Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 663/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 8 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 8 marca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lutego 2024 r. przez wykonawcę SINMED sp. z o.o. z siedzibą w Przyszowicachw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego SAMODZIELNE PUBLICZNE POGOTOWIE RATUNKOWE W KROŚNIE z siedzibą w Krośnie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Skamex Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi postanawia: 1.Odrzuca odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę SINMED sp. z o.o. z siedzibą w Przyszowicachi zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt: KIO 663/24 Uzasadnienie Zamawiający – SAMODZIELNE PUBLICZNE POGOTOW IE RATUNKOW E W KROŚNIE z siedzibą w Krośnie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Dostawa materiałów opatrunkowych i sprzętu medycznego jednorazowego użytku”, nr postępowania: SPPR-ZP/7/2023.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 3 grudnia 2023 r., za numerem 2023/BZP 00528440. W dniu 28 lutego 2024 r. odwołanie wniósł wykonawca SINMED sp. z o.o. z siedzibą w Przyszowicach – dalej Odwołujący lub SINMED. Odwołanie zostało wniesione wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Skamex Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi – dalej Przystępujący lub SKAMEX oraz wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego w ramach pakietu nr 1 z uwagi na niezgodność jej treści z warunkami zamówienia w zakresie liczby asortymentu zaoferowanego w pozycji nr 13 formularza asortymentowo cenowego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy pzp — poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność jej treści z warunkami zamówienia polegającą na zaoferowaniu w pozycji nr 13 formularza asortymentowo cenowego niewłaściwej liczby rękawic diagnostycznych oraz poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, podczas gdy treść tej oferty odpowiada warunkom zamówienia, bowiem zaoferował on wymaganą przez Zamawiającego liczbę rękawic diagnostycznych; 2. art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp — poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego w pozycji nr 13 formularza asortymentowo - cenowego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w pakiecie nr 1; 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w pakiecie nr 1; 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert w pakiecie nr 1, a w tym poprawienia w ofercie Odwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia poprzez: a) zastąpienie w formularzu asortymentowo — cenowym w pozycji nr 13 w kolumnie „Ilość zamawiana” wartości „2000” wartością „4000” oraz b) zastąpienie w formularzu asortymentowo — cenowym w pozycji nr 13 w kolumnie „Nazwa (opis) pakietu” domyślnego opisu asortymentu opisem asortymentu dopuszczonym w ramach wyjaśnień treści SW Z z dnia 7.12.2023 r. w odpowiedzi na pytanie nr 4 — z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek; 4) wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w pakiecie nr 1. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Izba uznała, że odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie. Na podstawie akt postępowania odwoławczego Izba ustaliła, że Odwołujący złożył Zamawiającemu kopię odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia i terminowo uiścił wpis w prawidłowej wysokości na właściwy rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Skamex Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W dniu 21 grudnia 2023 r. Zamawiający w zakresie pakietu nr 1 dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy SINMED sp. z o.o. z siedzibą w Przyszowicach (obecnie Odwołujący). Wobec powyższej czynności w postępowaniu w zakresie pakietu nr 1 w dniu 27 grudnia 2023 r. odwołanie wniósł wykonawca Skamex Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi (obecnie Przystępujący). Odwołanie zostało zarejestrowane pod sygnaturą akt KIO 3884/23. Odwołujący w odwołaniu zarzucił naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 104 – 107 ustawy pzp – poprzez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę SINMED sp. z o.o. z siedzibą w Przyszowicach w zakresie pakietu nr 1. 2. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp – poprzez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami przejrzystości oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z nieuprawnionym zaniechaniem odrzucenia oferty wykonawcy SINMED. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) dokonania czynności unieważnienia wyniku postępowania w zakresie pakietu nr 1, 2) dokonania czynności ponownej oceny oraz odrzucenia ofert spółki SINMED w zakresie pakietu nr 1, 3) dokonania ponownej czynności oceny ofert w zakresie pakietu nr 1 z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Odwołujący podniósł w odwołaniu m.in., że: „Pakiet 1, Pozycja 13. Zamawiający zgodnie z opisem przedmiotu Zamówienia oczekiwał zaoferowania 2000 opakowań o następujących parametrach: „Rękawice diagnostyczne nitrylowe produkowane bez zawartości chloru i akceleratorów z wewnętrzną dodatkowa powłoką - potwierdzone informacją na opakowaniu. Testowane dermatologicznie na ludziach potwierdzone certyfikatem niezależnej jednostki badawczej. Zielone, grubość na palcach min. 0,1 +/-0,01 mm, mikroteksturowane z dodatkową teksturą na palcach, AQL ≤1,5. Otwór dozujący zabezpieczony dodatkową folią chroniącą zawartość przed kontaminacją. Zarejestrowane jako wyrób medyczny w klasie I, reguła V zgodnie z Rozporządzeniem EU 2017/475 oraz środek ochrony indywidualnej w kategorii III, Typ B wg EN ISO 374-1. Wszystkie substancje użyte do oznakowania typu na opakowaniu na poziomie ochrony min. 4. Odporne na działanie min. 12 cytostatyków przez co najmniej 240 minut wg ASTM D 6978. Odporne na przenikalność wirusów zgodnie z normą ASTM F 1671 oraz EN ISO 374-5. Przydatne do kontaktu z żywnością zgodnie z REG. 1935/2004. Rozmiary XS-XL, oznaczone kolorystycznie minimum na 5-ciu ściankach dyspensera, pakowane po 200 sztuk (XL po 180 szt.)”. Na etapie zadawania pytań Zamawiający dopuścił następujące parametry: „Pytanie 4: Pakiet nr 1, pozycja nr 13 Czy zamawiający dopuści jako równoważne rękawice nitrylowe, bezpudrowe, jednorazowe, niesterylne, długość 235 - 240 mm, o grubości: na palcu 0,09 +/-0,02mm, na dłoni 0,07 +/- 0,02mm, mikroteksturowane na zewnątrz (co najmniej na palcach), wrób medyczny klasy I, zgodne z EN 4551,2,3,4 potwierdzone certyfikatem jednostki notyfikowanej, przebadane na przenikanie substancji chemicznych zgodnie z normą EN 16523 oraz EN 374-1 lub równoważną, środek ochrony indywidualnej kat. III, odporne dopuszczone do kontaktu z żywnością, odporne na przenikanie wirusów, baterii i grzybów potwierdzone certyfikatem jednostki notyfikowanej, AQL max 1,5, rozm. XS — XL do wyboru przez Zamawiającego, op. 100 szt? W razie niedopuszczenia ww. prosimy o wskazanie merytorycznych, uzasadnionych medycznie argumentów wyjaśniających stanowisko Zamawiającego Odpowiedź Zamawiającego Zamawiający dopuszcza.” Zamawiający oczekiwał zaoferowania rękawic pakowanych po 200 sztuk (XL po 180 sztuk) w ilości 2000 opakowań. Na etapie zadawania pytań firma Sinmed dopuściła rękawice pakowane po 100 sztuk. W formularzu cenowym firmy Sinmed podano cenę jednostkową 8,30 zł za opakowanie 100 sztuk. Zaoferowano 2000 opakowań po 100 sztuk. Oznacza to, że złożono ofertę na zdecydowanie mniejszą ilość rękawic niż pierwotne zapotrzebowanie Zamawiającego. Firma Sinmed oferując rękawice pakowane po 100 sztuk winna zaoferować 4000 opakowań w celu pokrycia zapotrzebowania Szpitala. Tym samym, treść oferty złożonej przez Wykonawcę – firmę Sinmed odnośnie do pakietu 1 nie odpowiada treści SIW Z, zatem winna podlegać odrzuceniu na podstawie zapisów art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo Zamówień Publicznych. W ocenie Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający, dokonując badania zgodności treści ofert z treścią SW Z dla pakietu nr 1, dokonał tych czynności w sposób naruszający podstawowe przepisy Ustawy PZP zawarte odpowiednio w art. 16 pkt 1 i 2 oraz 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 107 ust. 2, gdzie Ustawodawca zobowiązał Zamawiającego do traktowania na równych zasadach wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, jak również wykonawców, którzy złożyli ważne oferty. Ustawodawca zobowiązał także Zamawiającego do stosowania przy wyborze oferty najkorzystniejszej wyłącznie zasad, warunków, wymagań w sposób określony w przepisach Ustawy PZP oraz odpowiednio zapisach SW Z, czego nie można stwierdzić analizując przedmiotowe postępowanie.” Izba ustaliła następnie, że pismem z dnia 8 stycznia 2024 r. Zamawiający oświadczył, że: „uwzględnia odwołanie Odwołującego się z dnia 27 grudnia 2023 r. w niniejszej sprawie (KIO 3884/23) co do całości zarzutów.” Wobec powyższego Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 15 stycznia 2024 r. umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 3884/23 na podstawie art. 522 ust. 2 ustawy pzp. W postanowieniu stwierdzono, że: „W odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 stycznia 2024 roku zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. W dniu 8 stycznia 2024 roku wykonawca Sinmed został wezwany przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu, w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania, pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego. Wykonawca Sinmed w wyznaczonym terminie nie złożył oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania. (…) Izba stwierdziła, że wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i niezłożenia przez przystępującego sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania, postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 2 ustawy P.z.p. Zgodnie z art. 522 ust. 2 in fine ustawy P.z.p., w takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.” Pismem z dnia 2 lutego 2024 r. Zamawiający poinformował Wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w pakiecie nr 1 oraz o ponownym przeprowadzeniu czynności oceny ofert. W dniu 23 lutego 2024 r. Zamawiający powiadomił Wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty w pakiecie nr 1 oraz o odrzuceniu ofert wskazując m.in. „Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy - Sinmed Sp. z o. o., ul. Graniczna 32B, 44-178 Przyszowice — z uwagi na fakt, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy) tj. Zamawiający wymagał zaoferowania 2000 opakowań rękawic diagnostycznych nitrylowych produkowanych bez zawartości chloru i akceleratorów z wewnętrzną dodatkowa powłoką pakowanych po 200 sztuk czyli łącznie 400 000 sztuk, podczas gdy Wykonawca ten w swojej ofercie faktycznie zaoferował 2000 opakowań rękawic diagnostycznych nitrylowych produkowanych bez zawartości chloru i akceleratorów z wewnętrzną dodatkowa powłoką, pakowanych po 100 sztuk, czyli łączną liczbę 200 000 sztuk. Wykonawca zaproponował zatem faktycznie o 200 000 sztuk rękawic mniej niż wymagał tego Zamawiający. Uzasadnienie faktyczne: Informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 21 grudnia 2023 r. w postępowaniu pn. „Dostawa materiałów opatrunkowych i sprzętu medycznego jednorazowego użytku” — Pakiet 1 jako najkorzystniejsza wskazana została oferta Sinmed Sp. z o. o. w Przyszowicach. Od decyzji Zamawiającego odwołanie wniósł Wykonawca — SKAMEX S.A. w Łodzi, zarzucając Zamawiającemu, w odwołaniu z dnia 27 grudnia 2023 r., że dokonując wyboru oferty Sinmed Sp. z o. o. w Przyszowicach, jako najkorzystniejszej, naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 104 — 107 ustawy Prawo zamówień publicznych — poprzez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Sinmed Sp. z. o. o. w Przyszowicach w zakresie pakietu nr 1 oraz naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy — poprzez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami przejrzystości oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z nieuprawnionym zaniechaniem odrzucenia oferty Wykonawcy Sinmed Sp. z o. o. w Przyszowicach. W odwołaniu Wykonawca — SKAMEX SA w Łodzi wskazał, na następujące kwestie dotyczące oferty Sinmed Sp. z o. o. w Przyszowicach: Pozycja 13 Zamawiający zgodnie z opisem przedmiotu Zamówienia oczekiwał zaoferowania 2000 opakowań o następujących parametrach: (…) Na etapie zadawania pytań Zamawiający dopuścił następujące parametry: (…) Zamawiający oczekiwał zaoferowania rękawic pakowanych po 200 sztuk (XL po 180 sztuk) w ilości 2000 opakowań. Na etapie zadawania pytań firma Sinmed dopuściła rękawice pakowane po 100 sztuk. W formularzu cenowym firmy Sinmed podano cenę jednostkową 8,30 zł za opakowanie 100 sztuk. Zaoferowano 2000 opakowań po 100 sztuk. Oznacza to, że złożono ofertę na zdecydowanie mniejszą ilość rękawic niż pierwotne zapotrzebowanie Zamawiającego. Firma Sinmed oferując rękawice pakowane po 100 sztuk winna zaoferować 4000 opakowań w celu pokrycia zapotrzebowania Szpitala. Pozycja 22 Zamawiający zgodnie z opisem przedmiotu Zamówienia oczekiwał zaoferowania: (…) Zamawiający nie wymagał podania w formularzu cenowym numerów katalogowych, ani producentów zaoferowanych produktów. Tym samym brak jest możliwości jednoznacznego stwierdzenia jaki produkt został zaoferowany. Analizując portfolio firmy Sinmed należy założyć, iż oferując produkt, którego producentem jest M. lub BBraun cena podana w formularzu cenowym 0,75 zł jest rażąco niska i znacznie odbiega od aktualnych cen rynkowych. Natomiast jeśli zaoferowano produkty innych producentów są niezgodne z zapisami SW Z ponieważ nie posiadają komory kroplowej wykonanej z miękkiego elastycznego tworzywa bez PCV. Tym samym, treść oferty złożonej przez Wykonawcę —firmę Sinmed odnośnie pakietu 1 nie odpowiada treści SIW Z, zatem winna podlegać odrzuceniu na podstawie zapisów art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Po dokonaniu analizy zarzutów wskazanego odwołania Zamawiający uznał je za uzasadnione i pismem z dnia 8 stycznia 2024 r. uwzględnił odwołanie SKAMEX SA w Lodzi z dnia 27 grudnia 2023 r. składając równocześnie wniosek o umorzenie postępowania wywołanego przez złożonego odwołanie przed Prezesem Krajowej Izby Odwoławczej. Postanowieniem z dnia 15 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza, w sprawie o sygn. akt: KIO 3884/23, umorzyła postępowanie w sprawie. Informacją z dnia 2 lutego 2024 r. Zamawiający zawiadomił Wykonawców: Sinmed Sp. z o. o. w Przyszowicach oraz SKAMEX S.A. w Łodzi o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz o ponownym przeprowadzeniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Pakietu nr 1. Pismem z dnia 2 lutego 2024 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę Sinmed Sp. z o. o. w Przyszowicach o wyjaśnienie treści złożonej oferty, w zakresie wskazanych w odwołaniu z dnia 27 grudnia 2023 r. zarzutów. Pismem z dnia 7 lutego 2024 r. Wykonawca — Sinmed Sp. z o. o. w Przyszowicach złożył wyjaśnienia w których wskazał, że w pozycji nr 13 zaoferował rękawice pakowane po 100 sztuk, a podana cena jednostkowa netto w ofercie 8,30 zł za opakowanie dotyczy rękawic pakowanych po 100 sztuk, w związku z czym łączna ilość zaoferowanych opakowań wnosi 4 000. Wskazał, równocześnie, że po przeliczeniu ceny jednostkowej za 4 000 opakowań cena wzrośnie o 17 920,00 zł (brutto). Wykonawca ten wniósł ponadto o poprawienie omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp (inna omyłka polegająca na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty), argumentując to tym, że opisana omyłka powstała w wyniku przeoczenia, jednocześnie jej poprawienie nie wpłynie na ranking ofert, a co za tym idzie wpisuje się ona w definicję innej omyłki niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Co do pozycji nr 22 Wykonawca ten wyjaśnił, że zaoferowano produkt zgodny z Opisem Przedmiotu Zamówienia, tj. przyrząd do przetaczania płynów infuzyjnych, komora kroplowa z miękkiego elastycznego tworzywa bez PCV o długości 60 mm w części przezroczystej, całość wolna od ftalanów i lateksu (informacja fabrycznie nadrukowana na opakowaniu jednostkowym), bez zawartości Bisfenolu A (BPA), igła biorcza stożkowa, dwukanałowa, zacisk rolkowy wyposażony w uchwyt na dren oraz możliwość zabezpieczenia igły biorczej po użyciu, nazwa producenta bezpośrednio na przyrządzie, dren o dł. 150 cm, objętość wypełnienia drenu 11 ml, dren o średnicy 3 mm, wyposażone w opaskę lub gumkę stabilizującą dren wewnątrz opakowania. Opakowanie kolorystyczne folia-papier, sterylny, opakowanie 200 szt. Zaoferowany w ramach pozycji nr 22 przyrząd producenta BQ Plus Medical o numerze katalogowym ISBFP posiada wymagane przez Zamawiającego parametry. Wskazać należy zatem, że Wykonawca Sinmed Sp. z o. o. w Przyszowicach w formularzu ofertowym nie zaoferował wymaganej przez Zamawiającego liczby rękawic diagnostycznych. Zamawiający wymagał zaoferowania 2000 opakowań rękawic diagnostycznych nitrylowych produkowanych bez zawartości chloru i akceleratorów z wewnętrzną dodatkowa powłoką pakowanych po 200 sztuk, czyli łącznie 400 000 sztuk, podczas gdy Wykonawca ten w swojej ofercie faktycznie zaoferował 2000 opakowań rękawic diagnostycznych nitrylowych produkowanych bez zawartości chloru i akceleratorów z wewnętrzną dodatkową powłoką pakowanych po 100 sztuk, czyli łączną liczbę 200 000 sztuk. Wykonawca zaproponował zatem faktycznie o 200 000 sztuk rękawic mniej niż wymagał tego Zamawiający. Równocześnie Zamawiający wskazuje, że brak jest podstaw do poprawienia liczby opakowań w treści załącznika asortymentowo — cenowego, zgodnie z wnioskiem Wykonawcy — Sinmed Sp. z o. o. w Przyszowicach — w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy. Wskazać przy tym należy, że poprawienie nieprawidłowości z aft. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy występującej w ofercie uzależnione jest od spełnienia dwóch przesłanek, po pierwsze niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie celowe działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli, a po drugie poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty (tak: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 czerwca 2023 r., sygn. akt: KIO 1629/23). W stanie faktycznym sprawy należy wskazać, że poprawienie oferty Wykonawcy w zaproponowany przez tego Wykonawcę sposób spowoduje, że oferowana cena, jak sam wskazuje Wykonawca Sinmed Sp. z o. o. w Przyszowicach, wzrośnie o 17 920,00 zł (brutto) co stanowi 7,5% ceny zaoferowanej przez tego Wykonawcę. W ocenie Zamawiającego, wzrost ceny oferty o 7,5% nie może zostać zakwalifikowany jako inna omyłka, w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy, polegająca na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty. Uzasadnienie prawne: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Mając na uwadze powyższe, oferta Wykonawcy — Sinmed Sp. z o. o. w Przyszowicach podlegała odrzuceniu, stosownie do przepisu art. 226 ust. I pkt 5) ustawy.” Izba z urzędu stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 528 pkt 5 ustawy pzp, ponieważ dotyczy czynności, którą zamawiający uwzględniając odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 3884/23 wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w tym odwołaniu. Zgodnie z art. 528 pkt 5 ustawy pzp „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: (…) odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.” Zgodnie z art. 522 ust. 2 ustawy pzp „Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.” Zdaniem Izby, mając na względzie stan faktyczny ustalony w sprawie, odwołanie jako dotyczące czynności wykonanej zgodnie z żądaniami uwzględnionego przez Zamawiającego odwołania w sprawie KIO 3884/23 podlega odrzuceniu. Na wstępie Izba zauważa, że badanie przesłanki odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy pzp polega na ustaleniu czy czynność, na którą zostało wniesione odwołanie była zgodna z żądaniem sformułowanym w uwzględnionym poprzednio odwołaniu. Jak wynika ze stanu faktycznego sprawy, Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołania w sprawie KIO 3884/23, a wykonawca SINMED (obecnie Odwołujący), który skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego w ww. sprawie, nie zgłosił w wyznaczonym terminie sprzeciwu wobec uwzględnienia, pozbawiając się prawa do obrony prawidłowości wyboru swojej oferty. Zamawiający natomiast uwzględniając odwołanie zobowiązał się do unieważnienia i wykonania czynności zgodnie z żądaniami odwołania, a więc do unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenia czynności oceny ofert, w tym do odrzucenia oferty wykonawcy SINMED na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp m.in. z uwagi na zaoferowanie w pozycji nr 13 formularza asortymentowo cenowego niewłaściwej liczby rękawic diagnostycznych. Mając na względzie argumentację przedstawioną w uzasadnieniu odwołania w sprawie KIO 3884/23 wykonawca SKAMEX jako jedną z podstaw faktycznych uzasadniających odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp wskazał właśnie zaoferowanie mniejszej liczby rękawic w poz. 13 formularza asortymentowo cenowego dla Pakietu 1 niż wymagana przez Zamawiającego. Nie ulega wątpliwości, że obecnie wniesione odwołanie, jako kwestionujące czynność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp z uwagi na zaoferowanie niewłaściwej liczby rękawic w poz. 13 formularza w Pakiecie 1, a więc czynność wykonaną zgodnie z uwzględnionym poprzednio przez Zamawiającego odwołaniem w sprawie KIO 3884/23, podlega odrzuceniu wobec wypełnienia się przesłanki z art. 528 pkt 5 ustawy pzp. Dodatkowo zaznaczyć należy, że irrelewantna dla tej oceny jest okoliczność, że Zamawiający przed dokonaniem czynności odrzucenia oferty Odwołującego wezwał go do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy pzp a Odwołujący domaga się obecnie poprawy jego oferty na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp oraz, że odrzucenie oferty tylko co do jednej przesłanki faktycznej było zgodne z żądaniami odwołania (oferta nie została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp w zw. z zarzutami dotyczącymi poz. 22 formularza). Okoliczności te nie zmieniają bowiem stanu faktycznego sprawy, w której zasadniczym pozostawało ustalenie czy czynność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp była zgodna z żądaniem sformułowanym w uwzględnionym odwołaniu. Ponieważ taka zgodność miała miejsce Izba zobowiązana była do odrzucenia odwołania bez jego rozpoznania, w tym oceny czy brak poprawy innej omyłki w ofercie Odwołującego mógł wpływać na poprawność czynności odrzucenia oferty Odwołującego, jako niezgodnej z warunkami zamówienia, a w konsekwencji, czy wybór oferty najkorzystniejszej dokonany z pominięciem oferty Odwołującego jest prawidłowy. Reasumując, należało uznać, że odwołanie jest odwołaniem wniesionym wobec czynności wykonanych przez Zamawiającego zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, w którym zarzuty zostały w całości uwzględnione, co skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 528 pkt 5 ustawy pzp. Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 529 ust. 1 ustawy pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 1 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego. Przewodniczący:…………….……… …

…Sygn. akt: KIO 419/22 POSTANOWIENIE z dnia 24 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 24 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2022 r. przez wykonawcę: SINMED Sp. z o.o. z siedzibą w Przyszowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wojewódzką Stację Pogotowia Ratunkowego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Zielonej Górze postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy: SINMED Sp. z o.o. z siedzibą w Przyszowicach kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący : Sygn. akt: KIO 419/22 Wojewódzka Stacja Pogotowia Ratunkowego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Zielonej Górze (dalej: „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp” pn.: „Dostawa leków, płynów infuzyjnych, sprzętu medycznego jednorazowego użytku, środków opatrunkowych i dezynfekcyjnych”, numer referencyjny: ZP/01/2022 - dalej „postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone z Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 7 stycznia 2022 r. nr 2022/BZP 00007576/01. W dniu 15 lutego 2022 r. przez wykonawcę: SINMED Sp. z o.o. z siedzibą w Przyszowicach (dalej: „Odwołujący”) zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu, polegających na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej w części 4 zamówienia przez wykonawcę: Mediplus K. W. z siedzibą w Zielonej Górze. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. W dniu 23 lutego 2022 r. zamawiający poinformował, że uwzględnia przedmiotowe odwołanie w całości. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia, zgodnie z art. 568 pkt 3 tejże ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący : .................................... 2 …

…Sygn. akt: KIO 846/23 POSTANOWIENIE z dnia 6 kwietnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Ewa Sikorska po rozpoznaniu w dniu 6 kwietnia 2023 roku w Warszawie, na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu27 marca 2023 r. przez wykonawcę Skamex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Szpital Miejski w Siemianowicach Śląskich Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Siemianowicach Śląskich postanawia 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego na rzecz wykonawcy Skamex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej równowartość uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), na niniejsze postanowienie, w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………… Sygn. akt KIO 846/23 Uzasadnienie Zamawiający – Szpital Miejski w Siemianowicach Śląskich Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Siemianowicach Śląskich – działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm. [ustawa P.z.p.]), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa drobnego sprzętu medycznego jednorazowego i wielorazowego użytku II - dla potrzeb Szpitala Miejskiego w Siemianowicach Śląskich Sp. z o. o. - pakiet 80. W dniu 27 marca 2023 roku wykonawca Skamex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności badania, oceny oraz wyboru w pakiecie nr 80 w postępowaniu jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę: Zarys International Group Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Zabrzu („Zarys” lub „Wykonawca”) i zaniechania odrzucenia tej oferty. Czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy P.z.p. w zw. z art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 roku, poz. 1233) przez zaniechanie odrzucenia oferty Zarys, pomimo że zaoferowane w pakiecie nr 80 poz. 3 zamówienia rękawice nie spełniają wymagań specyfikacji warunków zamówienia (SW Z), takich jak: odporności na penetrację substancji chemicznych min. 14 substancji zgodnie z EN 16523-1. Wysokoodporne na penetrację alkoholi używanych w środkach do dezynfekcji takich jak: Izopropanol 70%, Etanol 20% na najwyższym poziomie odporności – poziom 6. W zakresie pakietu nr 80 poz. 3 wykonawca Zarys zaoferował rękawice o nazwie handlowej easyCARE nitrile i numerze katalogowym RNB-*-100, które nie spełniają ostatecznych wyjaśnień z dn. 15.12.2023 r. i utrzymania wymogów dla ww. pakietu. Ponadto w pytaniach do zamawiającego z dn. 12.12.2023 r. wykonawca Zarys celowo pominął informację o barierowości rękawic na przenikanie wymaganej ilości substancji chemicznych oraz poziomu odporności na penetrację alkoholi używanych w środkach do dezynfekcji tj. Izopropanolu 70% oraz Etanolu 20% na najwyższym poziomie (poziom 6), tym samym świadomie wprowadzając zamawiającego w błąd, jakoby posiadał wymaganą odporność. Zaoferowane rękawice są niezgodne z zapisami SW Z ponieważ nie posiadają odporności na penetrację substancji chemicznych min. 14 substancji zgodnie z EN 16523-1. Wysokoodporne na penetrację alkoholi używanych w środkach do dezynfekcji takich jak: Izopropanol 70%, Etanol 20% na najwyższym poziomie odporności – poziom 6. 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. przez zaniechanie odrzucenia oferty Zarys, pomimo że zaoferowane w pakiecie nr 80 poz. 1 i 2 i 3 zamówienia rękawice nie spełniają wymagań SW Z. Zamawiający oczekiwał dołączenia do oferty (zgodnie z rozdziałem VI SW Z) przedmiotowych środków dowodowych. Firma Zarys International Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa złożyła wraz z ofertą karty katalogowe, które nie potwierdzają wszystkich wymaganych parametrów. Dnia 07.03.2023 r. firma Zarys International Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa uzupełniła dokumenty, tj. wymagane przedmiotowe środki dowodowe. Złożony komplet dokumentów nie potwierdza jednak spełnienia wszystkich wymogów SWZ oraz treści udzielonych wyjaśnień. 3. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy P.z.p. popełnione w zw. z naruszeniem ww. przepisów i wybór oferty Zarys w pakiecie nr 80 jako najkorzystniejszej. Opierając się na ww. zarzutach odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Zarys w pakiecie nr 80 w postępowaniu, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji odrzucenia oferty Zarys. W dniu 30 marca 2023 roku do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca ZARYS International Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Zabrzu. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 5 kwietnia 2023 roku, zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu. W piśmie procesowym z dnia 5 kwietnia 2023 roku wykonawca ZARYS International Group Sp. z o.o. Sp. k. w Zabrzu oświadczył, że cofa przystąpienie wraz ze zrzeczeniem się prawa do wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że cofnięcie przystąpienia w rozpoznawanym przypadku skutkuje uznaniem, że do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Tym samym, wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i braku zgłoszenia przystąpień, postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy P.z.p. Zgodnie z art. 522 ust. 1 in fine ustawy P.z.p., w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Wobec powyższego, postanowiono jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r., poz. 2437), z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca po stronie zamawiającego, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący …….…………….. …

…Sygn. akt: KIO 227/23 WYROK z dnia 8 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Bogusława Tokarczyk po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2023 r. przez wykonawcę SKAMEX Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Specjalistyczny im. Jędrzeja Śniadeckiego w Nowym Sączu, przy udziale wykonawcy Aesculap Chifa Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Tomyślu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego - SKAMEX Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.1. zasądza od SKAMEX Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi na rzecz Szpitala Specjalistycznego im. Jędrzeja Śniadeckiego w Nowym Sączu kwotę 4 423 zł 40 gr (słownie: cztery tysiąc czterysta dwadzieścia trzy złote czterdzieści groszy) tytułem zwrotu poniesionych uzasadnionych kosztów postępowania tj. wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł oraz kosztu dojazdu na posiedzenie i rozprawę w kwocie 823 zł 40 gr. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 227/23 Uzasadnienie Zamawiający: Szpital Specjalistyczny im. Jędrzeja Śniadeckiego ul. Młyńska 10, 33-300 Nowy Sącz prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, o wartości zamówienia nie przekraczającej progów unijnych, którego przedmiotem jest: Dostawa sprzętu medycznego 1 x użytku. Znak sprawy: DA.271-77/22. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 6 grudnia 2022 r. nr 2022/BZP 00478781/01. Informację o wyniku postępowania odwołujący powziął w dniu 20 stycznia 2023 r. w drodze korespondencji elektronicznej oraz z publikacji na stronie internetowej zamawiającego. Spór dotyczy pakietu 25 – Sprzęt jednorazowego użytku różny- przyrząd do przetoczeń płynów infuzyjnych. Odwołujący: Skamex Spółka z o. o. z/s w Łodzi wniósł dnia 25 stycznia 2023 r. odwołanie od czynności i zaniechania Zamawiającego w postępowaniu w zakresie pakietu 25 – Sprzęt jednorazowego użytku różny- przyrząd do przetoczeń płynów infuzyjnych. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 239 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 104 – 107 ustawy Prawo zamówień publicznych – przez bezpodstawne odrzucenie oraz zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego w zakresie pakietu nr 25, 2) art. 239 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 104 – 107 pzp przez zaniechanie odrzucenia oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę Aesculap Chifa Sp. z o.o. z siedzibą Nowy Tomyśl (dalej: Aesculap), w zakresie pakietu nr 25, 3) art. 107 ust. 2 i 4 pzp przez zaniechanie uzupełnienia oraz wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych do oferty złożonej przez Aesculap, w zakresie pakietu nr 25, 4) naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy – przez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami przejrzystości oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z nieuprawnionym odrzuceniem oferty Wykonawcy Skamex; Odwołujący wnosi o: 1) uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu 2) dokonania czynności unieważnienia wyniku postępowania w zakresie pakietu nr 25, 3) dokonania czynności ponownej oceny ofert wykonawcy Skamex w zakresie pakietu 25, 4) dokonania czynności ponownej oceny ofert wykonawcy Aesculap w w/w zakresie, 5) dokonania ponownej czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, UZASADNIENIE I. Odwołujący złożył ofertę spełniającą wymagania opisane w SWZ. Zamawiający bezzasadnie dokonał odrzucenia tej oferty i dokonał wyboru oferty Aesculap w pakiecie nr 25, w zakresie w którym oferta Odwołującego mogła zostać uznana za najkorzystniejszą. II. Zamawiający zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oczekiwał zaoferowania: Przyrząd do przetaczania płynów infuzyjnych, /…/). Przyrząd musi posiadać odpowietrznik z filtrem bakteryjnym min BFE 99,99, filtr płynu 15µm, filtr odpowietrzania w odpowietrzniku aparatu tworzy system zamknięty w rozumieniu definicji NIOSH (potwierdzony badaniami -załączyć do oferty). Przyrząd wyposażony w zaciskacz pozwalający na dozowanie i zatrzymanie płynu, pozostający trwale w ustawionej pozycji. Komora kroplowa dzielona na elastyczną część dolną i twardą część górną lub komora jednoczęściowa elastyczna. Przyrząd przeźroczysty, umożliwiający kontrolę wzrokową przepływu na całej długości drenu. Całkowita długość drenu min. 150 cm. Przyrząd pakowany pojedynczo (folia -papier), na każdym opakowaniu jednostkowym data ważności, nr katalogowy i dane producenta. Po dokonanie oceny oferty odwołującego odrzucił ją i przesłał poniższą treść uzasadnienia odrzucenia oferty Wykonawcy Skamex: *b b a ■ ■ ■ swa i bb bb ■ ^. * ^ab kbb b w a ub b. wb b-»b ■ a V ^B a a Oferta nr 17 złożona przez firmę Skamex Sp. z o.o. ul. Częstochow ska 38/52, 93-121 Łódź zostaje odrzucona w części 25 na podstawie art. 226 ust.l pkt. 5„ustawy PZP" z uwagi na fakt, iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SWZ). Odrzucona oferta nie zawiera właściwych parametrów określonych w załączniku nr 2 do SWZ - formularz cenowy. Zamawiający wymagał przedstawienia badań potwierdzających, iż filtr odpowietrzania w odpowietrzniku aparatu tworzy system zamknięty w rozumieniu definicji NIOSH. Przedstawione dokumenty (raporty) potwierdzają efektywność (skuteczność) filtracji wirusowej oraz bakteryjnej filtra papier Infu natomiast nigdzie nie potwierdzają (nie podają informacji), iż zaoferowany aparat (przyrząd do przetoczeń płynów infuzyjnych) posiada filtr odpowietrzania w odpowietrzniku, który tw orzy system zamknięty w rozumieniu definicji NIOSH. Tak, więc zaoferowany filtr nie zapobiega przedostawaniu się jakichkolwiek zanieczyszczeń do bezpośredniego otoczenia w czasie opróżniania. W związku z powyższym oferta przedstawiona przez firmę, Skamex Sp. z o.o., nie może być poddana ocenie i brana pod uwagę jako oferta odpowiadająca treści specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) i podlega odrzuceniu w części 25. Firma Skamex zaoferowała przyrząd do przetaczania płynów nr katalogowy 001-751, produkcji polskiej firmy Margomed. W ocenie Odwołującego produkt ten spełnia wszystkie wymagania SWZ. Według rozumienia definicji NIOSH z roku 2004, przytoczonej również w przedłożonym przez firmę Aesculap na wezwanie raporcie z wyników badań system zamknięty to taki:” który nie dokonuje wymiany niefiltrowanego powietrza lub zanieczyszczeń z otoczenia”. Warunek definicji, aby produkt nie dokonywał wymiany niefiltrowanego powietrza spełniony został w sposób oczywisty, zaoferowany produkt posiada filtr powietrza i jest to jedyna droga, którą przepływ powietrza do/z aparatu jest możliwa w trakcie prawidłowego, zgodnego instrukcją obsługi używania. Drugim warunkiem definicji NIOSH jest brak „wymiany zanieczyszczeń”. Filtr powietrza stosowany w zaoferowanych przyrządach do przetoczeń posiada symetryczne właściwości, zatem niezależnie czy wykazano skuteczność zatrzymywania aerozoli (zanieczyszczeń) w kierunku „do wewnątrz” lub w kierunku „na zewnątrz” przyrządu wykazanie ww. skuteczności jest potwierdzeniem spełnienia wymogu systemu zamkniętego w rozumieniu definicji NIOSH w zakresie braku wymiany zanieczyszczeń z otoczeniem. Wyniki badania przedstawione w ofercie Skamex wykazują, iż do badania wykorzystano kropelki aerozolu - tak samo jak w badaniu przedstawionym przez firmę Aesculap, i aerozol ten został zatrzymany. Badania de facto różnią się wyłącznie systemem wskaźnikowym, którego wykrywanie pośrednio potwierdza brak penetracji aerozolu przez filtr– w przypadku badań przedstawionych przez firmę Aesculap była to fluoresceina, w przypadku badań przedstawionych przez Skamex odpowiednio bakterie i wirusy. Zarzuca Zamawiającemu bezpodstawne i bezprawne odrzucenie oferty, gdyż przedstawione wraz z ofertą firmy Skamex wyniki badań dla filtracji bakteryjnej i wirusowej są w pełni równoważne do wyników przedstawionych z ofertą wybraną tj. firmy Aesculap. Opis przedmiotu zamówienia zawarty w SWZ nie wskazuje w sposób literalny jakie badania należy dołączyć do oferty, ani tym bardziej wymagania, aby wyniki tych badań w sposób literalny zawierały stwierdzenie „filtr odpowietrzania w odpowietrzniku aparatu tworzy system zamknięty w rozumieniu definicji NIOSH”. W sposób oczywisty ten fragment opisu SWZ dotyczy cech produktu, a nie treści i parametrów z wyników badań. Treść wyników badań miała potwierdzać, że produkt posiada określone cechy tj. że filtr odpowietrzania w odpowietrzniku aparatu tworzy system zamknięty w rozumieniu definicji NIOSH i przedstawienie badań potwierdzających szczelność filtra dla aerozoli jest wystarczającym dowodem w tym zakresie. Ponadto NIOSH nie definiuje ani nie wskazuje jednej, wyłącznej metody badania na potwierdzenie spełnienia ww. wymogu wynikającego ze sformułowanej definicji systemu zamkniętego. Zatem zarówno NIOSH, jak i Zamawiający w OPZ, gdzie wskazał tylko „potwierdzony badaniami” nie precyzują i nie ograniczają dowolności metodologii badawczej służącej do wykazania szczelności zastosowanego filtra. Również producent zaoferowanego przez firmę Skamex przyrządu do przetoczeń - firma Margomed – w oświadczeniu dołączonym do oferty jednoznacznie potwierdził, że przytoczone i dołączone do oferty wyniki badań stanowią potwierdzenie i dowód , że zaoferowany produkt posiada filtr odpowietrzania w odpowietrzniku aparatu, który tworzy system zamknięty w rozumieniu definicji NIOSH a zatem oferta jest zgodna z SWZ. Odnośnie oferty firmy Aesculap: Firma Aesculap nie potwierdziła, ani w dokumentach złożonych wraz z ofertą, ani złożonych na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia, że zaoferowany przez nią zestaw do przetoczeń Intrafix Primeline o numerze katalogowym 4062957E posiada odpowietrznik z filtrem bakteryjnym o skuteczności min. BFE 99,99. Zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy Aesculap do uzupełnienia oferty w tym zakresie. Ponadto w/w dokumenty złożone przez Aesculap na wezwanie do uzupełniania celem wykazania, że produkt zaoferowany posiada filtr „który tworzy system zamknięty w rozumieniu definicji NIOSH”, zostały przez wykonawcę zmodyfikowane przez zakrycie (zamazanie) fragmentów mogących mieć znaczenia dla rozstrzygnięcia postępowania i tym samym dopuszczono do sytuacji, gdy przedmiotowy środek dowodowy nie potwierdza w sposób nie budzący wątpliwości zgodności oferowanych dostaw z wymaganymi cechami. Zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy Aesculap do wyjaśnień. Wykonawca też nie zastrzegł dokumentu jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający, dokonując badania zgodności treści ofert z treścią SWZ naruszył podstawowe przepisy zawarte w art. 16 pkt 1 i 2 oraz 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 105 – 107 pzp. Ustawodawca zobowiązał zamawiającego do stosowania przy wyborze oferty najkorzystniejszej wyłącznie zasad, warunków, wymagań w sposób określony w przepisach oraz zapisach SWZ, czego nie można stwierdzić analizując przedmiotowe postępowanie, w szczególności przez wybór oferty spółki Aesculap. Oferta musi odpowiadać treści SWZ. Podkreśla to orzecznictwo KIO oraz TSUE. Niezmiennie obowiązkiem wykonawcy jest złożenie oferty zgodnej z postanowieniami SWZ Natomiast obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie oceny złożonej oferty w świetle postanowień SWZ, które sam kształtuje oraz upublicznia przez ogłoszenie postępowania. Zamawiający nie jest uprawniony do odstępowania od ukształtowanych przez siebie wymagań i dokonywania jakichkolwiek zmian na etapie badania i oceny ofert. (…). Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu - obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt z podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych. Jednocześnie właśnie te określone ustawą zasady stanowią gwarancję udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. /…/ Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy - to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SWZ, a w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego, które to sobie sam Zamawiający zdefiniował w dokumentacji postępowania. /…/ Każdy z wykonawców składających ofertę w postępowaniu chce wygrać zamówienie, chce zawrzeć kontrakt ale nie jest to wystarczającym uzasadnieniem dla sanowania błędów jednego wykonawcy kosztem możliwości uzyskania zamówienia przez innego wykonawcę, bowiem naruszenie zasad określonych w ustawie zawsze należy odnosić do wszystkich podmiotów będących uczestnikami postępowania, bowiem wszystkich zasady te obowiązują. Zamawiający prawidłowo dokonał oceny oferty Odwołującego i prawidłowo ją odrzucił z postępowania. Zachowanie Zamawiającego oparte było na obowiązujących przepisach prawa, dokumentacji jaką dla tego postępowania stworzył i z całą stanowczością Izba podkreśla, że nie było przejawem czynności opartych na "typowo formalistycznym podejściu". Wszystkich obowiązują określone zasady i nie można tłumaczyć niespełnienia wymagań przedmiotowych przez Odwołującego i dokonanie prawidłowo oceny przez Zamawiającego nadmiernym formalizmem Zamawiającego”. Sygn. akt: KIO 1313/21. /…/ Warto również podkreślić, że w orzecznictwie TSUE wskazuje się, że zasada równego traktowania wymaga jednakowego traktowania przez Zamawiającego wykonawców pod względem stawianych im w postępowaniu wymagań oraz stosowania jednakowych zasad na etapie późniejszej weryfikacji ich spełniania. Oznacza to, że zamawiający mają obowiązek zapewnienia wykonawcom takich samych szans zarówno na etapie formułowaniu wniosków lub ofert, jak i ich badania oraz oceny (wyr. TSUE z: 7.4.2016 r., Partner Apelski Dariusz v. Zarządowi Oczyszczania Miasta, C-324/14). Mając na uwagi powyższe Odwołujący stwierdza, że odwołanie jest uzasadnione i wnosi o jego uwzględnienie. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Wskazał, że celem postępowania jest realizacja jego zadań, do których należy ochrona zdrowia i życia pacjentów. Stwierdził, że oferta odwołującego została odrzucona z uwagi na fakt, iż jej treść nie odpowiada treści SWZ. Oferta nie zawiera właściwych parametrów określonych w załączniku nr 2 do swz. Zamawiający wymagał przedstawienia badań potwierdzających, iż filtr odpowietrzania w odpowietrzniku aparatu tworzy system zamknięty w rozumieniu definicji NIOSH. Przedstawione w toku badania i oceny ofert dokumenty (raporty) potwierdzają efektywność (skuteczność) filtracji wirusowej oraz bakteryjnej filtra paper Infu, natomiast nigdzie nie potwierdzają (nie podają informacji), iż zaoferowany aparat (przyrząd do przetoczeń płynów infuzyjnych) posiada filtr odpowietrzania w odpowietrzniku, który tworzy system zamknięty w rozumieniu definicji NIOSH. Tak więc zaoferowany filtr nie zapobiega przedostawaniu się jakichkolwiek zanieczyszczeń do bezpośredniego otoczenia w czasie opróżniania. W związku z powyższym uznano, że oferta nie odpowiada treści swz. Zarzuty odwołania zamawiający uznał za pozbawione podstaw. Odnośnie oferty przystępującego zamawiający wskazał, że w wyniku wezwania wykonawcy otrzymał kompletne i wyczerpujące wyniki badań potwierdzające zgodność oferty z wymogami. Przedmiotowy środek dowodowy potwierdza zgodność oferowanych dostaw z wymaganymi cechami określonymi w swz. Raport z testu filtra powietrza zestawu Intrafix zawiera m.in. akapit dot. Zakresu testu, metody, rezultatów, omówienia oraz, co najważniejsze „Wniosek z testów”, który jednoznacznie potwierdza zgodność filtra powietrza w zestawie z definicją NIOSH. Fragment dokumentu zakryty (zamazany) nie wpływa na treść informacji zawartych w raporcie znaczących w sprawie. Ponadto wykonawca potwierdził zgodność filtra odpowietrzania w grupie wyrobów medycznych grupy produktów Intrafix® Primeline – filtr tworzy system zamknięty w rozumieniu definicji NIOSH 2004, jako że filtr zapobiega przedostawaniu się jakichkolwiek zanieczyszczeń do bezpośredniego otoczenia w czasie opróżniania. Reasumując, zgodnie przedstawionym badaniem filtr w odpowietrzniku aparatu Intrafix Safeset jest zgodny z definicją NIOSH, a producent potwierdza, że zastosował w aparacie zaoferowanym czyli Intrafix Primeline ten sam filtr, o identycznych funkcjach i zastosowaniu. Badanie, zgodnie z wymogami swz, miało dotyczyć filtra odpowietrznika, a nie aparatu do przetoczeń, filtr taki zastosowano w całej grupie przyrządów do przetoczeń Intrafix, a więc wymóg swz został spełniony. Ponadto wykonawca zobowiązał się do realizacji zamówienia w części 25 zgodnie z postawionymi wymogami swz oraz stosownymi przepisami prawa. W konsekwencji zamawiający uznał zarzuty dotyczące tej oferty wobec środków dowodowych i wyjaśnień złożonych przez przystępującego, za bezzasadne. Odnosząc się do zarzutu 1 – naruszenia art. 239 i art. 226 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 104-107 ustawy pzp, przez odrzucenie oraz zaniechanie wyboru oferty odwołującego oraz zarzutu 4 – naruszenia art. 16 pkt i 2 ustawy pzp przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad przejrzystości oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zamawiający uznał zarzuty również za bezzasadne. Zacytował wymóg z opisu przedmiotu zamówienia dot. przyrządu do przetaczani płynów infuzyjnych podkreślając treść: „Przyrząd musi posiadać odpowietrznik z filtrem bakteryjnym min BFE 99,99, filtr płynu 15µm, filtr odpowietrzania w odpowietrzniku aparatu tworzy system zamknięty w rozumieniu definicji NIOSH (potwierdzony badaniami – załączyć do oferty) /…/”. Oznacza to, że wymagano dla przyrządu spełnienia łącznie m.in. następujących warunków: 1/ musi posiadać odpowietrznik z filtrem bakteryjnym min. BFE 99,99; 2/ filtr odpowietrzania w odpowietrzniku tworzy system zamknięty wg definicji NIOSH; 3/ tworzenie systemu zamkniętego wg definicji NIOSH musi być potwierdzone badaniami. Z definicji wynika, że system zamknięty to urządzenie, które nie dokonuje wymiany niefiltrowanego powietrza lub zanieczyszczeń z otoczeniem, a urządzenie do transferu leków, mechanicznie zapobiega przedostaniu się zanieczyszczeń z otoczenia do systemu, jak również wydostawaniu się na zewnątrz niebezpiecznych leków lub stężonych oparów. Zdaniem zamawiającego odwołujący nie potwierdził, iż filtr odpowietrzania spełnia postawione wymogi wg definicji NIOSH, jednocześnie ją zawęża i ogranicza jej znaczenie, odnosząc się jedynie do zdolności filtrowania powietrza na obecność bakterii, co nie jest równoznaczne z tym, iż filtr odpowietrzania aparatu zapobiega uwalnianiu niebezpiecznych substancji, w tym zanieczyszczeń do otoczenia. Wykonawca przedłożył jedynie dokumenty, raporty potwierdzające efektywność filtracji wirusowej oraz bakteryjnej filtra paper Infu, czyli espressis verbis potwierdzające jedynie zdolność filtrowania powietrza na obecność bakterii. Nie potwierdza się twierdzenie odwołania o równoważności wyników badań dla filtracji bakteryjnej i wirusowej do wyników przedstawionych przez przystępującego. Zamawiający przypomniał także, iż w odpowiedzi na pytanie dotyczące wymogu potwierdzania systemu zamkniętego w rozumieniu definicji NIOSH, podtrzymał wymaganie swz. Zamawiający zakwestionował także poprawność oświadczenia dołączonego uzupełnienia oferty dotyczącego filtru odpowietrznika w odpowietrzniku aparatu jako tworzącego system zamknięty wobec braku umocowania osoby podpisującej dokument i wskazując, że załączone badania do oferty zostały wykonane przez inną firmę, a nie przez producenta, w szczególności zaś, iż załączone badania nie potwierdzają badań w myśl definicji NIOSH, które to zamawiający wymagał. Cechy tej (zgodności z def. NIOSH) nie wskazują także żadne opisy w zakresie przyrządów do przetoczeń firmy Margomed publikowane w internecie. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o oddalenie odwołania. Podzielił stanowisko przedstawione przez zamawiającego. Wskazał m.in., że spełnianie przez filtr odpowietrzania wymogów systemu zamkniętego według definicji NIOSH oznacza, że nie dochodzi do wymiany niefiltrowanego powietrza z otoczeniem, w tym w szczególności nie dochodzi do przenikania z zewnętrza, jak i uwalniania do otoczenia mikroorganizmów, zanieczyszczeń, a także innych substancji wszelakiego rodzaju. Dla Zamawiającego cecha ta jest niezwykle istotna przez wzgląd między innymi na planowaną przy użyciu zamawianych wyrobów podaż środków wykorzystywanych w terapiach onkologicznych. Szczelność zestawów do przetoczeń ma szczególnie duże znaczenie nie tylko dla bezpieczeństwa pacjentów, ale również personelu medycznego. Właśnie dlatego Zamawiający tak ogromną wagę przyłożył do udokumentowania szczelności aparatów do podaży leków, żeby zapobiec przedostawaniu się do otoczenia substancji podawanych pacjentom onkologicznym, które uwolnione do otoczenia mogłyby być niebezpieczne dla zdrowia personelu szpitala. Tymczasem Odwołujący złożył jedynie dokumenty, które odnoszą się wyłącznie do zdolności filtrowania powietrza na obecność bakterii lub, co jest absolutnie niemiarodajne jeśli chodzi o ocenę parametru gwarantującego, że filtr odpowietrzania aparatu do przetoczeń zapobiega uwalnianiu niebezpiecznych substancji (w tym zanieczyszczeń toksycznych leków) do otoczenia. Z całokształtu okoliczności wynika jednoznacznie, że skuteczność zatrzymywania przez filtr powietrza substancji chemicznych nie była przedmiotem oceny w przypadku oferowanego przez Odwołującego produktu, co jest jednoznacznym wymogiem specyfikacji. Zamawiający specjalnie zaakcentował wagę tego wymogu w treści specyfikacji, wskazując ponadto wprost normę, wedle której spełnienie tego wymogu będzie oceniane (system zamknięty wg definicji NIOSH, co ma być potwierdzone badaniami). Co więcej, odpowiadając na pytanie zadane w trakcie postępowania przetargowego, czy Zamawiający odstąpi od wymogu potwierdzenia lub dokumentu potwierdzającego system zamknięty w rozumieniu def. NIOSH, Zamawiający podtrzymał ten wymóg. Tymczasem Odwołujący z pełną świadomością zaoferował produkt tego niezwykle ważnego dla Zamawiającego wymogu nie spełniający. W treści odwołania Odwołujący usiłuje de facto wywieść, że wymogi specyfikacji ad l) (skuteczność filtracji bakteryjnej) oraz ad 2) (układ zamknięty wg definicji NIOSH) to w istocie jeden i ten sam wymóg. Skoro, jak wywodzi Odwołujący, filtr powietrza jego wyrobu i wyrobu Uczestnika zatrzymuje „aerozol”, to według wywodu Odwołującego, skuteczność filtracji obu urządzeń niczym się nie różni, poza „czynnikiem wskaźnikowym”, którym w przypadku urządzenia Odwołującego są bakterie i wirusy, a w przypadku urządzenia Uczestnika — substancja chemiczna (fluoresceina). W tym miejscu należy zaznaczyć, że będącym wymogiem specyfikacji współczynnik BFE odnosi się do skuteczności filtracji bakteryjnej, a nie wirusowej, jak usiłuje zasugerować Odwołujący. Skuteczność filtracji wirusowej określa się współczynnikiem VFE. Abstrahując całkowitej sprzeczności - tego wywodu z elementarnymi zasadami metodologii badań laboratoryjnych, dla zobrazowania jego oczywistego fałszu intelektualnego Uczestnik posłuży się następującym przykładem: cząsteczka fluoresceiny ma rozmiar około 0,7 nm (nanometra). Komór a bakterii gronkowca złocistego (stap lococcus aureus) zazwyczaj używanego w testach BFE a (mikrometra), c li około 1.000 nm. Nawet gdyby skuteczność filtru powietrza polegała jedynie na mechanicznym zatrzymywaniu cząsteczek, to zgodnie z logiką zaprezentowaną odwołaniu podobną skuteczność mają sita zatrzymujące ziarna żwiru i te, które zatrzymują metrowej średnicy kamienie. Nie ma jednak potrzeby odwoływania się do popularnonaukowych porównań. Niezbitym faktem pozostaje, że Odwołujący winien był I kazać spełnienie dwóch wymaganych przez Zamawiającego właściwości produktu, a podjął prób wykazania tylko jednego z nich. Uczestnik zastrzega, że ze względu na nieudostępnienie mu złożonych przez Odwołującego dokumentów rzekomo poświadczających osiągnięcie wymaganej skuteczności filtracji bakteryjnej, wobec braku możliwości skontrolowania zawartości tych dokumentów nie przyznaje, jakoby Odwołujący spełnił wymogi specyfikacji, choćby w tym zakresie. Odnosząc się do zarzutów odwołania odnośnie oferty Uczestnika, podnosi, co następuje. Zaoferowany przez Uczestnika aparat do przetoczeń o numerze katalogowym 40629'57E, należący do grupy wyrobów Intrafix Primeline posiada w odpowietrzniku ten sam filtr, który jest stosowany w urządzeniach z grupy Intrafix w tym Ihltrafix Safeset. Przedłożony Zamawiającemu wystawiony przez laboratorium zewnętrzne skrócony raport z badań potwierdzający spełnianie szczelności filtra odpowietrznika zgodnie z definicją systemu zamkniętego wg NIOSH, wystawiony dla filtra stosowanego w urządzeniach z grupy Intrafix Safeset, odnosi się również do wyrobów Intrafix Primeli zawierających ten sam filtr, co z kolei poświadcza złożone do postępowania wystawione przez producenta obu grup produktów zaświadczenie. Składając zaświadczenie o równoważności Uczestnik wyjaśnił zgłoszoną przez Zamawiającego wątpliwość, czy raport z badań odnosi się również do oferowanego przez Uczestnika wyrobu z grupy Intrafix Primeline. Dla większej transparentności Uczestnik złożył do postępowania również pełną wersję raportu otrzymaną od producenta, w które producent zaczernił fragment obejmujący dane techniczne urządzenia objęte tajemnicą jego przedsiębiorstwa, lecz które pozostają bez znaczenia dla potwierdzenia posiadania przez oferowane urządzenie przymiotu systemu zamkniętego zgodnie z definicją NIOSH, co jednoznacznie wynika tak z opisu badania, jak i z zawartych w raporcie konkluzji. Strony i uczestnik postępowania odwoławczego przedstawili stanowiska na rozprawie: Odwołujący przypomniał wymóg specyfikacji dla części 25. Złożył dokument NIOSH Alert 2004 z definicją systemu zamkniętego (zaznaczenie ze wskazaniem łącznika lub). Okazał złożony z ofertą dokument „Efektywność filtracji (…) ” (zastrzeżony ). Okazał przyrząd oferowany jako zawierający filtr zgodny z SWZ. Stwierdził, że zamawiający prowadził uprzednio postępowanie na aparaty do przetoczeń cytostatyków – preparatów niebezpiecznych. Ocenia, że obecnie zamawiający dokonuje oceny przyrządu na zasadach analogicznych przez rozszerzenie wymogów, co potwierdza treść stanowiska w odpowiedzi na odwołanie. Stwierdził, że kwestionowany w odpowiedzi na odwołanie na str. 9 dokument jest prawidłowy i wiarygodny co do parametrów oferowanego przyrządu. Złożył pismo zarządu producenta z 6 lutego br. potwierdzające ww dokument. Stwierdził, że sam wynik badań opisany w dokumencie nie był kwestionowany. Stwierdził, że tezy dowodowe do wniosku dowodowego z zeznań świadka dotyczą treści znanych ze złożonych w sprawie dokumentów oraz znaczenia systemu NIOSH nie będącego przedmiotem sporu. Przypomniał wymóg SWZ dla części 25 i niesporną miedzy stronami definicję systemu wg NIOSH. Przedstawił zobrazowanie koncepcji badań, własnego oraz konkurencyjnego urządzenia. Zamawiający stwierdził, że definicja systemu zamkniętego wskazana w złożonym dokumencie NIOSH nie jest kwestionowana. Przypomniał, że do oferty odwołujący złożył dokument potwierdzający efektywność filtracji wirusów i bakterii, czyli zanieczyszczeń mikrobiologicznych. Brak jest wykazania filtrowania zanieczyszczeń chemicznych. Stwierdził, że poprzednio prowadzone postępowanie wskazane przez odwołującego jest nieporównywalne i nie ma znaczenia przy rozpatrywaniu sprawy bieżącej. Zauważył, że w specyfikacji nie określano przeznaczenia wymaganych urządzeń. Podkreślił potrzebę ochrony zarówno pacjentów jak i pracowników w tym zakresie. Przystępujący popierając stanowisko zamawiającego podkreślił znaczenie zabezpieczenia przed migracją zanieczyszczeń, co wynika także z definicji NIOSH. Zauważył, że lista leków niebezpiecznych ulega sukcesywnie rozszerzeniu, a do nich ma zastosowanie omawiana wcześniej definicja. Podkreślił znaczenie badania filtrów mających zabezpieczać przed zetknięciem mikrobiologicznym i chemicznym. Ocenił, że odwołujący redukuje rzeczywiste wymogi i zawęża definicję systemu zamkniętego. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu odwołania na rozprawie z udziałem stron i uczestnika stwierdza, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Rozpatrując zarzuty wobec czynności i zaniechań zamawiającego przedstawione przez odwołującego należy stwierdzić, co następuje. Decyzją z dnia 20 stycznia 2023 r. zamawiający odrzucił ofertę nr 17 złożoną przez firmę Skamex Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi w części 25 na podstawie art. 226 ust.l pkt. 5 ustawy pzp, z uwagi na fakt, iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SWZ). Stwierdził, że oferta nie zawiera właściwych parametrów określonych w załączniku nr 2 do SWZ — formularz cenowy. Wskazał, że „wymagał przedstawienia badań potwierdzających, iż filtr odpowietrzania w odpowietrzniku aparatu tworzy system zamknięty w rozumieniu definicji NIOSH. Przedstawione dokumenty (raporty) potwierdzają efektywność (skuteczność) filtracji wirusowej oraz bakteryjnej filtra papier Infu, natomiast nigdzie nie potwierdzają (nie podają informacji), iż zaoferowany aparat (przyrząd do przetoczeń płynów infuzyjnych) posiada filtr odpowietrzania w odpowietrzniku, który tworzy system zamknięty w rozumieniu definicji NIOSH. Tak, więc zaoferowany filtr nie zapobiega przedostawaniu się jakichkolwiek zanieczyszczeń do bezpośredniego otoczenia w czasie opróżniania. W związku z powyższym oferta przedstawiona przez firmę, Skamex Sp. z o.o., nie może być poddana ocenie i brana pod uwagę jako oferta odpowiadająca treści specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) i podlega odrzuceniu w części 25.” Kwestionując tę ocenę odwołujący wskazał, że przedstawił wymagane wyniki badań, o których mowa w opisie przedmiotu zamówienia dla części 25. Skład orzekający zauważa, że nie jest sporna w sprawie pojęcie systemu zamkniętego według definicji NIOSH, jest ono również powszechnie dostępne jako system, w którym urządzenie nie dokonuje wymiany niefiltrowanego powietrza lub zanieczyszczeń z otoczeniem. Skład orzekający zauważa, że z opisu przedmiotu zamówienia (parokrotnie cytowanego w pismach) wynika wymóg posiadania odpowietrznika z filtrem bakteryjnym o określonej skuteczności oraz wymóg tworzenia przez filtr odpowietrzania systemu zamkniętego w rozumieniu definicji NIOSH, a z racji użytego opisu są to dwa odrębne wymogi, z których każdy musi być spełniony niezależnie, aby oferowany produkt mógł być uznany za zgodny ze specyfikacją. Izba podziela tym samym stanowisko zamawiającego oparte na treści zapisu opz zauważając, że istotnie wymogi winny być spełnione zarówno łącznie, jak i niezależnie. Odwołujący przedstawił niekwestionowane dokumenty potwierdzające efektywność (skuteczność) filtracji wirusowej oraz bakteryjnej konkretnego oferowanego filtra, natomiast nie została przedstawiona informacja i dowód, że zaoferowany aparat (przyrząd do przetoczeń płynów infuzyjnych) posiada filtr odpowietrzania w odpowietrzniku, który tworzy system zamknięty w rozumieniu definicji NIOSH. Tak więc brak jest potwierdzenia, że zaoferowany filtr nie zapobiega przedostawaniu się jakichkolwiek zanieczyszczeń do bezpośredniego otoczenia w czasie opróżniania. Jak wynika z przedstawionego materiału dowodowego w sprawie z uwzględnieniem definicji sytemu, spełnianie przez filtr odpowietrzania wymogów systemu zamkniętego według definicji NIOSH oznacza, że nie dochodzi do wymiany niefiltrowanego powietrza z otoczeniem, w tym w szczególności nie dochodzi do przenikania z zewnętrza, jak i uwalniania do otoczenia mikroorganizmów, zanieczyszczeń, a także innych substancji wszelakiego rodzaju, tj. nie tylko materiału bakteryjnego. Ponownie przypominając treść definicji NIOSH z roku 2004, iż system zamknięty to taki: ”który nie dokonuje wymiany niefiltrowanego powietrza lub zanieczyszczeń z otoczenia” należy zauważyć, iż wbrew sugestii odwołującego spójnik „lub” zawarty w definicji nie oznacza spójnika logicznego alternatywy łącznej w opisie funkcji systemu lecz całość potencjalnego przepływu różnorakich substancji, zatem wymóg odniesiony do nich wszystkich. Ustalono zatem taki stan, w którym odwołujący złożył dokumenty, które odnoszą się wyłącznie do zdolności filtrowania powietrza na obecność bakterii co jest niewystarczające, jeśli chodzi o ocenę parametru gwarantującego, że filtr odpowietrzania aparatu do przetoczeń zapobiega uwalnianiu niebezpiecznych substancji (w tym zanieczyszczeń toksycznych leków) do otoczenia. Z całokształtu okoliczności wynika, że skuteczność zatrzymywania przez filtr powietrza substancji chemicznych nie była przedmiotem oceny w przypadku oferowanego przez odwołującego produktu, co jest wymogiem specyfikacji. Zamawiający zaakcentował wagę wymogu w treści specyfikacji, wskazując normę, wedle której spełnienie wymogu będzie oceniane (system zamknięty wg definicji NIOSH, co ma być potwierdzone badaniami). Odnosząc się do zarzutów odwołania dotyczących treści oferty uczestnika skład orzekający uznaje za zasadne stanowisko zamawiającego, który w wyniku analizy otrzymanej dokumentacji od wykonawcy ocenił, że oferowany przyrząd spełnia wymagane, cytowane wyżej parametry opisane w specyfikacji. Wobec powyższego stwierdza się, że zamawiający w prowadzonym postępowaniu, którego efektem jest wybór oferty złożonej przez przystępującego, nie naruszył przepisów ustawy wskazanych przez odwołującego w petitum odwołania. Z tego względu orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: …………………….. 15 …

