatniej mili z Częścią I. Sformułowane przez Zamawiającego postanowienia uniemożliwiają dokonanie przez wykonawcy wyceny przedmiotu zamówienia. Wykonawca składając ofertę w prowadzonym postępowaniu powinien wycenić zakres prac, w tym związanych z przygotowaniem infrastruktury niezbędnej do świadczenia usług. Wykonawca nie ma jednak wiedzy, któremu z operatorów zostanie udzielone zamówienie w Części I, II i III. Może się okazać, że wykonawca założy wykorzystanie infrastruktury operatora X, gdyż takie rozwiązanie będzie bardziej optymalne, jednak jeżeli oferta tego operatora zostanie wybrana w innej części, o której mowa w Rozdziale 1 ust. 1.2 pkt 2 lub ust. 1.3 pkt 5 OPZ, to wykonawca będzie musiał zmienić zakładany przez siebie na etapie postępowania sposób świadczenia usług. Co więcej, Zamawiający dopuszcza jednak sytuację, w której w przypadku złożenia oferty wyłącznie przez jednego z wykonawców na Część I i II zostanie wybrana oferta tego samego wykonawcy (bez ograniczenia) – w takim przypadku ograniczenie określone w Rozdziale 1 ust. 1.2 pkt 2 OPZ pozostaje de facto postanowieniem martwym. Skoro Zamawiający dopuszcza możliwość realizacji przedmiotu zamówienia przez tego samego operatora w Części I i II to wykonawca będzie mógł skorzystać ze swojej infrastruktury. Dodatkowo, skoro nie ma ograniczeń w możliwości uzyskania zamówienia na Część III to również ten sam wykonawca może realizować zamówienie za pomocą własnej infrastruktury. 4.W związku z powyższym, zasadne jest wykreślenie Rozdziału 1 ust. 1.2 pkt 2 OPZ oraz Rozdziału 1 pkt 1.3 pkt 5 OPZ. XV.Zarzut dotyczący terminu uruchomienia łączy - Rozdział 3 ust. 1.1 OPZ. 1. W Rozdziale 3 ust. 1.1 pkt 1 Zamawiający wskazał, ze zastrzega sobie prawo do rozbudowy sieci WAN_PP o dodatkowe Lokalizacje, zmiany Lokalizacji, rezygnacji z Lokalizacji, migrację łączy pomiędzy kategoriami – zgodnie z postanowieniami umowy. W związku z tym Zamawiający wskazał na następujące terminy realizacji zamówienia: a.Rozdział 3 ust. 1.1 pkt 2 OPZ „Dla łączy kategorii T0-T4 Zamawiający wymaga uruchomienia łącza w terminie maksymalnie do 60 dni od zgłoszenia Opcji” b.Rozdział 3 ust. 1.1 pkt 4 ppkt 4.1 OPZ Zamawiający wskazał, że w Części III „Dla łączy w kategorii od T5–T6 Zamawiający wymaga uruchomienia łącza T7 lub Zestawu Mobilnego w terminie do 1 tygodnia od daty zgłoszenia, a łącza docelowe muszą być uruchomione w terminie do 90 dni ́ od zgłoszenia.” 2.Zamawiający określił również w Rozdziale 3 ust. 1.1 pkt 4 ppkt 4.2 OPZ, że w przypadku Części III „Dla łączy kategorii T5–T6 Zamawiający dopuszcza uruchomienie łączy tymczasowych, na czas do 3 miesięcy, dla Lokalizacji w których Wykonawca rozpoczął budowę infrastruktury docelowej. W tym czasie dopuszcza się zastosowanie łączy w kategorii niższej, zaakceptowanej przez Zamawiającego lub Zestawów Mobilnych. Zastosowanie Zestawów Mobilnych wymaga uprzedniego uzyskania zgody Zamawiającego, w tym w zakresie wykorzystania w danej Lokalizacji listy dopuszczalnych operatorów infrastrukturalnych sieci ruchomych (4G/5G/LTE).” 3.Przede wszystkim termin określony w Rozdziale 3 ust. 1.1 pkt 2 OPZ, dotyczący realizacji prawa Opcji, jest rozbieżny z pkt 8.11 umowy, zgodnie z którym „Zamawiający może skorzystać z Opcji każdego rodzaju w całym okresie obowiązywania Umowy, z tym zastrzeżeniem, iż oświadczenie, o którym mowa ust. 8.12 poniżej może zostać złożone nie później niż na 4 (cztery) miesiące przed zakończeniem obowiązywania Umowy. Termin realizacji przez Wykonawcę zamówienia wynikającego z Opcji nie będzie dłuższy niż 60 (sześćdziesiąt) dni od dnia złożenia oświadczenia, o którym mowa w ust. 8.12 poniżej. Na uzasadniony wniosek Wykonawcy, w szczególności w przypadku utrudnionych warunków technicznych dla danej Lokalizacji, Zamawiający w zakresie określonych Lokalizacji może wyrazić zgodę na wydłużenie terminu realizacji przez Wykonawcę zamówienia wynikającego z Opcji do maksymalnie 90 (dziewięćdziesięciu) dni”. W umowie w odniesieniu do Opcji wskazane są dwa terminy realizacji, natomiast w treści OPZ wyłącznie termin 60 dni. Treść dokumentów zamówienia jest w tym zakresie rozbieżna i może budzić wątpliwości interpretacyjne. OPZ powinna być zatem ujednolicona z umową. 4.Wskazane w rozdziale 3 ust. 1.1 pkt 4 ppkt 4.1 OPZ termin 1 tygodnia jest niewystarczający dla zrealizowania opisanych czynności. W celu uruchomienia łączy w zakresie określonym w ww. postanowieniu umownym wykonawca powinien przeprowadzić szereg czynności, które nie są możliwe do ukończenia w 1 tydzień. Wyznaczony przez Zamawiającego termin obejmuje dni kalendarzowe, co faktycznie pozostawia zaledwie kilka dni roboczych na realizację całego zgłoszenia. Niezbędne jest w szczególności odebranie zgłoszenia Zamawiającego, weryfikacja poprawności zgłoszenia (w szczególności czy zostało podpisane przez osobę uprawnioną, zgodność parametrów etc.), przekazanie danych do systemu CRM, przeprocesowanie zamówienia do kierownika projektu, przygotowanie ścieżek konfiguracyjnych dla zestawionej usługi, zlecenie wydania routera wraz kartą SIM do komórki odpowiedzialnej za logistykę, zlecenie do wybranego podwykonawcy, podwykonawca umawia się na wizytę do placówki, podwykonawca uruchamia usługę w koordynacji z kierownikiem projektu, weryfikacja zestawionej usługi z Zamawiającym. 5.Co więcej, zgodnie z Rozdziałem 3 ust. 1.1 pkt 7 wykonawca ma 2 tygodnie od zgłoszenia Zamawiającego na przekazanie informacji o warunkach technicznych w danej Lokalizacji na uruchomienie łącza, co również jest terminem nierealnym. Wykonawca musi mieć możliwość dokonania realnego sprawdzenia lokalizacji i oceny technicznej – temu służy powołany Rozdział 3 ust. 1.1 pkt 7 OPZ oraz pkt 8.15 umowy. Sprawdzenie lokalizacji, w szczególności jeżeli zgłoszenie będzie dotyczyło ich większej liczby wymaga czasu. Operator musi zlecić przeprowadzenie oceny odpowiednim pracownikom, którzy pojadą na miejsce, ocenią warunki techniczne, dokonają wstępnych uzgodnień etc. Zasadne i konieczne jest zatem również wydłużenie ww. terminu. 6.Uruchomienie infrastruktury wymaga czasu i okres 3 miesięcy wskazany w Rozdziale 3 ust. 1.1 pkt 4 ppkt 4.2 OPZ z pewnością nie jest wystarczający. Zastosowanie niższej kategorii łącza, które jest wskazane jako rozwiązanie przejściowe wymaga wybudowania infrastruktury sieciowej. Tak określony czas nie uwzględnia wszystkich wymagań, jakie wykonawca powinien uwzględnić przy sporządzaniu oferty (art. 99 ust. 1 Pzp). Jak było wskazywane Cześć III obejmuje ponad 4600 lokalizacji. Dla porównania, w ramach Części I i II, w których lokalizacji jest kilkaset Zamawiający w Rozdziale 3 ust. 1.1 pkt 3 wskazał, że „W Części I dla łączy kategorii T5 Zamawiający dopuszcza uruchomienie łączy tymczasowych realizowanych na bazie łączy dostępowych do Internetu, przy czym powinny być ́ one zakończone Urządzeniem CE i spełniać ́ wymagania SLA jak dla łącza kategorii T5 z Części I, na czas do 6 miesięcy, dla Lokalizacji, w których Wykonawca rozpoczął budowę ̨ infrastruktury docelowej”. 7. W ocenie Odwołującego nie ma uzasadnienia, aby w taki sposób różnicować sytuację wykonawcy w ramach ww. części zamówienia. Zasadne i konieczne jest wydłużenie ww. terminu wskazanego w Rozdziale 3 ust. 1.1 pkt 4 ppkt 4.2 OPZ do 6 miesięcy analogicznie jak w przypadku Części I i II. XVI. Zarzut dotyczący wysokości bonifikat. 1. W Rozdziale 5 ust. 11 tabela 3-6 OPZ Zamawiający przewidział następujący system bonifikat w przypadku obniżenia dostępności świadczonych usług: Bonifikata za przekroczenie czasu niedostępności usługi określonego w powyższej Tabeli, liczona jest za każdą kolejną, rozpoczętą godzinę powyżej tego czasu w okresie ostatniego roku kalendarzowego dla każdej Lokalizacji osobno zgodnie z powyższą tabelą. W przypadku krótszego okresu niż rok świadczenia usługi, bonifikata będzie liczona proporcjonalnie do czasu świadczenia usługi. Bonifikata roczna wyliczana jest niezależnie od Bonifikaty miesięcznej dla danej Lokalizacji, jej wysokość wynikająca z tytułu niedotrzymania rocznego parametru dostępności usługi nie przekroczy sumarycznej wartości rocznego Wynagrodzenia za Usługi za dane łącze. Wartość bonifikaty rocznej za daną Lokalizację nie jest pomniejszana o naliczone bonifikaty miesięczne. Bonifikata za przekroczenie czasu niedostępności usługi określonego w powyższej Tabeli, liczona jest za każdą kolejną, rozpoczętą godzinę powyżej tego czasu w okresie ostatniego Okresu Rozliczeniowego dla każdej Lokalizacji osobno zgodnie z powyższą tabelą. Bonifikata za przekroczenie liczby Awarii określona w powyższej Tabeli liczona jest za każdą kolejną Awarię w okresie ostatnich trzech Okresów Rozliczeniowych dla każdej Lokalizacji osobno po przekroczeniu liczby Awarii zgodnie z powyższą tabelą. Wartość bonifikaty za daną Lokalizację liczona jest od sumy Wynagrodzenia za Usługi za trzy Okresy Rozliczeniowe i nie jest pomniejszana o bonifikaty miesięczne wynikające z czasu niedostępności Usług oraz czasu usunięcia Awarii. Bonifikata za przekroczenie czasu reakcji oraz czasu usunięcia Awarii określonego w powyższej tabeli, liczona jest za każdą kolejną, rozpoczętą godzinę powyżej tego czasu w okresie ostatniego, jednego Okresu Rozliczeniowego dla każdej Lokalizacji osobno zgodnie z powyższą tabelą. 2.Jak było wskazane powyżej bonifikata jest rodzajem kary umownej mającej na celu zdyscyplinowanie wykonawcy, który będzie realizował umowę w sprawie zamówienia publicznego. Jednakże jej nadużywanie (tak jak w przypadku przedmiotowego projektu umowy) narusza zasady współżycia społecznego i wprowadza nadmierną nierówność stron. Zgodnie z aktualnym stanowiskiem Prezesa UZP oraz Ministra Inwestycji i Rozwoju, system zamówień publicznych nie powinien wprowadzać rażącej nierówności stron umowy i prowadzić do nadużycia pozycji zamawiającego, poprzez m.in. wprowadzanie nadmiernie wygórowanych i nie ograniczonych w żaden sposób kar umownych nakładanych na wykonawcę. 3.Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej: „Izba uznała, że zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający określił w umowie wiele przypadków, które mogą powodować naliczenie kar umownych. Jakkolwiek zasadne jest zabezpieczenie interesów Zamawiającego oraz należytego wykonania zamówienia to uregulowania dotyczące kar umownych nie mogą prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia po stronie Zamawiającego czy naruszenia zasady proporcjonalności. W związku z powyższym Izba nakazała określenie limitu kar umownych do wysokości kary przewidzianej za niewykonanie zamówienia, co umożliwi również wykonawcom ocenę ryzyk i należytą wycenę oferty" (wyrok KIO z dnia 4 września 2018 r. KIO 1601/18). 4.Bonifikaty określone w tabeli nr 3 i 4 (kolumna 5), nr 5 (kolumna 5 poz. 1 dla kategorii łączy T—T4), jak również nr 6 (kolumna 5 poz. 1 dla kategorii łączy TT4 oraz poz. 2 dla kategorii łączy T5) są rażąco wygórowane, zostały ustalone na poziomie nieadekwatnym w stosunku do naruszenia, za które zostały one przewidziane oraz w stosunku do zakresu przedmiotu zamówienia. Wskazane w ww. postanowieniach umowy uchybienia choć słusznie są sankcjonowane bonifikatami, to jednak nie mogą sankcjami wygórowanymi. Zasadne jest zatem ograniczenie wskazanych bonifikat o połowę. Tak zastrzeżone bonifikaty zabezpieczają interes Zamawiającego, ale jednocześnie są adekwatne do rodzaju uchybienia. 5.Warto wskazać, że bonifikaty z tytułu naruszenia rocznego SLA, SLA w danym Okresie Rozliczeniowym, liczby Awarii w ciągu 3 miesięcy czy czasu reakcji i usunięcia Awarii są karami, które mogą podlegać kumulacji. Jedno zdarzenie może np. skutkować naliczeniem bonifikaty z tytułu przekroczenia SLA rocznego oraz SLA w Okresie Rozliczeniowym, a jeżeli Wykonawca opóźni się z usunięciem Awarii to również bonifikatą z tego tytułu. Tak rozbudowany system bonifikat w OPZ, jak również dodatkowych kar wskazanych w umowie nie powinien być nadmierny tylko służyć swojej funkcji dyscyplinującej wykonawcę. XVII.System Monitorowania Zamawiającego. 1.Zgodnie z Rozdziałem 5 ust. 1 OPZ „wskazał, że „Bonifikaty udzielane są przez Wykonawcę w przypadku niedotrzymania w danym okresie jakościowych warunków świadczenia usług (SLA i QoS) opisanych poniżej (por. tabele 2–8). Wykonawca przekaże niezbędne dane źródłowe do wyliczeń parametrów SLA w ramach raportu miesięcznego. Dane źródłowe będą dostępne także dla Zamawiającego w trybie online za pośrednictwem Systemu Monitorowania w Części I i Części II, a także dla łączy T0 w Części III. W przypadku łączy T5-T7 w Części III dane źródłowe do wyliczeń parametrów SLA w ramach raportu miesięcznego będą pochodziły z Systemu Monitorowania Zamawiającego.” 2.Stosownie do Rozdziału 3 ust. 1.4 pkt 1 OPZ: „Instalator (przedstawiciel Wykonawcy) po uruchomieniu łącza w danej Lokalizacji przeprowadzi testy potwierdzające parametry łącza w oparciu o: 1.1.odpowiedni moduł Systemu Monitorowania Wykonawcy dla łączy w Części I i Części II, 1.2.odpowiedni moduł Systemu Monitorowania Wykonawcy dla łączy w kategorii T0 w Części III, 1.3.odpowiedni moduł System Monitorowania Zamawiającego dla łączy kategorii T5-T7 w Części III.” 3.Z ww. postanowień OPZ wynika, że w przypadku łączy T5-T7 w Części III dane źródłowe do wyliczeń parametrów SLA w ramach raportu miesięcznego będą pochodziły z Systemu Monitorowania Zamawiającego. Na etapie odbiorów przedstawiciel wykonawcy powinien również potwierdzić parametry łącza SLA Systemu Monitorowania Zamawiającego dla łączy kategorii T5-T7 dla Części III. Tak sformułowane wymagania są bezzasadne. Wykonawca w ramach przedmiotu zamówienia dostarcza System Monitorowania – szczegółowe parametry tego systemu zostały opisane w Załączniku nr 1 do OPZ – Opis wymagań dla Systemu Monitoringu i Raportowania. Jednym z celów Systemu Monitoringu jest przedstawianie raportów SLA. 4.Odwoływanie się do wyliczeń parametrów SLA czy przeprowadzanie testów w oparciu o System Monitorowania Zamawiającego jest niezasadne skoro przedmiotem zamówienia jest wykonanie takiego systemu przez Wykonawcę. Tego typu działanie jest również niezgodne z praktyką rynkową. Skoro Wykonawca udostępnia System Monitoringu umożliwiający weryfikację parametrów SLA, system ten podlega akceptacji Zamawiającego, to dane źródłowe do wyliczeń parametrów SLA powinny pochodzić z systemu dostarczanego przez Wykonawcę. W przypadku wątpliwości Zamawiającego zawsze jest możliwość ich zweryfikowania na drodze wyjaśnień. XVIII.Składanie ofert częściowych. 1. Stosownie do pkt IV ust. 1 SW Z przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług transmisji danych na potrzeby sieci rozległej WAN Zamawiającego w podziale na 3 części: a.Część I – łącza IP-VPN, b.Cześć II – łącza IP-VPN, c.Część III – łącza internetowe. 2.W Rozdziale XIX ust. 2 SW Z Zamawiający wskazał, że „nie dopuszcza możliwości składania ofert częściowych” (analogiczne zastrzeżenie znalazło się w Formularzach cenowych dla Części I-III – por. poz. 5 Wytycznych i zaleceń), a jednocześnie w Rozdziale XIX ust. 1 SW Z ustalił zasady wyboru oferty najkorzystniejszejdotyczące ograniczenia liczby części zamówienia, którego może udzielić jednemu wykonawcy zgodnie z art. 91 ust. 3 Pzp. W pkt 5 Rozdziału XIX ust. 1 SW Z Zamawiający wskazał, że „Jeżeli w którejś części wpłynie tylko jedna oferta, Zamawiający wybierze tę ofertę, natomiast w drugiej części wybrana zostanie oferta innego Wykonawcy.” 3.Z powyższego wynika, że z jednej strony Zamawiający jednoznacznie wyklucza możliwość składania ofert częściowych, a z drugiej wskazuje na sytuację, w której wykonawcy złożą oferty na różne części zamówienia. Powyższe postanowienia dokumentów zamówienia są niejednoznaczne i wymagają doprecyzowania – czy wykonawca powinien złożyć ofertę na więcej niż jedną część (wszystkie 3 części) czy możliwe jest złożenie oferty np. na część I a na pozostałe nie. Informacje o tym czy możliwe jest składanie ofert częściowych czy wykonawca powinien złożyć ofertę na cały przedmiot zamówienia są informacjami podstawowymi i nie powinny budzić wątpliwości interpretacyjnych. XIX. W związku z powyższą argumentacją, wnoszę o uwzględnienie odwołania. Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie odwołującego zgłosili: (1) Orange Polska S.A. z/s w Warszawie [Uczestnik Orange]; (2) T-Mobile Polska Business Solutions Sp. z o.o. z/s w Warszawie [Uczestnik T-Mobile Polska Business Solutions] – wnosząc o uwzględnienie odwołania. Uczestnik Orange w piśmie procesowym z dnia 21.06.2024 r. podał: (...) w uzupełnieniu do zgłoszonego przystąpienia, podtrzymuję wniosek o uwzględnienie odwołania i przedstawiam poniższą argumentację. I.Co do zarzutów dotyczących określonych w dokumentach zamówienia warunków udziału w postępowaniu (zarzuty 1a i 1b): Przystępujący w pełni popiera stanowisko i argumenty Odwołującego. II.Co do zarzutu dotyczącego terminu realizacji wdrożenia, związanej z tym możliwości odstąpienia od umowy, jak również terminu opracowania harmonogramu (zarzut 2a) oraz zarzutu dotyczącego określenia terminu odbioru Systemu Monitorowania (zarzut 3i): Przystępujący w pełni popiera stanowisko i argumenty Odwołującego. III.Co do zarzutu dotyczącego przewidzianego w dokumentach zamówienia prawa Zamawiający do odstąpienia od Umowy w przypadku „niepodpisania w terminie 4 (czterech) miesięcy od Daty Początkowej Częściowych Protokołów Odbioru dla co najmniej 50% Lokalizacji z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy” (zarzut 2b); Przystępujący w pełni popiera stanowisko i argumenty Odwołującego. IV.Co do zarzutu dotyczącego terminu przedstawienia kalkulacji dotyczącej zamówienia podobnego oraz dodatkowych wyjaśnień (zarzut 2c): Przystępujący w pełni popiera stanowisko i argumenty Odwołującego. V.Co do zarzutu dotyczącego limitu odpowiedzialności w zakresie kar umownych i bonifikat (zarzut 2d): Przystępujący w pełni popiera stanowisko i argumenty Odwołującego. VI. Co do zarzutu dotyczącego możliwości wypowiedzenia umowy (zarzut 2e): Przystępujący w pełni popiera stanowisko i argumenty Odwołującego. VII. Co do zarzutu dotyczącego określenia w dokumentach zamówienia 60-dniowego terminu uruchomienia łącza dla łączy kategorii T0–T4 w ramach opcji (zarzut 3c): Przystępujący w pełni popiera stanowisko i argumenty Odwołującego. VIII. Co do zarzutu dotyczącego określenia w dokumentach 1-tygodniowego terminu uruchomienia łącza T7 lub Zestawu Mobilnego dla łączy w kategorii T5-T6 oraz uruchomienia łączy docelowych w terminie 90 dni (zarzut 3d): Przystępujący w pełni popiera stanowisko i argumenty Odwołującego. IX. Co do zarzutu dotyczącego przewidzenia w dokumentach zamówienia możliwości uruchomienia łączy tymczasowych na czas do 3 miesięcy dla łączy kategorii T5–T6 w lokalizacjach, w których Wykonawca rozpoczął budowę infrastruktury docelowej, z dopuszczeniem w tym czasie zastosowania łączy w kategorii niższej zaakceptowanej przez Zamawiającego lub Zestawów Mobilnych (zarzut 3e): 1. Przystępujący w pełni popiera stanowisko i argumenty Odwołującego. 2. Podkreślenia wymaga, że możliwość zastosowania rozwiązania tymczasowego zależy od wyłącznej decyzji Zamawiającego, z OPZ wynika, że taka decyzja może zostać podjęta przez Zamawiającego dopiero na etapie wdrożenia. Oznacza to, że Wykonawca przygotowując ofertę i kalkulując koszty i cenę nie ma podstaw do założenia, że będzie mógł zastosować rozwiązanie tymczasowe. Uprawnienie Wykonawcy do ewentualnego skorzystania z rozwiązania tymczasowego dla określonej liczby lokalizacji powinno być dla przewidziane w sposób jednoznaczny w SW Z tak, aby ten element świadczenia został uwzględniony już w toku przygotowania oferty składanej w Postępowaniu. X. Co do zarzutu dotyczącego przewidzenia w dokumentach zamówienia obowiązku Wykonawcy przekazania w terminie 2 tygodni informacji o warunkach technicznych w danej lokalizacji na uruchomienie łącza (zarzut 3f): Przystępujący w pełni popiera stanowisko i argumenty Odwołującego. XI. Co do zarzutu określenia w dokumentach zamówienia wygórowanych, nieadekwatnych, nadmiernych oraz zaburzających wzajemność świadczeń bonifikat (zarzut 3g): Przystępujący w pełni popiera stanowisko i argumenty Odwołującego. XII.Co do zarzutu określenia w dokumentach zamówienia, że bonifikaty będą udzielane przez Wykonawcę w oparciu o dane źródłowe do wyliczeń parametrów SLA pochodzące z systemu monitorowania Zamawiającego (zarzut 3h): 1. Przystępujący w pełni popiera stanowisko i argumenty Odwołującego. 2. Zaskarżone wymaganie Zamawiającego jest nieadekwatne do warunków świadczenia usługi, za które odpowiada Wykonawca i przerzucające na Wykonawcę odpowiedzialność za czynniki, na które Wykonawca nie ma wpływu. 3. System monitorowania Zamawiającego nie jest znany Wykonawcy. Wykonawca nie ma dostępu do tego systemu, nie ma wiedzy jaki konkretnie "odcinek" usługi będzie ten system monitorował, jak będzie skonfigurowany, etc. Jednocześnie Zamawiający stawia wymaganie, aby na podstawie wyniku z tego systemu – systemu Zamawiającego, Wykonawca sam naliczał dla siebie ewentualne kary i bonifikaty. 4. Wykonawca – nie mając dostępu online do systemu monitorowania Zamawiającego, a jedynie otrzymując raporty po zakończeniu danego miesiąca - nie będzie miał możliwości zareagowania na zdarzenia, przykładowo dokonując przebudowy łącza, poprawiając jakość pracy łącza, itp. 5. Zasadne jest żądanie zmiany treści SW Z w ten sposób, aby rozliczanie SLA dla parametrów jakościowych, jakie są wymagane przez Zamawiającego oraz przeprowadzenie odbioru zainstalowanego w danej placówce łącza, dokonywane było na podstawie systemu monitorowania wdrożonego przez Wykonawcę, a nie na podstawie systemu monitorowania Zamawiającego. (...) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 21.06.2024 r. ) podał: (...) Po przeanalizowaniu zarzutów i żądań Odwołującego, Zamawiający: 1.uwzględnia Odwołanie w zakresie: a.Zarzutów 1a i 1b, w związku z czym uwzględnione zostają żądania zawarte w pkt 1. b.Zarzutu 2c, w związku z czym uwzględnione zostają żądania zawarte w pkt 4. c.Zarzutu 3f, w związku z czym uwzględnione w całości zostaje żądanie nr 13. d.Zarzutu 4, w związku z czym uwzględnione zostaje żądanie nr 18 2.częściowo uwzględnia: a.Zarzut 2, żądania nr 2a, 2b, 2c i 2d b.Zarzut 2b, żądanie nr 3, c.Zarzut 2e, żądanie nr 7, d.Zarzut 3d, żądanie nr 11, e.Zarzut 3e, żądanie nr 12 f.Zarzut 3g, żądanie nr 14 g.Zarzut 3h, żądania nr 15 i 16, h.Zarzut 3i, żądanie nr 17, w związku z czym Zamawiający dokonuje modyfikacji dokumentów zamówienia w sposób opisany w uzasadnieniu niniejszej odpowiedzi. 3. Zamawiający wnosi o oddalenie Odwołania w pozostałej części. W uzasadnieniu stanowiska podał: Zarzuty uwzględnione Zamawiający uznał odwołanie za uzasadnione w zakresie: a.Zarzutów 1a i 1b, w związku z czym uwzględnione zostają żądania zawarte w pkt 1. b.Zarzutu 2c, w związku z czym uwzględnione zostają żądania zawarte w pkt 4. c.Zarzutu 3f, w związku z czym uwzględnione w całości zostaje żądanie nr 13. d.Zarzutu 4, w związku z czym uwzględnione zostaje żądanie nr 18. 4. Zarzuty uwzględnione w części Zamawiający uznał odwołanie za częściowo uzasadnione w zakresie poniżej wskazanych żądań: 2 a, 2 b 2 c i 2 d w związku z tym dokona wskazanych poniżej modyfikacji SWZ: a. Zarzut 2, żądania 2 a, 2 b, 2 c i 2 d Zamawiający uznał za częściowo uzasadnione i w związku z tym dokona modyfikacji SW Z w taki sposób, że dotychczasowy wymóg z pkt 2.4. Projektu umowy dla części I, II i IIIw zdaniu trzecim i czwartym oraz pkt. VI ppkt. 1 SWZ w zdaniu trzecim i czwartym otrzyma brzmienie: „Prace Wdrożeniowe będą realizowane przez Wykonawcę od Daty Początkowej przez okres 7 (słownie: siedmiu) miesięcy. Po upływie 1 (słownie: jednego) miesiąca od podpisania Całościowego Protokołu Odbioru Wykonawca rozpocznie świadczenie Usług we wszystkich Lokalizacjach wskazanych w Załączniku nr 2 – Wykaz Lokalizacji.”” W ocenie Zamawiającego termin realizacji prac wdrożeniowych jest adekwatny do wymaganego zakresu prac, jednak wychodząc naprzeciw oczekiwaniom Wykonawców, Zamawiający dokonuje jego przedłużenia. Odwołujący opiera swoje żądanie na własnych oczekiwaniach co do czasochłonności poszczególnych działań podejmowanych w ramach prac wdrożeniowych, a nie obiektywnych okolicznościach implikujących konieczność wydłużenia terminu. W tym miejscu należy zauważyć, że obecnie realizowana umowa nr K0076484 z dnia 25 marca 2019 r. na świadczenie usług WAN obejmuje dużo szerszy zakres, bowiem obejmuje ponad 4790 lokalizacji, a każda lokalizacja posiada łącze podstawowe i zapasowe, co daje ponad 9580 łączy. Umowa jest świadczona w formie usługowej i Wykonawca w trakcie wdrożenia musiał, oprócz uruchomienia łączy, skonfigurować i zainstalować routery CE w każdej lokalizacji oraz centralną infrastrukturę st…

…Sygn. akt: KIO 1375/23 WYROK z dnia 2 czerwca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Renata Tubisz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 31 maja 2023r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 16.05.2023r. przez odwołującego: Strabag sp. z o.o. 05-800 Pruszków, ul. Parzniewska 10, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Olsztyn 10-101 Olsztyn, Al. Jana Pawła II 1 orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1.dokonanie zmiany w SW Z Rozdz. XVIIIOpis kryteriów i sposobów dokonywania oceny ofert przez usunięcie kryterium b) „Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót (R): - waga: 15 % = 15 pkt.” i związanych z tym kryterium dalszych postanowień SW Z opisujących to kryterium oraz wobec określenia wymagań i standardów jakościowych co do istotnych cech przedmiotu zamówienia za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót (STWiOR) wprowadzenie jako jedynego kryterium oceny oferty ceny z wagą 100%, 1.2.dokonanie zmiany Ogłoszenia o zamówieniu w Sekcji II: Przedmiot pkt II.2.5) Kryteria udzielenia zamówienia, przez pozostawienie jako jedynego kryterium ceny z wagą 100%, 1.3.dokonanie zmiany w projekcie Umowy przez usunięcie § 20 Postanowienia szczególne związane z kryteriami oceny ofert, 1.4.dokonanie zmiany w § 17 ust 1 pkt 3) i 5) projektu Umowy i zastąpienie przewidzianych tam kar za opóźnienie karami za zwłokę. 2. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (sł.: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Strabag sp. z o.o. 05-800 Pruszków, ul. Parzniewska 10 tytułem wpisu od odwołania 2.1.zasądza od zamawiającego Gmina Olsztyn 10-101 Olsztyn, Al. Jana Pawła II na rzeczodwołującego Strabag sp. z o.o. 05-800 Pruszków, ul. Parzniewska 10 kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący:…….…………………………………….. Uzasadnienie Dotyczy: Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego trybie przetargu nieograniczony pn.: Budowa drogi objazdowej od ul. Zientary - Malewskiej do działki 59-249/2 z przebudowa skrzyżowania ul. Poprzecznej i Zientary-Malewskiej w Olsztynie wraz z budową i przebudowa infrastruktury technicznej” (postępowanie nr ZP.271.1.20.2023.C) Data ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 08.05.2023r. pod numerem Dz.U. /S S89 270831-2023-PL ODWOŁANIE Działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i art. 514 ust. 1, art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11.09.2019 roku r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019 r. poz. 2019 ze zm.) zwanej dalej „pzp", wniesiono odwołanie wobec niezgodnych z ustawą pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Budowa drogi objazdowej od ul. Zientary - Malewskiej do działki 59-249/2 z przebudowa skrzyżowania ul. Poprzecznej i Zientary- Maiewskiej w Olsztynie wraz z budową i przebudowa infrastruktury technicznej”. I.Zarzuty: Odwołujący zarzuca Zamawiającemu: 1. Naruszenie art. 239 ust. 2 ustawy pzp, art. 240 ust. 1 ustawy pzp, art. 241 ust. 1, 2, 3 ustawy pzp, art. 242 ustawy pzp przez wprowadzenie jako kryterium jakościowego oceny ofert kryterium opisanego jako przejęcie przez wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót (R) o wadze 15% i zdefiniowanego, w rozdz. XVIII pkt 3 SW Z, jako dotyczące „RYZYK jakie przejmie Wykonawca w trakcie realizacji robót objętych przedmiotem zamówienia w następującym zakresie: 1)w przypadku zobowiązania zawartego w ofercie do przejęcia przez Wykonawcę RYZYK (w tym finansowych i terminowych) związanych z możliwością wystąpienia odmiennych, jak wskazane w dokumentacji projektowej, warunków fizycznych w zakresie: a)odmiennych warunków gruntowych, b)obiektów i sieci niezainwentaryzowanych lub odstępstw od inwentaryzacji oraz konieczności rozbiórki elementów niezinwentaryzowanych, c)kolizji projektów branżowych nie przewidzianych w dokumentacji projektowej i konieczności zapewnienia koordynacji międzybranżowej, d)czynności związanych z dostosowaniem do wymogów i decyzji Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w przypadku wycinki drzew i krzewów w okresie lęgowym ptaków, e)aktualizacji warunków technicznych i opinii zawartych w dokumentacji oraz spełnienia warunków w nich określonych w zakresie sporządzenia zmian w dokumentacji, uzyskania niezbędnych uzgodnień, jak również wykonania robót na podstawie uzgodnionej dokumentacji, 2)w przypadku zadeklarowania w ofercie zobowiązania do przejęcia przez Wykonawcę w/w RYZYK w ramach kryterium oceny ofert pn. „Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót”, Wykonawca zrzeknie się również roszczenia o koszty ogólne budowy w razie przedłużenia okresu realizacji (bez względu na przyczynę) do 6-ciu miesięcy. Jeżeli okres realizacji przedłuży się ponad 6 miesięcy, Wykonawcy będzie przysługiwało uzasadnione roszczenie wyłącznie za okres przekraczający 6 miesięcy, 3)przez ryzyko finansowe rozumie się zwiększony koszt realizacji robót w związku z wystąpieniem okoliczności objętej jakimkolwiek ryzykiem określonym w pkt. 1). 4)przez ryzyko terminowe rozumie się konieczność realizacji umowy w wydłużonym okresie w stosunku do założonego w harmonogramie rzeczowo - finansowym. 5)Wykonawca będzie zobowiązany do wykonania wszelkich czynności, w tym ewentualnego opracowania na własny koszt zamiennej dokumentacji projektowej, uzyskania uzgodnień, pozwoleń, itp. niezbędnych do usunięcia dodatkowych kolizji lub wprowadzenia zmian wynikających z odmienności w stosunku do dokumentacji projektowej. 6)Zamawiający ustala, że w ramach przejęcia ryzyka dodatkowego wynagrodzenia określonego w kryterium oceny ofert pn. „Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót” (R), Wykonawca zrzeknie się roszczenia o dodatkową zapłatę lub o przedłużenie terminu realizacji z powodu okoliczności opisanych, bądź pozostających w związku ze wskazanymi w pkt 1) - 5) powyżej, to jest określenie ww. kryterium poza cenowego w sposób niejednoznaczny i niezrozumiały, niezwiązany z przedmiotem zamówienia i nie pozwalający na dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. To samo kryterium, bez opisu, zamieszczone zostało w pkt II.2.5 Ogłoszenia o zamówieniu oraz powtórzone w § 20 projektu Umowy. 2.art. 5 kc, art. 3531 k.c., art. 632 kc, 473 §2 oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 8 pzp, art. 431 pzp, art. 433 pkt 3) pzp, art. 7 pkt 32 pzp przez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego przez przeniesienie na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający, zwolnienie się z obowiązku zapłaty mimo odpłatnego charakteru umowy o zamówienie publiczne jak i obowiązku zapłaty odszkodowania pomimo, że podmiotem odpowiedzialnym na zasadzie winy umyślnej za powstanie szkody jest Zamawiający w wyniku wprowadzenia jako kryterium oceny ofert kryterium przejęcia przez Wykonawcę ryzyka (w tym terminowego i finansowego) związanego z wystąpieniem odmiennych od przewidzianych w dokumentacji projektowej tzw. warunków fizycznych i zrzeczenia się w tym zakresie roszczeń finansowych wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego jaką jest odpłatny charakter umowy o zamówienie publiczne, w sposób stanowiący nadużycie prawa, przez wprowadzenie 3.art. 433 pkt 1 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 3 pzp, art. 8 ust. 1 pzp w zw. z art. 353 [1] kc, przez wprowadzenie § 17 ust 1 pkt 3) i 5) projektu umowy kar umownych za opóźnienie w usunięciu wad i opóźnienie w zapłacie podwykonawcy podczas gdy w przywołanym przepisie ustawy pzp wyłączona została możliwość ustalenia w umowie odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie a jednocześnie zamawiający nie wskazał, że ustalenie w/w kar umownych za opóźnienie jest uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. 4.art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności wobec niezgodnego z ustawą dokonania ustalenie poza cenowego kryterium oceny i ukształtowania treści umowy. II.Żądania: W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty, wnoszę o uwzględnienie odwołania i: 1.nakazanie Zamawiającemu: a)dokonania zmiany w pkt Rozdz. XVIII SW Z przez usuniecie kryterium „Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót (R): - waga: 15 % = 15 pkt.” A wobec określenia wymagań i standardów jakościowe co do istotnych cech przedmiotu zamówienia za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót (STWiOR) wprowadzenie jako jedynego kryterium oceny oferty ceny z wagą 100% b)zmiany w pkt li.2.5 Ogłoszenia o zamówieniu przez pozostawienie jako jedynego kryterium ceny z wagą 100% c)zmiany w projekcie umowy i usunięcia §20 Umowy 2.nakazanie Zamawiającemu zmiany w § 17 ust 1 pkt 3) i 5) projektu umowy i zastąpienie przewidzianych tam kar za opóźnienie karami za zwłokę. III.Interes we wniesieniu odwołania i szkoda Odwołującego. Odwołujący posiada interes prawny w rozumieniu art. 505 ust. 1 PZP we wniesieniu odwołania. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji kolejowych i drogowych realizowanych w trybie ustawy PZP. Na skutek uchybień Zamawiającego, które stanowią przedmiot zaskarżenia niniejszego odwołania, Odwołujący nie jest w stanie przygotować i złożyć prawidłowej i zgodnej z PZP oferty, podczas gdy posiada wymagane w postępowaniu kwalifikacje tj. wiedzę, doświadczenie i potencjał wymagany przez Zamawiającego. Odwołujący zamierza złożyć ofertę w niniejszym postępowaniu, a tym samym ma realne szanse na realizację zamówienia. W obliczu kwestionowanych niniejszym odwołaniem postanowień dokumentacji postępowania, odwołujący nie jest w stanie złożyć konkurencyjnej oferty w sposób uwzględniający wymogi wskazanych wyżej przepisów PZP. Pozbawia to Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych dla Zamawiającego warunkach oraz warunkach uczciwej konkurencji. W kontekście interesu prawnego Odwołujący wskazuje za aktualnym stanowiskiem KIO, że „środki ochrony prawnej określone w dziale VI P.z.p. przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu; a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i siwz przyjąć należy, iż każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu. Sformułowanie ww. przepisu w żaden sposób nie nakazuje badania sytuacji podmiotowej wykonawcy w celu ustalenia, jakiego typu warunki udziału w postępowaniu spełnia oraz w jaki sposób o dane zamówienie zamierza się ubiegać (samodzielnie, np. korzystając z doświadczenia innych podmiotów, w konsorcjum (...). Również pojęcie szkody w takiej sytuacji nie może być badane w sposób równie ścisły jak w wypadku korzystania ze środków ochrony prawnej odnośnie złożonych ofert. Na etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie ma możliwości określenia i udowodnienia konkretnej szkody, którą wykonawca w trakcie dalszego biegu postępowania o udzielenie zamówienia może ponieść. Wystarczające jest tu wskazanie na naruszenie obowiązujących przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudniania dostępu do zamówienia lub spowodowania konieczności ubiegania się o udzielenie zamówienia niezgodnie z prawem. Przyjęcie założeń przeciwnych prowadzić by mogło do nadmiernego ograniczenia w korzystaniu ze środków ochrony prawnej dotyczących treści ogłoszenia i siwz.”- vide: wyrok KIO z 4.10.2010 r., sygn. akt: KIO 2036/10. IV.Termin: 8 maja 2023r. - publikacja ogłoszenia w Dzienniku Urzędowy Unii Europejskiej i zamieszczenie SW Z na stronie prowadzonego postępowania. Wniesienie odwołania następuje zatem przy zachowaniu terminu przewidzianego treścią przepisu art. 515 PZP. Uzasadnienie odwołania Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa drogi objazdowej od ul. Zientary - Malewskiej do działki 59-249/2 z przebudową skrzyżowania ul. Poprzecznej i Zientary-Malewskiej w Olsztynie wraz z budową i przebudową infrastruktury technicznej” (postępowanie nr ZP.271.1.20.2023.c). Szczegółowy zakres robót określony został w dokumentacji projektowej autorstwa obejmującej m.in.: projekt architektoniczno - budowlany oraz zagospodarowania terenu, zatwierdzony decyzją ZRID Nr 2/2021 wydaną przez Prezydenta Olsztyna w dniu 10 września 2021r. znak: UA.6740.332.2021, zezwalającą na realizację inwestycji drogowej, 2) specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych (STW IORB), 3) przedmiary robót. Dokumentacja projektowa, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowalnych (STW IORB) oraz przedmiary robót stanowią odpowiednio załączniki nr 8 oraz nr 9 do SWZ. Jak zostało zastrzeżone w Rozdziale III SW Z obowiązującym rodzajem wynagrodzenia będzie wynagrodzenie ryczałtowe. Załączony projekt oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych stanowią podstawę przygotowania oferty cenowej. Natomiast załączone do SW Z przedmiary robót są jedynie elementem pomocniczym do sporządzenia kalkulacji cenowej. Podstawą wyceny oferty powinna być dla Wykonawcy przede wszystkim dokumentacja projektowa oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowalnych (STWiORB). Zarzut dotyczący kryterium oceny ofert „Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót”. W Rozdziale XVIII SW Z Opis kryteriów i sposobów dokonywania oceny ofert, zamawiający zastrzegł, że przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie kierował się następującymi kryteriami i wagami: Cena (C): waga: 85 % = 85 pkt., Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót (R): waga: 15 % = 15 pkt. W tym samym rozdziale Zamawiający opisał co rozumie pod tym kryterium. I tak, w Rozdziale XVIII pkt 3 SW Z, Zamawiający wyjaśnił że: „Kryterium „Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót” - wskaźnik „R”, ranga (znaczenie): 15 % rozpatrywane będzie na podstawie deklaracji Wykonawcy zawartej w pkt 4.2) FORMULARZA OFERTY dotyczącej RYZYK jakie przejmie Wykonawca w trakcie realizacji robót objętych przedmiotem zamówienia, w następującym zakresie: 1)w przypadku zobowiązania zawartego w ofercie do przejęcia przez Wykonawcę R RYZYK (w tym finansowych i terminowych) związanych z możliwością wystąpienia odmiennych, jak wskazane w dokumentacji projektowej, warunków fizycznych w zakresie: a.odmiennych warunków gruntowych, b.obiektów i sieci niezainwentaryzowanych lub odstępstw od inwentaryzacji oraz konieczności rozbiórki elementów niezinwentaryzowanych, c.kolizji projektów branżowych nie przewidzianych w dokumentacji projektowej i konieczności zapewnienia koordynacji międzybranżowej, d.czynności związanych z dostosowaniem do wymogów i decyzji Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w przypadku wycinki drzew i krzewów w okresie lęgowym ptaków, e.aktualizacji warunków technicznych i opinii zawartych w dokumentacji oraz spełnienia warunków w nich określonych w zakresie sporządzenia zmian w dokumentacji, uzyskania niezbędnych uzgodnień, jak również wykonania robót na podstawie uzgodnionej dokumentacji, f.wystąpienia niezgodności związanych z dostosowaniem rozwiązań projektowych do Wytycznych projektowania infrastruktury dla pieszych, rekomendowanych przez Ministra właściwego ds. transportu: „W R-D-41-3 - Wytyczne projektowania infrastruktury dla pieszych. Część 3: Projektowanie przejść dla pieszych oraz W R-D- 414 - Wytyczne projektowania infrastruktury dla pieszych. Część 4: Projektowanie oświetlenia przejść dla pieszych”. 2)w przypadku zadeklarowania w ofercie zobowiązania do przejęcia przez Wykonawcę w/w RYZYK w ramach kryterium oceny ofert pn. „Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót”, Wykonawca zrzeknie się również roszczenia o koszty ogólne budowy w razie przedłużenia okresu realizacji (bez względu na przyczynę) do 6-ciu miesięcy: Jeżeli okres realizacji przedłuży się ponad 6 miesięcy, Wykonawcy będzie przysługiwało uzasadnione roszczenie wyłącznie za okres przekraczający 6 miesięcy, 3)przez ryzyko finansowe rozumie się zwiększony koszt realizacji robót w związku z wystąpieniem okoliczności objętej jakimkolwiek ryzykiem określonym w pkt. 1). 4)przez ryzyko terminowe rozumie się konieczność realizacji umowy w wydłużonym okresie w stosunku do założonego w harmonogramie rzeczowo - finansowym. 5)Wykonawca będzie zobowiązany do wykonania wszelkich czynności, w tym ewentualnego opracowania na własny koszt zamiennej dokumentacji projektowej, uzyskania uzgodnień, pozwoleń, itp. niezbędnych do usunięcia dodatkowych kolizji lub wprowadzenia zmian wynikających z odmienności w stosunku do dokumentacji projektowej. 6)Zamawiający ustala, że w ramach przejęcia ryzyka dodatkowego wynagrodzenia określonego w kryterium oceny ofert pn. „Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót” (R), Wykonawca zrzeknie się roszczenia o dodatkową zapłatę lub o przedłużenie terminu realizacji z powodu okoliczności opisanych, bądź pozostających w związku ze wskazanymi w pkt. 1) - 5) powyżej, 7)w przypadku gdy Wykonawca zobowiąże się do przejęcia na siebie ryzyka dodatkowego wynagrodzenia, o którym mowa w pkt 1) - 6) powyżej - oferta Wykonawcy otrzyma: 15 punktów, 8)jeżeli Wykonawca nie zobowiąże się do przejęcia na siebie ryzyka dodatkowego wynagrodzenia, o którym mowa w pkt. 1) - 6) powyżej lub nie wypełni w Formularzu Oferty pozycji dotyczącej RYZYKA, Zamawiający przyjmie, że Wykonawca nie przejmie na siebie określonych w w/w kryterium ryzyk, a oferta Wykonawcy otrzyma w kryterium „Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót”: O pkt. 9)w kryterium oceny ofert „Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót", oferta Wykonawcy może uzyskać maksymalnie: 15 punktów. V.Zgodnie z art. 242 pzp Najkorzystniejsza oferta może być z zasady wybrana na podstawie jednego z następujących zestawów kryteriów albo kryterium oceny ofert: 1) kryteriów jakościowych (przykładowo wymienionych w art. 242 ust. 2 Pzp) oraz ceny, 2) kryteriów jakościowych oraz kosztu, 3) ceny i kosztu, 4) tylko ceny, 5) tylko kosztu. Katalog kryteriów jakościowych zawarty w art. 242 ust. 2 Pzp jest otwarty, tzn. wymienione w nim kryteria mają wyłącznie charakter przykładowy. W konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może skorzystać z kryteriów wymienionych przykładowo w Pzp, jak również może zastosować sformułowane przez siebie, nie występujące w ustawie kryteria jakościowe. Ważne jest, by wybrane kryteria były związane z przedmiotem zamówienia i umożliwiały zamawiającemu wybór najkorzystniejszej oferty. Wynika to z art. 241 PZP, który w wyraźny sposób ogranicza swobodę Zamawiającego w kształtowaniu kryteriów oceny ofert. VI.Ustawodawca wprost wskazał, że związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia. Tylko takie kryterium pozwala bowiem na wybór oferty najkorzystniejszej. Zamawiający wybiera bowiem „ofertę najkorzystniejszą”, a nie „najlepszego wykonawcę”. Do takiego wniosku prowadzi analiza Prawa zamówień publicznych. Przedmiotem wyboru jest bowiem oferta złożona przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu, a więc dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Ocenie nie podlegają więc przymioty wykonawcy - te oceniane są w ramach warunków udziału w postępowaniu i badania zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy - ale zalety zaproponowanej przez niego oferty. VII.Jak wyjaśnia się w opublikowanym w 2021 r. przez UZP Komentarzu do ustawy pzp pod. Red. Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza „ W swobodzie wyboru kryteriów oceny ofert zamawiający są również ograniczeni tym, że wybrane przez nich kryteria powinny pozostawać w związku z przedmiotem zamówienia. Co więcej - wybrane kryteria powinny umożliwiać wybór najkorzystniejszej oferty, czyli muszą być odpowiednie dla ustalenia, która z ofert w odniesieniu do przedmiotu zamówienia będzie najkorzystniejsza. Kryteria oceny ofert powinny być związane z przedmiotem zamówienia, proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i niedyskryminujące. Wybór kryteriów oceny ofert odpowiednich dla danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest kluczowy dla osiągnięcia celu porównywania ofert - wyboru najkorzystniejszej oferty. Generalna zasada związku kryteriów z zamówieniem oznacza, że kryteria muszą być zasadniczo związane z dostawami, usługami lub robotami budowlanymi, które mają być przedmiotem zamówienia, nie powinny natomiast dotyczyć cech oczekiwanych od wykonawców (w zakresie ekonomicznym, finansowym czy ich zdolności technicznej), gdyż oczekiwania zamawiającego w tym zakresie są weryfikowane w ramach oceny zdolności podmiotowej wykonawców w celu kwalifikacji wykonawców do udziału w postępowaniu. Musi zatem istnieć związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia bez względu na to, w jakim aspekcie to powiązanie wystąpi oraz bez względu na fazę, w jakiej przedmiot zamówienia będzie się znajdował, tj. bez względu na to, czy kryterium to będzie dotyczyło np. samego zakupu produktu (np. możliwości dostarczenia towarów „od ręki”), jego użytkowania czy też utylizacji tego produktu. VIII.W świetle powyższego nie budzi wątpliwości, że niedopuszczalne są kryteria niezwiązane z przedmiotem zamówienia. Przedmiot zamówienia zaś to przede wszystkim fizyczne cechy świadczenia, ale także cechy kontraktowe (warunki spełnienia świadczenia). Związek kryteriów z przedmiotem zamówienia nie musi być bezpośredni. Może dotyczyć zarówno fazy realizacji zamówienia, jak i sposobu funkcjonowania przedmiotu zamówienia po jego wykonaniu, może dotyczyć wpływu przedmiotu zamówienia na otoczenie w każdej fazie (przed rozpoczęciem świadczenia - np. w fazie produkcji, nawet gdy sama produkcja nie jest objęta umową o zamówienie dotyczącą tylko dostawy lub montażu), ale także w fazie realizacji i fazie użytkowania. Swobodną decyzją zamawiającego jest to, które z cech świadczenia uzna za poddane ocenie w świetle kryteriów. Mogą to być cechy obiektywnie najistotniejsze, ale także każda inna cecha. IX.Tymczasem w zaskarżonym kryterium Zamawiający punktować chce roboty nie objęte przedmiotem zamówienia, których konieczność wykonania może lecz nie musi wystąpić. Najlepszym dowodem na to, że nie są to roboty objęte przedmiotem zamówienia jest to, że w przypadku gdy wykonawca zaproponuje „0” w tym kryterium każda z robót wywołanych wystąpieniem okoliczności opisanych w opisanych w pkt 3.1. Rozdziału XVIII SW2 stanowiła będzie podstawę zmiany umowy tak co do kosztu jak i czasu wykonania. Prowadzi to wręcz do sytuacji w której wykonawcy złożyć mogą w postępowaniu oferty o różnym zakresie t.j. ofertę za zakres robót odpowiadających przedmiotowi zamówienia (która w kryterium R uzyska 0 punktów) albo ofertę w szerszym - choć nie wiadomo do końca w jakim zakresie, obejmująca wykonanie robót wynikających z „ryzyka” opisanych w pkt 3.1. rozdziału XVIII SW Z (która w kryterium R uzyska 15 pkt). Oferty te będą nieporównywalne bo będą różniły się zakresem robót zaoferowanych do wykonania w ramach złożonej oferty. X.Zgodnie z art. 99 ustawy pzp, art. 103 ust 1 i 4 ustawy pzp w zw. z §4 rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Technologii z 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. 