Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 164/23 WYROK z dnia 30 stycznia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Sikorska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2023 r. przez wykonawcę MPJ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gminę Michałowice w Michałowicach orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Gminie Michałowice w Michałowicach – unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy MPJ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, dokonanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Rembud Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Przasnyszu i dokonanie ponownej oceny ofert, 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Gminę Michałowice w Michałowicach i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MPJ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego – Gminy Michałowice w Michałowicach – na rzecz wykonawcy MPJ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 164/23 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Michałowice w Michałowicach – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest Budowa Centrum Inicjatyw Kulturalnych w Komorowie. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 roku, poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 18 stycznia 2023 roku wykonawca MPJ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy P.z.p. czynności zamawiającego, polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Rembud Sp. z o.o. z siedzibą w Przasnyszu, pomimo iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawiera rażąco niską cenę, przez co oferta podlega odrzuceniu, zaś wykonawca Rembud winien być wykluczony z postępowania. Ponadto wniósł odwołanie wobec czynności bezprawnego odrzucenia oferty odwołującego oraz innych czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Rembud, pomimo iż wykonawca ten złożył ofertę o treści niezgodnej z warunkami zamówienia; 2. art. 226 ust.1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Rembud pomimo, iż wykonawca ten złożył ofertę z rażąco niską ceną, 3. art. 226 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego, mimo iż złożył on oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą i przedłużenie ważności wadium wniesionego w pieniądzu, zaś zamawiający potwierdził otrzymanie takiego oświadczenia a rzekome wezwanie zamawiającego nie zostało przesłane do odwołującego, 4. art. 223 ust 1 ustawy P.z.p. poprzez jego wadliwe zastosowanie i wezwanie wykonawcy Rembud do wyjaśnień treści oferty, które prowadzi do nieuprawnionych negocjacji z wykonawcą i zmiany treści oferty wykonawcy Rembud, 5. art. 128 ust 1 ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne wezwanie wykonawcy Rembud do uzupełnienia oferty w zakresie kosztorysu ofertowego, które doprowadziło do zmiany treści oferty tj. zmiany cen jednostkowych w kosztorysie ofertowym, 6. art. 16 ust 1 ustawy P.z.p. poprzez nierówne traktowanie wykonawców w trakcie badania i oceny ofert, 7. § 5 ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Prawy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zw. z art. 74 ust 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez udostępnienie odwołującemu protokołu postępowania wraz z załącznikami, w szczególności korespondencji pomiędzy zamawiającym a wykonawcami w postępowaniu z rażącym naruszeniem terminu na jego udostępnienie, co uniemożliwiło odwołującemu uzyskania dowodu braku otrzymania korespondencji zamawiającego z dnia 30 grudnia 2022 i dołączenia go do odwołania. Dokumenty zostały wykonawcy udostępnione w dniu 17 stycznia 2023 r. o g. 15:14, zaś w dniu 18 stycznia upływa termin na wniesienie odwołania. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 3. nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy Rembud; 4. nakazanie zamawiającemu wykluczenia z postępowania wykonawcy Rembud; 5. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego 6. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert; 7. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego. Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania – w przypadku prawidłowego działania zamawiającego oferta odwołującego zostałaby uznana za ofertę najkorzystniejszą. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy P.z.p. odwołujący poniesie szkodę, bowiem utraci szansę na zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym nie uzyska wynagrodzenia z tytułu jego realizacji. Powyższe niezbicie dowodzi naruszenia interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia i stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w P.z.p. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 27 stycznia 2023 roku wniósł o oddalenie odwołania w całości. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: Budowę Centrum Inicjatyw Kulturalnych w Komorowie. Zgodnie z rozdz. XV ust. 10 SWZ, ofertę stanowią: prawidłowo wypełniony Formularz Oferty (według załączonego druku, załącznik nr 1 do SWZ). W myśl ust. 11 pkt 1, wraz z ofertą powinien być złożony kosztorys ofertowy z podanymi cenami jednostkowymi z tabelą elementów scalonych opracowany przez wykonawcę na podstawie przedmiarów. Zgodnie z rozdz. XVIII SWZ: 9. Przygotowany przez Wykonawcę „Kosztorys ofertowy” z podanymi cenami jednostkowymi z tabelą elementów scalonych na podstawie przedmiarów ma charakter pomocniczy, zasady jego stosowania określone zostały w „Projekcie umowy” stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ. 10. Ceny jednostkowe wskazane w „Kosztorysie ofertowym” są cenami ryczałtowymi. 11. Cena oferty, ma stanowić kwotę wynagrodzenia ofertowego - ryczałtowego, jakie Wykonawca chce uzyskać za kompletne wykonanie przedmiotu zamówienia. 12. Ceny jednostkowe zawierają: cenę roboczogodziny, sprzętu, materiałów oraz realizacji zamówienia. 19. Sposób poprawienia przez Zamawiającego omyłek rachunkowych w obliczeniu ceny. Zamawiający poprawi omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny w następujący sposób: 1) w przypadku rozbieżności pomiędzy ceną podaną cyfrowo a słownie, jako wartość właściwa zostanie przyjęta cena podana słownie, 2) w przypadku omyłki rachunkowej w „Kosztorysie ofertowym” za wartość prawidłową zostanie uznana cena jednostkowa netto i w ten sposób Zamawiający dokona przeliczenia ceny oferty, 3) w przypadku nie podania przez Wykonawcę kwoty/ceny netto Zamawiający wyliczy ją na podstawie podanej przez Wykonawcę kwoty/ceny brutto i stawki podatku VAT, 4) jeżeli występuje rozbieżność pomiędzy ceną brutto określoną w Formularzu Oferty a kwotą w pozycji „Wartość oferty netto” w Kosztorysie ofertowym, przyjmuje się za prawidłową kwotę z Kosztorysu ofertowego. Zgodnie z § 16 ust. 2 projektu umowy, zmiana należnego Wykonawcy wynagrodzenia w odniesieniu do robót zamiennych/dodatkowych ustalona zostanie na podstawie kosztorysu ofertowego Wykonawcy, a w przypadku braku ich w kosztorysie ofertowym średnich cen wg SEKOCENBUD podanych dla danego kwartału w danym roku, a w przypadku ich braku, dla materiałów lub dostaw specjalistycznych wg faktur zakupu, dla sprzętu wg kalkulacji własnej, nakłady rzeczowe z odpowiednich katalogów (KNR-ów) a w przypadku ich braku wg kalkulacji własnej. Zgodnie z odpowiedzią zamawiającego na pytanie nr 1 z dnia 15.11.2022 roku „Zamawiający informuje, że do wyceny należy przyjąć 5.98 m2 kraty". Odpowiedź dotyczyła Dokumentacja projektowa - rys. AR.06.01_ZESTAWIENIE BALUSTRAD I ZABUDOWY POD SCHODAMI. Zgodnie z udzieloną odpowiedzią wykonawcy zobowiązani byli uwzględnić dodatkową pozycję i jej koszt w kosztorysie ofertowym. W kosztorysie Rembud brak takiej pozycji i jej wyceny. Koszt tej pozycji w kosztorysie odwołującego to brutto 7281,83 zł. Zgodnie z odpowiedziami Zamawiającego nr 11,16 z dnia 22.11.2022 r. i 124 z dnia 25.11.2022 r. „Urządzenia CCTV są przedmiotem zamówienia zgodnie z dokumentacją projektową TOM IT (Instalacje teletechniczne). Zamówienie nie dotyczy urządzeń AV, natomiast dotyczy instalacji AV. Zamówienie nie dotyczy instalacji i paneli fotowoltaicznych. Urządzenia CCTV są przedmiotem zamówienia zgodnie z dokumentacją projektową". Zgodnie z udzieloną odpowiedzią wykonawcy zobowiązani byli uwzględnić dodatkową pozycję i jej koszt w kosztorysie ofertowym W kosztorysie Rembud brak takiej pozycji i jej wyceny. Koszt tej pozycji w kosztorysie odwołującego to brutto 59 678,01 zł. Zgodnie z odpowiedziami zamawiającego nr 17 z dnia 22.11.2022 r. oraz 96 i 127 z dnia 25.11.2022 r. „Rolety i zasłony przyciemniające są przedmiotem zamówienia zgodnie z dokumentacją projektową(…). Tak, w zakresie zamówienia jest zakup i montaż rolet i zasłon. Rolety i zasłony są opisane w TOMIE AR w zeszycie „Roboty montażowe” na stronie 30 jako pozycje [pozycje [AM-r1] oraz [AM-Z1] (...).” Zgodnie z udzieloną odpowiedzią wykonawcy zobowiązani byli uwzględnić dodatkową pozycję i jej koszt w kosztorysie ofertowym. W kosztorysie Rembud brak takiej pozycji i jej wyceny. Koszt tej pozycji w kosztorysie odwołującego to brutto 37 471,37 zł. Zgodnie z odpowiedzią zamawiającego nr 18 z dnia 22.11.2022 r. ,Ruchome wyposażenie kawiarni nie jest przedmiotem zamówienia, natomiast przedmiotem zamówienia jest zabudowa stolarska, która stanowi stałe wyposażenie kawiarni oraz jest integralną częścią budynku, zgodnie z dokumentacją projektową. Zamawiający celem doprecyzowania zamówienia umieszcza „Spis elementów wyposażenia objętych zamówieniem”. Zgodnie z udzieloną odpowiedzią wykonawcy zobowiązani byli uwzględnić dodatkową pozycję i jej koszt w kosztorysie ofertowym. W kosztorysie Rembud brak takiej pozycji i jej wyceny. Koszt tej pozycji w kosztorysie odwołującego to brutto 21 184,89 zł. Zgodnie z odpowiedziami zamawiającego nr 19 i 29 z dnia 22.11.2022 r. ,,Przedmiotem zamówienia jest zabudowa stolarska, która stanowi stałe wyposażenie wszystkich pomieszczeń budynku oraz jest jego integralną częścią ( m. in.: szafy, szafy wnękowe, wnęki gospodarcze, ławy wnękowe, szafki, lada kawiarniana, fotele do sali projekcyjnej, zasłony i rolety), zgodnie z dokumentacją projektową. Przedmiotem zamówienia jest kompletne wyposażenie pomieszczeń sanitarnych. Poza zakresem zamówienia są ruchome elementy wyposażenia budynku takie jak: biurka, stoły, krzesła, fotele, stanowiska do makijażu z wyjątkiem mobilnych trybun składanych do sali widowiskowej. Zamawiający celem doprecyzowania zamówienia umieszcza „Spis elementów wyposażenia objętych zamówieniem”. Zgodnie z udzieloną odpowiedzią wykonawcy zobowiązani byli uwzględnić dodatkową pozycję i jej koszt w kosztorysie ofertowym. W kosztorysie Rembud brak takiej pozycji i jej wyceny. Koszt tej pozycji w kosztorysie odwołującego to brutto 369 245,86 zł. Zgodnie z odpowiedzią nr 49 z dnia 23.11.2022 r. oraz odpowiedzią 140 z dnia 25.11.2022 r. „Zgodnie z założeniami dokumentacji projektowej deski mają być opalane metodą Shou Sugi Ban”. Zgodnie z rozdz. XVIII pkt. 6 SWZ „Podstawą do ustalenia ceny oferty jest Dokumentacja projektowa, dokumentacja techniczna oraz Wzór umowy stanowiące załączniki do niniejszej SWZ (...)."Zgodnie z udzieloną odpowiedzią wykonawcy zobowiązani byli uwzględnić dodatkową pozycję i jej koszt w kosztorysie ofertowym. W kosztorysie Rembud brak takiej pozycji i jej wyceny. Koszt tej pozycji w kosztorysie odwołującego to brutto 344 609,66 zł. Zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego nr 69 z dnia 25.11.2022 r. Miejsca dla niepełnosprawnych należy wykonać tak, aby spełnić wymogi ROZPORZĄDZENIA MINISTRA INFRASTRUKTURY I ROZWOJU w sprawie szczegółowych warunków technicznych dla znaków i sygnałów drogowych oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego i warunków ich umieszczania na drogach np. przez zastosowanie nawierzchni utwardzonej we wskazanej lokalizacji w całości lub częściowo. ” Zgodnie z udzieloną odpowiedzią wykonawcy zobowiązani byli uwzględnić dodatkową pozycję i jej koszt w kosztorysie ofertowym. W kosztorysie Rembud brak takiej pozycji i jej wyceny. Koszt tej pozycji w kosztorysie odwołującego to brutto 1836,56 zł. Zgodnie z odpowiedzią na pytanie 112 z dnia 25.11.2022 Wykonanie konstrukcji stalowej zgodnie z dokumentacją projektową w tym m.in. z rysunkiem AR.07.02, detalem 03, zawierającym przekrój przez ścianę ażurową.” Zgodnie z udzieloną odpowiedzią wykonawcy zobowiązani byli uwzględnić dodatkową pozycję i jej koszt w kosztorysie ofertowym. W kosztorysie Rembud brak takiej pozycji i jej wyceny. Koszt tej pozycji w kosztorysie odwołującego to brutto 4775,07 zł. Zgodnie z odpowiedzią zamawiającego nr 137 i 138 z dnia 25.11.2022 r. „Zamawiający potwierdza, że należy zaprojektować i wykonać system automatycznej regulacji, zgodnie z dokumentacją projektową”. Zgodnie z udzieloną odpowiedzią wykonawcy zobowiązani byli uwzględnić dodatkową pozycję i jej koszt w kosztorysie ofertowym. W kosztorysie Rembud brak takiej pozycji i jej wyceny. Koszt tej pozycji w kosztorysie odwołującego to brutto 66 871,28 zł. Zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 92 z dnia 25.11.2022 r. „Wnosimy o uściślenie wymiarów słupów z drewna klejonego. W opisie jest podany przekrój 24x40 cm a w przedmiarze 24x30 cm". Zamawiający odpowiedział „Należy przyjąć materiał zgodnie z opisem projektu konstrukcji”. Tymczasem wykonawca Rembud nie uwzględnił tej odpowiedzi w ofercie i przyjął do wyceny elementy konstrukcyjne o wymiarach innych niż w projekcie i odpowiedzi zamawiającego, co spowodowało również zaniżenie wyceny tej pozycji. Zgodnie z odpowiedzią na pytanie 93 z dnia 25.11.2022 „Proszę o ujednolicenie z jakiej klasy betonu mają być wykonane fundamenty. W opisie jest C30/37 a w przedmiarze C20/25". Zamawiający odpowiedział ,,Należy przyjąć materiał zgodnie z opisem projektu konstrukcji”. Zaś na ,, Pytanie nr 114 z dnia 25.11.2022 r.: „Wnosimy o informację, czy w zakresie prac jest wykonanie ławy fundamentowe prostokątne żelbetowe, wymiary 0,6x0,4m z betonu klasy C30/37”, zamawiający odpowiedział ,,Zamawiający potwierdza.” Wykonawca Rembud nie uwzględnił tej odpowiedzi w ofercie i przyjął do wyceny beton inny niż w dokumentacji i odpowiedziach zamawiającego co spowodowało również zaniżenie wyceny tej pozycji. Zgodnie z odpowiedzią na Pytanie nr 94: z dnia 25.11.2022 ,,Proszę o ujednolicenie z jakiej klasy betonu mają być wykonane elementy monolityczne. W opisie jest C25/30 a w przedmiarze C20/25", zamawiający odpowiedział: ,,Należy przyjąć materiał zgodnie z opisem projektu konstrukcji”. Wykonawca Rembud nie uwzględnił tej odpowiedzi w ofercie i przyjął do wyceny beton inny niż w dokumentacji i odpowiedziach zamawiającego co spowodowało również zaniżenie wyceny tej pozycji Zgodnie z odpowiedzią na Pytanie nr 115 z dnia 25.11.2022 r.: Wnosimy o informację, czy w zakresie prac jest wykonanie warstwy spadkowej płyty XPS, dach DH-01 w spadkach 7 do 15 cm", zamawiający odpowiedział ,,Zamawiający potwierdza.” Wykonawca Rembud nie uwzględnił tej odpowiedzi w ofercie. Zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 143 z dnia 25.11.2022: ,,Zgodnie z opracowaniem projektowym do wyceny należy przyjąć warstwy opisane w punkcie 4.1.4.2 na stronie 32 w TOMIE AR w zeszycie "AS- Roboty stanu surowego" pod pozycją [DR-d2] Dach na konstrukcji drewnianej - sala warsztatowa (...)”.Wykonawca Rembud nie uwzględnił tej odpowiedzi w ofercie. Zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 48 z dnia 23.11.2022 r. „Zamawiający potwierdza, że wykonanie przyłącza gazowego nie jest przedmiotem zamówienia. Umowa zawarta z gestorem sieci określa termin wykonania przyłącza przez gestora sieci do dnia 30.08.2023 r.” Wykonawca Rembud nie uwzględnił ww. odpowiedzi i zaoferował wykonanie przyłącza gazowego za cenę brutto 20 476,62 r. W odpowiedzi na pytanie nr 3 z dnia 16 listopada 2022 roku zamawiający wskazał: „Zgodnie z rozdz. XVIII pkt. 6 SWZ „Podstawą do ustalenia ceny oferty jest Dokumentacja projektowa, dokumentacja techniczna oraz Wzór umowy stanowiące załączniki do niniejszej SWZ. Zamawiający zastrzega jednocześnie, że Wykonawca nie może powoływać się na ewentualne pominięcie niektórych robót w dostarczonym przez Zamawiającego przedmiarze robót Numer sprawy: ZP.271.1.70.2022 stanowiącym element Dokumentacji technicznej. Ma on bowiem jedynie charakter pomocniczy, a jego treść nie może być podstawą jakichkolwiek roszczeń. Wykonawca korzystający wyłącznie z treści przedmiaru robi to na własne ryzyko, gdyż podstawą wyceny zamówienia jest dokumentacja projektowa, techniczna i pozostałe dokumenty tworzące SWZ”. Przedmiary dostarczone przez Zamawiającego należy zatem traktować pomocniczo. Zamawiający uszczegóławia rozdział XV pkt. 11 SWZ o informację: w kosztorysie ofertowym należy uwzględnić wszystkie roboty budowlane, niezbędne do zrealizowania inwestycji zgodnie z dokumentacją projektową.” W odpowiedzi na pytanie nr 4 zamawiający wskazał: „Do oferty należy załączyć kosztorys ofertowy, uwzględniający wszystkie roboty budowlane, niezbędne do zrealizowania inwestycji zgodnie z dokumentacją projektową. Przedmiary załączone do postępowania należy traktować pomocniczo.” W odpowiedzi na pytanie nr 79 o treści: „Załączając kosztorysy do oferty, należy je przedłożyć w wersji uproszczonej czy szczegółowej? Zamawiający odpowiedział: „Zamawiający nie określa formy kosztorysu ofertowego”. W odpowiedzi na pytanie 138 zamawiający wskazał: „Zgodnie z rozdziałem XVIII SWZ „Podstawą do ustalenia ceny oferty jest Dokumentacja projektowa, dokumentacja techniczna oraz Wzór umowy stanowiące załączniki do niniejszej SWZ. Zamawiający zastrzega jednocześnie, że Wykonawca nie może powoływać się na ewentualne pominięcie niektórych robót w dostarczonym przez Zamawiającego przedmiarze robót stanowiącym element Dokumentacji technicznej. Ma on bowiem jedynie charakter pomocniczy, a jego treść nie może być podstawą jakichkolwiek roszczeń. Wykonawca korzystający wyłącznie z treści przedmiaru robi to na własne ryzyko, gdyż podstawą wyceny zamówienia jest dokumentacja projektowa, techniczna i pozostałe dokumenty tworzące SWZ.” Zamawiający wyjaśnia, że kosztorys ofertowy należy sporządzić na podstawie przedmiarów (które należy traktować pomocniczo) oraz pozostałej dokumentacji wymienionej w pkt. 6 ww. rozdziału.” Zamawiający w dniu 8 grudnia 2022 r. zwrócił się do wykonawcy Rembud z wezwaniem do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 P.z.p. Zgodnie z treścią wezwania Wykonawca dopisał osobne pozycje, do których nie są doliczone narzuty (m.in. zysk, koszty pośrednie etc.) i dopiero po podsumowaniu pozycji bez narzutów do ostatecznej sumy Wykonawca doliczył je. W związku z powyższym Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia kosztorysów ofertowych dla każdej z powyższych branż, w których narzuty będą przyporządkowane osobno do każdej odrębnej pozycji kosztorysowej tworząc dla niej ostateczną kwotę netto. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca Rembud dokonał zmiany kosztorysów zgodnie z wezwaniem. Dokonał również innych zmian w kosztorysach, tj. zmian cen netto w dwóch pozycjach: dział: wyposażenie terenowe, zagospodarowanie terenu, poz. 11 „Sadzenie roślin” (pierwotnie: 10 800,00 zł, po zmianie: 8 780,49 zł), poz. 12 „Roboty dodatkowe” (pierwotnie: 30 000,00 zł, po zmianie: 32 019,51 zł). Zamawiający w dniu 15 grudnia 2022 r. poinformował, iż dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Rembud. Odwołujący wniósł odwołanie od ww. czynności w dniu 20 grudnia 2022 r. Pismem z dnia 23 grudnia 2022 roku zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający wskazał, że W związku z wniesionym odwołaniem, Zamawiający powziął wątpliwość co do poprawności oceny ofert w zakresie spełnienia kryterium oceny ofert oraz warunku udziału i przyznania punktów poszczególnym ofertom. Wobec powyższego zasadne jest unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i dokonanie ponownej oceny ofert. Pismem z dnia 23 grudnia 2022 r., zamawiający wezwał wykonawcę Rembud do złożenia wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. Zgodnie z treścią wezwania: Zamawiający wymaga potwierdzenia przez Wykonawcę, czy w zaoferowanej kwocie brutto Wykonawca uwzględnił bezwzględnie wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy zgodnie z projektem, odpowiedziami Zamawiającego na złożone w trakcie prowadzonego postępowania przetargowego na pytania Wykonawców, współczesną wiedzą techniczną, instrukcjami i wymaganiami producentów, Polskimi Normami oraz najwyższą, jakością robót. Zamawiający wyznaczył nieprzekraczalny termin na złożenie wyjaśnień: 29 grudnia 2022 roku, godz. 12.00. Pismem z dnia 2 stycznia 2023 roku, podpisanym elektronicznie w dniu 3 stycznia 2023 roku, wykonawca Rembud oświadczył, że potwierdza, że w zaoferowanej kwocie brutto uwzględnił wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy zgodnie z projektem, odpowiedziami zamawiającego, wiedzą techniczną, instrukcjami i wymaganiami producentów, Polskimi Normami oraz najwyższą jakością robót. Termin związania ofertą wyznaczony został na 31 grudnia 2022 roku. Pismem z dnia 22 grudnia 2022 roku odwołujący złożył oświadczenie, że wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 1 lutego 2023 roku. Jednocześnie odwołujący oświadczył, że przedłuża okres ważności wadium wniesionego w pieniądzu na okres przedłużonego terminu związania ofertą. Pismem z dnia 30 grudnia 2023 roku zamawiający wezwał wykonawców do złożenia oświadczenia w przedmiocie przedłużeniu terminu związania ofertą o 30 dni, tj. do dnia 30 stycznia 2023 roku z jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium lub wniesieniem nowego wadium. Wezwanie to nie zostało wysłanie do odwołującego. Odwołujący w dniu 22 grudnia 2022 r. złożył oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą do dnia 01.02.2023 r. Zamawiający w dniu 23 grudnia 2022 r. unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i zapowiedział ponowną ocenę ofert. Odwołujący w dniu 3 stycznia 2023 r. cofnął odwołanie z dnia 20 grudnia 2022 r. (sygn. KIO 3416/22). Zamawiający w dniu 13 stycznia 2023 poinformował, iż dokonał ponownie wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Rembud. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 12 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą”. Zamawiający wskazał, iż odwołujący nie odpowiedział na wezwanie zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą. Dokumentacja postępowania została odwołującemu udostępniona w dniu 17 stycznia 2023 roku. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest zasadne. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Rembud, pomimo iż wykonawca ten złożył ofertę o treści niezgodnej z warunkami zamówienia. Izba podkreśla, że wykonawcy obowiązani byli wraz z ofertą złożyć kosztorys ofertowy, opracowany przez wykonawców na podstawie przedmiarów (rozdz. XV ust. 10 SWZ). Następnie zamawiający w odpowiedzi na pytanie 3 i 4 z 16 listopada 2022 roku wskazał, że „Przedmiary dostarczone przez Zamawiającego należy zatem traktować pomocniczo. Zamawiający uszczegóławia rozdział XV pkt. 11 SWZ o informację: w kosztorysie ofertowym należy uwzględnić wszystkie roboty budowlane, niezbędne do zrealizowania inwestycji zgodnie z dokumentacją projektową.”(odp. na pytanie 3). „Do oferty należy załączyć kosztorys ofertowy, uwzględniający wszystkie roboty budowlane, niezbędne do zrealizowania inwestycji zgodnie z dokumentacją projektową. Przedmiary załączone do postępowania należy traktować pomocniczo (odp. na pytanie 4). Dla oceny znaczenia kosztorysu ofertowego w przedmiotowym postępowaniu wymagana jest analiza dokumentów postępowania, w tym w szczególności – postanowień SWZ oraz projektu umowy. Izba takiej analizy dokonała i wnioski wynikające z tej analizy wskazują na daleko bardziej istotny charakter kosztorysu zamówienia aniżeli wskazywałby na to zamawiający. W szczególności treść rozdz. XV ust. 10 SWZ wskazuje, że kosztorys ofertowy ma być przygotowany na podstawie przedmiaru. Takie brzmienie nie pozostawia wątpliwości co do tego, że kosztorys ma być zbieżny z przedmiarem, a zamawiający w żadnym miejscu SWZ nie wskazał, że wykonawcy mogą przygotować kosztorys ofertowy z pominięciem niektórych części przedmiaru. Powyższe stanowisko potwierdza stanowisko zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na pytania do SWZ. Zamawiający wprost wskazał, że wykonawcy obowiązani są uwzględnić dodatkowe pozycje, które nie zostały ujęte w pierwotnym przedmiarze robót, oraz ich koszt w kosztorysie ofertowym, a w przypadku niektórych pozycji wskazał na materiał, jaki wykonawcy obowiązani są uwzględnić przy wycenie robót wskazanych w tych pozycjach. Izba wskazuje, że zgodnie z rozdz. XVIII ust. 9 SWZ, przygotowany przez wykonawcę „Kosztorys ofertowy” z podanymi cenami jednostkowymi z tabelą elementów scalonych na podstawie przedmiarów ma charakter pomocniczy, zasady jego stosowania określone zostały w „Projekcie umowy” stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ. Z analizy powyższego postanowienia SWZ wynika, że kosztorys ofertowy miał charakter pomocniczy, niemniej jednak ocena pomocniczego charakteru kosztorysu ofertowego, nie może opierać się wyłącznie na początkowej treści wskazanego zapisu, ale na jego całości. A to oznacza, że przy jej dokonywaniu należy wziąć pod uwagę odpowiednie postanowienia projektu umowy. W projekcie umowy zawarte zostało postanowienie, zgodnie z którym zmiana należnego wykonawcy wynagrodzenia w odniesieniu do robót zamiennych/dodatkowych ustalona zostanie na podstawie kosztorysu ofertowego wykonawcy, a w przypadku braku ich w kosztorysie ofertowym średnich cen wg SEKOCENBUD podanych dla danego kwartału w danym roku, a w przypadku ich braku, dla materiałów lub dostaw specjalistycznych wg faktur zakupu, dla sprzętu wg kalkulacji własnej, nakłady rzeczowe z odpowiednich katalogów (KNR-ów) a w przypadku ich braku wg kalkulacji własnej (§ 16 ust. 2). Z powyższego wynika, że pomocniczy charakter kosztorysu ofertowego polega na jego zastosowaniu w przypadku konieczności zmiany wynagrodzenia wykonawcy z powodu wykonania przez niego robót zamiennych czy dodatkowych. Kosztorys wykonawczy ma zatem posłużyć do wyceny robót, które nie zostały ujęte w przedmiocie zamówienia. Inna, rozszerzająca interpretacja pomocniczego charakteru kosztorysu, nie wynika z przytoczonego postanowienia umownego i nie może mieć zastosowania w niniejszym postępowaniu. Z udzielanych przez zamawiającego odpowiedzi wynika, że to nie kosztorys ofertowy, a przygotowany przez zamawiającego przedmiar miał charakter pomocniczy w takim znaczeniu, że nie uwzględniał on wszystkich robót wymaganych w przedmiotowym postępowaniu. Wykonawcy obowiązani byli natomiast opracować kosztorys ofertowy w taki sposób, by uwzględniał on wszystkie roboty budowlane, niezbędne do zrealizowania inwestycji, zgodnie z dokumentacją projektową. Jednocześnie Izba wskazuje, że zawarte w przytoczonym postanowieniu projektu umowy sformułowanie mówiące o możliwości braku w kosztorysie ofertowym pozycji koniecznej do wyceny danej roboty nie może być interpretowane w taki sposób, jak wskazywał na to zamawiający podczas rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą, tzn., że wynika z niego, iż kosztorys ofertowy nie musi zawierać wszystkich pozycji wskazanych w przedmiarze robót. Brak danej pozycji w kosztorysie ofertowym dotyczy wyłącznie robót zamiennych i dodatkowych, które ze swej natury nie znajdują w opisie przedmiotu zamówienia, a – tym samym – nie są uwzględniane w przedmiarze. Zamawiający ani w odpowiedzi na odwołanie, ani też w wypowiedzi ustnej na rozprawie w dniu 30 stycznia 2023 roku, nie zakwestionował podniesionych w odwołaniu okoliczności, iż wykonawca Rembud w swoim kosztorysie ofertowym nie uwzględnił wszystkich pozycji wymaganych przedmiarem, jak również wymogów dotyczących materiałów koniecznych do wykonania zamówienia. Izba, na zasadzie art. 533 ust. 2 ustawy P.z.p., uznała zatem okoliczności te za przyznane. Powyższe wskazuje, że oferta wykonawcy Rembud nie jest zgodna z warunkami zamówienia. Winna zatem zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. Zamawiający bezzasadnie zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy Rembud, w związku z czym Izba w sentencji wyroku nakazała mu dokonanie tej czynności. Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust.1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Rembud, pomimo iż wykonawca ten złożył ofertę z rażąco niską ceną. Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że wykonawca Rembud nie dokonał wyceny wszystkich pozycji, o które zamawiający nakazał uzupełnić przedmiar robót przygotowany w niniejszym postępowaniu. Odwołujący podniósł, że szereg wycenionych pozycji wykazu została przez wykonawcę Rembud wyceniona poniżej ich wartości rynkowej. Odwołujący złożył dowód w postaci wykazu niedoszacowanych pozycji na okoliczność wykazania, że wskazane pozycje zostały zaniżone oraz że łączna wartość niedoszacowania poszczególnych pozycji w ofercie wykonawcy Rembud wynosi 2 549 787,30 brutto (dwa miliony pięćset czterdzieści dziewięć tysięcy siedemset osiemdziesiąt siedem złotych 30/100). Ponadto odwołujący, na potwierdzenie powyższego, złożył dowody w postaci ofert oraz ogólnie dostępnych katalogów. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, ustosunkowując się do wskazanego wyżej zarzutu, stwierdził, że w sposób rzetelny zweryfikował oferty złożone w toku postępowania, w tym ofertę Rembud sp. z o.o. i nie stwierdził okoliczności, które przemawiałyby za wdrożeniem procedur odnoszących się do rażąco niskiej ceny. Odwołujący nie ustosunkował się do złożonych dowodów, w tym nie wniósł o ich oddalenie. Izba wskazuje, że z okoliczności sprawy, w tym przedłożonych dowodów wynika, że poszczególne pozycje kosztorysu wykonawcy Rembud mogły zostać rażąco zaniżone. Podkreślenia wymaga, że – mimo tego, że cena oferty, zgodnie z rozdz. XVIII ust. 11 SWZ jest ceną o charakterze ryczałtowym – zamawiający przywiązywał wagę do cen poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego, czemu dał wyraz z ust. 10, wskazując, że ceny jednostkowe wskazane w „Kosztorysie ofertowym” są cenami ryczałtowymi. Uzasadnione podejrzenie co do tego, zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, mogły zostać rażąco zaniżone w stosunku do przedmiotu, nakłada na zamawiającego obowiązek zażądania od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zaniechanie zamawiającego w tym zakresie stanowi naruszenie przez niego art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. Pomimo uwzględnienia zarzutu, Izba nie nakazała zamawiającemu wzywania wykonawcy Rembud do wyjaśnienia zaoferowanej ceny lub ich istotnych części składowych, podkreślając, że uwzględniła zarzut dotyczący niezgodności oferty wykonawcy Rembud z warunkami zamówienia i nakazała zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy Rembud. Nakazywanie wezwania wykonawcy Rembud do składania wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. byłoby zatem bezprzedmiotowe. Izba uznała za uzasadnione zarzuty naruszenia: - art. 226 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego, mimo iż złożył on oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą i przedłużenie ważności wadium wniesionego w pieniądzu, zaś zamawiający potwierdził otrzymanie takiego oświadczenia a rzekome wezwanie zamawiającego nie zostało przesłane do odwołującego, - § 5 ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Prawy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zw. z art. 74 ust 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez udostępnienie odwołującemu protokołu postępowania wraz z załącznikami, w szczególności korespondencji pomiędzy zamawiającym a wykonawcami w postępowaniu z rażącym naruszeniem terminu na jego udostępnienie, co uniemożliwiło odwołującemu uzyskania dowodu braku otrzymania korespondencji zamawiającego z dnia 30 grudnia 2022 i dołączenia go do odwołania. Zgodnie z art. 220 ust. 3 ustawy P.z.p., w przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą, zamawiający przed upływem terminu związania ofertą, zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 60 dni. W myśl ust. 4, przedłużenie terminu związania ofertą, wymaga złożenia przez wykonawcę pisemnego oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Z ustaleń dokonanych w sprawie, w tym oświadczenia zamawiającego wyrażonego w odpowiedzi na odwołanie, wynika, że zamawiający – wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 220 ust. 3 ustawy P.z.p., nie wezwał odwołującego do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, mimo że inni wykonawcy zostali do tego wezwani pismem z dnia 30 grudnia 2022 roku. Następnie zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p., stwierdzając, że odwołujący nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Izba wskazuje, że podstawa faktyczna odrzucenia oferty odwołującego nie miała miejsca. W szczególności zauważyć należy, że odwołujący nie mógł nie wyrazić zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, ponieważ zamawiający nie zwrócił się do niego o wyrażenie takiej zgody. Tym samym odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 należy uznać za bezpodstawne. Uwzględniając wskazane wyżej zarzuty, Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego. Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że odwołujący, samodzielnie, bez wezwania zamawiającego, pismem z dnia 22 grudnia 2022 roku, złożył oświadczenie, że wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 1 lutego 2023 roku. Jednocześnie odwołujący oświadczył, że przedłuża okres ważności wadium wniesionego w pieniądzu na okres przedłużonego terminu związania ofertą. W ocenie Izby czynność odwołującego z dnia 22 grudnia 2022 roku nie spowodowała, że doszło do skutecznego przedłużenia terminu związania ofertą odwołującego. Wskazać należy, że ustawodawca w ustawie P.z.p., zrezygnował z rozwiązania zawartego w nieobowiązującym już art. 85 ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych z 29 kwietnia 2004 roku (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zgodnie z którym wykonawca był uprawniony do samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą. Aktualne rozwiązanie jest kompleksowe i – wbrew stanowisku odwołującego – nie uprawnia wykonawcy do przedłużenia terminu związania ofertą na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego. W rozpoznawanym przypadku zamawiający będzie obowiązany ustalić, czy zachodzą przesłanki do zastosowania art. 252 ust. 2 ustawy P.z.p., zgodnie z którym, jeżeli termin związania ofertą upłynął przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty. Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 223 ust 1 ustawy P.z.p. poprzez jego wadliwe zastosowanie i wezwanie wykonawcy Rembud do wyjaśnień treści oferty, które prowadzi do nieuprawnionych negocjacji z wykonawcą i zmiany treści oferty wykonawcy Rembud. Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że pismem z dnia 23 grudnia 2022 r., zamawiający wezwał wykonawcę Rembud do złożenia wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p., w tym potwierdzenia, czy w zaoferowanej kwocie brutto Wykonawca Rembud uwzględnił bezwzględnie wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy zgodnie z projektem, odpowiedziami Zamawiającego na złożone w trakcie prowadzonego postępowania przetargowego na pytania Wykonawców, współczesną wiedzą techniczną, instrukcjami i wymaganiami producentów, Polskimi Normami oraz najwyższą, jakością robót. Pismem z dnia 2 stycznia 2023 roku, podpisanym elektronicznie w dniu 3 stycznia 2023 roku, wykonawca Rembud oświadczył, że potwierdza okoliczności wskazane w wezwaniu. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p., w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Regulacja art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. została ukształtowana jako prawo zamawiającego do żądania od wykonawcy w trakcie badania i oceny ofert wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Przy ocenie charakteru powyższej czynności nie można jednak pominąć obowiązku, jaki ciąży na zamawiającym, w postaci rzetelnego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. W rozpoznawanym przypadku Izba stwierdziła, że oferta odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Rozstrzygnięcie i szczegółową argumentację w tym zakresie Izba zawarła wyżej, rozpoznając zarzut naruszenia art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Rembud, pomimo iż wykonawca ten złożył ofertę o treści niezgodnej z warunkami zamówienia. Podkreślić należy, że analogiczny zarzut został podniesiony w odwołaniu wniesionym przez odwołującego w dniu 20 grudnia 2022 roku (sygn. akt: KIO 3416.22). Zamawiający w dniu 23 grudnia 2022 roku unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i zapowiedział ponowną ocenę ofert. W ocenie Izby zamawiający zaniechał dokonania czynności, do której zobowiązał się oświadczeniem z dnia 23 grudnia 2022 roku. Podkreślenia wymaga, że czynność oceny ofert wymaga ich zbadania z zastosowaniem rozwiązań przewidzianych w ustawie P.z.p. Zastosowanie art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. oznacza, że zamawiający żąda od wykonawców uszczegółowienia i wyjaśnienia niejasnych treści ofert oraz przedstawienia informacji dodatkowych. Czynności tej nie czyni zadość wezwanie wykonawcy do złożenia oświadczenia, że jego oferta odpowiada warunkom zamówienia. Tego rodzaju wezwanie świadczy wyłącznie o pozornych czynnościach zamawiającego. Pomimo uwzględnienia zarzutu, Izba nie nakazała zamawiającemu dokonywania żadnych czynności w tym zakresie, podkreślając, że uwzględniła zarzut dotyczący niezgodności oferty wykonawcy Rembud z warunkami zamówienia i nakazała zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy Rembud. Nakazywanie dokonywania jakichkolwiek innych czynności dotyczących oferty wykonawcy Rembud byłoby zatem bezprzedmiotowe. Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 128 ust 1 ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne wezwanie wykonawcy Rembud do uzupełnienia oferty w zakresie kosztorysu ofertowego, które doprowadziło do zmiany treści oferty tj. zmiany cen jednostkowych w kosztorysie ofertowym. Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że w dniu 8 grudnia 2022 r. zamawiający zwrócił się do wykonawcy Rembud z wezwaniem do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 P.z.p., w tym do złożenia kosztorysów ofertowych dla każdej z branż, w których narzuty będą przyporządkowane osobno do każdej odrębnej pozycji kosztorysowej tworząc dla niej ostateczną kwotę netto. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca Rembud dokonał zmiany kosztorysów zgodnie z wezwaniem. Dokonał również innych zmian w kosztorysach, tj. zmian cen netto w dwóch pozycjach: dział: wyposażenie terenowe, zagospodarowanie terenu, poz. 11 „Sadzenie roślin” (pierwotnie: 10 800,00 zł, po zmianie: 8 780,49 zł), poz. 12 „Roboty dodatkowe” (pierwotnie: 30 000,00 zł, po zmianie: 32 019,51 zł). Zgodnie z art. 128 ust. 1 in principio ustawy P.z.p., jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Obowiązek dodatkowego wezwania dotyczy wyłącznie dokumentów lub oświadczeń wymaganych przez zamawiającego, do których złożenia wykonawca był wzywany w trybie – odpowiednio – art. 126 ust. 1 albo art. 274 ust. 1 ustawy P.z.p. Wezwanie, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. nie dotyczy dokumentów innych niż: - podmiotowe środki dowodowe, poprzez które, zgodnie z art. 7 pkt 17 ustawy P.z.p., należy rozumieć środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia własnego wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, o którym mowa w art. 125 ust. 1, - dokument JEDZ, - pełnomocnictwa oraz inne dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania. Wezwanie, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p., nie dotyczy kosztorysu ofertowego, który nie należy do żadnej z kategorii dokumentów wymienionych we wskazanym przepisie. Pomimo uwzględnienia zarzutu, Izba nie nakazała zamawiającemu dokonywania żadnych czynności w tym zakresie, podkreślając, że uwzględniła zarzut dotyczący niezgodności oferty wykonawcy Rembud z warunkami zamówienia i nakazała zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy Rembud. Nakazywanie dokonywania jakichkolwiek innych czynności dotyczących oferty wykonawcy Rembud byłoby zatem bezprzedmiotowe. Uwzględnienie powyższych zarzutów przesądza o uznaniu za zasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 16 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez nierówne traktowanie wykonawców w trakcie badania i oceny ofert, który to zarzut stanowił logiczną konsekwencję innych zarzutów podniesionych w odwołaniu. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… 21 …

…Sygn. akt: KIO 1896/24 WYROK Warszawa, dnia 25 czerwca 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 czerwca 2024 roku odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 maja 2024 roku przez wykonawcęGROM spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Krośnie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Miasto Krosno przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego wykonawcy Europel Energo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Korczynie orzeka: 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę GROM spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Krośnie 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięc tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę GROM spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Krośnie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę GROM spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Krośnietytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 759 zł 00 gr (słownie: siedemset pięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę GROM spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Krośnietytułem kosztów dojazdu ​na posiedzenie i rozprawę, kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) poniesione przez wykonawcę GROM spółka z ograniczona odpowiedzialnością ​z siedzibą w Krośnie tytułem opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 1896/24 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający Gmina Miasto Krosno prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: ustawa PZP) o​ wartości szacunkowej nie przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty 5 538 000 euro pod nazwą pn. „Poprawa stanu infrastruktury obiektów edukacyjnych w Krośnie – II etap” Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 22 kwietnia 2024 r. pod nr 2024/BZP 00295736. 29 maja 2024 roku Odwołujący wniósł odwołanie od następujących czynności Zamawiającego: 1) dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty spółki EUROPEL ENERGO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Korczynie, 2) braku odrzucenia oferty spółki EUROPEL ENERGO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Korczynie, 3) brak podjęcia przez Zamawiającego odpowiednich środków w celu zapobieżenia zakłóceniu konkurencji w trybie art. 85 ustawy PZP, 4) zaniechanie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 5) brak uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP w związku z art. 108 ust. 1 ustawy PZP w związku z art. 85 ust. 1 ustawy PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty EUROPEL ENERGO Sp. z o.o., pomimo że wykonawca ten należy do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów co podmiot (EUROPEL Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Korczynie), który doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czym spowodował zakłócenie konkurencji, którego nie można wyeliminować w inny sposób niż poprzez wykluczenie tego wykonawcy z udziału w postępowaniu, 2)naruszenie art. 85 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez zaniechanie przez Zamawiającego podjęcia odpowiednich środków w celu zagwarantowania, że udział wykonawcy EUROPEL ENERGO Sp. z o.o. w postępowaniu w związku z zaangażowaniem EUROPEL Sp. z o.o. (należącego do tej samej grupy kapitałowej co ww. wykonawca) nie zakłóci konkurencji oraz zaniechanie wezwania ww. wykonawcy ​ do wykazania, że udział spółki EUROPEL ENERGO Sp. z o.o. nie zakłóci konkurencji, 3)naruszenie art. 253 ust. 1 ustawy PZP poprzez nieprzedstawienie uzasadnienia prawnego i faktycznego dokonanej czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 4)naruszenie art. 16 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący wniósł o: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty EUROPEL ENERGO Sp. z o.o. z siedzibą ​ Korczynie, jako oferty najkorzystniejszej, w 2) wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego spółki EUROPEL ENERGO Sp. z o.o., 3) odrzucenie oferty spółki EUROPEL ENERGO Sp. z o.o., 4) unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 5) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego w całości, ​ tym kwoty tytułem zapłaconej wpisu od niniejszego odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w Odwołującego według norm prawem przepisanych. Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ może ponieść szkodę w wyniku zaskarżonych czynności Zamawiającego i naruszenia poniżej wskazanych przepisów ustawy PZP, a w przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego winno zostać unieważnione. W sytuacji gdyby Zamawiający postępował zgodnie z prawem dokonałby odrzucenia również oferty EUROPEL ENERGPO Sp. z o.o., a następnie w oparciu o art. 225 pkt 2 ustawy PZP podjął decyzję o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Odwołujący miałby możliwość ubiegania się o dane zamówienie w nowym postępowaniu. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej stoi na stanowisku, że pod pojęciem interesu w uzyskaniu danego zamówienia, należy rozumieć interes w zawarciu umowy na konkretny przedmiot zamówienia, nie ma wówczas znaczenia, czy wykonawca dąży do uzyskania tego zamówienia w bieżącym, czy w przyszłym postępowaniu o​ udzielenie zamówienia. Bowiem jak długo się o nie ubiega i dąży do zawarcia umowy, t​ o posiada interes i może dążyć do wyeliminowania wszystkich wykonawców i unieważnienia postępowania, tak aby móc wystartować w nowym postępowaniu (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 stycznia 2018 r. sygn. akt: KIO 74/18). W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał: W ocenie Odwołującego, dokonując zaskarżonego rozstrzygnięcia postępowania o​ udzielenia przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia, Zamawiający naruszył przepisy ustawy i bezpodstawnie dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę EUROPEL ENERGO Sp. z o.o., pomimo że wykonawca ten winien zostać wykluczony z postępowania, zaś jego oferta odrzucona. Konsekwencją powyższego byłaby konieczność unieważnienia niniejszego postępowania, z uwagi na okoliczność, że wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu. Na poparcie powyższego podnieść należy, że Zamawiający na potrzeby szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia wykorzystał załączone do SW Z: Projekty wykonawcze, Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót oraz przedmiary robót. Zarówno przedmiar (datowany na 20.03.2024 r.), jak i projekt techniczny instalacji elektrycznych i​ niskoprądowych rewizja 1 zostały wykonane na zlecenie Zamawiającego przez spółkę EUROPEL Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Korczynie, ul. Spółdzielcza 4, 38-420 Korczyna, nr KRS: 0000547952. Jak wynika z danych ujawnionych w rejestrze przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego wykonawca, którego oferta została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza, tj. EUROPEL ENERGO Sp. z o.o. należy do tej samej grupy kapitałowej ​ rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów co podmiot, który przygotował wykorzystane do opisu w przedmiotu zamówienia przedmiar i projekt techniczny instalacji elektrycznych rewizja 1, tj. spółkę EUROPEL Sp. z o.o. Uszczegółowiając ww. informacje Odwołujący wskazuje co do: 1.spółki EUROPEL ENERGO Sp. z o.o. z siedzibą w Korczynie, ul. Spółdzielcza 4, 38-420 Korczyna, nr KRS 0001021531, że jej wspólnikami są B.P. (PESEL: 7.) oraz A.P. (PESEL: 8.), jednocześnie w skład zarządu wchodzą obie ww. osoby z tym, że A.P. pełni funkcję Prezesa Zarządu, zaś B.P. pełni funkcję członka zarządu, 2.spółki EUROPEL Sp. z o.o. z siedzibą w Korczynie, ul. Spółdzielcza 4, 38-420 Korczyna, nr KRS 0000547952, że jej wspólnikami są B.B. (PESEL: 7.) oraz A.M. (PESEL: 8.), jednocześnie w skład zarządu wchodzą obie ww. osoby z tym, że B.B. pełni funkcję Prezesa Zarządu, zaś A.M. pełni funkcję członka zarządu. Dowód: • informacja odpowiadająca odpisowi pełnemu dot. spółki EUROPEL ENERGO Sp. z o.o., • informacja odpowiadająca odpisowi pełnemu dot. spółki EUROPEL Sp. z o.o. Odwołujący podał, że zgodnie z art. 4 pkt 14 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez grupę kapitałową rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani ​ sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Literalna w wykładnia wyżej zacytowanego przepisu wskazuje, że w grupie kapitałowej mamy do czynienia z przedsiębiorcą dominującym oraz przedsiębiorcą lub przedsiębiorcami przez niego kontrolowanymi. Należy wskazać, że relacja dominacji jednego przedsiębiorcy nad drugim jest cechą immanentną grupy kapitałowej. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów w art. 4 pkt 3 tak definiuje pojęcie przedsiębiorcy dominującego: "rozumie się przez to przedsiębiorcę, który posiada kontrolę, w rozumieniu pkt 4, nad innym przedsiębiorcą". Pomocny w dokonaniu oceny, czy mamy do czynienia z grupą kapitałową, czy też nie, jest zatem art. 4 pkt 4 ww. ustawy (definicja pojęcia przejęcia kontroli): przejęcie kontroli – "rozumie się przez to wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu n​ a innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców; uprawnienia takie tworzą w szczególności: a) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź ​ zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami, w b) uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady nadzorczej innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami, c) członkowie jego zarządu lub rady nadzorczej stanowią więcej niż połowę członków zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), d) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi osobami, e) prawo do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), f) umowa przewidująca zarządzanie innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcą zależnym) l​ ub przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę". Odwołujący wskazał, że zwrócić uwagę należy na zwrot "w szczególności" użyty ​ niniejszym przepisie. Powyższe oznacza, że przesłanki określone w art. 4 pkt 4 lit. a–f nie stanowią katalogu w zamkniętego, a zatem również inne okoliczności o charakterze prawnym bądź faktycznym umożliwiające de facto wywieranie wpływu na innego przedsiębiorcę będą się mieścić w hipotezie art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Przytoczenia w tym miejscu również wymaga orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym „Istniejące powiązania pomiędzy wykonawcami i ich organami oraz wspólnikami, a w szczególności powiązania osobowe i rodzinne, jeżeli są oczywiste i​ pozwalają na ustalenie, że spółki te działają w ramach tej samej rodzinnej grupy kapitałowej, w której zarówno wspólnikami, jak i członkami zarządu z jednoosobową reprezentacją, są te same osoby. Takie powiązania wyczerpują znamiona definicji grupy kapitałowej” (wyr. KIO z 21.8.2020 r., KIO 1699/20, Legalis). Powyższe w ocenie Odwołujacego prowadzi do jednoznacznego stwierdzenia, że podmiot, który przygotował materiały wykorzystane przez Zamawiającego w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego i podmiot, który złożył ofertę w tym postępowaniu należą do tej samej grupy kapitałowej. Podkreślenia również wymaga, że spółka EUROPEL Sp. z o.o. była wykonawcą pierwszego etapu inwestycji w oparciu o umowę zawartą z Zamawiającym, w trakcie której pozyskała szczegółowe informacje i wiedzę dotyczącą przedmiotu obecnego zamówienia. Konsekwencją opisanego stanu jest, że w niniejszym postępowaniu doszło do zakłócenia konkurencji, zaś czego skutkiem zgodnie z przepisami ustawy PZP powinno być wykluczenie spółki EUROPEL ENERGO sp. z o.o. z postępowania i odrzucenie jej oferty. Co prawda w protokole postępowania Zamawiający wskazał podjęte środki w celu zapobieżenia zakłócenia uczciwej konkurencji w przypadku, o którym mowa w art. 85 ust. 1 ustawy podając cyt. „Zamawiający przekazał wykonawcom wszystkie informacje i materiały uzyskane od pomiotu, który przygotował dokumentację przetargową, tj. przedmiary, STWiORB, projekty techniczne, obliczenia fotometryczne. Termin na złożenie ofert został wydłużony i wynosił 17 dni”, to jednak w ocenie Odwołującego miały one charakter pozorny. Można co najwyżej zgodzić się ze stwierdzeniem, że podjęte przez Zamawiającego środki c​ o do samego technicznego przygotowania oferty były takie same dla wszystkich ubiegających się o zamówienie wykonawców, jednakże nie można tego już przenieść n​ a realizację kontraktu. Zarzucił Odwołujący, że już sam fakt, że przedmiar i projekt techniczny instalacji elektrycznych i niskoprądowych stanowiły element opisu przedmiotu zamówienia d​ o wykonania zamówienia w postaci wykonania wymiany instalacji elektrycznej w dwóch budynkach szkolnych i że autorstwo ww. opisu przedmiotu zamówienia należy przypisać podmiotowi należącemu do tej samej grupy kapitałowej co wykonawca, którego oferta została wybrana, stanowi prawdopodobieństwo wygenerowania przewagi konkurencyjnej dla podmiotu powiązanego z autorem opisu przedmiotu zamówienia nad pozostałymi uczestnikami rynku. Zauważyć również należy, że do realizacji zamówienia koniecznymi elementami są wiedza, doświadczenie i kwalifikacje. W opinii Odwołującego EUROPEL Sp. z o.o. tworząc d​ la Zamawiającego przedmiar i ww. projekt techniczny, a wcześniej realizując etap I inwestycji, nabył wiedzę i informację dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia, które daleko wykraczają poza treść materiałów załączonych do SW Z. Dzięki powyższym doświadczeniom ww. podmiot pozyskał również znajomość miejscowych warunków realizacji inwestycji, wymagań władz Zamawiającego czy bezpośrednich użytkowników, itp., c​ o przedkłada się na ułatwione działanie, gdyż unika się problemów wynikających z​ rozpoczęciem działalności w nieznanym terenie. Zauważyć należy, że przedmiotowe informacje bez żądnej wątpliwości zostały przekazane wykonawcy EUROPEL ENERGO ​ p. z o.o. S Powyższe może pozwolić EUROPEL ENERGO Sp. z o.o. w zakresie rozeznania c​ o do szczegółowych potrzeb związanych z realizacją zamówienia, a co za tym idzie możliwością optymalizacji kosztów czy wiedzy o możliwości zastosowania rozwiązań zamiennych w stosunku do rozwiązań przewidzianych w ww. projekcie technicznym c​ zy nawet szybkiej analizy możliwości zmiany rozwiązań projektowych. Jest to o tyle istotne, że dokumentacja załączona do SWZ przez Zamawiającego zawiera niespójne i​ niejednoznaczne opisy rozbieżne w stosunku do załączonych przedmiarów. Powyższe zostało zasygnalizowane Zamawiającemu w piśmie Odwołującego z dnia 15.05.2024 r., ​ którym tytułem jako przykład podano: ilości materiału podanego w załączonych przedmiarach dotyczących np.: w zatynkowania bruzd po zrealizowanych pracach szerokości do 10 cm, z których wynika, że ilość metrów bieżących do zaprawiania wynosi łącznie 5142,5 m, natomiast ilości materiału potrzebnego do wykonania zaprawiania bruzd wymieniane są dwukrotnie dotyczy to cementu 8,228 t, wapna 7,199 m3, piasku 41,14 m3 oraz dodatkowo gotowej zaprawy tynkarskiej typu lekkiego w ilości 3 681,86 kg, jak również że podane ilości zakresów i materiałów instalacji niskoprądowych jak: dzwonki szkolne, centrala telefoniczna, urządzenia aktywne są wymieniane w części opisowej i wykluczane na schematach. Dokonane przez Zamawiającego działania i zaniechania opisane na wstępie niniejszego odwołania spowodowały, że doszło do uprzywilejowania pozycji wykonawcy EUROPEL ENERGO Sp. z o.o. w niniejszym postępowania – wykonawca ten uzyskał przewagę poprzez przygotowanie dokumentacji przez podmiot należący do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jak również przekazanie wiedzy o szczegółach realizacji zamówienia nie objętych ww. dokumentacją. Przechodząc do argumentacji natury prawnej podał Odwołujący, że w sytuacji gdy podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej doradzał lub w inny sposób b​ ył zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, Zamawiający ma obowiązek podjąć odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji. Odwołujący wskazał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczejwyr. KIO z 18.3.2022 r., KIO 560/22, Legalis, wyr. KIO z 4.10.2021 r., KIO 2640/21, Legalis. Stwierdzenie przez Zamawiającego, że doszło do zakłócenia konkurencji i że nie może być ono wyeliminowane w inny sposób niż wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia, obliguje Zamawiającego zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP d​ o wykluczenia wykonawcy, jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1, doszło d​ o zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy l​ ub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy ​z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Pomimo obowiązków wynikających z ww. przepisów Zamawiający dokonał wyboru podlegającej odrzuceniu oferty wykonawcy, którego należało wykluczyć z udziału w postępowaniu. Ponadto Odwołujący zarzucił, że w przekazanej mu informacji o odrzuceniu jego oferty brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia, dla którego Zamawiający uznał, że oferta winna ulec odrzuceniu. W tym zakresie w ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył art. 253 ust. 1 ustawy PZP, zgodnie z którym niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Przywołany przepis, stanowiący realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, ż​ e dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie – jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. W związku z powyższym zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 marca 2023 r., KIO 593/23). Odwołujący zarzucił, że trudno o polemikę z decyzją Zamawiającego skoro n​ ie została zamieszczona w ogłoszeniu o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 24.04.2024 r. jakakolwiek, nawet nikła informacja o powodach odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił również, że Zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie przestrzegał zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Upatrywać naruszenia ww. zasad należy w bezpodstawnym nieodrzuceniu oferty wykonawcy EUROPEL ENERGO Sp. z o.o. pomimo nieprzedstawienie informacji, że jest w grupie kapitałowej z podmiotem, który został zaangażowany przez Zamawiającego do wykonania przedmiaru i projektu technicznego i brak udowodnienia, że jego udział w postępowaniu n​ ie zakłóci konkrecji, co miało bezpośredni wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Należy podkreślić, że zasada równego traktowania wykonawców, jak uznaje judykatura, oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania ulg i przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców lub złożonych przez nich ofert. Również w orzecznictwie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazuje się, że zasada równego traktowania oraz powiązany z nią obowiązek przejrzystości i niedyskryminacji wymagają jednakowego traktowania przez instytucję zamawiającą oferentów pod względem stawianych im w postępowaniu wymagań oraz stosowania jednakowych zasad na etapie późniejszej weryfikacji ich spełniania (por. wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 7 kwietnia 2016 r., Partner Apelski Dariusz przeciwko Zarządowi Oczyszczania Miasta, sygn. C324/14). Oznacza to, że zamawiający mają obowiązek zapewnienia wykonawcom takich samych szans zarówno na etapie formułowaniu wniosków lub ofert, jak i ich badania oraz oceny. W konsekwencji podniesionych przez Odwołującego zarzutów uznał Odwołujący, ż​ e w stanie faktycznym niniejszej sprawy decyzja Zamawiającego odrzuceniu oferty Odwołującego była nieprawidłowa, zaś w konsekwencji jego decyzja o dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty była również nieprawidłowa. Mając na uwadze powyższe odwołanie należy uznać za konieczne i uzasadnione. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołujacego i uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz ich oświadczeń i stanowisk Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi ​art. 528 nowej ustawy skutkujących odrzuceniem każdego z odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 29 maja 2024 roku od czynności z dnia 2​ 4 maja 2024 roku, a kopia zostały przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, c​ o zostało potwierdzone oraz wynika z akt sprawy odwoławczej. Zmawiający w piśmie procesowym z dnia 13 czerwca 2024 roku wniósł o odrzucenie odwołania złożonego przez podmiot nieuprawniony. Wniosek ten poparł uczestnik postępowania odwoławczego w trakcie posiedzenia z udziałem stron. W ocenie Izby nie została spełniona przesłanka odrzucenia oferty Odwołujacego n​ a podstawie art. 528 pkt 2 ustawy tj. Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: (​ 2) odwołanie została złożone przez podmiot nieuprawniony. W ramach zarzutów podniesionych w odwołaniu Odwołujący wskazał naruszenie art. 253 ust. 1 ustawy przez nieprzedstawienie uzasadnienia prawnego i faktycznego dokonanej czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Zgodnie z art. 555 ustawy Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu a contario Izba orzeka ​ zakresie zarzutów, które zostały podniesione w odwołaniu przez Odwołujacego. Izba związana jest zarzutami w przedstawionymi przez Odwołujacego. Znamiennym oczywiście jest brak zawarcia we wnioskach odwołania, wniosku o przedstawienia uzasadnienia faktycznego i prawnego podstaw odrzucenia oferty Odwołujacego oraz wnioskowanie o​ unieważnienie postępowania o zamówienie jak również argumentacja zawarta ​ uzasadnieniu interesu do wniesienia odwołania, aczkolwiek na taje podstawie Izba w n​ ie może pominąć w rozpoznaniu podniesionego zarzutu. Odwołujący podniósł naruszenia ​ czynnościach Zamawiającego, które będą podlegać w zakresie rozpoznania zarzutu odwołania, niemniej wskazuje w Odwołujący w swoim stanowisku, że „trudno o polemikę z​ decyzją Zamawiającego skoro nie została zamieszczona w ogłoszeniu o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 24 kwietnia 2024 roku jakakolwiek informacja, nawet nikła o powodach odrzucenia oferty Odwołujacego”. Mając na uwadze powyższe Izba nie znajduje podstawy do zastosowania wymienionej wyżej podstawy odrzucenia odwołania. Izba wskazuje, że w trakcie posiedzenia i rozprawy nie był obecny żaden przedstawiciel Zamawiającego, o czym Zamawiający powiadomił Izbę z wyprzedzeniem. Izba stwierdziła, że zgodnie z art. 549 ust. 4 ustawy niestawiennictwo strony prawidłowo zawiadomionej o terminie rozprawy nie wstrzymuje rozpoznania odwołania. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, k​ tóre zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 13 czerwca 2024 roku „Odpowiedź na odwołanie” – Zamawiający wniósł, poza wnioskiem o odrzucenie odwołania, o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Izba, postanowieniem wydanym w trakcie rozprawy, dopuściła dowody zawnioskowane i​ załączone do pisma. Izba w postanowieniu wydanym na rozprawie dopuściła dowód nr 1 złożony przez Odwołujacego (1 karta) – protokołu wizji lokalnej (2 protokoły) z dnia 8 maja 2024 roku. W zakresie podnoszonych przez Odwołującego naruszeń: Na wstępie Izba wskazuje, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - art. 16 pkt 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie ​o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty, 3) proporcjonalny, - art. 85 ust. 1 ustawy - Jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą d​ o tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. poz. 275, z 2022 r. poz. 2581 i 2640 oraz z 2023 r. poz. 852), doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, ​ szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z w zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje ​w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji, - art. 85 ust. 2 ustawy - Wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o​ udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o​ udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. - art. 108 ust. 1 ust. 6 ustawy - Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: 6) jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o​ ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. w - art. 226 ust. 1 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) (…) 2​ ) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub - art. 253 ust. 1 ustawy - Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Art. 253 ust. 2 ustawy - Zamawiający udostępnia niezwłocznie informacje, o których mowa ​ ust. 1 pkt 1, na stronie internetowej prowadzonego postępowania. w Ustawa z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów tj. z dnia 11 marca 2024 r. - art. 4 pkt 14 ustawy uokk - Ilekroć w ustawie jest mowa o: 4) przejęciu kontroli - rozumie się przez to wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców; uprawnienia takie tworzą w szczególności: a) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami, b) uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady nadzorczej innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami, c) członkowie jego zarządu lub rady nadzorczej stanowią więcej niż połowę członków zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), d) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi osobami, e) prawo do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), f) umowa przewidująca zarządzanie innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcą zależnym) lub przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę; 14) grupie kapitałowej - rozumie się przez to wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę; W zakresie rozpoznania zarzutów Izba zważyła: W zakresie zarzutu 3 – naruszenia naruszenie art. 253 ust. 1 ustawy PZP poprzez nieprzedstawienie uzasadnienia prawnego i faktycznego dokonanej czynności odrzucenia oferty Odwołującego, - Izba zarzut uznała za niezasadny. Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. W zakresie rozpoznania tego zarzutu odwołania Izba ustaliła, że: -pismem z dnia 24 maja 2024 roku Zamawiający zamieścił na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o treści: Ogłoszenie o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (art. 253 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych) 1.GMINA MIASTO KROSNO, ul. Lwowska 28a, 38-400 Krosno, zwana dalej Zamawiającym, w dniu 24.05.2024 r. rozstrzygnęła postępowanie prowadzone w trybie podstawowym pn. : „Poprawa stanu infrastruktury obiektów edukacyjnych w Krośnie - II etap”, w którym kierowa_no się najniższą ceną brutto jako kryterium oceny ofert. 2.Na wykonanie przedmiotowego zadania wpłynęły 2 oferty złożone przez następujących wykonawców: 1)„EUROPEL ENERGO” sp. z o.o., ul. Spółdzielcza 4, 38-420 Korczyna, 2)„GROM” Sp. z o.o., ul. Bieszczadzka 64, 38-400 Krosno. Ceny ofert: 1)2 177 100,00 zł, 2)1 549 500,00 zł. 3.Po dokonaniu oceny ofert ustalono, że oferta nr 1 nie podlega odrzuceniu (oferta nr 2 została odrzucona). Wykonawca nr 1 spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu. 4.Uzasadnienie dokonanego wyboru: biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający podjął decyzję o powierzeniu realizacji zamówienia wykonawcy nr 1, który jako jedyny złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu. Izba ustaliła, że pismem datowanym na dzień 23 maja 2024 roku Zamawiający przekazał w dniu 24 maja 2004 roku godzina 11:59 informację o ocenie ofert w ramach prowadzonego postępowania oraz o podstawie odrzucenia oferty Odwołujacego podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Informuję, że w dniu 9.05.2024 roku dokonano otwarcia ofert złożonych w postępowaniu pn. „Poprawa stanu infrastruktury obiektów edukacyjnych w Krośnie - II etap". Na wykonanie _przedmiotowego zadania wpłynęły 2 oferty złożone przez następujących wykonawców,' 1) „EUROPEL ENERGO” sp. z o.o., ul. Spółdzielcza 4, 38-420 Korczyna, 2) „GROM” sp. z o.o. ul. Bieszczadzka 64, 38400 Krosno. Ceny ofert: 1) 2 177 100,00 zł, 2) 1 549 500,00 zł. Po dokonaniu oceny ofert ustalono, co następuje: 1)oferta nr I oferta nie podlega odrzuceniu. Ponadto wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu. 2)oferta nr 2 — zaproponowana przez wykonawcę cena jest niższa 0 31,72 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. W związku z tym Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zwrócił się do wykonawcy z wnioskiem o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny. Wykonawca w wyznaczonym terminie złożył lakoniczne wyjaśnienia, które sprowadzają się do oświadczenia, że: „przedstawiona oferta obejmuje kalkulacje umożliwiającą wykonanie przedmiotowego zadania”. Ponadto wykonawca stwierdził, że dokumentacja projektowa zawiera niespójne i niejednoznaczne opisy rozbieżne w stosunku do załączonych przedmiarów (podano przykłady rozbieżności). Jednakże przed złożeniem oferty wykonawca miał obowiązek zapoznać się z dokumentacją przetargową, a w razie jakichkolwiek wątpliwości czy też nieścisłości mógł żądać wyjaśnienia jej treści, jak też mógł kwestionować jej treść w drodze odwołania. Tymczasem wykonawca nie zwrócił się z wnioskiem o wyjaśnienie treści SW Z, ani też nie sygnalizował? że dokumentacja zawiera jakiekolwiek błędy czy rozbieżność. Dodatkowo wykonawca nic potwierdził, że w zaoferowanej cenie uwzględnił: 1) wymianę opraw oświetlenia podstawowego wg specyfikacji umieszczonej w dokumentacji, 2) wymianę opraw oświetlenia awaryjnego i ewakuacyjnego wg specyfikacji umieszczonej w dokumentacji; Wykonawca nie złożył również wyjaśnień dotyczących zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa ód minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodnoścł z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Wykonawca winien złożyć wyjaśnienia i dowody w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych i wykazać, czy możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za określoną w ofercie cenę. Wyjaśnienia takie muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające realność dokonanej przez wykonawcę kalkulacji. Wykonawca powinien wskazać, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na zaoferowanie ceny, a tym samym, że za zaoferowaną cenę wykona przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Powyższe stanowisko znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie oraz w wyrokach sądów: -w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2019 r. (sygn. akt KIO 1837 / 19) zwrócono uwagę, że „Doniosłość wyjaśnień składanych przez wykonawcę opiera się przede wszystkim na tym, Że na podstawie ich treści, nie zaŔ na podstawie wiedzy własnej Zamawiający, powinien dokonać oceny, czy oferta podlega odrzuceniu. Wobec tego niezwykle istotnym jest, aby składane przez wykonawcę wyjaśnienia nie miały charakteru ogólnego, bowiem ich celem jest przekonanie Zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej oferty wykonawcy było nieuzasadnione. Podkreślenia wymaga, że na wykonawcy spoczywa nie tylko obowiązek przedstawienia szczegółowych, wyczerpujących rvvyjašnień, ale również w młarę możliwości równicz przedstawienia dowodów na ich poparcie, co w oczywisty sposób wiąże sie z tym, że to właśnie na ich podstawie Zamawiający dokonuje weryfikacji złożonych wyjaśnień. Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić należy, że to obowiązkiem wykonawcy, wezwanego do złożenia wyjaśnłeń jest przedstawienie przekonujących wyjaśnień oraz dowodów na potwierdzenie tego, że cena jego oferty została ustalona w sposób rzetelny i gwarantujc realizację całego zakresu objętego zamówieniem Kluczowym jest, że wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty” - W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 grudnia 2023 r. (sygn. akt KIO 3583/23) stwierdzono: „Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień zobowiązany jest wskazać co spowodowało jej obniżenie, jak róvvnież podać jakie czynniki faktycznie wpłynęły na jeJ obniżenie. Zamawiający powinien mieć bowiem możliwość pełnego sprawdzenia złożonych wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, co nie było to możliwe z uwagi na brak wystarczającej inicjatywy dowodowej przystępującego w tym zakresie, co skutkuje przyjęcłem, żc oferta zawiera cenę rażąco niską. a)” w wyroku Sadu Okręgowego w Warszawie z dnia 25 listopada 2021 r., XXIII Zs 113/21, wskazano, że: , To wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkamidostępnymi w danej sprawic i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać Zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, pomimo wypełnienia określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie, W przypadku niewykazania przez wykonawcę powyższych kwestii uzasadnione jest zaś przyjęcie, że oferta przez niego przedstawiona zawiera rażąco niską cenę lub koszty. Przepisy nie określają przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Możliwe jest przedstawienie zatem każdego dowodu, jednakże musi być on adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach. (...) Zamawiający powinien mieć możliwość pełnej weryfikacji złożonych wyjaśnień, zaś w ninłejszej sprawie nie było to możliwe z uwagi na brak inicjatywy dowodowej wykonawcy w tym zakresie. Izba słusznie zatem wskazała w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, że wykonawca — obecnie skarżący - nie sprostał obowiązkowi wyrażonemu w art, 224 ust. 5 ustawy PZP i nie wykazał realności ceny,” (tożsamo Sąd Okręgowy w Warszawic w wyrokach: z dnia 23 kwietnia 2021 r., XXIII zs 18/21, z dnia 24 listopada 2021 r., XXIII zs 87/21, z dnia 18 lutego 2022 r., XXIII Zs 138/21, wyrok z dnia 6 października 2022 r., XXIII zs 102/22). w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 31 sierpnia 2021 r., XXIII Zs 71/21 Stwierdzono: „Złożenie dowodów odnoszących się do przyjętych założeń kalkulacyjnych stanowi konieczny element w procedurze wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Ustawodawca w treści art. 90 ust. 1 ustawy PZP (obecnie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp) bezpośrednio wskazał na konieczność złożenia wraz z wyjaśnieniami stosownych dowodów. Biorąc pod uwagę, że wezwanie kierowane jest do profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego, wobec którego stosowany jest miernik podwyższonej staranności (art. 355 S 2 k.c.) winno się badać sprawę na potwierdzenie realnoścł poszczególnych cen, do których zobowiązany ma dołączyć dowody.” (,. Dowody na indywidualne, szczególne warunki dostępne wykonawcy siłą rzeczy posiada tylko ten wykonawca. Dlatego to wykonawca powinien właściwie opisać i udowodnić przyjęty sposób kalkulacji ceny w ramach okoliczności prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Na cenę oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Różne podmioty, o odmiennej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, właściwym dla siebie potencjale technicznym i zawodowym oraz własnym know-how, są w stanie zaoferować różne ceny ofertowe, co powinno znaleźć odzwierciedlenie w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny wykonawcy, gdzie wskazuje się na korzystne warunki, indywidualnie dostępne danemu przedsiębiorcy, co ma bezpośrednie przełożenie na wartość poszczególnych składników cenowych. (...) Startujące w przetargu podmioty są profesjonalistami, stąd składane przez nie wyjaśnienia powinny cechować się szczególną starannością. Niespełnienie tego warunku powoduje, że ponoszą one negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń — niewykazania, że proponowana cena nie jest rażąco niska. Reasumując; w ocenie Zamawiającego wykonawca nie udowodnił, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, W ramach odpowiedzi na wezwanie wykonawca powinien przedłożyć wyjaśnienia i dowody, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia, zaś Zamawiającemu pozwolą zweryfikować wiarygodność i prawidłowość przedłożonych wyjaśnień sposobu wyliczenia ceny. Wyjaśnienia wykonawcy powinny zawierać jednoznaczne informacje, przekładające się na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, co powinno zostać poparte adekwatnymi i wiarygodnymi dowodami. Wykonawca nie sprostał temu obowiązkowi w przedmiotowym postępowaniu. W związku z powyższym, oferta nr 2 została odrzucona na podstawie art, 226 ust. 1 pkt g) w zw. z art, 224 ust, 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z treścią art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych „odrzuceniu, jako oferta Z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Natomiast art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, ż​ e Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku d​ o przedmiotu zamówienia. Biorąc powyższe pod uwagę, Zamawiający podjął decyzję o powierzeniu realizacji przedmiotowego zamówienia wykonawcy nr 1, który jako jedyny złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu. Dziękuję za złożenie oferty. Izba ustaliła również, na podstawie dowodów załączonych do „Odpowiedzi n​ a odwołanie”, że ww. pismo z dnia 23 kwietnia 2024 roku zostało przekazane d​ o Odwołujacego w dniu 24 maja 2024 roku godzina 11:59 i odczytane przez Odwołujacego w dniu 27 kwietnia 2024 roku godz.: 16:49 (na podstawie dowodu załączonego do pisma Odpowiedź na odwołanie). Izba ustaliła, że pismo z dnia 24 kwietnia 2024 roku zostało zamieszczone na stronie internetowej prowadzonego postępowania w części „Komunikaty” w dniu 24 maja 2024 roku godzina 12:01 (na podstawie dowodu załączonego do pisma Odpowiedź na odwołanie). Izba ustaliła również, na podstawie oświadczenia Odwołujacego złożonego d​ o protokołu posiedzenia i rozprawy, że Odwołujący otrzymał pismo z dnia 23 kwietnia 2024 roku tj. informację zawierającą podstawy faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołujacego. W swoim stanowisku Odwołujący wskazywał na inną datę odczytania ww. pisma jednakże w tym zakresie nie przedstawił żadnego dowodu. Kluczowym niemniej dla rozpoznania zarzutu odwołania jest fakt potwierdzenia przez Odwołujacego otrzymania ww. pisma. Mając na uwadze powyższe ustalenia Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia art. 253 ust. 1 ustawy. Zgodnie z oświadczeniem Odwołujacego złożonym do protokołu posiedzenia i rozprawy Odwołujący otrzymał pismo z dnia 23 maja 2024 roku zawierające uzasadnienie podstaw prawnych i faktycznych odrzucenia jego oferty. Izba nie uznała stanowiska Odwołujacego z rozprawy odnoszącego się do wskazania podtrzymania zarzutu odwołania z odniesieniem, że Odwołujący podnosi że uzasadnienie jakie zostało mu przedstawione jest niepełne, bowiem jest to w ocenie Izby zmiana kwalifikacji zarzutu odwołania i w świetle treści odwołania takie stanowisko Odwołujacego stanowi nowy zarzut, który nie był ujęty w treści odwołania. Zgodnie z art. 555 ustawy Izba orzeka w zakresie zarzutów odwołania objętych tym odwołaniem. W przypadku gdy dany zarzut odwołania nie został zawarty w odwołaniu, a przedstawiany jest w trakcie rozprawy należy uznać takie stanowisko Odwołujacego za spóźnione i niepodlegające rozpoznaniu. Podkreślenia wymaga, że uzasadnienie faktyczne podniesione przez Odwołującego, stanowiące nierozerwalny element podniesienia w odwołaniu zarzutów odwołania zakreśla jednocześnie zakres rozpoznania odwołania przez Izbę. Izba podkreśla, że orzecznictwo sądów powszechnych jak również Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. Jak wskazano w nieprzerwanie aktualnym wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się n​ a skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu zarzutami i​ wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.” W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest również pogląd, ż​ e dla oceny zrzutu kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje ​ e wniesionym odwołaniu Odwołujący. W orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się również, że powód nie jest w obowiązany do wskazania w pozwie podstawy prawnej swego roszczenia. „Zgodnie z zasadą da mihi factum, dabo tibi ius – wynikającą w polskim prawie procesowym z nałożenia na powoda jedynie obowiązku przytoczenia okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie – konstrukcja prawna podstawy rozstrzygnięcia należy do sądu.” (wyrok Sądu najwyższego z dnia 26 czerwca 1997 roku sygn. akt I CKN 130/97). Sąd Najwyższy podkreśla w swoim orzecznictwie, że obligatoryjnym elementem pozwu jest przytoczenie okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie pozwu (art. 187 par. 1 ust. 2 KPC), okoliczności te stanowią podstawę faktyczną powództwa (causa petendi) – tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 maja 1957 roku sygn. akt II CR 305/57. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd, ż​ e o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby należy subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe znaczenie ma podanie ​ treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę w zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący. W tym zakresie aktualne pozostaje wypracowane na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych stanowisko co do konieczności podania uzasadnienie faktycznego podnoszonych zarzutów, bowiem przepisy uprzednio obwiązującej ustawy nie odbiegają od treści obowiązujących obecnie. Jednocześnie wypracowane w orzecznictwie stanowisko znajduje również swoje odwzorowanie w piśmiennictwie. Wymaga odnotowania w tym miejscu, że postępowanie odwoławcze nie jest elementem procedury administracyjnej i nie wystarczy w odwołaniu wskazać, że z danymi czynnościami lub zaniechaniami Zamawiającego Odwołujący się nie zgadza, w postępowaniu odwoławczym niezbędne jest przedstawienie w odwołaniu uzasadnienia zawierającego okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające twierdzenia Odwołującego i pozwalające Izbie, w postępowaniu kontradyktoryjnym, na ocenę działań Zamawiającego w kontekście podnoszonych przez Odwołującego naruszeń. Jedynie w zakresie naruszeń podnoszonych w uzasadnieniu faktycznym zarzutów odwołania możliwa jest zgodnie z zasadą orzekania ​ zakresie zarzutów, ocena podnoszonych przez Odwołującego naruszeń. Wynika w t​ o również z tego, że jakiekolwiek rozszerzenie argumentacji faktycznej stanowi nową, nieznaną Zamawiającemu argumentację / stanowisko Odwołującego, z którym nie mógł się on zapoznać wcześniej. Tym samym zmiana uzasadnienia faktycznego zarzutu odwołania z podnoszonego ​ uzasadnieniu pisemnym braku uzasadnienia faktycznego i prawnego podstaw odrzucenia oferty Odwołujacego na brak w szczegółowości takiego uzasadnienia stanowi zmianę kwalifikacji zarzutu i nie może stanowić podstawy rozpoznania odwołania. Izba uznała, że nie wykazał Odwołujący, że Zamawiający nie wykonał ciążącego na nim obowiązku informacyjnego z art. 253 ust. 1 ustawy, wręcz przyznał w trakcie rozprawy, że obowiązek ten został spełniony. Mając na uwadze powyższe Izba nie stwierdziła w zakresie zarzutu trzeciego naruszenia zasad Prawa zamówień publicznych i uznała zarzut za niezasadny. W zakresie zarzutu 1 tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP w związku z​ art. 108 ust. 1 ustawy PZP w związku z art. 85 ust. 1 ustawy PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty EUROPEL ENERGO Sp. z o.o., pomimo że wykonawca ten należy do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów co podmiot (EUROPEL Sp. z o.o. z siedzibą w Korczynie), który doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czym spowodował zakłócenie konkurencji, którego nie można wyeliminować w inny sposób niż poprzez wykluczenie tego wykonawcy z udziału w postępowaniu, oraz w zakresie zarzutu 2 tj. naruszenia art. 85 ust. 1 i 2 ustawy P przez zaniechanie przez Zamawiającego podjęcia odpowiednich środków w celu zagwarantowania, że udział wykonawcy EUROPEL ENERGO Sp. z o.o. w postępowaniu w związku z zaangażowaniem EUROPEL Sp. z o.o. (należącego do tej samej grupy kapitałowej co ww. wykonawca) n​ ie zakłóci konkurencji oraz zaniechanie wezwania ww. wykonawcy do wykazania, że udział spółki EUROPEL ENERGO Sp. z o.o. nie zakłóci konkurencji, - Izba zarzuty odwołania 1 i 2 uznała za niezasadne. Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, że ofertę w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca - EUROPEL ENERGO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Korczynie, nr KRS 0001021531, którejwspólnikami są B.P. oraz A.P. jednocześnie w skład zarządu wchodzą A.P. - Prezes Zarządu, B.P. członek zarządu. Izba ustaliła, w oparciu o oświadczenia wykonawcy EUROPEL ENERGO spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Korczynie złożone do protokołu rozprawy, ż​ e spółka EUROPEL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Korczynie, (​ nr KRS 0000547952, której wspólnikami są B.B. oraz A.M. jednocześnie w skład zarządu wchodzą B.B. – Prezes Zarządu, A.M. - członek zarządu) była wykonawcą Etapu I zamówienia ​ przedmiocie poprawy stanu infrastruktury obiektów edukacyjnych w Krośnie oraz wykonawcą projektu wykonawczego, w specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót oraz przedmiaru robót (20 marca 2024 roku) i projekty technicznego instalacji elektrycznych i​ niskoprądowych rewizja 1, obliczenia fotometryczne, które zostały wykonane na zlecenie Zamawiającego. Izba ustaliła na podstawie Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ) pkt 2.2, że: Przedmiotem zamówienia jest wykonanie wymiany instalacji elektrycznej w dwóch budynkach szkolnych: I - Miejski Zespół Szkół nr 1 w Krośnie - Szkoła Podstawowa nr 10, ul. Magurów 1, II - Szkoła Podstawowa Nr 5 przy ul. Grunwaldzkiej 15 w Krośnie. W zakresie obiektu nr I (SzP nr 10) należy wykonać: 1. Rozdzielnice – wykonano w I etapie. 2. WLZ zasilające – wykonano w I etapie. 3. Instalacja oświetleniowa. 4. Instalacja gniazd wtykowych. 5. Zasilanie urządzeń. 6. Instalacja elektryczna oświetlenia awaryjnego. 7. Instalacja oświetlenia ewakuacyjno – kierunkowego. 8. Instalacja elektryczna przeciwporażeniowa i połączeń wyrównawczych. 9. Instalacja sieci strukturalnej LAN. 10. Instalacja monitoringu wizyjnego CCTV. 11. Instalacja alarmowa SSWiN. 12. Instalacja dzwonkowa – ewakuacyjna. 13. Instalacja telefoniczna – w I etapie wykonano wymianę centrali. 14. Instalacja wideo domofonowa. 15. Instalacje multimedialne. Zrealizowany zakres wykonania w I etapie inwestycji: 1)przebudowa wewnętrznych linii zasilających od rozdzielni głównej do istniejących rozdzielni (RP1, R1, R3, R4, R5, R6, RSG, RK) wraz z przebudową tych rozdzielni i ich zabudowa GK EI30 w formie szachtów instalacyjnych, zgodnie z projektem wykonawczym, 2)dobudowa rozdzielni RP2 zgodnie z projektem wykonawczym, 3)wykonanie głównych tras kablowych dla instalacji elektrycznych oraz niskoprądowych na wszystkich kondygnacjach budynku zgodnie z projektem wykonawczym, 4)podłączenie i uruchomienie istniejących odpływów starych rozdzielnic na przebudowanych rozdzielniach oraz wykonanie niezbędnych pomiarów, 5)uzupełnienie powstałych w trakcie prowadzonych robót budowlanych ubytków w tynkach wewnętrznych, wykładzinach itp. w celu doprowadzenia terenu budowy do stanu pierwotnego, 6)dostawa, montaż i uruchomienie nowej centrali telefonicznej przy zachowaniu aktualnej numeracji telefonicznej, doprowadzenie numeru wewnętrznego do gabinetu profilaktyki zdrowotnej i pomocy przedlekarskiej, podpięcie istniejącego połączenia do podnośnika dla osób z niepełnosprawnościami; Uzgodniono z Użytkownikiem obiektu, iż prace będzie można rozpocząć od dnia 20.05.2024 r. w zakresie po dwie sale lekcyjne. Natomiast w okresie wakacyjnym obiekt będzie dostępny w całości tj. od 30.06. do 30.08.2024 r. Wyjątek stanowi czynna kuchnia, która pozostaje czynna i zostanie udostępniona do przeprowadzenia prac w sierpniu 2024 r. Czas, w jakim należy wykonać instalacje w kuchni to okres od 01.08. do 09.08.2024 r. ze względu na konieczność przeprowadzenia i zakończenia remontu do dnia 30.08.2024 r. W zakresie obiektu nr II (SzP nr 5) należy wykonać: 1. Rozdzielnice – wykonano w I etapie. 1. WLZ zasilające – wykonano w I etapie. 2. Instalacja zasilania istniejących opraw oświetleniowych. 3. Instalacja gniazd wtykowych. 4. Zasilanie urządzeń. 5. Instalacja elektryczna oświetlenia awaryjnego. 6. Instalacja oświetlenia ewakuacyjno – kierunkowego. 7. Instalacja elektryczna przeciwporażeniowa i połączeń wyrównawczych. 8. Ochrona przeciwprzepięciowa. 9. Instalacja sieci strukturalnej LAN. 10. Instalacja monitoringu wizyjnego CCTV. 11. Instalacja alarmowa SSWiN. 12. Instalacja dzwonkowa. 13. Instalacje multimedialne. Zrealizowany zakres wykonania w I etapie inwestycji: Zakres zrealizowany został zaznaczony w opisie dokumentacji. 1)Zrealizowano wymianę rozdzielnic w budynku wraz z liniami WLZ oraz WLZ do RG. 2)Wymiana złączy kablowych potrójnych - Wymiana w złączu ZK. 3)Wykonanie WLZ 5xYLY 1x50 30 m. 4)Montaż rozdzielnic RG, TL i Wył. P.poż. 5)Podłączenie istniejących obwodów instalacji elektrycznej pod nowe rozdzielnice oraz wykonanie niezbędnych pomiarów. 6)Wykonanie WLZ do rozdzielnic RP, R1, R2, R3, R4, R5, R6. 7)Montaż wyłącznika głównego kotłowni. Uzgodniono z Użytkownikiem obiektu, iż prace będzie można rozpocząć od dnia 20.05.2024 r. w zakresie po dwie sale lekcyjne. Natomiast w okresie wakacyjnym obiekt będzie dostępny w całości tj. od 30.06. do 30.08.2024 r. W cenie zamówienia należy uwzględnić również wykonanie: a)zdemontowanie, wyniesienie z pomieszczeń sprzętu, mebli i wyposażenia przed wykonaniem robót, zabezpieczenie pomieszczeń poprzez rozłożenie płyt i folii zabezpieczających posadzki i pomieszczenia przed uszkodzeniem podczas prowadzenia prac objętych zamówieniem. Po wykonaniu prac posprzątanie pomieszczeń i wniesienie do nich mebli i wyposażenia. b)demontaż opraw oświetleniowych (dotyczy SzP nr 10) - demontaż oraz utylizacja istniejących opraw. W SzP nr 5 demontaż i montaż istniejących opraw po wymianie instalacji i odmalowaniu pomieszczeń, c)demontaż istniejącego osprzętu instalacyjnego, d)wykonanie pasów tynku kat. III o szer. do 10 cm na murach z cegieł lub ścianach z betonu pokryw. bruzdy z przewodami elektrycznymi, e)po wykonaniu prac elektrycznych oraz montażowych wszystkie ubytki tynku (miejsca po zdemontowanych oprawach, po przebiciach, miejsca po zdemontowanych gniazdach oraz włącznikach) należy uzupełnić gipsem szpachlowym, a całość należy zagruntować i pomalować wg dokumentacji; Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określony jest w załączonym do SW Z, Projektach wykonawczych, Specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót oraz przedmiarach robót. Uwaga! Przy realizacji zamówienia wykonawca może zastosować materiały lub urządzenia dowolnego producenta, pod warunkiem, że materiały te i urządzenia posiadają parametry nie gorsze od opisanych w dokumentacji przetargowej. Zamawiający wskazuje, że zgodnie z zapisami art. 100 ust. 1) ustawy Prawo zamówień publicznych, wymagania dotyczące dostępności dla osób niepełnosprawnych oraz uwzględniające potrzeby użytkowników zostały zawarte w opisie przedmiotu zamówienia (dokumentacja projektowa). W celu prawidłowej realizacji zamówienia uwzględnić należy także pozostałe koszty wymienione w dalszej części niniejszego dokumentu. Internetowy portal mapowy umożliwiający zapoznanie się z zagospodarowaniem terenu oraz istniejącą infrastrukturą techniczną znajduje się pod adresem: https://krosno.webewid.pl/e-uslugi/portal-mapowy. Zamawiający informuje, że zgodnie z treścią art. 101 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w przypadku, gdy w opisie przedmiotu zamówienia występuje odniesienie do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych, każdemu z tych wskazań towarzyszą wyrazy „lub równoważne”. (…) 8.4. Spełniają warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej. Określenie warunków. 1) Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony o ile wykonawca wykaże, ​iż zrealizował należycie w okresie ostatnich pięciu lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jedną robotę budowlaną w zakresie wykonania instalacji elektrycznych, o wartości nie mniejszej niż 500 000 zł brutto. W przypadku gdy wartość zrealizowanej roboty budowlanej, dotycząca powyższego warunku wyrażona będzie w walucie obcej, Zamawiający przeliczy tę wartość w oparciu o średni kurs walut Narodowego Banku Polskiego (dalej: NBP) dla danej waluty z dnia, w którym nastąpi publikacja przedmiotowego postępowania. Jeżeli w tym dniu nie będzie opublikowany średni kurs NBP, Zamawiający przyjmie średni kurs z ostatniego dnia przed dniem publikacji. Okres 5 lat, o którym mowa powyżej, liczy się wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert. 2) Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony o ile wykonawca wykaże, i​ ż dysponuje co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia budowlane do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych. Ww. osoba będzie pełnić funkcję kierownika budowy. (…) 12. Kolejność działań związanych z wyborem oferty oraz zasady dotyczące składania dokumentów i oświadczeń a) w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w pierwszej kolejności dokona oceny ofert złożonych przez wszystkich wykonawców, a więc zbada, czy wszyscy wykonawcy złożyli wymagane treścią SW Z oświadczenia oraz oceni oferty pod kątem przesłanek ich odrzucenia (art. 226 ust. 1 ustawy Pzp) oraz kryteriów oceny ofert opisanych w SWZ. b) następnie Zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych (art. 274 ust. 1 Pzp). Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które Zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. c) jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, Zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) oferta wykonawcy podlega odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa powyżej, aktualne na dzień ich złożenia. (…) 18. Opis sposobu przygotowania ofert (…) Do oferty należy dołączyć wszystkie wymagane w SWZ dokumenty, tj.: 1) oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego, (…) 19. Sposób obliczenia ceny 19.1. Cena kształtowana jest kosztorysem ofertowym opracowanym na podstawie dostarczonej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej, przedmiaru robót oraz SW Z, a zamówienie podlega rozliczeniu ryczałtowemu. 19.2. Kształtując cenę należy mieć na uwadze, że: a) zakres prac, który jest podstawą do określenia tej ceny musi być zgodny z niniejszą SWZ wraz z załącznikami, b) cena musi zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zadania, wynikające ze SW Z wraz z załącznikami, jak również nie ujęte w niej, a niezbędne do wykonania zadania m.in.: -koszt wykonania harmonogramu rzeczowo-finansowego oraz harmonogramu dostępu do poszczególnych pomieszczeń wraz z jego uzgodnieniem z użytkownikiem obiektu i uzyskaniem jego zatwierdzenia przez Zamawiającego oraz wykonania aktualizacji ww. harmonogramu w trakcie realizacji robót, -koszty przygotowania i wykonania operatu kolaudacyjnego (odbiorowego) w trzech egzemplarzach, -koszty zatrudnienia przez wykonawcę personelu kierowniczego, technicznego i administracyjnego budowy, obejmujące wynagrodzenie tych pracowników niezaliczane do płac bezpośrednich, wynagrodzenia uzupełniające, koszty ubezpieczeń społecznych i podatki od wynagrodzeń, wynagrodzenia bezosobowe, które obciążają budowę, -koszty zapewnienia na terenie budowy w granicach przekazanych przez Zamawiającego należytego ładu, porządku, wraz z wykonaniem m.in. oznakowania robót i zabezpieczenia warunków bhp, p.poż., wykonanie niezbędnych szczelnych zabezpieczeń (wydzielenia) stanowisk roboczych i miejsc wykonywanych robót oraz koszty zapewnienia takiej organizacji robót, aby nie utrudniały funkcjonowania Szkoły i jej otoczenia oraz ścisłe przestrzeganie harmonogramu rzeczowo-finansowego, -koszty zapewnienia na terenie budowy w granicach przekazanych przez Zamawiającego należytego ładu, porządku, oraz koszty zapewnienia takiej organizacji robót, aby nie utrudniały dojazdu do obiektu, -koszty zapewnienia odpowiedniego sprzętu i obsługi (wraz z kosztami jego pracy) niezbędnego do realizacji przedmiotu zamówienia, -koszty montażu i demontażu oraz eksploatacji obiektów zaplecza tymczasowego budowy wraz z kosztami pozyskania niezbędnego na ten cel terenu, koszty amortyzacji lub zużycia tych obiektów, koszty doprowadzenia i wyposażenia zaplecza tymczasowego w niezbędne media wraz z kosztami ich zużycia oraz uzyskaniem wymaganych warunków technicznych, -koszty zabezpieczenia przed uszkodzeniem oraz naprawy i odtworzenia elementów zagospodarowania terenu, m.in. ciągów komunikacyjnych, dróg, obiektów kubaturowych, sieci i przyłączy uszkodzonych lub zniszczonych przez wykonawcę lub podmioty działające na jego rzecz w trakcie realizacji prac objętych zamówieniem, -koszty wszelkich badań, jakości materiałów, robót, prób i rozruchów, odbiorów technicznych zapisanych w dokumentacji projektowej oraz wymaganych przepisami, z wyłączeniem badań i prób wykonywanych na dodatkowe żądanie Zamawiającego, ze sporządzeniem stosownych protokołów i dołączenie ich do operatu kolaudacyjnego, -koszty wykonania i utrzymania w stanie nadającym się do użytku wszystkich robót tymczasowych niezbędnych do realizacji przedmiotu umowy, -koszty montażu i demontażu tymczasowych dróg dojazdowych niezbędnych do wykonania robót objętych przedmiotem zamówienia, -koszt dokonania zmian w dokumentacji projektowej wprowadzonych na wniosek wykonawcy i wynikających z przyczyn od niego zależnych. W takim przypadku wszelkie kwestie formalne wymagane prawem budowlanym, jak też koszt robót budowlanych wynikających z tych zmian leżą w gestii wykonawcy. Zmiana taka wymaga akceptacji Projektanta i zatwierdzenia przez Zamawiającego, -koszty umowy ubezpieczenia robót budowlanych oraz innych czynności objętych zamówieniem pn.: „Poprawa stanu infrastruktury obiektów edukacyjnych w Krośnie - II etap”- na czas realizacji zamówienia, od wszystkich ryzyk budowlano-montażowych, które mogą wystąpić w czasie realizacji zamówienia pn.: „Poprawa stanu infrastruktury obiektów edukacyjnych w Krośnie - II etap” - na kwotę nie niższą niż kwota kontraktu na realizację zamówienia, -koszty ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w związku z prowadzeniem prac budowlano-montażowych z tytułu szkód na mieniu, w tym mieniu osób trzecich lub osobach trzecich, jakie mogą powstać w związku z wykonywaniem prac budowlanych na kwotę nie niższą niż 1 000 000 zł. Wykonawca jest zobowiązany do dostarczenia polis ubezpieczeniowych potwierdzających zawarcie umów ubezpieczeniowych, o których mowa wyżej wraz z dowodami opłacenia składek, w terminie nie dłuższym niż 7 dni od dnia podpisania umowy, -koszty czyszczenia kół środków transportowych oraz dróg z zanieczyszczeń spowodowanych transportem ziemi i gruzu z terenu budowy, -koszty wywozu z placu budowy gruzu i odpadów oraz utylizacji materiałów z rozbiórki wraz z innymi kosztami towarzyszącymi z udokumentowaniem, ​że materiał został w prawidłowy sposób zagospodarowany lub zutylizowany zgodnie z obowiązującymi przepisami, -koszt dokumentacji powykonawczej oraz projektu zmian w przypadku zmian wprowadzonych z inicjatywy wykonawcy, -koszty odbiorów technicznych wymaganych przepisami i wydanymi warunkami oraz koszty nadzoru wykonywanych robót przez poszczególnych gestorów urządzeń i sieci, z uwzględnieniem dodatkowych kosztów wynikających ze spełnienia wymagań wynikających z wydanych warunków, -koszty zapewnienia takiej organizacji robót, aby prowadzone prace nie ograniczały w żaden sposób możliwości dojazdu służb technicznych, porządkowych i ratowniczych, ochrony do urządzeń ppoż. do terenu objętego pracami, -koszty uzyskania wymaganych zezwoleń oraz koszty opłat za zajęcie niezbędnego na cele budowy terenu (m.in. zezwolenie zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego na cele budowy oraz celem umieszczenia w nim urządzeń infrastruktury technicznej, koszty uzyskania zgody na przejazd po drogach z ograniczeniem dopuszczalnego tonażu), -koszty sprawdzeń wykonanych instalacji i zamontowanych urządzeń pod kątem potwierdzenia osiągnięcia założonych parametrów, wydajności itd. określonych w dokumentacji projektowej i wynikających z obowiązujących w tym zakresie przepisów, -koszty opracowania instrukcji użytkowania i konserwacji obiektów oraz sprzętu, wyposażenia i urządzeń dostarczonych i zamontowanych w ramach zrealizowanego przedmiotu zamówienia, -koszty przeszkolenia użytkownika w zakresie obsługi zamontowanego sprzętu, urządzeń i systemów potwierdzone stosownymi protokołami, -koszty zapewnienia takiej organizacji robót, aby prowadzone prace nie ograniczały w żaden sposób możliwości dojazdu służb technicznych, porządkowych i ratowniczych, ochrony do urządzeń ppoż. oraz nie stanowiły przeszkody na drogach ewakuacyjnych, -koszty uporządkowania terenu budowy po wykonanych robotach do stanu pierwotnego wraz z naprawą ewentualnych szkód użytkownikowi oraz osobom trzecim, -wszystkie inne, nie wymienione wyżej prace, czynności, usługi, materiały, sprzęt, robociznę oraz ogólne koszty budowy, które mogą wystąpić w związku ​z wykonywaniem robót budowlanych objętych ww. zamówieniem oraz podyktowane przepisami technicznymi i prawnymi, c) niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu umowy nie będą podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia wskazanego w ofercie, d) cenę obliczoną zgodnie z powyższym opisem wykonawca wpisze w stosownym punkcie formularza oferty. Charakter przyjętego wynagrodzenia oznacza, że jeżeli rzeczywisty rozmiar lub prac koniecznych do wykonania przedmiotu zamówienia przewyższy planowany, wykonawcy nie przysługuje z tego tytułu roszczenie o podwyższenie wynagrodzenia. Przy wynagrodzeniu ryczałtowym wykonawca nie może więc żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac (art. 632 § 1 K.c.). Wykonawca przed podpisaniem umowy obowiązany jest przedłożyć Zamawiającemu kosztorys sporządzony na podstawie załączonego do SW Z przedmiaru robót, który może zostać uzupełniony o pozycje kosztorysowe według uznania wykonawcy. Załączony przedmiar robót, o którym mowa w zdaniu poprzedzającym ma charakter wyłącznie pomocniczy w celu sporządzenia kosztorysu ofertowego. Kosztorys ofertowy będzie traktowany pomocniczo w celu określenia wartości poszczególnych sprzętów, urządzeń i robót w celu wystawienia dowodu przyjęcia środka trwałego OT. Ze względu na przyjęty rodzaj wynagrodzenia jako ryczałtowego przedmiar robót nie stanowi opisu przedmiotu zamówienia (podstawa: § 4 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego). Załącznikami do SWZ były między innymi: - Oświadczenia wykonawcy - składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy z​ dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego, - Dokumentacja projektowa. - Pomocniczy przedmiar robót. Izba ustaliła, że zgodnie z Protokołem postępowania w trybie podstawowym dla przedmiotowego zamówienia wskazał Zamawiający w punkcie 4: Izba ustaliła, że EUROPEL ENERGO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Korczynie złożyła wraz z ofertą następujące oświadczenie: 1. Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. 2 Oświadczam, że zachodzą w stosunku do mnie podstawy wykluczenia z postępowania na podstawie art. …………. ustawy Pzp (podać mającą zastosowanie podstawę wykluczenia spośród wymienionych w art. 108 ust. 1 pkt 1-6 ustawy Pzp). W zakresie rozpoznania zarzutów 1 i 2 odwołania Izba na wstępie podnosi, ż​ e zgodnie z art. 85 ust. 1 ustawy jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą d​ o tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. poz. 275, z 2022 r. poz. 2581 i 2640 oraz z 2023 r. poz. 852), doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o​ udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, ​ szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z w zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje ​ protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. w Bezsprzecznym i w zasadzie niespornym pomiędzy stronami postępowania odwoławczego był fakt tego, że dokumentację projektową stanowiącą załącznik do SW Z dla tego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego przygotowała EUROPEL spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Korczynie. Na podstawie przedstawionych przez Odwołujacego informacji oraz załączonych d​ o odwołania dokumentów rejestrowych spółek stwierdzić należy, że spółki EUROPEL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Korczynie oraz EUROPEL ENERGO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Korczynie należą do tej samej grupy kapitałowej zgodnie z ustawą okik. Takie stanowisko wyraził Zamawiający zawierając ​ punkcie 4 Protokołu postępowania informacje odnoszące się do podjęcia środków mających zapobiegać zakłóceniu w uczciwej konkurencji w przypadkach określonych w art. 85 ust. 1 ustawy. Izba podkreśla, że protokół postępowania o zamówienie zgodnie z art. 71 ustawy – Zamawiający dokumentuje przebieg postępowania o udzielenie zamówienia, sporządzają w jego toku protokół postępowania – protokół postępowania sporządzany jest ​ biegu postępowania o udzielenie zamówienia. podkreślenia wymaga, ze zgodnie z art. 74 ust. 1 ustawy – protokół w postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. Oznacza to, ż​ e każdy podmiot, w tym EUROPEL ENERGO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Korczynie, który złożył ofertę w postępowaniu, mógł w trakcie prowadzenia postępowania wystąpić o udostępnienie prowadzonego w trakcie postępowania protokołu i​ pozyskać informację z punktu 4 tegoż protokołu oraz kwestionować wskazane tam ustalenia Zamawiającego. Biorąc pod uwagę treść protokołu w punkcie 4 oraz dokumentację projektową załączoną do SW Z, jak również uwzględniając treść art. 85 ustawy jednoznacznym było, że Zamawiający podjął środki i działania mające na celu zagwarantowanie, że udział w postępowaniu wykonawcy lub podmiotu nalężącego do tej samej grupy kapitałowej, który był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielnie zamówienia nie zakłuci konkurencji. Wymaga podkreślenia w tym miejscu, że Zamawiający nie kwestionował twierdzeń Odwołujacego dotyczących przynależności spółki EUROPEL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Korczynie oraz EUROPEL ENERGO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Korczynie do tej samej grupy kapitałowej. Tym samym jakiekolwiek twierdzenia uczestnika postępowania z rozprawy o​ faktycznej czy prawnej przynależności do jednej grupy kapitałowej, w oparciu o art. 525 ust. 4 ustawy należy uznać za niezasadne. Zgodnie z tym przepisem czynności uczestnika postępowania odwoławczego nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami i​ oświadczeniami strony do której przystąpił. Tym samym bezprzedmiotowe dla rozpoznania tego odwołania są twierdzenia uczestnika postępowania odnoszące się do faktycznego podziału obowiązków między spółkami. W zakresie kwestionowanym przez Odwołujacego, tj. zaniechania wykluczenia EUROPEL ENERGO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Korczynie z​ postępowania, a w konsekwencji odrzucenia oferty tego wykonawcy z postępowania Izba zarzut uznała za niezasadny. Zamawiający w treści ww. protokołu postępowania jednoznacznie wskazał, że w celu zapobieżenia zakłóceniu uczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 85 ust. 1 ustawy zastosował odpowiednie środki i przekazał „wszystkie informacje i materiały uzyskane od podmiotu, który przygotowywał dokumentację przetargową tj. przedmiary, STWiORB, projekty techniczne, obliczenia fotometryczne”. Zamawiający podał również, że „termin n​ a złożenie ofert został wydłużony i wynosi 17 dni”. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający zrealizował ciążące na nim obowiązki i wydłużył termin składania ofert do 17 dni. W tym zakresie, mając na uwadze, że każdy podmiot zainteresowany postępowaniem miał prawo pozyskać prowadzony w biegu postępowania protokół postępowania oraz mógł i powinien zapoznać się z dokumentacją projektową miał prawo, o ile uważał że jest to niezbędne wnioskować do Zamawiającego o wydłużenie terminu składania ofert jeżeli uznał, że jest on zbyt krótki. W trakcie rozprawy Odwołujący oświadczył, że nie wnosił o wydłużenie terminu składnia ofert. Odwołujący w treści odwołania wskazuje, że miało to charakter pozorny ale nie wyjaśnia na czym pozorność działania Zamawiającego miała polegać. Dostrzec należy również, na co zwrócił także uwagę Zamawiający w swoim stanowisku pisemnym, że sam Odwołujący w treści odwołania wskazał, że „można co najwyżej zgodzić się ze stwierdzeniem, że podjęte przez Zamawiającego środki co do samego technicznego przygotowania oferty były takie same dla wszystkich ubiegających się o zamówienie wykonawców, jednakże nie można tego już przenieść na realizację kontraktu.” Zgodnie z​ treścią art. 85 ustawy podjęcie środków przez Zamawiającego ma na celu wykluczenie zakłócenia konkurencji na etapie postępowania. Tym samym Odwołujący przyznając, ż​ e w zakresie przygotowania ofert działania Zamawiającego gwarantowały wykonawcom taki sam udział w postępowaniu, w przygotowaniu ofert, prowadzi do wniosku, że Odwołujący sam stwierdził, że nie ma podstawy do uznawania, że w jakikolwiek sposób doszło d​ o naruszenia przepisów art. 108 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy. Izba nadmienia w tym miejscu, że zgodnie z art. 7 pkt 18 ustawy ilekroć w ustawie jest mowa o​ postępowaniu o udzielenie zamówienia należy przez to rozumieć postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy ​ sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w ​ sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu. Artykuł 85 ustawy zawarty został w w Dziale II ustawy, Rozdział 1 Przygotowanie postępowania, Oddział 1 Analiza potrzeb zamawiającego, wstępne konsultacje rynkowe oraz wcześniejsze zaangażowanie wykonawców, który zgodnie z art. 266 ma zastosowanie także d​ o przygotowania przedmiotowego postępowania. Tym samym stwierdzić należy, mając na uwadze oświadczenie Odwołujacego z odwołania, że w trakcie prowadzenia przedmiotowego postępowania Zamawiający podjął odpowiednie środki związane w celu zagwarantowania, że udział EUROPEL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Korczynie, nie zakłóci konkurencji w ramach prowadzonego postępowania o udzielnie zamówienia. Stwierdzić należy, że poza przedmiotem objętym regulacją art. 85 ust. 1 ustawy pozostaje podnoszona w stanowisku Odwołujacego kwestia związana z realizacją kontraktu. Za niezasadne Izba uznała twierdzenia o „prawdopodobieństwie wygenerowania przewagi konkurencyjnej”, bowiem jak zostało wykazane to już powyżej Odwołujący sam przyznał, ż​ e na etapie postępowania o udzielnie zamówienia i złożenia ofert w postępowaniu „podjęte przez Zamawiającego środki co do samego technicznego przygotowania oferty były takie same dla wszystkich ubiegających się o zamówienie wykonawców”. W odniesieniu do nabycia wiedzy przez EUROPEL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Korczynie wynikającej z realizacji Etapu I oraz przygotowania przez ten podmiot dokumentacji projektowej Odwołujący odnosił się do wiedzy i informacji wykraczających poza treść materiałów załączonych do SWZ wskazując na „znajomość miejscowych warunków realizacji zamówienia” – w tym zakresie Izba podziela stanowiska wyrażone przez Zamawiającego i uczestnika, że taki tok rozumowania prowadziłby do wniosku, że w każdym przypadku należałoby odrzucać oferty w przypadku gdy dany podmiot realizował wcześniejszy etap zamówienia. izba podziela stanowisko, że takie podejście prowadziłoby do naruszania zasad prawa zamówień publicznych w tym zasady równego traktowania wykonawców. Nie ma żadne przeszkody w tym, aby podmiot realizujący daną część, Etap zamówienia ubiegał się w kolejnych postępowaniach o zamówienie na następne Etapy. Takie zamówienia z powodzeniem są realizowane, a postępowania prowadzone przez wielu zamawiających na realizację różnych rodzajów zamówień w tym budowlanych, które są etapowane są udziałem podmiotów realizujących wcześniejsze etapy inwestycji. ​W odniesieniu do argumentu dotyczącego „wymagań władz Zamawiającego czy bezpośrednich użytkowników” Izba zaznacza, że podstawą realizacji zamówienia jest dokumentacja postępowania, która określa wymagania i oczekiwania związane z​ przedmiotem zamówienia. Insynuowanie jakichkolwiek innych wymagań jest co najmniej nie na miejscu jak również nie zostało w żaden sposób wyjaśnione przez Odwołujacego. Zupełnie pozbawione znaczenia dla rozpoznania tego odwołania są odniesienia Odwołujacego, że powyższe „przekład się na ułatwienie działania, gdyż unika się problemów wynikających z rozpoczęcia działalności w nieznanym terenie”. Słusznie wskazał Zamawiający, że taki argument prowadziłby do niedającego się pogodzić z logika prowadzenia postępowań o zamówienie stanowiska, że w uprzywilejowanej sytuacji byliby wykonawcy, którzy na danym terenie u danego zamawiającego startowali ​ e wcześniejszych postepowaniach. Takie sposób myślenia Odwołujacego z gruntu jest niewłaściwy. Każdy w wykonawca, w każdym postępowaniu – po spełnieniu wymagań określonych dokumentami zamówienia – może brać udział w postepowaniu i w żaden sposób nie jest przywilejującą okoliczność, że wcześniej skład już ofertę w postepowaniach prowadzonych przez danego zamawiającego i że realizował jakieś zamówienie. Zamawiający wyjaśnił również, że lokalny rynek zamówień publicznych cechuje się względnie niewielką dynamiką, a sam Odwołujący w przeszłości realizował i obecnie realizuje zamówienia dla tego Zamawiającego (modernizacja budynku), czego Odwołujący ​ żadne sposób nie kwestionował. Można zatem, mając na uwadze stanowisko Odwołujacego, postawić w tym miejscu w retoryczne pytanie – czy Odwołujący nie jest przypadkiem uprzywilejowany w stosunku do innych wykonawców? Odwołujący wskazał, że powyższe argumenty jakie prezentował, a odnoszące się ​do „rozeznania co do szczególnych potrzeb związany z realizacją zamówienia” miały wpływ na optymalizację kosztów, co w ocenie Izby jest argumentem chybionym, bowiem oferta Odwołujacego (1 549 500,00 zł) jest niższa od wybranej oferty EUROPEL ENERGO spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Korczynie (2 177 100,00 zł) o kwotę 627 600,00 zł. Nie sposób zatem uznać, że „rozeznanie co do szczególnych potrzeb związany z realizacją zamówienia” miało wpływ na jakiekolwiek obniżenie kosztów przez wykonawcę, którego oferta została wybrana w postępowaniu. Podkreślenia wymaga, c​ o w trakcie rozprawy przyznał również Odwołujący, że przedmiotowe zamówienie nie jest żadnym skompilowaną pod względem technologicznym, technicznym czy organizacyjnym inwestycją, a raczej stanowi standardowe zamówienie w tym obszarze robót. Tym samym jakiekolwiek odniesienia do przedmiotu zamówienia również nie sposób uznać za zasadne, tym bardziej, że w tym zakresie co Odwołujący przyznał w trakcie rozprawy, również nie wnosił przed terminem składania ofert żadnych pytań czy uwag do Zamawiającego. Odwoływanie się w uzasadnieniu odwołania do niespójnych i niejednoznacznych opisów rozbieżnych w stosunku do załączonych przedmiarów jest w ocenie Izby niezasadne, bowiem Izba podkreśla, co wydaje się umknęło Odwołującemu, że zgodnie z SW Z Zamawiający podał, że: Ze względu na przyjęty rodzaj wynagrodzenia jako ryczałtowego przedmiar robót nie stanowi opisu przedmiotu zamówienia (podstawa: § 4 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego). Tym samym, przedmiar robót nie stanowił opisu przedmiotu zamówienia, a​ co za tym idzie jakakolwiek argumentacja oparta na tym dokumencie musi zostać pominięta. Wymaga wskazania, że zgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy wykonawca zaangażowany ​ przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z​ udziału w tym postępowaniu. Przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. W ramach przedmiotowego postępowania o zamówienie Zamawiający nie stwierdził aby zaistniała podstawa do wykluczenia z art. 108 ust. 6 ustawy, tym samym nie wzywał wykonawcy do złożenia wyjaśnień i udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. W obliczu powyższego stanowiska Izby Odwołujący nie wykazał aby doszło do zaistnienia okoliczności prowadzących w efekcie do konieczności wymagania od wykonawcy EUROPEL ENERGO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Korczynie udowodnienia, ż​ e zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia EUROPEL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Korczynie nie zakłóci konkurencji. Mając wszystko powyższe na uwadze, jak również stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie i stanowisko uczestnika z rozprawy Izba uznała zarzuty 1 i 2 odwołania za niezasadne. W zakresie zarzutu 4 naruszenia art. 16 ustawy przez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu - Izba zarzut uznała za niezasadny. Izba mając na uwadze stanowisko w zakresie rozpoznania zarzutu 1 i 2 oraz 3 odwołania stwierdza, że Odwołujący nie wykazał naruszenia zasad do jakich referuje w tym zarzucie odwołania. Izba podkreśla jednocześnie, że w żaden sposób w uzasadnieniu pisemnym nie odnosił się odwołujący i nie wyjaśniał w jakim zakresie te zasady zostały naruszone. Koszty: Izba oddaliła odwołanie. Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r., w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 pkt 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodnicząca: ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2721/22 KIO 2740/22 WYROK z dnia 2 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 października 2022 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 17 października 2022 r. przez wykonawcę: Indata.systems Sp. z o.o., ul. Zgrupowania AK „Żmija" 15/197, 01-875 Warszawa, B. w dniu 17 października 2022 r. przez wykonawcę: „Trecom Spółka Akcyjna” Sp. k., ul. Czyżewska 10, 02-908 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Centrum Unijnych Projektów Transportowych, Plac Europejski 2, 00-844 Warszawa, przy udziale wykonawcy ADT Group Sp. z o.o., ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa zgłaszającego przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 2721/22, KIO 2740/22 po stronie zamawiającego, przy udziale wykonawcy „Trecom Spółka Akcyjna” Sp.k., ul. Czyżewska 10, 02-908 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2721/22 po stronie zamawiającego, przy udziale wykonawcy Indata.systems Sp. z o.o., ul. Zgrupowania AK „Żmija" 15/197, 01-875 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2740/22 po stronie odwołującego, orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze: A. w sprawie o sygn. akt KIO 2721/22 w zakresie zarzutu naruszenia art. 107 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy "Trecom Spółka Akcyjna" Sp.k. do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, dotyczących wymagania zawartego w ust. 4 pkt 1) wiersz 12 „Funkcje redukcji i prezentacji danych” ppkt 4 OPZ; B. w sprawie o sygn. akt. KIO 2740/22 w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ADT Group Sp. z o.o.,, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie wymagania określonego w ust. 4 pkt 1 wiersz 4 „Kompatybilność z NVMe” OPZ; 2. uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2721/22 w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, która jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie w jakim wykonawca ADT Group Sp. z o.o. nie złożył przedmiotowych środków dowodowych, w pozostałym zakresie zarzutów oddala odwołanie oraz uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2740/22 w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ADT Group Sp. z o.o., której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie ust. 4 pkt 1 wiersz 5 „Obsługa komunikacji do hosta” ppkt 4 OPZ oraz ust. 4 pkt 1 wiersz 7 „Bezpieczeństwo danych” ppkt 4 OPZ oraz art. 239 ust 1 Pzp, poprzez wybór oferty ADT Group Sp. z o.o., jako najkorzystniejszej, i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty ADT Group Sp. z o.o. 3. kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: ADT Group Sp. z o.o., ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa (KIO 2721/22, KIO 2740/22) i wykonawcę Indata.systems Sp. z o.o., ul. Zgrupowania AK „Żmija" 15/197, 01-875 Warszawa (KIO 2721/22), i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy), w tym: A. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Indata.systems Sp. z o.o., ul. Zgrupowania AK „Żmija" 15/197, 01-875 Warszawa tytułem wpisu od odwołania; B. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: „Trecom Spółka Akcyjna” Sp. k., ul. Czyżewska 10, 02-908 Warszawa tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza kwotę 5418 zł 75 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta osiemnaście złotych, siedemdziesiąt pięć groszy) od wykonawcy: ADT Group Sp. z o.o., ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa (KIO 2721/22) na rzecz wykonawcy: Indata.systems Sp. z o.o., ul. Zgrupowania AK „Żmija" 15/197, 01-875 Warszawa stanowiącą w części % koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika; 3.3. zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) od wykonawcy: ADT Group Sp. z o.o., ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa (KIO 2740/22) na rzecz wykonawców „Trecom Spółka Akcyjna” Sp. k., ul. Czyżewska 10, 02-908 Warszawa stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... KIO 2721/22 KIO 2740/22 Uz as adnienie Zamawiający - Centrum Unijnych Projektów Transportowych z siedzibą w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie „Dostawa wraz z wdrożeniem macierzy dyskowej”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 sierpnia 2022 r. pod nr 2022/S 148422719. Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej zostało przekazane przez Zamawiającego wykonawcom w dniu 7 października 2022 r . KIO 2721/22 Wykonawca Indata.systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ADT Group Sp. z o. o. oraz oferty złożonej przez wykonawcę Trecom Spółka Akcyjna Sp.k., a w konsekwencji - niezasadne dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wyjaśnił, że oferty zostały złożone przez 3 wykonawców, w tym Odwołującego, który znalazł się na 3 miejscu w rankingu ofert. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ADT Group Sp. z o. o. pomimo, że w wyznaczonym terminie nie uzupełnił on przedmiotowych środków dowodowych oraz naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, która jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych, 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy "Trecom Spółka Akcyjna" Sp.k. z powodu zaoferowania nieodpłatnego przeniesienia praw autorskich, co stoi w sprzeczności z ustanowionym przez Zamawiającego wzorem umowy, w którym żądano by wynagrodzenie wykonawcy zawierało wynagrodzenie za przeniesienie majątkowych praw autorskich (§6 wzoru umowy), 3. art. 107 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy "Trecom Spółka Akcyjna" Sp.k. do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, pomimo, że złożone wraz z ofertą dokumenty były niekompletne i nie potwierdzały wskazanych w SWZ wymogów, co do przedmiotu zamówienia, 4. art. 224 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy "Trecom Spółka Akcyjna" Sp.k. do złożenia wyjaśnień ceny oferty w zakresie poz. 2 tabeli cenowej znajdującej się w formularzu oferty z uwagi na to, że oferowane urządzenie zostało wycenione na 0 zł, co powinno było, biorąc pod uwagę doświadczenie życiowe i zasady logiki, wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami SWZ, a w konsekwencji - dokonanie wyboru oferty wykonawcy ADT Group Sp. z o. o., która nie jest ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert, odrzucenia oferty złożonej przez ADT Group Sp. z o. o. oraz odrzucenia oferty złożonej przez "Trecom Spółka Akcyjna" Sp.k., ewentualnie - wezwania do uzupełnienia dokumentów przez wykonawcę "Trecom Spółka Akcyjna" Sp.k. oraz wezwania do wyjaśnienia ceny oferty w zakresie poz. 2 formularza oferty. Odwołujący podniósł, że jednym z obowiązków wykonawcy w ramach zamówienia jest sporządzenie dokumentacji powdrożeniowej wraz z przeniesieniem autorskich praw majątkowych do tej dokumentacji (ust. 5 OPZ). Zamawiający w SWZ wymagał, aby wykonawcy złożyli formularz oferty stanowiący załącznik nr 2 do SWZ, zawierający tabelę cenową, w której należało wskazać ceny dla poszczególnych elementów oferowanego rozwiązania, jak również wynagrodzenie za przeniesienie praw autorskich. W Rozdziale VIII SWZ Zamawiający żądał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych w postaci: „dokumentacji technicznej producenta oferowanej macierzy dyskowej potwierdzającej spełnianie wymagań zawartych w OPZ w ust. 4 pkt 1) ppkt. 4 - 7, 9 - 10, 12 - 14 zgodnie z zasadami wskazanymi w Rozdziale XI ust. 3 pkt 5 SWZ.” Zamawiający dopuszczał możliwość uzupełnienia ww. dokumentów. Zgodnie z § 6 ust. 1 wzoru umowy, stanowiącym załącznik nr 4 do SWZ: „Za wykonanie Przedmiotu Umowy Zamawiający zapłaci Wykonawcy jednorazowo całkowite wynagrodzenie w wysokości ............................ złotych brutto (słownie złotych:...........................................), zgodnie z Formularzem ofertowym, którego kopia stanowi Załącznik nr 4 do Umowy. Wynagrodzenie, o którym mowa w zdaniu poprzednim zawiera wynagrodzenie za przeniesienie majątkowych praw autorskich, o których mowa w § 8 Umowy.” Zgodnie z § 8 ust. 5 wzoru umowy: „Nabycie przez Zamawiającego praw, o których mowa w ust. 3, następuje: 1) z chwilą podpisania bez zastrzeżeń Protokołu Odbioru; 2) bez ograniczeń co do terytorium, czasu, liczby egzemplarzy, w zakresie następujących pól eksploatacji (...)” I. Zarzut dotyczący nie złożenia przez wykonawcę ADT Group Sp. z o. o. właściwych przedmiotowych środków dowodowych. Stosownie do postanowień SWZ, Zamawiający oczekiwał złożenia wraz z ofertą dokumentacji technicznej oraz dopuszczał w tym zakresie możliwość uzupełnienia. Postanowienie SWZ było szczegółowe, a oczekiwanie Zamawiającego było w nim jasno wyrażone. Wykonawca zobowiązany był złożyć takie przedmiotowe środki dowodowe, z których wynikałoby, że oferowane rozwiązanie spełnia wymagania zawartych w OPZ w ust. 4 pkt 1) ppkt. 4 -7, 9 -10, 12 -14. Zamawiający w odpowiedziach na pytania dopuścił składanie dokumentów w języku angielskim. Wykonawca ADT Group złożył wraz z ofertą dokumentację techniczną, jednak z dokumentacji tej nie wynikało, aby potwierdzone były wszystkie wymagania. Zamawiający w tym zakresie zwrócił się do wykonawcy z wezwaniem do złożenia wyjaśnień - pismo z dnia 22.09.2022 r. W wezwaniu Zamawiający wskazał na wątpliwości co do spełniania wymagania zawartego w ust. 4 pkt 1 wiersz 4 tabeli zawartej w OPZ, jak również zwrócił się o wskazanie miejsc w dokumentacji złożonej wraz z ofertą, z których wynika spełnianie wymagań: pkt 1 ppkt. 4 - 7, 9 - 10, 12 - 14 OPZ. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie złożył przy piśmie z dnia 27.09.2022 r. tabelę, w której wskazał, w którym dokumencie, na której stronie, w jego ocenie, znajduje się potwierdzenie określonych wymogów. W tabeli wykonawca odniósł się do dokumentów złożonych pierwotnie wraz z ofertą, jak również zawarł odesłanie do dokumentów dostarczonych wraz z tym pismem, a więc nie załączonych do oferty: - Ontap 9 Documentation - Storage Subsystem Resiliency Guide - Reporting Guide - AFF A250 systems install and maintain - Use FlexClone volumes to create efficient copies of your FlexVol volumes ONTAP 9 Wykonawca samodzielnie uzupełnił brakujące dokumenty, jednak wciąż nie potwierdzają one spełnianie określonych wymagań: Poz. 5.2 OPZ Wymogiem Zamawiającego było: „Ze względu na specyfikę protokołu NVMe wymagane jest, aby połączenia pomiędzy wszystkimi kontrolerami macierzowymi były realizowane poprzez magistrale PCIe lub adaptery zainstalowane w slotach PCIe obsługujące protokół NVMe, dla konfiguracji dwu-kontrolerowej” Wykonawca powołał się na s. 90 pkt. 7 dokumentu AFF A250 systems ONTAP Systems o treści: „7.W oknie dialogowym LOADER wpisz bye, aby ponownie zainicjować karty PCIe i inne komponenty oraz pozwolić kontrolerowi na ponowne uruchomienie.” Na przytoczonej stronie nie ma potwierdzenia spełniania wymogu 5.2 - by połączenie było realizowane poprzez magistrale PCIe lub adaptery zainstalowane w slotach PCIe obsługujące protokół NVMe. Poz. 7.3 OPZ Wymogiem Zamawiającego było: „Kopie migawkowe muszą być zabezpieczone przed skasowaniem i nadpisaniem przez nieautoryzowaną operację, a także przed usunięciem na okres minimum 1 miesiąca”. Wykonawca powołał się na dokument ONTAP 9 Documentation (nie załączony pierwotnie do oferty, lecz uzupełniony po wezwaniu Zamawiającego) - s. 23 i od 2234 oraz dokument New NVMe All Flash A250 System - A technical Deep Dive s. 3 We wskazanej dokumentacji, zarówno tej złożonej pierwotnie, jak i uzupełnionej, nie ma potwierdzenia, aby kopie migawkowe były zabezpieczone przed skasowaniem i nadpisaniem przez nieautoryzowaną operację, a także przed usunięciem na okres minimum 1 miesiąca. Poz. 7.4 OPZ Wymogiem Zamawiającego było: „Zapełnienie macierzy w 100% dostępnej pojemności nie może powodować utraty dostępu do danych.” Wykonawca powołał się na dokument ONTAP 9 Documentation s. od 591, który został uzupełniony przez wykonawcę po wezwaniu Zamawiającego. W przytoczonej dokumentacji nie ma potwierdzenia spełniania wymogu 7.4 mówiącego, że zapełnienie macierzy w 100% dostępnej pojemności nie może powodować utraty dostępu do danych. Poz. 14.1 OPZ Wymogiem Zamawiającego było: „Macierz musi umożliwiać skalowalność wertykalną (scale up) to jest taką gdzie konfiguracja inicjalna zaczyna się od niepełnego obsadzenia nośnikami i pozwala na instalowanie kolejnych nośników w wolnych slotach półki bez wpływu na dostępność do danych.” Wykonawca powołał się na dokumenty: DATASHEET Net App SFF A-Series s. 6 oraz New NVMe All-Flash A250 System - A Technical Deep Dive, s. 1. W przytoczonej dokumentacji nie ma potwierdzenia spełniania wymogu 14.1 mówiącego o możliwości konfiguracji inicjalnej zaczynającej się od niepełnego obsadzenia nośnikami i pozwalającej na instalowanie kolejnych nośników w wolnych slotach półki bez wpływu na dostępność do danych. Podsumowując, wykonawca ADT Group nie wykazał spełniania wymagań, o których mowa w poz. 5.2, 7.3, 7.4, 14.1 OPZ, w tym, dla pozycji 7.3 i 7.4 wykonawca zdecydował się samodzielnie uzupełnić przedmiotowe środki dowodowe, co wyklucza w tym zakresie możliwość wezwania do uzupełnienia. Odwołujący wskazał, że przedmiotem analizy są dokumenty związane w sposób bezpośredni z merytoryczną warstwą oferty, która już na dzień składania ofert powinna być skonkretyzowana. Właśnie z tego powodu ustawodawca w art. 107 Pzp zobligował wykonawców do składania przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą i zasady tej należy przestrzegać. Jeżeli jednak, w ocenie Izby, zarzut odrzucenia oferty na tej podstawie byłby przedwczesny, Odwołujący wnosi o dokonanie ponownej oceny ofert i nakazanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów dla potwierdzenia wymagań wskazanych w pozycji: 5.2, 7.3, 7.4, 14.1 OPZ. II. Zarzut dotyczący niezgodności treści oferty z SWZ w zakresie nieodpłatnego przeniesienia praw autorskich do dokumentacji przez wykonawcę "Trecom Spółka Akcyjna" Sp.k. Odwołujący podniósł, że stosownie do art. 17 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1062 z późn. zm.), jeżeli ustawa nie stanowi inaczej, twórcy przysługuje wyłączne prawo do korzystania z utworu i rozporządzania nim na wszystkich polach eksploatacji oraz do wynagrodzenia za korzystanie z utworu. Stosownie do art. 43 ust. 1 i 2 ww. ustawy, jeżeli z umowy nie wynika, że przeniesienie autorskich praw majątkowych lub udzielenie licencji nastąpiło nieodpłatnie, twórcy przysługuje prawo do wynagrodzenia. Jeżeli w umowie nie określono wysokości wynagrodzenia autorskiego, wysokość wynagrodzenia określa się z uwzględnieniem zakresu udzielonego prawa oraz korzyści wynikających z korzystania z utworu. Odwołujący wskazał, że na zasadzie swobody umów przeniesienie majątkowych praw autorskich może być również nieodpłatne. Jeżeli jednak strony umowy postanawiają o nieodpłatnym charakterze przeniesienia praw, należy to wyraźnie zastrzec w umowie. Brak wyraźnego postanowienia, że umowa jest nieodpłatna, powoduje, iż twórcy będzie przysługiwało wynagrodzenie, przy czym jego wysokość będzie określana z uwzględnieniem zakresu udzielonego prawa oraz korzyści wynikających z korzystania z utworu. Ponadto, zgodnie z art. 45 pr. aut. wynagrodzenie będzie przysługiwało oddzielnie za przeniesienie prawa (lub udzielenie licencji) na każdym polu eksploatacji. W niniejszej sytuacji, zasada swobody umów jest ograniczona z uwagi na fakt, że umowę sporządza wedle swoich potrzeb Zamawiający, jako gospodarz postępowania. W opublikowanym wraz z SWZ wzorze umowy Zamawiający przewidział postanowienie dotyczące wynagrodzenia w §6 ust. 1, w którym jednoznacznie wskazał, że wynagrodzenie wykonawcy za realizację zamówienia zawiera wynagrodzenie za przeniesienie majątkowych praw autorskich. Ponadto, w §8 ust. 5 wzoru umowy Zamawiający posłużył się sformułowaniem „nabycie” w celu określenia, w jakim momencie to nastąpi. Nabycie związane jest z przysporzeniem, jako świadczeniem ekwiwalentnym za przeniesienie praw autorskich. Postanowienia SWZ były, w ocenie Odwołującego, klarowne i przewidywały odpłatność w tym zakresie. Wobec tego, że dodatkowo Zamawiający w sposób odrębny wydzielił w formularzu oferty pozycję nr 5 dotyczącą wynagrodzenia za prawa autorskie do dokumentacji, oczywistym było, że intencją Zamawiającego było odpłatne nabycie praw autorskich. Odwołujący wskazał, że Sąd Najwyższy w wyroku z 24.03.2011 r., I CSK 450/10, LEX nr 798235 stwierdził, że co do zasady umowa o przeniesienie lub korzystanie z praw autorskich jest odpłatna, ale ważna jest umowa, która nie zawiera oznaczenia wynagrodzenia, jeśli poprzez podanie kryteriów jest możliwe jego ustalenie. Tym samym w badanej sprawie SN rozstrzygnął, że nie można twierdzić, iż umowa była nieważna z powodu braku wyraźnego określenia wynagrodzenia, zwłaszcza że byłoby to niekorzystne dla autora odnośnie do wynagrodzenia za umieszczenie zdjęcia na tych polach eksploatacji, które w umowie określono. Należy zatem zastosować dorozumiane ustalenie wynagrodzenia na poziomie zwyczajowo przyjmowanym. W literaturze wskazuje się, że art. 43 ust. 2 wyznacza kryteria pozwalające na określenie wysokości wynagrodzenia w sytuacji, gdy nie określono ich w umowie przenoszącej prawa czy umowie licencyjnej lub gdy strony ustaliły, że twórcy przysługuje wynagrodzenie, ale nie ustaliły jego wysokości. To właśnie z taką sytuacją mielibyśmy do czynienia w niniejszym postępowaniu. Działanie wykonawcy, poza tym że jest niezgodne z SWZ, wprowadza również stan niepewności Zamawiającego i naraża interes publiczny na szwank, poprzez to, że twórca mógłby w przyszłości, w obliczu umowy sprzecznej z ofertą wystąpić z roszczeniem o zapłatę wynagrodzenia, usiłując wyliczyć go w sposób dla siebie wygodny. Wykonawca zastosował w sposób niezgodny z postanowieniami umowy nieodpłatne przekazanie praw autorskich. Przedmiotem umowy jest nabycie praw autorskich za cenę określoną w ofercie, a nie nieodpłatne przeniesienia tych praw. Wykonawca składając ofertę nie był więc uprawniony do zmiany w tym zakresie, lecz powinien był się dostosować, albo kwestionować postanowienia umowy na etapie przed składaniem ofert. Powyższa sytuacja, w ocenie Odwołującego, oznacza, że oferta wykonawcy, który zdecydował się na takie rozwiązanie powinna być oceniona negatywnie. III. Zarzut dotyczący zaniechania wezwania wykonawcy Trecom do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Wykonawca Trecom złożył wraz z ofertą dokumentację techniczną (realizacja wymogu wskazanego w Roz. VIII SWZ), jednak analogicznie, jak dla wykonawcy ADT Group złożona dokumentacja nie potwierdza wszystkich wymogów: Poz. 12.1 OPZ - Zamawiający wymagał: „Rozwiązanie musi realizować funkcję thinprovisioningu dla wszystkich udostępnianych wolumenów oraz dostarczenie funkcji space reclamation tzn. rozwiązanie musi umożliwiać odzyskiwanie przestrzeni po usuniętych danych w ramach wolumenów typu Thin. Proces odzyskiwania danych musi być automatyczny i inicjowany bez konieczności uruchamiania dodatkowych procesów na kontrolerach macierzowych, ani na zewnętrznych systemach.” Wykonawca wskazał, że potwierdzenie znajduje się w dokumencie PurityFA_6.3.4 Flash Array_AdminGuide.pdf - s. 348 We wskazanych ustępach nie ma jednak potwierdzenia spełniania wymogu 12.1 mówiącego o dostarczeniu funkcji space reclamation tzn. rozwiązanie musi umożliwiać odzyskiwanie przestrzeni po usuniętych danych w ramach wolumenów typu Thin. Poz. 12.4 OPZ - Zamawiający wymagał: „Deduplikacja danych musi być realizowana na bloku o rozmiarze maksimum 4KB.” Wykonawca wskazał, że potwierdzenie znajduje się w pliku PurityFA_6.3.4_FlashArray_AdminGuide.pdf na s. 348, jednak nie wynika z niego spełnianie wymogu by deduplikacja danych musi być realizowana na bloku o rozmiarze maksimum 4KB Poz. 12.5 OPZ - Zamawiający wymagał: „Rozwiązanie musi umożliwiać wyświetlanie używanej przestrzeni wraz ze wskaźnikiem redukcji danych opartych o algorytmy deduplikacji oraz kompresji bez ThinProvisioningu; globalnie dla macierzy oraz lokalnie dla wolumenu. Wyświetlanie historii wydajności poszczególnych zasobów z uwzględnieniem parametrów: latencji, Read&Write IOps, oraz przepustowości; globalnie dla macierzy oraz lokalnie dla wolumenu. Wyświetlanie ostrzeżeń o zagrożeniach informacji o logujących się użytkownikach oraz wykonanych komendach na macierzy. Możliwość tworzenia raportów z pojemności, wydajności, predykcji przyszłej przestrzeni, logów autoryzacji do urządzenia, poziomu oraz czasu wsparcia technicznego. Wyświetlanie statusu wykonanych operacji jak Snapshoty.” Wykonawca wskazał, że potwierdzenie powyższego znajduje się na s. 78/79 dokumentu PurityFA_6.3.4_FlashArray_AdminGuide.pdf Przytoczone teksty nie zawierają potwierdzenia spełniania wymogu 12.5 mówiącego o wyświetlaniu historii wydajności poszczególnych zasobów z uwzględnieniem parametrów: latencji, Read&Write IOps, oraz przepustowości; globalnie dla macierzy oraz lokalnie dla wolumenu. Oferta wykonawcy Trecom nie zawiera zatem przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających wymogi zawarte w pozycjach 12.1, 12.4 i 12.5 OPZ, a co za tym idzie Zamawiający miał obowiązek, na mocy art. 107 ust. 2 Pzp w zw. z postanowieniami w R. VIII SWZ wezwać do uzupełnienia ww. dokumentów. Odwołujący wskazał, że obowiązek dowodzenia, zgodnie z zasadą odwróconego dowodu spoczywa bowiem w takiej sytuacji na tym kto twierdzi, że ów fakt zaistniał - w tej sytuacji, że informacja znalazła się w dokumentacji. IV. Zarzut dotyczący zaniechania wezwania wykonawcy "Trecom Spółka Akcyjna" Sp.k. do złożenia wyjaśnień ceny oferty w zakresie poz. 2 tabeli cenowej Wykonawca Trecom w formularzu ofertowym wskazał, że cena za pozycję nr 2 tj. Moduł 10 GE SFP+ (rozdz. 2 pkt a OPZ) wynosi 0zł. Powyższe powinno było, biorąc pod uwagę doświadczenie życiowe i zasady logiki, wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, co do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami SWZ, a w konsekwencji Zamawiający zobowiązany był do zastosowania art. 224 ust. 1 Pzp. Oczywistym jest, że moduł stanowi urządzenie współpracujące z macierzą i zostaje nabywany na potrzeby tego, głównego urządzenia i z nim będzie dostarczony jednak równie oczywiste jest, że wykonawca będzie musiał ponieść koszt zakupu tego urządzenia poza kosztem samej macierzy. Nie wskazanie jakiegokolwiek kosztu z tym związanego, podczas gdy Zamawiający zdecydował się wyodrębnić tę pozycję cenową powinno wzbudzić i wzbudza uzasadnione wątpliwości, co do tego czy wykonawca będzie mógł zrealizować bezkosztową dostawę tego modułu. Wykonawca ADT Group Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 27 października 2022 r. Przystępujący przedstawił argumentację odnośnie zarzutów i twierdzeń sformułowanych w odwołaniu wniesionym przez wykonawcę Indata.systems Sp. z o.o. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego w zakresie, w jakim dotyczy ono zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego oraz wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Przystępujący oświadczył, że zaoferowana przez Przystępującego macierz NetApp AFF A250 w pełni spełnia wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. Ze złożonej przez Przystępującego dokumentacji technicznej producenta dotyczącej macierzy NetApp AFF A250 wynika pełne potwierdzenie, że rozwiązanie to odpowiada wymogom sformułowanym w opisie przedmiotu zamówienia w zakresie ust. 4 pkt 1) ppkt. 4 - 7, 9 - 10, 12 - 14. Natomiast odwołanie oparte jest wyłącznie na zarzutach o charakterze formalnym, a nie merytorycznym. Odwołujący nie kwestionuje, iż rozwiązanie odpowiada warunkom zamówienia, natomiast skupia się na sposobie wykazania przez Przystępującego zgodności z warunkami zamówienia zaoferowanej macierzy NetApp AFF A250. Argumentacja Odwołującego opiera się na błędnym założeniu, iż z dokumentacji technicznej producenta (postanowienia rozdz. VIII pkt 1 ppkt 1 SWZ) winno wynikać bezpośrednie potwierdzenie każdego parametru określonego w opisie przedmiotu zamówienia. Przyjęcie stanowiska Odwołującego prowadziłoby do sytuacji, gdzie wykonawcy musieliby przedstawiać przedmiotowy środek dowodowy w postaci dokumentacji technicznej producenta dostosowanej w zakresie treści do opisu przedmiotu zamówienia w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Tylko tak przygotowana dokumentacja techniczna producenta zawierałaby bezpośrednie potwierdzenie każdego parametru określonego w opisie przedmiotu zamówienia. Niemniej praktyką rynkową jest, że dokumentacja techniczna producenta nie jest dostosowywana w zakresie treści do opisu przedmiotu zamówienia w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Dokumentacja ta sporządzana jest przez producenta jednokrotnie (ewentualnie z czasem uaktualniana), zaś potwierdzenie spełnienia warunków sformułowanych w opisie przedmiotu zamówienia - w zależności od treści tych wymogów wynika bezpośrednio lub pośrednio z tej dokumentacji. Bywa, że potwierdzenie spełnienia niektórych wymogów należy wyinterpretować z treści dokumentacji technicznej producenta. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18.09.2020 r., sygn. akt KIO 2047/20, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25.05.2015 r., sygn. akt KIO 977/15, KIO 980/15, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10.07.2015 r., sygn. akt KIO 1388/15). Skoro Zamawiający zażądał w rozdz. VIII SWZ przedmiotowych środków dowodowych w postaci dokumentacji technicznej producenta - a więc dokumentu, który nie jest tworzony na potrzeby tego postępowania oraz stanowi ogólną charakterystykę oferowanej macierzy - to bezzasadne jest formułowanie przez Odwołującego zarzutów zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego wyłącznie w oparciu o założenie, iż ze złożonej dokumentacji technicznej producenta macierzy NetApp AFF A250 nie wynika bezpośrednio potwierdzenie wymagań zawartych w opisie przedmiotu zamówienia w ust. 4 pkt 1) ppkt. 4 - 7, 9 - 10, 12 - 14. Ponadto, dokumentacja techniczna producenta tworzona jest przy założeniu, że osoby korzystające z tej dokumentacji legitymują się pewnym poziomom wiedzy z zakresu informatyki. W konsekwencji dokumentacja ta tworzona jest w taki sposób, że dla osób o określonym poziomie wiedzy z zakresu informatyki wynika z niej bezpośrednie lub pośrednie potwierdzenie wymogów określonych w opisie przedmiotu zamówienia. Niezależnie od powyższego w swojej argumentacji Odwołujący pomija (roz. VIII SWZ oraz roz. XI ust. 3 pkt 5 SWZ), że wykonawcy mieli obowiązek złożenia jedynie dokumentacji technicznej producenta oferowanej macierzy dyskowej, z której wynikać miało potwierdzenie spełniania wymagań zawartych w opisie przedmiotu zamówienia w ust. 4 pkt 1) ppkt. 4 - 7, 9 - 10, 12 - 14. Jednocześnie wykonawcy nie mieli obowiązku złożenia zestawienia adresów fragmentów dokumentacji technicznej producenta, z których to fragmentów wynikałoby potwierdzenie spełnienia poszczególnych wymagań określonych w opisie przedmiotu zamówienia. Zestawienie takie złożone zostało przez Przystępującego w ramach wyjaśnień treści oferty z dnia 27.09.2022 r. Z tego względu całkowicie niezasadne byłoby odrzucenie oferty Przystępującego tylko w związku z okolicznością, iż z zestawienia adresów fragmentów dokumentacji technicznej producenta - które nie stanowiło przedmiotowego środka dowodowego wymaganego treścią SWZ - nie wynika potwierdzenie, że oferowana macierz NetApp AFF A250 spełnia wymogi opisu przedmiotu zamówienia. Przy tak ukształtowanych warunkach zamówienia ocena zgodności zaoferowanego przez Przystępującego rozwiązania - w zakresie wymagań zawartych w opisie przedmiotu zamówienia w ust. 4 pkt 1) ppkt. 4 - 7, 9 - 10, 12 - 14 - winna być dokonywana przy uwzględnieniu całokształtu dokumentacji technicznej producenta, którą złożył Przystępujący. Odnosząc się do poszczególnych twierdzeń Odwołującego Przystępujący wskazał, co następuje: Pozycja nr 5 pkt 2 tabeli dotyczącej macierzy AllFlash: Zamawiający sformułował w pozycji 5 pkt 2 tabeli dotyczącej macierzy AllFlash wymóg w zakresie parametru ,,Obsługa komunikacji do hosta'': połączenie jest realizowane poprzez magistrale PCIe lub adaptery zainstalowane w slotach PCIe obsługujące protokół NVMe”. W tej mierze Odwołujący zarzucił, iż na s. 90, pkt 7 dokumentu AFF A250 systems Ontap systems nie wynika potwierdzenie spełnienia wymogu, o którym mowa w pozycji 5 pkt 2 tabeli dotyczącej macierzy AllFlash. Przystępujący wskazał, że w ramach wyjaśnień treści oferty z dnia 27.09.2022 r. wyjaśnił, iż potwierdzenie przedmiotowego wymogu wynika z dokumentu pn. ,,AFF A250 systems ONTAP Systems'', s. 90 procedura reinstalacji modułu kontrolera, pkt 7 potwierdzający wykorzystanie magistrali PCIe. Z przedmiotowego fragmentu wynika zastosowanie w macierzy NetApp magistrali PCIe, jako rozwiązania technologicznego służącego do komunikacji pomiędzy modułami funkcyjnymi zaoferowanej macierzy. Dla profesjonalisty z dziedziny informatyki - jest to jednoznaczne wskazanie, że rozwiązanie wykorzystuje magistrale PCIe, a nie magistrale innego typu. Co więcej, magistrala typu PCIe - jest standardem branżowym w rozwiązaniach wykorzystujących technologię NVMe (co ma miejsce w przypadku macierzy zaoferowanej przez Przystępującego) i technicznie nie ma możliwości zbudowania rozwiązania end-toend NVMe, które nie wykorzystuje PCIe. Zatem, z przedmiotowego fragmentu wynika potwierdzenie spełnienia wymogu z pozycji 5 pkt 2 tabeli dotyczącej macierzy AllFlash (tj. że w ramach macierzy NetApp AFF A250 połączenie jest realizowane poprzez magistrale PCIe lub adaptery zainstalowane w slotach PCIe obsługujące protokół NVMe). Pozycja nr 7 pkt 3 tabeli dotyczącej macierzy AllFlash: Zamawiający sformułował w pozycji 7 pkt 3 tabeli dotyczącej macierzy AllFlash wymóg w zakresie parametru ,,Bezpieczeństwo danych'': kopie migawkowe były zabezpieczone przed skasowaniem i nadpisaniem przez nieautoryzowaną operację, a także przed usunięciem na okres minimum 1 miesiąca. Odwołujący podniósł, iż z dokumentu ONTAP 9 Documentation, s. 23 i od 2234 oraz z dokumentu New NVMe All Flash A250 System - A technical Deep Dive, s. 3 nie wynika potwierdzenie spełnienia tego wymogu. Odnosząc się do powyższego Przystępujący wskazał, że w ramach wyjaśnień treści oferty z dnia 27.09.2022 r. wyjaśnił, iż potwierdzenie przedmiotowego wymogu wynika z dokumentów: - ,,ONTAP 9 Documentation'', s. od 23, sekcja Snapshot Copies, s. od 2234 Manage local Snapshot copies; - ,,New NVMe All-Flash A250 System - A Technical Deep Dive'', s. 3, sekcja Snapshot Z przedmiotowych fragmentów dokumentacji technicznej producenta wynika, że kopie migawkowe są kopiami typy Read Only: A Snapshot copy is a read-only, point-in-time image of a volume, Tłumaczenie na język polski: Kopie typu Snapshot są kopiami migawkowymi typu read-only Oznacza to, że można je tylko i wyłączenie czytać, nie można ich kasować ani zmieniać. Ponadto z dokumentacji tej wynika, że możliwe jest tworzenie kopii codziennych: For example, a system might create one Snapshot copy every day at 12:10 a.m. Tłumaczenie na język polski: Dla przykładu system może tworzyć kopie codziennie o godzinie 00:10) Jednocześnie z dokumentacji wynika, że możliwe jest stworzenie do 1023 kopii (strona 692): In ONTAP 9.4 and later, a volume can contain up to 1023 Snapshot copies. Tłumaczenie na język polski: Dla ONTAP 9.4 oraz nowszych wolumen może zawierać do 1023 kopii migawkowych. Oznacza to, że możliwe jest stworzenie 1023 kopii dziennych, które zabezpieczone są przed skasowaniem i nadpisaniem przez 1023 dni, a co za tym idzie na okres dłuższy niż minimum 1 miesiąc jak tego wymagano w opisie przedmiotu zamówienia. Z powyższych względów zaoferowana macierz NetApp AFF A250 spełnia wymogi opisu przedmiotu zamówienia, a ze złożonej przez Przystępującego w toku postępowania dokumentacji technicznej producenta wynika potwierdzenie, że w ramach macierzy NetApp AFF A250 kopie migawkowe są zabezpieczone przed skasowaniem i nadpisaniem przez nieautoryzowaną operację, a także przed usunięciem na okres minimum 1 miesiąca. Pozycja nr 7 pkt 4 tabeli dotyczącej macierzy AllFlash: Zamawiający sformułował w pozycji 7 pkt 4 tabeli dotyczącej macierzy AllFlash następujący wymóg w zakresie parametru ,,Bezpieczeństwo danych'': Zapełnienie macierzy w 100% dostępnej pojemności nie może powodować utraty dostępu do danych. Odwołujący wskazał, iż z dokumentu ONTAP 9 Documentation, od s. 519 nie wynika potwierdzenie tego parametru. Odnosząc się do powyższego Przystępujący wskazał, że w ramach wyjaśnień treści oferty z dnia 27.09.2022 r. wyjaśnił, iż potwierdzenie przedmiotowego wymogu wynika z dokumentu pn. ,,ONTAP 9 Documentation'', s. od 591, sekcje: ,,Configure volumes to automatically provide more space when they are full'', ,,Address FlexVol volume fullness and overallocation alerts'' oraz ,,Address aggregate fullness and overallocation alerts''. Z przedmiotowych fragmentów dokumentacji technicznej producenta wynika, że macierz może być zapełniona nawet powyżej 100% (str. 594): A volume can be more than 100% full Tłumaczenie na język polski: Wolumen może być zapełniony nawet ponad 100%. Natomiast jednocześnie w przedstawionej przez Przystępującego w toku postępowania dokumentacji - na s. 594-595, sekcja ,,Address FlexVol volume fullness and overallocation alerts'' - szczegółowo opisano różne możliwości oraz scenariusze postępowania w sytuacji zapełnienia lub przepełnienia zaoferowanej macierzy. Na tle tych fragmentów dokumentacji technicznej producenta należy dokonać rozróżnienia sytuacji zapełnienia macierzy w 100% dostępnej pojemności (oznaczone jako ,,Full”) oraz sytuacji sytuacją fizycznego przeładowania macierzy (oznaczone jako ,,Physically overallocated''). W szczególności wskazano tam, iż w sytuacji zapełnienia macierzy w 100% dostępnej pojemności - nie ma miejsca utrata dostępu do danych: EMS Alert type Risk if n Configurable? Definition Ways to adress Level action taken Adding storage to the aggregate Shrinking or deleting volumes Full Debug N The system has Moving volumes to another exceeded the threshold set for aggregate this alert (98%). with mores pace The percentage is the Used total minus the size of Removing the Snapshot reserve. volume Volume guarantees for volume in the aggregate might be at risk, as well as writ e operations for guarantees tho (setting them se volumes to none) Tłumaczenie na język polski: Typ Definicja Ryzyka jeśli akcja nie Sposób postępowania zostanie podjęta System Gwarancja Poziom Konfigurow alertu EMS alny? przekroczył wolnej Dodanie pojemności poziom ustawiony do agregatu. przestrzeni dla tego alertu Zmniejszenie lub usunięcie wolumenu (98%). Wartość wolumenów. Przeniesienie jest Debag ta zdefiniowana wolumenu na inny Pełny Nie agregat z większą zagrożona, owanie jest jako używana ilością wolnego pojemność miejsca. jak całkowita Usunięcie również pomniejszona o operacje gwarancji zapisu dla wielkość rezerwy przestrzeni tego (ustawienie jej jako na kopie Snapshot NONE) wolumenu Natomiast jedynie w sytuacji fizycznego przeładowania macierzy zachodzą skutki w postaci w szczególności spadku wydajności, zagrożenia utraty dostępu do danych oraz wyłączenia kontrolera macierzy: EMS Alert type Risk if no Configurable? Definition Ways to adress Level action taken Write operations to volumes Adding storage in the to the aggregate oraggregate The Physically Node N overallocated Error Shrinking are at risk, aggregate is deleting as well as running out data of of volumes psychical availability; blocks it can write to. Moving the volumes to another aggregate aggregate with go offline. mores pace In extreme cases, the node could exp Tłumaczenie na języ k polski: Poziom Konfigurow Sposób Ryzyka jeśli Typ alertu Definicja akcja nie EMS alny? postępowania zostanie podjęta Agergat pracuje bez wolnych bloków Fizyczne Błąd N fizycznych przeładowanie kontrolera do których można zapisać dane. Dodanie Operacje zapisu do wolumenu na agregacie są pojemności zagrożone, jak do również agregatu. Zmniejszenie lub usunięcie wolumenów. Przeniesienie wolumenu na inny agregat z większą ilością wolnego dostępność do miejsca. ekstremalnych danych. Agregat wyłącza się. W sytuacjach kontroler może się wyłączyć Wobec powyższego, zaoferowana macierz NetApp AFF A250 spełnia wymogi opisu przedmiotu zamówienia, a jednocześnie ze złożonej przez Przystępującego w toku postępowania dokumentacji technicznej producenta wynika potwierdzenie, że w przypadku macierzy NetApp AFF A250 zapełnienie macierzy w 100% dostępnej pojemności nie powoduje utraty dostępu do danych. Pozycja nr 14 pkt 1 tabeli dotyczącej macierzy AllFlash: Zamawiający sformułował w pozycji 7 pkt 3 tabeli dotyczącej macierzy AllFlash wymóg w zakresie parametru ,,Bezpieczeństwo danych'': Macierz musi umożliwiać skalowalność wertykalną (scaleup) to jest taką gdzie konfiguracja inicjalna zaczyna się od niepełnego obsadzenia nośnikami i pozwala na instalowanie kolejnych nośników w wolnych slotach półki bez wpływu na dostępność do danych. Odwołując wskazał, iż z dokumentów DATASHEET Net App SFF A-Series, s. 6 oraz New NVMe All-Flash A250 System - A Technical Deep Dive, s. 1 nie wynika potwierdzenie, iż w przypadku zaoferowanej przez Przystępującego macierzy NetApp AFF A250 istnieje możliwość konfiguracji inicjalnej zaczynającej się od niepełnego obsadzenia nośnikami i pozwalającej na instalowanie kolejnych nośników w wolnych slotach półki bez wpływu na dostępność do danych. Odnosząc się do powyższego, Przystępujący wyjaśnił, że w ramach wyjaśnień treści oferty z dnia 27.09.2022 r. wskazał, iż potwierdzenie przedmiotowego wymogu wynika z dokumentów: - ,,DATASHEET NetApp AFF A-Series'', s. 6, sekcja Maximum SSD - 576 dla 12 par HA, co daje 48 per macierz dwukontrolerową; - ,,New NVMe All-Flash A250 System - A Technical Deep Dive'', s. 1, sekcja A250 Hardware. Z przedmiotowych fragmentów dokumentacji technicznej producenta wynika, że pojedyncza macierz dwukontrolerowa może być rozbudowywana do 48 nośników, natomiast macierz w maksymalnej konfiguracji może obsługiwać 576 nośników. Minimalna liczba nośników jaką można zastosować w macierzy zależy zaś od konfiguracji poziomów RAID. I tak dla RAID 0 macierz obsługuje minimum 1 nośnik, dla RAID 4 minimum 2 nośniki, dla RAID DP minimum 3 nośniki, natomiast dla RAID-TEC minimum 4 nośniki. Minimalna liczba dysków jaka jest wymagana w grupach RAID stanowi podstawową wiedzę informatyczną i nie jest to informacja zamieszczana w profesjonalnych dokumentacjach technicznych. Co więcej w złożonej przez Przystępującego dokumentacji ,,DATASHEET, NetApp AFF A-Series'', na stronie 4 znajduje się informacja: Nondisruptive maintenance, upgrade, and scale-out clustering Tłumaczenie na język polski: Bezprzerwowy serwis, rozbudowa oraz dodawanie kontrolerów Oznacza to, iż zaoferowana macierz pozwala na bezprzerwowy (online) serwis, rozbudowę oraz dodawanie kontrolerów bez wpływu na dostępność do danych. Z tych względów zaoferowana macierz NetApp AFF A250 spełnia wymogi opisu przedmiotu zamówienia, a jednocześnie ze złożonej przez Przystępującego w toku postępowania dokumentacji technicznej producenta wynika potwierdzenie, że w przypadku macierzy NetApp AFF A250 istnieje możliwość konfiguracji inicjalnej zaczynającej się od niepełnego obsadzenia nośnikami i pozwalającej na instalowanie kolejnych nośników w wolnych slotach półki bez wpływu na dostępność do danych. Wykonawca Trecom Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów odnoszących się do oferty Trecom. KIO 2740/22 Wykonawca "Trecom Spółka Akcyjna" Sp.k. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec: 1) czynności wyboru oferty ADT Group sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszej; 2) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy ADT Group sp. z o.o. jako niezgodnej z dokumentami zamówienia; 3) zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: a) art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wybranego wykonawcę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania; b) art. 239 ust 1 Pzp poprzez wybór oferty wybranego wykonawcy, która winna zostać odrzucona, a więc nie jest ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz jej ponowienie, w tym nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy ADT Group sp. z o.o. Odwołujący wskazał, że w świetle ustalonych kryteriów oceny ofert, oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza. Zaniechanie odrzucenie oferty wybranego wykonawcy wprost pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, wywołując jednocześnie szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący wskazał na trzy niezgodności treści oferty ADT Group sp. z o.o. z dokumentami zamówienia: 1. zastosowanie niedopuszczonego przez Zamawiającego rozwiązania ALUA. 2. niespełnienie wymogów w zakresie protokołu NVME; 3. niespełnienie wymogów w zakresie Wydajności. Ad. 1 Zamawiający w treści odpowiedzi na pytanie nr 1(odpowiedzi z dnia 19.08.2022 r.) nie dopuścił rozwiązania dual-active oraz ALUA: „(. .. ) 3. Zamawiający nie dopuszcza rozwiązania dual-active oraz ALUA (Asymetric Logical Unit Access). Zamawiający wymaga, aby w trybie active-active wszystkie Ścieżki były wykorzystywane do transmisji wszystkich typów danych jednocześnie. (.. .)" Tymczasem oferowana przez ADT macierz NetApp AFF A250 wykorzystuje natywnie mechanizm ALUA. Wskazuje na to następujące okoliczności: Macierz należy do rodziny Netapp AFF (ALL FLASH FAS). Na stronie: podano, że do rodziny NetApp AFF należy budżetowa macierz AFF A250 „budget-friendly AFF A250", a także, że systemem operacyjnym (OS) macierzy NetApp serii AFF jest ONTAP, co widać również w dokumencie spisie macierzy opartych o system ONTAP „ontap-systems": gdzie widnieje m.in. macierz AFF A250 oraz notatki odnośnie systemu operacyjnego macierzy ,ONTAP Release Notes". Mając wiedzę o tym, że systemem operacyjnym przedmiotowej macierzy jest ONTAP, w dokumentacji dostępnej pod adresem: zawierającej konfiguracje systemu ONTAP oraz multipathingu (wielościeżkowości) wyszczególniono wprost, że ONTAP zawsze używa asymetrycznego dostępu do jednostki logicznej (ALUA) zarówno dla Ścieżek FC, jak i iSCSI. Zrzut ekranu stanowi załącznik do odwołania (dowód nr I do zarzutu nr l). Analogiczne informacje przedstawione są w dokumentacji technicznej z 21.06.2022, dostępnej pod adresem: ttps://kb.netapp.com/Advice_and Troubleshooting /Data Storage_Software/ONTAP OS/Asymmetric_Logical _Unit Access (ALUA) support on NetApp_Storage - Frequently Asked Questions Zamawiający jasno wskazał na brak dopuszczenia rozwiązań ALUA, bez względu na technikę implementacji (jawna/niejawna). Również tutaj (dokumentacja z 01.08.2022) widać potwierdzenie używania ALUA: „Asymmetric logical unit access (ALUA) is always enabled during LUN creation. You cannot change the ALUA setting.” Tłumaczenie: „ALUA jest zawsze włączona podczas tworzenia LUN (LUN zasób dyskowy z macierzy). Ustawienie ALUA nie może zostać zmienione”. Z powyższego wynika, że zaoferowana przez ADT macierz AFF A250 (bez względu na ilość zaaferowanych kontrolerów) pracuje w reżimie niedopuszczonego postanowieniami OPZ rozwiązania ALUA (Asymmetric Logical Unit Access). Odwołujący podkreślił, że Zamawiający świadomie nie dopuścił rozwiązań opartych na ALUA, jako, że wprowadzają utrudnienie w postaci konieczności obsługi ścieżek (nazwa własna logicznych połączeń między macierzami dyskowymi a serwerami) zarówno aktywnych, jaki i pasywnych, zamiast wszystkich aktywnych jak w macierzach active-active. Tym samym oferta wykonawcy powinna zostać odrzucona. Ad.2 Wymaganie określone w punkcie 4. OPZ 1. Macierz musi wykorzystywać protokół NVMe do wszystkich operacji wewnętrznych jak i komunikacji z dodatkowymi półkami dyskowymi niezależnie od skali oferowanego systemu. 2. Niedopuszczalne jest stosowanie protokołów typu SAS bądź FC w żadnym wewnętrznym komponencie rozwiązania. Wykluczone jest tym samym stosowanie translacji kodowania NVMe do SAS pomiędzy różnymi komponentami macierzy. Macierz musi być wyposażona w procesory wyposażone we wsparcie dla protokołu NVME. W ww. wymaganiach Zamawiający podkreślił rolę, jaką w obecnych rozwiązaniach macierzowych pełnią dyski SSD NVMe, tj. dyski SSD obsługiwane poprzez protokół NVMe, umożliwiające bardzo szybki dostęp do danych poprzez wykorzystanie protokołu NVMe. Aby było to możliwe, macierz musi być przystosowana wyłącznie do obsługi protokołu NVMe w swoim obrębie, np. poprzez połączenie dysków SSD NVMe do backplane, NVMRam, procesorów, pozostałych komponentów wewnętrznych macierzy. Odwołujący podniósł, iż zaoferowana przez ADT macierz NetApp AFF 250 nie spełnia cytowanych wymagań OPZ ponieważ, zgodnie z dokumentacją producenta, może wykorzystywać zarówno dyski SSD NVMe, jak i dyski SSD SAS. Zaoferowana przez ADT macierz jest zatem niedopuszczalnym przez Zamawiającego rozwiązaniem hybrydowym. Możliwość wykorzystania protokołu SAS niweluje korzyści płynące z kodu macierzy, która obsługiwać może tylko media dyskowa NVMe (tj. spowalnia ją). Potwierdza to przytoczony przez firmę ADT dokument FAS AFF datasheet: /media/7828-ds-3582.pdf Czytamy tam również, iż oferowany przez ADT model macierzy, obok półek dyskowych NVMe, obsługuje również półki podłączane po SAS (tabela, strona 6, kolumna 5, wiersz „DS224C (2U, 24 drives,2.5” SFF). Zrzut ekranu stanowi załącznik do odwołania (Tabela zarzut nr 2). Zamawiający precyzyjne wymagał, że zaoferowana macierz ma nie mieć możliwości stosowania protokołów SAS i FC w żadnym komponencie rozwiązania, a rozwiązanie zaoferowane przez firmę ADT, producenta firmy NetApp posiada w swoich wewnętrznych komponentach możliwość zastosowania protokołu SAS. Potwierdza to, że przedmiotowe wymaganie nie jest spełnione. Ad.3 Pkt 7 SWZ podpunkt 4 Tabeli OPZ: „Zapełnienie macierzy w 100% dostępnej pojemności nie może powodować utraty dostępu do danych” Odwołujący podniósł, iż zaoferowana przez ADT macierz NetApp AFF 250 nie spełnia cytowanych wymagań OPZ, ponieważ zgodnie z dokumentacją producenta, zapełnienie agregatu (podstawowej jednostki fizycznej alokacji danych w oferowanym systemie) powoduje nie tylko spadek wydajności, ale również zagrożenie utraty dostępu do danych oraz wyłączenie kontrolera macierzy (który, zgodnie z architekturą ALUA — niedopuszczoną w SWZ — jest właścicielem agregatu i znajdujących się na nim wolumenów). Wyczerpuje to zatem znamiona niespełnienia wymagania zachowania dostępu do danych w przypadku zapełnienia macierzy w 100%. Odwołujący wskazał, że dowód znajduje się w dokumentacji producenta (zachowanie agregatu i kontrolera)https://docs.netapp.com/us-en/ontap/volumes/aggregate-fullness, Zrzut ekranu wraz z komentarzem stanowi załącznik do odwołania (dowód nr 1 do zarzutu nr 3) Dowód nr 2 (wyłączenie LUNa z dostępu) znajduje się pod nw. adresemhttps://kb.netapp.com /Advice_and_Troubleshooting/Data_Storage Systems/FlexPod with Infrastructure Automation/What are the_space requirements for LUNs with volumes that_have 100 25 fractional reserve %3 Zrzut ekranu wraz z komentarzem stanowi załącznik do odwołania (dowód nr 2 do zarzutu nr 3). Pismem z dnia 27 października 2022 r. Odwołujący cofnął zarzut nr 2 odwołania, który nie został uwzględniony przez Zamawiającego, a dotyczący niespełnienia wymogów w zakresie protokołu NVME. Wykonawca Indata.systems Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego Wniósł o uwzględnienie odwołania. Wykonawca ADT Group Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący przedstawił szczegółowe stanowisko w piśmie procesowym z dnia 27 października 2022 r. Przystępujący wskazał, że odwołanie wykonawcy Trecom oparte jest na wadliwej analizie dokumentacji technicznej producenta macierzy NetApp AFF A250, jak również na wypaczeniu treści wymogów sformułowanych w opisie przedmiotu zamówienia. Odwołujący, na podstawie jedynie powierzchownej i wybiórczej analizy tej dokumentacji wywiódł wnioski o niezgodności rozwiązania zaoferowanego przez Przystępującego w zakresie zastosowania rozwiązania ALUA, niespełnienia wymogów w zakresie protokołu NVME oraz niespełnienia wymogów w zakresie wydajności w przypadku zapełnienia macierzy w 100% dostępnej pojemności. Niezgodność dotycząca niespełnienia wymogów w zakresie protokołu NVME została dodatkowo oparta na nieistniejącej treści wymogu opisu przedmiotu zamówienia. W istocie zaoferowana przez Przystępującego macierz NetApp AFF A250 w 100 % spełnia wymogi określone przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. 1. Zastosowanie niedopuszczonego przez Zamawiającego rozwiązania ALUA (Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp): Zamawiający sformułował w ramach opisu przedmiotu zamówienia wymogi w zakresie parametru ,,Obsługa komunikacji hosta''. Między innymi w pozycji nr 5 pkt 3 tabeli dotyczącej Macierzy AllFlash wskazał, że nie dopuszcza rozwiązań dual-active oraz ALUA (Asymetric Logical Unit Access). Na tle wymogów w zakresie parametru ,,Obsługa komunikacji hosta'' Odwołujący Trecom zarzucił zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego mimo, iż jej treść pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim rozwiązanie zaoferowane przez Przystępującego (macierz NetApp AFF A250) ma natywnie wykorzystywać mechanizm ALUA. W tym zakresie Odwołujący Trecom wskazał, iż macierz NetApp AFF A250 posiada system operacyjny ONTAP oraz że z dokumentacji technicznej obejmującej konfigurację systemu ONTAP wskazano, iż ten system operacyjny zawsze używa asymetrycznego dostępu do jednostki logicznej (ALUA) zarówno dla ścieżek FC i iSCSI. Przystępujący wskazał, że przedmiotowy zarzut jest bezpodstawny, zaś twierdzenia Odwołującego nie odpowiadają rzeczywistości. Przystępujący wyjaśnił, iż macierz NetApp AFF A250 może pracować w trybie active-active (z wykorzystaniem ALUA) albo w trybie symmetric active-active (bez wykorzystania trybu ALUA). Podkreślił, że kluczowe jest, że macierz NetApp AFF A250 może zostać skonfigurowana w taki sposób, że działa wyłącznie w trybie symmetric active-active (bez wykorzystywania trybu ALUA) oraz że Przystępujący, mając na względzie wymagania opisu przedmiotu zamówienia obowiązujące w ramach niniejszego postępowania, zaoferował Zamawiającemu macierz NetApp AFF A250 skonfigurowaną w taki sposób, że działa ona w wyłącznie w trybie symmetric active-active (bez wykorzystania ALUA). Macierz NetApp AFF A250 może pracować w trybie symmetric active-active (bez wykorzystania trybu ALUA) w związku z udostępnieniem dla macierzy NetApp AFF A250 oprogramowania ONTAP 9.7. Wprowadzono tam funkcjonalność ASA. Funkcjonalność ta implementuje topologię dostępu symmetric active-active. Powyższe znajduje potwierdzenie we fragmentach dokumentacji technicznej producenta macierzy NetApp AFF A250 dostępnej pod adresem: W dokumentacji tej wskazano, że funkcjonalność ASA jest obsługiwana w systemach ONTAP 9.7 i nowszych oraz że funkcjonalność ASA do obsługi wielościeżkowości wykorzystuje symetryczne ścieżki active-active. Przystępujący przytoczył fragment dokumentacji technicznej producenta macierzy NetApp AFF A250 wraz z tłumaczeniem na język polski: Platformy ASA są dostępne w postaci dwuwęzłowych klastrów typu switched lub switchless, mogą być skonfigurowane z protokołem FC lub iSCSI i do obsługi wielościeżkowości wykorzystują symetryczne ścieżki active-active. Wszystkie ścieżki są aktywne/optymalne, tak więc w przypadku awarii pamięci masowej host nie musi czekać na przejęcie przez ALUA ścieżek awaryjnych, tak aby wznowić operacje IO. Skraca to czas obsługi awarii. Od ONTAP 9.9.1 użytkownicy mogą rozbudowywać konfiguracje AFF ASA do 12 kontrolerów. ASA jest obsługiwane w systemach ONTAP 9.7 i nowszych. Wszystkie obsługiwane konfiguracje wymienione są w narzędziu NetApp Interoperability Matrix. Wobec powyższego, nie są prawdziwe twierdzenia Odwołującego, iż system operacyjny ONTAP - w który wyposażona jest macierz NetApp AFF A250 - zawsze używa asymetrycznego dostępu do jednostki logicznej (ALUA) zarówno dla ścieżek FC i iSCSI. Twierdzenia Odwołującego pozostają sprzeczne z treścią dokumentacji technicznej producenta przedmiotowej macierzy. Mając na względzie, iż w ramach niniejszego postępowania Przystępujący zaoferował Zamawiającemu macierz NetApp AFF A250 skonfigurowaną w taki sposób, iż działa ona wyłącznie w trybie symmetric active-active (bez wykorzystania ALUA), nie może być mowy o niezgodności treści oferty Przystępującego z warunkami zamówienia. Odwołujący oparł zarzut na powierzchownej i wybiórczej analizie dokumentacji technicznej producenta. W tej mierze oparł się w szczególności na wycinkach tej dokumentacji (dowód nr 1 do zarzutu nr 1 oraz powołane w treści zarzutu fragmenty dokumentacji technicznej producenta datowane na dzień 21.06.2022 oraz 1.08.2022 r.), w których nie uwzględniono parametrów macierzy NetApp AFF A250 dostępnych w związku z udostępnieniem oprogramowania ONTAP 9.7, a w tym funkcjonalność ASA. Z powyższych względów zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp pozostaje niezasadny. 