…Sygn. akt: KIO 2527/ 22 WYROK z dnia 14 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 września 2022 r. przez wykonawcę: Skamex Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy: Becton Dickinson Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części pierwszej zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Becton Dickinson Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z przyczyn opisanych w uzasadnieniu; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Becton Dickinson Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy Becton Dickinson Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego: Skamex Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 2527/ 22 UZASADNIENIE Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie (dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) - zwanej dalej „ustawa Pzp", postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości szacunkowej powyżej progów unijnych na dostawę sprzętu medycznego jednorazowego użytku; znak sprawy PN-26/22/DW (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Zamówienie zostało podzielone na sześć części, z których przedmiotem części pierwszej jest dostawa strzykawek z solą fizjologiczną. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 2 lutego 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 023-056811. W dniu 26 września 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę: Skamex Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej „odwołujący” lub „Skamex”), wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego, podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie części pierwszej zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp i ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z § 6 ust. 2-5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (dalej „Rozporządzenie”) w zw. z art. 107 ust. 1-2 ustawy Pzp w zw. z art. 106 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Becton Dickinson Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Becton Dickinson”) pomimo, że uzupełniany na wezwanie zamawiającego przedmiotowy środek dowodowy (wykaz wyrobów MDD) złożony w ramach dwóch dokumentów elektronicznych odpowiednio nie mógł być poświadczony za zgodność przez Becton Dickinson lub został poświadczony przez innego wykonawcę niż Becton Dickinson; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c i ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 107 ust. 1-2 ustawy Pzp w zw. z art. 106 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Becton Dickinson pomimo, że złożone przez Becton Dickinson i już uzupełniane na wezwanie zamawiającego przedmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełniania przez ofertę Becton Dickinson wymaganego parametru dla produktów wskazanych w pozycji 1a oraz 2a Formularza cenowego - „kliknięcie potwierdza odblokowanie tłoka przed użyciem”, a oferowany asortyment nie charakteryzuje się taką funkcjonalnością. Zarzucając powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty Becton Dickinson w postępowaniu w części pierwszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu w części pierwszej, a w konsekwencji odrzucenia oferty Becton Dickinson w tej części. Odwołujący w uzasadnieniu zarzutów opisanych w pkt 1 powyżej, w pierwszej kolejności przypomniał, że na skutek odwołania wniesionego przez odwołującego i wydanego w jego efekcie wyroku KIO z dnia 19 lipca 2022 r. (sygn. akt KIO 1683/22), zamawiający wystosował do Becton Dickinson w dniu 24 sierpnia 2022 r. wezwanie do uzupełnienia szeregu przedmiotowych środków dowodowych (dalej „Wezwanie”). Becton Dickinson odpowiedział na ww. Wezwanie w dniu 30 sierpnia 2022 r. (dalej „Odpowiedź”). Zgodnie z Wezwaniem, zamawiający zażądał uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego w zakresie dokumentów dopuszczających wyrób, Praxiject Strzykawka napełniona 0,9% chlorkiem sodu nr kat. 3706, MedXL, Inc (pozycja 3 Formularza Cenowego złożonego przez Becton Dickinson), wskazując w szczególności na konieczność uzupełnienia wykazu wyrobów MDD (załącznika z produktami - dalej „Wykaz wyrobów”). Wykaz ten stanowi załącznik do wymaganego przedmiotowego środka dowodowego certyfikatu WE 41316788-03, bez którego nie jest możliwe określenie zakresu tego certyfikatu (określa szczegółowe produkty objęte certyfikatem), niezbędnego do dopuszczenia wyrobu do obrotu. Becton Dickinson w Odpowiedzi, w zakresie odnoszącym się do uzupełnienia Wykazu wyrobów, złożył dwa dokumenty elektroniczne (pliki D22/D23 Product list wraz z tłumaczeniem; D17- Dokumenty dopuszczające komplet), które zamawiający zaakceptował jako prawidłowe. W opinii wykonawcy, żaden z tych dwóch dokumentów nie został złożony zgodnie z przepisami prawa, w szczególności Rozporządzenia, a co za tym idzie, uznać należy, że dokument żądany przez zamawiającego nie został złożony w ogóle. Po pierwsze, Becton Dickinson złożył elektroniczny dokument, będący skanem Wykazu wyrobów, jednak - jak sam wykonawca wskazał - został on pozyskany z oferty Skamex, który jest upoważnionym dystrybutorem strzykawek Praxiject w Polsce. Dokument ten podpisany jest jednocześnie elektronicznym podpisem kwalifikowanym przedstawiciela Skamex. Przyjęcie, że dokument złożony przez Becton Dickinson jako cyfrowe odwzorowanie, poświadczone za zgodność z przedmiotowym środkiem dowodowym w postaci papierowej jest prawidłowy, stanowi naruszenie § 6 ust. 2-4 Rozporządzenia. Odwołujący zauważył, że § 6 ust. 3 pkt 2 Rozporządzenia wymaga, by poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej przedmiotowego środka dowodowego dokonał „odpowiednio wykonawca lub wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia”. Przepisu tego nie sposób interpretować inaczej, niż poprzez odniesienie go do „wykonawcy przekazującego cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym”, zgodnie z § 6 ust. 2. Przyjęcie interpretacji dopuszczającej posłużenie się tym dokumentem przez Becton Dickinson tj. że przedmiotowy środek dowodowy może być poświadczony za zgodność na potrzeby oferty Becton Dickinson przez jakiegokolwiek innego wykonawcę biorącego udział w postępowaniu (czy może też przez wykonawcę biorącego udział w jakimkolwiek innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego) - jest całkowicie absurdalne i prowadziłoby do sytuacji, w której żaden wykonawca nie ponosiłby ze swojej strony jakiejkolwiek odpowiedzialności za zgodność cyfrowego odwzorowania poświadczonego z rzeczywistym, papierowym oryginałem, a więc nie ponosiłby odpowiedzialności za prawdziwość dokumentów mających potwierdzić zgodność oferowanego produktu z wymaganiami zamawiającego. Ponadto Becton Dickinson przedłożył także analogiczny dokument, ale otrzymany „z rynku” (w ramach “kompletu dokumentów dopuszczających”), opatrzony dodatkowymi oznaczeniami w stosunku do skanu oryginału, który poświadczył za zgodność z oryginałem Skamex w swojej ofercie. Becton Dickinson przy tym sugeruje w swoich wyjaśnieniach, jakoby dokument ten został udostępniony przez Skamex „w odpowiedzi na starania BD”. Jest to twierdzenie nieprawdziwe, bowiem Becton Dickinson nie zwrócił się ani razu bezpośrednio do Skamex z prośbą o udostępnienie dokumentów dopuszczających (CE, deklaracja zgodności, powiadomienia) dotyczącego strzykawek Praxiject nr katalogowy 3706. Nie zwracał się także bezpośrednio do firmy Skamex o udostępnienie wykazu wyrobów MDD. Zauważyć należy, że wyjaśnienia Becton Dickinson nie zawierają żadnego dowodu podjęcia takich starań. Dokument ten, w ocenie odwołującego, nie stanowi również skanu oryginalnego dokumentu złożonego w URPL - Becton Dickinson w treści wyjaśnień wprost bowiem potwierdził, że nie uzyskał dostępu do papierowego oryginału przedmiotowego środka dowodowego złożonego w URPL. Należy przy tym wspomnieć, że nieprawdą jest twierdzenie Becton Dickinson, zgodnie z którym nie ma możliwości uzyskania kopii tego dokumentu z URPL w trybie przewidzianym przepisami ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej. Zgodnie z art. 9 ust. 1 pkt. 2 ustawy o wyrobach medycznych, udostępnieniu w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej podlegają informacje zawarte w certyfikatach zgodności. Żądany przez zamawiającego Wykaz wyrobów stanowi natomiast załącznik do opisanego w przepisie certyfikatu i jego integralną część, a co za tym idzie powinien być udostępniany w trybie informacji publicznej. Brak uzyskania dostępu do tego dokumentu stanowi zatem jedynie o braku zachowania należytej staranności przez Becton Dickinson w pozyskaniu tego dokumentu. Odwołujący wywodził, że skoro przedłożony dokument elektroniczny ani nie jest skanem oryginału dokumentu w postaci papierowej przedłożonego w URPL, ani nawet żadnego dokumentu uzyskanego przez dystrybutora, to nie można mówić o zapewnieniu zgodności takiego cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Becton Dickinson - zgodnie z własnymi wyjaśnieniami zawartymi w Odpowiedzi - nie miał żadnej styczności z oryginałem przedłożonego dokumentu, a co za tym idzie nie mógł poświadczyć jego cyfrowego odwzorowania za zgodność z papierowym oryginałem, skoro żaden przedstawiciel Becton Dickinson go nie widział. Naruszone zostały wobec tego przepisy § 6 ust. 2-5 Rozporządzenia. Przyjęcie odmiennej interpretacji, tj. takiej, zgodnie z którą możliwe jest poświadczenie cyfrowego odwzorowania dokumentu w postaci papierowej, który nie został okazany wykonawcy w oryginale, również należałoby uznać za niedopuszczalne, ponieważ prowadziłoby do umożliwiania wykonawcom przedkładania bez żadnych konsekwencji wszelkiego rodzaju fałszywych dokumentów w toku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Dokumenty przedłożone przez Becton Dickinson w celu uzupełnienia Wykazu wyrobów są zatem wadliwe, naruszają treść Rozporządzenia i nie powinny były zostać przyjęte przez zamawiającego. Zamawiający powinien był uznać, że Becton Dickinson nie złożył Wykazu wyrobów wymaganego przez Wezwanie. Uzasadniając zarzuty opisane w pkt 2 powyżej, odwołujący na wstępie przypomniał, że zgodnie z treścią odpowiedzi na pytania nr 9 i 10 zawartych w wyjaśnieniach do specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”), opublikowanych 28 lutego 2022 r., zamawiający explicite dopuścił zaoferowanie strzykawek o szczegółowo określonych parametrach w pozycjach 1a i 2a Formularza Cenowego. Jednocześnie zamawiający w treści udzielonych Wyjaśnień wprost wskazał, że jeżeli postanowienia odpowiedzi precyzują lub uzupełniają postanowienia SWZ, za obowiązujące w tym zakresie uznaje się treść udzielonych odpowiedzi wraz z dotychczasową treścią SWZ. Zamawiający ponadto wprost wskazał w wyjaśnieniu udzielonym 3 marca 2022 r., że obok treści załącznika nr 2.1 do SWZ po zmianie treści funkcjonują i wiążące są odpowiedzi zamawiającego na pytania 9 i 10 z dnia 28 lutego 2022 r., jak również, że zaoferowanie produktów dopuszczonych w Wyjaśnieniach z 28 lutego 2022 r. powinno być wprost uwzględnione w ww. Załączniku do SWZ. Becton Dickinson wskazał w pozycjach 1a i 2a Formularza Cenowego produkty odpowiadające wyżej przytoczonym odpowiedziom na pytania nr 9 i 10, oferując strzykawki o ściśle dopuszczonych przez zamawiającego parametrach w ww. odpowiedziach. Stąd, zgodnie z treścią Wezwania, zamawiający wymagał uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających, iż wskazane w pozycji 1a Formularza Cenowego Becton Dickinson - Strzykawka do przepłukiwania BD PosiFlush XS 5ml, nr kat. 306581 oraz w pozycji 2a - Strzykawka do przepłukiwania BD PosiFlush XS 10ml, nr kat. 306582 posiadają obligatoryjny parametr wskazanych w ww. Odpowiedziach, tj.: „kliknięcie potwierdza odblokowanie tłoka przed użyciem”. Becton Dickinson w drodze oświadczenia potwierdziło tę funkcjonalność w piśmie przewodnim do uzupełnianiu dokumentów i wskazało, że potwierdzają ją załączniki o nazwie „Instrukcja użycia Posiflush” oraz „Ulotka BD PosiFlush Points to Practice_PL”. Żaden z tych dokumentów nie potwierdza jednak tej funkcjonalności, mowa co najwyżej o „wyczuwalnym odblokowaniu tłoka”, który jest jednak czymś istotnie innym niż „kliknięciem potwierdzającym odblokowanie tłoka przed użyciem” (wymagane przez zamawiającego kliknięcie stanowi bowiem dodatkowy sygnał dźwiękowy mający potwierdzić użytkownikowi odblokowanie tłoka). Złożone przez Becton Dickinson dokumenty nie potwierdzają zatem spełniania przez oferowany produkt ww. wymagania zamawiającego, a same oferowane strzykawki nie charakteryzują się taką funkcjonalnością. Powyższe stanowi o jednoznacznej niezgodności oferty Becton Dickinson z warunkami zamówienia określonymi w SWZ i powinno skutkować odrzuceniem tej oferty. Odwołujący zauważył również, że w świetle utrwalonej doktryny prawa zamówień publicznych (por. np. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. H. Nowak, M. Winiarz, UZP, Warszawa 2021, podobnie Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. M. Jaworska, Legalis 2022) i jednolitego orzecznictwa KIO (por. m.in. wyrok KIO z dnia 19 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1813/21, wyrok KIO z dnia 28 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1928/21 oraz wyrok KIO z dnia 2 sierpnia 2021 r., sygn. akt KIO 1790/21), wezwanie zamawiającego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp jest wezwaniem możliwym do dokonania jednokrotnie w obrębie tego samego przedmiotowego środka dowodowego. Jeżeli braki w obrębie dokumentów przedmiotowych nie zostały usunięte lub dokumenty przedmiotowe zawierają błędy, w tym nie potwierdzają okoliczności, jakich zamawiający wymagał od dokumentu, pomimo dokonanego już wezwania do ich uzupełnienia, oferta, do której załączone zostały takie dokumenty, podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. Tym samym, niemożliwe jest skierowanie kolejnego wezwania do Becton Dickinson do uzupełnienia brakujących przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca: Becton Dickinson Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „przystępujący”). Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie (pismo z 6 października 2022 r.), w której oświadczył, że uwzględnia przedmiotowe odwołanie w całości. Przystępujący, działając w oparciu o przepis art. 523 ust. 1 ustawy Pzp, wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego w wersji elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią zamawiającego na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk strony i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że interes odwołującego we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu dla części pierwszej a złożona przez niego oferta zajęła drugą pozycję w rankingu ofert, ustalonym na podstawie kryteriów oceny ofert. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, oferta złożona przez Becton Dickinson zostanie odrzucona a zamówienie powinno przypaść odwołującemu. Szkoda odwołującego polega w tym przypadku na utracie możliwości zawarcia umowy o zamówienie publiczne, utraty przychodów i zysku z tytułu jej wykonywania. Izba nie podzieliła stanowiska przystępującego, który na rozprawie wskazywał, że zarzuty podnoszone w odwołaniu należy uznać za spóźnione. Dostrzeżenia wymaga, że na skutek odwołania wniesionego przez odwołującego i wydanego w jego efekcie wyroku KIO z dnia 19 lipca 2022 r. (sygn. akt KIO 1683/22), zamawiający zobligowany został do skierowania do Becton Dickinson wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych (pismo takie zamawiający skierował do przystępującego 24 sierpnia 2022 r.), w tym w zakresie dokumentów kwestionowanych przez odwołującego w treści wniesionego odwołania. Becton Dickinson odpowiedział na przedmiotowe wezwanie 30 sierpnia 2022 r. Zamawiający ocenił złożone, w odpowiedzi na wezwanie, dokumenty uznając je za prawidłowe i na tej podstawie podjął decyzję o wyborze oferty przystępującego. Tym samym termin na wniesienie odwołania należy liczyć od daty, kiedy zamawiający poinformował odwołującego o wyborze oferty Becton Dickinson w zakresie części pierwszej jako najkorzystniejszej, co miało miejsce 15 września 2022 r. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez odwołującego i przystępującego na okoliczności w nich wskazane. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości szacunkowej powyżej progów unijnych na dostawę sprzętu medycznego jednorazowego użytku. Zamówienie zostało podzielone na sześć części, z których przedmiotem części pierwszej jest dostawa strzykawek z solą fizjologiczną. Swoje oferty dla tej części zamówienia złożyli wykonawcy: Becton Dickinson i Skamex. Izba ustaliła także, że wypełniając wymóg zamawiającego, sformułowany w Załączniku nr 2.1 do SWZ wykonawca Becton Dickinson w pozycjach 1A, 2A oraz 3 Formularza cenowego, oprócz opisu oferowanego produktu, wskazał nazwę producenta, produkt, nr katalogowy dla każdego z oferowanych produktów. W odpowiedzi na wymóg zamawiającego opisany w następujący sposób: Sterylny roztwór 0,9% NaCl o objętości 5 ml, w strzykawce sterylnej z zewnątrz - z końcówką LuerLock umożliwiającą dokładne dopasowanie do gniazda cewnika naczyniowego, gotowa do użycia bez konieczności odblokowywania tłoka, jałowa, sterylna wewnątrz i na zewnątrz, pakowana w opakowaniu umożliwiającym jego otwarcie w sposób ograniczający generowanie zanieczyszczeń mechanicznych, bez zawartości celulozy, z wyraźnie zaznaczonym optycznie i wyczuwalnie miejscem otwierania - szerokość listka do otwierania min. 0,8 cm, umożliwiającym otwarcie po linii zgrzewu, bez konieczności rozdzierania, klasa II b sterylizacja radiacyjna. Okres ważności min. 12 m-cy od daty dostawy. Na cylindrze dodatkowe oznaczenie objętości roztworu (piktogram) i oznaczenie o zgodności z USP. Strzykawki z możliwością stosowania w sterylnym polu operacyjnym i u pacjentów z obniżoną odpornością. Wyrób medyczny Klasa IIb lub III, przystępujący w pozycji 1A Załącznika nr 2.1 do SWZ zaoferował: Strzykawki do przepłukiwania fabrycznie napełnionej izotonicznym roztworem 0.9% NaCl o poj. 5 ml. do pracy w sterylnym polu operacyjnym i u pacjentów z obniżoną odpornością (sterylna zawartość oraz strzykawka zewnętrznie) oraz do pracy w warunkach aseptycznych - do wyboru przez zamawiającego. Skala 5 ml oraz wypełnienie odpowiadająca nominalnej pojemności strzykawki 5 ml. Strzykawka posiadająca średnicę cylindra odpowiadającej strzykawce 10 ml. Graficzne oznaczenie strefy sterylnej na korpusie strzykawki. Ogranicznik tłoka strzykawki uniemożliwiający przypadkowe wysunięcie tłoka poza przestrzeń sterylną strzykawki i kontaminację roztworu podczas przygotowania strzykawki do przepłukiwania. Kliknięcie potwierdza odblokowanie tłoka przed użyciem. Tłok wykonany z polipropylenu, prosty na całej długości (bez przewężeń). Specjalna budowa tłoka eliminująca zwrotny napływ krwi do cewnika - potwierdzony zerowy refluks. Strzykawka wyposażona w długi minimum 2cm korek zamykający typu Luer Lock. Bez piktogramu obj. roztworu i oznaczenia o zgodności z USP na cylindrze. Produkt zarejestrowany jako wyrób medyczny klasy III. Nie zawiera BPA, LATEXU, DEHP, PVC. Sterylizowana parowo opakowanie papier/folia lub folia, bez wyraźnie zaznaczonego optycznie i wyczuwalnie miejsca otwierania. Ilość sztuk w opakowaniu 30 - zgodnie z odpowiedzią zamawiającego na pytania z dnia 28 lutego 2022 r.; Becton Dickinson; Strzykawka do przepłukiwania BD PosiFlush XS 5ml; nr katalogowy 306581. Z kolei w odpowiedzi na wymóg zamawiającego: Sterylny roztwór 0,9% NaCl o objętości 10 ml, w strzykawce sterylnej z zewnątrz - z końcówką Luer-Lock umożliwiającą dokładne dopasowanie do gniazda cewnika naczyniowego, gotowa do użycia bez konieczności odblokowywania tłoka, jałowa, sterylna wewnątrz i na zewnątrz, pakowana w opakowaniu umożliwiającym jego otwarcie w sposób ograniczający generowanie zanieczyszczeń mechanicznych, bez zawartości celulozy, z wyraźnie zaznaczonym optycznie i wyczuwalnie miejscem otwierania - szerokość listka do otwierania min. 0,8 cm, umożliwiającym otwarcie po linii zgrzewu, bez konieczności rozdzierania, klasa IIb sterylizacja radiacyjna. Okres ważności min. 12 m-cy od daty dostawy. Na cylindrze dodatkowe oznaczenie objętości roztworu (piktogram) i oznaczenie o zgodności z USP. Strzykawki z możliwością stosowania w sterylnym polu operacyjnym i u pacjentów z obniżoną odpornością. Wyrób medyczny Klasa IIb lub III, wykonawca Becton Dickinson w pozycji 2A Załącznika nr 2.1 do SWZ zaoferował następujący produkt: Strzykawki do przepłukiwania fabrycznie napełnionej izotonicznym roztworem 0.9% NaCl o poj. 10 ml. do pracy w sterylnym polu operacyjnym i u pacjentów z obniżoną odpornością (sterylna zawartość oraz strzykawka zewnętrznie) oraz do pracy w warunkach aseptycznych - do wyboru przez zamawiającego. Skala 10 ml oraz wypełnienie odpowiadająca nominalnej pojemności strzykawki 10 ml. Strzykawka posiadająca średnicę cylindra odpowiadającej strzykawce 10 ml. Graficzne oznaczenie strefy sterylnej na korpusie strzykawki. Ogranicznik tłoka strzykawki uniemożliwiający przypadkowe wysunięcie tłoka poza przestrzeń sterylną strzykawki i kontaminację roztworu podczas przygotowania strzykawki do przepłukiwania. Kliknięcie potwierdza odblokowanie tłoka przed użyciem. Tłok wykonany z polipropylenu, prosty na całej długości (bez przewężeń). Specjalna budowa tłoka eliminująca zwrotny napływ krwi do cewnika - potwierdzony zerowy refluks. Strzykawka wyposażona w długi minimum 2cm korek zamykający typu Luer Lock. Bez piktogramu obj. roztworu i oznaczenia o zgodności z USP na cylindrze. Produkt zarejestrowany jako wyrób medyczny klasy III. Nie zawiera BPA, LATEXU, DEHP, PVC. Sterylizowana parowo - opakowanie papier/folia lub folia, bez wyraźnie zaznaczonego optycznie i wyczuwalnie miejsca otwierania. Ilość sztuk w opakowaniu 30 - zgodnie z odp. z dnia 28.02.2022 r.; Becton Dickinson; Strzykawka do przepłukiwania BD PosiFlush XS 10ml; nr katalogowy 306582. Dalej, w odpowiedzi na wymóg zamawiającego: Sterylny roztwór 0,9% NaCl o objętości 20 ml, w strzykawce sterylnej z zewnątrz - z końcówką Luer-Lock umożliwiającą dokładne dopasowanie do gniazda cewnika naczyniowego, gotowa do użycia bez konieczności odblokowywania tłoka, jałowa, sterylna wewnątrz i na zewnątrz, pakowana w opakowaniu umożliwiającym jego otwarcie w sposób ograniczający generowanie zanieczyszczeń mechanicznych, bez zawartości celulozy, z wyraźnie zaznaczonym optycznie i wyczuwalnie miejscem otwierania - szerokość listka do otwierania min. 0,8 cm, umożliwiającym otwarcie po linii zgrzewu, bez konieczności rozdzierania, klasa IIb sterylizacja radiacyjna. Okres ważności min. 12 m-cy od daty dostawy. Na cylindrze dodatkowe oznaczenie objętości roztworu (piktogram) i oznaczenie o zgodności z USP. Strzykawki z możliwością stosowania w sterylnym polu operacyjnym i u pacjentów z obniżoną odpornością. Wyrób medyczny Klasa IIb lub III, wykonawca Becton Dickinson Polska w pozycji 3 Załącznika nr 2.1 do SWZ zaoferował: Strzykawki fabrycznie napełnione sterylnym roztworem 0,9 % soli fizjologicznej. Końcówka Luer- Lock umożliwia dokładne dopasowanie do gniazda cewnika naczyniowego, gotowa do użycia, bez konieczności odblokowywania tłoka. Sterylna wewnątrz jak i na zewnątrz, pozbawiona lateksu i środków konserwujących, bez zawartości BPA, PCV, DEHP, lateksu. Łatwy przesuw tłoka bez efektu blokowania się lub niezamierzonego wycieku roztworu, wyposażona w długi gwintowany korek zapobiegający kontaminacji wejścia do strzykawki. Specjalna budowa tłoka eliminująca zwrotny napływ krwi do cewnika - zerowy refluks. Opakowanie nie zawiera celulozy, posiada wyraźnie zaznaczone optycznie i wyczuwalne miejsce otwarcia - szerokie listki do otwierania min. 0,8 cm. Opakowanie pozwala na otwarcie po linii zgrzewu, bez konieczności rozdzierania, pakowana w opakowaniu umożliwiającym jego otwarcie w sposób ograniczający generowanie zanieczyszczeń mechanicznych. Na cylindrze dodatkowe oznaczenie zawartej objętości roztworu - piktogram, sterylizacja radiacyjna, okres ważności min. 24 miesiące, klasa II b; MedXL, Inc.; Praxiject Strzykawka napełniona 0.9% chlorkiem sodu; numer katalogowy 3706. Izba ustaliła ponadto, że zgodnie z pkt XV SWZ, określającym wymagane przez zamawiającego przedmiotowe środki dowodowe, zamawiający przewidział, że w przypadku, gdy wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wezwie wykonawcę do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie z wyłączeniem przypadku, gdy przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Ponadto, zgodnie z pkt XV.1 SWZ, w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą niżej wymienionych przedmiotowych środków dowodowych: 1) dokumentów potwierdzających, że zaoferowane wyroby medyczne posiadają oznaczenie CE oraz aktualne dokumenty dopuszczające do obrotu na terenie Rzeczypospolitej Polskiej, zgodnie z wymaganiami określonymi w ustawie z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych dotyczy każdej części zamówienia.; 2) Wykonawca zobowiązany jest przedstawić katalogi, foldery itp. materiały producenta lub dystrybutora dotyczące oferowanego produktu potwierdzające wymagania zamawiającego opisane w SWZ, zawierające numer katalogowy oferowanego wyrobu, jeśli jest stosowany. W przypadku, gdy oryginalne katalogi, foldery, itp. materiały producenta lub dystrybutora są wystawione w innym języku niż język polski, wykonawca zobowiązany jest dołączyć tłumaczenie ww. dokumentów na język polski dotyczy każdej części zamówienia. Dalej Izba ustaliła, iż na skutek odwołania wniesionego przez odwołującego i wydanego w jego efekcie wyroku KIO z dnia 19 lipca 2022 r. (sygn. akt KIO 1683/22), zamawiający wystosował do Becton Dickinson w dniu 24 sierpnia 2022 r. wezwanie do uzupełnienia szeregu przedmiotowych środków dowodowych. W tym, zgodnie z treścią Wezwania, zamawiający zażądał uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w zakresie pozycji 1A, 2A, i 3 Formularza cenowego dla części nr 1 zamówienia, ponieważ dołączone do oferty przedmiotowe środki dowodowe w postaci katalogów oraz ulotek informacyjnych nie potwierdzają wszystkich cech i parametrów wyrobów zaoferowanych w części nr 1 zamówienia, dotyczy niżej wymienionych wyrobów: (1) pozycja 1A (Strzykawka do przepłukiwania BD PosiFlush XS 5ml, nr kat. 306581) i pozycja 2A (Strzykawka do przepłukiwania BD PosiFlush XS 10ml, nr kat. 306582). Zamawiający wzywa do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających, iż ww. wyroby posiadają wskazane w ofercie (w zał. nr 2.1 do SWZ - Formularz cenowy, poz. 1A i 2A) niżej wymienione cechy, parametry: skala 5 ml oraz wypełnienie odpowiadające nominalnej pojemności strzykawki 5 ml (dot. poz. 1A); skala 10 ml oraz wypełnienie odpowiadające nominalnej pojemności strzykawki 10 ml (dot. poz. 2A); ogranicznik tłoka strzykawki uniemożliwiający przypadkowe wysunięcie tłoka poza przestrzeń sterylną strzykawki i kontaminację roztworu podczas przygotowania strzykawki do przepłukiwania; kliknięcie potwierdza odblokowanie tłoka przed użyciem; tłok wykonany z polipropylenu, prosty na całej długości (bez przewężeń); strzykawka wyposażona w długi minimum 2cm korek zamykający typu Luer Lock; nie zawiera BPA, LATEXU, DEHP, pvc; sterylizowana parowo - opakowanie papier/ folia lub folia. (2) pozycja 3 (Praxiject Strzykawka napełniona 0,9% chlorkiem sodu nr kat. 3706, MedXL, Inc). Zamawiający wzywa do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających, iż ww. wyrób posiada wskazane w ofercie (w zał.nr 2.1 do SWZ - Formularz cenowy, poz. 3) niżej wymienione cechy, parametry: strzykawki z możliwością stosowania w sterylnym polu operacyjnym i u pacjentów z obniżoną odpornością, oznaczenie o zgodności z USP. Ponadto, zamawiający w przedmiotowym piśmie wezwał do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w zakresie dokumentów oferowanego wyrobu, dopuszczających do obrotu na terenie Rzeczypospolitej Polskiej, zgodnie z wymaganiami określonymi w ustawie o wyrobach medycznych. W szczególności wniósł o uzupełnienie wykazu wyrobów MDD (załącznika z produktami), który stanowi załącznik do złożonego certyfikatu 41316788-03 wystawionego przez Intertek Semeko AB dla firmy MedHL Inc. Podniósł, że wymieniony wyżej wykaz wyrobów MDD nie został dołączony do złożonego z ofertą ww. certyfikatu - dotyczy wyrobu Praxiject Strzykawka napełniona 0,9% chlorkiem sodu nr kat. 3706, MedXL Inc. Przystępujący, w odpowiedzi na wezwanie, w piśmie z 30 sierpnia 2022 r., na potwierdzenie wskazanych w wezwaniu cech zaoferowanych produktów złożył szereg dokumentów. W tym, w odniesieniu do wskazanych w pozycji 1a Formularza Cenowego - Strzykawka do przepłukiwania BD PosiFlush XS 5ml, nr kat. 306581 oraz w pozycji 2a - Strzykawka do przepłukiwania BD PosiFlush XS 10ml, nr kat. 306582 zadeklarował, że produkty te posiadają obligatoryjny parametr w postaci: „kliknięcie potwierdza odblokowanie tłoka przed użyciem”. W udzielonej Odpowiedzi Becton Dickinson, w drodze oświadczenia, potwierdziło tę funkcjonalność wskazując jednocześnie, że potwierdzają ją załączniki o nazwie „Instrukcja użycia Posiflush” (w prawym górnym rogu w języku polskim) oraz „Ulotka BD PosiFlush Points to Practice_PL”. Skład orzekający, po analizie przedmiotowych dokumentów ustalił, że w żadnym z wyżej wymienionych dokumentów nie znajduje się stwierdzenie, że produkt posiada taką funkcjonalność tj., że odblokowanie tłoka przed użyciem potwierdzone jest kliknięciem. W ulotce znajduje się natomiast sformułowanie: „Naciśnij delikatnie tłok strzykawki aż do wyczuwalnego odblokowania tłoka”. Ponadto, z ustaleń Izby wynika, że przystępujący w zakresie w jakim został wezwany do uzupełnienia wykazu wyrobów MDD (załącznika z produktami), który stanowił załącznik do złożonego certyfikatu 41316788-03 wystawionego przez Intertek Semeko AB dla firmy MedHL Inc., w Odpowiedzi wskazał, że przedkłada: komplet dokumentów z oferty Skamex, otrzymany od zamawiającego w postępowaniu oraz komplet dokumentów otrzymany z rynku (dwa dokumenty elektroniczne pliki D22/D23 - Product list wraz z tłumaczeniem; D17Dokumenty dopuszczające komplet). W piśmie Becton Dickinson odniósł się również do formy, w jakiej złożył przedmiotowe dokumenty podkreślając, że dokumenty potwierdzające dopuszczenie do obrotu strzykawek Praxiject złożone przez Skamex - dysponenta ww. dokumentów w formie odwzorowania cyfrowego z naniesionym podpisem osoby upoważnionej do reprezentacji w tym postepowaniu, są dokumentami złożonymi w formie przewidzianej powyższym przepisem. Wyjaśnił również, że Skamex posiada oryginał powiadomienia złożonego w Urzędzie Rejestracji Produktów Leczniczych (dalej „URPL”), zaś wykonawca podjął możliwe próby uzyskania dostępu do tego dokumentu, w tym próbę uzyskania wglądu do oryginału dokumentów w URPL. Dodatkowo zaznaczył, że uzyskanie wymaganych dokumentów możliwe jest jedynie od podmiotu dokonującego powiadomienia, w tym przypadku spółki Skamex, zaś uzyskanie kopii dokumentów z URPL w trybie przewidzianym przepisami ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej - nie jest możliwe z uwagi na ograniczenie stosowania tych regulacji na gruncie ustawy o wyrobach medycznych. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W ocenie Izby na uwzględnienie zasługują zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c i ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 107 ust. 1-2 ustawy Pzp w zw. z art. 106 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Becton Dickinson pomimo, że złożone przez tego wykonawcę, a uzupełniane na wezwanie zamawiającego przedmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełniania przez ofertę Becton Dickinson wymaganego parametru dla produktów wskazanych w pozycji 1a oraz 2a Formularza cenowego - „kliknięcie potwierdza odblokowanie tłoka przed użyciem”, zaś oferowany asortyment nie charakteryzuje się taką funkcjonalnością. Jak trafnie podnosił odwołujący, zamawiający pismem z 24 sierpnia 2022 r. wezwał Becton Dickinson do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w zakresie pozycji 1A, 2A, i 3 Formularza cenowego dla części nr 1 zamówienia, ponieważ dołączone do oferty przedmiotowe środki dowodowe w postaci katalogów oraz ulotek informacyjnych nie potwierdzały wszystkich cech i parametrów wyrobów zaoferowanych w części nr 1. Żądanie dotyczyło między innymi potwierdzenia, że wyroby wymienione w pozycji 1A (Strzykawka do przepłukiwania BD PosiFlush XS 5ml, nr kat. 306581) i pozycji 2A (Strzykawka do przepłukiwania BD PosiFlush XS 10ml, nr kat. 306582) posiadają wskazane w ofercie (w zał. nr 2.1 do SWZ - Formularz cenowy, poz. 1A i 2A) wymienione cechy i parametry, w tym: „kliknięcie potwierdza odblokowanie tłoka przed użyciem”. Przystępujący, odpowiadając na Wezwanie, w piśmie z 30 sierpnia 2022 r., na potwierdzenie wskazanych w wezwaniu cech zaoferowanych produktów, w odniesieniu do wskazanych w pozycji 1a Formularza Cenowego - Strzykawka do przepłukiwania BD PosiFlush XS 5ml, nr kat. 306581 oraz w pozycji 2a - Strzykawka do przepłukiwania BD PosiFlush XS 10ml, nr kat. 306582 z jednej strony zadeklarował, że produkty te posiadają obligatoryjny parametr w postaci: „kliknięcie potwierdza odblokowanie tłoka przed użyciem”. Ponadto w piśmie powołał się na załączniki o nazwie: „Instrukcja użycia Posiflush” (prawy górny róg w języku polskim) oraz „Ulotka BD PosiFlush Points to Practice_PL”, wskazując je jako te, które miały potwierdzać wymaganą funkcjonalność. Wbrew twierdzeniom i deklaracjom przystępującego, składanym w treści pisma, analiza przedmiotowych dokumentów prowadzi do wniosku, że brak jest w nich wyraźnej i jednoznacznej deklaracji, że wyroby te charakteryzują się taką funkcjonalnością. W ulotce istotnie znajduje się sformułowanie: „Naciśnij delikatnie tłok strzykawki aż do wyczuwalnego odblokowania tłoka”. Złożone dokumenty potwierdzają zatem w istocie, że moment, w którym następuje odblokowanie tłoka strzykawki jest „wyczuwalne”, co jest jednak czymś innym niż wymagane przez zamawiającego „kliknięcie”, które ma towarzyszyć odblokowaniu tłoka przed użyciem strzykawki. Co istotne, zamawiający wymagał w SWZ, i tego też dotyczyło Wezwanie, aby parametr ten został potwierdzony w złożonych na wezwanie dokumentach, wymieniając wśród nich: katalogi, foldery itp. materiały producenta lub dystrybutora dotyczące oferowanego produktu. Becton Dickinson nie uczynił zadość Wezwaniu, gdyż złożone przez niego dokumenty, pomimo deklaracji składanych w tym zakresie, nie potwierdzają, że oferowane produkty posiadają żądaną przez zamawiającego funkcjonalność. Ponadto, także eksperyment przeprowadzony w toku rozprawy na wniosek odwołującego pokazał, że oferowany przez Becton Dickinson produkt nie spełnia wymagań zamawiającego, opisanych w SWZ. Z treści SWZ wynikało jednoznaczne wymaganie, aby strzykawka posiadała obligatoryjny parametr w postaci: „kliknięcie potwierdza odblokowanie tłoka przed użyciem”. Izba podziela stanowisko odwołującego, że owo „kliknięcie”, choć nie zostało to w SWZ zdefiniowane, należy rozumieć jako wyraźny sygnał dźwiękowy, towarzyszący czynności odblokowania tłoka. W istocie zamawiający nie opisał w SWZ precyzyjnie ani w jaki sposób definiuje to pojęcie, ani jak głośny ma to być sygnał, ale po pierwsze nie ulega wątpliwości, że ma być wyraźny i słyszalny w warunkach, w których produkt jest użytkowany. Po drugie, zamawiający nie ma obowiązku definiowania wszystkich pojęć, które używane są w treści dokumentacji przetargowej a opisujących przedmiot zamówienia zwłaszcza jeśli te są zrozumiałe i używane w języku potocznym. Trafnie zatem odwołujący wywodził, iż w razie braku definicji w SWZ należy odnieść się do słownikowej definicji tego pojęcia rozumiejąc „kliknięcie” jako krótki, ostry dźwięk (w tym zakresie Izba wzięła pod uwagę dowody przedłożone przez odwołującego: definicja „klik II” - Wielki słownik języka polskiego PAN; definicje słowa „click” - wydruk ze strony google i słownika Webstera). Jak pokazał eksperyment, polegający na kilkukrotnych próbach użycia strzykawki i odblokowaniu tłoka, w przypadku strzykawek oferowanych przez przystępującego, oprócz wyczuwalnego momentu, w którym następowało odblokowanie tłoka, brak było jednocześnie kliknięcia, w rozumieniu słownikowej definicji tego pojęcia, sygnalizującego ten moment. Nie ulega przy tym wątpliwości, że zamawiający oczekiwał aby produkt oferowany przez wykonawcę posiadał taką funkcjonalność, o czym świadczy także treść Wezwania skierowanego do przystępującego. Tym samym, mając na uwadze, że produkt oferowany przez Becton Dickinson takiej funkcjonalności nie posiada, a ponadto nie zostało to (wbrew wymaganiom zamawiającego określonym w SWZ) potwierdzone w złożonych na wezwanie dokumentach, powyższe stanowi o jednoznacznej niezgodności oferty z warunkami zamówienia określonymi w SWZ i winno skutkować odrzuceniem oferty złożonej przez Becton Dickinson w części pierwszej zamówienia. Izba rozpoznała także zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp i ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z § 6 ust. 2-5 Rozporządzenia w zw. z art. 107 ust. 1-2 ustawy Pzp w zw. z art. 106 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Becton Dickinson pomimo, że uzupełniany na wezwanie zamawiającego przedmiotowy środek dowodowy (wykaz wyrobów MDD) złożony w ramach dwóch dokumentów elektronicznych odpowiednio nie mógł być poświadczony za zgodność przez Becton Dickinson lub został poświadczony przez innego wykonawcę niż Becton Dickinson, uznając je za zasadne. Nie jest sporne między stronami, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego w zakresie dokumentów dopuszczających wyrób, Praxiject Strzykawka napełniona 0,9% chlorkiem sodu nr kat. 3706, MedXL, Inc (pozycja 3 Formularza Cenowego) Becton Dickinson załączył do Odpowiedzi dwa dokumenty elektroniczne (pliki D22/D23 - Product list wraz z tłumaczeniem; D17Dokumenty dopuszczające komplet), będące skanem Wykazu wyrobów, które jak sam przyznał zostały pozyskane z oferty Skamex, będącego upoważnionym dystrybutorem strzykawek Praxiject w Polsce. Ponadto przedłożył analogiczny dokument, który jak stwierdził otrzymał „z rynku” (w ramach “kompletu dokumentów dopuszczających”), opatrzony dodatkowymi oznaczeniami w stosunku do skanu oryginału, który poświadczył za zgodność z oryginałem Skamex w swojej ofercie. Przystępujący jednocześnie przyznał na rozprawie, że nie dysponował oryginałem dokumentu, jednakże podnosił, że dokument ten w takiej formie Skamex przekazuje pośrednikom, którzy sprzedają jego produkty, a ci z kolei dokumenty te przekazują podmiotom, które je nabywają. Tym samym, w jego ocenie przekazany zamawiającemu w postępowaniu dokument, stanowiący odwzorowanie w papierowej formie dokumentu, który był w jego posiadaniu - spełnia wymagania co do formy, o której stanowi Rozporządzenie. Izba stwierdziła, że złożone na Wezwanie dokumenty nie odpowiadają, co do ich formy, wymaganiom opisanym w cytowanym Rozporządzeniu. Rację ma odwołujący, przywołując treść § 6 ust. 3 pkt 2 Rozporządzenia, zgodnie z którym poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej przedmiotowego środka dowodowego dokonuje odpowiednio wykonawca lub też wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. Zapis ten nie może być interpretowany inaczej niż poprzez odniesienie go do wykonawcy przekazującego cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Nie może zatem zostać zaakceptowany dokument, którym posłużył się Becton Dickinson, który choć składany wraz z ofertą Becton Dickinson został poświadczony przez innego wykonawcę biorącego udział w postępowaniu. Wprawdzie Izba dostrzegła, że w tym przypadku jest to dokument pochodzący z oferty Skamex, który przedłożył go w tym postępowaniu, jednakże pozostaje to bez znaczenia dla wymagań, które w sposób precyzyjny zostały przez ustawodawcę opisane. Dopuszczenie w tym zakresie jakichkolwiek wyjątków w istocie prowadziłoby do sytuacji, w której wykonawca przedkładając taki dokument nie ponosiłby ze swojej strony jakiejkolwiek odpowiedzialności za zgodność cyfrowego odwzorowania poświadczonego z rzeczywistym, papierowym oryginałem, a w konsekwencji to nie on ponosiłby odpowiedzialność za prawdziwość dokumentów mających potwierdzić zgodność oferowanego produktu z wymaganiami zamawiającemu. Przystępujący przyznał również, że złożony dokument przez niego przedłożony nie był skanem oryginalnego dokumentu złożonego w URPL (wynika to zarówno w treści Wyjaśnień, jak też z treści przedstawionego na rozprawie dowodu w postaci wniosku o udostępnienie informacji publicznej kierowanego do Prezesa URPL wraz z odmową udostępnienia przedmiotowego dokumentu). Nie był też skanem dokumentu pozyskanego od Skamex, gdyż przystępujący nie podjął starań o jego pozyskanie od Skamex. Nie ulega zatem wątpliwości, że Becton Dickinson nie miał żadnej styczności z oryginałem przedłożonego dokumentu, a tym samym nie mógł poświadczyć jego cyfrowego odwzorowania za zgodność z papierowym oryginałem. W konsekwencji przedłożony dokument nie spełnia wymagań opisanych w § 6 ust. 2-5 Rozporządzenia. Nie jest bowiem w świetle cytowanych regulacji możliwe poświadczenie cyfrowego odwzorowania dokumentu w postaci papierowej, który nie został okazany wykonawcy w oryginale. W konsekwencji uznać należało, że dokumenty przedłożone przez Becton Dickinson w celu uzupełnienia Wykazu wyrobów były wadliwe, naruszały treść Rozporządzenia i nie powinny były zostać przyjęte przez zamawiającego. W konsekwencji zamawiający powinien był uznać, że Becton Dickinson nie złożył Wykazu wyrobów wymaganego w treści Wezwania. Skład orzekający podziela także, cytowany przez odwołującego, a prezentowany w doktrynie i wynikający z jednolitego orzecznictwa KIO, iż wezwanie zamawiającego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp - jest wezwaniem możliwym do dokonania jednokrotnie w obrębie tego samego przedmiotowego środka dowodowego. Jeżeli wystąpiły, jak w tym przypadku, braki w obrębie dokumentów przedmiotowych i te nie zostały usunięte lub dokumenty przedmiotowe zawierają błędy, w tym nie potwierdzają okoliczności, jakich zamawiający wymagał od dokumentu, pomimo dokonanego już wezwania do ich uzupełnienia, to oferta, do której załączone zostały takie dokumenty, podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2022 r., poz. 1710 ze zm.) oraz §7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący : .................................... 19 …

…Sygn. akt: KIO 776/25 WYROK Warszawa, dnia 24 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 21 marca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 3 marca 2025 r. przez odwołującego – wykonawcę Skamex Spółka Akcyjna, ul. Częstochowska 38/52, 93-121 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Szpital Wojewódzki im. Mikołaja Kopernika, ul. T. Chałubińskiego 7, 75-581 Koszalin przy udziale przystępującego po stronie zamawiającego uczestnika – wykonawcy Bialmed Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Kazimierzowska 46/48/35, 02-546 Warszawa orzeka: 1Oddala odwołanie. 2Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – Skamex S.A. i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego 7.500 zł 00 gr. (siedem tysięcy pięćset złotych) wpisu oraz 4.100 zł 00 gr (cztery tysiące sto złotych) kosztów zamawiającego; 2.2zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 4.100 zł 00 gr (cztery tysiące sto złotych) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego oraz kosztów dojazdu na rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… Sygn. akt: KIO 776/25 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Szpital Wojewódzki im. Mikołaja Kopernika w Koszalinie, w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę sprzętu medycznego jednorazowego użytku (strzykawki, igły, dreny, kaniule) (nr postępowania TP.382.121.2024), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych 12.12.2024 r., 2024/BZP 00650342, wobec zaniechania czynności odrzucenia oferty na pakiet nr 1 i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w tym pakiecie (Biaalmed Sp. z o.o.), wniesione zostało 03.03.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy Skamex S.A. z/s w Łodzi (sygn. akt KIO 776/25). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp przez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Bialmed Sp. z o.o. w zakresie pakietu nr 1, mimo że oferta ta nie spełnia wymagań zamawiającego postawionych w dokumentach postępowania; 2.art. 239 Pzp przez wybór tej oferty jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy oferta winna być odrzucona jako niespełniająca wymagań zamawiającego wskazanych w swz oraz zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego, która to oferta spełnia wszystkie wymagania zamawiającego, nie podlega odrzuceniu i jako taka jest ofertą najkorzystniejszą zgodnie z ustalonymi w postępowaniu kryteriami oceny ofert; 3.art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami przejrzystości oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z nieuprawnionym zaniechaniem odrzucenia oferty wykonawcy Bialmed. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenia czynności oceny ofert w pakiecie nr 1, a także nakazanie odrzucenia oferty Bialmed Sp. z o.o. i dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w pakiecie nr 1. Zamawiający poinformował o czynnościach stanowiących podstawę zarzutów 26.02.2025 r. W uzasadnieniu odwołujący podniósł brak zgodności z opisem przedmiotu zamówienia dla poz. 6 i 7 objętych pakietem nr 1, tj. strzykawek, dla których zamawiający wskazał w odpowiedzi na pytanie wykonawców do swz na wymóg wymienienia strzykawek w instrukcji użycia/menu pomp będących na wyposażeniu szpitala. Firma Bialmed zaoferowała strzykawki firmy Becton Dickinson 50 ml, które nie są wymienione w menu pompy oraz instrukcji użycia pompy Kwapisz. Powyższe uzasadnia stwierdzenie, że produkt jest niezgodny z opisem przedmiotu zamówienia oraz treścią wyjaśnień dot. zapisów swz. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie (pismo z 20.03.2025 r.). Zamawiający wskazał, że w SW Z, tym samym w OPZ nie został sformułowany wymóg, aby strzykawki jednorazowego użytku, trzyczęściowe, do pompy, o pojemności 50 ml musiały być wymienione w instrukcji obsługi pompy Kwapisz. Przywoływane przez Odwołującego odpowiedzi na pytanie nr 69 i pytanie nr 1 odnosiło się do wyjaśnienia pojęcia „strzykawki kompatybilnej z pompami Kwapisz”, które będzie obowiązywać w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący celowo pomija jeden z elementów udzielonej odpowiedzi przez zamawiającego, a mianowicie element dotyczący strzykawek będących w eksploatacji u zamawiającego, które również w tym postępowaniu zamawiający będzie uznawał jako „kompatybilne z pompami Kwapisz”, mając na uwadze dokonywane dotychczas zakupy z rynku i doświadczenie w zakresie używania strzykawek do pomp infuzyjnych w szpitalu, w tym stosowania strzykawek z pompą producenta pomp Kwapisz. Nie jest również prawdziwym stwierdzenie, że producent pomp Kwapisz wymaga użycia konkretnego modelu strzykawki, co odwołujący wywodzi z wpisanych w instrukcji obsługi rodzajów strzykawek „JANPOL” i „BD”. Zamawiający wskazał na opis zamieszczony w dokumencie, w którym producent: „Opisywany typ pomp KWAPISZ jest przystosowany do współpracy ze zwykłymi standardowymi strzykawkami”, co ma potwierdzać jedynie przykładowe wskazanie w instrukcji rodzaju strzykawek. Również samo urządzenie w trakcie pracy nie wymaga użycia konkretnej strzykawki, a na panelu pompy pojawia się wyłącznie informacja o pojemności „50” i „20” bez identyfikacji producenta, chociaż jest również oznaczenie „20 ERG” „20 B-D”, co identyfikuje producentów strzykawek – ERG Kłobudzk S.A. i Becton-Dickinson. Zamawiający wskazał również na dostawy strzykawek do pomp KWAPISZ od odwołującego, w ramach, których dostarczał strzykawki Margomed, które też nie są wymienione w instrukcji pompy. Poza tym rodzajem strzykawek zamawiający eksploatuje od wielu lat również strzykawki BD, Jiangsu Kanghua (dostarczane przez Bialmed), czy też Janpol. Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpił po stronie zamawiającego wykonawca Bialmed Sp. z o.o. z/s w Warszawie. Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), dalej jako „Ustawa”. Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym swz wraz z odpowiedzią zamawiającego na pytania z 18 i 19 grudnia 2024r, oferty, a także stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego. Izba ustaliła i zważyła. Zamawiający prowadzi postępowanie na dostawę sprzętu medycznego jednorazowego użytku w podziale na sześć części. Część 1 zamówienia obejmuje dostawę strzykawek i przyrządów do przetoczeń. Zgodnie z działem V swz: 1.Zamawiający wymaga złożenia, wraz z ofertą, której wzór stanowi załącznik nr 1 do SW Z, przedmiotowych środków dowodowych – na potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub/i opisie kryteriów oceny ofert, takich jak: 1)poświadczony przez Wykonawcę opis przedmiotu zamówienia – załącznik nr 2 do SWZ; 2)próbki dostawy zgodne ze złożoną ofertą w celu porównania z opisem przedmiotu zamówienia: a)Część nr 1 – po 1 sztuce w opakowaniu handlowym z każdej pozycji; b)Część nr 2 – po 1 sztuce w opakowaniu handlowym z każdej pozycji; c)Część nr 3 – po 1 sztuce w opakowaniu handlowym z każdej pozycji; d)Część nr 4 – po 1 sztuce w opakowaniu handlowym z każdej pozycji; e)Część nr 5 – po 1 sztuce w opakowaniu handlowym z każdej pozycji; f)Część nr 6 – 1 sztuka w opakowaniu handlowym; - pozycje dotyczą formularza ofertowego. 3)oświadczenie o posiadaniu wszystkich wymaganych (zgodnie z Ustawą o wyrobach medycznych) dokumentów dopuszczających do obrotu i używania na terenie RP (deklaracja zgodności, certyfikat CE oraz zgłoszenie/ powiadomienie/ przeniesienie danych do rejestru wyrobów medycznych) oraz Oświadczenie o niezwłocznym przedłożeniu ww. dokumentów na każde wezwanie Zamawiającego zarówno w trakcie trwania postępowania jak i po jego zakończeniu (dotyczy wyrobów medycznych); 4)dokumenty potwierdzające parametry przedmiotu zamówienia (katalog, strony katalogu, foldery, ulotki informacyjne, prospekty, itp.) – dotyczy wszystkich części. 2.Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeżeli potwierdzają, że oferowane dostawy spełniają określone przez zamawiającego wymagania. 3.Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. 4.Zamawiający nie wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub gdy mimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 5.Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia, na mocy art. 65 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp, wykonawcy składali próbki wskazane w dziale V SWZ. Szczegółowy opis zamówienia zamawiający zamieścił w załączniku nr 2 do swz wskazując parametry wymagane. W zakresie dotyczącym strzykawek przeznaczonych do pomp infuzyjnych zamawiający wymagał: 5 6 7 Strzykawka trzyczęściowa z gumowym tłokiem z końcówką luer-lock, skala czytelna, czarna niezmywalna. Skalowanie strzykawki 5 ml co 0,2 ml, 10 ml co 0,2 ml, 20 ml co 1ml (dopuszcza się skalę rozszerzoną). Tłok i cylinder wykonany z polipropylenu, bez zawartości lateksu, PCV, DEHP, kompatybilne z lekami cytostatycznymi (przeznaczone do bezpiecznego podawania i przygotowywania cytostatyków oraz pomp infuzyjnych) UWAGA: Strzykawki muszą być kompatybilne z pompami będącymi na wyposażeniu Zamawiającego: Kwapisz, Braun, Askor, Terumo, Medima. Strzykawka trzyczęściowa 50/60 ml z gumowym tłokiem do pomp infuzyjnych, końcówka luer-lock, transparentna, posiadająca podwójne uszczelnienie tłoka, sterylna, opakowanie folia papier Strzykawka 50/60 ml do pomp infuzyjnych bursztynowa, końcówka luer-lock, transparentna, posiadająca podwójne uszczelnienie tłoka, sterylna, opakowanie folia papier 5 ml, 10 ml, 20 ml 50 ml 50ml Wykonawcy kierowali pytania do postanowień swz, w tym dotyczące wskazanego asortymentu z poz. 6 i 7, na które zamawiający odpowiedział 18 i 19 grudnia 2024 r. Na pytanie nr 69 o treści: Prosimy Zamawiającego o wyjaśnienie czy pod pojęciem strzykawki kompatybilnej z pompami Kwapisz, Braun, Askor, Terumo, Medima ma na myśli wymienione w instrukcji użycia pomp/menu pomp strzykawkowych będących na wyposażeniu i w eksploatacji szpitala, co zapewnia bezawaryjną podaż leku bez ryzyka błędu infuzji. Zgodnie z art. 63 ust. 1 ustawy o wyrobach medycznych z 7 kwietnia 2022 (Dz. U. 2022 poz. 974): „Wyrób powinien być właściwie dostarczony, prawidłowo zainstalowany i utrzymywany oraz używany zgodnie z przewidzianym zastosowaniem, a użytkownik wyrobu jest obowiązany do przestrzegania instrukcji używania wyrobu”, zamawiający 18.12.2024 r. udzielił odpowiedzi: „TAK”. Następnie na pytanie nr 1 dotyczące poz. 5, 6, 7 (część 1) o treści: W związku z niejednoznacznie udzielonymi odpowiedziami na pytania prosimy Zamawiającego o potwierdzenie, że zarówno strzykawki z poz. 5 (5 ml, 10 ml, 20 ml) jak i strzykawki z pozycji 6 (50/60 ml biała i bursztynowa) mają być wymienione w instrukcji użycia pomp strzykawkowych będących na wyposażeniu Zamawiającego Kwapisz, Braun, Ascor, Terumo, Medima?, zamawiający 19.12.2024 r. udzielił odpowiedzi: Zgodnie z udzieloną w dniu 18.12.2024 r. odpowiedzią „TAK” Zamawiający potwierdza, że pod „pojęciem strzykawki kompatybilne z pompami Kwapisz, Braun, Ascor, Terumo, Medima” rozumie strzykawki wymienione w instrukcji użycia pomp/menu pomp strzykawkowych będących na wyposażeniu i w eksploatacji szpitala. W formularzu ofertowym – załącznik nr 1 do swz, wykonawcy wskazywali, m.in.: typ, producenta i nr katalogowy. Wykonawca Bialmed Sp. z o.o. zaoferował strzykawki producenta Becton Dickinson 50 ml – strzykawka jednorazowego użytku trzyczęściowa do pompy (z gumowym tłokiem) - poz. 11, a w poz. 12 – strzykawka jednorazowego użytku bursztynowa. Również pozostałe strzykawki do pomp o innej pojemności stanowią produkt Becton Dickinson. Odwołujący w ofercie w poz. 11 i 12 (odpowiednik poz. 6 i 7 z OPZ) zaoferował strzykawki różnych producentów do poszczególnych pomp, w tym dla pomp Kwapisz strzykawki Janpol. W poz. 8-10 strzykawki trzyczęściowe (z gumowym tłokiem) do pomp o mniejszej pojemności stanowią produkt Becton Dickinson. Na podstawie dwóch złożonych instrukcji użytkowania pomp Kwapisz ustalono, że producent pomp w specyfice technicznej wskazał, jako rodzaj strzykawek, strzykawki dwóch producentów, tj. JANPOL – 50 ml, BD – 20 ml. Treść instrukcji obsługi pompy DUET 20/50 producenta KWAPISZ uległa modyfikacji, chociaż sam produkt według zgodnych oświadczeń stron nie podlegał zmianom. Różnica zapisów dotyczy usunięcia w późniejszej instrukcji (złożonej przez odwołującego) zapisu: „Opisywany typ pomp KWAPISZ jest przystosowany do współpracy ze zwykłymi standardowymi strzykawkami”, wskazanego w odpowiedzi na odwołanie i umieszczenia dodatkowych zapisów. W obu instrukcjach rodzaj strzykawek opisany został w ten sam sposób w tabeli ze wskazaniem na dwóch producentów, tj. JANPOL i Becton Dickinson (BD). Należy jednocześnie odnotować, że w instrukcji z 2011 r. dodano dla strzykawki BD – 20 ml dodatkowe oznaczenie w nawiasie „(trzyczęściowa)”. W instrukcji z marca 2011 r. (złożonej przez odwołującego) na str. 5 znajduje się zapis: Do infuzji mogą być stosowane wyłącznie strzykawki wymagane przez producenta. Wykaz strzykawek umieszczony jest w rozdz. Dante Techniczne. Muszą to być strzykawki 3-częściowe (z gumowym tłokiem). Zastosowanie innych powoduje duże błędy infuzji, co może prowadzić do zagrożenia zdrowia lub życia pacjenta. Na zdjęciach pompy widoczny jest mechanizm montażu strzykawki z oznaczeniem: „50”, „20 ERG”, „20 B-D”. Oznaczenie ERG dotyczy producenta strzykawek ERG Kłobuck S.A. Po zamontowaniu strzykawki 50 ml BD pompa nie wyświetla komunikatu błędu, czemu odwołujący nie zaprzeczał. Okolicznością niesporną jest zaprzestanie przez producenta strzykawek JANPOL produkcji sterylnych wyrobów medycznych, w tym strzykawek o poj. 50 ml LUER-LOCK (transparentne i bursztynowe), co nastąpiło z dniem 26.05.2024 r. z uwagi na brak przedłużenia ważności dokumentów wymaganych do wprowadzania do obrotu wyrobu medycznego. Odwołujący wyjaśniał tą kwestię w toku postępowania przetargowego na wezwanie zamawiającego, wskazując, że „zaoferowane w pakiecie 1 pozycja 11, 12 produkty zostały wyprodukowane oraz wprowadzone do obrotu przed końcem ważności certyfikatu zgodności z dyrektywą 93/42/EW G, tj. przed dniem 26.05.2024. W związku z tym Certyfikat zgodności obejmujący produkty zaoferowane w pakiecie 1 poz. 11, 12 obowiązuje do końca daty ważności ww. produktów. Zarówno deklaracja zgodności wyrobu, jak i certyfikat zgodności z dyrektywą 93/42/EW G uzyskany przez Producenta tego wyrobu muszą być aktualne w dniu wprowadzenia wyrobu do obrotu”. Zamawiający przedłożył faktury wystawione przez odwołującego i Bialmed Sp. z o.o. za dostawy realizowane w latach wcześniejszych potwierdzające dostawy strzykawek o poj. 50 ml. Becton Dickinson (Bialmed Sp. z o.o.) oraz MARG 007-111 (odwołujący). W roku 2024 r. odwołujący nie dostarczył zamawiającemu strzykawek JANPOL. Izba oddaliła odwołanie, którego uzasadnienie faktycznie sprowadzone zostało do wykazania niezgodności oferty Bialmed Sp. z o.o. z wymaganiem, co do którego strony prezentowały odmienną interpretację. To odpowiedzi na pytania dotyczące kompatybilności strzykawek miały w ocenie odwołującego wyznaczać parametry wymagane wobec oferowanych strzykawek przeznaczonych do zastosowania w pompach znajdujących się na wyposażeniu szpitala producenta KWAPISZ. Zamawiający nadawał odmienne znaczenie wyjaśnieniom na pytania odwołującego, w których oczekiwał potwierdzenia sposobu weryfikacji kompatybilności strzykawek z pompami. Odpowiedzi miały wyłącznie potwierdzić możliwość wykazania kompatybilności samym wskazaniem na rodzaj strzykawki w instrukcji użytkowania pompy/menu pompy, jak również nadawał odmienne znaczenie części odpowiedzi, w której wskazywał na strzykawki wymienione w instrukcji użycia pomp/menu pomp strzykawkowych będących na wyposażeniu i w eksploatacji szpitala. Zamawiający rozumiał ten zapis jako dopuszczający strzykawki wymienione w instrukcji użycia pompy, w menu pomp strzykawkowych i w eksploatacji szpitala. Odwołujący nadawał odmienny sens tego zapisu, jako wskazujący na pompy znajdujące się na wyposażeniu i w eksploatacji szpitala, co miałoby oznaczać konieczność zaoferowania wyłącznie strzykawek wymienionych w instrukcji użycia pomp/menu. Izba oddalając wnioski odwołującego o braku zgodności oferty Bilamed Sp. z o.o. z wymaganiami zamówienia uznała, że na obecnym etapie postępowania nie jest dopuszczalne zaostrzenie wymagań przez uznanie, że zamawiający udzielonymi odpowiedziami uznał, że o kompatybilności strzykawek może decydować wyłącznie ich wskazanie w instrukcji użycia pomp/menu pompy. Taki skutek miałoby uznanie argumentów odwołującego opartych wyłącznie na wykładni udzielonej odpowiedzi na pytania do OPZ, w sytuacji gdy zamawiający w dokumentacji postępowania nie dookreślił jak należy rozumieć kompatybilność strzykawek z pompami będącymi na wyposażeniu zamawiającego. Ponadto, określenie to znajduje się w opisie poz. 5, część 1 zamówienia, a zarzuty kierowane są w odniesieniu do poz. 6 i 7, którym odpowiadają strzykawki z poz. 11 i 12 formularza ofertowego. Odwołujący wskazując na potwierdzoną przez zamawiającego możliwość wykazania kompatybilności wpisem w instrukcji użytkowania pompy KWAPISZ, wnioskował o niezgodności z wymaganiem zamawiającego, które nie zostało określone w OPZ. Zamawiający nie wymagał bowiem dostawy strzykawek jednego producenta (JANPOL o poj. 50 ml), a wymagany parametr dotyczy kompatybilność z pompą. To do kompatybilności strzykawek odnosiło się pytanie i odpowiedź zamawiającego i ta jest wymagana zgodnie z OPZ – uwaga w opisie poz. 5, a nie potwierdzenia, że zaoferowane strzykawki są konkretnego producenta. Zamawiający takiego warunku w opisie wymagań nie zamieścił. Opis parametrów produktu medycznego odnosi się do jego cech, również odnoszących się do warunków związanych z użytkowaniem pomp, tj. w części w jakiej zamawiający wymaga strzykawki trzyczęściowej z gumowym tłokiem do pomp infuzyjnych i końcówką luer-lock. Odwołujący nie kwestionuje żadnego z parametrów produktu pod kątem zgodności z opisem przedmiotu zamówienia, w którym nie został narzucony produkt medyczny konkretnego producenta. W ocenie składu orzekającego nie można w ten sposób interpretować odpowiedzi na pytanie, które odnosiło się do kompatybilności wyrobu medycznego z pompą. Na marginesie skład orzekający wskazuje, że ocena kompatybilności powinna dotyczyć cech produktu, jego właściwości pod kątem rozwiązań technicznych pompy, co potwierdza, m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 24.10.2024 r., sygn. akt XXIII Zs 78/24, w którym oceniając kompatybilność strzykawek, jako zewnętrznych względem systemu do podawania leków, sąd wskazał wprost na użycie znormalizowanego złącza luer lock, które warunkuje kompatybilność strzykawki z systemem. Opis parametrów oczekiwanych przez zamawiającego dla obecnego zamówienia uwzględnia ten rodzaj złącza, co przy braku jakichkolwiek wskazań co do kompatybilności z pompami będącymi na wyposażeniu u zamawiającego, również może potwierdzać zgodność zaoferowanych strzykawek z OPZ. Podsumowując zatem ten motyw skład orzekający uznał, że samo wskazanie w odpowiedzi na sposób weryfikacji kompatybilności strzykawek z pompami, jako podyktowany konkretnym pytaniem, nie oznaczało modyfikacji wymagań technicznych opisanych w swz. Ponadto, uwzględniając możliwość przyjęcia różnego znaczenia odpowiedzi w odniesieniu do elementów wyposażenia szpitala, jakimi mogły być zarówno pompy jak i strzykawki, brak jest jednoznacznego wskazania w dokumentach zamówienia na wymóg, którego brak spełnienia miałby uzasadniać odrzucenie oferty Bialmed Sp. z o.o. W ocenie składu odwołujący nie wykazał również, aby wpis w instrukcji użytkowania pompy strzykawek producenta JANPOL o poj. 50 ml oznaczał brak możliwości uznania za kompatybilne z pompą strzykawek Beckton Dickinson o poj. 50 ml, jakie zaoferował Bialmed Sp. z o.o. Słusznie zamawiający zwrócił uwagę, że sam wpis w opisie parametrów technicznych (tabela) nie jest rozstrzygający, gdyż samo urządzenie w elemencie jakim jest szyna do montażu strzykawki, uwzględnia również strzykawki ERG Kłobuck S.A., które nie zostały wymienione w instrukcji użytkowania. Ponadto, należy zauważyć, że strzykawki BD – Becton Dickinson zostały wskazane w instrukcji użytkowania ale dla mniejszej pojemności (20 ml), dla której wprost dedykowane jest miejsce na szynie montażowej. Jednocześnie na szynie dla pojemności 50 ml nie ma żadnego oznaczenia wskazującego na konkretny rodzaj strzykawki, co zgodnie z instrukcją miałoby dotyczyć wyłącznie strzykawek JANPOL. Okoliczności te wskazują zatem, że określenie w instrukcji użytkowania rodzaju strzykawek ze wskazaniem na dwóch producentów, nie jest informacją rozstrzygającą o tym, czy zgodnie z instrukcją urządzenie może pracować również ze strzykawkami innych producentów. Nie może bowiem budzić wątpliwości, że takim wyrobem jest co najmniej strzykawka ERG (nie wymieniona w instrukcji). W ocenie składu orzekającego, nie można pominąć informacji rozwiniętej w instrukcji po wskazaniu, iż Do infuzji mogą być stosowane wyłącznie strzykawki wymagane przez producenta. Wykaz strzykawek umieszczony jest w rozdz. Dante Techniczne. Muszą to być strzykawki 3-częściowe (z gumowym tłokiem). Zastosowanie innych powoduje duże błędy infuzji, co może prowadzić do zagrożenia zdrowia lub życia pacjenta. Wskazanie to doprecyzowuje pod względem parametrów produktu, jakie warunki musi on spełniać, aby zapewnić prawidłową pracę pompy. Nie ma zatem podstawy do uznania, że zaoferowana strzykawka BD o poj. 50 ml., trzyczęściowa z gumowym tłokiem, nie spełnia wymagań co do kompatybilności. Ponadto, również doświadczenie zamawiającego wynikające z racji realizowanych wcześniej dostaw strzykawek do pomp KWAPISZ, które posiada na wyposażeniu od 2021 r. wskazuje, że na rynku dostępne są różne produkty, w tym dostarczane w 2024 r. przez odwołującego – strzykawki Margomed 007 111. Izba uwzględniła faktury przedstawione przez zamawiającego wystawione przez odwołującego w roku 2024 r., w których nie ma strzykawek JANPOL do pomp infuzyjnych o poj. 50 ml. Odwołujący poza wnioskiem o pominięcie tych dowodów, jako nie odnoszących się do zarzutów, nie zaprzeczył twierdzeniu zamawiającego, że zrealizował dostawę do pomp KWAPISZ strzykawek Margomed. W ocenie składu orzekającego dowód ten jest przydatny bez względu na ustalenie, czy warunki zamówienia były takie same, jako potwierdzający możliwość dostawy do pomp KWAPISZ również strzykawek o poj. 50 ml. innych producentów niż JANPOL. Nie jest okolicznością sporną, że zamawiający użytkuje te same pompy, które jak zgodnie twierdzili wykonawcy, należą do starszych urządzeń i nie ulegały zmianom na przestrzeni lat. Należy również odnotować okoliczność bezsporną, że obecnie nie są już produkowane strzykawki JANPOL o poj. 50 ml Luer – Lock przeznaczone do współpracy z pompą infuzyjną, a takie zaoferował odwołujący wskazując w poz. 5 i 6 obok innych przeznaczonych do pozostałych wskazanych w OPZ pomp. Nie ma zatem pewności, że dostawa tych wyrobów będzie możliwa i czy w miejsce wskazanego rodzaju strzykawki nie zostanie dostarczona inna opisana jako dedykowana dla pozostałych pomp. Okoliczność ta jedynie wzmacnia przekonanie, że zaoferowany został produkt BD spełniający wymagania zamawiającego. Izba uznała, że oświadczenia zarówno Kwapisz, jak i Alfa Green złożone przez odwołującego, jako podmiotu wykonującego serwis urządzeń KWAPISZ, nie podważają ustaleń, na podstawie których Izba uznała, że nie zachodzi niezgodność oferty Bialmed Sp. z o.o. z warunkami zamówienia. Oświadczenie producenta pomp z 23.10.2009 r. o treści: „Oświadczam, że do pomp infuzyjnych strzykawkowych typ: DUET 20/50 i MONO 20/50 należy stosować strzykawki: Janpol – 50/60 ml, BD – 20 ml (trzyczęściowe)”, nie odnosi się do warunków kompatybilności strzykawek z pompami. Informacja ta stanowi powielenie informacji z instrukcji użytkowania, co do której Izba zajęła stanowisko powyżej. Podobnie należy ocenić oświadczenie Alfa Green z 31.12.2015 r., w którym podmiot ten wyłącznie potwierdza informacje zamieszczone w instrukcji, co do których Izba swoje stanowisko przedstawiła. W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis w wysokości 7.500 zł oraz uzasadnione koszty zamawiającego obejmujące wynagrodzenie zawodowego pełnomocnika w wysokości przewidzianej przepisami rozporządzenia, a także koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawę pracownika zamawiającego ustanowionego pełnomocnikiem wynikające z rachunku za nocleg i obciążyła nimi w całości odwołującego. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 29.05.2024 r., sygn. akt XXIII Zs 39/24 –„koszty związane dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę” są kategorią odrębną od „wynagrodzenia pełnomocnika i jego wydatków”. Izba nie uwzględniła rachunków zamawiającego obejmujących wydatki na zakup paliwa, gdyż pełnomocnik nie przedstawił danych, które określałyby wysokość rzeczywiście poniesionych na dojazd samochodem kosztów. Sam dowód zakupu paliwa w dniu rozprawy nie jest wystarczający dla ustalenia ilości paliwa, jaka miałaby zostać spalona w trakcie podróży samochodem osobowym, a tym samym ustalenia rzeczywistej wysokości kosztów dojazdu na rozprawę. Przewodnicząca:.……………………..…. …

…Sygn. akt: KIO 1515/23 WYROK z dnia 13 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 12 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 29 maja 2023 roku przez odwołującego Sinmed spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Przyszowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 PUM z siedzibą w Szczecinie, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z 19 maja 2023 r., polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w Pakiecie nr 6 i na odrzuceniu oferty Odwołującego w Pakiecie nr 6 oraz nakazuje wezwanie Odwołującego na podstawie art. 107 ust 2 ustawy Pzp do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że zaoferowany przedmiot zamówienia tj. koc ogrzewający jednorazowego użytku o nazwie „okrycie pacjenta podczas procedur medycznych”, producent SINMED, nr katalogowy OP110210, ma „możliwość podgrzewania min. 40 stopni C”, a następnie dalsze badanie i ocenę ofert. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Zmawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą, oraz kwotę 926 zł 07 gr (słownie: dziewięćset dwadzieścia sześć złotych siedem groszy) poniesioną przez Zamawiającego z tytułu dojazdu oraz 34 zł 00 gr (słownie: trzydzieści cztery złote zero gruszy) stanowiącą koszt poniesiony przez Zamawiającego z tytułu opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. 2.2.Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ……………………..… Sygn. akt: KIO 1515/23 UZASADNIENIE Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 PUM z siedzibą w Szczecinie, (dalej:„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pn.: „Dostawa drobnego sprzętu medycznego i niemedycznego dla potrzeb SPSK Nr 1 PUM – część 2” , nr postępowania ZP-26106/2023. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.). Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 20 lutego 2023 r. nr 2023/S 036-105696. W postępowaniu tym wykonawca Sinmed spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Przyszowicach (dalej: „Odwołujący”) 29 maja 2023 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec: 1)bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie Pakietu nr 6, gdy jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia, 2)wyboru oferty firmy Abena Polska Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w Pakiecie nr 6 na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, która w rozumieniu przepisów ustawy nie była ofertą najkorzystniejszą, 3)zaniechania wezwania do uzupełnienia niekompletnego przedmiotowego środka dowodowego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. 2)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp – Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 3)art. 107 ust. 2 ustawy Pzp – jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)Unieważnienie odrzucenia oferty firmy Sinmed Sp. z o. o. w zakresie Pakietu nr 6; 2)Unieważnienie wyboru oferty firmy Abena Polska Sp. z o.o. w zakresie Pakietu nr 6; 3)Ponowne zbadanie oferty Sinmed Sp. z o. o. pod kątem oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Następnie Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 19.05.2023 r. Zamawiający dokonał wyboru firmy Abena Polska Sp. z o.o. w zakresie Pakietu nr 6 uznając, iż oferta uzyskała najwyższą ilość punktów w kryteriach oceny ofert przyjętych w Postępowaniu, a firmę Sinmed Sp. z o. o. odrzucił w zakresie Pakietu nr 6 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp uzasadniając następująco: „Zamawiający wymagał w Pakiecie nr 6 w poz. 1 (zgodnie z treścią Załącznika nr 2 do SW Z Szczegółowego formularza cenowego) zaoferowania: KOC OGRZEWAJĄCY JEDNORAZOW EGO UŻYTKU Rozmiar min. 210 cm x 110 cm Warstwy zewnętrzne włóknina o gramaturze min. 22g/m2,warstwa wewnętrzna z włókniny poliesterowej lub poliestrowo-wiskozowej o gramaturze min. 60g/m2, z przeszyciami ultradźwiękowymi na całej powierzchni, zapobiegającymi przemieszczaniu się elementów poszczególnych warstw, możliwość podgrzewania min. 40 stopni C. Na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają określone przez zamawiającego wymagania Wykonawca zobowiązany był złożyć wraz z ofertą (zgodnie z zapisem w Rozdziale XIV SW Z) przedmiotowe środki dowodowe tj. Katalog/broszura informacyjna/instrukcja obsługi bądź inny dokument w języku polskim lub przetłumaczony na język polski potwierdzający, że oferowany produkt spełnia wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia określonym w SWZ - z zaznaczeniem wszystkich wymaganych i oferowanych parametrów danego produktu. Wykonawca złożył wraz z ofertą powyższy dokument, jednakże złożony katalog dla zaoferowanego produktu o nazwie Okrycie pacjenta podczas procedur medycznych o nr katalogowym OP110210 nie potwierdza, że oferowany produkt spełnia wszystkie wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia określonym w SWZ. W złożonym katalogu brakuje informacji o możliwości podgrzewania do min. 40 stopni. Mając na uwadze powyższe, oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu z uwagi na jej niezgodność w warunkami zamówienia.” Odwołujący wskazał, że nie zgadza się z informacją, jakoby oferta firmy Sinmed Sp. z o. o. podlegała odrzuceniu z Postępowania w zakresie Pakietu nr 6. Firma Sinmed Sp. z o. o. zaoferowała w ramach tej pozycji produkt producenta Sinmed Sp. z o. o. (karta katalogowa stanowi Załącznik nr 1 do Odwołania). Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z Rozdziałem XIV SW Z Wykonawca złożył przedmiotowe środki dowodowe do oferty w dniu 20.03.2023 r., w postaci kart katalogowych producentów. W przypadku Pakietu nr 6 z oryginalnej karty katalogowej producenta Zamawiający nie był w stanie potwierdzić parametru dotyczącego temperatury podgrzania koca, a jedynie że istnieje możliwość podgrzania koca. Informacja na temat temperatury w jakiej można podgrzać koc jest zawarta w instrukcji obsługi produktu. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający przewidział możliwość uzupełnienia niekompletnego przedmiotowego środka dowodowego, tj: Katalogu/broszury informacyjnej/instrukcji obsługi bądź innego dokumentu w języku polskim lub przetłumaczonego na język polski, zgodnie z Rozdziałem XIV SW Z, tj.„W przypadku braku dokumentu wraz z ofertą, lub złożenia dokumentu niekompletnego Zamawiający przewiduje możliwość wezwania wykonawcy do jego złożenia lub uzupełnienia.”. W ocenie Odwołującego, Zamawiający na podstawie powyższego zapisu miał obowiązek wezwać Odwołującego o uzupełnienie kompletnego przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego temperaturę w jakiej można podgrzać koc. Odwołujący wskazał, że Zamawiający podczas trwania postępowania na żadnym jego etapie nie wezwał Odwołującego o powyższe. Zamawiający również nie skorzystał z możliwości wezwania Odwołującego o wyjaśnienia dotyczące treści przedmiotowego środka dowodowego na podstawie art. 107 ust. 4. Zamawiający dysponując kartą katalogową nie mógł jednoznacznie stwierdzić, że oferta firmy Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, w związku z czym bezzasadne jest odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. W złożonej pismem z 9 czerwca 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający argumentował, że istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy ma to jak należy rozumieć „niekompletność” przedmiotowego środka dowodowego na gruncie art. 107 ust 2 ustawy Pzp. Zdaniem Zamawiającego „niekompletność” należy rozumieć w znaczeniu bardziej technicznym jak np. brak wszystkich stron, czy brak prawidłowego podpisu. Sporna karta katalogowa załączona do oferty Odwołującego była natomiast w ocenie Zamawiającego kompletna. Zamawiający powyższe twierdzenie wywodzi wprost z treści tej karty katalogowe, która nie wskazywała na żadne załączniki, nie odwoływała się do żadnych dokumentów, składała się z 1 strony. W ocenie Zamawiającego jako niekompletności nie można rozumieć sytuacji, w której przedstawiony przedmiotowy środek dowodowy nie potwierdza wszystkich wymaganych cech oferowanego produktu. Ponadto Zamawiającego wskazał, że nawet abstrahując od tego że w tej sprawie nie było prawnych podstaw do wezwania do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, to nawet nie było podstaw faktycznych, ponieważ Zamawiający nie wiedział, że parametr jest potwierdzony w innym przedmiotowym środku dowodowym, zatem nie wiedziałby o jaki dokładnie dokument wezwać Odwołującego. Dodatkowo Zamawiający wskazał na różnice między treścią art. 107 ust 2 ustawy Pzp a art. 128 ust 2 ustawy Pzp wskazując, że w przypadku przedmiotowych środków dowodowych ustawodawca nie dopuścił do tak szerokiego ich uzupełnienia jak to ma miejsce w przypadku podmiotowych środków dowodowych. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia w charakterze uczestnika postępowania. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołanie. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Na podstawie treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) w brzmieniu nadanym modyfikacją z 14 marca 2023 r., Izba ustaliła, że w Rozdziale XIV SW Z„Wykaz przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego”, Zamawiający wymagał: „Zgodnie z art. 106 ust. 1 Ustawy PZP Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że oferowane dostawy spełniają określone przez zamawiającego wymagania: Katalog/broszura informacyjna/instrukcja obsługi bądź inny dokument w języku polskim lub przetłumaczony na język polski potwierdzający, że oferowany produkt spełnia wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia określonym w SWZ - z zaznaczeniem wszystkich wymaganych i oferowanych parametrów danego produktu. Powyższy dokument należy złożyć razem z ofertą. W przypadku braku dokumentu wraz z ofertą, lub złożenia dokumentu niekompletnego Zamawiający przewiduje możliwość wezwania wykonawcy do jego złożenia lub uzupełnienia.” Przedmiotem zamówienia w Pakiecie nr 6 był: „KOC OGRZEWAJĄCY JEDNORAZOW EGO UŻYTKU Rozmiar min. 210 cm x 110 cm Warstwy zewnętrzne włóknina o gramaturze min. 22g/m2,warstwa wewnętrzna z włókniny poliesterowej lub poliestrowo-wiskozowej o gramaturze min. 60g/m2, z przeszyciami ultradźwiękowymi na całej powierzchni, zapobiegającymi przemieszczaniu się elementów poszczególnych warstw, możliwość podgrzewania min. 40 stopni C”. Następnie Izba ustaliła, że formularz ofertowy dla Pakietu nr 6 był skonstruowany w ten sposób, że wykonawcy mieli wskazać w jego treści m.in. nazwę oferowanego produktu, nazwę producenta oferowanego produktu oraz pełny numer katalogowy oferowanego produktu/pełne numery katalogowe oferowanych produktów. Otwarcie ofert miało miejsce 21 marca 2023 r. W Pakiecie nr 6 oferty złożyli następujący wykonawcy: 1)ZARYS INTERNATIONAL GROUP SP. Z O.O. SP. K. cena 247 320,00 PLN, termin płatności: 60 DNI, 2)Abena Polska Sp. z o.o. cena 244 080,00 PLN, termin płatności 60 DNI, 3)Odwołujący cena 242 460,00 PLN, termin płatności 60 DNI. Z formularza oferty Odwołującego, złożonego w Pakiecie nr 6 wynika, że zaoferował on koc ogrzewający jednorazowego użytku o nazwie „okrycie pacjenta podczas procedur medycznych” produkcji SINMED o nr katalogowym OP110210. Z załączonej do oferty karty katalogowej wynika możliwość podgrzania koca, nie wskazano jednak temperatury. 19 maja 2023 r., Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyniku postępowania m.in. w Pakiecie nr 6, wskazując, że jako najkorzystniejszą wybrał ofertę wykonawcy Abena Polska Sp. z o.o. Zamawiający poinformował też wykonawców o odrzuceniu oferty złożonej przed Odwołującego podając następujące uzasadnienie faktyczne i prawne: „Uzasadnienie prawne: art. 226 ust. 1 pkt 5) Ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia” Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający wymagał w Pakiecie nr 6 w poz. 1 (zgodnie z treścią Załącznika nr 2 do SW Z Szczegółowego formularza cenowego) zaoferowania: Na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają określone przez zamawiającego wymagania Wykonawca zobowiązany był złożyć wraz z ofertą (zgodnie z zapisem w Rozdziale XIV SW Z) przedmiotowe środki dowodowe tj. Katalog/broszura informacyjna/instrukcja obsługi bądź inny dokument w języku polskim lub przetłumaczony na język polski potwierdzający, że oferowany produkt spełnia wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia określonym w SWZ - z zaznaczeniem wszystkich wymaganych i oferowanych parametrów danego produktu. Wykonawca złożył wraz z ofertą powyższy dokument, jednakże złożony katalog dla zaoferowanego produktu o nazwie Okrycie pacjenta podczas procedur medycznych o nr katalogowym OP110210 nie potwierdza, że oferowany produkt spełnia wszystkie wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia określonym w SWZ. W złożonym katalogu brakuje informacji o możliwości podgrzewania do min. 40 stopni. Mając na uwadze powyższe, oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu z uwagi na jej niezgodność w warunkami zamówienia. Ponadto zgodnie z treścią Załącznika nr 2 do SW Z „Szczegółowy formularz cenowy” Wykonawca zobowiązany był podać wszystkie informacje wymagane w kolumnach 10, 11 i 12 tabeli niniejszego załącznika. W kolumnie 12 tabeli wykonawca zobowiązany był podać właściwe oświadczenie, potwierdzające spełnienie wymagań określonych przez Zamawiającego w przedmiotowym Załączniku dla Oświadczenia 1 „Oświadczam, że oferowany wyrób medyczny został zgłoszony Prezesowi Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych lub wpisany do rejestru wyrobów medycznych i podmiotów odpowiedzialnych za ich wprowadzenie do obrotu, lub że dokonano powiadomienia Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych o wyrobie w trybie art. 138ustawy z dnia 7 kwietnia 2022 r. o wyrobach medycznych oraz zobowiązuje się do złożenia dokumentu na każde żądanie Zamawiającego, bądź wraz z ofertą składam oświadczenie wraz z uzasadnieniem o braku obowiązku posiadania wyżej wymienionych dokumentów.” Wykonawca, zamiast wskazać właściwe oświadczenie, potwierdził spełnienie wymagań poprzez wpisanie słowa „TAK”. Zamawiający odstąpił o wezwania Wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej oferty w trybie art. 223 ust. 1 Ustawy Pzp, ponieważ niezależnie od otrzymanych wyjaśnień oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5) Ustawy PZP.” Izba zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, przywołanych w podstawie prawnej zarzutów odwołania. art. 107 ust. 2 ustawy Pzp 2. Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługiwało na uwzględnienie z następujących powodów. Fundamentalne znaczenie dla rozstrzygnięcia sporu ma ocena, czy na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp istnieje prawna możliwość uzupełnienia w okolicznościach tej sprawy, na wezwanie zamawiającego, przedmiotowego środka dowodowego w sytuacji, gdy pierwotnie złożony wraz z ofertą przedmiotowy środek dowodowy nie zawiera informacji pozwalającej jednoznacznie ustalić zgodność oferowanego przedmiotu z warunkami zamówienia. Innymi słowy, czy niepotwierdzający wszystkich merytorycznych wymagań dokumentacji postępowania przedmiotowy środek dowodowy może zostać w okolicznościach tej sprawy uznany za „niekompletny środek dowodowy” i uzupełniony w wyznaczonym przez zamawiającego terminie. W ocenie Izby w okolicznościach rozpoznawaj sprawy jest dopuszczalne w świetle art. 107 ust. 2 ustawy Pzp wezwanie Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że zaoferowany koc o nazwie „okrycie pacjenta podczas procedur medycznych” produkcji SINMED o nr katalogowym OP110210 posiada „możliwość podgrzewania min 40 stopni C”. Dostrzec po pierwsze należy, że pierwotnie złożona wraz z ofertą karta katalogowa potwierdzała samą możliwość podgrzania koca, jedynie nie została w jej treści wskazana temperatura. W ocenie Izby brak ten może być zakwalifikowany jako niekompletność karty katalogowej. Jest to niekompletność w sensie merytorycznym a nie tylko fizycznym, czy technicznym jak podnosi się w doktrynie, jednak skład orzekający w tej sprawie wyraża pogląd, że w okolicznościach tej sprawy nie stoi to na przeszkodzie aby zastosować procedurę wezwania do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego wskazaną w art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Po drugie bowiem, zwrócić trzeba uwagę, że skonkretyzowanie przedmiotu oferty nastąpiło już w samej treści formularza ofertowego, zatem nie ma miejsca sytuacja, że o przedmiocie oferty Zamawiający dowiedział się dopiero z przedmiotowych środków dowodowych. Oznacza to, że dopóki nie dojdzie do zmiany treści oferty, istnieje w ocenie Izby możliwość, w okolicznościach tej sprawy, do wezwania wykonawcy do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego wysokość temperatury podgrzania koca. Wreszcie przypomnieć należy, że zgodnie z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia postępowania z poszanowaniem zasady proporcjonalności. Tymczasem w ustalonych okolicznościach odrzucenie oferty byłoby niezgodne z tą zasadą, przez której pryzmat należy oceniać każdą czynność podejmowaną przez instytucję zamawiającą. Odrzucenie oferty w sytuacji, gdy z jej treści nie można w sposób niewątpliwy przesądzić niezgodności jej treści z warunkami zamówienia, wyłącznie z powodu niedochowania wymogu podania w treści przedmiotowego środka dowodowego informacji co do jednego z wymaganych parametrów, stanowi w ocenie Izby w okolicznościach tej sprawy, przejaw skrajnego formalizmu, przed którym chroni zasada proporcjonalności jako jedna z nadrzędnych w stosunku do dalszych szczegółowych uregulowań ustawy pzp (w tym art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp) zasada udzielania zamówień publicznych. Skład orzekający podziela w tym zakresie stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dnia 31 marca 2022 r., o sygn. akt KIO 743/22. Izba podziela też stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 28 marca 2022 r., sygn. akt KIO 663/22, zgodnie z którym: „(…) art. 107 ust. 2 p.z.p. jest instrumentem dopuszczającym możliwość konwalidowania nieprawidłowego działania wykonawcy, ale w ograniczonym zakresie. Tutaj ustawodawca nie dopuścił do szerokiego umożliwienia uzupełnienia dokumentów, tak jak dla podmiotowych środków dowodowych (zgodnie z art. 128 ust. 1 p.z.p., zamawiający wzywa do złożenia/poprawienia/uzupełnienia dowodów, które są niekompletne lub zawierają błędy). Tryb z art. 107 ust. 2 p.z.p., przeciwnie do art. 128 ust. 1 p.z.p., nie dopuszcza uzupełnienia dokumentów zawierających błędy, co należy rozumieć jako błędy merytoryczne. Nie ma więc możliwości dokonania istotnej merytorycznie zmiany treści przedmiotowego środka dowodowego. Na podstawie art. 107 ust. 2 p.z.p. zamawiający jest uprawniony do: 1) sanowania działania wykonawcy, który nie złoży wykazu urządzeń wraz z ofertą (zamawiający wzywa do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, jeżeli wykonawca ich nie złożył z ofertą), 2) wezwania do uzupełnienia wykazu urządzeń, który jest niekompletny (zamawiający wzywa do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, jeżeli złożone dokumenty są niekompletne). O ile pierwsza sytuacja jest prosta i jest związana z biernością wykonawcy, który nie składa dokumentów przedmiotowych wraz z ofertą i uzyskuje jedną szansę na ich przedstawienie zamawiającemu, to druga sytuacja, gdzie uzupełnia się niekompletne dokumenty, jest ocenna i wpisuje się w nią niekompletność fizyczna dokumentu (brak załączenia wszystkich stron, widoczny brak części dokumentu, niektóre wady formalne, etc.), a także wydaje się, że częściowo niekompletność w uproszczeniu określana niekompletnością merytoryczną – tylko nie takim zakresie, w jakim doszło do zmiany wykazu w rozpoznawanym sporze. Tutaj można rozważać czy zasadnym byłoby, w niektórych bardzo specyficznych stanach faktycznych, skorzystanie z tego trybu do ostatecznego rozstrzygnięcia zgodności oferty z OPZ, jeżeli w treści dokumentu brak jest wymaganej informacji (np. złożono kartę katalogową ze standardowym urządzeniem, którego model spełnia wymagania SW Z, gdzie nie ma oznaczenia wymiaru danego elementu, ponieważ zamawiający żądał dodatkowych informacji, których nie ma w standardowej/uproszczonej karcie katalogowej). (…)”. Ponadto, jak wskazała Izba w wyroku z 7 września 2021 r., sygn. akt KIO 1973/23:„(…) Niezależnie od powyższego, należy zauważyć, że odwołujący złożył karty katalogowe dla ww. urządzeń, a jedynie brakowało w nich wzmianki o tym, że szafki są zamykane na zamki. Tym samym należy uznać, że przedmiotowe środki dowodowe w postaci kart katalogowych dla ww. zabudów są niekompletne, co obligowało zamawiającego do zastosowania art. 107 ust. 2 PZP. Brak wezwania odwołującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, tj. kart katalogowych o informację o zamkach, stanowi zatem naruszenie ww. przepisu (…)”. Zatem w wyjątkowych sytuacjach w orzecznictwie Izby dopuszcza się możliwość zastosowania art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, gdy przedmiotowy środek dowodowy został złożony ale jego treść nie pozwala jednoznacznie ocenić oferty w zakresie jej zgodności z warunkami zamówienia, gdyż brakuje w nim niezbędnej do tego informacji. W ocenie Izby stan faktyczny zaistniały w rozpoznawanej sprawie mieści się w dyspozycji art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Przypomnieć bowiem należy, że u podstaw faktycznych decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego legła nie tyle rzeczywista niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, co niekompletność złożonego wraz z ofertą przedmiotowego środka dowodowego, którego treść z uwagi na brak niezbędnej informacji nie pozwoliła na jednoznaczną ocenę spełnienia warunków zamówienia. Odnosząc się do pisma Odwołującego z 7 czerwca 2023 r., stanowiącego uzupełnienie odwołania, Izba wskazuje, że uzupełnienie zarzutów odwołania po upływie terminu na jego wniesienie jest niedopuszczalne. Zarzut składa się bowiem z podstawy prawnej i wszystkich okoliczności faktycznych stanowiących jego podstawę i powinien być w sposób kompletny podniesiony w terminie na wniesienie odwołania, tj. w treści samego odwołania. Jakiekolwiek uzupełnianie zarzutu o niego okoliczności faktyczne po terminie na wniesienie odwołania jest niedopuszczalne. Izba przypomina, że na mocy art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z tego względu stanowisko wskazane w piśmie procesowym Odwołującego z 7 czerwca 2023 r. odnoszące się do oferty najkorzystniejszej wraz ze złożonym dowodem zostało pominięte jako wykraczające poza zarzuty podniesione w odwołaniu. Podkreślenia też wymaga, że Izba nie przesądziła na podstawie załączonego dowodu w postaci instrukcji użytkowania zaoferowanego koca, czy parametr „możliwość podgrzewania min 40 stopni C” został spełniony. Wobec stwierdzenia nieprawidłowości czynności odrzucenia oferty z uwagi na braki w treści przedmiotowego środka dowodowego w postaci załączonej wraz z ofertą karty katalogowej, Izba uznała za zasadne uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz wezwanie Odwołującego na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego i dalsze badanie i ocenę ofert. Podkreślenia bowiem wymaga, że nie jest rolą Izby wyręczać zamawiającego w podejmowaniu przez niego czynności w postępowaniu, lecz rolą Izby jest ocena podjętych przez zamawiającego czynności bądź zaniechania ich podjęcia, w celu oceny ich zgodności z przepisami ustawy Pzp, gdyż to zamawiający jest gospodarzem postępowania o zamówienie publiczne i to zamawiający prowadzi postępowanie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 7 ust. 1 pkt 2) związku z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodnicząca: ……………………..… …

…Sygn. akt KIO 1923/19 POSTANOWIENIE z dnia 8 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 8 października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 września 2019 r. przez wykonawcę MEDLAB PRODUCTS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Raszynie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Powiatowy im. Dr Tytusa Chałubińskiego w Zakopanem p o s t a n a w i a: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy MEDLAB PRODUCTS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Raszynie kwoty 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019, poz. 1843) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt: KIO 1923/19 I. Szpital Powiatowy im. Dr Tytusa Chałubińskiego w Zakopanem (dalej: Zamawiający), prowadzi postępowanie, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843; dalej: Prawo zamówień publicznych), którego przedmiotem jest „Dostawa do Szpitala Powiatowego im. Dr Tytusa Chałubińskiego w Zakopanem sprzętu medycznego jednorazowego i wielorazowego użytku”. Postępowanie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 lipca 2019 r., pod numerem 2019/S 126-307927. W dniu 27 września 2019 r. przez wykonawcę MEDLAB PRODUCTS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Raszynie (dalej: Odwołujący) zostało wniesione odwołanie. W odwołaniu Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: - art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez niezasadne odrzucenie oferty wykonawcy Medlab Products Sp. z o.o. jako oferty niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ), - art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, poprzez zaniechanie uzyskania wyjaśnień od wykonawcy, w sytuacji kiedy Zamawiający miał wątpliwości, czy zaoferowane przez wykonawcę produkty są zgodne z treścią SIWZ, - art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Becton Dickinson Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, podczas gdy to oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, - art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Pakiecie nr 26; 2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3. ponownego przeprowadzenia badania i oceny ofert w Pakiecie nr 26 i wyboru oferty najkorzystniejszej. W dniu 7 października 2019 r. Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości. II. Izba uznała, że postępowanie odwoławcze należy umorzyć, bowiem Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty podniesione w odwołaniu. Zgodnie z art. 186 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Ponadto, w związku z art. 186 ust. 6 pkt 2b Prawa zamówień publicznych, Izba postanowiła o zwrocie Odwołującemu uiszczonego wpisu od odwołania. Izba nie zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, ponieważ w przypadku uwzględnienia odwołania w całości przez Zamawiającego przed otwarciem rozprawy koszty postępowania wznosi się wzajemnie. Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ................................. 3 …

…Sygn. akt: KIO 2559/20 POSTANOWIENIE z dnia 20 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agnieszka Trojanowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika postępowania w Warszawie w dniu 20 października 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2020r. przez wykonawcę AKSIS Hurtownia Sprzętu Medycznego I. S. spółka jawna z siedziba w Gdańsku, ul. Przyrodników 1c w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersyteckie Centrum Kliniczne z siedzibą w Gdańsku, ul. Dębniki 7 przy udziale wykonawcy Medtronic Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Polna 11 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2559/20 po stronie zamawiającego postanawia: 1. umorzyć postępowanie, 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000zł. 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy AKSIS Hurtownia Sprzętu Medycznego I. S. spółka jawna z siedziba w Gdańsku, ul. Przyrodników 1c tytułem zwrotu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: ……………………. Sygn. akt KIO 2559/20 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawa wyrobów jednorazowych dla UCK zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 23 kwietnia 2020r. za numerem 2020/S 080-188204. W dniu 30 września 2020r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty wykonawcy AKSIS Hurtownia Sprzętu Medycznego I. S. spółka jawna z siedziba w Gdańsku, ul. Przyrodników 1c (dalej odwołujący) w zakresie części 22 pakietu nr 22 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z uwagi na to, że zaoferowane czujniki jednorazowego użytku na palec nie są kompatybilne z pulsoksymetrem Nellcor. W dniu 7 października 2020r. odwołujący wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez dwóch wspólników spółki jawnej upoważnionych do reprezentacji spółki, zgodnie z odpisem z KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 6 października 2020r. Odwołujący zaskarżył czynność zamawiającego polegającą na: 1. niezgodnym z ustawą , odrzuceniem oferty złożonej przez Spółkę Aksis na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 w związku z art. 82 ust. 3 ustawy oraz art. 6 w związku z art. 14 ustawy , dla Części nr 22 - pakietu nr 22, ze względu na niezgodność treści oferty w stosunku treści siwz dla Części nr 22 - pakietu nr 22 w sytuacji, gdzie nie zaistniały przesłanki faktyczne do dokonania powołanej czynności; 2. w związku z powyższym dokonaniem wadliwej czynności wyboru jako najkorzystniejszej dla Części nr 22 - pakietu nr 22, oferty złożonej przez Medtronic Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Polna 11, z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy ; 3. zaniechaniem dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego, jako najkorzystniejszej dla Części nr 22 - pakietu nr 22; Przez wskazane powyżej działania zamawiający naruszył w szczególności art. 7 ust 1, art. 89 ust. 1 pkt. 2 w związku z art. 82 ust. 3 ustawy oraz art. 6 w związku z art. 14 Ustawy a także art. 91 ust. 1 powołanej ustawy, dla Części nr 22 pakietu nr 22. Zarzut nr 1: Dokonanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 w związku z art. 82 ust. 3 ustawy oraz art. 6 w związku z art. 14 ustawy, dla Części nr 22 - pakietu nr 22; Zarzut nr 2: dokonaniem czynności wyboru jako najkorzystniejszej dla Części nr 22 - pakietu nr 22, oferty złożonej przez Medtronic Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Polna 11 z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy; Zarzut nr 3: Zaniechanie czynności wyboru oferty jako najkorzystniejszej złożonej przez odwołującego dla Części nr 22 - pakietu nr 22; Zarzut nr 4: Nierówne traktowanie wszystkich wykonawców w trakcie prowadzonego postępowania oraz brak zachowania zasady uczciwej konkurencji podczas badania treści złożonych ofert, co powoduje naruszenie art. 7 ust. 1 i 2 ustawy dla zadania nr 22. Wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania; 2) nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego dla Części nr 22 - pakietu nr 22; 3) nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Medtronic Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Polna 11; dalej: „Medtronic" lub „Spółka Medtronic" dla Części nr 22 - pakietu nr 22; 4} dokonanie ponownego badania zaoferowanych elementów przedmiotu zamówienia dla Części nr 22 - pakietu nr 22 przez Spółkę odwołującego na podstawie tylko dokumentów żądanych przez zamawiającego w siwz; 5) wybór oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej dla Części nr 22 - pakietu nr 22; 6) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy. W dniu 9 października 2020r. zamawiający zamieścił kopię odwołania na platformie. W dniu 12 października 2020r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Medtronic Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż interes ten powinien być wykładany szeroko – tak Izba w wyroku sygn. akt KIO 1383/19, KIO 1390/19 przy uwzględnieniu wykładni prowspólnotowej. Interes ten może polegać na oczekiwaniu prawidłowego i zgodnego przepisami prowadzenia postępowania – tak Izba w wyroku z dnia 11 kwietnia 2013r. sygn. akt KIO 712/13. Argumenty odwołującego są niezasadne, a ich uwzględnienie prowadziłoby do powstania stanu niezgodnego z ustawą. Oferta przystępującego w pakiecie 22 jest najkorzystniejsza, a uwzględnienie odwołania pozbawiałoby przystępującego szansy na uzyskanie zamówienia. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 12 października 2020r. udzielonego przez członka zarządu upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 12 października 2020r. W dniu 15 października 2020r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia zarzuty odwołania w całości oraz wskazał, że nie wykonał przed odrzuceniem odwołującego wszystkich czynności wymaganych prawem, w tym nie dokonał wezwanie a trybie art. 26 ust. 3 ustawy. W dniu 15 października 2020r. Izba wezwała przystępującego do wniesienia sprzeciwu w terminie 3 dni pod rygorem umorzenia postępowania. Przystępujący nie zgłosił sprzeciwu. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy. Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną z art. 179 ust. 1 ustawy. Izba dopuściła zgłaszającego się przystępujących w charakterze uczestników postępowania. Z ustalonego przez Izbę stanu faktycznego wynika, że zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w całości, a przystępujący po stronie zamawiającego wykonawca nie wniósł sprzeciwu. Taki stan faktyczny nadaje się do subsumpcji pod normę prawną art. 186 ust. 3 ustawy, która stanowi, że jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Konsekwencją zastosowania tej normy prawnej jest obowiązek umorzenia postępowania przez Izbę, co znalazło odzwierciedlenie w sentencji rozstrzygnięcia. Zamawiający jest zobowiązany do wykonania czynności zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu. Stosownie do art. 186 ust. 6 pkt. 1 koszty postępowania Izba wzajemnie zniosła. Natomiast zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41 poz. 238 ze zm. z 2016r. pod. 47) Izba orzekła o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt KIO 586/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 7 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2024 r. przez wykonawcę Sinmed spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Przyszowicach w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzką Stację Ratownictwa Medycznego w Łodzi z siedzibą w Łodzi przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Bialmed spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Sinmed spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Przyszowicach, kwoty 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: .……………………………. Sygn. akt KIO 586/24 Uzasadnienie W dniu 22 lutego 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Sinmed spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Przyszowicach (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego o tytule „Dostawa sprzętu jednorazowego użytku dla W SRM w Łodzi”, prowadzonym przez Wojewódzką Stację Ratownictwa Medycznego w Łodzi z siedzibą w Łodzi(dalej jako „Zamawiający”) wobec zaniechania odrzucenia oferty Bialmed spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Odwołujący wniósł o „nakazanie Zamawiającemu 1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 3) odrzucenia oferty wykonawcy Bialmed; 4) wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej”. W piśmie datowanym na 29 lutego 2024 r. Zamawiający wskazał, że „informacja o wniesionym odwołaniu została przekazana do wykonawców uczestniczących w postepowaniu za pośrednictwem platformy zakupowej w dniu 23 lutego 2024 roku”. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Bialmed spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. W piśmie datowanym na 6 marca 2024 r. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości. W piśmie datowanym na 7 marca 2024 r. wykonawca Bialmed spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oświadczył, że „nie wnosi sprzeciwu w sprawie uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu”. Zgodnie z art. 522 ust. 2 Pzp „jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”, zaś stosownie do art. 568 pkt 3) Pzp, „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku o którym mowa w art. 522”. W sytuacji, gdy Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości, co należy rozumieć jako oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a wykonawca Bialmed spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez Zamawiającego, zaszły okoliczności wypełniające hipotezę normy wynikającej z art. 522 ust. 2 Pzp, co uzasadniało umorzenie postępowania odwoławczego, o czym orzeczono w punkcie 1. postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do § 9 ust. 1 pkt 2) lit. a) ww. rozporządzenia „w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości, koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Zgodnie z tymi przepisami w punkcie 2. postanowienia Izba nakazała dokonanie zwrotu na rzecz Odwołującego kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2972/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 26 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 26 sierpnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lipca 2025 r. przez wykonawcę SINMED sp. z o.o. z siedzibą w Przyszowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzką Stację Ratownictwa Medycznego w Łodzi z siedzibą w Łodzi postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy SINMED sp. z o.o. z siedzibą w Przyszowicach kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………………. Sygn. akt: KIO 2972/25 Uzasadnienie Wojewódzka Stacja Ratownictwa Medycznego w Łodzi z siedzibą w Łodzi(dalej: „Zamawiający” lub „W SRM”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Dostawa sprzętu jednorazowego użytku, materiałów opatrunkowych i płynów infuzyjnych dla W SRM w Łodzi” (Numer referencyjny: DNA.ZP-260/1/2025, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 25 marca 2025 r. pod numerem: 191419-2025. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 18 lipca 2025 r. wykonawca SINMED sp. z o.o. z siedzibą w Przyszowicach (dalej: „Odwołujący” lub „SINMED”) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego i zaniechań czynności w Postępowaniu w zakresie części nr 1. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Bialmed sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Bialmed”) w części nr 1 zamówienia, mimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia; 2)art. 107 ust. 2 w związku z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przez uznanie za prawidłowe uzupełnienie i modyfikację treści oferty złożonej przez wykonawcę Bialmed. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części nr 1 zamówienia; 2)odrzucenia oferty wykonawcy Bialmed w części nr 1 zamówienia; 3)wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w części nr 1 zamówienia. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp żaden wykonawca nie zgłosił swojego przystąpienia do niniejszego postępowania odwoławczego. W piśmie z dnia 20 sierpnia 2025 r. Zamawiający działając na podstawie art. 522 ustawy Pzp oświadczył, że uwzględnia w całości odwołanie wniesione przez SINMED. Mając na uwadze powyższe oświadczenie Izba uznała, że WSRM uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy. Ponieważ zaistniała sytuacja opisana w hipotezie przepisu art. 522 ust. 1 ustawy Pzp, Izba zobligowana jest do umorzenia postępowania odwoławczego w tej sprawie bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. Z tych względów – działając na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy Pzp – Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy Pzp w związku z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca:………………. ........ …………………….. …