2021 poz. 2454) przedmiot zamówienia na roboty budowlane realizowane w formule buduj opisuje dokumentacja projektowa złożona z projektu budowalnego wykonawczego oraz STWiOR. Ergo, zarówno dokumentacja projektowa, w tym i przedmiar robót (odnoszący się do projektu) powinny odzwierciedlać zakres prac koniecznych do wykonania przez wykonawcę. Tymczasem przyjęte przez Zamawiającego kryterium wyraźnie odnosi się do robót nie ujętych w opisie przedmiotu zamówienia przygotowanym przez Zamawiającego - a wynikających bądź to z braku informacji bądź zamieszczeniu informacji niezgodnych z rzeczywistością. Tym samym kryterium nie referuje do przedmiotu zamówienia - bo przedmiot zamówienia takich robót nie obejmuje. XI.Powyższego nie zmienia ryczałtowy charakter wynagrodzenie. Szczególnie w umowie o zamówienie publiczne. Potwierdzenie powyższego znajdziemy w utrwalonym orzecznictwie sądów powszechnych, gdzie wielokrotnie podkreślano, iż obowiązkiem zamawiającego działającego na podstawie przepisów ustawy o zamówieniach publicznych jest opisanie przedmiotu zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz opisane przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający także ponosi ryzyko wadliwie przygotowanej dokumentacji skoro na niej bazuje przystępujący do przetargu, oceniając czy cena w stosunku do zakresu robót realizuje jego uzasadnione interesy ekonomiczne, [por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 kwietnia 2016 r. I CSK 306/15]. XII.Ustalenie ryczałtowego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych wyklucza możliwość domagania się zapłaty za prace dodatkowe jedynie wtedy, gdy te prace są naturalną konsekwencją procesu budowlanego i w naturalny sposób z niego wynikają. Co więcej, dotyczą takich sytuacji, które wykonawca robót dysponujący dokumentacją techniczną powinien przewidzieć jako konieczne do wykonania mimo, że dokumentacja ich nie przewiduje. Wynika to z zawodowego charakteru wykonywanych przez wykonawcę robót budowlanych czynności i przypisanego do nich określonego poziomu wiedzy i doświadczenia zawodowego. Jednakże nie jest usprawiedliwione oczekiwanie całkowitego wyłączenia możliwości domagania się wynagrodzenia za prace dodatkowe, zwłaszcza gdy dokumentacja techniczna, która jest podstawą kalkulowania wynagrodzenia przez wykonawcę, zawiera błędy uniemożliwiające realizowanie zadania dla osiągnięcia założonego efektu końcowego, [por. wyrok SA w Gdańsku z dnia 12 marca 2014 r., V ACa 846/13]. XIII.Ponieważ zgodnie z PZP podmiotem odpowiedzialnym za przygotowanie postępowania, w tym za dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, jest Zamawiający. Zaskarżone kryterium SW Z - stanowiącej załącznik do Umowy, prowadzi do sytuacji w której mowa w art. 433 ust 1 pkt 3) ustawy pzp tj. zaprojektowania postanowień umowy z użyciem klauzuli abuzywnej. W świetle przywołanych wyroków i przepisów ustawy, a także art. 647 kc, to zamawiający odpowiada za przygotowanie postępowania w tym za przygotowanie opisu przedmiotu z zamówienia z należytą starannością. Tym samym nie jest dopuszczalne obciążanie wykonawcy odpowiedzialnością za zaniechania w tym zakresie. W ten sposób bowiem zamawiający zwolnił się bowiem de facto z tego obowiązku w stosunku do wykonawcy który chciałby złożyć ofertę najkorzystniejszą. XIV.Tak sformułowane kryterium, a w konsekwencji postanowienia umowy naruszają również art. 473 §3 kc zgodnie z którym dłużnik nie może zwolnić się z odpowiedzialności za szkodę, którą wyrządził wierzycielowi z winy umyślnej. Pojęcie i interpretację winy umyślnej prawo cywilne zaczerpnęło z przepisów karnych, które rozróżnia winę umyślną w zamiarze bezpośrednim i ewentualnym. Wina umyślna w zamiarze bezpośrednim polega na tym, iż sprawca ma zamiar naruszenia obowiązujących nakazów lub zakazów, chce je przekroczyć zaś zamiar ewentualny na tym, że przewiduje taką możliwość i godzi się na ten skutek. Sytuacja w której Zamawiający przewiduje że przygotowana przez niego dokumentacja może być niewystarczająca do wykonania przedmiotu zamówienia co może prowadzić u Wykonawcy do powstania szkody z jednoczesnym żądaniem zrzeczenia się poniesionych z tego tytułu kosztów jest niezgodne ze wskazanym przepisem ustawy. XV.Niezależnie od powyższego zaskarżone kryterium nie odpowiada również wymaganiom ustawy w zakresie obowiązku opisania kryterium w sposób jednoznaczny. Wykonawca dla przykładu wskazuje na treść wyroku KIO z dnia 8 maja 2013 r. (KIO 915/13, LEX nr 1324507), w którym to Izba orzekła, że obowiązek opisania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia kryteriów oceny ofert innych niż cena (np. jakościowych) nie oznacza jego uszczegółowienia z dokładnością co do każdego elementu, a wystarczające jest, że zostanie określona skala pomiaru oraz taki opis kryterium, który nie będzie pozostawiał wątpliwości interpretacyjnych, co się pod nim kryje. Tymczasem wykonawca nie ma żadnych podstaw na dziś aby oszacować czy i w jakiej skali wystąpi konieczność wykonania robót dodatkowych i jakich (!) oraz konieczność zmiany terminu wykonania w zw. z zaistnieniem okoliczności opisanych w rozdziale XVIII pkt 3.1) SWZ szczególnie, tj. a)Odmiennych od przyjętych w rozwiązaniach projektowych warunków gruntowych b)Obiektów i sieci niezinwentaryzowanych (...) c)Kolizji projektów branżowych d)Czynności związanych z dostosowaniem do wymagań i decyzji RDOŚ w przypadku wycinki drzew i krzewów w okresie lęgowym ptaków e)aktualizacji warunków technicznych i opinii zawartych w dokumentacji oraz spełnienia warunków w nich określonych w zakresie sporządzenia zmian w dokumentacji, uzyskania niezbędnych uzgodnień, jak również wykonania robót na podstawie uzgodnionej dokumentacji, f)wystąpienia niezgodności związanych z dostosowaniem rozwiązań projektowych do Wytycznych projektowania infrastruktury dla pieszych, rekomendowanych przez Ministra właściwego ds. transportu: „W R-D-41-3 - Wytyczne projektowania infrastruktury dla pieszych. Część 3: Projektowanie przejść dla pieszych oraz W R-D-41- 4 - Wytyczne projektowania infrastruktury dla pieszych. Część 4: Projektowanie oświetlenia przejść dla pieszych Brak możliwości oszacowania robót koniecznych do wykonania w ramach tego kryterium powoduje, że nawet w przypadku zaproponowania przez np. dwóch wykonawców w ramach kryterium R przejęcia ryzyka zmawiający znowu porównywał będzie oferty nieporównywalne bo na dzień złożenia oferty brak jest podstaw do oszacowania takich ryzyk. Każdy z wykonawców dowolnie więc przyjmie jakie roboty ujął do wykonania w ramach tego kryterium - co z punktu widzenia Zamawiającego jest rozwiązaniem nader korzystnym bo zwalania go z obowiązku zapłaty za jakiekolwiek roboty. XVI.W ocenie Odwołującego zaskarżone kryterium nie dotyczy w rzeczywistości oferty - bo punktuje roboty nie objęte przedmiotem zamówienia, nie dotyczy ich cech ani właściwości. Konsekwentnie nie dotyczy też sposobu wykonania zamówienia. Kryterium punktuje raczej wykonawców których kondycja finansowa pozwala za sfinansowanie błędów w przygotowaniu inwestycji przez Zamawiającego, pomimo, że w warunkach udziału w postępowaniu Zamawiający nie stawia warunków związanych z sytuacją ekonomiczną czy finansową wykonawcy. XVII.Zwracamy uwagę, ze przejecie ryzyka terminowego do 6 miesięcy stwarza również ryzyko obciążenia wykonawcy przez Zamawiającego karą umowną za niedotrzymanie terminu końcowego za okres do 6 miesięcy 6 miesięcy. Co oznacza, że w przypadku przyjęcia ryzyka związanego z realizacją zamówienia punktowanego na 15 pkt wykonawca nie tyko w niewiadomym zakresie sfinansuje zakres robót nie objętych przedmiotem zamówienia ale przejmuje ryzyko zapłaty kary umownej (§17 ust 1 pkt 4 projektu umowy) a także odszkodowania uzupełniającego (§17 ust 3 projektu umowy) w szczególności utraconego dofinansowania z Rządowego Funduszu Rozwoju Dróg. Zarzut dotyczący kar umownych. XVIII.W art. 433 PZP określone zostały przez ustawodawcę tzw. klauzule abuzywne. Katalog postanowień niedozwolonych w pzp zawiera aktualnie cztery pozycje. Jednym z tych postanowień jest zakaz wprowadzania do umowy postanowień przewidujących odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie. XIX.Wskazać należy, że Zamawiający wprowadził do Umowy w § 17 ust 1 pkt 3) i 5) klauzulę abuzywną, o której mowa w art. 433 pkt 1) PZP. Zgodnie bowiem ze wskazanym pkt umowy Zamawiający przewidział możliwość naliczenia w wskazanych przypadkach kar umownych z tytułu opóźnienia Wykonawcy. Z treści SW Z nie wynika aby zachodziła konieczność wprowadzenia odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie względem którejkolwiek z kar wskazanych w § 19 Umowy. Zamawiający nie przedstawił argumentów, że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. Zaskarżone postanowienia umowne w tym zakresie są więc niezgodne z ustawą. Mając powyższe na uwadze odwołujący wnosi jak na wstępie odwołania. ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE – Pismo Zamawiającego z dnia 30 maja 2023r. W imieniu zamawiającego Gminy Olsztyn, powołując się na udzielone pełnomocnictwo, którego odpis załączono, na zasadzie art. 521 ustawy PZP, pełnomocnik zamawiającego złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o: I.oddalenie odwołania w całości, II.zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania wg rachunków, które przedłoży na rozprawie. Ponadto wnosi o dopuszczenie dowodów załączonych do odpowiedzi na odwołanie (numeracja wg załączników do odwołania): 2.1wyciąg z SWZ dla postępowania dot. Przebudowy Hali Urania w Olsztynie, 2.2informacja z otwarcia oferty dla postępowania dot. Przebudowy Hali Urania w Olsztynie, 2.3wyciąg z odwołania Budimex S.A. w postępowaniu dot. Przebudowy Hali Urania w Olsztynie, 2.4pismo procesowe Budimex S.A. zawierające wycofanie odwołania, 2.5informacja o braku naruszeń w kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych dot. Przebudowy Hali Urania w Olsztynie, 2.6 wyciąg z SWZ na budowę budynku noclegowni w Olsztynie, 2.7informacja z otwarcia ofert na budowę budynku noclegowni w Olsztynie, 2.8 wyciąg z SWZ na przebudowę boiska piłkarskiego przy Szkole Podstawowej nr 18 w Olsztynie, 2.9zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty na przebudowę boiska piłkarskiego przy Szkole Podstawowej nr 18 w Olsztynie na okoliczność niestwierdzenia przez Prezesa UZP naruszeń przy stosowaniu tego rodzaju kryteriów oceny ofert, pozyskiwaniu przez Zamawiającego konkurencyjnych ofert w różnych postępowaniach z użyciem takich kryteriów przez różnorodnych wykonawców, a tym samym niezasadności zarzutu naruszenia uczciwej i równej konkurencji oraz wykorzystania przez Zamawiającego jego dominującej (zdaniem Odwołującego), pozycji. UZASADNIENIE – odpowiedzi na odwołanie I.KWESTIE FORMALNE 1Zamawiający nie kwestionuje przesłanek formalnych do wniesienia odwołania. W postępowaniu po stronie Odwołującego ani Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. II.ZARZUT DOTYCZĄCY KRYTERIUM OCENY OFERT „PRZEJĘCIE RYZYK” 2W pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, że przedmiotowe kryterium nie zostało zastosowane przez Zamawiającego po raz pierwszy, a postępowania o udzielenie zamówień publicznych, w których Zamawiający zastosował przedmiotowe kryterium cieszyły się znacznym zainteresowaniem wykonawców, a Zamawiający pozyskiwał liczne i konkurencyjne oferty. Ponadto postępowania, zawierające przedmiotowe kryterium, z udziałem dofinansowania UE, podlegały kontroli (bez uwag), w tym jedno z postępowań było przedmiotem kontroli uprzedniej prowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (bez stwierdzenia naruszeń; postępowanie dotyczące przebudowy Hali Urania w Olsztynie). Kryterium przejęcia ryzyk było również przedmiotem zarzutów odwołania wniesionego do Izby przez jednego wykonawców (Budimex S.A.), które zostało cofnięte przed rozprawą, a wykonawca ten wziął udział w postępowaniu i złożył konkurencyjną ofertę. Aktualnie w w/w zamówieniu trwają roboty budowlane, które realizowane są zgodnie z harmonogramem (termin końcowy przypada na 16 października 2023 roku). 3Powyższe okoliczności wraz z dowodami wskazują, że: (1) zastosowanie przedmiotowego kryterium nie jest „nowinką” Zamawiającego, a posiadają już utrwaloną praktykę stosowania zarówno w toku postępowania, jak i realizacji zawartej umowy; (2) kryterium takie nie ogranicza konkurencji; (3) jego zastosowanie nie uniemożliwia i nie utrudnia nawet dużym wykonawcom (patrz postępowanie dot. Hali Urania w Olsztynie) złożenia ofert; (4) sprawdza się na etapie realizacji zamówienia. Dowody: Zał. 2.1. wyciąg z SWZ dla postępowania dot. Przebudowy Hali Urania w Olsztynie, Zał. 2.2. informacja z otwarcia oferty dla postępowania dot. Przebudowy Hali Urania w Olsztynie, Zał. 2.3. wyciąg z odwołania Budimex S.A. w postępowaniu dot. Przebudowy Hali Urania w Olsztynie, 2.4. pismo procesowe Budimex S.A. zawierające wycofanie odwołania, zał. 2.5. informacja o braku naruszeń w kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych dot. Przebudowy Hali Urania w Olsztynie, zał. 2.6 wyciąg z SWZ na budowę budynku noclegowni w Olsztynie, zał. 2.7 informacja z otwarcia ofert na budowę budynku noclegowni w Olsztynie, zał. 2.8 wyciąg z SWZ na przebudowę boiska piłkarskiego przy Szkole Podstawowej nr 18 w Olsztynie, zał. 2.9 zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty na przebudowę boiska piłkarskiego przy Szkole Podstawowej nr 18 w Olsztynie. 4Przechodząc dalej wskazać należy, że przedmiotowe kryterium spełnia wymóg z art. 241 ust. 1 PZP, tj. odnosi się do przedmiotu zamówienia. Nie budzi żadnej wątpliwości, że kryteria oceny ofert nie muszą odnosić się bezpośrednio do jakości materiałów budowlanych użytych do realizacji obiektu budowlanego, ale mogą odnosić się do takich aspektów zamówienia, jak organizacja i sposób wykonania robót, termin realizacji umowy, okres rękojmi, zasady gospodarki odpadami, kwestie ochrony środowiska w trakcie robót, zmniejszenie uciążliwości dla mieszkańców w trakcie realizacji robót, zmniejszenie emisji hałasu ze sprzętu wykonawcy, zapewnienie bezkolizyjnej (nie wahadłowej) organizacji ruchu, skrócenie czasów reakcji przy postępowaniu reklamacyjnym (wady i awarie) itd. Za kryterium oceny ofert może służyć dowolny z aspektów całego cyklu życia robót budowlanych będących przedmiotem umowy, w tym również nie mający charakteru istotnego. (...) kryterium może dotyczyć dowolnych aspektów robót budowlanych, dostaw lub usług, które będą realizowane w ramach danego zamówienia i - co równie istotne - może odnosić się do dowolnego etapu cyklu życia danego zamówienia, w tym elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek. Ustawodawca podkreślił, że aspekty, z którymi mogą być powiązane kryteria oceny ofert, nie muszą nawet stanowić istotnej cechy przedmiotu zamówienia. Zauważenia zatem wymaga, że przedmiot zamówienia w kontekście ustalania kryteriów oceny ofert postrzegany jest szeroko, a zatem nie tylko w kontekście świadczeń wykonawcy, które będą stanowiły przedmiot umowy w sprawie zamówienia publicznego, ale jako cały cykl życia danego zamówienia. Ponadto zamawiający, adekwatnie do uzasadnionych potrzeb, może premiować elementy oferty powiązane z jakimkolwiek aspektem związanym w powyższy sposób z przedmiotem zamówienia, nawet takim, który w sposób obiektywny nie stanowi istotnej cechy przedmiotu zamówienia, ale jednak ma istotne znaczenie dla tego konkretnego zamawiającego. 5Żadna z części kryterium objętego zarzutem nie odnosi się do właściwości wykonawcy. Bez wątpienia wskazane przez Zamawiającego ryzyka wiążą się lub mogą się wiązać z konkretnym zamówieniem będącym przedmiotem postępowania oraz nie dotyczą właściwości wykonawców. 6Przyjęcie zaproponowanych przez Zamawiającego kryteriów jest dobrowolne i podlega autonomicznej decyzji wykonawców. Zamawiający nie narzuca wykonawcom obowiązku przejęcia określonych ryzyk, a premiuje wykonawców, którzy dokonają właściwej oceny ryzyk związanych z realizacją przedmiotu umowy oraz zastosują takie rozwiązania organizacyjne (jakość organizacyjna), które pozwolą na zarządzanie danym ryzykiem. Zwrócić należy uwagę, co zresztą Izba wielokrotnie akcentowała, że zamówienie publiczne nie polega na tym, że mają w nim prawo wziąć udział wszyscy wykonawcy. Przeciwnie, istota zamówienia polega na tym, że jedna strona - zamawiający - określa swoje potrzeby i warunki, na jakich gotowa jest udzielić zamówienia (przy czym warunki należy rozumieć szeroko - również jako postanowienia umowy), a druga strona - wykonawcy - decydują, czy na danych warunkach przedstawionych przez danego zamawiającego są gotowi wykonać zamówienie. 7 Zwrócić należy uwagę, że rozkład ryzyka związany z realizacją przedmiotu zamówienia umowy o roboty budowlane nie jest stały i jednolity dla wszystkich umów nawet na poziomie przepisów kodeksu cywilnego (vide postanowienia dotyczące ryczałtu i braku możliwości jego podwyższenia). Ryzyka te są różne nie tylko w różnych wzorach umów stosowanych przez różnych zamawiających (np. GDDKiA, PKP S.A., PKP PLK S.A., FIDIC i jego różne mutacje, wzory oparte o kodeks cywilny). Ryzyka te są różne w zależności zarówno od uwarunkowań lokalnych (np. związanych z dostępnością zaplecza budowy, warunków gruntowych, pory roku itd.), jak i związanych z postanowieniami umowy (wysokość kar, dodatkowe obowiązki w umowie, sposób waloryzacji wynagrodzenia, wysokość i rodzaj zabezpieczenia, wymagania w zakresie polis ubezpieczeniowych, możliwość uzyskania zaliczki, sposób rozliczania robót dodatkowych itd.). Odwołujący nie skonkretyzował zarzutów odwołania w odniesieniu do poszczególnych podpunktów przejętego ryzyka w kryterium, zatem założyć należy, że Odwołujący uznaje, że wszystkie naruszają przepisy wskazane w zarzucie w taki sam sposób. Odnosząc się do katalogu ryzyk, za których przejęcie wykonawca może uzyskać dodatkową punktację zwrócić należy uwagę, że wszystkie przedmiotowe ryzyka są identyfikowalne bądź na etapie sporządzania oferty (ryzyka określone w pkt 3 - kolizje międzybranżowe, 5 - aktualizacja warunków technicznych, 6 - niezgodności w zakresie infrastruktury dla pieszych) i wymagają wyłącznie wnikliwego zbadania dokumentacji i opracowania oferty, bądź to częściowo na etapie sporządzenia oferty i na wczesnym etapie realizacji robót (określone w pkt 1 warunki gruntowe, 2 - obiekty i sieci niezinwentaryzowane). W zakresie pkt 1-2 wymagają analizy danych podanych w dokumentacji projektowej i założenia pewnych rezerw, co jest standardową procedurą w toku sporządzenia oferty. W przypadku modelu wynagrodzenia ryczałtowego, są to standardowe czynności wykonywane przez wykonawców w toku sporządzania ofert (każdy z wykonawców przy ryczałcie musi liczyć się z pewnymi rozbieżnościami w stosunku do ilości pracy czy materiałów wynikających z dokumentacji projektowej, za które nie przysługuje mu wynagrodzenie). 8Niezrozumiały jest zarzut Odwołującego (pkt IX) odnoszący się do nieporównywalności ofert. Przedmiot zamówienia pozostaje dokładnie taki sam, a jedynie w odniesieniu do wykonawców, którzy ryzyka nie przejęli, Zamawiający (o ile ich oferta będzie najkorzystniejsza), musi liczyć się z możliwością zwiększenia ceny lub terminu (o ile dane okoliczności wystąpią). Oczywiste jest, że skoro dane ryzyko nie zostało przejęte, to pozostaje przy Zamawiającym. Oferty odnoszą się nadal do tego samego przedmiotu zamówienia i pozostają porównywalne. 9Za nieadekwatne (i do tego wybiórcze) uznać należy powołanie się przez Odwołującego (akapit XII uzasadnienia) na wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku sygn. V ACa 846/13. Nieadekwatny dlatego, że odnosi się do sytuacji, w której inwestor rynku prywatnego nie pozostawił wykonawcy wyboru (wykonawca nie miał możliwości dokonania wyboru ryzyka świadomie). Wybiórcze, albowiem co do skutków prawnych przyjęcia ryczałtowego modelu wynagrodzenia istnieją, również w zamówieniach publicznych, dwie przeciwstawne linie orzecznicze zarówno sądów powszechnych, jak i Izby (jak i linia trzecia, pośrednia), przy czym jednak dominującą jest linia statuująca niezmienność wynagrodzenia ryczałtowego . Przy czym żaden z dostępnych wyroków nie analizował sytuacji świadomego przejęcia ryzyka w ramach dobrowolnego kryterium. 10Chybiony jest również zarzut naruszenia art. 473 § 2 k.c. (w akapicie XIV błędnie wskazano § 3). Przepis ten ma charakter ius cogens i naturalnie kwestionowane kryterium nie obejmuje przypadków umyślnego wyrządzenia szkody. W zapisach SW Z ani umowy nie znajduje się zapis, do którego art. 473 § 2 się odnosi; tj. nie wskazano nigdzie, że Zamawiający miałby nie być odpowiedzialny za szkodę wyrządzona umyślnie wykonawcy. Interpretacja Odwołującego o tym, że zastosowane kryterium mogłoby być tak poczytywane jest gołosłowna i irracjonalna. Wbrew tezom odwołania, Zamawiający nie przerzuca na wykonawców swoich obowiązków określonych przepisami prawa i nie narusza właściwości stosunku prawnego w sposób powodujący nieważność umowy. Nie polega na prawdzie twierdzenie, że Zamawiający w przetargu ma pozycję dominującą (teza z zarzutu jest bliżej nierozwinięta w uzasadnieniu). Zastosowane kryterium nie narusza również obowiązku współdziałania stron umowy (art. 431 kc), jak również nie jest klauzulą abuzywną w rozumieniu art. 433 pkt 4) ustawy PZP. Nie narzuca odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający - żaden z podpunktów kryterium nie opisuje okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający. Wbrew twierdzeniom odwołania, w żadnym z zapisów SW Z, czy wzoru umowy nie ma mowy o przeniesieniu odpowiedzialności za wady dokumentacji projektowej. Konkretyzując powyższe, należy zwrócić uwagę, że: 1) odmienne warunki gruntowe są typową okolicznością nieprzewidywalną dla obu stron umowy, mieszczące się w ryczałcie - sporządzenie dokumentacji geologicznej następuje na bazie ilości odwiertów określonej przez właściwe przepisy, a uzyskane wyniki podlegają ekstrapolacji; praktyka wskazuje, że warunki geologiczne pomiędzy otworami mogą być odmienne (zarówno lepsze, jak i gorsze); 2) obiekty i sieci niezinwentaryzowane lub odstępstwa od inwentaryzacji oraz konieczność rozbiórki obiektów niezinwentaryzowanych nie wynika z wad dokumentacji czy niestaranności jej sporządzenia, ale warunków realizacji inwestycji w terenie zurbanizowanym, gdzie tego rodzaju elementy są zwykle spotykane (nie da się zinwentaryzować sieci na etapie projektowania, jeżeli są nieumieszczone na mapach); okoliczność ta również występuje standardowo na terenie zurbanizowanym i jest zwykłym ryzykiem w przypadku ryczałtu mieszczącym się w wynagrodzeniu ryczałtowym; 3)kolizja projektów branżowych nie przewidzianych w dokumentacji projektowej oraz konieczności zapewnienia koordynacji międzybranżowej - również nie jest okolicznością wynikającą z wad dokumentacji projektowej, a typowo spotykaną sytuacją w toku robót; 4)czynności związane z dostosowaniem do wymogów i decyzji DRDOŚ w przypadku wycinki drzew i krzewów w okresie lęgowym ptaków również nie wynikają z wad dokumentacji projektowej, lecz są prostą konsekwencją zapisu § 3 ust. 6 pkt 28 umowy, zgodnie z którym wycinki należy prowadzić poza sezonem lęgowym; 5)aktualizacja warunków technicznych i opinii zawartych w dokumentacji - dotyczy spełnienia warunków wprost przewidzianych w dokumentacji lub aktualizacji warunków technicznych, które przecież również znajdują się w dokumentacji, a nie wad dokumentacji projektowej; 6) dostosowanie rozwiązań projektowych do wytycznych - jest to okoliczność precyzyjnie określona i sprawdzalna dotyczy rozwiązań zawartych w dokumentacji, które należy porównać do wytycznych wskazanych w treści klauzuli zatem jest to wykonalne na etapie opracowania oferty i nie dotyczy wad dokumentacji (dokumentacja jest prawidłowa, a dostosowanie dotyczy wytycznych i rekomendacji, a nie przepisów bezwzględnie obowiązujących). 11Nieuzasadnione są również zarzuty odnoszące się do braku określoności (jednoznaczności opisu) kryterium. Wykonawca wskazuje, że nie może oszacować, czy i w jakiej skali wystąpi konieczność realizacji prac. Pomijając okoliczność, że jak wskazują empiryczne doświadczenia Zamawiającego, zastosowane kryterium nie uniemożliwia i nie utrudnia innym wykonawcom składania ofert, to ad vocem wykonawcy można wskazać, że podobnie dla utrwalonego w praktyce stosowania kryterium wydłużenia okresu usterkowego, również przecież nie można przewidzieć rozmiaru i kosztów usuwania prac usterkowych (zwłaszcza przy długich okresach), a mimo tego nikt z takiego kryterium zarzutu niejednoznaczności opisu nie czyni. Odwołujący błędnie utożsamia własne problemy z oszacowaniem ryzyka z brakiem precyzji opisu kryterium. III.ZARZUT DOTYCZĄCY ODSETEK ZA OPÓŹNIENIE Odwołujący w zakresie dotyczącym odsetek za opóźnienie wskazuje na zapisy projektu umowy dotyczące możliwości naliczenia kar umownych (1) za opóźnienie w usunięciu wad oraz (2) opóźnienie w zapłacie podwykonawcy. W uzasadnieniu Odwołujący wskazuje na art. 433 pkt 1) PZP podnosząc, że zapisy w projekcie umowy stanowią klauzule abuzywne w rozumieniu tego przepisu, a Zamawiający nie przedstawił argumentów, że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. Odnosząc się do tak uzasadnionego zarzutu wskazać należy, co następuje. Po pierwsze, ustawodawca nie przewidział, na etapie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przedstawiania przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania argumentów uzasadniających wprowadzenie kary umownej za opóźnienie. Przeciwnie, w doktrynie i praktyce wskazuje, się, że ewentualna kontrola następuje w tym przypadku w drodze skorzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej. Wywodzenie zatem (por. akapit XIX odwołania), że skoro Zamawiający nie przedstawił takich argumentów, to zaskarżone postanowienie jest niezgodne z ustawą jest zatem chybione. Na marginesie jedynie można zwrócić uwagę, że tam, gdzie ustawodawca uznał, że istnieje potrzeba zawierania uzasadnienia dla danej decyzji Zamawiającego w dokumentacji postępowania, to wyraźnie to przewidział (por. np. art. 85 ust. 1 PZP infine, 65 ust. 4 PZP, 91 ust. 2 PZP). Przechodząc dalej do merytoryki, w doktrynie i (szczupłym w tym zakresie) orzecznictwie brak jest zasadniczo wytycznych, co do wykładni pojęć „uzasadnione okolicznościami” lub „uzasadnienie zakresem zamówienia”. Wskazuje się przykładowo, że może to być uzasadnione wagą zamówienia, jego złożonością, istotnością dla potrzeb Zamawiającego czy interesu społecznego itd. Ocena zasadniczo dokonywana jest ad casum. Podzielić przy tym należy wyważoną tezę wyroku KIO 2762/21, gdzie Izba wskazała na to, że z jednej strony należy zatem uwzględnić interes Zamawiającego wynikający z dbałości o środki publiczne i przejawiający się w zagwarantowaniu takich narzędzi, które pozwolą mu skutecznie domagać się od wykonawcy spełnienia jego zobowiązań wynikających z umowy w sprawie zamówienia publicznego, z drugiej zaś strony należy mieć na uwadze również słuszny interes przedsiębiorców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Dokładnie w taki sposób postąpił Zamawiający. W odniesieniu do przypadku (2), tj. kary umownej za opóźnienie w zapłacie wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, zwrócić należy uwagę, że kara dotyczy opóźnienia w spełnieniu świadczenia pieniężnego, gdzie zasadą kodeksową (por. 481 kc) jest posługiwanie się pojęciem „opóźnienia”. Ustawodawca nakazuje zaś zamieszczenie (port. art. 436 pkt 4) lit. a) kar umownych naliczanych wykonawcy z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 ust. 5, Wydaje się oczywiste i uzasadnione okolicznościami, że w odniesieniu do spełnienia świadczenia pieniężnego, gdzie ustawową konsekwencją opóźnienia jest zapłata wierzycielowi zryczałtowanego odszkodowania w postaci odsetek ustawowych, określanie kary umownej jako należnej „za zwłokę” byłoby nieuzasadnionym uprzywilejowaniem wykonawcy. Narzędzie wprowadzone przez ustawodawcę miało w założeniu wzmocnić ochronę podwykonawców jako słabszej strony stosunków zobowiązaniowych oraz przeciwdziałać patologiom i doprawdy nie sposób znaleźć argumenty, dla których podwykonawcom miałyby przysługiwać odsetki za opóźnienie w zapłacie oraz dodatkowe świadczenia określone w przepisach ustawy z dnia 8 marca 2013 roku o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych (już w tyle użyte słowo „opóźnienie”), a Zamawiającemu jedynie kara umowna za zwłokę za to samo uchybienie wykonawcy. Mając na względzie, że jak w przypadku każdej kary umownej, dłużnik może wnioskować o jej miarkowanie, to konieczność wykazywania przez zamawiającego zwłoki wykonawcy czyniłaby ustawowe narzędzie wzmocnionej ochrony podwykonawców i dalszych podwykonawców całkowicie iluzorycznym. Zwrócić należy uwagę, że brak czy opóźnienie w zapłacie wynagrodzenia podwykonawcom może potencjalnie doprowadzić do tak groźnych dla Zamawiającego zjawisk, jak podwójna zapłata za dane roboty, z automatu będąca wydatkiem niekwalifikowanym w rozumieniu przepisów dot. dofinansowania UE i innych dofinansowań (powszechnie obowiązujący i oczywisty zakaz podwójnego finansowania). Tak więc w tym przypadku również interes publiczny oraz ochrona budżetu UE przemawiają w pełni za możliwością zastosowania zwiększonego rygoryzmu w odniesieniu do podstawy naliczania kar umownych. 18W odniesieniu do kary umownej za opóźnienie w usunięciu wad wskazać należy, co następuje. Po pierwsze, Zamawiający wskazuje, że oprócz (oczywistego, zdaniem Zamawiającego) przypadku kary umownej za opóźnienie w zapłacie wynagrodzenia podwykonawcom, jest to jedyny przewidziany w umowie przypadek kary umownej za opóźnienie. W odniesieniu do samego przedmiotu świadczenia wykonawcy, tj. wybudowania obiektu, zarówno w odniesieniu do całego świadczenia, jak i terminów pośrednich, Zamawiający przewidział kary za zwłokę (por. § 17 ust. 1 pkt 1-2 wzoru umowy). Dodatkowo, zgodnie z dobrymi praktykami, kary umowne związane z kamieniami milowymi są anulowane w razie dotrzymania terminu końcowego. Regulacja dotycząca kar jest zatem wyważona i Zamawiający nie nadużywa kar za opóźnienie. 19Po drugie, kara umowna nie została przewidziana za świadczenie Wykonawcy w toku realizacji umowy, tj. za zobowiązanie do oddania przewidzianego w umowie obiektu (por. art. 647 kc), a za uchybienie obowiązkom związanym z odpowiedzialnością wykonawcy za wady. Stosownie do treści art. 656 §1 kc, do odpowiedzialności za wady stosuje się odpowiednio przepisy o umowie o dzieło i dalej, na mocy odesłania z art. 638 kc, odpowiednio przepisy o sprzedaży. Przy czym odpowiedzialność z tytułu rękojmi za wady czy gwarancji jest niezależna od odpowiedzialności z art. 471 kc (tj. na zasadach ogólnych). Odpowiedzialność z tytułu rękojmi i gwarancji jest niezależna od winy i ma charakter absolutny. Nie ma charakteru odpowiedzialności odszkodowawczej, jest niezależna od powstania szkody w majątku wierzyciela oraz niezależna od zawinionego zachowania dłużnika. Zatem, odpowiedzialność wykonawcy z tytułu wad w robotach jest odpowiedzialnością niepowiązaną w żaden sposób z jego winą, czy nawet okolicznościami, za które odpowiedzialności nie ponosi. Okoliczność ta w sposób oczywisty przemawia za tym, aby kary umowne za nieterminowe usuwanie wad były karami za opóźnienie. W przeciwnym wypadku zasadniczo obowiązek usuwania wad nie różniłby się od obowiązku usuwania tychże w oparciu o art. 471 kc. Zatarciu uległaby odmienność odpowiedzialności z tytułu rękojmi i gwarancji za wady w stosunku do odpowiedzialności na zasadach ogólnych, istotnemu zachwianiu na niekorzyść strony publicznej uległaby pozycja zamawiającego, a dłużnik - wykonawca - uzyskałby doskonałe narzędzie prawne do przewlekania w nieskończoność usuwania wad. Zwrócić należy uwagę, że w przypadku inwestycji publicznych, kara umowna związana z wadami jest w zasadzie jedynym środkiem motywacyjnym dla wykonawcy. Inny środek, jakim jest wykonawstwo zastępcze wymaga przeprowadzenia całej długotrwałej procedury zamówień publicznych oraz wszelkich związanych z nim obostrzeń, jak choćby obowiązku dokładnego opisania przedmiotu zamówienia (co częstokroć wiąże się z obowiązkiem uprzedniego postępowania na usługi projektowe związane z zaprojektowaniem sposobu usunięcia wady). Wykazanie zaś szkody na zasadach ogólnych, z uwagi na charakter inwestycji, jest niejako konstrukcyjnie niemożliwe, aczkolwiek wada, pomimo że nie generuje szkody w rozumieniu straty rzeczywistej czy utraconych korzyści, to może generować wysokie koszty społeczne. W obrocie nie spotyka się umów, w których obowiązek usunięcia wad, będący obowiązkiem o charakterze absolutnym i niezależnym od winy, pozostawałby nieobwarowany karą umowną. Zamawiający stwierdza, że mając na względzie powyższe, odwołanie jako niezasadne winno ulec oddaleniu. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane, których przedmiotem jest „Budowa drogi dojazdowej od ul. Zientary - Malewskiej do działki 59-249/2 z przebudową skrzyżowania ul. Poprzecznej i Zientary - Malewskiej w Olsztynie wraz z budową i przebudową infrastruktury technicznej” (postępowanie o nr ZP.271.1.20.2023.c). Ogłoszenie o zamówieniu niniejszego postępowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 maja 2023r. Roboty budowlane – 270831-2023, pod poz. 2023/S 089-270831. Odwołujący wniósł odwołanie na czynności zamawiającego, które są niezgodne z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), ustawy dalej przywoływanej jako „ustawa PZP” lub „PZP”. Zgodnie z art.555 PZP Izba orzeka w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu. Odwołujący, jak wynika z odwołania, którego treść Izba przywołuje powyżej w uzasadnieniu wyroku, przedstawił zamawiającemu poniżej wymienione zarzuty, w związku z publikacją w dniu 8 maja 2023r. ogłoszenia w Dz. Urz. U. E. i zamieszczenia SWZ (specyfikacja warunków zamówienia) na stronie prowadzonego postepowania. I.Zarzuty odwołania: Zarzut co do naruszenia: 1. art. 239 ust. 2 PZP, art. 240 ust. 1 PZP, art. 241 ust. 1, 2, 3 PZP, art. 242 PZP przez wprowadzenie jako kryterium jakościowego oceny ofert kryterium opisanego jako przejęcie przez wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót (R) o wadze 15% i zdefiniowanego, w rozdz. XVIII pkt 3 SW Z, jako dotyczące „RYZYK jakie przejmie Wykonawca w trakcie realizacji robót objętych przedmiotem zamówienia w następującym zakresie: 1)w przypadku zobowiązania zawartego w ofercie do przejęcia przez Wykonawcę RYZYK (w tym finansowych i terminowych) związanych z możliwością wystąpienia odmiennych, jak wskazane w dokumentacji projektowej, warunków fizycznych w zakresie: a)odmiennych warunków gruntowych, b)obiektów i sieci niezainwentaryzowanych lub odstępstw od inwentaryzacji oraz konieczności rozbiórki elementów niezinwentaryzowanych, c)kolizji projektów branżowych nie przewidzianych w dokumentacji projektowej i konieczności zapewnienia koordynacji międzybranżowej, d)czynności związanych z dostosowaniem do wymogów i decyzji Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w przypadku wycinki drzew i krzewów w okresie lęgowym ptaków, e)aktualizacji warunków technicznych i opinii zawartych w dokumentacji oraz spełnienia warunków w nich określonych w zakresie sporządzenia zmian w dokumentacji, uzyskania niezbędnych uzgodnień, jak również wykonania robót na podstawie uzgodnionej dokumentacji, 2)w przypadku zadeklarowania w ofercie zobowiązania do przejęcia przez Wykonawcę w/w RYZYK w ramach kryterium oceny ofert pn. „Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót”, Wykonawca zrzeknie się również roszczenia o koszty ogólne budowy w razie przedłużenia okresu realizacji (bez względu na przyczynę) do 6-ciu miesięcy. Jeżeli okres realizacji przedłuży się ponad 6 miesięcy, Wykonawcy będzie przysługiwało uzasadnione roszczenie wyłącznie za okres przekraczający 6 miesięcy, 3)przez ryzyko finansowe rozumie się zwiększony koszt realizacji robót w związku z wystąpieniem okoliczności objętej jakimkolwiek ryzykiem określonym w pkt. 1), 4)przez ryzyko terminowe rozumie się konieczność realizacji umowy w wydłużonym okresie w stosunku do założonego w harmonogramie rzeczowo – finansowym, 5)Wykonawca będzie zobowiązany do wykonania wszelkich czynności, w tym ewentualnego opracowania na własny koszt zamiennej dokumentacji projektowej, uzyskania uzgodnień, pozwoleń, itp. niezbędnych do usunięcia dodatkowych kolizji lub wprowadzenia zmian wynikających z odmienności w stosunku do dokumentacji projektowej. 6)Zamawiający ustala, że w ramach przejęcia ryzyka dodatkowego wynagrodzenia określonego w kryterium oceny ofert pn. „Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót” (R), Wykonawca zrzeknie się roszczenia o dodatkową zapłatę lub o przedłużenie terminu realizacji z powodu okoliczności opisanych, bądź pozostających w związku ze wskazanymi w pkt 1) - 5) powyżej, to jest określenie ww. kryterium poza cenowego w sposób niejednoznaczny i niezrozumiały, niezwiązany z przedmiotem zamówienia i nie pozwalający na dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. To samo kryterium, bez szczegółowego opisu jak powyżej, zamieszczone zostało w pkt II.2.5 Ogłoszenia o zamówieniu to jest „Kryteria udzielenia zamówienia kryteria określone poniżej kryterium jakości – nazwa: przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót /Waga: 15 a poza tym cena Waga: 85 oraz powtórzone w § 20 projektu Umowy pt. Postanowienia szczególne związane z kryteriami oceny ofert. W § 20 stwierdza się, że w razie przejęcia przez wykonawcę w ofercie zobowiązania do przejęcia przez wykonawcę ryzyka dodatkowego wynagrodzenia (Kryterium K2), wykonawca zobowiązuje się do przejęcia ryzyka (w tym finansowego i terminowego) związanego z możliwością wystąpienia odmiennych jak wskazane w dokumentacji projektowej, warunków fizycznych realizacji zadania (jak powyżej wymienionych nieprzewidzianych przeszkód w terenie w szczególności niezinwentaryzowanej na mapach geodezyjnych infrastruktury podziemnej). Wykonawca też miałby się zrzec roszczenia o koszty ogólne budowy w razie przedłużenia okresu realizacji (bez względu na przyczynę) do 6 miesięcy, a powyżej tego okresu zamawiający zapłaci za koszty ogólne budowy przedłużonego okresu realizacji budowy (ryzyko terminowe). Zamawiający w projekcie umowy wyjaśnił też, że przez ryzyko finansowe rozumie zwiększony koszt realizacji budowy w związku ze zwolnieniem zamawiającego z ponoszenia ewentualnego opracowania na koszt wykonawcy zamiennej dokumentacji projektowej, uzyskania uzgodnień, pozwoleń itp. niezbędnych do usunięcia dodatkowych kolizji lub wprowadzenia zmian wynikających z odmienności w stosunku do dokumentacji projektowej. W przypadku przejęcia ryzyka od zamawiającego, wykonawca przejmujący ryzyko zrzeka się roszczenia o dodatkowa zapłatę lub o przedłużenie terminu realizacji z powodów opisanych w kryterium K2, a za to dostaje dodatkowe 15 punktów w kryterium oceny ofert (przejęcie przez wykonawcę od zamawiającego ryzyka dodatkowego wynagrodzenia). Zamawiający popierając powyższą koncepcję przejęcia ryzyka finansowego i terminowego przez wykonawcę od zamawiającego, w zamian za 15 punktów w ramach kryterium jakościowego oceny ofert podnosił, że przejęcie ryzyka jest dobrowolne i wykonawca, który nie przejmie ryzyka nie otrzyma tylko dodatkowych punktów, za kryterium jakości otrzyma 0 punktów. Ponadto zamawiający powoływał się na stosowaną praktykę tak ustalanego kryterium jakości w innych postępowaniach, gdzie wykonawcy rezygnujący z przyjęcia punktów za kryterium jakości, składali mimo to najkorzystniejsze oferty. Z kolei zgodnie z projektem umowy (§ 9) inna sytuacja jest wykonawców, którzy nie podejmą się przejęcia ryzyka terminowego i finansowego w związku z koniecznością wykonania robot dodatkowych czy też zamiennych. Zamawiający wówczas przewiduje Protokół konieczności, dla ustalenia wysokości wynagrodzenia za roboty dodatkowe lub zamienne, termin ich realizacji wraz ze zmianą wysokości wynagrodzenia wykonawcy, przy obowiązującym wynagrodzeniu ryczałtowym (§ 8 ust. 4 projektu umowy). Podstawą do ustalenia wysokości wynagrodzenia za roboty dodatkowe lub zamienne będą stawki wynagrodzenia Wykonawcy wynikające z Formularza Cenowego/Przedmiaru Robót , a w razie braku odpowiedniej pozycji rozliczane będą o ceny czynników produkcji z zeszytów SEKOCENBUDU Warszawa, a gdy w oparciu o powyższe dane i czynniki nie będzie możliwe ustalenie wynagrodzenia, strony je ustalą w drodze negocjacji mając na uwadze ceny rynkowe (§ 9 Roboty dodatkowe i zamienne. Roboty zaniechane ust. 1, 3, 4, 6 projektu umowy). Zasadniczym elementem sprawy jest również okoliczność, że zamawiający w § 1 Przedmiot Umowy (projekt umowy) określił między innymi, że szczegółowy zakres przedmiotu Umowy, w tym zakres poszczególnych składających się na niego zadań określa w szczególności dokumentacja o której mowa w ust.4 niniejszego paragrafu. Zgodnie z ust.4 przywołanego paragrafu umowy (§ 1), wykonując przedmiot umowy Wykonawca zobowiązuje się realizować go w szczególności zgodnie z: umową, dokumentacją projektową, specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót, z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa i aktami prawa miejscowego oraz zasadami wiedzy technicznej i sztuki budowlanej. Dla oceny postawionego zarzutu odwołania, znaczenie ma również formuła umowna o treści: „Wykonawca oświadcza, iż przed podpisaniem Umowy, zapoznał się z całością dostępnej dla niego dokumentacji Przedmiotu Umowy i nie wnosi do niej zastrzeżeń pod kątem jej kompletności i możliwości wykonania w oparciu o nią Przedmiotu Umowy, (…). Oświadczenie, o którym mowa wyżej nie oznacza, iż Wykonawca ponosi odpowiedzialność za szczegółowe rozwiązania, obliczenia i założenia przyjęte w tejże dokumentacji.”