2. Niespełnienie wymogów w zakresie protokołu NVME (Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp). Zamawiający sformułował w ramach opisu przedmiotu zamówienia wymogi w zakresie parametru ,,Kompatybilność z NVMe''. Między innymi określił w pozycji nr 4 pkt 1 i 2 tabeli dotyczącej Macierzy AllFlash, że macierz musi wykorzystywać protokół NVMe do komunikacji z dodatkowymi półkami dyskowymi niezależnie od skali oferowanego systemu oraz że niedopuszczalne jest stosowanie protokołów typu SAS bądź FC w żadnym wewnętrznym komponencie rozwiązania. Na tle wymogów w zakresie parametru ,,Kompatybilność z NVMe'' Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego mimo, iż jej treść pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim rozwiązanie zaoferowane przez Przystępującego (macierz NetApp AFF A250) ma możliwość wykorzystywania zarówno dysków SSD NVMe, jak taż dysków SSD SAS. W tym zakresie Odwołujący wskazał, iż macierz NetApp AFF A250 jest rozwiązaniem hybrydowym, skoro może obsługiwać dyski SSD NVMe oraz SSD SAS. Wskazał na możliwość podłączenia do macierzy dysku DS224C, który jest dyskiem SSD SAS obsługiwanym przez prokół SAS. Podniósł, iż możliwość wykorzystania przez macierz protokołu SAS do obsługi dysków SSD SAS niweluje korzyści płynące z kodu macierzy, która obsługiwać może tylko dyski SSD NVMe (tj. spowalnia macierz). Przedmiotowy zarzut jest bezpodstawny, zaś twierdzenia Odwołującego nie odpowiadają rzeczywistości. Przystępujący wskazał, że Zamawiający w treści wymogów określonych w pozycji nr 4 pkt 1 i 2 tabeli dotyczącej Macierzy AllFlash posłużył się zwrotami ,,wykorzystywać protokół NVMe'' oraz ,,stosowanie protokołów FC bądź SAS''. Podkreślił, iż Zamawiający w treści przedmiotowego wymogu nie posłużył się zwrotem ,,możliwość stosowania protokołów SAS i FC'' (jak sugeruje w treści odwołania wykonawca Trecom - s. 5 odwołania, ad 2, ostatni akapit - ,,Zamawiający precyzyjne wskazał, że zaoferowana macierz ma nie mieć możliwości stosowania protokołów SAS i FC w żadnym komponencie rozwiązania''). Dokonać więc należy rozróżnienia faktycznego stosowania protokołów SAS bądź FC oraz samej możliwości stosowania protokołów SAS bądź FC. W opisie przedmiotu zamówienia mowa jest o niedopuszczalności faktycznego stosowania protokołów SAS bądź FC, zaś argumentacja Odwołującego zbudowana jest w oparciu o niedopuszczalność samej możliwość stosowania protokołów SAS bądź FC. Zatem, wedle opisu przedmiotu zamówienia oferowana macierz w praktyce, przy eksploatowaniu jej przez Zamawiającego musi wykorzystywać protokół NVMe w komunikacji z dodatkowymi półkami dyskowymi niezależnie od skali oferowanego systemu oraz nie może stosować protokołów SAS bądź FC w żadnym wewnętrznym komponencie rozwiązania. Jednocześnie na tle przedmiotowych wymogów opisu przedmiotu zamówienia nie ma znaczenia czy oferowana macierz jedynie teoretycznie może stosować protokoły SAS bądź FC (tj. że ma taką możliwość). W związku z tak ukształtowanym wymogiem w ramach opisu przedmiotu zamówienia Przystępujący wskazuje, iż macierz NetApp AFF A250 - w konfiguracji zaoferowanej przez niego w niniejszym postępowaniu nie jest rozwiązaniem hybrydowym, wykorzystuje protokół NVMe do komunikacji z dodatkowymi półkami dyskowymi niezależnie od skali oferowanego systemu, nie stosuje protokołów typu SAS bądź FC w żadnym wewnętrznym komponencie rozwiązania. Wedle dokumentacji technicznej producenta macierzy NetApp AFF A250 - obsługuje ona półki dyskowe: DS2246, DS224C oraz NS224. Jednocześnie z dokumentacji tej wynika, iż półki dyskowe DS2246 oraz DS224C obsługują dyski SSD (a zatem stosowany jest protokół komunikacji SAS) oraz że półka dyskowa NS224 obsługuje dyski NVMe SSD (a zatem stosowany jest wyłącznie protokół NVMe). Na potwierdzenie tych okoliczności Przystępujący w załączeniu przedłożył fragmenty dokumentacji technicznej producenta macierzy NetApp AFF A250 wraz z tłumaczeniem na język polski (załącznik nr 1). Zdaniem Przystępującego, kluczowe jest, że w przypadku macierzy NetApp AFF A250 - w zaoferowanej przez Przystępującego konfiguracji - obsługa dysków wspierających protokół SAS w ramach półek DS2246 oraz DS224C jest zablokowana na poziomie oprogramowania macierzy. Zgodnie z dokumentacją techniczną macierzy NetApp AFF A250 - porty SAS mogą być wyłączone przez administratora macierzy poleceniem ,,storage port disable''. Wyłącznie portów SAS w opisany sposób powoduje, iż nie jest możliwa obsługa dysków wspierających protokół SAS, a co za tym idzie, macierz NetApp AFF A250 nie stosuje protokołów typu SAS bądź FC w żadnym wewnętrznym komponencie rozwiązania. Tak jest w przypadku macierzy NetApp AFF A250 w konfiguracji zaoferowanej przez Przystępującego w niniejszym postępowaniu. Przedmiotowa dokumentacja techniczna producenta oraz składnia polecenia dostępna jest pod adresem:https://docs.netapp.com/us. Przystępujący w załączeniu przedstawił zrzut ekranu z tej dokumentacji wraz z tłumaczeniem na język polski (załącznik nr 2). Zatem, w przypadku zaoferowanej przez Przystępującego macierzy - jednak jedynie teoretycznie - istnieje możliwości podłączenia półek obsługujących dyski wspierające protokół SAS (DS2246 lub DS224C). Niemniej nie oznacza to, że zaoferowana macierz takie dyski domyślnie obsłuży, a co za tym idzie, że domyślnie macierz NetApp AFF A250 stosuje protokół SAS. Jak wspomniano - w przypadku macierzy NetApp AFF A250 w konfiguracji zaoferowanej przez Przystępującego w niniejszym postępowaniu - stosowanie półek dyskowych DS2246 lub DS224C , co za tym idzie stosowanie protokołu SAS - zostało wyłączone. Zablokowanie obsługi dysków stosujących protokół SAS na poziomie oprogramowania oznacza, iż nawet w przypadku podłączenia do macierzy NetApp AFF A250 półki obsługującej taki dysk - przedmiotowa macierz nie obsłuży tego dysku, a co za tym idzie nie dojdzie do zastosowania protokołu SAS. Zarzucona przez Odwołującego niezgodność macierzy NetApp AFF A250 z warunkami zamówienia - ma więc wyłącznie wymiar teoretyczny. W takiej konfiguracji, w jakiej Przystępujący zaoferował przedmiotową macierz w niniejszym postępowaniu nie jest ona rozwiązaniem hybrydowym, wykorzystuje ona protokół NVMe do komunikacji z dodatkowymi półkami dyskowymi niezależnie od skali oferowanego systemu; nie stosuje ona protokołów typu SAS bądź FC w żadnym wewnętrznym komponencie rozwiązania. Natomiast odnosząc się do podniesionej przez Odwołującego kwestii spowolnienia wskazał, że Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek dowodów na potwierdzenie, iż w przypadku macierzy NetApp AFF A250 - w konfiguracji, gdzie wyłączona jest obsługa dysków stosujących protokół SAS - ma miejsce spowolnienie pracy. Natomiast niezależnie od braku dowodów na spowolnienie - wskazał, że zjawisko takie w rzeczywistości nie zachodzi w przypadku macierzy NetApp AFF A250. Jak wspomniano - w macierzy tej na poziomie oprogramowania zablokowano obsługę dysków wspierających interfejs SSD SAS. Oznacza to, iż w praktyce w przypadku macierzy NetApp AFF A250 - w konfiguracji zaoferowanej przez Przystępującego w niniejszym postępowaniu - nie mogą być wykorzystane dyski wspierające protokół SAS, a co za tym idzie nie może być mowy o spowolnieniu pracy macierzy. Przystępujący wyjaśnił, że porty SAS niezależnie czy są włączone czy nie - nie są umiejscowione w ścieżce przepływu danych. Oznacza to, że dane z nośników NVMe przesyłane są tylko poprzez magistrale PCIe oraz protokół NVMe. Natomiast porty SAS znajdują się całkowicie poza tą magistralą, a co za tym idzie nie wpływają w najmniejszym stopniu na wydajność przesyłu danych z nośników NVMe. Mając na względzie powyższe - w przypadku rozwiązania zaoferowanego przez Przystępującego, tj. macierzy NetApp AFF A250 nie ma mowy niezgodności z warunkami zamówienia. Odwołujący oparł zarzut na powierzchownej i wybiórczej analizie dokumentacji technicznej producenta. W tej mierze oparł się w szczególności na fragmencie dokumentacji (tabela do zarzutu nr 2), w którym nie uwzględniono, że w przypadku macierzy NetApp AFF A250 zachodzi możliwość skonfigurowania jej przy zastosowaniu komendy ,,storage port disable'' w taki sposób, że następuje wyłącznie portów SAS, a co za tym idzie nie jest możliwa obsługa dysków wspierających protokół SAS, a w konsekwencji macierz nie stosuje protokołów typu SAS bądź FC w żadnym wewnętrznym komponencie rozwiązania oraz wykorzystuje protokół NVMe do komunikacji z dodatkowymi półkami dyskowymi niezależnie od skali oferowanego systemu. Jednocześnie przedmiotowy zarzut Odwołujący oparł na błędnym założeniu, iż wedle opisu przedmiotu zamówienia niedopuszczalna jest sama możliwość stosowania protokołów SAS bądź FC, podczas gdy w rzeczywistości mowa tam jest o niedopuszczalności faktycznego stosowania protokołów SAS bądź FC. Z tych powodów zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp pozostaje bezzasadny. 3. Niespełnienie wymogów w zakresie wydajności (Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp). Zamawiający sformułował w ramach opisu przedmiotu zamówienia wymogi w zakresie parametru ,,Bezpieczeństwo danych''. W tym zakresie w pozycji nr 7 pkt 4 tabeli dotyczącej Macierzy AllFlash zastrzegł, że zapełnienie macierzy w 100% dostępnej pojemności nie może powodować utraty dostępu do danych. Na tle wymogów w zakresie parametru ,,Bezpieczeństwa danych'' Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego mimo, iż jej treść pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim w przypadku rozwiązania zaoferowanego przez Przystępującego (macierz NetApp AFF A250) zapełnienie agregatu (podstawowej jednostki fizycznej alokacji danych w oferowanym systemie) powoduje spadek wydajności, zagrożenie utraty dostępu do danych oraz wyłączenie kontrolera macierzy. W tym zakresie Odwołujący powołał się na fragmenty dokumentacji technicznej producenta macierzy Net App AFF A250 (oznaczonej jako dowód nr 1 zarzut nr 3), gdzie zaznaczył kolorem czerwonym wiersz oznaczony jako „physically overallocated”, tj. w tłumaczeniu na język polski „fizycznie przeładowany”. Zdaniem Przystępującego, zarzut oparty jest na wadliwej analizie dokumentacji technicznej producenta macierzy NetApp AFF A250. Odwołujący błędnie utożsamia sytuację zapełnienia macierzy w 100% dostępnej pojemności (o czym mowa jest w pozycji nr 7 pkt 4 tabeli dotyczącej Macierzy AllFlash w opisie przedmiotu zamówienia) z sytuacją fizycznego przeładowania macierzy (o czym mowa jest w zaznaczonych przez Odwołującego fragmentach dokumentacji technicznej producenta oznaczonej jako dowód nr 1 zarzut nr 3). Odwołujący w sposób nieuzasadniony przypisuje do sytuacji zapełnienia macierzy w 100% dostępnej pojemności skutki przewidziane dla sytuacji fizycznego przeładowania macierzy. W rzeczowości - w sytuacji zapełnienia macierzy w 100% dostępnej pojemności - ma miejsce w szczególności utrata możliwości zapisywania nowych danych. Natomiast wbrew twierdzeniom Odwołującego Trecom, nie ma miejsca spadek wydajności, zagrożenie utraty dostępu do danych oraz wyłączenie kontrolera macierzy. Wynika to dokumentacji załączonej przez Odwołującego (oznaczonej jako dowód nr 1 zarzut nr 3). Natomiast jedynie w sytuacji fizycznego przeładowania macierzy zachodzą skutki opisane przed Odwołującego, tj. w szczególności spadek wydajności, zagrożenie utraty dostępu do danych oraz wyłączenie kontrolera macierzy: Niemniej jak wspomniano - nieuprawnione jest utożsamienie sytuacji zapełnienia macierzy w 100% dostępnej pojemności (o czym mowa jest w pozycji nr 7 pkt 4 tabeli dotyczącej Macierzy AllFlash w ramach opisu przedmiotu zamówienia) z sytuacją fizycznego przeładowania macierzy (o czym mowa jest w zaznaczonych przez Odwołującego Trecom fragmentach dokumentacji technicznej producenta oznaczonej jako dowód nr 1 zarzut nr 3). Jak wynika z powołanej dokumentacji - w przypadku zaoferowanej przez Przystępującego macierzy NetApp AFF A250 - w sytuacji zapełnienia macierzy w 100% dostępnej pojemności - nie ma miejsca utrata dostępu do danych. W takiej sytuacji zachodzi jedynie utrata możliwości zapisu danych - co stanowi mechanizm ochronny stosowany przez macierz w celu zapewnienia, że zapisane dotychczas dane nie zostaną utracone. Z kolei odnosząc się do dowodu przedstawionego przez Odwołującego Trecom w postaci dokumentacji technicznej rozwiązania Flex Pod (oznaczonej jako dowód nr 2 zarzut nr 3) - należy wskazać, iż nie dotyczy ona macierzy NetApp AFF A250 zaoferowanej przez Przystępującego w niniejszym postępowaniu. Dokumentacja powołana przez Odwołującego dotyczy produktu Flex Pod. Jest to produkt opracowany przez dwóch niezależnych od siebie producentów, tj. NetApp oraz Cisco. Produkt ten oparty jest o technologię dwóch ww. producentów, tj. macierz NetApp oraz serwery Cisco. Znajduje to potwierdzenie na stronie internetowej produktu Flex pod . Tymczasem zaoferowana przez Przystępującego macierz NetApp AFF A250 jest produktem wyłącznie producenta NetApp. Jednak w kontekście niniejszego postępowania kluczowe jest, że macierz NetApp będąca składową produktu Flex Pod - z racji konieczności zapewnienia kompatybilności z serwerami Cisco - wyposażona jest w oprogramowanie uwstecznione w stosunku do oprogramowania macierzy producenta NetApp oferowanych samodzielnie (a w tym także w stosunku do oprogramowania macierzy NetApp AFF A250 zaoferowanej przez Przystępującego). Zatem, produkty Flex Pod oraz NetApp AFF A250 stanowią dwa odrębne produkty, oparte o różne technologie (w przypadku produktu Flex Pod o technologię producentów NetApp oraz Cisco, zaś w przypadku produktu NetApp AFF A250 o technologię wyłącznie producenta NetApp). Już z powyższych względów dokumentacja powołana przez Odwołującego pozostaje całkowicie nieprzydatna dla oceny zgodności rozwiązania zaoferowanego przez Przystępującego z warunkami zamówienia. Przystępujący wskazał, że w przypadku macierzy NetApp AFF A250, odmiennie niż w przypadku produktu Flex Pod, nie ma wymogu zapewnienia dodatkowej rezerwy przestrzeni. Znajduje to potwierdzenie w załączonej do oferty Przystępującego dokumentacji technicznej producenta macierzy NetApp AFF A250. Przykładowo w dokumentacji pn. ,,ONTAP 9 Documentation'' na stronie 1761 stwierdzono, że gwarancja dodatkowej rezerwy przestrzeni jest więc domyślnie wyłączona: Fragment dokumentacji technicznej producenta: The -space-guarantee option defaults to none for AFF systems and for non-AFF DP volumes. Tłumaczenie na język polski: Opcja -space-guarantee domyślnie ma wartość none dla systemów AFF oraz dla wolumenów DP na systemach innych niż AFF. Dla zaoferowanego przez Przystępującego systemu - gwarancja dodatkowej rezerwy przestrzeni jest więc domyślnie wyłączona. Z tych względów dokument przedłożony przez Odwołującego nie ma znaczenia w okolicznościach niniejszej sprawy. W konsekwencji w przypadku rozwiązania zaoferowanego przez Przystępującego, tj. macierzy NetApp AFF A250 nie ma mowy niezgodności z warunkami zamówienia. Odwołujący oparł zarzut na powierzchownej i wybiórczej analizie dokumentacji technicznej producenta. W tej mierze oparł się w szczególności na fragmentach dokumentacji (dowód nr 1 zarzut nr 3 oraz dowód nr 2 zarzut nr 3), gdzie z jednej strony w sposób nieuzasadniony przypisał do sytuacji zapełnienia macierzy w 100% dostępnej pojemności skutki przewidziane dla sytuacji fizycznego przeładowania macierzy (dowód nr 1 zarzut nr 3), zaś z drugiej strony oparł argumentację na dokumencie nie dotyczącym macierzy NetApp AFF A250 zaoferowanej przez Przystępującego w niniejszym postępowaniu (dowód nr 1 zarzut nr 3). W konsekwencji zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp pozostaje bezzasadny. 4. Wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, mimo że powinna zostać odrzucona (Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp). Przedmiotowy zarzut ma charakter wynikowy w stosunku do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Tymczasem - jak wykazano powyżej - twierdzenia Odwołującego w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp pozostają bezzasadne. W konsekwencji także zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp jest bezzasadny. Zamawiający złożył odpowiedź na wniesione odwołania, pismem z dnia 27 października 2022 r. W odpowiedzi na odwołanie wniesione przez Odwołującego Indata.systems Sp. z o.o. Zamawiający uwzględnił część zarzutów przestawionych w odwołaniu, tj. w zakresie: 1) Zarzutu 1, tj.: naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ADT Group Sp. z o.o. pomimo, że w wyznaczonym terminie nie uzupełnił on przedmiotowych środków dowodowych oraz naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, która jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie w jakim wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych. 2) Zarzutu nr 3, tj. naruszenia art. 107 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy „Trecom Spółka Akcyjna" Sp.k. do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, pomimo, że złożone wraz z ofertą dokumenty były niekompletne i nie potwierdzały wskazanych w SWZ wymogów w zakresie dokumentów dotyczących wymagania zawartego w ust. 4 pkt 1) wiersz 12 „Funkcje redukcji i prezentacji danych” ppkt 4 OPZ. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi na odwołanie wniesione przez Odwołującego „Trecom Spółka Akcyjna” Sp.k., Zamawiający uwzględnił część zarzutów przedstawionych w odwołaniu, tj. w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wybranego wykonawcę ADT Group Sp. z o.o., której treść jest niezgodna z warunkami, a także art. 239 ust 1 Pzp poprzez wybór oferty wybranego wykonawcy, która to oferta winna zostać odrzucona, a więc nie jest ofertą najkorzystniejszą w zakresie niespełnienia przez ofertę wykonawcy ADT Group Sp. z o.o. wymagania zawartego w: - ust. 4 pkt 1) wiersz 5 „Obsługa komunikacji do hosta” ppkt 4 OPZ; - ust. 4 pkt 1) wiersz 7 „Bezpieczeństwo danych” ppkt 4 OPZ. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, jak poniżej: ODWOŁANIE I - INDATA.SYSTEMS SP. Z O.O. - KIO 2721/22 W odpowiedzi na zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ADT Group Sp. z o.o. pomimo, że w wyznaczonym terminie nie uzupełnił przedmiotowych środków dowodowych oraz naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, która jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie w jakim wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych, Zamawiający wskazał, że zarzut zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Zamawiającego, oferta ADT Group Sp. z o.o. nie spełnia wymagania zawartego w ust. 4 pkt 1) wiersz 5 „Obsługa komunikacji do hosta” ppkt 2 OPZ, zmienionego odpowiedzią na pytania z dnia 19.08.2022 r. Złożona w postępowaniu dokumentacja nie potwierdza, aby połączenie było realizowane poprzez magistralę PCIe lub adaptery zainstalowane w slotach PCIe obsługujące protokół NVMe. Po zmianie OPZ na skutek odpowiedzi na pytanie 1 z dnia 19.08.2022 r., zgodnie z ust. 4 pkt 1) wiersz 5 OPZ „Obsługa komunikacji do hosta”, Zamawiający określił następujące wymagania: 1. Rozwiązanie musi być zbudowane w oparciu o dwa kontrolery macierzowe pracujące symetrycznie w trybie active-active w zakresie obsługi danych wejściowych i wyjściowych. Tryb active-active jest wymagany niezależnie od liczby kontrolerów w macierzy. 2. Ze względu na specyfikę protokołu NVMe wymagane jest, aby połączenia pomiędzy wszystkimi kontrolerami macierzowymi były realizowane poprzez magistrale PCIe lub adaptery zainstalowane w slotach PCIe obsługujące protokół NVMe, dla konfiguracji dwukontrolerowej. 3. Zamawiający nie dopuszcza rozwiązań dual-active oraz ALUA (Asymetric Logical Unit Access). Zamawiający wymaga, aby w trybie active-active wszystkie ścieżki były wykorzystywane do transmisji wszystkich typów danych jednocześnie. 4. Zamawiający wymaga, aby zaoferowane rozwiązanie było wyposażone w nie mniej niż 512 GB RAM dla całej macierzy (dwóch kontrolerów). Wykonawca ADT Group Sp. z o.o. powołuje się na dokumentację systemu ONTAP 9, złożoną w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień. We wskazanym przez ADT Group Sp. z o.o. pkt 7 na str. 90 dokumentacji znajdują się zapisy mówiące o ponownym inicjowaniu kart PCIe oraz ponownym uruchomieniu kontrolera. Na podstawie tych zapisów można było wnioskować, że kontrolery są podłączone przez magistralę PCIe, natomiast nie jest to napisane wprost. Zamawiający na etapie badania ofert nie miał wątpliwości co do spełnienia powyższych wymogów, jednak biorąc po uwagę treść odwołania i ponowną weryfikację przedmiotowych środków dowodowych, podziela zarzuty Odwołującego, że treść dokumentów przedstawionych przez ADT Group Sp. z o.o. nie potwierdza wymogu w tym zakresie. Odwołujący zarzucił również, że oferta ADT Group Sp. z o.o. nie spełnia wymagania zawartego w ust. 4 pkt 1) wiersz 7 „Bezpieczeństwo danych” ppkt 3 OPZ. Odwołujący wyjaśnił, że zaoferowana przez wykonawcę macierz NetApp AFF A250 nie spełnia wymagania dotyczącego zabezpieczenia kopii migawkowych przed skasowaniem i nadpisaniem przez nieautoryzowaną operację, a także przed usunięciem na okres minimum 1 miesiąca, ponieważ w dokumentacji złożonej wraz z ofertą oraz dokumentacji złożonej na wezwanie Zamawiającego nie ma potwierdzenia spełnienia powyższych wymagań. Dokumentacja przedstawiona przez ADT Group Sp. z o.o. wskazuje, że kopie migawkowe są obrazem woluminu tylko do odczytu, z czego można było wnioskować, że nie można ich nadpisać ani skasować. W złożonej dokumentacji technicznej nie jest napisane wprost, że kopii migawkowych nie da się skasować lub nadpisać oraz czy okres ochrony przed skasowaniem jest zgodny w wymaganiami Zamawiającego. Biorąc pod uwagę dowody przekazane przez Odwołującego, Zamawiający podziela zarzuty przedstawione w treści odwołania - w tym zakresie. Zamawiający przychylił się do twierdzenia Odwołującego, iż oferta ADT Group Sp. z o.o. nie spełnia wymagania zawartego ust. 4 pkt 1) wiersz 7 „Bezpieczeństwo danych” ppkt 4 OPZ, tzn. że zaoferowana przez ADT Group Sp. z o.o. macierz NetApp AFF A250 nie spełnia wymagania dotyczącego dostępu do danych w przypadku zapełnienia macierzy w 100%. Odwołujący przytoczył postanowienia pochodzące z dokumentacji technicznej systemu operacyjnego ONTAP 9 złożonej w odpowiedzi ADT Group Sp. z o.o. na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień, potwierdzające, że w przypadku całkowitego fizycznego zapełnienia przestrzeni może nastąpić przerwa w dostępie do danych i wyłączenia kontrolera. Biorąc pod uwagę argumenty przedstawione przez Odwołującego, Zamawiający uwzględnił zarzut odwołania w tym zakresie. Zamawiający podzielił także zarzut Odwołującego dotyczący niespełnienia przez ofertę ADT Group Sp. z o.o. wymagania zawartego ust. 4 pkt 1) wiersz 14 „Skalowalność” ppkt 1 OPZ, w zakresie niepełnego obsadzenia nośnikami w konfiguracji inicjalnej. ADT Group Sp. z o.o. wskazał w złożonej wraz z ofertą dokumentacji technicznej informacje mające potwierdzać spełnianie wymagań skalowalności. We wskazanej dokumentacji brak jest jednak informacji w zakresie niepełnego obsadzenia nośnikami w konfiguracji inicjalnej. Biorąc pod uwagę dowody przekazane przez Odwołującego, Zamawiający uwzględnił zarzut w tym zakresie. Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił, iż ADT Group Sp. z o.o. został już wezwany do wyjaśnień treści oferty oraz samodzielnie uzupełnił przedmiotowe środki dowodowe w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień z dnia 22.09.2022 r. 2. W odpowiedzi na zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy „Trecom Spółka Akcyjna" Sp.k. z powodu zaoferowania nieodpłatnego przeniesienia praw autorskich, co stoi w sprzeczności z ustanowionym przez Zamawiającego wzorem umowy, w którym żądano by wynagrodzenie wykonawcy zawierało wynagrodzenie za przeniesienie majątkowych praw autorskich (§6 wzoru umowy), Zamawiający wskazał, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zdaniem Zamawiającego, wysokość wynagrodzenia w zakresie przeniesienia autorskich praw majątkowych do zaoferowanego przedmiotu zamówienia stanowi dowolność po stronie wykonawców. Przepisy prawa nie precyzują ani nie zakazują przeniesienia praw autorskich nieodpłatnie. Powyższe potwierdza m.in. wyrok KIO 2084/19. Zamawiający w Formularzu ofertowym przewidział odrębną pozycję dla wyceny przeniesienia praw autorskich, jednak nie określił w dokumentacji zamówienia zastrzeżenia, że przeniesienie autorskich praw majątkowych musi być odpłatne. Podanie wartości przeniesienia praw majątkowych w Formularzu ofertowym ma znaczenie jedynie informacyjne. Cena za przedmiot zamówienia to cena całościowa, która zawiera w sobie m.in. ceny poszczególnych elementów składających się na przedmiot zamówienia. Cena oferty jako całości odpowiada zatem definicjom zawartym w art. 2 pkt 1 Pzp oraz art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług. Dla potwierdzenia swojego stanowiska Zamawiający przytoczył wyrok KIO 1164/14. Postanowienia projektowanych postanowień umowy, jak sama nazwa na to wskazuje są projektem, który każdorazowo dostosowywany jest do zaoferowanego w Formularzu ofertowym przez wykonawców wynagrodzenia, w tym również praw majątkowych. Przytoczone przez Odwołującego postanowienia projektowanych postanowień umowy nie przesądzają o wartości wynagrodzenia, czy wymogu odpłatności przeniesienia praw autorskich. Zatem, zaoferowanie przez Trecom Spółka Akcyjna Sp.k. w Formularzu ofertowym ceny za przeniesienie praw autorskich 0 złotych nie stanowi o niezgodności oferty z treścią SWZ oraz nie czyni w tej sytuacji, oferty niezgodnej z ustawą Pzp i przepisami prawa. 3. W odpowiedzi na zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 107 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy „Trecom Spółka Akcyjna" Sp.k. do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, pomimo, że złożone wraz z ofertą dokumenty były nie kompletne i nie potwierdzały wskazanych w SWZ wymogów, co do przedmiotu zamówienia, Zamawiający wskazał, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie w zakresie dotyczącym niewezwania Trecom Spółka Akcyjna Sp.k do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych dotyczących: - wymagania z ust. 4 pkt 1) wiersz 12 „Funkcje redukcji i prezentacji danych” ppkt 1 OPZ, - wymagania z ust. 4 pkt 1) wiersz 12 „Funkcje redukcji i prezentacji danych” ppkt 5 OPZ. Zamawiający uwzględnił zarzut w zakresie, w jakim dotyczy niewezwania Trecom Spółka Akcyjna Sp.k do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych dotyczących wymagania z ust. 4 pkt 1) wiersz 12 „Funkcje redukcji i prezentacji danych” ppkt 4 OPZ. Odwołujący zarzucił, że oferta „Trecom Spółka Akcyjna” Sp.k. nie spełnia wymagania zawartego ust. 4 pkt 1) wiersz 12 „Funkcje redukcji i prezentacji danych” ppkt 1 OPZ, ponieważ zdaniem Odwołującego, we wskazanym przez wykonawcę miejscu w załączonej dokumentacji technicznej nie ma informacji potwierdzających spełnienie wymagania w zakresie funkcji „space reclamation”, tzn. rozwiązanie musi umożliwiać odzyskiwanie przestrzeni po usuniętych danych w ramach wolumenów typu Thin. Odwołujący podnosi, że na wskazanej przez Trecom Spółka Akcyjna Sp.k. stronie 348 dokumentu „PurityFA Administration Guide” nie ma informacji potwierdzających spełnienie powyższego wymagania. Zamawiający nie zgodził się z zarzutem Odwołującego dotyczącym niespełnienia przez ofertę „Trecom Spółka Akcyjna” Sp. k. ww. wymagania. Podkreślił, iż potwierdzenie spełnienia przedmiotowego wymagania znajduje się w dokumencie złożonym przez tego wykonawcę, na stronie 26 dokumentu „Fifteen FlashArray Differentiators”. Podkreślił, że analogiczne potwierdzenie powyższego wymagania jest w ofercie Odwołującego Indata.systems sp. z o.o. W konsekwencji powyższego, przywołany zarzut należy uznać za nieuzasadniony. Zamawiający wskazał, że Odwołujący zarzuca, że oferta „Trecom Spółka Akcyjna” Sp. k. nie spełnia wymagania zawartego ust. 4 pkt 1) wiersz 12 „Funkcje redukcji i prezentacji danych” ppkt 4 OPZ. W szczególności, zdaniem Odwołującego, we wskazanym przez wykonawcę miejscu w załączonej dokumentacji technicznej nie ma informacji potwierdzających spełnienie wymagania w zakresie deduplikacji danych realizowanej blokiem o rozmiarze maksimum 4kB. W złożonej przez wykonawcę dokumentacji nie ma informacji potwierdzającej realizowanie deduplikacji blokiem o rozmiarze maksimum 4kB. Biorąc pod uwagę dowody przekazane przez Odwołującego, Zamawiający uwzględnił zarzut w tym zakresie. Odwołujący zarzuca, że oferta Trecom Spółka Akcyjna Sp. k. nie spełnia wymagania zawartego ust. 4 pkt 1) wiersz 12 „Funkcje redukcji i prezentacji danych” ppkt 5 OPZ, a we wskazanym przez tego wykonawcę miejscu w załączonej dokumentacji technicznej nie ma informacji potwierdzających spełnienia wymagania w zakresie wyświetlania historii wydajności poszczególnych zasobów z uwzględnieniem parametrów: latencji, Read&Write IOps oraz przepustowości: globalnie dla macierzy oraz lokalnie dla wolumenu. Odwołujący powołuje się w tym zakresie na wskazane w ofercie przez „Trecom Spółka Akcyjna” Sp. k. informacje zawarte na stronach 78/79 dokumentu „PurityFA Administration Guide” podnosząc, że nie potwierdzają one spełnienia powyższego wymagania. Zdaniem Zamawiającego, zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Potwierdzenie spełnienia powyższego wymagania znajduje się na stronie 82 w tym samym dokumencie (tzn. „PurityFA Administration Guide”), cyt. „The performance charts display up to 30 day's worth of historical data” tłum. „Wykresy wydajności wyświetlają dane historyczne do 30 dni” dla wykresów na zakładce Pulpit(Dashboard) oraz „The performance charts display up to one year's worth of historical data” tłumaczenie - „Wykresy wydajności wyświetlają dane historyczne do jednego roku dla wykresów na zakładce Analiza (Analysis)”. 4. W odpowiedzi na zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy „Trecom Spółka Akcyjna" Sp.k. do złożenia wyjaśnień ceny oferty w zakresie poz. 2 tabeli cenowej znajdującej się w formularzu oferty z uwagi na to, że oferowane urządzenie zostało wycenione na 0 zł, co powinno było, biorąc pod uwagę doświadczenie życiowe i zasady logiki, wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, co do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami SWZ, Zamawiający wskazał, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Wykonawca „Trecom Spółka Akcyjna” Sp.k. w Formularzu ofertowym, w ust. 5 Zestawienia cenowego w pozycji 2 wskazał, że cena za Moduł 10GE SFP+ wynosi 0 zł, jednocześnie wskazując, że zaoferowany moduł zostanie „dostarczony wraz z macierzą z pkt. 1 tabeli”. Tak zaoferowany i wyceniony przedmiot zamówienia nie budzi wątpliwości Zamawiającego, ponieważ to do decyzji wykonawcy należy sposób wyceny, a co za tym idzie wystawienia faktury za zaoferowany przedmiot zamówienia. Zamawiający nie miał nawet w tym przypadku podstaw, aby wszcząć procedurę wyjaśnień, ponieważ Wykonawca samodzielnie, poprzez umieszczenie powyższego wpisu w Formularzu ofertowym, potwierdził wiarygodność oferty i dał Zamawiającemu podstawę do uznania, że gwarantuje prawidłową realizację przedmiotu zamówienia. W przedmiotowej sprawie, analogicznie, jak w przypadku wyceny przeniesienia praw majątkowych, zaoferowanie 0 zł w poszczególnych pozycjach Formularza ofertowego nie jest błędem, ponieważ cena za Przedmiot zamówienia to cena całościowa, która zawiera w sobie m. in. ceny poszczególnych elementów składających się na Przedmiot zamówienia. Powyższe stanowisko Zamawiającego potwierdzają m.in. następujące wyroki KIO 739/11, KIO 2492/11, KIO 1902/13. Zatem, zaoferowanie przez „Trecom Spółka Akcyjna” Sp.k. w Formularzu ofertowym ceny za Moduł 10GE SFP+ 0 złotych nie stanowi o niezgodności oferty z treścią SWZ oraz nie czyni w tej sytuacji, oferty niezgodnej z ustawą Pzp i przepisami prawa. Zamawiający wskazał, iż zarzut jest bezzasadny w tym zakresie. ODWOŁANIE II „TRECOM SPÓŁKA AKCYJNA" SP.K. - KIO 2740/2022 W odpowiedzi na zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wybranego wykonawcę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania, a także art. 239 ust 1 Pzp, poprzez wybór oferty wybranego wykonawcy, która winna zostać odrzucona a więc nie jest ofertą najkorzystniejszą, Zamawiający wskazał, co następuje: 1. W zakresie zastosowanie niedopuszczonego przez Zamawiającego rozwiązania ALUA zarzut zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący zarzucił, że oferta ADT Group Sp. z o.o. nie spełnia wymagania zawartego w ust. 4 pkt 1) wiersz 5 „Obsługa komunikacji do hosta” ppkt 4 OPZ zmienionego odpowiedzią na pytania z dnia 19.08.2022 r. Po w/w zmianie treść wymagania brzmi: 1. Rozwiązanie musi być zbudowane w oparciu o dwa kontrolery macierzowe pracujące symetrycznie w trybie active-active w zakresie obsługi danych wejściowych i wyjściowych. Tryb active-active jest wymagany niezależnie od liczby kontrolerów w macierzy. 2. Ze względu na specyfikę protokołu NVMe wymagane jest, aby połączenia pomiędzy wszystkimi kontrolerami macierzowymi były realizowane poprzez magistrale PCIe lub adaptery zainstalowane w slotach PCIe obsługujące protokół NVMe, dla konfiguracji dwukontrolerowej. 3. Zamawiający nie dopuszcza rozwiązań dual-active oraz ALUA (Asymetric Logical Unit Access). Zamawiający wymaga, aby w trybie active-active wszystkie ścieżki były wykorzystywane do transmisji wszystkich typów danych jednocześnie. 4. Zamawiający wymaga, aby zaoferowane rozwiązanie było wyposażone w nie mniej niż 512 GB RAM dla całej macierzy (dwóch kontrolerów). Odwołujący przedstawił dowody pochodzące z dokumentacji technicznej systemu operacyjnego zaoferowanej przez ADT Group Sp. z o.o. macierzy NetApp AFF A250 dostępnej na stronie producenta NetApp, potwierdzające korzystanie przez macierz NetApp AFF A250 z ALUA (Asymetric Logical Unit Access), co jest niezgodne z wymaganiami Zamawiającego. W przedstawionej dokumentacji na stronie internetowej NetApp oraz w załączonym do odwołania dowodzie, wskazane jest, że macierz korzystająca z systemu operacyjnego ONTAP zawsze korzysta z mechanizmu asymetrycznego dostępu do jednostki logicznej (ALUA) do realizacji dostępu wielościeżkowego. Załączone dowody wskazują, że ALUA jest zawsze włączona podczas tworzenia LUN (logiczny zasób dyskowy z macierzy) i nie można zmienić tych ustawień. Wykonawca ADT Group Sp. z o.o. na str. 6 załączonej dokumentacji DATASHEET NetApp AFF A-series (plik Oferta 3_A250-1.pdf) w tabeli 2, sekcja High Availability, przedstawił informację o działaniu macierzy w trybie active-active. Jednakże w świetle dowodów przedstawionych przez Odwołującego, pochodzących z bardziej szczegółowej dokumentacji technicznej, Zamawiający uwzględnił odwołanie w tym zakresie. 2. W zakresie niespełnienia wymogów w zakresie protokołu NVME - zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący zarzucił, że oferta ADT Group Sp. z o.o. nie spełnia wymagania zawartego ust. 4 pkt 1) wiersz 4 „Kompatybilność z NVMe”. Odwołujący zarzucił stosowanie protokołu SAS przez zaoferowaną przez ADT Group Sp. z o.o. macierz, powołując się na dostarczony przez wykonawcę ADT Group Sp. z o.o. dokument DATASHEET NetApp AFF A-series (plik Oferta 3_A250-1.pdf) w tabeli 1, wiersz „shelves and media” na str. 6, w którym wymienione zostały możliwe do dołączenia półki dyskowe. W przytoczonym wierszu wymienione są zarówno półki NVMe jak i SAS. Według Zamawiającego sama możliwość podłączenia półki z wykorzystaniem protokołu SAS nie jest jednoznaczna z koniecznością stosowania protokołu SAS. Tym bardziej, że w wymienionym powyżej dokumencie wskazana jest też półka dyskowa, którą można podłączyć z wykorzystaniem protokołu NVMe i nie ma konieczności stosowania połączenia SAS. Biorąc powyższe pod uwagą, a także treść wyjaśnienia z dnia 28.09.2022 r. przesłanego przez ADT Group Sp. z o.o. dotyczącą wykorzystania protokołu NVMe, Zamawiający stwierdził, iż zarzut jest bezzasadny w tym zakresie. 3. W zakresie niespełnienia wymogów w zakresie Wydajności - zarzut zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący zarzucił, że oferta ADT Group Sp. z o.o. nie spełnia wymagania zawartego ust. 4 pkt 1) wiersz 7 „Bezpieczeństwo danych” ppkt 4 OPZ. Odwołujący zarzucił, że zaoferowana przez ADT Group Sp. z o.o. macierz NetApp AFF A250 nie spełnia wymagania dotyczącego dostępu do danych w przypadku zapełnienia macierzy w 100%. Zamawiający wskazał, że Odwołujący przedstawił dowody pochodzące z dokumentacji technicznej systemu operacyjnego zaoferowanej przez ADT Group Sp. z o.o. macierzy NetApp AFF A250 dostępnej na stronie producenta NetApp, potwierdzające że w przypadku całkowitego fizycznego zapełnienia przestrzeni może nastąpić przerwa w dostępie do danych i wyłączenia kontrolera. Biorąc pod uwagę dowody przedstawione przez Odwołującego, Zamawiający uwzględnił zarzut odwołania w tym zakresie. W toku posiedzenia wykonawca ADT Group Sp. z o.o., jako przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów w części w obu odwołaniach, dotyczących oferty tego wykonawcy, tj. wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu nr 1 w odwołaniu o sygn. akt KIO 2721/22 oraz obu zarzutów odwołania o sygn. akt KIO 2740/22 uwzględnionych przez Zamawiającego - tj. odnośnie ust. 4 pkt 1 wiersz 5 „obsługa komunikacji do hosta ppkt 4 OPZ” oraz odnośnie ust. 4 pkt 1 wiersz 7 „bezpieczeństwo danych ppkt 4 OPZ”. Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie zebranego materiału dowodowego, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy, wyjaśnienia i dowody złożone przez strony i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie o sygn. akt KIO 2721/22 zasługuje na uwzględnienie w części. Odwołanie o sygn. akt KIO 2740/22 zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący się wykonawcy wykazali posiadanie legitymacji do wniesienia odwołań, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Izba uznała za skuteczne przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawcy ADT Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - zgłaszającego przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 2721/22, KIO 2740/22 po stronie Zamawiającego, wykonawcy „Trecom Spółka Akcyjna” Sp.k., z siedzibą w Warszawie - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2721/22 po stronie Zamawiającego oraz wykonawcy Indata.systems Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2740/22 po stronie Odwołującego. Izba stwierdziła, że ww. wykonawcy wypełnili przesłanki określone w art. 525 ust. 1-3 Pzp. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2721/22 na podstawie art. 568 pkt 3 Pzp w zw. z art. 522 ust. 4 Pzp w zakresie zarzutu naruszenia art. 107 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy "Trecom Spółka Akcyjna" Sp.k. do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, dotyczących wymagania zawartego w ust. 4 pkt 1) wiersz 12 „Funkcje redukcji i prezentacji danych” ppkt 4 OPZ, z uwagi na brak wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia powyższego zarzutu przez Zamawiającego przez wykonawcę „Trecom Spółka Akcyjna” Sp.k., który przystąpił do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego. Wykonawca „Trecom Spółka Akcyjna” Sp.k. złożył do protokołu stosowne oświadczenie w toku posiedzenia. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2740/22 na podstawie art. 568 pkt 1 Pzp w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ADT Group Sp. z o.o.,, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie wymagania określonego w ust. 4 pkt 1 wiersz 4 „Kompatybilność z NVMe” OPZ, z uwagi na wycofanie tego zarzutu w toku posiedzenia przez Odwołującego - wykonawcę „Trecom Spółka Akcyjna” Sp.k. KIO 2721/22 - odwołanie wniesione przez wykonawcę Indata.Systems sp. z o.o. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ADT Group Sp. z o.o. pomimo, że w wyznaczonym terminie ww. wykonawca nie uzupełnił przedmiotowych środków dowodowych oraz naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, która jest niezgodna z warunkami zamówienia - w zakresie, w jakim wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych. Powyższy zarzut zasługuje na uwzględnienie w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Warunki zamówienia należy rozumieć zgodnie z definicją wyrażoną w art. 7 pkt 29 Pzp, która stanowi, że należy tu rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Należy zatem odnosić przesłankę odrzucenia oferty do określonych wymagań zamawiającego, a nie do określonego dokumentu, w którym pewne rozwiązania powinny być zawarte. Podstawą do odrzucenia oferty jest niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z tymi warunkami, tj. m.in. w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji i innych warunków zamówienia, a zatem dotyczy merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Oczywistym warunkiem dokonania takiej czynności z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia powinno być precyzyjne i jednoznaczne określenie tych wymagań przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Przykładem niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia jest zaoferowanie przez wykonawcę innego przedmiotu zamówienia niż wymagany przez zamawiającego, w tym przedmiotu nieodpowiadającego wymaganiom określonym w warunkach zamówienia - np. zaoferowanie urządzeń o innych funkcjonalnościach niż wymagane przez zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że oferta ADT Group Sp. z o.o. nie spełnia wymagania zawartego w ust. 4 pkt 1) wiersz 5 „Obsługa komunikacji do hosta” ppkt 2 OPZ, którego treść została ostatecznie nadana przez Zamawiającego w ramach odpowiedzi na pytanie nr 1 z dnia 19.08.2022 r.: 1. Rozwiązanie musi być zbudowane w oparciu o dwa kontrolery macierzowe pracujące symetrycznie w trybie active-active w zakresie obsługi danych wejściowych i wyjściowych. Tryb active-active jest wymagany niezależnie od liczby kontrolerów w macierzy. 2. Ze względu na specyfikę protokołu NVMe wymagane jest, aby połączenia pomiędzy wszystkimi kontrolerami macierzowymi były realizowane poprzez magistrale PCIe lub adaptery zainstalowane w slotach PCIe obsługujące protokół NVMe, dla konfiguracji dwukontrolerowej. 3. Zamawiający nie dopuszcza rozwiązań dual-active oraz ALUA (Asymetric Logical Unit Access). Zamawiający wymaga, aby w trybie active-active wszystkie ścieżki były wykorzystywane do transmisji wszystkich typów danych jednocześnie. 4. Zamawiający wymaga, aby zaoferowane rozwiązanie było wyposażone w nie mniej niż 512 GB RAM dla całej macierzy (dwóch kontrolerów). Wykonawca ADT Group sp. z o.o. w celu potwierdzenia spełnienia powyższego wymagania powoływał się na dokumentację systemu ONTAP 9, złożoną w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień (pkt 7 str. 90). Izba stwierdziła, że wskazana treść dokumentacji technicznej nie potwierdza w sposób jednoznaczny, że w zaoferowanej przez wykonawcę macierzy kontrolery są podłączone przez magistralę PCIe. Spełnienie tego wymagania nie zostało wykazane przez wykonawcę także w toku rozprawy. Oferta ADT Group sp. z o.o. nie spełnia wymagania zawartego w ust. 4 pkt 1) wiersz 7 „Bezpieczeństwo danych” ppkt 3 OPZ. dotyczącego zabezpieczenia kopii migawkowych przed skasowaniem i nadpisaniem przez nieautoryzowaną operację, a także przed usunięciem na okres minimum 1 miesiąca. Dokumentacja przedstawiona przez ADT Group sp. z o.o. wskazuje, że kopie migawkowe są obrazem woluminu tylko do odczytu. Ze złożonej dokumentacji technicznej nie wynika jednak, że kopii migawkowych nie da się skasować lub nadpisać oraz że okres ochrony przed skasowaniem jest zgodny w wymaganiami Zamawiającego. Biorąc pod uwagę dowody przedłożone przez Odwołującego, Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego w tym zakresie i stwierdziła, że zarzut jest zasadny, tj. że spełnienie wymagania technicznego nie zostało przez wykonawcę ADT Group sp. z o.o. wykazane, biorąc pod uwagę zasadne wątpliwości Zamawiającego. Izba uwzględniła także zarzut, że oferta ADT Group sp. z o.o. nie spełnia wymagania zawartego ust. 4 pkt 1) wiersz 7 „Bezpieczeństwo danych” ppkt 4 OPZ, dotyczącego dostępu do danych w przypadku zapełnienia macierzy w 100%. Izba stwierdziła zasadność tego zarzutu, w świetle argumentacji i dowodów przedstawionych przez obu Odwołuj…

…Sygn. akt: KIO 159/26 KIO 176/26 KIO 177/26 KIO 178/26 WYROK Warszawa, dnia 6 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Protokolant: Przewodnicząca: Rafał Komoń Katarzyna Poprawa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2026 roku odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 stycznia 2026 roku przez wykonawców: A)M.Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.Z. - Zakład Usług Leśnych i Wyrób w Drewnie, Jeziora 42, 63-930 Jutrosin ​ (sygn. akt: KIO 159/26), B)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia: A.W. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą W.A. Usługi Leśne ​ ul. Trzebnicka 15, 55-106 Zawonia oraz M.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.M. Zakład Usług Leśnych ​ ul. Przyjazna 14, 55-106 Niedary, (sygn. akt: KIO 176/26), C)B.J. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „LAS” B.J. Jenkowice 21, 56-400 Oleśnica (sygn. akt: KIO 177/26), D)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia: (1) M.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.M. Zakład Usług Leśnych ul. Przyjazna 14, 55-106 Niedary, (2) M.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych M.W. Ligota Mała, nr 63B, 56-400 Oleśnica, (3) P.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych P.K. Bartków, nr 8, 56-410 Dobroszyce (sygn. akt: KIO 178/26), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Oleśnica Śląska ul. Spacerowa 6, 5​ 6-400 Oleśnica przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: S.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą K.S. Karwiniec 9, 56-420 Bierutów w postępowaniach odwoławczych o​ sygn. akt: KIO 159/26, KIO 176/26, KIO 177/26, KIO 178/26 orzeka: sygn. akt: KIO 159/26 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę M.Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.Z. - Zakład Usług Leśnych i Wyrób ​w Drewnie, Jeziora 42, 63-930 Jutrosin i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M.Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.Z. ​ - Zakład Usług Leśnych i Wyrób w Drewnie, Jeziora 42, 63-930 Jutrosin tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 977 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset siedemdziesiąt siedem złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Oleśnica Śląska ul. Spacerowa 6, 56-400 Oleśnica tytułem kosztów stanowiących wynagrodzenie pełnomocnika oraz kosztów związanych z dojazdem na rozprawę, 2.2.zasądza od wykonawcy M.Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.Z. - Zakład Usług Leśnych i Wyrób w Drewnie, Jeziora 42, ​ 63-930 Jutrosin na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo Oleśnica Śląska ​ ul. Spacerowa 6, 56-400 Oleśnica kwotę 3 977 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset siedemdziesiąt siedem złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem kosztów stanowiących wynagrodzenie pełnomocnika oraz kosztów związanych z dojazdem na rozprawę. Sygn. akt: KIO 176/26 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia: A.W. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą W.A. Usługi Leśne ul. Trzebnicka 15, 55-106 Zawonia oraz M.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.M. Zakład Usług Leśnych ul. Przyjazna 14, 55-106 Niedary i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia: A.W. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą W.A. Usługi Leśne ul. Trzebnicka 15, ​ 55-106 Zawonia oraz M.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.M. Zakład Usług Leśnych ul. Przyjazna 14, 55-106 Niedary tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 977 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset siedemdziesiąt siedem złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Oleśnica Śląska ul. Spacerowa 6, 56-400 Oleśnica tytułem kosztów stanowiących wynagrodzenie pełnomocnika oraz kosztów związanych z dojazdem na rozprawę, 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia: Agnieszki Wójcik prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą W.A. Usługi Leśne ul. Trzebnicka 15, 55-106 Zawonia oraz M.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.M. Zakład Usług Leśnych ul. Przyjazna 14, 55-106 Niedary na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo Oleśnica Śląska ul. Spacerowa 6, 56-400 Oleśnica kwotę 3 977 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset siedemdziesiąt siedem złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem kosztów stanowiących wynagrodzenie pełnomocnika oraz kosztów związanych z dojazdem na rozprawę. Sygn. akt: KIO 177/26 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę B.J. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „LAS” B.J. Jenkowice 21, 56-400 Oleśnica i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę B.J. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „LAS” B.J. Jenkowice 21, 56-400 Oleśnica tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 977 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset siedemdziesiąt siedem złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Oleśnica Śląska ul. Spacerowa 6, 56-400 Oleśnica tytułem kosztów stanowiących wynagrodzenie pełnomocnika oraz kosztów związanych z dojazdem na rozprawę, 2.2.zasądza od wykonawcy Blanki Janiak prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „LAS” B.J. Jenkowice 21, 56-400 Oleśnica na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo Oleśnica Śląska ul. Spacerowa 6,56-400 Oleśnica kwotę ​ 3 977 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset siedemdziesiąt siedem złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem kosztów stanowiących wynagrodzenie pełnomocnika oraz kosztów związanych z dojazdem na rozprawę. Sygn. akt: KIO 178/26 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia: (1) M.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.M. Zakład Usług Leśnych ul. Przyjazna 14, 55-106 Niedary, ​(2) M.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych M.W. Ligota Mała, nr 63B, 56-400 Oleśnica, (3) P.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych P.K. Bartków, Nr 8, 56410 Dobroszyce I: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia: (1) M.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.M. Zakład Usług Leśnych ​ ul. Przyjazna 14, 55-106 Niedary, (2) M.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych M.W. Ligota Mała, nr 63B, ​ 56-400 Oleśnica, (3) P.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych P.K. Bartków, nr 8, 56-410 Dobroszyce tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 977 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset siedemdziesiąt siedem złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Oleśnica Śląska ul. Spacerowa 6,56-400 Oleśnica tytułem kosztów stanowiących wynagrodzenie pełnomocnika oraz kosztów związanych z dojazdem na rozprawę, 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia: ​ (1) M.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.M. Zakład Usług Leśnych ul. Przyjazna 14, 55106 Niedary, ​ (2) M.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych M.W. Ligota Mała, nr 63B, 56-400 Oleśnica, (3) P.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ZAKŁAD USŁUG LEŚNYCH PAW EŁ KUBÓW Bartków, nr 8, 56-410 Dobroszycena rzecz zamawiającego Skarbu Państwa Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo Oleśnica Śląska ul. Spacerowa 6,56-400 Oleśnica kwotę 3 977 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset siedemdziesiąt siedem złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem kosztów stanowiących wynagrodzenie pełnomocnika oraz kosztów związanych z dojazdem na rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …..…………................. Sygn. akt: KIO 159/26; KIO 176/26; KIO 177/26; KIO 178/26 Uzasadnienie Zamawiający - Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Oleśnica Śląska prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Oleśnica Śląska w roku 2026” Znak sprawy: SA.270.25.2025, zwane dalej: „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest z dopuszczeniem składania ofert częściowych, z podziałem na 17 pakietów. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Nr OJ S 211/2025 z dnia 3 listopada 2025 roku. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 z​ późn. zm.) Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. Sygn. akt: KIO 159/26 W dniu 12 stycznia 2026 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie w zakresie pakietu nr 1 i pakietu nr 3 przez wykonawcę M.Z., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Usług Leśnych i Wyrób w Drewnie M.Z., Jeziora 42, 63-930 Jutrosin (zwanego dalej „Odwołującym 1.”) wobec: a)czynności oceny oferty wykonawcy K.S., Karwiniec 9, 56-420 Bierutów (dalej: KLUGRO) jako najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów Pzp ​ w konsekwencji nierzetelnej i powierzchownej oceny przez Zamawiającego wyjaśnień złożonych w trybie art. 223 Pzp; b)czynności wyboru oferty KLUGRO jako najkorzystniejszej na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 1 Pzp, podczas gdy przedłożone na wezwanie Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe nie pozwalają na przyznanie KLUGRO maksymalnej ilości punktów ​ w kryterium oceny ofert. Odwołujący 1. zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: a)art. 224 ust. 1 i 3 pkt 6 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 Pzp, poprzez nieodrzucenie oferty KLUGRO pomimo rażąco niskiej ceny, albowiem oferta KLUGRO, w tym obejmująca złożone przez niego wyjaśnienia jest niezgodna ​ z warunkami zamówienia, lakoniczna, niepoparta jakimikolwiek dowodami, a nadto, same wyjaśnienia z dnia 17 grudnia 2025 r. zdają się potwierdzać zamiar realizacji zamówienia niezgodnie m.in. z przepisami ustawy z dnia 10 października 2022 r. ​ o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, a nadto z przedmiotowych wyjaśnień wynika wprost zamiar realizacji przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z wymogami ujętymi w dokumentach zamówienia, co doprowadziło do naruszenia art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: UZNK), wszak oferta KLUGRO, dotycząca realizacji pakietów 1 i 3 jest całkowicie oderwana ​ od jakichkolwiek standardów rynkowych, czego najlepszych potwierdzeniem jest fakt, ​ że KLUGRO nie wyjaśnił w żaden sposób rynkowego charakteru zaproponowanych cen, przykładowo w ofercie złożonej na pakiet nr 1 – leśnictwo Budczece, za czynności „Cięcia przygodne w użytkach rębnych i trzebieżach późnych, cięcia pozostałe”, zaoferował cenę jednostkową 180,00 zł/m3, natomiast w pakiecie nr 3 – leśnictwo Zalesie, za tą samą czynność zaoferował cenę jednostkową 30,00 zł netto/m3; b)art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 4 i 5 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp oraz art. 224 ust. 3 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny, pomimo niewykazania, że cena oferty KLUGRO nie jest rażąco niska i umożliwia wykonanie zamówienia w sposób zgodny z wymaganiami ujętymi w dokumentach zamówienia, ​ a nadto nieodrzucenie oferty pomimo, że KLUGRO przerzucił koszty realizacji na inne pozycje (GODZ.PILA), co powinno stanowić samodzielną podstawę odrzucenia ​ ww. oferty, c)art. 16 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wszystkich wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości, albowiem rzekomo najkorzystniejsza oferta KLUGRO nie ma wymiaru rzeczywistego, co wprost już wynika z treści lakonicznych wyjaśnień KLUGRO z dnia 17 grudnia 2025 r., w których wskazany wykonawca niższą wartość wskazanej ceny jednostkowej uzasadnił w sposób blankietowy i skrajnie szczątkowy, przez co niedający jakiejkolwiek gwarancji terminowej i prawidłowej realizacji zamówienia, co wynika z załączonej przez Odwołującego kalkulacji oferty KLUGRO. Mając na względzie tak postawione zarzuty, Odwołujący 1. wniósł o: a)merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości oraz nakazanie Zamawiającemu, aby: - unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty KLUGRO dotyczącą pakietu nr 1 i 3; - odrzucił ofertę KLUGRO dotyczących pakietu nr 1 i 3; - ponownego badani i oceny ofert, w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w lit. a) i b) niniejszego odwołania; b)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania, na okoliczności w nich wskazane; c)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm prawem przepisanych. Odwołujący 1. wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów z​ dokumentów: a)zawiadomienie o wyborze najkorzystniej oferty na rok 2024, b)zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty na rok 2025, c)odpis z CEIDG Odwołującego z dnia 12 stycznia 2025 r., na okoliczność: interesu prawnego Odwołującego w złożeniu odwołania; d)pismo Odwołującego z dnia 04 grudnia 2025 r., e)wezwanie Zamawiającego z dnia 12 grudnia 2025 r., f)wyjaśnienia KLUGRO z dnia 19 grudnia 2025 r. na okoliczność: rodzaju nieprawidłowości, które zdaniem Odwołującego miały miejsce w postępowaniu, nierzetelności oferty złożonej przez KLUGRO, niezgodności oferty KLUGRO z SWZ, ​ a także przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; g) kalkulacja oferty KLUGRO sporządzona przez Odwołującego w zestawieniu tabelarycznym, h)informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 31 grudnia 2025 r., i)pismo Zamawiającego z dnia 06 listopada 2025 r. (odpowiedzi do SW Z), na fakt: nieodrzucenia oferty KLUGO przez Zamawiającego, nierzetelności oferty złożonej przez KLUGRO, braku rynkowego charakteru oferty KLUGO, nierealności oferty KLUGRO. Odwołujący 1. wskazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. ​O dwołujący 1. jest zainteresowany udzieleniem mu ww. zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada SWZ, wykazał spełnienie warunków udziału ​ postępowaniu i ubiega się o udzielnie mu zamówienia. Podnieść należy, że oferta złożona przez Odwołującego w została uznana przez Zamawiającego jako druga najkorzystniejsza. Jednocześnie trzeba zwrócić uwagę na fakt, że Odwołujący 1. w poprzednim postępowaniu przetargowym (na rok 2025) dotyczącym tego samego zamówienia, złożył oferty na tożsamy zakres robót, przy czym stawki Odwołującego 1. są porównywalne z aktualnie zaoferowanymi przez Odwołującego 1. stawkami w niniejszym postępowaniu. Ponadto wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp Odwołujący 1. poniósł niewątpliwą szkodę. Należy bowiem podnieść, że gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami Pzp, to odrzuciłby ofertę złożoną przez KLUGRO, albowiem wskazany wykonawca nawet nie starał się wyjaśnić jak i udowodnić, że przedstawiona przez niego cena ofertowa ma wymiar realny i rzeczywisty. Już w tym miejscu należy jednoznacznie wyartykułować, że złożone przez KLUGRO wyjaśnienia nie uzasadniają w sposób konkretny i​ merytoryczny zaoferowanej ceny. Poprzez dokonanie niezgodnych z przepisami Pzp czynności, Zamawiający doprowadził d​ o sytuacji, w której Odwołujący 1. utracił szansę na uzyskanie zamówienia w zaskarżonym zakresie oraz na osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w wyniku jego realizacji. Powyższe jest tym bardziej uzasadnione, że uprzednie postępowania dotyczące zamówienia zostały rozstrzygnięte na korzyść Odwołującego. Należy zatem uznać, że tak przedstawione konstatacje stanowią wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego z​ e środków ochrony prawnej przewidzianej w art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący 1. wskazał ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów Pzp w sposób niezaprzeczalny miało istotny wpływy na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę a​ rt. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności i nieprawidłowości Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty KLUGRO, a tym samym uniemożliwił wybór oferty Odwołującego jako ​ rzeczywistości najkorzystniejszej (realnej) oferty, co w niezaprzeczalny sposób wpłynęło na wynik prowadzonego w postępowania przetargowego. Wykonawca KLUGRO w piśmie z dnia 17 grudnia 2025 r. złożył wyjaśnienia w sprawie wątpliwości dotyczących kalkulacji jednostkowej, które w jego ocenie świadczyć mają o​ rynkowym charakterze oferty, a tym samym przemawiają w ocenie Zamawiającego za nieodrzuceniem oferty KLUGRO. Odwołujący kwestionuje w całości zasadność postępowania Zamawiającego, stąd też tak przedstawione okoliczności stanowiły asumpt do złożenia niniejszego odwołania. Złożenie przez KLUGRO w piśmie z dnia 17 grudnia 2025 r. wyłącznie wyjaśnień ogólnych, nieopatrzonych wyliczeniami elementów kosztotwórczych nie stanowi prawidłowych wyjaśnień i skutkuje odrzuceniem oferty. Brak w tym zakresie swobody decyzyjnej Zamawiającego, który niejako automatycznie wyjaśnienia przedstawione przez KLUGRO w ww. piśmie powinien uznać za blankietowe, albowiem pozbawione jakiejkolwiek warstwy merytorycznej. Odwołujący 1. zwraca także uwagę, że oferta złożona przez KLUGRO pozostaje w jawnej sprzeczności z przepisami ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Tak postawiony zarzut winien skutkować niejako automatycznym odrzuceniem oferty ww. wykonawcy na podstawie art. 224 ust. 3 pkt 4 Pzp. Odwołujący pragnie zwrócić uwagę, że zgodnie z​ przepisami dotyczącymi kosztów pracy, wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie. W niniejszej sprawie natomiast mamy do czynienia z taką sytuacją. Tak przedstawiona konstatacja wynika wprost z przedstawionej przez Odwołującego kalkulacji cenowej stanowiącej załącznik do odwołania, a także z treści wyjaśnień złożonych przez samego Odwołującego. (Wskazane dokumenty zostały załączone do odwołania). Obowiązkiem KLUGRO, względem którego zrodziło się domniemanie rażąco niskiej ceny oferty było wskazanie konkretnych okoliczności przemawiających za możliwością określenia ceny na takim poziomie, wykazanie w jaki sposób okoliczności te rzutują na poziom ceny oferty (umożliwiają oszczędności), poparcie powyższego materiałem dowodowym. Nie sposób zaprzeczyć, że celem wyjaśnień nie jest jedynie powzięcie ogólnikowej wiedzy na temat sposobu kalkulacji ceny oferty, a wykazanie realności tej kalkulacji, która stanowi oświadczenie własne wykonawcy, w tej sytuacji KLUGRO wymagające potwierdzenia ​ załączonych dowodach. Podczas gdy, w niniejszej sprawie KLUGRO w wyjaśnieniach z dnia 19 grudnia 2025 r. w ograniczył się wyłącznie do abstrakcyjnego i dalece nieuzasadnionego stwierdzenia, jakoby „Niższa wartość ceny jednostkowej danej pozycji wynika z przyjętej przez nas technologii, optymalizacji procesu wykonania oraz posiadanych zasobów własnych. Stawska została skalkulowana w oparciu o realne koszty pracy, materiałów, sprzętu i logistyki. Osiągnięte oszczędności pozwalają na zaoferowanie korzystniejszej ceny, pozwalającej jednaj w pełni sprostać wymaganiom Zamawiającego”. Odwołujący stoi zatem na stanowisku, że już pobieżna analiza tak przedstawionych sformułowań pozwala na przyjęcie stanowisk, że mają one charakter wyłącznie deklaratoryjny i nie są poparte żadnymi weryfikowalnymi środkami dowodowymi. Zresztą, zachowując wymagany obiektywizm, w tym miejscu należałoby wyłącznie hipotetycznie zadać pytanie jaki proces optymalizacji pozwala na realizację prac polegających na cięciu przygodnym w użytych rębach i trzebieżach późnych oraz cięć pozostałych po cenie jednostkowej 30,00 zł netto/m3 w ramach jednego z pakietów, natomiast tych samych prac, jednak w ramach innego pakietu już za 180,00 zł netto/m3, tj. po 6 – krotnej wyżej stawce. Odwołujący zwraca natomiast uwagę, że Zamawiający w dokumencie z szacowania wartości zamówienia dla tak przewidzianej czynności, dla pakietu 1 wyliczył cenę jednostkową w wysokości 117,67 zł netto/m3, zaś dla pakietu 3 wyliczył cenę za tożsame czynności na poziomie 105,72 zł netto/m3. Porównując tak przedstawione wyliczenia nie sposób oprzeć się wrażeniu, że wyceny przedstawione przez KLUGRO mają charakter loteryjny i znacznie odbiegają od wyliczeń zaoferowanych przez Zamawiającego. Ponadto, brak w tym zakresie jakiejkolwiek racjonalności czy też logiki. Jak zatem Odwołujący wywiódł w piśmie z dnia 4 grudnia 2025 r. skierowanym do Zamawiającego, cena zaoferowana przez KLUGRO w obu ww. pakietach jest skrajnie rozbieżna, nadto cena zaoferowana przez KLUGRO w ramach pakietu 3 jest nie tylko odbiegająca od cen rynkowych, ale co najistotniejszej jest nierealna. Reasumując, KLUGRO drastycznie zaniżyła swoją cenę przedstawioną w ofercie dotyczącej pakietu nr 3, co ewidentnie ma przełożenie na fakt, że nie są w stanie pokryć minimalnych kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia, nie wspominając j​ uż o wygenerowaniu jakichkolwiek zysków. Nie ulega wątpliwości, że na tym poziomie cen, wygenerowanie przez KLUGRO chociażby minimalnego zysku jest nierealne, z czego z​ pewnością zdaje sobie sprawę sam wykonawca, ponieważ jak uprzednio wskazano cena ofertowa KLUGRO na tożsame prace w ramach pakietu nr 1 jest diametralnie odmienna. W konsekwencji tak podniesionych zarzutów w pełni uzasadnione wydaje się stwierdzenie, jakoby realizacja przedmiotu zamówienia przez KLUGRO może stanowić dla Zamawiającego duże niebezpieczeństwom i naraża Zamawiającego na wadliwe wykonanie obowiązków umownych. Niezależnie od powyższego, istotnym argumentem przemawiającym za zasadnością niniejszego odwołania jest także fakt, że sama oferta KLUGRO, jak również wyjaśnienia tego wykonawcy, w tym przedstawione przez niego wyjaśnienia uniemożliwiają zweryfikowanie informacji o elementach kosztowych usługi, z których mogłoby wynikać, że KLUGRO zastosował szczególnie oszczędne metody wykonanie zamówienia lub innowacyjne rozwiązania techniczne. W ocenie Odwołującego cena oferty najkorzystniejszej jest ceną niedoszacowaną, uniemożliwiającą w aktualnych warunkach gospodarczych realizację zamówienia. Ponadto rażąco niska cena świadczenia zaoferowanego przez KLUGRO wypełnienia dyspozycję przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK. Odwołujący podkreśla, iż przedstawione stanowisko potwierdza opinia UOKiK z dnia 4 lutego 2003 r. „Interpretacja przepisów nowelizacji ustawy z​ dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”. W opinii tej UOKiK napisał m.in.:„Na wstępie należy wskazać, że nie każde utrudnianie dostępu do rynku jest czynem nieuczciwej konkurencji. Jest nim tylko takie utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, które może być uznane za sprzeczne z ustawą, czyli nieuczciwe. Aby tak się stało, muszą być spełnione przesłanki z art. 15 UZNK. Za takie będą więc uznawane tylko działania, które naruszają klauzulę generalną ustawy (art. 3 ust. 1) s​ ą sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagrażają lub naruszają interes innego przedsiębiorcy lub klienta, a równocześnie skutkują utrudnianiem dostępu do rynku i polegają w szczególności na zachowaniach wskazanych w przepisie szczególnym, którym w tym wypadku jest art. 15 ustawy. Utrudnianie dostępu do rynku ma miejsce wtedy, gdy przedsiębiorca podejmuje działania, które uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy rynkową konfrontację produkowanych przez niego towarów, w efekcie, czego swoboda uczestniczenia w działalności gospodarczej, czyli swoboda wejścia na rynek, oferowania na nim swoich towarów lub usług lub wyjścia z danego rynku, ulega ograniczeniu. Jeżeli działania te nie wynikają z istoty konkurencji, lecz są podejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią one czyn nieuczciwej konkurencji". Biorąc pod uwagę tak przedstawione stanowisko, należy zwrócić uwagę, że KLUGRO nie sprostał powyższym obowiązkom, a złożone przez niego wyjaśnienia w żaden sposób nie potwierdzają braku rażącej niskiej ceny jego oferty, w szczególności w zakresie powyżej wskazanych niedoszacowań istotnych części składowych. Co jednak najistotniejsze ​ niniejszej sprawie, Zamawiający dokonał jedynie pobieżnej i iluzorycznej oceny tych wyjaśnień. Nie sposób w zaprzeczyć, że wyjaśnienia KLUGRO sprowadzają się jedynie do niewiele wnoszących zapewnień, odwołujących się w przeważającej mierze do posiadanych doświadczenia zawodowego, które jednak nie znalazły wymiernego przełożenia na wykazanie rynkowego charakteru ceny oferty. Odwołujący stoi zatem na stanowisku, że Zamawiający błędnie uznał, jakoby samo przedłożenie wyjaśnień traktowane jest jako wystarczające, nawet w sytuacji, gdy treść tych wyjaśnień uniemożliwia ich merytoryczną oceną. Powyższe jest tym bardziej uzasadnione ​ sytuacji, gdy mamy do czynienia z wykonawcą, który zawodowo trudni się realizacją zamówień tego typu, jak podnosi w KLUGRO. Zresztą rutynowe składanie ofert, nie może świadczyć o ich rzetelności. Potwierdzenie tak stawianych zarzutów jest chociażby kalkulacja elementów oferty złożonej przez KLUGRO, stanowiąca załącznik do niniejszego odwołania. Dodatkowo, sama treść wezwania Zamawiającego z dnia 12 grudnia 2025 r. do złożenia wyjaśnień budzi poważne wątpliwości Odwołującego. Wezwanie jest nad wyraz ogólnikowe i​ nieprecyzyjne, co jednak nie zwalniało KLUGRO z obowiązku udzielenie precyzyjnego i​ transparentnego stanowiska, popartego weryfikowalnymi środkami dowodowymi. Zresztą opieranie swojego stanowiska wyłącznie na fakcie, że większość robót ma być realizowana „samodzielnie” przez ww. wykonawcę, nie świadczy samo w sobie o braku rzeczywistych kosztów związanych z realizacją powierzonych zadań. Jednocześnie kierując się zasadami doświadczenia życiowego, biorąc także pod uwagę wyniki rzeczonego postępowania ​ zakresie wszystkich pakietów, nie sposób uznać, że S.K. prowadzący indywidualną działalność gospodarczą będzie w w ogóle w stanie przystąpić i zrealizować wszystkie deklarowane zadania w sposób autonomiczny. Tytułem końca, Odwołujący zaznacza, że praca ww. S.K. też musi mieć jakąś wartość, a co za tym idzie cenę. Dodatkowo Odwołujący zaznacza, że art. 16 pkt 1 Pzp, nakłada na zamawiającego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. ​Mając na względzie uprzednio postawione zarzuty, w szczególności prowizoryczność działań podejmowanych przez Zamawiającego i KLUGRO zmierzających do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny ofertowej KLUGRO dla pakietów 1 i 3, stwierdzić należy, że mamy w niniejszej sprawie do czynienia z działaniami zakłócającymi zasady prawidłowej konkurencji. ​S twierdzić należy, że w wezwaniu z dnia 12 grudnia 2025 r. Zamawiający postawił tezę dotyczącą niezgodności ceny złożonych przez KLUGRO ofert z postanowieniami pkt 15.2 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SW Z), której KLUGO nawet nie starał się obronić. Bezsprzecznie, wyjaśnień złożonych przez KLUGRO nie sposób w ogóle rozpatrywać ​ kategoriach celnych i wiarygodnych wyjaśnień, które mogłyby stanowić podstawę do obalenia ww. domniemania w dotyczącego rażąco niskiej ceny wynikającego bezpośrednio z​ treści wezwania z dnia 12 grudnia 2025 r. Dodatkowo Odwołujący zaznacza, że wyjaśnienia KLUGRO dotyczące GODZ.HH8-40/50 m3/h są nierealne, co wynika przecież z konfrontacji stanowiska KLUGRO z wyjaśnieniami Zamawiającego dotyczącymi SW Z. Już zatem pobieżna analiza oferty KLUGRO przeprowadzona przez Odwołującego, pozwala stwierdzić, ż​ e KLUGRO przerzucił koszty realizacji na inne pozycje (GODZ.PILA), co powinno stanowić samodzielną podstawę odrzucenia ww. oferty. KLUGRO przerzuca bowiem koszty realizacji zamówienia, pomiędzy poszczególnymi pozycjami, do czego nota bene sam się przyznaje, a mianowicie: „podczas wykonywania powyższych prac godzinowych równolegle firma pozyskuje surowiec drzewny nie ponosząc przy tym strat a generując zysk”. Takie zachowanie jest nie tylko niezgodne z kluczowymi warunkami SW Z, na co Zamawiający zwrócił uwagę KLUGRO, wszak każda cena jednostkowa musi być tak podana, aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka wykonawcy związane z realizacją czynności, której dotyczy. Wykonawca nie może kosztów realizacji danej czynności doliczać do kosztów realizacji innych czynności. Wyłącznie na marginesie Odwołujący zwraca uwagę, że posiada 9 letnie doświadczenie w pracy harwesterami różnego typu, rocznie sam pozyskuje ok 15 000 m3 drewna. W ocenie Odwołującego ilości podane w wyjaśnieniach KLUGRO bardzo odbiegają od rzeczywistości. Najbardziej realne pozyskanie doświadczonego operatora w przypadku cięć zupełnych to 35 m3/h, cięcia złożone 25 m3/h, trzebieże późne 18 m3/h, trzebieże wczesne 8 m3/h, cięcia przygodne 15 m3/h. Średnie pozyskanie wynosi zatem 21,50 m3/h. Mając na względzie tak przedstawione rozważania należy jednoznacznie wyartykułować, że oferta cenowa złożona przez KLUGRO w ramach pakietów nr 1 i 3 nie może zostać uznana za najkorzystniejszą, albowiem bez wątpienia przedstawione przez KLUGRO blankietowe i powierzchowne wyjaśnienia dotyczących kalkulacji ceny ofertowej nie wyjaśniają szeregu wątpliwości oraz zastrzeżeń, które powinien mieć Zamawiający co do sposobu j​ ej wyliczenia. Sygn. akt: KIO 176/26 W dniu 12 stycznia 2026 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie w zakresie pakietu nr 4 przez wykonawcę – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A.W. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą W ÓJCIK AGNIESZKA USŁUGI LEŚNE w Zawoni oraz M.M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych M.M. w Niedarach (zwanego dalej Odwołującym 2 .) od czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu oraz wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie pakietu 4. Odwołujący 2. zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: a)art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy K.S., Karwiniec 9, 56-420 Bierutów pomimo, że jest ona niezgodna z przepisem art. 224 ust. 3 pkt 4) ustawy Pzp ewentualnie w przypadku oddalenia ww. zarzutu b)art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do wykonawcy KLUGRO S.K., Karwiniec 9, 56-420 Bierutów o udzielenie wyjaśnień wyliczenia ceny oferty, o których mowa w art. Odwołujący 2. wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)Powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej; 3) Odrzucenie ofert wykonawcy KLUGRO; 4)Wezwania wykonawcy KLUGRO do udzielenia wyjaśnień ceny oferty, o których mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp (żądanie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1 odwołania). 224 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący 2. wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Jako wykonawca, który złożył ważną ofertę w postępowaniu, sklasyfikowaną na drugim miejscu w Postępowaniu, ​ części 4. Wskutek odrzucenia oferty wykonawcy KLUGRO Odwołujący 2. mógłby bowiem uzyskać zamówienie, jak w też skierowanie do tego wykonawcy wezwania w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp mogłoby skutkować odrzuceniem oferty KLUGRO, a w konsekwencji uzyskaniem zamówienia przez Odwołującego 2. Będące przedmiotem odwołania naruszenie przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego prowadzi zatem do możliwości powstania szkody po stronie Odwołującego 2. polegającej na pozbawieniu go możliwości uzyskania zamówienia. W zakresie zarzutu 1 Odwołujący 2. przedstawił poniższą argumentację. Stosownie do pkt 15 SW Z (sposób obliczenia ceny oferty) wykonawcy zobowiązani byli określić oferowane ceny jednostkowe za poszczególne prace wchodzące w zakres zamówienia, w tym podanie stawki za 1RBH określonej pracy, w treści kosztorysów ofertowych, wypełnianych dla każdego z pakietów. Jak wynika z kosztorysu ofertowego ww. wykonawcy dla pakietu nr 4 zaoferował on stawkę za 1RBH poz. 27, 34-37 w wysokości 10 zł netto, a dla poz. 32 w wysokości 20 zł netto, gdzie część z tych prac realizowana jest w porze nocnej (wyższe koszty pracy) oraz z użyciem sprzętu (konieczność doliczenia kosztu pracy sprzętu). Stosownie do przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2024 r. poz. 1773) oraz wydanego na jej podstawie rozporządzenia minimalna stawka godzinowa na 2026 r. wynosi 31,40 zł brutto. Wymaga ponadto wskazania, że od 1 stycznia 2026 roku minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 4806 zł brutto. Należy dodać, że zgodnie z pkt 3.5 SW Z Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia polegające na pozyskaniu i zrywce surowca drzewnego. Z powyższego bezsprzecznie wynika, że oferta wykonawcy KLUGRO w zakresie wskazanych wyżej pozycji kosztorysu ofertowego, w odniesieniu do samych kosztów pracy, jest niezgodna z przepisami ww. ustawy, a w konsekwencji jest niezgodna z art. 224 ust. 3 pkt 4) ustawy Pzp, co w konsekwencji prowadzi do konieczności odrzucenia obu ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp. Odwołujący 2. dodaje, że wykonawca KLUGRO uzyskał nawet możliwość wyjaśnienia (wezwanie w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp) przyczyn zaoferowania wskazanych wyżej stawek. Treść udzielonych wyjaśnień (wskazanie, że wszystkie prace będą samodzielnie wykonane przez właściciela firmy) nie daje żadnych podstaw do przyjęcia ich jako zgodnych z​ przepisami prawa oraz z wymaganiami SWZ. W zakresie zarzutu 2 Odwołujący 2. przedstawił poniższą argumentację. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W zakresie pakietu nr 4 wykonawca KLUGRO zaoferował cenę 678 198,47 zł brutto. Jak natomiast wynika z treści załącznika nr 2.2.2 oraz z informacji z otwarcia ofert wartość zamówienia w zakresie pakietu nr 4 została przez Zamawiającego ustalona na kwotę ​ wysokości 867 762,26 zł brutto. Jak zatem widać różnica ceny oferty wykonawcy KLUGRO do szacunku zamówienia w jest znacząca, zbliżona do poziomu 30%. Wymaga wskazania, ż​ e również treść wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę KLUGRO w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp (pismo z dnia 17 grudnia 2025 r.) winna była tym bardziej utwierdzić Zamawiającego w przekonaniu, że cena oferty tego wykonawcy może być rażąco niska i​ niezbędne jest szczegółowe zweryfikowanie jej wyceny we właściwym trybie t​ j. przewidzianym w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. W nawiązaniu do treści zarzutu nr 1 odwołania należy przywołać w tym zakresie wyjaśnienia ww. wykonawcy dotyczące wyceny 1RBH prac z szeregu pozycji kosztorysu ofertowego (cena 10 zł netto), które nie sposób uznać z​ a obiektywne i wiarygodne (samodzielna praca właściciela firmy) oraz zgodne z przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia (art. 224 ust. 3 pkt 4) ustawy Pzp). Uwzględniając zatem istotną dysproporcję pomiędzy wyceną wykonawcy KLUGRO, a wyceną Zamawiającego, jak również treść wyjaśnień ww. wykonawcy złożonych w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający bezsprzecznie winien był skierować do tego wykonawcy wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Nie sposób zrozumieć na jakiej podstawie, w szczególności uwzględniając treść wyjaśnień ww. wykonawcy, Zamawiający mógł uznać, że cena tej oferty nie wydaje się rażąco niska. Sygn. akt: KIO 177/26 W dniu 12 stycznia 2026 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie w zakresie pakietów nr 7, 8, 9, 10, 11, 12, 16 przez wykonawcę B.J. prowadzącą działalność gospodarczą jako B.J. Zakład Usług Leśnych „Las” (zwanego dalej Odwołującym 3.) od wyboru w ww. pakietach jako najkorzystniejszych ofert złożonych przez S.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „KLUGRO” i zaniechanie ich odrzucenia. Odwołujący 3. zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5) i pkt 7) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawcy ​ w pakietach 7, 8, 9, 10, 11, 12, 16, pomimo że są one niezgodne z warunkami zamówienia oraz stanowią jednocześnie czyn nieuczciwej konkurencji, bowiem zawierają stawki kosztorysowe uniemożliwiające pokrycie wszystkich wydatków wynikających z wykonania danych czynności i nie uwzględniają konieczności wypłaty minimalnego wynagrodzenia ​z tytułu umowy o pracę lub zlecenia, przewidzianego w bezwzględnie obowiązujących przepisach prawa oraz poniesienia innych kosztów niezbędnych do należytego wykonania tych czynności; 2.art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawcy w pakietach 7, 8, 9, 10, 11, 12, 16, pomimo, że złożone przez niego wyjaśnienia dowodzą, iż istotne części składowe cen ofertowych nie są możliwe do wykonania zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, tj. w szczególności wynikającymi z „Opisu standardu technologii wykonawstwa prac leśnych na rok 2026” oraz z odrębnych przepisów, w szczególności przepisów ustawy z dnia 10 października 2002r. ​ o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 11 września 2025r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2026 r. W przypadku nieuwzględnienia powyższych zarzutów, dodatkowo Odwołujący 3. zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 3.art. 224 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie dokonania prawidłowej weryfikacji ofert Wykonawcy i wezwania go do złożenia wyjaśnień w związku z podejrzeniem rażąco niskiej ceny, w tym złożenia dowodów odnośnie wyliczenia jej istotnych części składowych, pomimo, iż istotne części ofert w ww. pakietach wzbudzają wątpliwości co do rażącego zaniżenia. Mając powyższe na uwadze Odwołujący 3. wniósł o: 1.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru ofert Wykonawcy ​ w pakietach 7, 8, 9, 10, 11, 12, 16 oraz odrzucenia tych ofert, oraz 2.o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie na rzecz Odwołujących równowartości kwoty wpisu oraz kosztów, o których mowa ​ w § 5.2) rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Odwołujący 3. wskazał, że interes we wniesieniu niniejszego odwołania polega na tym, ż​ e oferty Odwołującego 3. w pakietach objętych odwołaniem zajęły drugą pozycję w rankingu ofert. Odrzucenie ofert zaskarżonych spowoduje konieczność oceny ofert Odwołującego 3. i​ umożliwi uzyskanie mu zamówienia. Odwołujący 3. przedstawił następujący stan faktyczny. Pismem opublikowanym w dniu 31 grudnia 2025 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o​ wyborze ofert Wykonawcy KLUGRO jako najkorzystniejszych w pakietach 7, 8, 9, 10, 11, 12, 16. Oferty Wykonawcy zostały wybrane jako najkorzystniejsze jednocześnie także w pakietach 1, 3, 4, 5, 6 oraz 15. Decyzja ta jest błędna oraz stanowi przejaw nieuprawnionej niekonsekwencji Zamawiającego. Oferty Wykonawcy, na co wskazują jego własne wyjaśnienia udzielone na żądanie Nadleśnictwa, są niezgodne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa oraz treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia, a także jednocześnie są rażąco zaniżone i stanowią czyn nieuczciwej konkurencji. Pismem z dnia 12 grudnia 2025 r. Zamawiający skierował do Wykonawcy wezwanie do udzielenia wyjaśnień treści złożonych ofert w ww. pakietach. Miały one dotyczyć wątpliwości Nadleśnictwa co do tego, czy ich ceny zostały skalkulowane zgodnie z​ pkt. 15. 2 SW Z. Wezwanie obejmowało wszystkie pakiety, w których oferty Wykonawcy były najtańsze oraz w których zostały następnie wybrane jako najkorzystniejsze, tj. pakiety: 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 15 i 16. Pkt 15.2 SWZ stanowi, że: Każda cena jednostkowa musi być tak podana, aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka Wykonawcy związane z realizacją czynności, której dotyczy. Wykonawca nie może kosztów realizacji danej czynności doliczać do kosztów realizacji innych czynności. Cena łączna wynikająca z Kosztorysu Ofertowego za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład danego Pakietu powinna zostać podana w pkt 1 Formularza Oferty (Załącznik nr 1 do SWZ). W związku z powyższym postanowieniem, Zamawiający przekazał wątpliwości dotyczące pozycji kosztorysowych szczegółowo wymienionych w tabeli załączonej do wezwania i​ załączonej wraz z wezwaniem do niniejszego odwołania. W tabeli wskazano wątpliwe ceny oraz pakiety, z których pochodzą. Znalazły się tam w przeważającej większości stawki godzinowe, czyli czynności rozliczane wedle ceny za jednostkę czasu (godzinę) wykonanej pracy (kody czynności: GODZ RH23, GODZ RH8, GODZ PILA, GODZ RU8, GOPP NOC). Dodatkowo wezwanie obejmowało także: koszenie upraw leśnych w pierwszym i trzecim stopniu trudności (KOSZ UA, KOSZ UC, w tabeli wiersze nr: 74, 86, 96, 97, 114, 115, ), pozyskanie drewna w cięciach przygodnych (CW D-D, w tabeli wiersze nr: 11, 29, 42, 51, 61, 73, 85, 95, 105, 113), uzupełniająco także kontrola grodzeń (KGRODZ, w tabeli wiersze nr: 30, 52, 75) oraz zbiór nasion (ZB-NASDB, w tabeli wiersze nr: 31, 62, 98). Wykonawca odpowiedział na wezwanie pismem z dnia 17 grudnia 2025 r. Wyjaśnienia te, pomimo ich wielostronicowej objętości, w istocie są ogólnikowe i zupełnie pobieżne. Nie usuwają wątpliwości wyrażonych w wezwaniu Nadleśnictwa. Potwierdzają wręcz zarzut, że Wykonawca skalkulował ceny bez uwzględnienia niezbędnych kosztów wykonania prac na ich minimalnym poziomie, w szczególności kosztów wynagrodzenia wynikających z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, a w rezultacie bezprawnie zaniżył oferty, ze szkodą dla uczciwej konkurencji. W świetle wyjaśnień nie ulega wątpliwości, że rozliczenie wynagrodzenia Wykonawcy z​ a stawki objęte wezwaniem nie jest w stanie pokryć nawet minimalnych i absolutnie koniecznych kosztów związanych z tymi usługami, co oznacza, że Wykonawca, wbrew SW Z, doliczył te koszty do kosztów realizacji innych czynności. Co więcej, zaoferowane kwoty dowodzą, że intencją Wykonawcy jest unikanie spełnienia obowiązków wynikających z​ przepisów prawa, dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę lub zlecenie. Na potrzeby niniejszego odwołania należy podzielić stawki godzinowe objęte wezwaniem na dwie grupy. Pierwsza grupa, tj. ceny oznaczona kodami GODZ RH8, GODZ RH23, GODZ NOC, GOPP NOC, GOPP RH8, to prace nie wymagające angażowania specjalistycznego sprzętu, a jedynie ewentualnie użycia prostych narzędzi. Czynności te sprowadzają się w istocie do wysiłku ludzkiego, koszt pracy ludzkiej jest głównym, a wręcz jedynym wydatkiem związanym z ich realizacją. Druga grupa to czynności godzinowe wykonywane z użyciem niewielkich urządzeń takich jak wykaszarki (GODZ RU8, GODZ RU23), pilarki (GODZ PILA), a także większych maszyn jak harwester (GODZ HH8) lub ciągnik albo ciągnik z przyczepą (GODZ MH8, GODZ MH23). W tym wypadku w grę wchodzi koszt pracy ludzkiej, ale także istotne koszty użycia sprzętu, t​ j. zużycia paliwa i amortyzacji, szczególnie w odniesieniu do harwestera i ciągnika. Zgodnie z postanowieniami rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 11 września 2025 r., o​ d dnia 1 stycznia 2026 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 4 806 zł, a minimalną stawkę godzinową w wysokości 31,40 zł. Wskazany akt prawny posługuje się kwotami brutto, ale nie stanowią one całkowitego kosztu zatrudnienia po stronie pracodawcy/zleceniodawcy. W kosztorysach ofertowych objętych wezwaniem Zamawiającego nie ma ceny jednostkowej z pierwszej ze wspomnianych powyżej grup stawek, która byłaby nominalnie zbliżona do minimalnego wynagrodzenia wymaganego przepisami prawa. Wszystkie te ceny kosztorysowe są niższe. Ceny zaoferowane przez Wykonawcę to kwoty zaledwie rzędu 10zł, czasami 20zł, a wyjątkowo 25 zł za pojedynczą roboczogodzinę. Ten fakt, jakkolwiek sam ​ sobie nie przesądza jeszcze o legalności lub nielegalności oferty, nakazuje szczególną ostrożność w jej ocenie pod w kątem udzielonych wyjaśnień. Tej ostrożności Zamawiający nie dochował. Wykonawca miał pełną świadomość treści cytowanych przepisów prawa oraz wymogów SW Z, a także tego, jak prezentują się jego stawki w odniesieniu do minimalnych progów ustawowych. Dlatego wyjaśnienia w powyższym zakresie służyły uniknięciu zarzutu o niedoszacowanie kosztów zatrudnienia. Swoistym wytrychem, którym uporczywie posługuje się Wykonawca jest „wykonanie prac przez właściciela firmy” lub „zasobami własnymi”. Wszystkie stawki godzinowe objęte wyjaśnieniami, niezależnie czy będące przedmiotem niniejszego odwołania, czy spoza zakresu zaskarżenia, z wyjątkiem stawki GODZ HH8 (prace godzinowe harwesterem) spotykają się z takim samym wyjaśnieniem. Innymi słowy, są to każdorazowo prace, które mają być rzekomo wykonane osobiście przez oferenta. W pakietach objętych odwołaniem łącznie do rzekomo samodzielnego wykonania Wykonawca przewidział 1 171 godzin zaplanowanych przez Zamawiającego. Dodatkowo, ​ pakietach objętych wyjaśnieniami, a nie objętych odwołaniem, do realizacji pozostaje 669 godzin. Łącznie zatem jest to w 1 840 godzin w rocznym okresie obowiązywania umowy. Celem sprostania temu zadaniu Wykonawca musiałby codziennie, przez 365 dni w roku, poświęcać ponad 5 godzin na realizację tylko takich prac. Jest to założenie nierealne mając na uwadze zakres wszystkich usług objętych wszystkimi pakietami udzielonymi Wykonawcy (do pozyskania w tych pakietach w ramach różnych rodzajów cięć zaplanowano łącznie kilkadziesiąt tysięcy m3 drewna). Tak szeroki front robót wymaga odpowiedniego poziomu koordynacji spoczywającej na oferencie, a zatem realnie wyklucza jego własną pracę w deklarowanym wymiarze. Powyższe zastrzeżenie jest o tyle uzasadnione, że p. Klusko wskazał siebie jako uprawnionego do pozyskiwania drewna (posiadającego wymagane szkolenie) celem wykazania warunku udziału w postępowaniu w pakiecie 16. Należy zatem przyjąć, ż​ e Wykonawca zakłada własny udział jako pilarza, co dodatkowo stawia pod znakiem zapytania jego zdolność osobistego zaangażowania w prace godzinowe, tym bardziej, ż​ e w samym tym pakiecie zaplanowano niemal 10.000 m3 drewna do pozyskania. Oferent powiadomił, że swój osobisty udział przewiduje również w koszeniach (KOSZ UC, KOSZ UA). Zaplanowane one zostały co prawda w minimalnych ilościach, ale ich skala może ulec istotnemu powiększeniu w przypadku wilgotnego i ciepłego sezonu wegetacyjnego. ​ takim przypadku zakres prac znacznie się zwiększy, bowiem uprawy leśne będą szybciej W i​ bardziej zarastały chwastami. Liczba hektarów, także na zasadzie prawa opcji (vide: pkt 3.6. SW Z, do 30% wartości całości umowy) może ulec drastycznej zmianie na niekorzyść Wykonawcy. W tych warunkach spiętrzenie czynności po stronie jednej tylko osoby okaże się założeniem jeszcze bardziej niemożliwym do realizacji niż wynikałoby to z dotychczasowych wywodów odwołania. Wyjaśnienia pozostają wewnętrznie niespójne w odniesieniu do prac planowanych d​ o wykonania osobistego. Wykonawca przekonuje bowiem o samodzielnej realizacji licznych zadań w ramach wszystkich pakietów, podczas gdy we wstępnej części pisma wskazuje, i​ ż kalkulację cen przygotował w oparciu o „rzeczywiste (…) wydajności pracowników n​ a podobnych i tych samych pakietach w latach ubiegłych” oraz „stałe zasoby kadrowe”. Zupełnie nie jest zatem jasne, jak deklarowana wydajność kadry ma się do czynności, których ta kadra wykonywać rzekomo nie będzie i jaki zatem ma wpływ na zaoferowane kalkulacje sprawdzona wydajność pracowników. Wykonawca nie konkretyzuje zresztą tych zasobów kadrowych, tj. nie wskazuje, n​ a podstawie których pracowników i ich doświadczenia zakłada przyjmowane wydajności, a​ także jakie jest faktycznie ich doświadczenie (np. ile lat współpracuje z nimi). Podobnie nieskonkretyzowane argumenty padają w odniesieniu do „posiadanego sprzętu, narzędzi i​ transportu, co znacząco redukuje koszty organizacyjne”. W dalszej części pisma Wykonawcy o jakichkolwiek wydajnościach, pracownikach, maszynach, z wyjątkiem prac z zakresu pozyskania, nie ma w ogóle mowy. Wyjaśnienia w odniesieniu do stawek planowanych do „samodzielnej realizacji” ​ żadnym zakresie nie odnoszą się do dodatkowych kosztów ich wykonania. Mowa w tym miejscu o niewielkich w wydatkach na paliwo do pilarki spalinowej, wykaszarki czy choćby symbolicznych wydatkach na dojazd. Wykonawca takich wydatków nie uwzględnia, n​ ie wspomina o nich, nie szacuje, ani nie demonstruje w jakim stopniu mają być zaspokajane spodziewanym przychodem. Pozostają one poza zakresem jego wyjaśnień i rozważań. ​ nieznanych przyczyn poza wywodami Wykonawcy pozostaje, że takie wydatki Z s​ ą niezbędnym elementem opisywanych czynności. Takie same braki ujawniają się na tle tych czynności, których szacowanie wymaga bardziej rozbudowanych wyliczeń, a których Wykonawca w ogóle nie wykonał. Mowa w tym miejscu z kolei o pracach z użyciem sprzętu takiego jak harwester (GODZ HH8) czy ciągnik rolniczy (GODZ MH8, GODZ MH23, GOPP MH8). Jak należy przyjąć, wedle stanowiska oferenta, ceny rzędu 10,00, 20,00 lub 30,00 złotych za godzinę takich czynności (vide: wiersze w tabeli stanowiącej załącznik do wezwania Zamawiającego nr: 7, 10, 17, 20, 23, 24, 28, 36, 37, 41, 47, 50, 56, 57, 60, 69, 72, 80, 81, 84, 91, 94, 102, 104, 109, 110, 120, 124, 130, 133) miałaby zaspokoić także zużycie paliwa przez wspomniane urządzenia. Jest to jednak nierealne przy założeniu spalania choćby na poziomie kilku litrów na godzinę pracy ciągnika lub harwestera. Nie ma możliwości pokrycia z tych stawek takich wydatków, nawet gdyby w istocie Wykonawca realizował je wyłącznie samodzielnie. Wykonawca skądinąd w ogóle nie zawiadomił Zamawiającego, jak wygląda kalkulacja kosztów w tym zakresie, jakie wydatki przyjął, jaką cenę paliwa założył, jakie spalanie przewiduje, w jaki sposób zakłada pokrycie kosztów z zaoferowanej ceny. Mamy do czynienia z wyjaśnieniami zupełnie gołosłownymi, których powierzchowność nie odpowiada oczekiwaniom Zamawiającego, a także wymaganiom prawnym. Pozorując staranne odniesienie się do wątpliwości Zamawiającego, Wykonawca popada ​ niezrozumiałą sprzeczność. Otóż wyjaśniając ceny prac o kodzie GODZ HH (prace godzinowe harwesterem) odnosi w się do wydajności tej maszyny, wskazując, że „pokrywa ona koszt operatora”. Oferent zdaje się nie dostrzegać, że przedmiotem rozważań nie jest pozyskanie drewna rozliczane ceną za kubik, ale czynności rozliczana za czas jej realizacji. Nie ma zatem żadnego znaczenia to, jaka wydajność pozyskania towarzyszy harwesterowi ​ odniesieniu do tej kalkulacji. Stawka godzinowa powinna pokryć koszt godziny pracy harwestera i operatora, w niezależnie od tego, ile drewna zostanie w tym czasie pozyskane przy użyciu tej maszyny. Niejasne także pozostają wywody Wykonawcy we fragmentach, w których przewiduje jednoczesne wykonywanie dwóch czynności godzinowych (vide: wyjaśnienia do czynności GODZ RH23 i GODZ PILA we wszystkich pakietach). Przedmiotem dociekań Zamawiającego były prace z zakresu pozyskania drewna, oznaczone w załączonej tabeli kodem CWD-D. Z punktu widzenia kosztorysowania s​ ą to najbardziej spośród dotychczas wymienionych skomplikowane czynności, bowiem ich wycena musi uwzględniać liczne zmienne, takie jak: wydajność pozyskania, spalanie maszyny, wynagrodzenie operatora, amortyzację i utrzymanie urządzenia, wydatki eksploatacyjne, dowóz urządzenia na powierzchnie, ewentualny udział w kosztach stałych przedsiębiorstwa itp. Wykonawca nie przedstawił w powyższym zakresie żadnych wyliczeń. Jedyna rzeczowa informacja, która wynika z jego pisma, to wydajność cięć zakładana na poziomie 20-25 m3/h. Nie została ona jednak poparta jakimikolwiek dowodami, nawet potwierdzeniem posiadania właściwego sprzętu, który taką wydajność mógłby osiągnąć. Powyższe, liczne wątpliwości odnośnie stanowisko Wykonawcy powodują, ż​ e pozostaje ono w istocie zupełnie nieweryfikowalne. Na podstawie treści pisma nie sposób potwierdzić, że za zaoferowanymi cenami stały realne założenia, odzwierciedlające możliwości oferenta. Powierzchowność wywodów prowadzi ostatecznie do wniosku, ż​ e wątpliwości Zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 12 grudnia 2025 r. okazały się uzasadnione. Wykonawca nie dokonał należytej kalkulacji stawek, przeniósł koszty wykonania prac na inne, zaniżył oferowane ceny niezgodnie z postanowieniami Specyfikacji i przepisów prawa po to, aby uzyskać nieuczciwą przewagę konkurencyjną. Zarzuty niniejszego odwołania zostały wywiedzione dlatego, iż Zamawiający nie dostrzegł tych okoliczności. Nadleśnictwo zadowoliło się zaledwie pobieżnymi i nieprzekonującymi informacjami uzyskanymi od Wykonawcy. Tym samym Zamawiający zachował się w sposób niekonsekwentny, początkowo wyrażając wątpliwości odnośnie wybranych cen, a następnie wycofując się z nich, pomimo że, jak dowodzi powyższy wywód, nie zostały usunięte w treści otrzymanego pisma. Przechodząc w tym miejscu do skrótowych rozważań natury prawnej należy wskazać, co następuje. Wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu niniejszego zamówienia ma charakter kosztorysowy. Dlatego właśnie kosztorys jest obligatoryjnym elementem oferty, a jego treść musi być sporządzona zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Kosztorys jest więc kluczową częścią oferty. Celem wprowadzenia do SIW Z pkt 15.2. jest spowodowanie weryfikowalności i porównywalności ofert. Chodzi o zapewnienie, że wysokość wynagrodzenia będzie określona przez wszystkich oferentów według tych samych zasad. ​O porównywalności ofert, w zakresie zaproponowanej ceny, można mówić dopiero wówczas, gdy określone w ofertach kwoty, mające być przedmiotem porównywania, zostały obliczone przez wykonawców z zachowaniem tych samych reguł. Tylko w ten sposób może dojść d​ o zagwarantowania uczciwej konkurencji. Do jej naruszenia dochodzi, kiedy pod pozorem rzetelnego kosztorysowania dochodzi d​ o wyceny zaledwie pozorowanej, mającej na celu zmniejszenie kosztu całkowitego, bez uwzględnienia minimalnych wydatków koniecznych do realizowania pojedynczych czynności, które wszyscy wykonawcy tak czy owak są zobowiązani ponosić. Z taką sytuacją mamy d​ o czynienia w niniejszej sprawie. Tym samym Zamawiający był zobowiązany, aby na podstawie udzielonych wyjaśnień odrzucić oferty Wykonawcy jako niezgodne z warunkami zamówienia oraz stanowiące czyny nieuczciwej konkurencji. Opisywany stan rzeczy jest jednocześnie dowodem na to, że w niniejszej sprawie doszło do rażącego zaniżenia istotnych elementów kosztorysu ofertowego. Mowa bowiem o​ konsekwentnym niedoszacowaniu tego samego rodzaju prac we wszystkich pakietach. Jakkolwiek Zamawiający nie formułował swojego wezwania w trybie art. 224 ust. 1 Pzp, uzyskane informacje potwierdzają zastrzeżenia także w tym zakresie. Tym samym obowiązkiem Zamawiającego było także odrzucenie ofert jako zawierających rażąco zaniżone ceny kosztorysowe w istotnych częściach. W przypadku uznania bezzasadności zarzutu opisanego w pkt 2 petitum odwołania z​ powodu zaniechania wystąpienia przez Zamawiającego z wezwaniem w trybie art. 224 ust. 1 Pzp, Odwołujący podnosi zarzut jak w pkt 3 petitum odwołania. Sygn. akt: KIO 178/26 W dniu 12 stycznia 2026 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie w zakresie pakietów nr 5 i 6 przez wykonawcę – wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: (1) M.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych M.M. w Niedarach, (2) M.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych M.W.w Oleśnicy, (3) P.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ZAKŁAD USŁUG LEŚNYCH PAWEŁ KUBÓW w Dobroszycach (zwanego dalej ​O dwołującym 4.) wobec czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanych przez Zamawiającego w toku Postępowania w zakresie pakietu nr 5 i 6. Odwołujący 4. zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy K.S., Karwiniec 9, 56-420 Bierutów w zakresie pakietów nr 5 i 6 pomimo, że jest ona niezgodna z przepisem art. 224 ust. 3 pkt 4) ustawy Pzp; 2.ewentualnie w przypadku oddalenia ww. zarzutu art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do wykonawcy K.S., Karwiniec 9, 56-420 Bierutów o udzielenie wyjaśnień wyliczenia ceny oferty, ​ o których mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie pakietu nr 5; 3.art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do wykonawcy K.S., Karwiniec 9, 56-420 Bierutów o udzielenie wyjaśnień wyliczenia ceny oferty, o których mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie pakietu nr 6. Odwołujący 4. wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietów nr 5 i 6; 2)Powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej ​ w zakresie pakietów 5 i 6; 3)Odrzucenie ofert wykonawcy KLUGRO w zakresie pakietów nr 5 i 6; 4)Wezwania wykonawcy KLUGRO do udzielenia wyjaśnień ceny oferty, o których mowa ​ w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie pakietów nr 5 i 6 (żądanie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1 odwołania). Odwołujący 4. jako wykonawca, który złożył ważną ofertę w postępowaniu, sklasyfikowaną na drugim miejscu, posiada interes w uzyskaniu zamówienia będącego jego przedmiotem. Wskutek odrzucenia oferty wykonawcy KLUGRO Odwołujący mógłby uzyskać zamówienie, jak też skierowanie do tego wykonawcy wezwania w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp mogłoby skutkować odrzuceniem oferty KLUGRO, a w konsekwencji uzyskaniem zamówienia przez Odwołującego. Będące przedmiotem odwołania naruszenie przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego prowadzi zatem do możliwości powstania szkody po stronie Odwołującego polegającej na pozbawieniu go możliwości uzyskania zamówienia. Uzasadnienie zarzutów odwołania Zarzut nr 1 Stosownie do pkt 15 SW Z (sposób obliczenia ceny oferty) wykonawcy zobowiązani byli określić oferowane ceny jednostkowe za poszczególne prace wchodzące w zakres zamówienia, w tym podanie stawki za 1RBH określonej pracy, w treści kosztorysów ofertowych, wypełnianych dla każdego z pakietów. Jak wynika z kosztorysu ofertowego ​ w. wykonawcy dla pakietu nr 5 zaoferował on stawkę za 1RBH poz. 33-35, 40-42 w ​ wysokości 10 zł netto, a dla poz. 38 i 43 w wysokości 20 zł netto, gdzie część z tych prac realizowana jest w porze w nocnej. Analogicznie dla pakietu nr 6, jak wynika z treści przedłożonego kosztorysu ofertowego, wykonawca KLUGRO zaoferował stawką za 1RBH: d​ la poz. 33,40-42 w wysokości 10 zł netto, dla poz. 38 w wysokości 20 zł netto, a dla poz. 35 w wysokości 25 zł netto, gdzie część z tych prac realizowana jest w porze nocnej. Stosownie do przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2024 r. poz. 1773) oraz wydanego na jej podstawie rozporządzenia minimalna stawka godzinowa na 2026 r. wynosi 31,40 zł brutto. Wymaga ponadto wskazania, że od 1 stycznia 2026 roku minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 4.806 zł brutto. Należy dodać, ż​ e zgodnie z pkt 3.5 SW Z Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia polegające na pozyskaniu i zrywce surowca drzewnego. Z powyższego bezsprzecznie wynika, że oferta wykonawcy KLUGRO: - w zakresie pakietu nr 5 dla prac objętych pozycjami 33-35, 38, 40-43 kosztorysu ofertowego - w zakresie pakietu nr 6 dla prac objętych pozycjami 33, 35, 38, 40-42 kosztorysu ofertowego jest niezgodna z przepisami ww. ustawy, a w konsekwencji jest niezgodna z​ art. 224 ust. 3 pkt 4) ustawy Pzp, co w konsekwencji prowadzi do konieczności odrzucenia obu ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp. Odwołujący 4. dodaje, że wykonawca KLUGRO uzyskał nawet możliwość wyjaśnienia (wezwanie w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp) przyczyn zaoferowania wskazanych wyżej stawek. Treść udzielonych wyjaśnień (wskazanie, że wszystkie prace będą samodzielnie wykonane przez właściciela firmy) nie daje żadnych podstaw do przyjęcia ich jako zgodnych z​ przepisami prawa oraz z wymaganiami SWZ. Zarzut nr 2 Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie ,​ z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Z kolei, stosownie do art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp w przypadku, gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i​ usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, chyba że rozbieżność wynika z​ okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. W zakresie pakietu nr 5 wykonawca KLUGRO zaoferował cenę 564 225,60 zł brutto. Jak natomiast wynika z treści załącznika nr 2.2.2 oraz z informacji z otwarcia ofert wartość zamówienia w zakresie pakietu nr 5 została przez Zamawiającego ustalona na kwotę ​ wysokości 792 848,68 zł brutto. Oznacza to zatem, że cena oferty wykonawcy KLUGRO jest o co najmniej 30% w niższa od wartości zamówienia. (Podczas rozprawy wartości te zostały określone przez Odwołującego 2. jako błędne, a próg ceny oferty poniżej 30 % od wartości zamówienia nie został spełniony). Pomimo wskazanej wyżej rozbieżności w wycenie oraz pomimo treści art. 224 ust. 1 ​ zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp Zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy KLUGRO do udzielenia w wyjaśnień ceny oferty w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Wymaga równocześnie wskazania, że Zamawiający skierował do wykonawcy KLUGRO, w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wezwanie do wyjaśnienia treści oferty, jednakże wezwanie to nie stanowi wypełnienia obowiązku wynikającego z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. ​W treści tego wezwania (pismo z dnia 12.12.2025 r.) Zamawiający wezwał ww. wykonawcę do wyjaśnienia tylko wybranych pozycji cenowych, a nie ceny całej oferty. Ponadto treść tego wezwania raczej związana była z oceną czy nie doszło w jego przypadku do tzw. inżynierii cenowej (przenoszenie kosztów z jednych pozycji cenowych do innych). Uzasadniając wezwanie Zamawiający wskazał bowiem: „Wykonawca nie może kosztów realizacji danej czynności doliczać do kosztów realizacji innych czynności”. Należy ponadto dodać, że treść wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę KLUGRO w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp (pismo z dnia 17.12.2025 r.) winna była tym bardziej utwierdzić Zamawiającego w przekonaniu, że cena oferty tego wykonawcy może być rażąco niska i​ niezbędne jest szczegółowe zweryfikowanie jej wyceny we właściwym trybie t​ j. przewidzianym w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. W nawiązaniu do treści zarzutu nr 1 odwołania należy przywołać w tym zakresie wyjaśnienia ww. wykonawcy dotyczące wyceny 1RBH prac z poz. 33-35 (10 zł netto), które nie sposób uznać za obiektywne i wiarygodne i zgodne z​ przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia (art. 224 ust. 3 pkt 4) ustawy Pzp). Zarzut nr 3 Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W zakresie pakietu nr 6 wykonawca KLUGRO zaoferował cenę 627 711,29 zł brutto. Jak natomiast wynika z treści załącznika nr 2.2.2 oraz z informacji z otwarcia ofert wartość zamówienia w zakresie pakietu nr 6 została przez Zamawiającego ustalona na kwotę ​ wysokości 777 425,74 zł brutto. Jak zatem widać różnica ceny oferty wykonawcy KLUGRO do szacunku zamówienia w jest znacząca, zbliżona do poziomu 30%. Wymaga wskazania, że również treść wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę KLUGRO w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp (pismo z dnia 17.12.2025 r.) winna była tym bardziej utwierdzić Zamawiającego w przekonaniu, że cena oferty tego wykonawcy może być rażąco niska i niezbędne jest szczegółowe zweryfikowanie jej wyceny we właściwym trybie t​ j. przewidzianym w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. W nawiązaniu do treści zarzutu nr 1 odwołania należy przywołać w tym zakresie wyjaśnienia ww. wykonawcy dotyczące wyceny 1RBH prac z szeregu pozycji kosztorysu ofertowego (cena 10 zł netto), które nie sposób uznać za obiektywne i wiarygodne (samodzielna praca właściciela firmy) oraz zgodne z przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia (art. 224 ust. 3 pkt 4) ustawy Pzp). Uwzględniając zatem istotną dysproporcję pomiędzy wyceną wykonawcy KLUGRO, a wyceną Zamawiającego, jak również treść wyjaśnień ww. wykonawcy złożonych w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający bezsprzecznie winien był skierować do tego wykonawcy wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Nie sposób zrozumieć na jakiej podstawie, w szczególności uwzględniając treść wyjaśnień ww. wykonawcy, Zamawiający mógł uznać, że cena tej oferty nie wydaje się rażąco niska. W dniu 16 stycznia 2026 roku do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 159/26; KIO 176/26; KIO 177/26; KIO 178/26 zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca S.K. prowadzący działalność gospodarcząpod firmą „KLUGRO” S.K. w Bierutowie, (zwany dalej „Przystępującym”) , wnosząc o oddalenie każdego z powyższych odwołań. Pismami z dnia 26 stycznia 2026 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, ​ których wniósł o oddalenie odwołań o sygn. akt: KIO 159/26; KIO 176/26; KIO 177/26; w ​ IO 178/26. K Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowań odwoławczych, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz.1320 ze zm.) skutkujących odrzuceniem odwołań o sygn. akt.: KIO 159/26, KIO 176/26, KIO 177/26 oraz KIO 178/26. Powyższe odwołania zostały wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1​ 2 stycznia 2026 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 31 grudnia 2025 roku. Izba ustaliła, że wszyscy Odwołujący przekazali w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba ustaliła również, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 ustawy – środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba za skuteczne uznała zgłoszone przystąpienia do postępowania odwoławczego sygn. akt: KIO 159/26, KIO 176/26, KIO 177/26 oraz KIO 178/26 po stronie Zamawiającego i​ dopuściła wykonawcę S.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „KLUGRO” S.K. w Bierutowie do udziału w ww. postępowaniach w charakterze Uczestnika postępowania odwoławczego. Przywołując regulacje prawne stanowiące podstawę zarzutów wniesionego odwołania należy wskazać, iż zgodnie z: ·art. 16 ust. 1 Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie ​ o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny; ·art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi ​ z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych; ·art. 224 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1; ·art. 224 ust. 3 ustawy Pzp wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć ​ w szczególności: 1)zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3)oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7)zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8)wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy; ·art. 224 ust. 4 Pzp w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6; ·art. 224 ust 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy; ·z art. 224 ust. 6 Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu; ·art. 226 ust. 1 pkt 3) Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna ​ z przepisami ustawy; ·art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna ​ z warunkami zamówienia; ·art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. ​ o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; ·art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła: W treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) Zamawiający ustanowił m.in. następujące wymogi: ·pkt 3.5. Zamawiający zgodnie z art. 95 Pzp wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia polegające na pozyskaniu i zrywce surowca drzewnego, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (tekst jedn.: Dz. U. z 2025 r. poz.277 z​ późn. zm.). ·pkt 15.2. Ceny jednostkowe za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład Pakietu powinny być podane na Kosztorysie Ofertowym zawartym w pkt 2 Formularza Oferty (Załącznik n​ r 1 do SW Z). Każda cena jednostkowa musi być tak podana, aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka Wykonawcy związane z realizacją czynności, której dotyczy. Wykonawca nie może kosztów realizacji danej czynności doliczać do kosztów realizacji innych czynności. Cena łączna wynikająca z Kosztorysu Ofertowego za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład danego Pakietu powinna zostać podana w pkt 1 Formularza Oferty (Załącznik nr 1 do SWZ). Pismem z dnia 12 grudnia 2025 roku Zamawiający zwrócił się do Przystępującego z​ wezwaniem do wyjaśnienia treści oferty o treści: Nadleśnictwo Oleśnica Śląska, działając na podstawie z art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, „Pzp” (tekst jedn.: Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), wzywa Wykonawcę do wyjaśnienia treści złożonych ofert z dnia 20.11.2025 r. Wątpliwości Zamawiającego wzbudza fakt, czy cena złożonych ofert została przez Wykonawcę skalkulowana zgodnie z wymogami zawartymi w pkt 15.2 Specyfikacji Warunków Zamówienia, tj. „(...)Każda cena jednostkowa musi być tak podana, aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka Wykonawcy związane z realizacją czynności, której dotyczy. Wykonawca nie może kosztów realizacji danej czynności doliczać do kosztów realizacji innych czynności. Cena łączna wynikająca z Kosztorysu Ofertowego za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład danego Pakietu powinna zostać podana w pkt 1 Formularza Oferty (Załącznik nr 1 do SWZ)”. W szczególności Zamawiający ma wątpliwości i prosi o wyjaśnienie wyceny pozycji obejmujących 17 czynności w poszczególnych Pakietach. Szczegółowy wykaz czynności (pozycji) w odniesieniu do Pakietów zawiera załącznik nr 1 do niniejszego pisma. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, pismem z dnia 17 grudnia 2025 roku Przystępujący złożył wyjaśnienia (19 stron pisma), w którym wskazał podstawy kalkulacji kosztów dla czynności wymienionych w załączniku do wezwanie Zamawiającego. Przystępujący wskazał: Podstawy kalkulacji kosztów Kalkulacja cen została przygotowana w oparciu o: - rzeczywiste, osiągane przez firmę wydajności pracowników na podobnych i tych samych pakietach w latach ubiegłych; - stałe zasoby kadrowe, w tym pracowników zatrudnionych od wielu lat; - posiadany sprzęt, narzędzia i transport, co znacząco redukuje koszty organizacyjne; Dzięki stałym pracownikom i ich doświadczeniu wydajność pracy jest wyższa niż ta określona w normach. Wysoka wydajność pozwala znacząco obniżyć jednostkowy koszt roboczogodziny przypadający na zadanie, przy jednoczesnym zachowaniu pełnej jakości wymaganej przez SIWZ. Czynniki pozwalające zaoferować niższą cenę: - posiadany najnowszy sprzęt i narzędzia – brak konieczności wynajmu lub zakupu na nowo; - bliskość terenu prac – minimalne koszty logistyczne i dojazdowe; - brak kosztów pośrednich, których nie ponoszą firmy większe (brak administracji kilkuosobowej, brak zarządu, brak dedykowanych działów biurowych); - samodzielna obsługa transportu, paliw, napraw i serwisu – bez zewnętrznych podwykonawców; - sezonowość i dopasowanie harmonogramu – prace wykonywane bez przestojów; - osobiste wykonywanie prac na rzecz firmy. Wszystkie te elementy powodują realne zmniejszenie kosztów, nie wpływając negatywnie na jakość wykonywania zadania. Pakiet numer 1 Kod czynności -GODZ RH23 - Prace godzinowe ręczne 23% - wykonywane przez właściciela firmy. Kod czynności -GODZ PILA - Prace wykonywane z użyciem pilarki- podczas wykonywania powyższych prac godzinowych równolegle firma pozyskuje surowiec drzewny nie ponosząc przy tym strat a generując zysk. Kod czynności -GODZ RU8 - Prace z urządzeniem wykonuje właściciel firmy wspomagając i usprawniając prace akordowe reszty zespołu firmy. Kod czynności -GODZ HH8 - Prace wykonywane harwesterem - podczas prac godzinowych maszyna wielooperacyjna typu harwester wykonuje pozyskanie drewna, co wchodzi w skład kosztu godzin jego pracy przy wydajności średnio 40/50 m3/h. Co pokrywa mi koszt operatora. Kod czynności -GODZ MH8 -Prace wykonujemy innym sprzętem mechanicznym odciążając przy tym załogę od przenoszenia ciężkich materiałów, przy czym zakordowane prace są wykonywane dużo szybciej i sprawniej. Prace wykonuje właściciel firmy. Kod czynności -GODZ MH23 - Prace wykonujemy innym sprzętem mechanicznym odciążając przy tym załogę od przenoszenia ciężkich materiałów, przy czym zakordowane prace są wykonywane dużo szybciej i sprawniej. Prace wykonuje właściciel firmy. Kod czynności -GOPP RH8 -Powyższe prace wykonuje właściciel firmy. Kod czynności -GOPP NOC -Prace w godzinach nocnych wykonywane są przez właściciela firmy. Kod czynności -GOPP MH8 -Powyższe prace wykonuje właściciel firmy. Pakiet numer 3 Kod czynności -Kod CWD-D -Wszelkie cięcia przygodne wykonujemy maszynami wielooperacyjnymi , które są kompatybilne ze sobą poprzez GPS co ułatwia nam zrywkę po pozyskaniu surowca . Wszelkie cięcia planujemy po drodze do powierzchni planowych w drodze powrotnej, co nie generuje nam strat dojazdu. Średnie pozyskanie w cięciach przygodnych to około 20-25 m3/h. Kod czynności -GODZ RH23 - Prace godzinowe ręczne 23% - wykonywane przez właściciela firmy. Kod czynności -GODZ PILA - Prace wykonywane z użyciem pilarki- podczas wykonywania powyższych prac godzinowych równolegle firma pozyskuje surowiec drzewny nie ponosząc przy tym strat a generując zysk Kod czynności -GODZ RU8 - Prace z urządzeniem wykonuje właściciel firmy wspomagając i usprawniając prace akordowe reszty zespołu firmy. Kod czynności -GODZ HH8 - Prace wykonywane harwesterem - podczas prac godzinowych maszyna wielooperacyjna typu harwester wykonuje pozyskanie drewna, co wchodzi w skład kosztu godzin jego pracy przy wydajności średnio 40/50 m3/h. Co pokrywa mi koszt operatora Kod czynności -GODZ MH8 -Prace wykonujemy innym sprzętem mechanicznym odciążając przy tym załogę od przenoszenia ciężkich materiałów, przy czym zakordowane prace są wykonywane dużo szybciej i sprawniej. Prace wykonuje właściciel firmy. Kod czynności -GODZ MH23 - Prace wykonujemy innym sprzętem mechanicznym odciążając przy tym załogę od przenoszenia ciężkich materiałów, przy czym zakordowane prace są wykonywane dużo szybciej i sprawniej. Prace wykonuje właściciel firmy. Kod czynności -GOPP RH8 -Powyższe prace wykonuje właściciel firmy. Kod czynności -GOPP NOC -Prace w godzinach nocnych wykonywane są przez właściciela firmy. Kod czynności -GOPP MH8 -Powyższe prace wykonuje właściciel firmy. Pakiet numer 4 Kod czynności - GODZ RH23 - Prace godzinowe ręczne 23% - wykonywane przez właściciela firmy. Kod czynności - GODZ HH8 - Prace wykonywane harwesterem - podczas prac godzinowych maszyna wielooperacyjna typu harwester wykonuje pozyskanie drewna, co wchodzi w skład kosztu godzin jego pracy przy wydajności średnio 40/50 m3/h. Co pokrywa mi koszt operatora Kod czynności - GODZ MH8 -Prace wykonujemy innym sprzętem mechanicznym odciążając przy tym załogę od przenoszenia ciężkich materiałów, przy czym zakordowane prace są wykonywane dużo szybciej i sprawniej. Prace wykonuje właściciel firmy. Kod czynności - GODZ MH23 - Prace wykonujemy innym sprzętem mechanicznym odciążając przy tym załogę od przenoszenia ciężkich materiałów, przy czym zakordowane prace są wykonywane dużo szybciej i sprawniej. Prace wykonuje właściciel firmy. Kod czynności - GOPP RH8 -Powyższe prace wykonuje właściciel firmy. Kod czynności - GOPP RU8 - Wykonuje wykonawca z wykonaniem zasobów własnych. Kod czynności - GOPP NOC -Prace w godzinach nocnych wykonywane są przez właściciela firmy. Kod czynności - GOPP MH8 -Powyższe prace wykonuje właściciel firmy. Pakiet numer 5 Kod czynności - CWD-D -Wszelkie cięcia przygodne wykonujemy maszynami wielooperacyjnymi , które są kompatybilne ze sobą poprzez GPS co ułatwia nam zrywkę po pozyskaniu surowca . Wszelkie cięcia planujemy po drodze do powierzchni planowych w drodze powrotnej, co nie generuje nam strat dojazdu. Średnie pozyskanie w cięciach przygodnych to około 20-25 m3/h. Kod czynności - K GRODZEŃ - Wszelkich prac związanych z naprawą i konserwacją grodzeń zajmuję się osobiście jako wykonawca w trakcie nadzorowania załogi dowozu paliwa , planowania prac w leśnictwach , naprawiam na bieżąco uszkodzone ogrodzenia co nie generuje mi kosztów związanych z dojazdem i wyszukiwaniem uszkodzonych ogrodzeń. Kod czynności - ZB-NASBK - Wykonuje Wykonawca z wykorzystaniem zasobów własnych. Kod czynności - GODZ RH23 - Prace godzinowe ręczne 23% - wykonywane przez właściciela firmy. Kod czynności - GODZ PILA - Prace wykonywane z użyciem pilarki- podczas wykonywania powyższych prac godzinowych równolegle firma pozyskuje surowiec drzewny nie ponosząc przy tym strat a generując zysk Kod czynności - GODZ RU8 - Wykonuje wykonawca z wykonaniem zasobów własnych. Kod czynności - GODZ HH8 - Prace wykonywane harwesterem - podczas prac godzinowych maszyna wielooperacyjna typu harwester wykonuje pozyskanie drewna, co wchodzi w skład kosztu godzin jego pracy przy wydajności średnio 40/50 m3/h. Co pokrywa mi koszt operatora Kod czynności - GODZ MH8 -Prace wykonujemy innym sprzętem mechanicznym odciążając przy tym załogę od przenoszenia ciężkich materiałów, przy czym zakordowane prace są wykonywane dużo szybciej i sprawniej. Prace wykonuje właściciel firmy. Kod czynności - GODZ MH23 - Prace wykonujemy innym sprzętem mechanicznym odciążając przy tym załogę od przenoszenia ciężkich materiałów, przy czym zakordowane prace są wykonywane dużo szybciej i sprawniej. Prace wykonuje właściciel firmy. Kod czynności - GOPP RH8 -Powyższe prace wykonuje właściciel firmy. Kod czynności - GOPP RU8 - Wykonuje wykonawca z wykonaniem zasobów własnych. Kod czynności - GOPP NOC -Prace w godzinach nocnych wykonywane są przez właściciela firmy. Kod czynności - GOPP MH8 -Powyższe prace wykonuje właściciel firmy. Pakiet numer 6 Kod czynności - CWD-D -Wszelkie cięcia przygodne wykonujemy maszynami wielooperacyjnymi , które są kompatybilne ze sobą poprzez GPS co ułatwia nam zrywkę po pozyskaniu surowca . Wszelkie cięcia planujemy po drodze do powierzchni planowych w drodze powrotnej, co nie generuje nam strat dojazdu. Średnie pozyskanie w cięciach przygodnych to około 20-25 m3/h. Kod czynności - GODZ RH23 - Prace godzinowe ręczne 23% - wykonywane przez właściciela firmy. Kod czynności - GODZ RU8 - Wykonuje wykonawca z wykonaniem zasobów własnych. Kod czynności - GODZ HH8 - Prace wykonywane harwesterem - podczas prac godzinowych maszyna wielooperacyjna typu harwester wykonuje pozyskanie drewna, co wchodzi w skład kosztu godzin jego pracy przy wydajności średnio 40/50 m3/h. Co pokrywa mi koszt operatora Kod czynności - GODZ MH8 -Prace wykonujemy innym sprzętem mechanicznym odciążając przy tym załogę od przenoszenia ciężkich materiałów, przy czym zakordowane prace są wykonywane dużo szybciej i sprawniej. Prace wykonuje właściciel firmy. Kod czynności - GODZ MH23 - Prace wykonujemy innym sprzętem mechanicznym odciążając przy tym załogę od przenoszenia ciężkich materiałów, przy czym zakordowane prace są wykonywane dużo szybciej i sprawniej. Prace wykonuje właściciel firmy. Kod czynności - GOPP RH8 -Powyższe prace wykonuje właściciel firmy. Kod czynności - GOPP NOC -Prace w godzinach nocnych wykonywane są przez właściciela firmy. Kod czynności - GOPP MH8 -Powyższe prace wykonuje właściciel firmy. Pakiet numer 7 Kod czynności - CWD-D -Wszelkie cięcia przygodne wykonujemy maszynami wielooperacyjnymi , które są kompatybilne ze sobą poprzez GPS co ułatwia nam zrywkę po pozyskaniu surowca . Wszelkie cięcia planujemy po drodze do powierzchni planowych w drodze powrotnej, co nie generuje nam strat dojazdu. Średnie pozyskanie w cięciach przygodnych to około 20-25 m3/h. Kod czynności - K GRODZEŃ - Wszelkich prac związanych z naprawą i konserwacją grodzeń zajmuję się osobiście jako wykonawca w trakcie nadzorowania załogi dowozu paliwa , planowania prac w leśnictwach , naprawiam na bieżąco uszkodzone ogrodzenia co nie generuje mi kosztów związanych z dojazdem i wyszukiwaniem uszkodzonych ogrodzeń. Kod czynności - GODZ RH23 - Prace godzinowe ręczne 23% - wykonywane przez właściciela firmy. Kod czynności - GODZ PILA - Prace wykonywane z użyciem pilarki- podczas wykonywania powyższych prac godzinowych równolegle firma pozyskuje surowiec drzewny nie ponosząc przy tym strat a generując zysk Kod czynności - GODZ HH8 - Prace wykonywane harwesterem - podczas prac godzinowych maszyna wielooperacyjna typu harwester wykonuje pozyskanie drewna, co wchodzi w skład kosztu godzin jego pracy przy wydajności średnio 40/50 m3/h. Co pokrywa mi koszt operatora Kod czynności - GODZ MH8 -Prace wykonujemy innym sprzętem mechanicznym odciążając przy tym załogę od przenoszenia ciężkich materiałów, przy czym zakordowane prace są wykonywane dużo szybciej i sprawniej. Prace wykonuje właściciel firmy. Kod czynności - GODZ MH23 - Prace wykonujemy innym sprzętem mechanicznym odciążając przy tym załogę od przenoszenia ciężkich materiałów, przy czym zakordowane prace są wykonywane dużo szybciej i sprawniej. Prace wykonuje właściciel firmy. Kod czynności - GOPP RH8 -Powyższe prace wykonuje właściciel firmy. Kod czynności - GOPP NOC -Prace w godzinach nocnych wykonywane są przez właściciela firmy. Kod czynności - GOPP MH8 -Powyższe prace wykonuje właściciel firmy. - Prace wykonywane harwesterem - podczas prac godzinowych maszyna wielooperacyjna typu harwester wykonuje pozyskanie drewna, co wchodzi w skład kosztu godzin jego pracy przy wydajności średnio 40/50 m3/h. Co pokrywa mi koszt operatora Kod czynności - GODZ MH8 -Prace wykonujemy innym sprzętem mechanicznym odciążając przy tym załogę od przenoszenia ciężkich materiałów, przy czym zakordowane prace są wykonywane dużo szybciej i sprawniej. Prace wykonuje właściciel firmy. Kod czynności - GODZ MH23 - Prace wykonujemy innym sprzętem mechanicznym odciążając przy tym załogę od przenoszenia ciężkich materiałów, przy czym zakordowane prace są wykonywane dużo szybciej i sprawniej. Prace wykonuje właściciel firmy. Kod czynności - GOPP RU8 - Wykonuje wykonawca z wykonaniem zasobów własnych. Kod czynności - GOPP NOC -Prace w godzinach nocnych wykonywane są przez właściciela firmy. Kod czynności - GOPP MH8 -Powyższe prace wykonuje właściciel firmy. Pakiet numer 8 Kod czynności - CWD-D -Wszelkie cięcia przygodne wykonujemy maszynami wielooperacyjnymi , które są kompatybilne ze sobą poprzez GPS co ułatwia nam zrywkę po pozyskaniu surowca . Wszelkie cięcia planujemy po drodze do powierzchni planowych w drodze powrotnej, co nie generuje nam strat dojazdu. Średnie pozyskanie w cięciach przygodnych to około 20-25 m3/h. Kod czynności - ZB-NASDB - Przy pomocy specjalistycznego sprzętu zbiór nasion dęba zbiera się stosunkowo szybko 15-18 kg/h co daje nam godną dniówkę. Kod czynności - GODZ RH8 - Prace godzinowe ręczne - wykonywane przez właściciela firmy. Kod czynności - GODZ RH23 - Prace godzinowe ręczne 23% - wykonywane przez właściciela firmy. Kod czynności - GODZ PILA - Prace wykonywane z użyciem pilarki- podczas wykonywania powyższych prac godzinowych równolegle firma pozyskuje surowiec drzewny nie ponosząc przy tym strat a generując zysk Kod czynności - GODZ RU8 - Wykonuje wykonawca z wykonaniem zasobów własnych. Kod czynności - GODZ HH8 - Prace wykonywane harwesterem - podczas prac godzinowych maszyna wielooperacyjna typu harwester wykonuje pozyskanie drewna, co wchodzi w skład kosztu godzin jego pracy przy wydajności średnio 40/50 m3/h. Co pokrywa mi koszt operatora Kod czynności - GODZ MH8 -Prace wykonujemy innym sprzętem mechanicznym odciążając przy tym załogę od przenoszenia ciężkich materiałów, przy czym zakordowane prace są wykonywane dużo szybciej i sprawniej. Prace wykonuje właściciel firmy. Kod czynności - GODZ MH23 - Prace wykonujemy innym sprzętem mechanicznym odciążając przy tym załogę od przenoszenia ciężkich materiałów, przy czym zakordowane prace są wykonywane dużo szybciej i sprawniej. Prace wykonuje właściciel firmy. Kod czynności - GOPP RU8 - Wykonuje wykonawca z wykonaniem zasobów własnych. Kod czynności - GOPP NOC -Prace w godzinach nocnych wykonywane są przez właściciela firmy. Kod czynności - GOPP MH8 -Powyższe prace wykonuje właściciel firmy. Pakiet numer 9 Kod czynności - CWD-D -Wszelkie cięcia przygodne wykonujemy maszynami wielooperacyjnymi , które są kompatybilne ze sobą poprzez GPS co ułatwia nam zrywkę po pozyskaniu surowca . Wszelkie cięcia planujemy po drodze do powierzchni planowych w drodze powrotnej, co nie generuje nam strat dojazdu. Średnie pozyskanie w cięciach przygodnych to około 20-25 m3/h. Kod czynności - KOSZ UC - Wykonuje Wykonawca z wykorzystaniem zasobów własnych. Kod czynności - K GRODZEŃ - Wszelkich prac związanych z naprawą i konserwacją grodzeń zajmuję się osobiście jako wykonawca w trakcie nadzorowania załogi dowozu paliwa , planowania prac w leśnictwach , naprawiam na bieżąco uszkodzone ogrodzenia co nie generuje mi kosztów związanych z dojazdem i wyszukiwaniem uszkodzonych ogrodzeń. Kod czynności - GODZ RH8 - Prace godzinowe ręczne - wykonywane przez właściciela firmy. Kod czynności - GODZ RH23 - Prace godzinowe ręczne 23% - wykonywane przez właściciela firmy. Kod czynności - GODZ PILA - Prace wykonywane z użyciem pilarki- podczas wykonywania powyższych prac godzinowych równolegle firma pozyskuje surowiec drzewny nie ponosząc przy tym strat a generując zysk Kod czynności - GODZ HH8 - Prace wykonywane harwesterem - podczas prac godzinowych maszyna wielooperacyjna typu harwester wykonuje pozyskanie drewna, co wchodzi w skład kosztu godzin jego pracy przy wydajności średnio 40/50 m3/h. Co pokrywa mi koszt operatora Kod czynności - GODZ MH8 -Prace wykonujemy innym sprzętem mechanicznym odciążając przy tym załogę od przenoszenia ciężkich materiałów, przy czym zakordowane prace są wykonywane dużo szybciej i sprawniej. Prace wykonuje właściciel firmy. Kod czynności - GODZ MH23 - Prace wykonujemy innym sprzętem mechanicznym odciążając przy tym załogę od przenoszenia ciężkich materiałów, przy czym zakordowane prace są wykonywane dużo szybciej i sprawniej. Prace wykonuje właściciel firmy. Kod czynności - GOPP RH8 -Powyższe prace wykonuje właściciel firmy. Kod czynności - GOPP NOC -Prace w godzinach nocnych wykonywane są przez właściciela firmy. Kod czynności - GOPP MH8 -Powyższe prace wykonuje właściciel firmy. Pakiet numer 10 Kod czynności - CWD-D Wszelkie cięcia przygodne wykonujemy maszynami wielooperacyjnymi, które są kompatybilne ze sobą poprzez GPS co ułatwia nam zrywkę po pozyskaniu surowca . Wszelkie cięcia planujemy po drodze do powierzchni planowych w drodze powrotnej, co nie generuje nam strat dojazdu. Średnie pozyskanie w cięciach przygodnych to około 20-25 m3/h. Kod czynności - KOSZ UC - Wykonuje Wykonawca z wykorzystaniem zasobów własnych. Kod czynności - GODZ RH23 - Prace godzinowe ręczne 23% - wykonywane przez właściciela firmy. Kod czynności - GODZ PILA - Prace wykonywane z użyciem pilarki- podczas wykonywania powyższych prac godzinowych równolegle firma pozyskuje surowiec drzewny nie ponosząc przy tym strat a generując zysk Kod czynności - GODZ RU8 - Wykonuje wykonawca z wykonaniem zasobów własnych. Kod czynności - GODZ MH8 -Prace wykonujemy innym sprzętem mechanicznym odciążając przy tym załogę od przenoszenia ciężkich materiałów, przy czym zakordowane prace są wykonywane dużo szybciej i sprawniej. Prace wykonuje właściciel firmy. Kod czynności - GODZ MH23 - Prace wykonujemy innym sprzętem mechanicznym odciążając przy tym załogę od przenoszenia ciężkich materiałów, przy czym zakordowane prace są wykonywane dużo szybciej i sprawniej. Prace wykonuje właściciel firmy. Kod czynności - GOPP RH8 -Powyższe prace wykonuje właściciel firmy. Kod czynności - GOPP NOC -Prace w godzinach nocnych wykonywane są przez właściciela firmy. Kod czynności - GOPP MH8 -Powyższe prace wykonuje właściciel firmy. Pakiet numer 11 Kod czynności - CWD-D -Wszelkie cięcia przygodne wykonujemy maszynami wielooperacyjnymi, które są kompatybilne ze sobą poprzez GPS co ułatwia nam zrywkę po pozyskaniu surowca . Wszelkie cięcia planujemy po drodze do powierzchni planowych w drodze powrotnej, co nie generuje nam strat dojazdu. Średnie pozyskanie w cięciach przygodnych to około 20-25 m3/h. Kod czynności - KOSZ UA - Wykonuje Wykonawca z wykorzystaniem zasobów własnych. Kod czynności - KOSZ UC - Wykonuje Wykonawca z wykorzystaniem zasobów własnych. Kod czynności - ZB-NASBK - Wykonuje Wykonawca z wykorzystaniem zasobów własnych. Kod czynności - GODZ RH23 - Prace godzinowe ręczne 23% - wykonywane przez właściciela firmy. Kod czynności - GODZ HH8 - Prace wykonywane harwesterem - podczas prac godzinowych maszyna wielooperacyjna typu harwester wykonuje pozyskanie drewna, co wchodzi w skład kosztu godzin jego pracy przy wydajności średnio 40/50 m3/h. Co pokrywa mi koszt operatora Kod czynności - GODZ MH8 -Prace wykonujemy innym sprzętem mechanicznym odciążając przy tym załogę od przenoszenia ciężkich materiałów, przy czym zakordowane prace są wykonywane dużo szybciej i sprawniej. Prace wykonuje właściciel firmy. Kod czynności - GODZ MH23 - Prace wykonujemy innym sprzętem mechanicznym odciążając przy tym załogę od przenoszenia ciężkich materiałów, przy czym zakordowane prace są wykonywane dużo szybciej i sprawniej. Prace wykonuje właściciel firmy. Kod czynności - GOPP NOC -Prace w godzinach nocnych wykonywane są przez właściciela firmy. Kod czynności - GOPP MH8 -Powyższe prace wykonuje właściciel firmy. Pakiet numer 12 Kod czynności - CWD-D -Wszelkie cięcia przygodne wykonujemy maszynami wielooperacyjnymi , które są kompatybilne ze sobą poprzez GPS co ułatwia nam zrywkę po pozyskaniu surowca . Wszelkie cięcia planujemy po drodze do powierzchni planowych w drodze powrotnej, co nie generuje nam strat dojazdu. Średnie pozyskanie w cięciach przygodnych to około 20-25 m3/h. Kod czynności - GODZ RH23 - Prace godzinowe ręczne 23% - wykonywane przez właściciela firmy. Kod czynności - GODZ RU8 - Wykonuje wykonawca z wykonaniem zasobów własnych. Kod czynności - GODZ HH8 - Prace wykonywane harwesterem - podczas prac godzinowych maszyna wielooperacyjna typu harwester wykonuje pozyskanie drewna, co wchodzi w skład kosztu godzin jego pracy przy wydajności średnio 40/50 m3/h. Co pokrywa mi koszt operatora Kod czynności - GODZ MH8 -Prace wykonujemy innym sprzętem mechanicznym odciążając przy tym załogę od przenoszenia ciężkich materiałów, przy czym zakordowane prace są wykonywane dużo szybciej i sprawniej. Prace wykonuje właściciel firmy. Kod czynności - GODZ MH23 - Prace wykonujemy innym sprzętem mechanicznym odciążając przy tym załogę od przenoszenia ciężkich materiałów, przy czym zakordowane prace są wykonywane dużo szybciej i sprawniej. Prace wykonuje właściciel firmy. Kod czynności - GOPP NOC -Prace w godzinach nocnych wykonywane są przez właściciela firmy. Kod czynności - GOPP MH8 -Powyższe prace wykonuje właściciel firmy. Pakiet numer 16 Kod czynności - GODZ RH23 - Prace godzinowe ręczne 23% - wykonywane przez właściciela firmy. Kod czynności - GODZ PILA - Prace wykonywane z użyciem pilarki- podczas wykonywania powyższych prac godzinowych równolegle firma pozyskuje surowiec drzewny nie ponosząc przy tym strat a generując zysk Kod czynności - GODZ RU8 - Wykonuje wykonawca z wykonaniem zasobów własnych. Kod czynności - GODZ HH8 - Prace wykonywane harwesterem - podczas prac godzinowych maszyna wielooperacyjna typu harwester wykonuje pozyskanie drewna, co wchodzi w skład kosztu godzin jego pracy przy wydajności średnio 40/50 m3/h. Co pokrywa mi koszt operatora. Kod czynności - GODZ MH8 -Prace wykonujemy innym sprzętem mechanicznym odciążając przy tym załogę od przenoszenia ciężkich materiałów, przy czym zakordowane prace są wykonywane dużo szybciej i sprawniej. Prace wykonuje właściciel firmy. Kod czynności - GODZ MH23 - Prace wykonujemy innym sprzętem mechanicznym odciążając przy tym załogę od przenoszenia ciężkich materiałów, przy czym zakordowane prace są wykonywane dużo szybciej i sprawniej. Prace wykonuje właściciel firmy. Kod czynności - GOPP RH8 -Powyższe prace wykonuje właściciel firmy. Kod czynności - GOPP NOC -Prace w godzinach nocnych wykonywane są przez właściciela firmy. Kod czynności - GOPP MH8 -Powyższe prace wykonuje właściciel firmy. Oświadczam, że przedstawiona powyżej kalkulacja i wyjaśnienia są zgodne ze stanem faktycznym oraz że oferta złożona na pakiety wskazane w wezwaniu tj. Znak sprawy: SA.270.25.2025 dla postępowania: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Oleśnica Śląska ​ roku 2026” została przygotowana rzetelnie, a cena umożliwia pełną realizację zobowiązań umownych. w Niższa wartość ceny jednostkowej danej pozycji wynika z przyjętej przez nas technologii, optymalizacji procesu wykonania oraz posiadanych zasobów własnych. Stawka została skalkulowana w oparciu o realne koszty pracy, materiałów, sprzętu i logistyki. Osiągnięte oszczędności pozwalają na zaoferowanie korzystniejszej ceny, pozwalającej jednak w pełni sprostać wymaganiom Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniach i argumentacji podniesionej na potwierdzenie zasadności stawianych zarzutów, Izba stwierdziła, ż​ e odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Przedstawiając rozważania natury ogólnej Izba podkreśla, że rozpoznając odwołanie Izba ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy poprzez wykonanie kwestionowanych w postępowaniu czynności lub zaniechanie czynności, do których wykonania Zamawiający był zobowiązany, naruszył on przepisy ustawy Pzp w zakresie mającym lub mogącym mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W pierwszej kolejności Izba podkreśla, że argumentacja podniesiona w treści odwołań oraz podczas rozprawy, nie dała po…

…Sygn. akt: KIO 3961/23 WYROK Warszawa, dnia 22 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 grudnia 2023 r. przez wykonawcę Grifols Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Regionalne Centrum Krwiodawstwa i​ Krwiolecznictwa w Gdańsku, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy Roche Diagnostics Polska s​ p. z o.o. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 3961/23 Uzasadnie nie Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Gdańsku prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie (dalej: Zamawiający) prowadzi n​ a podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (​ t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa odczynników pozwalających na jednoczesne wykrycie materiału genetycznego trzech wirusów: DNA HBV, RNA HCV, RNA HIV w pojedynczych donacjach lub w pulach osocza metodą całkowicie automatyczną, wraz z wymaganymi kontrolami/kalibratorami i​ niezbędnymi materiałami zużywalnymi i eksploatacyjnymi, dzierżawa automatycznych analizatorów diagnostycznych z całkowitym oprzyrządowaniem wraz z podłączeniem t​ ej aparatury do posiadanego przez Zamawiającego systemu komputerowego dla RCKiK ​ Gdańsku” (nr postępowania ZP.2512.6.23), zwane dalej postępowaniem. w Ogłoszenie w sprawie zamówienia publicznego zostało opublikowane 14 maja 2023 r. ​ Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2023/S 155-492763. w 29 grudnia 2023 r. wykonawca Grifols Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 107 ust. 3 Pzp przez dopuszczenie uzupełnienia przez wykonawcę Roche Diagnostics Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: Przystępujący lub Roche) przedmiotowych środków dowodowych służących potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, która jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3.art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez wybór oferty Przystępującego, która to winna zostać odrzucona; 4.art. 239 ust. 1 Pzp przez wybór oferty Przystępującego, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach Zamówienia; 5.art. 239 ust. 1 Pzp przez wybór oferty Przystępującego i zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach Zamówienia; 6.art. 16 pkt 1 Pzp przez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3.odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, 4.ewentualnie ustalenia prawidłowej liczby punktów w kryteriach oceny ofert, według której to oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą, 5.wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał m. in.: Przedmiotem Zamówienia jest dostawa odczynników pozwalających na jednoczesne wykrycie materiału genetycznego trzech wirusów: DNA HBV, RNA HCV, RNA HIV ​ pojedynczych donacjach lub w pulach osocza metodą całkowicie automatyczną, wraz w z​ wymaganymi kontrolami/kalibratorami i niezbędnymi materiałami zużywalnymi i​ eksploatacyjnymi, dzierżawa automatycznych analizatorów diagnostycznych z całkowitym oprzyrządowaniem wraz z podłączeniem tej aparatury do posiadanego przez Zamawiającego systemu komputerowego dla RCKiK w Gdańsku. Oznacza to, że w ramach Zamówienia wykonawca dostarcza: 1) odczynniki do przeprowadzania badań, 2) sprzęt (aparaturę) niezbędny do przeprowadzenia badań z wykorzystaniem dostarczanych odczynników, 3​ ) wszelkie niezbędne kontrole, kalibratory i materiały eksploatacyjne. Zamawiający dokonał wyboru oferty Odwołującego 21 września 2023 r. Przystępujący 2​ października 2023 r. złożył odwołanie na czynność Zamawiającego. Odwołanie to zostało rozstrzygnięte wyrokiem z 18 października 2023 r. (sygn. KIO 2894/23). Izba nakazała Zamawiającemu uzupełnienie informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie szczegółowej oceny ofert i szczegółowego przedstawienia podstaw przyznania l​ ub nieprzyznania punktów w poszczególnych kryteriach. Izba nie rozpoznała merytorycznych podstaw braku przyznania punktów ofercie Przystępującego w kryterium opinii IHiT d​ la przedmiotu Zamówienia. W wyniku rozstrzygnięcia odwołania Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie 19 grudnia 2023 r. dokonał ponownego wyboru, tym razem wybierając ofertę Przystępującego. Zamawiający określił, że „Przedmiotem zamówienia jest kompatybilny system do badań pozwalających na jednoczesne wykrycie materiału genetycznego trzech wirusów: DNA HBV, RNA HCV, RNA HIV w pojedynczych donacjach lub pulach osocza metodą całkowicie automatyczną, na który składa się odpowiednia aparatura oraz dedykowane do niej odczynniki wraz z wymaganymi kontrolami/kalibratorami i niezbędnymi materiałami zużywalnymi i eksploatacyjnymi” – SWZ, Rozdział V. Opis przedmiotu zamówienia, ust. 6. ​W tym samym punkcie specyfikacji znajduje się zastrzeżenie, że „Zamawiający nie dopuszcza do składania ofert częściowych”. Zamawiający w formularzu asortymentowo-cenowym – w tabeli 4 wymagał zamieszczenia zestawienia wszystkich odczynników i​ materiałów zużywalnych. Element ten jest treścią oferty i nie podlega uzupełnieniu. Roche wskazując jedynie część odczynników i materiałów zużywalnych nie zaoferował kompletnego przedmiotu zamówienia. Nie oferując wszystkich materiałów zużywalnych, Roche mógł zaniżyć kwotę oferty. Ponadto realizując przedmiot zamówienia, wykonawca będzie dostarczał jedynie te odczynniki i materiały, które wskazał w swojej ofercie. W ofercie Przystępującego, na str. 27/63 przedstawione zostały materiały zużywalne oraz odczynniki, które zostały zaoferowane. Brakuje jednak w tabeli kilku istotnych pozycji związanych z gospodarką odpadami płynnymi i stałymi oraz środków chemicznych d​ o dezynfekcji powierzchni i dekontaminacji. Są to również materiały zużywalne niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia. Ponadto konieczność ich zastosowania wynika wprost z dokumentów dotyczących zaoferowanych przez Roche urządzeń Informacje o niezbędnych materiałach zużywalnych można znaleźć w instrukcji do testu MPX załączonego do oferty – plik „1. OFERTA ROCHE dla RCKIK Gdańsk 25082023-sig-sig.pdf”, na stronach od 15 do 79. Na stronie 28 (strona 14 instrukcji) znajduje się Tabela 9 zawierająca Materiały i materiały zużywalne do użytku z systemami cobas® 6800/8800. W tabeli t​ ej wskazane zostały między innymi dwie pozycje: - Worek na odpady stałe – P/N 0. - Pojemnik na odpady stałe – P/N 0.. Pozycje te nie zostały wskazane w ofercie Przystępującego. Kolejne materiały zużywalne niewskazane w ofercie można znaleźć w instrukcji d​ o urządzenia Cobas 6800 – która nie była dołączona do oferty. Przystępujący nie załączając instrukcji urządzenia, nie wykazał wszystkich elementów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia. W instrukcji tej wskazane są torby na odpady, pojemnik na odpady oraz pojemnik na odpady płynne. Dodatkowo wskazane są środki do dekontaminacji oraz czyszczenia powierzchni. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Na stronie 207/268 Instrukcji Cobas 6800 (dostępnej na stronie internetowej Roche) opisano zasady konserwacji okresowej analizatora obejmujące czyszczenie szuflady na odczynniki do mycia i odpady. Instrukcja urządzenia wskazuje na stosowanie materiałów zużywalnych takich jak worki na odpady stałe (czerwone), które wymienia się każdorazowo przy opróżnianiu kosza. Dodatkowo konieczne jest stosowanie jednorazowych pojemników n​ a ścieki (żółte), które po zapełnieniu należy odpowiednio zabezpieczyć i zutylizować. Powstające w trakcie pracy analizatora odpady płynne są niebezpieczne, a więc nie mogą być wylewane samodzielnie przez użytkownika. Utylizacją takich odpadów zajmują s​ ię wyspecjalizowane firmy, które samodzielnie odbierają baniaki do utylizacji. Jednak t​ o wykonawca zobowiązany jest do ich dostarczenia. Na stronie 262/268 Instrukcji Cobas 6800 wskazane są materiały zużywalne obejmujące pojemnik na odpady ciekłe, pojemnik na odpady stałe oraz torby na odpady stałe. Poniżej wycinek z instrukcji urządzenia cobas 6800. Dodatkowymi materiałami eksploatacyjnymi, które nie zostały uwzględnione w ofercie były: DNA AWAY, MediClean lub Mikrozid (spray). Są to preparaty stosowane zamiennie. Preparaty te stosowane są do dekontaminacji powierzchni, statywów i tac. Jako niezbędny element procesu realizowanych badań winny zostać uwzględnione w ofercie. Zamawiający w ust. 1 Rozdziału V „Opis przedmiotu zamówienia” SW Z wskazał: Przedmiotem „ zamówienia jest dostawa odczynników pozwalających na jednoczesne wykrycie materiału genetycznego trzech wirusów: DNA HBV, RNA HCV, RNA HIV ​ pojedynczych donacjach lub w pulach osocza metodą całkowicie automatyczną, wraz w z​ wymaganymi kontrolami/kalibratorami i niezbędnymi materiałami zużywalnymi i​ eksploatacyjnymi, dzierżawa automatycznych analizatorów diagnostycznych z całkowitym oprzyrządowaniem wraz z podłączeniem tej aparatury do posiadanego przez Zamawiającego systemu komputerowego, określona w załączniku nr 2 do SWZ oraz wymaganiach określonych w Specyfikacji technicznej stanowiącej załącznik nr 3 do SWZ”. Co więcej, ​ ramach przedmiotu zamówienia wymagane jest dostarczenie wszystkich niezbędnych odczynników, w tym w kontroli/kalibratorów. Przystępujący wskazał w swojej ofercie jedynie kontrole stanowiące produkty tej firmy. Jednak do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia niezbędne jest dostarczenie kontroli zewnętrznych - Optitrol Nat Triplex, które ​ Polsce dostarcza firma Copernicus. Ich niezaoferowanie wskazuje na brak uwzględnienia w ofercie wszystkich w niezbędnych materiałów zużywalnych, koniecznych do wykonania przedmiotu zamówienia. Powyższe wskazuje, że oferta Przystępującego nie była kompletna i nie zawierała wszystkich niezbędnych materiałów zużywalnych do realizacji przedmiotu zamówienia. W związku z​ powyższym należało ją odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp jako nie spełniającą wymagań Zamawiającego i której treść była niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający przyznał ofercie Przystępującego 18 punktów cząstkowych w kryterium oceny ofert za opinię IHiT dopuszczającą stosowanie przedmiotu Zamówienia w służbie krwi. Wspomniane kryterium dotyczy złożenia zaświadczenia Instytutu Hematologii i​ Transfuzjologii o pozytywnej ocenie przedmiotu Zamówienia pod kątem przydatności ​ krwiodawstwie. Kryterium to zostało wskazane w rozdziale XX SWZ, z wagą 18%. w Ponadto w rozdziale X SW Z ustanowiono przedmiotowe środki dowodowe. W ust. 1 pkt VI Zamawiający opisał środek dowodowy za pomocą którego należało wykazać uprawnienie d​ o uzyskania 18 punktów w kryterium oceny ofert: „Zaświadczenie Wykonawcy uzyskane ​ Instytucie Hematologii i Transfuzjologii o pozytywnej ocenie przedmiotu zamówienia w p​ od kątem przydatności w krwiodawstwie”. Pismem z 22 sierpnia 2023 r. Zamawiający udzielił m. in. następujących wyjaśnień do treści SW Z na podstawie art. 135 Pzp: Pytanie 12. Dotyczy: SW Z oraz Załącznika nr 2 do SW Z, Formularz asortymentowo cenowy, Tabela 2. Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający w tabeli oczekuje zaoferowania urządzeń stanowiących przedmiot zamówienia, czyli analizatorów oraz urządzeń pulujących. Urządzenia dodatkowe typu urządzenia do przygotowania odczynników, drukarka, skaner, stanowisko komputerowe nie muszą być wyszczególnione w formularzu, natomiast ​ zależności od oferowanego przez wykonawcę systemu, zostaną przez niego zapewnione. w ODP.: Zamawiający oczekuje zaoferowania w tabeli urządzeń stanowiących przedmiot zamówienia (analizatory, urządzenia pulujące)”. Z powyższego wynikało, że Zamawiający w ramach oceny ofert przyznawał 18 pkt z​ a przedstawienie przez wykonawcę pozytywnej opinii IHiT dotyczącej całego przedmiotu Zamówienia, tj.: (1) testu diagnostycznego, (2) analizatora, (3) urządzenia pulującego. ​P rzy czym opinia miała dotyczyć elementów zaoferowanych w przedmiotowym postępowaniu, tj. zaoferowanego testu, analizatora i urządzenia pulującego. W ocenie Odwołującego nieprawidłowe było zatem przyznanie przez Zamawiającego 18 pkt w ww. kryterium ofercie Przystępującego, albowiem przedstawiona przez Roche opinia IHiT nie dotyczyła testu diagnostycznego oraz urządzenia pulującego zaoferowanych przez Roche, a jedynie samego analizatora. Roche nie przedstawił pozytywnej opinii dla zaoferowanego: a)Testu multipleksowego cobas MPX 58/68/8800, b)Urządzenia pulującego Hamilton STAR. Wykonawca składając ofertę w ramach Zamówienia przedstawiał zaoferowane urządzenia na formularzu asortymentowo-cenowym stanowiącym Załącznik nr 2 do SW Z. Roche zaoferował (Tabela 2 „zestawienie urządzeń, cena dzierżawy”): 1)dwa analizatory Cobas 6800, 2)urządzenie pulujące Hamilton STAR. Ponadto w odniesieniu do testu diagnostycznego Roche zaoferował test Cobas MPX – KIT cobas 58/68/8800 MPX 480T IVD. Jeżeli Roche zamierzał uzyskać 18 pkt w ramach kryterium przedstawienia pozytywnej opinii IHiT, powinien przedstawić opinię IHiT odnoszącą s​ ię do wyżej wskazanych elementów, czyli do „przedmiotu zamówienia”, jak wskazywał Zamawiający. Tymczasem Roche nie przedstawił opinii IHiT odnoszącej się do urządzenia pulującego Hamilton STAR oraz właściwego testu cobas MPX, wobec czego Zamawiający nieprawidłowo przyznał ofercie Przystępującego 18 pkt w zakresie omawianego kryterium. Wraz ze swoją ofertą Roche przedstawił dwie opinie IHiT. Pierwsza z nich, z 30 października 2015 r., dotyczyła: 1)testów Cobas MPX i Cobas DPX, 2)analizatora Cobas 6800, 3)urządzenia pulującego Cobas p680. Druga, z 13 marca 2017 r., dotyczyła: 1)testów Cobas WNV i Cobas HEV, 2)analizatora Cobas 6800, 3)urządzenia pulującego Cobas p680. Do swojej oferty Przystępujący dołączył również instrukcję użytkowania aparatu Hamilton STAR. W formularzu asortymentowo-cenowym (Tabela 2 „zestawienie urządzeń, cena dzierżawy”), Roche wskazał, że producentem urządzenia pulującego Hamilton STAR jest spółka Hamilton Bonaduz AG. Tymczasem w opiniach IHiT załączonych przez Roche d​ o oferty wskazano, że urządzenie pulujące p680 jest „firmy Roche” (por. ww. cytat z pkt 2 opinii IHiT). Nie było zatem wątpliwości, że urządzenie pulujące Cobas p680 jest urządzeniem innym niż Hamilton STAR, a dodatkowo obydwa urządzenia są wyprodukowane przez różnych producentów. Nie ma również wątpliwości, że Roche nie załączył opinii IHiT dotyczącej urządzenia pulującego Hamilton STAR, które zostało zaoferowane przez Roche w ramach Zamówienia. Powyższe potwierdza również informacja z IHiT, że przedstawiona opinia dotyczy innych urządzeń niż zaoferowane w niniejszym postępowaniu przez Roche. W odniesieniu do testu MPX, Zamawiający powziął wątpliwości odnośnie tego, czy zaoferowany test cobas MPX był tożsamy z testem objętym opinią IHiT. W tym zakresie wystąpił do Roche o udzielenie wyjaśnień treści oferty dwukrotnie. W swoich wyjaśnieniach Roche wskazał, że zaoferowany test multipleksowy jest tożsamy z tym objętym opinią IHiT. Jednakże należy uznać, że twierdzenie to było jedynie próbą wytworzenia u Zamawiającego przeświadczenia, że występuje tożsamość zaoferowanych produktów. Nie wynikała ona z​ treści dokumentów złożonych wraz z ofertą. Już z samej treści oferty wynika jasno, że choć Roche stosuje tożsamą nazwę testów to są to różne produkty. W ofercie Przystępującego znajdują się ulotki dotyczące dwóch różnych testów MPX. Odwołujący wskazał fragmenty dokumentów Przystępującego, z których wynikało, że są to różne testy, o różnych elementach składowych. Na szczególną uwagę zasługiwać miało oznaczenie testów cobas MPX – 96 i cobas MPX – 480 w przypadku urządzeń cobas 6800 i cobas 8800 oraz oznaczenie cobas MPX – 480 dla urządzeń cobas 5800/6800/8800. Roche zaoferował test MPX dla urządzeń 5800/6800/8800. W tym przypadku występuje tylko test cobas MPX – 480. Test ten nie podlegał ocenie IHiT. Jak wynika wprost z opinii, Instytut oceniał jedynie test cobas MPX – 96 (strona 2 opinii IHiT z 30 października 2015 r.). Tym samym Roche przedstawiając ofertę nie spełnił warunku przedstawienia pozytywnej opinii IHiT dla przedmiotu Zamówienia, albowiem brak jest opinii IHiT dotyczącej zaoferowanego urządzenia pulującego Hamilton STAR oraz brak jest pozytywnej opinii IHiT dla testu cobas MPX 58/68/8800. W pełni uzasadniony był zatem wniosek, że Przystępujący w swojej ofercie nie spełnił kryterium przedstawienia pozytywnej opinii IHiT dla przedmiotu Zamówienia. Z tego powodu Zamawiający nieprawidłowo przyznał Roche 18 pkt w zakresie kryterium „zaświadczenie IHiT”. Odwołujący przytoczył ponadto szereg dodatkowych argumentów mających potwierdzać powyższą tezę. Biorąc pod uwagę, że przedmiotowy środek dowodowy składany był n​ a potwierdzenie parametrów objętych kryteriami oceny ofert, to zgodnie z art. 107 ust. 3 Pzp nie podlega on uzupełnieniu. Zamawiający nie mógł wezwać Roche do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego w zakresie opinii IHiT. Z art. 107 ust. 3 Pzp wynika, ż​ e jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami l​ ub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert, zamawiający nie ma możliwości wystosowania wezwania do wykonawcy. Podobnie należy ocenić fakt składania dodatkowych dokumentów mających wykazać rzekomą tożsamość dwóch wskazanych testów MPX. Roche chcąc wykazać podstawę do przyznania mu punktów w tym kryterium winien złożyć wszystkie dokumenty, które potwierdzałyby takie uprawnienie. W wezwaniu do wyjaśnienia z 6 listopada 2023 r., Zamawiający zwrócił uwagę na to, że test Cobas MPX do użytku z systemami cobas 5800/6800/8800 (nr katalogowy 0904862190) oraz test Cobas MPX do użytku z cobas 6800/8800 (nr katalogowy 0.) nie są tożsame pod względem składu. Bez znaczenia były twierdzenia Roche, jakoby testy te (MPX 6800/8800 i MPX 5800/68//8800) posiadały tożsamy skład chemiczny. Tym bardziej, ż​ e ze złożonych dokumentów wynikało wprost, że skład ten nie jest tożsamy (różna zawartość proteinazy czy obecność glicerolu). Roche na etapie składania wyjaśnień formułuje twierdzenia, zgodnie z którymi przedstawione dokumenty zawierały błędy. Niewątpliwie należy uznać, że za wadliwość dokumentów odpowiada podmiot je składający. Odwołujący wskazał też na oświadczenie producenta z 21 września 2023 r. (brak potwierdzenia, że oświadczenie pochodzi od osoby uprawnionej do reprezentacji producenta), z którego jasno wynika, że oba testy nie są produktami tożsamymi. ​W oświadczeniu znajduje się stwierdzenie: „Aktualny M/N jest kompatybilny tylko z systemami cobas 6800/8800, natomiast nowy M/N jest kompatybilny z systemami cobas 5800/6800/8800”. Zamawiający przewidział dodatkowe kryterium oceny ofert dotyczące zaoferowania odczynników, kalibratorów/kontroli gotowych do użycia o wadze 5%. Ocenie podlegać miała gotowość do użycia odczynników, kalibratorów/kontroli wynikająca ze złożonych oświadczeń i dokumentów przedmiotowych. Roche wskazał, że oferowane przez niego odczynniki s​ ą gotowe do użycia. Jednak Roche nie posiada uprawnienia do przyznania 5 punktów z​ a zaoferowanie odczynników, kontroli i kalibratorów gotowych do użycia, mimo oświadczenia, że posiada w swojej ofercie kontrolę, która jest gotowa do użycia. W zakresie przedmiotu Zamówienia znajdują się również kontrole zewnętrzne, które nie są produktem Roche i nie są one gotowe do użycia bez dodatkowych czynności. W załączniku nr 3 do SWZ, w pkt 2.8, Zamawiający wskazał, że: „Oferowane urządzenia muszą umożliwiać: •kontrolę procesu pulowania, •kontrolę poprawności przebiegu każdego etapu badania, •kontrolę poziomu odczynników i daty ich ważności”. Dodatkowo w załączniku nr 3 do SWZ, w pkt 4.7 Zapewnienie pokrycia kosztów badań: „Kontroli dodatniej wymaganej Obwieszczeniem Ministra Zdrowia z 30 marca 2021 r., t​ zw. «ciągłej kontroli jakości» dołączanej do badań wykonywanych w danym dniu na każdym aparacie/systemie (należy uwzględnić koszty próbek kontrolnych oraz dodatkowej ilości odczynnika i materiałów zużywalnych do badania próbek kontrolnych)”. Ponadto we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 5 do SW Z, w §1 ust. 2 znajduje się doprecyzowanie zakresu przedmiotu świadczenia z ramach realizacji Zamówienia: „Przez zwolnienie donacji rozumie się wykonanie wszystkich badań koniecznych do uzyskania wyniku końcowego, obejmują one zarówno badanie próbek od dawców, badania kontrolne, rozstrzygające, dyskryminujące, związane z kontrolą jakości, badania serwisowe oraz potrzebne do tego odczynniki, kontrole/kalibratory, materiały zużywalne, eksploatacyjne i​ akcesoria”. Każdy wykonawca składający ofertę w Postępowaniu musi w swojej ofercie uwzględnić również zewnętrzne kontrole jakości, kontrolujące jakość pracy w laboratorium. Jedynym obecnie dystrybutorem tych kontroli dla wszystkich wykonawców w Polsce jest firma Copernicus, dostarczająca produkt Optitrol NAT Triplex. Odwołującemu nie jest znana sytuacja, aby któryś z wykonawców na rynku oferował kontrole innego producenta. Kontrole te dostarczane są do klientów w formie zamrożonej (poniżej temp. -20°C). Odmraża s​ ię je bezpośrednio przed użyciem, a zatem wymagają one dodatkowej czynności przed ich użyciem. Takie kontrole muszą zostać dostarczone w ramach przedmiotu Zamówienia, jednak nie spełniają one wskazanego wyżej parametru ocenianego. Zamawiający nie ograniczył treści kryterium do wybranych odczynników, kontroli czy kalibratorów. Oznacza t​ o, że wszystkie te elementy dostarczane przez wykonawcę winny spełniać warunek w celu przyznania punktów w kryterium (Dowód: Opis Optitrol NAT Triplex). Obwieszczenie Ministra Zdrowia z 31 marca 2021 r. (Dz. Urz. MZ z 2021 r. poz. 28 ze zm.), regulujący zasady wykonywania procedury kontroli jakości w Krwiodawstwach. Dokument ten reguluje zasady wykonywania kontroli. W ocenie Odwołującego nie byłoby możliwe, a​ by Roche zrealizował przedmiot Zamówienia zgodnie ze swoim oświadczeniem (wszystkie odczynniki, kontrole i kalibratory nie wymagają rozmrażania) i jednocześnie spełnił wymagania wynikające z obowiązujących przepisów. W związku z powyższym niewłaściwe jest przyznanie punktów ofercie Przystępującego także w tym kryterium oceny ofert. 17 stycznia 2024 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. ​ uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał: W Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego wskazanymi w pkt 2.24 Specyfikacji technicznej parametry techniczne wymagane – załącznika nr 3 do SW Z: Po dostawie urządzeń Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia instrukcji dotyczącej dezynfekcji aparatury, d​ o dostarczenia nieodpłatnie wymaganych środków dezynfekcyjnych, pojemników na odpady płynne oraz do dostarczenia procedury utylizacji płynnych odpadów poreakcyjnych oraz d​ o zapewnienia ewentualnego odbioru tych odpadów lub pokrycia kosztów utylizacji. Materiały wskazane powyżej dotyczące eksploatacji dzierżawionego sprzętu mają zostać dostarczone zamawiającemu po dostawie urządzeń, Zamawiający nie wymagał wskazania i wyceny tych preparatów tylko ich nieodpłatnego dostarczenia ich już po dostarczeniu urządzeń. Ponadto 22 sierpnia 2023 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie treści SWZ, następującej treści: „Pytanie 13 Dotyczy: SW Z oraz Załącznika nr 2 do SW Z, Formularz asortymentowo cenowy, Tabela 4. Przewidziany system rozliczeń pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą oparty jest o​ cenę zwolnienia jednej donacji zawierającą koszty niezbędnych odczynników, kontroli, kalibratorów, materiałów zużywalnych i eksploatacyjnych do przebadania pul osocza ​ kierunku DNA HBV, RNA HCV, RNA HIV oraz dzierżawy niezbędnej aparatury. Biorąc w p​ od uwagę model biznesowy niektórych wykonawców, polegający na sprzedaży zestawów, zawierających wszystkie wymienione powyżej elementy (w tym również środki konieczne d​ o utrzymania czystości, niezbędne do wykonania badań przez Zamawiającego) prosimy o​ odstąpienie od wymogu wyszczególnienia wszystkich elementów oferowanego zestawu odczynnikowego i wyrażenie zgody na umieszczenie w tabeli nazwy zestawu odczynnikowego z podaniem nazwy producenta, numeru katalogowego, wielkości opakowania oraz terminu ważności liczonego od daty dostawy do Zamawiającego. ODP. Zamawiający wyraża zgodę na ww.”. Zamawiający odstąpił tym samym od wymogu wyszczególnienia wszystkich elementów oferowanego zestawu odczynnikowego w tabeli 4 formularza asortymentowo-cenowego (Załącznik nr 2 do SWZ). Zamawiający 13 września 2023 r. wezwał Przystępującego do wyjaśnienia treści złożonej oferty w następującym zakresie: „Pkt 2. System rozliczeń pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą oparty będzie o cenę zwolnienia jednej donacji zawierającą koszty niezbędnych odczynników, kontroli/kalibratorów, materiałów zużywalnych i eksploatacyjnych. Zamawiający w udzielonych dnia 22 sierpnia 2023 odpowiedziach na pytania do SW Z zadane przez Wykonawców odstąpił od wymogu wyszczególnienia wszystkich elementów oferowanego zestawu odczynnikowego w tabeli 4 formularza asortymentowo-cenowego (Załącznik nr 2 do SWZ). Prosimy o potwierdzenie, ż​ e Wykonawca w ramach ceny oferty zapewni worki na odpady stałe oraz pojemniki na odpady stałe i płynne będące materiałem wymaganym do przeprowadzenia badania, a które nie zostały wymienione w tabeli 4 formularza asortymentowocenowego (Załącznik nr 2 do SWZ).” Przystępujący 18 września 2023 r. udzielił odpowiedzi następującej treści: „Pkt 2. W ramach ceny oferty zapewniamy worki na odpady stałe oraz pojemniki na odpady stałe i płynne będące materiałem wymaganym do przeprowadzenia badania, a które nie zostały wymienione w tabeli 4 formularza asortymentowo-cenowego (Załącznik nr 2 do SWZ).” W związku z powyższymi faktami niezasadne jest twierdzenie odwołującego jakoby oferta Przystępującego była niekompletna i podlegała odrzuceniu. Odnosząc się do drugiego z zarzutów, dotyczącego dopuszczenia uzupełnienia przez Przystępującego przedmiotowych środków dowodowych służących potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert, Zamawiający zaprzeczył stanowisku Odwołującego. Zamawiający nie wezwał Przystępującego do złożenia, zgodnie z​ art. 107 ust. 2 przedmiotowego środka dowodowego, który służył potwierdzeniu zgodności z​ kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert. Zamawiający skorzystał jedynie z​ dyspozycji art. 107 ust. 4 Pzp i zażądał od Przystępującego wyjaśnień dotyczących przedmiotowego środka dowodowego złożonego – opinii IHiT złożonej razem z ofertą. Jednym z kryteriów oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu była opinia IHIT dopuszczająca stosowanie przedmiotu zamówienia w służbie krwi – 18%. Ocenie podlegało zaświadczenie uzyskane w Instytucie Hematologii i Transfuzjologii o pozytywnej ocenie przedmiotu zamówienia pod kątem przydatności w krwiodawstwie. Za złożenie takiego zaświadczenia wraz z ofertą Wykonawca otrzymuje 18 pkt. Odwołujący twierdził, że Zamawiający nieprawidłowo przyznał Przystępującemu 18 pkt ​ zakresie kryterium – Opinia IHIT dopuszczająca stosowanie przedmiotu zamówienia w ​ służbie krwi – 18%. Odwołujący wskazał, że opinia IHIT załączona do oferty Przystępującego nie przedstawiała w pozytywnej opinii dla zaoferowanego przez Roche testu multipleksowego cobas MPX 58/68/8800 oraz urządzenia pulującego Hamilton STAR. Należy jednak wskazać, że Zamawiający w udzielonych wyjaśnieniach do złożonych wniosków o​ wyjaśnienie treści SW Z z 22 sierpnia 2023 r., odpowiedział, że przedmiotowe środki dowodowe wymienione w rozdziale XX, ppkt VI w rozdział XX, pkt 2 muszą odnosić s​ ię do testów oraz automatycznych analizatorów. Poniżej treść Pytania 9 i odpowiedź zamawiającego w tym zakresie: „Pytanie 9. Dotyczy: SW Z, Rozdział X Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych, pkt 1, ppkt vi, Rozdział XX, pkt 2 Prosimy o potwierdzenie, że przedmiotowe środki dowodowe wymienione w rozdziale X, ppkt vi oraz w rozdziale XX, pkt 2 muszą odnosić się do: (a) testu do jednoczesnego wykrywania wirusów DNA HBV, RNA HCV, RNA HIV w pojedynczych donacjach lub w pulach osocza ​ raz z wymaganymi kontrolami/kalibratorami i niezbędnymi materiałami zużywalnymi w i​ eksploatacyjnymi, (b) automatycznych analizatorów wraz z urządzeniem pulującym/ urządzeniami pulującymi. ODP. Zamawiający potwierdza, że przedmiotowe środki dowodowe wymienione w rozdziale X, ppkt VI oraz w rozdziale XX, pkt 2 muszą odnosić się do testu oraz automatycznych analizatorów.” Zamawiający w zakresie załączonej do oferty Przystępującego opinii IHIT powziął wątpliwość co do nazwy testu wskazanej w opinii – jednak po wezwaniu wykonawcy Roche do udzielenia wyjaśnień w zakresie przedmiotowego środka dowodowego – opinii IHiT, zgodnie z art. 107 ust. 4 Pzp, Zamawiający uzyskał potwierdzenie, że zaoferowany przez Wykonawcę test cobasMPX o numerze katalogowym 0. jest tym samym testem, który stwierdzał IHiT na potrzeby wydania opinii z 30 października 2015 r. Odnosząc się do zarzutu Odwołującego jakoby Zamawiający nieprawidłowo przyznał ofercie Przystępującego 5 pkt w ramach kryterium oceny – odczynniki, kalibratory/kontrole gotowe d​ o użycia należy zaznaczyć, że Zamawiający oceniał gotowość do użycia odczynników, kalibratorów/kontroli wynikającą ze złożonych oświadczeń i dokumentów przedmiotowych. Zamawiający we wskazanym kryterium oceniał odczynniki, kalibratory/kontrole firmowe, które zostały wskazane przez Wykonawcę w Tabeli 4 – Zestawienie odczynników i materiałów zużywalnych. Zamawiający nie wymagał, aby kontrole zewnętrzne zostały wskazane ​ tej tabeli, w związku z powyższym nie podlegały one ocenie w ramach kryterium. Zamawiający zobowiązał w Wykonawców do zapewnienia pokrycia kosztów badań Kontroli dodatniej wymaganej Obwieszczeniem Ministra Zdrowia z 30 marca 2021 r., tzw. „ciągłej kontroli jakości” dołączanej do badań wykonywanych w danym dniu na każdym aparacie/systemie (należy uwzględnić koszty próbek kontrolnych oraz dodatkowej ilości odczynnika i materiałów zużywalnych do badania próbek kontrolnych). Oznaczenia kontroli zewnętrznej Optitrol NAT Triplex są prowadzone przez laboratoria wykonujące badania metodami biologii molekularnej w krwiodawstwie w ramach „ciągłej kontroli jakości” zdefiniowanej w Obwieszczeniu Ministra Zdrowia z 30 marca 2021 r. w sprawie wymagań dobrej praktyki pobierania krwi i jej składników, badania, preparatyki, przechowywania, wydawania i transportu dla jednostek organizacyjnych publicznej służby krwi, w rozdziale 10.14.3 Inne elementy kontroli jakości. 1. Pracownie/laboratoria wykonujące badania przeglądowe u krwiodawców muszą stale monitorować wyniki i jakość swojej pracy przez: 1) Prowadzenie „ciągłej kontroli jakości (CKJ)” przez badanie dostarczonych przez organizatora programu próbek kontrolnych. Badania próbek CKJ powinny być wykonywane na każdym używanym do badań w danym dniu systemie/aparacie. 