…Sygn. akt KIO 156/22 POSTANOWIENIE z dnia 1 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 1 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2022 r. przez wykonawcę Zarys International Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Zabrzu w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzkie Pogotowie Ratunkowe z siedzibą w Katowicach przy udziale wykonawcy SINMED Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Przyszowicach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Zarys International Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Zabrzu kwoty 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 156/22 UZASADNIENIE Wojewódzkie Pogotowie Ratunkowe z siedzibą w Katowicach, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym bez negocjacji pn. Zakup i sukcesywna dostawa materiałów medycznych jednorazowego użytku i drobnego sprzętu medycznego dla Wojewódzkiego Pogotowia Ratunkowego w Katowicach. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2021/BZP 00302932/01 w dniu 7 grudnia 2021 r. W dniu 18 stycznia 2022 r. wykonawca Zarys International Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Zabrzu, dalej „Odwołujący”, wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 2. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór Zamówienia oferty SINMED Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Przyszowicach, dalej „Sinmed”, która nie była ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu przepisów ustawy oraz brak wyboru oferty Odwołującego, która była ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu przepisów ustawy, w zakresie pakietu nr 1 zamówienia, 3. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez brak odrzucenia oferty Sinmed jako oferty, która zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu, 4. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez brak odrzucenia oferty Sinmed jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Sinmed w zakresie zadania nr 1 Zamówienia, powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w pakiecie nr 1 Zamówienia i wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty w tym pakiecie. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca SINMED Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Przyszowicach, dalej również „Przystępujący”. Pismem z dnia 26 stycznia 2022 r. Zamawiający poinformował Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania. Niniejsze pismo zostało podpisane przez osobę umocowaną do reprezentacji Zamawiającego. Pismem z dnia 28 stycznia 2022 r. wykonawca SINMED Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Przyszowicach, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, w odpowiedzi na pismo Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 stycznia 2022 r., wzywające do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje. Wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i braku sprzeciwu Przystępującego co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 2 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 2 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2010 r. w sprawie wysokości szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca po stronie zamawiającego, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: .............................................. 3 …

…Sygn. akt: KIO 2336/23 WYROK z dnia 24 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę: Neomed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 5 im. Św. Barbary w Sosnowcu przy udziale: wykonawcy ZARYS International Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Zabrzu , zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu – w części nr 9 - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Neomed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Piaseczniew części 1/2 oraz zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 5 im. Św. Barbary w Sosnowcu w części 1/2, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego; 3.2.zasądza od zamawiającego Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego Nr 5 im. Św. Barbary w Sosnowcu na rzecz odwołującego Neomed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 2336/23 UZASADNIENIE Zamawiający – Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 5 im. Św. Barbary w Sosnowcuprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, na realizację zadania pn.: Dostawa sprzętu jednorazowego użytku, numer referencyjny: 78/PNE/SW/2022. Zamówienie podzielone jest na części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9.12.2022 r. pod numerem 2022/S 238-684461. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. W dniu 7 sierpnia 2023 roku wykonawca Neomed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie zwany dalej: „odwołującym”, wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie – w zakresie części nr 9 - od: a)czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Zarys International Group Sp. z o.o. Sp.k. (dalej jako: „Zarys”); b)czynności odrzucenia oferty odwołującego; c)zaniechania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: a) art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2c w zw. z art. 253 ust. 1 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego, w sytuacji, w której odwołujący złożył wszystkie wymagane dokumenty, w szczególności wymagane przedmiotowe środki dowodowe, a także poprzez brak przedstawienia pełnego uzasadnienia faktycznego oraz prawnego czynności odrzucenia oferty odwołującego, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości, proporcjonalności oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; b) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy „Zarys” oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu w zakresie części nr 9: a) unieważnienia czynności wyboru oferty „Zarys” jako najkorzystniejszej, b) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, c) dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił, co następuje. Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia w części nr 9 jest dostawa rękawic nitrylowych. Zamawiający w OPZ określił następujące wymaganie: „Rękawice zarejestrowane jako wyrób medyczny w klasie I oraz środek ochrony osobistej w kat III”. Ponadto, Zamawiający w Rozdz. X ust. 1 SW Z określił katalog wymaganych przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający wymagał m.in.: „Certyfikatu zgodności lub deklaracji zgodności zaoferowanych produktów” (lit. c). Odwołujący wyjaśnił, że zaoferował rękawice nitrylowe producenta Zhonghong Pulin. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 12 lipca 2023 r. odwołujący przedstawił następujące przedmiotowe środki dowodowe: a)Deklarację zgodności UE dla wyrobu medycznego w klasie I; b)Deklarację zgodności UE dla środka ochrony osobistej w kat III; c)Certyfikat UE. Zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego przedstawiając następujące uzasadnienie: „Wykonawca Neomed Polska Sp. z o.o. na wezwanie Zamawiającego z dnia 12.07.2023r. nie przedstawił przedmiotowego środka dowodowego w postaci – deklaracji zgodności dla zaoferowanych rękawic producenta Zhonghong Pulin nr katalogowy NBSNG1-S NBSNG1-M NBSNG1-L NBSNG1-XL, potwierdzającej że rękawice zarejestrowane są jako wyrób medyczny w klasie I oraz środek ochrony osobistej w kat III., odporne na przenikanie substancji chemicznych, bakterii, grzybów, wirusów i alkoholi zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 oraz Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/425 z dnia 9 marca 2016. Wystawiona Deklaracja zgodności na podstawie zapisów ww. Rozporządzeniu powinna potwierdzać w jednym dokumencie wymagania dla wyrobu medycznego w klasie I oraz środka ochrony osobistej w kat. III, podczas gdy Wykonawca przedstawił 2 osobne deklarację – jedną dla klasy I wyrobu medycznego , drugą dla kat. III środka ochrony osobistej”. W ocenie odwołującego, zamawiający nie przedstawił pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego. Odwołujący wskazywał, że z uzasadnienia zamawiającego wynika, że uznanie braku złożenia przedmiotowego środka dowodowego jest konsekwencją przedstawienia przez odwołującego dwóch deklaracji potwierdzających spełnienie wymagań przez oferowany produkt, tj. jednej dla wyrobu medycznego oraz drugiej dla środka ochrony osobistej, a nie jak oczekiwał tego zamawiający jednej wspólnej deklaracji. Według zamawiającego konieczność złożenia jednej wspólnej deklaracji wynika nie tyle z postanowień SW Z, co z treści Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 oraz z treści Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/425 z dnia 9 marca 2016. Odwołujący zauważył, że pierwszy akt prawny liczy 175 stron, natomiast drugi 45 stron. W jego ocenie, ogólne odwołanie się do tych dokumentów, bez wskazywania na konkretne przepisy, uniemożliwia polemikę. Zdaniem odwołującego, jeżeli zamawiający dokonuje czynności odrzucenia na podstawie tak rozbudowanych aktów prawnych to powinien wskazać na konkretne postanowienia, co umożliwiłoby kompleksowe odniesienie się do stanowiska zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że w uzasadnieniu odrzucenia brak jest jakiejkolwiek analizy przepisów wskazanych rozporządzeń. Dodał też, że z uzasadnienia nie wynika dlaczego zamawiający nie mógł zaakceptować dwóch odrębnych deklaracji. Zamawiający nie wyjaśnił czy w jego ocenie przedłożone przez odwołującego deklaracje są nieważne, wadliwe, czy też fakt złożenia dwóch odrębnych deklaracji uniemożliwia potwierdzenia spełnienia wymagań merytorycznych przez oferowany produkt. W ocenie odwołującego, wskazane powyżej braki, powinny skutkować uwzględnieniem odwołania. Odwołujący stwierdził, że rozumie, iż zamawiający oczekiwał jednej deklaracji, jednak nie wiadomo z czego dokładnie wynika to oczekiwanie oraz dlaczego przedłożone dokumenty nie zostały zaakceptowane, w szczególności nie wiadomo dlaczego nie były wystarczające do potwierdzenia spełnienia wymagań. Odwołujący podkreślił, że uzasadnienie decyzji zamawiającego winno być tak sformułowane, aby umożliwić składowi orzekającemu Krajowej Izby Odwoławczej, a następnie sądowi wykonanie przezeń kontroli nad czynnościami zamawiającego. Tylko bowiem czytelnie zaprezentowana czynność, wskazująca okoliczności, które zamawiający wziął pod uwagę, postanowienia dokumentacji postępowania, które przyświecały określonej ocenie dokumentów i oświadczeń składających się na ofertę, daje wykonawcy szansę na zrozumienie działań zamawiającego. Zdaniem odwołującego, ogólne wskazanie na kilkuset stronicowe akty prawne uniemożliwia faktyczną weryfikację czynności zamawiającego. W dalszej kolejności odwołujący wskazywał, że dokumenty zamówienia nie wymagały złożenia jednej, łącznej deklaracji. Stwierdził też, że zamawiający opisując w Rozdziale X wymagane przedmiotowe środki użył liczby mnogiej, tj. „deklaracji zgodności”. Według odwołującego, jeżeli zamawiający oczekiwał złożenia jednej łącznej deklaracji, to powinno to zostać zastrzeżono wprost w dokumentach zamówienia lub przynajmniej mogła zostać użyta liczba pojedyncza tj. „deklaracja zgodności”. Jeżeli zapisy SW Z są niejednoznaczne i dopuszczalna jest szersza interpretacja, to należy przyjąć, że wszelkie niejasności w treści dokumentacji sporządzonej przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców. Odwołujący podkreślił, że również OPZ w żaden sposób nie wskazywał na konieczność złożenia łącznej deklaracji. Zamawiający wymagał wyłącznie, aby oferowany produkt był wyrobem medycznym w klasie I oraz środkiem ochrony osobistej w kat III. Odwołujący wskazał, że złożył dokumenty które potwierdzają spełnienie przedmiotowego wymagania. Podał, że oferowany przez niego produkt posiada rejestrację w obu zakresach. Natomiast z uzasadnienia odrzucenia nie wynika, jak fakt posiadania odrębnych deklaracji miałby rzutować na nieskuteczność rejestracji, a co za tym idzie niespełnienie wymagań. W opinii odwołującego, złożył on wymagane przedmiotowe środki dowodowe, które potwierdziły spełnienie wymagań wynikających z OPZ, tj. złożył deklarację zgodności UE dla wyrobu medycznego w klasie I oraz deklarację zgodności UE dla środka ochrony osobistej w kat III. Dokumenty te są ważne, zgodne ze wskazanymi przez zamawiającego rozporządzeniami oraz potwierdzają rejestrację oferowanego produktu jako wyrób medyczny w klasie I oraz środek ochrony osobistej w kat III. Odwołujący podkreślił, że zamawiający nie wyjaśnił dlaczego uznaje, że dokumenty nie zostały w ogóle złożone, w szczególności nie wskazał na żadne konkretne postanowienia rozporządzeń, potwierdzające nieważność złożonych deklaracji. Następnie odwołujący wyjaśnił, że Deklaracja zgodności stwierdza, że wykazano spełnienie wymagań określonych w aktach unijnego prawodawstwa harmonizacyjnego mających zastosowanie do wyrobu i takie deklaracje zostały przez odwołującego przedłożone. Natomiast z uzasadnienia zamawiającego nie wiadomo dlaczego przedłożenie dwóch deklaracji miałoby nie potwierdzać spełnienia wymagań określonych w aktach unijnego prawodawstwa harmonizacyjnego mających zastosowanie do wyrobu. Odwołujący podkreślił, że sam fakt wystawienia dwóch dokumentów nie przesądza o braku spełnienia wymagań merytorycznych przez ten produkt. Zamawiający zastosował przepis art. 226 ust. 1 pkt 2c ustawy Pzp i odrzucił ofertę odwołującego, pomimo że zgodnie z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp ma obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób proporcjonalny. Zdaniem odwołującego odrzucenie jego oferty jest niezgodne z tą zasadą, przez której pryzmat należy oceniać każdą czynność podejmowaną przez instytucję zamawiającą. W sytuacji, gdy zamawiający nie określił żadnych wymagań formalnych dla deklaracji oraz nie kwestionuje spełnienia merytorycznych wymagań dla wyrobu merytorycznego i środka ochrony osobistej, odrzucenie oferty wyłącznie z powodu złożenia dwóch odrębnych deklaracji, zamiast jednej, deklaracji łącznej stanowiłoby przejaw skrajnego formalizmu, przed którym chroni zasada proporcjonalności jako jedna z nadrzędnych w stosunku do dalszych szczegółowych uregulowań ustawy Pzp. W dalszej kolejności odwołujący dodał, że może się jedynie domyślać, że jedną z przyczyn odrzucenia jego oferty była norma zawarta w art. 15 ust. 3 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/425 z dnia 9 marca 2016, która stanowi: „Jeżeli ŚOI podlegają więcej niż jednemu aktowi unijnemu wymagającemu deklaracji zgodności UE, sporządzana jest jedna deklaracja zgodności UE odnosząca się do wszystkich takich aktów unijnych. Deklaracja ta wskazuje odpowiednie unijne akty prawne, łącznie z odniesieniem do ich publikacji”. Odwołujący wyjaśnił, że zalecenie sporządzenia przez producenta jednej deklaracji w żaden sposób nie oznacza, iż sporządzenie odrębnych deklaracji dla rożnych aktów unijnych będzie powodować nieważność wystawionych deklaracji. Żaden przepis wskazanych przez zamawiającego rozporządzeń nie wskazuje na nieważność tak przygotowanych deklaracji. Z punktu widzenia nabywcy (zamawiającego) istotnym jest potwierdzenie przez producenta wymagań merytorycznych określonych odpowiednio dla wyrobu medycznego w klasie I oraz środka ochrony osobistej w kat III. Jak zauważył odwołujący, zamawiający nie kwestionuje spełnienia tych wymagań oraz złożenia przez producenta oświadczenia. Powołany przepis nie oznacza nieważności przedłożonych przedmiotowych środków dowodowych, co również nie zostało wykazane przez zamawiającego. Następnie, z ostrożności odwołujący wskazywał na okoliczność złożenia przez siebie certyfikatu. Odwołujący zauważył, że zamawiający wymagał złożenia „certyfikatu zgodności lub deklaracji zgodności zaoferowanych produktów”. W wymogu zastosowano spójnik „lub” oznaczający alternatywę. Odwołujący podkreślił, że złożył wymagany certyfikat, co jest wystarczające do spełnienia wymagania zamawiającego. Skoro zaś zamawiający nie kwestionuje złożonego certyfikatu, to nie może być mowy o nie złożeniu przedmiotowego środka dowodowego, wymaganego Rozdz. X ust. 1 lit. c) SW Z. Całe uzasadnienie koncentruje się wyłączne na deklaracji zgodności, co przy treści wymagania oraz złożeniu certyfikatu nie jest - w ocenie odwołującego - wystarczające do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2c ustawy Pzp. Następnie odwołujący podnosił, że skoro zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru oferty „Zarys” jako najkorzystniejszej, to oznacza, że w sposób nierówny traktował wykonawców, nie zachował zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości. Odwołujący wskazał, że zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w okolicznościach niniejszej sprawy, nie ma charakteru samoistnego, lecz wynika z faktu konieczności przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert. W ocenie odwołującego zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp również nie wymaga odrębnego uzasadnienia, lecz jego zasadność wynika z potwierdzenia przez Izbę co najmniej jednej okoliczności spornej, rozstrzyganej w toku postępowania odwoławczego. Odnosząc się do wyrażonych w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp zasad prowadzenia przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty, odwołujący wskazywał, że zasady te doznały poważnego ograniczenia, ponieważ zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru oferty „Zarys” mimo, że nie jest ona najkorzystniejsza. Taki sposób rozstrzygnięcia postępowania – w jego ocenie - stanowi rażące naruszenie przepisów art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe, odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości. Pismem z dnia 9.08.2023 r. wykonawca ZARYS International Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Zabrzu(dalej jako: „przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane zgodnie z wymogami określonymi w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W dniu 22.08.2023 roku zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. W toku rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia – zgodnie z Rozdziałem IV Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: SW Z”), zatytułowanym „Opis Przedmiotu Zamówienia”, ust. 1 jest: Dostawa sprzętu jednorazowego użytku. Przedmiot zamówienia został podzielony na części. Odwołanie dotyczy części nr 9. Przedmiotem zamówienia w części nr 9 – zgodnie z Załącznikiem nr 8 do SW Z Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej jako: „OPZ”) – jest: dostawa rękawic nitrylowych, które zgodnie z wymaganiem zamawiającego wskazanym w OPZ powinny być: „zarejestrowane jako wyrób medyczny w klasie I oraz środek ochrony osobistej w kat .III.”. Jednocześnie w Rozdziale X SW Z – I„nformacja o przedmiotowych środkach dowodowych” – w ust. 1, dotyczącym przedmiotowych środków dowodowych składanych wraz z ofertą w punkcie 1 lit. c) zamawiający wskazał, że: „W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone w SWZ: c) Certyfikatu zgodności lub deklaracji zgodności zaoferowanych produktów”. Odwołujący wraz z ofertą złożył Deklarację Zgodności UE producenta oferowanych produktów Zhonghong Pulin Medical Products Co., Ltd. Deklaracja zgodności dotyczyła jednorazowych rękawiczek ochronnych nitrylowych, bezpudrowych. Ocena zgodności: „Deklaracja zgodności UE zgodnie z załącznikiem II + załącznik III + art. 19 Rozporządzenia MDR(UE) 2017/745”. W dniu 4.04.2023 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia Certyfikatu zgodności lub deklaracji zgodności zaoferowanych produktów (zgodne z rejestracją w klasie I i III). W odpowiedzi na wezwanie odwołujący złożył Deklarację Zgodności jw. W dniu 2.06.2023 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty odwołującego w części nr 9. Wobec czynności wyboru oferty odwołującego odwołanie wniósł przystępujący. W dniu 10.07.2023 r. zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty odwołującego, a w dniu 12.07.2023 roku wezwał go – na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp - do złożenia certyfikatu zgodności lub deklaracji zgodności zaoferowanych produktów. W odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący przedłożył: 1)Deklarację Zgodności UE jw.; 2)Deklarację Zgodności UE wydaną przez Zhonghong Pulin Medical Products Co.,Ltd. dotyczącą rękawic zobrazowanych na zdjęciach, stwierdzająca, iż przedmiot deklaracji opisany w punkcie 2 (w punkcie 2 zamieszczono jedynie zdjęcia produktu) jest zgodny z odpowiednim unijnym prawodawstwem zharmonizacyjnym: Rozporządzenie (UE) 2016/425 w sprawie środków ochrony indywidualnej; 3)Certyfikat badania nr 2777.18208-02/E00-00 dotyczący jednorazowych, bezpudrowych rekawic nitrylowych. W dniu 27 lipca 2023 roku zamawiający dokonał wyboru oferty w części nr 9 zamówienia, tj. oferty złożonej przez wykonawcę ZARYS International Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Zabrzu. Jednocześnie zamawiający poinformował m.in. o odrzuceniu oferty odwołującego: „na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2c) ustawy z dnia 11 września 2019r. Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń Uzasadnienie faktyczne Wykonawca Neomed Polska Sp. z o.o. na wezwanie Zamawiającego z dnia 12.07.2023r. nie przedstawił przedmiotowego środka dowodowego w postaci – deklaracji zgodności dla zaoferowanych rękawic producenta Zhonghong Pulin nr katalogowy NBSNG1-S NBSNG1-M NBSNG1-L NBSNG1-XL, potwierdzającej że rękawice zarejestrowane są jako wyrób medyczny w klasie I oraz środek ochrony osobistej w kat III. , odporne na przenikanie substancji chemicznych, bakterii, grzybów, wirusów i alkoholi zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego (UE) 2017/745z dnia 5 kwietnia 2017 oraz Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/425z dnia 9 marca 2016. Wystawiona Deklaracja zgodności na podstawie zapisów ww. Rozporządzeniu powinna potwierdzać w jednym dokumencie wymagania dla wyrobu medycznego w klasie I oraz środka ochrony osobistej w kat. III, podczas gdy Wykonawca przedstawił2 osobne deklarację – jedną dla klasy I wyrobu medycznego, drugą dla kat. III środka ochrony osobistej. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy”. W dniu 3.08.2023 roku zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części nr 9 i przystąpieniu do powtórzenia czynności badania i oceny ofert zmierzającej do wyboru najkorzystniejszej oferty. W dniu 4.08.2023 roku – tj. przed wyznaczonym terminem rozprawy w niniejszej sprawie – zamawiający poinformował ponownie o wyborze oferty w części nr 9 zamówienia, złożonej przez wykonawcę ZARYS International Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Zabrzu oraz m.in. o odrzuceniu oferty odwołującego z tożsamym uzasadnieniem, jak w informacji z dnia 27.07.2023 roku. Odwołujący wniósł odwołanie w dniu 7.08.2023 r., a zatem jak słusznie podnosił w odwołaniu, oznacza to, że uczynił zadość wymaganiom określonym w ustawie Pzp i wniósł odwołanie w terminie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także uwzględniając dowody oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została złożona przez wykonawcę: który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Uzasadniając odrzucenie oferty odwołującego zamawiający wskazał, że odwołujący na wezwanie zamawiającego z dnia 12.07.2023 r. nie przedstawił przedmiotowego środka dowodowego w postaci – deklaracji zgodności dla zaoferowanych rękawic - potwierdzającej że rękawice zarejestrowane są jako wyrób medyczny w klasie I oraz środek ochrony osobistej w kat III., odporne na przenikanie substancji chemicznych, bakterii, grzybów, wirusów i alkoholi zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 oraz Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/425 z dnia 9 marca 2016. Wystawiona Deklaracja zgodności na podstawie powołanych Rozporządzeń powinna potwierdzać w jednym dokumencie wymagania dla wyrobu medycznego w klasie I oraz środka ochrony osobistej w kat. III, podczas gdy Wykonawca przedstawił 2 osobne deklarację – jedną dla klasy I wyrobu medycznego, drugą dla kat. III środka ochrony osobistej. Izba uznała, że odrzucenie oferty odwołującego na wskazanej podstawie prawnej i faktycznej było nieprawidłowe. Zamawiający zgodnie z SW Z wymagał przedstawienia certyfikatu zgodności lub deklaracji zgodności oferowanych produktów. Nie doprecyzował w żaden sposób wymagań odnośnie żądanych dokumentów. Słusznie odwołujący podnosił w swoim odwołaniu, że z dokumentacji postępowania nie wynika konieczność złożenia łącznej deklaracji, która w jednym dokumencie potwierdzałaby wymagania dla wyrobu medycznego w klasie I oraz środka ochrony osobistej w kat. III. Ponadto, w treści SW Z, zamawiający nie tylko nie powołał się na wymóg złożenia jednej (łącznej) deklaracji, ale przede wszystkim nie wskazał, że wymagane przez niego dokumenty mają być wystawione na podstawie rozporządzeń unijnych, wskazanych przez niego w uzasadnieniu o odrzuceniu oferty odwołującego, tj. Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 oraz Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/425 z dnia 9 marca 2016. Zamawiający wymagał jedynie przedstawienia certyfikatu lub deklaracji zgodności i otrzymał 2 deklaracje – jedną potwierdzającą wymagania dla wyrobu medycznego w klasie I, drugą potwierdzającą wymagania dla środka ochrony osobistej w kat. III. Ponadto, odwołujący złożył też Certyfikat Badania EU (certyfikat wydany na podstawie Rozporządzenia 2016/425 w sprawie środków ochrony indywidualnej). Tym samym należy uznać, że odrzucenie oferty odwołującego na wskazanej podstawie jest nieuzasadnione, w sytuacji, gdy zamawiający nie sprecyzował w SW Z, że złożone deklaracje zgodności/ certyfikat mają być sporządzone w oparciu o powołane powyżej rozporządzenia unijne. Nawet jeśli z rozporządzeń tych wynika, że producent jest zobowiązany do sporządzenia jednej, łącznej deklaracji. A taki obowiązek, wynika z: 1)art. 19 ust. 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 w sprawie wyrobów medycznych, zmiany Dyrektywy 2001/83/W E, Rozporządzenia (W E) Nr 178/2002 i Rozporządzenia (W E) nr 1223/2009 oraz uchylenia Dyrektyw Rady 90/385/EWG i 93/42/EWG z dnia 5 kwietnia 2017 r. (Dz.Urz.UE.L Nr 117): W przypadku gdy wyroby – w kwestiach nieobjętych niniejszym rozporządzeniem – podlegają innym przepisom Unii, w których także ustanowiono wymóg sporządzenia przez producenta deklaracji zgodności UE wykazującej spełnienie wymogów zawartych w tych przepisach, sporządza się jedną deklarację zgodności UE odnoszącą się do wszystkich aktów Unii mających zastosowanie do danego wyrobu. Deklaracja zawiera wszystkie informacje wymagane do identyfikacji przepisów Unii, do których deklaracja ta się odnosi; 2)art. 15 ust. 3 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/425z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie środków ochrony indywidualnej oraz uchylenia Dyrektyw Rady 89/686/EW G (Dz.Urz.UE.L Nr 81):jeżeli ŚOI podlegają więcej niż jednemu aktowi unijnemu wymagającemu deklaracji zgodności UE, sporządzana jest jedna deklaracja zgodności UE odnosząca się do wszystkich takich aktów unijnych. Deklaracja ta wskazuje odpowiednie unijne akty prawne, łącznie z odniesieniem do ich publikacji. Ponadto, jak słusznie zauważył odwołujący, zamawiający wymagał, aby oferowane rękawice były zarejestrowane jako wyrób medyczny w klasie I oraz środek ochrony osobistej w kat. III, przy czym odwołujący złożył dokumenty, które potwierdzają spełnienie tych wymagań. Zaś z uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego nie wynika, że fakt posiadania odrębnych deklaracji miałby rzutować na nieskuteczność rejestracji, a w konsekwencji na nie spełnienie wymagań określonych w SWZ. Podnoszone na rozprawie kwestie dotyczące wątpliwości co do treści przedłożonych przez odwołującego dokumentów nie stanowiły podstawy odrzucenia oferty odwołującego. Nie stanowiły także podstawy zarzutów podnoszonych przez odwołującego. Dlatego też Izba nie jest uprawniona do orzekania w tym zakresie. Niemniej jednak, należy wskazać, że jeśli istnieją wątpliwości w zakresie treści przedłożonych dokumentów, to zamawiający winien je wyjaśnić. Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. Natomiast w ocenie Izby nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wyborze najkorzystniejszej oferty, wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zamawiający przedstawił w sposób jasny i wyraźny uzasadnienie i prawne – podając podstawę prawną odrzucenia oferty odwołującego, jak i faktyczne – czyli wskazując na okoliczność faktyczną, która jego zdaniem przesądzała o konieczności odrzucenia oferty odwołującego. W tym przypadku tą okolicznością faktyczną było to, że wykonawca przedstawił dwie osobne deklaracje – jedną dla klasy I wyrobu medycznego, drugą dla kat. III środka ochrony osobistej. Zamawiający przedstawił też z czego wywodzi obowiązek złożenia deklaracji w jednym dokumencie. Powołał się na konkretne akty prawne, a fakt, że nie odniósł się do bezpośredniej jednostki redakcyjnej, czyli konkretnego przepisu danego aktu prawnego, nie czyni niekompletnym uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego, skoro odwołujący w sposób prosty mógł wydedukować o który przepis chodzi. Odwołujący nawet powołał się bezpośrednio na jeden z tych przepisów w odwołaniu. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, to Izba stoi na stanowisku, że zarzut ten mógłby być uzasadniony, ale w sytuacji, gdyby odwołujący podnosił go w kontekście oceny oferty z uwzględnieniem kryteriów oceny ofert, określonych przez zamawiającego. Skoro odwołujący nie kwestionował oceny jego oferty przez pryzmat określonych w SWZ kryteriów oceny ofert, to zarzut - w ocenie Izby – nie zasługuje na uwzględnienie. O kosztach postępowania Izba orzekła stosownie do wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp i w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z § 7 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą: odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części. Zgodnie zaś z § 5 pkt 1 i 2 do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, w tym m.in. koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocnika. Z uwagi na to, że jeden z zarzutów odwołania dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp został uwzględniony przez Izbę, a drugi – dotyczący naruszenia art. 253 ust. 1 ustawy Pzp został oddalony przez Izbę, Izba postanowiła obciążyć kosztami postępowania i odwołującego, i zamawiającego w części po 1/2. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp nie został uwzględniony przez Izbę, ale jak wynika z uzasadnienia odwołania, miał on charakter niesamodzielny i podnoszony był w związku z pozostałymi zarzutami, dlatego też Izba nie wzięła go pod uwagę przy rozstrzygnięciu dotyczącym podziału kosztów. Wobec powyższego Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwoty po 3 600,00 stanowiące koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego i pełnomocnika zamawiającego. W konsekwencji Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7 500,00 tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący: ……………….……………… …

…Sygn. akt KIO 1526/25 Warszawa, 16 maja 2025 r. WYROK Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 14 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 22 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę: ZARYS International Group sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Zabrzu [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa systemów infuzyjnych, kaniuli, strzykawek, przedłużaczy przez okres 24 m-cy (DZP/18/2025) – część nr 1 pn. Aparaty do przetoczeń, strzykawki prowadzonym przez zamawiającego: Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. błogosławionego księdza Jerzego Popiełuszki we Włocławku [„Zamawiający”] przy udziale jako współuczestnika po stronie Zamawiającego wykonawcy: SKAMEX sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi orzeka: 1.Umarza postępowanie w zakresie zarzutów z pkt 1. i 2. w zw. z żądaniami z pkt 2) lit. a) punktorów 3-6 oraz lit. b)-d). 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów z pkt 1. i 2. w zw. z żądaniem z pkt 2) lit. a) punktor drugi i nakazuje Zamawiającemu w zadaniu nr 1 poz. 1.-3. wykreślenie wymagania, aby igła biorcza była ścięta dwupłaszczyznowo. 3.Oddala odwołanie w zakresie zarzutów z pkt 1. i 2. w zw. z żądaniem z pkt 2) lit. a) punktor pierwszy. 4.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i Zamawiającego po połowie: 1)zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania, 2)znosi wzajemnie pomiędzy Odwołującym i Zamawiającym uzasadnione koszty z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ​U z a s a d n i e n i e Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. błogosławionego księdza Jerzego Popiełuszki we Włocławku {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp”, „Pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Dostawa systemów infuzyjnych, kaniuli, strzykawek, przedłużaczy przez okres 24 m-cy (DZP/18/2025). Ogłoszenie o tym zamówieniu 10 kwietnia 2025 r. zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej serii S nr 71 pod poz. 233528. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. 22 kwietnia 2025 r ZARYS International Group sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Zabrzu{dalej: „Zarys” lub „Odwołujący”} wniósł odwołanie wobec postanowień opisu przedmiotu zamówienia dla części (zadania)w nr 1, dotyczącej aparatów do przetoczeń i strzykawek, w zakresie objętym poniższymi zarzutami. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1.Art. 16 ust. 1 – przez przygotowanie i przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób naruszający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, polegające na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób, który powoduje, że możliwość złożenia oferty będzie miał tylko ten podmiot, który jeszcze przed ogłoszeniem o przetargu dysponował produktem spełniającym nietypowe, obiektywnie niepotrzebne i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia wymagania, a także wymaganymi specyficznymi przedmiotowymi środkami dowodowymi celem ich wykazania. 2.Art. 16 ust. 1 – przez przygotowanie i przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób naruszający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, polegające na opisaniu warunków, jakie powinni spełniać wykonawcy, aby wziąć udział w postępowaniu (dot. charakterystyki), w taki sposób, że wykonawcy nieposiadający produktów wymaganych, które nie są rynkowym standardem ani nie są Zamawiającemu potrzebne, mając na uwadze zasady zdrowego rozsądku oraz logiki formalnej, bezpodstawnie zostaną wykluczeni z postępowania. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania w całości, 2)nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian treści dokumentów zamówienia: a) w zakresie zadania nr 1, pozycji 1-3: ·odstąpienie od wymogu braku zawartości PVC, ·odstąpienie od wymogu, aby igła biorcza była ścięta dwupłaszczyznowo, ·odstąpienie od wymogu dotyczącego stabilizacji drenu za pomocą opaski/gumki wewnątrz opakowania, ·odstąpienie od wymogu, aby opakowanie posiadało znacznik sterylizacji, ·modyfikację wymogu dotyczącą ilości sztuk w kartonach, tj. wprowadzenie wymogu: karton zawierający maksymalnie 250 sztuk, ·odstąpienie od wymogu, aby odpowietrznik był zaopatrzony w filtr powietrza o konkretnej skuteczności filtracji BFE i VFE; b) w zakresie zadania nr 1, pozycji 5-7: ·odstąpienie od wymogu opakowania z wyczuwalnym wskaźnikiem otwarcia; c) w zakresie zadania nr 1, pozycji 8-9: ·odstąpienie od wymogu posiadania przez strzykawkę do pomp infuzyjnych dwustronnej/podwójnej skali pomiarowej, ·modyfikację wymogu pakowania w opakowanie zbiorcze po 85 sztuk, tj. wprowadzenie wymogu opakowania zbiorczego maksymalnie po 100 szt.; d) w zakresie zadania nr 1, pozycji 10: ·modyfikację wymogu dotyczącego możliwości użycia przez 600 aktywacji, tj. pozostawienie ww. wymogu oraz dodanie możliwości spełnienia alternatywnego wymogu: …lub czasem zastosowania do 7 dni. W odpowiedzi na odwołanie z 9 maja 2025 r. Zamawiający częściowo uwzględnił odwołanie, tj. w zakresie zarzutów z pkt 1. i 2. w zw. z żądaniami z pkt 2) lit. a) punktorów 3-6 oraz lit. b)-d). Przystępujący nie wniósł co do tego sprzeciwu. W pozostałym zakresie, tj. zarzutów z pkt 1. i 2. w zw. z żądaniami z pkt 2) lit. a) punktory 1-2 Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, wywodząc jak to dalej podano, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy. Izba ustaliła, co następuje: Oba potrzymane i nieuwzględnione zarzuty i żądania dotyczą łącznie dwóch spośród parametrów (wymagań) opisu przedmiotu zamówienia dla aparatów do infuzji, aparatów do infuzji bursztynowych i aparatów do transfuzji [poz. 13 załącznika nr 2.1 do SWZ – Formularza asortymentowo cenowego]: Uzasadnienie faktyczne zarzutu dotyczącego wymagania, aby zarówno aparaty do infuzji, jak i aparaty do transfuzji miały komorę kroplową bez PCV [pisownia oryginalna]: - Zamawiający wymaga w przyrządach komory bez PVC, jednak brak zawartości PVC jest ważny dla Zamawiającego tylko w przypadku komory, a zawartość PVC pomijana jest w przypadku drenu – odnosząc się do tego wymogu, po pierwsze wskazuje to na wyrób jednego, konkretnego producenta, a także nie ma uzasadnienia medycznego. Zamawiający w SW Z nie stawia wymogu, aby przyrządy w całości były wolne od PVC, dopuszcza przyrządy, w których dren wykonany jest z PVC, co stanowi zaprzeczenie logicznym przesłankom zastosowania wymogu tylko komory bez PVC. Zarówno komora, jak i dren są elementami przyrządu do infuzji/transfuzji, przez który do pacjenta dostarczany jest płyn infuzyjny czy też krew bądź preparaty krwiopochodne, przyrządy i ich poszczególne elementy należy więc traktować całościowo, tak jak w OPZ Zamawiający określił brak zawartości ftalanów – tu konsekwentnie odniósł się do całego wyrobu, a nie jego jednego elementu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przedstawił następujące uzasadnienie faktyczne dla tego wymagania: ( … ) Dla Zamawiającego ważne są walory funkcjonalne przyrządu, to znaczy, że komora jest przezierna i elastyczna. To przekłada się na wygodę personelu i bezpieczeństwo pacjenta – łatwe wstępne wypełnienie komory i kontrolowanie poziomu płynu w komorze kroplowej oraz możliwość obserwacji intensywności kroplenia. Użytkownik końcowy zaobserwował, że niektóre komory wykonane z PVC rozprężają się wolniej co spowalnia proces napełniania aparatu – w/w sytuacja w przypadku wlewów ratunkowych znacząco wydłuża czas przygotowania aparatu. Warto również podkreślić, iż zastosowanie materiałów nie zawierających PVC zapewnia szybsze i bardziej efektywne przygotowanie zestawu do infuzji: elastyczna komora ułatwia jej ściskanie i rozprężanie, co przyspiesza proces napełniania i odpowietrzania zestawu – istotne w sytuacjach nagłych, np. przy wlewach ratunkowych. Komory wykonane z materiałów alternatywnych, takich jak TPE (termoplastyczne elastomery), charakteryzują się wysoką przezroczystością, co umożliwia dokładną obserwację poziomu płynu i intensywności kroplenia. Poza tym komora bez PVC zapewnia mniejsze ryzyko zgnieceń i trwałych odkształceń: komory z materiałów alternatywnych są bardziej odporne na trwałe odkształcenia niż sztywniejszy PVC, co zwiększa niezawodność działania urządzenia. Poza tym komora bez PVC zapewnia lepszą kompatybilność z szerokim zakresem leków: niektóre leki wchodzą w reakcję z PVC, co może prowadzić do absorpcji składników czynnych lub ich degradacji. Komory bez PVC eliminują to ryzyko, co podnosi bezpieczeństwo farmakoterapii. Komora bez PVC zapewnia również większą trwałość i odporność na pęknięcia w niskich temperaturach: alternatywne elastyczne materiały są mniej podatne na uszkodzenia mechaniczne, zwłaszcza przy transporcie lub przechowywaniu w chłodniach. Również komory bez PVC są bardziej przyjazne dla środowiska. PVC jest trudniejszy do utylizacji i bardziej szkodliwy dla środowiska w porównaniu do wielu nowszych, elastycznych materiałów medycznych. Poza tym wymóg Zamawiającego pozostaje w zgodności z aktualnymi trendami i normami w medycynie. Coraz więcej instytucji ochrony zdrowia oraz producentów sprzętu medycznego odchodzi od stosowania PVC, zwłaszcza z DEHP, kierując się zaleceniami instytucji takich jak ECHA, FDA czy W HO. PVC stosowany w wyrobach medycznych często zawiera ftalany, takie jak DEHP, które mogą migrować do płynów infuzyjnych. DEHP jest klasyfikowany jako substancja toksyczna dla rozrodczości (kategoria 1B) zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (W E) nr 1272/2008 z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie klasyfikacji, oznakowania i pakowania substancji i mieszanin, zmieniające i uchylające dyrektywy 67/548/EW G i 1999/45/W E oraz zmieniające rozporządzenie (W E) nr 1907/2006 (Tekst mający znaczenie dla EOG). Zaleca się unikanie DEHP w urządzeniach medycznych, szczególnie w przypadku pacjentów pediatrycznych, noworodków oraz kobiet w ciąży (źródło: ). Tym samym Zamawiający podtrzymuje wymóg komory bez PVC. Ponadto Zamawiający nie zgadza się twierdzeniami, iż przedmiotowy wymóg wskazuje tylko na jednego konkretnego producenta. Po pierwsze Zamawiającemu jest znanych jest co najmniej kilku producentów posiadających w swojej ofercie przyrządy do przetoczeń z komorą kroplową wolną od PVC (np. Margomed, Braun, Polmil). Zestawienie okoliczności faktycznych podniesionych w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie prowadzi do następujących wniosków. Uzasadnienie Zamawiającego w dużej mierze odnosi się do wymagań opisu aparatów, który nie był przedmiotem zaskarżenia, tj. elastyczności i przezroczystości komór aparatów do infuzji oraz braku zawartości ftalanów (DEHP, BBP, DBP) w jakiejkolwiek części składowej wszystkich trzech rodzajów aparatów. Jednakże przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie wymagania komór kroplowych wolnych od PVC jest wystarczające w sytuacji, gdy zarzut odwołania sprowadza się do stwierdzenia, że takie wymaganie: 1) wskazuje na wyrób jednego, bliżej niesprecyzowanego producenta 2) niezależnie od tego nie ma uzasadnienia medycznego. Ad 1) Odwołujący nie wykazał, że wykonanie komory kroplowej z innych niż PVC tworzyw sztucznych obiektywnie rzecz biorąc zawęża konkurencję do produktów jednego producenta. Niczego nie przesądza fakt, że w trzech innych postępowaniach o udzielenie zamówienia, prowadzonych przez różne szpitale, w zakresie aparatów z komorą kroplową bez PVC oferowane były produkty marki Margomed [por. wyciągi z dokumentacji zamówień złożone przez Odwołującego (oznaczony jako „O2”) i Przystępującego (oznaczone jako dowody nr 5 i 6). Wątpliwe jest, aby trzy postępowania mogły być reprezentatywne dla całego rynku. W przeciwnym wypadku należałoby uznać, że równie dobrze dowody te świadczą o tym, że wśród zamawiających odpowiedzialnych za ochronę zdrowia istnieje konsensus, że aparaty z komorami bez PVC są lepsze dla pacjentów. Natomiast Zamawiający wykazał, że na rynku funkcjonuje więcej produktów, również innych niż Margomed producentów (Aries, Polfa, B.Braun), w których komora kroplowa wolna jest od PVC [wydruki stanowiące załączniki nr 1-6 do pisma pt. „Wnioski dowodowe Zamawiającego” z 14 maja 2025 r.]. Ad 2) Z odwołania wynika a contrario, że uzasadnienie medyczne miałoby wymaganie, aby nie tylko komora kroplowa, ale cały aparat był wolny od PVC. Ponieważ nie zostało zaprzeczone, że podawane pacjentom preparaty aż do wyczerpania zalegają w komorze kroplowej, za przyznane na zasadzie art. 533 ust. 2 ustawy pzp uznano, że istnieje tu większe ryzyko niepożądanych reakcji chemicznych, niż w przypadku drenów, przez które preparat jedynie skapuje. Wbrew temu zatem, co zasugerowano w odwołaniu, wymaganie braku PVC w kluczowym elemencie aparatów nie jest wcale nielogiczne. Niezależnie od powyższego poza wszelkim sporem jest fakt, że wymaganie wykonania komory kroplowej z materiału niezawierającego PVC nie wskazuje znaku towarowego, patentu lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego wykonawcę Nic nie wnosi do sprawy niesporna okoliczność, że Zamawiający w postępowaniu prowadzonym w 2023 r. w opisie aparatów do infuzji, wpierw wręcz wymagał, aby komora kroplowa była z PVC, a w przypadku komór aparatów do infuzji bursztynowych i aparatów do transfuzji nic nie wspomniano o PVC, dla wszystkich trzech aparatów wyłączono stosowanie ftalanu DEHP, ale tylko dla aparatów do transfuzji wyłączono stosowanie w ogóle ftalanów [zob. wyciąg z dokumentacji oznaczony jako „O1”]. Abstrahując od tego, że obecny opis został uporządkowany i ujednolicony, Odwołujący przemilczał, choć następnie nie zaprzeczył, że ostatecznie zostały wtedy również jednoznacznie dopuszczone aparaty z komorami kroplowymi wolnymi od PVC. Przy czym nie ma podstaw, aby nie dać wiary Zamawiającemu, że po dwóch latach użytkowania aparatów z komorami kroplowymi bez PVC uznał je za lepsze niż użytkowane poprzednio, również z uwagi na większą elastyczność i przezierność. Zaznaczyć należy, że choć na rozprawie został przeprowadzony i dopuszczony dowód z eksperymentu, tj. prezentacji produktów, jednego marki Zarys, drugiego marki Margomed, nie doprowadził on do jednoznacznych wniosków odnośnie tego, który produkt jest lepszy i jaki wpływ na elastyczność i przezierność komory kroplowej ma PVC [patrz „O3” w protokole z rozprawy]. Przede wszystkim ostatecznie cechy te ostatecznie należało uznać za będące poza granicami rozpoznania w niniejszej sprawie. Podkreślić należy, że powyższy stan rzeczy został ustalony w odniesieniu do podstawy faktycznej zarzutu wynikającej z odwołania. W konsekwencji za wykraczające poza granice rozpoznania uznano ustalenie, czy dla zminimalizowania ryzyka niepożądanych interakcji pomiędzy materiałem a zawartością komory kroplowej wystarczające byłoby wyłącznie zastosowania wszystkich ftalanów, o których mowa w specjalistycznym artykule [w oryginale i tłumaczeniu stanowiące załączniki nr 7-8 do pisma pt. „Wnioski dowodowe Zamawiającego” z 14 maja 2025 r.]. Uzasadnienie faktyczne zarzutu dotyczącego wymagania, aby zarówno aparaty do infuzji, jak i aparaty do transfuzji miały igłę biorczą ABS ściętą dwupłaszczyznowo [pisownia oryginalna]: - Zamawiający wymaga igły biorczej ściętej dwupłaszczyznowo, co nie ma uzasadnienia medycznego – konstrukcja igły biorczej powinna uwzględniać odpowiednią ostrość, która pozwoli na przebicie membrany pojemnika czy też worka z płynem infuzyjnym/krwią/ preparatami krwiopochodnymi i umożliwienie przepływu płynu. Dodatkowo odpowiednio ostry kolec minimalizuje rozwarstwienie korka, dzięki czemu po przebiciu utrzymuje się szczelność między korkiem, a kolcem. Nie ma więc uzasadnienia opisany przez Zamawiającego wymóg odnoszący się tylko do liczby płaszczyzn ścięcia, które nie definiują ostrości kolca biorczego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przedstawił następujące uzasadnienie faktyczne dla tego wymagania: Zamawiający podtrzymuje również wymóg igły biorczej ściętej dwupłaszczyznowo. Rozwiązanie to jest stosowane przez różnych producentów. Igły o tej geometrii przebijają port w sposób przewidywalny (ryzyko poślizgu ostrza igły biorczej po powierzchni septy jest zminimalizowane). Tego typu ostrze wymaga mniejszej siły do przebicia septy w porcie pojemnika z lekiem. Zgodnie z badaniami przeprowadzonymi na igłach o różnych geometriach ostrza, kluczowym czynnikiem wpływającym na siłę penetracji jest m.in. liczba płaszczyzn ścięcia. W przypadku igły biorczej ściętej dwupłaszczyznowo, ostrze wymaga mniejszej siły do przebicia materiału, co czyni proces bardziej efektywnym, zwłaszcza w przypadku infuzji ratunkowych. Ponadto 2 płaszczyzny ścięcia przekładają się na łatwiejsze i szybsze przebicie powierzchni septy, a tym samym na oszczędność czasu w procesie przygotowania urządzenia do użycia (https://www.sciencedirect.com/science/article/abs/pii/S1350453314001398). Igły ścięte dwupłaszczyznowo zapewniają lepszą kontrolę nad procesem wprowadzania igły do portu. Prostota tej geometrii zmniejsza ryzyko poślizgu ostrza po powierzchni septy, co zmniejsza ryzyko niepożądanych ruchów igły podczas wprowadzania. Jest to szczególnie istotne w sytuacjach, gdzie precyzyjne przebicie portu jest kluczowe dla sukcesu procedury, np. w przypadku wlewów ratunkowych. Normy ISO dotyczące produkcji igieł, takie jak ISO 7864, definiują wymagania dotyczące ostrości igieł, w tym parametrów takich jak liczba płaszczyzn. Igły ścięte dwupłaszczyznowo są zgodne z tymi wymaganiami, oferując optymalną kombinację ostrości i łatwości penetracji. Przestrzeganie norm zapewnia jednolitą jakość produktów i ich bezpieczeństwo w użytkowaniu, co jest istotne w kontekście urządzeń medycznych do infuzji. Igły ścięte dwupłaszczyznowo są mniej podatne na nieprzewidywalne zachowanie podczas wprowadzania, co czyni je bardziej niezawodnymi w warunkach wymagających dużej precyzji. W porównaniu do igieł więcej niż dwupłaszczyznowych, gdzie ostrze może działać bardziej agresywnie, dwupłaszczyznowe ostrze ma mniejsze ryzyko powodowania wysunięcia się kolca z portu pojemnika z płynem infuzyjnym lub lekiem. Ponadto każde nakłucie butelki (worka) z płynem infuzyjnym/lekiem stanowi potencjalne wrota dla drobnoustrojów a tym samym zagrożenie dla zdrowia i życia pacjenta, co z kolei może wpływać na wydłużenie jego hospitalizacji i zwiększenie kosztów leczenia. Ponadto mniejsza siła penetracji zmniejsza ryzyko uszkodzenia materiału portu, co może prowadzić do mniejszego ryzyka infekcji lub komplikacji w trakcie użytkowania igły. Nie było przedmiotem zarzutu, a więc nie mogło być sporne, że wymaganie zastosowania we wszystkich trzech rodzajach aparatów igły biorczej (kolca) z ABS ściętej (ściętego) dwupłaszczyznowo nie wskazuje na produkty jednego producenta. Z tego względu bez znaczenia dla sprawy okazały się zgłoszone odnośnie tej kwestii wnioski dowodowe Zamawiającego [wydruki stanowiące załączniki nr 1-6 do pisma pt. „Wnioski dowodowe Zamawiającego” z 14 maja 2025 r.] czy Przystępującego [wydruki oznaczone jako dowody nr 2-4]. Natomiast Odwołujący wykazał, że Zamawiający dopuścił się nadużycia, gdyż powyższe uzasadnienie oparł w przeważającej mierze na odwołaniu się do specjalistycznego artykułu i normy (co znamienne, bez załączenia choćby wyciągu z tych dokumentów źródłowych, co uczynił Odwołujący), które w ogóle nie odnoszą się do spornych igieł biorczych z ABS. Zarówno artykuł pt. „Optymalna konstrukcja igły zapewniająca minimalną siłę wprowadzania i długość skosu” [zamieszczony oryginalnie w nr 14/2014 r. anglojęzycznego periodyku Medical Engineering & Physics; wraz z tłumaczeniem oznaczony jako „O5” ], jak i norma PN--EN ISO 7864:2016-12 Sterylne igły podskórne do jednorazowego użytku – Wymagania i metody badań [przetłumaczony z angielskiego wyciąg oznaczono jako „O4”] dotyczą igieł podskórnych ze stali nierdzewnej. O ile igły te są również stosowane do penetracji korków butelek iniekcyjnych, o tyle wprost zastrzeżono, że test na kruchość tych igieł medycznych nie obejmuje stosowania części penetrujących do zamknięć infuzyjnych [por. Załącznik B pkt B1. Ogólne]. Z kolei na wstępie wspomnianego artykułu wskazano, co następuje: (…) Wynaleziona przez Hubera w 1946 r. igła z lancetem jest najczęściej stosowaną końcówką do biopsji, dostępu do naczyń krwionośnych, brachyterapii i innych procedur wymagających wprowadzenia igły. Igła lancetowata i inne igły są zwykle testowane i ulepszane metodą prób i błędów w praktyce klinicznej. Wprowadzenie igły do tkanki miękkiej jest procesem cięcia tkanki. Skuteczne cięcie tkanki miękkiej zależy od geometrii krawędzi tnącej końcówki igły. Aby ilościowo przewidzieć siłę wprowadzenia igły, opracowaliśmy modele matematyczne nachylenia krawędzi igły i kątów natarcia, zbadaliśmy ich wpływ na wprowadzenie igły do tkanki miękkiej oraz procedury szlifowania w celu wygenerowania igły lancetowatej [por. pkt 1. Wprowadzenie]. Taka próba wprowadzenia w błąd składu orzekającego negatywnie rzutuje na wiarygodność całości argumentacji faktycznej Zamawiającego odnośnie tego wymagania. Nie wymaga komentarza zasugerowanie ad hoc na rozprawie przez Przystępującego, że wskazania powyższej normy technicznej i artykułu naukowego odnośnie metalowych igieł do przebijania tkanek miękkich człowieka należy przyjąć za adekwatne do igieł z tworzywa sztucznego komór kroplowych, służących do przebijania zamknięć pojemników z płynami, jak to określił, na zasadzie analogii (jakby chodziło tu o rozumowanie prawnicze per analogiam). Odwołujący wykazał ponadto, że do przedmiotu tego zamówienia w poz. 1-3 odnosi się zupełnie inna norma, PNEN ISO 8536-4:2020 Sprzęt infuzyjny do użytku medycznego – Część 4: Zestawy jednorazowego użytku do podawania grawitacyjnego [przetłumaczony z angielskiego wyciąg oznaczono jako „O4”]. Jednakże określa ona jedynie, że: Wymiary urządzenia do przebijania otworów muszą być zgodne z podanymi na rysunku 4. Przekrój poprzeczny urządzenia do przebijania na długości 15 mm musi mieć kształt okręgu. (…) Urządzenie do przebijania zamknięcia musi być zdolne do przebijania i penetrowania zamknięcia pojemnika z płynem bez wstępnego nakłuwania. Podczas tej procedury nie powinno się wykonywać nacięć [pkt 7.4 Urządzenia zamykające]. Wbrew temu, co sugerował Zamawiający i Przystępujący na rozprawie Rysunek 1 – Przykład wentylowanego zestawu infuzyjnego, na którym rzeczywiście urządzenie do przebijania zamknięć zdaje się mieć igłę ściętą dwupłaszczyznowo, jako rysunek poglądowy nie może niczego przesądzać. Gdyby było inaczej, Zamawiający nie omieszkałby przecież odwołania się do tej normy, czego nie uczynił również po wniesieniu odwołania. Jednocześnie norma ta została wprowadzona przed wszczęciem poprzedniego postępowania, w którym Zamawiający wymagał, aby kolec był dwukanałowy i ostry. Przede wszystkim ze złożonych przez Zamawiającego [wydruki stanowiące załączniki nr 1-6 do pisma pt. „Wnioski dowodowe Zamawiającego” z 14 maja 2025 r.] i Przystępującego [wydruki oznaczone jako dowody nr 2-4] wynika co najwyżej, że nawet ten sam producent stosuje w swoich produktach jedno albo drugie rozwiązanie dwukanałowej igły biorczej i każda z nich jest opisywana jako …gwarantująca szczelne i pewne połączenie z pojemnikami z płynami [por. dowód nr 3], względnie poprzestaje na wskazaniu, że stosuje ostry, łatwy do wprowadzenia kolec komory kroplowej [por. dowód nr 2]. Niczego nie wniosła prezentacja przez Zamawiającego obu rozwiązań, już choćby dlatego, że nie sposób aby skład orzekający mógł na oko ocenić, czy występuje różnica w łatwości wbicia pomiędzy oboma rozwiązaniami, a tym bardziej, czy jest ona istotna. Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Ponieważ zaistniała sytuacja opisana w hipotezie przywołanej normy prawnej, Izba umorzyła w zakresie, który przestał być sporny, postępowanie odwoławcze w tej sprawie, jak to wskazano w pkt 1. sentencji. Zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Powyższe uregulowanie (wskazane i zbieżnie omówione w uzasadnieniu zarówno odwołania, jak i odpowiedzi na odwołanie) należy poczytać za uszczegółowienie w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia zasad udzielania zamówień publicznych z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy pzp, które nakazują każdemu zamawiające m.in. właśnie przygotowanie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji (oraz równe traktowanie wykonawców) i proporcjonalny. W poprzednim stanie prawnym, tj. pod rządami Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”}, podobne uregulowania zawierały odpowiednio: art. 29 ust. 4 co do opisu przedmiotu zamówienia, którego nie można dokonywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, a art. 7 ust. 1 odnośnie zasad uczciwej konkurencji i proporcjonalności (ta ostania została wyrażona explicite na skutek jednej z ostatnich nowelizacji). W konsekwencji generalnie zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa co do interpretacji tych norm prawnych. O ile nie ulega wątpliwości, że określenie przedmiotu postępowania o udzielenie zamówienia jest zawsze decyzją własną zamawiającego, który decyduje o tym, co chce nabyć, o tyle przygotowanie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w tym właśnie opisanie przedmiotu zamówienia musi się odbyć na zasadach określonych w ustawie pzp, w szczególności z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności. Przede wszystkim zamawiający nie może więc określać przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję. Oznacza to konieczność eliminacji z tego opisu wszelkich sformułowań, które bezpośrednio lub pośrednio mogłyby wskazywać na konkretnego wykonawcę czy produkt, bądź też takich, które eliminowałyby konkretnych wykonawców czy produkty, uniemożliwiając im złożenie oferty lub powodując sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców lub jeden z równorzędnych produktów byłby uprzywilejowany w porównaniu do pozostałych. W piśmiennictwie formułowane są również poglądy, że nie jest dopuszczalne opisywanie przedmiotu zamówienia na podstawie katalogów jednego producenta, gdyż narusza to zasadę konkurencyjności i równego dostępu do zamówienia. Podkreśla się też, że określenie przedmiotu zamówienia w sposób, który wskazywałby na konkretnego producenta, nie stanowi naruszenia zasad uczciwej konkurencji tylko wówczas, jeżeli wynika to z braku możliwości zrealizowania potrzeb zamawiającego przez inne podmioty. Wskazuje się również, że zakaz, o którym mowa w art. 29 ust. 2 popzp [obecnie art. 99 ust. 4 pzp] zostanie naruszony, gdy przy opisie przedmiotu zamówienia zamawiający użyje oznaczeń czy parametrów wskazujących konkretnego producenta (dostawcę) lub konkretny produkt, działając w ten sposób wbrew zasadzie obiektywizmu i równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne [zob. A. Panasiuk, A. Mikołajczyk, T. Siedlecki, Prawo zamówień publicznych z komentarzem, Oficyna Wydawnicza Branta, Bydgoszcz-Warszawa 2004, str. 97-98, Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod red. T. Czajkowskiego, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2004, str. 112]. Niewątpliwie zatem zamawiający, mając na uwadze konieczność zabezpieczenia swoich potrzeb na odpowiednim poziomie, uprawniony jest do opisu parametrów technicznych w taki sposób, aby nabywany produkt odpowiadał zarówno jego uzasadnionym potrzebom, jak i możliwościom finansowym, nie naruszając przy tym zasady uczciwej konkurencji i możliwości złożenia ofert przez wykonawców będących w stanie podołać wymaganiom zamawiającego, w sposób nie naruszający równowagi pomiędzy dobrem zamawiającego a wykonawców zainteresowanych ubieganiem się o udzielenie zamówienia na dany rodzaj przedmiotu zamówienia. Zamawiający ma więc prawo sprecyzować parametry przedmiotu zamówienia w oparciu o określone minimalne standardy techniczne i może opisać przedmiot zamówienia w taki sposób, który uzasadnia jego racjonalne i obiektywne potrzeby, przy czym nie muszą być one określone na poziomie minimalnym. Granicę uprawnień zamawiającego wyznaczają jednak przepisy ustawy prawo zamówień publicznych, które są przepisami bezwzględnie obowiązującymi. Ponieważ dyspozycją art. 29 ust. 2 popzp [obecnie art. 99 ust. 4 pzp] objęte jest zaistnienie co najmniej możliwości utrudniania uczciwej konkurencji, jej spełnienie niekoniecznie musi przybierać charakter bezpośredniego godzenia w uczciwą konkurencję. Skoro ustawodawca w art. 29 ust. 2 pzp [obecnie art. 99 ust. 4 pzp] zawarł wyraźny zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, zakazane jest więc nie tylko dokonywanie takiego opisu przedmiotu zamówienia, który utrudnia uczciwą konkurencję, gdyż wskazuje na konkretny produkt, ale i takiego, który potencjalnie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku. Swoboda precyzowania przez zamawiającego swoich wymagań co do przedmiotu zamówienia przez szczegółowe określenie parametrów oczekiwanego towaru jest więc ograniczona, a jego wymagania muszą mieć uzasadnienie pozwalające na zrównoważenie ograniczenia konkurencji. W szczególności dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie rygorystycznych wymagań, nieuzasadnionych potrzebami zamawiającego, będzie uprawdopodobniało naruszenie uczciwej konkurencji. Izba uznała zatem, że w ustalonych w tej sprawie okolicznościach faktycznych, adekwatne są wywody prawne poczynione uprzednio w wyrokach: Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 24 stycznia 2012 r. sygn. akt VI ACa 965/11, Sądu Okręgowego w Poznaniu z 11 sierpnia 2006 r. sygn. akt IX Ga 137/06 i Sądu Okręgowego w Szczecinie z 30 maja 2011 r. sygn. akt I C 317/09, które znajdują również odzwierciedlenie w utrwalonej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej. Jak to powyżej ustalono, drugie z potrzymanych przez Zamawiającego wymagań nie może być uznane za służące zaspokojeniu jego uzasadnionych potrzeb, gdyż równie dobrze zaspokaja je rozwiązanie, o którego dopuszczenie wnioskował Odwołujący. W zakresie, w jakim odwołanie zostało oddalone, zaznaczyć należy, że odpowiednie sprecyzowanie stawianego zarzutu dopiero na rozprawie nie mogło być wzięte pod uwagę z uwagi na specyfikę postępowania odwoławczego, która wyraża się w szczególności uregulowaniem zawartym w art. 555 ustawy pzp (poprzednio w art. 192 ust. 7 ustawy pzp z 2004 r.), zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W konsekwencji niezależnie od wskazywanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności, przede wszystkim faktycznych, ale i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 535 ustawy pzp odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 555 pzp. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie. W orzecznictwie Izby takie stanowisko należy uznać za utrwalone. Ponadto art. 516 ust. 1 pkt 7-10 pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Z przepisów tych wynika zatem, że samo wskazanie czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. Oznacza to, że niezależnie od podstawy prawnej wskazanego naruszenia, nowe okoliczności faktyczne podnoszone dopiero na rozprawie stanowią nowe zarzuty, które nie były zawarte w odwołaniu. W związku z tym nie mogą one być brane pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez Izbę, gdyż byłoby to niezgodne z ww. przepisami obowiązującymi w postępowaniu odwoławczym przed Izbą. Dopuszczenie rozszerzania przez odwołujących zakresu pierwotnych zarzutów lub ich modyfikacji na rozprawie prowadziłoby też w istocie do przedłużenia ustawowego terminu na wnoszenie odwołań. Ponadto w razie rozpoznania przez Izbę nowych zarzutów rozszerzonych o okoliczności faktyczne niepodniesione w odwołaniu, doszłoby do zachwiania zasady równości stron cechującej kontradyktoryjne postępowanie odwoławcze, gdyż zamawiający o tym, jakie konkretnie zarzuty kierowane są pod jego adresem, dowiadywałby się dopiero na rozprawie, co uniemożliwiłoby mu przygotowanie argumentacji i zgromadzenie ewentualnych dowodów przemawiających na jego korzyść [z uzasadnienia wyroku z 9 maja 2023 r. sygn. akt KIO 1142/23]. Innymi słowy, Izba jest związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Jeżeli więc Odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to nie mogą być one brane przez Izbę pod uwagę jako spóźnione i to również w sytuacji, gdy Odwołujący próbowałby powiązać nowe zarzuty z ogólnie opisanymi w uzasadnieniu odwołania okolicznościami faktycznymi. korzyść [z uzasadnienia wyroku z 26 kwietnia 2022 r. sygn. akt KIO 719/22]. Zwięźlej ujęto w uzasadnieniach poniżej wskazanych wyroków Izby. Wskazanie nowych faktów, nawet wyczerpujących dyspozycję tego samego przepisu pzp, jest uznawane za nowy zarzut [wyrok z 13 marca 2023 r. sygn. akt KIO 291/23]. Izba bada odwołanie wyłącznie w granicach zarzutów (art. 555 Prawa zamówień publicznych). Zarzut składa się z podstawy prawnej – wskazanie przepisu, który został naruszony, i podstawy faktycznej, tj. okoliczności, które mogłyby być rozpatrywane przez Izbę w kontekście ewentualnego naruszenia przepisu ustawy. Podniesiony zarzut musi być skonkretyzowany [wyrok z 22 lutego 2023 r. sygn. akt KIO 360/23]. W tym miejscu zwrócić należy uwagę, że postępowanie odwoławcze nie służy uzupełnianiu treści odwołania. Skoro rozstrzygnięcie odwołania winno ograniczać się do zarzutów zawartych w odwołaniu to mnożenie okoliczności faktycznych i prawnych w toku postępowania odwoławczego, należy uznać za rozszerzenie przedmiotu odwołania nie zaś za uzasadnienie zarzutów sformułowanych w odwołaniu [wyrok z 5 grudnia 2013 r. sygn. akt KIO 2690/13]. Trafność powyższego stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej już dawno została potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu w wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. Co istotne, Sąd Okręgowy w Warszawie jako Sąd Zamówień Publicznych, który wręcz rygorystycznie przestrzega stosowania art. 555 pzp, w uzasadnieniu wyroku z 18 października 2023 r. sygn. akt. XXIII Zs 77/23wywiódł, że postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma charakteru całościowego postępowania kontrolnego, obejmującego ogólną prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, a Izba jest władna badać ściśle konkretnie te kwestie, które zostały jej poddane przez odwołującego (a następnie ewentualnie zmodyfikowane uwzględnieniem odwołania przez zamawiającego i sprzeciwem przystępującego) – i tak przedstawiony jej zakres zaskarżenia i zarzutów poddać konfrontacji z regulacją art. 554 ust 1 pkt 1 oraz art 555 ustawy pzp. Sąd z całą mocą podkreślił, że niedopuszczalne jest orzekanie przez Izbę w zakresie niespornym oraz co do zarzutów niezawartych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest bowiem uprawniona do dowolnego zakresu rozpoznania odwołania (ustalenia substratu zaskarżenia), gdyż w systemie środków ochrony prawnej na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych dysponentem odwołania jest odwołujący, a także zamawiający (uznając bądź nie zarzuty odwołania) oraz jego uczestnicy (korzystając z prawa do wniesienia sprzeciwu). Stąd orzekanie przez Izbę w zakresie nieobjętym sprzeciwem, a zatem w zakresie niespornym jest niedopuszczalne. Również orzekanie co do zarzutów niezawartych w odwołaniu jest niedopuszczalne. Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 2 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 2. i 3. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego i Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika (potwierdzone złożonymi rachunkami), orzeczono w pkt 4. sentencji stosownie do ustalonego wyniku sprawy, tj. na podstawie art. 557 ustawy pzp oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 i 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) obciążono nimi po połowie Odwołującego i Zamawiającego, w tym zniesiono pomiędzy nimi koszty dotyczące pełnomocników. Jednocześnie nie uwzględniono wniosku Przystępującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika z uwagi na brak do tego podstaw prawnych w sytuacji procesowej zaistniałej w niniejszej sprawie. …