(§ 1 Przedmiot Umowy ust.6 - projekt umowy). Izba dokonując oceny postawionego zarzutu co do nieuprawnionego w myśl obowiązującego prawa ustanowienia kryterium jakości w przypadku przejęcia ryzyka finansowego i terminowego przez wykonawcę, w związku z okolicznościami wymuszającymi ewentualne roboty dodatkowe czy zamienne, wynikające z braku możliwości jednoznacznego ustalenia infrastruktury podziemnej i okoliczności opisanych powyżej (w rozdz. XVIII pkt 3 SW Z oraz powtórzone w § 20 projektu Umowy pt. Postanowienia szczególne związane z kryteriami oceny ofert) przed wszystkim rozważyła charakter, celowość i skuteczność tak skonstruowanego kryterium jakościowego. Ustawa w przywołanych w odwołaniu przepisach, stanowiących podstawę rozpoznawanego zarzutu, przede wszystkim narzuca zamawiającemu, aby w ramach swobody postanowień co do jakościowych kryteriów oceny ofert, przestrzegał zasady wynikającej z treści art. 239 ust.2 PZP. Zgodnie z zasadą ukształtowaną powyższym przepisem najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu przedmiotu zamówienia. Zamawiający tym samym powinien mieć na uwadze, aby wyłoniona oferta jako najkorzystniejsza, jeżeli jej wybór nie ogranicza się tylko do ceny, czy też kosztu, powinna gwarantować zamawiającemu odpowiednią jakość w stosunku do ceny lub kosztu. Co w niniejszym postępowaniu należy zmierzyć przez stosunek ceny/kosztu do ryzyka terminowego i finansowego z tytułu nie ujętych w dokumentacji projektowej sytuacji, które powodują przedłużenie terminu wykonania robót, jak i zwiększają nakłady rzeczowo-finansowo-organizacyjne. Powyższe okoliczności na etapie składania ofert są nieokreślone, nieznane, nieprzewidziane, a wykonawca przyjmuje je na zasadzie ryzyka, stosownie według własnego uznania je wyceniając co do rozmiaru i koniecznego przedłużenia czasu realizacji robót. Przy czym zamawiający nie przybliża nawet stopnia, zakresu, wielkości przedziału ryzyka i obarcza przewidywaniem ryzyka oraz jego oceną wykonawcę, który za ich przejęcie uzyskuje 15 punktów więcej w ocenie jego oferty, niż za cenę maksymalnie do 85 punktów. Zamawiający pozbywa się w ten sposób problemu i to bez ponoszenia kosztów (przejmuje jedynie koszty ogólne powyżej 6 miesięcy przedłużenia czasu realizacji robót), ale jednocześnie nie ma żadnych gwarancji, ani zabezpieczeń w stosunku do wykonawcy, na wypadek niedoszacowania, jak i przeszacowania przez wykonawcę ryzyka zdarzeń nieopisanych w dokumentacji projektowej. W efekcie tak stworzonego kryterium jakościowego, zamawiający może spotkać się zarówno z niepodołaniem wykonania zamówienia przez wykonawcę, który swoje możliwości finansowe – techniczne organizacyjne przeszacował, ale również zamawiający dodając 15 punktów do oferty może zmierzyć się z sytuacją nie wystąpienia zdarzeń. W tej ostatniej sytuacji zamawiający wybierze nie najtańszą ofertę, to jest w sytuacji gdy pozostali wykonawcy nie przejęli ryzyka terminowego i finansowego od zamawiającego pomimo, że zaoferowali tańsze wykonanie niż wykonanie droższe/zwycięskie, ponieważ premiowane 15 punktami za przejęcie ryzyka. Podsumowując tak określone kryterium jakościowe nie spełnia uzyskania najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny/kosztu przedmiotu zamówienia, jakim w niniejszej sprawie są roboty budowlane, a który to stosunek wymagany jest postanowieniem art.239 ust.2 PZP. Powyższe stwierdzenie sprowadza się do konkluzji, że jeżeli kryterium „przejecie ryzyka” nie jest i nie może być jednoznacznie określone co do jego rodzaju, wielkości, wartości, zakresu to nie gwarantuje, że zamawiający uzyska najkorzystniejszą cenę czyli najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu. Krytykowany przez odwołującego opis kryterium jakościowego co do przejęcia ryzyka terminowego i finansowego nie opisanych w dokumentacji projektowych okoliczności np. niezinwentaryzowanych sieci, obiektów, nie spełnia również wymogu ustawowego zawartego w art. 240 ust.1 PZP, zgodnie z którym kryteria oceny ofert powinny być opisane w sposób jednoznaczny i zrozumiały. Cytowany powyżej opis kryterium jakościowego zawarty w Rozdz. XVIII pkt 3 SW Z i § 20 projektu Umowy pn. Postanowienia szczególne związane z kryteriami oceny ofert, nie spełnia wymogu „jednoznaczności”. Przez jednoznaczny opis kryterium w tym wypadku jakościowego należy rozumieć, że wykonawca jest w stanie ocenić czy w jego kompetencji leży jego spełnienie oraz jaki koszt z wykonaniem elementu roboty budowlanej jest konieczny w kalkulacji kosztów, co w efekcie ma wpływ na termin wykonania oraz na cenę/ koszt wykonania zamówienia. Dopóki nie wiadomo co wchodzi w zakres kryterium jakościowego, a tutaj nawet nie wiadomo czy zdarzenie wystąpi w trakcie robót, to jak je skalkulować, w sytuacji gdy ma to wpływ na konkurencyjność oferty (85 punktów cena a 15 punktów przejęcia ryzyka terminowego i finansowego nie ujętych zadań rzeczowych i organizacyjnych w dokumentacji projektowej). Zamawiający w kryterium jakościowym wymienia szereg zdarzeń ewentualnych nie przybliżając w jakim procencie mogą wystąpić w stosunku do całości zadań oraz do jakiej wartości w stosunku do wartości zamówienia mogą mieć udział. Poza tym deklaracja wykonawcy co do spełnienia kryterium oceny ofert też ma prawo być sprawdzana przez zamawiającego jak i konkurentów, co do kompetencji i możliwości jej wykonania przez oferenta. W przypadku takiej iluzoryczności opisu kryterium jakościowego brak jest możliwości ze strony zamawiającego jak i konkurentów na sprawdzenie wiarygodności oświadczenia co do kompetencji przejęcia ryzyka terminowego i finansowego potencjalnie brakujących elementów opisu przedmiotu zamówienia. Podsumowując tak opisane kryterium jakościowe oceny ofert (ryzyko terminowe i finansowe) żaden wykonawca nie jest w stanie ocenić, a w konsekwencji wycenić co ma wpływ na cenę/koszt składanej oferty, którą wykonawca wycenia jednorazowo na etapie składania ofert, a nie na etapie jej realizacji. Podsumowując zarzut naruszenia art. 240 ust.1 PZP co do braku jednoznaczności opisanego kryterium jakościowego przejęcia ryzyka terminowego i finansowego zadania, w związku z potencjalnymi brakami w dokumentacji projektowej potwierdził się, a co skutkuje brakiem możliwości jego wyceny i uwzględnienia w cenie/koszcie oferty. Izba również potwierdza zarzut co do naruszenia art.241 ust.1 PZP, w związku z kryterium jakościowym przejęcia ryzyka terminowego i finansowego, związany z brakiem związku kryterium z przedmiotem zamówienia. Powyższe wynika z faktu, że podstawa tego kryterium jest opisana hipotetycznie, a nie rzeczywiście, nawet bez wskazania jakie jest ryzyko jego wystąpienia oraz jaki może mieć to wpływ na termin wykonania i koszt wykonania przedmiotu zamówienia. Tak opisane kryterium oceny ofert nie odnosi się do rzeczywistego opisu przedmiotu zamówienia, w szczególności przedstawionego w dokumentacji projektowej, którą dostarcza zamawiający. Natomiast to kryterium oceny ofert odnosi się do ewentualnego przedmiotu zamówienia, którego rozmiary i rodzaje nie są znane, a mogą ewentualne wystąpić i w nie znanym rodzaju i rozmiarze dopiero na etapie robót budowlanych. W związku z powyższym sporne kryterium jakościowe oceny ofert nie jest związane z przedmiotem zamówienia, który opisany jest w dokumentacji projektowej. W związku z powyższym tak opisane kryterium jakościowe bardziej można przypisać do właściwości wykonawcy, a nie przedmiotu zamówienia, ponieważ o spełnieniu tego rodzaju kryterium oceny ofert może decydować potencjał ekonomiczny, techniczny, finansowy wykonawcy, tym bardziej w sytuacji braku bliżej sprecyzowanego ryzyka terminowego i finansowego zadania w związku z dostarczoną przez zamawiającego dokumentacją projektową. Tym samym potwierdził się również zarzut odwołania co do naruszenia art.241 ust.3 PZP. W związku z powyższym zasadnym było żądanie odwołania co do dokonania zmiany w pkt Rozdz. XVIII SW Z przez usunięcie kryterium „Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót (R): - waga: 15 % = 15 pkt.” a wobec określenia wymagań i standardów jakościowych co do istotnych cech przedmiotu zamówienia za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót (STWiOR) wprowadzenie jako jedynego kryterium oceny oferty ceny z wagą 100% b)zmiany w pkt II.2.5 Ogłoszenia o zamówieniu przez pozostawienie jako jedynego kryterium ceny z wagą 100% c)zmiany w projekcie umowy i usunięcia § 20 Umowy. Zarzut co do naruszenia 2art. 5 kc, art. 3531 k.c., art. 632 kc, 473 §2 oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 8 pzp, art. 431 PZP, art. 433 pkt 3) PZP, art. 7 pkt 32 PZP przez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji zamawiającego przez przeniesienie na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający, zwolnienie się z obowiązku zapłaty mimo odpłatnego charakteru umowy o zamówienie publiczne jak i obowiązku zapłaty odszkodowania pomimo, że podmiotem odpowiedzialnym na zasadzie winy umyślnej za powstanie szkody jest zamawiający w wyniku wprowadzenia jako kryterium oceny ofert kryterium przejęcia przez wykonawcę ryzyka (w tym terminowego i finansowego) związanego z wystąpieniem odmiennych od przewidzianych w dokumentacji projektowej tzw. warunków fizycznych i zrzeczenia się w tym zakresie roszczeń finansowych wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego jaką jest odpłatny charakter umowy o zamówienie publiczne, w sposób stanowiący nadużycie prawa. Powyższy zarzut związany jest z zarzutem ocenionym przez Izbę powyżej (zarzut nr 1). Zarzut potwierdził się w szczególności co do naruszenia art.7 pkt 32 PZP o odpłatności stosunków prawnych w ramach zamówień publicznych. Zarzut ten jest również powiązany z zarzutem nr 4 o nierównym traktowaniu wykonawców, w sytuacji gdy wykonawca nie złoży w ofercie oświadczenia o przejęciu ryzyka terminowego i finansowego w związku z kryterium jakościowym oceny ofert, w przypadku okoliczności wymienionych w tym kryterium, zamawiający sporządza z wykonawcą Protokół Konieczności, celem wykonania robót dodatkowych lub zamiennych oraz uregulowania kosztów prac związanych w brakami w dokumentacji projektowej. W tym miejscu Izba przywołuje postanowienia projektu umowy jak przy opisie zarzutu nr 1- jak poniżej. Z kolei zgodnie z projektem umowy (§ 9) inna sytuacja jest wykonawców, którzy nie podejmą się przejęcia ryzyka terminowego i finansowego w związku z koniecznością wykonania robot dodatkowych czy też zamiennych. Zamawiający wówczas przewiduje Protokół konieczności, dla ustalenia wysokości wynagrodzenia za roboty dodatkowe lub zamienne, termin ich realizacji wraz ze zmianą wysokości wynagrodzenia wykonawcy, przy obowiązującym wynagrodzeniu ryczałtowym (§ 8 ust. 4 projektu umowy). Podstawą do ustalenia wysokości wynagrodzenia za roboty dodatkowe lub zamienne będą stawki wynagrodzenia Wykonawcy wynikające z Formularza Cenowego/Przedmiaru Robót, a w razie braku odpowiedniej pozycji rozliczane będą o ceny czynników produkcji z zeszytów SEKOCENBUDU Warszawa, a dalej gdy w oparciu o powyższe dane i czynniki nie będzie możliwe ustalenie wynagrodzenia, strony je ustalą w drodze negocjacji mając na uwadze ceny rynkowe (§ 9 Roboty dodatkowe i zamienne. Roboty zaniechane ust. 1, 3, 4, 6 projektu umowy). Zasadniczym elementem sprawy jest również okoliczność, że zamawiający w § 1 Przedmiot Umowy (projekt umowy) określił między innymi, że szczegółowy zakres przedmiotu Umowy, w tym zakres poszczególnych składających się na niego zadań określa w szczególności dokumentacja o której mowa w ust.4 niniejszego paragrafu. Zgodnie z ust.4 przywołanego paragrafu umowy (§1), wykonując przedmiot umowy Wykonawca zobowiązuje się realizować go w szczególności zgodnie z: umową, dokumentacją projektową, specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót, z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa i aktami prawa miejscowego oraz zasadami wiedzy technicznej i sztuki budowlanej. Dla oceny postawionego zarzutu odwołania, znaczenie ma również formuła umowna o treści: „Wykonawca oświadcza, iż przed podpisaniem Umowy, zapoznał się z całością dostępnej dla niego dokumentacji Przedmiotu Umowy i nie wnosi do niej zastrzeżeń pod kątem jej kompletności i możliwości wykonania w oparciu o nią Przedmiotu Umowy, (…). Oświadczenie, o którym mowa wyżej nie oznacza, iż Wykonawca ponosi odpowiedzialność za szczegółowe rozwiązania, obliczenia i założenia przyjęte w tejże dokumentacji.”(§1 Przedmiot Umowy ust.6 - projekt umowy). Podsumowując odwołujący słusznie wskazał na naruszenie art.433 pkt 3 PZP zgodnie z którym projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Za powyższym przemawia również regulacja zawarta w § 9 Roboty dodatkowe i zamienne. Roboty zaniechane. Powyższe naruszenie wyczerpuje się przez nakazanie zamawiającemu: a)dokonania zmiany w pkt Rozdz. XVIII SW Z przez usuniecie kryterium „Przejęcie przez Wykonawcę ryzyka związanego z realizacją robót (R): - waga: 15 % = 15 pkt.” A wobec określenia wymagań i standardów jakościowych co do istotnych cech przedmiotu zamówienia za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót (STWiOR) wprowadzenie jako jedynego kryterium oceny oferty ceny z wagą 100% b)zmiany w pkt II.2.5 Ogłoszenia o zamówieniu przez pozostawienie jako jedynego kryterium ceny z wagą 100% c)zmiany w projekcie umowy i usunięcia § 20 Umowy Zarzut co do naruszenia 3.art. 433 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 3 PZP, art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 353 [1] kc, przez wprowadzenie § 17 ust 1 pkt 3) i 5) projektu umowy kar umownych za opóźnienie w usunięciu wad i opóźnienie w zapłacie podwykonawcy podczas gdy w przywołanym przepisie ustawy PZP wyłączona została możliwość ustalenia w umowie odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie a jednocześnie zamawiający nie wskazał, że ustalenie w/w kar umownych za opóźnienie jest uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. Powyższy zarzut Izba uwzględnia, podzielając argumentację odwołującego i uznając ja za własną. Zamawiający w toku postępowania odwoławczego nie wskazał na okoliczności, jak i zakres zamówienia, które w jego ocenie wymuszałyby naruszenie zasady PZP w niniejszym postępowaniu to jest, że odpowiedzialność wykonawcy może być za opóźnienie, a nie za zwłokę. Argumentacja zamawiającego o karach umownych na zasadzie opóźnienia w przypadku zapłaty podwykonawcom z powoływaniem się na art.481 k.c. jako opóźnienia w spełnieniu świadczenia pieniężnego jest nie do uwzględnienia. Paragraf 17 ust 1 pkt 5) projektu umowy opisuje stosunek między zamawiającym a wykonawcą, a nie stosunek między wykonawcą a podwykonawcą. Z tytułu stosunku między zamawiającym a wykonawcą dopuszczalne są kary umowne dla zamawiającego od wykonawcy, ale pod warunkiem przestrzegania art. 433 pkt 1 PZP (zwłoka). Z kolei art.481 k.c. mówi o odsetkach w związku z opóźnieniem, a o naprawieniu szkody na zasadach ogólnych w sytuacji zwłoki dłużnika. Co do § 17 ust 1 pkt 3) projektu umowy Izba zwraca uwagę, że wywody zamawiającego sprowadzają się do przywoływania regulacji k.c., z którą można byłoby podjąć merytoryczną dyskusję gdyby nie art.433 pkt 3 PZP i brak wskazania przez zamawiającego jaki konkretnie zakres zamówienia czy okoliczności zamówienia skłoniły zamawiającego do regulacji wbrew powyżej przywołanemu przepisowi PZP. Reasumując powyższy zarzut odwołania Izba uwzględnia. Zarzut co do naruszenia 4.art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków inwestora związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności wobec niezgodnego z ustawą dokonania ustalenie poza cenowego kryterium oceny i ukształtowania treści umowy. Powyższy zarzut odwołania Izba uwzględnia, ponieważ stanowi o przywołaniu zasad prawnych PZP, które zostały naruszone działaniem zamawiającego w związku z wskazanymi naruszeniami przepisów PZP i kodeksu cywilnego. Izba odmówiła przyjęcia w poczet materiału dowodowego postanowień Specyfikacji i innych dokumentów z postępowań o udzielenie zamówień publicznych, w których zamawiający stosuje zaskarżone przez odwołującego postanowienia swz, jako nie przydatnych do rozstrzygnięcia o zasadności zarzutów odwołania. Fakt, że zamawiający w innych postępowaniach stosuje zaskarżone postanowienia, nie oznacza, że nie mogą one być przedmiotem zarzutów odwołania jak i rozstrzygania ich przez Izbę. Reasumując odwołanie zasługuje na uwzględnienie, w myśl art.554 ust.1 pkt 1) ustawy PZP, ponieważ stwierdzone naruszenie przepisów przywołanych w zarzutach odwołania może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę 23.600 zł tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. Przewodniczący: …….……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2145/18 WYROK z dnia 31 października 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ewa Sikorska Protokolant: Dominik Haczykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 października 2018 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 października 2018 r. przez wykonawcę E.D., w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Okręgowy Inspektorat Służby Więziennej we Wrocławiu przy udziale wykonawcy A.B.-N. zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę E.D. i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę E.D. tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od wykonawcy E.D. na rzecz Skarbu Państwa – Okręgowego Inspektoratu Służby Więziennej we Wrocławiu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. ……………………………….. Sygn. akt: KIO 2145/18 Uzasadnienie Zamawiający – Skarb Państwa – Okręgowy Inspektorat Służby Więziennej we Wrocławiu – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest usługa polegająca na wykonaniu dokumentacji projektowej budowlanej i wykonawczej wraz ze specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót, kosztorysami inwestorskimi i przedmiarami robót wszystkich branż dla zamierzenia pn. „Remont z przebudową, nadbudową i dobudową budynku szpitala psychiatrycznego w Zakładzie Karnym Nr 1 we Wrocławiu". Postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 17 października 2018 roku wykonawca E.D.(dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego i zaniechań przez zamawiającego czynności, do których był on zobowiązany z mocy ustawy, zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1)art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 2)art. 89 ust 1 pkt. 5 oraz art. 2 ust. 5 ustawy P.z.p. poprzez wybór oferty firmy INOWA 2 Projektowanie i Usługi Inwestycyjne A.B.-N., mimo że wykonawca podlegał wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p. a oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. 3)art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy INOWA 2 Projektowanie i Usługi Inwestycyjne A.B.-N., który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia, 4)art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez wadliwy wybór oferty firmy INOWA 2 Projektowanie i Usługi Inwestycyjne A.B.-N.. W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu : 1)unieważnienie czynności oceny ofert i czynności wyboru oferty firmy INOWA 2 Projektowanie i Usługi Inwestycyjne A.B.-N. jako najkorzystniejszej, 2)nakazanie przeprowadzenia ponownie czynności badania ofert i oceny ofert, 3)odrzucenie oferty firmy INOWA 2 Projektowanie i Usługi Inwestycyjne A.B.-N., złożenie której stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz zawierającej rażąco niską cenę i zawiera błędy w obliczeniu, 4)powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie art. 91 ust. I1 ustawy P.z.p., 5)dokonania czynności ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący podniósł, że ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, ponieważ w razie uwzględnienia odwołania, oferta odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący stwierdził, że bezpośrednio po uzyskaniu informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. w dniu 1210-2018r. (godz. 15:04), zwrócił się do zamawiającego z e-mailem (załącznik nr 2) o przesłanie w wersji elektronicznej „całości dokumentacji przedmiotowego postępowania od dnia składania ofert, niezwłocznie ale nie później niż do godziny 15:00 dnia 15 października 2018r. (poniedziałek). Zamawiający w dniu 16-10-2018r. przesłał odwołującemu: a)kopię formularza oferty wybranego wykonawcy INOWA 2 Projektowanie Inwestycyjne A.B.-N., b)Oświadczenie wykonawcy INOWA 2 Projektowanie Inwestycyjne A.B.-N., o braku podstaw do wykluczenia, c)Formularz Cenowy załącznik nr 1A do SIWZ (wersja pierwotna - cena ofertowa 336.500zł), d)Oświadczenie dotyczące przesłanek wykluczenia z postępowania załącznik nr 2 do SIWZ; e)Oświadczenie dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu załącznik nr 3 do SIWZ; f ) Wzór Umowy, parafowany na każdej stronie przez osoby uprawnione - stanowiący Załącznik nr 4 do SIW Z - jako akceptację warunków umowy przez wykonawcę, g)Wykaz usług- załącznik nr 5 do SIWZ; h)Wykaz osób- załącznik nr 6 do SIWZ; i)Oświadczenie pana A.C., uprawnionego projektanta instalacji sanitarnych o udostępnieniu niezbędnych zasobów sprzętowych oraz wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich przy wykonywaniu przez firmę INOWA 2 zamówienia pn. „Remont z przebudową, nadbudową i dobudową budynku szpitala psychiatrycznego w Zakładzie Karnym nr I we Wrocławiu”, j)Oświadczenie pana S.N., specjalisty ds. projektowania technologii w spawalnictwie o udostępnieniu niezbędnych zasobów sprzętowych oraz wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich przy wykonywaniu przez firmę INOWA 2 zamówienia pn. „Remont z przebudową, nadbudową i dobudową budynku szpitala psychiatrycznego w Zakładzie Karnym nr 1 we Wrocławiu”, k)Oświadczenie pana M.G., o udostępnieniu niezbędnych zasobów sprzętowych oraz wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich przy wykonywaniu przez firmę INOWA 2 zamówienia pn. „Remont z przebudową, nadbudową i dobudowy budynku szpitala psychiatrycznego w Zakładzie Karnym nr 1 we Wrocławiu”, l)Oświadczenie pana P.D., uprawnionego projektanta w zakresie komunikacji przewodowej i radiowej o udostępnieniu niezbędnych zasobów sprzętowych oraz wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich przy wykonywaniu przez firmę INOWA 2 zamówienia pn. „Remont z przebudową, nadbudową i dobudową budynku szpitala psychiatrycznego w Zakładzie Karnym nr I we Wrocławiu”, m)Oświadczenie pana E.S., uprawnionego projektanta w specjalności elektrycznej o udostępnieniu niezbędnych zasobów sprzętowych oraz wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich przy wykonywaniu przez firmę INOWA 2 zamówienia pn. „Remont z przebudową, nadbudową i dobudową budynku szpitala psychiatrycznego w Zakładzie Karnym nr 1 we Wrocławiu”, n)Kopię wezwania z dnia 9.10.2018r. na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -Prawo zamówień publicznych do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów ( 10 pozycji) w tym: -w pozycji 2. - wykazu usług wg załącznika 5 -w pozycji 3. - wykazu osób wg załącznika 6 o)Uzupełnienie oferty wykonawcy „INNOVA2" z dnia 12.10.2018r., zawierającą oświadczenie, że „załączone do oferty oświadczenia/dokumenty pozostają nadal aktualne”, a w szczególności -w pozycji 2. - ., ...Wykaz usług został złożony do oferty i jest aktualny” - w pozycji 3. - wykaz osób. skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami - wykaz został złożony do oferty i jest aktualny; p)w dalszej części dokumenty wymagane w SIWZ -informacje z KRK, -zaświadczenia z Urzędu Skarbowego, -zaświadczenia z ZUS, -oświadczenie o braku wydania wyroku sądu lub ostatecznej decyzji o zaleganiu z opłatami podatku lub składek na ubezpieczenia zdrowotne lub społeczne, -odpisy z właściwego rejestru lub CEiDG, -oświadczenie o braku zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne, -oświadczenia o niezaleganiu z opłatami podatków' i opłat lokalnych. Odwołujący stwierdził, że pozostałe dokumenty postępowania nie zostały przesłane oraz że zamawiający stara się ograniczyć lub wręcz uniemożliwić odwołującemu dostęp do dokumentacji postępowania zasłaniając się nieistniejącym zapisem § 2 ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Co prawda § 4 ust. 3 tego rozporządzenia określa, że „w przypadku protokołu lub załączników sporządzonych w postaci papierowej, jeżeli z przyczyn technicznych znacząco utrudnione jest udostępnienie tych dokumentów przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, w szczególności z uwagi na ilość żądanych do udostępnienia dokumentów, Zamawiający informuje o tym wnioskodawcę i wskazuje sposób, w jaki mogą być one udostępnione ". Jak wynika z zamieszczanych przez zamawiającego postępowań oraz ilości dokumentów np. w serwisie Biuletynu Informacji Publicznej, zamawiający nie powinien mieć problemu z przesłaniem w formie elektronicznej protokołu wraz załącznikami z jednego postępowania. Odwołujący podniósł, że zamawiający na wniosek o przesłanie w formie elektronicznej całości dokumentacji przedmiotowego postępowania niezwłocznie, ale nie później niż do godziny 15:00 dnia 15 października 2018r. (poniedziałek) informuje odwołującego dnia 16 października 2018r. tj. po 4 dniach, że protokół postępowania jest dostępny w jego siedzibie po uprzednim uzgodnieniu terminu i godziny przybycia, co przy 5-cio dniowym terminie na wniesienie odwołania, faktycznie jest uniemożliwieniem zapoznania się z pełną dokumentacją postępowania przed upływem terminu na wniesienie odwołania Odwołujący podniósł, że przesłane odwołującemu oświadczenia innych podmiotów, na zasoby których zdolnościach wybrany wykonawca polega celem wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu nie spełniają wymagań zamawiającego określonych w ppkt. 2a, pkt. 8 części V SIW Z, który stanowi, że wykonawca, który polega na zasobach innych podmiotów winien złożyć zobowiązania, a nie oświadczenia oraz że zobowiązanie to winno zawierać: a)Zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu. b)Sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia publicznego, c)Zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego. d)Czy podmiot, na zdolnościach którego polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji lub doświadczenia zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Odwołujący stwierdził, że przekazane wraz z ofertą oświadczenia innych podmiotów' na zasobach których zasobach wykonawca INOWA 2 Projektowanie Inwestycyjne A.B.-N. polega, nie są zobowiązaniami jak tego wymaga zamawiający i ustawa P.z.p. Są to tylko niezobowiązujące oświadczenia. Odwołujący podniósł, że zamawiający żądał wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania przez wykonawcę wszystkich podwykonawców w Formularzu Ofertowym - załącznik nr 1 do SIW Z. W oświadczeniu wykonawcy INOWA 2 Projektowanie Inwestycyjne A.B.-N. brakuje oświadczenia, że podmioty w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, będą uczestniczyć w postępowaniu. Zamawiający nie zweryfikował tego faktu czym naruszył normę art. 25a ust. 2 ustawy P.z.p. W ocenie odwołującego, jest to naruszenie zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji dokonując oceny oferty wykonawcy .INOVA2 na podstawie opisanego w SW IZ kryterium oceny ofert - Kryterium nr 2 - doświadczenie projektanta Odwołujący wskazał, że zamawiający w opisie sposobu oceny ofert zapisał, że kryterium będzie rozpatrywane na podstawie ilości wykonanych prac projektowych w zakresie projektów wykonawczych dotyczących technologii medycznej związanych z budową, przebudową lub remontem obiektów służby zdrowia wymienionych w kategorii XI załącznika do ustawy Prawo budowlane oraz wymagał, aby w wykazie osób wykonawcy podali szczegółowy opis wykonanej dokumentacji zawierający: a)Zakres przedmiotu, b)Termin wykonania, c)Informacje o Podmiocie wdrażającym dokumentację do realizacji wraz z podaniem nr telefonu i adresu kontaktowego. Zamawiający w nr 2 kryterium DOŚW IADCZENIE PROJEKTANTA - doświadczenie nabyte w okresie ostatnich 5 lat przyzna punkty odpowiednio do podanych pełnych informacji lub 0 pkt. Ponadto zamawiający zastrzegł, że informacje podane w załączniku nr 6 do SIW Z (wykaz osób), które posłużą do oceny oferty nie podlegają uzupełnieniu. Przez wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. Odwołujący stwierdził, że wykonawca INOVA 2 Projektowanie i usługi inwestycyjne A.B.-N. załączył wykaz osób, w którym wykazał: 1.Lp. 2.Imię i nazwisko 3.Kwalifikacje zawodowe/wykształcenie (należy podać ilość lat doświadczenia zawodowego - min 5 lat) 4.Uprawnienia projektowe 5.Zakres wykonanych czynności 6.Doświadczenie zawodowe 7.Podstawa do dysponowania tymi osobami Odwołujący stwierdził, że wykonawca INOVA2 Projektowanie i usługi inwestycyjne A.B.-N. w wykazie osób nie wykazał: a)Kwalifikacji zawodowych tj. wykształcenia projektantów, b)Zakresu i specjalności uprawnień projektowych. c)Terminu wykonania dokumentacji. d)Podmiotu wdrażającego dokumentację wraz z podaniem nr telefonu i adresu kontaktowego. W ocenie odwołującego, załączony do oferty wykonawcy INOVA 2 Projektowanie i usługi inwestycyjne A.B.-N. wykaz osób wg Załącznika nr 6 nie zawiera informacji wymaganych przez zamawiającego zgodnie z: • SIW Z pkt. V. Warunki udziału w postępowaniu, ust. c, tj. czy oceniany wykonawca „dysponuje osobą zdolną do wykonania zamówienia, tj.: co najmniej 4 - osobowym zespołem projektantów, którzy posiadają uprawnienia budowlane w specjalności 1) architektonicznej bez ograniczeń, 2) konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, 3) instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, 4) instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, ...” co zostało również podkreślone w SIWZ pkt. X Opis sposobu przygotowania oferty ust. 7. ppkt.6. W ocenie odwołującego, zamawiający nie miał podstaw do uznania, że wykonawca INOVA 2 Projektowanie i usługi inwestycyjne A.B.-N. dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, spełniającymi wymagania SW IZ, a co za tym idzie, czy oceniany wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. • SIW Z pkt. XIII. Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, ust. 1.2. Kryterium DOŚW IADCZENIE PROJEKTANTA wymaganych danych dotyczących posiadanego doświadczenia tj. terminu wykonania, podmiotu wdrażający dokumentację do realizacji wraz z podaniem telefonu i adresu kontaktowego. Odwołujący stwierdził, że w związku z tym zamawiający nie mógł ocenić czy projektant ma doświadczenie nabyte w okresie ostatnich 5 lat, czy też starsze. Wykonawca INOVA 2 Projektowanie i usługi inwestycyjne A.B.-N. w Załączniku nr 6 podał 7 projektów w zakresie projektów technologii medycznej, co przy częstotliwości realizacji tego typu projektów pozwala przypuszczać, że wśród nich większość może być starsza niż 5 lat. Brak też wymaganych informacji o podmiocie wdrażającym, w tym nr telefonu i adresu kontaktowego. Tym samym na podstawie zapisu w przyjętego w SIW Z pkt. XIII, brak jest podstaw do przyznania wykonawcy INOVA 2 Projektowanie i usługi inwestycyjne A.B.-N. maksymalnej punktacji tj. 40,0 pkt w kryterium nr 2 - doświadczenie projektanta. W ocenie odwołującego, wykonawca INOVA 2 Projektowanie i usługi inwestycyjne A.B.-N. powinien w tym kryterium otrzymać 0.0 pkt. Odwołujący stwierdził, że w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie potwierdzenia spełnienia warunku zdolności technicznej i zawodowej zamawiający wymagał w części V pkt 2 ppkt 3a) aby wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje: co najmniej jedną pracę projektową , (tj. projekt architektoniczno-budowlany + projekty wykonawcze) związaną z budową, przebudową lub remontem obiektu kategorii XI lub XII lub XIII (ustawy Prawo budowlane) o wartości co najmniej 400.000,0 zł brutto i co najmniej jedną pracę projektową w' zakresie technologii medycznej związanej z budową, przebudową lub remontem obiektów' związanych ze służbą zdrowia zaliczanych do kategorii XI (ustawy Prawo budowlane). Odwołujący stwierdził, że wykonawca INOVA 2 Projektowanie i usługi inwestycyjne A.B.-N. w oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia wskazał, że podlega na zasobach pana S.N. wskazując współpracę jako podstawę dysponowania. Niemniej jednak do oferty na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu zostały dołączone referencje nie pana S.N., jako osoby będącej samodzielnym autorem wykazanych projektów a podmiotu Biuro Inżynierskie S. N., ul. Pereca 50/12, 53-430 Wrocław, bez których wykonawca INOVA 2 Projektowanie i usługi inwestycyjne A.B.-N. nie spełnia samodzielnie warunku udziału w postępowaniu. Opracowane przez Biuro Inżynierskie S.N., ul. Pereca 50/12, 53-430 Wrocław dokumentacje projektowe z uwagi na ich złożony charakter, z reguły nie są opracowaniami jednoosobowymi, a tym samym pan S.N., nie ma do nich pełni praw autorskich, a ma je Biuro Inżynierskie S.N., ul. Pereca 50/12, 53-430 Wrocław. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 października 2018 roku zamawiający wniósł o: 1. oddalenie odwołania w całości, 2.obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, w tym z tytułu zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. 3.dopuszczenie dowodów załączonych do niniejszego pisma, na okoliczności w nim podane. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p., zamawiający stwierdził, że w orzecznictwie podnosi się, że samodzielny zarzut naruszenia przepisu art. 7 ustawy P.z.p. ma zbyt ogólny charakter (wyrok KIO z dnia 21 września 2012 r., sygn. akt KIO 1918/12 oraz wyrok KIO z dnia 18 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1 133/12) i jako taki nie zasługuje na uwzględnienie. Samo powoływanie się na naruszenie ogólnych zasad wynikających z przepisu art. 7 ustawy P.z.p. sprawia, że nie można mówić o skutecznie postawionym zarzucie. Koniecznym jest zatem podniesienie przez odwołującego zarzutu naruszenia konkretnego przepisu ustawy P.z.p. w związku z przepisem art. 7 ustawy P.z.p., przy czym niezbędnym elementem jest także uzasadnienie zarzutu, czyli dokładne i precyzyjne wykazanie okoliczności na jego poparcie. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniechania przesłania drogą elektroniczną wszystkich wskazanych przez niego dokumentów zamawiający stwierdził, że chociaż tego typu czynność (zaniechanie) nie występuje w katalogu zawartym w art. 180 ust. 2 ustawy P.z.p. i nie podlegając ochronie prawnej nie zasługuje na uwzględnienie, to zamawiający nie może się zgodzić z takim zarzutem. Postępowanie nie było prowadzone w formie elektronicznej. Otrzymane dokumenty należało więc doprowadzić do wersji elektronicznej, aby móc je przesłać zgodnie z żądaniem odwołującego. Tak też zostało niezwłocznie, lecz nie natychmiast uczynione. Ponadto odwołujący został poinformowany o możliwości zapoznania się z kompletną dokumentacją w siedzibie zamawiającego. Zostało to przyznane przez odwołującego w odwołaniu. Niezwłocznie po zeskanowaniu komplet dokumentów, odwołujący otrzymał wszystkie żądane dokumenty w formie elektronicznej na swoją skrzynkę e-mail. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. na skutek wyboru jako najkorzystniejszej oferty INNOWA 2 Projektowanie i Usługi Inwestycyjne A. B. zamawiający stwierdził, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 P.z.p. nie odnosi się wprost do postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, a należy go stosować w postępowaniach wieloetapowych jak np. przetarg dwustopniowy, gdzie wyraźnie oddzielony jest etap sprawdzania spełnienia warunków udziału w postępowaniu od kolejnych czynności składania ofert oraz ich oceny. Tak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 stycznia 2018 r. (sygn. akt KIO 3/18), jak też w wyroku z dnia 10 maja 2018 r. (sygn. akt KIO 784/ 18). Tak więc zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie zamawiającego, wykonawca INNOWA 2 Projektowanie i Usługi Inwestycyjne A. B. N. spełnia warunki udziału i nie podlega wykluczenia. Wykonawca INNOVA wykazał że dysponuje zdolnością techniczną lub zawodową potwierdzającą zdolność Wykonawcy do należytego wykonania zamówienia polegając na zasobach Pana S.N. (prowadzącego działalność gospodarczą), co potwierdza Wykaz Usług (załącznik nr 5 do SIW Z wypełniony przez Wykonawcę INNOVA i załączony do oferty) wraz z potwierdzeniem należytego wykonania tych usług. Jest to poleganie na zasobach innych podmiotów poprzez „dysponowanie bezpośrednie”. Tak więc wykonawca INNOVA, wykonując zamówienie, dysponował będzie bezpośrednio wykonawcą S. N., na podstawie łączącego Wykonawcę INNOVA z tymi osobami stosunku prawnego. Przy czym bez znaczenia jest tutaj charakter prawny takiego stosunku, tj. czy mamy tu do czynienia z umową o pracę, umową o świadczenie usług, umową przedwstępną, czy też z samozatrudnieniem się osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą itd. (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lipca 2009 r. Zamawiający stwierdził, że w oświadczeniu wstępnym składanym przez wykonawców muszą znaleźć się informacje dotyczące ewentualnego zlecenia osobom trzecim podwykonawstwa w konkretnej części zamówienia. Jeśli jest to możliwe i wiadome, należy również podać wykaz proponowanych podwykonawców (ich nazwy), wraz z podaniem danych na temat procentowego udziału w realizacji zamówienia, a więc części, którą wykonawca zamierza ewentualnie powierzyć podwykonawcom. Zatem taki obowiązek nie dotyczy osób, którymi bezpośrednio dysponować będzie wykonawca. Wykonawca INNOVA wykazał także spełnienie warunku, że dysponuje osobą zdolną do wykonania zamówienia, tj.: co najmniej 4 - osobowym zespołem projektantów, którzy posiadają uprawnienia budowlane w specjalności 1) architektonicznej bez ograniczeń, 2) konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, 3) instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, 4) instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, ...” co zostało również podkreślone w SIW Z pkt. X Opis sposobu przygotowania oferty ust. 7. ppkt.6. Potwierdza to Wykaz Osób (załącznik nr 6 do SIWZ wypełniony przez Wykonawcę INNOVA i załączony do oferty). W wykazie wskazano między innymi, że personel zatrudniony do wykonania zamówienia (co najmniej 4osobowy zespół projektantów) posiada co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe oraz uprawnienia budowlane. „Błędne jest utożsamianie bezpośredniego dysponowania przez wykonawcę dwoma spośród trzech wymaganych osób na podstawie zawartej z nimi umowy cywilnoprawnej z sytuacją polegania przez wykonawcę na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów, Taki przypadek nie wymaga wykazania, że realizując zamówienie, będzie się dysponowało niezbędnymi zasobami tych podmiotów. W szczególności nie jest wówczas konieczne przedstawienie zobowiązania do oddania tych osób do dyspozycji wykonawcy na potrzeby realizacji zamówienia”(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 18 kwietnia 2017 r.; sygn. akt KIO 650/17). Biorąc powyższe pod uwagę zarzut odwołującego, iż osoby, którymi będzie wykonawca dysponował złożyły „oświadczenia” a nie „zobowiązania” i w jego ocenie doszło do naruszenia ppkt 2a,pkt 8 części V SIW Z jest bezzasadny i nie zasługuje na uwzględnienie. Nie znajduje również w ocenie zamawiającego zarzut, iż INNOWA 2 Projektowanie i Usługi Inwestycyjne A.B.-N. w zał. Nr 6 wykazała realizację 7 projektów „wśród nich większość może być starsza niż 5 lat”. Zamawiający wskazuje, że w SIW Z Kryterium doświadczenia projektanta pkt. 1.2 (str. 21) wymagał aby osoba, której doświadczenie będzie przedmiotem oceny w tym kryterium posiadała co najmniej 5 letnie doświadczenie”. Dodatkowo zamawiający wskazał, że odwołujący myli informacje, które winny być podane w wykazie usług z informacjami, które winny się znaleźć w wykazie osób. Odnosząc się do zarzutu, że do oferty INNOWA 2 Projektowanie i Usługi Inwestycyjne A. B. N. zostały załączone referencje nie P. S.N. Wrocław ul. Pereca 50/12 a nie podmiotu Biuro Inżynierskie S.N. z siedzibą we Wrocławiu ul. Pereca 50/12, zamawiający stwierdził, że na podstawie art. 43 K.c. zgodnie z odesłaniem z art.14 P.z.p., przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna, o której mowa w art. 331 § 1, prowadząca we własnym imieniu działalność gospodarczą lub zawodową. Przedsiębiorca działa pod firmą. W przypadku osoby fizycznej firmą jest jej imię i nazwisko. Nie wyklucza to włączenia do firmy pseudonimu lub określeń wskazujących na przedmiot działalności przedsiębiorcy, miejsce jej prowadzenia oraz innych określeń dowolnie obranych. Zamawiający stwierdził, że z uwagi na to, że firma nie ma osobowości prawnej, osoba fizyczna przedsiębiorca zaciąga zobowiązania działając we własnym imieniu. Referencje są w świetle K.c. oświadczeniem wiedzy. Tym samym referencję wystawione z dnia 27.07.2018r. zostały wystawione prawidłowo. Zatem zarzut sprecyzowany w uzasadnieniu nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła, co następuje: Wartość przedmiotowego zamówienia jest niższa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.z.p. Zgodnie z rozdz. V pkt 2 ppkt 3 lit. b s.i.w.z., wykonawca ubiegający się o zamówienie publiczne powinien spełniać warunki udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej poprzez wykazanie, że dysponuje osobą zdolną do wykonania zamówienia, tj.: co najmniej 4 - osobowym zespołem projektantów, którzy posiadają uprawnienia budowlane do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, obejmujące co najmniej projektowanie zgodnie z ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2018 r. poz. 1202) lub odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie wcześniejszych regulacji oraz ustawy o samorządach zawodowych architektów, oraz inżynierów budownictwa z dnia 15 grudnia 2000 r. (tj. z dnia 29 września 2016 r. Dz.U. z 2016 r. poz. 1725 z późn. zm.) i Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury i Rozwoju w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie z dnia 11 września 2014 r. (Dz.U. z 2013 r. poz. 1409 z późn. zm.) oraz posiadają uprawnienia budowlane w specjalności 1) architektonicznej bez ograniczeń, 2) konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, 3) instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, 4) instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, posiadających przynajmniej 5-letnie doświadczenie w projektowaniu. Zgodnie z pkt.1.2. kryterium DOŚWIADCZENIE PROJEKTANTA: Wykonawca może uzyskać maksymalnie 40 pkt. Kryterium będzie rozpatrywane na podstawie ilości wykonanych prac projektowych w zakresie projektów wykonawczych dotyczących technologii medycznej związanych z budową, przebudową lub remontem obiektów służby zdrowia wymienionych w kategorii XI Załącznika do Ustawy Prawo budowlanych w następujący sposób: 1)jeden projekt wykonawczy technologii medycznej dla jednego obiektu - 8 pkt., 2)dwa projekty wykonawcze technologii medycznej dla dwóch różnych obiektów - 16 pkt., 3) trzy projekty wykonawcze technologii medycznej dla trzech różnych obiektów - 24 pkt., 4)cztery projekty wykonawcze technologii medycznej dla czterech różnych obiektów - 32 pkt., 5)pięć lub więcej projektów wykonawczych technologii dla pięciu lub więcej różnych obiektów - 40 pkt. Zamawiający oceni doświadczenie osoby, która będzie uczestniczyła w realizacji przedmiotu zamówienia, wykorzystując informacje zawarte w "Wykazie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia" (wzór Załącznik nr 6 do SIW Z), w zakresie wykonania projektów wykonawczych opisanych powyżej. Ilość projektów dotyczy tej samej osoby. W przypadku, jeśli zostanie wykazanych więcej niż jedna osoba wykazująca się doświadczeniem w zakresie realizacji projektów wykonawczych z zakresu technologii medycznej, Zamawiający oceni tylko jedną osobę, która będzie spełniać warunki określone poniżej oraz która wykonała największą ilość projektów. Zamawiający wymaga, aby osoba, której doświadczenie będzie przedmiotem oceny w tym kryterium, wykazała się posiadaniem co najmniej pięcioletniego doświadczenia w zakresie wykonywania projektów wykonawczych dotyczących technologii medycznej, posiadała wykształcenie, świadectwo, lub certyfikat z zakresu projektowania technologii medycznej oraz zrealizowała co najmniej jeden projekt wykonawczy w tym zakresie. W przypadku nie spełnienia ww. wymagań Wykonawca otrzyma 0 punktów w tym kryterium. Wykonawca składający ofertę w niniejszym postępowaniu zobowiązuje się w przypadku podpisania umowy, do skierowania do pracy osób wskazanych w Załączniku nr 6 do SIW Z. W przypadkach losowych wykluczających pracę osoby wskazanej w Załączniku nr 6 do SIW Z, Wykonawca będzie zobowiązany do zatrudnienia osoby o tych samych kwalifikacjach zawodowych, doświadczeniu i wykształceniu niezbędnym do wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z informacjami zawartymi w załączniku nr 6 do SIWZ. Informacje podane przez Wykonawcę w Załączniku nr 6 do SIW Z , które posłużą do oceny oferty w kryterium DOŚW IADCZENIE PROJEKTANTA nie podlegają uzupełnieniu przez Wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W przypadku nie podania w Załączniku nr 6 wymaganych pełnych danych dotyczących posiadanego doświadczenia osoby wyznaczonej do realizacji przedmiotu zamówienia (szczegółowy opis wykonanej dokumentacji zakres przedmiotu, termin wykonania, podmiot wdrażający dokumentację do realizacji wraz z podaniem telefonu i adresu kontaktowego), Zamawiający w kryterium DOŚW IADCZENIE PROJEKTANTA - doświadczenie nabyte w okresie ostatnich pięciu lat przyzna punkty odpowiednio do podanych pełnych informacji lub 0 pkt. Zgodnie z rozdz. VI pkt 2 c s.i.w.z., w celu potwierdzenia spełnienia przez Wykonawcę, o którym mowa w rozdziale V ust. 2 pkt 3 SIW Z warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający żąda: - Wykaz wykonanych usług, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów — oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Dowodami, o których mowa powyżej są dokumenty wskazane w 5 2 ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26.07.2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wykaz należy sporządzić zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ. - Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnego do wykonywania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Wykaz należy sporządzić zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 6 do SIW Z. Ocena spełniania tego warunku zostanie dokonana z uwzględnieniem praw wynikających z ustawy Prawo budowlane, tj. z art. 12a i art. 104, także z uwzględnieniem stanu prawnego podlegającego zmianom w wyniku nowelizacji tej ustawy. Wraz z wykazem Wykonawca składa oświadczenie, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadają wymagane uprawnienia. Zgodnie z rozdz. V ust. 8 s.i.w.z.: 1)Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych; 2)Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Zobowiązanie Wykonawca składa wraz z ofertą. Zobowiązanie powinno zawierać w szczególności: a)zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu; b)sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia publicznego; c)zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego, d)czy podmiot, na zdolnościach którego polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi których wskazane zdolności dotyczą. Zamawiający opracował formularz wykazu osób, stanowiący załącznik nr 6 do s.i.w.z. Formularz zawiera tabelę z siedmioma kolumnami, w których należało umieścić następujące informacje: 1.Lp. 2.Imię i nazwisko 3.Kwalifikacje zawodowe/wykształcenie (należy podać ilość lat doświadczenia zawodowego – min. 5 lat) 4.Uprawnienia projektowe 5.Zakres wykonanych czynności 6.Doświadczenie zawodowe 7.Podstawa do dysponowania tymi osobami Przystępująca A.B.-N. złożyła wykaz osób na formularzu stanowiącym załącznik nr 6 do s.i.w.z., w którym wykazała, że będzie dysponowała zespołem złożonym z siedmiu osób, przy czym przystępująca jest właścicielką firmy, natomiast podstawą dysponowania pozostałymi sześcioma osobami jest współpraca. Przystępująca wykazała, że dysponuje zdolnością techniczną lub zawodową potwierdzającą zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia polegając na zasobach Pana S.N.. Doświadczenie Pana N. zostało wskazane wykazie osób w sposób następujący: - zintegrowany blok operacyjny w 4 W SK we Wrocławiu dla Biuro Projektowe Atrio Sp. z o.o. w Gdyni, obiekt zrealizowany w 2017, pow. ponad 9500 m2 - rozbudowa Szpitala Miejskiego w Gdyni, pow. ok. 4500 m2, pozwolenie na budowę w 2017 roku, - blok operacyjny plus Apteka Szpitalna w W SzS im. Gromkowskiego we Wrocławiu dla biura BOB M. F., obiekt zrealizowany w 2017-2018, pow. ponad 800 m2 - Wrocławskie Centrum Rehabilitacji I med. sportowej we Wrocławiu dla APA HUPBKA we Wrocławiu, obiekt zrealizowany w 2018 roku, pow. ponad 10 500 m2, - GEO Medical Katowice, dla biura projektowego UCESS Sp. z o.o. w Krakowie, obiekt zrealizowany w 20172018, pow. ponad 35000 m2, - Szpital im. Kopernika w Łodzi, dla biura proj. MW M Sp. z o.o. w Gliwicach, pozwolenie na budowę 2016, pow. ponad 1300 m2, - Szpital Powiatowy w Stalowej Woli, dla biura projektowego LSP L. Studio Projektowe Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest bezzasadne. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt. 5 oraz art. 2 ust. 5 ustawy P.z.p. poprzez wybór oferty przystępującej, mimo że podlegała ona wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p. a jej oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. Odnosząc się do argumentacji odwołującego, iż przesłane przez przystępującą oświadczenia osób, na zasobach których będzie ona polegać, nie spełniają wymagań określonych w rozdz. V ust. 8 pkt 2a s.i.w.z., Izba wskazuje, że wykazane przez przystępującą osoby nie są podmiotami trzecimi, o których mowa w art. 22a ust. 1 i nast. ustawy P.z.p. (i odpowiednio rozdz. V ust. 8 s.i.w.z.). Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej (patrz np. wyrok z dnia 16 sierpnia 2017 roku sygn. akt KIO 1581/17), należy odróżnić bezpośrednie i pośrednie dysponowanie przez wykonawcę osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W pierwszym przypadku więź prawna łączy bezpośrednio wykonawcę z tą osobą, bez znaczenia przy tym charakter prawny tych relacji, gdyż w grę mogą wchodzić tutaj stosunki prawne wynikające z umowy o pracę, czy też umów pokrewnych, tudzież stosunki wynikające z umów cywilnoprawnych. Istnienie takiej więzi prawnej oznacza, że dana osoba będzie świadczyła usługi, które są niezbędne do wykonania zamówienia, jako zasób własny wykonawcy. Z kolei w przypadku pośredniego dysponowania wykonawcę nie łączy bezpośrednia więź prawna z osobą, która jest niezbędna do wykonania zmówienia, a jedynie z podmiotem trzecim dysponującym ową osobą. Chodzi w tym przypadku o różnorakie stosunki prawne łączące wykonawcę z tym podmiotem (np. umowa współpracy, porozumienie o delegowaniu pracowników w celu wykonania pracy, umowa o podwykonawstwo). W takich przypadkach tytułem prawnym do powołania się przez wykonawcę na fakt dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia określonych osób. Natomiast ten podmiot trzeci z osobami udostępnianymi wykonawcy łączy więź bezpośrednia, wynikającą z istniejącej pomiędzy nimi umowy o pracę czy umowy cywilnoprawnej. W rozpoznawanym przypadku osoby wskazane przez przystępującą to osoby fizyczne, współpracujące z przystępującą. Brak jest zatem podstaw do uznania, że są one obowiązane składać pisemne zobowiązania o udostępnieniu zasobów, zgodnie z rozdz. V ust. 8 pkt 2a s.i.w.z. Nie są to również podmioty, które należy wskazywać jako podwykonawców. Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia przystępującej, która nie wykazała spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia oraz zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez wadliwy wybór oferty przystępującej. Odwołujący podniósł, że przystępująca w wykazie osób nie wykazała: a)Kwalifikacji zawodowych tj. wykształcenia projektantów, b)Zakresu i specjalności uprawnień projektowych, c)Terminu wykonania dokumentacji, d)Podmiotu wdrażającego dokumentację wraz z podaniem nr telefonu i adresu kontaktowego. Izba wskazuje, że wykonawcy obowiązani byli w wykazie osób zawrzeć jedynie te informacje, które były wskazane w sporządzonym przez zamawiającego wzorze wykazu osób, tj. imię i nazwisko, kwalifikacje zawodowe/wykształcenie (należy podać ilość lat doświadczenia zawodowego – min. 5 lat), uprawnienia projektowe, zakres wykonanych czynności, doświadczenie zawodowe oraz podstawę do dysponowania tymi osobami. Mimo że zamawiający nie przewidział osobnych rubryk na wszystkie wymagane informacje, przystępująca wypełniła wykaz bardzo dokładnie, zawierając większość wymaganych informacji, w tym nazwę podmiotu, dla którego wykonywana była dokumentacja wraz z podaniem adresu. Przystępująca wskazała terminy wykonania bądź jako datę zrealizowania obiektu, bądź jako termin uzyskania pozwolenia na budowę. Odnosząc się do argumentacji odwołującego, iż przystępująca nie wskazała terminu wykonania dokumentacji, w związku z czym zamawiający nie mógł ocenić, czy projektant ma doświadczenie nabyte w okresie ostatnich 5 lat, czy też starsze, Izba wskazuje, iż w rozdz. XIII pkt 1.2 zamawiający ustanowił wymóg, aby osoba, której doświadczenie będzie przedmiotem oceny w tym kryterium, wykazała się posiadaniem co najmniej pięcioletniego doświadczenia w zakresie wykonywania projektów wykonawczych dotyczących technologii medycznej, posiadała wykształcenie, świadectwo, lub certyfikat z zakresu projektowania technologii medycznej oraz zrealizowała co najmniej jeden projekt wykonawczy w tym zakresie. W przypadku niespełnienia ww. wymagań Wykonawca otrzyma 0 punktów w tym kryterium. Z treści wymogu nie wynika zatem, by zamawiający oczekiwał, by doświadczenie projektanta zostało nabyte w okresie ostatnich 5 lat, w związku z czym ewentualne braki w tym zakresie nie mogły mieć wpływu na ocenę oferty pod względem przyjętego kryterium. Izba zauważa jednakże, że zamawiający, wskazując, jakie informacje winny znaleźć się w załączniku nr 6 stwierdził, że w przypadku niepodania w załączniku nr 6 wszystkich wymaganych informacji, w kryterium DOŚW IADCZENIE PROJEKTANTA – doświadczenie nabyte w okresie ostatnich pięciu lat, przyzna punkty odpowiednio do podanych pełnych informacji lub 0 punktów. Oba wskazane postanowienia s.i.w.z. pozostają zatem ze sobą w sprzeczności. W tym miejscu Izba zauważa, że w sytuacji, w której możliwe są różne interpretacje zapisów s.i.w.z., zachodzi niejednoznaczność s.i.w.z. Z kolei niejednoznaczność postanowień s.i.w.z. nie może powodować negatywnych skutków dla wykonawców, a wszelkie wątpliwości zamawiający powinien rozstrzygać na korzyść wykonawcy - tak orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku o sygn. akt KIO 643/12 z dnia 16 kwietnia 2012 roku: "Badanie i ocenę ofert powinien zamawiający prowadzić z uwzględnieniem zasady, iż wszelkiego rodzaju niedopowiedzenia, niejasności, niedoprecyzowania, zawarte w postanowieniach SIW Z należy interpretować na korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. To zamawiającego obciąża obowiązek takiego przygotowania postępowania, aby postanowienia SIW Z były jednoznacznie i nie budziły wątpliwości w toku prowadzonej procedury" Z kolei Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z 10 lipca 2015 r., sygn. akt. I C 2/15 stwierdził, że "Doprecyzowanie zamówienia następuje poprzez przygotowanie przez zamawiającego Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - jednego z podstawowych dokumentów, niezbędnych dla przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego obligatoryjna treść została wskazana przez ustawodawcę w art. 36 ustawy P.z.p. (m. in. co do opisu przedmiotu świadczenia oraz sposobu obliczenia ceny). To na podstawie informacji w niej zawarł. wykonawcy przygotowują swe oferty. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca dla zamawiającego i jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych, natomiast dla oferenta jest ona wiążąca od momentu złożenia oferty (art. 701 § 4 k.c). Należy jednak podkreślić, że dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z postanowień specyfikacji, winny być one jasne i precyzyjne i nie powinny nasuwać wątpliwości interpretacyjnych. Jeżeli zaś takowe się pojawią, w ocenie Sądu winny być one rozstrzygane na korzyść wykonawców, którzy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji niezastosowania się do niewłaściwie sformułowanych, niejasnych postanowień specyfikacji.” Tym samym Izba stwierdza, że brak wskazania dokładnych dat wykonania dokumentacji pozostaje bez wpływu na ocenę oferty przystępującej w kryterium „doświadczenie projektanta”. Podobnie należy ocenić brak wskazania numerów telefonów podmiotów, dla których wykonywana była dokumentacja. Brak numeru telefonu nie uniemożliwia zamawiającemu weryfikacji doświadczenia przystępującej, tym bardziej, że są to dane ogólnie dostępne w odpowiednich i bezpłatnych bazach danych. Odnosząc się do zarzutu, iż prawa autorskie do wykazanych projektów nie przysługują w pełni Panu S. N., lecz podmiotowi o nazwie Biuro Inżynierskie S.N., Izba wskazuje, że Biuro Inżynierskie S.N. to jedynie firma, pod jaką Pan S.N prowadzi działalność gospodarczą. Jak słusznie zauważył zamawiający, przepis art. 43 K.c. zgodnie z odesłaniem z art.14 P.z.p., stanowi, że „przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna, o której mowa w art. 331 § 1, prowadząca we własnym imieniu działalność gospodarczą lub zawodową. Przedsiębiorca działa pod firmą”. Biuro Inżynierskie S. N. nie jest osobnym podmiotem, lecz firmą (nazwą). Podmiotem jest tutaj osoba fizyczna – Pan S.N. któremu przysługują wszelkie prawa związane z wykonywanymi projektami. Oddaleniu podlega także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, na czym miałoby polegać naruszenie przez zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzut dotyczący nieudostępnienia odwołującemu dokumentacji postępowania. Podkreślić należy, że wartość przedmiotowego zamówienia jest niższa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.z.p. Zgodnie zaś z art. 180 ust. 2 ustawy P.z.p., jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1)wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2)określenia warunków udziału w postępowaniu; 3)wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4)odrzucenia oferty odwołującego; 5)opisu przedmiotu zamówienia; 6)wyboru najkorzystniejszej oferty. Wskazany wyżej katalog nie obejmuje zaniechania udostępnienia dokumentacji wykonawcy, w związku z czym zarzuty w tym zakresie nie podlegają rozpoznaniu. Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania. ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3069/23 WYROK z dnia 3 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 31 października 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2023 r. przez wykonawcę EKO-ON sp. z o.o. z siedzibą w Libertowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiających działających wspólnie: Miasto i Gminę Olsztyn, Gminę Przyrów, Gminę Dąbrowa Zielona przy udziale wykonawcy Soleko Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krasocinie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego niezgodności z warunkami zamówienia oferty wykonawcy Soleko Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krasocinie co do zaoferowanego sposobu przyłączenia falownika dla instalacji o mocy 2,8 kWp i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy Soleko Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krasocinie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3. Kosztami postępowania obciąża wnoszącego sprzeciw wykonawcę Soleko Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krasocinie w części 1/2 oraz odwołującego wykonawcę EKO-ON sp. z o.o. z siedzibą w Libertowie w części 1/2 i 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę EKO-ON sp. z o.o. z siedzibą w Libertowie tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od wnoszącego sprzeciw wykonawcy Soleko Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krasocinie na rzecz wykonawcy EKO-ON sp. z o.o. z siedzibą w Libertowie kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnioną część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 3069/23 Uzasadnienie Zamawiający działających wspólnie - Miasto i Gmina Olsztyn, Gmina Przyrów, Gmina Dąbrowa Zielona - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznych w ramach realizacji projektu „Zielona Jura – wzrost wykorzystania OZE w gminach Olsztyn, Przyrów, Dąbrowa Zielona”, nr postępowania: IZP.271.8.2023. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 lipca 2023 r., za numerem 2023/S 125-398994. W dniu 16 października 2023 r. odwołanie wniósł wykonawca EKOON sp. z o.o. z siedzibą w Libertowie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Soleko Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krasocinie – dalej Przystępujący oraz zaniechania odrzucenia oferty tego Wykonawcy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Soleko jako niezgodnej z warunkami zamówienia, a w konsekwencji: 2. art. 16 pkt 1 ustawy pzp oraz art. 17 ust. 2 ustawy pzp dokonując wyboru oferty z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez wybór oferty niezgodnie z przepisami ustawy pzp. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3) odrzucenia oferty Przystępującego. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że Zamawiający w dokumencie „Opis Przedmiotu Zamówienia”, Tabela nr 2. określił wymagane parametry inwerterów (inaczej falowników) w odniesieniu do poszczególnych wariantów mocy instalacji fotowoltaicznych. W tabeli (Podstawowe minimalne parametry techniczne inwerterów) w odniesieniu do instalacji o mocy 10 kWp określono m.in. wymóg „Minimalna moc wyjściowa falownika [kW]”, która zgodnie z wymogiem Zamawiającego powinna wynosić minimum 11 kW. Ponadto w odniesieniu do instalacji o mocy 2,8 kWp określono m.in. „Sposób przyłączenia”, który zgodnie z wymogiem Zamawiającego określono wiążąco jako 1fazowy. Zamawiający wymagał w toku postępowania przedłożenia przez każdego z Wykonawców na etapie składania ofert m.in. następujących dokumentów: a) Szczegółowe wyliczenie ceny – załącznik nr 2a do Formularza Ofertowego; b) Karta katalogowa. Wykonawca Soleko przedłożył ww. dokumenty i zadeklarował w załączniku nr 2a do Formularza Ofertowego w odniesieniu do instalacji o mocy 10 kWp (pozycja nr 23 tabeli) następujące urządzenie: falownik marki Corab S.A., model: ENCOR 10K. Powyższe zdefiniowanie przedmiotu zamówienia i zaoferowanego urządzenia w załączniku nr 2a do Formularza Ofertowego (pozycja nr 23 tabeli) Wykonawca potwierdził, składając również wraz z ofertą Kartę katalogową. Zaoferowany falownik (inaczej inwerter) jest niezgodny z warunkami zamówienia. Zamawiający wymagał bowiem w odniesieniu do instalacji o mocy 10 kWp inwertera, który będzie posiadał moc wyjściową o wartości co najmniej 11 kW. Tymczasem „Znamionowa moc wyjściowa AC [W]” dla zaoferowanego przez Soleko inwertera marki Corab S.A., model: ENCOR 10K wynosi 10 000 W, tj. 10 kW. Zaoferowany falownik nie spełnia zatem parametru w postaci minimalnej mocy wyjściowej. Ponadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dokumencie „Opis Przedmiotu Zamówienia”, Tabela nr 2. określił wymagane parametry inwerterów w zakresie instalacji o mocy 2,8 kWp, zgodnie z tabelą określił „Sposób przyłączenia”, jako 1-fazowy. Wykonawca Soleko zadeklarował w załączniku nr 2a do Formularza Ofertowego w odniesieniu do instalacji o mocy 2,8 kWp (pozycja nr 4 tabeli) następujące urządzenie: falownik marki Corab S.A., model: ENCOR 4K. Powyższe zdefiniowanie przedmiotu zamówienia i zaoferowanego urządzenia w załączniku nr 2a do Formularza Ofertowego (pozycja nr 4 tabeli) Wykonawca potwierdził, składając również wraz z ofertą kartę katalogową dla falownika do instalacji o mocy 2,8 kWp. Innymi słowy w dokumentacji postępowania Zamawiający jednoznacznie określił, że w przypadku instalacji fotowoltaicznej o mocy 2,8 kW wymagane jest urządzenie o sposobie przyłączenia określonym jako 1-fazowe, tzw. falownik jednofazowy. Zaoferowany falownik nie spełnia zatem wymaganego parametru dla instalacji o mocy 2,8 kWp, bowiem zaoferowany dla tej mocy instalacji falownik jest 3-fazowy, a nie 1-fazowy. Zaoferowany falownik nie spełnia zatem parametru w postaci sposobu przyłączenia. Co więcej, ze strony internetowej firmy CORAB – producenta falowników oferowanych przez Wykonawcę Soleko wynika, że CORAB nie posiada w swojej ofercie falowników jednofazowych. Karta katalogowa złożona przez Wykonawcę Soleko jest przy tym zgodna z kartą katalogową udostępnioną na stronie internetowej CORAB. Dowody: załącznik nr 2a do Formularza Ofertowego złożonego przez Wykonawcę Soleko - karta katalogowa złożona przez Wykonawcę Soleko - wydruk ze strony CORAB () - wydruk ze strony CORAB () - karta produktu dostępna na stronie CORAB () Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dokumencie „Opis Przedmiotu Zamówienia”, Tabela nr 2 określił wymagane parametry inwerterów w odniesieniu do poszczególnych wariantów mocy instalacji fotowoltaicznych, w szczególności w kluczowym dla niniejszego odwołania zakresie, że: w odniesieniu do instalacji o mocy 10 kWp określono m.in. wymóg „Minimalna moc wyjściowa falownika [kW]”, która zgodnie z wymogiem Zamawiającego powinna wynosić minimum 11 kW; w odniesieniu do instalacji o mocy 2,8 kWp, określono „Sposób przyłączenia” jako 1-fazowy. Tymczasem, w toku postępowania, co wynika z załącznika nr 2a do Formularza Ofertowego Wykonawcy Soleko oraz złożonych kart katalogowych, Wykonawca Soleko zaoferował: w odniesieniu do instalacji o mocy 10 kWp (pozycja nr 23 tabeli) Soleko zaoferował następujące urządzenie: falownik marki Corab S.A., model: ENCOR 10K, o mocy wyjściowej 10 kW (a nie wymagane minimalne 11 kW); w odniesieniu do instalacji o mocy 2,8 kWp (pozycja nr 4 tabeli) Soleko zaoferował następujące urządzenie: falownik marki Corab S.A., model: ENCOR 4K, który stanowi falownik 3-fazowy (a nie wymagany 1-fazowy). Odwołujący podniósł, że oferta – jako oświadczenie woli wykonawcy – nie jest kształtowana wyłącznie w ramach formularza ofertowego. Sam charakter dokumentu, jak również rodzaj wymaganych w nim informacji (nazwa producenta i modelu oferowanego urządzenia) wskazuje, że to właśnie z tego dokumentu ma wynikać, co dany wykonawca oferuje w ramach instalacji fotowoltaicznej. Zarówno bowiem panele fotowoltaiczne, jak również falowniki są podstawowymi elementami tej instalacji. Określenie przedmiotu dostawy niewątpliwie jest elementem oferty sensu stricto. Tak określony przedmiot dostawy w ww. przypadku niewątpliwe został zdefiniowany przez Wykonawcę Soleko zarówno w ramach załącznika nr 2a do Formularza ofertowego, w którym wskazano na konkretne modele falowników oferowanych dla instalacji o różnych mocach, jak i w kartach katalogowych, które zostały złożone przez Wykonawcę Soleko, a z których wynikają konkretne parametry falowników (w tym ich moc wyjściowa i sposób przyłączenia). Powołał się na wyrok KIO 1960/11 z dnia 23 września 2011 r. oraz KIO 1207/13 z dnia 4 czerwca 2013 r. i KIO z dnia 19 stycznia 2015 r. (KIO 1781/15). Niezgodność oferty Wykonawcy Soleko z warunkami zamówienia ma charakter nieusuwalny. W ocenie Odwołującego na gruncie niniejszej sprawy nie jest możliwe ani samodzielne poprawienie oferty Wykonawcy w trybie art. 223 ust. 2 ustawy pzp, ani też wyjaśnianie treści złożonego dokumentu. Zarówno samodzielne poprawienie oferty, jak również wyjaśnienie treści złożonego dokumentu w zakresie związanym z oznaczeniem modelu urządzenia, prowadziłoby do istotnej zmiany oferty i negocjowania jej treści poprzez zmianę przedmiotu dostawy, który został skonkretyzowany w sposób niebudzący żadnych wątpliwości poprzez przyporządkowanie konkretnych modeli falowników do instalacji różnych mocy. Bezsprzecznie oferta Wykonawcy Soleko powinna zostać odrzucona z niniejszego postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. W konsekwencji wybór tej oferty jako najkorzystniejszej pozostaje nieprawidłowy i wymaga unieważnienia. Powołał się na wyrok KIO z dnia 21 marca 2023 r. (KIO 621/23). W konsekwencji naruszenia ww. przepisów ustawy pzp uzasadniony jest w ocenie Odwołującego również zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy pzp oraz art. 17 ust. 2 ustawy pzp. Zamawiający zobowiązany jest do wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy pzp. Zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Soleko i wybór oferty tego Wykonawcy jako niezgodny z przepisami ustawy pzp stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez wybór oferty niezgodnie z przepisami ustawy pzp. Podsumowując, zaoferowane przez Wykonawcę Soleko falowniki nie spełniają wymogów Zamawiającego określonych w OPZ, w odniesieniu do instalacji o mocy 10 kWp w zakresie minimalnej mocy wyjściowej na poziomie minimum 11 kW, a w odniesieniu do instalacji o mocy 2,8 kWp w zakresie sposobu przyłączenia określonego wiążąco jako 1-fazowy. W dniu 25 października 2023 r. Zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu wniesionego odwołania w całości. Zamawiający nie stawił się na posiedzenie i rozprawę wyznaczone na dzień 31 października 2023 r. pomimo prawidłowego powiadomienia. W dniu 26 października 2023 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonym piśmie oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Ponadto, w dniu 27 października 2023 r. w odpowiedzi na wezwanie Izby Przystępujący zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Soleko Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krasocinie. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu odwołania, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami, oświadczenie Przystępującego o sprzeciwie wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania, pismo procesowe Przystępującego wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez Odwołującego oraz Przystępującego na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez odwołującego i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: - III. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA, „(…) 3. Zamówienie realizowane w partnerstwie trzech jednostek samorządu terytorialnego. Inwestycja obejmuje dostawę oraz montaż odnawialnych źródeł energii (OZE) i serwisowania instalacji w zakresie 70 szt. nowych instalacji fotowoltaicznych na terenie gmin: Olsztyn, Przyrów i Dąbrowa Zielona, na potrzeby wytwarzania energii elektrycznej do celów socjalno-bytowych (instalacje fotowoltaiczne) 4. Zamówienie będzie realizowane na rzecz poszczególnych Zamawiających, wskazanych w Rozdziale I ust. 1 SWZ, na podstawie umów zawieranych odrębnie przez każdego z Zamawiających. Projektowane postanowienia umowne stanowi - załączniki nr 12 do SWZ. 5. Przedmiotem zamówienia jest: 1) Zakres przedmiotu zamówienia na rzecz Miasta i Gminy Olsztyn dostawa urządzeń, wykonanie prac budowlano-montażowych, uruchomienie i przeprowadzenie procedury włączenia do sieci OSD mikroinstalacji fotowoltaicznych wraz z przeprowadzeniem instruktażu dla użytkowników obiektów w zakresie obsługi instalacji oraz serwisowanie instalacji w okresie gwarancji i rękojmi. Instalacje o łącznej mocy minimum 151,2 kWp (0,1512 MWe) zostaną zlokalizowane na nieruchomościach prywatnych, należących do mieszkańców Miasta i Gminy Olsztyn – łącznie 29 obiekty: (…) 2) Zakres przedmiotu zamówienia na rzecz Gminy Przyrów dostawa urządzeń, wykonanie prac budowlano-montażowych, uruchomienie i przeprowadzenie procedury włączenia do sieci OSD mikroinstalacji fotowoltaicznych wraz z przeprowadzeniem instruktażu dla użytkowników obiektów w zakresie obsługi instalacji oraz serwisowanie instalacji w okresie gwarancji i rękojmi. Instalacje o łącznej mocy minimum 95,2 kWp (0,0952 MWe) zostaną zlokalizowane na nieruchomościach prywatnych, należących do mieszkańców Gminy Przyrów – łącznie 19 obiektów: (…) 3) Zakres przedmiotu zamówienia na rzecz Gminy Dąbrowa Zielona dostawa urządzeń, wykonanie prac budowlano-montażowych, uruchomienie i przeprowadzenie procedury włączenia do sieci OSD mikroinstalacji fotowoltaicznych wraz z przeprowadzeniem instruktażu dla użytkowników obiektów w zakresie obsługi instalacji oraz serwisowanie instalacji w okresie gwarancji i rękojmi. Instalacje o łącznej mocy minimum 90,8 kWp (0,0908 MWe) zostaną zlokalizowane na nieruchomościach prywatnych, należących do mieszkańców Gminy Dąbrowa Zielona – łącznie 22 obiektów: (…) 6. Szczegółowy opis i zakres przedmiotu zamówienia określa Opis Przedmiotu Zamówienia, Wzorcowa dokumentacja stanowiąca załącznik nr 1 do SWZ jako zbiór Dokumentacja, oraz Projektowane postanowienia umowne - załącznik nr 12 do SWZ.” - 12. INFORMACJA O PRZEDMIOTOWYCH ŚRODKACH DOWODOWYCH „Zamawiający wymaga złożenia do upływu terminu składania ofert przez Wykonawcę następujących przedmiotowych środków dowodowych: a) kartę katalogową podpisaną przez producenta i/lub deklarację Producenta, jeśli karta katalogowa nie zawiera wszystkich wymaganych informacji (celem wykazania spełnienia parametrów minimum przewidzianych dla paneli fotowoltaicznych (modułów), opisanych w dokumencie „Wzorcowy projekt techniczny instalacji fotowoltaicznej” załącznik nr 1 do SWZ, w punkcie f) pn. OPIS URZĄDZEŃ ORAZ ZASADY DZIAŁANIA SYSTEMU w Tabeli nr 1. Podstawowe minimalne parametry techniczne modułów fotowoltaicznych (z wyłączeniem flash testu). b) kartę katalogową podpisaną przez producenta i/lub deklarację Producenta, jeśli karta katalogowa nie zawiera wszystkich wymaganych informacji celem wykazania spełnienia parametrów minimum przewidzianych dla inwertera (falownika), opisane w dokumencie „Wzorcowe projekt techniczny instalacji fotowoltaicznej” załącznik nr 1 do SWZ, w punkcie f) pn. OPIS URZĄDZEŃ ORAZ ZASADY DZIAŁANIA SYSTEMU w Tabeli nr 2 Podstawowe minimalne parametry techniczne inwerterów (z wyłączeniem flash testu). 1) Wykonawca ma obowiązek złożyć dokumenty w tej samej formie co ofertę. 2) Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. 3) Regulacja pkt. 2) powyżej nie znajduje zastosowania, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 4) Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. 5) Przedmiotowe środki dowodowe sporządzone w języku obcym muszą być złożone wraz z tłumaczeniem na język polski, poświadczonym przez wykonawcę.” Zgodnie z OPZ: - f) OPIS URZĄDZEŃ ORAZ ZASADY DZIAŁANIA SYSTEMU, „1. Inwerter fotowoltaiczny W instalacji należy zastosować falowniki mające na celu przetworzenie prądu stałego z wyjścia paneli na prąd przemienny sieci dystrybucyjnej. Zastosowane falowniki muszą charakteryzować się stopniem ochrony minimum IP65, uwzględniające należytą odporność na warunki atmosferyczne (temperatura pracy -20⁰C do +50⁰C) oraz wysokie bezpieczeństwo dla użytkowników. Inwertery winny zostać wyposażone w system pomiaru izolacji w części DC, pozwalający eliminować wszelkie uszkodzenia w okablowaniu modułów jak również w samych modułach dając wysokie bezpieczeństwo użytkowania oraz zabezpieczenie przed błędną polaryzacją modułów. Ponadto inwerter powinien posiadać monitoring parametrów sieci, menu w języku polskim, zabezpieczenie przed pracą wyspową oraz być przystosowany do pracy z polską siecią dystrybucyjną (deklaracja zgodności WE (niezależny certyfikat), Zgodność z kodeksami sieciowymi (NC RFG)). Zastosowane falowniki posiadać będą 5 letnią gwarancję produktową. Falowniki zgodne z Normami: EN 61000-6-1; EN 61000-6-2 EN 61000-6-3; EN 61000-3-11; EN 610003-12, EN 62109 lub z normami równoważnymi.” Tabela nr 2. Podstawowe minimalne parametry techniczne inwerterów: [Moc instalacji [kWp]: 2,8, Sposób przyłączenia: 1-fazowy; Moc instalacji [kWp]: 10, Minimalna moc wyjściowa falownika [kW]: 11] - Tabela nr 2 na stronie 10 OPZ: Tabela 2 Minimalne wymagania dla ochronników przepięć po stronie AC Zamawiający wskazał na znamionowy i maksymalny prąd wyładowczy. - f) OPIS URZĄDZEŃ ORAZ ZASADY DZIAŁANIA SYSTEMU, „6. Ogólne wytyczne montażowe Wykonawca robót jest odpowiedzialny za jakość ich wykonania oraz za zgodność z dokumentacją projektową. Rodzaje (typy) urządzeń, osprzętu i materiałów pomocniczych zastosowanych do wykonywania instalacji fotowoltaicznych powinny być zgodne z podanymi w dokumentacji o parametrach nie gorszych niż wymagane. (…) 7. Zakres prac leżący po stronie Wykonawcy (…) wykonanie dokumentacji zgłoszenia przyłączenia mikroinstalacji do sieci elektroenergetycznej regionalnego OSD, (…) 8. Zakres prac leżący po stronie Użytkownika: (…) rozdzielnica elektryczna budynku – obowiązkiem Użytkownika jest modernizacja, rozbudowa a w razie konieczności wymiana rozdzielnicy w celu przygotowania miejsca pozwalającego na montaż zabezpieczenia nadprądowego dla potrzeb instalacji PV (dla instalacji jednofazowej 1 moduł a dla trójfazowej 3 moduły), montaż zabezpieczenia nadprądowego oraz wpięcie instalacji PV zgodnie z projektem, obowiązującymi przepisami i normami leży po stronie Wykonawcy.” Zgodnie z WZORCOWYM PROJEKTEM TECHNICZNYM DLA INSTALACJI O MOCY 2.8 KW, „f) OPIS URZĄDZEŃ ORAZ ZASADY DZIAŁANIA SYSTEMU (…) 1. Inwerter fotowoltaiczny W instalacji należy zastosować falowniki mające na celu przetworzenie prądu stałego z wyjścia paneli na prąd przemienny sieci dystrybucyjnej. Zastosowane falowniki muszą charakteryzować się stopniem ochrony minimum IP65, uwzględniające należytą odporność na warunki atmosferyczne (temperatura pracy -20⁰C do +50⁰C) oraz wysokie bezpieczeństwo dla użytkowników. Inwertery winny zostać wyposażone w system pomiaru izolacji w części DC, pozwalający eliminować wszelkie uszkodzenia w okablowaniu modułów jak również w samych modułach dając wysokie bezpieczeństwo użytkowania oraz zabezpieczenie przed błędną polaryzacją modułów. Ponadto inwerter powinien posiadać monitoring parametrów sieci, menu w języku polskim, zabezpieczenie przed pracą wyspową oraz być przystosowany do pracy z polską siecią dystrybucyjną (deklaracja zgodności WE (niezależny certyfikat), Zgodność z kodeksami sieciowymi (NC RFG)). Zastosowane falowniki posiadać będą 5 letnią gwarancję produktową. Falowniki zgodne z Normami: EN 61000-6-1; EN 61000-6-2 EN 61000-6-3; EN 61000-3-11; EN 61000-3-12, EN 62109 lub z normami równoważnymi. (…) 8. Zakres prac leżący po stronie Użytkownika (…) rozdzielnica elektryczna budynku – obowiązkiem Użytkownika jest modernizacja, rozbudowa a w razie konieczności wymiana rozdzielnicy w celu przygotowania miejsca pozwalającego na montaż zabezpieczenia nadprądowego dla potrzeb instalacji PV (dla instalacji jednofazowej 1 moduł a dla trójfazowej 3 moduły), montaż zabezpieczenia nadprądowego oraz wpięcie instalacji PV zgodnie z projektem, obowiązującymi przepisami i normami leży po stronie Wykonawcy.” Zgodnie z WZORCOWYM PROJEKTEM TECHNICZNYM DLA INSTALACJI O MOCY 3,6 KWP, „f) OPIS URZĄDZEŃ ORAZ ZASADY DZIAŁANIA SYSTEMU, (…) 1. Inwerter fotowoltaiczny W instalacji należy zastosować falowniki mające na celu przetworzenie prądu stałego z wyjścia paneli na prąd przemienny sieci dystrybucyjnej. Zastosowane falowniki muszą charakteryzować się stopniem ochrony minimum IP65, uwzględniające należytą odporność na warunki atmosferyczne (temperatura pracy -20⁰C do +50⁰C) oraz wysokie bezpieczeństwo dla użytkowników. Inwertery winny zostać wyposażone w system pomiaru izolacji w części DC, pozwalający eliminować wszelkie uszkodzenia w okablowaniu modułów jak również w samych modułach dając wysokie bezpieczeństwo użytkowania oraz zabezpieczenie przed błędną polaryzacją modułów. Ponadto inwerter powinien posiadać monitoring parametrów sieci, menu w języku polskim, zabezpieczenie przed pracą wyspową oraz być przystosowany do pracy z polską siecią dystrybucyjną (deklaracja zgodności WE (niezależny certyfikat), Zgodność z kodeksami sieciowymi (NC RFG)). Zastosowane falowniki posiadać będą 5 letnią gwarancję produktową. Wymagane są tylko inwertery 3-fazowe. Falowniki zgodne z Normami: EN 61000-6-1; EN 61000-6-2 EN 61000-6-3; EN 61000-3-11; EN 61000-3-12, EN 62109 lub z normami równoważnymi.” Zgodnie z załącznikiem nr 12 do SWZ projektowanych postanowień umownych: - „§ 3 OBOWIĄZKI WYKONAWCY: 1. Do obowiązków Wykonawcy należy: (…) 10) zastosowanie materiałów budowlanych oraz urządzeń posiadających (…) Użyte do realizacji przedmiotu umowy materiały będą nowe i nie będą pochodziły z serii wycofanych lub wycofywanych z produkcji. Zaproponowane urządzenia będą posiadały parametry zgodne z przedstawioną ofertą Wykonawcy i Opisem przedmiotu Zamówienia. (…) 33) wykonanie instalacji w sposób umożliwiający jej podłączenie do sieci energetycznej na zasadach określonych przez właściwego Operatora Systemu Dystrybucji (OSD). Wykonawca przygotuje i przedłoży Zamawiającemu wszelkie dokumenty niezbędne do przyłączenia instalacji do sieci.” - „§ 7 WYNAGRODZENIE ZA WYKONANIE PRZEDMIOTU UMOWY, (…) 3. Określona w ust. 1 kwota wynagrodzenia ryczałtowego stanowi zapłatę za kompletne wykonanie przedmiotu umowy w sposób zapewniający oczekiwany rezultat zgodnie z Specyfikacją Warunków Zamówienia (SWZ) oraz załączonej do SWZ dokumentacją. Różnice pomiędzy przyjętymi przez Wykonawcę w ofercie przetargowej ilościami, cenami i przewidywanymi elementami, a faktycznymi ilościami, cenami i koniecznymi do wykonania elementami stanowią ryzyko Wykonawcy i obciążają go w całości. 4. Strony zgodnie oświadczają, że wynagrodzenie obejmuje oraz pokrywa wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, w szczególności: koszty zakupu, załadunku, transportu, rozładunku sprzętu, dostawy instalacji, prac instalacyjnych i montażowych, koszty uzgodnień, dodatkowych opinii i ekspertyz, ubezpieczenia Wykonawcy, wykonania inwentaryzacji, zabezpieczenia terenu realizacji prac, przygotowania instrukcji obsługi, eksploatacji i konserwacji.” Zgodnie z wyjaśnieniami treści SWZ z dnia 21 lipca 2023 r. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 47: „Prosimy o potwierdzenie, że w przypadku, kiedy w budynku gospodarczym/mieszkalnym (budynku, w którym wpinamy instalację pv) jest istniejąca instalacja 1-fazowa to Wykonawca montuje falownik 1-fazowy?” Zamawiający odpowiedział: „Zamawiający nie potwierdza. Wymogi dotyczące falowników zgodnie z dokumentacją przetargową.” Zgodnie z załącznikiem nr 2a do formularza ofertowego Przystępujący dla: - poz. 4 zestawu o łącznej mocy minimum 2,8 kW zaoferował falownik ENCOR 4K producenta CORAB, - poz. 23 zestawu o łącznej mocy minimum 10 kW zaoferował falownik ENCOR 10K producenta CORAB, - poz. 24 zestawu o łącznej mocy minimum 10 kW zaoferował falownik ENCOR 10K producenta CORAB, Zgodnie z załączoną do oferty kartą katalogową ww. falowniki są trójfazowe, a znamionowa moc wyjściowa AC (W) dla falownika ENCOR 10K to 10 000, zaś max. moc pozorna na wyjściu AC (VA) to 11 000. W dniu 10 października 2023 r. Przystępujący złożył Zamawiającemu wyjaśnienia w odpowiedzi na pismo Odwołującego z dnia 6 października 2023 r. oraz przekazał oświadczenie producenta CORAB: „Corab S.A. jako oficjalny producent falowników Encor oświadcza, że moc inwertera określana w [kVA] jako maksymalna moc pozorna, przekłada się na moc czynną wyrażoną w {W] w zależności od wartości skutecznej i prądu. Parametry te zależne są od kąta przesunięcia fazowego. Najczęściej przyjmuje się, że COS Fi mieści się w zakresie od -0,8 do +0,8. Przy wartości 1, moc czynna jest tożsama z mocą pozorną.” Zgodnie z dowodem załączonym przez Przystępującego do pisma procesowego – oświadczenie producenta CORAB: „CORAB S.A. jako producent falowników ENCOR, oświadcza, iż MOC inwertera określona w [kVAl jako maksymalna moc pozorna, przekłada się na moc czynna wyrażoną w [W] w warunkach wykonywania zamówienia pn. „Dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznych w ramach realizacji projektu „Zielona Jura — wzrost wykorzystania OZE w gminach Olsztyn, Przyrów, Dąbrowa Zielona”. Biorąc pod uwagę powyższe, potwierdzam, że w przypadku zastosowania falowników ENCOR w instalacjach fotowoltaicznych wykonywanych w ramach przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznych w ramach realizacji projektu „Zielona Jura — wzrost wykorzystania OZE w gminach Olsztyn, Przyrów, Dąbrowa Zielona”, z ustawieniem parametrów falownika ENCOR odpowiednich dla powyższego zadania: wartość skuteczna i prądu, kąt przesunięcia fazowego, COS FI o wartości 1 - moc wyjściowa falownika [kW], będzie równa parametrowi maksymalna moc pozorna określona w [kVA] — oznacza to, że w przypadku falownika ENCOR 10K maksymalną moc wyjściowa falownika [kW] wynosi 11 [kW].” Zgodnie z Certyfikatem zgodności dla falowników oferowanych przez Przystępującego złożonym przez Przystępującego jako dowód: załącznik do certyfikatu, str. 4, pkt 4.7.2.3.2. zakres nastawy mikrogeneratora: cos fi nastawa i wzbudzenie: 1 – 0,9, ustawienia domyślne stosowane dla Polski: 1., pkt 4.7.2.3. Tryby sterowania Q sept., Q(U), cos fi sept., cos fi (P), Możliwość ustawienia wszystkich parametrów. Dowody Odwołujący: 1. OPINIA TECHNICZNA Dotycząca możliwości regulacji mocy biernej falowników (autor: mgr inż. M. K., uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych „1. Wstęp teoretyczny Moc czynna (P, W) - w układach prądu przemiennego (również prądu zmiennego) część mocy, którą odbiornik pobiera ze źródła i zamienia na pracę lub ciepło. W układach prądu stałego cała moc jest mocą czynną. Jednostką mocy czynnej jest wat. [1] P - U ■ I ■ cosąt [W] gdzie: U — wartość skuteczna napięcia, I — wartość skuteczna prądu, p — kąt przesunięcia fazowego między napięciem i prądem. Moc bierna (Q, var) — wielkość opisująca pulsowanie energii elektrycznej między elementami obwodu prądu przemiennego. Ta oscylująca energia nie jest zamieniana na użyteczną pracę lub ciepło, niemniej jest ona konieczna do funkcjonowania maszyn elektrycznych (np. transformatorów, silników). Energia jest pobierana ze źródła w części okresu przebiegu przemiennego, magazynowana przez odbiornik (w postaci energii pola elektrycznego lub magnetycznego) i oddawana do źródła w innej części okresu, co jest związane z zanikiem pola w odbiorniku. [2] Jednostką mocy biernej jest var. (…) Moc pozorna (S, VA) — wielkość fizyczna określana dla obwodów prądu przemiennego. Wyraża się ją jako iloczyn wartości skutecznych napięcia i natężenia prądu. [3] Jednostką mocy pozornej jest woltoamper. (…) Współczynnik mocy (cos fi) - stosunek mocy czynnej do mocy pozornej, czyli stosunek mocy użytecznej do iloczynu napięcia i prądu. (…) moc pozorna jest sumą geometryczną mocy czynnej P i mocy biernej Q. (…) 3. Omówienie zagadnienia Wszystkie dostępne na rynku falowniki posiadają możliwość regulacji współczynnika mocy. przeważnie wartość ta zawiera się w przedziale 0,8 wyprzedzający (pojemnościowy) — 0,8 opóźniony (indukcyjny). Zazwyczaj instalatorzy ustawiają na falownikach wartość współczynnika mocy cos fi = 1, co w praktyce oznacza, że moc czynna oddawana przez falownik do sieci jest równa mocy pozornej. W Polsce ze względu na zły stan elektroenergetycznych sieci dystrybucyjnych i przesyłowych w słoneczne dni często występują problemy z odpowiednim poziomem napięcia, ze względu na brak odbiorów mocy generowanej w elektrowniach słonecznych. Efektem jest wyłączanie się falowników fotowoltaicznych zgodnie z obowiązującym kodeksem sieciowy NC RfG. Rozwiązaniem dopuszczalnym pozwalającym utrzymanie pracującej instalacji w sieci jest generowanie odpowiedniej dla danej sytuacji mocy biernej, dzięki czemu miejscowo zostanie skompensowany układ i falownik może nadal pracować. Jedna z największych spółek dystrybucyjnych dla kilku rejonów w tym roku wydała zalecenie, aby nowe oraz istniejące instalacje były ustawiane na poziomie cos fi = 0,9 (indukcyjny). Podyktowane to było zbyt wysokim napięciem w sieci dystrybucyjnej i w taki sposób dystrybutor próbował utrzymać odpowiednie parametry jakościowe energii eklektycznej. Zgodnie z przedstawioną powyżej kartą katalogową falownik CORAB ENCOR CEIOK posiada różne wartości mocy czynnej i pozornej wynoszące odpowiednio: P = 10 000 W, S = 11 000 VA. W praktyce oznacza to, że tylko w przypadku pracy inwertera przy współczynniku mocy cos fi = 1 możliwe jest uzyskanie na wyjściu AC falownika 11 kW. W każdym innym przypadku moc czynna będzie ograniczana na potrzeby wytworzenia odpowiedniej mocy biernej. (…) Odwołując się do „Zbiór wymagań dla modułów wytwarzania energii typu A, w tym mikroinstalacji” opublikowanym przez TAURON DYSTRYBUCJA, operator systemu dystrybucyjnego określa, że instalacja fotowoltaiczna musi być zdolna do regulacji mocy biernej w funkcji napięcia (tryb Q(U)) jako tryb podstawowy. Zgodnie z charakterystyką sterowania mocą bierną w funkcji napięcia (tryb Q(U)) wymaganą przez OSD zakres regulacji odbywa się w zakresie od cos fi = 0,9ind do cos fi = 0 , 9poj• Rozważając wymagany tryb podstawowy (tryb Q(U)) oraz skrajne wartości, dla układu 3 fazowego: a) W przypadku falownika CORAB ENCOR CEIOK (…) Otrzymujemy moc czynną na wyjściu falownika wynoszącą 9,97 kW b) W przypadku falownika FoxESS T12-G3 (…) Otrzymujemy moc czynną na wyjściu falownika wynoszącą 11,91 Kw 4. Podsumowanie Moce czynna i pozorna często uznawane są za równe i tożsame, lecz jest to prawdą jedynie w sytuacji, gdy współczynnik mocy COS fi = 1. W każdej inne sytuacji postawienie znaku równości między P i S będzie błędem. Zważając na aktualny stan sieci dystrybucyjnych oraz uwzględniając możliwe do realizacji modernizacje tych sieci należy zakładać, że operatorzy spółek dystrybucyjnych co raz częściej będą korzystać z rozwiązań pozwalających kompensować energię bierną jeszcze w miejscu wytworzenia. Istotne jest, aby moc czynna P [kW] falownika odpowiadała realnym potrzebom obiektu bez konieczności ograniczania produkcji przyłączonej instalacji fotowoltaicznej. Uważa się, że montaż falownika o mocy czynnej znamionowej wynoszącej minimum 11 kW wraz z zostawionym marginesem mocy pozornej na regulację mocy biernej w zakresie 0,9 wyprzedzający (pojemnościowy) — 0,9 opóźniony (indukcyjny) w 100% spełnia wymagania Inwestora przedstawione w opisie przedmiotu zamówienia. Falownik CORAB ENCOR CEIOK spełnia te wymagania tylko i wyłącznie w przypadku zachowania stałego współczynnika mocy cos fi = 1. Natomiast falownik FoxESS T12-G3 spełnia te wymagania w pełnym zakresie sterowania mocą bierną w funkcji napięcia (tryb Q(U)) wymaganego przez OSD jako tryb podstawowy tj. w zakresie od cos fi = 0,9ind do cos fi = 09.” „OPINIA TECHNICZNA Dotycząca możliwości przyłączenia falownika 3 fazowego w instalacji 1 fazowej Przy doborze falownika jednym z podstawowych parametrów na jaki projektant powinien zwrócić uwagę jest układ i napięcie sieci obiektu, do którego inwerter będzie przyłączany. W przypadku instalacji trójfazowych z reguły korzystniejsze jest przyłączenie falownika również trójfazowego, ze względu na symetryczne odciążanie faz przez urządzenie. W szczególnych przypadkach inwerter jednofazowy może jednak być korzystniejszy np. gdy w obiekcie obciążenie na wszystkich fazach nie jest równomierne i falownik podłączony jest do fazy z największym poborem energii elektrycznej. Aby móc jednoznacznie stwierdzić który falownik będzie korzystniejszy, niezbędna jest dokładniejsza analiza charakterystyki danego obiektu i jego instalacji elektrycznej. Natomiast w przypadku instalacji elektrycznych jednofazowych możliwe jest przyłączenie tylko i wyłącznie falownika jednofazowego, ponieważ falownik trójfazowy nie jest w stanie uruchomić się dla tego typu instalacji elektrycznych. Kluczową kwestią jest zatem sprawdzenie czy obiekt, na którym ma zostać zamontowana instalacja fotowoltaiczna posiada instalację elektryczną jednofazową czy trójfazową. W przypadku instalacji jednofazowej nie ma możliwości zastosowania falownika trójfazowego do instalacji fotowoltaicznej. Dodatkowo trzeba również zwrócić uwagę na minimalne parametry wejściowe falownika po stronie prądu stałego — czyli po stronie modułów fotowoltaicznych. Falowniki trójfazowe zazwyczaj wymagają dużo wyższych wartości napięcia obwodów prądu stałego niż falowniki jednofazowe. Ma to szczególne znaczenie w przypadku małych instalacji, gdzie mała liczba modułów fotowoltaicznych może nie pozwalać na osiągnięcie minimalnego napięcia obwodu wymaganego do uruchomienia falownika lub jego optymalnej pracy w zakresie napięć obsługiwanych przez układ MPPT. W pierwszej kolejności należałoby zapoznać się z możliwościami montażowymi w danym obiekcie — konieczne jest ustalenie czy moduły montowane będą na jednej połaci dachu czy na kilku oraz czy moduły mogą być zacienione w ciągu dnia. Dopiero po określeniu ile modułów zmieści się na danej połaci dachu możliwe jest sprawdzenie, czy powstałe w ten sposób obwody paneli fotowoltaicznych będą miały odpowiednie parametry prądowo napięciowe dla danego typu falownika. Zamawiający nie określił w dokumentacji przetargowej jaki typ instalacji elektrycznej znajduje się obiekcie. Wskazał natomiast w sposób jednoznaczny sposób przyłączenia dla instalacji o mocy 2,8 kWp jako „1-fazowy” a dla pozostałych mocy instalacji „3-fazowy”. Można prowadzić rozważania czy jest to wymaganie minimalne czy też nie, jednak należy zaznaczyć, że falownik trójfazowy będzie bezużyteczny w przypadku jednofazowej instalacji elektrycznej obiektu. Podsumowując, dobór falownika do instalacji fotowoltaicznej powinien każdorazowo być poprzedzony audytem w miejscu inwestycji w celu określenia możliwości montażowych i weryfikacji rodzaju instalacji elektrycznej w obiekcie. Bezpiecznym i pewnym rozwiązaniem jest zastosowanie falownika jednofazowego, który będzie można wykorzystać zarówno w układzie 1 i 3- fazowym oraz będzie w stanie pracować z krótkimi łańcuchami paneli fotowoltaicznych.” 2. DECYZJA PREZESA URZĘDU REGULACJI ENERGETYKI DRE.WOSE.4111.2.2.15.2018.DSł z dnia 23 lipca 2018 r.: „(…) II. ustalam treść powołanej wyżej decyzji, w szczególności „Warunki wykonywania działalności” poprzez nadanie jej brzmienia: „udzielam Przedsiębiorcy: TAURON Dystrybucja Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie ul. Podgórska 25A, 31-035 Kraków posiadającemu: 1) numer w rejestrze przedsiębiorców (KRS): 0000073321 2) numer identyfikacji podatkowej (NIP): 6110202860 zwanemu dalej: „Koncesjonariuszem” KONCESJI Nr DEE/19/2698/U/1/98/JK na dystrybucję energii elektrycznej, na okres od dnia 16 listopada 1998 roku do dnia 31 grudnia 2025 roku na następujących warunkach: (…) 1. PRZEDMIOT I ZAKRES DZIAŁALNOŚCI Przedmiot działalności objętej niniejszą koncesją stanowi działalność gospodarcza polegająca na dystrybucji energii elektrycznej na potrzeby odbiorców zlokalizowanych na terenie następujących gmin: (…) województwo śląskie: (…) Dąbrowa Zielona, (…) Olsztyn, (…) Przyrów.” 3. ZBIÓR WYMAGAŃ DLA MODUŁÓW WYTWARZANIA ENERGII TYPU A, W TYM MIKROINSTALACJI (wersja z 31.12.2019 r.) „Niniejszy dokument stanowi zbiorcze zestawienie wymagań dla modułów wytwarzania energii typu A (tj. o mocy od 0,8 kW do 200 kW), w tym mikroinstalacji, określonych w: Kodeksie sieci dotyczącym wymogów w zakresie przyłączenia jednostek wytwórczych do sieci, wprowadzonym Rozporządzeniem Komisji (UE) 2016/631 z dnia 14.04.2016 roku (Kodeks Sieci RfG), wymogach ogólnego stosowania opracowanych na podstawie Kodeksu Sieci RfG, Instrukcji Ruchu i Eksploatacji Sieci Dystrybucyjnej Operatora Systemu Dystrybucyjnego (OSD). (…) 8. Wymagania w zakresie regulacji mocy biernej Mikroinstalacja przyłączona przez falownik musi być zdolna do pracy w normalnych warunkach eksploatacji w paśmie tolerancji napięcia od 0,85 Un do 1,1 Un z następującą mocą bierną: a) zgodnie z krzywą charakterystyki zadanej przez OSD w obrębie współczynników przesunięcia fazowego podstawowych harmonicznych napięcia i prądu od cos φ=0,9ind do cos φ =0,9poj, gdzie moc czynna wyjściowa mikroinstalacji jest równa 20% znamionowej mocy czynnej lub większa, b) bez zmian mocy biernej więcej niż o 10% znamionowej mocy czynnej mikroinstalacji przy mocy czynnej niższej niż 20% znamionowej mocy czynnej. (…) 8.2. Wymagane tryby regulacji mocy biernej: Mikroinstalacja ma być zdolna do działania w następujących trybach sterowania: a) sterowanie mocą bierną w funkcji napięcia na zaciskach generatora (tryb Q(U)) jako tryb podstawowy, b) sterowanie współczynnikiem mocy w funkcji generacji mocy czynnej (tryb cos φ (P)), jako tryb alternatywny, c) cos φ stałe, nastawiane w granicach od cos φ = 0,9ind do cos φ =0,9poj, jako tryb dodatkowy. Konfiguracja trybów sterowania oraz ich aktywacja i dezaktywacja ma być możliwa do ustawienia w miejscu zainstalowania falownika. Wymagane jest zapewnienie ochrony przed nieuprawnioną ingerencją w ustawienia trybów pracy - zmiana trybów pracy nie może być dokonana samodzielnie przez właściciela mikroinstalacji. (…) 8.4. Wymagania w zakresie trybu sterowania współczynnikiem przesunięcia fazowego podstawowych harmonicznych napięcia i prądu w funkcji mocy czynnej generowanej - cos φ (P): W trybie cos φ (P) sterowanie odbywa się, według krzywej przedstawionej na rys. 5. Nastawione nowe wartości, wynikające ze zmiany mocy czynnej generowanej, muszą być nastawione w ciągu 10 s. Zaleca się, aby szybkość zmiany mocy biernej następowała w takim samym czasie jak szybkość zmiany mocy czynnej i była zsynchronizowana z szybkością zmiany mocy czynnej. (…) 9. Wymagania w zakresie wyposażenia mikroinstalacji w regulację mocy czynnej 9.1. Mikroinstalacje o mocy zainstalowanej większej niż 10 kW powinny być wyposażone w port wejściowy, który umożliwia przyjęcie od OSD polecenia ograniczenia generacji mocy czynnej do sieci elektroenergetycznej oraz polecenia zaprzestania generacji mocy czynnej do sieci elektroenergetycznej. 