…Sygn. akt: KIO 3537/21 KIO 3548/21 WYROK z dnia 21 grudnia 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 6 grudnia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: Fudeko S. A., Fudeko Med Sp. z o. o., ul. Spokojna 4, 81-549 Gdynia, B. w dniu 6 grudnia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: „Izan +” Sp. z o. o., Naprzód Hospital Sp. z o. o., ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie, ul. Bursztynowa 2, 04 - 749 Warszawa - Międzylesie, przy udziale: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Impel System Sp. z o.o., ARS Medica Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3537/21 i KIO 3548/21 po stronie zamawiającego, B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: DGP Clean Partner Sp. z o.o., SEBAN Sp. z o.o., DGP PROVIDER Sp. z o. o., 7 MG Sp. z o.o., Partner Medica Sp. z o.o., ul. Zygmunta Słomińskiego 15/52, 00-195 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3548/21 po stronie zamawiającego, C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Ever Medical Care Sp. z o.o., Ever Cleaning Sp. z o.o., Everteam Sp. z o.o., ul. Arkuszowa 39, 01-934 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3548/21 po stronie zamawiającego, orzeka: oddala odwołanie w pkt A. o sygn. akt KIO 3537/21; 2. uwzględnia odwołanie w pkt B. o sygn. akt KIO 3548/21 i nakazuje Zamawiającemu: - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - odtajnienie oferty Konsorcjum Impel System Sp. z o.o., ARS Medica Sp. z o.o. w zakresie wykazu oferowanych środków czystości oraz dokumentów potwierdzających dopuszczenie w placówkach ochrony zdrowia, - odtajnienie oferty Konsorcjum DGP Clean Partner Sp. z o.o. Partner Medica Sp. z o.o., Seban Sp. z o.o, DGP Provider Sp. z o.o, 7MG Sp. z o.o. w zakresie wykazu oferowanych środków czystości i karty charakterystyki dla środków czystości/opisu środków przeznaczonych do realizacji umowy, - powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 3. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: Fudeko S. A., Fudeko Med Sp. z o. o., ul. Spokojna 4, 81-549 Gdynia (sygn. akt KIO 3537/21) i zamawiającego: Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie, ul. Bursztynowa 2, 04 - 749 Warszawa Międzylesie (sygn. akt KIO 3548/21), i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: Fudeko S. A., Fudeko Med Sp. z o. o., ul. Spokojna 4, 81-549 Gdynia: (sygn. akt KIO 3537/21) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: „Izan +” Sp. z o. o., Naprzód Hospital Sp. z o. o., ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków tytułem wpisu od odwołania, w tym: 3.1.1. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: Fudeko S. A., Fudeko Med Sp. z o. o., ul. Spokojna 4, 81-549 Gdynia: (sygn. akt KIO 3537/21), 3.1.2. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: „Izan +” Sp. z o. o., Naprzód Hospital Sp. z o. o., ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków, oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: „Izan +” Sp. z o. o., Naprzód Hospital Sp. z o. o., ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kwotę 34 zł 00 gr (słownie: trzydzieści cztery złote zero groszy) poniesioną z tytułu opłaty skarbowej od pełnomocnictwa (sygn. akt KIO 3548/21), 3.2. zasądza od zamawiającego: Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie, ul. Bursztynowa 2, 04 - 749 Warszawa - Międzylesie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: „Izan +” Sp. z o. o., Naprzód Hospital Sp. z o. o., ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków (sygn. akt KIO 3548/21) kwotę 18 634 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset trzydzieści cztery złote zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej. Stosownie do art. 579 ust.1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący .................................... Sygn. akt: KIO 3537/21 KIO 3548/21 Uzasadnienie Zamawiający, Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie: „Świadczenie usług kompleksowego utrzymania czystości w Międzyleskim Szpitalu Specjalistycznym na okres 24 miesięcy”. Ogłoszone o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 sierpnia 2021 r. pod nr 2021/S 153-407297. Dnia 26 listopada 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: Impel System Sp. z o.o., ARS Medica Sp. z o.o., zwane dalej „Konsorcjum Impel”. KIO 3537/21 Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Konsorcjum: Fudeko S.A., Fudeko Med Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku wnieśli odwołanie wobec: 1) zaniechania przez Zamawiającego wezwania Konsorcjum Impel do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty zawierającej rażąco niską część składową ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz błąd w obliczeniu ceny; 2) zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Impel, jako zawierającej rażąco niską część składową ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia i błąd w obliczeniu ceny; 3) wyboru jako najkorzystniejszej, oferty zawierającej rażąco niską część składową ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz błędy w obliczeniu ceny; 4) z ostrożności procesowej — zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Impel, jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej; 5) z ostrożności procesowej - wyboru jako najkorzystniejszej, oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”: 1. art. 224 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Impel do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, podczas gdy istotna część składowa ceny wdaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny polegające na zastosowaniu niewłaściwej stawki podatku VAT; 2. art. 226 ust. 1 pkt 8) i 10) w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Impel, jako zawierającej rażąco niską część składową ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia i błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu niewłaściwej stawki podatku VAT; 3. art. 226 ust. 1 pkt 8) i 10) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej, oferty zawierającej rażąco niską część składową ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz błędy w obliczeniu ceny; ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów ad. 1) — 3), z ostrożności procesowej: 4. art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Impel, jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; 5. art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej, oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. w ezwania Konsorcjum Impel do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny i jej istotnych części składowych; nieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Impel jako najkorzystniejszej; drzucenia oferty Konsorcjum Impel, jako zawierającej rażąco niską cenę w zakresie jej części składowych w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zawierającą błędy w obliczeniu ceny; owtórnego wyboru oferty najkorzystniejszej i wyboru oferty Odwołującego; 5. z asądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego; ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów ad. 1) i 2), z ostrożności procesowej: 6. odrzucenia oferty Konsorcjum Impel, jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; 7. powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wyboru oferty Odwołującego, która została sklasyfikowana jako druga w rankingu. W ocenie Odwołującego, wybór oferty najkorzystniejszej dokonany został z rażącym naruszeniem przepisów ustawy Pzp. I. Zarzut rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia Odwołujący podniósł, że w przedmiotowym zamówieniu głównym przedmiotem zamówienia jest wykonywanie kompleksowego utrzymania czystości środkami czystości, zapewnionymi przez wykonawcę na rzecz Zamawiającego. Wskazują na to następujące przesłanki: - jako kod CPV Zamawiający wskazał kod 90900000 - usługi sprzątania; - opis przedmiotu zamówienia, z którego wynika, że zakres przedmiotu zamówienia obejmuje: sprzątanie, mycie, czyszczenie, odkurzanie, szorowanie, dezynfekcję powierzchni pionowych i poziomych, sprzętów, wyposażenia trwałego, kładzenie powłok akrylowych; - na potwierdzenie legitymowania się przez wykonawcę zdolnością techniczną lub zawodową, niezbędną do realizacji zamówienia Zamawiający żądał wykazania się realizacją bądź zrealizowaniem w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 2 usług odpowiadającym swoim rodzajem przedmiotowi postępowania tzn. wykonaniem lub wykonywaniem należycie usługi sprzątania w stacjonarnych podmiotach leczniczych, które są zrealizowane na powierzchni nie mniejszej niż 6000m2. W odpowiedzi na pytania wykonawców (nr 29, 34) Zamawiający wyraźnie wskazał, iż przedmiotem niniejszego zamówienia jest usługa utrzymująca czystość dużych i małych powierzchni miejsc dotykowych. Nie dotyczy kuchni i obsługi pacjenta. Zgodnie z SWZ, w odpowiedzi na pytania wykonawców (nr 107 i 120) Zamawiający wskazał, że osoby wykonujące czynności utrzymania czystości nie mogą także wykonywać czynności wnikających z zakresu prac pomocniczych przy pacjencie oraz że personel wykonawcy nie będzie brał udziału w dystrybucji posiłków dla pacjentów oraz pomocy przy karmieniu pacjentów. Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, Odwołujący wskazał, że treść odpowiedzi na pytania wykonawców udzielona w trybie art. 135 ust. 1 i 2 Pzp stanowi integralną część SWZ. Biorąc pod uwagę Opis Przedmiotu Zamówienia, oszacowanie przez Konsorcjum Impel miesięcznych kosztów świadczenia usługi utrzymania czystości w Szpitalu na poziomie 11.5 tys. złotych netto, uwzględniając: 1) koszty zatrudnienia wykwalifikowanego personelu, 2) zapewnienie pracownikom profesjonalnego sprzętu do utrzymania czystości, a niezbędnego dla wykonania usługi, 3) zapewnienie pracownikom środków ochrony osobistej w postaci ubrań chirurgicznych, kombinezonów ochronnych, ochraniaczy na obuwie, czepków, gogli, przyłbic, rękawiczek (vide: odpowiedź na pytanie nr 38), 4) zapewnienie odpowiedniego profesjonalnego sprzętu i środków do ekstrakcyjnego prania żaluzji, rolet i verticali (vide: odpowiedź na pytanie nr 80); winno wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do realności zaproponowanej ceny. Odwołujący odniósł się do definicji rażąco niskiej ceny w orzecznictwie sądów okręgowych i wskazał na obowiązek Zamawiającego, wynikający z art. 224 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, żądania od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Odwołujący podkreślił, że ustawodawca w art. 224 ust. 5 Pzp wprowadził odwrócony ciężaru dowodu, tj., że w odniesieniu do oceny wystąpienia ceny rażąco niskiej (lub rażąco niskiego kosztu) to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że taka cena nie wystąpiła. Na marginesie Odwołujący wyjaśnił, że w swojej ofercie ujął usługi pomocnicze z najdalej posuniętej ostrożności, tj. z uwagi na ujęcie przez Zamawiającego w § 1 ust. 6 pkt g) Załącznika nr 1 do SWZ — Projektu Umowy „czynności pomocniczych pod nadzorem personelu medycznego w ramach serwisu dziennego”. Z uwagi na rozbieżność pomiędzy przytoczonym punktem, a SWZ oraz wyjaśnieniami Zamawiającego do SWZ, Odwołujący, mając nadzieję, że jest to zwykła omyłka pisarska, z ostrożności zaznaczył, iż w razie konieczności wykonania takich czynności — jest on uprawniony do skorzystania ze zwolnienia z VAT. II. Zarzut błędu w obliczeniu ceny Z powyższej analizy wynika, iż przedmiotem zamówienia są objęte wyłącznie kompleksowe usługi sprzątania oraz transportu odpadów medycznych, a w ich zakresie nie mieszczą się jakiekolwiek usługi związane z obsługą pacjenta (tzw. czynności pomocnicze). Z analizy oferty Konsorcjum Impel wynika, że potraktowało ono usługi pomocnicze przy pacjencie oraz transport odpadów medycznych jako główny przedmiot zamówienia, wyceniając je w sposób niewspółmiernie wysoki w stosunku do zakresu obowiązków oraz nieproporcjonalnie wysoki w stosunku do całości zamówienia. Odwołujący podniósł, że wartościowo w skali miesiąca w ofercie Konsorcjum Impel usługi czystościowe stanowią brutto 14 139,49 zł (6,08%) netto 11 495,52 zł (5,00%), usługi pomocowe i transportowe - brutto 218 414,48 zł (93,92%) netto 218 414,48 zł (95,00%). Suma - brutto 232 553,97 zł netto 229 910,00 zł. Podatek VAT w ofercie Konsorcjum Impel stanowi zaledwie 1,14% wartości brutto przedmiotu zamówienia, co wskazuje, że Konsorcjum Impel w zasadzie potraktowało usługi pomocowe i transport jako kompleksową usługę, będącą przedmiotem zamówienia, co nie odpowiada rzeczywistemu stanowi faktycznemu. Powyższe świadczy jedynie o sztucznym i nieproporcjonalnym zawyżeniu ceny świadczenia usług pomocniczych oraz transportu odpadów kosztem usługi głównej, którą — jak wykazano powyżej - bez wątpienia jest sprzątanie i utrzymanie czystości w Szpitalu. Cel takiego rozłożenia kosztów jest oczywisty. Sprzątanie pomieszczeń obciążone jest stawką podstawową podatku VAT w wysokości 23%, podczas gdy czynności pomocnicze i transport odpadów medycznych stanowią usługę zwolnioną z VAT, a przerzucenie kosztów na czynności pomocnicze przy pacjencie oraz usługi transportu odpadów powoduje obniżenie ceny brutto całej oferty, co z kolei zwiększa szanse na wygranie przetargu. Bez wątpienia działanie takie stanowi manipulowanie ceną usługi i obchodzenie przepisów skarbowych. Odwołujący podniósł, że Zamawiający ma obowiązek weryfikować złożone oferty pod kątem prawidłowości naliczenia podatku VAT (uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r. sygn. akt III CZP 52/11). Oczywistą konsekwencją zawyżenia kosztów świadczenia usług pomocniczych przy pacjencie jest nieproporcjonalnie niska wycena usługi głównej — czyli utrzymania w czystości pomieszczeń Szpitala. Bez wątpienia, biorąc pod uwagę zakres przedmiotu zamówienia, cena ta jest ceną nierealistyczną, odbiegającą od minimalnych cen rynkowych, nieproporcjonalną do przedmiotu zamówienia (por. wyrok SO w Katowicach z dnia 21.06.2010 ro sygn. akt: XIX GA 175/10; wyrok SO w Radomiu z dnia 14.02.2006 r. sygn. akt IV Ca 28/06; wyrok KIO z dnia 14.02.2008 r. sygn. akt KIO/UZP/73/08). Nie ulega wątpliwości, iż proporcja, a raczej dysproporcja pomiędzy zakresem usług sprzątania, stanowiącym w zasadzie w całości przedmiot zamówienia (5% przedmiotu zamówienia wg Formularza ofertowego Konsorcjum), a zakresem czynności pomocniczych przy pacjencie, (które — jak wskazał sam Zamawiający — nie są objęte przedmiotem zamówienia) oraz transportu odpadów (95% przedmiotu zamówienia wg formularza ofertowego Konsorcjum), jest więcej niż rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego. Odwołujący wskazał ponadto, że zgodnie z jednolitym stanowiskiem organów podatkowych, usługi utrzymania czystości nie są usługami w zakresie opieki medycznej, służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, ani też ściśle z tymi usługami związanymi. Czynnościom tym nie można również przypisać celu terapeutycznego. Świadczenia zdrowotne - działania medyczne dotyczą bowiem pacjentów i wykonywane są w stosunku do pacjentów, którzy są ich odbiorcami. Zwolnione od podatku VAT są usługi w zakresie opieki medycznej służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia oraz dostawa towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, określane ogólnie w orzecznictwie TSUE jako posiadające cel terapeutyczny. Ponadto, Trybunał wskazał, że pojęcie „opieka medyczna” dotyczy świadczeń medycznych, które służą diagnozie, opiece oraz, w miarę możliwości, leczeniu chorób lub zaburzeń zdrowia. Nie sposób więc uznać, że wymienione wyżej usługi wchodzące w zakres przedmiotu zamówienia są świadczeniami zdrowotnymi wykonywanymi w stosunku do chorych, mającymi cel terapeutyczny. Zapewniają one jedynie prawidłowe funkcjonowanie podmiotu leczniczego pod względem technicznym i porządkowym oraz zapewniają utrzymanie prawidłowych warunków sanitarno-higienicznych pomieszczeń szpitalnych. Nie ma zatem podstaw do rozciągania zakresu zwolnienia dla usług opieki medycznej na wyżej wymienione czynności. W odniesieniu do ww. czynności nie jest zatem spełniona przesłanka przedmiotowa warunkująca zastosowanie zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18a u.p.t.u. Biorąc pod uwagę powyższe oraz zasadę, zgodnie z którą, pojęcia dotyczące zwolnień należy interpretować w sposób ścisły, ponieważ zwolnienia te stanowią odstępstwa od ogólnej zasady opodatkowania VAT, należy stwierdzić, że wskazane wyżej czynności mają charakter porządkowy, a ich celem jest utrzymanie porządku i czystości w podmiocie leczniczym, a nie leczenie pacjentów. Tym samym czynności wskazanych przez Zamawiającego w SWZ i Opisie Przedmiotu Zamówienia nie można zakwalifikować, jako czynności pomocniczych przy pacjencie. Odwołujący wskazał, że powyższe wątpliwości zostały szczegółowo przedstawione Zamawiającemu pismem z dnia 4 października 2021 r. Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT jest równoznaczne z błędem w obliczeniu ceny oferty, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Innymi słowy, posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wstąpienie błędu w obliczeniu ceny, bez względu na skalę lub rozmiar stwierdzonego uchybienia. (... ) Ustawowy obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny zakłada wolę ustawodawcy zapewnienia stanu porównywalności ofert, z uwzględnieniem reguł uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami zabiegającymi o uzyskanie zamówienia publicznego. Realizację tego słusznego założenia ustawodawcy zaburzałoby dokonywanie oceny ofert, w których ceny oferowane za wykonanie tej samej usługi byłyby skalkulowane z uwzględnieniem różnych stawek podatku VAT. Powyższe potwierdza wyrok KIO z dnia 13 sierpnia 2021 r. (KIO 2079/21) wydany w postępowaniu prowadzonym na skutek wniesienia odwołania przez Konsorcjum Impel System Sp. z o.o. i ARS Medica Sp. z o.o, Optima Care sp. z o. o., Optima Cleaning sp. z o.o. Na gruncie tej sprawy, Zamawiający odrzucił ofertę Konsorcjum z uwagi na błąd w obliczeniu ceny, ponieważ Konsorcjum zastosowało stawkę zwolnioną z VAT w stosunku do czynności pomocniczych przy pacjencie, które nie były objęte przedmiotem zamówienia. W w/w wyroku Izba uznała, że czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny była prawidłowa i uzasadniona. Również na gruncie niniejszego stanu faktycznego, Zamawiający jasno i wyraźnie określił sposób obliczania ceny, precyzując w wyjaśnieniach, że przedmiotem niniejszegozamówienia jest „usługa utrzymująca czystość dużych i małych powierzchni miejsc dotykowych. Nie dotyczy kuchni i obsługi pacjenta”. Natomiast jak wynika z SWZ oraz Opisu Przedmiotu Zamówienia, co zostało wielokrotnie podkreślone, usługi transportu odpadów medycznych, jako czynności zwolnione z opodatkowania, stanowią niewielką część całego zamówienia, a nie jak wyliczyło Konsorcjum Impel — 95%. Odwołujący wskazał na fakt, iż usługi czynności pomocniczych przy pacjencie są świadczone na rzecz Zamawiającego przez inny, zewnętrzny podmiot, tj. MS WORK SERVICE sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, przy czym umowa zawarta została od dnia 1 listopada 2020 r. do dnia 31 października 2022 r. Fakt ten stanowi kolejny dowód na to, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone przez Zamawiającego dotyczy wyłącznie świadczenia usług sprzątania i utrzymania czystości na jego rzecz oraz w niewielkiej części transportu wewnętrznego. Ponadto, wedle wiedzy Odwołującego, Zamawiający dysponuje także własnym personelem medycznym, który wykonuje czynności pomocnicze przy pacjencie. III. Szczegółowe wyliczenia minimalnych kosztów niezbędnych do realizacji usługi a) analiza metrażu wyłączonego z możliwości świadczenia usług pomocniczych przy pacjencie Zgodnie z Załącznikiem nr 2 do SWZ — Wykaz pomieszczeń przeznaczonych do sprzątania, łączna powierzchnia tych pomieszczeń wynosi 24.505,55 m2. Odwołujący dokonał szczegółowej analizy, na jakiej części powierzchni brak jest możliwości świadczenia usług pomocniczych przy pacjencie, z której wynika, że łączna wielkość metrażu, na którym brak jest możliwości świadczenia usług pomocniczych przy pacjencie wynosi 7.683,86 m2. b) analiza liczby roboczogodzin niezbędnych dla prawidłowej realizacji usług sprzątania na obszarze, na którym nie ma możliwości świadczenia usług pomocniczych przy pacjencie. Na podstawie Załącznika nr 5 do SWZ — Harmonogram sprzątania w MSSW Odwołujący dokonał szczegółowej analizy, na jakiej części powierzchni brak jest możliwości świadczenia usług czynności pomocniczych przy pacjencie. Odwołujący opracował Grafik obszarów, na których brak jest możliwości świadczenia usług pomocniczych przy pacjencie (Załącznik nr 4 do odwołania), z którego wynika, że łączna liczba roboczogodzin niezbędnych dla świadczenia usług utrzymania czystości wynosi 2.309, co w przeliczeniu na pełne etaty (Zamawiający wymaga zatrudniania pracowników na umowę o pracę) wynosi 13 ,74 etatu. Zgodnie z decyzją Rady Ministrów, wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę od początku 2022 roku wyniesie 3010 zł brutto. Minimalny koszt pracodawcy zatrudnienia pracownika w 2022 roku wyniesie 3.626,46 złotych miesięcznie, co przy pomnożeniu przez liczbę pełnych etatów wymaganych przez Zamawiającego, daje miesięcznie kwotę 49.842,24 złotych. Skoro Konsorcjum Impel zaoferowało realizację przedmiotu zamówienia, za kwotę 11.495,52 złotych netto miesięcznie, to kwota ta nawet w jednej czwartej nie jest w stanie pokryć równowartości miesięcznego minimalnego wynagrodzenia pracowników skierowanych do realizacji usługi sprzątania. Koszt zatrudnienia wykwalifikowanego personelu jest tylko jedną z części składowych łącznego kosztu wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący dokonał więc analizy kosztów związanych ze zużyciem chemii i środków niezbędnych dla realizacji przedmiotu zamówienia. Wyniki tej analizy wskazują, że miesięczny koszt zapewnienia przez wykonawcę pracownikom profesjonalnego sprzętu do utrzymania czystości, a niezbędnego dla wykonania usługi, kształtuje się na poziomie ponad 7, 5 tys. zł miesięcznie. Powyższe analizy bezwzględnie dowodzą, iż Konsorcjum Impel nie jest w stanie zrealizować przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę, biorąc pod uwagę fakt, że minimalna możliwa kwota, za którą jakikolwiek wykonawca byłby w stanie wykonać usługę sprzątania, kształtuje się na poziomie 57.380,22 zł (49.842,24 zł + 7.537,98 zł). IV. Zarzut złożenia oferty w warunkach nieuczciwej konkurencji Z daleko idącej ostrożności procesowej, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów ad. 1) i 2), Odwołujący zarzucił dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej, oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, odwołując się do definicji czynu nieuczciwej konkurencji zawartej w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, który stanowi, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Aby więc uznać określone zachowanie wykonawcy za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy znk, konieczne jest łączne spełnienie następujących przesłanek: 1) działanie podjęte jest w związku z działalnością gospodarczą, 2) działanie to wskazuje na sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami, 3) doszło do zagrożenia lub naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta. Wystąpienie czynu nieuczciwej konkurencji ma niejednokrotnie charakter ocenny, stąd też ewentualne odrzucenie oferty powinno zostać poprzedzone wezwaniem wykonawcy do złożenia stosownych wyjaśnień (a niekiedy być może i przedstawienie dowodów) na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp. Odwołujący przywołał orzecznictwo i piśmiennictwo stwierdzając, że wybór oferty Konsorcjum Impel stanowi naruszenie art. 224 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) i 8) i 10) Pzp, a także narusza klauzulę generalną wskazaną w art. 16 pkt. 1 Pzp. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie w ramach Konsorcjum: Impel System Sp. z o.o. ARS Medica Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3537/21 po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 17 grudnia 2021 r. Przystępujący przedstawił pisemne stanowisko w sprawie. Zdaniem Przystępującego, żaden z zarzutów Odwołującego nie został udowodniony. Co do zarzutu 1 Przystępujący wskazał, że żadna z przesłanek wskazanych w art. 224 ust 2 Pzp nie zaistniała. Zamawiający nie miał zatem przesłanek do wzywania wykonawcy do wykazywania w trybie art. 224 ust 5, iż ich oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający badał w jaki sposób została skonstruowana oferta Przystępującego i złożone wyjaśnienia uznał za wyczerpujące. Ani tej czynności ani złożonych wyjaśnień Odwołujący w treści odwołania nie kwestionuje. Odnośnie zarzutu nr 2, to bezsporne jest, iż zarówno Odwołujący jak i Przystępujący zawarli w swoich ofertach dokładnie te same stawki podatku VAT. Poza sporem w niniejszym odwołaniu jest okoliczność, że zastosowanie dwóch stawek podatku VAT — przez podmioty spełniające do tego działania przewidziane prawem przesłanki — w przedmiotowym postępowaniu jest prawidłowe. Trudno zatem mówić o czynie nieuczciwej konkurencji — zarzut 4 i 5 — między podmiotami składającymi oferty konstruowane w podobny sposób. Skoro zastosowanie zwolnienia z VAT do usług objętych zamówieniem wydaje się w niniejszej sprawie bezsporne, co potwierdził sam Odwołujący, stosując taki reżim opodatkowania w swojej ofercie, to niezrozumiały jest sformułowany zarzut, że czynności wskazanych przez Zamawiającego w SWZ i Opisie Przedmiotu Zamówienia nie można zakwalifikować jako usługi zwolnione. Z powyższego wynika, że Odwołujący w istocie składając ofertę oraz odwołanie nie wiedział i nadal nie wie jaki jest właściwy poziom usług zwolnionych z VAT. Z tego powodu nie może jednak stawiać Przystępującemu zarzutu błędu w obliczeniu ceny i zarzutu nieuczciwej konkurencji, w sytuacji, w której Przystępujący potrafi właściwie zidentyfikować czynności objęte zwolnieniem z VAT w ramach usług objętych zamówieniem. „Dowodem” na wystąpienie rażąco niskiej ceny ma być wyliczenie cen zakupu środków i prania mopów oraz obsadę osobową — strony 13-16 odwołania. Kryteria przyjęte przez Odwołującego przy tych zabiegach nie wynikają z zapisów swz, są wizualizacją założeń i sposobu wykonywania usługi przyjętych przez Odwołującego. Argumentacja Odwołującego (strony 3-6 odwołania) opiera się na jego własnych ustaleniach, co jest głównym a co pobocznym przedmiotem zamówienia w oparciu o m.in. nazwę przetargu, kod CPV zawarty w ogłoszeniu, wycinkowo przedstawione w odwołaniu odpowiedzi Zamawiającego udzielone wykonawcom. Odwołujący pomija w odwołaniu odpowiedź Zamawiającego na pyt. 37 do SWZ, w którym wyraźnie wskazano, iż: „Zamawiający poprawia formularz ofertowy. Wykonawca zobowiązany jest wykazać wszystkie podatki w tym również zwolnienie.” Zatem — wbrew temu co zdaje się sugerować Odwołujący — Zamawiający zgodnie z prawem pozostawił wykonawcom kwalifikację podatkową usług, które ci ostatni zamierzali mu zaoferować. Zwolnienie z VAT zostało zastosowane przez Przystępującego w stosunku do usług, obejmujących następujące czynności wymienione w pkt II Załącznika nr 1 do SWZ: - utrzymanie w czystości podłóg, ścian, drzwi, drzwi przeszklonych, powierzchni wewnętrznych pionowych przeszklonych, stołów zabiegowych, mebli, parapetów, drzwi, luster, glazury, armatury sanitarnej, osłon elektrycznych grzejników, stojaków, pojemników na odpady itp., z wyjątkiem specjalistycznej aparatury medycznej; - mycie, dezynfekcję i uzupełnianie pojemników na mydło, środki dezynfekcyjne, ręczniki papierowe, papier toaletowy, - wykładanie koszy i stelaży workami na śmieci zgodnie z procedurami obowiązującymi w MSSW, - przygotowanie i transport odpadów komunalnych do wyznaczonych miejsc oraz przygotowanie (oznakowanie i zabezpieczenie) odpadów medycznych do transportu, - transport odpadów komunalnych do kontenerów, - transport odpadów medycznych do pomieszczenia magazynowania odpadów medycznych w godzinach wyznaczonych przez Zamawiającego, - mycie kloszy osłon lamp, kratek wentylacyjnych (po uprzednim zdjęciu przez pracownika Działu Technicznego), - utrzymywanie we właściwej czystości sprzętu do sprzątania, - zachowanie tajemnicy na temat wszystkich zdarzeń w związku z wykonywaniem pracy w szpitalu, - niezwłoczne oddanie pielęgniarkom/położnym wszystkich przedmiotów znalezionych w pomieszczeniach Szpitala oraz natychmiastowe powiadomienie zauważonej sytuacji wymagającej interwencji, w zakresie w jakim ww. czynności będą realizowane na następujących powierzchniach Zamawiającego (dalej jako „część medyczna”): - komórki organizacyjne udzielające świadczeń medycznych całodobowo, określone jako takie i wymienione w pkt 1 — 17 Załącznika nr 2 do SWZ, - komórki organizacyjne udzielające świadczeń medycznych w trybie ambulatoryjnym/dziennym, określone jako takie i wymienione w pkt 1 — 8 Załącznika nr 2 do SWZ, o inne komórki medyczne, określone jako takie i wymienione w pkt 1 — 7 Załącznika nr 2 do SWZ. W tej części usługa świadczona przez Przystępującego będzie stanowić element kompleksowej usługi wspierającej procesy medyczne realizowane przez Zamawiającego, a zatem spełniać cel zwolnienia z VAT w postaci zmniejszenia łącznego kosztu tej opieki. W stosunku do czynności wymienionych w pkt II Załącznika nr 1 do SWZ i realizowanych na powierzchniach opisanych w Załączniku nr 2 do SWZ jako: pomieszczenia administracyjne/gospodarcze, ciągi komunikacyjne, hotel pielęgniarski, Konsorcjum będzie stosowało 23% VAT. W ocenie Przystępującego, ww. usługi objęte zamówieniem, które będą realizowane w wyspecyfikowanej wyżej „części medycznej” Zamawiającego mieszczą się w definicji tzw. usług ściśle związanych z usługami opieki medycznej, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 i 18a ustawy o podatku od towarów i usług i które na mocy powołanych przepisów są objęte zwolnieniem z podatku VAT. Zakres przedmiotowy wyżej powołanych przepisów jest tożsamy, różnią się one wyłącznie przesłanką podmiotową. Przystępujący wyjaśnił, że członek Konsorcjum, dedykowany do realizacji usług w „części medycznej” (Ars Medica sp. z o.o.) posiada status podmiotów leczniczych, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o podatku od towarów i usług. Nie wyłącza to możliwości korzystania przez ten podmiot z podstawy opisanej w art. 43 ust. 1 pkt 18a ww. ustawy, z uwagi na identyczne brzmienie wskazanych w przepisów w części, w jakiej regulują one zakres przedmiotowy zwolnienia z VAT. Przystępujący podniósł, że wykładnia przedmiotu zwolnienia została zaprezentowana w treści Interpretacji Ogólnej wydanej przez Ministra Rozwoju i Finansów w dniu 29 grudnia 2017 r., znak: PTI.8101.5.2017.PSG.622. Interpretacja ogólna stanowi akt mający na celu zapewnienie jednolitego stosowania przepisów prawa podatkowego przez organy podatkowe, zaś przepisy Ordynacji podatkowej (tekst jednolity: Dz. U. z 2020 r., poz. 1325 ze zm., dalej: OP) wiążą z jej stosowaniem moc ochronną także dla podatników, dlatego respektowanie wyrażonej w niej wykładni stanowi zasadniczy warunek bezpiecznego prowadzenia działalności w przedmiocie objętym postępowaniem. Wedle art. 14b S 5a OP, jeżeli przedstawione we wniosku stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe odpowiadają zagadnieniu będącemu przedmiotem interpretacji ogólnej wydanej w takim samym stanie prawnym nie wydaje się interpretacji indywidualnej. Zgodnie z treścią Interpretacji ogólnej: „W kontekście kwalifikowania usług wykonywanych w ramach świadczenia opieki szpitalnej i medycznej, zauważyć należy, że opieka taka stanowi pewien proces (na który składa się wiele różnych czynności wykonywanych na terenie danej placówki) rozpoczynający się od momentu przyjęcia pacjenta do placówki medycznej, a kończący się w momencie opuszczenia przez pacjenta tej placówki. W ramach powyższego procesu konieczne jest wykonanie wielu czynności, z których część może być również — i w praktyce często jest — wykonywana przez podmioty zewnętrzne. Spośród tych czynności, te, które spełniają warunki do uznania ich za usługi ściśle związane z usługami w zakresie opieki medycznej, służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, tj. stanowią nieodzowny element działalności placówek, świadczących taką opiekę, podlegają zwolnieniu od VAT na podstawie art. 41 ust. I pkt 18a ustawy o VAT ( Wśród takich usług można przykładowo wymienić: wsparcie pielęgniarek lub salowych w opiece nad pacjentami przy wykonywaniu czynności higienicznych i pielęgnacyjnych — w tym związanych z potrzebami fizjologicznymi pacjentów (m. in. pomoc przy ubieraniu, karmienie, przewijanie, rozdawanie posiłków, transport pościeli i ścielenie łóżek szpitalnych, usuwanie pojemników z wydzielinami), monitorowanie stanu pacjentów, transport pacjentów na terenie placówki medycznej, pomoc w przygotowaniu do operacji lub zabiegu (zmiana odzieży i obuwia, oraz inne czynności niezbędne do przeprowadzenia procedur medycznych), przygotowanie pomieszczeń i przedmiotów niezbędnych do operacji i zabiegów medycznych (sprzątanie i dezynfekcja pomieszczeń, sterylizacja narzędzi, stołów operacyjnych, pojemników i innych przedmiotów, czynności związane z przygotowywaniem leków), asystowanie podczas operacji lub zabiegu (ubieranie zespołu medycznego, podawanie sterylnych pakietów), czynności związane z gospodarką bielizną i odzieżą szpitalną oraz pościelą (jej zmiana, transport wewnątrzszpitalny, pranie), zapewnienie odpowiedniego wyżywienia pacjentów, czynności związane z gospodarką odpadami szpitalnymi (ich usuwanie i transport wewnątrzszpitalny), transport wewnątrzszpitalny przedmiotów używanych w procesie opieki medycznej (narzędzi, materiałów i pojemników do badań, krwi i materiałów krwiopochodnych, wyników badań, łóżek, wózków, materacy), czynności administracyjne (przyjęcie do placówki medycznej, wywiad medyczny — w tym pomoc w wypełnianiu kwestionariuszy, wypisanie z placówki medycznej).” Powyższą kwalifikację czynności stanowiących element procesu opieki medycznej, w tym czynności związanych z utrzymaniem odpowiedniego stanu sanitarnoepidemiologicznego pomieszczeń zakładu leczniczego, w których przeprowadzane są procesy lecznicze albo ściśle z nimi związane oraz czynności polegające na dostarczaniu posiłków do pacjentów potwierdza także orzecznictwo sądów administracyjnych. Zgodnie z wyrokiem NSA (wyrok NSA z dnia 19 grudnia 2018 r. sygn. akt: I FSK 2118/16) w przypadku świadczenia szpitalnego, zwolnieniem od podatku mogą być objęte usługi ściśle związane z usługami podstawowymi, takie jak (przykładowo): mycie i dezynfekcja kaczek, nocników i basenów, wymiana bielizny pościelowej, mycie i dezynfekcja łóżek po wypisie, rozdawanie lub pomoc przy rozdawaniu posiłków, pomoc przy transporcie i myciu narzędzi medycznych, transport czystej i brudnej bielizny, transport odpadów, transport posiłków, ich dystrybucja, zbieranie i transport resztek pokonsumpcyjnych, transport łóżek, czy transport materiałów biologicznych do badań). Analogiczne stanowisko zostało wyrażone w wyroku NSA z dnia 28. października 2020 r., sygn. akt I FSK 980/19. Należy mieć na uwadze, że wskazane w Interpretacji ogólnej oraz powołanych wyrokach NSA usługi ściśle związane z usługami opieki medycznej mają jedynie charakter poglądowy i nie stanowią zamkniętego katalogu tego rodzaju czynności. Przystępujący podkreślił, że jak wskazano w treści Interpretacji: „Dla zastosowania wskazanego zwolnienia nie ma w szczególności znaczenia, czy dana czynność jest fizycznie wykonywana w obecności konkretnego pacjenta (lecz jej nieodzowność z punktu widzenia zapewnienia należytej opieki pacjentom) Powyższe jednoznacznie uzasadnia kwalifikację dokonaną przez Przystępującego, który stosuje zwolnienie do usług obejmujących wszystkie czynności mieszczące się w procesie opieki świadczonej na rzecz pacjenta, a nie tylko tzw. czynności przy pacjencie, czyli takich, których wykonywanie następuje w obecności pacjenta i go bezpośrednio dotyka. Wykładnię prezentowaną przez Przystępującego potwierdza treść Interpretacji ogólnej oraz wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 grudnia 2018 r., sygn. I FSK 2118/16 oraz z dnia 28 października 2020 r., sygn. I FSK 980/19, zaś wykładnia odmienna od powyższej powinna być uznana za wykładnię niezgodną z ww. regulacjami. Pismem z dnia 17 grudnia 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Odnośnie tego, czy wykonawca dokonał właściwego oszacowania oferty z punktu widzenia określenia podatku VAT, Zamawiający miał wątpliwości i wystąpił do wykonawcy celem wyjaśnienia, dlaczego zastosował tzw. zwolnienie z podatku VAT w zakresie części oferty. Wykonawca udzielił w tym zakresie pisemnych i obszernych wyjaśnień powołując się na interpretację ogólną Ministra Finansów. Wbrew odwołaniu nie sposób tu mówić o rażąco niskiej cenie w jakimkolwiek zakresie, co do błędu w obliczeniu ceny. Zamawiający zmuszony był do podjęcia decyzji, czy uprawniony jest do dokonywania interpretacji podatkowej. To jest bowiem klucz problemu, który został postawiony w tej sprawie. Jak wiadomo podmiotami wyłącznie uprawnionymi do dokonywania interpretacji podatkowej są Minister Finansów w zakresie interpretacji ogólnej oraz Dyrektor Krajowej Izby Skarbowej w zakresie interpretacji indywidualnej. (vide art. 14A i 14B Ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa — tj. Dz. U. z 2021 poz. 1540). W konsekwencji nie ma wątpliwości, iż Zamawiający nie ma jakichkolwiek uprawnień do dokonywania interpretacji podatkowej. W niniejszym postępowaniu Konsorcjum Impel argumentuje fakt zastosowania do części oferty zwolnienia z podatku VAT interpretacją ogólną Ministra Finansów. Tym samym Zamawiający nie mógł wbrew stanowisku Odwołującego dokonać odrzucenia oferty, albowiem nie można nawet dostrzec błędu w obliczeniu ceny. Jeżeli bowiem Zamawiający nie może dokonywać interpretacji podatkowej, to tym bardziej nie może ingerować w sposób, w jaki wykonawcy określają swoje zobowiązanie podatkowe. Zamawiający wskazał, że każdorazowo wykonawca może podlegać kontroli skarbowej, więc w razie kontrolujący stwierdzą nieprawidłowości wykonawca zostanie zobowiązany do uregulowania zaległego zobowiązania podatkowego. Nie wpływa to jednak w żadnym stopniu na interes Zamawiającego, który nie ma nie tylko uprawnień, ale również narzędzi do dokonywania interpretacji podatkowej. Tym samym nie mógł dokonać odrzucenia oferty z uwagi na błąd w obliczeniach ceny, gdyż Zamawiający polega na przedstawionej przez wykonawcę interpretacji ogólnej Ministra Finansów. W okolicznościach niniejszej sprawy nie sposób powoływać się na czyn nieuczciwej konkurencji ze strony wykonawcy, którego oferta okazała się najkorzystniejsza, albowiem to on przyjmuje ewentualne ryzyko negatywnej kontroli skarbowej. Nie sposób dostrzec manipulacji cenowych, gdyż wykonawca przedstawił stosowną interpretację podatkową wydaną przez Ministra Finansów. W ocenie Zamawiającego, to nie on ma uprawnienia w zakresie interpretacji, a także kontroli podatkowej. Wykonawca na wezwanie Zamawiającego przedstawił interpretacją ogólną Ministra Finansów, która nadal obowiązuje. To po stronie podmiotów dokonujących legalnej interpretacji podatkowej jest dokonanie jej wykładni w taki sposób, by nie budziła ona wątpliwości. Niemniej, nawet jeżeli zastosowane przez wykonawcę zwolnienie nie jest uprawnione, to również jedynie właściwy organ przeprowadzający kontrolę skarbową posiada uprawnienie do naliczenia zaległego zobowiązania podatkowego, a nie Zamawiający na etapie oceny ofert. W ocenie Zamawiającego, inna decyzja wykraczałaby poza kompetencje Zamawiającego, w szczególności, iż nie sposób dostrzec rażąco niskiej ceny lub błędów w obliczeniu ceny. Zastosowanie innej stawki podatkowej przez wykonawcę nie jest bowiem błędem w obliczeniu ceny. KIO 3548/21 Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Konsorcjum: „Izan +” Sp. z o. o. Naprzód Hospital Sp. z o. o. na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 roku, poz. 2019 z późn. zm. - zwanej dalej „Pzp”) wnieśli odwołanie wobec czynności: a) wyboru oferty Konsorcjum Impel, jako oferty najkorzystniejszej; b) zaniechania odtajnienia oferty Konsorcjum Impel; c) zaniechania odtajnienia oferty Konsorcjum DGP Clean Partner Sp. z o.o., Partner Medica Sp. z o.o., Seban Sp. z o.o., DGP PROVIDER Sp. z o.o., 7MG Sp. z o.o., zwanego dalej „Konsorcjum DGP”; d) zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum FOOD INVESTMENT S.A. (Fudeko S.A.), Fudeko Med. Sp. z o.o., zwanego dalej „Konsorcjum Fudeko”; e) zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Ever Cleaning Sp z o.o., Ever Medical Care Sp. z o.o., Everteam Sp. z o.o., zwanego dalej „Konsorcjum Ever”; f) nieprawidłową ocenę ofert w kryterium jakość. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: I. art. 239 ust.1 Pzp w związku z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez przyznanie Odwołującemu zbyt niskiej liczby punktów w kryterium jakość, w sytuacji gdy Odwołujący spełnił wszystkie wymagania Zamawiającego; II. art. 11 ust. 2 z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2020.1913 t.j. z dnia 2020.10.30) w związku z art. 18 ust. 2 i 3 Pzp, wobec zaniechania odtajnienia oferty Konsorcjum Impel w zakresie wykazu oferowanych środków czystości do realizacji zamówienia publicznego oraz dokumentów potwierdzających dopuszczenie w placówkach ochrony zdrowia, w sytuacji nie spełnienia ustawowych przesłanek pozwalających na objęcie w/w dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa; III. art. 11 ust. 2 z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2020.1913 t.j. z dnia 2020.10.30) w związku z art. 18 ust. 2 i 3 Pzp, wobec zaniechania odtajnienia oferty Konsorcjum DGP w zakresie wykazu oferowanych środków czystości przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego i karty charakterystyki dla środków czystości/opis środków przeznaczonych przez wykonawcę do realizacji umowy, w sytuacji nie spełnienia ustawowych przesłanek pozwalających na objęcie w/w dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa; IV. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, wobec zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Ever w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy nie spełnia wymogów postawionych przez Zamawiającego w odniesieniu do preparatów higienicznych i dezynfekujących, przeznaczonych do realizacji zamówienia; V. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, wobec zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Fudeko w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy nie spełnia wymogów postawionych przez Zamawiającego w odniesieniu do preparatów higienicznych i dezynfekujących, przeznaczonych do realizacji zamówienia; VI. art. 239 ust.1 Pzp w związku z ar. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez przyznanie Konsorcjum Ever maksymalnej punktacji w kryterium jakość, w sytuacji gdy wykonawca nie spełnił wymagań Zamawiającego w kryterium oceny ofert jakość. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a. unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej; b. odtajnienia oferty Konsorcjum Impel, c. odtajnienie oferty Konsorcjum DGP, d. odrzucenia oferty Konsorcjum Fudeko, e. odrzucenia oferty Konsorcjum Ever, f. przyznania Odwołującemu 40 w kryterium jakość oraz Konsorcjum Ever - 0 pkt w kryterium jakość. Odwołujący podniósł, że opisane zarzuty mają wpływ na przebieg postępowania, ponieważ uwzględnienie zarzutów może spowodować, że oferta Odwołującego będzie najkorzystniejszą. ZARZUT NR 1 Zamawiający w Rozdziale V pkt. 1 ppkt. 2a SWZ wymagał przedstawienia przez wykonawców w ramach oceny jakości dokumentów: „Certyfikat lub inny równoważny dokument poświadczający że wykonawca, który będzie realizował zamówienie, posiada wdrożony i certyfikowany system zarządzania jakością ISO b) wykaz stosowanych środków, które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia oraz załączy kartę katalogową, deklarację zgodności, opinię PZH, dopuszczenia do w placówkach ochrony zdrowia (dotyczy preparatów do niwelowania przykrych zapachów)”. Dodatkowo w Rozdziale XV pkt. 3 ppkt. 3.1 SWZ Zamawiający określił w ramach kryterium oceny ofert - kryterium „jakość”, tj.: „Kryterium „jakość” - 40 pkt. Warunki punktacji: - posiadanie certyfikatu ISO (certyfikat Systemu Zarządzania Jakością) lub inny certyfikat gwarantujący jakość świadczonych usług - 10 pkt brak 0 pkt. - czas reakcji na usunięcie zabrudzenia od zgłoszenia - max. 15 min - 5 pkt./ max. 30 minut - 2 pkt/ powyżej 30 minut - 0 pkt - jakość proponowanego papieru toaletowego: gramatura 38 m2 i powyżej - 2 pkt/ poniżej 38m2 - 0 pkt - jakość proponowanych białych ręczników składanych „ZZ”: gramatura 38 m2 i powyżej - 2 pkt/ poniżej 38m2 - 0 pkt - jakość proponowanych preparatów do niwelowania nieprzyjemnych zapachów posiadanych atest PZH oraz dopuszczenia do stosowania w placówkach ochrony zdrowia 10 pkt./ brak - 0 pkt.” W odpowiedziach na pytania do SWZ z dnia 16.08.2021r. (pytanie nr 76) Zamawiający potwierdził, iż wykonawcy zobowiązani są zaproponować nie jeden a więcej preparatów do niwelowania nieprzyjemnych zapachów, aby otrzymać maksymalną liczbę punktów w tym podkryterium. Odwołujący powinien otrzymać w zakresie tego kryterium maksymalna ilość punktów tj. 10 pkt. gdyż zaproponował 2 preparaty do niwelowania nieprzyjemnych zapachów: Aromat Flower VC 124 oraz Aromat Fresh VC 122, które posiadają aktualne świadectwa PZH, które były załączone do oferty oraz oświadczenie producenta dopuszczające stosowanie obu preparatów w placówkach ochrony zdrowia (dokument załączony do oferty). W konsekwencji Odwołujący powinien otrzymać maksymalną liczbę punktów w kryterium jakościowym, tj. 40 punktów, a w łącznej punktacji wraz z kryterium ceny - 85,83 punktów (w rankingu ofert oferta wykonawcy powinna być zaklasyfikowana na 2 pozycji, tj. po ofercie Konsorcjum Impel). ZARZUT NR 2 I 3 Zgodnie z pkt 2b Rozdziału V SWZ Wykaz wymaganych oświadczeń i dokumentów od wykonawców w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału, w celu potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego co do oceny jakości: wykonawca ma wraz z ofertą złożyć wykaz stosowanych środków, które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia oraz załączy karty katalogową, deklarację zgodności, opinię PZH, dopuszczenia w placówkach ochrony zdrowia (dotyczy preparatów do niwelowania przykrych zapachów). Konsorcjum Impel utajniło: - wykaz oferowanych środków czystości przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego; - dokumenty potwierdzające dopuszczające w placówkach ochrony zdrowia. Konsorcjum DGP utajniło: - wykaz oferowanych środków czystości przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego; - karty charakterystyki dla środków czystości/opis środków przeznaczonych przez wykonawcę do realizacji umowy. Odwołujący podniósł, że Zamawiający powinien odtajnić w/w dokumenty albowiem nie stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzeżone karty charakterystyki, karty dopuszczające środki do użytku w placówkach ochrony zdrowia są skierowane przez producentów środków do nieograniczonego kręgu osób, nie mają wartości gospodarczej dla wykonawców albowiem ich twórcą są producenci środków, a nie wykonawcy. Zastrzeżone w/w wykazy stanowią dobór środków do wymogów Zamawiającego. Doborowi środków odpowiadających szczegółowym wymaganiom Zamawiającego nie można przypisać żadnej wartości gospodarczej, gdyż nie ma w tym przypadku mowy o autorskiej, unikalnej koncepcji realizacji zamówienia, czy wymagającym ochrony know-how wykonawcy. Samo wyspecyfikowanie określonych środków istniejących na rynku i wielokrotnie oferowanych w postępowaniach przetargowych, nigdy nie było i nie może być uznawane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Opis wymagań stworzony został przez Zamawiającego na potrzeby konkretnego postępowania i nie ma mowy o ewentualnej możliwości wykorzystania danego wykazu w innym postępowaniu. Dane zawarte w wykazie nie są to poufne rozwiązania technologiczne, skoro rozwiązania są jednakowe dla wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie i zostały narzucone w SWZ. Oferowane przez w/w wykonawcę środki (objęte wykazami) są dostępne na rynku praktycznie dla każdego zainteresowanego ich nabyciem, a ich producenci powszechnie udostępniają opisy swoich rozwiązań i cenniki swoich produktów. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 7 czerwca 2013 r. sygn. akt KIO 1239/13, stwierdziła, że nie noszą znamion tajemnicy przedsiębiorstwa informacje wskazujące na producenta oraz model oferowanego sprzętu. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie pozostawił wykonawcom dowolności w zakresie skomponowania infrastruktury sprzętowo-systemowej co mogłoby być uznane za know-how danego wykonawcy. Zdaniem Izby tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowi umiejętność doboru sprzętu odpowiadającego szczegółowym wymogom postawionym przez zamawiającego (tak: w wyroku z dnia 11 czerwca 2019 r. sygn. akt KIO 963/19). Ponadto, Odwołujący wskazał orzecznictwo KIO, potwierdzające w/w stanowisko: wyrok z 14 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO 2817/10, wyrok z 11 marca 2011 r. sygn. akt. KIO 399/11, wyrok z 12 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO 2793/10, wyrok z 16 listopada 2010 r. sygn. akt: KIO 2389/10, wyrok z 14 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO 2817/10 wyrok z 7 marca 2014 r. sygn. akt KIO 341/14, wyrok z 18 października 2018 sygn. akt KIO 2077/18. ZARZUT NR 4 Zamawiający w rozdziale V pkt 2 SWZ wymagał, aby wykonawcy wraz z ofertą złożyli następujące dokumenty: „W celu potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, do oceny jakości: a) Certyfikat lub inny równoważny dokument poświadczający że wykonawca, który będzie realizował zamówienie, posiada wdrożony i certyfikowany system zarządzania jakością ISO b) wykaz stosowanych środków, które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia oraz załączy kartę katalogową, deklarację zgodności, opinię PZH, dopuszczenia do w placówkach ochrony zdrowia (dotyczy preparatów do niwelowania przykrych zapachów c) wykaz stosowanych środków, które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia, karty katalogowe z podaną gramaturą - dotyczy białych ręczników papierowych składanych „ZZ" oraz papierów toaletowych. d) próbki po 2 szt. papieru toaletowego i 2 paczki ręczników „ZZ" Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 16 sierpnia 2021 r. (opublikowane 20.08.2021) (nr 75) potwierdził, że do oferty należy dołączyć wykaz wszystkich stosowanych środków (w tym myjących, czyszczących, konserwujących, dezynfekcyjnych, myjącodezynfekcyjnych), które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający w załączniku nr 4 do SWZ zawarł charakterystykę wymaganych od wykonawców preparatów higienicznych i dezynfekujących. Zarzut A W załączniku nr 4 do SWZ, pkt. 1 Zamawiający wskazał, iż wymaga preparatu spełniającego następujące wymagania: „Mycie i dezynfekcja dużych powierzchni Preparat myjąco-dezynfekujący ( koncentrat) do mycia i dezynfekcji powierzchni wykonanych z: PCV, linoleum, szkła, ceramiki, itp. Spektrum działania: B, F, V ( HIV, HBV, HCV, Rota) Tbc ( M. terrae, M. avium), w czasie 15 min. preparat bezzapachowy, który może być stosowany w oddziale neonatologicznym.” Zamawiający w odpowiedziach z dnia 16.08.2021r. (pytanie nr 21) dopuścił preparat o zapachu aminowym. Konsorcjum Ever w załączonym do oferty „Wykazie stosowanych środków, które Wykonawca wykorzysta przy realizacji zamówienia” zaproponował jedynie 3 preparaty dezynfekcyjne: Desam Effekt, Desam Spray, Desam OX. Żaden z ww. preparatów nie spełnia wymagań dotyczących preparatów bezzapachowych będących koncentratem. Desam Effekt posiada zapach charakterystyczny, perfumowany, Desam Ox posiada zapach charakterystyczny dla nadtlenku wodoru, Desam Spray nie jest koncentratem i nie jest preparatem do mycia i dezynfekcji dużych powierzchni. W związku z tym Konsorcjum EVER nie zaproponowało żadnego preparatu do mycia i dezynfekcji dużych powierzchni spełniającego wymagania Zamawiającego. Zarzut B W załączniku nr 4 do SWZ, pkt. 2 Zamawiający wymagał preparatu spełniającego wymagania: „Mycie i dezynfekcja powierzchni zmywalnych w izolatkach - Preparat myjącodezynfekujący (koncentrat) do mycia i dezynfekcji powierzchni z: PCV, linoleum, szkła, ceramiki, gumy itp. W obszarach wysokiego ryzyka. Spektrum działania B, F, V ( Polio, Adeno) Tbc, S ( w tym Clostridium difficile), w czasie 15 min. Produkt biobójczy.” Konsorcjum Ever w załączonym do oferty „Wykazie stosowanych środków, które Wykonawca wykorzysta przy realizacji zamówienia” zaproponował 3 preparaty dezynfekcyjne: Desam Effekt, Desam Spray, Desam OX. Żaden z ww. preparatów nie spełnia wyżej wskazanych wymagań Zamawiającego, Desam Effekt nie posiada spektrum działania na Spory S (w tym Clostridium difficile) oraz na Polio, natomiast Desam Ox nie jest preparatem biobójczym. W związku z tym wykonawca nie zaproponował żadnego preparatu do mycia i dezynfekcji powierzchni zmywalnych w izolatkach, spełniającego wymagania Zamawiającego. Zarzut C W załączniku nr 4 do SWZ, pkt. 3 Zamawiający wymagał preparatu spełniającego wymagania: „Mycie i dezynfekcja powierzchni sanitarnych i zanieczyszczonych materiałem organicznym - Preparat do mycia i dezynfekcji powierzchni i urządzeń sanitarnych, oparty na bazie aktywnego chloru. Może być stosowany do dezynfekcji powierzchni zabrudzonej materiałem organicznym (krew, wydzieliny, wydaliny).Spektrum działania: B, V(Polio, Adeno), Tbc, F, S (w tym Clostridium difficile) w czasie do 15 min. Produkt biobójczy.” Konsorcjum Ever w załączonym do oferty „Wykazie stosowanych środków, które Wykonawca wykorzysta przy realizacji zamówienia” zaproponował 3 preparaty dezynfekcyjne: Desam Effekt, Desam Spray, Desam OX. Żaden z preparatów nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż nie jest na bazie aktywnego chloru. W związku z tym wykonawca nie zaproponował żadnego preparatu do mycia i dezynfekcji powierzchni sanitarnych i zanieczyszczonych materiałem biologicznym spełniającego wymagania Zamawiającego. Zarzut D W załączniku nr 4 do SWZ, pkt. 5 Zamawiający wymagał preparatu spełniającego wymagania: „Dezynfekcja powierzchni często dotykanych - Chusteczki jednorazowego użytku, do wyrobów medycznych i obszarów w pobliżu pacjenta do mycia i dezynfekcji wszelkich powierzchni, przedmiotów i sprzętu medycznego odpornego na działanie alkoholi nasączone preparatem myjąco dezynfekującym o pełnym spektrum działania”. Konsorcjum Ever w załączonym do oferty „Wykazie stosowanych środków, które Wykonawca wykorzysta przy realizacji zamówienia” zaproponowało 3 preparaty dezynfekcyjne: Desam Effekt, Desam Spray, Desam OX. Żaden z zaproponowanych preparatów nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż żaden preparat nie występuje w postaci chusteczek. W związku z tym wykonawca nie zaproponował żadnego preparatu do dezynfekcji powierzchni często dotykanych w postaci chusteczek jednorazowego użycia spełniającego wymagania Zamawiającego. Zarzut E W załączniku nr 4 do SWZ Zamawiający zawarł charakterystykę wymaganych preparatów higienicznych i dezynfekujących. W załączniku nr 4 do SWZ pkt. 6 Zamawiający wskazał, iż wymaga preparatu spełniającego wymagania: „Mydło w płynie do higienicznego mycia rąk - Mydło w płynie do higienicznego mycia rąk stosowane w pomieszczeniach: sanitarnych, w brudownikach, administracji, gospodarczych, technicznych itp. nie powoduje podrażnień skóry, przebadany dermatologicznie. ph neutralne, kosmetyk.” Konsorcjum Ever w załączonym do oferty „Wykazie stosowanych środków, które Wykonawca wykorzysta przy realizacji zamówienia” nie zaproponował żadnego mydła w płynie do higienicznego mycia rąk, tym samym, żaden z zaproponowanych preparatów nie spełnia wyżej wskazanych wymagań Zamawiającego. Zarzut F Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 16.08.2021r., pytanie nr 75 potwierdził, iż wykonawcy zobowiązani są załączyć do oferty „Wykaz wszystkich stosowanych środków (w tym środków myjących, czyszczących, konserwujących, dezynfekcyjnych, myjąco -dezynfekcyjnych, itp., które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia”. Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 16.08.2021r., - pytanie nr 75 - potwierdził, iż wykonawcy zobowiązani są załączyć do oferty „Wykaz wszystkich stosowanych środków (w tym środków myjących, czyszczących, konserwujących, dezynfekcyjnych, myjąco-dezynfekcyjnych, itp., które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia”. - pytanie nr 82 - potwierdził, iż do obowiązku wykonawcy należy zapewnienie w razie potrzeby profesjonalnych preparatów do utrzymania czystości sprzętu komputerowego bez zawartości alkoholu (do monitorów, obudowy komputerów). Konsorcjum Ever w załączonym do oferty „Wykazie preparatów myjących i dezynfekcyjnych” nie zaproponował żadnego preparatu przeznaczonego do utrzymania czystości sprzętu komputerowego, a tym samym nie spełnił wymagań Zamawiającego. Zarzut G Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 16.08.2021r. (nr 75) potwierdził, iż wykonawcy zobowiązani są załączyć do oferty „Wykaz wszystkich stosowanych środków (w tym środków myjących, czyszczących, konserwujących, dezynfekcyjnych, myjącodezynfekcyjnych, itp., które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia”. Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 16.08.2021r., - pytanie nr 75 - potwierdził, iż wykonawcy zobowiązani są załączyć do oferty „Wykaz wszystkich stosowanych środków (w tym środków myjących, czyszczących, konserwujących, dezynfekcyjnych, myjąco-dezynfekcyjnych, itp., które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia”. - pytanie nr 80 - potwierdził, iż do obowiązku wykonawcy należy ekstrakcyjne pranie żaluzji, rolet, vertikali, a tym samym zapewnienie odpowiedniego sprzętu i środków do realizacji ww. czynności. Konsorcjum Ever w załączonym do oferty „Wykazie preparatów myjących i dezynfekcyjnych” nie zaproponował żadnego preparatu przeznaczonego do ekstrakcyjnego prania żaluzji, rolet, vertikali, a tym samym nie spełnił wymagań Zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę, oferta Konsorcjum Ever powinna zostać odrzucona jako nie spełniająca warunków zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. ZARZUT NR 5 Zamawiający w rozdziale V pkt 2 SWZ wymagał, aby wykonawcy wraz z ofertą złożyli następujące dokumenty: „W celu potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, do oceny jakości: e) Certyfikat lub inny równoważny dokument poświadczający że wykonawca, który będzie realizował zamówienie, posiada wdrożony i certyfikowany system zarządzania jakością ISO f) wykaz stosowanych środków, które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia oraz załączy kartę katalogową, deklarację zgodności, opinię PZH, dopuszczenia do w placówkach ochrony zdrowia (dotyczy preparatów do niwelowania przykrych zapachów g) wykaz stosowanych środków, które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia, karty katalogowe z podaną gramaturą - dotyczy białych ręczników papierowych składanych „ZZ" oraz papierów toaletowych. h) próbki po 2 szt. papieru toaletowego i 2 paczki ręczników „ZZ" Oferta Konsorcjum Fudeko jest niezgodna z wymogami Zamawiającego postawionymi wobec środków, które mają być wykorzystywane do realizacji zamówienia. Zarzut A Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 16.08.2021r. (nr 75) potwierdził, iż wykonawcy zobowiązani są załączyć do oferty „Wykaz wszystkich stosowanych środków (w tym środków myjących, czyszczących, konserwujących, dezynfekcyjnych, myjąco-dezynfekcyjnych, itp., które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia”. W załączniku nr 4 do SWZ Zamawiający zawarł charakterystykę wymaganych preparatów higienicznych i dezynfekujących. W załączniku nr 4 do SWZ, pkt. 2 Zamawiający wskazał, iż wymaga preparatu spełniającego wymagania: Mycie i dezynfekcja powierzchni zmywalnych w izolatkach Preparat myjąco-dezynfekujący (koncentrat) do mycia i dezynfekcji powierzchni z: PCV, linoleum, szkła, ceramiki, gumy itp. W obszarach wysokiego ryzyka. Spektrum działania B, F, V ( Polio, Adeno) Tbc, S (w tym Clostridium difficile), w czasie 15 min. Produkt biobójczy.” Dodatkowo Zamawiający w odpowiedziach z dnia 16.08. 2021 r. (pytanie 22) nie dopuścił preparatu w postaci proszku. Konsorcjum Fudeko w załączonym do oferty „Wykazie preparatów myjących i dezynfekcyjnych” w ww. punkcie zaproponował preparat Incidin Active firmy Ecolab Sp. z o.o. Zaproponowany przez wykonawcę preparat nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż nie jest to preparat w postaci koncentratu - zgodny z wymaganiami, a występuje w postaci proszku. W związku z tym wykonawca nie zaproponował żadnego preparatu do mycia i dezynfekcji powierzchni zmywalnych w izolatkach spełniającego wymagania Zamawiającego. Zarzut B Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 16.08.2021r. (nr 75) potwierdził, iż wykonawcy zobowiązani są załączyć do oferty „Wykaz wszystkich stosowanych środków (w tym środków myjących, czyszczących, konserwujących, dezynfekcyjnych, myjąco-dezynfekcyjnych, itp., które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia”. Ponadto, w załączniku nr 4 do SWZ Zamawiający zawarł charakterystykę wymaganych preparatów higienicznych i dezynfekujących. W załączniku nr 4 do SWZ, pkt. 3 Zamawiający wskazał, iż wymaga preparatu spełniającego wymagania: „Mycie i dezynfekcja powierzchni sanitarnych i zanieczyszczonych materiałem organicznym- Preparat do mycia i dezynfekcji powierzchni i urządzeń sanitarnych, oparty na bazie aktywnego chloru. Może być stosowany do dezynfekcji powierzchni zabrudzonej materiałem organicznym (krew, wydzieliny, wydaliny).Spektrum działania: B, V(Polio, Adeno), Tbc, F, S (w tym Clostridium difficile) w czasie do 15 min. Produkt biobójczy.” Konsorcjum Fudeko w załączonym do oferty „Wykazie preparatów myjących i dezynfekcyjnych” zaproponował 2 preparaty: Medicarine i Incidin Active firmy Ecolab Sp. z o.o. Żaden z ww. preparatów nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż: 1) Preparat Medicarine posiada właściwości wyłącznie dezynfekcyjne, a nie tak jak wymagał Zamawiający właściwości myjąco-dezynfekcyjne. 2) Preparat Incidin Active nie jest preparatem opartym na bazie aktywnego chloru. W związku z tym, wykonawca nie zaproponował żadnych preparatów do mycia i dezynfekcji powierzchni sanitarnych i zanieczyszczonych materiałem biologicznym spełniających wymagania Zamawiającego. Zarzut nr C Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 16.08.2021r. (nr 75) potwierdził, iż wykonawcy zobowiązani są załączyć do oferty „Wykaz wszystkich stosowanych środków (w tym środków myjących, czyszczących, konserwujących, dezynfekcyjnych, myjącodezynfekcyjnych, itp., które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia”. Ponadto, w załączniku nr 4 do SWZ Zamawiający zawarł charakterystykę wymaganych preparatów higienicznych i dezynfekujących. W załączniku nr 4 do SWZ, pkt. 5 Zamawiający wskazał, iż wymaga preparatu spełniającego wymagania: „Dezynfekcja powierzchni często dotykanych - Chusteczki jednorazowego użytku, do wyrobów medycznych i obszarów w pobliżu pacjenta do mycia i dezynfekcji wszelkich powierzchni, przedmiotów i sprzętu medycznego odpornego na działanie alkoholi nasączone preparatem myjąco dezynfekującym o pełnym spektrum działania.” Konsorcjum Fudeko w załączonym do oferty „Wykazie preparatów myjących i dezynfekcyjnych” w ww. punkcie zaproponowało preparat Incidin Pro firmy Ecolab Sp. z o.o., który nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż nie jest to preparat w postaci chusteczek. W związku z tym, wykonawca nie zaproponował preparatu do dezynfekcji powierzchni często dotykanych spełniającego wymagania Zamawiającego. Zarzut D Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 16.08.2021r. (nr 75) potwierdził, iż wykonawcy zobowiązani są załączyć do oferty „Wykaz wszystkich stosowanych środków (w tym środków myjących, czyszczących, konserwujących, dezynfekcyjnych, myjącodezynfekcyjnych, itp., które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia”. Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 16.08.2021r., - pytanie nr 75 - potwierdził, iż wykonawcy zobowiązani są załączyć do oferty „Wykaz wszystkich stosowanych środków (w tym środków myjących, czyszczących, konserwujących, dezynfekcyjnych, myjąco-dezynfekcyjnych, itp., które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia”. - pytanie nr 80 - potwierdził, iż do obowiązku wykonawcy należy ekstrakcyjne pranie żaluzji, rolet, vertikali, a tym samym zapewnienie odpowiedniego sprzętu i środków do realizacji ww. czynności. Konsorcjum Fudeko w załączonym do oferty „Wykazie preparatów myjących i dezynfekcyjnych” nie zaproponowało żadnego preparatu przeznaczonego do ekstrakcyjnego prania żaluzji, rolet, vertikali, a tym samym nie spełniło wymagań Zamawiającego. Zarzut E Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 16.08.2021r. (nr 75) potwierdził, iż wykonawcy zobowiązani są załączyć do oferty „Wykaz wszystkich stosowanych środków (w tym środków myjących, czyszczących, konserwujących, dezynfekcyjnych, myjącodezynfekcyjnych, itp., które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia. Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 16.08.2021r.: - pytanie nr 75 - potwierdził, iż wykonawcy zobowiązani są załączyć do oferty „Wykaz wszystkich stosowanych środków (w tym środków myjących, czyszczących, konserwujących, dezynfekcyjnych, myjąco-dezynfekcyjnych, itp., które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia”. - pytanie nr 82 - potwierdził, iż do obowiązku wykonawcy należy zapewnienie w razie potrzeby profesjonalnych preparatów do utrzymania czystości sprzętu komputerowego bez zawartości alkoholu (do monitorów, obudowy komputerów). Konsorcjum Fudeko w załączonym do oferty „Wykazie preparatów myjących i dezynfekcyjnych” nie zaproponowało żadnego preparatu przeznaczonego do utrzymania czystości sprzętu komputerowego, a tym samym nie spełniło wymagań Zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę, oferta Konsorcjum Fudeko powinna zostać odrzucona jako nie spełniająca warunków zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. ZARZUT NR 6 Zamawiający w Rozdziale V, pkt. 1 ppkt. 2a SWZ wymagał przedstawienia w ramach oceny jakości: „Certyfikat lub inny równoważny dokument poświadczający że wykonawca, który będzie realizował zamówienie, posiada wdrożony i certyfikowany system zarządzania jakością ISO b) wykaz stosowanych środków, które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia oraz załączy kartę katalogową, deklarację zgodności, opinię PZH, dopuszczenia do w placówkach ochrony zdrowia (dotyczy preparatów do niwelowania przykrych zapachów)”. Dodatkowo, w Rozdziale XV, pkt. 3, ppkt. 3.1 Zamawiający określił w ramach kryterium oceny ofert - kryterium „jakość”, tj.: „ Kryterium „jakość” - 40 pkt. Warunki punktacji: - posiadanie certyfikatu ISO (certyfikat Systemu Zarządzania Jakością) lub inny certyfikat gwarantujący jakość świadczonych usług - 10 pkt brak 0 pkt. - czas reakcji na usunięcie zabrudzenia od zgłoszenia - max. 15 min - 5 pkt./ max. 30 minut 2 pkt/ powyżej 30 minut - 0 pkt - jakość proponowanego papieru toaletowego: gramatura 38 m2 i powyżej - 2 pkt/ poniżej 38m2 - 0 pkt - jakość proponowanych białych ręczników składanych „ZZ”: gramatura 38 m2 i powyżej - 2 pkt/ poniżej 38m2 - 0 pkt - jakość proponowanych preparatów do niwelowania nieprzyjemnych zapachów posiadanych atest PZH oraz dopuszczenia do stosowania w placówkach ochrony zdrowia 10 pkt./ brak - 0 pkt. W odpowiedziach na pytania do SWZ z dnia 16.08.2021r. (nr 76) Zamawiający potwierdził, iż wykonawcy zobowiązani są zaproponować nie jeden, a więcej preparatów do niwelowania nieprzyjemnych zapachów. Konsorcjum Ever w załączonym do oferty „Wykazie stosowanych środków higieny, które Wykonawca wykorzysta przy realizacji usługi” zaproponowało wyłącznie jeden preparat do niwelowania nieprzyjemnych zapachów - NANER NAS 110, a tym samym nie spełniło wymagań Zamawiającego, a co za tym idzie winno otrzymać 0 pkt w kryterium oceny dotyczącym jakości proponowanych preparatów do niwelowania nieprzyjemnych zapachów. Tym samym jego całkowita punktacja w kryterium jakość powinna wynosić 30 pkt, a łącznie wraz z kryterium cena 68,34 punktów. Konsorcjum: Impel System Sp. z o.o. ARS Medica Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3548/21 po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Konsorcjum: DGP Clean Partner Sp. z o.o., SEBAN Sp. z o.o., DGP PROVIDER Sp. z o. o., 7 MG Sp. z o.o., Partner Medica Sp. z o.o., zgłosiło swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3548/21 po stronie Zamawiającego. Konsorcjum: Ever Medical Care Sp. z o.o., Ever Cleaning Sp. z o.o., Everteam Sp. z o.o., zgłosiło swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3548/21 po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 17 grudnia 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie oraz wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Zdaniem Zamawiającego, zarzuty podniesione przez Odwołującego pozostają w całości chybione, a złożone odwołanie podlega oddaleniu. Ad. 1. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp Zamawiający wskazał, że trudno zrozumieć ideę, którą kieruje się Odwołujący podnosząc przedmiotowy zarzut, albowiem zmierza on wyłącznie do celowego wprowadzenia w błąd co do spełnienia przez Odwołującego warunku, który determinował przyznanie dodatkowych punktów. Odwołujący nie przedstawił atestu PZH. Żaden z dokumentów przesłanych przez Odwołującego w złożonej ofercie w zakresie proponowanych preparatów do niwelowania nieprzyjemnych zapachów nie potwierdza, by te produkty posiadały atest PZH. W konsekwencji Zamawiający nie mógł przyznać dodatkowych punktów z zakresu kryterium jakościowego. W konsekwencji zastosowana punktacja w stosunku do Odwołującego była w pełni prawidłowa. Ad. 2. i Ad. 3 Zarzuty naruszenia art. 18 ust. 2 i 3 Pzp, wobec zaniechania odtajnienia ofert Konsorcjum Impel a także Konsorcjum DGP. Zamawiający wskazał, że przedmiotowe zarzuty należy rozpatrywać łącznie. Na podstawie obowiązujących przepisów, tj. art. 18 ust. 2 i 3 Pzp, Zamawiający nie jest uprawniony do ujawniania dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, zastrzeżonych przez wykonawców. Nie sposób zatem zrozumieć intencji Odwołującego, w sytuacji, w której na etapie postępowania żądał on ujawnienia dokumentów, co do których miał obowiązek ograniczyć dostęp z uwagi na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez potencjalnych wykonawców. Ad. 4. oraz Ad. 5. Zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez nieodrzucenie ofert Konsorcjum Ever i Konsorcjum Fudeko. Przedmiotowe zarzuty należy rozpatrywać łącznie. Odwołujący przywołał, jako podstawę zarzut przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, który stanowi, iż Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Tymczasem, w uzasadnieniu odwołania nie wykazano istoty niezgodności uzasadniającej odrzucenie ofert potencjalnych wykonawców. Wszyscy przywołani wykonawcy zawarli w ofercie Wykaz stosowanych środków, które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia, a także karty katalogowe z podaną gramaturą — dotyczy białych ręczników papierowych składanych „ZZ” oraz papierów toaletowych. W konsekwencji, Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia złożonych ofert. Ad. 6. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp w związku 7. art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez przyznanie Konsorcjum Ever maksymalnej punktacji w kryterium jakość. Wyżej wskazani oferenci przedstawili zgodnie z wymogami zawartymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia oferowany produkt Naner Nas 110, który spełniał wymogi pozwalające na przyznanie dodatkowych punktów w ramach kryterium jakościowego. Podnoszenie w tym zakresie zarzutu pozostaje niezrozumiałe. Analiza przedmiotowego odwołania oraz zawartych w nim zarzutów i ich wątpliwego uzasadnienia pozwala na stwierdzenie, iż wniesione odwołanie pozostaje oczywiście bezpodstawne. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone było w sposób transparentny i każdy z wykonawców mógł na każdym etapie uzyskać informacje pozwalające na złożenie oferty najkorzystniejszej. Zamawiający wskazał, że w tym aspekcie należy rozpatrywać istotę wniesionego odwołania, które wydaje się dawać wyraz rozgoryczeniu Odwołującego faktem, że jego oferta nie okazała się najkorzystniejsza. Niemniej nie wynika to z błędów prowadzonego postępowania ani choćby minimalnych uchybień, ale wyłącznie z zaniedbań ze strony Odwołującego, który mógł podjąć lepsze rozwiązania w zakresie przygotowanej oferty i przykładowo zaproponować preparat do niwelowania nieprzyjemnych zapachów, który posiada atest PZH, co pozwoliłoby na uzyskanie korzystniejszej punktacji w ramach kryterium jakościowego. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie o sygn. akt KIO 3537/21 nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołanie o sygn. akt KIO 3548/21 zasługuje na uwzględnienie. Odwołania zostały rozpoznane w granicach zarzutów zawartych w odwołaniach, stosownie do art. 555 Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazali posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania w zakresie dotyczącym czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nieprawidłowej czynności badania i oceny ofert przez Zamawiającego, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Impel System Sp. z o.o., ARS Medica Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3537/21 i KIO 3548/21 po stronie zamawiającego, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: DGP Clean Partner Sp. z o.o., SEBAN Sp. z o.o., DGP PROVIDER Sp. z o. o., 7 MG Sp. z o.o., Partner Medica Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3548/21 po stronie zamawiającego, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Ever Medical Care Sp. z o.o., Ever Cleaning Sp. z o.o., Everteam Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3548/21 po stronie zamawiającego, skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego, stosownie do wymogów art. 525 ust. 1-3 Pzp. Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SIWZ OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA, przedmiotem postępowania przetargowego jest wykonywanie kompleksowego utrzymania czystości środkami czystości, zapewnionymi przez wykonawcę na rzecz Międzyleskiego Szpitala Specjalistycznego w Warszawie. Zapewnienie preparatów myjących, higienicznych i dezynfekujących leży po stronie Wykonawcy. Wykonawca przedstawi Zamawiającemu do akceptacji wykaz preparatów do mycia i dezynfekcji. Wykonawca zobowiązany jest do świadczenia przedmiotu zamówienia zgodnie z procedurami obowiązującymi w Międzyleskim Szpitalu Specjalistycznym w Warszawie. Wykonawca zapewnia swoim pracownikom profesjonalny sprzęt do utrzymania czystości, w tym: środki czystości i dezynfekcji, które będą używane w trakcie wykonywania usługi, z podaniem ich nazwy i przeznaczenia ( środki do powierzchni typu plastik, metal, szkło, okładzina meblowa, glazura, terakota, umywalki, baterie kranowe, sedesy, lastryko, płytki PCV, tarket, środki zapachowe do pomieszczeń sanitarnych itp.), środki dezynfekujące wg załącznika nr 4, ręczniki jednorazowe w listkach, typu ZZ do podajników koloru białego, nie pylące, nie pozostawiające przebarwień na dłoniach, wodo-utrwalone, bezzapachowe, gramatura minimum 38 g/m2w wielkości umożliwiającej luźne wyciąganie pojedynczych listków, papier toaletowy w rolkach typu Jumbo do podajników, koloru białego, nie pylący, łatwo wchłanialny, bezzapachowy, perforowany, ulega rozpuszczeniu w wodzie, gramatura 38g/m2, waga rolki 500g, długość 120 mb, Wykonawca dysponuje preparatami myjącymi i środkami dezynfekcyjnymi zgodnie z załącznikiem nr 4. Zakres czynności objętych przedmiotem zamówienia obejmuje sprzątanie, mycie, czyszczenie, odkurzanie, szorowanie , dezynfekcję powierzchni pionowych i poziomych, sprzętów, wyposażenia trwałego, kładzenie powłok akrylowych. Zakres czynności objętych przedmiotem zamówienia uwzględniający strefy higieniczne obowiązujące w Międzyleskim Szpitalu Specjalistycznym w Warszawie określa Załącznik nr 3. Sprzątanie powinno odbywać się z uwzględnieniem specyfiki wynikającej z podziału na wyżej wymienione strefy utrzymania czystości oraz potrzeb jednostek organizacyjnych. Zgodnie z §1 ust. 6 wzoru umowy, Zamawiający zleca, a Wykonawca przyjmuje do wykonania usługi sprzątania pomieszczeń Zamawiającego, zwane dalej „Usługami”, a polegające w szczególności na: a. kompleksowym, codziennym (również w dni wolne od pracy tj. soboty, niedziele i święta) utrzymaniu czystości oraz dezynfekcji pomieszczeń, b. zaopatrzeniu i stałym uzupełnianiu podstawowych materiałów i sprzętu sanitarno-higienicznego m.in.: ręczniki jednorazowe, papier toaletowy, mydło w płynie, worki foliowe, c. uzupełnianiu pojemników w środek do dezynfekcji rąk, d. transporcie czystej pościeli, bielizny i bielizny operacyjnej, odzieży ochronnej i roboczej itd. do wskazanego miejsca, e. transporcie brudnej pościeli, bielizny, odzieży, materacy, kołder, poduszek z i do wskazanego miejsca, f. segregacji odpadów wg. kolorów i ich odbiorze z pomieszczeń szpitalnych, administracyjnych i transporcie do wskazanego miejsca zgodnie z procedurami szpitalnymi, g. wykonywanie czynności pomocniczych pod nadzorem personelu medycznego w ramach serwisu dziennego. KIO 3537/21 Za niezasadny należało uznać zarzut rażąco niskiej ceny oferty Konsorcjum Impel w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 224 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Impel do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty oraz art. 226 ust. 1 pkt 8) i 10) w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Impel, jako zawierającej rażąco niską część składową ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia i błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu niewłaściwej stawki podatku VAT. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że w przedmiotowym postępowaniu nie był sporny pomiędzy stronami fakt, że cena zaoferowana w ofercie Konsorcjum Impel nie wypełnia przesłanek, o których mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp obligujących Zamawiającego do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny oferty w kontekście rażąco niskiej ceny. Cena ta nie odbiega o co najmniej 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen złożonych ofert W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał również, że cena oferty Konsorcjum Impel nie obejmuje wszystkich kosztów, koniecznych do poniesienia na wykonanie usług objętych przedmiotem zamówienia zgodnie z warunkami realizacji zamówienia określonymi przez Zamawiającego. W związku z zawarciem w formularzu ofertowym Konsorcjum Impel informacji odnośnie zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 23% i zwolnieniem z podatku VAT w odniesieniu do oferowanych usług Zamawiający w dniu 14 października 2021 r. wezwał Konsorcjum Impel na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie przedstawienia w formularzu ofertowym wyliczenia wartości oferty, biorąc pod uwagę „dwie stawki podatku VAT” zastosowane przez wykonawcę. Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie, do których usług wskazanych w załączniku nr 1 do SWZ została zastosowana „0 stawka VAT wraz z podaniem uzasadnienia zastosowania stawki”. Konsorcjum Impel w piśmie z dnia 19 października 2021 r. przedstawiło szczegółowe wyjaśnienia odnośnie zastosowania stawki 23% podatku VAT i zwolnienia z podatku VAT, w tym szczegółowe uzasadnienie zastosowania zwolnienia z podatku VAT w odniesieniu do zakresu usług objętych przedmiotem zamówienia, wskazując, że zastosowanie zwolnienia z VAT dotyczy czynności wymienionych w pkt II załącznika nr 1 do SWZ w zakresie, w jakim czynności te będą wykonywane na powierzchniach Zamawiającego stanowiących część medyczną, tj.: - komórki organizacyjne udzielające świadczeń medycznych całodobowo, określone jako takie i wymienione w pkt 1-17 Załącznika nr 1 do SWZ, - komórki organizacyjne udzielające świadczeń medycznych w trybie ambulatoryjnym/dziennym, określonych jako takie i wymienionych w pkt 1-8 Załącznika nr 2 do SWZ, - inne komórki medyczne, określone jako takie i wymienione w pkt 1-7 Załącznika nr 2 do SWZ. Wykonawca przyjął, że powyższe czynności mieszczą się w definicji usług ściśle związanych z usługami opieki medycznej, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 i 18a ustawy o podatku od towarów i usług, które są objęte zwolnieniem z podatku VAT. Wykonawca oświadczył, że powyższe usługi będą realizowane przez podmiot (członka Konsorcjum Impel), który posiada status podmiotu leczniczego, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 ww. ustawy, co nie wyłącza możliwości powoływania się przez ten podmiot na wykładnię art. 43 ust. 1 pkt 18A ww. ustawy z uwagi na identyczne brzmienie wskazanych przepisów w części, w jakiej regulują one zakres przedmiotowy zwolnienia z podatku VAT. Wykonawca powołał się przy tym na wykładnię tego przepisu przedstawioną w treści Interpretacji Ogólnej wydanej przez Ministra Rozwoju i Finansów w dniu 29 grudnia 2017 r. znak PTI.8101.5.2017.PSG.622. W świetle powyższej interpretacji, czynności związane z utrzymaniem odpowiedniego stanu sanitarno-epidemiologicznego pomieszczeń zakładu leczniczego, w których przeprowadzane są procesy lecznicze albo ściśle z nimi związane, stanowią elementy tych procesów. Czynności związane z utrzymaniem odpowiedniego stanu sanitarno-epidemiologicznego pomieszczeń zakładu leczniczego należy rozumieć w sposób szeroki, jako czynności niezwiązane z konkretnym pacjentem lecz mieszczące się w procesie opieki świadczonej na rzecz pacjenta jako adresata tych usług. Konsorcjum Impel wyjaśniło jednoznacznie, że w stosunku do czynności wymienionych w pkt II Załącznika nr 2 do SWZ realizowanych na powierzchniach opisanych jako: pomieszczenia administracyjno gospodarcze, ciągi komunikacyjne, hotel pielęgniarski, wykonawca zastosował stawkę podatku VAT podstawową w wysokości 23%. W świetle złożonych wyjaśnień nie budzi wątpliwości fakt, że Konsorcjum Impel wyceniło koszty realizacji całego zakresu usług objętych przedmiotem zamówienia, dokonując jednocześnie klasyfikacji usług pod kątem należnej stawki podatku VAT. Nie znajdują potwierdzenia w świetle tych wyjaśnień twierdzenia Odwołującego, że wykonawca pominął, tj. nie wycenił w ofercie pełnego zakresu usług tzw. czystościowych oraz że oszacowanie przez Konsorcjum Impel miesięcznych kosztów świadczenia usługi utrzymania czystości w Szpitalu na poziomie 11.5 tys. złotych netto potwierdza, że wykonawca zaoferował rażąco niską cenę. Złożone wyjaśnienia potwierdzają bowiem, że wykonawca wycenił usługę sprzątania na wszystkich powierzchniach opisanych przez Zamawiającego w SWZ, przyjmując, że część z tych usług jest objęta podatkiem VAT w wysokości 23%, a cześć wskazana w formularzu ofertowym jako usługi pomocowe i transportowe obejmuje usługi zakwalifikowane przez wykonawcę jako usługi związane z utrzymaniem odpowiedniego stanu sanitarno-epidemiologicznego pomieszczeń zakładu leczniczego, w których przeprowadzane są procesy lecznicze albo ściśle z nimi związane, które stanowią elementy tych procesów. Biorąc pod uwagę złożone przez Konsorcjum Impel wyjaśnienia Zamawiający był uprawniony przyjąć wyjaśnienia Konsorcjum Impel za wyczerpujące, stąd brak po stronie Zamawiającego uzasadnionych wątpliwości co do realności zaproponowanej ceny oraz co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z warunkami SWZ. W tych okolicznościach nie wystąpiły przesłanki do wezwania Konsorcjum Impel do wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny oferty w kontekście podejrzenia zaoferowania ceny rażąco niskiej również na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp. Zauważyć także należy, że co prawda w odpowiedzi na pytania wykonawców do treści SWZ (nr 29, 34) Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wyłączył z przedmiotu zamówienia obsługę pacjenta w znaczeniu ścisłym (podobnie w odpowiedzi na pytania wykonawców nr 107 i 120), jednak postanowienie odnośnie realizacji tych usług znajduje się we wzorze umowy. Jak wynika z treści oferty Odwołującego, co potwierdził sam Odwołujący w odwołaniu, Odwołujący również uwzględnił w swojej ofercie usługi pomocnicze, o których mowa w § 1 ust. 6 lit. g) Załącznika nr 1 do SWZ — Projektu Umowy „czynności pomocnicze pod nadzorem personelu medycznego w ramach serwisu dziennego” i w tym zakresie Odwołujący także zastosował zwolnienie z podatku VAT. Odwołujący nie wykazał, że przyjęta przez Konsorcjum Impel wykładnia przywołanej w wyjaśnieniach Interpretacji Ogólnej stanowi o błędzie w obliczeniu ceny oferty oraz że sposób skalkulowania ceny oferty przez Konsorcjum Impel stanowi manipulowanie ceną usługi i obejście przepisów skarbowych. Odwołujący nie wykazał, że Konsorcjum Impel przyjęło w ofercie nieprawidłową stawkę podatku VAT, co mogłoby stanowić błąd w obliczeniu ceny oferty. Zauważyć należy, że Zamawiający w odpowiedzi na pyt. 37 do SWZ dopuścił wprost w formularzu ofertowym możliwość zastosowania przez wykonawców w odniesieniu do przedmiotu zamówienia zwolnienia z podatku VAT. Zgodnie z SWZ, Zamawiający pozostawił wykonawcom kwalifikację podatkową usług, objętych przedmiotem zamówienia. Biorąc pod uwagę powyższe, nieistotny dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania jest fakt, że usługi czynności pomocniczych przy pacjencie są świadczone na rzecz Zamawiającego przez inny, zewnętrzny podmiot na podstawie odrębnej umowy. Za niezasadny Izba uznała zarzut złożenia przez Konsorcjum Impel oferty w warunkach nieuczciwej konkurencji. Izba nie stwierdziła naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Impel, jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz przez dokonanie wyboru jakonajkorzystniejszej, oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący zarzucił w odwołaniu dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej, oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, odwołując się do definicji czynu nieuczciwej konkurencji zawartej w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, który stanowi, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Odwołujący nie wykazał jednak, że Konsorcjum Impel swoim działaniem w postępowaniu, w szczególności poprzez złożenie oferty, dokonało czynu sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk, które to działanie zagrażałoby lub naruszało interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba nie stwierdziła podstaw do uznania, że wybór oferty Konsorcjum Impel jako najkorzystniejszej stanowi naruszenie art. 224 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) i 8) i 10) Pzp lub narusza zasady, o których mowa w art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. KIO 3548/21 ZARZUT NR 1 Za zasadny należało uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust.1 Pzp w związku z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez przyznanie Odwołującemu zbyt niskiej liczby punktów w kryterium jakość, w sytuacji gdy Odwołujący spełnił wszystkie wymagania Zamawiającego. W Rozdziale V pkt. 1, ppkt. 2a SWZ Zamawiający wymagał aby wykonawcy przedstawili na potrzeby oceny ofert w ramach oceny jakości: „Certyfikat lub inny równoważny dokument poświadczający że wykonawca, który będzie realizował zamówienie, posiada wdrożony i certyfikowany system zarządzania jakością ISO b) wykaz stosowanych środków, które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia oraz załączy kartę katalogową, deklarację zgodności, opinię PZH, dopuszczenia do w placówkach ochrony zdrowia (dotyczy preparatów do niwelowania przykrych zapachów)”. W Rozdziale XV pkt. 3, ppkt. 3.1 SWZ Zamawiający określił kryterium „jakość” jako jedno z kryteriów oceny ofert z wagą 40 pkt oraz określił szczegółowe podkryteria, w tym m.in. jakość proponowanych preparatów do niwelowania nieprzyjemnych zapachów posiadanych atest PZH oraz dopuszczenia do stosowania w placówkach ochrony zdrowia 10 pkt./ brak - 0 pkt. Zamawiający w odpowiedziach na pytania do SWZ z dnia 16.08.2021r. (pytanie nr 76) potwierdził, że wykonawcy zobowiązani są zaproponować więcej niż jeden preparat do niwelowania nieprzyjemnych zapachów, aby otrzymać maksymalną liczbę punktów w tym podkryterium. Jak wynika z dokumentacji postępowania, Odwołujący zaproponował 2 preparaty do niwelowania nieprzyjemnych zapachów: Aromat Flower VC 124 oraz Aromat Fresh VC 122, które posiadają aktualne świadectwa PZH oraz oświadczenie producenta dopuszczające stosowanie obu preparatów w placówkach ochrony zdrowia, które to dokumenty zostały złożone wraz z ofertą. W toku rozprawy Zamawiający zweryfikował swoje stanowisko w powyższym zakresie i przyznał do protokołu, że rzeczywiści wskazane przez Odwołującego dokumenty zostały załączone do oferty, wobec czego Odwołujący powinien otrzymać w zakresie tego kryterium maksymalną ilość punktów tj. 10 pkt. W konsekwencji zatem Odwołujący powinien otrzymać maksymalną liczbę punktów w kryterium jakościowym, tj. 40 punktów, a w łącznej punktacji wraz z kryterium ceny - 85,83 punktów, co plasuje Odwołującego na drugiej pozycji w rankingu ofert, tj. po ofercie Konsorcjum Impel. ZARZUT NR 2 I 3 Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art. 18 ust. 2 i 3 Pzp w związku z art. 11 ust. 2 z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U.2020.1913), wobec zaniechania odtajnienia oferty Konsorcjum Impel w zakresie wykazu oferowanych środków czystości do realizacji zamówienia publicznego oraz dokumentów potwierdzających dopuszczenie w placówkach ochrony zdrowia, w sytuacji braku wykazania spełnienia ustawowych przesłanek skutecznego zastrzeżenia ww. dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wobec zaniechania odtajnienia oferty Konsorcjum DGP w zakresie wykazu oferowanych środków czystości przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego i kart charakterystyki dla środków czystości/ opisu środków przeznaczonych przez wykonawcę do realizacji umowy, w sytuacji braku wykazania spełnienia ustawowych przesłanek skutecznego zastrzeżenia ww. dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zasada jawności informacji publicznej jest jedną z podstawowych zasad systemu prawnego Rzeczpospolitej Polskiej. Powszechne prawo do informacji wynika z art. 54 i 61 Konstytucji RP, przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 roku o dostępie do informacji publicznej (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 2176.ze zm.), a także z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych (tekst jednolity z Dz. U. z 2021 r. poz. 305. ze zm.). Zgodnie z art. 18 ust. 1 Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne. Jednym z celów tego przepisu jest umożliwienie wykonawcom biorącym udział w postepowaniu kontroli prawidłowości prowadzonego postępowania przez innych wykonawców w taki sposób aby każdy zainteresowany mógł mieć wgląd do dokumentacji postępowania i wyrazić swoje uwagi, co potwierdza m.in. wyrok KIO z dnia 13 października 2016 r. sygn. akt: KIO 1835/16). Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 18 ust. 2 Pzp). Stosownie do treści art. 74 ust. 1 Pzp, protokół wraz z załącznikami jest jawny. Oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacje z zebrania z wykonawcami, zawiadomienia, wnioski, dowód przekazania ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego stanowią załącznik do protokołu (art. 73 ust. 1 Pzp). Zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust 5 Pzp (nazwy albo imiona i nazwiska oraz siedziby lub miejsca prowadzonej działalności gospodarczej albo miejsca zamieszkania Wykonawców, których oferty zostały otwarte; ceny lub koszty zawarte w ofertach). Ustawa Pzp, wprowadzając generalną zasadę jawności w stosunku do złożonych ofert, czyni zatem zastrzeżenie, iż zamawiający nie może ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji zastrzeże w odniesieniu do tych informacji, że nie mogą być one udostępnione oraz wykaże, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co stanowi wymóg „udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk (tak wyrok KIO z dn. 15 października 2020 r., o sygn. akt KIO 2358/20). Przepis ten nakłada w konsekwencji na zamawiającego obowiązek badania uzasadnienia do zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, pod kątem jego skuteczności. Tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa została zawarta także w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem - zgodnie z którą „tajemnica przedsiębiorstwa" oznacza informacje, które spełniają wszystkie następujące wymogi: a) są poufne w tym sensie, że jako całość lub w szczególnym zestawie i zbiorze ich elementów nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne dla osób z kręgów, które zwykle zajmują się tym rodzajem informacji; b) mają wartość handlową dlatego, że są objęte tajemnicą; c) poddane zostały przez osobę, która zgodnie z prawem sprawuje nad nimi kontrolę, rozsądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla utrzymania ich w tajemnicy. „Chodzi tu w szczególności o charakter informacji oraz to, jaką wartość gospodarczą ona posiada oraz czy ten rodzaj informacji/ta wiedza nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji/posiadającym tę wiedzę, a także, czy mają wartość handlową właśnie dlatego, że są objęte tajemnicą” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17 października 2018 r., sygn. akt KIO 2035/18). Tym samym, określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wyłącznie wówczas, jeżeli spełniają łącznie następujące warunki: - są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, - jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są one powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, - uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Należy zaznaczyć, że pod pojęciem działań, które „przy zachowaniu należytej staranności” uprawniony podjął (powinien podjąć) w celu ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa przed ich pozyskaniem, ujawnieniem lub wykorzystaniem przez osobę nieuprawnioną należy rozumieć staranność wymaganą w stosunkach danego rodzaju (art. 355 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 Kodeks cywilny - tj. Dz.U. z 2020 r. poz. 2320 ze zm.). Powszechnie przyjmuje się (za wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., CKN 304/00, wyrok SN z dnia 5 września 2001 r. - I CKN 1159/00, wyrok SN z dnia 7 marca 2003 r. - I CKN 89/01), że inform…

…sygn. akt: KIO 2565/22 WYROK z dnia 13 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 października 2022 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 września 2022 r. przez wykonawcę J. & J. Poland sp. z o.o., ul. Iłżecka 24; 02-135 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Specjalistyczne Centrum Medyczne im. św. Jana Pawła II S.A., ul. Jana Pawła II 2; 57-320 Polanica-Zdrój, przy udziale wykonawcy Medtronic Poland sp. z o.o., ul. Polna 11; 00-633 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę J. & J. Poland sp. z o.o., ul. Iłżecka 24; 02-135 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Johnson & Johnson Poland sp. z o.o., ul. Iłżecka 24; 02135 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. sygn. akt: KIO 2565/22 Uzasadnienie Zamawiający - Specjalistyczne Centrum Medyczne im. św. Jana Pawła II S.A. z siedzibą w Polanicy-Zdroju prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Zakup i dostawa jednorazowego sprzętu do zabiegów z zakresu chirurgii bariatrycznej dla Specjalistycznego Centrum Medycznego im. św. Jana Pawła Il S.A, nr sprawy ZP/PN/2022/36 - narzędzia bariatryczne”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22 sierpnia 2022 r., pod nr 2022/S 160-455844. Dnia 19 września 2022 roku, zamawiający opublikował wyjaśnienia SWZ, tj. odpowiedzi na pytania wniesione w trybie art. 135 ust. 1 Pzp. Dnia 29 września 2022 roku, wykonawca J. & J. Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie niezgodności z ustawą czynności (zaniechań) zamawiającego polegających na: 1) braku udzielenia jasnej i jednoznacznej odpowiedzi na pytanie nr 7 w wyjaśnieniach SWZ opublikowanych w dniu 19 września 2022 r.; 2) udzieleniu w dniu 19 września 2022 r. wyjaśnień SWZ (odpowiedzi na pytanie nr 7) w sposób dodatkowo utrudniający interpretację opisu przedmiotu zamówienia („OPZ”), 3) zmianie w dniu 19 września 2022 r. treści SWZ w sposób naruszający zasadę efektywności, równego traktowania i uczciwej konkurencji, z uwagi na dopuszczenie interpretacji OPZ, która mogła skutkować złożeniem ofert nieporównywalnych z uwagi na zestawienie produktów o różnych funkcjonalnościach i podlegających innemu sposobowi wyceny. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 135 ust. 1 i 2 PZP poprzez udzielenie wyjaśnień SWZ (odpowiedzi na pytanie nr 7) w sposób wymijający i niestanowiący pełnej odpowiedzi na pytania odwołującego; 2) art. 135 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 PZP poprzez udzielenie wyjaśnień SWZ (odpowiedzi na pytanie nr 7), które uniemożliwiły sprecyzowanie przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji nieopisanie przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący i jednoznaczny; 3) art. 99 ust. 1 PZP oraz art. 16 pkt 1 i 2 PZP oraz art. 17 ust. 1 pkt 2 PZP w zw. z art. 135 ust. 1 i 2 PZP poprzez: a) opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny ze względu na wprowadzenie w OPZ alternatyw, przy jednoczesnym braku wyjaśnienia wątpliwości dotyczących sposobu realizacji zamówienia w zakresie opcji nr 2 w pozycji nr 2 formularza asortymentowo-cenowego, co powoduje poważne trudności w określeniu ceny oferty i nie pozwala na złożenie w postępowaniu konkurencyjnych i możliwych do porównania ofert, b) opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę równego traktowania ze względu na wprowadzenie w OPZ alternatyw polegających na zestawieniu w OPZ różnych, nieporównywalnych produktów, co skutkowało nieporównywalnością złożonych ofert i w konsekwencji ryzykiem niegospodarnego wydatkowania środków publicznych. W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania z uwagi na fakt, iż zarzucane zamawiającemu naruszenia PZP stanowią nieusuwalną wadę postępowania, z uwagi na rozpoznawanie odwołania po wyborze oferty, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Odwołujący wskazał, że odwołujący jest potencjalnym wykonawcą zamówienia i złożył ofertę w postępowaniu. Z tego względu niewątpliwe jest, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący dysponuje produktami opisanymi w opcjach nr 1 poszczególnych pozycji formularza, tj. produktami jednorazowymi. Wskazane naruszenia ustawy naraziły odwołującego na szkodę w postaci utraty zamówienia w wyniku błędnej kalkulacji ceny innych ofert, a także dokonania porównana niewspółmiernych ofert na produkty, które są nieporównywalne. Przedstawione naruszenia z pewnością wpłynęły na sytuację odwołującego w postępowaniu, ponieważ zaoferował on urządzenia odpowiadające opcji jednorazowej. W konsekwencji zestawienia oferty odwołującego z ofertą wykonawcy, który zaoferował opcję wielorazową, oferta odwołującego nie została wybrana. Tym samym odwołujący został narażony na znaczną szkodę. Odwołujący wskazał, co następuje. a) Wadliwość wyjaśnień SWZ skutkująca wadliwością OPZ. Odwołujący wskazał, iż kluczowe dla niniejszej sprawy jest udzielenie przez zamawiającego wyjaśnień, które pogłębiły nieprecyzyjność OPZ w zakresie pozycji nr 2 formularza. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 7 wyjaśnił, czy i na jakich zasadach ma być dostarczony stapler wielorazowy dedykowany do osłon opisanych w opcji nr 2 w pozycji nr 2 formularza. Jednocześnie zamawiający, ze względu na sposób sformułowania wyjaśnień, dał podstawę do nowej interpretacji OPZ, tj. uznania, że dopuszcza wykorzystanie do osłon staplera wielorazowego dostarczonego do wielorazowych zestawów bariatrycznych zaoferowanych w ramach opcji nr 2 w pozycji nr 6. W konsekwencji tego zamawiający dokonał zmiany OPZ, która jest źródłem aktualnych wątpliwości. Taki sposób udzielenia wyjaśnień SWZ pozostaje w sprzeczności z celem narzędzia uregulowanego w art. 135 PZP. Odwołujący wskazał, że prawidłowy OPZ determinuje prawidłowy przebieg całego postępowania. b) Nieporównywalność produktów zestawionych w pozycji nr 2 formularza. Opisane wątpliwości dotyczące OPZ skutkują niepewnością potencjalnych wykonawców zarówno co do elementów, które mają zostać zaoferowane w ramach opcji nr 2 w pozycji nr 2 formularza (co skutkuje możliwością dokonania różnych kalkulacji ofert), jak i co do sposobu realizacji zamówienia. Taka sytuacja jest niepożądana zarówno z perspektywy wykonawców, którzy zostają pozbawieni równego traktowania (z uwagi na różne sposoby wyceny ofert, co przy wyłącznym kryterium ceny może automatycznie pozbawić szans wykonawcę, który oferuje opcję nr 1 w pozycji nr 2), jak i zamawiającego, który ponosi ryzyko komplikacji przy realizacji zamówienia. Skutkiem aktualnego brzmienia OPZ jest ryzyko braku możliwości porównania ofert, co wynika z następujących aspektów technologicznych: 1. Zestawione w pozycji nr 2 formularza jednorazowa rękojeść staplera (opcja nr 1) oraz osłona (opcja nr 2) stanowią zupełnie różne i nieporównywalne funkcjonalnie urządzenia. Odwołujący nadmienia, iż sterylne osłony jednorazowego użytku nie stanowią sprzętu, który może zastąpić jednorazową rękojeść staplera endoskopowego - jako że wyłącznie połączenie przedmiotowych osłon ze staplerem laparoskopowym wielorazowego użytku może prowadzić do realizacji procedur medycznych, które mogłyby zostać przeprowadzone z zastosowanej jednorazowej rękojeści staplera endoskopoweg. W świetle powyższego, kluczowym aspektem dla osiągnięcia „funkcjonalnej porównywalności” jest zapewnienie wraz z osłonami odpowiednich staplerów wielorazowego użytku. Osłona jest jedynie elementem, który nakłada się na stapler wielorazowy, podczas gdy jednorazowa rękojeść staplera jest samodzielnym urządzeniem. Osłona jednorazowego użytku jedynie zabezpiecza część elektrycznego staplera wielorazowego, dając osłonę sterylną na ten element. Osłona nie jest całym staplerem gotowym do użycia w procedurze chirurgicznej. Aby stapler elektryczny wielorazowy mógł zostać użyty w procedurze chirurgicznej należy połączyć trzy elementy: na rękojeść staplera wielorazowego elektrycznego należy nałożyć sterylną osłonę, po czym dołączyć wcześniej wysterylizowany adapter. Dodatkowo koniecznym jest użycie ładowarki do rękojeści staplera, która wymaga ładowania co 17 odpaleń ładunku, a czas każdorazowego ładowania wynosi 180 min. Z powyższego wynika, że w celu zestawienia tożsamych produktów w pozycji nr 2 formularza należałoby zestawić stapler elektryczny jednorazowy ze staplerem elektrycznym wielorazowym kompletnym, którego osłona stanowi jedną z części. Na potwierdzenie odwołujący załączył wyciąg z instrukcji użytkowania produktu oferowanego przez Medtronic Poland Sp. z o.o. (opcja wielorazowa z osłoną) oraz instrukcji używania produktu oferowanego przez odwołującego (opcja jednorazowa - stapler jednorazowy). Dowody: wyciąg z instrukcji użytkowania produktu oferowanego przez Medtronic Poland sp. z o.o. (opcja wielorazowa z osłoną) - załącznik nr 5, instrukcja używania produktu oferowanego przez odwołującego (opcja jednorazowa - stapler jednorazowy) - załącznik nr 6. Konsekwencją powyższego są istotne różnice w sposobie wyceny jednorazowej rękojeści staplera oraz osłony. Samodzielna osłona każdorazowo będzie tańsza od jednorazowej rękojeści staplera. Okoliczność ta sprawia, że jeżeli zamawiający nie wymaga wkalkulowania ceny staplera wielorazowego - a dokładniej ceny staplerów w ilości gwarantującej ich dostępność przez cały okres obowiązywania umowy - wówczas wykonawca, który oferuje jednorazową rękojeść staplera w wymaganej ilości, nie ma możliwości zaoferowania konkurencyjnej oferty. Również z tego względu nie sposób mówić o zestawieniu produktów analogicznych, które mogą być oferowane alternatywnie. Niedopuszczalność takiego formułowania OPZ potwierdza orzeczenie KIO, w którym wskazano, że luz decyzyjny w zakresie parametrów oferowanego urządzenia jest niedopuszczalny głównie z tego powodu, że złożone w postępowaniu oferty byłyby nieporównywalne: „Przyjęcie zatem jednocześnie takiego rozwiązania, w którym wyłącznie front wykonany jest ze stali nierdzewnej i takiego, gdzie zarówno front, góra i boki wykonane są z tego materiału - naruszałoby zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji” (wyrok KIO z 17.08.2020 r., sygn. akt KIO 1507/20, LEX nr 3053225). Powyższy przykład można odnieść do sytuacji, która ma miejsce w niniejszym postępowaniu, ponieważ zamawiający w istocie pozostawił wykonawcom luz decyzyjny co do sposobu zaoferowania zupełnie odmiennych urządzeń (jedno i wielorazowych). 2. Brak możliwości zabezpieczenia przez jeden stapler wielorazowy ilości zabiegów wynikających z formularza. Dodatkowym, istotnym aspektem, który czyni działania zamawiającego wątpliwymi, jest brak równoważności opcji jednorazowej i wielorazowej, jeśli chodzi o zabezpieczenie liczby zabiegów wynikającej z treści formularza. Zgodnie z odpowiedziami zamawiającego, stapler wielorazowego użytku miał stanowić produkt dostarczany w ramach odrębnie wycenionej pozycji (tj. zestawów wskazanych w pozycji nr 6 formularza). Powyższe rozwiązanie należy uznać za nieprawidłowe m.in. z uwagi na zastrzeżenie nieodpowiedniej liczby wymaganych staplerów wielorazowego użytku. Jak zostało wskazane w odwołaniu, zamawiający wymagał zaoferowania 100 sztuk staplerów jednorazowych lub osłon do staplerów wielorazowych (pozycja nr 2 formularza) oraz 600 sztuk zestawów bariatrycznych jedno lub wielorazowych (pozycja nr 6 formularza). Sumując ilości te ilości można wnioskować, że zamawiający przewiduje w okresie obowiązywania umowy łącznie 700 zabiegów z użyciem staplerów. Zamawiający do zestawów bariatrycznych (pozycja nr 6 formularza) wymaga dodatkowo dostawy „jednego staplera laparoskopowego wielorazowego użytku (...) z czterema adapterami (...)”. Ponadto, wydaje się, że zamawiający zakłada możliwość wykorzystania tego staplera również do osłon zaoferowanych w pozycji nr 2 formularza. Z analizy urządzeń, które zostały zaoferowane w postępowaniu prze z innego wykonawcę wynika, że jeden stapler wielorazowy nie wystarczy do zabezpieczenia 700 zabiegów. Zgodnie z instrukcją używania załączoną do odwołania, jedna rękojeść staplera elektrycznego wielorazowego służy do przeprowadzenia 300 procedur. Z tego wynika, że aby zabezpieczyć 700 zabiegów, wykonawca powinien dostarczyć 3 staplery wielorazowe. Ponadto wątpliwości budzi ilość wymaganych przez zamawiającego adapterów do staplera wielorazowego. Zgodnie z instrukcją używania, jeden adapter służy do przeprowadzenia 100 procedur. Z tego wynika, że aby zabezpieczyć 700 zabiegów, wykonawca powinien dostarczyć 7 adapterów. Dowód: wyciąg z instrukcji użytkowania produktu oferowanego przez Medtronic Poland sp. z o.o. (opcja wielorazowa z osłoną) - załącznik nr 5. Dla porównania należy wskazać, że odwołujący, oferując urządzenia w opcji jednorazowej, zabezpiecza wymaganą ilość zabiegów, ponieważ w pozycji nr 2 formularza oferuje 100 niezależnych staplerów jednorazowych oraz w pozycji nr 6 formularza 600 zestawów bariatrycznych. Jako, że zamawiający wymaga łącznie 700 osłon (przy czym jedna osłona może zostać wykorzystane w ramach jednej procedury) oraz 1 staplera wielorazowego (przy czym jeden stapler może zostać wykorzystany w ramach 300 procedur) - wymagany stapler wielorazowego użytku nie pozwoli na wykorzystanie blisko 700 osłon. Konsekwentnie, osłony, dla których nie zapewniono staplera wielorazowego użytku, nie mogą zostać uznane za produkty porównywalne do staplera jednorazowego użytku. Odwołujący podkreśla, że same osłony, bez staplerów wielorazowego użytku, nie mogą zastąpić staplera jednorazowego użytku. Powyższe stanowi kolejny argument na temat nieporównywalności zestawionych przez zamawiającego urządzeń. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W ocenie Zamawiającego całe odwołanie jest sformułowane w sposób mający spowodować wrażenie, iż zamawiający faworyzuje jedno rozwiązanie, co jest niezgodne ze stanem rzeczywistym. Zamawiający stworzył możliwość, aby wykonawcy, którzy mają podobne rozwiązania mogli przystąpić do przetargu i skonstruował SWZ, w taki sposób, aby nie ograniczać konkurencji. Zamawiającemu zależy bowiem, na celu zabiegu, a czy zrobi to przy użyciu: „Jednorazowej rękojeści sztaplera...” czy „sterylnej osłony jednorazowego użytku.” ma znaczenie drugorzędne, gdyż liczy się efekt końcowy, którym jest udany zabieg i zdrowie pacjenta - dlatego jedynym kryterium jest cena 100%. I takiej też odpowiedzi udzielił na wspominane przez odwołującego pytanie nr. 7: Pytanie 7: W załączniku nr 2 do SWZ, w zakresie Ip. 2 Zamawiający wskazuje na dostawę następującego produktu: „Jednorazowa rękojeść staplera endoskopowego z wbudowanym przegubem w ramieniu, który stanowi integralną część rękojeści. Przegub umożliwiający obustronne zgięcie (artykulację) ramienia. Rękojeść przeznaczona do ładunków wykonujących zespolenia o dł 60 mm, posiadająca dwie dźwignie zamykającą i spustową. Dł. ramienia 44 cm” (dalej jako: „Stapler podstawowy”) lub „sterylnej osłony jednorazowego użytku, będącej częścią wielorazowego staplera składającego się z zasilanej rękojeści, zasilanej osłony i przejściówki" (dalej jako: „Osłona”). W dalszej części Ip. 2 Zamawiający określa następujący wymóg: „* Stapler laparoskopowy wielorazowego użytku, zasilany akumulatorem litowo-jonowym, zawierający mikroprocesor, układ elektroniczny, 3 silniki, ekran wyświetlacza OLED. Dwa adaptery wyposażone w złącza kompatybilne z silnikiem wskaźników czujników i interfejsów komunikacyjnych rękojeści dzięki czemu urządzenie jest funkcjonalne i zapewnia komunikację pomiędzy kompatybilnymi ładunkami 30mm, 45mm i 60mm. W skład zestawu wchodzi ładowarka, dwie prowadnice do wkładania baterii, śrubokręt. Stapler obsługujący wszystkie funkcje staplera jak zamykanie i otwieranie ładunku, zginanie ładunków z artykulacją, rotację wokół własnej osi oraz odpalanie ładunku użyczany wraz z adapterem i ładowarką na czas trwania umowy”. Prosimy o wyjaśnienie, czy: 1) Wykonawca oferując Osłonę jest równocześnie zobowiązany do zaoferowania staplera, którego opis rozpoczyna się od słów „* Stapler laparoskopowy wielorazowego użytku, zasilany akumulatorem litowo-jonowym, zawierający mikroprocesor, układ elektroniczny, 3 silniki, ekran wyświetlacza OLED...”; czy też 2) Wykonawca może zaoferować samą Osłonę zamiast Staplera podstawowego. W ocenie Wykonawcy, w świetle postanowień Załącznika nr 2 do SWZ, możliwym jest zaoferowanie samej Osłony zamiast stapler podstawowego. Jednocześnie żądne z postanowień Załącznika nr 2 nie obliguje wykonawcy do zaoferowania staplera, o którym mowa w punkcie a) powyżej. Wykonawca nadmienia, iż Osłona nie stanowi produktu równoważnego ze Staplerem podstawowym - co Zamawiający pośrednio potwierdził w opisie produktu zamówienia (wskazując, że Osłona jest wyłącznie częścią staplera). Konsekwencją powyższego jest istotna, ponad 20-krotna różnica pomiędzy ceną rynkową Osłony oraz Staplera podstawowego. Z uwagi na zastrzeżone kryteria oceny ofert (tj. ocena wyłącznie w oparciu o cenę produktu), podmioty oferujące Stapler podstawowy są w znacznie gorszej sytuacji w porównaniu z podmiotami oferującymi samą Osłonę. Alternatywne oferowanie Staplera podstawowego i Osłony w ramach tej samej pozycji stanowi zatem działanie faworyzujące część wykonawców oraz konsekwentnie dyskryminujące pozostałych. Konsekwentnie, dopuszczenie możliwości zaoferowania samej Osłony jako produktu równoważnego do Staplera podstawowego stanowi w ocenie Wykonawcy rozwiązanie istotnie naruszające zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania, co z kolei może prowadzić zakwestionowania warunków postępowania przez KIO Prosimy o wyjaśnienie powyższej kwestii. Odpowiedź 7: Zamawiający wyraźnie określił w pozycji 2 formularza asortymentowo - cenowego możliwość zaoferowania jednorazowej rękojeści staplera endoskopowego z wbudowanym przegubem w ramieniu, który stanowi integralną część rękojeści. Przegub umożliwiający obustronne zgięcie (artykulację) ramienia. Rękojeść przeznaczona do ładunków wykonujących zespolenia o dł 60 mm, posiadająca dwie dźwignie zamykającą i spustową. Dł. ramienia 44 cm LUB sterylnej osłony jednorazowego użytku, będącej częścią wielorazowego staplera składającego się z zasilanej rękojeści, zasilanej osłony i przejściówki. Następnie Zamawiający wyraźnie określił, że w przypadku zaoferowania zestawów bariatrycznych wymagających wielorazowego staplera elektrycznego, dostawca dostarczy stapler laparoskopowy wielorazowego użytku, zasilany akumulatorem litowo-jonowym, zawierający mikroprocesor, układ elektryczny, 3 silniki, ekran wyświetlacza OLED. Cztery adaptery wyposażone w złącze kompatybilne z silnikiem wskaźników czujników i interfejsów komunikacyjnych rękojeści dzięki czemu urządzenie jest funkcjonalne i zapewni komunikację pomiędzy kompatybilnymi ładunkami 30mm,45mm i 60mm. W skład zestawu wchodzi ładowarka, cztery prowadnice oraz śrubokręt bezpieczeństwa. Bezzasadne jest zatem twierdzenie faworyzowania, dyskryminowania czy też naruszania zasad uczciwej konkurencji przy przyjętym kryterium oceny ofert :100% cena. Zamawiający wskazał, że wszystkie odpowiedzi, tak jak w przypadku, odpowiedzi na pytanie nr. 7, zostały udzielone w sposób wyczerpujący, bo gdyby tak nie było, żaden wykonawca nie przystąpiłby do postępowania przetargowego, w tym i sam odwołujący. Zamawiający nadmienia ponadto, iż odwołujący złożył ofertę przekraczająca możliwości finansowe zamawiającego, ponieważ cena odwołującego, była wyższa niż kwota przeznaczona na sfinansowania przedmiotu zamówienia. Drugi wykonawca, który również przystąpił do postępowania, złożył ofertę mieszczącą się w kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia oraz zaoferował ją w o wiele korzystniejszej cenie. Zamawiający jako szpital ministerialny o najwyższych referencjach musi dbać o najwyższą jakość świadczonych usług, co rozumie się przez zakup odpowiedniego sprzętu, ale i również o ekonomię swoich wydatków. Zamawiający ma pełne prawo do skonkretyzowania warunków w sposób oczekiwany od operatorów tego sprzętu - lekarzy. W żadnym razie oczekiwania te nie są zbyt obszerne. Fakt, że skarżący nie posiada tańszych rozwiązań, nie jest winą zamawiającego. Nie można oczekiwać od zamawiającego, że ukierunkuje się tylko na jeden sposób leczenia, ponieważ tego oczekuje skarżący. Żaden przepis ustawy PZP tego nie wymaga, gdyż to tylko zamawiający poniesie pełną odpowiedzialność za ewentualne niedotrzymanie standardów medycznych tego urządzenia. Przystępujący do postępowania wykonawca wskazał, iż żądanie odwołującego nakazania unieważnienia postępowania determinuje wniosek, że odwołanie dotyczy zaniechania tego unieważnienia. Jego uwzględnienie wymaga więc uprzedniego ustalenia, że po stronie zamawiającego wystąpił obowiązek podjęcia takiej czynności, którego bezprawnie nie wykonał. Konieczne jest zatem odnalezienie przepisu PZP nakazującego takie zachowanie. W tym zakresie odwołujący nie wykazał jakiejkolwiek inicjatywy. Nie wiadomo na podstawie jakiej normy tut. Izba miała nakazać unieważnienie postępowania. W szczególności nie wskazano wady, która uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Powyższe wydaje się być już wystarczającym argumentem za oddaleniem odwołania w całości. Relacjonując stan faktyczny oraz identyfikując istotę sporu odwołujący stwierdził, że koncentruje się wokół dwóch zagadnień (str. 6): 1) wywodzącej się z niejasnych wyjaśnień SWZ wadliwości OPZ polegającej na braku możliwości stwierdzenia, czy i w jaki sposób wykonawca oferujący osłony ma zaoferować stapler wielorazowego użytku; 2) zestawienia przez zamawiającego jednorazowej rękojeści staplera (opcja nr 1 z pozycji nr 2) z osłonami (opcja nr 2 z pozycji nr 2), które to produkty są nieporównywalne pod względem użytkowym. Nie ulega zatem kwestii (okoliczność przyznana), że podstawą zarzutów referujących do rzekomo wadliwego opisu przedmiotu zamówienia stanowią postanowienia źródłowe SWZ, opublikowanej w dniu 22.08.2022 r. Zarzuty zawarte w pkt 3b) odwołania (nieporównywalność produktów stanowiąca o naruszeniu art. 99 ust. 1 PZP) są więc spóźnione. W związku z powyższym, na zasadzie art. 528 pkt 3 PZP zasługuje ono na odrzucenie w zakresie zarzutów, w stosunku do których wspomniany termin nie został zachowany. Tak jest w przypadku rzeczonych twierdzeń o wadliwym opisie przedmiotu zamówienia. Co się zaś tyczy drugiego zagadnienia stanowiącego sedno sprawy, czyli wywodzącej się z niejasnych wyjaśnień SWZ wadliwości OPZ polegającej na braku możliwości stwierdzenia, czy i w jaki sposób wykonawca oferujący osłony ma zaoferować stapler wielorazowego użytku - stwierdzić należy, że zarzut jest oczywiście chybiony. Zamawiający w pkt 2 formularza asortymentowo-cenowego wymaga alternatywnie: - jednorazowej rękojeści staplera endoskopowego z wbudowanym przegubem w ramieniu (...) LUB Sterylnej osłony jednorazowego użytku (...), - zaś stapler laparoskopowy wielorazowego użytku (o opisanych właściwościach) jest wymagany w przypadku zaoferowania zestawów bariatrycznych wymagających wielorazowego staplera elektrycznego. Nawet dla osoby bez przygotowania merytorycznego wyjaśnienia są czytelne i zrozumiałe. Zamawiający rozwiał potencjalną wątpliwość, co do tego, czy wymaga samych osłon, czy też, w przypadku wyboru tej alternatywy - również staplera wielorazowego użytku. Zarazem zapisy SWZ miały głębszy sens, bowiem w istocie opisywały dwa równoocenne rozwiązania kliniczne oferowane na rynku, w postaci staplerów jednorazowego użytku (jednorazowej rękojeści) lub staplera wielorazowego użytku ze sterylnymi osłonami jednorazowego użytku. W tych okolicznościach odwołanie stanowi bezpodstawną próbę odwrócenia wyniku przetargu (poprzez jego unieważnienie), który został przeprowadzony w sposób przejrzysty, z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji. Na gruncie części 3 odwołania (uzasadnienia jego zarzutów) widać wyraźnie, że wyjaśnienia wcale nie są wadliwe (niezrozumiałe, niejasne), lecz przesądzają kwestię niewygodną dla odwołującego z punktu widzenia rozstrzygnięcia postępowania. Nie ma chyba wątpliwości, że gdyby odwołujący je wygrał, wówczas przedmiotowego odwołania by nie było. Na stronie 7 odwołujący przyznaje, że zamawiający dał podstawę do uznania, że dopuszcza wykorzystanie osłon staplera wielorazowego dostarczonego do wielorazowych zestawów bariatrycznych (w ramach opcji nr 2 w poz. nr 6). W tym miejscu jest dla niego wszystko jasne. Natomiast całkowicie inną rzeczą są konsekwencje z tego wynikające. Nie może być więc mowy o naruszeniu art. 135 PZP. Jeśli chodzi o argumenty zawarte w pkt 3b) uzasadnienia odwołania, to jak już zostało wyżej wskazane - zasługują na pominięcie. Niemniej komentując je z ostrożności zauważyć trzeba, że zdaniem odwołującego SWZ miała skutkować „niepewnością potencjalnych wykonawców co do elementów, które mają zostać zaoferowane w ramach opcji nr 2 w pozycji nr 2 formularza”. Przeczą jednak temu dwie złożone oferty. Odwołujący zaoferował jednorazowe rękojeści (opcja nr 1 poz. nr 2) i nie miał żadnych wątpliwości co do brzmienia SWZ w tym zakresie. Nie wiadomo zarazem jakich „potencjalnych wykonawców” opcji nr 2, którzy mieliby problemy ze zrozumieniem SWZ, ma na myśli odwołujący. Dla przykładu przystępujący, który skorzystał z alternatywy, takich obiekcji nie miał. Kolejno odwołujący czyni wywody na temat porównywalności dwóch alternatywnych rozwiązań puentując, że jednorazową rękojeść staplera endoskopowego nie może zastępować stapler wielorazowy z odpowiednimi osłonami. Tyle, że to właśnie stanowiło istotę założonych od początku w SWZ dwóch możliwych do wyboru opcji, co dodatkowo zamawiający potwierdził odpowiedzią na pytanie 7 z dnia 19 września 2022 r. („w przypadku zaoferowania zestawów bariatrycznych wymagających wielorazowego staplera elektrycznego, dostawca dostarczy stapler laparoskopowy wielorazowego użytku”). Co się zaś tyczy ilości zabiegów możliwych do wykonania przy użyciu staplera wielorazowego to zdaniem przystępującego zamawiający celowo nie określił ilości wymaganych staplerów, ze względu na występujące różnice eksploatacyjne. W rezultacie liczbę koniecznych staplerów wielorazowych wykonawca dobierał adekwatnie do ilości planowanych procedur i wydajności danego staplera. Oferty w każdym dopuszczonym wariancie są więc porównywalne i zamawiający nie ponosi ryzyka niedoszacowania asortymentowego. Oferta przystępującego jest jedynie ok. 10% tańsza od oferty odwołującego i nie może być mowy o 20 krotnej różnicy. To również pokazuje, że obejmuje nie tylko osłony, ale również staplery wielorazowe. Końcowo przystępujący kwestionuje interes odwołującego we wniesieniu odwołania. Skoro bowiem odwołujący upatruje go w fakcie złożenia oferty (por. str. 6 in fine), to zarzucanie zaniechania unieważnienia postępowania zupełnie z tym nie koresponduje. Uwzględnienie odwołania w żadnej mierze nie przybliży odwołującego do uzyskania zamówienia, a wręcz definitywnie te szanse przekreśli. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Odwołujący swoim odwołaniem kwestionuje treść odpowiedzi zamawiającego na pytanie nr 7 stawiając zarzuty naruszenia 1) art. 135 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz 2) art. 135 ust. 1 i 2 w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp oraz 3) art. 99 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 135 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania z uwagi na fakt, iż zarzucane naruszenia ustawy Pzp stanowią nieusuwalną wadę postępowania, z uwagi na rozpoznawanie odwołania po wyborze oferty, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Izba w całości podziela merytoryczną argumentację podnoszoną przez zamawiającego i przystępującego, dodatkowo wskazując co następuje. Przepisy art. 135 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, stanowią, że: (1) Wykonawca może zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ. (2) Zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż na 6 dni przed upływem terminu składania ofert albo nie później niż na 4 dni przed upływem terminu składania ofert w przypadku, o którym mowa w art. 138 ust. 2 pkt 2, pod warunkiem, że wniosek o wyjaśnienie treści SWZ wpłynął do zamawiającego nie później niż na odpowiednio 14 albo 7 dni przed upływem terminu składania ofert. Przepis art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, nakazuje zamawiającemu opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Rozstrzygając przedmiotowe odwołanie należy mieć na uwadze kontekst sytuacyjny jaki wiąże stawianie zamawiającemu określonych zarzutów względem interesu jaki upatruje odwołujący stawiając zarzuty i żądania. Co prawda Izba nie jest związana żądaniami odwołania, gdyż zgodnie z przepisem art. 555 ustawy Pzp (a contrario) orzeka tylko i wyłącznie w zakresie zarzutów odwołania, to jednak w celu ustalenia prawidłowego stanu rzeczy konieczne jest wzięcie pod uwagę żądań odwołującego, gdyż mogą one wynikać bezpośrednio lub pośrednio z ustalonego stanu faktycznego sprawy. Jak wynika z okoliczności przedmiotowej sprawy, odwołujący kwestionuje poprawność merytoryczną odpowiedzi zamawiającego na pytanie nr 7. Jednakże oceniając jaki bezpośredni wpływ na sytuację odwołującego w postępowaniu miała treść odpowiedzi zamawiającego należy zwrócić uwagę, iż wpływu takiego nie było. Odwołujący jako jedna z największych firm z dziedziny szeroko rozumianej medycyny, posiada określone produkty, które sprzedaje. W toku rozprawy odwołujący potwierdził, że na rynku polskim przedmiot zamówienia de facto mogą zaoferować tylko dwa podmioty: odwołujący i przystępujący. Oznacza to, że konkurencja jest ograniczona jedynie do tych dwóch podmiotów. Zgodnie z przepisem art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Na dzień wydania przedmiotowego orzeczenia sytuacja postępowania uległa zmianie w ten sposób, że zamawiający dokonał czynności otwarcia ofert oraz dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta przystępującego. Odwołanie natomiast zostało wniesione, co prawda po terminie składania ofert, ale dotyczy czynności związanych z udzieleniem odpowiedzi na pytanie nr 7, związanym z treścią SWZ. Jednakże biorąc pod uwagę treść zarzutów stawianych względem czynności zamawiającego i konsekwencji jakie te czynności mogłyby nieść, wskazać należy, iż zarzuty odwołującego są niezasadne. Konkluzja zarzutów prowadzi bowiem do wniosku, że odwołujący oceniając treść odpowiedzi udzielonej przez zamawiającego ustalił, że odpowiedź ta w powiązaniu z innymi postanowieniami SWZ uniemożliwia prawidłową weryfikację zapotrzebowania zamawiającego, a w konsekwencji wadliwy opis przedmiotu zamówienia, będący wynikiem odpowiedzi na pytanie nr 7 może spowodować różną interpretację przez wykonawców i może to spowodować nieporównywalność złożonych ofert. Jednakże jak wynika z okoliczności przedmiotowej sprawy, w postępowaniu wpłynęły dwie konkurencyjne oferty, o ustalonym przez zamawiającego zakresie świadczenia, które umożliwiają zamawiającemu realizację założonych zadań. Co istotne, treść odpowiedzi na pytanie nr 7 pozostaje bez wpływu na sytuację prawną i faktyczną odwołującego, gdyż produkt odwołującego jest inny niż przystępującego, a treść ww. pytania dotyczy stricte rozwiązania oferowanego przez przystępującego. Odnosząc się zaś do zarzutów, iż odpowiedź zamawiającego była wymijająca i niepełna oraz nie precyzowała przedmiotu zamówienia Izba stwierdziła, że stanowisko odwołującego jest niezasadne. Podnieść należy, iż zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie nr 7 wyraźnie wskazał, że wykonawca w zależności, z której opcji chce skorzystać to musi odpowiednio dostosować swój produkt, aby realizował on cele jakie zamawiający zamierza osiągnąć, tj. wykonanie ok. 700 zabiegów w okresie 2 lat. To na wykonawcy spoczywał obowiązek takiego skonfigurowania i wyceny przedmiotu oferty, aby oferta odzwierciedlała potrzeby zamawiającego. Izba nie dostrzegła żadnych wątpliwości, na które zwracał uwagę odwołujący. Dowody złożone przez odwołującego potwierdzają rodzaj i typ urządzenia oferowanego przez przystępującego, lecz pozostaje to w irrelewantnym znaczeniu dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .............................. 13 …

…sygn. akt: KIO 2119/21 WYROK z dnia 7 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 września 2021 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2021 r. przez wykonawcę Grifols Polska sp. z o.o., ul. Siedmiogrodzka 9; 01-204 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego, ul. Banacha 1a; 02-097 Warszawa, przy udziale wykonawcy DiaHem Diagnostic Products sp. z o.o., Al. Słowackiego 64; 30-004 Kraków, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego „Parametru 3: Interpretacja i archiwizacja wyników badań w postaci kolorowego obrazu bezpośredniego mikrokolumn (zdjęcie) z możliwością powiększania obrazu pojedynczych mikrokolumn łącznie z komorą reakcyjną (kryteria oceny: TAK - 5 pkt, NIE -0 pkt) i nakazuje zamawiającemu modyfikację tego parametru, który otrzymuje brzmienie: „Parametr 3. Interpretacja i archiwizacja wyników badań w postaci kolorowego obrazu bezpośredniego mikrokolumn (zdjęcie) z możliwością powiększania obrazu pojedynczych mikrokolumn (kryteria oceny: TAK - 5 pkt, NIE - 0 pkt)”. 2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3. Kosztami postępowania obciąża: odwołującego Grifols Polska sp. z o.o., ul. Siedmiogrodzka 9; 01-204 Warszawa w części ¾ oraz zamawiającego Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego, ul. Banacha 1a; 02-097 Warszawa w części ¼ i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Grifols Polska sp. z o.o., ul. Siedmiogrodzka 9; 01-204 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od zamawiającego Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego, ul. Banacha 1a; 02-097 Warszawa na rzecz odwołującego Grifols Polska sp. z o.o., ul. Siedmiogrodzka 9; 01-204 Warszawa kwotę 3 750 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu ¼ części wpisu od odwołania, 3.3. koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocników znosi wzajemnie. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 2119/21 Uzasadnienie Zamawiający – Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa odczynników i materiałów do oznaczeń z zakresu immunologii transfuzjologicznej, wraz z dzierżawą analizatorów, sprzętu komputerowego i urządzeń pomocniczych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5 lipca 2021 r., pod nr 2021/S 127-336028. Dnia 15 lipca 2021 roku, wykonawca Grifols Polska sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego polegającej na ukształtowaniu kryteriów jakościowych oceny ofert sprecyzowanego w Załączniku nr 2.3 do SW Z - Parametry oceny (dalej jako „Załącznik nr 2.3”) w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 239 ust. 2 w zw. z art. 240 ust. 2 ​ zw. z. art. 17 ust. 1 pkt 1 i art. 16 pkt. 1, 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez ukształtowanie kryteriów jakościowych oceny ofert w faworyzujących rozwiązanie oferowane wyłącznie przez jednego wykonawcę w sposób nieproporcjonalny do uzasadnionych potrzeb zamawiającego, jak i dyskryminujący alternatywne rozwiązania oferowane przez innych wykonawców, wskutek czego zamówienie zostanie udzielone w sposób niezapewniający najlepszej jakości dostaw uzasadnionej charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, jak i z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i​ nakazanie zamawiającemu w trybie art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp: 1)zmianę treści SWZ w zakresie Załącznika nr 2.3 w sposób opisany szczegółowo ​ w uzasadnieniu odwołania, 2)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności wskazane w jego uzasadnieniu; 3)zobowiązanie zamawiającego do przedstawienia pełnej dokumentacji postępowania ​ o udzielenie zamówienia pn. „Dostawa odczynników, krwinek wzorcowych, materiałów zużywalnych i eksploatacyjnych do wykonywania oznaczeń z zakresu immunologii transfuzjologicznej, wraz z dzierżawą analizatorów automatycznych, systemu manualnego, sprzętu komputerowego do obsługi oprogramowania Pracowni Serologii ​ i Banku Krwi oraz urządzeń pomocniczych na okres 36 miesięcy dla UCK W IJM lokalizacja DSK, CSK, SKDJ ”, nr ref.: DZPUCK.262.141.2020, oraz o przeprowadzenie dowodu z tej dokumentacji na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania, 4)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że jest uznanym wykonawcą oferującym na rynku dostawę produktów objętych przedmiotem zamówienia udzielanego w ramach postępowania i może się o nie ubiegać zgodnie z postanowieniami SW Z i przepisami ustawy Pzp. Jednakże w świetle obecnych dyskryminujących kryteriów oceny ofert rozwiązania oferowane przez odwołującego - spełniające wszystkie wymagania zamawiającego oraz obiektywnie będące jednymi z najlepszych dostępnych nie tylko na polskim, ale i​ europejskim rynku - otrzymają nieproporcjonalnie małą liczbę punktów, a w konsekwencji odwołujący może utracić szansę na uzyskanie zamówienia. Powyższe przesądza, ż​ e odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp. Odwołujący, merytorycznie uzasadniając wniesione odwołanie oraz podniesione zarzuty wskazał, co następuje. Zdaniem odwołującego, obecnie przyjęte kryteria jakościowe w istocie uniemożliwiają prawidłowy wybór oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 239 ust. 2 ustawy Pzp, tj. oferty przedstawiającej najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny. Premiowane są bowiem tylko niektóre z parametrów, podczas gdy inne - których znaczenie jest co najmniej takie samo z​ perspektywy potrzeb zamawiającego - zostały całkowicie pominięte. Jeżeli uwzględni się przy tym, że kryteria te premiują tylko jednego wykonawcę i niewątpliwie wykorzysta on wynikającą stąd przewagę, aby zaoferować nieadekwatnie wyższą cenę, to wówczas jest ewidentne, że kryteria te nie służą wyborowi oferty najkorzystniejszej. Zgodnie z art. 240 ust. 2 ustawy Pzp, kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty. Jakkolwiek bowiem zamawiający ma prawo ukształtować kryteria oceny ofert zgodnie ze swoimi oczekiwaniami, to jednak nie jest zawsze powinno to nastąpić w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, jak i zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Kluczowe jest adekwatne powiązanie kryteriów z potrzebami zamawiającego. Dlatego normę wyrażoną art. 240 ust. 2 ustawy Pzp należy interpretować z uwzględnieniem art. 99 ust. 2 ustawy Pzp wskazującym, że zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem pod warunkiem, że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Tymczasem zamawiający, uwzględniając tylko niektóre z parametrów jakościowych, a​ w dodatku przyznając im nieproporcjonalnie duże znaczenie, niewątpliwe naruszył zasadę proporcjonalności, a w konsekwencji doprowadził do sytuacji, w której oferta najkorzystniejsza w świetle obowiązujących kryteriów nie będzie ofertą najkorzystniejszą ekonomicznie. Również kluczowy jest aspekt rynku, na którym działa tylko dwóch wykonawców przyznanie niezasadnej przewagi tylko jednemu z nich całkowicie zaburza konkurencyjność postępowania. Zamawiający nie tylko skazuje się na wybór droższej oferty (w tym nieproporcjonalnie droższej w stosunku do ofert składanych przez ten podmiot innym zamawiającym), ale doprowadza do sytuacji, w której konkurencja ma charakter fikcyjny, bowiem wynik postępowania jest już właściwie przesądzony. Odwołujący wskazał, że ukształtowanie kryteriów w sposób opisany niżej zapewni, ż​ e każdy z wykonawców będzie miał zapewnione równe szanse o ubieganie się o udzielenie zamówienia w ramach postępowania w sposób uwzględniający wszystkie obiektywnie uzasadnione potrzeby zamawiającego. Poniższa propozycja kryteriów opiera się na rozwiązaniach przyjętych w przeszłości przez innych zamawiających, a które nie były przez DiaHem kwestionowane i umożliwiły temu wykonawcy skuteczne ubieganie się o​ zamówienia. Tak ukształtowane kryteria pozwalają przyznać dodatkowe punkty za parametry mające istotne znaczenie dla zamawiającego, a jednocześnie w sposób nie faworyzujący żadnego z wykonawców. Parametr 1: Wszystkie oferowane rodzaje kart przechowywane w temperaturze pokojowej 18-250C (kryteria oceny: TAK - 5 pkt, NIE - 0 pkt). Uzasadnienie dla zmiany parametru. Rozwiązania obecne na rynku, dedykowane do Pracowni Serologii Transfuzjologicznej z Bankiem Krwi w Polsce wymagają zapewnienia przez odbiorców odpowiedniego przechowywania odczynników. Produktami wymagającymi przechowywania w temperaturze lodówkowej - 2-80C - są krwinki wzorcowe niezbędne do wykonania podstawowych badań, takich jak grupa krwi czy też screening przeciwciał. Zamawiający doskonale wiedząc, że każdy z potencjalnych wykonawców ma w swojej ofercie takie produkty, celowo skupił się na kartach, gdyż jedynie DiaHem posiada w swoim portfolio wszystkie karty przechowywane w temperaturze pokojowej. Warto zauważyć, ż​ e odwołujący posiada dwa rodzaje kart wymagających przechowywania w temperaturze lodówkowej, z czego jeden z nich potrzebny jest w ilościach minimalnych i to tylko w dwóch lokalizacjach. Biorąc pod uwagę skrajnie małe ilości potrzebnych kart (13 opakowań dla obydwu lokalizacji w skali 36 miesięcy) oraz niewielkie rozmiary opakowań: 17x19x7 cm, przestrzeń magazynowa w tym przypadku nie powinna być kłopotliwa nawet dla najmniejszych laboratoriów. Zapotrzebowanie na drugi rodzaj kart jest o wiele większe. ​ związku z tym możliwe jest zaoferowanie zamawiającemu do 4 bezpłatnych dostaw W ​ miesiącu, żeby zminimalizować potrzebę posiadania przestrzeni magazynowej w ​ lodówkach. w Odwołujący zaproponował brzmienie parametru ocenianego w następujący sposób: „​ 1. Wszystkie oferowane rodzaje kart przechowywane w temperaturze pokojowej 18-25 st. C lub w przypadku zaoferowania kart przechowywanych w temperaturze lodówkowej konieczność zapewnienia lodówek o odpowiedniej pojemności dla każdej lokalizacji. ​ sytuacji ograniczenia powierzchni magazynowej - zapewnienie do 4 bezpłatnych dostaw W ​ ciągu miesiąca do każdej Pracowni”. w Parametr 2: Przechowywanie wszystkich odczynników krwinkowych w sposób ciągły na pokładzie analizatorów dodatkowych (kryteria oceny: 7 dni - 5 pkt, 3 dni - 2 pkt, poniżej 3 dni - 0 pkt). Uzasadnienie dla zmiany parametru. Zdaniem odwołującego, kryterium zostało skonstruowane w sposób zapewniający firmie DiaHem uzyskanie maksymalnej liczby punktów. Analizatory określone w SW Z jako „dodatkowe” odpowiadają swoimi parametrami (w zakresie wydajności) analizatorom IH-500. Analizatory tego typu posiadają funkcję przechowywania odczynników krwinkowych w sposób ciągły na pokładzie przez 7 dni. Nie istnieje merytoryczne uzasadnienie, żeby analizatory dodatkowe miały mieć inny czas przechowywania odczynników krwinkowych niż analizatory podstawowe, szczególnie ​ sytuacji, kiedy ten sam analizator w jednej lokalizacji jest określony jako podstawowy, w a​ w innej jako dodatkowy. Proponowane brzmienie parametru ocenianego: „2 Przechowywanie wszystkich odczynników krwinkowych w sposób ciągły na pokładzie wszystkich analizatorów”. Parametr 3: Interpretacja i archiwizacja wyników badań w postaci kolorowego obrazu bezpośredniego mikrokolumn (zdjęcie) z możliwością powiększania obrazu pojedynczych mikrokolumn łącznie z komorą reakcyjną (kryteria oceny: TAK - 5 pkt, NIE - 0 pkt). Uzasadnienie dla zmiany parametru. Kolumny karty żelowej używanej do wykonywania badań w swojej górnej części mają przestrzeń szerszą niż szerokość kolumny. Jest to tzw. komora reakcyjna. Do komory w czasie procesu analizy jest dozowany materiał badany oraz ewentualnie odczynnik krwinkowy. Jeżeli dojdzie do reakcji świadczącej o wyniku dodatnim, krwinki zatrzymują się w żelu w mikrokolumnie. W przypadku braku reakcji, co świadczy o​ wyniku ujemnym, krwinki w czasie procesu analizy przesuną się na dno mikrokolumny. ​W praktyce laboratoryjnej spotyka się również wyniki niejednoznaczne (oznaczone +1„plus/minus”) oraz tzw. podwójną populację (oznaczoną jako DP). W każdym z​ wymienionych przypadków reakcja lub jej brak (w przypadku wyniku ujemnego) zachodzi ​ mikrokolumnie z żelem. Na podstawie obrazu reakcji w mikrokolumnie analizator interpretuje wynik, który w kolejnym w etapie zatwierdza diagnosta. Nie ma uzasadnienia merytorycznego, aby w obrazie wyniku badania była widoczna komora reakcyjna. Nie ma ona wpływu na interpretację badania, a jest jedynie częścią obrazu przedstawianego przez analizator wraz z mikrokolumną. Wymagany przez zamawiającego obraz komory reakcyjnej jest obecny w rozwiązaniu oferowanym przez jednego wykonawcę na rynku - DiaHem. Proponowane brzmienie parametru ocenianego: „3. Interpretacja i archiwizacja wyników badań w postaci kolorowego obrazu bezpośredniego mikrokolumn (zdjęcie) z możliwością powiększania obrazu pojedynczych mikrokolumn”. Parametr 7: Automatyczne wykonywanie przez analizator zawiesin krwinek badanych ​ jednorazowych naczynkach lub bezpośrednio w pojedynczych studzienkach opakowania w z​ porcjowanym oddzielnie odczynnikiem (kryteria oceny: TAK - 5 pkt, NIE - 0 pkt). Uzasadnienie dla zmiany parametru: W świetle obecnego wymogu możliwe jest przyznanie punktów wyłącznie rozwiązaniom oferowanym przez DiaHem, jednocześnie niezasadnie dyskryminując inne, równoważne rozwiązania. Opisany sposób nie jest jedynym na rynku rozwiązaniem zapewniającym prawidłowe wykonywanie zawiesin krwinek badanych. Według producenta owych jednorazowych naczynek rozwiązanie to daje zamawiającemu pewność, iż nie zanieczyści badanego materiału ani odczynników użytych do badania (zapobiega kontaminacji). W poprzednim postępowaniu było jasno opisane, z jakiego powodu zamawiający chce używać jednorazowych naczynek, pkt 4 Parametrów ocenianych: „Automatyczne wykonywanie przez analizator zawiesin krwinek badanych w jednorazowych naczynkach lub bezpośrednio w pojedynczych studzienkach opakowania z porcjowanym oddzielnie odczynnikiem w celu zabezpieczenia przed kontaminacją”. W aktualnym postępowaniu zapis ten został celowo zmieniony z uwagi na fakt, że odwołujący posiada zabezpieczenie przed kontaminacją opierające się na innej technologii. Chcąc uniknąć propozycji naszego rozwiązania zamawiający wykreślił określenie „kontaminacji” nadając punktowi brzmienie: „Automatyczne wykonywanie przez analizator zawiesin krwinek badanych w jednorazowych naczynkach lub bezpośrednio w pojedynczych studzienkach opakowania z porcjowanym oddzielnie odczynnikiem”. Obydwa zapisy dotyczą dokładnie tego samego zagadnienia: konfekcjonowania diluentu. Rozwiązanie odwołującego polega na wykonywaniu zawiesin krwinek badanych w określonym miejscu (naczyniu) w analizatorze, każdorazowo przepłukiwanym po zakończeniu procesu. Rozwiązanie takie daje użytkownikowi następujące korzyści: - skutecznie zapobieganie kontaminacji próbki, - pozytywny wpływ na środowisko naturalne (brak dodatkowych odpadów medycznych), - powstające odpady wymagają procedury utylizacji, automatycznie podnoszącej koszty ponoszone przez zamawiającego. Proponowane brzmienie parametru ocenianego: „7. Automatyczne wykonywanie przez analizator zawiesin kwinek badanych w jednorazowych naczynkach lub bezpośrednio ​ pojedynczych studzienkach opakowania z porcjowanym oddzielnie odczynnikiem lub inne rozwiązanie technologiczne w skutecznie zapobiegające kontaminacji”. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający podniósł, co następuje. Stosownie do treści art. 242 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp „Najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu”. Z kolei zgodnie z ust. 2 pkt. 1 ww. artykułu „Kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do: jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i​ funkcjonalnych takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników”. Nie można mieć w tym zakresie żadnych wątpliwości, ż​ e zamawiający opisując kryteria oceny ofert miał na pewno prawo, aby oceniać parametry techniczne oferowanych urządzeń. Poza tym wskazać trzeba, że stosownie do treści art. 239 ust. 2 ustawy Pzp, „Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem”. Zatem to ustawodawca wprowadzając powyższy przepis oraz nakazując, aby co do zasady kryterium ceny nie przekraczało wagi 60% zobligował zamawiających do uwzględniania w szerokim zakresie pozacenowych kryteriów oceny ofert, co też uczyniono w pełni w postepowaniu. Zdaniem zamawiającego, odwołujący zdaje się rozumieć potrzebę oceniania kryteriów jakościowych, jednakże jakość w jego mniemaniu oznacza tylko funkcjonalności, które mają jego urządzenia w zupełnym oderwaniu od rzeczywistych potrzeb zamawiającego oraz obiektywnie rozumianej jakości, którą zgodnie z definicją słownikową należy rozumieć jako „wartość czegoś” lub jako „istotną cechę przedmiotu wyróżniają go spośród innych”. Wydaje się, że nie sposób uznać, aby proponowane przez odwołującego rozwiązania mogły w istocie stanowić jakąkolwiek wartość dodaną przy realizacji zamówienia. Wręcz przeciwnie, ​ pewnych przypadkach w jaskrawy sposób pogarszają one walory jakościowe oferowanych urządzeń zmuszając w w istocie zamawiającego do punktowania parametrów, które spowodują u niego ewidentnie obniżenie poziomu pracy personelu i poziomu poprawności dokonywanych badań. Zgodnie z zachowujących aktualność orzecznictwem „Stosowanie kryteriów oceny ofert - w przeciwieństwie do warunków - poszerza konkurencję, nie rezygnując jednocześnie z​ pożądanej jakości. Mnożenie wymagań technicznych, funkcjonalnych i jakościowych ​w postaci warunków ogranicza konkurencyjność postępowania, pozbawiając wykonawców nie spełniających choćby jednego z warunków możliwości złożenia oferty. Dlatego też wymagania niekonieczne nie powinny stanowić bezwzględnie określonych wymagań minimalnych. Jednak nie należy z nich rezygnować w ogóle, o ile są uzasadnione, lecz sformułować w postaci kryteriów oceny ofert. W zależności od tego, jak bardzo zamawiającemu zależy na spełnieniu poszczególnych wymagań powinien dać temu wyraz określając wagi poszczególnych kryteriów. Odpowiednie określenie kryteriów i ich wag przy jednoczesnym obniżeniu warunków pozwala na wybór oferty zapewniającej najkorzystniejszy bilans ceny i jakości w warunkach maksymalnie konkurencyjnych” (wyrok KIO z 10 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 3046/20). Intencja powyższego orzeczenia znajduje pełne odzwierciedlanie w postępowaniu. Jak zauważył przystępujący, różnice punktowe zostały zniwelowane w sposób, który powoduje, że oferty obydwu wykonawców znacznie się do siebie zbliżyły. I o ile w postępowaniu nr 141 odwołujący w pozacenowych kryteriach oceny ofert uzyskałby 3,33 pkt, a przystępujący 36,66 to już w obecnym postępowaniu jest to 13,71 pkt vs 34,29 pkt na korzyść przystępującego. Należy zatem zauważyć, że różnica została zredukowana w tym kryterium w sposób, który umożliwia zamawiającemu uzyskanie z jednej strony najlepszego stosunku jakości do ceny, albowiem konkurencja pomiędzy obydwoma podmiotami będzie odbywać się bez nieuzasadnionej przewagi jednej lub drugiej „strony sporu”. Uwzględnienie odwołania będzie z kolei prowadzić o sytuacji, którą ustawodawca w kolejnych nowelizacjach przepisów o zamówieniach publicznych starał się wyeliminować. Mianowice, decydującym i właściwe jednym kryterium oceny ofert zostanie cena, którą dodatkowo odwołujący w dowolny sposób będzie mógł podwyższyć bez straty punktów z tytułu jakości, co jest w ocenie zamawiającego rażąco sprzeczne z samą istotą zamówień publicznych. Kryteria oceny ofert - Parametr 1. Zamawiający wskazał, że odwołujący proponuje zmianę, która jest de facto zaprzeczeniem jakości. Należy zauważyć, że odwołujący w żaden sposób nie kwestionuje, i​ ż parametr „Wszystkie oferowane karty przechowywane w temperaturze pokojowej 18-250” jest parametrem lepszym i dającym zamawiającemu wymierne korzyści. Jego wnioski koncentrują się w istocie na zaproponowaniu rozwiązania alternatywnego (nie równoważnego), które spowoduje szereg dodatkowych obowiązków i kosztów oraz z całą pewnością nie przyczyni się do lepszej jakości pracy. Karty przechowywane w temperaturze lodówkowej, zgodnie z instrukcją, przed wykonaniem badania muszą być doprowadzone do temperatury pokojowej, a to opóźnia wykonanie badania co jest szczególnie ważne ​ przypadku badań pilnych. Dodatkowo zapewnienie lodówek o odpowiedniej pojemności dla każdej lokalizacji jest dla w zamawiającego niekorzystne ze względu na: 1) ograniczoną powierzchnię w laboratoriach trzech lokalizacji, 2) konieczność walidacji urządzeń, 3) w przypadku awarii - stratę kart - konieczność utylizacji i oczekiwania na nową dostawę. Jak zatem z powyższego wynika, odwołujący stara się wymusić na zamawiającym przyznawania punktów za rozwiązania, które nawet bez specjalistycznej wiedzy można uznać za gorsze jakościowo. W istocie sprowadza się do konieczności skoncentrowania się personelu zamawiającego na niepotrzebnych dodatkowych czynnościach związanych z​ dostarczonymi lodówkami, które mogą zostać zastąpione rozwiązaniem przystępującego pozwalającym na skoncentrowanie się na wykonywaniu badań w jak najkrótszym czasie czyli tym co jest głównym zadaniem zamawiającego w tym zakresie. Odnosząc się z kolei do rozwiązania polegającego na 4 bezpłatnych dostawach ​ miesiącu należy wskazać, że nie jest ono do zaakceptowania. Zgodnie z przepisami, każda dostawa wymaga w kwalifikacji, co z kolei zwiększa zużycie wszystkich odczynników, generuje niepotrzebny nakład pracy i czasu pracowników, nie wspominając o podwyższeniu kosztów z tego tytułu. Zastanawiający jest również fakt posłużenia się pojęciem bezpłatna dostawa, która jak przecież wiadomo zostanie wliczona w cenę oferty i bezpłatna będzie jedynie z nazwy. Mając na uwadze powyższe, brak jest podstaw, aby powyższemu rozwiązaniu przyznawać jakiekolwiek punkty. Kryteria oceny ofert - Parametr 2. Zamawiający wskazał, iż zmodyfikował treść kryterium oceny ofert w tym zakresie zupełnie zamieniając oceniany parametr. Poprzednio oceniano: „Analizatory wyposażone ​ moduł chłodzący - możliwość przechowywania odczynników krwinkowych do 7 dni na pokładzie analizatora (parametr w oceniany w zależności od ilości oferowanych analizatorów z​ opisaną funkcją)” co zostało zmienione na „Przechowywanie wszystkich odczynników krwinkowych w sposób ciągły na pokładzie analizatorów dodatkowych”. Dodatkowo jest to kryterium, w którym odwołujący obecnie otrzymuje dodatkowe punkty, choć w mniejszej ilości niż przystępujący. Odnosząc się do lakonicznych stwierdzeń odwołującego w tym zakresie należy wskazać, że odczynniki krwinkowe są szczególnie wrażliwe, a na ich stabilność mają wpływ warunki przechowywania. Wyjmowanie i wkładanie krwinek do analizatora wydłuża czas wykonania badania, gdyż każdorazowo analizator musi zidentyfikować wkładany odczynnik. Ponadto analizatory dodatkowe przeznaczone są do pracy w trybie dyżurowym, kiedy obciążenie pracą jest mniejsze, a tym samym krwinki zużywają się wolniej. Krótszy czas przechowywania krwinek na pokładzie analizatora, spowoduje, że nie wykorzystane w tym czasie krwinki przeznaczone będą do zniszczenia. Kryteria oceny ofert - Parametr 3. Zamawiający wskazał, że kolorowe obrazy mikrokolumn z możliwością powiększenia obrazu pojedynczych mikrokolumn łącznie z komorą reakcyjną dają przejrzysty obraz reakcji oraz możliwość kontroli poprawności nakropienia reagentów (zawiesiny krwinek, surowica). Reakcje nieswoiste lub słabe reakcje u pacjentów z przeciwciałami, muszą być zweryfikowane i ocenione makroskopowo, a taki obraz pozwala wykonać weryfikację bez kontaktu fizycznego z mikrokartą. Kryteria oceny ofert - Parametr 7. Odwołujący podobnie jak przy parametrze nr 1 poprzez proponowane rozwiązanie stara się nie podwyższyć jakość zamówienia, ale ją zdecydowanie obniżyć. Sama zmiana redakcyjna tego parametru w stosunku do postępowania nr 141 nie ma dla odwołującego żadnego znaczenia. Zgodnie z treścią odwołania „W aktualnym postępowaniu zapis ten został celowo zmieniony z uwagi na fakt, że Grifols posiada zabezpieczenie przed kontaminacją opierające się na innej technologii. Chcąc uniknąć propozycji naszego rozwiązania Zamawiający wykreślił określenie kontaminacji” nadając punktowi brzmienie takie jak poniżej”. Zwrócić należy uwagę na bezzasadność tych twierdzeń, ponieważ ze zwrotem „w celu zabezpieczenia przed kontaminacją” jak i bez niego oferta Grifols otrzymałaby i tak 0 pkt. w tym kryterium, a zatem zarzucanie zamawiającemu po raz kolejny złej woli i próby swoistego „utrącenia” oferty odwołującego zakrawa już na pewnego rodzaju obsesję. Istotą kryterium jest zapobieganie kontaminacji, co w sposób 100% pewny można osiągnąć w ocenie zamawiającego jedynie poprzez rozwiązanie polegające na automatycznym wykonywaniu przez analizator zawiesin krwinek badanych w jednorazowych naczynkach lub bezpośrednio w pojedynczych studzienkach opakowania z porcjowanym oddzielnie odczynnikiem. Warto dodać, że żadne przepłukiwanie nie jest w stanie zastąpić sprzętu jednorazowego użytku w zabezpieczeniu przed kontaminacją. Wydaje się, że nie wymaga żadnego wyjaśnienia, iż jednorazowy (czyt. nigdy wykorzystany) produkt będzie zawsze bardziej pewny dla użytkownika niż produkt, który będzie używany wielokrotnie i​ rzekomo skuteczne płukanie w pewnych przypadkach może najzwyczajniej zawieść. Ponadto wiadomym jest, że analizatory ulegają awariom czy to takim, które powodują od razu całkowite wyłącznie danego sprzętu z użycia czy też takim, które mogą zostać zdiagnozowane dopiero po czasie. Nie można zatem również wykluczyć awarii systemu jak to nazwał odwołujący „skutecznego przepłukiwania”. W tym zakresie rozwiązanie przystępującego po prostu eliminuje lub w sposób ewidentny zmniejsza ryzyko kontaminacji z uwagi na wadliwe działanie tej funkcjonalności sprzętu odwołującego. Nie jest uzasadnione też twierdzenie, że rzekome aspekty środowiskowe można stawiać nad poprawnością badania, które często decyduje o ludzkim życiu. Wydaje się, że w niniejszym stanie faktycznym jest to okoliczność, które zdecydowanie nie przewyższa korzyści nad rozwiązaniem punktowanym przez zamawiającego. Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego - skuteczne przystąpienie zgłosił wykonawca DiaHem Diagnostic Products sp. z o.o. W postępowaniu pisma procesowe dodatkowo złożyli odwołujący oraz dwukrotnie przystępujący. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone ​ przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie w części zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej istotną w przedmiotowym postępowaniu jest okoliczność, która determinuje rozstrzygnięcie dokonane przez Izbę, a mianowicie fakt, i​ ż zarzuty odwołania dotyczą opisanych przez zamawiającego parametrów techniczno-użytkowych analizatorów w części, w której za rozwiązanie preferowane przez zamawiającego można uzyskać dodatkowe punkty. Nie są to zatem parametry graniczne, tzw. odcinające, które uniemożliwiają odwołującemu złożenie oferty. Co najwyżej technologia i sposób realizacji wymagań zamawiającego, proponowany przez odwołującego, zostanie niżej punktowany. Dlatego też nie sposób jest twierdzić, iż zamawiający ograniczył konkurencję, czy też naruszył zasadę przejrzystości i proporcjonalności. Zamawiający, który zamawia określone produkty i chce za nie zapłacić określoną przez wykonawców cenę ma prawo wymagać, aby przedmiot zamówienia był jak najbardziej nowoczesny i dopasowany do jego potrzeb, premiując za to wykonawców przez przyznanie im dodatkowych punktów. Krajowa Izba Odwoławcza oceniając kwestionowane przez odwołującego punktowane parametry techniczne stwierdziła, iż w zakresie trzech z nich, tj. parametru 1, 2 i 7 odwołujący nie wykazał na czym miałby polegać równoważność produktu oferowanego przez odwołującego względem wymagań postawionych przez zamawiającego. Wszystkie trzy proponowane przez odwołującego modyfikacje parametrów doprowadzić mogą jedynie do dopasowania posiadanego przez odwołującego rozwiązania. Nie są rozwiązaniami na tyle nowoczesnymi, aby mogły być premiowane przez zamawiającego dodatkowymi punktami. Odwołujący proponuje bowiem rozwiązania, które de facto wymuszają na zamawiającym posiadanie dodatkowych lodówek lub przewidują 4 dodatkowe dostawy w miesiącu, co w ocenie Izby nie poprawia skuteczności organizacji pracy zamawiającego, wręcz go modyfikując do rozwiązania odwołującego. Również w zakresie parametru nr 2 wskazać należy, iż rozwiązanie proponowane przez odwołującego nie usprawni wykonywania czynności przez zamawiającego, a wręcz, jak to podniósł zamawiający krótszy czas przechowywania krwinek na pokładzie analizatora spowoduje, że nie wykorzystane w tym czasie krwinki przeznaczone będą do zniszczenia. Co oznacza, że rozwiązanie odwołującego może doprowadzić do nieuzasadnionych strat po stronie zamawiającego. Rozwiązanie proponowane przez odwołującego w zakresie parametru nr 7, również ma na celu doprowadzenie do możliwości uzyskania wyższej liczby punktów bez przedstawienia zamawiającemu jakiejkolwiek korzyści z rozwiązania odwołującego. Zdaniem Izby nowocześniejsze i zdaje się bardziej bezpieczne rozwiązanie preferowane przez zamawiającego daje zamawiającemu większe bezpieczeństwo pracy. Izba uwzględniła zarzut odwołującego dotyczący parametru nr 7 uznając, iż zamawiający nie wykazał, że sposób opisania tego parametru daje mu jakiekolwiek dodatkowe korzyści ​ przeciwieństwie do rozwiązania proponowanego przez odwołującego. Zdaniem Izby analizatory oferowane przez w odwołującego i przystępującego reprezentują na tyle wysoki poziom bezpieczeństwa, że wystarczającym jest aby interpretacja i archiwizacja wyników badań dostępna była w postaci kolorowego zdjęcia z możliwością powiększania obrazu pojedynczych mikrokolumn. Wskazać bowiem należy, iż obydwa analizatory, w przypadku błędnego badania, sygnalizują je obsłudze, która po analizie zdjęcia i tak powtarza badanie. Dlatego też, w ocenie Izby, nie jest wymogiem na tyle istotnie ważnym, dodatkowo premiowanym przez zamawiającego, możliwość powiększania zdjęcia obejmującego nie tylko pojedynczą mikrokolumnę ale również komorę reakcyjną, w której dokonuje się jedynie mieszanie próbki. Dlatego też Izba, w zakresie omawianego parametru, nakazała zamawiającemu modyfikację jego opisu w sposób wskazywany przez odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza wydając przedmiotowe orzeczenie zastosowała się do przepisu art. 555 ustawy Pzp, który stanowi, iż Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. A contrario – Izba orzeka jedynie w zakresie zarzutów, które były zawarte w odwołaniu. Powołując się na powyższy przepis Izba nie rozpoznawała zarzutów, które powołał odwołujący w dodatkowym piśmie procesowym z dnia 31 sierpnia 2021 r. KIO postanowiła oddalić wnioski Odwołującego w zakresie zobowiązania Zamawiającego do przełożenia pełnej dokumentacji z poprzedniego postępowania, w zakresie dowodu z zeznań świadków powołanych przez Odwołującego oraz wydruku ze strony internetowej platformy Zamawiającego - zestawienie parametrów dla poprzedniego postępowania oraz wydruku ze strony internetowej LinkedIn dla profilu pana Ł. jako zbędnych dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania, powodujących jedynie zwłokę w rozpoznaniu odwołania. KIO postanowiła przyjąć w poczet materiału dowodowego dowody zgłoszone przez strony i​ Przystępującego przy pismach procesowych oraz na rozprawie. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 575 ustawy Pzp. Spośród czterech zarzutów podlegających rozpoznaniu na rozprawie Izba uwzględniła jeden zarzut oraz oddaliła trzy zarzuty. Strony zostały zatem obciążone kosztami wpisu od odwołania proporcjonalnie - odwołujący w części ¾ i zamawiający w części ¼ (​ §7 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437)). Na podstawie §7 ust. 3 pkt 2 ww. rozporządzenia, Izba zniosła wzajemnie koszty postępowania, o których stanowi § 5 pkt 2 w zakresie wynagrodzenia pełnomocników stron. Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2426/22 WYROK z dnia 29 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 września 2022 r. przez wykonawcę NEOMED POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie w postępowaniu prowadzonym przez Wojskowy Instytut Medyczny z siedzibą w Warszawie orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę NEOMED POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę NEOMED POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy NEOMED POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie na rzecz Zamawiającego: Wojskowego Instytutu Medycznego z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący.......................... Sygn. akt: KIO 2426/22 Uz as adnienie Zamawiający: Wojskowy Instytut Medyczny z siedzibą w Warszawie wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa zestawów chirurgicznych, soczewek śródocznych, odzieży medycznej oraz innych wyrobów i produktów medycznych (w tym do użytku na salach operacyjnych, do użytku medycznego i dla ginekologii) wraz dzierżawą urządzeń elektrochirurgicznych, znak sprawy: 7/Apteka/2022- 68/ZP/22. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 12 kwietnia 2022 r., numer ogłoszenia: 2022/S 072-191501. Zamawiający w dniu 5 września 2022 r. zawiadomił o wyborze oferty złożonej przez POV-GOL sp. z o.o. z siedzibą w Głoskowie, zwanego dalej POV-GOL, jako najkorzystniejszej m.in. w Pakiecie Nr 20 poz. 12. Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący: NEOMED POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie w dniu 15 września 2022 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), zwanej dalej ustawą Pzp, w zakresie Pakietu Nr 20 poz. 12 - męskie ubranie medyczne (dwuczęściowe) od czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. od: a) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez POV-GOL w Pakiecie Nr 20 poz. 12; b) zaniechania czynności odrzucenia oferty POV-GOL w Pakiecie Nr 20 poz. 12, c) zaniechania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego w Pakiecie Nr 20 poz. 12. Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego, Odwołujący zarzucił: a) naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty POV-GOL jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; b) naruszenie art. 16 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę POV-GOL, pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz pomimo, że wykonawca ten nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wystarczające w rozumieniu art. 224 ust. 1, 5 i 6 ustawy Pzp, oraz nie wykazał w złożonych wyjaśnieniach, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; c) naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy POV-GOL oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego; Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu w zakresie Pakietu Nr 20 poz. 12: a) unieważnienia czynności wyboru oferty POV-GOL jako najkorzystniejszej, b) dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym dokonanie odrzucenia oferty POV-GOL, c) dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego. Odwołujący odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty POV-GOL jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców zwrócił uwagę, że zgodnie z postanowieniami Rozdziału 15 ust. 3pkt 2) SWZ Zamawiający wymagał, aby oferta zawierała co najmniej próbki oferowanego towaru określone w załączniku nr 4 do SWZ - w zakresie dotyczącym oferowanych części zamówienia. Następnie, zauważył, że w ustępie 4 tego rozdziału SWZ Zamawiający zastrzegł, że podane przez Wykonawcę w „Arkuszu asortymentowo-cenowym” dane identyfikacyjne oferowanego towaru muszą znaleźć odzwierciedlenie we wszystkich dokumentach i oświadczeniach oraz próbkach ich dotyczących, co umożliwi: 1) w trakcie oceny ofert - ich jednoznaczną identyfikację i potwierdzenie spełniania wymagań, cech lub kryteriów określonych przez zamawiającego, 2) w trakcie realizacji umowy - kontrolę zgodności dostarczanego towaru z umową. Dalej, wskazał, że w Załączniku nr 4 do SWZ Zamawiający określił wymagania i kryteria oceny, gdzie w pozycji 1 tabeli, dotyczącej m.in. Pakietu 20.12 postanowiono, iż oferowany towar musi posiadać dokumenty dopuszczające do obrotu i używania zgodne z wymaganiami określonymi w ustawie z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1565 z późn. zm.). Zgodnie z treścią poz. 3 tabeli, oferowany towar musi także posiadać cechy określone w szczegółowym opisie części zamówienia - Załącznik Nr 3 do SWZ. W świetle powyższych wymagań nie ulega wątpliwości Odwołującego, że oferowane przez wykonawcę towary muszą spełniać wszystkie wymagania określone w OPZ, posiadać wymagane dokumenty dopuszczające do obrotu i używania, odpowiednie dane identyfikacyjne oraz spełniać wymagania ustawy o wyrobach medycznych. Podkreślić należy, że zgodnie z postanowieniami Rozdziału 15 ust. 3 pkt 4) SWZ wymagania te mają zastosowanie także do próbek oferowanego towaru, składanych wraz z ofertą. Odwołujący zaznaczył, że Wykonawca POV-GOL wraz z ofertą złożył próbkę ubrania medycznego, numer katalogowy 000150, rozmiar M. i oświadczył, że zdjęcia etykiety (opakowania) zawierającej dane identyfikacyjne próbki stanowi załącznik nr 5 do odwołania. Odwołujący wskazał, iż ostateczny termin składania ofert w niniejszym postępowaniu został wyznaczony na dzień 31.05.2022 r., a w dniu 26 maja 2022 r., tj. przed upływem terminu składania ofert, weszła w życie ustawa z dnia 7 kwietnia 2022 r. o wyrobach medycznych (Dz.U.2022.974 z dnia 2022.05.09). Przypomniał, że Zamawiający powołał się na ustawę o wyrobach medycznych w Załączniku nr 4 do SWZ, formułując swoje wymagania co do oferowanego towaru oraz jego próbek. Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z przypisem (1) do ustawy z dnia 7 kwietnia 2022 r. o wyrobach medycznych, niniejsza ustawa służy stosowaniu: 1) rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/WE, rozporządzenia (WE) nr 178/2002 i rozporządzenia (WE) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EWG i 93/42/EWG (Dz. Urz. UE L 117 z 05.05.2017, str. 1, Dz. Urz. UE L 117 z 03.05.2019, str. 9, Dz. Urz. UE L 334 z 27.12.2019, str. 165, Dz. Urz. UE L 130 z 24.04.2020, str. 18 i Dz. Urz. UE L 241 z 08.07.2021, str. 7) (zwana dalej „Rozporządzeniem 2017/745”); 2) rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/746 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro oraz uchylenia dyrektywy 98/79/WE i decyzji Komisji 2010/227/UE (Dz. Urz. UE L 117 z 05.05.2017, str. 176, Dz. Urz. UE L 117 z 03.05.2019, str. 11, Dz. Urz. UE L 334 z 27.12.2019, str. 167 i Dz. Urz. UE L 233 z 01.07.2021, str. 9); 3) rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/1020 z dnia 20 czerwca 2019 r. w sprawie nadzoru rynku i zgodności produktów oraz zmieniającego dyrektywę 2004/42/WE oraz rozporządzenia (WE) nr 765/2008 i (UE) nr 305/2011 (Dz. Urz. UE L 169 z 25.06.2019, str. 1). Odwołujący zauważył również, że Rozporządzenie 2017/745 zawiera w swej treści wymagania dotyczące wyrobów medycznych, m.in. definiuje wymagania co do informacji umieszczanych na etykiecie wyrobu medycznego. Zgodnie z postanowieniami Rozdziału III, stanowiącego wymagania dotyczące informacji przekazywanych wraz z wyrobem, pkt 23.2 Rozporządzenia 2017/745, na etykiecie umieszcza się wszystkie następujące elementy: a) nazwa lub nazwa handlowa wyrobu; b) informacje bezwzględnie niezbędne użytkownikowi do zidentyfikowania wyrobu, zawartości opakowania oraz, w przypadku gdy nie jest to dla użytkownika oczywiste, przewidzianego zastosowania wyrobu; c) imię i nazwisko lub nazwa, zarejestrowana nazwa handlowa lub zastrzeżony znak towarowy producenta oraz adres jego zarejestrowanego miejsca prowadzenia działalności; d) jeżeli zarejestrowane miejsce prowadzenia działalności producenta znajduje się poza Unią - imię i nazwisko lub nazwa upoważnionego przedstawiciela i adres jego zarejestrowanego miejsca prowadzenia działalności; e) w stosownych przypadkach, informacje o tym, że wyrób zawiera lub obejmuje: - substancję leczniczą, w tym pochodną krwi ludzkiej lub osocza ludzkiego, lub - tkanki lub komórki pochodzenia ludzkiego lub ich pochodne, lub - tkanki lub komórki pochodzenia zwierzęcego lub ich pochodne, o których mowa w rozporządzeniu (UE) nr 722/2012; f) w stosownych przypadkach, informacje umieszczane na etykiecie zgodnie z sekcją 10.4.5; g) numer serii lub numer seryjny wyrobu poprzedzony wyrazami NUMER SERII lub NUMER SERYJNY, lub też równoważny symbol, w zależności od przypadku; h) nośnik kodu UDI, o którym mowa w art. 27 ust. 4 i w załączniku VI część C; i) jednoznaczne wskazanie terminu bezpiecznego używania lub bezpiecznej implantacji wyrobu, z podaniem - w stosownych przypadkach - co najmniej roku i miesiąca; j) w przypadku gdy nie podano daty, do której można bezpiecznie używać wyrobu - datę produkcji. Taką datę produkcji można zawrzeć jako część numeru serii lub numeru seryjnego, pod warunkiem że tak podana data jest łatwo rozpoznawalna; k) informacje o wszelkich mających zastosowanie specjalnych warunkach przechowywania lub obsługi; l) jeżeli wyrób dostarczany jest w stanie sterylnym - informacje o takim stanie sterylnym oraz metodzie sterylizacji; m) ostrzeżenia lub informacje o koniecznych środkach ostrożności, na które należy natychmiast zwrócić uwagę użytkownika wyrobu lub innej osoby. Takie informacje można ograniczyć do minimum, w takim przypadku jednak podając bardziej szczegółowe informacje w instrukcji używania, z uwzględnieniem przewidzianych użytkowników; n) jeżeli wyrób jest przeznaczony do jednorazowego użytku - informację o tym fakcie. Podawane przez producentów oznaczenie, że wyrób jest wyrobem jednorazowego użytku, powinno być jednolite na terenie całej Unii; o) jeżeli wyrób jest wyrobem jednorazowego użytku, który został poddany regeneracji - informację o tym fakcie, liczbie przeprowadzonych cykli regeneracji oraz wszelkich ograniczeniach dotyczących liczby cykli regeneracji; p) jeżeli wyrób został wykonany na zamówienie - wyrazy „wyrób wykonany na zamówienie”; q) informację o tym, że wyrób jest wyrobem medycznym. Jeżeli wyrób przeznaczony jest wyłącznie do badań klinicznych - wyrazy „wyłącznie do badań klinicznych”; r) w przypadku wyrobów składających się z substancji lub mieszanin substancji, które są przeznaczone do wprowadzenia do ciała ludzkiego przez otwór ciała lub do podania na skórę i które są wchłaniane przez organizm ludzki lub miejscowo rozpraszane w organizmie ludzkim - ogólny skład jakościowy wyrobu oraz informacje ilościowe dotyczące głównego składnika lub głównych składników odpowiedzialnych za osiągnięcie zasadniczego przewidzianego działania; s) w przypadku aktywnych wyrobów do implantacji - numer seryjny, a w przypadku innych wyrobów do implantacji - numer seryjny lub numer serii. Odwołujący podniósł, iż próbka oferowanego przez POV-GOL ubrania medycznego nie spełnia wymagań odnoszących się do oznakowania wyrobów medycznych zgodnie z obowiązującymi przepisami - tj. Rozporządzeniem 2017/745. Zdaniem Odwołującego - na etykiecie próbki POV-GOL nie uwzględniono następujących wymaganych Rozporządzeniem 2017/745 elementów: • adresu zarejestrowanego miejsca prowadzenia działalności producenta (na etykiecie wskazano jedynie nazwę producenta); • numeru serii lub numeru seryjnego wyrobu poprzedzonego wyrazami NUMER SERII lub NUMER SERYJNY, lub też oznaczonego symbolem graficznym: • informacji o tym, że wyrób jest wyrobem medycznym - poprzez opis słowny lub symbol. Dodatkowo, dla Odwołującego wątpliwe jest czy oznaczenie „Med. Ubranie op. M” stanowi nazwę lub nazwę handlową wyrobu, która również musi znaleźć się na etykiecie. Odwołujący zakwestionował to oznaczenie, mając na uwadze obowiązek wskazania na oznakowaniu informacji bezwzględnie niezbędnych użytkownikowi do zidentyfikowania wyrobu i jego zastosowania - co może nie być jasne przy takim skrótowym, niepełnym opisie. Odwołujący podniósł również, iż w związku z brakiem instrukcji używania do wskazanego wyrobu (tak przynajmniej wynika ze wzoru oznakowania) na oznakowaniu powinny znaleźć się wszelkie ostrzeżenia lub informacje o koniecznych środkach ostrożności, na które należy natychmiast zwrócić uwagę użytkownika wyrobu lub innej osoby. Tych informacji na oznakowaniu jest jednak niewiele, co poddaje pod wątpliwość kompletność informacji znajdujących się na etykiecie. Zamawiający w pkt A Załącznika nr 4 do SWZ wskazał wprost, iż wykonawca składając ofertę musi potwierdzić za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, że oferowany towar spełnia wymagania określone przez zamawiającego - brak ich spełnienia spowoduje odrzucenie oferty. W świetle powyższego - według Odwołującego - oferta POV-GOL podlega odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem złożona przez tego wykonawcę próbka oferowanego ubrania medycznego nie spełnia wymagań co do sposobu oznaczenia i kompletności informacji umieszczanych na etykiecie wyrobu medycznego. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę POV-GOL, pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz pomimo, że wykonawca ten nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wystarczające w rozumieniu art. 224 ust. 1, 5 i 6 ustawy Pzp, oraz nie wykazał w złożonych wyjaśnieniach, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, Odwołujący przywołał treść art. 224 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, który to przepis przewiduje zastosowanie procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, która jest obowiązkiem Zamawiającego, od którego realizacji w przypadku podejrzenia złożenia oferty z rażąco niską ceną niewątpliwie odstąpić nie może. Wyjaśnił, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający pismem z dnia 27 lipca 2022 r. wezwał POV-GOL do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub istotnych części składowych. Podkreślił, że w świetle okoliczności faktycznych niniejszej sprawy wezwanie do wyjaśnień ceny było w pełni uzasadnione, ze względu na istotną różnicę zarówno pomiędzy ceną oferty POV-GOL a średnią arytmetyczną cen złożonych ofert, jak i pomiędzy ceną oferty POV-GOL a wartością szacunkową zamówienia (cena oferty POV-GOL 859 680,00 zł vs. budżet Zamawiającego 1 944 000,00 zł). Podniósł przy tym również, że wykonawca POV-GOL nie zakwestionował w żaden sposób dokonanego przez Zamawiającego wezwania, potwierdzając tym samym, że ze względu na wskazane powyżej okoliczności jego wystosowanie przez Zamawiającego było prawidłowe i w pełni uzasadnione. W ocenie Odwołującego - wystosowanie przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnień ceny ma zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszego odwołania. Mianowicie wezwanie wykonawcy do wyjaśnień ceny w trybie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp ustanawia domniemanie, iż cena oferty wykonawcy jest rażąco niska. Wykonawca, składając żądane przez Zamawiającego wyjaśnienia, obowiązany jest ww. domniemanie obalić poprzez złożenie odpowiednich wyjaśnień, a jeżeli tego nie uczyni, jego oferta podlega odrzuceniu, co wynika jasno z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Wyjaśnił również, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawca POVGOL złożył pismo z dnia 1 sierpnia 2022 r. stanowiące wyjaśnienie zaoferowanej ceny (załącznik nr 6 do odwołania). Zwrócił uwagę, że przepis art. 224 ust. 5 ustawy Pzp jasno i wyraźnie stanowi, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Zgodnie zaś z ust. 6 powołanego przepisu, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Odwołujący podniósł, iż w niniejszym postępowaniu mamy przede wszystkim do czynienia z sytuacją opisaną w powołanym przepisie art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp. W opinii Odwołującego - w świetle treści ww. przepisów nie ma bowiem żadnych wątpliwości, że nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień ceny. Odnosząc się wprost do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez GOV-POL Odwołujący wskazał, iż w jego ocenie nie mogą one stanowić jakiegokolwiek dowodu obalającego domniemanie rażąco niskiej ceny. Nie jest wiadomym dla Odwołującego, w jaki sposób przywołane w piśmie okoliczności mają przełożenie na wysokość ceny oferty GOV-POL zaoferowanej w niniejszym postępowaniu. Według Odwołującego - twierdzenia zawarte w piśmie przewodnim nie zostały w jakikolwiek sposób rozwinięte, uzasadnione i udowodnione, o czym będzie mowa poniżej. Zauważył, że do wyjaśnień wykonawcy GOV-POL zostały załączone faktura VAT 706/W/2022 oraz kalkulacja kosztów dla rozmiaru XL (załącznik nr 7 i 8 do odwołania). Zdaniem Odwołującego - złożone dowody są jednak niewystarczające, niekompletne i w żaden sposób nie dowodzą realności zaoferowanej ceny. Argumentował, że o ile z przedłożonej faktury VAT wynika koszt zakupu włókniny, o tyle przedstawiona kalkulacja kosztów jest bardzo uproszczona i nieczytelna. Odwołujący stwierdził, że nie wiadomym pozostaje, na jakiej podstawie została wyliczona wartość dodatków do bluzy i spodni (0,10 zł), ich lagowania (0,05 zł), szycia (0,35 zł i 0,45 zł) oraz pakowania (0,10 zł). Zdaniem Odwołującego - podane ceny jednostkowe nie zostały uzasadnione i udowodnione. Następnie, zaznaczył, że wykonawca wprowadził do kalkulacji pozycję narzutów na koszty produkcji (na poziomie 20%), przy czym nie wiadomo, jakie konkretnie narzuty i w jakiej wysokości zostały uwzględnione w tej pozycji. Odwołujący oświadczył, że po lekturze załączonej kalkulacji kosztów nie sposób nie odnieść wrażenia, iż zawarte w niej ceny i narzuty zostały nieco sztucznie dopasowane, aby finalnie zmieścić się w cenie złożonej oferty. Jeśli chodzi o treść wyjaśnień POV-GOL z dnia 01.08.2022 r. Odwołujący wskazał, iż wykonawca na wstępie pisma powołuje się m.in. na posiadanie własnego zaplecza technicznego i nowego parku maszynowego oraz własnego transportu. Okoliczność ta nie została jednak szerzej wyjaśniona, ani udowodniona. Wywodził, że nie wiadomym pozostaje, jakie zaplecze techniczne, park maszynowy czy środki transportu są rzekomo w posiadaniu POV-GOL, jaki mają związek i wpływ na realizację zamówienia, następnie w jaki sposób te elementy oddziaływają na cenę oferty POV-GOL i możliwość jej obniżenia. Wykonawca POV-GOL nie przedstawił żadnych danych w tym zakresie np. ilości, kosztów amortyzacji czy kosztów pracy sprzętu. Odnośnie twierdzenia o zakupie materiałów po konkurencyjnych cenach i współpracy z producentami i importerami Odwołujący podkreślił, że większość (o ile nie wszyscy) wykonawców ubiegających się o tego typu zamówienia współpracuje (bo musi współpracować) z wieloma producentami, hurtowniami czy importerami dostarczającymi niezbędne materiały do realizacji zamówienia, jak i każdy z takich wykonawców otrzymuje od podmiotów z nim współpracujących określone rabaty. Według Odwołującego - fakt takiej kooperacji nie jest więc żadnym nadzwyczajnym zjawiskiem, a zatem żadna z powołanych przez POV-GOL okoliczności nie jest taką okolicznością, która wyróżniałaby go na tle pozostałych wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie i w jakikolwiek sposób tłumaczyłaby wysokość zaoferowanej przez niego ceny. Dalej, zwrócił uwagę, że w swoim piśmie POV-GOL powołuje się na ujęcie w cenie wymaganych podatków, opłat, kosztów dostawy oraz rozładunku. Abstrahując od faktu, iż podane elementy zostały wskazane przez POV-GOL jako wybrane (a nie wszystkie, o czym świadczy użyty zwrot „m.in.”), to wysokość tych kosztów nie została wykazana, ujęta w kalkulacji i udowodniona. Oczywistym dla Odwołującego jest, że zarówno wysokość danego podatku czy opłaty, jak i koszt dostawy i rozładunku, są jak najbardziej możliwe do wyliczenia i udowodnienia (np. koszt dostawy - koszt firmy kurierskiej lub koszty pracy ludzi i środka transportu paliwo, leasing/zakup, amortyzacja itp.). Odwołujący przypomniał także, że umowa w sprawie zamówienia będzie zawarta z wykonawcą na okres 3 lat, a dostawy na rzecz Zamawiającego będą następować sukcesywnie. Stwierdził, że z doświadczenia przy realizacji tego typu dostaw wynika, że zamówienia i dostawy mogą odbywać się z częstotliwością 3 - 4 razy w miesiącu, co w kontekście okresu trwania umowy powoduje dużą ilość pojedynczych wysyłek / dostaw do zamawiającego. Na marginesie Odwołujący wytknął istnienie rozbieżności w złożonych wyjaśnieniach, co do sposobu realizacji dostaw, bowiem z jednej strony POV-GOL wskazuje na posiadanie własnego transportu, z drugiej zaś wspomina o wysyłkach do Zamawiającego, co może sugerować chęć użycia w celu realizacji dostaw firmy kurierskiej. Następnie, stwierdził, że gołosłowne są wyjaśnienia wykonawcy co do kosztów pracy, konfekcjonowania, magazynowania, wysyłki do Zamawiającego oraz ewentualnej reklamacji. Żaden z tych kosztów nie został wykazany w kalkulacji ani udowodniony. W szczególności brak jest jakiejkolwiek informacji o tym, ile osób zostanie zaangażowanych w realizację umowy dla Zamawiającego, jaki jest czas pracy tych osób oraz za jaką stawkę godzinową bądź wynagrodzenie osoby te będą pracowały dla wykonawcy POV-GOL. W związku z powyższym - w przekonaniu Odwołującego - Zamawiający na podstawie tak złożonych wyjaśnień, nie ma żadnej możliwości zweryfikowania realności wymienionych kosztów, a w szczególności oceny zgodności wyjaśnień wykonawcy z przepisami dotyczącymi kosztów pracy (obowiązek zachowania minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, wynikających z obowiązujących przepisów prawa). Wykonawca powinien mieć przy tym na względzie przewidywany w 2023 roku wzrost minimalnego wynagrodzenia za pracę / minimalnej stawki, pamiętając dodatkowo, iż umowa z Zamawiającym na realizację niniejszego zamówienia jest zawierana na okres 3 lat. Podsumowując, Odwołujący stanął na stanowisku, że za wyjątkiem kosztu zakupu włókniny wykonawca POV-GOL nie uzasadnił i nie udowodnił żadnego z pozostałych elementów kosztotwórczych, na jakie powołał się w kalkulacji oraz pisemnych wyjaśnieniach ceny. Szeregu kosztów, o których wspomina w swoich wyjaśnieniach, wykonawca POV-GOL nie ujął w ogóle w przedstawionej kalkulacji. Zarzucił, że złożone pismo jest skrajnie ogólnikowe, składa się wyłącznie z zapewnień co do rzekomego ujęcia w cenie różnego rodzaju kosztów i zastosowania rynkowych cen. Zdaniem Odwołującego - Wykonawca ograniczył się do przedstawienia maksymalnie ogólnych i niekonkretnych stwierdzeń, które niczego nie wyjaśniają i w żaden sposób nie dowodzą realności zaoferowanej ceny. Według Odwołującego - w wyjaśnieniach ceny wykonawca POV-GOL nawet nie usiłował wykazać w jaki konkretny sposób powołane przez niego okoliczności wpływają na wysokość zaoferowanej przez niego ceny, w szczególności nie wskazał na żadne oszczędności, które może dzięki nim poczynić, nie mówiąc już o wskazaniu i udowodnieniu konkretnej wysokości tych oszczędności. Także powyższy brak całkowicie dyskwalifikuje złożone wyjaśnienia i powoduje konieczność odrzucenia oferty złożonej przez POV-GOL. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy POV-GOL oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego, podniósł, że doszło do nierównego traktowania wykonawców, braku zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. Według Odwołującego - zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w okolicznościach niniejszej sprawy, również nie ma charakteru samoistnego, lecz wynika z faktu konieczności przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert. Tym samym, uchybienia przedstawione powyżej w uzasadnieniu odwołania oraz zasadność wskazanego uzasadnienia do podniesionych zarzutów determinują konieczność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz - po przeprowadzeniu ponownego badania, uwzględniającego ww. czynności - dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym, zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp również nie wymaga odrębnego uzasadnienia, lecz jego zasadność wynika z potwierdzenia przez Izbę co najmniej jednej okoliczności spornej, rozstrzyganej w toku postępowania odwoławczego. W opinii Odwołującego - w niniejszej sprawie Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty POV-GOL. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Odnosząc się do wyrażonych w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp zasad prowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty, wskazał, że w niniejszym postępowaniu zasady te doznały poważnego ograniczenia. Jak wynika z zarzutów sformułowanych w niniejszym odwołaniu, Zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru oferty POV-GOL, pomimo, że nie jest ona najkorzystniejsza, a zatem taki sposób rozstrzygnięcia postępowania stanowi rażące naruszenie przepisów art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Do swojego odwołania Odwołujący załączył jako dowody: 1. zdjęcie opakowania próbki medycznego ubrania, dostarczonej przez GOVPOL, 2. wyjaśnienia ceny POV-GOL z dnia 01.08.2022 r., 3. fakturę VAT 706/W/2022, 4. kalkulację kosztów POV-GOL dla rozmiaru XL. Pismem z 23 września 2022 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego i zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SWZ, odwołania, oferty wykonawcy POV-GOL sp. z o.o. z siedzibą w Głoskowie, zwanego dalej POV-GOL, pisma Zamawiającego z dnia 27 lipca 2022 r. wzywającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, odpowiedzi POV-GOL z dnia 1 sierpnia 2022 r. wyjaśniającego rażąco niską cenę wraz załączonymi dowodami, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 23 września 2022 r. wraz z dowodami, jak również na podstawie złożonych przez strony wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, art. 224 ust. 5 i ust.6 ustawy Pzp, art.226 ust.1 pkt 5 i pkt 8 oraz art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy oferta POVGOL powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego z powodu zaoferowania przez tego wykonawcę oferty niezgodnej z warunkami zamówienia i z rażąco niską ceną. Zebrany w sprawie materiał dowodowy doprowadził Izbę do przekonania, że nie potwierdził się zarzut złożenia przez POV-GOL oferty sprzecznej z warunkami zamówienia i zawierającej rażąco niską ceną. W pierwszej kolejności izba ustaliła w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, że w pkt 3 ppkt 2) rozdziału 15. SWZ Zamawiający dokonał opisu sposobu przygotowania oferty postanawiając, że wymaga, aby oferta zawierała co najmniej próbki oferowanego towaru określone w załączniku nr 4 do SWZ - w zakresie dotyczącym oferowanych części zamówienia. Jednocześnie w pkt.4 powyższego postanowienia SWZ Zamawiający wymagał od wykonawców, aby podane przez wykonawcę w „arkuszu asortymentowo-cenowym” dane identyfikacyjne oferowanego towaru znalazły odzwierciedlenie we wszystkich dokumentach i oświadczeniach oraz próbkach ich dotyczących, co umożliwi: 1) w trakcie oceny ofert - ich jednoznaczną identyfikację i potwierdzenie spełniania wymagań, cech lub kryteriów określonych przez zamawiającego, 2) w trakcie realizacji umowy - kontrolę zgodności dostarczanego towaru z umową. Dalej, Izba ustaliła, że Zamawiający w załączniku nr 4 określił Wymagania i Kryteria Oceny pod l.p. 3 przyjął, że oferowany towar posiada cechy określone w szczegółowym opisie części zamówienia - załącznik Nr 3 do SWZ. Ponadto, w załączniku nr 4 opisał Przedmiotowe środki dowodowe pod lit. b) próbki towaru w ilości określonej w części „Próbki” niniejszego załącznika do SWZ (nie dot. Pakietów Nr 18, 20.17, 20.31). Natomiast w załączniku nr 3 wykonawcy mieli podać numer lub symbol identyfikacyjny towaru (wyrobu) oraz rozmiar, a także nazwę towaru (wyrobu). Co do wymagań przedmiotowych zostały one ustanowione w załączniku nr 3 pakiet 20.12 przedmiot zamówienia w następujący sposób: męskie ubranie medyczne dwuczęściowe (niejałowe) wykonane z włókniny, niepylącej, oddychającej typu sms o gramaturze min. 35 g/m2, rozmiar: S, M, L, XL, XXL. ubranie nieprześwitujące. dekolt w serek wykończony lamówką, co najmniej jedna kieszeń w bluzie na piersi, spodnie z zaszyciem na całej długości pasa, wyposażone w trok (wiązany z przodu) lub taśmę do regulacji obwodu pasa. spodnie wyposażone w 2 kieszenie (jedna z przodu, druga z tyłu). Oferowany towar dostępny co najmniej w jednym z następujących kolorów: zielony, niebieski. metki rozmiarowe wszyte w spodnie i bluzy dla bezproblemowej identyfikacji. CPV: 33199000-1. Ostatecznie, Izba stwierdziła, że wraz z ofertą została złożona przez wykonawcę POV-GOL próbka zawierająca dane identyfikacyjne i rozmiar produktu, a także jego nazwę co potwierdza zdjęcie opakowania próbki medycznego ubrania (dowód Odwołującego). Dokonując analizy powołanych wyżej postanowień SWZ Izba doszła do przekonania, że dostarczona przez wykonawcę POV-GOL przedmiotowa próbka spełniała opisane przez Zamawiającego powyższe warunki zamówienia. Przede wszystkim należy zauważyć, że wykonawcy na podstawie powyższych postanowień SWZ nie byli zobowiązani do załączenia do wymaganej próbki przewidzianej prawem etykiety, co potwierdza treść załącznika nr 3. Powołane wyżej postanowienia SWZ nie przewidywały również obowiązku złożenia etykiety przy próbce jako przedmiotowy środek dowodowy. W związku z tym okoliczność złożenia przez wykonawcę POV-GOL wymaganej prawem etykiety produktowej w opakowaniu zbiorczym wraz z ofertą, zamiast jej złożenia w opakowaniu próbki jest irrelewantna w rozpoznawanej sprawie, jako, że Zamawiający w ogóle nie żądał od wykonawców złożenia przedmiotowych etykiet przy próbce. Z przytoczonych wyżej postanowień SWZ wynika również, że próbka na etapie oceny ofert miała pozwolić na identyfikację produktu oraz potwierdzenie spełniania wymagań, cech lub kryteriów określonych przez Zamawiającego. Według zapatrywania Izby - podanie przez wykonawcę POV-GOL numerów indentyfikacyjnych wyrobów i ich rozmiarów oraz ich nazwy czyni zadość treści załącznika nr 3 SWZ. Wymaga również wskazania, że Odwołujący nie zakwestionował spełniania przez próbkę powyższych warunków przedmiotowych, o których mowa w załączniku nr 3. Izba stwierdziła również, że przedmiotowy wyrób medyczny był badany przez biegłego szpitala, której to okoliczności Odwołujący nie podważał. W ocenie Izby - zatem Zamawiający nie miał podstawy prawnej do zastosowania przepisu art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przechodząc do rozpoznania zarzutu rażąco niskiej ceny w spornym pakiecie Izba ustaliła, że w tym przetargu złożono dwie ważne oferty i ranking cenowy (w cenach brutto) w przedmiotowym postępowaniu przedstawiał się następująco: 1) oferta wykonawcy POV-GOL w kwocie 859 680,00 zł, 2) oferta Odwołującego 1 771 200,00 zł Izba stwierdziła również, że wartość przedmiotu zamówienia została ustalona przez Zamawiającego w wysokości 1 944 000,00 zł brutto. Bezsporna pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym była okoliczność, że Zamawiający mógł przeprowadzić postępowanie wyjaśniające rażąco niską cenę. Należy wskazać, że zgodnie z art. 224 ust.1 cyt. wyżej ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Jednocześnie z ust.2 powołanego wyżej przepisu wynika, że w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Izba ustaliła, że Zamawiający na zasadzie wskazanej w powołanych wyżej przepisach takie postępowanie wyjaśniające rażąco niską cenę przeprowadził, a wezwany do takich wyjaśnień wykonawca POV-GOL zastosował się do niego przedkładając żądane wyjaśnienia wraz z dowodami. Zamawiający pismem z dnia 27 lipca 2022 r. zwrócił się do wykonawcy POV-GOL z prośbą o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny w Pakiecie Nr 20.12. Izba stwierdziła, że Zamawiający w piśmie tym nadmienił, że treść wyjaśnienia powinna potwierdzić możliwość wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w specyfikacji warunków zamówienia za cenę podaną w ofercie w kwocie 859 680,00 zł. Dodatkowo, Zamawiający pouczył wykonawcę, że wyjaśnienia wraz z załączonymi dowodami należy złożyć za pośrednictwem elektronicznej platformy zakupowej (dostępnej pod adresem: w terminie do dnia 1 sierpnia 2022 roku. Jednocześnie poinformował on wykonawcę, że oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8, w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie udzieli wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają rażąco niskiej ceny. W następstwie tego wezwania wykonawca POV-GOL pismem z dnia 1 sierpnia 2022 r. załączył dowody w postaci kalkulacji kosztów, podając bardzo szczegółowo koszty cząstkowe takie jak: cena włókniny za 1m2, cena włókniny na gotowy wyrób, lagowanie, szycie, pakowanie, koszty wytworzenia, narzut na koszty produkcji, a także marżę, które miały na celu obalenie zarzutu rażąco niskiej ceny. Na potwierdzenie ceny włókniny wykonawca POV-GOL załączył do wyjaśnień fakturę VAT 706/W/2022 z dnia 27 czerwca 2022 r. Izba ustaliła również, że w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 27 lipca 2022 r. dotyczącego wyjaśnienia wyliczenia ceny, wykonawca POV-GOL sp. z o.o. oświadczył, że cena oferty w Pakiecie nr 20.12 stanowi bilans warunków cenotwórczych wykonania niniejszego zamówienia polegających na: - posiadaniu własnego zaplecza technicznego i nowego parku maszynowego; - posiadanie własnego transportu; - zakup materiałów po konkurencyjnych cenach - wykonawca działając w znaczącej skali przez ponad 25 lat na polskim rynku, współpracujący długotrwale z bezpośrednimi producentami oraz importerami, udaje się wynegocjować doskonałe warunki cenowe zakupu zarówno materiałów do produkcji jak i gotowej odzieży medycznej (w tym do ochrony osobistej), co skutkuje możliwością zaoferowania przez Pov-Gol Sp. z o.o. konkurencyjnych cen za wykonanie zamówienia. Oświadczył, że podane ceny obejmują wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem wybranego zadania z uwzględnieniem m.in. wymaganych podatków (w tym odpowiednia stawka VAT), opłat, kosztów dostawy oraz rozładunku i zostały oszacowane w sposób prawidłowy, w związku z czym nie posiadają znamion rażąco niskiej ceny. Oświadczył, iż w cenie oferty zostało uwzględnione wykonanie wszystkich czynności (wynikające z przepisów prawa pracy, przepisów o zabezpieczeniu społecznym i prawa ochrony środowiska), w szczególności w opisie przedmiotu zamówienia oraz został uwzględniony zysk wykonawcy. Oświadczył, że w ramach zadania dokonano prawidłowej wyceny, w oparciu o koszt zakupu, powiększony o koszty pracy, konfekcjonowania, magazynowania, wysyłki do Zamawiającego oraz ewentualny koszt reklamacji. Zaoferowana cena, po zsumowaniu w/w kosztów pozostawia dodatnią marżę, powyżej zakładanej minimalnej marży sprzedaży. Reasumując, stwierdził, że zaoferowana w Pakiecie nr 20.12 cena zawiera dodatnią dla jego firmy marżę a realizacja przyszłej umowy przyniesie firmie dodatni zysk. Wyjaśnił również, że zakresie pomocy publicznej udzielanej na podstawie odrębnych przepisów firma nie korzysta z żadnych świadczeń w ramach dotacji z tytułu pomocy publicznej, jak również nie korzysta z usług podwykonawców, a co za tym idzie - nie są to elementy oferty mające wpływ na wysokość ceny jako czynnik modyfikujący jej wartość. Oświadczył, że zaoferowane ceny nie są rażąco niskie w zakresie wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska. Wyjaśnił, że sumę powyższych składników Spółka przelicza na jednostkę, która jest podstawą do kalkulacji ceny oferty. Polityką firmy POV-GOL sp. z o.o. jest bazowanie na strategii niskich kosztów. Ta wieloletnia strategia doprowadziła do uzyskania przewagi konkurencyjnej wobec innych podmiotów funkcjonujących na rynku wyrobów medycznych. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, że tak przedstawiona przez wykonawcę POV-GOL szczegółowa kalkulacja cenowa oraz załączona faktura stanowiły dowody mogące obalić domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny. Przy czym stosownie do art.226 ust.5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Po przeanalizowaniu powyższych wyjaśnień przedstawionych przez wykonawcę POV-GOL oraz załączonej szczegółowej kalkulacji wraz fakturą, Izba doszła do przekonania, że były one wystarczające do udowodnienia braku wystąpienia w ofercie Przystępującego rażąco niskiej ceny. Izba oparła się w tym zakresie na powyższych dowodach - danych zadeklarowanych przez wykonawcę POV-GOL, jako, że Odwołujący nie przedstawił żadnego przeciwdowodu mogącego podważyć wiarygodność powyższych informacji cenowych. Co istotne w tej sprawie, Odwołujący potwierdził, że cena włókniny wynosi około 70% wartości ceny jednostkowej ubrania, podczas gdy cena tej włókniny z faktury, jako głównego składnika tej ceny nie została przez niego w żaden sposób zakwestionowana. Izba wzięła również pod uwagę okoliczność, że Zamawiający skierował do wykonawcy POV-GOL sp. z o.o. bardzo ogólne wezwanie, bez skonkretyzowania, które koszty budzą jego szczególne wątpliwości, co nie może obciążać wysiłku dowodowego tego wykonawcy. Należy wskazać, że ustawodawca nie ustanowił uniwersalnego wzorca kalkulacji kosztów przewidzianego w procedurze wyjaśniania rażąco niskiej ceny, która to sytuacja pozostawia w tym względzie dowolność kształtowania takiej kalkulacji wykonawcom przy uwzględnieniu wskazań Zamawiających. Reasumując, wyjaśnienia wykonawcy POV-GOL zawierały kalkulację składowych ceny pozwalających na ocenę kosztów objętych wątpliwościami Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe poglądy Izby wymaga wskazania, że rażąco niska cena przedstawia wartość nierzeczywistą, oderwaną o cen rynkowych, poniżej kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, zaś powyższe wyjaśnienia wykonawcy POV-GOL mogły doprowadzić Zamawiającego do uznania jej za wiarygodną cenę rynkową. W takim przypadku Zamawiający nie był zobowiązany do zastosowania przepisu art. 224 ust.6 ustawy Pzp, który stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z tych wszystkich powodów, Izba uznała, że Zamawiający nie miał dostatecznych podstaw prawnych do odrzucenia oferty Przystępującego na zasadzie art. 226 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp. W konsekwencji powyższego zapatrywania, Izba nie mogła stwierdzić naruszenia zasad ogólnych wynikających z przepisu art.16 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp, uznając, że Zamawiający przygotował i przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Na marginesie należy zauważyć, że Odwołujący nie podważał treści SWZ jako pozostającej w kolizji z powołanym wyżej przepisem prawa, a także z art.99 ustawy Pzp na etapie jej przygotowania, pomimo, że dokument ten nie określał znaczenia etykiety w aspekcie składanych próbek produktowych. Natomiast w chwili obecnej Odwołujący właśnie z wymogów prawnych związanych z etykietowaniem uczynił bezzasadnie podstawę zgłoszonego zarzutu odwołania, w sytuacji, gdy Zamawiający w ogóle nie przewidział przy składaniu próbki jakiejkolwiek etykiety w rozumieniu prawnym. Etykieta taka będzie konieczna dopiero przy realizacji dostawy. Ostatecznie, za nietrafny należało uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.239 ustawy Pzp, jako, że Odwołujący w ogóle w swoim odwołaniu nie odniósł się do kryterium oceny ofert, a także do jakości zaoferowanego przez wykonawcę POV-GOL wyrobu medycznego. Zdaniem Izby - wybrana oferta była z najniższą ceną i kosztem w spornym pakiecie, a wobec tego była ona najkorzystniejszą ofertą. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania Przewodniczący:........................... 21 …