9.2. W celu uniknięcia całkowitego wyłączenia mikroinstalacji spowodowanego zadziałaniem zabezpieczenia nadnapięciowego mikroinstalacji, zaleca się, aby mikroinstalacja posiadała funkcję zmniejszania mocy czynnej generowanej w funkcji wzrostu napięcia. Istotne jest, aby funkcja ta działała dopiero po wyczerpaniu możliwości regulacji napięcia poborem mocy biernej w trybie Q(U) tj. powyżej 1,08 Un. Funkcja ta nie może powodować skokowych zmian mocy generowanej.” Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie czy treść oferty Przystępującego – wskazywanych przez Odwołującego pozycji załącznika nr 2a do formularza ofertowego - pozostaje w niezgodności z warunkami zamówienia, co powinno skutkować jej odrzuceniem na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Analiza dokumentacji postępowania oraz zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego doprowadziła Izbę do przekonania, że zarzuty odwołania częściowo potwierdziły się. Na wstępnie podnieść należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.” Natomiast w myśl art. 7 pkt 29 ustawy pzp: „Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: 29) warunkach zamówienia – należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.” Podkreślić należy, że zamawiający aby odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SWZ powinny być jasne i klarowne (tak też: wyrok z dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku, sygn. akt: KIO 69/20). Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również, gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. Zarzut niezgodności z warunkami zamówienia zaoferowanego falownika dla zestawu o łącznej mocy 2,8 kW. Zarzut zasługiwał na uwzględnienie. W odniesieniu do tego zarzutu Odwołujący upatrywał niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia w zakresie poz. 4 załącznika nr 2a do formularza ofertowego, a mianowicie zaoferowania falownika 3-fazowego pomimo wymagania Zamawiającego falownika 1-fazowego dla zestawu o łącznej mocy 2,8 kW. W pierwszej kolejności Izba zauważa, że zgodnie z SWZ wykonawcy byli zobowiązani złożyć wraz z ofertą załącznik nr 2a do formularza ofertowego, w którym należało podać producenta i model zaoferowanych podstawowych urządzeń. Ponadto, na potwierdzenie że wskazane urządzenia spełniają wymagania Zamawiającego, Zamawiający żądał przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych, m.in. ”b) kartę katalogową podpisaną przez producenta i/lub deklarację Producenta, jeśli karta katalogowa nie zawiera wszystkich wymaganych informacji celem wykazania spełnienia parametrów minimum przewidzianych dla inwertera (falownika), opisane w dokumencie „Wzorcowe projekt techniczny instalacji fotowoltaicznej” załącznik nr 1 do SWZ, w punkcie f) pn. OPIS URZĄDZEŃ ORAZ ZASADY DZIAŁANIA SYSTEMU w Tabeli nr 2 Podstawowe minimalne parametry techniczne inwerterów (z wyłączeniem flash testu). Niewątpliwie zatem Zamawiający żądał przedstawienia wraz z ofertą informacji, w tym dotyczących falowników, które pozwolą mu na weryfikację czy oferowane podstawowe urządzenia spełniają warunki zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. Powyższe oznacza, iż wskazane w załączniku nr 2a do formularza ofertowego urządzenia wraz z kartami katalogowymi stanowiły treść oferty, którą wykonawcy są związani. Jak Izba ustaliła, zgodnie z OPZ Zamawiający wymagał dla instalacji o mocy 2,8 kW falownika 1-fazowego (Tabela nr 2. Podstawowe minimalne parametry techniczne inwerterów: sposób przyłączenia: 1-fazowy). Przystępujący zaoferował w tym zakresie falownik ENCOR 4k producenta CORAB, który zgodnie z załączoną do oferty kartą katalogową jest falownikiem o sposobie przyłączenia 3-fazowym, co było okolicznością bezsporną. W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że zaoferowany falownik nie spełnia wymagań Zamawiającego co do sposobu przyłączenia. Izba nie podziela stanowiska Przystępującego, iż parametr dotyczący sposobu przyłączenia należy traktować jako parametr minimalny co uprawniałoby do zaoferowania falownika 3-fazowego. Zauważenia wymaga, że w zakresie tego parametru Zamawiający nie wskazał: „minimalny sposób przyłączenia”, a jednoznacznie określił ten sposób. Nie zastosowano również alternatywy: jedno lub trójfazowy. Sposób przyłączenia trójfazowy jest innym parametrem niż jednofazowy. Jak wynika ze złożonej przez Odwołującego opinii technicznej, którą jako opinię prywatną Izba traktuje jak stanowisko procesowe Odwołującego: „w przypadku instalacji elektrycznych jednofazowych możliwe jest przyłączenie tylko i wyłącznie falownika jednofazowego, ponieważ falownik trójfazowy nie jest w stanie uruchomić się dla tego typu instalacji elektrycznych.” I dalej: „Kluczową kwestią jest zatem sprawdzenie czy obiekt, na którym ma zostać zamontowana instalacja fotowoltaiczna posiada instalację elektryczną jednofazową czy trójfazową. W przypadku instalacji jednofazowej nie ma możliwości zastosowania falownika trójfazowego do instalacji fotowoltaicznej.” Opinia ta właściwie została podzielona przez Przystępującego na rozprawie, gdyż podnosił, że z jego wiedzy wynika, że żaden z obiektów objętych przedmiotem zamówienia nie ma instalacji jednofazowej. Niemniej jednak Przystępujący wskazywał, że gdyby jednak na etapie realizacji zamówienia okazało się, że któryś z obiektów posiada instalację jednofazową to w gestii Wykonawcy będzie wymiana instalacji na trójfazową. Odnosząc się do powyższego Izba zauważa, że Zamawiający nie określił w SWZ jaki typ instalacji elektrycznej znajduje się na obiektach, a przy tym wymagał falownika 1-fazowego dla 1 zestawu o mocy 2,8 kWp. Przedmiot zamówienia nie obejmuje wymiany istniejącej instalacji w obiektach. Za chybiony Izba również uznała argument Przystępującego, że na etapie realizacji zamówienia właściwie może dostosować oferowane urządzenia do wymagań Zamawiającego. Nie ulega wątpliwości, że urządzenia wskazane w załączniku nr 2a do SWZ stanowią treść oferty Wykonawcy i jego zobowiązanie do ich dostarczenia. Wynika to również z postanowień umowy par. 3 pkt 10: „10) (…) Zaproponowane urządzenia będą posiadały parametry zgodne z przedstawioną ofertą Wykonawcy i Opisem przedmiotu Zamówienia.” Przywołany przez Przystępującego par. 7 ust. 3 umowy w zakresie: „Różnice pomiędzy przyjętymi przez Wykonawcę w ofercie przetargowej ilościami, cenami i przewidywanymi elementami, a faktycznymi ilościami, cenami i koniecznymi do wykonania elementami stanowią ryzyko Wykonawcy i obciążają go w całości.” odnosić w ocenie Izby należy do elementów niewyspecyfikowanych w załączniku nr 2a do formularza ofertowego, a wchodzących w skład zestawu instalacji PV i niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia. Izba za irrelewantną dla oceny zgodności z warunkami zamówienia oferty Przystępującego uznała okoliczność podnoszoną przez Przystępującego, a dotyczącą niewielkiej wartości podważanego elementu instalacji fotowoltaicznej. Skoro Zamawiający żądał wyspecyfikowania poszczególnych podstawowych urządzeń w tym falownika oraz kart katalogowych potwierdzających spełnienie parametrów wynikających z OPZ to jakakolwiek niezgodność oferty Przystępującego z warunkami zamówienia w tym zakresie oznacza zaoferowanie urządzeń niespełniających oczekiwań Zamawiającego. Konkludując, Zamawiający jednoznacznie opisał wymagania co do sposobu przyłączenia falownika dla instalacji o mocy 2,8 kWp: 1-fazowy, a Przystępujący zaoferował falownik 3-fazowy, co oznacza, iż oferta Przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia i determinuje jej odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp co też Izba nakazała w sentencji orzeczenia. Zarzut dotyczący niezgodności z warunkami zamówienia w zakresie poz. 23 załącznika nr 2a do formularza ofertowego (dla zestawu o łącznej mocy 10 kW) co do parametru: „Minimalna moc wyjściowa falownika [kW]”. Zarzut nie potwierdził się. W odniesieniu do powyższego zarzutu Odwołujący wywodził, że zaoferowany przez Przystępującego dla instalacji o mocy 10 kWp falownik nie spełnia wymagania minimalnej mocy wyjściowej falownika min. 11 kW, gdyż jak wskazywał i co wynika z karty katalogowej złożonej przez Przystępującego: „Znamionowa moc wyjściowa AC [W]” dla zaoferowanego przez Soleko inwertera marki Corab S.A., model: ENCOR 10K wynosi 10 000 W, tj. 10 kW.” W ocenie Izby argumentacja Odwołującego nie zasługiwała na uwzględnienie. Słusznie Przystępujący zwrócił uwagę, iż Zamawiający w dokumencie: „Wzorcowe projekt techniczny instalacji fotowoltaicznej” załącznik nr 1 do SWZ, w punkcie f) pn. OPIS URZĄDZEŃ ORAZ ZASADY DZIAŁANIA SYSTEMU w Tabeli nr 2 Podstawowe minimalne parametry techniczne inwerterów nie określił jakiej mocy dotyczy wskazany parametr, a jedynie podał: „Minimalna moc wyjściowa falownika [kW].” Jak wynika z opinii przedłożonej przez Odwołującego wyróżniane są różne rodzaje mocy: moc czynna, bierna, pozorna. Oznacza to, że Zamawiający nie dookreślił wskazanego w OPZ parametru w taki sposób jak podnosił Odwołujący. Istotnym zatem było ustalenie, czy zaoferowany przez Przystępującego falownik ENCOR 10K producenta CORAB osiąga na wyjściu moc 11 kW. Wskazany falownik zgodnie z kartą katalogową osiąga max. moc pozorną na wyjściu AC (VA): 11 000. W ocenie Izby słusznie ponosił Przystępujący, że w przypadku ustawienia falownika na współczynnik cos fi 1 moc falownika na wyjściu będzie spełniała parametr określony przez Zamawiającego, a więc 11 kW. Potwierdza to opinia przedłożona przez Odwołującego: „Wszystkie dostępne na rynku falowniki posiadają możliwość regulacji współczynnika mocy. przeważnie wartość ta zawiera się w przedziale 0,8 wyprzedzający (pojemnościowy) — 0,8 opóźniony (indukcyjny). Zazwyczaj instalatorzy ustawiają na falownikach wartość współczynnika mocy cos fi = 1, co w praktyce oznacza, że moc czynna oddawana przez falownik do sieci jest równa mocy pozornej. (…) W praktyce oznacza to, że tylko w przypadku pracy inwertera przy współczynniku mocy cos fi = 1 możliwe jest uzyskanie na wyjściu AC falownika 11 kW.” i okoliczność tą przyznał Odwołujący na rozprawie. Niewątpliwie montaż i ustawienie instalacji PV jest zgodnie z OPZ obowiązkiem wykonawcy, a więc to wykonawca będzie miał wpływ na ustawienie współczynnika cos fi 1. Zgodnie ze złożonym przez Przystępującego na rozprawie Certyfikatem zaoferowanych urządzeń ustawienia domyślne stosowane dla Polski to cos fi 1. Powyższe okoliczności wraz z oświadczeniem producenta CORAB złożonym przez Przystępującego potwierdzają, że parametr wymagany przez Zamawiającego został spełniony. Za chybioną Izba uznała argumentację Odwołującego, że Przystępujący nie będzie mógł ustawić współczynnika cos fi na wartość 1 biorąc pod uwagę wymagania wynikające z przedłożonego przez Odwołującego dowodu: „Zbiór wymagań dla modułów wytwarzania energii typu A, w tym mikroinstalacji” opublikowanym przez TAURON DYSTRYBUCJA. Izba zauważa, że Zamawiający nie wskazał ww. dokumentu w SWZ jak również nie podał wartości współczynnika cos fi. Zamawiający wymagał co prawda, aby wykonanie instalacji umożliwiało jej podłączenie do sieci energetycznej na zasadach określonych przez właściwego Operatora Systemu Dystrybucji (OSD) (par. 3 pkt 33 projektu umowy), niemniej jednak Odwołujący nie wykazał zdaniem Izby, że podłączenie będzie niemożliwe w przypadku ustawienia współczynnika cos fi na wartość 1. Jak wynika z opinii złożonej przez Odwołującego ww. zbiór wymagań ma charakter wyłącznie zaleceń i rekomendacji na co wskazuje Opiniujący: „W Polsce ze względu na zły stan elektroenergetycznych sieci dystrybucyjnych i przesyłowych w słoneczne dni często występują problemy z odpowiednim poziomem napięcia, ze względu na brak odbiorów mocy generowanej w elektrowniach słonecznych. Efektem jest wyłączanie się falowników fotowoltaicznych zgodnie z obowiązującym kodeksem sieciowy NC RfG. Rozwiązaniem dopuszczalnym pozwalającym utrzymanie pracującej instalacji w sieci jest generowanie odpowiedniej dla danej sytuacji mocy biernej, dzięki czemu miejscowo zostanie skompensowany układ i falownik może nadal pracować. Jedna z największych spółek dystrybucyjnych dla kilku rejonów w tym roku wydała zalecenie, aby nowe oraz istniejące instalacje były ustawiane na poziomie cos fi = 0,9 (indukcyjny). Podyktowane to było zbyt wysokim napięciem w sieci dystrybucyjnej i w taki sposób dystrybutor próbował utrzymać odpowiednie parametry jakościowe energii eklektycznej.” W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że niezastosowanie się do wyżej wskazanego zalecenia uniemożliwi podłączenie do sieci energetycznej. Konkludując, Izba uznała zarzut za nieudowodniony, a zaznaczenia wymaga, że aby możliwie było odrzucenie oferty za niezgodność z warunkami zamówienia musi zostać ona stwierdzona w sposób niewątpliwy. Zamawiający nie określił w OPZ rodzaju mocy co do podważanego przez Odwołującego parametru falownika dla instalacji 10 kWp, tym samym należało uznać, że podana w karcie katalogowej Przystępującego wartość max mocy pozornej na wyjściu spełnia wymagania Zamawiającego. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 2 i ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Odwołującego w części 1/2 i Uczestnika postępowania wnoszącego sprzeciw w części 1/2. Na koszty postępowania odwoławczego (22.200,00 zł) składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15.000,00 zł, koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł (łącznie 18.600,00 zł) oraz koszty poniesione przez Uczestnika postępowania wnoszącego sprzeciw z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł. Izba jeden zarzut uwzględniła i jeden oddaliła, a zatem koszty postępowania odwoławczego należało rozdzielić po połowie. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.600,00 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 11 100,00 zł (22.200,00 zł x 1/2). Wobec powyższego Izba zasądziła od Uczestnika wnoszącego sprzeciw na rzecz Odwołującego kwotę 7.500,00 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiada w świetle jego wyniku. Przewodniczący: ……………………………… 25 …

…Sygn. akt: KIO 1739/23 WYROK z dnia 4 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 czerwca 2023 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. ul. Parzniewska 10 05800 Pruszków w postępowaniu prowadzonym przez: Morski Oddział Straży Granicznej im. płk. Karola Bacza, ul. Oliwska 35, 80563 Gdańsk orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie zarzutów dotyczących: a) naruszenia art. 99 ust 1 w zw. z art. 103 ust 1 w zw. oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) poprzez wskazanie w § 3 ust 3 wzoru Umowy iż Zamawiający zobowiązuje się dostarczyć Wykonawcy pozwolenie na budowę oraz dokumentację projektową najpóźniej w dniu przekazania terenu budowy, podczas gdy taka dokumentacja w całości powinna być przekazania w momencie wszczęcia postępowania w celu prawidłowego skalkulowania ceny oferty; b) naruszenia art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) w zw. z art. 647 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. z 1964 r., Nr 16, poz. 93z późn. zm.) poprzez zawarcie w treści wzoru umowy m.in. § 11 ust 2, § 18 ust 3, § 19 ust 1 tj. postanowień dających Zamawiającemu możliwość odmowy odbioru przedmiotu umowy w sytuacji wystąpienia jakichkolwiek wad lub usterek tzw. protokoły bezusterkowe z uznaniowością po stronie Zamawiającego czy dokona odbioru warunkowego w przypadku wystąpienia nieistotnych wad lub usterek; c) naruszenia art. 3531, art. 58 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. z 1964 r., Nr 16, poz. 93 z późn. zm.) w zw. z art. 8 ust. 1 oraz art. 16 i art. 464 ust. 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) poprzez przyjęcie w § 22 ust 1 ppkt b), § 18 ust. 3 wzoru Umowy rażąco krótkiego terminu na usuniecie wad i usterek tj. 7 dni kalendarzowych bez względu na to czy obiektywnie i technologicznie jest możliwe usunięcie wad w takim terminie jak i bez rozgraniczenia na rodzaj wad zgodnie z zarzutem nr 3 (wady istotne i nieistotne); d) naruszenia art. 436 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1, 2, 3 i art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) w zw. z art. 3531 i art. 647 w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 i art. 473 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. z 1964 r., Nr 16, poz. 93 z późn. zm.) ze względu na ustanowienie w § 22 ust 5 wygórowanego i nadmierne limitu kar umownych na poziomie 40% podczas gdy limit ten czterokrotnie przewyższa kare za odstąpienie od Umowy oraz ustanowienie w § 22 ust 1 ppkt b) kar jednostkowych rażąco wygórowanych przy nieterminowym usunięciu wad i usterek stwierdzonych podczas odbioru końcowego, podczas gdy wysokość tych kar nie ma już funkcji prewencyjnych a stanowi represje dla wykonawcy a jednocześnie Zamawiający nie rozróżnia rodzaju wad na wady istotne i nieistotne (co ma istotne znaczenia z punktu widzenia prawa i dotychczasowego orzecznictwa sądów, w zakresie konieczności dokonania odbioru), przywidując jednocześnie zbyt krótki i nieprzekraczalny termin na usuniecie wad i usterek stwierdzonych przy odbiorze; z uwagi na ich wycofanie. e) naruszenia art. 437 ust 1 pkt 4, art. 447 ust 1 i 2, art. 465 ust 1 i 3 w zw. z art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) poprzez wprowadzenie do wzoru umowy postanowień wprost sprzecznych z powyższymi przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), w szczególności w zakresie w jakim Zamawiający uzależnia procedury odbiorowe przedmiotu umowy oraz zapłatę wynagrodzenia należnego wykonawcy od przedstawienia oryginałów oświadczeń wszystkich podwykonawców oraz dalszych podwykonawców podczas gdy przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), w tym art. art. 437 ust 1 pkt 4, art. 447 ust 1, art. 465 ust 1 i 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) wymagają jedynie złożenia dowodów zapłaty należnego podwykonawcom wynagrodzenia a nie złożenia obligatoryjnie jednego z nich, tj. oświadczeń własnych podwykonawców; z uwagi na jego uwzględnienie. 2. W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: Morskiemu Oddziałowi Straży Granicznej im. płk. Karola Bacza, ul. Oliwska 35, 80563 Gdańsk zmianę postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie Rozdziału 2 pkt 2.6 ppkt 3 poprzez nadanie im następującego brzmienia: „Termin wykonania przedmiotu umowy: 8 miesięcy od przekazania terenu budowy” oraz odpowiednie dostosowanie w związku z nakazaną zmianą załącznika nr 1 do Specyfikacji – Opis przedmiotu zamówienia pkt 8 ppkt 8.3, jak i analogiczne dostosowanie § 2 ust. 3 wzoru umowy wobec potwierdzenia się zarzutów odwołania. 3.Kosztami postępowania obciąża Morski Oddział Straży Granicznej im. płk. Karola Bacza, ul. Oliwska 35, 80563 Gdańsk i: 3.1zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez STRABAG Sp. z o.o. ul. Parzniewska 10 05800 Pruszkówtytułem wpisu od odwołania, 3.2zasądza od Morskiego Oddziału Straży Granicznej im. płk. Karola Bacza, ul. Oliwska 35, 80​563 Gdańsk na rzecz STRABAG Sp. z o.o. ul. Parzniewska 10 05800 Pruszkówkwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wpisu oraz wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 1739/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie robót budowlanych w ramach realizacji zadania pn. „Przebudowa nadbrzeża na terenie Kaszubskiego Dywizjonu SG w Gdańsku- Westerplatte”, zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 14.06.2023 r. pod nr 2023/BZP 00259717/01 przez Morski Oddział Straży Granicznej im. płk. Karola Bacza,ul. Oliwska 35, 80563 Gdańsk dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zwana dalej: „NPzp” albo „ustawy Pzp” albo „pzp”. Postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia zwane dalej: „SWZ” zostały opublikowane dnia 14.06.2023 r. – . D n i a 19.06.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)odwołanie względem treści ogłoszenia i postanowień SW Z z 16.06.2023 r. złożyło STRABAG Sp. z o.o.,ul. Parzniewska 10, 05800 Pruszków zwany dalej: „STRABAG Sp. z o.o.”albo „Odwołujący”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 436 pkt 1) ustawy Pzp i art. 433 pkt. 3) ustawy Pzp, względnie art. 3531 kc, art. 58 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez: a)wskazanie w SW Z (pkt. 2.6 pkt 3) ) i wzorze umowy (§ 2 ust. 3) terminu realizacji zamówienia w dacie dziennej wyznaczonej na dzień 30.11.2023 r., podczas gdy wskazanie wykonania zamówienia w konkretnej dacie narusza przepisy ustawy Pzp, w zakresie w jakim nakazują one określanie terminu w latach, miesiącach, tygodniach, dniach. Ponadto określenie terminu realizacji konkretną datą nie ma obiektywnych, uzasadnionych przyczyn i uniemożliwia prawidłową wycenę oferty. b)Wskazanie terminu realizacji zamówienia określonego datą dzienna, która jest nierealna i niemożliwa do dochowania z punktu widzenia prawidłowego i zgodnego ze sztuką budowlaną wykonania wszystkich robót, dochowania procedur administracyjnych, które leżą po stronie Wykonawcy, dokonania czynności odbiorowych, przekazania obiektu w użytkowanie itd. 2.Art. 99 ust 1 w zw. z art. 103 ust 1 w zw. oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez wskazanie w § 3 ust 3 wzoru Umowy iż Zamawiający zobowiązuje się dostarczyć Wykonawcy pozwolenie na budowę oraz dokumentację projektową najpóźniej w dniu przekazania terenu budowy, podczas gdy taka dokumentacja w całości powinna być przekazania w momencie wszczęcia postępowania w celu prawidłowego skalkulowania ceny oferty. Przepis art. 103 ust 1 Pzp nakazuje dokonać opisu przedmiotu za pomocą dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, co oznacza że opis powinien być elementem opisującym przedmiot zamówienia a dla wykonawcy elementem wyceny na etapie postępowania a nie na etapie realizacji umowy. Tym samym doszło do zaniechania dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzgledniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego a w konsekwencji w sposób uniemożliwiający złożenie porównywalnych ofert i utrudniający uczciwą konkurencję 3.art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 kc poprzez zawarcie w treści wzoru umowy m.in. § 11 ust 2, § 18 ust 3, § 19 ust 1 tj. postanowień dających Zamawiającemu możliwość odmowy odbioru przedmiotu umowy w sytuacji wystąpienia jakichkolwiek wad lub usterek tzw. protokoły bezusterkowe z uznaniowością po stronie Zamawiającego czy dokona odbioru warunkowego w przypadku wystąpienia nieistotnych wad lub usterek. Zamawiający nie przewiduje rozgraniczenia pomiędzy wadami istotnymi a nieistotnymi a przez to warunkuje wystawienie faktury i wypłatę wynagrodzenia od podpisania bezusterkowego protokołu odbioru, co jest niezgodne z przepisami prawa podobnie jak możliwość wstrzymywania płatności do czas usunięcia takich wad i usterek, podczas gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa uprawnienie inwestora (Zamawiającego) do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych zaś w przypadku zgłoszenia gotowości do odbioru przedmiotu umowy o roboty budowlanej z wadami nieistotnymi inwestor (Zamawiający) zobowiązany jest dokonać odbioru końcowego i dokonać zapłaty umówionego wynagrodzenia, a postanowienia umowy nie mogą pozostawiać dowolności w tym zakresie. 4.art. 437 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp, art. 447 ust 1 i 2 ustawy Pzp, art. 465 ust 1 i 3 ustawyPzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do wzoru umowy postanowień wprost sprzecznych z powyższymi przepisami ustawy Pzp, w szczególności w zakresie w jakim Zamawiający uzależnia procedury odbiorowe przedmiotu umowy oraz zapłatę wynagrodzenia należnego wykonawcy od przedstawienia oryginałów oświadczeń wszystkich podwykonawców oraz dalszych podwykonawców podczas gdy przepisy ustawy Pzp, w tym art. art. 437 ust 1 pkt 4, art. 447 ust 1, art. 465 ust 1 i 3 ustawy Pzp wymagają jedynie złożenia dowodów zapłaty należnego podwykonawcom wynagrodzenia a nie złożenia obligatoryjnie jednego z nich tj. oświadczeń własnych podwykonawców. 5.art. art. 3531 kc, art. 58 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp i art. 464 ust. 10 ustawy Pzp poprzez przyjęcie w § 22 ust 1 ppkt b), § 18 ust. 3 wzoru Umowy rażąco krótkiego terminu na usuniecie wad i usterek tj. 7 dni kalendarzowych bez względu na to czy obiektywnie i technologicznie jest możliwe usunięcie wad w takim terminie jak i bez rozgraniczenia na rodzaj wad zgodnie z zarzutem nr 3 (wady istotne i nieistotne). Formułując tak postanowienia, Zamawiający powinien przewidzieć termin co najmniej 14 dni z możliwością wyznaczenia dłuższego terminu tam, gdzie będzie to obiektywnie i technologicznie konieczne, mając na względzie dodatkowo wysokość kary za brak terminowego usunięcia wad (0,5% wartości wynagrodzenia brutto za każdy dzień zwłoki) Zamawiający nadużywa swojego uprawnienia do kształtowania postanowień umowy o zamówienie publiczne. 6.art. 436 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2, 3 Pzp i art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 kc i art. 647 kc w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 kc i art. 473 § 1 kc ze względu na ustanowienie w § 22 ust 5 wygórowanego i nadmierne limitu kar umownych na poziomie 40% podczas gdy limit ten czterokrotnie przewyższa kare za odstąpienie od Umowy oraz ustanowienie w § 22 ust 1 ppkt b) kar jednostkowych rażąco wygórowanych przy nieterminowym usunięciu wad i usterek stwierdzonych podczas odbioru końcowego, podczas gdy wysokość tych kar nie ma już funkcji prewencyjnych a stanowi represje dla wykonawcy a jednocześnie Zamawiający nie rozróżnia rodzaju wad na wady istotne i nieistotne (co ma istotne znaczenia z punktu widzenia prawa i dotychczasowego orzecznictwa sądów, w zakresie konieczności dokonania odbioru), przywidując jednocześnie zbyt krótki i nieprzekraczalny termin na usuniecie wad i usterek stwierdzonych przy odbiorze. Mając na uwadze powyższe zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności zmiany treści ogłoszenia, treści SW Z i załącznika nr 6 do SW Z Projektowane postanowienia umowy odpowiednio do sformułowanych zarzutów. Odwołujący w celu jednoznacznego wskazania kierunku zmiany projektowanych postanowień S W Z i umowy, mając na uwadze, że gospodarzem postępowania jest Zamawiający, poniżej podaje kierunek i rodzaj zmian adekwatnych do wyżej wskazanych zarzutów i żądań poprzez podanie brzmienia konkretnych zapisów: 1 . W zakresie zarzutu dotyczącego nierealnego terminu realizacji zamówienia, Odwołujący wnosi o zmianę postanowień: a)wzoru umowy w zakresie § 2 ust. 3, poprzez nadanie mu np. następującego brzmienia: „Termin wykonania przedmiotu umowy: 9 miesięcy od przekazania terenu budowy". b)SWZ w zakresie pkt. 2.6. ppkt. 3, poprzez dokonanie zmiany analogicznej do ww. wskazanej, tj.: „Termin wykonania przedmiotu umowy: 9 miesięcy od przekazania terenu budowy". W zakresie postanowień umowy: Zmianę § 3 ust 3 poprzez nadanie brzmienia „Zamawiający zobowiązuje si ę dostarczyć Wykonawcy pozwoleni e na budowę:—Decyzję Wojewody Pomorskiego nr 24z/2023/LH z dnia 26.04.2023r. (zn. Sprawy WI II.7840.2.4.2023.LH) oraz dokumentację projektową najpóźniej w dniu przekazania terenu budowy. Zamawiający przekaże komplet dokumentów kierownikowi budowy w momencie przekazania terenu budowy” „Wykonawca zobowiązuje się wykonać Przedmiot Zamówienia w oparciu o przekazaną mu na etapie Postępowania Decyzję Wojewody Pomorskiego nr 24z/2023/LH z dnia 26.04.2023r. (zn. Sprawy W I II.7840.2.4.2023.LH) oraz dokumentację projektową”. Zmianę § 11 ust 2 Podstawą do wystawienia faktury końcowej i rozliczenia za wykonanie Przedmiotu Umowy będzie podpisany przez upoważnionych przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy protokół odbioru końcowego robót. W przypadku stwierdzenia Wad Istotnych, podstawą do wystawienia faktury końcowej i rozliczenia za wykonanie przedmiotu umowy będzie oprócz protokołu odbioru końcowego robót, także protokół usunięcia wad, z zastrzeżeniem ust. 6 i 7. Wprowadzenie do Umowy definicji Wad Istotnych i Nieistotnych: 1)Wady Istotne -wady, które uniemożliwiają użytkowanie wybudowanych obiektów zgodnie z ich przeznaczeniem. 2)Wady Nieistotne - pozostałe wady drobne jak niedoróbki, niedociągnięcia itp., które umożliwiają użytkowanie wybudowanych obiektów zgodnie z ich przeznaczeniem. Jeżeli liczba wad nieistotnych będzie uniemożliwiała lub znacząco utrudniała trwale lub czasowe użytkowanie obiektu lub danej części obiektu wówczas zostanie zakwalifikowana jako wada istotna. Odpowiednio do powyższego zmianę reszty zapisów referujących do protokołów tzw „bezusterkowych” tj. § 19 1. Jeżeli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone wady, Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: a)może odmówić odbioru do czasu usunięcia Wad Istotnych w wyznaczonym terminie; b)jeżeli Wady Istotne umożliwiają użytkowanie przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem, Zamawiający może żądać obniżenia wynagrodzenia w odpowiednim stosunku, c)jeżeli Wady Istotne uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem, Zamawiający może odstąpić od umowy w zakresie wadliwie zrealizowanej części umowy i powierzyć usunięcie wad i usterek osobie trzeciej na koszt i ryzyko Wykonawcy. Wykonawca wyraża zgodę na potrącenie kosztów usunięcia wad i usterek z wynagrodzenia , o którym mowa w §9 ust. 1 umowy lub zabezpieczenia, o którym mowa w § 23 umowy. d)w przypadku stwierdzenia Wad Nieistotnych Zamawiający dokonuje odbioru i zapłaty umówionego wynagrodzenia a ewentualnie stwierdzone Wady Nieistotne podlegają usunięciu w terminie określonym w § 18 ust 3 Umowy. zmianę § 11 ust 7 Za dowód zapłaty należy rozumieć potwierdzone za zgodność z oryginałem kopie faktury (rachunku) Podwykonawcy (Dalszego Podwykonawcy) i przelewu płatności na konto Podwykonawcy (Dalszego Podwykonawcy)wraz z lub oryginał oświadczenia Podwykonawcy (Dalszego Podwykonawcy) potwierdzającym otrzymane należne wynagrodzenie lub oświadczenie Wykonawcy w sytuacji gdy Podwykonawca (Dalszy Podwykonawca) niezadanie odmawia wystawienia oświadczenia o otrzymaniu zapłaty. Oświadczenie musi zawierać w szczególności: nazwę Podwykonawcy (Dalszego Podwykonawcy), nazwiska osób umocowanych do reprezentowania (składania oświadczeń woli) Podwykonawcy (Dalszego Podwykonawcy), zakres i termin wykonanych prac ze wskazaniem umowy stanowiącej podstawę ich wykonania, kwotę otrzymanego wynagrodzenia. Zakres robót zdefiniowany będzie poprzez wskazanie pozycji w Zbiorczym Harmonogramie Rzeczowo-Finansowymi kosztorysie Wykonawcy. Komplet Dokumenty należy przedstawić Zamawiającemu nie później niż 10 dni kalendarzowych przed upływem terminu płatności faktury. Nieprzedstawienie kompletu dokumentów powoduje przerwanie terminu płatności faktury. Zmianę § 18 ust 3 Z czynności odbioru końcowego będzie spisany protokół odbioru końcowego robót podpisany przez upoważnionych przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy, zawierający wszelkie ustalenia dokonane w toku odbioru. Termin usunięcia wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym wynosi nie więcej niż 14 dni kalendarzowych od daty podpisania protokołu odbioru końcowego robót lub jeżeli jest to technologicznie konieczne i obiektywnie termin ten zostanie wydłużony. Nieusunięcie wad w powyższym terminie skutkować będzie odpowiednio naliczeniem kary umownej, o której mowa w §22 ust. 1 lit. b) lub c) umowy. Zmianę § 22 ust 1 ppkt b i c oraz ust 5: 1. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne w następujących wypadkach i wysokościach: b)za zwłokę w usunięciu Wad Istotnych stwierdzonych w protokole odbioru końcowego robót w wysokości 0,01% kwoty brutto, określonej w §9 ust. 1 umowy, za każdy rozpoczęty dzień kalendarzowy zwłoki, licząc od następnego dnia po upływie terminu, o którym mowa w § 18 ust. 3 umowy, c)a zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych w okresie gwarancji lub rękojmi za wady lub Wad Nieistotnych stwierdzonych w protokole odbioru końcowego w wysokości 0,008% kwoty brutto określonej w §9 ust. 1 umowy, za każdy rozpoczęty dzień kalendarzowy zwłoki, licząc od dnia upływu terminu na usunięcie wad, 5. Łączna maksymalna wysokość kar umownych, określonych w ust. 1 nie może przekroczyć 10% wynagrodzenia brutto o którym mowa w § 9 ust. 1 umowy. A także odpowiednie i zgodne z powyższym zmiany innych postanowień umowy które wprost odnoszą się do zaskarżonej materii w sytuacji gdy powielają skarżoną materie lub wprost referują do takiej materii. Termin realizacji niezgodny z przepisami ustawy Pzp Odwołujący wskazuje, że postanowienia SWZ i wzoru umowy dotyczące terminu realizacji przedmiotu umowy (pkt. VI SIW Z i § 3 ust. 1 wzoru umowy) narusza przepisy ustawy Pzp. Po pierwsze, planowany termin zakończenia powinien być określony w czasookresach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie wykazał obiektywnej przyczyny, dla której określił w postępowaniu datę dzienną. Powyższe rozwiązanie służy zrównoważeniu pozycji stron kontraktu, stanowi wyraz partnerskiego traktowania wykonawców przez podmioty publiczne oraz stwarza realne podstawy dla każdego wykonawcy do oszacowania ryzyka związanego z terminem realizacji zamówienia. Określenie czasu realizacji powinno rozpoczynać się z momentem podpisania umowy wtedy kiedy realnie wykonawca ma prawo rozpocząć prace, po drugie powinno kończyć się po upływie określonego czasu, niezależnie od tego kiedy dojdzie do zawarcia umowy. Uregulowanie terminu realizacji datą dzienną stanowi też próbę przerzucenia odpowiedzialności na Wykonawcę za czasowe wykonanie zamówienia, w warunkach zawinionych przyczyn leżących po stronie Zamawiającego co stanowi przejaw stosowania klauzuli abuzywnej art. 433 pkt 3 ustawy Pzp. De facto zamawiający przerzuca na wykonawcę ryzyko terminowego i sprawnego przeprowadzenia procedury przetargowej tak, aby przedmiot umowy został zrealizowany do 30.11.2023 r. Wykonawca nie odpowiada za czas trwania procedury przetargowej i przykładowo umowa w niniejszym postępowaniu może być zawarta w sierpniu 2023 r. a w przypadku wniesienia chociażby samego odwołania na zapisy ogłoszenia czy nawet czynność wyboru procedura może się opóźnić o blisko 2 miesiące lub z innych przyczyn o czas bliżej nieokreślony. Do drugie, termin ustalony przez Zamawiającego jest nierealny i niemożliwy do dotrzymania z punktu widzenia krótkiego w stosunku do zakresu prac określonego datą dzienną tj. do dnia 30.11.2023r. Zauważył, że obecny termin złożenia ofert w przedmiotowym postępowaniu to dzień 30.06.2023r. Procedura wyboru najkorzystniejszej oferty i podpisania umowy to okres badania i oceny ofert, wezwania do złożenia dokumentów okres wyczekiwania na możliwość zawarcia umowy (minimalnie i łącznie 10 dni, tj. do dnia 10.07.2023 r.) Z kolei projektowane zapisy umowne, ani zapisy SW Z nie precyzują jaka czynność stanowić będzie termin wykonania przedmiotu umowy. Należy więc założyć, że będzie to dzień podpisania protokołu odbioru końcowego, który zgodnie z § 18 ust. 2 projektowanych postanowień umowy odbędzie się w terminie 14 dni kalendarzowych od daty zgłoszenia przez Wykonawcę wykonania przedmiotu umowy i potwierdzenia gotowości wykonanych robót do odbioru przez inspektorów nadzoru. Tym samym na wykonanie prac i sporządzenie odpowiedniej dokumentacji wykonawcy pozostaje zaledwie 129 dni. Nie bez znaczenia dla terminu wykonywania robót pozostaje również fakt, że zgodnie z §4 ust. 8 projektowanych zapisów umowy, prace mogą odbywać się w godzinach 7-15 od poniedziałku do piątku w dniach roboczych, przy czym pewnym standardem przy wykonywaniu prac hydrotechnicznych, z uwagi na duże zaangażowanie sprzętu, w tym pływającego, jest 10h dzień pracy. Praca w innym wymiarze czasowym jest uzależniona od zgody Zamawiającego. Biorąc pod uwagę swoje profesjonalne i bogate doświadczenie w wykonywaniu podobnych robót, Odwołujący przygotował harmonogram rzeczowy, uwzględniający odpowiednie okresy wykonywania poszczególnych robót, który załącza do niniejszego Odwołania. Harmonogram ten stanowi dowód na okoliczność niedoszacowania przez Zamawiającego czasu koniecznego na prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Przedłożony Harmonogram rzeczowy wykazuje, że założony przez Zamawiającego termin wykonania przedmiotu zamówienia - przybliżony i w optymistycznym wariancie 129 dni jest nierealny i niemożliwy do utrzymania. Założona przez Odwołującego, poparta jego wiedzą i doświadczeniem w tym zakresie, kolejność wykonywania poszczególnych etapów procesu realizacyjnego uzasadnia przyjęcie terminu minimum 9 miesięcy od daty przekazania terenu budowy. Sam czas prac wynosi ponad 8 miesięcy co przedstawia wyżej załączony Harmonogram jednakże mając na uwadze iż umowa nie przewiduje możliwości wydłużenia terminu z powodu chociażby zdarzeń zewnętrznych niezależnych od Wykonawcy, termin realizacji całości Przedmiotu Umowy powinien wynosić min 9 miesięcy. Zwrócił również uwagę na występującą w umowie dysproporcję pomiędzy krótkim okresem wykonania umowy, wyznaczonym dla Wykonawcy, a przewidywanym dla Zamawiającego czasem akceptacji projektów umów podwykonawczych w zakresie robót budowlanych. Wynosi on bowiem aż 28 dni: 14 dni kalendarzowych na akceptację projektu umowy (§13 ust. 4) oraz 14 dni kalendarzowych na zgłoszenie sprzeciwu do przedłożonej zawartej umowy (§13 ust. 4). Okres akceptacji podwykonawcy przez Zamawiającego wynosi więc aż 22% czasu przeznaczonego na wykonanie robót. Uzasadniona jest zatem zmiana terminu rozpoczęcia realizacji robót budowlanych i jej urealnienie, poprzez odniesienie okresu realizacji do faktycznego zakresu robót. Odwołujący podnosi jednocześnie, że mając na uwadze swoje profesjonalne doświadczenie jak również niepewność co do tego kiedy faktycznie rozpocznie się realizacja umowy, a także robót budowlanych, uzasadnione jest wydłużenie terminu realizacji jak wyżej. Moment przekazania dokumentacji projektowej Dokumentacja przetargowa jest niejednoznaczna i sprzeczna w zakresie w jakim przewiduje przekazanie decyzji pozwolenia na budowę oraz dokumentację projektową raz na etapie realizacji Umowy po przekazaniu placu budowy a raz na etapie Postępowania. W OPZ znajduje się zapis mówiący o tym, że dokumentacja jest częścią OPZ: Uwaga! Zakres prac ujęty w Opisie Przedmiotu Zamówienia ma charakter ogólny i służy jedynie łatwiejszej wycenie planowanych do wykonania robót budowlanych. Szczegółowy zakres prac wraz z ich dokładnym opisem znajduje się w dokumentacji projektowej stanowiącej załącznik do niniejszego Opisu Przedmiotu Zamówienia powyższe wskazywałoby, że dokumentacja projektowa jest przekazywana na etapie Postępowania przed składaniem ofert, a nie etapie przekazywania placu budowy po podpisaniu Umowy. Z uwagi na jednoznaczność i niejasność opisu zamówienia w tym zakresie, jak i pojawiające się wątpliwości czy całość dokumentacji, niezbędnej do wyceny została Wykonawcy przekazana na odpowiednich etapie wnosimy o zmianę wskazanego w Części I i II Odwołania zapisu umowy. Nadmienił, iż nawet jeżeli zamiarem Zamawiającego było udostępnienie dokumentacji projektowej na etapie Postępowania to pozostawienie zapisu § 3 ust 3 umowy w niezmienionej treści rodzi ryzyko, że nie cała dokumentacja została przekazana na obecnym etapie tj. przed składaniem ofert, co powoduje, że wykonawcy mogą być zaskakiwani na etapie realizacji Umowy nowymi dokumentami i opracowaniami składającymi się na Przedmiot Zamówienia, które nie były znane ani nie były możliwe do wyceny na etapie składania oferty. To powoduje naruszenie nie tylko zasad opisu przedmiotu zamówienia w myśl art. 99 i 103 ustawy Pzp ale także zasadę przejrzystości postępowania oraz równego traktowania wykonawców (art. 16 ustawy Pzp). Obowiązkiem Zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W przypadku błędów i braków w opisie przedmiotu zamówienia żaden z wykonawców nie jest w stanie wycenić należycie przedmiotu zamówienia i złożyć prawidłowej oferty, co może skutkować unieważnieniem postepowania. Powyższe jest konieczne i wynika także z wyroku SA w Krakowie - z 30.11.2020 r. I AGa 543/18 „Obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia (jakie usługi, dostawy czy roboty budowlane), i że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione”. Zasady odbiorowe tzw „bezusterkowe” i możliwość wstrzymywania wypłaty wynagrodzenia Zamawiający nadużywa swojej pozycji dominującej w sytuacji, w której żąda usunięcia wszelkich wad i usterek nie dokonując ich rozróżniania. Z jednej strony przewiduje że może dokonać odbioru jeżeli wystąpią wady ale z drugiej sytuacja ta nie jest pewna dla wykonawcy dlatego też postanowienia Umowy należy doprecyzować zarówno poprzez: a)Wprowadzenie definicji Wad Istotnych i Nieistotnych b)Uściślenie zasad odbiorowych tak aby wykonawca miał pewność że w sytuacji wystąpienia Wad Nieistotnych Zamawiający dokona odbioru i zapłaty wynagrodzenia Zgodnie z art. 647 kc jednym z podstawowych obowiązków inwestora, w tym wypadku Zamawiającego, w ramach umowy o roboty budowlane jest dokonanie odbioru robót. Odbiór wykonanych robót jest kwestią kluczową w relacjach inwestor (Zamawiający) - wykonawca. Dokonanie odbioru stanowi niejako pokwitowanie spełnia świadczenia wystawiane przez inwestora. Praktyka budowlana pokazuje, że na etapie odbioru końcowego dochodzi często do sporów pomiędzy inwestorem a wykonawcą. Osią tego sporu jest kwestia wad w wykonanych robotach w związku, z których wystąpieniem, inwestorzy odmawiają dokonania odbioru a tym samym blokują możliwość otrzymania wynagrodzenia przez wykonawcę. W istocie poprzez odmowę dokonania odbioru inwestor próbuje wymusić usunięcie wad stwierdzonych na etapie odbioru końcowego przedmiotu umowy. Tego typu spory były przedmiotem oceny w licznych wyrokach Sądu Najwyższego. W wyrokach tych Sąd Najwyższy ukształtował jednolitą linię orzeczniczą, z której wynika, że w świetle art. 647 kc inwestor obowiązany jest dokonać odbioru końcowego i zapłacić wynagrodzenie należne wykonawcy. Inwestor nie może uzależniać dokonania odbioru końcowego i zapłaty należnego wynagrodzenia od braku jakichkolwiek wad w wykonanym obiekcie. Inwestor może uchylić się od obowiązku dokonania odbioru końcowego tylko w przypadku wystąpienia wad istotnych, gdyż tylko w takim wypadku można wskazać, że wykonawca nie spełnił swojego świadczenia, w pozostałych wypadkach tj. wystąpienia wad nieistotnych mamy do czynienia z nieprawidłowym wykonaniem zobowiązania przez wykonawcę. W takiej sytuacji inwestor jest obowiązany dokonać odbioru końcowego a do protokołu odbioru może zostać dołączony wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze. Powyższe zostało ukształtowane w formie jednolitego stanowiska i wynika m.in. z wyroków SN: Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 12 marca 2021 r. V CSKP 14/21 Inwestor jest uprawniony do odmowy odbioru obiektu tylko wówczas, gdy jest on dotknięty wadą istotną, tj. taką, która czyni go niezdatnym do umówionego użytku zgodnie z przeznaczeniem lub prowadzi do wykonania robót w sposób wyraźnie sprzeciwiający się umowie. Jeżeli natomiast wady nie są istotne w powyższym znaczeniu, to inwestor nie może odmówić jego odbioru, natomiast może skorzystać z uprawnień z tytułu rękojmi, ewentualnie gwarancji. W takiej sytuacji w protokole odbioru robót powinny się znaleźć ustalenia co do jakości wykonanych robót, w tym ewentualny wykaz ujawnionych wad wraz z ustalonymi terminami ich usunięcia albo oświadczenia inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za ujawnione przy odbiorze wady. Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 22 czerwca 2007 r. V CSK 99/07 1.Inwestor ma obowiązek odbioru obiektu budowlanego wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej. 2.Strony umowy o roboty budowlane nie mogą uzależnić wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy od braku jakichkolwiek usterek. Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 7 kwietnia 1998 r. II CKN 673/97W świetle obowiązków inwestora wynikających z art. 647 i 654 KC błędny jest pogląd, że w przepisach o umowy o roboty budowlane "nie wspomniano o terminie w jakim zamawiający jest obowiązany do zapłaty wynagrodzenia". Wbrew dowolnej wykładni obowiązków inwestora zaprezentowanej w kasacji, Sąd Apelacyjny prawidłowo wyeksponował, że z samego przepisu art. 647 KC (tak zresztą jak i z art. 627 KC) wprost wynika, że ma on obowiązek odebrać wykonany obiekt i zapłacić umówione wynagrodzenie. Jak na to wskazał już Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 5 marca 1997 r., II CKN 28/97 (OSNIC 1997 Nr 6 - 7, poz. 90),jeśli wykonawca zgłosił wykonanie robót to obowiązek dokonania ich odbioru jest niezależny nawet od kwestionowania ich jakości. Odmowa jego spełnienia nie może być - jak ujęto w kasacji - elementem szantażu ze strony inwestora. Ponadto, zasada powiązania momentu powstania obowiązku zapłaty wynagrodzenia z przyjmowaniem wykonanych robót (nawet przed odbiorem obiektu) wynika także wprost z art. 654 KC. Błędny jest więc pogląd skarżącego, iż kwestia ta i w tym tytule kodeksu cywilnego nie została w ogóle uregulowana i termin zapłaty zależy od woli inwestora. Brak bardziej szczegółowej regulacji wynika jedynie stąd, że uprzednio decydowała - przede wszystkim - treść uchylonych aktów pozakodeksowych dotyczących rozliczeń jednostek gospodarki uspołecznionej. Wyrok Sadu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 7 marca 2013 r. II CSK 476/12 1. Skoro oświadczenie o potrąceniu może wywrzeć skutek dopiero z chwilą dojścia do adresata (art. 61 KC), to zawarte w odpowiedzi na pozew oświadczenie o potrąceniu doręczone jedynie nieumocowanemu do jego przyjęcia pełnomocnikowi powoda nie może być ocenione jako skuteczne, a przeciwne stanowisko narusza art. 91 KPC, 96 KC, 61 KC i 499 KC. 2. W sytuacji gdy wykonawca zgłosił zakończenie robót budowlanych wykonanych zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej zamawiający jest zobowiązany do ich odbioru (art. 647 KC). W protokole z tej czynności stanowiącym pokwitowanie spełnienia świadczenia i podstawę dokonania rozliczeń stron, niezbędne jest zawarcie ustaleń co do jakości wykonanych robót, w tym ewentualny wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze. Odmowa odbioru będzie uzasadniona jedynie w przypadku, gdy przedmiot zamówienia będzie mógł być kwalifikowany jako wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub wady będą na tyle istotne, że obiekt nie będzie się nadawał do użytkowania. Podkreślił, że w orzecznictwie KIO również przyjmuje się, że Zamawiający narusza przepisy Pzp w przypadku zastrzeżenia w projekcie umowy zapisów pozwalających na odmowę dokonania odbioru końcowego w przypadku stwierdzenia wad nieistotnych tj. zastrzeżenie odbiorów bezusterkowych. Orzeczenia KIO zapadły co prawda w oparciuo poprzednie obowiązująca ustawę nie mniej jednak obecnie obowiązujące pzp nie wprowadza w tym zakresie odmiennych uregulowań jak również przepisy kc nie uległy zmianie. W konsekwencji poglądy zawarte w wyrokach KIO w dalszym ciągu w tym zakresie zachowują aktualność. Odnośnie poglądów KIO dot. odbiorów bezusterkowych przy umowie o roboty budowlane można powołać się na: (i)wyrok KIO z dnia 19 stycznia 2021 r w sprawie KIO 3440/20 gdzie Izba wskazała, że:„Izba w pełni podziela stanowisko oraz argumentację zaprezentowaną przez Odwołującego. Izba uznała, że nadużyciem ze strony Zamawiającego jest sformułowanie w treści IPU postanowień umożliwiających Zamawiającemu odmowę dokonania odbioru końcowego, w sytuacji stwierdzenia w toku tego odbioru jakiejkolwiek, nawet drobnej usterki czy tez wady. Jak słusznie podnosił Odwołujący czy to przerwanie odbioru czy też odmowa odbioru rodzi ten sam skutek. Niewątpliwie nieuprawniona jest możliwość odmowy dokonania odbioru z powodu każdej, nawet najbardziej błahej i nieistotnej wady czy też usterki. W kontekście powyższego Izba uznała zgłoszony zarzut za uzasadniony i jednocześnie zobowiązała Zamawiającego do tego, aby zmodyfikował treść IPU w powyższym zakresie” (ii)Wyrok KIO z dnia 8 listopada 2019 r. w sprawie KIO 2017/19 „Izba podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku Sądu Najwyższego - Izba Cywilnaz dnia 7 marca 2013 r. IICSK 476/12, w którym zostało m.in. stwierdzone, że w sytuacji gdy wykonawca zgłosił zakończenie robót budowlanych wykonanych zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej zamawiający jest zobowiązany do ich odbioru (art. 647 KC). W protokole z tej czynności stanowiącym pokwitowanie spełnienia świadczenia i podstawę dokonania rozliczeń stron, niezbędne jest zawarcie ustaleń, co do jakości wykonanych robót, w tym ewentualny wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze. Odmowa odbioru będzie uzasadniona jedynie w przypadku, gdy przedmiot zamówienia będzie mógł być kwalifikowany, jako wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub wady będą na tyle istotne, że obiekt nie będzie się nadawał do użytkowania.” Powyższe oznacza, że treść postanowień w szczególności § 19 ust 1 które w umowie pozostawiają dowolność odbioru albo nie referują dokładnie kiedy do nich dojdzie narusza wskazane w pkt I Odwołania przepisy prawa oraz pozostawia Zamawiającemu możliwość uchylenia się od dokonania odbioru końcowego w każdym przypadku wystąpienia wad, nawet jeżeli wady mają charakter nieistotny. W ocenie odwołującego uprawnienie Zamawiającego do odmowy dokonania odbioru końcowego czy też przerwania czynności odbiorowych powinno być ograniczone jedynie do przypadku wystąpienia wad istotnych. W związku z tym zapisy zawarte we wskazanych punktach umowy powinny zostać zmienione w taki sposób, aby dostosować je treści art. 647 kc tj. Zamawiający powinien mieć obowiązek a nie możliwość dokonania odbioru końcowego w przypadku, gdy w wykonanych robotach brak jest wad istotnych. Co więcej ograniczenie, że wykonawca będzie uprawniony do wystawienia faktury VAT dopiero w momencie podpisania protokołu usunięcia wad podczas gdy takie wstrzymywanie możliwości wystawienia faktury, a co za tym idzie płatności jes t niezgodne z przepisami prawa, stanowi naruszenie art. 436 pkt 2 i art. 443 pkt 1 ustawy Pzp, ponadto narusza art. 647 kc nakazujący zapłacić wykonawcy wynagrodzenie należne za wykonany i odebrany obiekt. Inwestor ma obowiązek odebrać obiekt i zapłacić umówione wynagrodzenie w sytuacji gdy nie stwierdzono wad istotnych a jakiekolwiek drobne wady nie powinny wstrzymywać odbioru, a co za tym idzie płatności wynagrodzenia. Żądanie obligatoryjnego złożenia oryginałów oświadczeń Podwykonawców (dalszych Podwykonawców o zapłacie należnego wynagrodzenia) Zamawiający niezgodnie z przepisami art. 437 ust 1 pkt 4, art. 447 ust 1, art. 465 ust 1 i 3 ustawy Pzp żąda obligatoryjnego złożenia oświadczeń podwykonawców, podczas gdy zgodnie z ww. przepisami ustawy Pzp możliwe jest przedstawienie wszelkich możliwych dowodów potwierdzających zapłatę, bez ograniczania tych dowodów wyłącznie do potwierdzeń przelewów i oświadczeń podwykonawców. Art. 447 ust. 1 ustawy Pzp nie wskazuje jako koniecznego dowodu potwierdzającego zapłatę wynagrodzenia na rzecz podwykonawców jedynie oświadczenia podwykonawców lecz dopuszcza szeroki wachlarz dowodów, głownie dlatego żeby nie wstrzymywać niezasadnie wynagrodzenia wykonawcy i nie uzależniać wypłaty od oświadczeń podwykonawców, którzy często będąc w sporze z wykonawcą odmawiają wystawienia właściwych oświadczeń własnych. Wykonawca zgodnie z art. 447 ust. 1 ustawy Pzp może przedstawić dowolne dowody w celu wykazania, że dokonał zapłaty wymagalnego wynagrodzenia na rzecz podwykonawców biorących udział w realizacji odebranych prac i z tego tytułu nie występują zaległości. Wskazać należy, że wynagrodzenie podwykonawcy może zostać zaspokojone (umorzenie wierzytelności o zapłatę wynagrodzenia) nie tylko poprzez dokonanie bezpośredniej zapłaty, może to nastąpić czy to na mocy porozumienia stron (ugoda), na mocy jednostronnych oświadczeń woli (potrącenie i to zarówno przez podwykonawcę jak i wykonawcę, przekaz, zwolnienie z długu) czy też umów (cesja wierzytelności, faktoring itp.). Ograniczenie katalogu dowodów lub żądanie niektórych z nich nie uwzględnia zatem nie tylko praktyki obrotu gospodarczego jak i obowiązujących przepisów kc (dopuszczających różne działania prowadzące do umorzenia czy też zaspokojenia wierzytelności) czy też ustawy Pzp.. Niezgodne z ustawą Pzp będzie także wstrzymywanie płatności na rzecz wykonawców lub odmowa wypłaty w sytuacji, gdy wykonawca nie zdoła przedłożyć oświadczenia podwykonawców lub dalszego podwykonawcy. Taka sytuacja może prowadzić do zatorów płatniczych, zachwiania płynności rozliczania inwestycji i kondycji finansowej wykonawcy. Wstrzymywanie płatności powoduje też niezasadne i niezgodne z przepisami kredytowanie inwestycji przez wykonawcę (a w przedmiotowej umowie i tak takie kredytowanie w części Wykonawca przyjmuje na siebie). Art. 647 kodeksu cywilnego stanowi , że przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Tym samym Odwołujący wnosił o dopuszczenie jako podstawy do zapłaty wynagrodzenia i złożenia wniosku o płatność każdego dowodu potwierdzającego zapłatę należnego wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, a nie tylko ich oświadczenia. 5 i 6 Zbyt krótki termin na usunięcie wad i usterek zbyt wygórowana kara jednostkowa i limit kar umownych Konieczność realizacji uzasadnionych potrzeb Zamawiającego w oczywisty sposób wpływa na ograniczenie zasady swobody umów w obszarze zamówień publicznych, niemniej jednak należy dostrzec, iż swoboda Zamawiającego w zakresie kształtowania postanowień umowy nie jest nieograniczona. Należy zwrócić uwagę na treść orzeczenia KIO z 18.05.2015 r., sygn. akt: KIO 897/15, w którym Izba zauważyła, że ustalenie przez Zamawiającego warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego, a granicami oceny, czy do takiego nadużycia doszło jest przepis art. 3531 Kodeksu cywilnego oraz klauzula generalna z art. 5 Kc Odwołujący, w ślad za stanowiskiem zaprezentowanym przez Izbę wskazuje, iż „Uprawnienie zamawiającego do kształtowania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego potrzebami nie oznacza prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagań SIWZ (w tym warunków umowy), które mogą prowadzić do obciążenia wykonawcy w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby zamawiającego. Zamawiający w szczególności ma obowiązek ukształtować stosunek prawny w granicach określonych treścią art. 3531 oraz art. 5 k.c., co oznacza, że postanowienia umowne nie mogą być sprzeczne - z właściwością stosunku zobowiązaniowego, ustawą lub zasadami współżycia społecznego. Właściwość (naturę) stosunku należy rozumieć jako nakaz respektowania podstawowych cech stosunku kontraktowego, które stanowią o jego istocie." (wyrok KIO z 06.11.2014 r., sygn. akt: KIO 2177/14). Podkreślił, iż SN w wyrokach o sygn. IV CSK 478/07 oraz II CSK 528/10 stwierdził, iż negatywnej ocenie powinna też podlegać umowa o zamówienie publiczne, ukształtowana przez Zamawiającego z wykorzystaniem jego silniejszej pozycji w postępowaniu, gdyż umowa taka powinna chronić interesy nie tylko Zamawiającego, ale również Wykonawcy. Termin 7 dni na usunięcie wad Zamawiający nadużywa swojej pozycji dominującej poprzez wyznaczenie sztywnego i zbyt krótkiego terminu na usunięcie wszelkich wad i usterek pod rygorem naliczenia bardzo wysokiej a wręcz nieadekwatnej do tego kary umownej. Wykonawca wskazuje też, że w pewnych przypadkach nawet wystąpienia wad nieistotnych termin 7 dni jest terminem obiektywnie niewystarczającym, co w pewnych wypadkach będzie stanowiło też o świadczeniu niemożliwym do spełnienia w trybie art. 387 § 1KC (§ 1. Umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna). Odwołujący pragnie zwrócić uwagę, że wykonanie niektórych napraw, dotyczących wad nieistotnych, może być utrudnione lub niemożliwe w niektórych przypadkach w podanym przez Zamawiającego 7-dniowym terminie, jak przykładowo, w następujących przypadkach: 1.Usunięcie wad na granicy woda - nabrzeże Dotyczy min.: •Wykonania ewentualnych napraw betonowej powierzchni pionowej oczepu (rzędna góry oczepu +2,01 / +1,08mnpm, rzędna spodu oczepu -0,42mppm), •Wykonanie ewentualnych napraw dylatacji na powierzchni pionowej oczepu, •Wykonanie ewentualnej naprawy wyposażenia zamontowanego na powierzchni pionowej oczepu np. wykonanie naprawy zabezpieczenia antykorozyjnego drabinki wyłazowej, •Wykonanie ewentualnej naprawy betonowej powierzchni poziomej oraz pionowej przystani niskiej (rzędna +1,13mnpm), •Wykonanie ewentualnych napraw dotyczących montażu belek odbojowych, Wykonanie w/w prac naprawczych będzie wymagało prowadzenia robót przy użyciu sprzętu pływającego np. tratwy roboczej, na której znajdować się będą pracownicy fizyczni wykonujący przedmiotową naprawę. Pracownicy fizyczni w trakcie prowadzenia prac wyposażeni będą w odzież ochroną np. kamizelki ratunkowe (kapoki), oraz w rejonie prowadzenia prac każdorazowo umieszczony zostanie sprzęt ratunkowy i asekuracyjny np. koło ratunkowe z rzutką. Pomimo w/w rozwiązań ratunkowo - asekuracyjnych z uwagi na zachowanie bezpieczeństwa pracowników nie ma możliwości przedmiotowych tych prac w trakcie występowania niekorzystnych warunków pogodowych a w szczególności silnego wiatru powodującego falowania akwenu (kanału portowego), na którym umieszczone zostaną jednostki pływające, np. tratwa pływająca. Jednocześnie w przypadku zastosowania zamiast tratwy pływającej np. rusztowań podwieszonych, również nie będzie możliwości prowadzenia prac w przypadku falowania (fale uderzające w rusztowanie). Ponadto z uwagi na fakt, że rusztowanie powinno być zamontowane nad powierzchnią wody uniemożliwi to wykonania ewentualnych napraw w dolnych elementów oczepu. Ponadto wykonanie części z w/w ewentualnych napraw np. naprawa dylatacji i naprawa powierzchni betonowej wymaga z uwagi na technologię prowadzenia prac pilnowania dużego reżimu związanego z utrzymaniem np. właściwej temperatury betonu oraz właściwej wilgotności. Naprawy te są możliwe jedynie w przypadku występowania dodatnich temperatur oraz braku opadów atmosferycznych. W przypadku zastosowania namiotów wraz z nagrzewnicami w znaczący sposób wydłuży czas prowadzenia napraw. Jednocześnie brak jest możliwości skutecznego i szybkiego wykonania zabezpieczenia przed warunkami atmosferycznymi zapewniającymi uzyskanie właściwych temperatur oraz wilgotności powierzchni betonowej. 2. Wykonanie napraw w części lądowej Dotyczy min.: •Wykonanie ewentualnych napraw dylatacji na powierzchni poziomych oczepu oraz dylatacji nawierzchni drogowej, •Wykonania ewentualnych napraw betonowej powierzchni poziomej oczepu oraz nawierzchni drogowej, •Wykonanie ewentualnych napraw zabezpieczenia antykorozyjnego konstrukcji stalowych (naprawa powłoki malarskiej) Ponadto wykonanie w/w ewentualnych napraw z uwagi na technologię prowadzenia prac wymaga pilnowania dużego reżimu związanego z utrzymaniem np. właściwej temperatury betonu oraz właściwej wilgotności. Naprawy te są możliwe jedynie w przypadku występowania dodatnich temperatur oraz braku opadów atmosferycznych. W przypadku zastosowania namiotów wraz z nagrzewnicami w znaczący sposób wydłuży czas prowadzenia napraw. Jednocześnie brak jest możliwości skutecznego i szybkiego wykonania zabezpieczenia przed warunkami atmosferycznymi zapewniającymi uzyskanie właściwych temperatur oraz wilgotności powierzchni betonowej. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o wydłużenie terminu ale też z uwagi, iż nie każdy rodzaj usterki lub wady można obiektywnie naprawić w takim terminie wnosimy o pozostawienie możliwości zadecydowania w momencie ich powstania o terminie jaki zostanie powierzony Wykonawcy na dokonanie naprawy. Nie ulega wątpliwości iż przy zaproponowanych zmianach, Zamawiający będzie miał prawo wyznaczyć termin obiektywny i konieczny, wobec czego zachowa przy sobie wszelkie mechanizmy prewencyjne i dyscyplinujące Wykonawcę, nie mniej jednak te terminy staną się adekwatne do zaistniałych zdarzeń także pod kątem technicznym i merytorycznym a nie tylko formalnym. Zbyt wysoki górny limit kar umownych Zamawiający ustalił górny limit kar umownych w § 19 ust 5 umowy na poziomie 40 % wartości wynagrodzenia brutto. Limit ten przekracza wysokość kary umownej za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W ocenie wykonawcy nieracjonalnym i nieproporcjonalnym jest pozostawienie limitu kar wyższego niż kara za odstąpienie od umowy. Wykonawca, który nie wykona swojego obowiązku w całości i dojdzie do ustania stosunku prawnego poniesie mniejsze konsekwencje, niż wykonawca, który mimo przejściowych lub częściowych niedociągnięć wykonana przedmiot zamówienia do końca. Limit kar umownych na poziomie 10 % jest standardem w innych postępowaniach i jako taki został przewidziany przykładowo w: 1)Postępowaniu nr DIN-II.271.32.2020, przetarg nieograniczony o wartości nieprzekraczającej kwot gdzie Zamawiający to : Miasto Białystok, nazwa postępowania: Budowa Centrum Kształcenia Zawodowego Nr 1 w Zespole Szkół Elektrycznychw Białymstoku wraz z budową parkingu przy szkolnym Centrum Sportowym „Tysiąclecia”, al. 1000-lecia Państwa Polskiego 14, na wniosek wykonawców wprowadzono limit kar do 10%. 2)Postępowaniu o zamówienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego nr: AZP.25.3.17.2021 „Budowa budynku Białostockiego Centrum Obrazowania Molekularnego Uniwersytetu Medycznego w Białymstoku wraz z zagospodarowaniem terenu, infrastrukturą techniczną, wyposażeniem i uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie”, Zamawiający: Uniwersytet Medyczny w Białymstoku - zgodnie z umową limit kar do 10%. Powyższe było także przedmiotem rozstrzygnięcia KIO w wyroku z 04.09.2018, sygn. akt: KIO 1601/18, w którym w odpowiedzi na zarzut: „Zarzut 3 q) zaniechanie wprowadzenia w § 5IPU górnego limitu kar umownych związanych z nienależytym wykonywaniem zamówienia w wysokości odpowiadającej co najwyżej wysokości kary umownej zastrzeżonej w § 5 ust. 11PU na okoliczność niewykonania zamówienia, co jest niezgodne z przepisami prawa, w tym art. 471 KC , art. 473 § 1 KC oraz art. 483 i 484 KC, a także prowadzić może do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego względem Wykonawcy i jest niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji i proporcjonalności, określonymi w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Izba uznała, że zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający określił w umowie wiele przypadków, które mogą powodować naliczenie kar umownych. Jakkolwiek zasadne jest zabezpieczenie interesów Zamawiającego oraz należytego wykonania zamówienia to uregulowania dotyczące kar umownych nie mogą prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia po stronie Zamawiającego czy naruszenia zasady proporcjonalności. W związku z powyższym Izba nakazała określenie limitu kar umownych do wysokości kary przewidzianej za niewykonanie zamówienia, co umożliwi również wykonawcom ocenę ryzyk i należytą wycenę oferty.” Podobnie uznała KIO w wyroku z 30.10.2020 r., KIO 2652/20: „Izba wzięła pod uwagę stanowisko Zamawiającego, który wielokrotnie podkreślał w swoich pismach, że ustalenie dla kar umownych z innych tytułów niż odstąpienie od umowy limitu na poziomie 10 % wartości brutto umowy spowoduje, że kary te nie będą wystarczająco stymulowały wykonawcę do należytego wykonania tego zamówienia. Jakkolwiek zasadne jest zabezpieczenie interesów Zamawiającego oraz należytego wykonania zamówienia to uregulowania dotyczące kar umownych nie mogą prowadzić do swoistego nieuzasadnionego wzbogacenia po stronie Zamawiającego czy też naruszenia zasady proporcjonalności. W związku z powyższym Izba nakazała określenie limitu kar umownych do wysokości kary przewidzianej za niewykonanie zamówienia, co umożliwi również wykonawcom ocenę ryzyk związanych z realizacją na takich warunkach tego zamówienia i należytą wycenę oferty, jednak odstępując od określania za Zamawiającego wysokości takiego limitu.” Wykonawca wnioskuje zatem o ustalenie jednego limitu górnego kar umownych na poziomie 10 % wartości wynagrodzenia brutto. Zbyt wygórowana kara jednostkowa Jednocześnie Zamawiający przewidział niewspółmiernie wysokie kary jednostkowe w przypadku braku usunięcia wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym w terminie. W umowach tego samego typu tzn. o podobnych zakresach, realizowanych w tożsamych warunkach i zbliżonej lokalizacji, stosowane przez zamawiających kary za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych w trakcie odbioru końcowego, są znacząco niższe od kar zaproponowanych przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. Jako przykład Odwołujący może podać wzór postanowień umownych stosowanych przez Zamawiającego: Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A, czyli Zamawiającego realizującego wiele inwestycji w trybie zamówień publicznych. We wzorze umowy dla inwestycji pn.: „Budowa umocnienia dna przy Nabrzeżu Przemysłowym III-1 + III-6 oraz wymiana linii odbojowej Nabrzeża Przemysłowego III-1 i III-2 w Porcie Gdańsk”,Zamawiający w §22 ust. 1 pkt. e) zaproponował następujące kary: „e) za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych w protokole odbioru odcinka lub w protokole Odbioru Końcowego Przedmiotu Umowy, w tym także wad zaakceptowanych podczas odbioru odcinka lub Odbioru Końcowego, lub w okresie rękojmi - w wysokości 2.500 PLN za każdy rozpoczęty dzień zwłoki,” przy czym zważywszy, że oferta z najniższą złożoną w ww. postępowaniu opiewała na kwotę 28.988.859,34 zł brutto, kara ta stanowi 0,008% wynagrodzenia Wykonawcy brutto. Z kolei z Zamawiającym: Skarb Państwa - Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Gdyni Odwołujący podpisał w dniu 16.06.2023r. umowę na wykonanie zamówienia pn.: „Przebudowa Nabrzeża Północnego (Pokoju) w Gdańsku na potrzeby szkoleniowe Jednostki Wojskowej - Zadanie 13694”, w której kary za zwłokę w usunięciu wad określono w § 5 ust. 1 pkt. 3 następująco: „3. za zwłokę W YKONAW CY w usunięciu nieistotnych wad ujawnionych podczas odbioru końcowego w wysokości 500,00 zł (słownie: pięćset złotych zero groszy) za każdy dzień zwłoki, liczony od dnia wyznaczonego na usunięcie wad”, co stanowi 0,0014% kwoty 36.511.018,40 zł tj. wynagrodzenia Wykonawcy brutto. Jednocześnie wskazał, że zrównanie kary za nieusunięcie jakiejkolwiek wady stwierdzonej na etapie odbioru końcowego z karą za każdy dzień zwłoki w wykonaniu umowy jest niewspółmierne i zbyt represyjne. Mając na uwadze doniosłość niewykonania całości Przedmiotu umowy w terminie a nieusunięcia jakiejkolwiek nawet drobnej wady stwierdzonej na etapie odbioru końcowego należy zauważyć że w przypadku tego drugiego nie dochodzi do niemożliwości odbioru a następnie użytkowania obiektu. Zamawiający w § 22 ust 1 ppkt b umowy nie rozgranicza o jakie wady chodzi ani też nie wskazuje czy wady te zblokowały czy nie odbiór końcowy. Z przepisu wynika że nieusunięcie każdej, nawet najmniejszej wady może spowodować naliczenie kary aż do 0.5 % wynagrodzenia brutto za każdy dzień zwłoki. Tym samym wnosimy o zmniejszenie kar do adekwatnego do przewinienia poziomu a jednocześnie uporządkowanie kwestii odbiorowych na zasadzie, że blokujące odbiór końcowy powinny być tylko Wady Istotne. Tym samym penalizowanie nieusunięcia innych wad, niż Istotne powinno mieścić się w karze umownej z ppkt c) gdyż w momencie dokonania odbioru końcowego i zapłaty umówionego wynagrodzenia nienaprawienie drobnych wad stwierdzonych na etapie odbioru końcowego powinno odbywać się w ramach rękojmi i gwarancji za wady. Wykonawca rozumie potrzebę zabezpieczenia terminów realizacji po stronie Zamawiającego ale kara z tym związana powinna mieć charakter realny (rynkowy) i w razie przekroczenia terminów zabezpieczać interes Zamawiającego (pokrywać ewentualną szkodę Zamawiającego) a nie prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego kosztem Wykonawcy. W zakresie niedopuszczalności zastrzeżenia kary umownej jako rażąco wygórowanej odwołać należy się poglądu zaprezentowanego w wyroku KIO z 30.11.2017 r., KIO 2219/17, gdzie wskazano, że:„Nie jest przy tym dozwolone zastrzeganie we wzorcu umownym kary umownej rażąco wygórowanej (tak też: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 maja 2007 r., sygn. akt: ICSK 484/06). O tym, czy w danym wypadku można mówić o karze umownej rażąco wygórowanej, nie może sama przez się decydować jej wysokość przyjęta procentowo w określonym akcie prawnym, lecz przede wszystkim stosunek, w jakim do siebie pozostają dochodzona kara umowna i spełnione z opóźnieniem świadczenie dłużnika. W sytuacji, gdy kara umowna równa się bądź zbliżona jest do wysokości wykonanego z opóźnieniem zobowiązania, w związku z którym ją zastrzeżono, można ją uważać za rażąco wygórowaną. Kara umowna może być „rażąco wygórowana” już w chwili jej zastrzegania lub stać się taką w następstwie późniejszych okoliczności, do których można przykładowo zaliczyć to, że szkoda wierzyciela jest znikoma, skutkiem czego zachodzi rażąca dysproporcja pomiędzy jej wysokością a wysokością należnej kary (tak też: Gudowski Jacek (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Księga trzecia. Zobowiązania, 2013). Izba zważyła, że Zamawiający konstruując postanowienia dotyczące kar umownych wypaczył w istocie ich rzeczywisty cel jakim jest naprawienie szkody wyrządzonej Zamawiającemu z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania świadczenia niepieniężnego, czym naruszył przepisy kodeksu cywilnego. Uprawnienie Zamawiającego do konstruowania zapisów umownych w sprawie zamówienia publicznego nie może być nadużywane i prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia po stronie Zamawiającego poprzez ustalenie rażąco wygórowanych kar umownych.”. Zamawiający w dniu 20.06.2023 r. (na stronie internetowej prowadzonego postępowania) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 22.06.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa zwany dalej: „PORR S.A.” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Izba nie uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: PORR S.A. W dniu 26.06.2023 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, iż w dniu 23.06.2023 r. oraz w dniu 26.06.2023 r. Zamawiający dokonał zmiany treści SW Z i załączników nr 1 i nr 6 do SW Z poprzez: - zmianę treści §2 ust. 3 projektowanych postanowień umowy, który otrzymuje brzmienie: „3. Termin wykonania przedmiotu umowy: 125 dni kalendarzowych od dnia podpisania umowy.” - zmianę treści §11 ust. 7 projektowanych postanowień umowy, który otrzymuje brzmienie: „ 7. Za dowód zapłaty należy rozumieć potwierdzone za zgodność z oryginałem kopie faktury (rachunku) Podwykonawcy (Dalszego Podwykonawcy) i przelewu płatności na konto Podwykonawcy (Dalszego Podwykonawcy) lub oryginał oświadczenia Podwykonawcy (Dalszego Podwykonawcy) potwierdzający otrzymane należne wynagrodzenie lub oświadczenie Wykonawcy w sytuacji, gdy Podwykonawca (Dalszy Podwykonawca) niezasadnie odmawia wystawienia oświadczenia o otrzymaniu zapłaty. Oświadczenie musi zawierać w szczególności: nazwę Podwykonawcy (Dalszego Podwykonawcy), nazwiska osób umocowanych do reprezentowania (składania oświadczeń woli) Podwykonawcy (Dalszego Podwykonawcy), zakres i termin wykonanych prac ze wskazaniem umowy stanowiącej podstawę ich wykonania, kwotę otrzymanego wynagrodzenia. Zakres robót zdefiniowany będzie poprzez wskazanie pozycji w Zbiorczym Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym i kosztorysie Wykonawcy. Dokumenty należy przedstawić Zamawiającemu nie później niż 10 dni kalendarzowych przed upływem terminu płatności faktury. Nieprzedstawienie dokumentów powoduje przerwanie terminu płatności faktury.” - zmianę treści §13 ust. 4 i ust. 5 projektowanych postanowień umowy, które otrzymują brzmienie: „4. Jeżeli Zamawiający w terminie 7 dni roboczych od dnia przedłożenia mu projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane nie zgłosi w formie pisemnej zastrzeżeń do projektu umowy uważa się, że zaakceptował ten projekt umowy. Powyższe dotyczy projektu zmian do zawartej umowy. 5. Wykonawca, Podwykonawca lub Dalszy Podwykonawca jest zobowiązany przedstawić Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie 7 dni kalendarzowych od dnia jej zawarcia. Powyższe dotyczy również każdej zawartej zmiany do tej umowy. Jeżeli w terminie 7 dni roboczych od dnia otrzymania umowy o podwykonawstwo lub otrzymania zmiany do tej umowy Zamawiający nie zgłosi w formie pisemnej sprzeciwu do umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, uważa się że zaakceptował tę umowę lub jej zmiany. W przypadku niedopełnienia tego wymogu, mają zastosowanie kary, o których mowa w §22 ust.1 lit h) umowy”. - zmianę §18 ust. 2 projektowanych postanowień umowy, który otrzymuje brzmienie: „2.Komisyjny odbiór końcowy robót zorganizowany będzie przez Zamawiającego w terminie 10 dni kalendarzowych od daty zgłoszenia przez Wykonawcę wykonania przedmiotu umowy i potwierdzenia gotowości wykonanych robót do odbioru przez inspektorów nadzoru. Termin będzie liczony od dnia potwierdzenia gotowości wykonanych robót do odbioru przez inspektorów nadzoru”. - zmianę §22 ust. 1 lit. b) i ust. 5 projektowanych postanowień umowy, który otrzymuje brzmienie: „b) za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych w protokole odbioru końcowego robót w wysokości 0,05 % kwoty brutto, określonej w §9 ust. 1 umowy, za każdy rozpoczęty dzień kalendarzowy zwłoki licząc od następnego dnia po upływie terminu, o którym mowa w §18 ust. 3 lub po upływie terminu , o którym mowa w §19 ust. 1 lit. a) umowy. 5. Łączna maksymalna wysokość kar umownych, określonych w ust. 1 nie może przekroczyć 20% wynagrodzenia brutto o którym mowa w § 9 ust. 1 umowy” Odnośnie zarzutu nr I odwołania: Zamawiający wskazuje, iż dokonał modyfikacji treści kwestionowanego przez Odwołującego zapisu projektowanych postanowień umowy i określił termin realizacji umowy w dniach zgodnie z art. 436 pkt 1 ustawy PZP. Wobec powyższego rozważania dotyczące nierealności i niemożliwości dochowania terminu realizacji umowy uznać należy za bezzasadne, nie mniej jednak z ostrożności procesowej Zamawiający ustosunkuje się do tych zarzutów. Zamawiający wskazuje, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego termin realizacji umowy nie jest terminem nierealnym i niemożliwym do dotrzymania. Zamawiający konsultował tę kwestię z autorem dokumentacji projektowej sporządzonej dla przedmiotowego zamówienia p. mgr inż. Janem Kłosowskim, który wielokrotnie sprawował nadzór autorski nad robotami podobnymi, w tym także dla Odwołującego. Według jego opinii realizacja zamówienia możliwa jest do wykonania w okresie do 3- 4 miesięcy. Informacje pochodzące m.in. z tego źródła stanowiła dla Zamawiającego podstawę do wystąpienia do Zastępcy Komendanta Głównego Straży Granicznej o zwiększenie zaplanowanych na rok 2023 środków finansowych na realizację przedmiotowego zamówienia i przesunięcie kwoty w wysokości 14 600 000,00 zł zaplanowanych do wydatkowania na przedmiotowe zamówienie w roku 2024 na rok bieżący. Decyzją Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 2 czerwca 2023 r., znak. 42.3122.2.193.2023. zwiększono środki o wnioskowaną kwotę. Podkreślił, że żaden odpowiedzialny kierownik państwowej jednostki budżetowej nie podejmuje się przeprowadzenia zmian w budżecie państwa, w sytuacji gdy nie ma pewności co do możliwości wydatkowania środków finansowych w danym roku budżetowym. Dalej wskaz, iż Odwołujący przedstawił harmonogram realizacji prac, z którego to wynikać ma, iż realizacja przedmiotowego zamówienia może zająć około 9 miesięcy od dnia przekazania terenu budowy. W ocenie Zamawiającego dowód ten podlega pominięciu z uwagi na fakt, iż sporządzony został przez Odwołującego zainteresowanego wydłużeniem terminu realizacji zamówienia, sporządzony pod katem własnych możliwości. Jak wynika z informacji zamieszczonych na stronie internetowej Odwołującego strabag.pl w zakładce „Informacje prasowe”, Odwołujący aktualnie realizuje kilka inwestycji na terenie RP. Sporządzony na potrzeby postępowania odwoławczego harmonogram prawdopodobnie uwzględnia zaangażowanie sił i środków w realizację tych inwestycji i zaproponowany przez Odwołującego 9 - miesięczny okres na wykonanie przedmiotu umowy wydaje się być bardzo bezpiecznym dla Odwołującego. Ma on bowiem interes w tym aby kwestionować ustalony przez Zamawiającego – w sposób wskazany powyżej- termin na wykonanie zamówienia, gdyż umożliwi mu to w elastyczny sposób organizować pracę na kilku inwestycjach nie ponosząc przy tym ryzyka negatywnych konsekwencji w związku z niewywiązaniem się z aktualnych i przyszłych zobowiązań. Dowód ten należy więc oceniać zasadniczo jako zmierzający do zmiany projektowanych postanowień umowy poprzez wydłużenie terminu realizacji przedmiotowego zamówienia i dogodnego dla Odwołującego. Jak wskazano w uzasadnieniu do wyroku KIO z 17.04.2023 r., sygn. akt: KIO 836/23 to do Zamawiającego należy oszacowanie i określenie, przy uwzględnieniu specyfiki i zakresu inwestycji, czasu na realizację całości zadania. Odnośnie zarzutu nr II odwołania: W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie dostrzega różnicy pomiędzy obowiązkami Zamawiającego wynikającymi z art. 99, art. 103 i art. 281 w zw. z art. 280 ustawy PZP a​ obowiązkami Inwestora wynikającymi z art. 647 kc w zw. z art. 648 kc. Zgodnie z przywołanymi przepisami ustawy PZP do obowiązków Zamawiającego należy sporządzenie Specyfikacji Warunków Zamówienia, która zawiera m.in. opis przedmiotu zamówienia oraz projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przedmiot zamówienia natomiast w przypadku robót budowlanych opisuje się za pom oc ą dokumentacji projektowej. Nas tępnie Zamawiający zapewnia, na stronie internetowej prowadzonego postępowania, bezpłatny, pełny, bezpośredni i nieograniczony dostęp do SWZ. Zamawiający sprostał wymogom wynikającym z treści tej regulacji i dokonał opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane sporządzoną na potrzeby przedmiotowego zamówienia dokumentacją projektową. Całość tej dokumentacji została przez Zamawiającego udostępniona na stronie internetowej prowadzonego postępowania, po zamieszczeniu ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych pod adresem: https://portal.smartpzp.pl/mosg/public/postepowanie?postepowanie=48187080 Zgodnie zaś z treścią art. 647 kc do podstawowych obowiązków Inwestora należy m.in. przekazanie dokumentacji projektowej, która w myśl art. 648 §2 kc stanowi część składową umowy na roboty budowlane. Realizacja tego obowiązku została zagwarantowana w treści §3 ust. 3 projektowanych postanowień umowy, w którym to dodatkowo wskazano osobę uprawnioną do odbioru tej dokumentacji. Jak wynika z powyższego czym innym jest udostępnienie dokumentacji projektowej na etapie postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego a przekazaniem tej dokumentacji po podpisaniu umowy na roboty budowlane. Należy podkreślić iż zarówno przywołane przepisy ustawy PZP jak i Kodeksu cywilnego mają bezwzględnie obowiązujący charakter i Zamawiający nie może się uchylać od ich wykonania obowiązków nałożonych tymi regulacjami. Dlatego też nie ma podstaw do zmiany treści kwestionowanych projektowanych postanowień umownych zgodnie z żądaniem Odwołującego. Odnośnie zarzutu nr III odwołania. Odwołujący wskazuje: „ Powyższe oznacza, że treść postanowień, w szczególności §19 ust. 1 , które w umowie pozostawiają dowolność odbioru albo nie referują kiedy do nich dojdzie narusza wskazane w pkt I odwołania przepisy prawa oraz pozostawia Zamawiającemu możliwość uchylania się od odbioru końcowego w każdym przypadku wystąpienia wad, nawet jeżeli wady mają charakter nieistotny. W ocenie odwołującego uprawnienie Zamawiającego do odmowy dokonania odbioru końcowego czy też przerwania czynności odbiorowych powinno być ograniczone jedynie do przypadku wystąpienia wad istotnych. W związku z tym zapisy zawarte we wskazanych punktach powinny zostać zmienione w taki sposób, aby dostosować je do treści art. 647 kc tj. Zamawiający powinien mieć obowiązek a nie możliwość dokonania odbioru końcowego w przypadku, gdy w wykonywanych robotach brak jest wad istotnych”. Przytoczony fragment uzasadnienia odwołania wskazuje co najmniej na fakt, iż Odwołujący nie zapoznał się z treścią projektowanych postanowień umownych albowiem projektowane postanowienia umowne, w szczególności §19 czyni zadość żądaniom Odwołującego. Zamawiający wskazał, iż procedurę odbioru przedmiotu zamówienia regulują przepisy Rozdziału 5 projektowanych postanowień umownych i w ocenie Zamawiającego regulacja ta jest spójna i wyczerpująca, zgodna z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa a nadto z utrwalonym już orzecznictwem dotyczącym kwestii odbiorów końcowych robót budowlanych. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający w §18 ust. 3 umowy wyraźnie wskazał, iż „ Z czynności odbioru końcowego będzie spisany protokół odbioru końcowego robót podpisany przez upoważnionych przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy, zawierający wszelkie ustalenia dokonane w toku odbioru. Termin usunięcia wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym wynosi nie więcej niż 7 dni kalendarzowych od daty podpisania protokołu odbioru końcowego robót”. Od powyższej procedury odbioru przedmiotu umowy Zamawiający przewidział wyjątek w §19 projektowanych postanowień umowy. Zgodnie z treścią tego postanowienia, do odbioru końcowego może nie dojść jedynie w sytuacji, gdy w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone istotne wady i w tym przypadku termin na usunięcie tych wad zostanie wyznaczony ( § 19 ust. 1 lit a) ) lub gdy Zamawiający przerwie czynności odbiorowe z uwagi na ujawnienie w toku tych czynności wad, które uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem, aż do czasu usunięcia tych wad ( §19 ust. 3). Jak wynika już choćby z literalnego brzmienia powyższych regulacji Zamawiający nie uchyla się w żaden sposób od dokonania odbioru końcowego przedmiotu umowy, gdyż zasadą jest dokonanie odbioru (§18), a wyjątek od tej zasady zastrzeżony jest wyłącznie na okoliczność stwierdzenia wad istotnych ( §19 ust. 1 i ust. 3). Także zarzut dotyczący niezgodności z prawem uzależnienia wypłaty wynagrodzenia od podpisania protokołu usunięcia wad nie znajduje uzasadnienia w treści projektowanych postanowień umownych. Po pierwsze wskazał, iż Zamawiający w treści §10 ust. 1 projektowanych postanowień umowy przewidział możliwość wystawienia faktur częściowych za wykonanie i odebranie co najmniej 80 % zakresu rzeczowego poszczególnych elementów robót. Podstawą do wystawienia faktury częściowej i rozliczenia częściowego ma być protokół odbioru częściowego potwierdzający wykonanie poszczególnych elementów robót określonych w Zbiorczym Harmonogramie Rzeczowo- Finansowym i kosztorysie Wykonawcy podpisany przez upoważnionych przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy. Fakturowanie częściowe będzie mogło odbyć się nie częściej niż raz na dwa miesiące na podstawie stopnia zaawansowania robót i wykonania co najmniej 80 % zakresu rzeczowego poszczególnych elementów robót określonych w Zbiorczym Harmonogramie Rzeczowo- Finansowymi kosztorysie Wykonawcy. Wynagrodzenie należne Wykonawcy ma być płatne w trzech częściach a wartość ostatniej części wynagrodzenia Wykonawcy wynosić będzie nie więcej niż 50 % wynagrodzenia należnego Wykonawcy zgodnie z umową (§11 ust. 3). Jak wynika z powyższego Zamawiający przewidział dla Wykonawcy korzystne warunki płatności wynagrodzenia wprowadzając – pomimo braku takiego obowiązku – płatności częściowe. Podkreślenia wymaga, czego nie dostrzega Odwołujący formułując swoje zarzuty, iż warunkiem zapłaty części wynagrodzenia jest tylko i wyłącznie wykonanie określonego procentowo zakresu robót przy całkowitym oderwaniu od kwestii czy roboty te zostały wykonane zgodnie z umową, zasadami wiedzy technicznej i powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Protokół odbioru częściowego ma stwierdzać jedynie fakt wykonania określonego zakresu robót, bez badania czy roboty te zostały wykonane wadliwie czy też nie. Nadto wskazane warunki płatności przewidziane przez Zamawiającego – płatność rozłożona na trzy części przy jednoczesnym ograniczeniu, iż ostatnia cześć wynagrodzenia nie może być większa niż 50 % całości wynagrodzenia- dają możliwość otrzymania przez Wykonawcę znaczącej części wynagrodzenia jeszcze w trakcie realizacji umowy. Dalej Zamawiający wskazuje, iż zgodnie z treścią §11 ust. 1 projektowanych postanowień umowy ostateczne rozliczenie za wykonaną umowę nastąpi w oparciu o fakturę końcową wystawioną na podstawie protokołu odbioru końcowego robót, pomniejszoną o sumę wartości faktur częściowych (…). Podstawą do wystawienia faktury końcowej i rozliczenia za wykonanie przedmiotu umowy będzie podpisany przez upoważnionych przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy protokół odbioru końcowego robót. W przypadku stwierdzenia wad, podstawą do wystawienia faktury końcowej i rozliczenia za wykonanie przedmiotu umowy będzie oprócz protokołu odbioru końcowego robót, także protokół usunięcia wad. Jak wynika z powyższego wstrzymanie się z płatnością do czasu usunięcia wad dotyczy tylko i wyłącznie kwoty wynikającej z faktury końcowej, przy czym kwota ta stanowi jedną z części wynagrodzenia Wykonawcy i może mieć stosunkowo niewielką wartość. Poza tym uzależnienie wypłaty ostatniej części wynagrodzenia od podpisania protokołu odbioru końcowego robót oraz – w przypadku stwierdzenia w czasie odbioru wad – protokołu usunięcia wad pozostaje w korelacji z treścią §22 ust. 2 projektowanych postanowień umowy, w którym to Wykonawca wyraża zgodę na potrącenie kar umownych z należnego mu wynagrodzenia – czego Odwołujący nie kwestionuje. Odnoście zarzutu nr IV odwołania: Jak wskazano powyżej zarzut ten został w całości uwzględniony. Odnośnie zarzutu nr V i VI odwołania: Zamawiający wskazuje, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego przewidział różne terminy na usunięcie wad stwierdzonych podczas czynności odbiorowych: - ogólny 7 - dniowy termin usunięcia wad stwierdzonych podczas odbiorów końcowych (​ §18 ust. 3 projektowanych postanowień umowy) oraz - termin wyznaczony dla wad istotnych stwierdzonych podczas odbiorów końcowych (​ §19 ust. 1 lit a) projektowanych postanowień umowy). W przypadku, gdy dojdzie do przerwania czynności odbiorowych w myśl §19 ust. 3 projektowanych postanowień umowy to jedynie od Wykonawcy zależy w jakim terminie usunie wady. Zamawiający wskazuje, iż dokonał modyfikacji treści §22 ust. 1 lit. b) projektowanych postanowień umowy, o czym mowa na wstępnie niniejszego pisma. Z ostrożności procesowej Zamawiający ustosunkuje się do treści zarzutów Odwołującego. Zamawiający podnosi, iż ma prawo użyć dozwolonych przepisami prawa środków zabezpieczających jego interes, bowiem opóźnienia w realizacji zamówienia, niewykonanie umowy lub jej nienależyte wykonanie mogą skutkować dla Zamawiającego poważnymi konsekwencjami. Szczególnego znaczenia nabiera ta teza w kontekście przedmiotowego zamówienia. Planowana inwestycja dotyczy robót budowlanych, których wykonanie ma wyeliminować niebezpieczeństwo dla zdrowia i życia ludzi oraz mienia podmiotu sąsiadującego z terenem, na którym ma być prowadzona inwestycja. Dlatego też Zamawiający zdecydował w tym konkretnym przypadku o zwiększeniu odpowiedzialności Wykonawcy za należyte wykonanie zamówienia i zadbał o realizację inwestycji m. in poprzez zastrzeżenie kar umownych w kwestionowanej przez O dwołującego wysokości, zastrzegł, iż możliwość dochodzenia na zasadach ogólnych odszkodowania przewyższającego kary umowne do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody i co jest oczywistym za pomocą odpowiedzialności wynikającej w art. 471 i nast. Kodeksu cywilnego. Wobec powyższego Zamawiający nie zgadza się z twierdzeniem Odwołującego, iż projektowane postanowienia umowy przewidują zbyt wygórowaną karę jednostkową ​ przypadku braku usunięcia wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym w terminie. Wskazać należy, iż zastrzeżone w kary umowne dotyczą zwłoki Wykonawcy w usunięciu wad stwierdzonych podczas odbiorów końcowych, a więc kwalifikowanego opóźnienia, które powstaje na skutek zawinionego działania lub zaniechania Wykonawcy. W myśl art. 476 kc Dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela. Nie dotyczy to wypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Wykonawca zatem może uwolnić się od odpowiedzialności za nieterminowe usunięcie wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym poprzez wykazanie, iż niedochowanie terminu nastąpiło z przyczyn niezależnych od niego, w tym w szczególności na skutek wskazywanych przez Odwołującego przyczyn atmosferycznych lub technologicznych. Odwołujący zakłada pewien automatyzm Zamawiającego przy naliczaniu kar umownych nie zważając na fakt, iż w dużej mierze uniknięcie negatywnych konsekwencji uchybienia terminowi zależy tylko i wyłącznie od jego aktywności – wykazania, iż przyczyny opóźnienia są niezależne od Wykonawcy. Odwołujący uzasadniając swe stanowisko co do niewspółmiernej wysokości jednostkowej kary umownej wskazuje, iż kara umowna w wysokości zastrzeżonej w projektowanych postanowieniach umowy stanowić będzie jedynie represję za niewywiązanie się Wykonawcy z jego obowiązków. Odwołujący pomija iż kara umowna ma spełniać przede wszystkim funkcję odszkodowawczo - kompensacyjne a represją staje się dopiero w sytuacji niewywiązania się Wykonawcy z jego obowiązków umownych. Odnosząc się do zarzutu zbyt wysokiego limitu kar umownych, to jak wskazano na wstępie niniejszego pisma, Zamawiający dokonał zmiany w tym zakresie i określił górny limit kar umownych na poziomie 20% wynagrodzenia brutto Wykonawcy wynikającego z zawartej umowy. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, załącznika nr 1 do Specyfikacji Opisu przedmiotu zamówienia, wzoru umowy (załącznika nr 6 do SW Z – Projektowane postanowienia umowy), jak i zmiany z 23.06.2023 r., jak i 26.06.2023 r. treści SWZ, Załącznika nr 1 i nr 6 do SWZ. Izba nie uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: PORR S.A. Należy wskazać, iż nadal brak jest możliwości uzupełnienia braków formalnych zgłoszonego przystąpienia. W tym wypadku brak było wykazania umocowania osób podpisujących do działania w imieniu zgłaszającego przystąpienie przy pierwszej czynności w postępowaniu, tj. przy zgłoszeniu przystąpienia. Nie złożono dokumentu rejestrowego, tj. wydruku KRS-u. Stąd przystąpienie nie spełniające wymogów, co do formy wniesienia, terminu i innych braków formalnych, też braku wykazania umocowania, co skutkuje brakiem możliwości weryfikacji przymiotu Wykonawcy - nie może być uznane za skuteczne. Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączony przez Odwołującego do odwołania na potwierdzenie okoliczności tam wskazanych: ·Harmonogram realizacji prac. Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego załączone przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie na potwierdzenie okoliczności tam wskazanych: 1) Kopie pisma Zamawiającego z 09.05.2023 r. znak MO- TZ-I-1.2111.34.2023; 2) Kopie decyzji Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z 02.06.2023 r., znak. 42.3122.2.193.2023; 3) Kopie pisma Zarządu Morskiego Portu Gdańsk SA z 22.03.2022 r., wraz z dokumentacją fotograficzną; 4) Kopie pisma MOSG z 23.03.2022 r.; 5) Kopie pisma Zarządu Morskiego Portu Gdańsk SA z 10.04.2023 r.; 6) Kopie pisma MOSG z 12.05.2023 r. Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Odwołującego: 1) Kopie trzech harmonogramów rzeczowo - finansowych (potwierdzone i zaakceptowane przez kierowników budowy i inspektorów ze strony Zamawiającego) /tajemnica przedsiębiorstwa/ zrealizowanych zamówień o podobnej wartości i charakterze na okoliczność wykazania, że zamówienia o podobnej wartości są realizowane w terminach od 10,5 do 17 miesięcy; 2) wydruki wiadomości mailowych od podwykonawców Odwołującego stanowiące oferty co do materiałów koniecznych do realizacji zamówienia w ramach, których wskazano termin oczekiwania na te materiały (harmonogram załączony do odwołania, pkt 11); 3) wykaz średnich temperatur i opadów na terenie realizacji zamówienia (3 szt.); 4) karty katalogowe dotyczące robót z materiałów dylatacyjnych – oba ostatnie dowody na okoliczność tego, że trzymając się terminu przewidzianego przez Zamawiającego te roboty musiałyby być wykonywane w listopadzie, gdyż mają one charakter końcowy. Biorąc, zaś pod uwagę, że średnia temperatura i ilość opadów mogą być taka jak wskazują wykazy ich realizacja jest co najmniej utrudniona, jeśli niewykonalna. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę treść odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie, jak i stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, tj. jedynego zarzutu pierwszego podtrzymanego na rozprawie, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1. art. 436 pkt 1) ustawy Pzp i art. 433 pkt. 3) ustawy Pzp, względnie art. 3531 kc, art. 58 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez: a) wskazanie w SW Z (pkt. 2.6 pkt 3) ) i wzorze umowy (§ 2 ust. 3) terminu realizacji zamówienia w dacie dziennej wyznaczonej na dzień 30.11.2023 r., podczas gdy wskazanie wykonania zamówienia w konkretnej dacie narusza przepisy ustawy Pzp, w zakresie w jakim nakazują one określanie terminu w latach, miesiącach, tygodniach, dniach. Ponadto określenie terminu realizacji konkretną datą nie ma obiektywnych, uzasadnionych przyczyn i uniemożliwia prawidłową wycenę oferty. b) Wskazanie terminu realizacji zamówienia określonego datą dzienna, która jest nierealna i niemożliwa do dochowania z punktu widzenia prawidłowego i zgodnego ze sztuką budowlaną wykonania wszystkich robót, dochowania procedur administracyjnych, które leżą po stronie Wykonawcy, dokonania czynności odbiorowych, przekazania obiektu w użytkowanie itd. 2. Art. 99 ust 1 w zw. z art. 103 ust 1 w zw. oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez wskazanie w § 3 ust 3 wzoru Umowy iż Zamawiający zobowiązuje się dostarczyć Wykonawcy pozwolenie na budowę oraz dokumentację projektową najpóźniej w dniu przekazania terenu budowy, podczas gdy taka dokumentacja w całości powinna być przekazania w momencie wszczęcia postępowania w celu prawidłowego skalkulowania ceny oferty. Przepis art. 103 ust 1 Pzp nakazuje dokonać opisu przedmiotu za pomocą dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, co oznacza że opis powinien być elementem opisującym przedmiot zamówienia a dla wykonawcy elementem wyceny na etapie postępowania a nie na etapie realizacji umowy. Tym samym doszło do zaniechania dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzgledniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego a w konsekwencji w sposób uniemożliwiający złożenie porównywalnych ofert i utrudniający uczciwą konkurencję 3. art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 kc poprzez zawarcie w treści wzoru umowy m.in. § 11 ust 2, § 18 ust 3, § 19 ust 1 tj. postanowień dających Zamawiającemu możliwość odmowy odbioru przedmiotu umowy w sytuacji wystąpienia jakichkolwiek wad lub usterek tzw. protokoły bezusterkowe z uznaniowością po stronie Zamawiającego czy dokona odbioru warunkowego w przypadku wystąpienia nieistotnych wad lub usterek. Zamawiający nie przewiduje rozgraniczenia pomiędzy wadami istotnymi a nieistotnymi a przez to warunkuje wystawienie faktury i wypłatę wynagrodzenia od podpisania bezusterkowego protokołu odbioru, co jest niezgodne z przepisami prawa podobnie jak możliwość wstrzymywania płatności do czas usunięcia takich wad i usterek, podczas gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa uprawnienie inwestora (Zamawiającego) do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych zaś w przypadku zgłoszenia gotowości do odbioru przedmiotu umowy o roboty budowlanej z wadami nieistotnymi inwestor (Zamawiający) zobowiązany jest dokonać odbioru końcowego i dokonać zapłaty umówionego wynagrodzenia, a postanowienia umowy nie mogą pozostawiać dowolności w tym zakresie. 4. art. 437 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp, art. 447 ust 1 i 2 ustawy Pzp, art. 465 ust 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do wzoru umowy postanowień wprost sprzecznych z powyższymi przepisami ustawy Pzp, w szczególności w zakresie w jakim Zamawiający uzależnia procedury odbiorowe przedmiotu umowy oraz zapłatę wynagrodzenia należnego wykonawcy od przedstawienia oryginałów oświadczeń wszystkich podwykonawców oraz dalszych podwykonawców podczas gdy przepisy ustawy Pzp, w tym art. art. 437 ust 1 pkt 4, art. 447 ust 1, art. 465 ust 1 i 3 ustawy Pzp wymagają jedynie złożenia dowodów zapłaty należnego podwykonawcom wynagrodzenia a nie złożenia obligatoryjnie jednego z nich tj. oświadczeń własnych podwykonawców. 5. art. art. 3531 kc, art. 58 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp i art. 464 ust. 10 ustawy Pzp poprzez przyjęcie w § 22 ust 1 ppkt b), § 18 ust. 3 wzoru Umowy rażąco krótkiego terminu na usuniecie wad i usterek tj. 7 dni kalendarzowych bez względu na to czy obiektywnie i technologicznie jest możliwe usunięcie wad w takim terminie jak i bez rozgraniczenia na rodzaj wad zgodnie z zarzutem nr 3 (wady istotne i nieistotne). Formułując tak postanowienia, Zamawiający powinien przewidzieć termin co najmniej 14 dni z możliwością wyznaczenia dłuższego terminu tam, gdzie będzie to obiektywnie i technologicznie konieczne, mając na względzie dodatkowo wysokość kary za brak terminowego usunięcia wad (0,5% wartości wynagrodzenia brutto za każdy dzień zwłoki) Zamawiający nadużywa swojego uprawnienia do kształtowania postanowień umowy o zamówienie publiczne. 6. art. 436 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2, 3 Pzp i art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 kc i art. 647 kc w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 kc i art. 473 § 1 kc ze względu na ustanowienie w § 22 ust 5 wygórowanego i nadmierne limitu kar umownych na poziomie 40% podczas gdy limit ten czterokrotnie przewyższa kare za odstąpienie od Umowy oraz ustanowienie w § 22 ust 1 ppkt b) kar jednostkowych rażąco wygórowanych przy nieterminowym usunięciu wad i usterek stwierdzonych podczas odbioru końcowego, podczas gdy wysokość tych kar nie ma już funkcji prewencyjnych a stanowi represje dla wykonawcy a jednocześnie Zamawiający nie rozróżnia rodzaju wad na wady istotne i nieistotne (co ma istotne znaczenia z punktu widzenia prawa i dotychczasowego orzecznictwa sądów, w zakresie konieczności dokonania odbioru), przywidując jednocześnie zbyt krótki i nieprzekraczalny termin na usuniecie wad i usterek stwierdzonych przy odbiorze. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Jednocześnie, Odwołujący na skutek dokonanych przez Zamawiającego zmian treści SW Z czynnościami z 23 i 26.06.2023 r. wycofał na posiedzeniu zarzut drugi, trzeci, piąty i szósty. Nadto, Zamawiający uwzględnił zarzut czwarty i dokonał wnioskowanej przez Odwołującego w odwołaniu w ramach tego zarzutu zmiany treści SW Z czynnością z 23.06.2023 r. Odnośnie zarzutu trzeciego Zamawiający dodatkowo na posiedzeniu zobowiązał się zmodyfikować § 11 ust. 1 wzoru umowy poprzez dodanie zastrzeżenia ust. 6 i 7 z § 11 ust. 2 wzoru umowy, jak również do usunąć par. § 11 ust. 2 wzoru umowy, co zostało odnotowywane w protokole posiedzenia niniejszego postępowania odwoławczego. W konsekwencji Odwołujący oświadczył, że zaproponowana modyfikacja jest zgodna z interesem Odwołującego i czyni zadość jego interesom oraz wycofał w całości zarzut trzeci. W ramach podtrzymanego zarzutu pierwszego, Zamawiający czynnością z 23.06. 2023 r. dokonał zmiany terminu wykonania przedmiotu umowy z daty dziennej, tj. 30.11. 2023 r. na 125 dni kalendarzowych od dnia podpisania umowy. Inaczej mówiąc zmienił postanowienie SW Z w tym zakresie poprzez jej określenie, tj. terminu w dniach zamiast wcześniejszego wskazania w konkretnej dacie. Jednakże, Odwołujący dalej podtrzymał zarzut na posiedzeniu i rozprawy podkreślając, że wykonanie przedmiotu zamówieniowa w ciągu 125 dni kalendarzowych od dnia podpisania umowy, czyli w przeciągu nieco ponad 4 miesięcy jest terminem nierealnym i niemożliwym do dochowania z punktu widzenia prawidłowego i zgodnego ze sztuka budowlaną wykonania robót. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający uwzględnieniu. Izba uznała stanowisko Odwołującego uznając że należy wydłużyć termin wykonania umowy do 8 miesięcy od przekazania terenu budowy. Wymaga podkreślenia że sam Odwołujący oświadczył na rozprawie, że tym terminem powinien być termin nie mniejszy niż 8 miesięcy. Nadto, Izba uwzględniła, za stanowiskiem Odwołującego, iż termin 4 miesięcy, tj. 125 dni określony przez Zamawiającego jest z jego strony działaniem jednostronnym, nie uwzględnia realiów zamówienia. Odwołujący deklarując się niejako względem wykonania zamówienia w tym terminie ponosiłby pełną odpowiedzialność za jego niedotrzymanie. W tym zakresie należy przywołać art. 635 KC wskazując, iż jego niedotrzymanie byłoby podstawą do odstąpienia od umowy, co wiązałoby się z daleko idącymi konsekwencjami. W tym zakresie, w ocenie Izby Odwołujący przedkładając trzy harmonogramy zrealizowanych zamówień o podobnej wartości i charakterze które były realizowane od 10,5 do 17 miesięcy, jak i harmonogram realizacji prac dla przedmiotowego zamówienia wykazał nierealność pierwotnego terminu realizacji zamówienia. Potwierdzają to także wydruki wiadomości mailowych od podwykonawców Odwołującego stanowiące oferty co do materiałów koniecznych do realizacji zamówienia w ramach, których wskazano termin oczekiwania na te materiały. Korespondują one z harmonogramem realizacji prac załączonym do odwołania, pkt 11. Wynika z nich że dostawa grodzic stalowych – to czas oczekiwania 3-6 miesięcy. Konieczne jest także wzięcie pod uwagę, że harmonogram realizacji prac załączony do odwołania nie uwzględniał terminów na akceptacje umów podwykonawczych przez Zamawiającego. W tym kontekście konieczne jest także uwzględnienie uwarunkowań atmosferycznych takich jak falowanie morza nad brzegiem. Izba ze zrozumieniem odnosi się do kwestii sfinansowania zamówienia i przesunięcia środków finansowych w tym zakresie na ten rok, jednakże Zamawiający przyznał na rozprawie, że jest dysponentem środków 3 stopnia i dopiero pod koniec roku, tj. w grudniu będzie wiadomo czy faktyczny dysponent środków, który przekazał je Zamawiającemu zapewni je na kolejny rok. Nadto, co do kwestii okoliczności zewnętrznych, które nakazują dokonanie określonych napraw. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego z rozprawy, że skoro Zamawiający postanowił przeprowadzić postępowanie w trybie konkurencyjnym uznał, że te naprawy nie wymagają natychmiastowych działań. Jednocześnie, Izba nie przeczy, że kwestię ewentualnych kar są uzależnione od tego czy zwłoka, która zaistniała po stronie wykonawcy wynikała z uchybień Odwołującego, a wykonawca może uwolnić się od odpowiedzialności za niezrealizowanie umowy w terminie, jeśli wskaże przyczyny od niego niezależne. Z kolei okoliczności uwarunkowane zdarzeniami atmosferycznymi będą podlegały weryfikacji z strony Zamawiającego, gdyż na obszarze realizacji zamówienia znajdują się odpowiednie urządzenia do monitorowania pogody. Podobnie, realizacja zamówienia budowlanego jest procesem ciągłym i nie jest uzależniona od zgody na ew. akceptację umów podwykonawczych. Jednakże teren realizacji zamówienia jest terenem zamkniętym. Każdorazowy wjazd na jego obszar będzie podlegał kontroli, stąd konieczność uzyskania zgody Zamawiającego na prace po godzinie 15. Wszystkie te okoliczności świadczą o tym że pierwotny termin jest niewystarczający. Odwołujący podpisując umowę na termin aktualnie przewidziany przez Zamawiającego akceptowałby w tym zakresie konieczność wykonania umowy i jeśli okaże się, że na chwilę obecną wie już o okolicznościach, które dają mu pewność, że nie jest w stanie zrealizować umowy w terminie wymaganym przez Zamawiającego to takie działanie miałoby charakter działania w warunkach zawinionych. Izba uznała, że wymaga podkreślenia, że harmonogram realizacji prac załączony do odwołania jest sporządzony na bazie dokumentacji postępowania i ściśle odnosi się do prac przewidzianych przez Zamawiającego. Budowa zaś, ma charakter budowy hydrotechnicznej, w ramach której będziemy mieli do czynienia z oddziaływaniem morza na budowę. W konsekwencji, w ocenie Izby harmonogram realizacji prac załączony do odwołania nie stanowi jedynie element sposobu technologii i wykonania oraz organizacji pracy procesów budowlanych przez Odwołującego. W rezultacie Izba nakazała zmianę terminu wskazaną na wstępie uznając, że § 26 wzoru umowy regulujący zasady zmiany umowy nie może stanowić remedium na wypadek wszystkich okoliczności związanych z realizacja przedmiotu umowy. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze, 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji. Jednocześnie obciążając kosztami Zamawiającego i zasądzając od niego na rzecz Odwołującego kwotę 10 000,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz kwotę 3 600,00 zł tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika, czyli łącznie 13 600 zł 00 gr - na podstawie dowodu uiszczenia wpisu i złożonego rachunku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 174/20 WYROK z dnia 11 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Aneta Mlącka Przewodniczący Izabela Niedziałek-Bujak Andrzej Niwicki Członkowie: Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 7 i 10 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2020 r. przez Wykonawcę Orange Polska S.A. (Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Centrum Informatyki Resortu Finansów (ul. Samorządowa 1, 26-600 Radom) przy udziale Wykonawcy Netia S.A. (ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego Orange Polska S.A. (Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa) i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Orange Polska S.A. (Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa) tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Odwołującego Orange Polska S.A. (Al. Jerozolimskie 160, 02326 Warszawa) na rzecz Zamawiającego Centrum Informatyki Resortu Finansów (ul. Samorządowa 1, 26-600 Radom) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu. Przewodniczący: Członkowie: Sygn. akt: KIO 174/20 UZASADNIENIE Zamawiający Centrum Informatyki Resortu Finansów prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usługi transmisji danych w sieci rozległej WAN resortu finansów.” Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 174-424558. Odwołujący Orange Polska S.A. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny złożonych przez wykonawcę Netia S.A. w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego działającego zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy pomimo, że nie udzielił wymaganych wyjaśnień oraz dokonana ocena złożonych wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta Wykonawcy Netia S.A. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Wykonawcy Netia S.A., przeprowadzenia ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem ofert odrzuconych. Zamawiający pismem z dnia 23 października 2019 r wezwał Wykonawcę Netia S.A. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności oczekując przedstawienia szczegółowych kalkulacji w zakresie wskazanym w wezwaniu oraz załączenia na ich potwierdzenie dowodów. 29 października 2019 r. Wykonawca Netia S.A. złożył wyjaśnienia. Zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia te nie spełniają wymagań, które określił w wezwaniu Zamawiający, a Zamawiający nie dołożył należytej staranności w zweryfikowaniu poprawności i kompletności złożonych wyjaśnień. Wykonawca Netia S.A. nie przedstawił szczegółowej kalkulacji oraz dowodów na to, że łączna cena brutto oferty obejmuje całkowity koszt realizacji zamówienia. Przedstawiona kalkulacja jest niekompletna, zawiera tylko część kosztów, jakie wykonawca musi uwzględnić dla prawidłowej i zgodnej ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia realizacji zamówienia, ponadto część wyliczeń oparta jest na nierealnych założeniach, nie mających odniesienia w dołączonych dowodach lub jest sprzeczna z SIWZ. 22 listopada 2019 r. Zamawiający ponownie wezwał Wykonawcę Netia S.A. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, m.in. formułując szereg pytań, na które Zamawiający oczekiwał odpowiedzi popartych dowodami. Wykonawca Netia S.A. pismem z dnia 28 listopada 2019 r. złożył wyjaśnienia. Odwołujący zwrócił uwagę na brak spójności przedstawionych wyjaśnień, niedoszacowanie szeregu kosztów czy w ogóle pominięcie szeregu kosztów, udzielenie wyjaśnień lapidarnych, ogólnych. Zamawiający niezasadnie uznał, że wyjaśnienia te wraz ze złożonymi dowodami są wystarczające do wykazania, że oferta Wykonawcy Netia S.A. nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący odniósł się do poszczególnych elementów cenotwórczych Wykonawcy Netia S.A Wykonawca Netia S.A. wskazał, że posiada wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne w postaci infrastruktury, w tym własnych sieci w 50 największych miastach Polski oraz wielu mniejszych (nie wskazuje jednak w jak wielu) oraz dysponowaniu własnymi węzłami ethernetowymi (30 węzłów 10 GBpb oraz 150 węzłów 1GBbps). Odwołujący wskazał, że Wykonawca Netia S.A. nie wyjaśnił, w jaki sposób te ilości węzłów stanowią o wyjątkowo sprzyjających warunkach wykonywania zamówienia, szczególnie w kontekście rozległości ponad 700 lokalizacji Zamawiającego w kraju, objętych zamówieniem. Dalej Odwołujący argumentował, że Wykonawca Netia S.A. zadeklarował, że posiada własną sieć w 150 lokalizacjach Zamawiającego oraz planuje „niewielką dobudowę” w kolejnych 376 lokalizacjach, co ma przynieść łączną oszczędność w kwotach odpowiednio 1.710.000,00 zł oraz 4.286.400,00 zł netto. Jako dowód przedstawił 9 mapek. Odwołujący wskazał, że nie wiadomo, dlaczego akurat tych 9 lokalizacji, skoro do wybudowania jest 376 lokalizacji. Odwołujący zwrócił uwagę, że brak jest także wyjaśnienia, co te mapki mają obrazować, nieznane są długości pokazanych przebiegów, brak kalkulacji kosztów budowy sieci w tych przykładach. Wykonawca Netia S.A. wskazał, że z uwagi na posiadaną infrastrukturę w 150 lokalizacjach i będąc w pobliżu z infrastrukturą w 376 lokalizacjach przyjął średni koszt budowy do 1 lokalizacji w wysokości około 11.400,00 zł netto. Przy 100% nakładach inwestycyjnych koszt Wykonawcy Netia S.A. wyniósłby około 13.308.767,40 zł netto i od tej wartości wykonawca przyjął obniżenie kosztów. Odwołujący zauważył, że skoro Wykonawca Netia S.A. przyjął jako kwotę bazową nakładów inwestycyjnych niezbędnych do realizacji zamówienia kwotę 13.308.767,40 zł netto, to w zestawieniu z kwotami założonych przez Wykonawcę oszczędności z tytułu posiadania własnej infrastruktury (odpowiednio 1.710.000,00 zł oraz 4.286.400,00 zł netto) koszt ostatecznych nakładów inwestycyjnych, jaki wykonawca będzie musiał ponieść w związku z realizacją zamówienia wyniesie nie mniej niż 7.312.367,40 zł netto (wartość kwoty bazowej, pomniejszona o wyliczone oszczędności). Tymczasem łączna kwota uwzględnionych przez tego wykonawcę nakładów inwestycyjnych wynosi 6.004.546,03 zł netto. Zdaniem Odwołującego, wynika z tego, że Wykonawca Netia S.A. błędnie oszacował kwotę nakładów inwestycyjnych, zaniżając tym samym łączny koszt realizacji zamówienia o co najmniej 1.307.821.37 zł netto. Odwołujący podniósł także zarzut niezgodności zakresu prac wskazanych przez Wykonawcę Netia S.A. w załączniku nr 4 do wyjaśnień z 29 października 2019 r. („Kosztorysy robót budowlanych, opracowanie dokumentacji, kanalizacja techniczna, zakup kabla na podstawie umowy ramowej z zał. nr 5 i 6.”) z treścią wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę w pismach z dnia 29 października 2019 r. oraz 28 listopada 2019 r. w zakresie wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla tego wykonawcy. W załączniku nr 4 do wyjaśnień z 29 października 2019 r. („Kosztorysy robót budowlanych, opracowanie dokumentacji, kanalizacja techniczna, zakup kabla na podstawie umowy ramowej z zał. nr 5 i 6.”) wynika, że zakres prac opisanych w tabeli „BUDOWA NIEZBĘDNEJ KANALIZACJI TECHNICZNEJ” obejmuje wykonanie jedynie dobudowy krótkich przyłączy do budynków, w liczbie 339 sztuk, przy założonej średniej długości przyłącza 10m (na co wskazuje ilość zakupionego materiału w poz. Bud 001). Taki zakres prac znajduje potwierdzenie w pozostałych pozycjach tej tabeli (Dok 003, 005, 019, 021), gdzie ilość dokumentacji liczona jest w kwocie 339 kompletów. Zdaniem Odwołującego, powyższy zakres prac jest niezgodny z oświadczeniem Wykonawcy Netia S.A. o zamiarze realizacji zamówienia w oparciu o będącą w posiadaniu własną sieć przy 150 lokalizacjach Zamawiającego i wymagającą niewielkiej dobudowy w kolejnych 376 lokalizacjach. Prawidłowo skalkulowane koszty powinny w takiej sytuacji uwzględniać co najmniej koszty budowy krótkich przyłączy do 150 + 376 lokalizacji Zamawiającego oraz - dodatkowo budowy kanalizacji technicznej w 376 lokalizacjach. W konsekwencji Odwołujący wskazał, że przyjęte przez Wykonawcę Netia S.A. nakłady inwestycyjne nie uwzględniają w ogóle kosztów budowy kanalizacji do 376 lokalizacji, dla których wykonawca zadeklarował posiadanie infrastruktury „w pobliżu”, a uwzględniają w praktyce jedynie koszty dobudowania krótkich odcinków od ulicy do budynku Zamawiającego, i to tylko dla 339 lokalizacji. Zdaniem Odwołującego, Wykonawca Netia S.A. całkowicie pominął koszt budowy kanalizacji technicznej w 376 lokalizacjach Zamawiającego. W konsekwencji wyjaśnienia udzielone w tym zakresie, jak i sam dowód, należy uznać za niewiarygodne, a koszt wykazany w kalkulacji w Załączniku nr 2 do wyjaśnień w pozycjach A/ „Budowa kanalizacji teletechnicznej - łącza dostępowe L (podstawowe)” oraz L/ „Budowa kanalizacji teletechnicznej - łącza dostępowe L1 (zapasowe)” za skalkulowany niewłaściwie (zaniżony). Podobne wątpliwości w ocenie Odwołującego budzi analiza pozycji tabeli drugiej załącznika nr 4 - zatytułowanej „Zakup oraz montaż kabla światłowodowego w kanalizacji”. Z analizy pozycji tego załącznika, zdaniem Odwołującego wynika, że kosztorys przedstawiony przez Wykonawcę Netia S.A. przewiduje montaż kabla światłowodowego we własnej kanalizacji wykonawcy jedynie w 153 lokalizacjach oraz wykorzystanie kanalizacji Orange w 371 lokalizacjach. Tak przyjęty sposób realizacji tej części zamówienia jest niezgodny z twierdzeniem Wykonawcy Netia S.A. o wyjątkowo sprzyjających warunkach wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy w związku z „posiadaną infrastrukturą w 150 lokalizacjach i będąc w pobliżu z infrastrukturą w 376 lokalizacjach”, gdyż w zakresie tych 376 lokalizacji Wykonawca nie założył montażu kabla w „będącej w pobliżu” infrastruktury wykonawcy. Powyższe zdaniem Odwołującego wskazuje, że twierdzenia Wykonawcy Netia S.A. w zakresie wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla tego wykonawcy, oparte na posiadanej własnej infrastrukturze, są niewiarygodne, a wykonawca nie wykazał w toku udzielonych wyjaśnień na czym ta przewaga miałaby polegać. Odwołujący zwrócił także uwagę na niedoszacowanie przez Wykonawcę Netia S.A. kosztów routerów, a także niewykazany/zawyżony rabat w ofercie ATTENDE na nowe urządzenia. Wymagana ilość wynikająca z OPZ to zdaniem Odwołującego 716 routerów, w tym routery pracujące w konfiguracji w lokalizacjach z kategorią SLA 1xCE, dla usług z pasmami <20Mbit/s = 58 szt. Wykonawca S.A. Netia posiada ofertę na 66 routerów od ATTENDE (zał. nr 7 do wyjaśnień RNC). Wskazuje posiadanie kolejnych 880 szt. (zał. nr 9 do wyjaśnień RNC), w tym model 897N/A-K9 780 szt., oraz model 891-K9 - 100 szt. Według najlepszej wiedzy Odwołującego, na podstawie przeznaczenia ww. routerów, routery z rodziny 89x mogą pracować na łączach do 15Mbit/s, co oznacza, że z tego stanu magazynowego Wykonawca Netia może wykorzystać tylko 58 routerów dla usług z grupy I zamówienia dla pasma 10Mbit/s, co jest ilością niewystarczającą. Odwołujący przedstawił wymagane ilości routerów dla poszczególnych grup lokalizacji oraz braki w wyjaśnieniach wykonawcy Netia S.A. W podsumowaniu stwierdził, ze Wykonawca Netia S.A. w przedstawionych wyjaśnieniach nie doszacował 592 routerów, o łącznej wartości 434.277,44 USD, tj. 1 715 395, 87 zł. (kurs 3,95zł/$). Niewykazany/zawyżony rabat na zakup nowych urządzeń Wykonawca Netia przedstawił ofertę ATTENDE z rabatem odpowiednio: Router ASR1001 (6 szt.) = 74,5% - może być przeznaczony na usługi z Grupy III, Router ISR4451 (10 szt.) = 75,03% (Grupa II), Router ISR1111 (50 szt.) = 80,06% (Grupa I). Średni rabat na całe zamówienie to w ocenie Odwołującego 75,03%. Jako dowód Wykonawca Netia S.A. przedstawił tabelę z naniesionym rabatami. Odwołujący wskazał, że dokument nie został podpisany, co podważa jego wiarygodność. W ocenie Odwołującego, przedstawiony rabat jest zawyżony. Biorąc pod uwagę zaniżoną ilość routerów oraz zawyżony rabat, zasadny jest wniosek, że Wykonawca Netia S.A. nie doszacował kosztów przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wskazał także, że rabat w wysokości 50%, jako bardzo prawdopodobny, oznaczałby wartość urządzeń w wysokości 1.557.542,47 USD, tj. 6 152 292,76 zł. o 4 984 845,10 zł więcej niż Wykonawca Netia S.A. przyjął w kalkulacji. Odwołujący podniósł także zarzut, że Wykonawca Netia S.A. w pkt 3 lit. a) wyjaśnień wskazał, że stosuje dla jednostek z sektora administracji publicznej obniżone stawki godzinowe konsultantów. Zamawiający dopytał Wykonawcę Netia S.A. o tę kwestię w ponownym wezwaniu do wyjaśnień (pkt II ppkt 4), prosząc o doprecyzowanie, skonkretyzowanie, na czym polega oszczędność metody wykonania zamówienia w postaci „specjalnej stawki dla administracji publicznej”, z jakich preferencyjnych warunków korzysta wykonawca w celu obniżenia stawek godzinowych konsultantów realizujących zamówienia na rzecz administracji publicznej. Wykonawca Netia S.A. stwierdził, że „projekty w administracji publicznej są zwykle rozłożone w czasie i o dużej pracochłonności, co pozwala efektywniej wykorzystać posiadane zasoby przy niższych stawkach. W długotrwałych projektach można zaplanować optymalne wykorzystanie zasobów i rozłożyć je na kilka projektów realizowanych równocześnie, co ma zasadniczy wpływ na obniżenie stawek godzinowych konsultantów w tym konkretnym projekcie”. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający przyjął bezkrytycznie powyższe wyjaśnienia, choć w istocie nie otrzymał odpowiedzi na zadane pytanie, co w ocenie Odwołującego potwierdza zarzut niewłaściwej oceny przez Zamawiającego wyjaśnień Wykonawcy Netia S.A. Odwołujący wskazał, że Wykonawca Netia w pkt 1 lit. a) wyjaśnień - nie wskazuje żadnych rozwiązań technicznych i nie wyjaśnia, jak dobór tych rozwiązań wpłynął na koszty oferty. Odwołuje się natomiast do deklaracji, że posiada bogate doświadczenie w świadczeniu podobnych usług oraz że zastosowane zostanie „rozwiązanie polegające na redukcji kosztów poprzez odpowiednią alokację środków na etapie inwestycyjnym przyjęte na potrzeby tego postępowania”; tyle że alokacja środków na etapie inwestycyjnym to opis sposób finansowania i nie jest technicznym elementem rozwiązania będącego przedmiotem zamówienia. Zamawiający wywód ten przyjął bezkrytycznie. Dalej Odwołujący argumentował, że Wykonawca Netia S.A. wskazuje w wyjaśnieniach na wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla Wykonawcy: specjalizacja Wykonawcy w zakresie przedmiotu zamówienia - deklaruje, że posiada wypracowany powtarzalny, sprawdzony proces i metodę przeprowadzania tego typu zamówień, co ma umożliwiać obniżeniem średnich kosztów ich realizacji; nie wyjaśnia natomiast, które koszty obniży dzięki posiadanej specjalizacji i nie przedstawia na to żadnych dowodów, zasięg sieci Spółki w ramach grupy znacząco wzrósł dzięki akwizycjom innych spółek - brak wyjaśnienia w jaki sposób miałoby to stanowić sprzyjający warunek wykonywania zamówienia oraz brak dowodów. Zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia Wykonawcy Netia S.A. mają charakter lapidarny, ogólnikowy, a formułowane twierdzenia nie są wspierane dowodami na ich poparcie. Odwołujący wskazał także, że Wykonawca Netia S.A. w wyjaśnianiach pominął całkowicie kluczowy i kosztogenny element świadczenia usługi jakim są koszty administracyjne i koszty sieci szkieletowej/transportowej. Zamawiający zwrócił na to uwagę dopytując o te koszty. Wykonawca Netia S.A. oświadczył jedynie, że uwzględnił te koszty w części A kalkulacji. Niemniej jednak nie wskazał, w której pozycji te koszty zostały uwzględnione i nie przedstawił na to żadnego wyliczenia ani kwoty. Z analizy opisu i kwot poszczególnych pozycji części A kalkulacji wynika, że pozycje te dotyczą wyłącznie kosztów zapewnienia łączy dostępowych i nie mogą tam być uwzględnione koszty sieci szkieletowej, bowiem ani jeden z tych punktów w żaden sposób nie nawiązuje do tego aspektu. Z opisu sieci Wykonawcy Netia S.A. wynika, że pojęcie „łączy dostępowych” to określenie odcinków sieci łączących routery CE zainstalowane w lokalizacjach klienta z routerami PE (brzegowymi) w sieci tego wykonawcy. Odwołujący wskazał, że do podłączenia routera CE (lokalizacja Zamawiającego) do najbliższego routera PE w sieci Wykonawcy Netia S.A. oprócz odcinka łącza dostępowego (przebiegającego na terenie danej miejscowości) niezbędne jest również zapewnienie łącza pośredniczącego, transportującego ruch do miejscowości, w której znajduje się router PE. Zdaniem Odwołującego, kalkulacja Wykonawcy Netia S.A. nie uwzględnia tych kosztów, wykazane są jedynie koszty budowy krótkich lokalnych odcinków dostępowych (tzw. ostatniej mili do klienta), jakie wykonawca Netia planuje zestawić w lokalizacjach znajdujących się w pobliżu obecnej sieci. Nadto zdaniem Odwołującego, w kalkulacji szczegółowej poz. A/ i L/ w zakresie łączy dostępowych zostały uwzględnione jedynie koszty prac związanych z fizyczną budową kanalizacji oraz zakupem i montażem światłowodów w tej kanalizacji, natomiast pominięto koszty projektów technicznych, prowadzenia uzgodnień, uzyskania zgód budowalnych i innych, koszty zajęcia pasa drogowego, koszty odtworzenia nawierzchni etc. Odwołujący wskazał także, że Wykonawca Netia S.A. w żadnym z przedstawionych punktów w wyjaśnieniach nie odniósł się do aspektów administracyjno-technicznych warstwy transportowej MPLS obejmujących pomieszczenia Wykonawcy, w których znajdują się urządzenia do świadczenia usługi, klimatyzacji w pomieszczeniach Wykonawcy niezbędnej dla prawidłowej pracy urządzeń, energii elektrycznej wykorzystywanej do świadczenia usługi, którą pokrywa w ramach opłaty za usługę Wykonawca, bezpieczeństwa fizycznego i danych transportowanych na sieci szkieletowej, zasobów ludzkich niezbędnych do obsługi (osób nie ujętych w kosztach przedstawionych w pozostałych segmentach), monitoringu i zarzadzania urządzeniami (siecią), koszty zgłoszeń serwisowych w rozumieniu prac planowych, czyli części organizacji odpowiedzialnej za weryfikację i analizę zlecanie prac serwisowych. Nie dotyczy to samych zgłoszeń awarii wynikających z monitoringu ani zgłaszanych przez Zamawiającego awarii. Ujęty tu koszt to część wartości administracyjnej odpowiadającej za analizę, wydawanie zgód na działania serwisowe i planowe, kosztów prac związanych np. z dewastacjami sieci, punktów pośrednich, odtworzeniowych, kosztów materialnych wychodzących poza standardowa obsługę awarii wynikających z przyczyn uszkodzeń wynikających ze zużycia. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że nie zostały uwzględnione koszty administracyjne: koszty osobowe, w szczególności wynagrodzenia i ich pochodne, ubezpieczenie stanowisk pracy, bezpieczeństwa, sieci teleinformatycznej i komputerów, ogólne koszty administracyjne, w tym koszty obsługi prawnej, księgowości, utrzymania biura powierzchni administracyjnej, budynków, ubezpieczeń, koszty obsługi sprawozdawczości ustawowej, koszty standardów bezpieczeństwa informacji. Zapewnienie bezpieczeństwa danych klientów. Nadto nie został uwzględniony koszt bieżącego serwisowania sieci szkieletowej (prac związanych z utrzymaniem w sprawności całej warstwy transportowej sieci od punktów pośrednich poprzez łącza, kable, kanalizacje, utrzymanie parametrów jakościowych (opóźnienia). W skład przedstawionych kosztów wchodzą następujące elementy składowe: Koszy bieżącego serwisowania sieci szkieletowej, opłaty serwisowe na rzecz dostawców za utrzymanie urządzeń w gotowości, Koszty prac prewencyjnych, koszt pracowników i stanowisk pracy dot. przeglądów planowych wynikających z warunków gwarancji urządzeń oraz wewnętrznych procedur utrzymaniowych. Koszty serwisowania przez firmy zewnętrzne, przeglądów planowych oraz wykonania wszystkich procedur wynikających z ISO, koszty utrzymania kanalizacji i kabli telekomunikacyjnych w sieci dostępowej oraz sieci szkieletowej, jak również urządzeń zainstalowanych u Zamawiającego, w tym: wszelkie koszty związane z opłatami zewnętrznymi, m.in. opłaty lokalne i podatki lokalne. Koszty związane z przeglądami kanalizacji i kabli sieci szkieletowej i dostępowej np. przegląd studzienek kablowych. Koszty związane z opłatami dla zewnętrznych firm (tzw. partnerzy techniczni). Koszty pracowników i stanowisk pracy, którzy utrzymują w ciągłej gotowości sieć dostępową i szkieletową. Koszty napraw uszkodzonej sieci nie wchodzących w zakres inwestycji. Koszty kontrolnych pomiarów, gwarantujących odpowiedni poziom świadczenia usługi. Koszty wyspecjalizowanych grup technicznych przeznaczonych do monitorowania i szybkiego usuwania uszkodzeń. Opracowanie tras redundantnych, koszty węzłów pośrednich agregujących ruch oraz urządzeń sieci szkieletowej, w tym: koszty utrzymania routerów sieci VPN, koszty utrzymania pomieszczeń teletechnicznych, ochrony przeciwpożarowej. Koszty związane z eksploatacją urządzeń: koszty energii, koszty klimatyzacji, koszty systemów nadzoru oraz koszty pracowników i stanowisk pracy. Koszt utrzymania systemów nadzoru. Opłaty licencyjne za wykorzystanie urządzeń sieci VPN. Odwołujący zwrócił także uwagę na koszty prac prewencyjnych po stronie Wykonawcy: koszt przeglądów planowych wynikających z warunków gwarancji, koszt pracowników i stanowisk, koszt wewnętrznych procedur utrzymaniowych, koszt serwisowania przez firmy partnerskie, koszt procedur wynikających z ISO; koszty utrzymania kanalizacji i kabli telekomunikacyjnych w sieci dostępowej oraz sieci szkieletowej po stronie Wykonawcy, w tym: opłaty lokalne, podatki lokalne, przegląd kabli sieci szkieletowych, przegląd kabli sieci dostępowych, przegląd studzienek kablowych i kanalizacji, koszt kontrolnych pomiarów jakości sieci, koszt wyspecjalizowanych grup do trudno usuwalnych awarii, opracowanie tras redundantnych. Koszty węzłów pośrednich agregujących ruch oraz sieci: koszty utrzymania routerów operatorskich, sieci VPN, koszty utrzymania infrastruktury technicznej, koszty ochrony przeciwpożarowej, eksploatacja urządzeń, koszty energii, koszty klimatyzacji pomieszczeń technicznych, koszty systemów nadzoru, opłaty licencyjne urządzeń w sieci VPN. Odwołujący, oszacował koszty nieuwzglednione z tytułu analogicznych kosztów w kalkulacji Wykonawcy Netia S.A. na kwotę co najmniej 3.500.000 zł netto. Odwołujący zwrócił uwagę na niedoszacowanie przez Wykonawcę Netia S.A. kosztów pracy. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał na założenie, sprzeczne z wymaganiami OPZ w zakresie ilości wymaganej pracy pracowników oraz na nieuwzględnienie zmiennych składników wynagrodzenia oraz kosztów pracodawcy wynikających ze składek ZUS. W ocenie Odwołującego, Wykonawca Netia S.A. w kalkulacji nie uwzględnił kosztów związanych z wymaganiem dotyczącym wsparcia technicznego. Wymagania Zamawiającego ujęte w załączniku C do SIWZ § 5 ust. 1 zostały opisane: Wykonawca zobowiązuje się do świadczenia usługi Wsparcia Technicznego w Dni robocze w godzinach 8:00-16:00 przez cały okres trwania Umowy. W wyjaśnieniach Wykonawca uwzględnił to wymaganie w tabeli pt.: „Świadczenie usługi Wsparcia Technicznego na rzecz Administratorów”, zgodnie z wymaganiami zawartymi w § 5 Załącznika C do SIWZ. Odwołujący wskazał, że Wykonawca Netia S.A. w zależności od okresu obowiązywania umowy przeznaczył na to zobowiązanie od 84 do 30 godzin/miesiąc pracy inżyniera ds. Integracji (51.04 zł/h). Średnio w ciągu obowiązywania umowy jest to 47h/m-c z kosztem 2 398,88 zł/m-c. Oczekiwaniem Zamawiającego jest zabezpieczenie wsparcia przez 168 godzin/m-c. To zdaniem Odwołującego oznacza, że rzeczywisty koszt, jaki Wykonawca Netia S.A. powinien zabezpieczyć wynosi 168h x 51,04 zł/h = 8 574zł/m-c. Ponadto Odwołujący wskazał, że Wykonawca Netia S.A. nie uwzględnił w swoich kalkulacjach kosztów pracodawcy ponoszonych w związku z zatrudnieniem pracownika na umowę o pracę, tj.: Składka ZUS emerytalna 9,76%, Składka ZUS rentowa 6,50%, Składka ZUS wypadkowa 0,67% (uzależniona od wypadkowości w firmie), Składka ZUS Fundusz Pracy 2,45%, Składka ZUS Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych 0,10%. Ponadto w umowie wskazanej w pkt i. c. w ustępie 5. Umowy, pracodawca (Wykonawca Netia S.A.) przewidział premię dla pracownika zgodnie z postanowieniami Regulaminu Wynagradzania. Ten składnik wynagrodzenia, będący kosztem Wykonawcy, nie został nigdzie uwzględniony. Na potrzeby tej kalkulacji została przyjęta średnia wartość premii w wysokości 25% wynagrodzenia zasadniczego. Zdaniem Odwołującego, Wykonawca Netia S.A. zaniżył w kalkulacji koszty pracownicze związane z realizacją zamówienia o co najmniej 324.058,05 zł netto. W ocenie Odwołującego Wykonawca Netia S.A. nie uwzględnił w cenie oferty odpowiedniej kwoty na pokrycie kar umownych z tytułu nieterminowego uruchomienia usługi jak również kar z tytułu awarii łączy. Izba zważyła co następuje: Niezasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego artykułu 90 ust. 3 w związku z artykułem 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez dokonanie niewłaściwej oceny wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę Netia S.A., dotyczących wyliczenia ceny, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego Wykonawcy. Zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli spełniona została jedna z przesłanek określonych w artykule 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj.: jeżeli wykonawca nie udzielił wyjaśnień, albo jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Na wezwanie Zamawiającego Wykonawca Netia S.A. złożył wyjaśnienia - 29 października 2019 roku oraz 28 listopada 2019 roku, zatem nie zachodzi pierwsza z przesłanek odrzucenia oferty. Odwołujący nie wykazał, aby zachodziła druga z przesłanek odrzucenia, a więc aby cena zaoferowana przez Wykonawcę Netia S.A. za realizację zamówienia mogła zostać zakwalifikowana jako rażąco niska. Zgodnie z orzecznictwem Izby, ceną rażąco niską jest cena nierealna, nie pozwalająca na realizację zamówienia z należytą starannością, wskazująca na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy. Odwołujący nie wykazał, aby ocena wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę Netia S.A. pozwalała na uznanie, że zaoferowana przez tego Wykonawcę cena jest rażąco niska. Wykonawca Netia S.A. wskazał w treści wyjaśnień na sprzyjające okoliczności realizacji zamówienia, które w jego ocenie wpływają na możliwość zaoferowania niższej ceny. Jako jedną z okoliczności wskazał, że posiada rozbudowaną sieć szkieletową, co oznacza, że może podłączyć się do lokalizacji wymaganych przez Zamawiającego bez konieczności budowania od podstaw sieci szkieletowej. Dodatkowo, jako dowód, załączył mapki - jak wskazał jedynie przykładowo. Odwołujący odniósł się do wyliczeń przedstawionych przez Wykonawcę Netia SA. Zarzuty Odwołującego wobec wyjaśnień Wykonawcy Netia S.A. opierały się na wyliczeniu oszczędności i zestawieniu ich z kwotą 13.308.767,40 zł podaną w dodatkowych wyjaśnieniach z dnia 28.11.2019 r. jako koszt, od którego Wykonawca ten naliczał rabaty. Kwota 13.308.767,40 zł pojawia się w wyjaśnieniach Wykonawcy Netia S.A. jako wartość szacunkowa, jaka zostałaby przyjęta przy założeniu budowy wszystkich łączy od podstaw we wszystkich lokalizacjach (526 lokalizacji). Faktycznie do kalkulacji ceny oferty Wykonawca Netia S.A. przyjął, jako odpowiadającą kosztom szacunkowym budowy łączy, wartość jednostkową budowy około 11.400 zł netto (11319,59). Jak wskazano, przy realizacji 526 lokalizacji łączny szacunkowy koszt wyniesie 5.954.106,03 zł netto, co znalazło odzwierciedlenie w zestawieniu kosztowym. Wartość ta uwzględnia istniejące udogodnienia infrastrukturalne dla 150 lokalizacji, gdzie istnieją już łącza, a także przyłączenie kolejnych 339, znajdujących się w niewielkiej odległości od infrastruktury już istniejącej. Należało zatem jako podstawę do oceny zaoferowanej ceny przyjąć tę właśnie wartość, nie zaś kwotę 13.308.767,40 zł. Także z uwagi na okoliczność, że w kalkulacji Wykonawcy Netia S.A. (w załączniku nr 2) kwota 13.308.767,40 zł. w ogóle nie została ujęta. Odwołujący skupił się na wykazaniu, iż poziom oszczędności uniemożliwi „domknięcie” kalkulacji, nie wykazał natomiast braku wiarygodności założeń przyjętych przez Wykonawcę Netia S.A. co do poziomu kosztów wskazanych w załączniku nr 2. Wyjaśnienia te prezentowały główne założenia, które co do meritum nie były kwestionowane przez Odwołującego, tak co do poziomu oszczędności, jak i kosztów budowy łączy. Z tego względu należało uznać, że Odwołujący nie wykazał, aby zaoferowana przez Wykonawcę Netia S.A. cena za realizację zamówienia była nierealna, czy też uniemożliwiała zrealizowanie zamówienia. Zdaniem Odwołującego, Wykonawca Netia S.A. nie doszacował kosztów zakupu 592 routerów. W tym zakresie Odwołujący przedstawił jako dowód dokumenty pochodzące od firmy Cisco - producenta routerów zaoferowanych przez Wykonawcę Netia S.A., zatytułowane: „Przegląd wydajności routerów usług zintegrowanych Cisco”, „Routery usług zintegrowanych Cisco - Przegląd wydajności”. Każdy z dokumentów został przedstawiony w języku angielskim wraz z tłumaczeniem sporządzonym przez tłumacza przysięgłego na język polski. Dodatkowo Odwołujący przedstawił ww. pisma na nośniku w postaci płyty CD. Zdaniem Odwołującego, dokumenty te wskazują na okoliczność, że zaoferowany przez Wykonawcę Netia S.A. router 890 posiada wydajność, która została określona jako wartość 10-15 Mbps, co wynika z rysunku zamieszczonego w dokumencie: „Routery usług zintegrowanych Cisco - Przegląd wydajności” na stronie nr 6 pn.:. „Pozycjonowanie wydajności według platformy z usługami” . Powyższe potwierdza także dokument pn.: „Przegląd wydajności routerów usług zintegrowanych Cisco”, w którym, z wykresu zawartego na stronie nr 3 można odczytać, iż zaoferowany router nie osiąga przepustowości większej niż 15 Mbps. Zdaniem Odwołującego, wymagania Zamawiającego w zakresie przepustowości spełniłyby routery: 1941 oraz co najmniej 2911 o wydajnościach odpowiednio: 25 i 35 Mbps. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Zamawiający nie określił, jakie konkretnie urządzenia powinni zaoferować wykonawcy. Zamawiający określił jedynie rozwiązania, jakich będzie wymagał, zaś dobór urządzeń należał do wykonawców. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług, które powinny zostać wykonane zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, nie zaś dostawa urządzeń o konkretnie zdefiniowanych parametrach. Ponadto, Odwołujący oparł swoje twierdzenia na dokumentacji, która stanowi zalecenia producenta Cisco i która nie jest wiążąca. Niezależnie od powyższego wskazać należy, że na stronie 6 dokumentu pod nazwą „Routery usług: zintegrowanych Cisco - Przegląd wydajności” została zamieszczona tabela nr 8 pn.: „Wydajność NAT+ QoS + ACL według platformy, ruch IMIX przy 75 - procentowym wykorzystaniu procesora”. Z tabeli tej wynika, że router Cisco 890, zaoferowany przez Wykonawcę Netia S.A., osiąga parametry przepustowości 45 Mbps przy trzech ww. funkcjonalnościach, zaś Zamawiający wymagał jedynie dwóch: QoS, ACL. Powyższe oznacza, że nie jest tak, że routery zaoferowane przez Wykonawcę Netia S.A. nie spełnią wymaganych funkcjonalności. Ponadto Wykonawca Netia S.A. przedstawił jako dowód wyniki badań, jakie przeprowadził, które potwierdziły, że routery spełniły wymagania stawiane przez Zamawiającego. Odwołujący nie wykazał zatem, aby zaoferowane przez Wykonawcę Netia S.A. routery nie spełniły wymagań i konieczne było zaoferowanie routerów, które będą droższe. Odwołujący nie wykazał także, aby routery zostały zaoferowane w ilościach, które uniemożliwią realizację zamówienia w sposób prawidłowy. Jak wyjaśnił Wykonawca Netia S.A., posiada zadeklarowaną ilość routerów w ilości 880 sztuk - o czym świadczą stany magazynowe. Wskazał także na dodatkowe routery pochodzące od firmy Atende S.A. Powyższe oznacza, że jest w stanie zapewnić wymagane 716 routerów. Wykonawca Netia S.A. załączył do treści złożonych wyjaśnień dowód w postaci oferty (w formie wydruku elektronicznego), w której wskazane zostały routery wraz z określonym rabatem, jaki podmiot Atende S.A. zaoferował Wykonawcy Netia S.A. Zdaniem Odwołującego, przedstawiony rabat (w wysokości ocenionej przez Odwołującego średnio jako 75%) jest zbyt zawyżony. Odwołujący nie przedstawił jednak dowodów na tę okoliczność. Przede wszystkim, jak wskazał Zamawiający i Wykonawca Netia S.A., podmioty Atende S.A i Netia S.A. pozostają we współpracy, a Odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej. Ponadto Odwołujący nie wykazał, aby nie było możliwe uzyskanie przez Wykonawcę Netia S.A. wskazanego rabatu, chociażby z uwagi na współpracę obu podmiotów. W ocenie Izby złożenie oferty w formie elektronicznej w żaden sposób nie podważa jej wiarygodności. Po pierwsze, jak wskazano powyżej, obydwa podmioty pozostają we współpracy. Attende S.A. miała wiedzę o złożonej ofercie. Wykonawca Netia S.A. przedłożył jako dowód pismo z 21 stycznia 2020 roku skierowane przez firmę Atende S.A. do Centrum Informatyki Resortu Finansów, które zawiera sprzeciw wobec ewentualnego ujawnienia przez Zamawiającego informacji dotyczących cen przedstawionych przez Wykonawcę Netia S.A. w postępowaniu. W piśmie tym, w odniesieniu do wyjaśnień składanych przez Wykonawcę Netia S.A. w postępowaniu, Atende S.A. wskazała: „W wyjaśnieniach tych została zawarta oferta cenowa na urządzenia telekomunikacyjne. Oferta zawiera w szczególności rodzaj oferowanych przez Atende S.A. urządzeń, ceny jednostkowe oraz udzielone rabaty. Ww. informacje mieszczą się w pojęciu polityki cenowej Atende S.A., która z oczywistych względów stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa Atende S.A. W szczególności, ceny urządzeń telekomunikacyjnych oraz oferowane rabaty są efektem indywidualnych uzgodnień i nie są publicznie dostępne.” Powyższe jednoznacznie świadczy o tym, że Atende S.A. posiadała wiedzę o cenach, jakie zostały zaoferowane w postępowaniu. Złożona przez Atende S.A. oferta nie może zostać uznana za niewiarygodną. Nawet jeśli dołączona do wyjaśnień Wykonawcy Netia S.A. oferta Atende S.A. nie została podpisana, również nie podważa to jej wiarygodności. Jak wskazano powyżej, podmioty pozostają w stosunkach stałej współpracy, zaś Wykonawca Netia S.A. przedstawił pełnomocnictwo z 7 października 2019 roku udzielone w imieniu Atende S.A. osobie, której nazwisko znalazło się w treści oferty. Osoba ta została umocowana m. in. do składania w imieniu Atende S.A. wszelkich oświadczeń woli i wiedzy związanych z postępowaniem, w tym poświadczania kopii dokumentów za ich zgodność z oryginałem, prowadzenie z Netia S.A. w imieniu Atende wszelkiej korespondencji związanej z postępowaniem, udziału w imieniu Atende w negocjacjach, w tym negocjowaniu z Netia S.A. warunków umowy, upustów i rabatów. Powyższe okoliczności potwierdzają, że Wykonawca Netia S.A. uzyskał wskazane rabaty, a tym samym mógł zaoferować w postępowaniu korzystniejszą cenę za realizację zamówienia, co z kolei przeczy twierdzeniu Odwołującego, że wyjaśnienia wraz ze złożonymi dowodami zostały niewłaściwie ocenione przez Zamawiającego. W zakresie zarzutu niezgodności zakresu prac wskazanych przez Wykonawcę Netia S.A. w załączniku nr 4 do wyjaśnień z 29 października 2019 r. z treścią wyjaśnień udzielonych przez tego Wykonawcę w pismach z dnia 29 października 2019 r. oraz 28 listopada 2019 r. w zakresie wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla tego Wykonawcy, Odwołujący stwierdził, że prawidłowo skalkulowane koszty powinny w takiej sytuacji uwzględniać co najmniej koszty budowy krótkich przyłączy do 150 lokalizacjach oraz - dodatkowo - budowy kanalizacji technicznej w 376 lokalizacjach. Zatem zdaniem Odwołującego przyjęte przez Wykonawcę Netia S.A. nakłady inwestycyjne nie uwzględniają w ogóle kosztów budowy kanalizacji do 376 lokalizacji, dla których Wykonawca zadeklarował posiadanie infrastruktury „w pobliżu”, a uwzględniają w praktyce jedynie koszty dobudowania krótkich odcinków od ulicy do budynku Zamawiającego, i to tylko dla 339 lokalizacji. Zdaniem Odwołującego, Wykonawca Netia S.A. całkowicie pominął koszt budowy kanalizacji technicznej w 376 lokalizacjach Zamawiającego. Wykonawca Netia S.A. w piśmie złożonym w trakcie rozprawy wskazał, że: „(...) ze szczegółowej kalkulacji zamówienia wynika, że Netia zamierza zrealizować zamówienie poprzez: (I) wykorzystanie własnej infrastruktury, (II) poprzez wykorzystanie kanalizacji teletechnicznej Orange, (III) poprzez wybudowanie nowych przyłączy. W przypadku 150 lokalizacji Netia posiada obecnie infrastrukturę światłowodową bezpośrednio w lokalizacji Zamawiającego lub w kanalizacji teletechnicznej przed budynkiem. W tych lokalizacjach znajdują się już wykonane przyłącza tzn. nie wymagana jest budowa kanalizacji technicznej. Koszty związane z realizacja tej części zamówienia zostały opisane w wierszu 3 kosztorysu. W pozostałych 376 lokalizacjach należy rozpatrzyć dwa przypadki: Ad (II) konieczność dowiązania do sieci światłowodowej Netii znajdującej się w dalszej odległości od budynku, niż w przypadku opisanych w punkcie (I) 150 lokalizacji - dotyczy 37 lokalizacji i polega na wykorzystaniu istniejących przyłączy i kanalizacji teletechnicznej zarówno Netii jak i Orange. Koszty związane z realizacją tej części zamówienia zostały opisane w pkt 3 kosztorysu. Ad (III) wymagana budowa przyłącza/kanalizacji do budynku od najbliższej studni telekomunikacyjnej Netii lub Orange dotyczy 339 lokalizacji - koszty związane z realizacją tej części zamówienia zostały opisane w pkt 2 i 3 kosztorysu. Należy podkreślić, że w żadnej części wyjaśnień, Netia nie „zadeklarowała metody realizacji zamówienia” w postaci wybudowania nowych przyłączy/kanalizacji dla wszystkich 526 lokalizacji czy też dla 376 lokalizacji. W części wyjaśnień dotyczących „wyjątkowo sprzyjających warunkach zamówienia” Netia przywołała jedynie fakt posiadania rozleglej sieci (pkt 2 b) wyjaśnień z 29.10.19 r. oraz to, że przyjęła średni koszt budowy, w których ta budowa jest konieczna (a nie dla wszystkich lokalizacji, co zdaje się twierdzić Odwołujący) w wysokości 11.400 zł (pkt II, ad 3) ppkt 2) wyjaśnień z 28.11.19 r.” Ponadto, jak wyjaśnił Wykonawca Netia S.A., niezależnie zamierza wykorzystać istniejącą infrastrukturę (na mocy umowy regulacyjnej). W świetle powyższych wyjaśnień należało uznać, że Wykonawca Netia S.A. skalkulował koszty stosownie do sytuacji, tj. w zależności od możliwości wykorzystania infrastruktury istniejącej w danej lokalizacji, zakładając przy tym w szerokim zakresie wykorzystanie istniejącej już infrastruktury w celu minimalizacji kosztów. Odwołujący nie wykazał sprzeczności w złożonych przez Wykonawcę Netia S.A. wyjaśnieniach. Odwołujący sformułował zarzut, zgodnie z którym Wykonawca Netia S.A. wskazał na okoliczność oszczędności metody wykonania zamówienia, która polega na przyjęciu specjalnych, bliżej niesprecyzowanych stawek dla administracji publicznej. Zdaniem Odwołującego, Wykonawca Netia S.A. nie wskazuje również żadnych rozwiązań technicznych i nie wyjaśnia, jak dobór tych rozwiązań wpłynął na koszty oferty. W ocenie Izby Wykonawca Netia S.A. wskazał w treści wyjaśnień na pewne okoliczności, które w jego ocenie uzasadniały możliwość korzystniejszej kalkulacji kosztów. Być może wyjaśnienia Wykonawcy Netia S.A. mogły by być jeszcze bardziej szczegółowe. Nie zmienia to okoliczności, że Odwołujący nie wykazał, aby za zaoferowaną cenę Wykonawca Netia S.A. nie mógł zrealizować zamówienia. Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie wskazał, w jaki sposób należy kalkulować koszty zamówienia. Każdy z wykonawców miał możliwość dowolnego skalkulowania kosztów, w oparciu o własne doświadczenie, możliwości i przyjętą ekonomikę. Tymczasem zarzuty Odwołującego opierają się na założeniu, że każdy z wykonawców powinien sporządzić wycenę i wyjaśnienia przyjmując taki sam rozkład kosztów, jak Odwołujący. Nie można uznać, aby wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę Netia S.A. były pozbawione wiarygodności z uwagi na okoliczność, że nie zawierają takiego samego ujęcia kosztów, jak u Odwołującego. Z okoliczności, że Wykonawca Netia S.A. nie wyodrębnił wszystkich kosztów stałych czy pracowniczych nie można wyprowadzić wniosku, że takich kosztów Wykonawca ten nie uwzględnił. Koszty stałe i koszty pracownicze, jak wyjaśnił Wykonawca Netia S.A., są ponoszone przez Wykonawcę niezależnie od tego, czy uzyska zamówienie czy też nie. Funkcjonowanie przedsiębiorstwa opiera się na realizacji wielu projektów. Koszty administracyjne (energii, klimatyzacji, ochrony, ubezpieczeń), jak wyjaśnił Wykonawca Netia S.A., stanowią koszty funkcjonowania przedsiębiorstwa Netia i są całkowicie niezależne od przedmiotu zamówienia, którego dotyczy odwołanie. Okoliczność uzyskania, czy też nie zamówienia, nie wpłynie na zwiększenie ww. kosztów, ponieważ są to koszty stałe, nie objęte przedmiotem zamówienia (tak jak dedykowana księgowość, dedykowana obsługa prawna). Podobnie koszty związane z bieżącym utrzymaniem sieci dostępowej i szkieletowej ponoszone są niezależnie od realizacji projektu. Zatem nie można uznać, że przyjęty przez Wykonawcę Netia S.A. sposób przedstawienia wyjaśnień i kalkulacji jest nieprawidłowy. Wykonawca Netia S.A. w treści złożonych wyjaśnień odniósł się również do kosztów pracowniczych i przyznał, że zaoferowana przez niego cena uwzględnia konieczność poniesienia kosztów pracowniczych (koszty składek ZUS, podatkowych, koszty stanowiskowe). Nie jest także zasadny zarzut, aby Wykonawca Netia S.A. zaniżył wartość prac w kalkulacji w stosunku do wymagań klienta. Wymaganie Zamawiającego dotyczyło obowiązku świadczenia usługi wsparcia technicznego przez wykonawcę w godzinach 8:00-16:00 w dni robocze przez cały okres obowiązywania umowy. Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający wymagał świadczenia usługi wsparcia przez jedną dedykowaną osobę, która miałaby zostać przypisana tylko do pracy z Zamawiającym w sposób ciągły przez 8 godzin dziennie. Oznacza to, że Wykonawca miał możliwość skalkulowania kosztów w sposób optymalny, w oparciu o wiedzę nabytą przy realizacji podobnych projektów, sposób prowadzenia przedsiębiorstwa, uwzględniając wymóg świadczenia usługi wsparcia technicznego dla Zamawiającego. Nie można zatem uznać, aby Wykonawca Netia S.A. nie uwzględnił pośród kosztów wymagań Zamawiającego co do zapewnienia usługi wsparcia technicznego. Odwołujący podniósł także zarzut, że Wykonawca Netia S.A. nie uwzględnił w cenie oferty odpowiedniej kwoty na pokrycie kar umownych z tytułu nieterminowego uruchomienia usługi, jak również kar z tytułu awarii łączy. W odniesieniu do tego zarzutu ponownie należy zauważyć, że Zamawiający nie narzucił wykonawcom sposobu obliczenia ceny za realizację zamówienia. Z całą pewnością nie zawarł konieczności ujęcia w zaoferowanym wynagrodzeniu kar umownych. Kary umowne ponoszone przez wykonawcę Zamawiający musiałby z góry zapłacić w ramach wynagrodzenia. Kara wówczas nie miałaby żadnego uzasadnienia. Ponadto, nie jest możliwe, aby wykonawca mógł przewidzieć dokładną wysokość ilość kar, a w konsekwencji ich wysokość. Oznacza to, że kalkulacja kar umownych w wynagrodzeniu wykonawcy nie jest elementem, którego brak potwierdza, że zaoferowana cena jest rażąco niska. Z tego względu zarzut Odwołującego jest bezzasadny. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący: Członkowie: 19 …

…Sygn. akt: KIO 1249/19 WYROK z dnia 16 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2019r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2019 r. przez wykonawcę V. W., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą PHU BoVi V. W., ul. Dominikańska 25, 35-041 Rzeszów w postępowaniu prowadzonym przez Politechnikę Rzeszowską im. Ignacego Łukasiewicza, Al. Powstańców Warszawy 12, 35-959 Rzeszów, przy udziale wykonawcy ALCHEM Grupa Sp. z o. o. o/Rzeszów, ul. Polna 21, 87-100 Toruń, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu w zakresie zadania nr 1: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy ALCHEM Grupa Sp. z o. o. jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 2. kosztami postępowania obciąża Politechnikę Rzeszowską im. Ignacego Łukasiewicza, Al. Powstańców Warszawy 12, 35-959 Rzeszów i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez V. W., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą PHU BoVi V. W., ul. Dominikańska 25, 35-041 Rzeszów tytułem wpisu od odwołania. 2.2. zasądza od Politechniki Rzeszowskiej im. Ignacego Łukasiewicza, Al. Powstańców Warszawy 12, 35-959 Rzeszów na rzecz V. W., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą PHU BoVi V. W., ul. Dominikańska 25, 35-041 Rzeszów kwotę 11 708,46 zł (słownie: jedenaście tysięcy siedemset osiem złotych i czterdzieści sześć groszy) stanowiącą zwrot uiszczonego wpisu, kosztów dojazdu w wysokości 608,46 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600zł. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie. Przewodniczący: ........................... Uzasadnienie Zamawiający - Politechnika Rzeszowska - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawę stołów laboratoryjnych i dygesoriów. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 22 maja 2019r. pod nr 550806-N-2019. W dniu 7lipca 2019r. Odwołujący - V. W., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą PHU BoVi V. W. - wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na wyborze w zakresie 1 części postępowania - jako najkorzystniejszej pod względem kryteriów oceny ofert, oferty złożonej przez Alchem Grupa sp. z o.o., w sytuacji, w której oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie 1. art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 84 ust. 1 Pzp i art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zezwolenie na modyfikację treści oferty firmy ALCHEM w zakresie rodzaju i parametrów oferowanego produktu po terminie składania ofert. 2. art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ALCHEM, pomimo, iż” - jej treść nie spełniała wymagań stawianych SIWZ co do parametrów oferowanego produktu, - oferta nie zawierała pełnego zakresu przedmiotu zamówienia określonego w zadaniu częściowym (pkt. 3.3 SIWZ). Wykonawca nie zaoferował wykonania wszystkich szafek objętych zamówieniem oraz pominął w ofercie usługę fumigacji komór. 3. art. 89 ust. 1 pkt. 6 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty ALCHEM, pomimo, iż zawiera błędy w obliczeniu ceny, 4. art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty ALCHEM pomimo, iż oferowana przez wykonawcę cena jednostkowa była rażąco niska, 5. art. 89 ust. 1 pkt. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ALCHEM, pomimo, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Z ostrożności Odwołujący wskazał na naruszenie art. 24aa w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp poprzez "podwójne" wezwanie Wykonawcy do złożenia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt. 2 Pzp, podczas gdy Zamawiający nie powinien ponownie wzywać do przedkładania dokumentów, które Spółka przedłożyła mu z własnej inicjatywy przed wezwaniem. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Alchem w zadaniu nr 1, nakazanie dokonania ponownego badania i oceny ofert i odrzucenie oferty Alchem w zadaniu nr 1. Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 84 ust. 1 Pzp zmiana oferty przez wykonawcę jest możliwa jedynie przed upływem terminu składania ofert. Wprowadzenie zmian w ofercie po tym terminie jest dopuszczalne jedynie w okolicznościach wskazanych w art. 87 ust. 2 Pzp i może dotyczyć wyłącznie oczywistych omyłek pisarskich, oczywistych omyłek rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, nie powodujących istotnych zmian w treści oferty. W niniejszej sprawie Wykonawca w toku składanych wyjaśnień i uzupełnień, na skutek prowadzonych z Zamawiającym negocjacji, zmienił istotnie treść składanej oferty, a zmiany te w sposób oczywisty i rażący przekraczały swoim zakresem ramy zakreślone przez ww. przepis. Pobieżna analiza treści złożonej przez firmę ALCHEM Oferty wskazuje na: 1. zmianę producenta oferowanych blatów, z blatów produkcji POL-LAB typu MAX na blaty typu SPC firmy DURCON (przy czym pierwsze dane producenta wskazane były już w druku oferty). 2. zmianę wymiarów szafek stołów wyspowych. 3. zmianę wymiarów szafek stołu przyściennego do laboratorium 64 4. zmianę wymiarów szafek stołu przyściennego do laboratorium 122 5. zmianę wymiarów szafek stołu przyściennego do laboratorium 235 6. zmianę wymiarów szafek stołu przyściennego do laboratorium 219 7. zmianę typu/rodzaju zastosowanych stelaży 8. zmianę wymiarów szafek, 9. zmianę ilości szafek - w toku wyjaśnień, "zaoferowano" dodatkowe 3 sztuki szafek 180 mm oraz szafki z dużymi szufladami, których nie przedstawiono w pierwotnej ofercie. "dodano" także "nową" usługę fumigacji, o której wykonawca nie wspomniał w treści pierwotnej oferty i której to usługi w ogóle nie wycenił. Powyższe zmiany nie można uznać za oczywiste omyłki czy błędy rachunkowe. Są to zmiany istotne, rzutujące na właściwości mebli, jak i na cenę. Na skutek dokonanych przez ALCHEM zmian oferty długość zabudowy szafkowej (przestrzeni szafkowej) wzrosła o 8,175 mb. Za istotną uznać należy także zmianę producenta blatu, którego dane pojawiły się w formularzu oferty. Nieprawidłowe zaoferowanie materiałów, które nie spełniają kryteriów SIWZ, nie może być skorygowane w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i potraktowane jako "omyłka". Oświadczenie woli wykonawcy w tym przedmiocie w treści oferty było jednoznaczne i precyzyjne (co do preferowanego producenta blatów), stąd też oświadczenie to nie może ulec zmianie w toku postępowaniu. Odwołujący wskazał, z daleko idącej ostrożności, że jakiekolwiek wyjaśnienia wykonawcy nie mogą w myśl art. 87 ust. 1 Pzp zmienić jasnej i wyrażonej na piśmie i zgodnie z SIWZ treści oferty. Przyzwolenie, aby wykonawca określał swoje zobowiązanie ofertowe w sposób niekonkretyzujący wszystkich istotnych z punktu widzenia zamawiającego aspektów, a dopiero po otwarciu ofert, na etapie ich badania, precyzował oferowane rozwiązania, stałoby w sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych, dopuszczając możliwość manipulacji treścią oferty po jej złożeniu, a po stronie zamawiającego powodowałoby niepewność co do rzeczywistych cech oferowanego przedmiotu zamówienia oraz utrudnienie w ustaleniu jego zgodności z wymaganiami opisanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wyjaśnienia treści oferty mogą służyć wyłącznie rozwianiu wątpliwości co do tego, co już w ofercie zostało przedstawione nie zaś do ustalania i negocjacji, co Wykonawca może zaoferować, by spełnić wymagania SIWZ. Podsumowując, zmiana treści oferty po jej złożeniu stanowi podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp. W konsekwencji, uznając dokonaną przez firmę ALCHEM zmianę oferty za niedopuszczalną, a przez to nieskuteczną, podsumować należy, iż Oferowane przez nią pierwotnie meble nie spełniają warunków SIWZ. Alchem zaproponowała w ofercie wadliwy typ blatu. Na podanej w treści oferty stronie producenta a także w treści rysunków technicznych, wyszczególniono oferowane przez producenta blaty MAX Resistance. Alchem nie określa dokładnie czy stosuje blaty Max Resistance czy Max Compact. Oba blaty Pol-Lab nie spełniają jednak określonych przez Zamawiającego wymogów - nie posiadają odporności na kwas azotowy 65% i inne odczynniki, dlatego zostały one „zmienione” na blaty laboratoryjne z żywicy fenolowej innego producenta. Jest to zmiana istotna rzutuje na sposób wykonania zamówienia oraz wartość oferty, dlatego stanowi niedopuszczalną modyfikację oferty i nie powinna być przez Zamawiającego zaakceptowana. Żaden z blatów oferowanych przez producenta Pol-Lab nie ma wymaganej odporności na podane czynniki chemiczne a zatem nie spełnia warunków SIWZ. Jako dowód Odwołujący załączył zestawienie blatów Pol-Lab pobrane ze strony producenta. Odwołujący wskazał także, że pierwotnie zaoferowano wykonanie przedmiotu zamówienia przy użyciu stelaży typu A - są to stelaże do stołów modułowych. Nie jest to zatem produkt dedykowany do mebli pod wymiar - raczej gotowy produkt oferowany pod meble o określonych rozmiarach, które można uzyskać (złożyć) z dostępnych modułów. Stelaże te, poddane wycenie i zaoferowane przez ALCHEM, nie pozwalały na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie ze SIWZ. Ich zmiana, na stelaż innego producenta, doprowadziła do zaoferowania zupełnie innego produktu niż pierwotnie - zaproponowanie innych stelaży pozwala bowiem na personalizację wymiarów mebli pod wymiary wskazane przez zamawiającego. Zmiana taka doprowadziła w ocenie Odwołującego do zaoferowania mebli zupełnie innego typu - mebli pod wymiar, nie zaś modułowych. O zaoferowaniu mebli modułowych świadczy natomiast nie tylko sam rodzaj stelaża, lecz także, a może i przede wszystkim, rażąca dysproporcja pomiędzy poszczególnymi wymiarami wewnętrznymi szafek, które w sposób istotny odbiegają od oczekiwań Zamawiającego. Ponadto złożona przez Alchem oferta była niekompletna - nie uwzględniono w niej usługi fumigacji oraz nie wyceniono kilku szafek, na których braki zwrócił uwagę zamawiający w kierowanym do wykonawcy piśmie. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez zaniechania odrzucenia oferty Alchem, mimo że zawiera błędy w obliczeniu ceny, Odwołujący wskazał, że zarzut ten jest konsekwencją tak licznych zmian i odstępstw od wymogów SIWZ. Dokonane korekty i uzupełnienia pozwoliły kolejno co prawda "dopasować’ Ofertę do oczekiwań Zamawiającego, jednak nie rzutowały one ani na łączną kwotę oferty brutto, ani na poszczególne ceny jednostkowe. Niedoszacowanie oferty wynika - z następujących okoliczności: - ALCHEM poddała wycenie zaoferowane w treści Oferty blaty MAX, które zostały zmienione na produkt innego producenta - droższy, o innych właściwościach - ACHEM zmienił typ i rodzaj oferowanego stelaża, na którym miała opierać się konstrukcja mebli. Początkowo ALCHEM oferował stelaż modułowy firmy POL-LAB, która - jak wynika z danych zamieszczonych na portalu , jest firmą powiązaną, z którą oferent pozostaje w stałej współpracy gospodarczej. Nowo zaoferowane stelaże to zupełnie inny produkt, innej marki. - następnym niedoszacowanym elementem są szafki na sprzęt laboratoryjny wbudowane w stoły. Bezspornym jest fakt, iż zarówno w ofercie pierwotnej jak również tej po pierwszej korekcie, firma ALCHEM zastosowała mniejsze szafki niż te, których wymagał Zamawiający. Poprawne wartości podano dopiero po drugiej zmianie. - oferta w wersji pierwotnej posiadała długość zabudowy szafkowej [przestrzeni szafkowej) o 8,175 mb mniejszą. Biorąc pod uwagę średnią cenę wykonania 1 mb tego typu zabudowy szafkowej na poziomie 1 300,00 PLN netto można stwierdzić, iż oferta jest niedoszacowana o kwotę 10 627,50 PLN netto (13 071,82 PLN brutto). Jest to ewidentny błąd w obliczeniu ceny. - brak kilku szafek, które nie zostały w ogóle uwzględnione w pierwotnej ofercie, to także dodatkowy osprzęt, materiał i nakład pracy, który nie został przez wykonawcę uwzględniony w dokonanej wycenie. - w przedstawionej wycenie Alchem nie uwzględnił kosztu przeniesienia komór laminarnych z budynku PRz w Albigowej do budynku PRz w Rzeszowie. Alchem podała taką sama kwotę 2 400zł za przeniesienie komór laminarnych (3szt) i przeniesienie dygestoriów (12szt). Biorąc pod uwagę fakt, iż komory laminarne gabarytowo zbliżone są do dygestoriów można przyjąć, że proces logistyczny związany z organizacją i wykonaniem transportu będzie bardzo podobny, dygestoriów jest jednak więcej. Zdaniem Odwołującego, w oferty złożonej dnia 31.05.2019 firma Alchem pominęła proces fumigacji, który jest elementem bardzo kosztownym. Średnia cena rynkowa procesu fumigacji dla jednej komory wynosi ok. 2 500 PLN netto co przy co przy trzech komorach powoduje niedoszacowanie oferty w kwocie 7 500 PLN netto. (9 225,00 PLN brutto). W treści oferty str. 12 Alchem nie wymienił, iż w zakres usługi wchodzi fumigacja. W wyjaśnieniach z dnia: 17.06.2019r. wykonawca potwierdził co prawda, iż oferta zawiera proces fumigacji, ale biorąc pod uwagę powyższe analizy cenowe i opis przedmiotu oferty z dnia 31.05.2019r., wyjaśnienia te uznać należy za niewiarygodne. Nie ma bowiem takiej możliwości, by usługa fumigacji została uwzględniona w ww. kwocie 2 400 zł, która jest równoważna kwocie transportu pozostałych elementów wyposażenia. Odwołujący podniósł także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust.3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Alchem mimo, że oferowana cena jednostkowa za transport dygestorium wraz z procesem fumigacji była rażąco niska. Rażąco zaniżony koszt jednostkowy, przeważył w kryteriach oceny ofert, albowiem globalnie oferty różniła jedynie kwota 4 000 zł. W sytuacji, w której ALCHEM poprawnie wyceniłby koszt przeglądu i fumigacji komór, z całą pewnością wygrałaby oferta BoVi. Podważana cena jednostkowa determinuje zatem cenę całej oferty. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia Oferty ALCHEM. pomimo, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Odwołujący podkreślił, że zmodyfikowana oferta Alchem zawiera identyczne rozwiązania w odniesieniu do rozwiązań proponowanych w ofercie Odwołującego. Alchem, dopiero po otwarciu ofert, zapoznając się z rozwiązaniem technicznym zaproponowanym przez Odwołującego, przyjął tożsame (identyczne) rozwiązania jak zaproponowane w ofercie Odwołującego, do której miał dostęp. Nie jest przy tym możliwe, biorąc pod uwagę doświadczenie życiowe i zwykły rachunek prawdopodobieństwa, by inny wykonawca nie zaznajomiony z ofertą odwołującego zaproponował dokładnie takie same parametry techniczne oferowanych mebli. Identyczność oferty dotyczyła następujących elementów: 1. zastosowania dokładnie takiego samego typu stelaży co oferowane przez Odwołującego, pomimo, iż producent POL-LAB oferuje także inne stelaże (o innych wymiarach), których zastosowanie pozwoliłoby na spełnienie kryteriów SIWZ 2. zmiany rozmieszczenie komór zlewozmywaka. Po zmianie zlewy rozmieszczone są symetrycznie po bokach stołów, tak jak w ofercie BoVi, pomimo, iż Zamawiający nie określił w SIWZ położenia komór zlewozmywaka i zmiana ww. parametrów nie była konieczna dla "poprawy" rysunku. 3. zastosowania maskownic z płyty typu MAX, co jest charakterystyczną cechą stołów produkowanych przez firmę BoVi. Zamawiający nie określił w SIWZ, z jakiego materiału mają być wykonane zakończenia stołów, i zmiana ww. parametrów nie była konieczna dla "poprawy" rysunku. Zdaniem Odwołującego, powielenie zastosowanych rozwiązań przez firmę ALCHEM było tak bezmyślne, że skopiowano nawet elementy [założenia) projektowe, których zamawiający nie definiował w treści SIWZ. W zakresie zarzutu naruszenia art. 24aa w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp przez "podwójne" wezwanie Wykonawcy do złożenia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt. 2 Pzp, podczas gdy Zamawiający nie powinien ponownie wzywać do przedkładania dokumentów, które spółka przedłożyła mu z własnej inicjatywy przed wezwaniem, Odwołujący podniósł, że poprawne dokumenty przedłożono dopiero na drugim wezwaniu. W orzecznictwie obowiązuje zasada, że samodzielne uzupełnianie dokumentu przez wykonawcę wyczerpuje możliwość skorzystania przez zamawiającego z ponownego uruchomienia instytucji uzupełnienia tego dokumentu. Zamawiający nie był zatem uprawniony do ponownego wezwania do uzupełnienia dokumentu, w którego posiadaniu się już znajdował. W konsekwencji wszelkie rysunki techniczne przedłożone wraz z pismem z dnia 17 czerwca 2019r. nie powinny być w ogóle brane pod uwagę przy ocenie kwestionowanej oferty. Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że termin związania ofertą Odwołującego upłynął 29 czerwca 2019r(sobota), zaś odwołanie zostało wniesione przez tego wykonawcę dnia 1 lipca 2019r. (poniedziałek). Izba nie podzieliła argumentacji Zamawiającego, iż z uwagi na to, że termin związania ofertą Odwołującego upłynął przed terminem wniesienia odwołania wykonawca utacił stautus wykonawcy i zachodzi przesłanka z art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp skutkująca koniecznością odrzucenia odwołania. Co do zasady krąg podmiotów uprawnionych do wniesienia odwołania został określony w art. 179 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Zgodnie z kolei z definicją z art. 2 pkt 11 Pzp pod pojęciem wykonawcy należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Definicja wykonawcy nie ogranicza kręgu podmiotów, którym można przypisać status wykonawcy, wyłącznie do tych, którzy mają szansę na uzyskanie zamówienia. Dlatego też pomimo upływu terminu związania ofertą po wyborze najkorzystniejszej oferty, okoliczność ta nie stanowi negatywnej przesłanki o charakterze formalnym, uniemożliwiającej takiemu wykonawcy wniesienie odwołania. W analizowanym stanie faktycznym niewątpliwie Odwołujący posiada status wykonawcy, złożył bowiem ofertę w postępowaniu o zamówienie publiczne, jest nadal zainteresowany udzieleniem przedmiotowego zamówienia publicznego, o czym świadczy fakt złożenia odwołania. Okoliczność upływu terminu związania ofertą nie powoduje utraty statusu wykonawcy i nie niweczy uprawnienia do skorzystania ze środków ochrony prawnej przez tego wykonawcę, szczególnie w sytuacji, gdy z całokształtu okoliczności sprawy wynika, że jest on nadal zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia publicznego. Wobec powyższego wniosek o odrzucenie odwołania został przez Izbę oddalony. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Brak jest podstaw do stwierdzenia, że ewentualne przerwanie terminu związania ofertą lub jego upływ przesądza o braku możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej. W tym stanie faktycznym, Odwołujący jest podmiotem, który dąży do uzyskania zamówienia, wniósł odwołanie a jego oferta może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Izba podzieliła stanowisko wyrażone m.in. w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 lipca 2014 roku (sygn. akt XXIII Ga 924/14), w którym to wyroku Sąd stwierdził, że upływ terminu związania ofertą nie przesądza o nieskuteczności oferty, a jedynie o braku po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy. Przywołać także należy uchwałę KIO z dnia 24 maja 2011 r. o sygn. akt KIO/KD 44/11, w której „wyrażany jest pogląd, iż upływ terminu związania ofertą bez jego przedłużenia na dalszy czas trwania postępowania, może być rozpatrywany jako nie skutkujący dyskwalifikacją wykonawcy z postępowania, jeśli okoliczności sprawy pozwalają na uznanie, że wykonawca jest zainteresowany udziałem w postępowaniu, w tym wyraża intencję uzyskania zamówienia podtrzymując zabezpieczenie oferty wadium, czy też realizując wolę swojego udziału w postępowaniu poprzez składanie środków ochrony prawnej na czynności eliminujące go z tego postępowania.” Podkreślić też należy, że żaden przepis prawa nie zakazuje wyboru oferty wykonawcy, który swoją ofertą nie jest już związany, brak także przepisu, który nakazywałby zawarcie umowy przed upływem terminu związania ofertą. Zatem wyrażenie przez wykonawcę woli w przedmiocie związania ofertą po upływie okresu związania nie stoi na przeszkodzie do zawarcia umowy i tym samym nie uprawnia do uznania, że oferta przestała istnieć. Zauważyć też trzeba, że ustawodawca wiąże możliwość odrzucenia oferty jedynie z brakiem zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, czyli z negatywnym oświadczeniem w tym zakresie. Oznacza to, że sam upływ terminu związania ofertą nie wywołuje sankcji z postaci odrzucenia oferty na podstawie art. 98 ust. 1 pkt 7a Pzp. Powyższe stanowisko potwierdza również postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 24 lutego 2010 roku, sygn. akt SK 22/08, który stwierdził iż „w aktualnie obowiązującym stanie prawnym dopuszczalne jest zawarcie umowy w sprawie zamówieniu publicznego po upływie terminu związania ofertą” Odnosząc się merytorycznie do zarzutów odwołania, Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest dostawa 20 stołów laboratoryjnych i 3 dygestoriów dla Wydziału Chemii Politechniki Rzeszowskiej oraz przeniesienie 3 komór laminarnych i 2 dygestoriów ceramicznych z budynku Politechniki Rzeszowskiej w Albigowej do budynku Politechniki Rzeszowskiej w Rzeszowie wraz ponownym montażem i uruchomieniem. W Załączniku nr 1 SIWZ Zamawiający podał paramenty i wymiary stołów i szafek oraz materiały z jakich powinny być wykonane. Na str. 7 Załącznika nr 1 SIWZ Zamawiający podał związki chemiczne, na które muszą być odporne blaty. Na str. 8 W zakresie przeniesienia komór laminarnych Zamawiający podał, że cena powinna zawierać wykonanie fumigacji i przegląd przed przewiezieniem i po zainstalowaniu komory bezpiecznej pracy mikrobiologicznej, w skład którego wchodzą m.in.: kontrola podstawowa urządzenia, polegająca na sprawdzeniu wizualnym podzespołów komory oraz kompletności podzespołów filtracyjnych, ocena sprawności systemów alarmowych, określenie ilości godzin pracy i lampy UV, badanie szczelności filtra głównego, badanie natężenia przepływu powietrza wewnątrz komory, badanie natężenia przepływu powietrza w barierze, opracowanie raportu z przeglądu. W ofercie z dnia 30.05.2019r. wykonawca Alchem Grupa Sp. z o.o. (dalej Alchem) na str. 3 podał „wycena szczegółowa w dostawie meble laboratoryjne produkcji Pol-Lab (ceny netto)”. Zamieścił także adres strony internetowej producenta Pol-LAB. W zadaniu nr 1 zaoferował: „przeniesienie komór laminarnych z budynku PRZ w Albigowej do budynku PRz w Rzeszowie cena 2 400zł”, „przeniesienie dygestoriów ceramicznych z budynku PRz w Albigowej do budynku PRz w Rzeszowie cena 2 400zł”. Do oferty wykonawca Alchem załączył specyfikację techniczną dygestorium 3szt poz. 01. W poz. 07 wskazał na usługę przeniesienia komór laminarnych - usługa dotyczy demontażu i ponownego montażu trzech komór laminarnych na terenie Rzeszowa wraz z przeglądem komór uwzględniającym: kontrolę podstawową urządzenia, polegająca na sprawdzeniu wizualnym podzespołów komory oraz kompletności podzespołów filtracyjnych, ocenę sprawności systemów alarmowych, określenie ilości godzin pracy i lampy UV, badanie szczelności filtra głównego, badanie natężenia przepływu powietrza wewnątrz komory, badanie natężenia przepływu powietrza w barierze, opracowanie raportu z przeglądu. W zakresie wymienionych czynności nie wskazano na proces wykonania fumigacji. Do oferty wykonawca załączył rysunki techniczne poz. 02 - stołu wyspowego MAX 3200x1400x900 - 16szt, poz. 3 - stołu Max 3200X750x900 - 1szt., poz. 04- stołu Aglodrom 2400x750x900-1 szt, poz. 05 - stołu Aglodrom 2400x600x900-1szt. oraz poz. 06 - stołu Aglodrom 1820x600x900-1 szt. W dniu 4.06.2019r. Zamawiający wezwał Alchem w trybie art. 26 ust. 1 i ust. 2 Pzp do złożenia dokumentów m.in. potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego przez załączenie opisu urządzeń zawierającego paramenty wskazane w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia oraz rysunki techniczne stołów. W dniu 10.06.2019r. Alchem przedłożył dokumentację techniczno - ruchową dygestorium Aero producenta POL-Lab oraz deklarację zgodności i sprawozdanie z badań. Wykonawca załączył także rysunki stołów takie same jak zawarte w ofercie, przedstawił także taki sam zakres usług w zakresie przeniesienia komór laminarnych. Pismem z dnia 13.06.2019r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp i art. 87 ust.1 Pzp wezwał Alchem do uzupełnienia braków oferty i złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, wskazując, że nie złożono dokumentu potwierdzającego opis urządzeń i rysunki techniczne stołów spełniających wszystkie wymagania Zamawiającego. W zakresie stołu wyspowego 16szt. - brak jest w każdym stole czterech szafek narożnych zamykanych 180x670x320mm, jednej szafki z szeroką szufladą 720x670x500mm, wymiary szafek są niezgodne z SIWZ. Zamawiający wymagał szafki zlewowej o wymiarach 750x670x500mm, w ofercie zaoferowano szafki o wymiarach 610x670x500mm. Zamawiający wymagał 10 szafek o wymiarach 360x670x500 w ofercie podano wymiar szafek 310x670 mm. W zakresie stołu przyściennego o wymiarach 3200x750x900mm do lab. 64 Zamawiający wymagał: - zaoferowania dwóch szafek zlewowych o wymiarach 520x670x500mm w ofercie podano jedną szafkę dwudrzwiową o wymiarach 980x670mm, - zaoferowania 5szafek o wymiarach 420X670x500mm w ofercie podano wymiar szafek 400x670mm. W zakresie stołu przyściennego o wymiarach 2400x750x900mm do lab. 122 Zamawiający wymagał: - zaoferowania 6 szafek o wymiarach 390X670x500 mm a w ofercie podano wymiar szafek 373x670mm W zakresie stołu przyściennego o wymiarach 2400x600x900mm lab 235 Zamawiający wymagał: - zaoferowania 6 szafek o wymiarach 390X670x500 mm a w ofercie podano wymiar szafek 373x670mm, W zakresie stołu przyściennego o wymiarach 1820x600x900mm lab. 219 Zamawiający wymagał: - zaoferowania 5 szafek o wymiarach 360X670x500mm w ofercie podano wymiar 335x670 i 333x670mm. W zakresie przeniesienie komór laminarnych Zamawiający zwrócił uwagę, że w załączonym do oferty opisie wykonawca nie potwierdził, iż oferuje przeprowadzenie procesu fumigacji wymaganego przez zamawiającego. Zamawiający zwrócił się także o wyjaśnienie czy zaoferowany blat typu MAX posiada odporności na kwas azotowy 65%, fiolet metylowy, fuksynę zasadową, fiolet krystaliczny, fuksynę karbolową. Na rysunku nie określono czy blat ma podniesione obrzeże. W piśmie z dnia 17.06.2019r. Wykonawca Alchem potwierdził spełnianie wymagań Zamawiającego co do wymiarów stołu wyspowego oraz stołów przyściennych i załączył rysunki techniczne. Odnośnie przeniesienia komór laminarnych wykonawca Alchem potwierdził, że oferta obejmuje proces fumigacji. W zakresie blatu wyjaśnił, że w ofercie omyłkowo opisano blat z żywicy fenolowej typu MAX. Zgodnie z wymaganiami SIWZ oferuje blat gr 20mm wykonany w płyt monolitycznych na bazie żywic fenolowych, dwustronnie laminowany i utwardzany powierzchniowo wiązką elektronów o wysokiej odporności na zarysowania i ścieranie oraz związku chemiczne w tym: kwas azotowy 65% fiolet metylowy, fuksynę zasadową, fiolet krystaliczny, fuksynę karbolową. Celem potwierdzenia Alchem załączył dodatkowe dokumenty: kartę katalogową produktu: blat laboratoryjny z żywicy fenolowej SPC by Durcon utwardzany metodą EBC, atest higieniczny wyrobu, świadectwo z zakresu higieny radiacyjnej oraz raport czystości mikrobiologicznej o tabelę odporności chemicznej blatów laboratoryjnych w tym SPC by Durcon. Alchem wyjaśnił także, iż na rysunku 02 stół wyspowy 3200x1400x900 -16szt. określono, że blat posiada podniesione obrzeże na całym obwodzie stołu. Uwzględniając powyższe, Izba zważyła co następuje: Odwołanie zasługuje na uznanie. Zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust.1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Z kolei, art. 26 ust. 3 Pzp przewiduje, iż zamawiający wzywa do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień, w sytuacji, gdy wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust.1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust.1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości. Zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe nie dopuszczają sytuacji, w której uzupełnienie i wyjaśnienie dokumentów przedmiotowych, potwierdzających spełnienie przez oferowane dostawy wymagań zamawiającego mogłoby doprowadzić do zmiany treści oferty. Trybunał Sprawiedliwości w orzeczeniu z dnia 29 marca 2012r. w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko i inni wskazał, że „zasada równego traktowania i obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między instytucją zamawiającą a oferentem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w związku z czym co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu, ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani oferenta. Z tego względu instytucja zamawiająca nie może żądać wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za niejasną lub niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Ponadto żądanie to nie może prowadzić do rezultatu porównywalnego w istocie do przedstawienia przez oferenta nowej oferty”. Zdaniem Izby w przedstawionym stanie faktycznym, nie ulega wątpliwości, że pierwotnie złożona przez wykonawcę Alchem oferta była niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie szeregu parametrów technicznych przedmiotu zamówienia, które zostały wymienione przez Zamawiającego w piśmie z dnia 13.06.2019r. Zakres tych niezgodności nie budził wątpliwości wykonawcy Alchem, o czym świadczy to, że wykonawca w udzielonych Zamawiającemu dnia 17.06.2019r. wyjaśnieniach treści oferty dokonał szeregu zmian w przedmiocie zamówienia, które w efekcie miały doprowadzić do zgodności jego oferty z wymaganiami Zamawiającego. W ocenie Izby, w wyniku złożenia przez wykonawcę Alchem wyjaśnień i uzupełnień z dnia 17.06.2019r. doszło do niedopuszczalnej modyfikacji treści pierwotnie złożonej przez tego wykonawcę oferty. Zmiany te dotyczyły: - oferowanego blatu - z treści pierwotnej oferty wynikało, że wykonawca Alchem oferuje blat firmy Pol-Lab typu MAX, zaś w wyjaśnieniach zadeklarował blat typu SPC firmy Durcon. - wymiarów szafek stołów wyspowych - w pierwotnie złożonej ofercie brak było w każdym stole czterech szafek narożnych zamykanych 180x670x320mm, jednej szafki z szeroką szufladą 720x670x500mm, wymiary szafek były niezgodne z SIWZ. Zamawiający wymagał szafki zlewowej o wymiarach 750x670x500mm, w ofercie zaoferowano szafki o wymiarach 610x670x500mm. Zamawiający wymagał 10 szafek o wymiarach 360x670x500 w ofercie podano wymiar szafek 310x670 mm. W wyjaśnieniach złożonych dnia 17.06.2019r. dostosowano wymiary szafek do wymagań Zamawiającego wskazanych w SIWZ oraz dodano brakujące wcześniej szafki. - wymiarów szafek stołu przyściennego do laboratorium 64 - w pierwotnej ofercie Alchem zaoferował jedną szafkę dwudrzwiową o wymiarach 980x670mm, a Zamawiający wymagał dwóch szafek zlewowych o wymiarach 520x670x500mm. Ponadto w ofercie podano wymiar szafek 400x670mm, a Zamawiający wymagał zaoferowania 5szafek o wymiarach 420X670x500mm W wyjaśnieniach złożonych dnia 17.06.2019r. dostosowano wymiary szafek do wymagań Zamawiającego wskazanych w SIWZ - wymiarów szafek stołu przyściennego do laboratorium 122 - w pierwotnej ofercie podano wymiar szafek 373x670mm, Zamawiający wymagał zaoferowania 6 szafek o wymiarach 390X670x500 mm a w ofercie - wymiarów szafek stołu przyściennego do laboratorium 235 - w pierwotnej ofercie podano wymiar szafek 373x670mm, Zamawiający wymagał zaoferowania 6 szafek o wymiarach 390X670x500 mm a w ofercie podano wymiar szafek 373x670mm, - wymiarów szafek stołu przyściennego do laboratorium 219 - w pierwotnej ofercie podano wymiar 335x670 i 333x670mm, Zamawiający wymagał zaoferowania 5 szafek o wymiarach 360X670x500mm. - rodzaju stelaży - w pierwotnej ofercie ACHEM ALCHEM oferował stelaż modułowy firmy POL-LAB, w wyniku wyjaśnień zmienił typ i rodzaj oferowanego stelaża, na którym miała opierać się konstrukcja mebli na zupełnie inny produkt, innej marki. W efekcie oferta w wersji pierwotnej posiadała długość zabudowy szafkowej (przestrzeni szafkowej) o 8,175 mb mniejszą, co niewątpliwie miało wpływ na cenę oferty. Na skutek udzielonych wyjaśnień treści oferty doszło do wykreowania nowej oferty, a wprowadzone przez wykonawcę zmiany dotyczą szeregu parametrów technicznych oferowanego przedmiotu zamówienia i mają charakter istotny np. zmiana producenta blatu, zmiana wymiarów szafek czy zwiększenie długości zabudowy. W konsekwencji, uznając że dokonane zmiany treści oferty były niedozwolone, należy stwierdzić, że oferta złożona pierwotnie przez wykonawcę nie odpowiada wymaganiom SIWZ i winna zostać odrzucona w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Konsekwencją przyjęcia niewłaściwego zakresu przedmiotu zamówienia jest błąd w obliczeniu ceny oferty, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. W uchwale z dnia 6 marca 2012 r., KIO/KD 25/12, zwrócono uwagę, że: „O błędzie w obliczeniu ceny będziemy mogli mówić w sytuacji, gdy cena została skalkulowana w sposób, który nie uwzględnia cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu i warunków realizacji. Oznacza to, że wykonawca przyjął mylne założenia, bowiem punktem wyjścia do skalkulowania ceny jest inny stan faktyczny niż wynika ze SIWZ. Powyższe wskazuje, że chodzi o błąd, który każdy z wykonawców może popełnić, czyniąc podstawą wyceny zamówienie, które nie odpowiada opisowi przedmiotu zamówienia, a więc temu, czego oczekuje zamawiający”. Jak wskazał Odwołujący na skutek przyjęcia błędnego zakresu przedmiotu zamówienia w ofercie wyceniono o 8,175 mb mniejszą długość zabudowy, co biorąc pod uwagę średnią cenę wykonania 1mb zabudowy na poziomie 1300zł oznacza, że oferta została zaniżona o ok. 13 tys. zł. Ponadto na wycenę miały niewątpliwie wpływ brak ujęcia wszystkich szafek i zmiana rodzaju blatu, stelaża. Izba oddaliła natomiast zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty Alchem mimo, że cena jednostkowa była rażąco niska. Jakkolwiek, słusznym jest także uwaga Odwołującego, że treść pierwotnie złożonej oferty jak również zaproponowanie takiej samej ceny za przeniesienie komór laminarnych (3szt.), jak i za przeniesienie dygestoriów (12szt.) wraz z dodatkowymi usługami, budzi podejrzenia czy w ramach przeniesienia dygestoriów wykonawca Alchem ujął proces fumigacji to jednak, zdaniem Izby, okoliczność ta przed ewentualnym podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty winna być przedmiotem wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Z uwagi jednak na potwierdzenie się zarzutów co do odrzucenia oferty jako niezgodnej z SIWZ, Izba nie widzi konieczności przeprowadzenia procedury z art. 90 ust.1 Pzp. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego co do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty Alchem, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa w przypadku podnoszenia zrzutów czynu nieuczciwej konkurencji ważne jest skonkretyzowanie takiego czynu, którego popełnienia dopuścił się określony przedsiębiorca, a także konkretne określenie, jakiego rodzaju dobrym obyczajom przedsiębiorca uchybił. Odwołanie się w art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp do przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji powoduje, iż odrzucenie oferty w oparciu o tą podstawę wymaga podania czynu nieuczciwej konkurencji, który wykonawcy jest przypisywany. Uznanie zaś konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało oraz kwalifikowania go pod względem prawnym przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu szczegółowego. Artykuł 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej unzk) stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Za czyny nieuczciwej konkurencji uważa się: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów lub usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produkcyjne, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby spełniającej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama. Odwołujący podnosił, że okoliczność iż zmodyfikowana oferta Alchem zawiera identyczne rozwiązania w odniesieniu do rozwiązań w ofercie Odwołującego świadczy o tym, że zaistniał czyn nieuczciwej konkurencji. Zdaniem Izby, Odwołujący wskazując na powyższe okoliczności nie skonkretyzował jednak jakiego czynu, wymienionego w art. 3 uznk wykonawca się dopuścił lub jakiego rodzaju dobrym obyczajom uchybił. Niezależnie od tego wskazać należy, że sam fakt „powielenia” oferty Odwołującego nie został udowodniony. Zastosowanie identycznych rozwiązań technicznych, materiałów tych samych producentów w obu ofertach nie świadczy jeszcze o tym, że doszło do naruszenia uczciwej konkurencji, tym bardziej, że są to materiały powszechnie dostępne. Izba oddaliła także zarzut naruszenia art. 24 aa w zw. z art. 26 ust 3 Pzp polegający na „podwójnym” wezwaniu wykonawcy do złożenia dokumentów. W dniu 4.06.2019r. Zamawiający wezwał Alchem w trybie art. 26 ust. 1 i ust. 2 Pzp do złożenia dokumentów m.in. potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego, kolejne wezwanie było wystosowane na innej podstawie prawnej tj. art. 26 ust.3 Pzp i art. 87 ust.1 Pzp. Okoliczność samodzielnego złożenia przez wykonawcę wraz z ofertą rysunków nie wyłącza obowiązku zastosowania art. 26 ust. 1 Pzp, zgodnie z procedurą, przewidzianą w przedmiotowym postępowaniu. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972). Przewodniczący: ........................... 17 …