…Sygn. akt: KIO 2468/23 WYROK z dnia 5 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 września 2023 r. w Warszawie wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce, w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital im. Św. Ojca Pio w Przemyślu. przy udziale wykonawcy ADAMIETZ Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskichzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty wykonawcy ADAMIETZ Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt: KIO 2468/23 UZASADNIENIE W dniu 21 sierpnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej „Odwołujący”)zarzucając zamawiającemu Wojewódzkiemu Szpitalowi im. Św. Ojca Pio (dalej „Zamawiający”) wobec czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości zamówienia przekraczającej progi unijne na podstawie ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych pn. „Utworzenie Pododdziału Kardiochirurgii w ramach istniejącego Oddziału Kardiologii z Pododdziałem Intensywnego Nadzoru Kardiologicznego, Pododdziałem Kardiologii Inwazyjnej wraz z salą operacyjną w ramach CBO w Wojewódzkim Szpitalu im. Św. Ojca Pio wPrzemyślu” tj.: czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy A. Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie (dalej zwany także: „Wykonawcą” lub „ADAMIETZ”) dokonanej pismem Zamawiającego z dnia 18 sierpnia 2023 r.; zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy A. Sp. z o.o. z postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: a)art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ADAMIETZ w sytuacji, gdy oferta tego Wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu; b)art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 1 oraz art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 2 i załącznika nr 3 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (dalej „Ustawa VAT”) poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że wykonawca ADAMIETZ zastosował prawidłową stawkę 8 % podatku VAT w zakresie części przedmiotu świadczenia objętego ofertą, tj. w zakresie dostawy wyposażenia określonego w pkt 4 lit. x kosztorysu ofertowego stanowiącego załącznik do oferty (dostawa wyposażenia związanego z ochroną zdrowia Macerator), podczas gdy wskazane świadczenie powinno zostać objęte podstawową stawką podatku VAT 23%, a w konsekwencji naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że oferta tego Wykonawcy nie zawiera błędu w obliczeniu ceny lub kosztu i poprzez nieuzasadnione zaniechanie odrzucenia tej oferty; c)art. 239 ust 1 PZP, art. 16 pkt 1 PZP, art. 16 pkt 2 PZP i art. 17 ust. 2 PZP poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty ADAMIETZ, mimo naruszeń wskazanych powyżej w pkt a) – b) powyżej, co w konsekwencji doprowadziło do prowadzenia postępowania i udzielenia zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy PZP. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: unieważnieniaczynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ADAMIETZ;dokonania powtórnego badania i oceny złożonych ofert; odrzucenia oferty Wykonawcy ADAMIETZ, dokonania wyboru oferty Odwołującego ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej. Jednocześnie Odwołujący wniósł o: dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów: dowód nr 1 pisma Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych z 26.07.2023 r. (DIM-IMZ.461.606.2023.MJ1.1) wraz z wnioskiem o udzielenie informacji Odwołującego z 24.07.2023 r.,dowód nr 2 pisma firmy Greenpol z dnia 20.06.2023 r. (dystrybutor urządzeń), na fakt, że urządzenie typu macerator nie jest wyrobem medycznym i jako takie nie kwalifikuje się do objęcia go stawką preferencyjną podatku VAT oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kwoty zapłaconej tytułem wpisu od niniejszego odwołania oraz ewentualnego wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego na podstawie przedłożonej faktury VAT, według norm przepisanych; W uzasadnieniu przedstawionych zarzutów, W postępowaniu przetargowym prowadzonym w niniejszej sprawie Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy ADAMIETZ. Takie rozstrzygnięcie nie zasługuje na aprobatę. Oferta wskazanego Wykonawcy powinna zostać odrzucona z postępowania o udzielenie zamówienia, bowiem zawiera ona błąd w obliczeniu ceny. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że Zamawiający w rozdziale XVI pkt 8 SW Z pozostawił wykonawcom składającym oferty określenie właściwej, tj. zgodnej z obowiązującymi przepisami stawki podatku VAT poprzez przyjęcie, że: „Wykonawca poda w załączniku nr 1 do projektu umowy (poz. 4) –kosztorys ofertowy– stawkę podatku od towarów i usług (VAT) właściwą dla przedmiotu zamówienia, obowiązującą według stanu prawnego na dzień składania ofert. Określenie ceny ofertowej z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług (VAT) potraktowane będzie, jako błąd w obliczeniu ceny i spowoduje odrzucenie oferty, jeżeli nie ziszczą się ustawowe przesłanki omyłki (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 P.z.p. w związku z art. 223 ust. 2 pkt 3 P.z.p.).” Odwołujący wskazał, że wykonawca ADAMIETZ zastosował w ofercie – załącznik nr 1 do projektu umowy (kosztorys ofertowy) nieprawidłową stawkę 8% podatku VAT w pkt 4 lit. „x” tego dokumentu dla urządzenia Macerator Solo. Wskazaną stawką preferencyjną 8% podatku VAT zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy VAT w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 2 ustawy VAT mogą zostać objęte jedynie towary i usługi wskazane w Załączniku nr 3 do ustawy VAT. Macerator nie został zamieszczony w tym Załączniku jako towar związany z ochroną zdrowia. Urządzenie macerator nie jest bowiem wyrobem medycznym wskazanym w pkt 13 Załącznika nr 3 do ustawy VAT. Odwołujący wskazał, że zgodnie z załącznikiem nr 3 do ustawy o VAT, w którym wymieniono towary opodatkowane stawką preferencyjną 8%, pod poz. 13 znajdują się wyroby medyczne, wyposażenie wyrobów medycznych, systemy i zestawy zabiegowe, w rozumieniu przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/W E, rozporządzenia (W E) nr 178/2002 i rozporządzenia (W E) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EW G i 93/42/EW G (Dz. Urz. UE L 117 z 05.05.2017, str. 1, z późn. zm.), oraz wyroby medyczne do diagnostyki in vitro i wyposażenie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro, w rozumieniu przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/746 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro oraz uchylenia dyrektywy 98/79/W E i decyzji Komisji 2010/227/UE, dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Odwołujący wskazał, że zgodnie z przywołanym rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745, wyrób medyczny oznacza narzędzie, aparat, urządzenie, oprogramowanie, implant, odczynnik, materiał lub inny artykuł przewidziany przez producenta do stosowania, pojedynczo lub łącznie, u ludzi do co najmniej jednego z następujących szczególnych zastosowań medycznych: ·diagnozowanie, profilaktyka, monitorowanie, przewidywanie, prognozowanie, leczenie lub łagodzenie choroby, ·diagnozowanie, monitorowanie, leczenie, łagodzenie lub kompensowanie urazu lub niepełnosprawności, ·badanie, zastępowanie lub modyfikowanie budowy anatomicznej lub procesu lub stanu fizjologicznego lub chorobowego, ·dostarczanie informacji poprzez badanie in vitro próbek pobranych z organizmu ludzkiego, w tym pobranych od dawców narządów, krwi i tkanek, i który nie osiąga swojego zasadniczego przewidzianego działania środkami farmakologicznymi, immunologicznymi lub metabolicznymi w ludzkim ciele lub na nim, ale którego działanie może być wspomagane takimi środkami. Z kolei wyposażeniem wyrobu medycznego jest artykuł, który choć sam w sobie nie jest wyrobem medycznym, został przewidziany przez jego producenta do stosowania łącznie z co najmniej jednym określonym wyrobem medycznym specjalnie po to, by umożliwić używanie tego wyrobu medycznego zgodnie z jego przewidzianym zastosowaniem lub aby konkretnie i bezpośrednio wspomagać medyczną funkcjonalność tego wyrobu medycznego na potrzeby jego przewidzianego zastosowania. Aby produkt można było uznać za wyrób medyczny (zgodnie z definicją zawartą w przywołanym powyżej rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745), powinien być przeznaczony do stosowania do co najmniej jednego z celów medycznych wymienionych powyżej w definicji rozporządzenia. Na podstawie definicji wyrobu medycznego ujętej w ww. rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745, należy uznać, że wyrób medyczny musi posiadać następujące cechy: -realizować jeden z celów medycznych wskazanych w przepisie, -być przeznaczonym przez producenta urządzenia do stosowania u ludzi. Macerator Solo wskazanych cech nie posiada. Macerator jest urządzeniem umożliwiającym łatwą i bezpieczną utylizację odpadów medycznych. Takie przeznaczenie urządzenia nie zostało przewidziane w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745. Urządzenie spełnia cele związane z zapewnieniem higieny i służy utylizacji odpadów w szpitalach, brudownikach, hospicjach, domach opieki, itd. A zatem ma szerokie zastosowanie, odnośnie możliwych miejsc użytkowania. Odwołujący wskazał, że zgodnie z wyrokiem z dnia 9 lutego 2023 r. Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (III SA/Wa 1314/22), pojęcie "wyrób medyczny" obejmuje przedmiot stworzony przez wytwórcę do stosowania u ludzi, wyłącznie jeżeli jest on przeznaczony do celów medycznych. W sytuacji gdy dane urządzenie nie jest przeznaczone do stosowania do jakichkolwiek celów lub zastosowań medycznych wymienionych w rozporządzeniu, wówczas nie jest wyrobem medycznym. Mając powyższe na uwadze, w ocenie Odwołującego, nie można uznać, że macerator jest urządzeniem medycznym w rozumieniu przywołanego powyżej rozporządzenia, w związku z tym, nie może być objęty preferencyjną stawką 8% podatku VAT w oparciu o art. 41 ust. 2 ustawy VAT w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 2 (pkt.13 załącznika 3 do ustawy VAT), a świadczenie to powinno zostać objęte stawką podstawową 23% VAT zgodnie z art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 1 ustawy VAT. Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że Mercator Solo nie jest zarejestrowany w rejestrze wyrobów medycznych prowadzonym przez Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych. Prezes Urzędu nie stwierdził żadnych zgłoszeń dla takiego wyrobu. Powyższe potwierdza również firma „Greenpol” Instytut Kształtowania Środowiska Sp. z o.o. będąca dystrybutorem wskazanego urządzenia, która oświadczyła, że urządzenia typu macerator nie są wyrobami medycznymi. Dowód: pismo Prezesa w/w Urzędu z 26.07.2023 r. (DIM-IMZ.461.606.2023.MJ1.1) wraz z wnioskiem o udzielenie informacji Odwołującego z 24.07.2023 r. (dowód nr 1), pismo firmy Greenpol z dnia 20.06.2023 r. (dowód nr 2) na fakty i okoliczności wskazane w pkt VI lit. a) niniejszego odwołania powyżej. Odwołujący podkreślił, że zarówno wykonawca ERBUD (Odwołujący) jak i wykonawca ADAMIETZ złożyli oferty w oparciu o urządzenie Mercator Solo pochodzące od tego samego producenta – The Haigh Engineering Company Limited. Skoro firma GREENPOL będąca dystrybutorem urządzeń tego producenta określiła stawkę podatku VAT dla urządzenia Mercator Solo jako stawkę podstawową oświadczając, że nie jest ono wyrobem medycznym objętym stawką preferencyjną, a wyrób taki nie znajduje się w rejestrze Prezesa ww. Urzędu, to wskazane urządzenie nie mogło zostać zakwalifikowane przez wykonawcę ADAMIETZ jako wyrób medyczny objęty preferencyjną stawką 8% podatku VAT. Odwołujący zwrócił na powyższe uwagę Zamawiającemu w piśmie z dnia 27.07.2023 r., jednak w odpowiedzi z dnia 9.08.2023 r. Zamawiający stwierdził, że wykonawca ADAMIETZ zastosował prawidłową stawkę podatku VAT odnośnie urządzenia Mercator Solo i nie znajduje podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy ADAMIETZ z tego tytułu jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Co więcej, Zamawiający dokonał w dniu 18.08.2023 r. wyboru oferty ADAMIETZ jako najkorzystniejszej, mimo iż posiadał pełną wiedzę o powyżej opisanym naruszeniu przepisów w zakresie obliczenia ceny tej oferty. Wykonawca ma obowiązek zastosować prawidłową stawkę VAT, tj. taką, jaka wynika z obowiązujących przepisów. W konsekwencji zastosowanie przez wykonawcę ADAMIETZ stawki VAT 8% zamiast 23% odnośnie urządzenia Mercator Solo było niedopuszczalne. Odwołujący w świetle obowiązujących przepisów podatkowych obowiązany był do zastosowania do obliczenia ceny brutto stawki 23%, a zastosowanie stawki preferencyjnej 8% stanowiło błąd w obliczeniu ceny. Powyższe oznacza, że zakwalifikowanie przez wykonawcę ADAMIETZ urządzenia typu macerator jako objętego preferencyjną stawką VAT 8% stanowi naruszenie ww. przepisów ustawy o VAT. Z kolei obowiązkiem Zamawiającego wynikającym z art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP jest odrzucenie oferty, jeżeli zawiera ona błąd w obliczeniu ceny. Błędem w obliczeniu ceny jest nieprawidłowe określenie przez wykonawcę stawki VAT, jeżeli stawka taka nie została przez Zamawiającego wskazana w treści dokumentacji zamówienia. Stawka VAT jest bowiem elementem cenotwórczym, a posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny brutto, bez względu na skalę uchybienia. Tym samym, Zamawiający na gruncie art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP ma obowiązek weryfikacji zaoferowanej ceny pod kątem ustalenia, czy nie zawiera ona błędu w obliczeniu ceny, w zakresie dotyczącym określenia właściwej stawki VAT. Zgodnie z wyrokiem z dnia 12 kwietnia 2023 r. w sprawie KIO 838/23 - „błędem w obliczeniu ceny będzie nieprawidłowe określenie przez wykonawcę stawki VAT, a do błędu w obliczeniu ceny dotyczącym stawki VAT dojdzie w sytuacji, gdy wykonawca przyjmie w ofercie stawkę nieprawidłową w okolicznościach, gdy zamawiający nie określi w dokumentach zamówienia prawidłowej stawki VAT”. W powyższych okolicznościach oferta wykonawcy ADAMIETZ powinna zostać odrzucona w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP. Na Zamawiającym spoczywa bowiem wynikający z przepisów obowiązek prawidłowego i zgodnego z prawem przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, w celu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ocena ofert, w zakresie oferowanej ceny odbywać się musi na równych zasadach, z poszanowaniem reguł równego traktowania i uczciwej konkurencji, a oferty pod względem sposobu obliczenia ceny powinny być ze sobą porównywalne. Nie jest możliwe dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy złożone oferty nie dają się obiektywnie porównać. Naruszałoby to zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wykonawca zastrzega, że dopiero z chwilą otrzymania informacji o wyborze oferty ADAMIETZ jako najkorzystniejszej (pismo Zamawiającego z 18.08.2023 r.) jasnym stało się w sposób ostateczny, że Zamawiający zaniechał odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP, jednak z daleko idącej ostrożności Odwołujący wnosi niniejsze odwołanie w terminie ustawowym, nawet jeśli przyjąć za początek jego biegu powzięcie informacji o braku odrzucenia oferty ADAMIETZ jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Zamawiającego w piśmie otrzymanym w dniu 9.08.2023 r., przy czym Wykonawca zastrzega, że na dzień złożenia odwołania nie uzyskał od Zamawiającego pełnej korespondencji Zamawiającego z wykonawcami, mimo złożonego wniosku o jej udostępnienie, co może spowodować dalsze wnioski Odwołującego w sprawie. W ocenie Odwołującego, wskazane powyżej uchybienia w konsekwencji oznaczają, że Zamawiający naruszył w toku postępowania przetargowego przepisy w sposób wskazany na wstępie. Z powyższych względów w pełni uzasadnione jest postawienie zarzutów naruszenia przepisów w sposób wskazany w niniejszym odwołaniu. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:„Utworzenie Pododdziału Kardiochirurgii w ramach istniejącego Oddziału Kardiologii z Pododdziałem Intensywnego Nadzoru Kardiologicznego, Pododdziałem Kardiologii Inwazyjnej wraz z salą operacyjną w ramach CBO w Wojewódzkim Szpitalu im. Św. Ojca Pio w Przemyślu”. Izba ustaliła, że w Rozdziale XVI Sposób obliczenia ceny, Zamawiający wskazał: 1.Rozliczenie zadania w formie rozliczenia ryczałtowego. Na cenę ryczałtową ofertową brutto, stanowiącą maksymalną wartość umowy brutto składa się łączna cena za wykonanie całości przedmiotu zamówienia. Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SW Z. Cena musi uwzględniać koszty wytworzenia przedmiotu zamówienia, zapakowania, ubezpieczenia, dostarczenia do siedziby Zamawiającego. 2.Podstawą płatności jest faktura VAT wystawiona na podstawie protokołu odbioru robót (częściowych i końcowego) na podstawie procentowego zaawansowania robót. Przy dokonywaniu rozliczeń obowiązują postanowienia zawarte w umowie pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą. Wartość ryczałtowa uwzględnia wszystkie czynności, wymagania i badania składające się na jej wykonanie, określone dla tej roboty w ST, SST i w dokumentacji projektowej, a także w obowiązujących przepisach. Ceny jednostkowe lub ryczałtowe robót będą obejmować: ·robociznę bezpośrednią wraz z towarzyszącymi kosztami ·wartość zużytych materiałów wraz z kosztami zakupu, magazynowania ewentualnych ubytków i transportu na teren budowy ·wartość pracy sprzętu wraz z towarzyszącymi kosztami wyposażenie wraz z kosztami zakupu ·koszty pośrednie, zysk kalkulacyjny, ubezpieczenia i ryzyko ·podatki obliczone zgodnie z obowiązującymi przepisami Wartość ryczałtowa zaproponowana przez Wykonawcę jest ostateczna i wyklucza możliwość żądania dodatkowej zapłaty. 3.Cena za wykonanie zamówienia musi uwzględniać wszystkie koszty związane z wykonaniem zamówienia, w szczególności: a)koszty wynagrodzeń osób biorących udział w realizacji zamówienia oraz obowiązkowych narzutów (ponoszone przez pracodawcę: składki emerytalne, rentowe, wypadkowe, fundusz pracy, FGŚP, PPK), narzuty uzupełniające jak wymiar urlopu, ekwiwalent np. za odzież roboczą, pranie odzieży, koszty badań itp. b)koszty związane z realizacją zamówienia, takie jak: ewentualne koszty zakwaterowania pracowników, zorganizowanie zaplecza prac, transport, materiały, urządzenia i elementy instalacji klimatyzacji, próby, pomiary i badania, zapewnienie nadzoru autorskiego, szkolenia pracowników Zamawiającego, wykonanie dokumentacji projektowej i przeniesienie na rzecz Zamawiającego praw autorskich i praw pokrewnych do „Dzieła” (dziełem w rozumieniu wzoru umowy są w szczególności: wszelkie opracowania, projekty, materiały, grafiki, zdjęcia, bazy danych, dokumentacja, powstałe w związku z realizacją umowy), a także prace: przygotowawcze, zabezpieczające, demontażowe, montażowe, budowlane, oraz inne niezbędne prace bez, których nie można wykonać zamówienia - wynikające z opisu przedmiotu zamówienia, a także wyposażenie, narzędzia, urządzenia potrzebne wykonawcy do wykonania umowy, w tym wywóz odpadów oraz pozostały zakres wskazany w PFU oraz sporządzonej przez wykonawcę dokumentacji projektowej, c)w przypadku powierzenia części zamówienia osobom trzecim, także koszt zaangażowania podwykonawców, d)koszty związane z wykonaniem obowiązków w okresie rękojmi i gwarancji w zakresie określonym umową, e)koszty wynikające z realizacji umowy np. VAT, zysk, koszty ubezpieczenia, inne opłaty nie wymienione, które mogą wystąpić przy realizacji umowy. Wynagrodzenie ryczałtowe, określone w ofercie Wykonawcy, obowiązuje niezależnie od faktycznych warunków występujących podczas prac i obejmuje wszystkie nakłady na zakup urządzeń i niezbędnych elementów instalacji wymaganych do sprawnego jej działania wraz z uruchomieniem i przekazaniem Zamawiającemu. Ewentualne możliwości zmiany wynagrodzenia zostały zawarte w projektowanych postanowieniach umowy. W przypadku nieuwzględnienia okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę oferty, wszelkie skutki błędów przy obliczaniu ceny poniesie Wykonawca, od którego wymagane jest bardzo szczegółowe zapoznanie się z przedmiotem zamówienia, a także sprawdzenia warunków wykonania zamówienia i skalkulowania ceny. Cena oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. 5.Zamawiający nie przewiduje rozliczeń w walucie obcej. 6.Wyliczona cena oferty brutto będzie służyć do porównania złożonych ofert. 7.Jeżeli w postępowaniu złożona będzie oferta, której wybór prowadziłby do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, Zamawiający w celu oceny takiej oferty doliczy do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami. W takim przypadku Wykonawca, składając ofertę, jest zobligowany poinformować Zamawiającego, że wybór jego oferty będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku oraz wskazania stawki podatku od towarów i usług, która zgodnie z wiedzą Wykonawcy, będzie miała zastosowanie. Izba ustaliła, że w Rozdziale XV SW Z Zamawiający wskazał, że ofertę sporządza się w języku polskim na Formularzu Ofertowym. Wraz z ofertą Wykonawca jest zobowiązany złożyć m.in. załącznik nr 1 do SW Z – druk oferta. W załączniku nr 1 wykonawca składał m.in. następujące oświadczenie: Oferuję wykonanie zamówienie zgodnie z: KOSZTORYSEM OFERTOWY, OPISEM PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA wraz z ZAŁĄCZNIKAMI – jako załączniki do oferty. Izba ustaliła, że Zamawiający załączył do SW Z projekt kosztorysu ofertowego. W Rozdziale IV :Wyposażenie związane z Ochroną Zdrowia”, pkt x, Zamawiający wymagał podania ceny za Macerator oraz określenia przez wykonawcę stawki podatku VAT. Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostały złożone następujące oferty: 1. Nr oferty: 14479/DZP/18/PN/2023 SB Complex Sp. z o. o. Sp. k. u​ l. ul. Księcia Józefa Poniatowskiego 8 3​ 5-026 Rzeszów, Polska Nazwa kryterium Cena Wartość kryterium 28 793 146,81 PLN Okres gwarancji i obsługi serwisowej -oferowany przez wykonawcę – wg załącznika nr 2 do projektu umowy 60 miesięcy Parametry techniczne Suma uzyskanych pkt będzie podana w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty 2. Nr oferty: 14480/DZP/18/PN/2023 A. Sp. z o.o. u​ l. Braci Prankel 1 4​ 7-100 Strzelce Opolskie, Polska Nazwa kryterium Wartość kryterium Cena 21 850 146,99 PLN Okres gwarancji i obsługi serwisowej - oferowany przez wykonawcę – wg załącznika nr 2 do projektu umowy Parametry techniczne 60 miesięcy Suma uzyskanych pkt będzie podana w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty 3. Nr oferty: 14485/DZP/18/PN/2023 ERBUD International Sp. z o.o. u​ l. Jasionka 942 3​ 6-002 Jasionka, Polska Nazwa kryterium Cena Okres gwarancji i obsługi serwisowej - oferowany przez wykonawcę – wg załącznika nr 2 do projektu umowy Parametry techniczne Wartość kryterium 27 744 086,43 PLN 60 miesięcy Suma uzyskanych pkt będzie podana w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty Izba ustaliła, że w zakresie urządzenia Mecerator, wykonawcy zaproponowali rożne stawki VAT. Odwołujący wskazał stawkę VAT 23%, wykonawca A. wskazał stawkę VAT 8%, zaś wykonawca SB Complex Sp. z o. o. Sp. k. stawkę VAT 23%. Izba ustaliła, że pismem z dnia 21 lipca 2023 r. Zamawiający wezwał wykonawcę A. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Zamawiający wskazał, że w związku z zastosowaniem przez Wykonawców różnych stawek podatku VAT tj. 8% i 23%, Zamawiający wnosi o złożenie stosownych wyjaśnień, czy stawka podatku VAT w pkt. 4 lit. x(8%), y(8%), z (23%) - załącznika nr 1 do projektu umowy, została prawidłowo przez Państwa zastosowana. Pismem z dnia 25 lipca 2023 r. wykonawca A. złożył wyjaśnienia. Wykonawca wskazał: „Wyjaśniamy, że zakres zamówienia opisany w pkt. 4 lit. x(8%) oraz y(8%) załącznika nr 1 do projektu umowy podlega 8% stawce VAT jako właściwej dla wyrobu medycznego. Zakres zamówienia opisany w ww. puntach załącznika nr 1 do projektu umowy obejmuje bowiem artykuły spełniające warunki wynikające z treści załącznika nr 2 poz. 13 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. Wskazanej wyżej stawce VAT podlegają bowiem, bez względu na CN, wyroby medyczne, wyposażenie wyrobów medycznych, systemy i zestawy zabiegowe, w rozumieniu przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/W E, rozporządzenia (W E) nr 178/2002 i rozporządzenia (W E) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EW G i 93/42/EW G (Dz.Urz. UE L 117 z 05.05.2017, str. 1, z późn. zm.155), oraz wyroby medyczne do diagnostyki in vitro i wyposażenie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro, w rozumieniu przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/746 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro oraz uchylenia dyrektywy 98/79/W E i decyzji Komisji 2010/227/UE (Dz.Urz. UE L 117 z 05.05.2017, str. 176, z późn. zm.156)), dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Ponadto obniżonej stawce VAT podlegają, bez względu na CN, produkty lecznicze dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej zgodnie z przepisami ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2019 r. poz. 499, 399, 959, 1495, 1542, 1556 i 1590) oraz te, które uzyskały pozwolenie wydane przez Radę Unii Europejskiej lub Komisję Europejską, a także środki odkażające o właściwościach bakteriobójczych, grzybobójczych i wirusobójczych, mające zastosowanie wyłącznie w ochronie zdrowia, na które zostało wydane pozwolenie tymczasowe albo dokonany wpis do rejestru produktów biobójczych w rozumieniu ustawy z dnia 9 października 2015 r. o produktach biobójczych (Dz.U. z 2018 r. poz. 2231). Zgodnie zaś z dokumentacją projektową dołączaną do dokumentacji przetargowej artykułu opisane w pkt. 4 lit. x(8%) oraz y(8%) załącznika nr 1 do projektu umowy stanowią wyroby medyczne lub ich wyposażenie w rozumieniu przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/WE, rozporządzenia (WE) nr 178/2002 i rozporządzenia (WE) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EW G i 93/42/EW G (Dz.Urz. UE L 117z 05.05.2017, str. 1, z późn. zm.155). Są to bowiem artykuły zmierzające do leczenia lub łagodzenia choroby. Macerator opisany w pkt. 4 lit. x załącznika nr 1 do projektu umowy stanowi artykuł niezbędny do prawidłowego wyizolowania pacjentów hospitalizowanych w izolatce, a tym samym stanowi gwarancję zapewnienia prawidłowego toku leczenia lub łagodzenia choroby pacjentów poddanych leczeniu w warunkach izolacyjnych. Jednocześnie produkt ten nie osiąga swojego zasadniczego przewidzianego działania środkami farmakologicznymi, immunologicznymi lub metabolicznymi w ludzkim ciele lub na nim, ale którego działanie może być wspomagane takimi środkami. Za uznaniem ww. produktu za wyrób medyczny przemawia w niniejszym stanie faktycznym jego docelowa lokalizacja i rzeczywiste przeznaczenie w określonych ściśle warunkach sytuacyjnych. Myjnia - dezynfektor opisany w pkt. 4 lit. y załącznika nr 1 do projektu umowy stanowi specjalny artykuł (produkt) przeznaczony do czyszczenia, dezynfekcji lub sterylizacji innych wyrobów medycznych oraz „wyrobów” w rozumieniu rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/WE, rozporządzenia (WE) nr 178/2002 i rozporządzenia (WE) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EW G i 93/42/EW G (Dz.Urz. UE L 117 z 05.05.2017, str. 1,z późn. zm.155), a tym samym artykuł ten spełnia wymogi dla wyrobu medycznego określone w treści art. 2 ust. 1 ww. rozporządzenia”. Izba ustaliła, że podobne wezwanie zostało skierowane do Odwołującego z wnioskiem o złożenie wyjaśnień w zakresie objęcia urządzenia Mecerator stawkę Vat 23%. Wykonawca złożył wyjaśnienia w piśmie z dnia 25 lipca 2023 r. Ich treść została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Izba ustaliła, że w dniu 18 sierpnia 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania. Zamawiający uznał, że oferta wykonawcy A. jest ofertą najkorzystniejszą. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim. Izba zważyła co następuje: Zdaniem Izby, zarzuty podniesione przez Odwołującego są zasadne, co skutkowało uwzględnieniem odwołania. Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy w przypadku, gdy zawiera ona błąd w obliczeniu ceny. Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, który obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty, pod warunkiem, że zamawiający nie określił w SW Z stawki podatku VAT właściwej dla przedmiotu zamówienia, zostawiając wykonawcom określenie jej wysokości. Wymaga również zaznaczenia, że obowiązek weryfikacji zastosowanej przez wykonawców stawki podatku VAT w złożonych ofertach spoczywa na zamawiającym. Powyższe stanowisko wynika treści uchwał Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r. (sygn. akt: III CZP 52/11 oraz III CZP 53/11).W obu orzeczeniach Sąd Najwyższe odniósł się do zastosowania niewłaściwej stawki VAT. Sąd stwierdził, iż wskazanie w ofercie przez wykonawcę niższej, niż wynikająca z obowiązujących przepisów, stawki podatku VAT i w efekcie uzyskanie niższej ceny brutto, może doprowadzić do wyboru oferty takiego wykonawcy, jako oferty najkorzystniejszej. Nie budzi wątpliwości, że w takiej sytuacji doszłoby do naruszenia wynikającego z art. 7 obowiązku przestrzegania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Okoliczność, że wskazanie przez wykonawcę z kolei stawki wyższej niż obowiązująca, może nie czynić jego oferty konkurencyjną, nie ma istotnego znaczenia. Dla dokonania oceny czy dochodzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców niezbędne jest stosowanie kryteriów zobiektywizowanych i nie jest możliwa każdorazowo ocena wpływu wadliwej stawki podatku na warunki konkurencji w postępowaniu o zamówienie publiczne. Ponadto Sąd Najwyższy wskazał, iż w przypadku braku określenia przez zamawiającego stawki VAT w SIW Z, to obowiązek zamawiającego musi ograniczyć się wyłącznie do oceny prawidłowości przyjętej w ofercie wykonawcy stawki podatku VAT, która jako element cenotwórczy ma niewątpliwie bezpośredni wpływ na ukształtowanie wysokości przedstawionej w ofercie ceny. Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT, będącego elementem cenotwórczym, jest zatem równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Innymi słowy, posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i to bez względu na skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia. Ponadto, Izba wskazuje, że z dniem 26 maja 2022 r. weszła w życie ustawa o wyrobach medycznych z 7 kwietnia 2022 r. Ustawa ta służy stosowaniu rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE)z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy , rozporządzenia (W E) nr i rozporządzenia (W E) nr oraz uchylenia dyrektyw R ady i ), zwanego dalej "rozporządzeniem 2017/745", oraz rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/746 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro oraz uchylenia dyrektywy i decyzji Komisji , które mają na celu zapewnienie sprawnego funkcjonowania rynku wewnętrznego w obszarze wyrobów medycznych i wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro, przyjmując jako podstawę wysoki poziom ochrony zdrowia z myślą o pacjentach i użytkownikach, z uwzględnieniem małych i średnich przedsiębiorstw działających w tym sektorze. W tym samym dniu (26 maja 2022 r.) załącznik nr 3 do VATU, poz. 13 otrzymał brzmienie: "Wyroby medyczne, wyposażenie wyrobów medycznych, systemy i zestawy zabiegowe, w rozumieniu przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy , rozporządzenia (W E) nr i rozporządzenia (W E) nr oraz uchylenia dyrektyw Rady i (Dz. Urz. UE L 117 z 05.05.2017, , z późn. zm.), oraz wyroby medyczne do diagnostyki in vitro i wyposażenie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro, w rozumieniu przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/746 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro oraz uchylenia dyrektywy i decyzji Komisji (Dz. Urz. UE L 117 z 05.05.2017, , z późn. zm.), dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej". Przenosząc powyższe rozważania na okoliczności niniejszej spawy, wskazać należy, że Odwołujący i wykonawca A. zastosowali odmienne stawki VAT w swoich ofertach w zakresie urządzenia macerator. Odwołujący przyjął stawkę VAT 23%, zaś wykonawca A. stawkę VAT 8%. Zamawiający zaś nie określił w SW Z stawki VAT, jaką wykonawcy mają uwzględnić w cenie w zakresie urządzenia macerator. Tym samym na etapie badania i oceny ofert Zamawiający winien ustalić właściwą stawkę VAT i skonfrontować swoje ustalenia z obliczeniami przyjętymi przez wykonawców. Zdaniem Izby wniosek Zamawiającego co do stawki VAT jaką wykonawcy winni zastosować w ramach przedmiotowego postępowania jest nieprawidłowy. Izba wskazuje, że zgodnie z rozporządzenia 2017/745 wyrób medyczny oznacza narzędzie, aparat, urządzenie, oprogramowanie, implant, odczynnik, materiał lub inny artykuł przewidziany przez producenta do stosowania, pojedynczo lub łącznie, u ludzi do co najmniej jednego z następujących szczególnych zastosowań medycznych: ·diagnozowanie, profilaktyka, monitorowanie, przewidywanie, prognozowanie, leczenie lub łagodzenie choroby, ·diagnozowanie, monitorowanie, leczenie, łagodzenie lub kompensowanie urazu lub niepełnosprawności, ·badanie, zastępowanie lub modyfikowanie budowy anatomicznej lub procesu lub stanu fizjologicznego lub chorobowego, ·dostarczanie informacji poprzez badanie in vitro próbek pobranych z organizmu ludzkiego, w tym pobranych od dawców narządów, krwi i tkanek, i który nie osiąga swojego zasadniczego przewidzianego działania środkami farmakologicznymi, immunologicznymi lub metabolicznymi w ludzkim ciele lub na nim, ale którego działanie może być wspomagane takimi środkami. Zdaniem Izby, urządzenie macerator, o którym mowa w pkt „x” kosztorysu nie jest wyrobem medycznym w rozumieniu definicji zamieszczonej w/w rozporządzaniu, jak również nie zostało przewidziane jako urządzenie umożliwiające używanie wyrobu medycznego, z którym występuje łącznie. Jak wynika z informacji przedłożonych przez Odwołującego, macerator przeznaczony jest do utylizacji jednorazowego użytku naczyń wykonanych ze specjalnie przetworzonej pulpy papierowej – kaczek, basenów itp. Urządzenie spełnia cele związane z zapewnieniem higieny i służy utylizacji odpadów w szpitalach, brudownikach, hospicjach, domach opieki, itd. Izba wskazuje, że z w/w definicji wyrobu medycznego wynika, że musi być to urządzenie, które służy do diagnozowanie, profilaktyka, monitorowanie, przewidywanie, prognozowanie, leczenie lub łagodzenie choroby, urazu lub niepełnosprawności, badanie, zastępowanie lub modyfikowanie budowy anatomicznej lub procesu lub stanu fizjologicznego lub chorobowego, dostarczanie informacji poprzez badanie in vitro próbek pobranych z organizmu ludzkiego. Urządzenie macerator nie mieści się w żadnej z przywołanych kategorii. Wykonawca A. nie wyjaśnił na jakiej podstawie doszedł do wniosku, że to urządzenie zapewnia prawidłowy tok leczenia lub łagodzi chorobę pacjenta, nie wyjaśnił czy macerator ma zastosowanie przywołane przez wykonawcę A., zgodnie z informacjami podanymi przez producenta. Subiektywna ocena zastosowania urządzenia przez wykonawcę na potrzeby zastosowania preferencyjnej stawki VAT nie stanowi zasadnego argumentu w sprawie. Odwołujący zaś przywołał szereg okoliczności potwierdzających zasadność podniesionego przez siebie zarzutu. W tym zakresie Izba wskazuje, że na podstawie informacji uzyskanej od Prezesa Urzędu z 26.07.2023 r. (DIM-IMZ.461.606.2023.MJ1.1 – załączone do odwołania jako dowód w sprawie), że Mercator Solo (oferowany przez wykonawcę A. ) nie jest zarejestrowany w rejestrze wyrobów medycznych prowadzonym przez Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych. Brak posiadania certyfikacji medycznej oraz rejestracji wyrobu medycznego jest kluczowym czynnikiem w ustaleniu statusu danego produktu jako wyrób medyczny. Bez takiej certyfikacji i rejestracji, nie można zakwalifikować produktu jako wyrobu medycznego, co stanowi podstawę dla stosowania obniżonej stawki VAT. Ponadto, Odwołujący złożył do akt sprawy oświadczenie firmy „Greenpol” Instytut Kształtowania Środowiska Sp. z o.o., dystrybutora wskazanego urządzenia, w którym dystrybutor potwierdził, że Macerator Solo nie jest wyrobem medycznym. Wykonawca A. nie złożył żadnych dowodów przeciwnych. Zdaniem Izby argumentacja wykonawcy A. dotycząca wpływu maceratora na profilaktykę przeciwzakaźną oraz bezpieczeństwo pacjentów i personelu nie jest wystarczająca, aby uzasadnić klasyfikację jako wyrobu medycznego. Uzasadnienie zastosowania preferencyjnej stawki wynika wyłącznie z subiektywnej oceny wykonawcy, że urządzenie to jest stosowane w szpitalu i w związku z tym należy je zakwalifikować jako wyrób medyczny. Gdyby tak szeroko rozumieć pojęcie wyrobu medycznego poprzez pryzmat jego zastosowania w szpitalu, to wówczas każde urządzenie wykorzystywane w funkcjonowaniu szpitala mogłoby korzystać z preferencyjnej stawki vat. W konsekwencji, Izba uznała, że stawka podatku VAT w odniesieniu do urządzenia macerator został nieprawidłowo ustalona przez wykonawcę A.. Stanowi to błąd w obliczeniu ceny i podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego zawartej w odpowiedzi na odwołanie w zakresie świadczenia kompleksowego i możliwości objęcia urządzenia macerator stawką preferencyjną VAT 8% w ramach świadczenia kompleksowego, Izba po pierwsze wskazuje, że stanowisko Zamawiającego nie odpowiada twierdzeniom wykonawcy A. zawartym w złożonych wyjaśnieniach. Zatem, nie może być uwzględnione przez Izbę. To nie Zamawiający określa stawkę VAT w kosztorysie ofertowym i to nie Zamawiający uzasadnia za wykonawcę prawidłowości wyboru takiej stawki. Niezależnie od powyższego, Izba w pełni zgada się ze stanowiskiem Odwołującego wyrażonym w piśmie z dnia 1 września 2023 r. Zdaniem Izby nie ma żadnych podstaw do zakwalifikowania dostawy maceratora jako świadczenia pomocniczego względem świadczenia głównego (jako elementu świadczenia kompleksowego z dostawą innych urządzeń medycznych w niniejszym zamówieniu). Takie wniosek wypływa chociażby ze sposobu wypełnienia kosztorysu ofertowego przez wykonawcę A.. Gdyby rzeczywiście wykonawca traktował dostawę całego wyposażenia jako świadczenie kompleksowe, to wszystkie urządzenia byłby objęte tą samą stawką VAT. Tymczasem, wykonawca A., wypełniając ten formularz, określił zróżnicowane stawki VAT na poszczególne urządzenia w zależności od ich charakteru. I tak np. dla fartucha ochronnego w pkt 4 lit l przyjął stawkę 23% VAT gdyż nie jest to wyrób medyczny, a dla certyfikowanej kolumny chirurgicznej przyjął stawkę 8% VAT. Powyższe zaprzecza teorii świadczenia kompleksowego i wskazywaniu na pomocniczy charakter poszczególnych urządzeń. W postępowaniu nie została narzucona z góry jedna stawka VAT, a wykonawca A. nie objął jedną stawką VAT wszystkich dostarczanych urządzeń w ramach rzekomego świadczenia kompleksowego. Ponadto, nie ma żadnych podstaw do uznania, że macerator jest urządzeniem pomocniczym do świadczenia głównego. Zdaniem Izby jest to odrębne urządzenie, którego dostawa nie ma wpływu na właściwości innych urządzeń. To, że zostało one objęte zakresem zamówienia w ramach jednego postępowania nie uzasadnia zakwalifikowania takich urządzeń jako jedno świadczenie kompleksowe. Zasadą podatku VAT jest to , że każde świadczenie rozpatrujemy oddzielnie, pod kątem zastosowania właściwej stawki podatku VAT. Jako wyjątek od reguły, możemy przyjmować, że jakieś świadczenie jest elementem większego świadczenia, będąc świadczeniem pomocniczym. Zamawiający przyjął założenie, że macerator jest takim świadczeniem pomocniczym. Jednak w żaden sposób nie podjął próby udowodnienia tego stanowisko w swoim stanowisku. Jest oczywistym dla Izby, że macerator może być zamówiony odrębnie, samodzielnie i nie ma żadnych powiązań funkcjonalnych z innymi urządzeniami w taki sposób, aby można było zakwalifikować jego zakup jako dostawę pomocnicza. Macerator spełnia swoją funkcję samodzielnie jako niezależne urządzenie, które wymaga jedynie podłączenia do źródła prądu i wody i może być swobodnie odłączane i przenoszone. Zamawiający posługuje się w swoim piśmie ogólną argumentacją, którą doktryna wypracowała na potrzeby analizy świadczeń kompleksowych, ale nie przełożył tego w żaden sposób na wykazanie, dlaczego konkretnie macerator nie może być elementem odrębnej dostawy (wedle własnej stawki vat) od dostawy innych sprzętów. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 97/20 WYROK z dnia 29 stycznia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2020 r. przez wykonawcę Shire Polska Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Instytut Matki i Dziecka w Warszawie oraz Narodowe Centrum Krwi w Warszawie, w imieniu których postępowanie prowadzi Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy Novo Nordisk Pharmaceutical Services Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Umarza postępowanie w zakresie zarzut naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp; 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i nakazuje zamawiającemu: (i) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) odrzucenie oferty wykonawcy Novo Nordisk Pharmaceutical Services Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie; (iii) dokonania ponownego badania i oceny pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Novo Nordisk Pharmaceutical Services Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Shire Polska Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 4.2. zasądza od wykonawcy Novo Nordisk Pharmaceutical Services Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Shire Polska Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika; Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 97/20 UZASADNIENIE W dniu 17 stycznia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Shire Polska Sp. z o.o., z siedziba w Warszawie (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Instytutowi Matki i Dziecka w Warszawie oraz Narodowemu Centrum Krwi w Warszawie, w imieniu których postępowanie prowadzi: Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia (dalej „Zamawiający”) naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp i art. 7 ust 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Novo Nordisk pomimo, iż jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ, w szczególności w zakresie wskazania liczby podań czynnika krzepnięcia oraz dawki jednostek międzynarodowych produktu na 1 kg masy ciała pacjenta, niezgodnie z wartościami wynikającymi z charakterystyki Produktu Leczniczego (ChPL); 2) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Novo Nordisk, pomimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 3) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Novo Nordisk, pomimo iż zawiera rażąco niski koszt całkowity 28-dniowego leczenia 1 kg ciała pacjenta (kryterium nr 2 w ramach oceny ofert), a w konsekwencji rażąco niską wartość oferty oraz wartość opcji w ramach programu NFZ, ewentualnie zaniechanie wezwania do wyjaśnień Novo Nordisk w tym zakresie na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp; 4) art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Novo Nordisk, pomimo iż zawiera błędy w obliczeniu kosztu całkowitego 28-dniowego leczenia 1 kg ciała pacjenta (w tym co do liczby podań czynnika krzepnięcia oraz dawki jednostek międzynarodowych produktu na 1 kg masy ciała pacjenta); 5) art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania wykonawcy Novo Nordisk, pomimo iż przedstawił informacje w zakresie kosztu całkowitego 28-dniowego leczenia 1 kg ciała pacjenta (w tym co do liczby podań czynnika krzepnięcia oraz dawki jednostek międzynarodowych produktu na 1 kg masy ciała pacjenta) wprowadzające Zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu w zakresie oceny oferty Novo Nordisk; 6) ewentualnie, w przypadku nieodrzucenia oferty Novo Nordisk i niewykluczenia tego Wykonawcy z Postępowania, zarzucam naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przyznanie Novo Nordisk nieprawidłowej liczby punktów w ramach Kryterium nr 2 - koszt całkowity 28-dniowego leczenia 1 kg masy ciała pacjenta, pomimo zaoferowania nieprawidłowych wartości LP (liczba podań czynnika krzepnięcia) oraz Dkg (dawka jednostek międzynarodowych produktu na 1 kg masy ciała pacjenta), nieodpowiadającym wartościom wynikającym z ChPL; 7) art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia Postępowania, pomimo że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nie wykazał możliwości zwiększenia tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności w Postępowaniu: (i) unieważnienia wyboru oferty złożonej przez Novo Nordisk; (ii) ponownego badania i oceny ofert; ((iii) odrzucenia oferty Novo Nordisk oraz wykluczenia tego wykonawcy z Postępowania; (iv) ewentualnie przyznania ofercie Novo Nordisk odpowiednio mniejszej liczby punktów w ramach kryteriów oceny ofert; (v) ewentualne zażądania od Novo Nordisk wyjaśnień dotyczących wyliczenia kosztu stanowiącego kryterium oceny ofert nr 2 w Postępowaniu, na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp; (vi) ewentualnie, unieważnienia Postępowania. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że w stosunku do Odwołującego spełnione są przesłanki materialnoprawne odwołania z art. 179 ust. 1 Pzp, bowiem jest wykonawcą, który złożył ważną ofertę w Postępowaniu, przygotowaną w oparciu o wszystkie wymogi SIWZ. Ponadto, obecnie Odwołujący jest aktualnym wykonawcą realizującym bezpośrednio poprzedzający przetarg ZZP 22/17 na dostawy czynników krzepnięcia, a zatem jest żywo zainteresowany pozyskaniem zamówienia o analogicznym przedmiocie na kolejne dwa lata. Odwołujący posiada zatem interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez Odwołującego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Odwołujący wskazał, że w świetle aktualnej wykładni prounijnej art. 179 ust. 1 Pzp w zw. z art. 1 ust. 1 i 3 dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz.U. L 395, s. 33), zmienionej dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r., pojęcie „interesu w pozyskaniu danego zamówienia” należy interpretować szeroko, a dane zamówienie odnosi się do zakresu przedmiotowego przyszłej umowy a nie do konkretnej procedury przetargowej. Zatem interes ten może dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (por. wyrok TSUE z 11.05.2017 r. w sprawie C-131/16, a także np. wyrok w sprawie C-689/13). Odwołujący wskazał, że w Postępowaniu, nieuczciwe działanie Novo Nordisk doprowadziło do sytuacji, w której utrzymanie wyniku Postępowania uniemożliwi Odwołującemu uzyskanie zamówienia na dostawy koncentratu czynnika krzepnięcia, w tym lub nowym postępowaniu. Wybór oferty tego wykonawcy spowoduje zatem szkodę po stronie Odwołującego. Odwołujący wskazał, że Postępowanie jest prowadzone przez Zamawiającego w procedurze odwróconej wynikającej z art. 24aa ustawy Pzp , co oznacza, że Zamawiający dokonał wyłącznie badania wykonawcy Novo Nordisk, którego oferta została najwyżej oceniona w ramach kryteriów oceny ofert. Ponadto, Zamawiający nie przeprowadził w odniesieniu do wykonawcy Octapharma AG procedury wynikającej z art. 26 ust. 1 Pzp, a tym samym badania pod kątem okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Zatem, w przypadku uwzględnienia odwołania, ponowna ocena ofert (w tym także badanie dokumentów i oświadczeń w trybie art. 26 ust. 1 Pzp) mogłoby doprowadzić hipotetycznie do wyboru oferty Octopharma (a wtedy Odwołujący miałby szansę weryfikacji oceny dokonanej przez Zamawiającego w tym zakresie) albo uznania za najkorzystniejszą oferty Odwołującego. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej („KIO"), w przypadku procedury odwróconej, interes we wniesieniu odwołania wobec wyboru najkorzystniejszej oferty posiada każdy z wykonawców sklasyfikowanych w rankingu ofert . Odwołujący wskazał również, że kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć łącznie na sfinansowanie zamówienia to 42 321 060 zł, natomiast oferta Octopharma opiewa na łączna kwotę 48 922 702 zł. W przypadku unieważnienia wyboru Novo Nordisk, prawdopodobne unieważnienie Postępowania na podstawie art 94 ust. 1 pkt 4 Pzp, z całą pewnością doprowadziłoby do wszczęcia nowego postępowania, z uwagi na konieczność zapewnienia dostaw przedmiotu zamówienia (przy czym obecnie dostawy te są zabezpieczone umową z Odwołującym). Jednocześnie, w świetle ww. interpretacji, interes Odwołującego w złożeniu niniejszego odwołania wyraża się również w ewentualnej możliwości złożenia oferty w nowym postępowaniu o analogicznym przedmiocie zamówienia. Odwołujący zwrócił również uwagę, że wartość oferty Novo Nordisk w zakresie programu MZ o prawie 4 miliony przekracza budżet zamawiającego (o czym dalej), w związku z czym niezależnie od istnienia okoliczności obligujących do odrzucenia oferty Novo Nordisk lub wykluczenia tego Wykonawcy z Postępowania, zachodzi podstawa do unieważnienia Postępowania. W ocenie Odwołującego przysługuje mu zatem prawo do negowania niezgodnego z prawem wyboru oferty Novo Nordisk, nawet jeśli miałoby to skutkować unieważnieniem prowadzonego Postępowania, ponieważ w przypadku ponownego ogłoszenia postępowania zarówno Odwołujący jak i pozostali wykonawcy mogą konkurować o uzyskanie zamówienia i zawarcie umowy o zamówienie publiczne. Dalej Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi Postępowanie na zakup Koncentratu czynnika krzepnięcia VIII wraz z dostawą do Centrów Leczenia Hemofilii oraz do Regionalnych Centrów Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa. Przedmiotem Postępowania, zgodnie z Rozdz. VII SIWZ, jest dostawa koncentratu czynnika krzepnięcia VIII (dalej „czynnik krzepnięcia") w ramach programów: (1) polityki zdrowotnej Ministra Zdrowia pn. „Narodowy Program Leczenia Chorych na Hemofilię i Pokrewne Skazy Krwotoczne na lata 2019-2023” - dalej „program MZ", oraz, (2) programu lekowego NFZ pn. „Zapobieganie krwawieniom u dzieci z hemofilią A i B” dalej „program NFZ" u dzieci w wieku 6 - 18 lat, a także dostawa zestawów do infuzji do portów naczyniowych dla określonej liczby pacjentów, organizacja dostaw do domu dla wskazanej liczby pacjentów, utylizacja sprzętu jednorazowego użytku oraz kontrola zużycia leków. Zamawiający nie podzielił zamówienia na części, bowiem „Zakup wspólny ma na celu zapewnienie zgodności stosowanych leków w obydwu ww. programach” (pkt VII.1.2.1) Siwz). Niemniej w wyniku Postępowania zostaną zawarte, z uwagi na źródło finasowania programu, odrębne umowy z: 1) regionalnymi ośrodkami leczenia hemofilii - Centrum Leczenia Hemofilii (CLH) wskazanymi przez instytut Matki i Dziecka (IMiD) na dostawę czynnika krzepnięcia w ramach programu NFZ, oraz 2) Narodowym Centrum Krwi (NCK) na dostawę czynnika krzepnięcia w ramach programu MZ (pkt. VII.1.2.2) Siwz). W Postępowaniu zostały złożone 3 oferty: wykonawców Novo Nordisk, Octapharma oraz Odwołującego (Shire). Za najkorzystniejszą ofertę Zamawiający uznał i wybrał ofertę Novo Nordisk (92,20 pkt w ramach kryteriów oceny ofert), oferta wykonawcy Octapharma otrzymała łącznie 80,29 pkt, natomiast oferta Odwołującego - 79,43 pkt w ramach kryteriów oceny ofert. Odwołujący wskazał, że nie zgadza się z takim rozstrzygnięciem Postępowania, wywodząc, iż wybór oferty Novo Nordisk stanowi rażące naruszenie zasad konkurencji oraz przepisów Pzp. II. Niezgodność treści oferty Nova Nordisk z treścią Siwz Odwołujący wskazał, że w Postępowaniu Zamawiający ustalił następujące kryteria oceny ofert (rozdz. VIII Siwz): 1. Oferowana cena - cena brutto za 1 jednostkę międzynarodową (j.m.) oferowanego czynnika krzepnięcia w ramach programu MZ - waga - 20 pkt (maksymalna wartość do uzyskania); 2. Koszt całkowity 28-dniowego leczenia 1 kg masy ciała pacjenta w ramach programu NFZ - waga - 70 pkt (maksymalna wartość do uzyskania), i 3. Pokrycie kosztu wykonania analizy farmakokinetycznej u każdego pacjenta w programie NFZ dla produktu oferowanego przez Wykonawcę - waga -10 pkt (maksymalna wartość do uzyskania). Kryterium nr 2 tj. koszt całkowity 28-dniowego leczenia 1 kg masy ciała pacjenta należało obliczyć według wzoru: Kn = CT (4) x LP x Dkg x C1iu, gdzie: Kn - zaoferowany koszt całkowity 28-dniowego leczenia 1 kg masy ciała pacjenta. CT(4) - czas trwania terapii - uśredniona wartość stała dla wszystkich ofert CT = 4 (tygodnie). LP - liczba podań czynnika krzepnięcia w jednym tygodniu - zgodnie z wartością zadeklarowana w danej ofercie. Liczba podań musi odpowiadać wartości wynikającej z Charakterystyki Produktu Leczniczego. Dkg - dawka jednostek międzynarodowych produktu na 1 kg masy ciała pacjenta - zgodnie z wartością zadeklarowana w danej ofercie. Deklarowana dawka musi odpowiadać wartości wynikającej z Charakterystyki Produktu Leczniczego. C1iu - cena brutto za 1 jednostkę międzynarodową (j.m.) czynnika krzepnięcia w programie NFZ produktu w PLN. Odwołujący wskazał, że wykonawca Novo Nordisk zaoferował najwyższą cenę jednostkową za czynnik krzepnięcia (produkt NovoEight), jednak bardzo niski koszt całkowity 28dniowego leczenia, przez co otrzymywał najwięcej punktów w ramach kryterium nr 2, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. Skutek taki Novo Nordisk osiągnął poprzez zaoferowanie w formularzu oferty bardzo niskich wartości Dkg dawka jednostek międzynarodowych na 1 kg masy ciała pacjenta (wartość z oferty - 20) oraz LP - liczba podań czynnika krzepnięcia w jednym tygodniu (wartość z oferty -2,4). Porównanie ofert w kryterium 2 (koszt 28-dniowego leczenia 1 kg masy ciała pacjenta w ramach programu NFZ) Wykonawca Novo Nordisk Octopharma Shire Ceny jednostkowe brutto 1 j.m. czynnika krzepnięcia (w PLN) 0,59 0,36 0,43 350 lU/kg masy ciała/na 28 dni. Średnia wartość Dkg Dkg 20 30 do obliczeń wg wzoru z SIWZ na 1 podanie : 29,1667 IU. 92% pacjentów - 3 razy w tygodniu 8% pacjentów - 2 razy w 2,4 tygodniu, średnia podań 3 dla wszystkich pacjentów 2,92 Koszt całkowity 28 dniowego leczenia 1 kg masy ciała pacjenta w ramach programu NFZ (w PLN) 113, 28 157, 68 150, 50 W ocenie Odwołującego treść oferty Novo Nordisk w zakresie Dkg oraz LP stoi w sprzeczności z treścią Siwz, która w rozdz. VIII ppkt 2.2. jednoznacznie wymaga, aby zarówno LP jak i Dkg odpowiadały wartości wynikającej z ChPL. Tymczasem przyjęte za podstawę tej oferty parametry leku są niezgodne z Charakterystyką Produktu Leczniczego (ChPL), co stanowi o istotnej, nieusuwalnej wadliwości ofert. Doniosłość prawna Charakterystyki Produktu Leczniczego Odwołujący wskazał na wstępie, iż wymóg Siwz co do zgodności parametrów leku z ChPL wynika z rangi prawnej tego dokumentu stanowiącego podstawowy dokument urzędowy określający zweryfikowaną klinicznie oraz zatwierdzoną przez uprawnione organy specyfikację produktu leczniczego. Każdy produkt leczniczy, a w szczególności leki wydawane na receptę, takie jak koncentrat czynnika krzepnięcia VIII, muszą być stosowane zgodnie ze wskazaniami aktualnej wiedzy medycznej oraz z uwzględnieniem stosunku korzyści do ryzyka wynikającego z farmakoterapii. Odzwierciedleniem aktualnej wiedzy medycznej na temat stosowania danego leku oraz potwierdzeniem pozytywnego stosunku korzyści do ryzyka jest Charakterystyka Produktu Leczniczego. Stanowi ona oficjalny dokument, podlegający zatwierdzeniu przez właściwe organy państwowe lub unijne, które to zatwierdzenie zwieńcza proces rejestracji leku i umożliwia wydanie pozwolenia na dopuszczenie do obrotu (zob. art. 10 ust. 2 pkt 11 w zw. z art. 11 ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, dalej: „PF”). W ocenie Odwołującego z powyższych względów Siwz wyraźnie wskazuje, że przedmiot oferty musi posiadać ważne pozwolenie na dopuszczenie do obrotu (pkt Vll.2.1 Siwz - str. 12), a ponadto deklarowane parametry produktu wskazane w ofercie muszą być zgodne z Charakterystyką Produktu Leczniczego (pkt Vlll.2.2 Siwz - str. 19). Wykonawca nie ma bowiem całkowitej dowolności w określaniu dawek i liczny podań czynnika krzepnięcia dla dzieci. Tymczasem dwa kluczowe parametry leku przyjęte za podstawę oferty Novo Nordisk - tj. dawkowanie i liczba podań leku w ujęciu tygodniowym - zostały podane przez wykonawcę niezgodnie z Charakterystyką Produktu Leczniczego. Zgodnie z art. 11 ust. 5 PF, dane zawarte w Charakterystyce Produktu Leczniczego są jawne. ChPL produktu NovoEight zaoferowanego przez Novo Nordisk (Lp. 3 formularza ofertowego) jest dostępny w języku polskim na oficjalnej stronie unijnego rejestru produktów leczniczych prowadzonego przez Komisję Europejską, a ponadto dokument ten został przedłożony przez Novo Nordisk wraz z wyjaśnieniami treści oferty z dnia 19.12.2019 r. (w aktach). Nieprawidłowa dawka leku wskazana o rzez Novo Nordisk Odwołujący wskazał, że w Formularzu ofertowym (Lp. 1) Novo Nordisk zaoferował dawkę produktu NovoEight dla profilaktyki krwawień u pacjentów pediatrycznych, posiadających w większości ciężką postać hemofilii (dla których w większości ma być przeznaczony przedmiot zamówienia - zob. pkt 1.2 oraz 1.5.1. Siwz, str. 10-11) wielkości 20 jednostek międzynarodowych j.-m.) na 1 kg masy ciała pacjenta. W ocenie Odwołującego jest to wprost sprzeczne z ChPL tego produktu, gdzie na str. 4 wskazano, że „W przypadku długotrwałej profilaktyki krwawień u pacjentów z ciężką postacią hemofilii A zazwyczaj stosowane dawki produktu wynoszą 20 - 40 j.m. czynnika VIII na kg masy ciała co drugi dzień lub 20-50 j.m. czynnika VIII na kg masy ciała 3 razy w tygodniu. U dorosłych i młodzieży (> 12 lat) produkt można podawać rzadziej (40-60 j.m./kg co trzeci dzień lub dwa razy w tygodniu). W niektórych przypadkach, zwłaszcza u pacjentów w młodszym wieku, konieczne może być skrócenie odstępów między dawkami lub zastosowanie wyższej dawki”. Jednocześnie, na stronie 5 ChPL, w odniesieniu do sposobu dawkowania u dzieci i młodzieży wskazano, że „W przypadku długotrwałej profilaktyki krwawień u pacjentów w wieku poniżej 12 lat zaleca się dawki 25-50 j.m. czynnika VIII na kg masy ciała co drugi dzień lub 25-60j.m. czynnika VIII na kg masy ciała 3 razy w tygodniu.” Zatem, w ocenie Odwołującego, zgodnie z ChPL najmniejsza możliwa dawka leku NovoEight podawana dzieciom do 12 roku życia to 25 j.m. na 1 ka masy ciała. Ten kluczowy zapis ChPL o minimalnej dawce 25 j.m. został całkowicie przemilczany i pominięty przez Novo Nordisk, mimo że przedmiotowy przetarg zabezpieczać ma przede wszystkim leczenie profilaktyczne dzieci i młodzieży w ramach programu NFZ. Zauważyć przy tym należy, że zgodnie z tabelą zawartą na 11 stronie Siwz (rozdz. VII pkt 1.5.1.1.3 ), wśród pacjentów, dla których przeznaczony jest przedmiot zamówienia, ponad 37% pacjentów nie przekroczyła wieku 12 lat (rocznikowo, tabela nie pozwala określi ć dokładnego wieku dzieci). Ponadto, zgodnie z rozdz. VII pkt 1.5.1.1.2 Siwz, liczba pacjentów może zmienić się +/- 30 osób. Zatem finalna liczba dzieci może ulec zwiększeniu. Co więcej, w ocenie Odwołującego, w świetle przytoczonego wyżej fragmentu ChPL wskazującego na konieczność stosowania wyższych dawek u dzieci i młodzieży, należy przyjąć, że nie tylko u pacjentów do 12 roku życia, ale także młodzieży w wieku 13-18 lat co do zasady dawka leku będzie wyższa od dolnej granicy dopuszczalnej przez ChPL u osób dorosłych. W szczególności w przypadku podawania leku w tej grupie wiekowej wyłącznie dwa razy w tygodniu, najniższa możliwa dawka powinna wynosić 40 j.m, czyli dwa razy więcej niż zaproponował Novo Nordisk. Odwołujący podkreślił, że zadeklarowane przez oferenta produktu NovoEight dawkowanie, które powinno być adekwatne w odniesieniu do grupy 159 pacjentów pediatrycznych wskazanych w Siwz jako docelowi pacjenci, którym będzie podawany czynnik krzepnięcia jest nie tylko sprzeczne z zaleceniami ChPL, ale także jest poniżej wartości testowanych w ramach badań klinicznych, na podstawie których opracowano ChPL i dopuszczono produkt NovoEight do obrotu. Jak wskazano w tabeli 3 na stronie 10 ChPL, średnia dawka stosowana profilaktycznie podczas badania klinicznego u pacjentów pediatrycznych wynosiła odpowiednio: 41,5 j.m/kg dla dzieci 0<6 lat, 38,4 j.m./kg dla dzieci 6<12 lat oraz 28,5 j.m./kg dla młodzieży 12<18 lat. Oznacza to, że w testowanych klinicznie przypadkach, pacjenci pediatryczni otrzymywali średnio dawkę znacznie (nawet ponad dwukrotnie u najmniejszych dzieci) powyżej teoretycznej dolnej dawki granicznej 20 j.m./kg, która została zadeklarowana przez oferenta produktu NovoEight w niniejszym przetargu. W ocenie Odwołującego dowodzi to jednoznacznie, że zadeklarowana przez wykonawcę dawka jest niezgodna z rzeczywistym, faktycznie zalecanym i przetestowanym dawkowaniem dla dzieci i młodzieży. Nieprawidłowa liczba podań w odniesieniu do deklarowanej dawki leku wskazana przez NovoNordisk Odwołujący wskazał, że w Lp. 2 formularza ofertowego Novo Nordisk wskazał liczbę podań czynnika krzepnięcia jako 2.4 na tydzień. W ocenie Odwołującego, taka ilość podań w odniesieniu do deklarowanych dawek jest niezgodna z ChPL NovoEight, a przez to także z treścią Siwz w Rozdz. VIII pkt 2.2. Jak wskazano wcześniej, ChPL dla produktu NovoEight przewiduje, iż w profilaktyce krwawień u pacjentów z ciężką postacią hemofilii A „zazwyczaj stosowane dawki produktu wynoszą 20 - 40 j.m. czynnika VIII na kg masy ciała co drugi dzień lub 20-50 j.m. czynnika VIII na kg masy ciała 3 razy w tygodniu. U dorosłych i młodzieży (> 12 lat) produkt można podawać rzadziej (40-60 j.m./kg co trzeci dzień lub dwa razy w tygodniu. W niektórych przypadkach, zwłaszcza u pacjentów w młodszym wieku, konieczne może być skrócenie odstępów miedzy dawkami lub zastosowanie wyższej dawki”. W ocenie Odwołującego oznacza to, że w zależności od sytuacji klinicznej pacjenta i ordynacji lekarza, pacjent powinien otrzymywać lek NovoEight bądź to 3 razy w tygodniu (co wynika wprost z ChPL), bądź to 3-4 razy w tygodniu (w przypadku ordynacji leku „co drugi dzień” w 7-dniowym tygodniu pacjentowi będzie podawany lek 3 lub 4 razy w tygodniu, a więc średnio 3,5 razy). W każdym przypadku, zgodnie ChPL u pacjentów w młodszym wieku istnieje szczególne prawdopodobieństwo konieczności skrócenia odstępów między dawkami, co nakazuje racjonalnie przejąć, że co do zasady w grupie 159 pacjentów w młodym wieku, częstotliwość podawania czynnika krzepnięcia będzie większa niż standardowo u osób dorosłych, a z pewnością większa niż najmniejsza wartość dopuszczalna przez ChPL (3 razy w tygodniu) i zarazem większa niż zadeklarował Wykonawca. Zadeklarowana zatem liczba podań leku NovoEight w jednym tygodniu nie jest zgodna z ChPL. Odwołujący wskazał również, że w punkcie 1.5.1.1.2 na stronie 11 Siwz, Zamawiający informacyjnie wskazał, że 92% pacjentów otrzymuje czynnik krzepnięcia 3 razy w tygodniu, a pozostałe 8% pacjentów 2 razy w tygodniu. Daje to średnią ważoną wartość 2,92 podań w tygodniu, a więc znacznie więcej niż zaoferował Novo Nordisk (i dokładnie takie dawkowanie zaproponował trzeci uczestnik niniejszego postępowania - Octapharma). W tym zakresie należy również podkreślić, że zgodnie z dokumentacją rejestracyjną (ChPL), wiedzą medyczną, wszystkie czynniki krzepnięcia VIII, zarówno rekombinowane jak i osoczopochodne posiadają zbliżony czas półtrwania i zawierają analogiczne zasady dotyczące częstości podań. Odwołujący podkreślił, że częstość podawania leku jest skorelowana z wielkością pojedynczej dawki. W myśl ChPL NovoEight, nawet teoretyczna, skrajna, minimalna dawka stosowana u dorosłych co najmniej trzy razy w tygodniu wynosi 20 j.m., tj. 60 j.m. na tydzień i odpowiednio 240 j.m. na 28 dni terapii (czyli niemal 50 j.m. więcej niż wynika z treści oferty Novo Nordisk - Dkg x Lp x 4). Przy czym analogiczny schemat dawkowania dla dzieci poniżej 12 roku życia powinien wynosić co najmniej 25 j.m. podawanych trzy razy w tygodniu (tj. 75 j.m. na tydzień i odpowiednio 300 j.m. na 28 dni terapii). Dalej również w przypadku jeszcze rzadszego dawkowania (dwa razy w tygodniu) dla dorosłych i młodzieży, minimalna dawka powinna być podwójna (tj. 80 j.m. na tydzień i odpowiednio 320 j.m. na 28 dni terapii). Jednocześnie w niniejszym Postępowaniu Wykonawca w sposób całkowicie dowolny deklaruje wielkość dawek i ilość dawkowania, oferując zaledwie 48 j.m. na tydzień (tj. 20 j.m. x 2,4 na tydzień i odpowiednio 192 j.m. na 28 dni terapii), co stanowi niemalże połowę dawek oferowanych przez pozostałych Wykonawców (odpowiednio: Shire 87,5 j.m. na tydzień i Octapharma 87,6 j.m. na tydzień) i co nie jest zgodne z żadnym schematem dawkowania leku NovoEight, wynikającym z aktualnej wersji ChPL i nie zabezpieczy pacjentów przed ryzykiem wystąpienia krwawień. Wyjaśnienia NoyoNordisk potwierdzają niezgodność z treścią Siwz Odwołujący wskazał, że wątpliwości w tym zakresie miał także Zamawiający, który pismem z dnia 16.12.2019 r. wezwał Novo Nordisk, na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, do wykazania zgodności z ChPL sposobu obliczenia kosztu leczenia 1 kg masy ciała pacjenta (w aktach). W ocenie Odwołującego, wyjaśnienia wykonawcy z dnia 19.12.2019 r. (w aktach) potwierdzają zarzuty niniejszego odwołania, bowiem: • Novo Nordisk wyraźnie unika w piśmie wykazania, że zadeklarowane przez niego parametry produktu NovoEight są zgodne z Charakterystyką Produktu Leczniczego. Zamiast tego, Novo Nordisk dyskredytuje rangę ChPL oraz usiłuje wykazać rzekomą prawidłowość zadeklarowanych parametrów mimo wyraźnej sprzeczności z ChPL powołując się na treść ulotki dla pacjenta. Tymczasem ulotka nie jest źródłem specyfikacji produktu i z założenia nie może kreować zasad dawkowania i częstotliwości podawania leku. Ulotka jest przeznaczona wyłącznie dla pacjenta i ma charakter ogólny, informacyjny. Rolą ulotki jest wyłącznie przełożenie wybranych informacji na temat leku, opisanych językiem naukowym w ChPL, na prosty język zrozumiały dla pacjenta. W żadnym razie, w wyniku takiego przełożenia nie może dochodzić do wypaczenia treści ChPL. Co więcej, decyzji o wielkości dawki i częstotliwości podawania leku pacjentowi podejmuje lekarza na podstawie ChPL. Potwierdzeniem tego jest oficjalne stanowisko Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych - wyrażone przykładowo w piśmie z dnia 11 stycznia 2012 r. do Prezesa Naczelnej Rady Lekarskiej (znak: UR.DOL.070.14.2012.AC.18): „Charakterystyka Produktu, Leczniczego jest dokumentem przeznaczonym dla fachowego personelu medycznego, podczas gdy ulotka zawiera informacje adresowane do pacjenta." • Tym samym, wyłącznym dokumentem zawierającym instrukcję - schemat dawkowania leku jest w Charakterystyka Produktu Leczniczego, co Novo Nordisk próbuje zakamuflować rozważaniami na temat ulotki. Okoliczność, że w adresowanej do pacjenta ulotce produktu NovoEight znajdują się dwa niepowiązane zdania o najczęstszej ilości podań i najczęstszych ilościach dawek, nie upoważnia do tego, aby na tej podstawie formułować twierdzenia o zalecanym dawkowaniu leku. Wykorzystywana przez Novo Nordisk retoryka jawi się de facto jako spóźniona próba kwestionowania treści Siwz, która wymaga, aby deklarowane w ofercie parametry leku były literalnie zgodne z treścią ChPL a nie innymi dokumentami. • Dalej Odwołujący wskazał, że w kontekście powyższego, powoływanie się przez wykonawcę na treść ulotki przylekowej i budowanie interpretacji na podstawie wyrwanych z kontekstu sformułowań stanowi rozpaczliwą próbę uzasadnienia własnej oferty przez wykonawcę w sytuacji gdy świetnie zdaje sobie on sprawę, iż zaproponował warunki dawkowania są niezgodne z ChPL. Ponadto, Zamawiający, uwzględniając ww. wyjaśnienia, naruszył także art. 87 ust. 1 Pzp poprzez przyjęcie tłumaczenia nieopartego na wymogach treści Siwz, lecz na innych okolicznościach (np. treść ulotki), stojących w sprzeczności z obowiązującą wszystkich wykonawców treścią Siwz. Odwołujący podkreślił, że na absolutny prymat ChPL w interpretacji wymogów Siwz wskazuje orzecznictwo KIO. Przykładowo: „Nie można od Zamawiającego będącego instytucją działającą w służbie zdrowia wymagać opierania się na domniemaniach, nawet wysoce prawdopodobnych, w sytuacji gdy nie pozostają one w całkowitej zgodności z informacjami zawartymi w oficjalnych dokumentach dotyczących tego produktu, w tym w szczególności w dokumencie Charakterystyka Produktu Leczniczego(wyrok KIO z dnia 25 września 2018 r., sygn.. akt KIO 1795/18), czy też wyrok KIO z dnia 17 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 551/18, który wyraźnie, rozstrzyga, że treść ChPL nie podlega następczej wiążącej wykładni autentycznej, rozszerzeniu czy zawężeniu, a powinna być interpretowana przede wszystkim w oparciu o jej urzędową treść. III. Oferta Novo Nordisk stanowi czyn nieuczciwej konkurencji W ocenie Odwołującego okoliczności wskazane powyżej (tj. nieprawidłowa dawka leku oraz liczba podań leku w ujęciu tygodniowym) świadczą jednoznacznie, że złożenie oferty o takiej treści przez Novo Nordisk w Postępowaniu stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co w świetle art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp powinno wiązać się z jej odrzuceniem. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ww. ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interesy innego przedsiębiorcy lub klienta. Wskazać przy tym należy, że zgodnie z przyjętą w doktrynie definicją „dobre obyczaje" uważa się zachowanie zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji, poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo jakością, ceną i innymi [...j cechami oferowanych towarów i usług. W związku z tym zakazy zawarte w przedmiotowej ustawie mają za cel przeciwdziałanie posługiwania się przez przedsiębiorców nieuczciwymi praktykami, które pozwoliłyby im osiągnąć lepszą pozycję na rynku kosztem konkurentów [por, m. in. wyrok SN z dnia 2 lutego 2001 r. IV CKN 255/00, OSNC 2001, nr 9, poz. 137). W tym kontekście, Odwołujący podkreślił, że wskazanie w ofercie Novo Nordisk wartości niezgodnych z treścią ChPL (przy zastosowaniu wzoru określonego przez Zamawiającego w VIII.2.2 SIWZ) wiąże się z osiągnięciem znacznie wyższej, nieuprawnionej wartości punktowej w ramach kryterium nr 2 - koszt całkowity 28-dniowego leczenia 1 kg masy ciała pacjenta. Kryterium to stanowi o aż 70% punktów możliwych do uzyskania w ramach oceny ofert. W ocenie Odwołującego działanie Novo Nordisk mieści się także w definicji czynu nieuczciwej konkurencji bezpośrednio stypizowanego w art. 15 ust. 1 ww. ustawy, tj. stanowi utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności poprzez sprzedaż towarów poniżej kosztów ich wytworzenia (albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu) w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Odwołujący wskazał, że w wyjaśnieniach Novo Nordisk wskazuje: „Co istotne, niezależnie od zadeklarowanej dawki, terapia pacjenta jest zabezpieczona - jeżeli okaże się, że pacjent wymaga podania większej dawki, Wykonawca jest zobowiązany do dostarczenia brakującej ilości czynnika bez zapłaty. Tym samym Wykonawca podejmuje pewne ryzyko (związane z poniesieniem części kosztów terapii), jednak nie może to stanowić zarzutu. Novo Nordisk powołuje się zatem do pkt 7.15 oraz pkt VIII 2.2. Siwz: „w przypadku gdy zaoferowana liczba j.m. czynnika na 28 dni w trakcie terapii okaże się niższa niż określona na podstawie farmakokinetyki, Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć brakująca ilość czynnika do CLH/pacjenta. Za brakującą ilość czynnika Wykonawcy nie przysługuje wynagrodzenie. W ocenie Odwołującego intencja tego wykonawcy jest bardzo klarowna i polega na odejściu od zasad Siwz i ChPL tylko i wyłącznie w celu otrzymania najlepszej punktacji w ramach kryterium oceny ofert (mimo najwyższej ceny jednostkowej) i mimo pełnej świadomości, że koszty realizacji tego zamówienia będą dla niego większe (biorąc pod uwagę zaniżony schemat dawkowania). Odwołujący wskazał, że finalnie zatem w toku realizacji zamówienia Novo Nordisk będzie musiał ponieść koszty dostarczenia prawidłowej, niezbędnej do terapii dzieci, ilości j.m. czynnika. Takie działanie jest nieuczciwe i nie zasługuje na akceptację ani ochronę prawną. Naruszenie konkurencji polega tu na tym, że gdyby wykonawca przedstawił prawidłowy schemat dawkowania (a nie sztucznie zaniżony w celu uzyskania większej ilości punktów), to jego oferta nie zostałaby wybrana. Na etapie realizacji umowy naruszenia tego nie będzie można odwrócić, i to niezależnie czy Zamawiający rzeczywiście nie poniesie kosztów dodatkowych dawek. W ocenie Odwołującego Novo Nordisk w swojej ofercie nie uwzględnił zatem istotnej części kosztów związanych z realizacją zamówienia, co potwierdzają złożone wyjaśnienia. Wykonawca zamiast zakładać dostarczanie darmowych opakowań powinien albo przyjąć realne LP oraz Dkg albo obniżyć cenę jednostkową oferowanego produktu, jednak w takim wypadku otrzymałby mniejsza liczbę punktów w ramach ustalonych kryteriów. Jedynym logicznym wytłumaczeniem takiego działania jest więc dążenie do uzyskania na swoją rzecz maksymalnej punktacji i uniemożliwienia uzyskania zamówienia innym wykonawcom biorącym udział w Postępowaniu poprzez podawanie nieprawdziwych parametrów mających znaczenie przede wszystkim dla oceny ofert. Novo Nordisk, wskazując niższe koszty leczenia niż rzeczywiście powinny być im przypisane, tak skonstruował cenę swojej oferty, że działanie to dało mu możliwość zdobycia przewagi konkurencyjnej i w konsekwencji pozwoliłoby na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący powołał się na uchwałę KIO o sygn. akt: KIO/KD 30/14, wyrok z dnia 28 marca 2017 r., sygn. akt KIO 437/17, a także wyrok KIO z dnia 3 grudnia 2015 r., sygn. akt KIO 2553/15, wyrok KIO z dnia 9 kwietnia 2019 r., KIO 509/19. IV. Oferta Novo Nordisk zawiera rażąco zaniżony koszt leczenia w ramach programu NFZ W ocenie Odwołującego opisane wyżej nieprawidłowości, tj. zadeklarowanie zaniżonego względem ChPL dawkowania i częstotliwości podawania produktu, skutkują tym, że koszt całkowity „28-dniowego leczenia 1 kg masy ciała pacjenta” produktem NovoEight okazał się najniższy spośród wszystkich ofert. Zarówno wartość LP jak i Dkg mają bowiem bezpośredni wpływ na wysokość kosztu (o wadze 70%), zgodnie z wzorem wskazanych w Rozdz. VIII pkt 2.2 Siwz. Gdyby koszt „28-dniowego leczenia 1 kg masy ciała pacjenta” został obliczony w oparciu o prawidłowe parametry zgodne z ChPL, wówczas osiągnąłby wartość, przy której oferta nie zostałaby uznania za najkorzystniejszą. Jeśliby bowiem obliczyć koszt „28dniowego leczenia 1 kg masy ciała pacjenta” w oparciu o ostrożne założenie, iż powinien on w ciągu 28 dni przyjąć dawkę co najmniej 300 jednostek międzynarodowych (zob. obliczenia powyżej w niniejszym odwołaniu), to wówczas „koszt 28- dniowego leczenia 1kg masy ciała pacjenta" w ofercie Novo Nordisk wynosiłby co najmniej 177.00 złotych brutto. Co istotne, oferta Odwołującego okazałaby się wówczas korzystniejsza. W ocenie Odwołującego powyższe nie oznacza tylko zaniżenia przez Novo Nordisk kosztu leczenia w ramach programu NFZ. W praktyce oznacza to bowiem także to, iż wykonawca musiałby realnie dostarczyć znacznie więcej dawek niezbędnych do przeleczenia pacjentów w ramach programu NFZ niż to wynika z wartości zadeklarowanych w ofercie. Dostawy te byłyby darmowe, co stanowi ukryty rabat w ofercie Novo Nordisk. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w Postępowaniu wzywał już pisemnie Novo Nordisk do wyjaśnienia wskazanych wątpliwości, otrzymując de facto potwierdzenie przyjęcia założenia konieczności dostawy dodatkowych darmowych j.m. czynnika (pisma z 16 i 19 grudnia 2019 r. - w aktach). W związku z tym w ocenie Odwołującego przeprowadzana już została procedura wyjaśniająca. Gdyby jednak, w cenie Izby, nie zaszły pozostałe wskazane w odwołaniu podstawy odrzucenia oferty Novo Nordisk oraz wykluczenia tego wykonawcy, a jednocześnie zaszło uzasadnione podejrzenie rażącego zaniżenia zaoferowanego kosztu, wymagającego dodatkowego wyjaśnienia, Odwołujący wskazuje ewentualny zarzut zaniechania wszczęcia procedury, o której mowa w art. 90 ust. 1 Pzp i żądania udowodnienia przez Novo Nordisk, że zaoferowany przez niego koszt nie został określony poniżej rzeczywistych kosztów terapii. Przy czym konieczności uruchomiania procedury z art. 90 ust. 1 Pzp nie będzie w przypadku uwzględnienia odwołania w zakresie któregokolwiek z pozostałych zarzutów wobec Novo Nordisk. V. Oferta Novo Nordisk zawiera błędy w obliczeniu kosztu W ocenie Odwołującego w opisanej wyżej sytuacji zaistniała także podstawa do zastosowania sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, bowiem oferta Novo Nordisk zawiera błędy w obliczeniu kosztu całkowitego 28-dniowego leczenia 1 kg ciała pacjenta. Przepisy prawa farmaceutycznego i medycznego (art. 11 ust. 1 PF w zw. art. 4 ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty) jak również ww. postanowienia Siwz nakazują uwzględnienie ChPL - jako źródła aktualnej, zweryfikowanej wiedzy medycznej na temat właściwości i stosowania leku przy doborze dawkowania oraz częstotliwości leku. Obiektywnie nieprawidłowe wartości odnośnie liczby podań czynnika krzepnięcia oraz dawki jednostek międzynarodowych produktu na 1 kg masy ciała pacjenta, nie mogą być poprawione w ramach korekty omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 Pzp. Z okoliczności, zwłaszcza wyjaśnień wykonawcy wynika, iż świadomie przyjął błędne wartości składające się na koszt schematu dawkowania, odbiegając od wymogów ChPL, a działając w oparciu na rzekome subiektywne przekonanie o skuteczności leku. Niemniej, zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego (uchwała z 20.10.2011 r., sygn. akt III CZP 53/11), dla oceny, że doszło do wystąpienia błędu w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp nie ma znaczenia, czy działanie wykonawcy byłe zamierzone. „Nawet bowiem w sytuacji, w której obliczenie w ofercie ceny, dokonane z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku VAT, nie było elementem świadomej manipulacji ze strony wykonawcy zmierzającego takim, nagannym sposobem, do uzyskania zamówienia publicznego, a tylko rezultatem błędnej interpretacji przepisów określających stawki tego podatku, to i tak nie uchyla to wystąpienia błędu w obliczeniu ceny. Wystąpienie błędu, o którym stanowi art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, oceniać należy w kategoriach obiektywnych, a więc niezależnych od zawinienia czy motywów zachowania wykonawcy przy kształtowaniu treści oferty. Ustawowy obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny zakłada wolę ustawodawcy zapewnienia stanu porównywalności ofert, z uwzględnieniem reguł uczciwej konkurencji. 4 VI. Novo Nordisk przedstawił informacje wprowadzające w błąd W ocenie Odwołującego kolejnym skutkiem ww. nagannego działania wykonawcy Novo Nordisk jest zaistnienie przesłanki wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, z uwagi na to, że przedstawił informacje co do kosztu całkowitego 28-dniowego leczenia 1 kg ciała pacjenta (w tym w zakresie liczby podań czynnika krzepnięcia oraz dawki jednostek międzynarodowych produktu na 1 kg masy ciała pacjenta) wprowadzające Zamawiającego w błąd. W ofercie jednoznacznie wskazano na wartość 20 Dkg oraz 2,4 LP, pomimo że są to ilości całkowicie oderwane od rzeczywistego schematu dawkowania zaoferowanego produktu. Co więcej, w toku wyjaśnień wykonawca ten utrzymuje Zamawiającego w błędzie, zdawkowo wzmiankując (niezgodnie z prawdą), iż rzekomo z ChPL i ulotki wynika możliwość stosowania w okolicznościach niniejszej sprawy dawki 20 j.m. Odwołujący wskazał, że hipoteza normy prawnej zawartej w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp obejmuje wszelkie informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu. Niewątpliwie zaniżone, nieprawidłowe LP oraz Dkg miały bezpośredni wpływ na ocenę oraz wybór oferty Novo Nordisk. Co więcej, dla wykazania tej podstawy wykluczenia wystarczą najlżejsze postaci winy nieumyślnej, tj. lekkomyślność lub niedbalstwo wykonawcy, co przy podwyższonym mierniku należytej staranności u przedsiębiorców (art. 355 §1 kc w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp) oznacza, że nie ma wątpliwości co do zawinienia wykonawcy. Należytą staranność w tym wypadku określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru działalności wykonawcy, a w istotę aktywności gospodarczej wliczony jest wymóg niezbędnej obejmującej nie tylko czysto formalne kwalifikacje, ale także doświadczenie etyki zawodowej oraz ustalone zwyczajowo standardy postępowania (SN z , IV CK 151/03). Okoliczności sprawy uzasadniają stwierdzenie, że działanie o nie tylko niestaranne, ale wręcz świadome i celowe. Odwołujący wskazał w pierwszej kolejności, że oferta Novo Nordisk podlega odrzuceniu, a sam wykonawca wykluczeniu z Postępowania. Z ostrożności procesowej należy jednak podnieść, iż w przypadku nie podzielenia przez Izbę ww. zarzutów, oferta Novo Nordisk nie powinna otrzymać największej liczby punktów w ramach Kryterium nr 2 - koszt całkowity 28dniowego leczenia 1 kg masy ciała pacjenta. Zgodnie z pkt 2.2 w rozdz. VIII Siwz: Błąd w obliczeniu przez Wykonawcę ww. kosztu nie skutkuje odrzuceniem oferty i podlega korekcie przez Zamawiającego. Nie podanie przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym wszystkich danych do obliczenia ww. kosztu spowoduje przyznanie zero punktów w kryterium nr 2. Brak obliczenia przez Wykonawcę ww. kosztu nie skutkuje odrzuceniem oferty i podlega korekcie przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego, ww. okoliczności walidacji oferty nie mają zastosowania w sytuacji zaoferowania niezgodnych z ChPL wartości LP (liczba podań czynnika krzepnięcia) oraz Dkg (dawka jednostek międzynarodowych produktu na 1 kg masy ciała pacjenta), ponieważ: • poprawić w ofercie można tylko taką omyłkę co do kosztu, która jest możliwa do samodzielnej korekty przez Zamawiającego (art. 87 ust. 2 Pzp), tymczasem ChPL nie wyznacza jednej możliwej wartości co do LP i Dkg leku, a zakres, w którym może poruszać |się oferent; Zamawiający nie ma zatem wystarczających podstaw do samodzielnej jej korekty oferty Novo Nordisk; • nie zaistniała okoliczność niepodania przez wykonawcę wszystkich danych lub braku kosztu (dane zostały podane, jednak są nieprawdziwe). W przypadku jednak innej oceny prawnej dokonanej przez Izbę w tym zakresie, oferta Nordisk powinna w ramach wskazanego kryterium otrzymać 0 punktów. VIII Podstawa unieważnienia Postępowania Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Odwołujący wskazał, że niniejsze Postępowanie jest prowadzone w odniesieniu do dwóch różnych programów Ministra Zdrowia oraz NFZ, w imieniu dwóch różnych Zamawiających (IMID oraz NCK), a także będzie finansowane z dwóch różnych źródeł (Rozdz. VII pkt 1.2.2) Siwz) w oparciu o osobne umowy i na podstawie różnych kryteriów oceny ofert. Dlatego Zamawiający, na podstawie art. 86 ust. 5 ustawy Pzp, podał osobno kwoty na sfinansowanie zamówienia w ramach programu MZ oraz w ramach programu NFZ (osobno dla opcji i bez opcji). Oferta Novo Nordisk wprawdzie nie przekracza kwoty łącznej ani kwoty w ramach programu NFZ (z uwagi na zaniżenie ww. elementów kosztotwórczych), jednak znacznie przekracza kwotę na sfinansowanie zamówienia w ramach MZ (z uwagi na bardzo wysoką zaoferowaną stawkę jednostkową) - o prawie 4 miliony zł. W tych okolicznościach Postępowanie powinno zostać unieważnione, bowiem nie ma podstaw do przenoszenia finansowania z MZ do NFZ. Zamawiający nie wykazał przy tym na możliwość zwiększenia tej kwoty do wartości najkorzystniejszej oferty. Takie same konkluzje wynikają z orzecznictwa Izby, np. wyroku KIO z dnia 2016-08-16, KIO 1384/16, KIO 1401/16, KIO 1402/16, KIO 1404/16, KIO 1413/16, wyrok Sądu Okręgowego w Koszalinie z 16.04.2014, sygn. VI Ga 23/14. Izba ustaliła co następuje: Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami i wyjaśnieniami SIWZ na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz wymagań Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego wyceny oraz oceny ofert; (ii) ofertę Przystępującego na okoliczność ustalenia jej treści; (iii) wezwanie do złożenia wyjaśnień skierowane przez Zamawiającego do Przystępującego w dniu 16 grudnia 2019 r. oraz odpowiedź wykonawcy z dnia 19 grudnia 2019 r. na okoliczność ustalenia treści wezwania oraz złożonych wyjaśnień i dokumentów; (iv) informację o wynikach postępowania przetargowego z dnia 8 stycznia 2020 r. na okoliczność ustalenia wyników postępowania. W poczet materiału dowodowego zostały zaliczone również dokumenty złożone podczas rozprawy na wykazanie okoliczności wskazanych przez poszczególne strony w protokole rozprawy. Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie na zakup Koncentratu czynnika krzepnięcia VIII wraz z dostawą do Centrów Leczenia Hemofilii oraz do Regionalnych Centrów Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa. Przedmiotem postępowania, zgodnie z Rozdz. VII SIWZ, jest dostawa koncentratu czynnika krzepnięcia VIII (dalej „czynnik krzepnięcia") w ramach programów: (3) polityki zdrowotnej Ministra Zdrowia pn. „Narodowy Program Leczenia Chorych na Hemofilię i Pokrewne Skazy Krwotoczne na lata 2019-2023” - dalej „program MZ", oraz, (4) programu lekowego NFZ pn. „Zapobieganie krwawieniom u dzieci z hemofilią A i B” dalej „program NFZ" u dzieci w wieku 6 - 18 lat, a także dostawa zestawów do infuzji do portów naczyniowych dla określonej liczby pacjentów, organizacja dostaw do domu dla wskazanej liczby pacjentów, utylizacja sprzętu jednorazowego użytku oraz kontrola zużycia leków. Jak wskazał Zamawiający w SIWZ „Zakup wspólny ma na celu zapewnienie zgodności stosowanych leków w obydwu ww. programach” (pkt VII.1.2.1) Siwz). Niemniej w wyniku Postępowania zostaną zawarte, z uwagi na źródło finansowania programu, odrębne umowy z: 3) regionalnymi ośrodkami leczenia hemofilii - Centrum Leczenia Hemofilii (CLH) wskazanymi przez instytut Matki i Dziecka (IMiD) na dostawę czynnika krzepnięcia w ramach programu NFZ, oraz 4) Narodowym Centrum Krwi (NCK) na dostawę czynnika krzepnięcia w ramach programu MZ (pkt. VII.1.2.2) Siwz). Izba ustaliła, że w Rozdziale VII SIWZ „Uszczegółowienie Przedmiotu Zamówienia i Obowiązków Wykonawcy”, Zamawiający zawarł m.in. następujące postanowienia: 1.2 Opis Przedmiotu Zamówienia: 3) Zakup przedmiotowego czynnika krzepnięcia przeznaczony jest do prowadzenia substytucji w celu zapobiegania krwawieniom u dzieci z hemofilią typu A dzieci w wielu 6-18 lat o łącznej masie ciała 8600 kg, leczenia krwawień, zabezpieczenia wszelkich zabiegów, w ramach których mogą wystąpić krwawienia. W pkt 1.5 Zamawiający wskazał, że przedmiot zamówienia obejmuje dostawę czynników krzepnięcia określonych j.w. z tym, że: 1.5.11. w ramach programu NFZ: Zakup na lata 2020-2021 czynnika krzepnięcia do leczenia 159 pacjentów objętych programem o sumarycznej masie ciała - 8600 kg, całkowita masa pacjentów może wzrosnąć do 10300 kg. Większość dzieci posiada ciężką postać hemofilii czyli aktywność czynnika VIII jest równa lub poniżej 1% poziomu normalnego, 92% pacjentów otrzymuje czynnik krzepnięcia 3 razy w tygodniu, pozostałe 8% pacjentów otrzymuje. czynnik krzepnięcia 2 razy w tygodniu, Zestawienie obejmujące pacjentów urodzonych w latach 2002-2014: rocznik liczba pacjentów liczba portów 2002 16 2 2003 14 2 9 2 2005 22 10 2006 17 4 2007 21 10 2008 25 18 2009 18 10 2010 7 6 2011 2 2 20/2 3 3 2013 2014 suma 4 1 159 2 1 72 Średnia waga pacjentów w wieku do 12 lat jest na 50 centylu siatki masy ciała od 13 roku życia jest na 75 centylu siatki masy ciała. W punkcie 6 Zamawiający opisał sposób oceny ofert złożonych w postępowaniu. Zamawiający wymagał podania/zaoferowania przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym składanym za pośrednictwem Platformy poszczególnych wartości oferty, obliczanych w następujący sposób: 6.1.1. Wartość oferty w ramach programu MZ (wyrażona w PLN) - 18 600 000 (j.m.) x zaoferowana cena brutto za 1 j.m. (kryterium nr 1 oceny ofert). 6.1.2. Wartość oferty w ramach programu NFZ (wyrażona w PLN) 26 x koszt całkowity 28dniowego leczenia 1 kg masy dała pacjenta w ramach programu NFZ (kryterium nr 2 oceny ofert) x 8600 (kg). 6.1.3. Wartość opcji w ramach programu NFZ (wyrażona w PLN) 26 x koszt całkowity 28dniowego leczenia 1 kg masy dała pacjenta w ramach programu NFZ (kryterium nr 2 oceny ofert) x 1700 (kg). 6.1.4. Całkowita/łączna wartość oferty w ramach programów MZ i NFZ z prawem opcji (wyrażona w PLN) wartość oferty w ramach programu MZ + wartość oferty w ramach programu NFZ + wartość opcji w ramach programu NFZ. Zamawiający wskazał, że błąd w obliczeniu lub brak obliczenia przez Wykonawcę ww. wartości oferty/opcji nie skutkuje odrzuceniem oferty i podlega korekcie przez Zamawiającego, pod warunkiem podania (zaoferowania) wszystkich niezbędnych elementów do jej obliczenia. Izba ustaliła, że w Rozdziale VIII SIWZ - „Zasady oceny ofert (wspólne dla obu programów) Zamawiający wskazał następujące kryteria oceny ofert: 1. Oceniane kryteria i ich ranga w ofercie. 1.1. Oferowana cena - cena brutto za 1 jednostkę. międzynarodową (j.m.) oferowanego czynnika krzepnięcia w ramach programu MZ — waga — 20 pkt (maksymalna wartość do uzyskania); 1.2. Koszt całkowity 28-dniowcąro leczenia I kg masy ciała pacjenta w ramach programu NFZ - waga - 70 pkt (maksymalna wartość do uzyskania); 1.3. Pokrycie kosztu wykonania analizy farmakokinetycznej u każdego pacjenta programie NFZ dla produktu oferowanego przez Wykonawcę — waga — 10 pkt (maksymalna wartość do uzyskania). W pkt 2.2. Rozdziału VIII, Zamawiający opis szczegółowo Kryterium nr 2 tj. koszt całkowity 28-dniowego leczenia 1 kg masy ciała pacjenta należało obliczyć według wzoru: Kn = CT (4) x LP x Dkg x C1iu, gdzie: Kn - zaoferowany koszt całkowity 28-dniowego leczenia 1 kg masy ciała pacjenta. CT(4) - czas trwania terapii - uśredniona wartość stała dla wszystkich ofert CT = 4 (tygodnie). LP - liczba podań czynnika krzepnięcia w jednym tygodniu - zgodnie z wartością zadeklarowana w danej ofercie. Liczba podań musi odpowiadać wartości wynikającej z Charakterystyki Produktu Leczniczego. Dkg - dawka jednostek międzynarodowych produktu na 1 kg masy ciała pacjenta - zgodnie z wartością zadeklarowana w danej ofercie. Deklarowana dawka musi odpowiadać wartości wynikającej z Charakterystyki Produktu Leczniczego. C1iu - cena brutto za 1 jednostkę międzynarodową (j.m.) czynnika krzepnięcia w programie NFZ produktu w PLN. Błąd w obliczeniu przez wykonawcę ww. kosztu nie skutkuje odrzuceniem oferty i podlega korekcie przez Zamawiającego. Nie podanie przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym wszystkich danych do obliczenia ww. kosztu powoduję przyznanie zero punktów w kryterium nr 2. Brak obliczenia przez wykonawcę ww. kosztu nie odrzuceniem oferty i podlega korekcie przez Zamawiającego. W przypadku gdy zaoferowana liczba j.m. czynnika na 28 dni w trakcie terapii okaże się niższa niż określona na podstawie farmakokinetyki, Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć brakującą ilość czynnika do CLH/pacjenta. Za brakującą ilość czynnika Wykonawcy nie przysługuje wynagrodzenie. W przypadku zawyżenia liczby j.m. czynnika Zamawiający zapłaci tylko za rzeczywiste zużycie j.m. czynnika. Ilość czynnika (pełnych ampułek/ dawkę), która ma być dostarczona dla pacjenta, a przekracza ilości zaoferowane przez Wykonawcę, zostanie przekazana Wykonawcy w formie uchwały podjętej przez Zespół Koordynacyjny. Izba ustaliła, że w Postępowaniu trzech wykonawców złożyło oferty, którzy zaoferowali następujący koszt w kryterium oceny ofert nr 2: Porównanie ofert w kryterium 2 (koszt 28-dniowego leczenia 1 kg masy ciała pacjenta w ramach programu NFZ) Wykonawca Novo Nordisk Octopharma Shire Ceny jednostkowe brutto 1 j.m. czynnika krzepnięcia 0,59 0,36 0,43 (w PLN) Dkg 20 30 350 IU/kg masy ciała/na 28 dni. Średnia wartość Dkg do obliczeń wg wzoru z SIWZ na 1 podanie : 29,1667 IU. 92% pacjentów - 3 razy w tygodniu 8% 2,4 pacjentów - 2 razy w 3 tygodniu, średnia podań dla wszystkich pacjentów 2,92 Koszt całkowity 28 dniowego leczenia 1 kg masy ciała pacjenta w ramach programu 113, 28 157, 68 150,50 NFZ (w PLN) Izba ustaliła, że Zamawiający, który pismem z dnia 16.12.2019 r. wezwał Przystępującego Novo Nordisk, na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, do wykazania zgodności z ChPL sposobu obliczenia kosztu leczenia 1 kg masy ciała pacjenta. Przystępujący złożył wyjaśnienia w dniu 19 grudnia 2019 r. Do wyjaśnień została dołączona Charakterystyka Produktu Leczniczego dla oferowanego produktu NovoEight. Pismem z dnia 8 stycznia 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania. Za najkorzystniejszą została uznana oferta Przystępującego. Izba zważyła co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, w postaci nieuzyskania zamówienia. Odwołujący w sposób wyczerpujący uzasadnił w treści odwołania spełnienie przesłanek określonych w art. 179 ust.1 ustawy Pzp, które Izba w pełni aprobuje i przyjmuje jako własne. Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp W zakresie powyższego zarzut Izba umorzyła postępowanie. Odwołujący podczas rozprawy złożył oświadczenie o cofnięciu zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W konsekwencji, postępowanie odwoławcze w tym zakresie podlegało umorzeniu. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp W ocenie Izby oba zarzuty znalazły potwierdzenie w analizowanym stanie faktyczny. Wskazać należy na wstępie, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeśli jej treść jest niezgodna ze SIWZ. Ustawodawca zobowiązał więc zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy złożyli ofertę niezgodną z wymaganiami zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem, że chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty. Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi postanowieniami SIWZ. W analizowanym stanie faktycznym zgodnie z przyjętymi przez Zamawiającego kryteriami oceny ofert, oferty wykonawców podlegały ocenie m.in. w ramach Kryterium nr 2 - koszt całkowity 28 - dniowego leczenia 1 kg masy ciała pacjenta w ramach programu NFZ - waga - 70 pkt, przy czym Zamawiający wskazał, że zarówno deklarowana liczba podań czynnik krzepnięcia jak i dawka jednostek międzynarodowych produktu na 1 kg masy ciała pacjenta musi odpowiadać wartości wynikającej z Charakterystyki Produktu Leczniczego (dalej „CHPL”). Kluczowe więc znaczenie dla obliczenia kosztu 28 - dniowej terapii było określenie częstotliwości podawania leku oraz jego dawki dla pacjenta. I nie chodzi tu o dowolnego pacjenta, ale o pacjenta jaki został określony przez Zamawiającego w SIWZ. W tym zakresie odwołać się należy do zapisów SIWZ wskazanych w Rozdziale VII. Zamawiający szczegółowo opisał i zidentyfikował docelową grupę odbiorców - pacjentów. Przywołać tu należy chociażby postanowienia wskazane w pkt 1.2 ppkt 3) oraz w pkt 1.5.1 SIWZ. W ocenie Izby, koszt 28 - dniowego leczenia 1 kg masy ciała, do którego Zamawiający odnosi się w kryterium oceny ofert nr 2 należało obliczyć w oparciu o zidentyfikowanej w SIWZ grupę pacjentów, z uwzględnieniem w szczególności informacji zawartych w pkt 1.5.1 SIWZ. Dalej wskazać należy, że zgodnie ze SIWZ, deklarowana przez wykonawcę liczba podań oraz dawka jednostek międzynarodowych produktu na 1 kg masy ciała pacjenta musiała odpowiadać wartości wynikającej z CHPL. W tym zakresie wskazać należy, że CHPL produktu oferowanego przez Przystępującego odnosi się do dawkowania leku dla pacjentów będących dziećmi i młodzieżą. Na stronie 5 CHPL wskazane są zalecane dawki leku oraz zalecana częstotliwość ich podawania dla tej właśnie grupy pacjentów. Podobnie na stronie 4 powyższego dokumentu, wskazane jest, że u młodszych pacjentów konieczne może być skrócenie odstępów pomiędzy dawkami lub zastosowanie większych dawek. Nie ulega więc, w ocenie Izby, wątpliwości, że producent leku odnośnie kategorii pacjentów z grupy dzieci i młodzież zaleca stosowanie innych dawek leków niż u pacjentów dorosłych. Okoliczność ta winna zatem mieć odzwierciedlenie w treści oferty wykonawcy, w szczególności w zakresie wyceny kosztu 28 - dniowej kuracji leczenia. Przystępujący w treści złożonej oferty zadeklarował dawkę jednostek międzynarodowych na 1 kg masy ciała na poziomie 20 j.m. oraz liczbę podań czynnika krzepnięcia w jednym tygodniu na poziomie 2,4. W złożonych wyjaśnieniach z dnia 19 grudnia 2019 r. Przystępujący wskazał, że przyjęte przez niego wartości wynikają z CHPL oraz ulotki dla pacjenta, zapisów SIWZ oraz aktualnej wiedzy medycznej. Co istotne Przystępujący wskazał, że dawka 20 j.m. wynika z CHPL, przy czym ustalenie jej na dość niskim poziomie stanowi przekonanie o skuteczności leku, który w ocenie wykonawcy może zaspokoić potrzeby pacjentów. Wbrew jednak zapewnieniom wykonawcy, nie sposób takich wniosków wywieść z analizy SIWZ, oferty wykonawcy oraz treści jego wyjaśnień. Po pierwsze, dobór dawki leku oraz częstotliwość jego podania winien być dokonany w odniesieniu do pacjentów dla których przeznaczony jest lek, a która to grupa została szczegółowo opisana przez Zamawiającego w SIWZ. Nie chodziło więc o wyliczenie kosztu realizacji 28 - dniowej kuracji dla dowolnego pacjenta, ale dla określonej grupy pacjentów. W ocenie Izby, ta okoliczność została całkowicie pominięta przez Przystępującego. Przystępujący powołuje się na postanowienia SIWZ zawarte w pkt 1.5.1.1.2, z których jak sam wskazał wynika, że średnia ważona dla obecnie stosowanego osoczowego czynnika krzepnięcia wynosi 2,92 dawki w tygodniu, jednocześnie oświadczając, że z uwagi na szacunki wykonawcy co do efektywności oferowanego leku wystarczająca będzie częstotliwość podania na poziomie 2,4 dawki w tygodniu. Przystępujący jednakże zadaje się całkowicie pomijać zapisy SIWZ, z których wynika, że przyjęta dawka i częstotliwość podania musi wynikać z CHPL. W treści zaś przedłożonego przez wykonawcę dokumentu nie sposób odnaleźć twierdzeń wykonawcy o rzekomym bardziej efektywnym sposobie działania leku, nowocześniejszej formie terapii, która umożliwia bardziej efektywne zastosowanie. Podkreślić przy tym należy, że koszt 28 dniowego leczenia nie miał być obliczony na podstawie bliżej niedookreślonych założeń wykonawcy co do rzekomych właściwości leku. Koszt ten miał być obliczony w oparciu o dane zawarte w CHPL. W przypadku produktu oferowanego przez Przystępującego, dokument ten w odniesieniu do grupy dzieci i młodzież zawiera m.in. informacje o konieczności zwiększenia dawki leku, wskazuje minimalna dawkę leki na poziomie 25 - 50 j.m. Nie sposób w tym zakresie odnaleźć w CHPL twierdzeń Przystępującego o możliwości obniżenia dawki do 20 j.m. Podobnie w odniesieniu do częstotliwości podawania leku. Przyjęta przez Przystępującego częstotliwość na poziomie 2,4 dawki na tydzień nie znajduje potwierdzenia w CHPL. Dokument ten zawiera bowiem informacje, że w profilaktyce krwawień u pacjentów z ciężką postacią hemofilii A „zazwyczaj stosowane dawki produktu wynoszą 20 - 40 j.m. czynnika VIII na kg masy ciała co drugi dzień lub 20-50 j.m. czynnika VIII na kg masy ciała 3 razy w tygodniu. U dorosłych i młodzieży (> 12 lat) produkt można podawać rzadziej (40-60 j.m./kg co trzeci dzień lub dwa razy w tygodniu. W niektórych przypadkach, zwłaszcza u pacjentów w młodszym wieku, konieczne może być skrócenie odstępów miedzy dawkami lub zastosowanie wyższej dawki”. Z powyższego zapisu wywieść należy, że pacjent powinien otrzymywać lek bądź to 3 razy w tygodniu (co wynika wprost z ChPL), bądź to 3-4 razy w tygodniu (w przypadku ordynacji leku „co drugi dzień” w 7dniowym tygodniu pacjentowi będzie podawany lek 3 lub 4 razy w tygodniu, a więc średnio 3,5 razy). W każdym przypadku, zgodnie ChPL u pacjentów w młodszym wieku istnieje szczególne prawdopodobieństwo konieczności skrócenia odstępów między dawkami, co nakazuje racjonalnie przejąć, że co do zasady w grupie 159 pacjentów w młodym wieku, częstotliwość podawania czynnika krzepnięcia będzie większa niż standardowo u osób dorosłych, a z pewnością większa niż najmniejsza wartość dopuszczalna przez ChPL (3 razy w tygodniu). Ponadto podkreślić należy, że w punkcie 1.5.1.1.2 na stronie 11 SIWZ, Zamawiający wskazał, że 92% pacjentów otrzymuje czynnik krzepnięcia 3 razy w tygodniu, a pozostałe 8% pacjentów 2 razy w tygodniu. Daje to średnią ważoną wartość 2,92 podań w tygodniu, a więc znacznie więcej niż zaoferował Przystępujący. W ocenie Izby Przystępujący w sposób niezgodny z informacjami zawartymi w CHPL zadeklarował wielkość dawek i ilość dawkowania, oferując 48 j.m. na tydzień (tj. 20 j.m. x 2,4 na tydzień i odpowiednio 192 j.m. na 28 dni terapii). W ocenie Izby, taka ilość podań w odniesieniu do deklarowanych dawek jak i częstotliwości podawania leku jest niezgodna z ChPL oferowanego produktu, a przez to także z treścią Siwz w Rozdz. VIII pkt 2.2. Podkreślić przy tym należy, że gdyby rzeczywiście oferowany przez Przystępującego lek posiadał właściwości na jakie powołuje się wykonawca w zakresie efektywności jego stosowania w stosunku do grupy pacjentów jaką stanowią dzieci i młodzież, to informacja ta niewątpliwe byłaby zawarta w CHPL. Odnośnie podnoszonych przez Przystępującego argumentów na poparcie swojego stanowiska, to wskazać należy po pierwsze, że o ile zgodzić się można ze stanowiskiem wykonawcy, że w treści CHPL zawarta jest informacja o minimalnej dawce leku 20 j.m., to okoliczność ta nie może być analizowana w oderwaniu od warunków przedmiotowego postępowania przetargowego, w szczególności zapisów SIWZ. Całkowity koszt realizacji 28 - dniowego leczenia miał być obliczony w oparciu o informacje zawarte w SIWZ, zaś przyjęte wartości co do dawki i częstotliwości leku winny wynikać z CHPL. Skoro więc nie było sporne, że pacjentem dla którego przeznaczony jest lek jest grupa dzieci i młodzieży w wieku od 6 do 18 lat, to przyjęte przez wykonawcę dawki i częstotliwość podania z CHPL winna odnosić się właśnie do tej grupy pacjentów. W tym zaś zakresie oferta Przystępującego jest niezgodna z wymaganiami SIWZ. Przyjęte przez wykonawcy dawki jak i częstotliwość podania nie wynikają z informacji zawartych w CHPL dotyczących pacjentów z grupy dzieci i młodzieży. Powoływanie się zaś przez wykonawcę na rzekomą efektywność leku, nie wskazaną w CHPL jest, w ocenie Izby, nieuprawnione. Po drugie, podnoszona przez Przystępującego okoliczność, iż wykonawca miał wyłącznie „zadeklarować” dawkę i liczbę podań nie ma żadnego znaczenia dla przedmiotowego sporu. Zamawiający wskazał w SIWZ, iż zarówno dawka leku jak i częstotliwość jego podania musi wynikać z CHPL. W przypadku oferty Przystępującego, jak Izba wskazał powyższej, w zakresie pacjentów, dla których przeznaczony jest lek, wartości przyjęte przez wykonawcę nie wynikają z CHPL. Użyty zaś przez Zamawiającego zwrot „wartość zadeklarowana” jest nadinterpretowany przez Przystępującego. W ocenie Izby, chodzi wyłącznie o wartość przyjętą przez wykonawcę w ofercie, która to wartość winna wynikać z CHPL w odniesieniu do konkretnej grupy odbiorców. Po trzecie, podnoszony przez Przystępującego argument o aktualnej wiedzy medycznej, również, w ocenie Izby, nie zasługuje na uwzględnienie. Aktualne stan wiedzy medycznej wynikał z CHPL. Informacje zawarte w tym dokumencie wyznaczały zakres tej wiedzy. Powoływanie się zaś przez wykonawcę na bliżej nieokreślone złożenia czy wyniki badań medycznych, nieznajdujących odzwierciedlenia w CHPL, jest, w ocenie Izby, niedopuszczalne, gdyż możliwości takiej nie dopuścił sam Zmawiający w SIWZ. Po czwarte, odwołanie się przez Przystępującego to treści ulotki informacyjnej dla pacjenta, również nie zostało dopuszczone przez Zamawiającego w SIWZ. Z treści postanowień SIWZ wynika jednoznacznie jaki dokument winien stanowić źródło informacji co do dawki i częstotliwości podania leku. Wywodzenie obecnie przez Przystępującego, iż ulotka dla pacjenta stanowi potwierdzenie skuteczności i efektywności oferowanego leku jest w ocenie Izby nieuprawnione. Po piąte, nie sposób zgodzić się z Przystępującym, iż zapisy z pkt 7.15 SIWZ, gdzie Zamawiający wskazał, że jeżeli zadeklarowana liczba jednostek w ofercie wykonawcy okaże się niższa niż określona na podstawie badania farmakokinetycznego, to wykonawca będzie zobowiązany dostarczyć brakującą ilość czynnika nieodpłatnie, niejako usprawiedliwiają przyjęcie przez wykonawcę bardzo niskiej dawki leku. Argumentacja Przystępującego sprowadzała się do twierdzenia, że nawet jeżeli się okaże, że wykonawca przyjął zbyt niskie dawki leku na etapie szacowania kosztów realizacji zamówienia, to i tak na etapie realizacji umowy będzie musiał dostarczyć brakującą ilość leku. Wskazać należy jednakże, że etap szacowania koszt realizacji zamówienia jest etapem odrębnym od etapu realizacji samej umowy. Obowiązkiem wykonawcy na etapie szacowania kosztów realizacji zamówienia jest uwzględnianie zapisów SIWZ, w tym wymagań Zamawiającego, tak aby na etapie realizacji zamówienia nie dochodziło do niedoszacowania kosztów realizacji zamówienia i ewentualnych zakłóceń w realizacji zamówienia. Przyjęcie założenia, że skoro i tak wykonawca będzie musiał dostarczyć to czego brakuje zwalnia go niejako z obowiązku rzetelnego oszacowania kosztów kuracji jest nieuprawnione i rodzi ryzyko wystąpienia nieporozumień na etapie realizacji zamówienia. Ponadto, gdyby takie założenie dopuścić, to równie dobrze wykonawca mógłby wskazać w treści oferty dowolną dawkę leku powołując się na aktualny stan wiedzy medycznej. Nie takie założenia przyjął jednakże Zamawiający. Rzetelna wycena kosztu 28 - dniowego leczenia powinna uwzględniać dwa elementy postanowienia SIWZ w zakresie opisu grupy docelowej dla której Zamawiający nabywa lek oraz informacji zawartych w CHPL odnośnie tej grupy docelowej w zakresie wymaganej dawki leku i częstotliwości jego podawania. Po szóste, niezrozumiała dla Izby jest argumentacja Przystępującego o rzekomej rozdzielności elementów dotyczącej dawki i liczby podań leku, i o tym jakoby pozycje te stanowiły oddzielny element wzoru matematycznego i każda z tych wartości była podawana oddzielenie przez wykonawcę. Dalej Przystępujący wskazał, że w żadnym miejscu SIWZ Zamawiający nie wskazał, że będzie badał ten element łącznie. Stąd też, w ocenie Przystępującego, dokonując literalnej interpretacji SIWZ, uznać należy, że każdy z oferentów mógł zgodnie ze swoją najlepszą wiedzą i przekonaniem o skuteczności oferowanego leku ustalić liczbę oraz dawkę, a jednym warunkiem ograniczającym swobodę była CHPL. Wskazać w tym zakresie należy, że w ramach kryterium oceny ofert Zamawiający przewidział kryterium nr 2 - Koszt całkowity 28 dniowego leczenia 1 kg masy ciała w ramach programu NFZ. Koszt ten miał być wyliczony na podstawie elementów wyszczególnionych we wzorze zawartym w SIWZ. Nie ma wątpliwości, że liczba podań czynnika w jednym tygodniu oraz dawka czynnika na 1 kg stanowią element wzoru na podstawie którego wykonawca obliczał koszt leczenia. Elementy te składają się na jedną całość - służą do obliczenia ostatecznej wartości tj. kosztu 28 dniowego leczenia pacjenta. Elementy te są ze sobą nierozłącznie związane, gdyż częstotliwość podawania leku jest skorelowana z wielkością pojedynczych dawek. Przypisywanie przez Przystępującego bliżej nieokreślonej i niewyjaśnionej odrębności powyższych pozycji nie ma, w ocenie Izby, żadnego znaczenia dla podniesionych zarzutów. Pozycje te stanowiły część jednego kryterium oceny ofert. Ich wartość winna być podana w odniesieniu do pacjentów wskazanych w SIWZ, która to wartość powinna znaleźć odzwierciedlenie w CHPL. W przypadku zaś wartości zaproponowanych przez Przystępującego nie znajdowały one odzwierciedlenia w CHPL w zakresie docelowej grupy pacjentów. Po siódme, podnoszone przez Przystępującego argumenty o tym, iż rzeczywista dawka leku jak i częstotliwość jego podawania zostanie określona indywidualnie przez wykonawcę na podstawie analizy farmakokinetcznej wykonanej przez wykonawcę na etapie realizacji umowy również, w ocenie Izby, nie mają znaczenie dla zasadności podniesionych zarzutów. Zgodnie bowiem z postanowieniami zawartymi w SIWZ wartość dawki i przyjęte przez wykonawcę częstotliwość podawania leku miała wynikać z CHPL. Przyjęta przez Przystępującego minimalna wartość 20 j.m. nie znajduje zastosowania w grupy dzieci i młodzieży, gdyż zgodnie z CHPL minimalna dawka dla tej grupy wynosi 25 j.m., i już z tego powodu oferta Przystępującego pozostaje niezgodna z SIWZ. Co więcej przyjęcie minimalnej dawki przez Przystępującego na poziomie 20 j.m. w odniesieniu do docelowej grupy pacjentów powinno wynikać z zapisów CHPL, nie zaś z analizy farmakokinetcznej. Przystępujący zaś takich zapisów CHPL nie przywołał w treści wyjaśnień z dnia 10 grudnia 2019 r. Izba również nie odnalazła takich zapisów w CHPL. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy, oferta Przystępującego podlega odrzuceniu z uwagi na jej niezgodność z postanowieniami SIWZ. Nie ulega wątpliwości, iż w Rozdziale VIII Zamawiający wskazał, że przyjęta przez wykonawcę dawka leku na 1 kg masy ciała jak również liczba podań czynnika musi wynikać z informacji zawartych w CHPL. Nie ma również wątpliwości, iż pacjent został w sposób szczegółowy opisany w SIWZ, w pkt 1.2 i 1.5 Rozdziału VII. Przyjęte przez Przystępującego parametry leku w zakresie dawki i częstotliwości jego podania nie niezgodnie z CHPL w zakresie opisu dotyczącego dawkowania dla dzieci i młodzieży. Zgodnie bowiem z CHPL najmniejsza dawka leku podawana dzieciom do lat 13 wynosi 25 j.m. na 1 kg masy ciała. Zauważyć przy tym należy, że zgodnie z tabelą zamieszczoną na stronie 11 SIWZ (Rozdział VII pkt 1.5.1.1.3) wśród pacjentów, dla których przeznaczony jest lek ponad 37% nie przekroczyło 12 roku życia. Ponadto wskazać należy, że w tabeli 3 na stronie 10 CHPL, średnia dawka stosowana profilaktycznie podczas badania klinicznego u pacjentów pediatrycznych wynosiła odpowiednio: 41,5 j.m/kg dla dzieci 0<6 lat, 38,4 j.m./kg dla dzieci 6<12 lat oraz 28,5 j.m./kg dla młodzieży 12<18 lat. Oznacza to, że w testowanych klinicznie przypadkach, pacjenci pediatryczni otrzymywali średnio dawkę znacznie (nawet ponad dwukrotnie u najmniejszych dzieci) powyżej teoretycznej dolnej dawki granicznej 20 j.m./kg, która została zadeklarowana przez Przystępującego. W ocenie Izby powyższe informację potwierdzają, iż zadeklarowana przez Przystępującego dawka jak i częstotliwość podania leku są niezgodne z informacjami zawartymi CHPL, a tym samym z SIWZ. W ocenie Izby, wbrew twierdzeniom Przystępującego, nie ma możliwości, w analizowanym stanie faktycznym zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Ustawodawca dopuścił możliwość poprawienia w ofercie innych omyłek polegających nie niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, o ile taka zmiana nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Proponowana przez Przystępującego ewentualna zmiana w zakresie częstotliwości podawania leku (z poziomu 2,4 do poziomu 2,92) oznaczałaby istotną zmianę w treści oferty, ponieważ wiązałoby się to z ustaleniem treści oświadczenia woli wykonawcy po złożeniu oferty, wbrew jednoznacznie określonym przez Przystępującego parametrom dawkowania leku zawartym w samej ofercie jak i złożonych wyjaśnieniach. Podkreślenia również wymaga, że art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp umożliwia poprawienie innych omyłek. Przystępujący zaś nie twierdził w złożonych wyjaśnieniach z dnia 19 grudnia 2019 r., że doszło do omyłki w treści złożonej oferty. Podobnie, w ocenie Izby, wykluczona jest możliwość poprawienia oferty Przystępującego w zakresie zaproponowanej dawki leku. Po pierwsze, w wyjaśnieniach z dnia 19 grudnia 2019 r. wykonawca nie powoływał się na omyłkę. Po drugie, Zamawiający na podstawie CHPL nie mógłby samodzielnie ustalić prawidłowej dawki leku. To wykonawca, znając wymagania Zamawiającego zawarte w SIWZ, w tym grupę docelowych odbiorców leku, miał obowiązek ustalić właściwą dawkę leku, zgodnie z informacjami zawartymi w CHPL. Próba skorygowania przez Zamawiającego jednoznacznego oświadczenia Przystępującego zawartego w treści oferty i potwierdzonego w ramach złożonych wyjaśnień, byłaby w ocenie Izby, niedopuszczalna. Stanowiłaby bowiem istotną zmianę pierwotnie wskazanego oświadczenia wykonawcy, które miałoby wpływ na ostateczny koszt realizacji 28-dniowego leczenia. Przywołany przez Przystępującego zapis SIWZ dotyczącego kryterium oceny ofert nr 2, stanowiący, iż „błąd w obliczeniu przez Wykonawcę ww. kosztu nie skutkuje odrzuceniem oferty i polega korekcie przez Zamawiającego. Niepodanie przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym wszystkich danych do obliczenia ww. kosztu spowoduje przyznanie zero punktów w kryterium nr 2. Brak obliczenia przez Wykonawcę ww. kosztu nie skutkuje odrzuceniem oferty i podlega korekcie przez Zamawiającego”, nie może sanować nieprawidłowości w ofercie wykonawcy. Wskazać bowiem należy, że ustawodawca w art. 89 ust. 1 wprowadza obligatoryjne podstawy wykluczenia ofert z postępowania. Ich modyfikacja przez Zamawiającego w SIWZ jest w ocenie Izby niedopuszczalna. Wystąpienie którekolwiek z okoliczności wskazanych w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp obliguje Zmawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy, zaś próby łagodzenia obligatoryjnych, ustawowych przesłanek odrzucenia oferty w SIWZ uznać należy za niedopuszczalne. W końcu podnoszone przez Przystępującego podczas rozprawy argumenty o niejednoznaczności zapisów SIWZ odnośnie sposobu obliczenia kosztu leczenia oraz złożony przez Przystępującego do akt sprawy dowód w postaci odwołania wykonawcy Octopharm dotyczącego zakwestionowania kryteriów oceny ofert, w tym m.in. kryterium nr 2 przyjętych przez Zamawiającego, z uwagi na ich niejednoznaczność, Izba uznała za niemające znaczenia dla sprawy. Po pierwsze, ani na etapie publikacji SIWZ ani na etapie składania wyjaśnień wykonawca nie podnosił zarzutów niejednoznaczności zapisów SIWZ. Podnoszenie ich więc na etapie postępowania odwoławczego, Izba uznała za spóźnione. Po drugie, odwołanie złożone do akt sprawy zostało ostateczne wycofane przez wykonawcę Octopharm, zaś Zamawiający nie dokonał zmian w SIWZ, co tym samym sprawia, że złożone przez Przystępującego odwołanie wykonawcy Octopharm nie może stanowić dowodu na wykazanie okoliczności na jakie Przystępujący je powołał. W ocenie Izby potwierdził się również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Zgodnie z przywołanym przepisem Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeśli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Ustalając wystąpienie tej przesłanki zamawiający zobowiązany jest do sprawdzenia, czy cena oferty obliczona została w oparciu o prawidłowo ustalony przez wykonawcę zakres wymagań, określony w postępowaniu, w szczególności, czy uwzględnia wszystkie elementy cenotwórcze konieczne do prawidłowego wykonania zamówienia. Zatem z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu oferty będziemy mieli do czynienia w przypadku nieuwzględnienia (lub uwzględnienia w sposób nieprawidłowy) w wyliczeniu ceny lub kosztu wszystkich elementów ceno lub kosztotwórczych, wynikających z przepisów prawa oraz cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu lub warunków realizacji. Do popełnienia błędu w obliczeniu ceny lub kosztu dochodzi w wyniku błędnego rozpoznania stanu prawnego lub faktycznego przez wykonawcę, wynikającego z przepisów prawa lub wymagań określonych w SIWZ i przyjęcia nieprawidłowych podstaw dokonywanej kalkulacji, nie znajdujących uzasadnienia prawnego lub w wymaganiach zamawiającego. W ocenie Izby z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w analizowanym stanie faktycznym. Przystępujący błędnie bowiem obliczył koszt 28 - dniowego leczenia 1 kg masy ciała pacjenta. Wykonawca przyjął bowiem błędne wartości w zakresie dawki leku oraz częstotliwości jego podawania, niezgodnie z wymogami zawartymi w CHPL. W ocenie Izby, Przystępujący błędnie zinterpretował stan faktyczny wynikający z wymagań określonych w SIWZ i przyjął nieprawidłową podstawy do dokonania kalkulacji kosztu realizacji 28 dniowego leczenia. W konsekwencji, oferta wykonawca podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z przywołanym przepisem Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „UZNK”). Zgodnie z art. 3 ust. 1 UZNK czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei zgodnie z art. 15 ust. 1 czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Zaznaczyć przy tym należy, że i art. 15 nie mogą być stosowane kumulatywnie. Zachowania noszące znamiona czynów konkurencyjnych powinny być badane najpierw z uwzględnieniem przesłanek określonych w przepisachUZNK. Dopiero wówczas, gdy kwestionowane przez innego przedsiębiorcę działania nie mieszczą się w hipotezie żadnego z tych przepisów, powstaje potrzeba dokonania ich oceny w świetle klauzul generalnych przewidzianych wUZNK, określających uniwersalną postać czynu nieuczciwej konkurencji (tak m.in. w wyroku SN z dnia 2.2.2001 r., OSNC 2001, Nr 9, poz. 137). Tak więc w pierwszej kolejności należało rozstrzygnąć czy Odwołujący wykazał przesłanki konieczne do uznania działania Przystępującego za czyn nieuczciwej konkurencji w świetle art. 15 ust. 1 UZNK. Przepis ten uznaje za czyn nieuczciwej konkurencji tzw. zaniżanie cen. Aby móc uznać dane działanie wykonawcy za czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 UZNK należy wykazać m.in. iż jest ono podejmowane w celu wyeliminowania innego przedsiębiorcy z rynku oraz, że działaniu wykonawcy można przypisać winę umyślną. W ocenie Izby, nie zostały spełnione powyższe przesłanki. Odwołujący nie wykazał, iż nieprawidłowa wycena kosztu realizacji 28 - dniowego leczenia stanowił świadome i celowe działanie Przystępującego, zmierzające do wyeliminowania Odwołującego z rynku. Okoliczność, iż Przystępujący oprał swoje kalkulacje na błędnym założeniu co do efektywności działania oferowanego leku nie może być automatycznie uznana za celowe działanie zamierzające do wyeliminowanie Odwołującego z rynku. Gdyby dopuścić tak szerokie rozumienie przepisu, to każdy błąd w obliczeniu ceny wynikające z przyjęcia nieprawidłowych założeń musiałby być kwalifikowany jako celowe działanie wykonawcy. Odwołujący a priori przyjmuje, że jednym logicznym wytłumaczeniem działania Przystępującego jest celowe dążenie do wyeliminowania innych wykonawców. Nie można podzielić takiego stanowiska. Błąd w obliczeniu kosztu realizacji 28-dniowej kuracji może również wynikać z przyjęcia błędnej interpretacji wymagań SIWZ, błędnego odczytania jej postanowień. Zadaniem Odwołującego było przeprowadzenie w tym zakresie niezbędnego dowodu, wykazanie celowości, czego, w ocenie Izby, Odwołujący nie uczynił. Ponadto podkreślić należy, że błędna wycena kosztów realizacji 28-dniowego leczenia skutkująca niezgodnością oferty Przystępującego ze SIWZ nie może niejako automatyczne oznaczać, iż wykonawca sprzedaje towary poniżej kosztów własnych tj. tak zaniża ceny, iż skutkiem sprzedaży jest powstanie po jego strony straty. Taką okoliczność Odwołujący winien wykazać, czego również, w ocenie Izby, nie uczynił. Izba uznała, że nie ziściły się przesłanki do uznania działania Przystępującego za czyn nieuczciwej konkurencji na podstawie art. 3 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazać w tym zakresie należy, że Odwołujący uzasadniając powyższy zarzut przywołał definicję dobrych obyczajów i wskazał, że wskazanie przez Przystępującego w ofercie wartości niezgodnych z informacjami zawartymi w CHPL wiąże się z osiągnięciem wyższej wartości punktowej. Odwołujący w sposób niezwykle lakoniczny uzasadnia konieczność uznania działań Przystępującego za czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazać natomiast należy, że ustawodawca wprowadził w przywołanej regulacji klauzulę generalną, która musi być wypełniona treścią w konkretnym stanie faktycznym. To zadaniem Odwołującego było wypełnienie treścią przywołanej klauzuli generalnej w ten sposób, aby wykazać sprzeczność z konkretnymi „dobrymi obyczajami”, realność zagrożenia interesów innych przedsiębiorców działających na rynku. Takich okoliczności, w ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał. Ponadto podkreślić należy, że nie każdy błąd w obliczeniu kosztu realizacji zamówienia należy uznać za czyn nieuczciwej konkurencji. Błędy w wycenach zdarzają się, mogą wynikać z błędnej interpretacji SIWZ, przyjęcia nieuzasadnionych w danej sytuacji założeń finansowych czy ekonomicznych. Zadaniem wykonawcy zarzucającemu innemu przedsiębiorcy nieuczciwe praktyki jest wykazanie naganności, sprzeczności danego zachowania z danym, przyjętym obyczajem kupieckim. Błędy, o ile nie wynikają one z celowych działań wykonawcy (czego w analizowanym stanie faktycznym Odwołujący nie wykazał) są dopuszczalne i powszechne w działalności przedsiębiorców, a tym samym ich wystąpienie nie może skutkować uznaniem działania wykonawcy za czyn nieuczciwej konkurencji. Mając na uwadze powyższe Izba uznała zarzut za niezasadny. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp Zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zastosowanie przesłanki wykluczenia wykonawcy, o której mowa w ustawy Pzp, może mieć miejsce w sytuacji, gdy niezgodność oświadczeń wykonawcy z rzeczywistym stanem rzeczy jest jednoznaczna, zaś wymagania określone przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia są jasne i nie podlegają odmiennym interpretacjom. Uwzględniając powyższe, Izba uznała, że błędne obliczenie kosztu realizacji 28 - dniowego leczenia 1 kg masy ciała nie może być utożsamione z przekazaniem Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd. Błąd Przystępującego stanowi błąd w obliczeniu ceny i skutkuje niezgodnością oferty z SIWZ, jednakże nie sposób zakwalifikować go jednocześnie za działanie wyczerpujące przesłanki określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Niewątpliwe wykonawca przekazał Zamawiającemu CHPL dotyczący oferowanego produktu. Dokument ten nie był kwestionowany przez Odwołującego. Informacje jakie Przystępujący zaczerpnął z CHPL w celu obliczenia koszty 28-dniowego leczenia wynikają z CHPL, nie mają jednak zastosowania do grupy pacjentów do których adresowany jest przedmiot zamówienia. Błąd wykonawcy w tym zakresie nie wyczerpuje przesłanek określonych w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Zamawiający otrzymał bowiem od wykonawcy obiektywnie prawdziwe informacje, jednakże nie mające zastosowania do przedmiotu zamówienia i warunków jego realizacji. W ocenie Izby, błąd wykonawcy w tym zakresie, nie może być kwalifikowany jako działanie wyczerpujący przesłanki określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Niedopuszczalne jest odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp bez umożliwienia wykonawcy wykazania, że jest ona rzetelnie skalkulowana. W analizowanym stanie faktycznym Przystępujący nie był wzywany do przedstawienia jakichkolwiek wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Tym samym zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp uznać należy za przedwczesny, gdyż jego merytoryczne rozpatrzenie wymagałby w pierwszej kolejności nakazanie Zamawiającemu wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących wyceny przedmiotu zamówienia. Z uwagi jednak na odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp wzywanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień uznać należy za bezprzedmiotowe, gdyż nie będzie ono miało żadnego wpływu na wynik postępowania przetargowego. Oferta wykonawca podlega bowiem odrzucenia na podstawie innych przepisów ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe, odwołanie podlegało uwzględnieniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz §5 ust. 2 pkt 2 972 z zm.). Przewodniczący: .................................... 36 …

…Sygn. akt KIO 1528/20 WYROK z dnia 27 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie 18 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego 6 lipca 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: Baxter Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa materiałów eksploatacyjnych do terapii nerkozastępczych wraz z dzierżawą aparatów dla SP ZOZ w Łęcznej (nr postępowania SP ZOZ-DZ/13/20) prowadzonym przez zamawiającego: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Łęcznej orzeka: 1. Umarza postępowanie w zakresie zarzutów i żądań uwzględnionych przez Zamawiającego lub wycofanych przez Odwołującego. 2. W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianę dla zestawu nr 1 opisu przedmiotu zamówienia zawartego w załączniku nr 2.1. do specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób nieograniczający konkurencji do preferowanego przez Zamawiającego systemu (aparatury oraz płynów i materiałów eksploatacyjnych) do wykonywania ciągłych terapii nerkozastępczych oraz odpowiednie przedłużenie terminu składania ofert. 3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) - stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Zamawiający Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Łęcznej prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) {dalej w uzasadnieniu również: „ustawa Pzp”, „ustawa pzp”, „Pzp lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pn. Dostawa materiałów eksploatacyjnych do terapii nerkozastępczych wraz z dzierżawą aparatów dla SP ZOZ w Łęcznej (nr postępowania SP ZOZ-DZ/13/20). Ogłoszenie o tym zamówieniu 25 czerwca 2020 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_121 pod poz. 294818. Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 6 lipca 2020 r. Odwołujący Baxter Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł w stosownej formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”} Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 29 ust. 2 i 3 ustawy pzp przez sformułowanie w opisie przedmiotu zamówienia, będącego załącznikiem nr 2.1. do SIWZ {dalej również w skrócie: „OPZ”}, dla zestawu nr 1 parametrów aparatów do wykonywania ciągłych terapii nerkozastępczych oraz płynów i materiałów eksploatacyjnych do terapii nerkozastępczych w sposób naruszający i ograniczający uczciwą konkurencję, polegający na nieuzasadnionym wykluczeniu urządzeń i produktów innych producentów, co powoduje faktycznie dopuszczenie do realizacji tego zamówienia jedynie jednego wykonawcy - Fresenius Medical Care Polska S.A. {dalej: „Fresenius”}. 1. W odniesieniu do aparatów do wykonywania ciągłych terapii nerkozastępczych zarzuty dotyczą następująco sformułowanych parametrów {w nawiasie lp. w tabeli nr 1 załącznika nr 2.1.}: 1) bateria, która w przypadku braku zasilania sieciowego, zapewni pracę aparatu przez co najmniej 15 min. lub akumulatorowa lub UPS {lp.10}, 2) regulowana ultrafiltracja 0-100 ml/min. {lp.11}, 3) przepływ płynu substytucyjnego 10-160 ml/min. {lp. 12}, 4) dwa indywidualne systemy do podgrzewania płynu substytucyjnego i dializatu z możliwością wyłączenia w trakcie zabiegu {lp. 14}, 5) regulacja przepływu pompy krwi od 10-500 ml/min. {lp. 16}, 6) dokładność ważenia - 1 g {lp. 19}, 7) dwa niezależne detektory powietrza {lp. 25}, 8) dwie niezależne pułapki powietrza (za i przed hemofiltrem) {lp. 26}, 9) kasetowy system drenów umożliwiający łatwy i szybki montaż oraz wielokrotną wymianę samego filtra w trakcie zabiegu, bez konieczności wymiany całej kasety {lp. 17}. 2. W odniesieniu do płynów i materiałów eksploatacyjnych do terapii nerkozastępczych zarzuty dotyczą następująco sformułowanych parametrów (w nawiasie lp. w tabeli nr 2 załącznika nr 2.1.): 1) wskazanie nazwy „Ci-Ca” zastrzeżonej dla produktów jednego producenta w Ip. 5, 6 {lp. 5, 6}, 2) worki na filtrat 10 litrów z zaworem spustowym {lp.1}, 3) igła plastikowa typu Spike o długości 72 mm (opakowanie a 100 szt.) {lp. 2}, 4) dwukanałowy silikonowy cewnik dializacyjny o średnicy 13,5 Fr z zabezpieczeniem przed infuzją powietrza w kanale żylnym o długościach: 15 cm; 20 cm; 24 cm {lp. 3}, 5) dwukanałowy silikonowy cewnik dializacyjny o średnicy 11,5 Fr, z zabezpieczeniem przed infuzją powietrza w kanale żylnym o długościach: 15 cm; 20cm, 24cm {lp. 4}, 6) dializat Ci-Ca K2 - wodorowęglanowy dializat w dwukomorowych workach 5,0 I o składzie elektrolitowym: potas 2 mmol/l, sód 133 mmol/l, wapń 0 mmol/l, wodorowęglan 20 mmol/l, fosorany 0 lub 1,25 mmol/l {lp. 5}, 7) dializat Ci-Ca K4 - wodorowęglanowy dializat w dwukomorowych workach 5,0 I o składzie elektrolitowym: potas 4 mmol/l, sód 133 mmol/l, wapń 0 mmol/l, wodorowęglan 20 mmol/l, fosorany 0 lub 1,25 mmol/l {lp. 6}, 8) zestaw do ciągłej hemodializy z regionalną antykoagulacją cytrynianową z hemofiltrem o pow. dyfuzyjnej 1,8 m2 {lp. 7}, 9) 4% cytrynian sodu w workach po 1500 ml {lp. 8}, 10) rozdzielacz 2x4 umożliwiający podłączenie jednocześnie 4 worków dializatu {lp. 9}, 11) zestaw do plazmaferezy z plazamafitrem o pow. 0,6 m2 {lp. 10}, 12) zestawy do ciągłej hemodializy z regionalną antykoagulacją cytrynianową dla pacjentów we wstrząsie septycznym, z hemofitrem o punkcie odcięcia 40-45kD. i pow 1,8 m2 {lp.11}, 13) dwuwodny chlorek wapnia o składzie:Ca++ 100 mmol/l; CI- 200 mmol/l; worek 1500 ml {lp.12} W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Zmiany SIWZ w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania, polegającej na usunięciu lub ich zmianie. 2. Dokonania stosowanych zmian w treści ogłoszenia o zamówieniu, aby dostosować jego treść do zmian SIWZ. 3. Przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na sporządzenie oferty; W uzasadnieniu odwołania sprecyzowano powyższe zarzuty przez podanie następujących okoliczności faktycznych. Ad 1. 1) {lp. 10 w tabeli nr 1 zał. nr 2.1.} Odwołujący opisał, że aparat do ciągłych terapii nerkozastępczych w założeniu działa w sposób ciągły, żywotność filtra wynosi 72 godziny, a zapasowa bateria umożliwia przewiezienie aparatu między salami, zapewnienie ciągłości terapii w przypadku przełączania się na zasilanie awaryjne w przypadku awarii zasilania głównego lub w razie sytuacji krytycznej - zwrot krwi pacjentowi i rozładowanie zestawu. Według Odwołującego 10 min. jest wystarczające dla wykonania powyższego. Odwołujący zarzucił że wymaganie 15 min. jest nadmierne i nieuzasadnione względami medycznymi, gdyż użytkownik w momencie odłączenia zasilania bądź przełączenia na akumulator lub UPS w ciągu 10 min. jest w stanie bezpiecznie rozładować aparat, odłączyć pacjenta czy też oddać krew. Odwołujący wniósł o: dopuszczenie aparatu z baterią, która zapewnia możliwość podtrzymania pełnego zabiegu przez co najmniej 10 minut lub aparatu w którym bateria, w przypadku braku zasilania sieciowego, zapewni pracę aparatu przez co najmniej 15 min. lub akumulatorowa lub UPS {cytat za odwołaniem}. Ad 1. 2) {lp. 11 w tabeli nr 1 zał. nr 2.1.} Odwołujący opisał, że poddawani ciągłym terapiom nerkozastępczym pacjenci często są niestabilni hemodynamicznie, a w takim przypadku ultrafiltracja musi odbywać się w sposób powolny i bezpieczny. Odwołujący zarzucił, że wymóg regulowanej ultrafiltracji w zakresie 0-100 ml/min. nie ma uzasadnienia klinicznego w przypadku pacjentów intensywnej terapii, a odwadnianie 100 ml/min przez 72 godziny (tyle wynosi żywotność filtra) wyniosłoby 432000 ml. Odwołujący wniósł o dopuszczenie aparatu, w którym regulowana ultrafiltracja będzie wynosić 0-2000 ml/h (0-33,33 ml/min.) lub aparatu, w którym regulowana ultrafiltracja będzie wynosić od 0-00 ml/min. Ad 1. 3) {lp. 12 w tabeli nr 1 zał. nr 2.1.} Odwołujący opisał, że aparat oferowany przez Baxter posiada możliwość podaży płynu substytucyjnego na dwa sposoby: przed filtrem i za filtrem. Dodatkowa pompa podająca płyn przed pompą krwi umożliwia podaż płynu przed filtrem w zakresie 0-4000 ml/godz. (0-66,67 ml/min.). Natomiast pompa płynu substytucyjnego umożliwia jego podaż zarówno przed, jak i za filtrem w zakresie 0-8000 ml/godz. (0-133,33 ml/min.). Sumaryczny przepływ płynu substytucyjnego z obu pomp wynosi 0-12000 ml/godz. (0-200 ml/min.) Odwołujący zwrócił uwagę, że jest to tylko możliwość techniczna, gdyż w publikacji „Pozaustrojowe oczyszczanie krwi na Oddziale Intensywnej Terapii" pod red. prof. Romualda Lango i prof. Krzysztofa Kuszy z 2017 r. w rozdziale VII autorzy stwierdzają: Powstawanie dużej objętości filtratu, sięgającej 5000 ml/godzinę, stwarza konieczność uzupełniania traconej wody i elektrolitów poprzez podaż płynu substutucyjnego, zwanego także płynem zastępczym lub reinfuzyjnym. Odwołujący zarzucił, że ponieważ 5000 ml/godz. oznacza 83,33 ml/min., wskazać należy, że wymaganie Zamawiającego określone w Ip. 12 jest wymaganiem nadmiernym, nieznajdującym uzasadnienia medycznego. Odwołujący wniósł alternatywnie o dopuszczenie również aparatu, w którym przepływ płynu substytucyjnego będzie wynosić: - 0-8000 ml/h (0-133,33 ml/min.) lub -10-160 ml/min. z możliwością podaży płynu przez dwie pompy. Ad 1. 4), 7) i 8) {odpowiednio lp. 14, 25, 26 w tabeli nr 1 zał. nr 2.1.} Odwołujący opisał, że płyny stosowane w zabiegach CRRT (dializat i substytut) zawierają bufor wodorowęglanowy, który pozostaje w równowadze z rozpuszczonym w tych płynach dwutlenkiem węgla. Ogrzewanie płynu substytucyjnego i dializatu (parametr z lp. 14), które zawierają wodorowęglany prowadzi do uwalniania dwutlenku węgla, gdyż jego rozpuszczalność w wodzie maleje wraz ze wzrostem temperatury. Narzuca to konieczność odpowietrzania drenów (parametr z lp. 26), czyli usuwania dwutlenku węgla gromadzącego się w wyniku ogrzewania płynów. Z tego samego powodu w przypadku grzania roztworów konieczne jest stosowanie aż dwóch detektorów powietrza (parametr z lp. 25), których zadaniem jest wykrywanie pęcherzyków gromadzącego się dwutlenku węgla. Detektory dzięki generowaniu alarmu i zatrzymywaniu terapii zapobiegają niebezpiecznym zatorom powietrznym w organizmie pacjenta. Dane z obiektywnej literatury medycznej wskazują, że oferowany przez Baxter system CRRT z ogrzewaniem krwi skutecznie utrzymuje ciepłotę pacjenta w zadanym zakresie (Bell 2020). Literatura medyczna nie wskazuje jednoznacznych przewag klinicznych systemu ogrzewania roztworów względem systemu ogrzewania krwi, jednak Rickard i wsp. w randomizowanym badaniu wykazali, ze ogrzewanie płynów podczas terapii CRRT nie było skuteczne w zapobieganiu hipotermii (Rickard 2004). Profesor Mirosław Czuczwar w książce „Pozaustrojowe oczyszczanie krwi na oddziale intensywnej terapii" wyraźnie wskazuje na konieczność stosowania systemów CRRT ogrzewających krew: Należy pamiętać, że nie wszystkie nowoczesne aparaty do CRRT wyposażone sq w regulowane ogrzewacze krwi, większość bowiem ma możliwość podgrzewania wyłącznie płynu substytucyjnego/dializatu, w związku z czym możliwości regulowania temperatury ciała chorego odpowiednio do potrzeb klinicznych są ograniczone. Ponadto niektórzy producenci stosujący grzanie roztworów w swoich systemach CRRT (np. firma Fresenius) zalecają okresowe monitorowanie ogrzewanych płynów w czasie CRRT pod kątem wytrącania cząstek stałych, co, po pierwsze - bezpośrednio wskazuje na ryzyko precypitacji w ogrzewanych roztworach, a po drugie - zwiększa zaangażowanie personelu w obsługę CRRT w związku z koniecznością częstego sprawdzania drenów podczas terapii - cytat z charakterystyki produktu leczniczego Multibic firmy Fresenius {zamieszczony w odwołaniu}. W przypadku ogrzewania krwi nie ma potrzeby niezależnego odpowietrzania drenów substytutu, dializatu i filtratu, gdyż płyny te nie są podgrzewane, a więc nie dochodzi do uwalniania z nich dwutlenku węgla. W systemie CRRT ogrzewającym krew dla zapewnienia bezpieczeństwa terapii wystarcza tylko jeden detektor powietrza, gdyż krew posiada naturalne mechanizmy wiążące dwutlenek węgla oraz zapobiegające precypitacji cząstek stałych w zakresie temperatur panujących w żywym organizmie. W związku z powyższym dla Odwołującego jedynym wytłumaczeniem określenia powyższych parametrów jest preferowanie konkretnego systemu CRRT, gdyż parametry z lp. 12, 14, 25 i 26 może łącznie spełnić tylko jeden producent, tj. Fresenius, choć podgrzewanie krwi oferowane przez Baxter pozwala wyeliminować wspomniane wyżej problemy i jest równoważne, a nawet lepsze od parametrów wymaganych przez Zamawiającego. Odwołujący wniósł o dopuszczenie również aparatu: - w którym wykorzystywany jest układ podgrzewający krew powracającą do pacjenta {lp. 14}; - z jednym detektorem powietrza {Ip. 25}; - z jedną pułapką powietrza {lp. 26}. Ad 1. 5) {lp. 16 w tabeli nr 1 zał. nr 2.1.} Odwołujący wskazał, że szybszy przepływ krwi jest charakterystyczny dla zabiegów przerywanej hemodializy, które odbywają się na stacjach dializ - typowy przepływ krwi to 250 ml/min. Natomiast pacjenci na intensywnej terapii, którzy poddawani są ciągłym terapiom nerkozastępczym, zazwyczaj nie mogą mieć ustawionych tak wysokich parametrów. W publikacji „Pozaustrojowe oczyszczanie krwi na Oddziale Intensywnej Terapii” pod red. prof. Romualda Lango i prof. Krzysztofa Kuszy z 2017 r. w rozdziale VII autorzy wskazują, że przepływ krwi wykorzystywany podczas ciągłej żylno-żylnej hemodializy mieści się zwykle w przedziale 100-200 ml/min. Odwołujący zarzucił, że wymóg do 500 ml/min. nie ma w tym przypadku uzasadnienia klinicznego, jest tylko możliwością techniczną, z której się nie korzysta. Odwołujący wniósł o dopuszczenie również aparatu, w którym regulacja przepływu pompy krwi będzie w zakresie 10-450 ml/min. Ad 1. 6) {lp. 19 w tabeli nr 1 zał. nr 2.1.} Odwołujący wskazał, że różni producenci w odmienny sposób opisują dokładność ważenia, tłumacząc czasem z angielskiego „resolution” jako „dokładność” zamiast „rozdzielczość”. Aparat do CRRT ma za zadanie w prawidłowy sposób bilansować płyny pacjenta. Aparat Baxter, przeznaczony także dla pacjentów pediatrycznych, z zabezpieczeniami odnoszącymi się do wagi pacjenta, ma odchylenie 7 g i zabezpiecza pacjenta dzięki bilansowaniu płynów i ograniczeniu nadmiernej podaży i utraty płynu oraz zabezpiecza układ pozaustrojowy (zestaw) przed jego zapowietrzeniem Typowe worki dializatu i substytutu w przypadku CRRT mają 5 litrów. Wziąwszy pod uwagę wytyczne KDIGO (z publikacji „Pozaustrojowe oczyszczanie krwi na Oddziale Intensywnej Terapii" pod red. prof. Romualda Lango i prof. Krzysztofa Kuszy z 2017 roku, roz. VII: W celu zminimalizowania wpływu przerw w terapii na klirens wytyczne KDIGO wskazują na potrzebę ustawienia dawki w przedziale 25-30 ml/kg/godz.) można łatwo wyliczyć, że mamy do czynienia z efektem skali, bo dla pacjenta ważącego 50 kg dawka wyniesie 1250-1500 ml/godz., a dla pacjenta o masie 100 kg dwa razy więcej. Odwołujący zarzucił, że wymaganie Zamawiającego jest nadmierne, nie znajduje uzasadnienia medycznego i kompletnie nieprzydatnym w zabiegach, w których ma być stosowane urządzenie. Odwołujący wniósł o dopuszczenie również aparatu, który ma odchylenie 7 g dla worka z roztworem o wadze 5200 g (czyli 0,14%). Ad 1. 7) {lp. 25 w tabeli nr 1 zał. nr 2.1.} Odwołujący wskazał, że system z jednym detektorem powietrza został zaprojektowany do układu drenów i filtra tak, aby zmniejszyć ilość krwi krążącej w układzie poza chorym, a jednocześnie w pełni zabezpieczyć pacjenta przed przedostaniem się pęcherzyków powietrza. Detektor znajduje się za pułapką powietrzną na linii powrotnej i zabezpiecza linię przed przedostaniem się pęcherzyków powietrza do pacjenta. W razie wykrycia pęcherzyków powietrza zacisk znajdujący się na linii powrotnej automatycznie ją zaciśnie i zatrzyma przepływ krwi. Zestawy CRRT produkowane przez Baxter składają się z drenów i filtra, które są ze sobą fabrycznie połączone. Ponieważ nie trzeba łączyć ze sobą pojedynczych elementów, nie ma ryzyka niewłaściwego połączenia i utraty powietrza. Ponadto, jak to już powyżej wskazano, dwa detektory powietrza potrzebne są w systemach, które ogrzewają płyny co prowadzi do uwalniania gazowego dwutlenku węgla. Odwołujący zarzucił, że wymaganie Zamawiającego jest nadmierne, nie znajduje uzasadnienia medycznego i kompletnie nieprzydatnym w zabiegach, w których ma być stosowane urządzenie. Odwołujący wniósł o dopuszczenie również aparatu z jednym detektorem powietrza. Ad 1. 9) {lp. 17 w tabeli nr 1 zał. nr 2.1.} Zdaniem Odwołującego możliwość zmiany filtra w czasie zabiegu CRRT nie ma uzasadnienia i stwarza ryzyko dla bezpieczeństwa pacjenta z uwagi na potencjalną utratę przez niego krwi, kontaminację lub zapowietrzenie układu pozaustrojowego. Najczęstszą przyczyną wymiany filtra jest wykrzepianie krwi w obwodzie pozaustrojowym, w takim przypadku wymiana samego filtra może prowadzić do przedostania się skrzepów z innych elementów układu pozaustrojowego do krążenia pacjenta, co z kolei może skutkować poważnymi konsekwencjami dla dobrostanu pacjenta. Ponadto wymiana samego filtra w trakcie zabiegu CRRT stwarza ryzyko niepotrzebnej ekspozycji personelu na krew pacjenta. W przypadku poprawnie prowadzonej antykoagulacji cytrynianowej nie ma konieczności wcześniejszej wymiany filtra - w literaturze medycznej można znaleźć publikacje wskazujące, że średni czas życia filtra w przypadku prawidłowo prowadzonej antykoagulacji cytrynianowej osiąga co najmniej 70 godzin terapii (Monchi, M i wsp. Citrate vs. heparin for anticoagulation in continuous venovenous hemofiltration: a prospective randomized study. Intensive Care Med 30, 260-2652004). Producenci urządzeń do CRRT z reguły zalecają wymianę całego układu pozaustrojowego (tj. kasety i filtra) po 72 godzinach prowadzenia zabiegu CRRT. Natomiast możliwość wymiany samego filtra może prowadzić do użytkowania kasety ponad czas zalecany przez producenta, a w konsekwencji do nadmiernego zużycia i pękania drenów uciskanych przez pompy rolkowe aparatu do CRRT. Odwołujący podsumował, że z powyższych względów w przypadku rozwiązania oferowanego przez Baxter nie ma możliwości wymiany filtra w zestawie. Odwołujący dodał, że jeśli możliwość wymiany samego filtra ma znaczenie dla Zamawiającego w związku z oszczędzaniem wydatków związanych ze zmianą kasety, w przypadku rozwiązania oferowanego przez Baxter istnieje możliwość zmiany rodzaju zabiegu CRRT (CWHDF, CWHD, CWH) bez konieczności wymiany układu pozaustrojowego, czego nie ma w przypadku rozwiązań konkurencyjnych, a co pozwala na indywidualizację terapii i uzyskanie oszczędności związanych z koniecznością wymiany kasetowego systemu drenów, na której może zależeć Zamawiającemu, bez negatywnego wpływu na bezpieczeństwo pacjenta. Odwołujący stwierdził, że wymaganie określone przez Zamawiającego stosowane jest wyłącznie przez producenta Fresenius. Odwołujący wniósł o dopuszczenie również aparatu, w którym kasetowy system drenów (umożliwiający łatwy i szybki montaż zawierający: kasetę identyfikacyjną z kodem kreskowym, filtr oraz dreny) jest zintegrowanym zestawem jednorazowym. Ad 2. 1), 6), 7), 9) {lp. 5, 6, 8 w tabeli nr 2 załącznika nr 2.1.} Odwołujący wskazał, że opisy wymagań dla płynów wskazanych w Ip. 5 i 6 wyraźnie wskazują na jednego producenta, gdyż „Ci-Ca” jest zastrzeżoną nazwą produktu Fresenius, a wraz z opisem z lp. 8 wskazuje na stosowane przez tego producenta leczenie CRRT z antykoagulacją cytrynianową przy wykorzystaniu hipertonicznego roztworu cytrynianów. Odwołujący wyjaśnił, że w CRRT stosowane są płyny o różnym przeznaczeniu dializacyjny, substytucyjny i antykoagulant), a ich składy są odpowiednio dobrane do prowadzenia zrównoważonej terapii zgodnie z protokołem producenta. Składy płynów stosowanych podczas CRRT z zastosowaniem antykoagulacji cytrynianowej są odpowiednio zbilansowane, aby zapewnić odpowiednie wyrównanie zaburzeń elektrolitowych i kwasowozasadowych. Przy czym płyny oferowane przez różnych producentów często różnią się składem, co z kolei pozwala w postępowaniu przetargowym ograniczać konkurencyjność przez wskazanie konkretnego składu płynów potrzebnych do prowadzenia leczenia CRRT. Odwołujący podkreślił, że nie ma dowodów na kliniczną przewagę roztworu hipertonicznego (4% cytrynian sodu w workach po 1500 ml, Ip. 8) nad izotonicznym, który jest oferowany przez Baxtera. Opublikowane w obiektywnej literaturze medycznej badania wskazują, że izotoniczny roztwór cytrynianów jest z powodzeniem stosowany do antykoagulacji cytrynianowej podczas CRRT. Ponadto roztwór izotoniczny jest bezpieczniejszym rozwiązaniem w razie błędu przy przepisaniu dawki antykoagulacji cytrynianowej, gdyż podawany w nadmiarze nie prowadzi do groźnej dla życia hipernatremii. Ponadto Baxter jako jedyny na świecie posiada bezwapniowy roztwór do hemodializy i hemofiltracji w przypadku antykoagulacji cytrynianowej, który umożliwia zastosowanie go w podwójnej formie - jako dializatu i substytutu. Odwołujący wniósł o dopuszczenie również: - produktu leczniczego, stosowanego jako płyn dializacyjny i substytucyjny w ramach ciągłej terapii nerkozastępczej w leczeniu ostrego uszkodzenia nerek, w skład którego wchodzą: Na+ 140 mmol/l, K+ 4 mmol/l, Mg2+ 0,75 mmol/l, Cl- 122 mmol/l, HC03- 22 mmol/l, HP0421 mmol/l, osmolarność 290 mOsm/l, Ca2+ 0 mmol/l w opakowaniu zawierającym 2 x worek 5 l wyposażony w port luer i port do nakłuwania - oznakowany kolorowym kapslem oraz posiadający trzy otwory umożliwiające prawidłowe zawieszenie na wagach {lp. 5}; - płynu dializacyjnego w ramach ciągłej terapii nerkozastępczej w leczeniu ostrego uszkodzenia nerek, w skład którego wchodzą: Na+ 140 mmol/l, K+ 4 mmol/l, Mg2+ 0,75 mmol/l. Cl- 120,5 mmol/l; HC03- 22 mmol/l, osmolarność 296,4 mOsm/l, w opakowaniu zawierającym 2 x worek 5l wyposażony w port luer i port do nakłuwania - oznakowany kolorowym kapslem oraz posiadający trzy otwory umożliwiające prawidłowe zawieszenie na wagach {lp. 6}; - roztworu cytrynianu sodu o składzie: cytrynian 18 mmol/l, Na+ 140 mmol/l, Cl- 86 mmol/l; teoretyczna osmolarność: 244 mOsm/l, w opakowaniu zawierającym 2x worek 5l wyposażony w port luer i port do nakłuwania - oznakowany kolorowym kapslem oraz posiadający trzy otwory umożliwiające prawidłowe zawieszenie na wagach {lp. 8}. Ad 2. 2) {lp. 1 w tabeli nr 2 załącznika nr 2.1.} Odwołujący podniósł, że 1 litr różnicy nie ma uzasadnienia klinicznego, gdyż biorąc pod uwagę dawkę płynu odprowadzanego na poziomie np. 30 ml/kg na godzinę, dla 100 kg pacjenta worek 9-litrowy będzie wymagał opróżnienia po 3 godzinach, a worek 10-litrowy po 3 godzinach i 20 minutach. Odwołujący wniósł o dopuszczenie również 9-litrowych worków na ultrafiltrat z zaworem spustowym. Ad 2. 3) {lp. 2 w tabeli nr 2 załącznika nr 2.1.} Odwołujący podniósł, że 10% różnicy w długości w żaden sposób nie wpływa na możliwość użycia igła spike, gdyż z jednej strony ma znormalizowane zakończenie luer, a z drugiej ostrą końcówkę, którą wbija się w porty gumowe w celu pobierania różnych roztworów. Odwołujący wniósł o dopuszczenie również igły plastikowej typu spike o długości 72 mm ± 10% (opakowanie a 75 szt.). Ad 2. 4) i 5) {odpowiednio lp. 3 i 5 w tabeli nr 2 załącznika nr 2.1.} Odwołujący podkreślił, że 0,5 F różnicy w średnicy cewnika i 1 cm w długości nie mają znaczenia w przypadku CRRT u dorosłych pacjentów. W publikacji „Pozaustrojowe oczyszczanie krwi na Oddziale Intensywnej Terapii" pod red. prof. Romualda Lango i prof. Krzysztofa Kuszy z 2017 roku w rozdziale X autor wskazuje alternatywne materiały użyte przy produkcji cewników: Kaniule dializacyjne wykonane są z różnych materiałów, między innymi z poliuretanu, polietylenu, politetrafluoroetylenu czy silikonu. (...) Nie bez znaczenia jest też odporność na tworzenie biofilmu, który (pokrywając kaniulę) zwiększa ryzyko jej zakażenia. W oferowanych przez Baxtera cewnikach zastosowano bizmut, który ogranicza kolonizację bakterii i wpływa na redukcję zakażeń szpitalnych. Odwołujący wniósł o dopuszczenie również dwuświatłowego cewnika do hemodializy, wykonanego z termowrażliwego poliuretanu, o długościach: 15, 20, 25 cm, wysokoprzepływowego High Flow, hydrofilnego, z powłoką antybakteryjną zawierającą bizmut, zestawem do implantacji, z kolorowym zaciskami bezpieczeństwa z nadrukowanymi informacjami dotyczącymi wielkości, długości i objętości wypełnienia oraz ze schodkową końcówką pozbawioną otworów bocznych mogącą zmniejszyć ryzyko wykrzepiania o średnicy odpowiednio 13 F {lp. 4} i 11,5 F {lp. 5}. Ad 2. 8) {lp. 7 w tabeli nr 2 załącznika nr 2.1.} Odwołujący opisał, że pojemność adsorpcyjna błony AN wynosi ok. 17500 m2, uniwersalność błony AN69 zastosowanej w filtrach Baxter polega na tym, że mogą one być stosowane do każdego typu zabiegu CRRT (SCUF, CWH, CWHD, CWHDF) oraz do obu metod antykoagulacji, w przeciwieństwie do wymaganego rozwiązania. Odwołujący zarzucił, że określenie jako wymaganej pow. 1,8 m2 wskazuje na konkretnego producenta (Fresenius), gdyż rozwiązania firm produkujących aparaty do CRRT oraz materiały eksploatacyjne różnią się od siebie pewnymi elementami, jak np. powierzchnią filtra. Stąd wskazanie konkretnej powierzchni, która nie ma żadnego uzasadnienia medycznego ani nie jest wymaganiem jakościowym, prowadzi tylko i wyłącznie do ograniczenia konkurencji w postępowaniu. Odwołujący wniósł o dopuszczenie również uniwersalnego zestawu, w którym kasetowy system drenów (umożliwiający łatwy i szybki montaż zawierający: kasetę identyfikacyjną z kodem kreskowym, filtr oraz dreny) jest zintegrowanym zestawem jednorazowym o powierzchni filtra 1,5 m2, w którym elementem dodatkowym dołączonym do zestawu jest dren do podaży wapnia (używany do zabiegów z użyciem regionalnej antykoagulacji cytrynianowej). Ad 2. 10) {lp. 9 w tabeli nr 2 załącznika nr 2.1.} Odwołujący opisał, że rozwiązanie Baxter umożliwia jednoczesne powieszenie 30 litrów płynów - 10 l na wadze dializatu i 20 l płynu substycyjnego (4 worki) na dwóch wagach płynu substytucyjnego. Terapie firmy Baxter kładą nacisk na mechanizm konwekcji (4 worki substytucyjne) oraz dyfuzji (2 worki dializatu), natomiast opisany wymóg dotyczy tylko worków z dializatem, które skutecznie usuwają małe cząstki, zupełnie pomijając konwekcję, która pozwala na skuteczne usunięcie większych cząstek. Odwołujący wniósł o dopuszczenie również rozdzielacza 1x2 umożliwiającego pobór roztworów z 2 worków powieszonych jednocześnie na każdej z wag. Ad 2. 11) {lp. 10 w tabeli nr 2 załącznika nr 2.1.} Odwołujący podniósł, że wysoką wydajność oferowanego przez Baxtera filtra osocza potwierdzają dane in vivo z 19 zabiegów, gdzie współczynnik przesiewania wynosił dla albuminy = 0,97, IgG = 1, apolipoproteiny B = 0,95, IgM = 0,92. Według Odwołującego ponieważ wielkość filtra w przypadku wymiany osocza nie jest kluczowa, wymóg filtra 0,6 m2 nie ma uzasadnienia. Odwołujący wniósł o dopuszczenie również zestawu do plazmaferezy, w którym kasetowy system drenów jest zintegrowanym zestawem jednorazowym o powierzchni filtra 0,35 m2. Ad 2. 12) {lp. 11 w tabeli nr 2 załącznika nr 2.1.} Odwołujący ponownie podkreślił, że pojemność adsorpcyjna oferowanej błony AN wynosi ok. 17500 m2, a ponadto w badaniach eksperymentalnych i klinicznych wykazano, że bazujący na tej błonie AN specjalistyczny filtr Oxiris (Baxter) usuwa w mechanizmie adsorpcji zarówno cytokiny (z wydajnością porównywalną z urządzeniem Cytosorb), jak i endotoksyny (z wydajnością porównywalną z urządzeniem Toraymyxin), zapewniając jednocześnie skuteczną terapię CRRT. Jest to jedyne urządzenie na rynku, które zapewnia taką możliwość. Odwołujący w związku z tym wniósł o dopuszczenie również uniwersalnego zestawu z regionalną antykoagulacją cytrynianową lub heparynową dla pacjentów we wstrząsie septycznym, w którym kasetowy system drenów jest zintegrowanym zestawem jednorazowym o powierzchni filtra 1,5 m2, umożliwiającego usuwanie różnych mediatorów zapalnych, w tym cytokin i endotoksyn, metodą dyfuzji, konwekcji i adsorpcji, w którym elementem dodatkowym dołączonym do zestawu jest dren do podaży wapnia (używany do zabiegów z użyciem regionalnej antykoagulacji cytrynianowej). Ad 2. 13) {lp. 12 w tabeli nr 2 załącznika nr 2.1.} Odwołujący wyjaśnił, że podczas zastosowania antykoagulacji cytrynianowej wymagana jest kompensacja wapnia pacjentowi poprzez jego ciągły wlew. W przypadku Baxtera stosowane rozwiązanie polega na podaży chlorku wapnia o stężeniu 500 mmol/l bezpośrednio pacjentowi, natomiast opisany wymóg dotyczy stężenia 100 mmol/l. Odwołujący wniósł o dopuszczenie również chlorku wapnia o stężeniu 5,5% (Koncentrat roztworu do infuzji w ampułkach po 20 ml, opakowanie zawierające ampułki 10 x 20 ml). {argumentacja prawna wspólna dla powyższych zarzutów} Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 7 ust 1 pzp zamawiający przygotowuje i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Wskazany przepis stanowi o bezwzględnym zakazie przygotowania postępowania, w tym opisu przedmiotu zamówienia, w sposób, który ogranicza dostęp do zamówienia wykonawcy potencjalnie będącemu w stanie wykonać zamówienie. Wymagania stawiane wykonawcom muszą mieć walor istotnych, znaczących dla całego zamówienia, nie mogą mieć charakteru subiektywnego, wyrażać preferencji dla konkretnego podmiotu lub zmierzać do wyeliminowania niektórych podmiotów. Odwołujący podniósł, że przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji, na które wskazuje również art. 29 ust. 2 pzp, jest określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do przedmiotu zamówienia, które nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, a jednocześnie uniemożliwiają udział niektórych wykonawców w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia. Zamawiający dokonując takiego ustalenia brzmienia wymogów w postępowaniu, tj. w sposób eliminujący niektórych wykonawców, winien udowodnić, że taki opis jest uzasadniony jego rzeczywistymi potrzebami. Odwołujący stwierdził, że podziela następujący pogląd wyrażony w wyroku Izby z 20 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO/UZP 28/11: Nadmierne ograniczenie dostępu do zamówienia czy stwarzanie przez zamawiającego bardziej korzystnych warunków dla określonych wykonawców, zarówno bezpośrednie, jak i pośrednie, (poza przewidzianymi w przepisach ustawy) w przypadku, gdy brak ku temu rzeczowego uzasadnienia, stanowi naruszenie zasad wyrażonych w art. 7 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący opisał, że ciągłe leczenie nerkozastępcze {dalej również: „CRRT”, z ang. continuous renal replacement therapy) jest zabiegiem przeprowadzanym u pacjentów z ostrym uszkodzeniem nerek, a także w sytuacjach, gdy konieczne jest usunięcie toksycznych produktów przemiany materii, niektórych substancji powstałych przy wystąpieniu stanu zapalnego towarzyszącego innym schorzeniom, w tym w sepsie, a także gdy zaistnieje potrzeba usunięcia z organizmu zewnątrzpochodnych substancji - toksyn bądź leków, których nerki pacjenta nie są w stanie usunąć. Aparat do CRRT, przy tak szerokiej gamie wskazań, powinien spełniać pewne niezbędne wymagania. W ocenie Odwołującego część wymagań Zamawiającego jest właściwa i zgodna z celem, do jakiego ma być wykorzystywany przedmiot zamówienia, natomiast część wymagań w sposób nieuzasadniony zawęża i nie dopuszcza alternatywnych funkcji w równie wysokim stopniu spełniających kliniczne bądź techniczne wymogi zabiegu. Takie przedstawienie wymogów w sposób nieuprawniony sprowadza możliwość spełnienia wymagań do zakupu aparatów od jedynie jednego producenta, tj. Fresenius Medical Care Polska S.A. Odwołujący dodał, że Zamawiający nie ma interesu w dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający konkurencję, gdyż przez to jego potrzeby mogą nie zostać zabezpieczone ze względu na mniejszą liczbę wykonawców składających ofertę w postępowaniu. Odwołujący podniósł również, że dla stwierdzenia nieprawidłowości w dokumentacji postępowania, a tym samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudnienia uczciwej konkurencji przez określone postanowienia specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji. Odwołujący wywiódł, że ponieważ brak nakazania zmian w treści SIWZ zgodnie z jego wnioskami skutkowałoby koniecznością odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, zaskarżone postanowienia należy zmienić w sposób gwarantujący mu dostęp do tego zamówienia. W odpowiedzi na odwołanie z 4 sierpnia 2020 r. Zamawiający uznał za zasadne w całości zarzuty i żądania: 1. W odniesieniu do aparatów do wykonywania ciągłych terapii nerkozastępczych z tabeli nr 1 załącznika nr 2.1.: ad zarzutu 3) lp. 12 otrzymuje brzmienie: Łączny przepływ płynu substytucyjnego przez jedną lub dwie pompy wynosi od 10 do 160 mililitrów na minutę. ad 6) lp.19 treść zostaje wykreślona ad zarzutu 7) lp. 25 otrzymuje brzmienie: System detekcji powietrza w układzie krążenia pozaustrojowego aparatu do ciągłej terapii nerkozastępczej umożliwiający bezpieczne prowadzenie terapii. Detektor powietrza / piany umożliwiający bezpieczne dla pacjenta prowadzenie terapii w krążeniu pozaustrojowym. ad zarzutu 8) lp. 26 otrzymuje brzmienie: System wychwytywania powietrza w układzie krążenia pozaustrojowego aparatu do ciągłej terapii nerkozastępczej umożliwiający bezpieczne prowadzenie terapii. 2. W odniesieniu do płynów i materiałów eksploatacyjnych do terapii nerkozastępczych z tabeli nr 2 załącznika nr 2.1.: ad zarzutu 3) lp. 2 otrzymuje brzmienie: Igła z tworzywa sztucznego typu Spike zakończona portem typu Luer. ad zarzutu 4) lp. 3 otrzymuje brzmienie: Kompletny zestaw do implantacji cewnika dializacyjnego metodą Seldingera. Minimalny skład zestawu: - dwukanałowy cewnik dializacyjny (zakończenie schodkowe lub stożkowe) wykonany z materiału biokomaptybilnego o minimalnej średnicy 13 Fr z zaciskami na ramieniu żylnym i tętniczym; - długość cennika dializacyjnego: 12-15 cm, 15-20 cm, 20-25 cm, według potrzeb Zamawiającego; - igła wprowadzająca dostosowana rozmiarem do prowadnicy; - prowadnica o zakończeniu typu „J”, wykonana z giętkiego materiału odpornego na zaginanie; - rozszerzadło dopasowane do średnicy cewnika dializacyjnego. ad zarzutu 5) lp. 4 otrzymuje brzmienie: Kompletny zestaw do implantacji cewnika dializacyjnego metodą Seldingera. Minimalny skład zestawu: - dwukanałowy cewnik dializacyjny (zakończenie schodkowe lub stożkowe) wykonany z materiału biokomaptybilnego o minimalnej średnicy 11 Fr z zaciskami na ramieniu żylnym i tętniczym; - długość cennika dializacyjnego: 12-15 cm, 15-20 cm, 20-25 cm, według potrzeb Zamawiającego; - igła wprowadzająca dostosowana rozmiarem do prowadnicy; - prowadnica o zakończeniu typu „J”, wykonana z giętkiego materiału odpornego na zaginanie; - rozszerzadło dopasowane do średnicy cewnika dializacyjnego. ad zarzutu 7) lp. 6 otrzymuje brzmienie: Płyn dializacyjny w pełni kompatybilny z aparatem i zestawem drenów dostarczanym przez producenta o składzie: potas 4 mmol/l, sód 130-140 mmol/l, chlor 106-122 mmol/l, magnez 0,5-1 mmol/l, wapń 0 mmol/l, fosforany 1-1,25 mmol/l, wodorowęglany 20-35 mmol/l. Ponadto w odniesieniu do płynów i materiałów eksploatacyjnych do terapii nerkozastępczych z tabeli nr 2 załącznika nr 2.1. Zamawiający częściowo uwzględnił zarzuty i żądania. Ad zarzutu 6) lp. 5 otrzymuje brzmienie: Płyn dializacyjny w pełni kompatybilny z aparatem i zestawem drenów dostarczanym przez producenta o składzie: potas 2 mmol/l, sód 130-140 mmol/l, chlor 106-122 mmol/l, magnez 0,5-1 mmol/l, wapń 0 mmol/l, fosforany 1-1,25 mmol/l, wodorowęglany 20-35 mmol/l. Zamawiający nie zgodził się zatem na zastąpienie dializatów o stężeniu molowym jonów potasu 2 mmol/l na dializat o stężeniu molowym jonów potasu 4 mmol/l, gdyż zgodnie z zaleceniami KDIGO (Kidney Disease: Improving Global Outcomes) jednym ze wszkazań nerkowych do rozpoczęcia ciągłej terapii nerkozastępczej jest stężenie jonów potasu w surowicy krwi większe lub równe 6,5 mmpl/l, które jest oporne na leczenie farmakologiczne. Dostępność dializatów o różnym stężeniu jonów potasu pozwala na dostosowanie stężenia tego pierwiastka w dializacie do aktualnych potrzeb pacjenta. Posiadanie tylko dializatów, w których stężenie molowe jonów potasu wynosi 4 mmol/l ogranicza możliwości dostosowania prowadzonej terapii. Ad zarzutu 8) lp. 7 otrzymuje brzmienie: Zestaw drenów wraz z filtrem o wysokiej biozgodności i powierzchni od 1 do 2 metrów kwadratowych umożliwiający prowadzenie terapii pozaustrojowego oczyszczania krwi (hemodializa lub hemofiltracja) z użyciem antykoagulacji cytrynianowej. Zestaw jest w pełni kompatybilny z aparatem do terapii pozaustrojowej dostarczanym przez producenta. Elementy dodatkowe zestawu niebędące jego integralną częścią niezbędne do przeprowadzenia terapii, których nie da się zastąpić zamiennikami muszą być dostarczone przez producenta w cenie zestawu. Zamawiający stwierdził, że nie widzi powodu, aby dodawać sugerowany przez Odwołującego zapis, który dotyczy rozwiązania charakterystycznego dla Baxtera, które wymusza stosowanie specjalnego drenu (oznaczonego w instrukcji urządzenia jako CA250) w celu suplementacji wapnia, nie dopuszczając w tym zakresie stosowania zamienników. Zamawiający uważa, że jeżeli konieczność stosowania elementu dodatkowego nie wynika z jego potrzeb, wymagany element powinien być dostarczony jako integralna część zestawu zawarta w jego cenie. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, w następujący sposób uzasadniając swoje stanowisko. {Ad zarzutu 1. 1) dot. lp. 10 tabeli nr 1 załącznika nr 2.1.} Zamawiający opisał, że w funkcjonującym u niego oddziale intensywnej terapii zazwyczaj działa jednocześnie kilka aparatów do ciągłej terapii nerkozastępczej, a zdarza się, że używane jest 9 aparatów jednocześnie, czyli wszystkie dostępne. W konsekwencji w razie nagłego zaniku zasilania sieciowego należy zakończyć terapię na kilku stanowiskach w dość krótkim czasie, przy ograniczonej liczbie personelu. Stąd istotna jest każda dodatkowa minuta pozwalająca na bezpieczne zakończenie terapii. W ocenie Zamawiającego twierdzenie o tym, że 10 minut jest wystarczające dla bezpiecznego zakończenia terapii jest subiektywne i nie znajduje oparcia w realiach funkcjonowania placówki Zamawiającego. {Ad zarzutu 1. 2) dot. lp. 11 tabeli nr 1 załącznika nr 2.1.} Zamawiający wyjaśnił, że przewodnienie jest jednym z częstszych wskazań do rozpoczęcia terapii nerkozastępczej, w szczególności u pacjentów z ciężkimi oparzeniami, którzy są leczeni na funkcjonującym u niego oddziale intensywnej terapii. Twierdzenie, że dla takich pacjentów regulacja ultrafiltracji w zakresie 0-100 ml/min. nie znajduje uzasadnienia, jest jedynie subiektywną opinią Odwołującego, bez oparcia w literaturze medycznej. Zamawiający dodał, że zgodnie z jego najlepsza wiedzą nie istnieją również wytyczne, które kategorycznie zabraniają stosowania takich chwilowych wartości ultrafiltracji, gdyż jest to parametr podlegający wielokrotnej modyfikacji podczas trwania terapii, a o jego wartości i przydatności klinicznej decyduje lekarz odpowiadający za prowadzenie leczenia. Natomiast nikt nie prowadzi maksymalnego dostępnego w aparacie odwadniania przez 72 godziny, usuwając z pacjenta 432000 mililitrów, jak to sugeruje Odwołujący. {Ad zarzutu 1. 4) dot. lp. 14 tabeli nr 1 załącznika nr 2.1.} W pierwszej kolejności Zamawiający wskazał, że wychładzanie krwi krążącej w układzie drenów krążenia pozaustrojowego jest przyczyną obniżenia temperatury ciała pacjenta. Poza izolowanymi przypadkami (wysoka gorączka niepodatna na leczenie innymi metodami czy stan po resuscytacji krążeniowo-oddechowej), hipotermia jest zjawiskiem niepożądanym, więc konieczność kompensowania strat ciepła nie podlega dyskusji. Zamawiający zauważył, że powołując się na „obiektywną literaturę medyczną” Odwołujący nie podaje źródła, które przytacza (stwierdzenia typu: „Bell 2020” oraz "Rickard 2004”, nie są tu wystarczającymi odnośnikami do medycznych tekstów źródłowych). Z kolei opinia dr hab. n. med. Mirosława Czuczwara z cytowanej w odwołaniu publikacji naukowej, pozostaje bez źródła literaturowego, co w rezultacie czyni ją cenną, aczkolwiek również trudną do weryfikacji. Ponadto w tej samej książce można odnaleźć stwierdzenie tego autora, że hipotermia jest wynikiem utraty ciepła przez obwód pozaustrojowy, a także niewystarczającego nagrzewania płynu substytucyjnego (rozdział 13.3, str. 178) W ocenie Zamawiającego system ogrzewania krwi w aparatach Baxtera - składający się z mankietu wykonanego z elastycznego tworzywa sztucznego, w którym umieszczona jest grzałka, a dren powrotny krwi umieszczany jest w specjalnym rowku i podłączany bezpośrednio do portu żylnego (niebieskiego) cewnika dializacyjnego - ma dwa zasadnicze mankamenty. Po pierwsze - brak możliwości obserwacji potencjalnych skrzeplin w świetle drenu, który jest zakryty mankietem. Po wtóre - sam mankiet jest urządzeniem wielokrotnego użytku i wymaga czyszczenia po każdym użyciu. W przypadku pacjentów oddziału intensywnej terapii z ciężkimi oparzeniami rozlegle rany powodują przesiąkanie płynów ustrojowych i krwi przez opatrunki, co wielokrotnie było przyczyną kontaminacji niewymiennego mankietu grzewczego materiałem biologicznym, potencjalnie zakaźnym. Zastosowanie tego samego mankietu u kolejnego pacjenta, pomimo czyszczenia, budzi wątpliwości dotyczące przenoszenia potencjalnie zakaźnych patogenów. Jednocześnie połączony na stałe z mankietem ogrzewającym przewód łączący z urządzeniem sterującym uniemożliwia sterylizację. W czasach jednorazowych sprzętów, różnych metod sterylizacji, a także zwracania szczególnej uwagi na szeroko pojęte zagrożenia epidemiologiczne, stosowanie sprzętu wielorazowego użytku pozostaje w ocenie Zamawiającego niedopuszczalne. {Ad zarzutu 1. 5) dot. lp. 16 tabeli nr 1 załącznika nr 2.1.} W ocenie Zamawiającego argumentacja Odwołującego, poparta cytatem z publikacji naukowej dotyczącym zwykle stosowanych przepływów podczas zabiegu hemodializy, jest przykładem wybiórczego analizowania przedmiotowej literatury. Aparaty do pozaustrojowego oczyszczania krwi są przystosowane do wielu technik zabiegowych (nie tylko hemodializy), spośród których przykładowo pozaustrojowe usuwanie dwutlenku węgla (ECCO2R - Extracorporal Carbon Dioxide Removal) staje się skuteczne w zakresie przepływu krwi od 350 do 550 ml/min. Zamawiający oświadczył, że dla niego stanowi ona potencjalnie istotny element leczenia pacjentów z oparzeniami dróg oddechowych. {Ad zarzutu 1. 9) dot. lp. 17 tabeli nr 2 załącznika nr 2.1.} Zamawiający stwierdził, że ponieważ nie są mu znane źródła literatury oparte na wieloośrodkowych randomizowanych badaniach dotyczących zmniejszenia bezpieczeństwa pacjenta, personelu, zwiększenia utraty krwi czy wreszcie częstości zapowietrzania i kontaminacji układów podczas wymiany samego filtra, traktuje to jako subiektywną opinię Odwołującego. Ponadto w kontekście rozwoju zasadowicy metabolicznej związanej z opsonizacją filtra białkami autorzy książki „Pozaustrojowe.” (w rozdziale 11.2.2.2.1.) stoją na stanowisku, że jeśli próba wyrównania zaburzeń gospodarki kwasowo-zasadowej okaże się nieskuteczna przy pomocy zwiększenia przepływu dializatu względem krwi, należy wymienić filtr lub cały układ. Odnosząc się natomiast do ekspozycji personelu na krew pacjenta, Zamawiający zapewnił, że stosuje w tym zakresie dostępne powszechnie środki ochrony osobistej, jak dotychczas z powodzeniem. {Ad zarzutu 2.9) dot. lp. 8 tabeli nr 2 załącznika nr 2.1.} Zamawiający wyjaśnił, że według jego doświadczenia klinicznego stosowanie roztworów hipertonicznych cytrynianu zmniejsza Częstość występowania zaburzeń elektrolitowych oraz poziomu glikemii u pacjentów. W celu prowadzenia skutecznej antykoagulacji izotonicznymi i hipotonicznymi roztworami cytrynianu należy stosować znacznie większe przepływy. Płyny te pozbawione są elektrolitów i glukozy, a ich stosowanie może powodować obniżenie poziomu tych substancji we krwi pacjenta, co wymusza prowadzenie częstszych oznaczeń laboratoryjnych oraz dodatkowej suplementacji, narażając Zamawiającego na dodatkowe, niepotrzebne koszty prowadzonej terapii. {Ad zarzutu 2.2) dot. lp. 1 tabeli nr 2 załącznika nr 2.1.} Zamawiający zauważył, że o ile przy jednym aparacie różnice wskazywane w odwołaniu nie są znaczące, o tyle przy pracujących jednocześnie dziewięciu aparatach różnica interwencji personelu medycznego wynosi 64.8 vs 72 na dobę, co w jego ocenie stanowi istotną różnice w obciążeniu pracą personelu medycznego. {Ad zarzutu 2.10) dot. lp. 9 tabeli nr 2 załącznika nr 2.1.} Zamawiający wskazał, że pacjenci nie zawsze wymagają zabiegów kładących nacisk na mechanizm konwekcji, jak w rozwiązaniach oferowanych przez Odwołującego, co nie oznacza, że są one powszechnie wiążące. Zamawiający podkreślił, że o stosowanej terapii decyduje tylko i wyłącznie lekarz, który ją zleca i odpowiada w pełnej rozciągłości za jej przebieg i ewentualne skutki. Zamawiający nic rozumie, w jakim zakresie wymaganie rozdzielacza pozwalającego na optymalne wykorzystanie dializatów jest nadmierne. Co prawda nie jest on niezbędny do prowadzenia terapii, jednak jego zastosowanie umożliwia równomierne pobieranie dializatu z kilku worków jednocześnie, co zmniejsza częstość dokonywania wymian, a w konsekwencji przekłada się na zmniejszenie obciążenia płacą personelu medycznego. W ocenie Zamawiającego jest to istotne z punktu widzenia jego interesu. {Ad zarzutu 2.11) dot. lp. 10 tabeli nr 2 załącznika nr 2.1.} Zamawiający stwierdził, że w literaturze przedmiotu, tj. przykładowo w publikacji naukowej „Pozaustrojowe...”, na którą wielokrotnie powołuje się sam Odwołujący, w rozdziale 21.4.3. dotyczącym zabiegów terapeutycznej wymiany osocza w OIT, na str. 320. można odnaleźć informację, że powierzchnia stosowanych filtrów wynosi od 0,5 do 0,6 m2. Zamawiający nadmienił, że dane z 19 zabiegów, na które powołuje się Odwołujący, nie stanowią podstawy do uznania skuteczności danej metody terapeutycznej w odniesieniu do współczesnych standardów medycznych (dodatkowo nie podano źródła w literaturze przedmiotu). Zamawiający wyjaśnił, że posiada znaczące doświadczenie kliniczne w leczeniu plazmaferezą zespołu toksycznej nekrolizy naskórka (zespól Lyella) przv użyciu zestawu z filtrem o powierzchni 0,6 m2, który w ocenie Zamawiającego wykazuje się duża skutecznością, co jest istotne z punktu widzenia dobra pacjenta. {Ad zarzutu 2.12) dot. lp. 11 tabeli nr 2 załącznika nr 2.1.} Zamawiający stwierdził, że zawarł w omawianym punkcie specyfikację filtra wysoko przepuszczalnego (high cut-off), zgodnie z zapotrzebowaniem. Ponieważ proponowany przez Odwołującego Oxiris jest filtrem adsorpcyjnym, wniosek o zmianę jest zupełnie bezzasadny, gdyż filtry wysoko przepuszczalne to nie to samo co filtry adsorpcyjne. Ponadto w odniesieniu do Oxiris w publikacji naukowej „Pozaustrojowe.” w rozdziale 19 str. 289-290 wskazuje się, że filtry te oczyszczają krew przede wszystkim opierając się na zjawisku konwekcji i dyfuzji, a niewielka powierzchnia adsorpcyjna, w porównaniu z powierzchnią w typowych kolumnach adsorpcyjnych, powoduje że efektywność eliminowania toksyn bakteryjnych i mediatorów zapalenia jest znacznic mniejsza. Dalej w cytowanej publikacji możemy przeczytać: fragmentaryczność wiedzy,. jaka jest dostępna na obecnym etapie badań, sprawie, że do zagadnienia wpływu zjawiska adsorpcji na błonach stosowanych do leczenia nerkozastępczego na stan chorych z sepsą należy podchodzić z pewną ostrożnością. {Ad zarzutu 2.13) dot. lp. 12 tabeli nr 2 załącznika nr 2.1.} Zamawiający wskazał, że stosowane przez Odwołującego rozwiązanie podaży wapnia niesie za sobą kilka istotnych konsekwencji, zarówno dla pacjentów, jak i dla personelu medycznego, tj.: - wapń, aby mógł być zastosowany w aparatach Odwołującego, nabierany jest przez pielęgniarki z ampułek do strzykawek, co zwiększa obciążenie pracą personelu medycznego w porównaniu z systemami, w których korzysta się z gotowych do użycia roztworów; - maksymalna objętość strzykawki stosowanej w aparatach Odwołującego to 50 ml, co przy przepływie około 10 ml/h powoduje konieczność wykonania 4,8 wymian na dobę, co ponownie zwiększa obciążenie pracą personelu, ale jest również dodatkową dolegliwością dla pacjenta, natomiast w przypadku roztworów gotowych objętość worka wynosi 1500 ml, a tym samym nie wymusza takiej ilości wymian na dobę; - Odwołujący przewiduje jedynie dedykowane dreny CA 250, które dotychczas stanowiły dodatkowy koszt dla Zamawiającego, choć nie wynikały bezpośrednio z jego potrzeb, a zatem jest to wydatek nieuzasadniony dla Zamawiającego;. - z doświadczenia Zamawiającego wynika, że stosowanie wapnia o stężeniu 500 mmol/l powoduje jego krystalizowanie w drenie, zwłaszcza gdy pacjent jest ogrzewany promiennikiem ciepła lub kocem termicznym, co w przypadku ciężkich oparzeń jest postępowaniem rutynowym z uwagi na masywną utratę ciepła przez rany oparzeniowe; Zamawiający musi uwzględniać specyfikę swoich pacjentów, którzy przykładowo jako pacjenci Wschodniego Centrum Leczenia Oparzeń i Chirurgii Rekonstrukcyjnej (drugi ośrodek w Polsce) są pacjentami objętymi specyficznymi procedurami medycznymi i podejmowanie działań w stosunku do takiego pacjenta, który w sposób zdecydowany jest pacjentem szczególnym i wymagającym, jak najmniejszego obciążenia ma istotne znaczenie przy podejmowaniu określonych decyzji przez Zamawiającego; - wapń w takim stężeniu jak powyżej, we wlewie ciągłym musi być podawany w oddzielnym kanale centralnego cewnika żylnego, co wymusza stosowanie cewników wieloświatłowych; zgodnie z zaleceniami „Guidelines for the Prevention of Intravascular Catheter-related Infections” należy stosować cewniki centralne z minimalną potrzebną do leczenia pacjenta liczbą świateł/portów w celu ograniczenia występowania zakażeń odcewnikowych, na które w szczególności jest narażony pacjent tzw. 'oparzeniowy; w przypadku systemu Odwołującego zawsze musi być to cewnik z jednym światłem dodatkowym, aby móc bezpiecznie podawać roztwór wapnia, co nie jest korzystne dla Zamawiającego. {argumentacja prawna wspólna dla nieuwzględnionych zarzutów i żądań} Zamawiający oświadczył, że oczywiście zdaje sobie sprawę z tego, że Prawo zamówień publicznych zawiera zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, jednak zakaz ten nie oznacza konieczności nabycia przez Zamawiającego niego dostaw nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości; jak i funkcjonalności, czy wymaganych parametrów technicznych. Za reprezentatywny w tym zakresie można uznać wyrok Izby z 4 lutego 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1848/09 (opubl. Legalis): (...) w przypadku zobiektywizowanych potrzeb zamawiającego dopuszczalne jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, w którym sprecyzowane istotne wymagania ograniczają liczbę potencjalnych rozwiązań do jednego tylko producenta, W takim wypadku celem takiego opisu przedmiotu zamówienia nie jest preferowanie określonego, wykonawcy, ale otrzymanie przez zamawiającego świadczenia (produktu) odpowiadającego jego potrzebom; co więcej 'wymogom istniejącym. Wskazanie w SIWZ wymogów' technicznych i jakościowych dotyczących przedmiotu zamówienia, trudnych bądź wręcz niemożliwych do spełnienia przez danego wykonawcę, nie stanowi dostatecznej podstawy do uznania, przedmiot zamówienia określony został w sposób naruszający równe traktowanie wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji. Opis przedmiotu zamówienia ma przede wszystkim umożliwiać dokonanie zakupu zgodnego z obiektywnymi potrzebami zamawiającego. Podkreślenia również wymaga, że zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia nie ma obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia przez wszystkie podmioty działające na rynku w danej branży, zaś fakt, że na rynku istnieją inne produkty, nie przesądza o obowiązku dopuszczenia każdego z nich. Za naruszenie zasad uczciwej konkurencji nie można uznać sytuacji, w której oferty nie może złożyć każdy wykonawca z danej branży z uwagi na to, że w swoim profilu działalności nie posiada akurat sprzętu o wymaganej przez zamawiającego funkcjonalności. Wymaga także podkreślenia, iż ustawa PZP nie powinna być stosowana i interpretowana jedynie przez pryzmat pojmowanej absolutnej zasady równej konkurencji, w oderwaniu od innego podstawowego celu jej regulacji, jakim jest zapewnienie dokonywania racjonalnych i celowych zakupów. Stosowanie przepisów PZP prowadzące do podporządkowania dokonywanych zamówień wyłącznie interesom wykonawców i tym samym narzucenie zamawiającemu konieczności realizowania zakupów, które nie odpowiadają w pełni jego potrzebom, prowadziłoby do utrudnienia prowadzenia działalności, a także realizacji wyznaczonych zadań, nic dając pogodzić się z podstawowym celem ustawodawcy wyrażonym w przywołanych przepisach. Powyższe stanowisko potwierdziło również KIO w wyroku 2559/14 oraz uchwale KIO/KD 14/12. Według Zmawiającego Odwołujący usiłuje za wszelką cenę zmusić Zamawiającego do zakupu sprzętu niespełniającego jego potrzeb i oczekiwań, nie zważając na konieczność racjonalizacji wydatków przez Zamawiającego i uwzględnienia potrzeb pacjentów, w tym specyfiki części pacjentów Wschodniego Centrum Leczenia Oparzeń i Chirurgii Rekonstrukcyjnej. Zamawiający posiada 'wieloletnie doświadczenie kliniczne w prowadzeniu tego typu terapii i na tej bazie skonstruował swoje oczekiwania wobec sprzętu, który zamierza bezpiecznie użytkować. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie przyjmuje do wiadomości, że zaspokojenie potrzeb Zamawiającego nie musi wiązać się z zapewnieniem właśnie jemu udziału postępowaniu i pomijając tak inne, zakończone powodzeniem postępowania o udzielenie zamówienia, jak i inne produkty występujące na właściwym rynku, usiłuje dostosować przedmiot zamówienia do swoich własnych. W piśmie z 6 sierpnia 2020 r. Odwołujący oświadczył, że wycofuje odwołanie w odniesieniu do następujących zarzutów: 1. W odniesieniu do aparatów do wykonywania ciągłych terapii nerkozastępczych zarzuty (dotyczące parametrów z lp. w tabeli nr 1 załącznika nr 2.1.): 3) dot. lp. 12, 6) dot. lp.19, 7) dot. lp. 25 i 8) dot. lp. 26. 2. W odniesieniu do płynów i materiałów eksploatacyjnych do terapii nerkozastępczych zarzuty (dotyczące parametrów z lp. w tabeli nr 2 załącznika nr 2.1.): 1) dot. lp. 5 i 6, 3) dot. lp. 2, 4) dot. lp. 3, 5) dot. lp. 4, 7) dot. lp. 6, 8) dot. lp.7. Jednocześnie Odwołujący oświadczył, że w pozostałym zakresie podtrzymuje odwołanie. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. Z art. 186 ust. 3a pzp wynika a contrario, że nie dochodzi do umorzenia postępowania odwoławczego, jeżeli odwołujący nie wycofał wszystkich zarzutów nieuwzględnionych przez zamawiającego. W orzecznictwie Izby nie budzi jednak wątpliwości, że zarzut uwzględniony przez zamawiającego nie podlega już merytorycznemu rozpoznaniu. Ponadto skoro według art. 188 ust. 8 pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a Izba w takim przypadku umarza postępowanie odwoławcze, również w przypadku wycofania przez odwołującego odwołania w części, w takim zakresie postępowanie odwoławcze powinno zostać umorzone. Stąd za prawidłowe należy uznać odzwierciedlenie w orzeczeniu kończącym postępowanie odwoławcze w sprawie tego odwołania, że w zakresie zarzutów, które zostały uwzględnione przez Zamawiającego lub wycofane przez Odwołującego, podlega ono umorzeniu, jak to wskazano w pkt 1. sentencji. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego w całości, sprawa - w zakresie zarzutów nieuwzględnionych w całości lub niewycofanych - została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący i Zamawiający podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Legitymacja Odwołującego jako kwestionującego postanowienia specyfikacji, które jego zdaniem negatywnie wpływają na możliwość złożenia przez niego oferty, nie budziła wątpliwości. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: {ad 1. 1) - dot. lp. 10 tabeli nr 1 załącznika 2.1} Niesporne było, że aparat produkcji Baxtera zapewnia w razie zaniku zasilania sieciowego do 10 minut pracy na awaryjnym zasilaniu awaryjnym. Odwołujący dowiódł, że bateria aparatu „multiFiltrate” produkcji Freseniusa w przypadku awarii zasilania sieciowego zapewnia pracę urządzenia przez maks. 15 min., z tym że pompa cytrynianu pracuje jeszcze przez maks. 10 min [wyciąg ze str. 5-13 instrukcji w zakresie rozdziału 5: Alarmy - pkt 5.11. Awaria zasilania (zanik napięcia sieciowego) załącznik do pisma Odwołującego z 13 sierpnia 2020 r. ]. Zamawiającemu udało się natomiast wykazać, że aparat „Omni” produkcji B. Braun wyposażony jest w baterię zapewniającą jego działanie do 30 minut, jednak ze względu na ograniczoną pojemność baterii awaryjnej, wyłączeniu podlega pompa strony płynu oraz podgrzewacz [wyciąg ze str. 135. instrukcji w zakresie instalacji i uruchomienia - pkt 4.6.1. Praca z wbudowaną baterią - załącznik do pkt V pisma Zamawiającego z 13 sierpnia 2020 r.]. Tym samym paradoksalnie należy uznać za wykazane, że żaden z trzech aparatów nie spełniania wymagania ustalonego jako „Bateria, która w przypadku braku zasilania sieciowego, zapewni pracę aparatu przez co najmniej 15 min. lub akumulatorowa lub UPS” [lp. 10 tabeli nr 1 załącznika 2.1. SIWZ], które nie przewiduje ograniczenia zakresu działania aparatu po ustaniu zasilania sieciowego. Ponadto nic konkretnego dla uzasadnienia postawionego wymagania nie wynika ze zgłaszanego przez Zamawiającego zdjęcia poglądowego stanowiska intensywnej terapii wraz z aparatem do terapii nerkozastępczej [załącznik do pkt IV pisma Zamawiającego z 13 sierpnia 2020 r.] {ad 1. 3) - dot. lp. 11 tabeli nr 1 załącznika 2.1} Odwołujący dowiódł, że dla aparatu „multiFiltrate” jego producent Fresenius określa prędkość ultrafiltracji jako regulowaną w zakresie 0-30 ml/min [wyciąg ze str. 5-13 instrukcji w zakresie rozdziału 5: Alarmy - pkt 5.11. Awaria zasilania (zanik napięcia sieciowego)], a dla systemu „mulltiFiltratePRO” Fresenius szybkość ultrafiltracji netto (utrata wagi netto) zawiera się w zakresie 0-990 ml/h (czyli 16,5 ml/min) [wyciąg z broszury pt. „multiFiltratePRO. Idealne rozwiązanie dla każdego zespołu” w zakresie danych technicznych - rubryka „Szybkość przepływu (zależne od procedur zabiegu)” - załącznik do pisma Odwołującego z 13 sierpnia 2020 r. ]. Ponadto Odwołujący wykazał, że w publikacjach: - „Techniki ciągłe oczyszczania krwi i inne metody” aut. B. Rutkowskiego i Z. Zdrojewskiego dla metody ciągłej hemofiltracji zakres ultrafiltracji określono na 10-25 ml/min [Tabela 12.7. Porównanie metod ciągłych leczenia nerkozastępczego na str. 540. - załącznik do pisma Odwołującego z 13 sierpnia 2020 r. ]. - „Pozaustrojowe oczyszczanie krwi na oddziale intensywnej terapii” pod red. R. Lango i K. Kuszy stwierdza się, że dotychczasowe badania nie wykazały, żeby zmiana dawki terapii nerkozastępczej w obrębie szerokiego zakresu 20- 40 ml/kg/godz. miała wpływ na przeżycie, a wytyczne opracowane przez KDIGO zalecają stosowanie dawki 20-25 ml/kg/godz. [pierwszy akapit na str. 101. w ramach pkt 8.3. Optymalna dawka terapii nerkozastępczej załącznik do pisma Odwołującego z 13 sierpnia 2020 r. ]. {ad 1. 4) - dot. lp. 14 tabeli nr 1 załącznika 2.1} Odwołujący wykazał, że w publikacjach: - „Pozaustrojowe oczyszczanie krwi na oddziale intensywnej terapii” pod red. R. Lango i K. Kuszy w opinii prof. Mirosława Czuczwara możliwości regulowania temperatury ciała chorego odpowiednio do potrzeb klinicznych są w przypadku aparatów z podgrzewaniem płynu substytucyjnego lub dializatu ograniczone w stosunku do aparatów wyposażonych w regulowane ogrzewacze krwi [ostatnie zdanie w drugim akapicie na str. 178-179 w ramach pkt 13.3. Hipotermia - załącznik do pisma Odwołującego z 13 sierpnia 2020 r. ]. - „Zapobieganie hipotermii podczas ciągłej hemodiafiltracji żylno-żylnej: randomizowane badanie kontrolne” aut. C. Rickard, B. Couchman, M. Huges, M. Mcgrail doszli do wniosku, że stosowane w opisany tam sposób ogrzewacze płynów podawanych żylnie nie zapobiegają hipotermii podczas ciągłej hemofiltracji żylno-żylnej [streszczenie art. w jęz. ang. zam. w „J Adv Nurs. 2004;47(4):393-400 - załącznik do pisma Odwołującego z 13 sierpnia 2020 r. ]. Tym samym Odwołujący wykazał, że stosowanie rozwiązania z podgrzewaniem krwi co najmniej w równym stopniu skutecznie zapobiega hipotermii jak rozwiązanie wymagane przez Zamawiającego. Zamawiający wykazał jedynie, że wymagane przez niego rozwiązanie stosowane jest również przez producenta B. Braun [wyciąg ze str. 539. instrukcji w zakresie specyfikacji technicznej - pkt 9.9. Pogrzewacz, pierwszy wiersz tabeli dot. rodzaju - załącznik do pkt VII pisma Zamawiającego z 13 sierpnia 2020 r.]. Ponadto nic konkretnego dla uzasadnienia postawionego wymagania nie wynika ze zgłaszanego przez Zamawiającego zdjęcia aparatu „Prismaflex” wraz z modułem grzewczym oraz mankietem ogrzewającym produkcji Baxtera, w tym dla wykazania, że istnienia problemów organizacyjnych oraz epidemiologicznych podczas ogrzewania krwi [załącznik do pkt VII pisma Zamawiającego z 13 sierpnia 2020 r.] {ad 1. 5) - dot. lp. 16 tabeli nr 1 załącznika 2.1} Niesporne było, że przepływ krwi regulowany jest w zakresie: -10-450 ml/min w aparacie Plasmaflex produkcji Baxtera; - 10-500 ml/min +/-10% w aparacie multiFiltrate produkcji Freseniusa. Jednak Odwołujący wykazał również, że maksymalnie możliwy sprzętowo zakres ze względów bezpieczeństwa jest ograniczony programowo przez producenta Freseniusa dla aparatów multiFiltrate do 200 ml/min [protokół terapii FMC „Postdylucyjna CWHDF z Regionalną Antykoagulacją Cytrynianową w systemie multiFiItrate. Zastosowanie kliniczne post-CWHDF Ci-Ca”, str. 15 oraz protokół terapii FMC „Antykoagulacja Regionalna - aparat multiFiItrate z modułem Ci-Ca. Zasady podstawowe i zastosowanie kliniczne”, str. 15] Odwołujący wykazał, że w publikacjach: - „Pozaustrojowe oczyszczanie krwi na oddziale intensywnej terapii” pod red. R. Lango i K. Kuszy wskazuje się jako typowe przepływy krwi w przedziałach: dla hemodializy - 100200 ml/min, a dla hemofiltracji - 150-250 ml/min [odpowiednio pierwsze zdanie na str. 85. i ostatnie zdanie na str. 89. - wyciąg w zakresie tych str. złożony na rozprawie 18 sierpnia 2020 r. ]. Zamawiający wykazał jedynie, że producent B. Brown ma w swojej ofercie urządzenie, które obsługuje przepływ krwi w zakresie 10-500 ml /min, z zastrzeżeniem, że maksymalny przepływ krwi jest ograniczony przez wybrany rodzaj zestawu jednorazowego oraz ograniczony do 200 ml/min w terapiach CVVHD i CVVHDF z zastosowaniem RCA [wyciąg ze str. 135. instrukcji w zakresie instalacji i uruchomienia -pkt 4.6.1. Praca z wbudowaną baterią - załącznik do pkt V pisma Zamawiającego z 13 sierpnia 2020 r.]. Tym samym Odwołujący wykazał, że również produkowany przez Baxtera aparat nie tylko pokrywa zakresy przepływu wykorzystywane w ciągłej terpii nerkozastępczej, ale wręcz nieznacznie ustępuje co do maksymalnego przepływu wymogowi ustalonemu przez Zamawiającego, który nie wykazał, że ta różnica ta ma istotne uzasadnienie medyczne, gdyż - jak to sam wskazał w odpowiedzi na odwołanie - jedynie potencjalnie przewiduje możliwość wykorzystywania aparatów do pozaustrojowego usuwania dwutlenku węgla (z ang. ECCO2R), które jest skuteczne w zakresie przepływu krwi 350-550 ml/min. Przede wszystkim wg podziału zamówienia do tego rodzaju zabiegu przeznaczony został zestaw 2., a nie 1. {ad 1. 9) - dot. lp. 17 tabeli nr 1 załącznika 2.1} Niesporne było, że spośród trzech wiodących producentów aparatów do stałej terapii nerkozastępczej w ramach podlegającego wymianie kasetowego zestawu drenów tylko Fresenius umożliwia dodatkowo wymianę samego filtra. Ponadto Odwołujący wykazał, że wg publikacji: - „Bezpieczny protokół antykoagulacji cytrynianowej o zmiennej skuteczności leczenia i doskonałej kontroli statusu kwasowo-zasadowego” aut. S. Morgera, M.Schneider, T. Slowinski, O. Vargas-Hein, H. Zukermann-Becker, H. Peters, D. Kingen-Milles, H.-H. Neumayer dla aparatu „multiFiltrate” Freseniusa na 216 przypadków objętych badaniem większość została wycofana z powodu osiągnięcia planowanego czasu życia filtra wynoszącego 72 godz. (40%) lub z różnych przyczyn niezwiązanych z CRRRT, takich jak wypis z oddziału intensywnej terapii, zmiana na przerywaną dializę, konieczność operacji lub śmierć chorych (51%), tylko w 10 przypadkach (5%) dziesięć filtrów zostało zatrzymanych wcześniej z powodu krzepnięcia, a w 9 przypadkach (4%) przyczyny wcześniejszego zatrzymania filtrów nie udało się ustalić [streszczenie i tłumaczenie fragmentów art. w jęz. ang. zam. w „Crit Care Med.” 2009; 37:20118-2024 - załącznik do pisma Odwołującego z 13 sierpnia 2020 r. ]; - „Cytrynian vs. heparyna do antykoagulacji w ciągłej hemofiltracji żylnej: prospektywne badanie z randomizacją” aut. M. Monchi, D. Berghmans, D. Ledoux, J.-L. Canivet, B. Dubois, P.Damas mediana żywotności hemofiltrów wynosiła w przypadku stosowania antykoagulacji cytrynianem 70 godz. [streszczenie art. w jęz. ang. zam. w „Intensive Care Med.” 30,260265 (2004) - załącznik do pisma Odwołującego z 13 sierpnia 2020 r. ] Natomiast Zamawiający wykazał jedynie, że w publikacji „Pozaustrojowe oczyszczanie krwi na oddziale intensywnej terapii” pod red. R. Lango i K. Kuszy wskazuje się alternatywnie na wymianę filtra lub całego zestawu [wyciąg w zakresie str. 153., 171. i 169. załączniki do pkt IX-XI pisma Zamawiającego z 13 sierpnia 2020 r.]. {ad 2. 2) - dot. lp. 1 tabeli nr 2 załącznika 2.1} Niesporne było, że wymagany przez Zamawiającego parametr (10-litrowy worek na filtrat) odpowiada akurat rozwiązaniu „multiFiltrate” producenta Fresenius, gdyż producent B.Braun stosuje w tym zakresie worki 7-litrowe (przy czym możliwe jest równoczesne użycie dwóch takich worków), a Baxter worki 9-litrowe. Zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu dla uzasadnienia wprowadzenia parametru odpowiadającego akurat specyfice konkretnego produktu. Ponadto w ocenie Izby tak dalece idące ograniczenie konkurencji nie może być podyktowane li tylko nieco większą wygodą dla personelu Zamawiającego (patrz argumentacja z odpowiedzi na odwołanie). {ad 2. 6) - dot. lp. 5 tabeli nr 2 załącznika 2.1} Niesporne było, że podtrzymany przez Zamawiającego częściowo parametr (potas o stężeniu 2 mmol/l) jest charakterystyczny wyłącznie dla płynu stosowanego w rozwiązaniu multiFiltrate producenta Fresenius. Odwołujący wykazał ponadto, że tak określone wymaganie (tj. zestawienie stężeń dla potasu 2 mmol/l, wapnia 0 mmol/l, fosforanów 1,25 mmol/l) spełnia wyłącznie jeden spośród 21 najczęściej stosowanych w Polsce typów płynów substytucyjnych/dializacyjnych dostarczanych przez 4 różnych producentów, choć jednocześnie jest co najmniej 6 typów płynów zawartości potasu 2 mmol/l, co najmniej typów 7 płynów bezwapniowych oraz co najmniej 4 typy płynów zawierających fosforany [„Pozaustrojowe oczyszczanie krwi na oddziale intensywnej terapii” pod red. R. Lango i K. Kuszy, wyciąg w zakresie str. 118-119, tabela 9.2. - załącznik do pisma Odwołującego z 13 sierpnia 2020 r. ]. Zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu dla uzasadnienia wprowadzenia parametru odpowiadającego akurat specyfice wyłącznie jednego spośród wielu preparatów. Izba nie dała wiary argumentacji Zamawiającego, że wyłącznie ten preparat umożliwi prowadzenie prawidłowej ciągłej terapii nerkozastępczej w przypadku pacjentów ze zbyt wysokim stężeniem jonów potasu. {ad 2. 9) - dot. lp. 8 tabeli nr 2 załącznika 2.1} Niesporne było, że wymagana przez Zamawiającego antykoagulacja roztworem cytrynianu sodu w stężeniu hipertonicznym (4%) jest charakterystyczna dla płynu stosowanego w rozwiązaniu multiFiltrate producenta Fresenius, gdyż inni producenci stosują również w swoich rozwiązaniach w tym samym celu stężenia izotnoniczne lub hipotoniczne. Zamawiający wykazał jednak, że również producent B.Braun w rozwiązaniu „OMNIsystem” przewiduje stosowanie antykoagulacji opartej o hipertoniczny roztwór cytrynianu, co ma sprzyjać efektywności kosztowej [folder „OMNIsystem Nowa koncepcja oczyszczania krwi, 2. str. wyciągu w części „Przygotowanie terapii” - załącznik do pkt XXI pisma Zamawiającego z 13 sierpnia 2020 r.]. Natomiast Odwołujący wykazał, że w terapii CRRT dla zapewnienia antykoagulacji można stosować z powodzeniem roztwór cytrynianu sodu zarówno w stężeniu hipertonicznym, jak i izotonicznym [publikacje: „Pozaustrojowe oczyszczanie krwi na oddziale intensywnej terapii” pod red. R. Lango i K. Kuszy, wyciąg w zakresie str. 149; „Wyzwania postępowania przeciwkrzepliwego u pacjentów z ostrym uszkodzeniem nerek wymagających ciągłego leczenia nerkozastępczego w oddziale intensywnej terapii aut. J. Wadełek, art. zamieszczony w „Anestezjologia i Ratownictwo” 2017, 11, str. 452-453 załączniki do pisma Odwołującego z 13 sierpnia 2020 r.]. W ocenie Izby Zamawiający nie przedstawił żadnego istotnego dowodu dla uzasadnienia wprowadzenia parametru odpowiadającego akurat specyfice jednego konkretnego produktu. W szczególności w ramach zgłoszonych [oprócz powyżej wskazanego również w pkt XII i XIII pisma z 13 sierpnia 2020 r.] wniosków dowodowych nie sprecyzował, co konkretnie wynika z różnicy przepływów płynów dializacyjnych w rozwiązaniach Baxtera i Freseniusa. Natomiast w ocenie Izby tak dalece idące ograniczenie konkurencji nie może być podyktowane li tylko drugorzędnymi i bliżej niesprecyzowanymi okolicznościami w postaci większej dogodności stosowania dla personelu Zamawiającego czy niższymi kosztami prowadzenia terapii (patrz argumentacja z odpowiedzi na odwołanie). {ad 2. 10) - dot. lp. 9 tabeli nr 2 załącznika 2.1} Niesporne było, że wymagany przez Zamawiającego parametr (rozdzielacz 2x4 służący do podłączenia 4 worków hemofilttracji) odpowiada akurat rozwiązaniu multiFiltrate producenta Fresenius, w którym cztery 5-litrowe worki dializatu (20 l płynu) są umieszczane w pojemnikach na górze maszyny, a następnie mogą być połączone rozdzielaczem 2x4. Pozostali producenci stosują w swoich systemach inne rozdzielacze: 1x2 łączący dwa 5litrowe worki, które zawieszone są pod maszyną, łącznie 3x2 worki (30 l płynu) w przypadku Baxtera oraz 2x2 (20 l płynu) worki w przypadku B. Braun. Odwołujący wykazał również, że według publikacji „Pozaustrojowe oczyszczanie krwi na oddziale intensywnej terapii” pod red. R. Lango i K. Kuszy przy wyborze metody leczenia CRRT należy uwzględnić wielkość eliminowanej cząsteczki. Hemodializa zapewnia nieco skuteczniejszą eliminację substancji drobnocząsteczkowych, a hemofiltracja jest bardziej skuteczna w eliminacji większych cząsteczek, do których należą cytokiny. Hemodiafiltracja wykazuje właściwości pośrednie, zależnie od stosunku przepływu dializatu do przepływu ultrafiltratu, a dzięki możliwości elastycznego wyboru pomiędzy konwekcją i dyfuzją jest metodą preferowaną na wielu oddziałach intensywnej terapii. [wyciąg w zakresie str. 102-103 w ramach pkt 8.4. Wybór metody leczenia nerkozastępczego - załącznik do pisma Odwołującego z 13 sierpnia 2020 r. ]. Zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu dla uzasadnienia wprowadzenia parametru odpowiadającego akurat specyfice jednego spośród większej liczby alternatywnych rozwiązań. W ocenie Izby tak dalece idące ograniczenie konkurencji nie może być podyktowane li tylko drugorzędnymi i bliżej niesprecyzowanymi okolicznościami w postaci większej dogodności stosowania dla personelu Zamawiającego (patrz argumentacja z odpowiedzi na odwołanie). {ad 2. 11) - dot. lp. 10 tabeli nr 2 załącznika 2.1} Niesporne było, że wymagany przez Zamawiającego w ramach zestawu do terapeutycznej wymiany osocza (ang. TPE), czyli plazmaferezy plazmafiltr o pow. 0,6 m2 jest charakterystyczny dla rozwiązania systemu „multiFiltrate” producenta Fresenius, gdyż różni producenci stosują również w swoich systemach do tego celu filtry o zróżnicowanej powierzchni. Zamawiający wykazał jednak, że również producent B. Braun w ramach rozwiązania „OMNIsystem” oferuje zestawy przeznaczone do TPE zawierające plazmafiltr o powierzchni 0,5 lub 0,7 m2 [tabela „Zestawy jednorazowe do TPE” w ramach wyciągu ze str. 566. instrukcji obsługi aparatu OMNI - załącznik do pkt XIV pisma Zamawiającego z 13 sierpnia 2020 r.]. Natomiast Odwołujący wykazał, że według publikacji: - „Maksymalne prędkości przepływu i współczynniki przesiewania w różnych plazmafiltrach: Wpływ zwiększonej powierzchni błony i efektywnej długości w znormalizowanych warunkach in vitro” aut. J.K. Unger, C. Haltern, B. Dohmen, R. Rossaint spośród trzech rozmiarów plazmafiltrów producenta Gambro {obecnie Baxter} tj. 0,15 m2, 0,35 m2 i 0,5 m2 stwierdzono, że zwiększenie efektywnej powierzchni błony niekoniecznie przyczynia się do zwiększenia klirensu (współczynnika oczyzczania) plazmaferezy [streszczenie art. w jęz. ang. zam. w „J Adv Nurs.” 2004; 47(4):393-400 - złożony na rozprawie 18 sierpnia 2020 r. ]; - „Zastosowanie plazmaferezy w praktyce klinicznej. Podsumowanie doświadczeń własnych w świetle aktualnych wytycznych” aut. K. Mazur, A. Kanik, J. Kozłowska, H. Bartosik-Psujek, A. Gala-Błądzińska plazmafiltry o powierzchni 0,35 m2 producenta Gambro {obecnie Baxter} pozwoliły w grupie 82 chorych w wieku od 18 do 88 lat, w tym 35 kobiet i 47 mężczyzn, po przeprowadzeniu łącznie 380 zabiegów plazmaferezy, w tym 83,95% bez powikłań, uzyskać poprawę kliniczną u 83% pacjentów [art. zam. w „Nefrologia i Dializoterapia Polska”, 2017, 21, nr 1. - złożony na rozprawie 18 sierpnia 2020 r.]. W ocenie Izby Zamawiający nie ma uzasadnienia wprowadzenia parametru, który wyklucza system oferowany przez jednego z wiodących producentów, w sytuacji, gdy Zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu, który potwierdzałby konieczność stosowania w do zabiegu plazmaferezy wyłącznie filtra o pow. 0,6 m2 . {ad 2. 12) - dot. lp. 11 tabeli nr 2 załącznika 2.1} Teza dowodowa Zamawiającego, jakoby wymaganie przez niego filtra o powierzchni 1,8 m2 i puncie odcięcia 40-45 kDa (w pkt XX pisma z 13 sierpnia 2020 r.) nie znajduje potwierdzenia w powołanym przez niego dowodzie - str. 114. publikacji „Pozaustrojowe oczyszczanie krwi na oddziale intensywnej terapii” pod red. R. Lango i K. Kuszy, gdyż w zamieszczonej tam Tabeli 9.1. Właściwości najczęściej stosowanych w Polsce hemofilltrów/ dializatorów spośród 15 produktów kilku producentów do różnych systemów oba te parametry spełnia wyłącznie filtr „EMiC-2” do systemu „multiFiltrate” producenta Fresenius, co trafnie z powołaniem się na ten sam dowód podnosił Odwołujący, który dodatkowo wykazał, że ten sam filtr jest również stosowany w nowszym systemie „multiFiltratePRO” [wyciąg z broszury pt. „multiFiltratePRO. Idealne rozwiązanie dla każdego zespołu” w zakresie str. 17 - załącznik do pisma Odwołującego z 13 sierpnia 2020 r. ]. Z jednej strony Odwołujący wykazał, że : - w publikacji „Leczenie ostrego urazu nerek powikłanego wstrząsem septycznym za pomocą hemofiltra EMiC2 o wysokim punkcie odcięcia: seria przypadków aut. Hoi-Ping S., KingChung C., Wing-Wa Y., Tak Mao C., na podstawie leczenia 7 pacjentów wysnuto wniosek, że ciągła hemofiltracja/ hemodializa żylna z zastosowaniem hemofiltra EMiC2 może zapewnić odpowiednią modyfikację stężenia cytokin w połączeniu ze standardową, dobrej jakości terapią sepsy, jednak wskazane jest przeprowadzenie dalszych badań randomizowanych na dużą skalę [streszczenie art. w jęz. ang. zam. w „Indian J. Crit Care Med.” 2017 Nov; 21(11): 751-757 - złożony na rozprawie 18 sierpnia 2020 r. ]; - w publikacji „Pozaustrojowe oczyszczanie krwi na oddziale intensywnej terapii” pod red. R. Lango i K. Kuszy wskazano, że choć obecnie panuje pogląd, że leczenie nerkozastępcze z użyciem błon wysoko przepuszczalnych o progu pomiędzy 40 a 60 kDa stanowi potencjalnie interesującą opcję terapeutyczną u chorych z ostrą niewydolnością nerek rozwijającą się w przebiegu sepsy, ale podstawy naukowe do ich rekomendowania są jak dotąd niewystarczające [ostatnie zdanie w pkt 9.1.2.1 Błony wysokoprzepuszczalne (high cut-off) - wyciąg w zakresie str. 111-112 załączony do pisma Odwołującego z 13 sierpnia 2020 r. ]; - według producenta Freseniusa wskazania do łącznego stosowania terapii Ci-Ca EMiC2 wskazanie do leczenia pacjentów septycznych, u których występują cytokiny, interleukiny i inne czynniki musi wymaga jeszcze potwierdzenia w badaniach klinicznych [tłumaczenie wyciągu z broszury „Ci-Ca CVVHD with Ultraflux EMiC2” w jęz. ang. - złożone na rozprawie 18 sierpnia 2020 r. przez Odwołującego]; - według producenta Baxtera stosowanie filtra Oxiris u pacjentów z sepsą jest aktualnie jedynym na rynku zestawem, który u pacjentów z sepsą w stanie krytycznym wymagających leczenia CRRT umożliwia jednoczesne usuwanie cytokin i endotoksyn, choć zastrzeżono równocześnie, że wyniki badań przedklinicznych, jednogrupowych czy małych badań obserwacyjnych nie zostały potwierdzone w większych, dobrze zaprojektowanych badaniach obserwacyjnych lub randomizowanych kontrolowanych badaniach klinicznych [broszura „Oxiris. Pierwszy zestaw CRRT 3 w 1 do oczyszczania krwi w sepsie” - złożona na rozprawie 18 sierpnia 2020 r.] Z drugiej strony Zamawiający ograniczył się jedynie do wykazywania, że filtr Oxiris Baxtera nie wykazują istotnej przewagi w praktyce klinicznej nad filtrami EMiC2 Freseniusa, powołując się na str. 289-290 publikacji „Pozaustrojowe oczyszczanie krwi na oddziale intensywnej terapii” pod red. R. Lango i K. Kuszy [wyciąg w zakresie tych str. z zaznaczeniem najistotniejszych wg Zamawiającego fragmentów stanowi załącznik do pkt XVII i XVIII pisma Zamawiającego z 13 sierpnia 2020 r.]. Reasumując, Odwołujący wykazał, że w przypadku pacjentów z sepsą produkowany przez Baxtera filtr Oxiris może być alternatywą dla narzuconego przez Zamawiającego filtra EMiC2 produkcji Freseniusa, czego nie udało się podważyć Zamawiającemu. {ad 2. 13) - dot. lp. 12 tabeli nr 2 załącznika 2.1} Niesporne było, że opisany w tym wymaganiu skład (dwuwodny chlorek wapnia o składzie Ca++ 100 mmol/l, Cl- 200 mmol/l) i opakowanie (worek 1500 ml) wskazują wyłącznie na preparat Calrecia producenta Freseniusa. W ocenie Izby Zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu dla uzasadnienia wprowadzenia parametru odpowiadającego akurat specyfice jednego spośród większej liczby alternatywnych rozwiązań. W ocenie Izby wyłączenia w ten sposób de facto konkurencji nie uzasadniają względy, na które powołał się Zamawiający (patrz argumentacja z odpowiedzi na odwołanie). W szczególności większe obciążenie personelu oraz potencjalnie większe ryzyko zakażeń odcewnikowych u pacjentów nie uprawniają Zamawiającego do niedopuszczenia alternatywnych do pożądanych przez niego rozwiązań występujących na rynku, które mają taki sam cel terapeutyczny. {co do wszystkich zarzutów rozpatrywanych łącznie} W ocenie Izby Odwołujący, na którym spoczywał ciężar wykazania, że sposób opisu przedmiotu zamówienia mógł utrudniać uczciwą konkurencję, wykazał dzięki powyżej wskazanym dowodom, że opis przedmiotu zamówienia na zestaw nr 1, mimo {ale dopiero po uwzględnieniu przez Zamawiającego jednego z zarzutów} braku powołania się na określone znaki towarowe, patent czy pochodzenie, że tylko jedno z kompleksowych rozwiązań w zakresie ciągłej terapii nerkozastępczej oferowanych na rynku w dacie wszczęcia tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego spełniało określone przez Zamawiającego wymagania, a taki stan rzeczy nie uległ zmianie po uwzględnieniu przez Zamawiającego części zarzutów odwołania. Wobec powyższego to na Zamawiającym spoczywał obowiązek wykazania, że parametry określone w opisie przedmiotu zamówienia wynikają ze zobiektywizowanych potrzeb zamawiającego, tj. w tym przypadku są niezbędne do prowadzenia ciągłej terapii nerkozastępczej i nie są na tyle wygórowane, aby mogły utrudnić lub uniemożliwić dostęp do przedmiotu zamówienia innym wykonawcom. W ocenie Izby Zamawiający powyższych okoliczności w toku postępowania odwoławczego nie wykazał, więc ostatecznie należało uznać za udowodnione, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób polegający na posłużeniu się zestawem cech właściwych wyłącznie dla konkretnego wyrobu, choć nie było to konieczne dla zaspokojenia jego uzasadnionych potrzeb. W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne. Zgodnie z art. 7 ust. 1 pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Z kolei art. 29 ust. 2 pzp stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. O ile nie ulega wątpliwości, że określenie przedmiotu postępowania o udzielenie zamówienia jest zawsze decyzją własną zamawiającego, który decyduje co chce nabyć, o tyle przedmiotem określonego zamówienia, przygotowanie i przeprowadzenie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w tym opisanie przedmiotu zamówienia musi się odbyć na zasadach określonych w ustawie pzp, w szczególności z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji, o której mowa w obu przywołanych powyżej przepisach. Przede wszystkim zamawiający nie może więc określać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Oznacza to konieczność eliminacji z tego opisu wszelkich sformułowań, które bezpośrednio lub pośrednio mogłyby wskazywać na konkretnego wykonawcę czy produkt, bądź też, które eliminowałyby konkretnych wykonawców czy produkty, uniemożliwiając im złożenie oferty lub powodując sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych. W piśmiennictwie formułowane są również poglądy, że nie jest dopuszczalne opisywanie przedmiotu zamówienia na podstawie katalogów jednego producenta, gdyż narusza to zasadę konkurencyjności i równego dostępu do zamówienia. Podkreśla się też, że określenie przedmiotu zamówienia w sposób, który wskazywałby na konkretnego producenta, nie stanowi naruszenia zasad uczciwej konkurencji tylko wówczas, jeżeli wynika to z braku możliwości zrealizowania potrzeb zamawiającego przez inne podmioty. Wskazuje się również, że zakaz, o którym mowa w art. 29 ust. 2 ustawy zostanie naruszony, gdy przy opisie przedmiotu zamówienia zamawiający użyje oznaczeń czy parametrów wskazujących konkretnego producenta (dostawcę) lub konkretny produkt, działając w ten sposób wbrew zasadzie obiektywizmu i równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne [zob. A. Panasiuk, A. Mikołajczyk, T. Siedlecki, Prawo zamówień publicznych z komentarzem, Oficyna Wydawnicza Branta, Bydgoszcz-Warszawa 2004, str. 97-98, Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod red. T. Czajkowskiego, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2004, str. 112). Niewątpliwie zatem zamawiający, mając na uwadze konieczność zabezpieczenia swoich potrzeb na odpowiednim poziomie, uprawniony jest do opisu parametrów technicznych w taki sposób, aby nabywany produkt odpowiadał zarówno jego uzasadnionym potrzebom, jak i możliwościom finansowym, nie naruszając przy tym zasady uczciwej konkurencji i możliwości złożenia ofert przez wykonawców będących w stanie podołać wymaganiom zamawiającego, w sposób nie naruszający równowagi pomiędzy dobrem zamawiającego a wykonawców zainteresowanych ubieganiem się o udzielenie zamówienia na dany rodzaj przedmiotu zamówienia. Zamawiający ma więc prawo sprecyzować przedmiot zamówienia w oparciu o określone minimalne standardy techniczne dzięki wskazaniu parametrów i może opisać przedmiot zamówienia w taki sposób, który uzasadnia jego racjonalne i obiektywne potrzeby, przy czym nie muszą być to potrzeby określone na poziomie minimalnym. Granicę uprawnień zamawiającego wyznaczają jednak przepisy ustawy prawo zamówień publicznych, które są przepisami bezwzględnie obowiązującymi. Ponieważ dyspozycją art. 29 ust. 2 pzp objęte jest zaistnienie co najmniej możliwości utrudniania uczciwej konkurencji, jej spełnienie niekoniecznie musi przybierać charakter bezpośredniego godzenia w uczciwą konkurencję. Skoro ustawodawca w art. 29 ust. 2 pzp zawarł wyraźny zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, zakazane jest więc nie tylko dokonywanie takiego opisu przedmiotu zamówienia, który utrudnia uczciwą konkurencję, gdyż wskazuje na konkretny produkt, ale i takiego, który potencjalnie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku. Swoboda precyzowania przez zamawiającego swoich wymagań co do przedmiotu zamówienia przez szczegółowe określenie parametrów oczekiwanego towaru jest więc ograniczona, a jego wymagania muszą mieć uzasadnienie pozwalające na zrównoważenie ograniczenia konkurencji. W szczególności dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie rygorystycznych wymagań, nieuzasadnionych potrzebami zamawiającego, będzie uprawdopodobniało naruszenie uczciwej konkurencji. Izba uznała zatem, że w ustalonych w tej sprawie okolicznościach faktycznych, adekwatne są wywody prawne poczynione uprzednio w wyrokach: Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 24 stycznia 2012 r. sygn. akt VI ACa 965/11, Sądu Okręgowego w Poznaniu z 11 sierpnia 2006 r. sygn. akt IX Ga 137/06 i Sądu Okręgowego w Szczecinie z 30 maja 2011 r. sygn. akt I C 317/09, które znajdują również odzwierciedlenie w utrwalonej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych może mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 oraz § 3 pkt 1 i 2 lit. b w zw. z § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) - obciążając Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy. 35 …

…Sygn. akt: KIO 1163/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 19 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Maria Kacprzyk Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 19 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę BECTON DICKINSON POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Wielospecjalistyczny i​ m. dr. L.B. z siedzibą w Inowrocławiu, postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt: KIO 1163/24 Uzasadnienie Zamawiający – Szpital Wielospecjalistyczny im. dr. L.B. z siedzibą w Inowrocławiu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Dostawy sprzętu medycznego jednorazowego użytku dla Szpitala Wielospecjalistycznego im dr. L.B. w Inowrocławiu”, znak sprawy: D-62/2023, dalej zwane: „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 18937-2024, z dnia 11 stycznia 2024 r. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), dalej zwanej „Pzp”. W dniu 5 kwietnia 2024 r. Odwołujący - BECTON DICKINSON POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie , działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie wobec zaniechania odrzucenia oferty AESCULAP CHIFA sp. z o.o. ul. Tysiąclecia 14, 64-300 Nowy Tomyśl (dalej: „AESCULAP CHIFA”) w zakresie zadania 8 ze względu na niezgodność oferty tego wykonawcy z warunkami zamówienia określonymi w dokumentach zamówienia, a konkretnie w treści załącznika nr 2 do SW Z (formularz cenowy), zadanie 8, pkt 1, wyrażającą się w zaoferowaniu produktu – kaniuli, która nie posiada systemu 3-krotnego potwierdzenia wypływu krwi, mimo wyraźnego wymagania SW Z w tym zakresie oraz wyborze oferty AESCULAP CHIFA jako najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu. Odwołujący zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie art. 239 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 26 marca 2024 r. polegającej na wyborze oferty AESCULAP CHIFA jako najkorzystniejszej w Postępowaniu w zakresie zadania 8, odrzucenie oferty AESCULAP CHIFA w zakresie zadania 8 ze względu na niezgodność treści tej oferty z treścią warunków zamówienia oraz przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert w zakresie zadania 8 z wyłączeniem odrzuconej oferty AESCULAP CHIFA oraz z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu. Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ utracił możliwość uzyskania zamówienia, mimo że jego oferta jest zgodna z warunkami zamówienia i najkorzystniejsza w Postępowaniu oraz nie podlega odrzuceniu. W ustawowym terminie do akt sprawy nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia. W dniu 17 kwietnia 2024 r., do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło oświadczenie Zamawiającego o uznaniu w całości wszystkich zarzutów odwołania. Izba zważyła, co następuje. Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że odwołanie zostało wniesione w terminie, nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nie została również wypełniona żadna z pozostałych przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Wobec złożenia oświadczenia przez Zamawiającego o uwzględnieniu zarzutów w całości, postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 3 Pzp. Zgodnie z art. 522 ust. 1 oraz 2 Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba umarza postępowanie odwoławcze, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołania, oświadczając, że uznaje odwołanie w całości, natomiast żaden z wykonawców nie przystąpił po jego stronie w ustawowym terminie. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 568 pkt 3 Pzp i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego. W tym stanie rzeczy niniejsze postanowienie jest uzasadnione. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W takim przypadku Izba ponadto orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1296/22 POSTANOWIENIE z dnia 25 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Beata Konik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania 21 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 16 maja 2022 roku przez odwołującego Sinmed spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Przyszowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpitale Pomorskie spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni, postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Sinmed spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Przyszowicach kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący : Sygn. akt: KIO 1296/22 UZASADNIENIE Szpitale Pomorskie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni (dalej: „Zamawiający”), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), , zwanej dalej: „Pzp”, pn. „Sukcesywne dostawy sprzętu medycznego jednorazowego użytku”. Nr postępowania: D25M/251/N/51-86rj/21. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 29 listopada 2021 r., pod numerem 2021/S 231-608071. 16 maja 2022 roku wykonawca Sinmed spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Przyszowicach (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego oraz zaniechania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w zakresie zadania nr 25. Odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 16 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 2) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór w Zadaniu nr 25 oferty firmy Beryl Med. Poland Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, która nie była ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu przepisów ustawy. 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Sinmed Sp. z o.o. w zakresie Zadania nr 27, podczas gdy jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia. 4) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty firmy Beryl Med Poland Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie jako niezgodnej z warunkami zamówienia. 5) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty firmy Bialmed Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty firmy Beryl Med. Poland Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie w zakresie Zadania nr 25. 2) odrzucenie ofert firm Beryl Med. Poland Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie oraz Bialmed Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie w zakresie Zadania nr 25. 3) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Sinmed Sp. z o.o. w zakresie Zadania nr 25. 4) powtórzenie czynności badania oferty i wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie Zadania nr 25. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania. Jak wynika z informacji przedstawionej przez Zamawiającego pismem z 18 maja 2022 r. (korespondencja email) kopia odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego, została przekazana wykonawcom 17 maja 2022 r. drogą elektroniczną, przez platformę zakupową. Jak wynika z akt sprawy, do przedmiotowego postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. 18 maja 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie (wiadomość email), w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości. Następnie 24 maja 2022 r. pismo to zostało złożone w formie pisemnej. Zgodnie z art. 522 ust. 1 Pzp - W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Izba ustaliła, że w przedmiotowej sprawie zaistniał stan faktyczny wskazany w powyższej normie prawnej, tj. zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. W związku z powyższym Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zgodnie z którym koszty stron postępowania odwoławczego znosi się wzajemnie, a także nakazała dokonanie zwrotu odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący : .................................... 4 …

…Sygn. akt: KIO 2925/24 POSTANOWIENIE PREZESA KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ Warszawa, dnia 27 sierpnia 2024 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie art. 519 ust. 1-3 ustawy z dnia11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, wobec nieusunięcia braków formalnych odwołania przez ALBIS MAZUR Sp. z o.o., ul. Stawiszyńska 10 lok. 2, 62-800 Kalisz w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 Im. Prof. Stanisława Szyszko Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach, ul. 3 - go Maja 13-15, 41-800 Zabrze postanawia: 1.zwraca wniesione odwołanie Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Sygn. akt: KIO 2925/24 Uzasadnienie W dniu 13 sierpnia 2024 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanieALBIS MAZUR Sp. z o.o., ul. Stawiszyńska 10 lok. 2, 62-800 Kalisz zwanego dalej „Odwołującym”, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: „Dostawę sprzętu medycznego jednorazowego użytku. Wewnętrzny identyfikator: ZP/26/PN/2024.”. Do odwołania nie dołączono: ·dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania, ·dowodu przekazania odpowiednio odwołania albo jego kopii zamawiającemu. Pismem z dnia 21 sierpnia 2024 r. na podstawie art. 518 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”, wezwano Odwołującego pod rygorem zwrotu odwołania do złożenia w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania i dowodu przekazania odpowiednio odwołania albo jego kopii zamawiającemu. Termin na złożenie dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania i dowodu przekazania odpowiednio odwołania albo jego kopii zamawiającemu upływał w dniu 26 sierpnia 2024 r. Odwołujący w wyznaczonym terminie nie przedłożył wymaganych dokumentów. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne należy zważyć, co następuje: Zgodnie z przepisem art. 517 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie podlega rozpoznaniu, jeżeli nie zawiera braków formalnych oraz uiszczono wpis w wymaganej wysokości. Stosownie zaś do art. 518 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych, braku pełnomocnictwa lub braku dowodu uiszczenia wpisu w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2 ustawy Pzp, Prezes Izby wzywa odwołującego, pod rygorem zwrócenia odwołania, do poprawienia lub uzupełnienia odwołania lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu lub dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. Niepoprawienie lub nieuzupełnienie odwołania lub niezłożenie dowodu uiszczenia wpisu w/w terminie skutkuje – zgodnie z treścią art. 519 ust. 1 ustawy Pzp – zwrotem wniesionego odwołania w drodze postanowienia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie zwrócone nie wywołuje żadnych skutków, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W związku z powyższym, postanawiam jak na wstępie. …

…Sygn. akt: KIO 642/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 6 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników w dniu 6 marca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2025 r. przez wykonawcę ZARYS International Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Zabrzu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum Opieki Medycznej w Jarosławiu postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy ZARYS International Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Zabrzu kwoty 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………….……… Sygn. akt: KIO 642/25 Uzasadnie nie Centrum Opieki Medycznej w Jarosławiu (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na dostawy sprzętu medycznego jednorazowego użytku z podziałem na pakiety (nr postępowania ZaP-151/24). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 10 grudnia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S 240/2024 pod nr 754689-2024. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 21 lutego 2025 r. przez wykonawcę ZARYS International Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Zabrzu (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 8. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego: 1.art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowanie o udzielenie zamówienia w z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2.art. 107 ust. 2 w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez wadliwe dopuszczenie przez Zamawiającego uzupełnienia przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowe Medres Z.M. przedmiotowych środków dowodowych w postaci ulotek do pozycji 27, 28 i 34, w zakresie pakietu nr 8 w sytuacji, gdy dokumenty te były już przedłożone do oferty i nie zachodziły podstawy do zmiany ich treści w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, a przedłożenie nowej wersji wskazanych dokumentów na wezwanie Zamawiającego stanowiło niedozwoloną modyfikację treści oferty złożonej przez tego wykonawcę już po terminie składania ofert, co naruszyło także zasadę przejrzystości oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 3.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przedsiębiorstwo Handlowe Medres Z.M. pomimo, iż przedmiotowy środek dowodowy w postaci ulotek złożonych do pozycji 27, 28 i 34 (w pakiecie nr 8) załączonych do oferty tego wykonawcy nie potwierdzał okoliczności, jakich Zamawiający wymagał od wskazanych dokumentów; 4.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez brak odrzucenia oferty Przedsiębiorstwo Handlowe Medres Z.M., jako niezgodnej z warunkami Zamówienia, w zakresie pakietu nr 8. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 8, odrzucenia oferty Przedsiębiorstwo Handlowe Medres Z.M. w zakresie pakietu nr 8, jako niezgodnej z warunkami Zamówienia oraz której treść została zmieniona, nakazanie Zamawiającemu ponowienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 8 Zamówienia, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 24 lutego 2025 r. przekazał wykonawcom ubiegającym się o zamówienie w pakiecie nr 8 kopię odwołania, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W ustawowym terminie wskazanym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Zamawiający w dniu 6 marca 2025 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, że uznaje za uzasadnione zarzuty sformułowane w odwołaniu i wnosi o umorzenie postępowania na posiedzeniu niejawnym. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w całości, natomiast po jego stronie w ustawowym terminie nie przystąpił do postępowania odwoławczego żaden wykonawca, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego. Powyższe powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 15 000 zł uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodnicząca: ………………………………. …