3. Wykazem dostępnych programów „ciągłej kontroli jakości” dysponuje Instytut. (Instytut Hematologii i Transfuzjologii). Obecnie w ramach ciągłej kontroli jakości wykonywane są oznaczenia kontroli Optitrol NAT Triplex, w ramach programu NRL (National Reference Laboratory) Australia. Dystrybutorem ​ Polsce znanym Zamawiającemu jest firma Copernicus. w Zamawiający nie wymagał od Wykonawcy zaoferowania jako przedmiotu zamówienia kontroli zewnętrznych Optitrol NAT Triplex. Zamawiający wymagał jedynie zgodnie z pkt 4.7. Załącznika 3 do SW Z „Specyfikacja techniczna, parametry techniczne wymagane”, zapewnienia pokrycia kosztów badań Kontroli dodatniej wymaganej Obwieszczeniem Ministra Zdrowia z 30 marca 2021 r., tzw. „ciągłej kontroli jakości” dołączanej do badań wykonywanych w danym dniu na każdym aparacie/systemie (należy uwzględnić koszty próbek kontrolnych oraz dodatkowej ilości odczynnika i materiałów zużywalnych do badania próbek kontrolnych). Oczywistym jest, zgodnie z art. 241 ust. 1 Pzp, że kryteria oceny ofert muszą być związane z​ przedmiotem zamówienia, w niniejszym postępowaniu przedmiotem zamówienia ​ zakresie odczynników, kalibratorów/kontroli są produkty wyszczególnione przez Wykonawcę w Tabeli 4 – Zestawienie w odczynników i materiałów zużywalnych i tylko wobec produktów t​ am wymienionych zamawiający dokonuje oceny wskazanego kryterium. Niezasadnym było zatem twierdzenie Odwołującego jakoby Zamawiający niepoprawnie przyznał ofercie Przystępującego punkty w zakresie omawianego kryterium oceny ofert. Warto również wskazać, że przedmiotowe kryterium: odczynniki, kalibratory/kontrole gotowe do użycia było również kryterium w podobnym postępowaniu prowadzonym przez Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Krakowie, znak sprawy: ZP-17/23, gdzie przedmiotem zamówienia była „Dostawa odczynników do jednoczesnego wyrywania materiału genetycznego wirusów DNA HBV, RNA HCV, RNA HIV pulach osocza metodą automatyczną wraz ze wszystkimi niezbędnymi materiałami zużywalnymi i eksploatacyjnymi, archiwizacją materiału badanego oraz dzierżawą niezbędnej aparatury z całkowitym i kompletnym oprzyrządowaniem”. W tym postępowaniu zostały złożone dwie Oferty – obecnego Odwołującego i Przystępującego. 11 grudnia 2023 r. Zamawiający wybrał ofertę Przystępującego jako najkorzystniejszą oraz wskazał punktację przyznaną tej ofercie ​ ramach kryteriów oceny ofert wskazanych w SW Z. W kryterium dotyczącym odczynników gotowych do użycia oferta w Przystępującego otrzymała maksymalną liczbę punktów. Na wybór oferty najkorzystniejszej Odwołujący 29 grudnia 2023 r. wniósł odwołanie, gdzie w jednym z​ zarzutów również podniósł, że Zamawiający błędnie przyznał ofercie Przystępującego punkty w ramach wskazanego wyżej kryterium. Przedmiotowe odwołanie (sygn. akt KIO 3835/23) zostało przez Izbę oddalone. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego zawarte w odwołaniu i pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, ż​ e nie zasługuje ono na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z: 1.dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz ​ z załącznikami oraz oferty Przystępującego i korespondencji Zamawiającego ​ z Przystępującym w zakresie dotyczącym wyjaśnień oferty tego wykonawcy, 2.dowodów złożonych przez Strony i Przystępującego wraz z pismami procesowymi. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SWZ: „Przedmiotem zamówienia jest dostawa odczynników pozwalających na jednoczesne wykrycie materiału genetycznego trzech wirusów: DNA HBV, RNA HCV, RNA HIV ​ pojedynczych donacjach lub w pulach osocza metodą całkowicie automatyczną, wraz w z​ wymaganymi kontrolami/kalibratorami i niezbędnymi materiałami zużywalnymi i​ eksploatacyjnymi, dzierżawa automatycznych analizatorów diagnostycznych z całkowitym oprzyrządowaniem wraz z podłączeniem tej aparatury do posiadanego przez Zamawiającego systemu komputerowego, określona w załączniku nr 2 do SWZ oraz wymaganiach określonych w Specyfikacji technicznej stanowiącej załącznik nr 3 do SWZ”. W Rozdziale XX SWZ Zamawiający ustanowił następujące kryteria oceny ofert ​ postępowaniu: w 1.Cena brutto 60%, 2.Opinia IHIT dopuszczająca stosowanie przedmiotu zamówienia w służbie krwi 18%, 3.Czułość zaoferowanej metody w IU/ML przy 95% LOD dla DNA HBV w odniesieniu ​ do wielkości puli 5%, 4.Czułość zaoferowanej metody w IU/ML przy 95% LOD dla RNA HCV w odniesieniu ​ do wielkości puli 5%, 5.Czułość zaoferowanej metody w IU/ML przy 95% LOD dla RNA HIV-1 w odniesieniu ​ do wielkości puli 5%, 6.Odczynniki, kalibratory/kontrole gotowe do użycia 5%, 7.Bezpośrednia identyfikacja wirusa 2%. W zakresie kryteriów pozacenowych Zamawiający przewidział następujący sposób oceny ofert: 2.Opinia IHiT dopuszczająca stosowanie przedmiotu zamówienia w służbie krwi – 18% Ocenie podlegać będzie złożone zaświadczenie uzyskane w Instytucie Hematologii ​ i Transfuzjologii o pozytywnej ocenie przedmiotu zamówienia pod kątem przydatności w krwiodawstwie. Posiadanie zaświadczenie: TAK - 18 pkt, NIE - 0 pkt; 3.Czułość zaoferowanej metody w IU/ML przy 95% LOD dla DNA HBV w odniesieniu ​ do wielkości puli – 5%; Ocenie podlegać będzie czułość oferowanej metody w IU/ML przy 95% LOD dla DNA HBV w odniesieniu do wielkości puli udokumentowana zapisami w instrukcji do testu, ulotce lub folderze informacyjnym: czułość najwyższa – 5 pkt, pozostałe – 0 pkt; 4.Czułość zaoferowanej metody w IU/ML przy 95% LOD dla RNA HCV w odniesieniu ​ do wielkości puli – 5%: Ocenie podlegać będzie czułość oferowanej metody w IU/ML przy 95% LOD dla DNA HBV w odniesieniu do wielkości puli udokumentowana zapisami w instrukcji do testu, ulotce lub folderze informacyjnym: czułość najwyższa – 5 pkt, pozostałe – 0 pkt; 5.Czułość zaoferowanej metody w IU/ML przy 95% LOD dla RNA HIV-1 w odniesieniu ​ do wielkości puli – 5%: Ocenie podlegać będzie czułość oferowanej metody w IU/ml przy 95% LOD dla DNA HBV w odniesieniu do wielkości puli udokumentowana zapisami w instrukcji do testu, folderze informacyjnym lub ulotce producenta: czułość najwyższa – 5 pkt, pozostałe – 0 pkt. 6.Odczynniki, kalibratory/kontrole gotowe do użycia – 5%; Ocenie podlegać będzie gotowość do użycia odczynników, kalibratorów/kontroli wynikająca ze złożonych oświadczeń i dokumentów przedmiotowych. Wszystkie odczynniki, kontrole/kalibratory gotowe do użycia, nie wymagające dodatkowych czynności, np. rozpuszczanie, przelewanie, rozcieńczanie: udokumentowane zapisami w specyfikacjach technicznych, katalogach, ulotkach producenta. TAK – 5 pkt, NIE - 0 pkt. 7.Bezpośrednia identyfikacja wirusa – 2% Oceniane będzie przedstawienie dokumentacji potwierdzającej, że oferowany test umożliwia bezpośrednią identyfikację poszczególnych wirusów, bez konieczności wykonywania dodatkowych testów różnicujących. TAK – 2 pkt, NIE – 0 pkt. 22 sierpnia 2023 r. Zamawiający opublikował pytania do treści SWZ wraz z odpowiedziami, ​ tym: w „Pytanie 12. Dotyczy: SW Z oraz Załącznika nr 2 do SW Z, Formularz asortymentowo cenowy, Tabela 2. Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający w tabeli oczekuje zaoferowania urządzeń stanowiących przedmiot zamówienia, czyli analizatorów oraz urządzeń pulujących. Urządzenia dodatkowe typu urządzenia do przygotowania odczynników, drukarka, skaner, stanowisko komputerowe nie muszą być wyszczególnione w formularzu, natomiast ​ zależności od oferowanego przez wykonawcę systemu, zostaną przez niego zapewnione. w ODP. Zamawiający oczekuje zaoferowania w tabeli urządzeń stanowiących przedmiot zamówienia (analizatory, urządzenia pulujące). Pytanie 13. Dotyczy: SW Z oraz Załącznika nr 2 do SW Z, Formularz asortymentowo cenowy, Tabela 4. Przewidziany system rozliczeń pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą oparty jest o​ cenę zwolnienia jednej donacji zawierającą koszty niezbędnych odczynników, kontroli, kalibratorów, materiałów zużywalnych i eksploatacyjnych do przebadania pul osocza ​ kierunku DNA HBV, RNA HCV, RNA HIV oraz dzierżawy niezbędnej aparatury. Biorąc w p​ od uwagę model biznesowy niektórych wykonawców, polegający na sprzedaży zestawów, zawierających wszystkie wymienione powyżej elementy (w tym również środki konieczne d​ o utrzymania czystości, niezbędne do wykonania badań przez Zamawiającego) prosimy o​ odstąpienie od wymogu wyszczególnienia wszystkich elementów oferowanego zestawu odczynnikowego i wyrażenie zgody na umieszczenie w tabeli nazwy zestawu odczynnikowego z podaniem nazwy producenta, numeru katalogowego, wielkości opakowania oraz terminu ważności liczonego od daty dostawy do Zamawiającego. ODP. Zamawiający wyraża zgodę na ww.”. Przystępujący zaoferował Zamawiającemu dwa analizatory cobas® 6800 system - moveable z wyposażeniem oraz puler Hamilton STAR z wyposażeniem (Tabela 2 - Zestawienie urządzeń, cena dzierżawy). W tabeli nr 4 (Zestawienie odczynników i materiałów zużywalnych) Przystępujący wymienił oferowane elementy, w tym materiały zużywalne. Po przeprowadzeniu dowodu z oferty Przystępującego Izba uznała, że Odwołujący zasadnie twierdził, że niektóre z wymaganych elementów nie zostały wymienione w ofercie Przystępującego. Biorąc jednak pod uwagę przytoczoną wyżej odpowiedź na pytanie 13 potwierdziło się twierdzenie Zamawiającego, że odstąpił on od wymogu wyszczególnienia wszystkich elementów oferowanego zestawu odczynnikowego w tabeli 4 formularza asortymentowo-cenowego. W konsekwencji nie było podstaw do uznania, że nieujęcie wprost wszystkich elementów przedmiotu zamówienia w treści oferty mogło zostać zinterpretowane jako złożenie oferty niekompletnej, a tym samym niezgodnej z warunkami zamówienia. Potwierdziło się również twierdzenie Zamawiającego, że wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień co do kwestii kompletności oferty. Przystępujący, w odpowiedzi 18 września 2023 r. wyjaśnił, że: „W ramach ceny oferty zapewniamy worki na odpady stałe oraz pojemniki n​ a odpady stałe i płynne będące materiałem wymaganym do przeprowadzenia badania, a​ które nie zostały wymienione w tabeli 4 formularza asortymentowo-cenowego”. Wobec odpowiedzi na pytanie nr 13 do treści SW Z treść tego oświadczenia mogła zostać potraktowana jako potwierdzenie zgodności zakresu oferty z wymogami SWZ, nie zaś jako próba jej uzupełnienia o brakujące elementy. 13 września 2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnień treści oferty ​ następującym zakresie: w „1. Wykonawca w formularzu asortymentowo-cenowym (Załącznik 2 do SW Z) w tabeli 6 oświadczył, że posiada zaświadczenie IHiT o pozytywnej ocenie przedmiotu zamówienia ​pod kątem przydatności w krwiodawstwie. Prosimy o uzasadnienie ww. oświadczenia, ponieważ: -z załączonej wraz z ofertą dokumentacji wynika, że zaświadczenie IHiT ​ z dn. 30.10.2015 r. dotyczy testu cobas® MPX przeznaczonego do użycia ​ w analizatorach cobas® 6800 System oraz cobas® 8800 System, -Wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. zaoferował test cobas® MPX przeznaczony do użytku z systemami cobas® 5800/6800/8800. 2. System rozliczeń pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą oparty będzie o cenę zwolnienia jednej donacji zawierającą koszty niezbędnych odczynników, kontroli/kalibratorów, materiałów zużywalnych i eksploatacyjnych. Zamawiający w udzielonych dnia 22.08.2023 odpowiedziach na pytania do SW Z zadane przez Wykonawców odstąpił od wymogu wyszczególnienia wszystkich elementów oferowanego zestawu odczynnikowego w tabeli 4 formularza asortymentowo-cenowego (Załącznik nr 2 do SW Z).Prosimy o potwierdzenie, że Wykonawca w ramach ceny oferty zapewni worki na odpady stałe oraz pojemniki na odpady stałe i płynne będące materiałem wymaganym do przeprowadzenia badania, a które nie zostały wymienione w tabeli 4 formularza asortymentowo-cenowego (Załącznik nr 2 do SWZ)”. W odpowiedzi Przystępujący oświadczył: „że test cobas MPX zaoferowany w postępowaniu jest to dokładnie ten sam test, który podlegał ocenie IHiT w roku 2015. Technologia testu, skład chemiczny i odczynnikowy oraz sposób wykonania testu za pomocą urządzenia cobas 6800 System nie uległy zmianie od czasu oceny testu przez IHiT. W roku 2015 test cobas MPX można było wykonać za pomocą cobas 6800 System oraz cobas 8800 System. W roku 2021 Roche Diagnostics wprowadziło na rynek dodatkowy analizator z grupy systemów cobas x800 (do tej grupy należą cobas 6800 oraz 8800) - cobas 5800 System. Cobas 5800 System korzysta z tych samych odczynników, co urządzenia cobas 6800/8800 System, dając równoważne rezultaty. Zgodnie z załączonymi w postępowaniu dokumentami dotyczącymi testu - certyfikat CE IVD oraz ulotka do testu - oficjalną nazwą testu jest cobas MPX. Dodatek 5800/6800/8800 wskazuje tylko na urządzenia, za pomocą których test można wykonać”. Izba wzięła w ww. zakresie również złożony przez Przystępującego dowód z oświadczenia pochodzącego od Roche Molecular Instruments, Inc., zgodnie z którym: „W związku z ww. przetargiem, w którym firma Roche Diagnostics Polska sp. z o. o. uczestniczy, Roche Molecular Systems, Inc. („RMSI”) niniejszym oświadcza Krajowej Izbie Odwoławczej, co następuje według stanu na dzień niniejszego pisma: 1.Test cobas® MPX został wprowadzony na rynek CE w 2014 roku. Od tego czasu jest produkowany przez firmę RMSI i jego formuła (skład chemiczny i konfiguracja materiałowa) nie uległa zmianie. 2.W odniesieniu do wyżej wymienionej oferty dokument „Ulotka metodyczna” (IFU) testu cobas® MPX zawiera następujące aktualizacje: a.Numer katalogowy. W związku z wprowadzeniem na rynek systemu cobas® 5800, ulotka metodyczna została zaktualizowana w celu uwzględnienia opisu stosowania testu cobas® MPX w nowym systemie cobas® 5800. Numer katalogowy 0. odnosi się do testu cobas® MPX dla systemów cobas® 5800/6800/8800, podczas gdy poprzedni numer katalogowy (0.) odnosi się wyłącznie do testu cobas® MPX dla systemów cobas® 6800/8800. Każdy z powyższych testów cobas® MPX, niezależnie od numeru katalogowego, może być stosowany w systemach cobas® 6800/8800, a metoda wykonywania testu w tych aparatach nie uległa zmianie w związku z wprowadzeniem systemu cobas® 5800 i odpowiedniej aktualizacji ulotki metodycznej. Tabela podsumowująca odpowiednie numery katalogowe testu cobas® MPXi oraz dokument ulotki metodycznej zostały dołączone do niniejszego listu jako Załącznik A (...). 3.Test cobas® MPXjest obecnie pakowany w następujący sposób: ·cobas® MPX – 96 (nr kat. 0.) – zawierający 96 testów w opakowaniu, tylko dla systemów cobas® 6800/8800; ·cobas® MPX – 480 (nr kat. 0.) – zawierający 480 testów ​ w opakowaniu, tylko dla systemów cobas® 6800/8800; ·cobas® MPX – 480 (nr kat. 0.) – zawierający 480 testów w opakowaniu dla systemów cobas® 5800/6800/8800; 4.Test cobas® MPX, jego skład, zasada działania, użyte dodatkowe materiały (kalibratory, kontrole itp.) oraz procedura testowa przeprowadzania testu cobas® MPX w aparatach cobas® 6800/8800 nie uległy zmianie od czasu poprzedniej ulotki metodycznej. Aktualizacje ulotki metodycznej opisane w punkcie #2 powyżej ​ nie zmieniają żadnych opinii, analiz, artykułów ani innych badań przeprowadzonych ​ w systemach cobas®6800/8800 przy użyciu testu cobas® MPX pod dowolnym numerem katalogowym”. Po przeprowadzeniu dowodów złożonych w powyższym zakresie przez Strony i​ Przystępującego, z uwzględnieniem przytoczonych wyżej informacji, Izba uznała, że nie potwierdziło się stanowisko Odwołującego zgodnie z którym w postępowaniu miałoby dość d​ o uzupełnienia danych stanowiących podstawę przyznania ofercie Przystępującego punktów w ramach oceny wg kryteriów pozacenowych. W ocenie Izby działania Zamawiającego mieściły się w granicach dyspozycji art. 107 ust. 4 Pzp. Ponadto, w wyniku uzyskanych wyjaśnień Zamawiający ocenił w ramach kryterium oceny ofert informacje, które zostały pierwotnie załączone do oferty Przystępującego. Nie zaistniała więc sytuacja, w której Zamawiający oceniłby informacje uzupełnione przez wykonawcę, a zatem informacje, których Przystępujący nie ujął w ofercie. Dlatego też Izba uznała, że zaoferowany przez Przystępującego test cobasMPX o numerze katalogowym 0. jest tym samym testem, który stwierdzał IHiT na potrzeby wydania opinii z dnia 30.10.2015 r., a twierdzenia przeciwnego (mimo podjętej próby) Odwołujący nie zdołał udowodnić. W zakresie twierdzenia Odwołującego, że Zamawiający niezasadnie przyznał pięć punktów ofercie Przystępującego w kryterium Odczynniki, kalibratory/kontrole gotowe do użycia Izba uznała za zasadną argumentację przedstawioną przez Zamawiającego i Przystępującego. Biorąc pod uwagę wymogi określone w SW Z i załącznikach Zamawiający zasadnie wskazał, że „Zamawiający we wskazanym kryterium oceniał odczynniki, kalibratory/kontrole firmowe, które zostały wskazane przez Wykonawcę w Tabeli 4 – Zestawienie odczynników i materiałów zużywalnych. Zamawiający nie wymagał, aby kontrole zewnętrzne zostały wskazane ​ niniejszej tabeli, w związku z powyższym nie podlegały one ocenie w zakresie tego kryterium”. w Izba uznała ponadto za trafne i znajdujące potwierdzenie w SWZ następujące stanowisko Przystępującego: „(…) przywołane obwieszczenie Ministra Zdrowia nie jest adresowane do wykonawców, lecz jednostek publicznej służby krwi. Nie stanowi powszechnie obowiązującego prawa, a tym samym nie kreuje po stronie wykonawców żadnych obowiązków. Zakłada ono konieczność uczestnictwa instytucji w zorganizowanym zewnętrznym programie kontroli jakości. Zamawiający chcąc wywiązać się z tych wymagań mogą formułować określone oczekiwania od wykonawców, ale wymaga to konkretnych postanowień SWZ. W tym kontekście specyfikacja zakłada natomiast w pkt 4 zał. nr 3, że obowiązkiem Wykonawcy jest zapewnienie pokrycia kosztów badań, w tym m.in. związanych z uzyskaniem, jeden raz w roku dla każdego analizatora, wymaganego przez IHiT zaświadczenia dopuszczającego laboratorium do wykonywania badań DNA HBV, RNA HCV, RNA HIV, gdzie pokrycie kosztów badań obejmuje: koszt odczynników, kontroli/kalibratorów, materiałów zużywalnych niezbędnych do wykonania badań, koszt paneli przygotowywanych przez IHiT oraz koszt ich transportu do Zamawiającego oraz kontroli dodatniej wymaganej Obwieszczeniem Ministra Zdrowia z dnia 30 marca 2021 r., tzw. „ciągłej kontroli jakości” dołączanej do badań wykonywanych w danym dniu na każdym aparacie/systemie (należy uwzględnić koszty próbek kontrolnych oraz dodatkowej ilości odczynnika i materiałów zużywalnych do badania próbek kontrolnych). Jak przyznaje Grifols - dostawcą kontroli zewnątrz laboratoryjnej nie są wykonawcy. Realizuje je podmiot trzeci (np. Copernicus Diagnostics), a wykonawcy jedynie pokrywają koszt. Roche, podobnie jak Grifols, musi się liczyć z tymi kosztami, pozostając związany wskazaniami Zamawiającego, które mogą być różne w trakcie realizacji umowy. Ten asortyment nie stanowi jednak przedmiotu świadczenia wykonawców. Nie dotyczy go również omawiany parametr oceniany. Zamawiający bowiem przyznawał punkty za „Odczynniki, kalibratory/kontrole gotowe do użycia". Chodzi zatem o odczynniki do jednoczesnego wykrywania materiału genetycznego wirusów HBV, HCV, HIV w pulach osocza metodą automatyczną. Wspomniane panele do kontroli zewnątrz laboratoryjnej nie służą wykrywaniu materiału genetycznego, lecz mają zastosowanie w zakresie kontroli jakości pracy w laboratorium. Zamawiający nie oceniał zatem materiału, który sam wybiera w zakresie kontroli, ​ której uczestniczy, tylko odczynniki/kalibratory/kontrole oferowane przez wykonawców w d​ o wykonywania badań. Omawiane panele nie są odczynnikami/kalibratorami/kontrolami, lecz wzorcowymi próbkami zaprojektowanymi w taki sposób, aby ocenić różne aspekty jakości ​ procesie diagnostycznym. Omawiane kryterium oceny ofert nie ma zatem z tym nic wspólnego”. w Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………............…………………..…………… …

…Sygn. akt: KIO 3371/25 WYROK Warszawa, dnia 2 października 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Danuta Dziubińska Członkowie:Emilia Garbala N.K. Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ​ dniu 11 sierpnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: Climamedic w Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, Solve Medical Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą lidera w Michałowicach ​ postępowaniu prowadzonym przez Zachodniopomorskie Centrum Onkologii w Szczecinie w Uczestnik postępowania po stronie zamawiającego: wykonawcy wspólnie ubiegający się o​ zamówienie - Konsorcjum: Siemens Healthcare Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, FLUX MedicalSpółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą lidera w Warszawie orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Spółka komandytowa, Solve Medical Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą lidera w Michałowicach na rzecz Zachodniopomorskiego Centrum Onkologii w Szczecinie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony oraz kwotę 751 zł 75 gr (siedemset pięćdziesiąt jeden złotych siedemdziesiąt pięć groszy) tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………. Członkowie: ……………………………. ……………………………. Sygn. akt: KIO 3371/25 Uzasadnienie Zachodniopomorskie Centrum Onkologii w Szczecinie(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Zaprojektowanie, budowę, wyposażenie i uruchomienie Zakładu Medycyny Nuklearnej, numer referencyjny: PN-8/25 Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 25 marca 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, numer ogłoszenia: 190915-2025. Pismem z 30 lipca 2025 r. Zamawiający przekazał wykonawcę informację o wyborze oferty, złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: Siemens Healthcare Sp. z o. o., FLUX Medical Sp. z o. o. (dalej: „Konsorcjum firm” lub „Konsorcjum Siemens”) oraz odrzuceniu oferty Konsorcjum firm Climamedic Sp. z o. o., s.k., Solve Medical Sp. z o. o. (dalej: Odwołujący). Odwołujący wniósł odwołanie wobec tych czynności, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c oraz 226 ust. 1 pkt 11 przez niezgodne z prawem odrzucenie oferty Odwołującego, 2)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 przez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum Siemens niezgodnie z przepisami ustawy, 3)art. 226 ust. 1 pkt 10 przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Siemens, pomimo, że zawiera błędy w obliczeniu ceny, 4)art. 226 ust. 1 pkt 5 przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Siemens, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności z 30 lipca 2025 r. w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)dokonania ponownej oceny ofert, w tym w szczególności odrzucenie oferty Konsorcjum Siemens na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, oraz wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu Odwołujący podał w szczególności, że 10 lipca 2025r. Zamawiający poinformował Wykonawców o uwzględnieniu jego odwołania w zakresie zarzutów naruszenia: art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum firm niezgodnie z przepisami ustawy, art. 107 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum firm do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum firm do wyjaśnienia treści złożonej oferty w zakresie zastosowanej stawki VAT dla budowy budynku modułowego. 11 lipca 2025 r. Konsorcjum firm złożyło wyjaśnienia dot. zastosowanej stawki VAT w zakresie wykonania budynku modułowego, w których wskazało, że „ w załączniku 9a do SW Z – Zestawienie pozycji jednostkowych w zakresie robót budowlanych, który wybrany do realizacji zamówienia publicznego Wykonawca winien złożyć przed podpisaniem umowy, wskazał, że do instalacji gazów medycznych winna zostać zastosowana podstawowa stawka VAT – 23%”, na tej podstawie Zamawiający poinformował w dniu 30.07.2025r. o odrzuceniu oferty Odwołującego w związku z brakiem zgody Odwołującego na poprawienie innej omyłki, tj.: stawki VAT dla wykonania budynku modułowego – wskazując, że „ Zgodnie z Załącznikiem nr 9a do SW Z będącym integralną częścią SW Z, ZAMAW IAJĄCY określił obowiązującą w postępowaniu stawkę VAT 23% ”. Zarówno składające wyjaśnienia Konsorcjum firm, jak i powtarzający jego twierdzenia Zamawiający, w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego pomijają zapisy Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”), z których wynika, że to na Wykonawcy ciąży obowiązek prawidłowego określenia obowiązującej stawki VAT: - rozdział XXIII ust. 7 SW Z: Określenie „ ceny ofertowej z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług (VAT) potraktowane będzie, jako błąd w obliczeniu ceny i spowoduje odrzucenie oferty, jeżeli nie ziszczą się ustawowe przesłanki omyłki (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Ustawy, w związku z art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy).” - rozdział XXIII ust. 7 SW Z W „ YKONAW CA poda w Załączniku nr 9 do SW Z – wycena przedmiotu zamówienia również stawkę podatku od towarów i usług (VAT) właściwą dla przedmiotu zamówienia, obowiązującą według stanu prawnego na dzień składania ofert.”, - rozdział XXIII ust. 4 SW Z: W „ YKONAW CA poda w Formularzu ofertowym (Załącznik nr 10 do SW Z), cenę netto oraz cenę brutto z uwzględnieniem kwoty podatku od towarów i usług (VAT).” Odwołujący wskazał, że poza nazwaniem kolumny „STAW KA VAT (23%)” w tabeli Załącznika nr 9a do SW Z, Zamawiający w zakresie pozycji: „Przyłącze gazów medycznych” dla Kosztów robót przygotowania terenu oraz w pozycjach „Koszt opracowania dokumentacji projektowej (PB+PW), Koszt opracowania STWiORB, Nadzór autorski – liczone od wartości dokumentacji (PB+PW) a także kosztów opracowania przedmiarów robót i specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót oraz Koszt dokumentacji powykonawczej (zaznaczone kolorami różowy i szary), wskazał stawkę VAT 0% lub zwolnienie, ponieważ wskazane pozycje są puste i postawił pytanie czy z tego należy wyciągnąć wniosek, iż Zamawiający ustalił, że dla wyżej ww. pozycji stawka VAT wynosi 0% lub dany towar / usługa jest zwolniona z VAT, odpowiadając na nie przecząco. Odwołujący przedstawił treść Załącznika 9a do SW Z w jego pełnej wersji i stwierdził, że nie był on dokumentem, który miał zostać wypełniony i załączony do oferty, dopiero Wykonawca którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, ma przedłożyć na wezwanie Zamawiającego przed podpisaniem umowy, stworzone na podstawie ww. dokumentu szacunkowe zestawienie jednostkowych kosztów w zakresie robót budowlanych. Ponadto, obowiązkiem Wykonawców było załączenie do oferty Załącznika nr 9 do SW Z Wycena przedmiotu zamówienia, więc gdyby rzeczywistą intencją Zamawiającego była tak istotna czynność jak obligatoryjne określenie stawki podatku VAT w stosunku do części przedmiotu zamówienia (o wartości ponad 45 mln złotych) to niewątpliwie określona stawka podatku VAT znalazłaby się w formularzu, w którym znajdowała się całościowa wycena przedmiotu zamówienia w rozbiciu na 12 pozycji, z których jedna to pozycja nr 2, tj.: wykonanie budynku modułowego. W Załączniku nr 9 Wycena przedmiotu zamówienia w kolumnie „stawka VAT [%]” wszystkie pola były puste i zgodnie z zapisem SWZ przywołanym powyżej miały zostać wypełnione przez Wykonawców. Zdaniem Odwołującego, jeżeli byłoby tak jak twierdzi Zamawiający, że ogłaszając postępowanie o zamówienie publiczne ustalił stawkę 23% w zakresie wykonania budynku modułowego to nielogicznym jest, że nie zakwalifikował jako innej omyłki zastosowanej przez Odwołującego 8% stawki podatku VAT bezpośrednio po otwarciu ofert tylko wezwał do złożenia wyjaśnień, a następnie nie dokonując poprawki z 8% na 23% dokonał pierwszego wyboru oferty Konsorcjum firm. Po uwzględnieniu odwołania złożonego przez Odwołującego w dniu 16 czerwca 2025 roku, Zamawiający ponownie wystosował wezwanie w zakresie wyliczenia ceny i podania poszczególnych wartości i zastosowanych do nich stawek podatku VAT jednak w dalszym ciągu nie wystosował do Odwołującego żadnej informacji o innej omyłce w zakresie zmiany 8% stawki podatku VAT na 23% w zakresie instalacji gazów medycznych. Zamawiający dokonał tej czynności dopiero 17 lipca 2025 roku, sześć dni po złożeniu wyjaśnień przez Konsorcjum firm, które w ich treści argumentowało, iż powodem dla którego w ich ofercie instalacja gazów medycznych jest objęta 23% stawką podatku VAT wynika z treści Załącznika nr 9a do SW Z. Tym samym trudno oprzeć się wrażeniu, że Zamawiający wiedzę o tym, że rzekomo ustalił stawkę podatku VAT, powziął z informacji pochodzącej od naszej konkurencji. Zamawiający poprawił inną omyłkę w zakresie stawki podatku VAT, którą rzekomo ustalił w momencie ogłoszenia postępowania na poziomie 23% dopiero po 52 dniach od dnia otwarcia ofert i dopiero po złożeniu wyjaśnień dot. zastosowanych stawek VAT w zakresie wykonania budynku modułowego przez Konsorcjum firm - czyli potrzebował blisko 2 miesięcy aby „przypomnieć sobie”, że w postępowaniu o wartości ponad 45 mln złotych ustalił obligatoryjnie 23% stawkę VAT na część przedmiotu zamówienia. Mając na względzie złożone wyjaśnienia przez Konsorcjum firm oraz treść uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, w którym jako podstawę obydwa podmioty wskazują ww. Załącznik nr 9a do SW Z, jakoby wyceny wykonania budynku modułowego należało dokonać z uwzględnieniem narzuconej przez Zamawiającego stawki VAT, należy stwierdzić, że jeżeli ten dokument ma taką rangę to oczywistym jest, że profesjonalny Zamawiający by go uzupełnił we wszystkich komórkach, a jeżeli by tego nie zrobił, każdy z Wykonawców skierowałby do Zamawiającego wniosek o wyjaśnienie w tej kwestii – żaden z wykonawców tego nie zrobił, ponieważ ww. zapisy SW Z jasno określiły obowiązek Wykonawcy, tj.: określenie prawidłowej stawki VAT w zakresie przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego treść uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego oraz treść wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum firm mają na celu wyłącznie wykreowanie nowej rzeczywistości, w której to Zamawiający w momencie ogłoszenia postępowania ustalił stawkę podatku VAT. Żaden z zapisów SW Z nie wskazuje na konieczność dokonania wyceny oferty na podstawie danych wskazanych przez Zamawiającego w Załączniku nr 9a do SW Z, a twierdzenie przeciwne stanowi wybiórcze czytanie zapisów SW Z. Tym s am ym Odwołujący ustalił stawki podatku VAT w swojej ofercie zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa podatkowego. To ustawa o podatku od towarów i usług jest jedynym prawnokształtującym dokumentem w zakresie obowiązujących stawek podatku VAT a nie rzekoma treść SWZ. Dalej Odwołujący podał, że Zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu ofertyOdwołującego pominął treść wyjaśnień oraz treść odwołania sygn. akt KIO 2471/25, uwzględnionego pisemnie przez Zamawiającego, w którym Odwołujący udowodnił brak kompleksowości przedmiotowego zamówienia w zakresie wykonania budynku modułowego. Odwołujący szeroko przedstawił uzasadnienie swojego stanowiska co do tego, że jego zdaniem tak kompleksowość nie występuje oraz stwierdził, że wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum firm natomiast w żaden sposób nie dowodzą, że w tym postępowaniu możliwe jest twierdzenie, że mamy do czynienia z kompleksowym charakterem świadczenia. Każdy z Wykonawców był zobligowany do zastosowania wobec instalacji gazów medycznych jako wyrobu medycznego 8% stawki podatku VAT zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. Uzasadnienie w powyższym zakresie było zawarte w pierwszym odwołaniu wniesionym przez Odwołującego 16 czerwca 2025 roku, ponadto we fragmencie stanowiło również element wyjaśnień przedłożonych Zamawiającemu 30 maja 2025 r. Zamawiający uznał wyjaśnienia Odwołującego, uwzględnił odwołanie i dopiero po złożeniu wyjaśnień przez Konsorcjum firm podjął decyzję o konieczności poprawienia oferty Odwołującego w zakresie stawki podatku VAT dot. instalacji gazów medycznych. Odwołujący w świetle ww. argumentów nie mógł się zgodzić na poprawienie innej omyłki, ponieważ skalkulował cenę oferty w zakresie wykonania budynku modułowego w sposób prawidłowy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. W związku z powyższym zastosowanie przez Konsorcjum firm stawki podatku VAT w wysokości 23% w ramach wykonania budynku modułowego jest nieprawidłowe i stanowi błąd w obliczeniu ceny. Zaniechanie zastosowania przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp stanowiło zatem naruszenie obowiązujących przepisów. W konsekwencji, doprowadziło to do wyboru oferty Konsorcjum firm w sposób niezgodny z przepisami ustawy, ponieważ powinna ona podlegać odrzuceniu. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp przez odrzucenie jego oferty, Odwołujący wskazał w szczególności, że 8 lipca 2025 roku na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych dot. monitorów diagnostycznych, tj.: ważnych i aktualnych na dzień otwarcia ofert dokumentów potwierdzających dopuszczenie do obrotu na terenie RP. W odpowiedzi na wezwanie została przedłożona Deklaracja zgodności na zaoferowane monitory diagnostyczne, producent: BARCO, model: MDRC-2424.Następnie Zamawiający, działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień wskazując, iż w ofercie Odwołującego zostały zaoferowane dwa monitory diagnostyczne 24” o rozdzielczości 2560x1600 natomiast model monitora diagnostycznego MDRC-2424 producenta BARCO charakteryzuje się rozdzielczością 1920x1200, co jest ze sobą sprzeczne.Odwołujący w dniu 22 lipca 2025 roku złożył wyjaśnienia ww. kwestii wskazując, w ofercie pojawiła się omyłka, że nie mógł zaoferować monitorów medycznych o przekątnej 24” i rozdzielczości 2560x1600, ponieważ monitory diagnostyczne o takich parametrach nie istnieją, co również świadczy o oczywistej omyłce pisarskiej. Jednocześnie wskazał, że zaoferowane monitory diagnostyczne w zakresie których zostały złożone przedmiotowe środki dowodowe spełniają wszelkie wymagania określone przez Zamawiającego, doprecyzowane wyjaśnieniami treści SW Z z dnia 12 maja 2025 r. Jednak oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, ponieważ w ocenie Zamawiającego Odwołujący „w wyznaczonym terminie nie złożył przedmiotowego środka dowodowego odnoszącego się do wskazanych w ofercie monitorów diagnostycznych o przekątnej 24” i rozdzielczości 2560x1600”. Zdaniem Odwołującego nie sposób zgodzić się z takim stanowiskiem Zamawiającego. Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie, wybudowanie i wyposażenie w specjalistyczne urządzenia Zakładu Medycyny Nuklearnej, którego wartość to ponad 45 mln złotych (na podstawie dwóch złożonych ofert). Na wyposażenie nowo powstającego Zakładu składa się kilkanaście różnego rodzaju urządzeń (również medycznych), o wartości: od blisko 25 mln do ponad 30 mln (w zależności od oferty), w tym zaawansowany technologicznie system skanera PET-CT. Przedmiotowe monitory diagnostyczne są „elementem” całego systemu skanera PET-CT a ich łączna wartość to ok. 60 000,00 zł (niecałe 0,15% wartości całości zamówienia). Zgodnie z wymaganiem Zamawiającego wykonawca ma obowiązek dostarczyć 6 stanowisk lekarskich, a każde z nich ma być wyposażone m.in. w dwa kolorowe monitory diagnostyczne, na których personel medyczny będzie mógł analizować zdjęcia/obrazy uzyskane w wyniku przeprowadzonego badania. Zamawiający opisał monitory diagnostyczne w części V. Wymagane i niezbędne wyposażenie Zakładu Medycyny Nuklearnej, lit. F Mulitmodalny serwer aplikacyjny, pkt 3 Załącznika nr 3 do SW ZSzczegółowy opis przedmiotu zamówienia, wymagając w opisie parametru: (…) 2 kolorowe monitory diagnostyczny, o min. przekątnej 24” i rozdzielczości nie mniejszej niż 2560x1600 (…). Opis parametru wymuszał na każdym z Wykonawców konieczność zaoferowania dwóch monitorów o przekątnej większej niż 24”, a więc i większych rozmiarach, co ma znaczenie w kontekście funkcjonalności i wygody pracy na stanowisku opisowym. W ocenie Odwołującego, Zamawiający udzielając wyjaśnień doprecyzował, iż bezwzględnie wymaga zaoferowania dwóch monitorów o przekątnej 24” i rozdzielczości 1920 x 1200. Pomimo, iż udzielona odpowiedź zmieniła treść opisu przedmiotu zamówienia (w odpowiedzi nie ma słowa minimum) Zamawiający nie zmodyfikował w tym zakresie treści Załącznika nr 3 do SW ZSzczegółowy opis przedmiotu zamówienia, co nie zmienia faktu, iż wszyscy Wykonawcy byli w związku z udzieloną odpowiedzią zobowiązani zaoferować monitor o przekątnej 24” czego konsekwencją jest rozdzielczość 1920 x 1200. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający miał wiedzę (przynajmniej od momentu otrzymania wniosku o udzielenie wyjaśnień treści SW Z - choć powinien ją mieć na etapie tworzenia opisu przedmiotu zamówienia), że istnieje możliwość zaoferowania monitorów 24” o rozdzielczości 1920x1200 lub monitorów 30” o rozdzielczości 2560x1600 – w innym przypadku żaden z wykonawców nie zadawałby pytania o urządzenia, które są dostępne na rynku. Nadto, według Odwołującego istotnym jest również, że Zamawiający uznał, że bardzo ważnym jest udzielenie odpowiedzi na ww. pytanie pomimo, iż zostało one zadane po terminie wynikającym z ustawy (pytania Odwołującego pozostały bez odpowiedzi). Ponadto, Zamawiający w momencie otrzymania przedmiotowych środków dowodowych samodzielnie sprawdził jakie parametry techniczne posiada monitor diagnostyczny producenta BARCO model MDRC-2424, natomiast nie zweryfikował tej części wyjaśnień, w którejOdwołujący stwierdza, iż nie mógł zaoferować monitorów diagnostycznych o przekątnej 24” i rozdzielczości 2560x1600, ponieważ taki produkt nie istnieje. Nie zweryfikował również parametrów monitora EIZO RadiForce MX243W zaoferowanego przezKonsorcjum firm, bo gdyby to zrobił musiałby odrzucić ofertę, ponieważ Konsorcjum firm zaoferowało monitor diagnostyczny o przekątnej 24,1” (informacja powszechnie dostępna) a nie 24” co wynika po pierwsze ze złożonej oferty, a po drugie jest niezgodne w wymogiem Zamawiającego określonym w ww. Wyjaśnieniach treści SW Z z 12 maja 2025 r., które są wiążące dla każdego wykonawcy. W przypadku monitorów diagnostycznych ze względu na ich przeznaczenie podawane są bardzo precyzyjne wymiary (bez zaokrągleń) m.in. ze względu na konieczność zachowania spójności i porównywalności wyników pochodzących z różnych urządzeń. W toku prowadzonego postępowania Zamawiający w inny sposób podchodził również do definicji „omyłki pisarskiej” i każdy błąd Zamawiającego popełniony w zakresie opisu przedmiotu zamówienia był dla Zamawiającego omyłką pisarską, natomiast w przypadku drobnego uchybienia Odwołującego nie mającego żadnego wpływu na przedmiot zamówienia jest niewybaczalnym błędem skutkującym nałożeniem na Odwołującego najwyższej możliwej sankcji jaką jest odrzucenie oferty. Odwołujący, składając ofertę w postępowaniu, wiedział jakie monitory diagnostyczne oferuje, przedłożył na wezwanie Zamawiającego przedmiotowe środki dowodowe w zakresie zaoferowanych monitorów diagnostycznych oraz złożył wiarygodne wyjaśnienia w zakresie wartości dot. rozdzielczości ww. monitorów diagnostycznych. Tak więc wskazanie, że podstawą odrzucenia oferty Odwołującego jest nieprzedłożenie w wyznaczonym terminie przedmiotowego środka dowodowego jest bezpodstawne w obliczu wszelkich czynności zrealizowanych przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego. Uzasadniając zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum firm na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp Odwołujący podał w szczególności, że Zamawiający dokonał pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 5 czerwca 2025 r. uznając za najkorzystniejszą ofertę Konsorcjum firm. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnosząc m.in. o odrzucenie oferty Konsorcjum firm na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp, ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający 18 czerwca 2025 roku poinformował, że uchyla ogłoszenie o wynikach postępowania i przystępuje do ponownego badania i oceny ofert. Następnie 10 lipca 2025 roku przekazał odpowiedź na odwołanie wnosząc o umorzenie postępowania na posiedzeniu niejawnym. Z udostępnionej dokumentacji wynika, że Zamawiający czynnością z 8 lipca 2025 r. wezwał Konsorcjum firm na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w zakresie urządzenia EKG, w konsekwencji uznając przedłożone dokumenty i dokonując wyboru oferty Konsorcjum firm jako najkorzystniejszej. Zdaniem Odwołującego, ze względu na zapisy Specyfikacji Warunków Zamówienia i treść oferty, Zamawiający był zobowiązany do odrzucenia oferty Konsorcjum firm na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Zamawiający w SW Z, w rozdziale XVIIIOpis sposobu przygotowania oferty/wykaz wymaganych dokumentów i oświadczeń, pkt. 7 wymagał: W celu potwierdzenia, że oferowana dostawa odpowiada wymaganiom określonym przez ZAMAW IAJĄCEGO, ZAMAWIAJĄCY żąda przedłożenia wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych: 7.1. Ważne i aktualne na dzień otwarcia ofert dokumenty potwierdzające dopuszczenie do obrotu na terenie RP dla każdego oferowanego wyrobu medycznego (dotyczy każdej pozycji z oferty, która określona jest jako wyrób medyczny): -Deklaracja producenta o zgodności z obowiązującymi dla danego produktu normami, - Certyfikaty wydane przez jednostki notyfikowane, jeśli konieczne jest potwierdzenie spełniania wymagań zasadniczych przez oferowane wyroby medyczne Odwołujący podał, że przedmiot zamówienia w postępowaniu został opisany przez Zamawiającego m.in. w następujących załącznikach do SW Z: Załącznik nr 2 do SW Z - Program funkcjonalno-użytkowy (PFU) wraz z załącznikami, Załącznik nr 3 do SW Z – Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia - urządzenia medyczne, oraz w Wyjaśnieniach treści SW Z udzielonych w toku prowadzonego postępowania. Mając na uwadze treść załącznika nr 3 do PFU (załącznik nr 2 do SW Z), który zawiera Zestawienie planowanych pomieszczeń Zakładu Medycyny Nuklearnej, opisujący również wyposażenie każdego z nich oraz treść udzielonych Wyjaśnień treści SW Z, należy stwierdzić, że w ofercie Konsorcjum firm nie zostały uwzględnione aparaty EKG, będące elementem wyposażenia pom. nr 8 Pomieszczenie przygotowania pacjenta, Strefa pracowni oraz pom. nr 18 Pokój zabiegowy PET/SPECT. Również w Wyjaśnieniach treści SW Z z dnia 8 maja 2025 r. Zamawiający w sposób jednoznaczny określił konieczność dostawy aparatów EKG w ramach przedmiotu zamówienia: Pytanie nr 54 Prosimy o doprecyzowanie minimalnych parametrów dla urządzenia EKG do pomieszczenia przygotowania pacjenta. Odpowiedź nr 54 ZAMAW IAJĄCY określa minimalne parametry dla urządzenia EKG: 12 - kanałowy elektrokardiograf , możliwość integracji zapisu EKG z HIS oraz eksportu danych na pdf., automatyczna interpretacja danych Pytanie nr 59 Prosimy o doprecyzowanie minimalnych parametrów dla urządzenia EKG do pomieszczenia nr 18 tj. pokój zabiegowy PET/SPECT.Odpowiedź nr 59 ZAMAW IAJĄCY odsyła do odpowiedzi nr 54. Z treści oferty Konsorcjum firm nie wynika, że urządzenie EKG, zakwalifikowane jako wyrób medyczny, zostało zaoferowane i uwzględnione w cenie oferty. Świadczy o tym fakt, iż Konsorcjum firm nie załączyło do oferty przedmiotowych środków dowodowych dot. aparatu EKG, nie wymieniło go również w złożonych 30.05.2025 r. Wyjaśnieniach treści oferty dot. zastosowanych stawek VAT. W treści Wezwania Zamawiający napisał: WYKONAWCA w Załączniku nr 9 do SW Z – Wycena przedmiotu zamówienia - w punkcie nr 4-6 zaoferował dwie różne stawki VAT. ZAMAW IAJĄCY wzywa do szczegółowego wskazania, które urządzenia (zgodnie z Załącznikiem nr 3 do SW Z) zostały wycenione ze stawką 8% VAT, a które ze stawką 23% VAT wraz z uzasadnieniem ich zastosowania. Zdaniem Odwołującego, pomimo, iż Zamawiający odwołał się do Załącznika nr 3 do SW Z, to wezwanie dotyczyło całych/pełnych pozycji 4, 5, 6 Załącznika nr 9 a nie ich części i w ten sposób do Wezwania odniosło się Konsorcjum firm pisząc na wstępie udzielonych Wyjaśnień: Szanowni Państwo, w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty poniżej przedstawiam szczegółowe wskazanie, które elementy pozycji 4-6 z załącznika nr 9 do SW Z – Wycena przedmiotu zamówienia zostały wycenione ze stawką 8% VAT, a które ze stawką 23% VAT Również w tych pozycjach (46 załącznika nr 9 do SW Z) musiałyby zostać uwzględnione inne wyroby medyczne będące przedmiotem zamówienia: aparaty EKG czy fotele/łóżka dla pacjentów. W przypadku fotela/łóżka dla pacjentów Konsorcjum firm przedłożyło przedmiotowe środki dowodowe więc można założyć, że zostały zaoferowane i uwzględnione w cenie oferty, natomiast w przypadku urządzenia EKG nie załączono żadnych dokumentów jakie wskazywałyby na fakt ujęcia w zakresie przedmiotu oferty wymaganych aparatów EKG. Według Odwołującego, Zamawiający wezwał Konsorcjum firm w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp do przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych w zakresie aparatów EKG tylko dlatego, że Odwołujący w odwołaniu wniesionym 16 czerwca 2025 roku zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp w związku z brakiem odrzucenia oferty Konsorcjum firm w tym zakresie. Odwołujący pomimo, iż z treści odpowiedzi na odwołanie wynikało, iż Zamawiający wezwał Konsorcjum firm do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w zakresie aparatów EKG nie mógł złożyć odwołania we wcześniejszym terminie, ponieważ do dnia 30 lipca 2025 roku nie miał wiedzy jaką decyzję w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty podejmie Zamawiający. Powyższe wskazuje, że oferta Konsorcjum firm powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 jako niezgodna z warunkami zamówienia ze względu na brak zaoferowania aparatów EKG, bowiem nie wynikało to z treści złożonej oferty. Nie istniały również jakiekolwiek podstawy do wezwania Konsorcjum firm do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w zakresie aparatów EKG. Jako argument dodatkowy dla wskazania braków w treści oferty Odwołujący podał, że Wykonawca był wzywany do jednoznacznego wskazania zastosowanej stawki VAT dla poszczególnych zaoferowanych elementów stanowiących przedmiot zamówienia. W treści wyjaśnień z 30 maja 2025 r. Konsorcjum firm wymieniło wszystkie wyroby medyczne jakie objęte są 8% stawką podatku VAT. Aparat EKG jest wyrobem medycznym, a zatem jeśli byłby zaoferowany zostałby wymieniony w tych wyjaśnieniach. Brak wskazania aparatów EKG poza wyżej opisanymi argumentami jest również dowodem na niezaoferowanie pełnego zakresu przedmiotu zamówienia. Brak zaoferowania pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, poza koniecznością odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp, skutkuje również jej odrzuceniem na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp, bowiem mamy do czynienia z sytuacją, w której obliczenie ceny oferty nastąpiło w sytuacji błędnego ustalenia przez wykonawcę stanu faktycznego. Błąd ten dotyczy określenia zakresu zobowiązania wykonawcy, do którego zobowiązany jest wykonawca. Zatem brak ujęcia w ofercie oraz jej cenie jakiegokolwiek zakresu przedmiotu zamówienia powinno skutkować jej odrzuceniem. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska, odnosząc się do zarzutów przedstawionych w odwołaniu Zamawiający podał w szczególności, że Odwołujący pismem z 17 lipca 2025 r. został powiadomiony o poprawieniu innej omyłki, o której mowa w art 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, polegającej na przyjęciu innej stawki podatku VAT dla instalacji gazów medycznych tj. 8% VAT, niż ta wskazana w dokumentach zamówienia, tj. 23% VAT. Na czynność poprawy tej omyłki nie wpłynęło odwołanie, które zgodnie z przepisami ustawy Pzp winno zostać wniesione najpóźniej do 28 lipca 2025 r. Jeżeli Odwołujący nie zgadzał się z czynnościami Zamawiającego i uważał je za dokonane z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, to powinien zaskarżyć je w ww. terminie, czego nie uczynił, poprzestając jedynie na przekazaniu pisma z 22 lipca 2025 r. z informacją, iż Odwołujący „nie wyraża zgody na poprawienie wskazanej przez Zamawiającego omyłki w ofercie, gdyż prowadziłoby to do niezgodności z przepisami prawa podatkowego oraz stanowiskiem organów skarbowych”. Odwołujący 17 lipca 2025 r. powziął wiedzę o tym, że Zamawiający uznał ww. błąd jako kwalifikujący się do poprawienia w trybie art. 223 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp i dokonał poprawienia innej omyłki. W związku tym odwołanie w zakresie tego zarzutu uznać należy co najmniej za spóźnione, albowiem naturalną konsekwencją niewyrażenia zgody na poprawienie omyłki jest odrzucenie oferty wykonawcy. Odnosząc się do zarzutu pod względem merytorycznym Zamawiający wskazał, że w rozdziale XXIII SWZ z uwagi na mieszany charakter zamówienia (dostawy, w tym dostawy wyrobów medycznych, roboty budowlane) zawarte zostały ogólne zasady jakimi winien kierować się Wykonawca określając cenę ofertową, co nie oznaczało, iż nie wiążą go wytyczne zawarte w załącznikach do SW Z, w tym w jej załączniku nr 9a. W jednej z kolumn tego załącznika Zamawiający określił stawkę 23%, która to stawka była wiążąca dla wszystkich pozycji (składników kosztów/pozycji jednostkowych), zawartych w tym zestawieniu, a dotyczących zakresu robót budowlanych związanych z budową i zaprojektowaniem budynku modułowego. Nie jest zrozumiałym szukanie argumentów mających na celu wykazanie wadliwości tego dokumentu, czy też jego nieistotności na etapie wyceny oferty, poprzez wskazywanie na zastosowane lub pominięte w dokumencie formuły. Te bowiem w ocenie Zamawiającego nie dyskredytują ww. dokumentu, albowiem każda pozycja wskazana w tym zestawieniu odnosiła się do kolumny, która obligowała Wykonawcę do wyliczenia każdej pozycji wg. stawki 23%, która dotyczyła w szczególności pozycji „instalacja gazów medycznych”, dla których to formuła była jednoznaczna i prawidłowa. Zamawiający potwierdził, że ogłaszając postępowanie o udzielenie zamówienia, w zakresie wykonania budynku modułowego (prace projektowe oraz roboty budowlane) ustalił stawkę 23% VAT. Powyższe wynika z ofert jakie uzyskał w trakcie rozeznania rynku. Żaden z Wykonawców nie wycenił tej pozycji przy wskazaniu odmiennej stawki podatku VAT. Dowód: notatka służbowa (luty 2025) - wycena JMP Medical Sp. z o.o. - wycena Climatic Sp. z o.o. Sp.k - wycena Flux Medical Sp. z o.o.Po analizie złożonych ofert wątpliwości wzbudziła zaoferowana przez Odwołującego stawka podatku VAT dla pozycji nr 2 załącznika nr 9 do SW Z „wykonanie budynku modułowego” (8% i 23%). Zamawiający uznał, iż prawidłowym będzie w pierwszej kolejności wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia tej kwestii, co też uczyniono. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie przedstawił swoje stanowisko, bazując na linii orzeczniczej przychylnej dla swojej wyceny (8%). Zamawiający widząc rozbieżne interpretacje w powyższym zakresie uznał, iż uczciwym w tej sytuacji będzie przyjęcie wyjaśnień Odwołującego i odstąpienie na tym etapie od dokonania czynności poprawienia innej omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp, przyjmując jak wskazał Odwołujący, że „to na Wykonawcy ciąży obowiązek prawidłowego określenia obowiązującej stawki VAT”. Takie podejście, choć nie w pełni zgodne z postanowieniami SW Z - w której w jednym z załączników wprost wskazano stawkę podatku VAT dla określonego elementu zamówienia - zostało uznane przez Zamawiającego za logiczne oraz niedyskryminujące. Aby zatem nie dyskredytować żadnego z Oferentów, Zamawiający uznał, że zarówno Odwołujący, jak i Przystępujący, którzy zastosowali odmienne stawki VAT w spornym zakresie, nie popełnili błędu w obliczeniu ceny. Z taką oceną sytuacji, tj. finalnym uznaniem przez Zamawiającego zarówno 23% stawki podatku VAT jak i mieszanej stawki podatku VAT (8% i 23%) dla budynku modułowego nie zgodził się Odwołujący, który w 16 czerwca 2025 r. złożył odwołanie m.in. na zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Firm: Siemens Healthcare Sp. z o. o.oraz FLUX Medical Sp. z o. o.pomimo, że zawierała ona błędy w obliczeniu ceny (sygn. akt KIO 2471/25). Zamawiający pismem z 9 lipca 2025 r. poinformował uczestników postępowania o uwzględnieniu odwołania wskazując, iż zgodnie z treścią żądań w nim zawartych: wezwie Konsorcjum firm: Siemens Healthcare Sp. z o. o. oraz FLUX Medical Sp. z o. o. w szczególności do wyjaśnienia wskazanej stawki podatku VAT i przeprowadzi ponowną ocenę ofert. Wezwanie do wyjaśnienia stawki podatku VAT przez Konsorcjum firm miało na celu wyłącznie wyeliminowanie ewentualnych zarzutów w przyszłości co do nieprawidłowości w zakresie oceny ww. oferty, czy też braku wyjaśnienia okoliczności pozwalających na zastosowanie stawki 23% dla budynku modułowego. Po analizie wyjaśnień dotyczących podatku VAT dla budynku modułowego złożonych w postępowaniu przez obu Wykonawców, Zamawiający uznał, że prawidłowym i dopuszczalnym na gruncie przepisów ustawy Pzp jak i postanowień SW Z będzie poprawienie oferty Odwołującego w zakresie wskazanej przez niego stawki podatku VAT (traktując ją jako inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty). Pismem z 17 lipca 2025 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty, a także zawiadomił o poprawieniu innej omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp. Z powyższym nie zgodził się Odwołujący i pismem z 22 lipca 2025 r. podtrzymał swoje stanowisko przedstawione w wyjaśnieniach z 30 maja 2025 r., że wskazana przez niego stawka VAT 8% na instalację gazów medycznych jest prawidłowa. Poprawienie oferty Odwołującego w zakresie stawki podatku VAT dla instalacji gazów medycznych w kontekście rozbieżności interpretacyjnych w orzecznictwie wydawała się Zamawiającemu słuszna i prawidłowa. Zamawiający dokonując oceny i badania ofert zapoznał się z bogatym i niejednolitym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej oraz interpretacjami organów podatkowych, a dotyczącym wykonania instalacji gazów medycznych w zakresie budowy lub przebudowy szpitali. Zamawiający obszernie przedstawił uzasadnienie swojego stanowiska, że w przedmiotowym postępowaniu roboty dotyczące instalacji gazów medycznych należy traktować jako część świadczenia kompleksowego odnoszącego się do części prac związanych z wykonaniem obiektu modułowego i stwierdził, że w świetle postanowień SW Z, niezasadne byłoby odrzucenie oferty ww. konsorcjum, skoro w dokumentach zamówienia to sam Zamawiający wskazał wg jakiej stawki wykonawca ma wycenić ten element prac. Nawet jeśli uznać, iż powyższe wymagania (w zakresie stawki VAT dla instalacji gazów medycznych) nie były opracowane idealne i czytelnie dla wszystkich wykonawców, to żaden z oferentów nie powinien na tym etapie postępowania ponosić negatywnych konsekwencji z tym związanych. Z uwagi na powyższe, mając na względzie zasadę równości i uczciwej konkurencji, podjęto decyzję o konieczności powrotu do pomysłu poprawienia oferty Odwołującego, mimo złożonych przez niego wyjaśnień i dalszego procedowania celem udzielenia zamówienia publicznego. Powyższym działaniem Zamawiający nie eliminował żadnej z ofert złożonych w postępowaniu, wartość zmiany miała charakter marginalny i co istotne nie miała przełożenia na zmianę miejsca w rankingu ofert. Następnie Zamawiający podał, że 8 lipca 2025 r. działając na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w zakresie monitorów diagnostycznych w postaci ważnych i aktualnych na dzień otwarcia ofert dokumentów potwierdzających dopuszczenie do obrotu na terenie RP dla każdego oferowanego wyrobu medycznego (dotyczy każdej pozycji z oferty, która określona jest jako wyrób medyczny). W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący uzupełnił przedmiotowy środek dowodowy, tj. Deklarację Zgodności UE Producenta dot. zaoferowanych wyrobów medycznych, w postaci monitorów diagnostycznych, model MDRC2424, których producentem jest firma BARCO.Jak wskazano w wezwaniu do wyjaśnienia treści oferty, zgodnie z informacjami wskazanymi na stronie internetowej tego producenta przedmiotowy model monitora o przekątnej ekranu 24” charakteryzuje się maksymalną obsługiwaną rozdzielczością 1920x1200, a nie jak wskazano w ofercie 2560x1600. Jak podkreślono w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego „Zamawiający bez wyjaśnienia ww. kwestii nie mógł dokonać odrzucenia oferty W YKONAW CY, albowiem nie można było wykluczyć, iż Wykonawca dysponuje monitorem BARCO MDRC-2424 o wskazanej w ofercie rozdzielczości, który produkowany jest na „specjalne zlecenie” dla Wykonawcy. Niezależnie od powyższego nie można było także wykluczyć, iż wykonawca złożył nieprawidłowy przedmiotowy środek dowodowy czy też popełnił błąd podczas wypełniania załącznika nr 3 do SW Z”. Zamawiający wskazał, że odpowiedzi na pytania wykonawców stają się integralną częścią dokumentacji postępowania i muszą być interpretowane w sposób spójny z dotychczasową treścią SW Z. Odpowiadając na pytanie nr 281, Zamawiający jednoznacznie podtrzymał wymóg dotyczący liczby i przekątnej monitorów. Zamawiający wskazując, że „podtrzymuje wymóg dwóch monitorów o przekątnej 24”, potwierdził utrzymanie dotychczasowych wymagań określonych w SW Z. Nie sposób bowiem przyjąć, że Zamawiający „podtrzymał” wymóg, a jednocześnie dokonał jego modyfikacji, uniemożliwiając złożenie oferty na monitory większej przekątnej. Tym samym nie doszło do zmiany ani ograniczenia w zakresie parametru przekątnej - nadal wymagane były dwa monitory o przekątnej co najmniej 24”. Wartość 24” należy interpretować jako odniesienie do rynkowej klasy monitorów 24-calowych, a nie absolutnie precyzyjnej wartości 24”. Zamawiający podkreślił, że odpowiedź nr 281 odnosiła się wprost do przykładu zaprezentowanego przez wykonawcę w pytaniu, w którym zestawiono dwie konfiguracje: dwa monitory 24” o rozdzielczości 1920 × 1200 oraz jeden monitor 30” o rozdzielczości 2560 × 1600. Zamawiający, odrzucając wariant jednego monitora 30” z uwagi na nieergonomiczny charakter takiej konfiguracji, jednocześnie przychylił się do propozycji dopuszczenia także rozdzielczości 1920 × 1200 w przypadku monitorów 24”. Odpowiedź nr 281 rozszerzyła katalog dopuszczalnych parametrów rozdzielczości. W konsekwencji w świetle SW Z, po dokonanym doprecyzowaniu, Zamawiający zaakceptował dwie rozdzielczości jako zgodne z wymaganiami: 1920 × 1200 oraz 2560 × 1600, przy zachowaniu wymogu dwóch monitorów klasy 24-calowej. Tym samym twierdzenia Odwołującego, jakoby odpowiedź nr 281 zmieniła wymagania Zamawiającego w zakresie przekątnej monitorów, są całkowicie bezpodstawne. Zmiana dotyczyła wyłącznie rozszerzenia dopuszczalnych parametrów rozdzielczości, przy niezmienionym wymogu dwóch monitorów o przekątnej co najmniej 24”. W świetle powyższego twierdzenia Odwołującego, iż Konsorcjum firm zaoferowało monitor diagnostyczny o przekątnej 24,1”, czyli niezgodnej z wymaganiami Zamawiającego, uznać należało za niezasadne. Zdaniem Zamawiającego, trudno także zgodzić się z interpretacją Odwołującego dotyczącą rozbieżności wynikającej z omyłki pisarskiej polegającej na mechanicznym przeniesieniu treści OPZ do kolumny ofertowej. Porównując obie te kolumny nie sposób dostrzec, iż po prawej stronie tabeli Odwołujący spersonalizował swoje wymagania i nie przepisał/nie przeniósł wartości wskazanych w opisie (lewa strona tabeli), jak próbuje wykazywać. Gdyby bowiem rzeczywiście doszło do prostego przepisania wartości wskazanych przez Zamawiającego, treść obu kolumn pozostawałaby tożsama. Tymczasem analiza treści oferty wskazuje jednoznacznie, że Odwołujący dokonał świadomego i spersonalizowanego opisu oferowanych parametrów, co całkowicie wyklucza możliwość uznania tego za niezamierzony błąd pisarski. Odnosząc się do zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum firm, Zamawiający w szczególności podał, że w treści wezwania z 27 maja 2025 r. sformułował jednoznaczne żądanie dotyczące wskazania, które urządzenia wymienione w załączniku nr 3 do SW Z objęte pozycjami 4 - 6 Załącznika nr 9 do SW Z – Wycena przedmiotu zamówienia, zostały wycenione przez Wykonawcę ze stawką VAT 8%, a które ze stawką VAT 23%. Podkreślić należy, iż wezwanie nie dotyczyło elementów oferty, nieobjętych tym załącznikiem, w szczególności Zamawiający nie wymagał odniesienia się do urządzeń wymienionych w załączniku nr 2 do SW Z (PFU). Obowiązek wykonawcy ograniczał się wyłącznie do przedstawienia wyjaśnień odnoszących się do konkretnych pozycji Załącznika nr 9 do SW Z, w kontekście urządzeń wskazanych w załączniku nr 3 do SW Z. Konsorcjum firm w odpowiedzi na wezwanie odniosło się ściśle do zakresu objętego pytaniem Zamawiającego. Wykonawca wskazał, które urządzenia ujęte w pozycjach 4–6 Załącznika nr 9 do SW Z, objęte zostały preferencyjną stawką VAT 8%, a które podlegają stawce podstawowej 23% VAT. Zarzut Odwołującego, jakoby brak wskazania w wyjaśnieniach z 30 maja 2025 r. urządzenia EKG, dowodził nieujęcia tego elementu w wycenie oferty. Powyższe oparte jest na błędnym utożsamianiu zakresu wezwania z całością przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia wykonawców należy oceniać w granicach zakreślonych treścią wezwania zamawiającego, co też uczyniono. Przyjęcie stanowiska Odwołującego prowadziłoby do nieuzasadnionego rozszerzenia obowiązków wykonawcy ponad zakres sformułowanego wezwania. Zamawiający, formułując treść wezwania, musi precyzyjnie określić jego zakres, a wykonawca nie ma obowiązku ani prawa wychodzić poza jego treść. Oczekiwanie Odwołującego, że Konsorcjum miało potwierdzić wycenę urządzeń niewskazanych wprost w treści wezwania, pozostaje sprzeczne z tymi zasadami. Wykonawca odpowiedział na wezwanie Zamawiającego w sposób rzetelny, rzeczowy i zgodny z jego treścią. Nie można wyciągać z tej odpowiedzi wniosków, iż wykonawca nie zaoferował części wymaganych urządzeń. W szczególności brak odniesienia się przez wykonawcę w swoich wyjaśnieniach do urządzenia EKG, nie może być interpretowane jako złożenie oferty niezgodnej z warunkami zamówienia. Takie działanie stanowiłoby jawną dyskryminację i nierówne traktowanie Oferentów. Z uwagi na wątpliwości dotyczące zastosowania różnych stawek podatku VAT przez Odwołującego w zakresie nie tylko urządzeń ale i robót budowlanych, Zamawiający wezwał go do wskazania, które elementy zamówienia zostały wycenione przez niego na 8%, a które na 23% VAT. Z uwagi na fakt, iż opis urządzeń oraz robót budowalnych zwarty był nie tylko w załączniku nr 3 do SW Z ale także w załączniku nr 2 do SW Z, wezwanie w stosunku do Odwołującego, ostatecznie okazało się być szersze aniżeli w stosunku do Konsorcjum firm, które nie było wzywane do wyjaśnienia tego elementu (potwierdzenia stawek dla urządzeń zawartych w załączniku nr 2 do SW Z), albowiem nie budził on żadnych wątpliwości Zmawiającego. Przyjmując, że Konsorcjum uzupełniło przedmiotowy środek dowodowy, to na ewentualne wezwanie Zamawiającego, Konsorcjum odpowiedziałoby analogicznie jak Odwołujący, wskazując że w ramach wyceny zawarte są wszystkie urządzenia wynikające z dokumentów zamówienia. Zamawiający potwierdził, że działając na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, 8 lipca 2025 r. wezwał Wykonawcę Siemens Healthcare Sp. z o. o. oraz FLUX Medical Sp. z o. o. do uzupełnienia przedmiotowych dokumentów dotyczących w szczególności urządzenia EKG. Odwołujący był w analogicznej sytuacji jak Wykonawca Siemens i podobnie jak on w tym samym dniu tj. pismem z dnia 08.07.2025 r. został wezwany do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych dotyczących zestawów komputerowych. Opis przedmiotu zamówienia na zestawy komputerowe podobnie jak sporne urządzenie EKG zawarty został w treści załącznika nr 2 do SW Z (zał. nr 3 do PFU). Przyjmując narrację Odwołującego należałoby przyjąć, że Odwołujący podobnie jak Konsorcjum firm, nie załączając dokumentów przedmiotowych do oferty, nie powinien być wezwany do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, a jego oferta winna być odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia. Na powyższe stanowisko nie powinna mieć wpływu okoliczność, iż Odwołujący udzielił w tym zakresie wyjaśnień, albowiem powyższe mogłoby być uznane za niedozwolone negocjacje. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający podejmował czynności w sposób uczciwy i tożsamy względem każdego z wykonawców, nie faworyzując żadnego z nich. Wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych względem obu wykonawców były dopuszczalne i prawidłowe. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum: Siemens Healthcare Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, FLUX MedicalSpółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą lidera w Warszawie (dalej również: „Przystępujący”) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. W piśmie z 19 września 2025 r. Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego, zawarte w odpowiedzi na odwołanie. Przystępujący Siemens, rozszerzył wniosek Zamawiającego dotyczący odrzucenia odwołania, wskazując, iż jego zdaniem odwołanie w całości podlega odrzuceniu, tj. nie tylko w zakresie, w jakim domagał się tego Zamawiający, czyli jako spóźnione co do kwestionowania poprawy omyłki w ofercie Odwołującego, ale też z faktu, iż Odwołujący nie wyraził zgody na poprawę innej omyłki w jego ofercie, Przystępujący wywodził, że odwołanie podlega oddaleniu jako wniesione przez podmiot nieuprawniony. Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania, przekazaną przez Zamawiającego oraz złożone w sprawie dowody. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie, ustaliła i zważyła co następuje: W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie wystąpiła żadna z podstaw odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. Odwołanie zostało wniesione 11 sierpnia 2025 r. na czynność wyboru oferty Przystępującego i na czynność odrzucenia oferty Odwołującego na dwóch wskazanych przez Zamawiającego podstawach, tj. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c oraz pkt 11 ustawy Pzp, o czym Odwołujący został powiadomiony 30 lipca 2025 r. Został zatem zachowany termin do jego wniesienia. Niezależnie od tego, że jak wyżej wskazano, Przystępujący domagając się odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 i 3 ustawy Pzp wykroczył poza oświadczenia Zamawiającego, wskazać należy, że jakkolwiek, zgodzić się należy, że konsekwencją braku wyrażenia zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, to jednak w okolicznościach analizowanej sprawy nie sposób przyjąć, że takie odrzucenie oferty miało miejsce przed 30 lipca 2025 r. Zwraca uwagę, że w piśmie zawierającym oświadczenie o braku wyrażenia zgody na poprawę przez Zamawiającego oferty co do stawki VAT w odniesieniu do instalacji gazów medycznych z 8% na 23%, Odwołujący po raz kolejny w tym postępowaniu, przedstawił swoje stanowisko, z którego wynika, że przyjęta przez niego stawka VAT jest prawidłowa. W okolicznościach analizowanej sprawy, zważywszy na opisany powyżej w odwołaniu przebieg postępowania oraz treść zarzutów, mogło się to wiązać z tym, że liczył na zmianę decyzji Zamawiającego w tym zakresie, w efekcie czego to nie oferta Odwołującego, lecz oferta Przystępującego podlegałaby odrzuceniu. Nie sposób zatem zgodzić się z Przystępującym, który stwierdził w swoim piśmie, że Odwołujący nie wnosząc w terminie ustawowym odwołania na czynność poprawy w jego ofercie innej omyłki, pozbawił się na kolejnych etapach postępowania możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej. Osobną kwestią jest brak możliwości rozpoznania niektórych spóźnionych zarzutów odwołania, na co Izba wskazuje w dalszej części uzasadnienia. Następnie Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła: Jak w odwołaniu zostało wskazane: Fragment oferty Odwołującego, w którym według Odwołującego doszło do omyłki pisarskiej polegającej na przepisaniu/przeniesieniu wartości wskazanych w opisie określonym przez Zamawiającego z lewej strony (opis parametru) na prawą (wartość oferowana przez Wykonawcę) tabeli Załącznika nr 3 do SW Z, przedstawia się następująco: Załącznik nr 9a do SWZ przedstawia się następująco: Pytanie i odpowiedź na pytanie nr 281 przedstawiają się następująco: Pytanie nr 281, dotyczy załącznika nr 3 do SWZ, pkt 3: ZAMAWIAJĄCYobecnie wymaga 2 monitorów o wysokiej rozdzielczości. Obecnie standardem rynkowym dla stacji opisowych są 2 monitory 24” o rozdzielczości 1920 x 1200 lub 1 monitor 30” o rozdzielczości 2560 x 1600. Przy konfiguracji 2 monitorów 30” mamy łącznie szerokość 140 cm, co nie jest ergonomicznym stanowiskiem opisowym. Prosimy o wskazanie, czy ZAMAWIAJĄCY wymaga stacji, które składają się z: 2 monitorów 24” o rozdzielczości 1920 x 1200 czy 1 monitora 30” o rozdzielczości 2560 x 1600? Odpowiedź nr 281: ZAMAW IAJĄCY podtrzymuje wymóg 2 monitorów o przekątnej 24” jednocześnie przychylając się zaproponowanej przez WYKONAWCE rozdzielczości 1920 x 1200. W piśmie z 30 lipca 2025 r., zawierającym informację o odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający podał: Uzasadnienie prawne: Oferta WYKONAWCY podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c oraz art. 226 ust. 1 pkt 11 ww. Ustawy. Uzasadnienie faktyczne: W dniu 08.07.2025 r. działając na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy PZP - ZAMAW IAJĄCY – wezwał do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w zakresie monitorów diagnostycznych w postaci ważnych i aktualnych na dzień otwarcia ofert dokumentów potwierdzających dopuszczenie do obrotu na terenie RP dla każdego oferowanego wyrobu medycznego (dotyczy każdej pozycji z oferty, która określona jest jako wyrób medyczny). Co istotne W YKONAW CA zgodnie z treścią złożonej Oferty zaoferował monitory diagnostyczne wskazując w treści załącznika nr 3 do SW Z w kolumnie „Wartość oferowana przez W YKONAW CĘ”: „Tak, dwa monitory 24” rozdzielczości 2560 x 1600 komputer PC dla stacji klienckiej, wyposażony w 32 GB RAM, dysk HDD 1 TB, interfejs LAN 1 Gb, system operacyjny Windows 11 Jeden monitor opisowy o przekątnej. 23” i rozdzielczości 1920 x 1200”. W odpowiedzi na wezwanie W YKONAW CA uzupełnił przedmiotowy środek dowodowy,tj. Deklarację Zgodności UE Producenta dot. zaoferowanych wyrobów medycznych, w postaci monitorów diagnostycznych, model MDRC-2424, których producentem jest firma BARCO. Zgodnie z informacjami wskazanymi na stronie internetowej tego producenta przedmiotowy model monitora o przekątnej ekranu 24” charakteryzuje się maksymalną obsługiwaną rozdzielczością 1920x1200. ZAMAW IAJĄCY bez wyjaśnienia ww. kwestii nie mógł dokonać odrzucenia oferty W YKONAW CY, albowiem nie można było wykluczyć,iż W YKONAW CA dysponuje monitorem BARCO MDRC-2424 o wskazanej w ofercie rozdzielczości, który produkowany jest na „specjalne zlecenie” dla W YKONAW CY. Niezależnie od powyższego nie można było także wykluczyć, iż W YKONAW CA złożył nieprawidłowy przedmiotowy środek dowodowy czy też popełnił błąd podczas wypełniania Załącznika nr 3 do SW Z. Mając powyższe na względzie ZAMAW IAJĄCY działając na podstawie art. 223 ust. 1 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych Ustawy wezwał W YKONAW CĘ do wyjaśnienia treści złożonej oferty z uwagi na informacje powzięte przez ZAMAW IAJĄCEGO w związku z treścią uzupełnionego przez W YKONAW CĘ przedmiotowego środka dowodowego w postaci Deklaracji Zgodności UE Producenta dla monitora BARCO MDRC-2424. W YKONAW CA w piśmie z dnia 22 lipca 2025 r. wskazał, odmiennie niż w ofercie, iż w przedmiotowym postępowaniu zostały zaoferowane, zgodnie z przedłożonym przedmiotowym środkiem dowodowym monitory diagnostyczne firmy BARCO model MDRC-2424 o przekątnej ekranu 24” i rozdzielczości 1920x1200. Rozbieżność pomiędzy wartością wskazaną w Załączniku nr 3 do SW Z, rozdział V, pkt F, ppkt. 3 z ww. parametrami monitora wynika z omyłki pisarskiej spowodowanej przepisaniem/przeniesieniem wartości wskazanych w opisie określonym przez ZAMAW IAJĄCEGO z lewej strony (opis parametru) na prawą (wartość oferowana przez W YKONAW CĘ) tabeli Załącznika nr 3 do SW Z. Dodatkowo W YKOLNAW CA wskazał, iż niemożliwym byłoby zaoferowanie monitorów diagnostycznych o przekątnej 24” i rozdzielczości 2560x1600, ponieważ taki produkt nie istnieje, co według W YKONAW CY również świadczy o oczywistej omyłce pisarskiej. ZAMAW IAJĄCY nie podziela ww. stanowiska jakoby dane dotyczące zaoferowanych monitorów stanowiły oczywistą omyłkę pisarską. Wskazać należy, iż patrząc na treść oferty i zawarte w niej parametry, możliwym było złożenie przedmiotowego środka dowodowego na monitory diagnostyczne o przekątnej 24” i rozdzielczości 2560x1600. Trudno zatem przyznać rację W YKONAW CY, iż w tym przypadku mamy do czynieniaz oczywistą omyłką pisarską. Za taką bowiem uznać należy „niezamierzoną niedokładność nasuwającą się każdemu, bez przeprowadzania dodatkowych ustaleń. Może to być błąd literowy, widoczne niezamierzone opuszczenie wyrazu, czy inny błąd, wynikający z przeoczenia lub innej wady, a niespowodowany uchybieniem merytorycznym. Na podstawie oferty Odwołującego nie można było ustalić jego intencji w zakresie proponowanej pojemności macierzy. Tym samym niemożliwe było poprawienie niezgodności w ramach jego oferty, gdyż nie była to niedokładność nasuwająca się każdemu, która mogła być usunięta na podstawie samych tylko dokumentów składających się na ofertę” (patrz wyrok KIO z dnia 8 grudnia 2021 r. sygn. akt KIO 3425/21). W ocenie ZAMAW IAJĄCEGO powyższe należało traktować jako błąd, który nie kwalifikuje się do poprawienia na podstawie art. 223 ust. 2 pkt. 1 Ustawy. Przyjęcie odmiennego stanowiska można by uznać za prowadzenie między Stronami negocjacji dotyczących treści złożonej oferty, co jest niezgodne z dyspozycją przepisu art. 223 ust. 1 Ustawy. Podsumowując, skoro W YKONAW CA złożył ofertę na monitory diagnostyczne o przekątnej 24” i rozdzielczości 2560x1600, to w odpowiedzi na wezwanie winien był złożyć przedmiotowe środki dowodowe odnoszące się do monitorów w zakresie zaoferowanej przekątnej i rozdzielności. Przyjęcie odmiennego stanowiska godziłoby w zasadę równości i uczciwej konkurencji. ZAMAW IAJĄCY podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, która niejednokrotnie podkreślała, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego biorą udział podmioty profesjonalne, posiadające doświadczenie i wiedzę w zakresie przedmiotu zamówienia. Tym samym ZAMAW IAJĄCY ma prawo oczekiwać, iż W YKONAW CY składający ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokładnie analizują treść dokumentów zamówienia pod kątem jej zgodności z warunkami zamówienia, albowiem posiadają odpowiednią wiedzę i doświadczenie, jakie przypisać należy profesjonaliście działającemu w danej branży. W ocenie KIO profesjonalne zachowanie W YKONAW CY oznacza również przyjęcie odpowiedzialności i konsekwencji za podejmowane przez siebie czynności, prezentowane stanowiska, składane dokumenty oraz wyjaśnienia w trakcie prowadzonego postępowania. Konkludując, po uzupełnieniu przedmiotowych środków dowodowych z uwagi, na wątpliwości które pojawiły się w trakcie oceny ww. dokumentów, ZAMAW IAJĄCYprzed czynnością odrzucenia oferty zdecydował się na wyjaśnienie tej kwestii. Mając powyższe na względzie oferta W YKONAW CY podlega odrzuceniu na podstawieart. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Ustawy, albowiem W YKONAW CA w wyznaczonym terminienie złożył przedmiotowego środka dowodowego odnoszącego się do wskazanych w ofercie monitorów z diagnostycznych o przekątnej 24” i rozdzielczości 2560x1600. Dalej, ZAMAW IAJĄCY pismem z dnia 17 lipca 2025 r. poinformował W YKONAW CĘ, iż działając na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3) w zw. z art. 223 ust. 3 ustawy PZP, poprawił w ofercie W YKONAW CY inną omyłkę niepowodującą istotnych zmian w treści oferty. Omyłka W YKONAW CY polegała na przyjęciu innej stawki podatku VAT dla robót budowlanych niż ta wskazana przez ZAMAWIAJĄCEGO w dokumentach zamówienia. W YKONAW CA w ofercie w części dotyczącej robót budowlanych wycenił instalację gazów medycznych z uwzględnieniem stawki VAT 8%. Zgodnie z Załącznikiem nr 9a do SW Z będącym integralną częścią SW Z, ZAMAWIAJĄCY określił obowiązującą w postępowaniu stawkę VAT 23%. W YKONAW CA w odpowiedzi na wezwanie podkreślił, iż „zgodnie z wcześniejszym wyjaśnieniem z dnia 30.05.2025 r., wskazana przez nas stawka VAT 8% na instalację gazów medycznych jest prawidłowa i znajduje pełne uzasadnienie w obowiązujących przepisach prawa oraz interpretacjach organów skarbowych. Instalacja gazów medycznych, jako wyrób medyczny posiadający deklarację zgodności CE oraz wymagane certyfikaty, podlega preferencyjnej stawce VAT 8%, co jednoznacznie wynika z art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146ef ust. 1 pkt 2 oraz z poz. 13 załącznika nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2024 poz. 361 ze zm.). „ W YKONAW CA wskazał także iż „niezasadne jest powoływanie się przez ZAMAW IAJĄCEGO na wybiórcze wstawienie we wzorze załącznika 9a do SW Z formuł obliczeniowych jako obowiązującej stawki VAT, do której W YKONAW CY zobowiązani byli stosować się”. ZAMAW IAJĄCY podkreśla, iż załącznik nr 9a do SW Z był częścią SW Z i wskazane w nim treści nie mogą być traktowane jako nieistotne w kontekście zawartych w nim treści, w szczególności w zakresie wskazanej stawki VAT dla wszystkich robót budowlanych. W YKONAW CA w przypadku jakichkolwiek wątpliwości miał możliwość przed upływem terminu składania ofert składać wnioski o wyjaśnienie treści SW Z. Do upływu terminu składania ofert nie wpłynął żaden wniosek wskazujący na nieprawidłowość wskazanej w załączniku do SWZ stawki podatku VAT. Mając powyższe na względzie stwierdzić należało, iż ziściły się podstawy odrzucenia oferty W YKONAW CY, o których mowa w art. 226 ust. 1 pkt. 11 Ustawy. W YKONAW CA w odpowiedzi na pismo z dnia 17.07.2025 r. w terminie wskazanym na wyrażenie zgody lub zakwestionowanie poprawy omyłki nie wyraził zgody i podtrzymał stawkę VAT 8%. Oferta konsorcjum podlega odrzuceniu. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania, w granicach których Izba orzeka. Ad zarzuty dotyczące odrzucenia oferty Odwołującego W ocenie Izby, przedstawione powyżej uzasadnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego przez Zamawiającego, w sposób przekonujący wskazuje, że wskazane w nim okoliczności stanowią podstawę dla jej podjęcia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył przewidzianym terminie m.in. przedmiotowego środka dowodowego Jak wynika z powyższych ustaleń odrzucenie oferty Odwołującego nastąpiło z uwagi na to, że złożony na wezwanie Zamawiającego przedmiotowy środek dowodowy, który powinien dotyczyć zaoferowanych przez Odwołującego monitorów diagnostycznych, nie odnosi się do wskazanych w ofercie monitorów. Treść oferty Odwołującego zawiera oświadczenie, że wykonawca ten oferuje dwa monitory 24” o rozdzielczości 2560x1600. Tymczasem, na wezwanie Zamawiającego, wystosowane na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, jako przedmiotowy środek dowodowy, Odwołujący przedłożył Deklarację zgodności UE Producenta, dotyczącą monitorów diagnostycznych model: MDRC-2424, producenta BARCO, które, jak ustalił Zamawiający, i co nie jest sporne, mają rozdzielczość 1920x1200. Oznacza to, że Odwołujący nie złożył ważnych i aktualnych na dzień otwarcia ofert dokumentów potwierdzających dopuszczenie do obrotu na terenie RP zaoferowanych monitorów diagnostycznych. W związku z tym zaistniała wskazana przez Zamawiającego podstawa do odrzucenia oferty Odwołującego. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, z której wynika, że w jego ofercie pojawiła się omyłka pisarska polegająca na przepisaniu/przeniesieniu wartości wskazanych przez Zamawiającego oraz, że zaoferował monitory, jak w złożonej deklaracji, tj. o rozdzielczości 1920x1200, wskazania wymaga, że Odwołujący nie stawia zarzutu zaniechania przez Zamawiającego poprawy omyłki w jego ofercie. Niezależnie od tego, zważywszy na treść uzasadnienia odwołania, zauważenia w szczególności wymaga, że Odwołujący pomija, że stosownie do art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, poprawie podlega oczywista omyłka pisarska. Odwołujący nie wykazuje natomiast, w oparciu o którą treść złożonej przez niego oferty, Zamawiający miałby powziąć wiedzę o tym jak miałby ją poprawić. Wskazuje na okoliczność, iż nie ma monitorów o przekątnej 24” i rozdzielczości 2560x1600, jednak nie wykazuje z którego fragmentu treści oferty jest wiadomo, które z tych wielkości w jego ofercie miałyby zostać uznane za prawidłowe, a które miałyby podlegać poprawie jako oczywista omyłka pisarska. Nadto pomija twierdzenia Zamawiającego dotyczące możliwości wykonania monitorów na indywidualne zamówienie. Także argumentacja Odwołującego, oparta na treści odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego na pytanie nr 281, przedstawionej w odwołaniu powyżej, tj., że doszło do zmiany pkt 3 załącznika nr 3 SW Z, w wyniku której Zamawiający bezwzględnie wymagał, aby monitory diagnostyczne były o przekątnej 24”, a nie jak wcześniej min. 24” oraz o rozdzielczości 1920x1200, a nie jak wcześniej wymagał o rozdzielczości 2560x1600, nie może zostać w tym zakresie uznana za trafioną. Jak wynika ze stanowiska Zamawiającego przedstawionego w odpowiedzi na odwołanie, użył on sformułowania „podtrzymuje” w odniesieniu do przekątnej, wskazując na 24”. Oznacza to, że nadal wymaga przekątnej min. 24”, bowiem wskazanie w udzielonej odpowiedzi na ww. pytanie na rynkową klasę monitorów 24-calowych tego nie zmienia i nie powoduje, że w wyniku tej odpowiedzi wymagał monitorów o ściśle określonej przekątnej 24”. Ponadto używając sformułowania „przychylając się” do zaproponowanej przez wykonawcę rozdzielczości, dopuścił także monitory o rozdzielczości 1920x1200, nie rezygnując z dotychczasowej rozdzielczości 2560x1600. Zdaniem Zamawiającego, odpowiedzią na ww. pytanie, rozszerzył on dopuszczalne parametry rozdzielczości przy niezmienionym wymogu dwóch monitorów o przekątnej min. 24” W ocenie Izby, udzielona przez Zamawiającego odpowiedź na pytanie 281 nie jest jednoznaczna i może budzić wątpliwości interpretacyjne. Stwierdzenia jednak wymaga, że wbrew stanowisku Odwołującego, odpowiedź na ww. pytanie nie zawiera sformułowań, które pozwalałyby stanowczo stwierdzić, że Zamawiający zmienił SW Z w ten sposób, że zrezygnował z określenia „min.” w odniesieniu do przekątnej, jak też, że zrezygnował z monitorów o rozdzielczości 2560x1600 na rzecz monitorów o rozdzielczości 1920x1200. W związku tym za nieskuteczną należy uznać próbę Odwołującego wywodzenia z odpowiedzi na pytanie nr 281, że jest wiadome, że zaoferował monitory o parametrach wskazanych w przedmiotowym środku dowodowym, złożonym na wezwanie Zamawiającego, a nie wskazanych w ofercie. To wykonawca odpowiada za treść swojej oferty, i to wykonawca powinien prawidłowo określić w ofercie o jakich parametrach oferuje przedmiot zamówienia, tym bardziej, że nie wskazywał w ofercie marki czy modelu oferowanych monitorów. Za chybione należy uznać także twierdzenia Odwołującego, dotyczące zaoferowania przez Przystępującego monitorów niezgodnych z SW Z, bowiem o przekątnej 24,1”. W sytuacji, gdy wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie sposób jednoznacznie przyjąć, że odpowiedzią na pytanie nr 281 Zamawiający nie dopuścił takiej przekątnej, zaoferowane przez Przystępującego monitory są o przekątnej, która odpowiada wymogowi min. 24”. Niejednoznacznych postanowień SWZ nie można bowiem interpretować na niekorzyść wykonawcy. W odniesieniu do drugiej podstawy odrzucenia oferty Odwołującego, tj. art. 226 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, zgodnie z którym: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca w wyznaczonym terminie zakwestionował poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, wskazania wymaga, że Odwołujący, poinformowany o poprawieniu oferty w zakresie związanym ze stawką VAT w odniesieniu do instalacji gazów cieplarnianych, oświadczył, że nie wyraża zgody na taką poprawę oferty, dając jednocześnie wyraz temu, że jego zdaniem właściwa jest stawka 8%, jaką zastosował w ofercie, a nie 23%, jak przyjął Zamawiający w załączniku nr 9a do SWZ. Jak wyżej wskazano, Odwołujący nie zaskarżył czynności Zamawiającego polegającej na poprawie innej omyłki w jego ofercie. Podjął zatem ryzyko, że w sytuacji, gdy Zamawiający nie zmieni decyzji i nie unieważni tej czynności, jego oferta zostanie odrzucona. Brak wyrażenia zgody na poprawę innej omyłki skutkuje bowiem odrzuceniem oferty na ww. podstawie. W związku z tym, odwołanie w tym zakresie podlega oddaleniu. Niezależnie od tego, zważywszy na argumenty Odwołującego przedstawiane na poparcie jego stanowiska, że zastosowanie ma jednak 8% stawka VAT, a nie, jak przyjął Zamawiający, stawka 23%, wskazania wymaga, że Odwołujący niezasadnie pomija, że opracowany przez Zamawiającego załącznik nr 9a do SW Z, zawierający składniki kosztów w zakresie robót budowlanych, w tym instalacji gazów medycznych, dotyczący wyceny tych kosztów, zawiera określoną przez Zamawiającego stawkę VAT w wysokości 23%. Okoliczność, że załącznik ten miał być składany już po wyborze najkorzystniejszej, nie oznacza, że nie stanowił on elementu dokumentów zamówienia, opracowanego na użytek rozliczeń, co wynika z rozdziału VII pkt 6 SW Z, zgodnie z którym wycena przedmiotu zamówienia miała zostać określona przez wykonawcę w załączniku nr 9 do SW Z oraz w załączniku nr 9a. Także to, że w załączniku nr 9, zawierającym wycenę całego przedmiotu zamówienia, Zamawiający nie określił stawki VAT, nie oznacza, że określenie jej w załączniku nr 9a do SW Z, dotyczącym wyceny robót budowlanych, nie jest wiążące. Załącznik nr 9, poza wyceną wykonania budynku modułowego (poz. 2), opodatkowanego zgodnie z załącznikiem 9a do SW Z stawką VAT 23%, dotyczy także wyceny pozostałych elementów zamówienia, wskazanych w poz.: 1 wykonanie dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem wymaganych decyzji administracyjnych, 3. nadzoru autorskiego, 4. zakup i dostawa urządzenia medycznego PET-CT wraz z oprzyrządowaniem, 5. zakup i dostawa urządzenia medycznego GAMMAKAMERA SPECT-CT, 6. zakup i dostawa urządzenia medycznego KOMORY LAMINARNE, 7. Zakup i dostawa urządzenia medycznego SKAMER TLC, 8. Montaż i uruchomienie wszystkich urządzeń medycznych, 9. Montaż i uruchomienie stacji roboczych (komputery), 10. Montaż i uruchomienie serwera aplikacyjnego, 11. Instalacja przedmiotu zamówienia, przeprowadzenie prób i pomiarów, wykonanie testów specjalistycznych, 12. Szkolenie z obsługi oferowanego sprzętu medycznego. Załącznik ten zawiera zatem także zakres opodatkowany według stawki VAT w wysokości 8%. Tymczasem załącznik nr 9a dotyczy robót budowlanych, w tym instalacji gazów medycznych, które według oceny Zamawiającego stanowią świadczenie kompleksowe i w związku z tym została określona stawka VAT 23%. Trudno zatem uznać, że w tak prosty sposób, jak to uczynił Zamawiający w załączniku nr 9a, wstawiając 23% w nagłówku kolumny dotyczącej stawki VAT, miałby to zrobić także w załączniku nr 9. Dokumenty zamówienia należy czytać w całości. Po otwarciu ofert SW Z nie może być zmieniana. Nie jest także dopuszczalne dokonywanie interpretacji SWZ z pominięciem jej wybranych postanowień. Także to, że w SW Z znajdują się przywołane w odwołaniu postanowienia, wskazujące na to, że na wykonawcy ciąży obowiązek prawidłowego określenia stawki VAT, nie powoduje, że wykonawcy mogli składając ofertę pominąć stawkę VAT, określoną dla robót budowlanych w załączniku nr 9a do SW Z. Po otwarciu ofert SW Z jest wiążąca zarówno dla Zamawiającego jak i wykonawców. Jak wyżej ustalono załącznik nr 9a do SW Z, zawierającyZestawienie jednostkowych kosztów w zakresie robót budowlanych, jako element składowy wyceny robót budowlanych, zawiera m.in. pozycję dotyczącą instalacji gazów medycznych. Zamawiający określił w tym załączniku stawkę VAT w wysokości 23%. W sytuacji, gdy Odwołujący uważał, że Zamawiający niezasadnie uznał, że przedmiot zamówienia stanowi świadczenie kompleksowe i określił w załączniku nr 9a do SW Z stawkę VAT dla instalacji gazów medycznych w wysokości 23%, to mógł w terminie ustawowym licząc od daty opublikowania SW Z skorzystać ze środków ochrony prawnej. Podnoszenie przez Odwołującego zarzutów dotyczących niezasadnie określonej przez Zamawiającego stawki VAT na obecnym etapie postępowania jest zatem spóźnione i w związku z tym nie może podlegać rozpoznaniu przez Izbę. Tym bardziej, że Zamawiający jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego wskazał na pkt 11 art. 226 ust.1 ustawy Pzp a nie pkt 10, zgodnie z którym: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Ad zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Siemens Powyżej przedstawione uzasadnienie dla oddalenia odwołania w zakresie zarzutu naruszenia 226 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, ma zastosowanie także dla oddalenia zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na to, że oferta ta zawiera stawkę VAT dla instalacji gazów medycznych, określoną na poziomie 23% W sytuacji, gdy Zamawiający w SW Z uznając, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie kompleksowe, przewidział w odniesieniu do robót budowlanych, obejmujących także instalacje, w tym instalacje gazów medycznych, stawkę VAT 23%, to Przystępujący przewidując w swojej ofercie taką stawkę postąpił zgodnie z tym, co wynikało z dokumentów zamówienia, opracowanych przez Zamawiającego. Nie sposób zatem uznać, że zastosowanie się Konsorcjum Siemens do wymogów określonych w SW Z, miałoby skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, tj. jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Za nieuzasadniony należy także uznać zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jako niezgodnej z warunkami zamówienia z uwagi na brak zaoferowania przez Przystępującego aparatów EKG. Zdaniem Odwołującego, na powyższy brak wskazuje to, że Konsorcjum Siemens nie załączyło do oferty przedmiotowych środków dowodowych dotyczących aparatów EKG. Jednocześnie jednak Odwołujący stwierdza, że Zamawiający wezwał tego wykonawcę w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp do przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych w zakresie aparatów EKG, nie podnosząc przy tym, że Konsorcjum firm nie zastosowało się do wezwania Zamawiającego. Odwołujący dał natomiast wyraz temu, że wiedzę o tym wezwaniu Przystępującego pozyskał przed 30 lipca 2025 r. Nie sposób zatem uznać, że przedstawiony przez Odwołującego ww. argument może być uznany za przekonujący dla potwierdzenia postawionego przez niego zarzutu, tj. że wykonawca Konsorcjum Siemens nie zaoferował aparatów EKG. Nadto zdaniem Odwołującego, na brak zaoferowania przez Konsorcjum Siemens aparatów EKGwskazują wyjaśnienia z 30 maja 2025 r., złożone przez Przystępującego na wezwanie Zamawiającego, bowiem wykonawca ten nie wskazał w nich aparatów EKG, jako opodatkowanych 8% VAT, mimo, iż są to wyroby medyczne i zostały wskazane w Programie Funkcjonalno-użytkowym (PFU), stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ. W ocenie Izby, w tym zakresie nie sposób nie dostrzec, że ze stanowiska Odwołującego wynika, że w swojej argumentacji rozszerza on treść wezwania wystosowanego do Przystępującego, tj. mimo, że Zamawiający wymagał podania stawki VAT dla urządzeń zgodnie z załącznikiem nr 3 do SW Z, objętych pozycjami 4-6 Załącznika nr 9 do SW Z, wywodzi, że skoro przedmiot zamówienia opisany w załączniku nr 2 wymaga zaoferowania aparatów EKG, to Przystępujący nie wskazując w udzielonej odpowiedzi na aparaty EKG jako opodatkowane wg stawki VAT 8%, dał wyraz temu, że ich nie oferuje. Pytanie postawione przez Zamawiającego nie odnosiło się do załącznika nr 2, zawierającego PFU, lecz do załącznika nr 3 do SWZ, a zatem wykonawca nie musiał udzielając odpowiedzi na to pytanie wymieniać aparatów EKG. W związku z tym, w ocenie Izby, z faktu, że aparaty EKG nie zostały wymienione przez Konsorcjum Siemens w odpowiedzi na to pytanie, jako opodatkowane stawką 8%, nie można skutecznie wywodzić, że nie zostały one zaoferowane przez Przystępującego. Ad zarzut dotyczący naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum Siemens niezgodnie z przepisami ustawy Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Stosownie do art. 17 ust. 2 ustawy Pzp Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Powyższy zarzut jest związany z ww. zarzutami. Skoro nie potwierdziły się zarzuty dotyczące odrzucenia oferty Odwołującego oraz zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, również ten zarzut podlega oddaleniu. Stosownie do art. 552 ust. 1 Pzp Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie zostało wykazane naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z tym odwołanie podlegało oddaleniu. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba uwzględniła koszty strony na podstawie złożonych na rozprawie faktur dotyczących wynagrodzenia pełnomocnika oraz za przejazd, wystawionych przez PKP Intercity S.A. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………….………………… Członkowie: ………….………………… ………….………………… …

…Sygn. akt: KIO 2000/23 WYROK z dnia 27 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lipca 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencja Ochrony MK Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum z siedzibą w Warszawieoraz Agencja Ochrony Kowalczyk Security Sp. z o.o. - Partner Konsorcjum z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Realizacji Inwestycji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencja Ochrony MK Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum z siedzibą w Warszawieoraz Agencja Ochrony Kowalczyk Security Sp. z o.o. - Partner Konsorcjum z siedzibą w Warszawie i 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencja Ochrony MK Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum z siedzibą w Warszawieoraz Agencja Ochrony Kowalczyk Security Sp. z o.o. - Partner Konsorcjum z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania. 2.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 2000/23 Uzasadnie nie Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Realizacji Inwestycji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie ochrony osób i mienia w Miejskim Przedsiębiorstwie Realizacji Inwestycji Sp. z o.o. w Warszawie, BZP.260.6.2023.AM. W dniu 10 lipca 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Agencja Ochrony MK Sp. z o.o. Lider Konsorcjum z siedzibą w Warszawie oraz Agencja Ochrony Kowalczyk Security Sp. z o.o. - Partner Konsorcjum z siedzibą w Warszawie wnieśli odwołanie od czynności Zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Realizacji Inwestycji Sp. z o.o. w Warszawie w postaci uznania bezskuteczności zastrzeżenia przez Wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do informacji zawartych w wyjaśnieniach w części dotyczącej kalkulacji ceny i odtajnienia dokumentów i informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów: 1) art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych z związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez niedokonanie właściwej analizy skuteczności zastrzeżenia przez Wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do informacji zastrzeżonych w złożonych przez Wykonawcę wyjaśnieniach w części dotyczącej kalkulacji ceny oferty i niezauważenie przez Zamawiającego, że stanowią one zbiór informacji posiadających wartość gospodarczą z uwagi na wskazanie m.in. danych kontrahentów Wykonawcy i cen jednostkowych towarów i usług jakie Konsorcjum nabywa w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, które to informacje łącznie tworzą zbiór danych o podstawach uzyskiwanego przez Wykonawcę zysku, jednocześnie wskazując obszary działalności Odwołujących umożliwiające zaoszczędzenie kosztów ponoszonych przez Konsorcjum, co stanowi o zasadności nadaniu tym informacjom waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. 2) art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i nierówne traktowanie Wykonawcy poprzez bezpodstawne dokonanie czynności uznania bezskuteczności zastrzeżenia przez Wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do informacji zawartych w wyjaśnieniach w części dotyczącej kalkulacji ceny i odtajnienia dokumentów i informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, bez rozważenia, że ww. czynność spowoduje po stronie podmiotów konkurencyjnych nieuprawniony dostęp do modelu sposobu kalkulowania oferowanej ceny i budowania strategii ustalania ceny wypracowanych przez Konsorcjum, co ze względu na stopień szczegółowości danych naraża Odwołujące na potencjalną szkodę, gdyż informacje te tworzą całość organizacyjną i nie są powszechnie znane działającym na rynku ochrony osób i mienia podmiotom, co uzasadnia nadanie tym informacjom waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o: 1. Uwzględnienie Odwołania w związku z okolicznościami podniesionymi w niniejszym piśmie; 2 . Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności uznania bezskuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do informacji zastrzeżonych w wyjaśnieniach złożonych przez Wykonawcę w części dotyczącej kalkulacji ceny oferty; ewentualnie: Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności uznania bezskuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w części tj. w odniesieniu do informacji zastrzeżonych w wyjaśnieniach złożonych przez Wykonawcę w zakresie danych kontrahentów i cen jednostkowych za towary i usługi wynikających z zamieszczonych w załączonych fakturach VAT. Odwołujący wskazał, że: Zamawiający Miejskie Przedsiębiorstwo Realizacji Inwestycji Sp. z o.o. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 132 i nast. ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022r. poz. 1710 ze zm.) zwanej dalej: „Ustawą” oraz aktów wykonawczych wydanych na jej podstawie. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający korzysta z platformy Marketplanet OnePlace, zwanej dalej platformą zakupową Zamawiającego. Przedmiotem zamówienia jest usługa ochrony osób i mienia w Miejskim Przedsiębiorstwie Realizacji Inwestycji Sp. z o.o. w Warszawie, a jego wartość jest większa od progów unijnych określonych na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy w odniesieniu do usług, BZP.260.6.2023.AM. W toku prowadzonego postępowania, pismem z dnia 13 czerwca 2023 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty złożonej w postępowaniu na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych. W związku z powyższym, Wykonawca w dniu 19 czerwca 2023 r. złożył żądane wyjaśnienia jednocześnie zastrzegając, że załączone wyjaśnienia w części dotyczącej kalkulacji ceny oferty tj. tekst, kalkulacja i przedłożone dowody stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca wskazał, że przedmiotowe wyjaśnienia stanowią informacje gospodarcze i organizacyjne, których ujawnienie zagraża jego interesom, gdyż daje możliwość ich wykorzystania w celu zachwiania pozycji rynkowej, co zdecydowało o podjęciu przez niego działań, zmierzających do zachowania ich poufnego charakteru. Wykonawca podkreślił, że zastrzeżone informacje i dokumenty tworzą całość kalkulacji ceny ofertowej. Tym samym stanowią dane gospodarcze i organizacyjne, dotyczące sposobu i metod działalności. Informacje te są danymi handlowymi na temat elementów ceny i sposobu jej budowania a także sposobu budowania strategii ceny ofertowej. Informacje oraz dokumenty, jako całość, decydują o przewadze rynkowej nad pozostałymi uczestnikami rynku. Kompilacja wspomnianych informacji i dokumentów pozwala uzyskać dane o systemowym i kompletnym modelu usługi, który to model wpływa bezpośrednio na sposób kalkulowania przez Wykonawcę ceny ofertowej. Kalkulacja ceny oferty może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa jeżeli ma autorski charakter i wyróżniające ją na tle typowo stosowanych metodologii cechy. Ochronie podlegać będzie szczególne zestawienie elementów i informacji, nawet jeżeli poszczególne elementy tego zestawienia są dostępne publicznie. Na Wykonawcy spoczywał obowiązek wykazania obiektywnej wartości gospodarczej takiego zestawienia. (KIO 623/23, LEX nr 3517007 – wyrok z dnia 20 marca 2023 r.) Czynność Zamawiającego w zakresie badania zasadności zastrzeżenia przez wykonawcę określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa nie może odbywać bez jej udokumentowania w dokumentacji postępowania przetargowego. Czynność odtajnienia czy czynność utrzymania tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do określonych informacji/dokumentów winna zawsze mieć odzwierciedlenie w aktach postępowania przetargowego i zawierać uzasadnienie. Stanowi to substrat zaskarżenia dla poszczególnych wykonawców. Jej brak uniemożliwia wykonawcom dokonania analizy poprawności decyzji Zamawiającego i ewentualnego skorzystania ze środków ochrony prawnej. Jednocześnie nie jest rolą Zamawiającego ustalanie za wykonawcę, na którym ciąży obowiązek wykazania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, charakteru utajnionych informacji, a także domniemywanie, że za poufną należy uznać daną a nie inną informację zwłaszcza wówczas, gdy wykonawca zastrzega praktycznie całość dokumentów. (KIO 679/23, LEX nr 3529795 – wyrok z dnia 24 marca 2023 r.) Należy wskazać, że zasada jawności postępowania doznaje ograniczeń wynikających z przyjęcia, iż istnieją informacje zasługujące na szczególną ochronę w procesie udzielania zamówienia publicznego. O ile cena za realizację zamówienia to istotny czynnik oferty, stanowiący naturalny element, którym konkurują wykonawcy, o tyle odtajnienie czynników mogących mieć wpływ na obniżenie tej ceny stanowi wprowadzone przez danego Wykonawcę rozwiązanie techniczne i organizacyjne, które należy postrzegać jako autorskie. W przedłożonych do wyjaśnień załącznikach Odwołująca zawarła szczegółowy opis wspomnianych rozwiązań. Pozostali Wykonawcy mogliby zatem z treści złożonych wyjaśnień wraz z załącznikami powziąć wiedzę o szczególnych rozwiązaniach, które mogliby wprowadzić w swoich podmiotach. Ujawnienie tych rozwiązań wpływa w sposób znaczący na sytuację Odwołującej jako Wykonawcy na rynku. Biorąc pod uwagę powołane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej należy wskazać, że informacje zastrzeżone przez Wykonawcę mają charakter za równo publicznych (m.in. oparcie wyliczeń o kwotę minimalnego wynagrodzenia określonego odrębnymi przepisami) jak i niedostępny dla działających na rynku konkurentów (tj. dane kontrahentów Odwołującej i ceny jednostkowe za nabywane przez Odwołujące towary i usługi). Jak już wyżej wskazano okoliczność ta nie pozbawia możliwości nadania takiemu zbiorowi danych ochrony wynikającej z zastrzeżenia ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Kalkulacja ceny charakteryzuje się wielością elementów składających się na ostateczny wynik w postaci zaoferowania konkretnej kwoty Zamawiającemu. Wobec powyższego rozwiązania i wskaźniki, którymi kieruje się Odwołująca prowadzą do uzyskania przez nią gospodarczego efektu w postaci otrzymania konkurencyjnej ceny tj. ceny prawdopodobnie niższej niż zaproponowana przez innych Wykonawców. Tym samym ujawnienie informacji w tym zakresie pozwoli pozostałym konkurentom kształtowanie przez nich ceny wobec opracowanych przez Odwołującą kryteriów. Nie można odmówić charakteru tajemnicy przedsiębiorcy danym identyfikującym podmioty gospodarcze, od których i na rzecz których Odwołująca pozyskuje towary lub świadczy usługi. Jest to nieodłączny element jej procesu kalkulacji ceny, stała pozycja, która pozwala na przewidywalność i jest realnym czynnikiem, dzięki któremu działalność gospodarcza Odwołującej z jednej strony generuje zyski a z drugiej pozwala odnaleźć przestrzeń dla możliwego niwelowania wysokości kosztów. Należy wyraźnie podkreślić, że Odwołująca zastrzegła jako tajemnicę przedsiębiorstwa ogół wskazanych danych zawartych w poniższych dokumentach: - kalkulator do obliczenia rażąco niskiej ceny oferty - usługa ochrony; - wniosek o wypłatę miesięcznego dofinansowania do wynagrodzeń pracowników niepełnosprawnych; - kalkulator ekwiwalentu za urlop wypoczynkowy; - wniosek o dofinansowanie ze środków Funduszu Pracy wynagrodzenia za zatrudnianie skierowanego bezrobotnego, który ukończył 50 rok życia; - faktury w przedmiocie nabycia towarów od kontrahenta; - zawiadomienie o wysokości procentowej składki na ubezpieczenie wypadkowe. Dane stanowią dla Wykonawcy informacje, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze elementów, nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, albo nie są dla nich łatwo dostępne. Tym samym zgłoszone w toku postępowania o udzielenie zamówienia zastrzeżenie jest zasadne zarówno ze względów funkcjonalnych, jak i celowościowych, a nadto jest zgodne z wymogami obowiązującej ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zastrzeżone przez Wykonawcę informacje dają wiedzę, co do sposobu kalkulowania cen, jaką Odwołująca posługuje się, jako przedsiębiorca, zaś sposób kalkulacji cen wpływa bezpośrednio na renomę przedsiębiorstwa oraz jego pozycję rynkową i konkurencyjność, więc tym samym stanowi obiektywną wartość gospodarczą, chronioną poprzez wdrożony i certyfikowany system zarządzania bezpieczeństwem informacji w oparciu o wymagania normy ISO 27001. Gdyby Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła argumentacji Wykonawcy w odniesieniu do całości informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, Odwołująca sformułowana roszczenie ewentualnie poprzez nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności uznania bezskuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w części tj. w odniesieniu do informacji zastrzeżonych w wyjaśnieniach złożonych przez Wykonawcę w zakresie danych kontrahentów i cen jednostkowych za towary i usługi wynikających z zamieszczonych w załączonych fakturach VAT. Stopień szczegółowości tych danych i ich wartość ekonomiczna jest znacząca bowiem stanowi o jednej z kluczowych podstaw uzyskiwanego przez Wykonawcę zysku, jednocześnie wskazując obszary działalności Odwołujących umożliwiające zaoszczędzenie kosztów ponoszonych przez Konsorcjum. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniesione do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lipca 2023 r. (pismo z dnia 18 lipca 2023 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na ochronę osób i mienia w Miejskim Przedsiębiorstwie realizacji Inwestycji sp. z o. o. w Warszawie. W trakcie postępowania Zmawiający wystosował do wykonawców, którzy złożyli oferty, w tym do Odwołującego, wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący zastrzegł składane wyjaśnienia jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W dniu 29 czerwca 2023 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o uznaniu zastrzeżenia przez niego jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny za bezskuteczne. W dniu 10 lipca 2023 r. Odwołujący złożył odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r., poz. 1233) poprzez niedokonanie właściwej analizy skuteczności zastrzeżenia przez Wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do informacji zastrzeżonych w złożonych przez Wykonawcę wyjaśnieniach w części dotyczącej kalkulacji ceny oferty i niezauważenie przez Zamawiającego, że stanowią one zbiór informacji posiadających wartość gospodarczą z uwagi na wskazanie m.in. danych kontrahentów Wykonawcy i cen jednostkowych towarów i usług jakie Konsorcjum nabywa w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, które to informacje łącznie tworzą zbiór danych o podstawach uzyskiwanego przez Wykonawcę zysku, jednocześnie wskazując obszary działalności Odwołującego umożliwiające zaoszczędzenie kosztów ponoszonych przez Konsorcjum, co stanowi o zasadności nadaniu tym informacjom waloru tajemnicy przedsiębiorstwa; 2. art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i nierówne traktowanie Wykonawcy poprzez bezpodstawne dokonanie czynności uznania bezskuteczności zastrzeżenia przez Wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do informacji zawartych w wyjaśnieniach w części dotyczącej kalkulacji ceny i odtajnienia dokumentów i informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, bez rozważenia, że ww. czynność spowoduje po stronie podmiotów konkurencyjnych nieuprawniony dostęp do modelu sposobu kalkulowania oferowanej ceny i budowania strategii ustalania ceny wypracowanych przez Konsorcjum, co ze względu na stopień szczegółowości danych naraża Odwołującego na potencjalną szkodę, gdyż informacje te tworzą całość organizacyjną i nie są powszechnie znane działającym na rynku ochrony osób i mienia podmiotom, co uzasadnia nadanie tym informacjom waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający podjął decyzję o uznaniu zastrzeżenia za nieskuteczne, uznając, że Wykonawca nie wykazał, że przesłanki określone w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zostały kumulatywnie spełnione. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1072/23, podkreśliła: ,,nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z.n.k., jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zatem immamentną cechą tajemnicy gospodarczej jest fakt, że przedsiębiorca, który zastrzega informacje jako swoje dane prawnie chronione, podejmuje działania mające na celu chronienie tajemnicy. Omawiana norma jednoznacznie określa, że skuteczne objęcie tajemnicą, wymaga od wykonawcy nie tylko udowodnienia przesłanek materialnych zawartych w art. 11 ust. 2 z.n.k. będącego definicją legalną tajemnicy gospodarczej, ale także wykazania spełnienia przesłanki formalnej - czyli podjęcia przez uprawnionego do korzystania z zastrzeżonych informacji lub rozporządzania nimi, działań w celu utrzymania ich w poufności. Ergo wykonawca ma nie tylko obowiązek zastrzeżenia swoich poufnych informacji, ale też udowodnienia, że faktycznie stanowią one tajemnicę gospodarczą. Następuje to poprzez złożenie rzeczowego i przekonującego uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, które powinno zostać poparte adekwatnymi dowodami dotyczącymi podejmowanych działań celem ochrony tajemnicy. Nie mogą to być jakiekolwiek czynności, a właściwe zachowanie wykonawcy, uwzględniające podwyższone standardy działania z zachowaniem należytej staranności w danych okolicznościach faktycznych, ponieważ działanie przedsiębiorcy ocenia się przez pryzmat zawodowego charakteru jego działalności (art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p).”. Odwołujący powinien mieć więc pełną świadomość z czym wiąże się udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w szczególności, że zasadą tego postępowania jest jego jawność i skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oceniane będzie przez Zamawiającego w oparciu o przedstawione przez Wykonawcę uzasadnienie. Wskazywane przez Wykonawcę okoliczności powinny być więc rzeczowe, wiarygodne, spójne i na tyle konkretne, aby Zamawiający mógł zweryfikować zasadność zastrzeżenia i ocenić, czy zastrzeżone informacje: 1) stanowią informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą; 2) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób; 3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W świetle przywołanej powyżej definicji sposób kalkulacji ceny oferty może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie ulega jednak wątpliwości, że w takiej sytuacji metodologia kalkulacji ceny powinna mieć unikalny, autorski charakter i posiadać elementy ją wyróżniające na tle typowo stosowanych metodologii (zob. wyrok KIO z dnia 25 października 2021 r., sygn. akt KIO 2600/21). Odwołujący natomiast zarówno w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jak i w złożonym odwołaniu ogranicza się do ogólnikowych stwierdzeń o wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Odwołujący wskazuje jedynie, że informacje te są danymi handlowymi na temat elementów ceny i sposobu jej budowania, a także sposobu budowania strategii ceny ofertowej i decydują o przewadze rynkowej Wykonawcy nad pozostałymi uczestnikami rynku. Wykonawca w żaden sposób nie precyzuje jednak na czym polega wyjątkowość przyjętej kalkulacji cenowej i czym wyróżnia się ona na rynku usług ochrony osób i mienia, a tym samym, dlaczego zasługuje na ochronę (zob. wyrok KIO z dnia 25 października 2021 r., sygn. akt KIO 2600/21). Już sam fakt zastrzeżenia całych wyjaśnień w całości w świetle twierdzeń złożonych przez Odwołującego w odwołaniu stanowi dowód na bezzasadność i nieskuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy podkreślić, że ustawodawca wyraźnie wskazał, że „nie ujawnia się INFORMACJI stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa”. Tym samym już z treści tego przepisu wynika, że przedmiotem ochrony jest konkretna informacja, a nie dokument. Bezsporne i jednolicie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Okręgowego interpretowane jest, że nie podlega utajnieniu cały dokument, a jedynie informacje w nim zawarte, które spełniają definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie ulega zatem wątpliwości, że szereg informacji zawartych w dokumencie statusu informacji poufnej nie posiadają np. informacje referujące do wymagań SW Z lub przepisów prawa. Ponadto już w treści odwołania Odwołujący ujawnia informacje, które do tej pory stanowiły tajemnicę jak chociażby wykaz załączników, w tym istotne elementy brane pod uwagę w kalkulacji - które zostały wylistowane na stronie 7 odwołania. Także alternatywne żądanie sformułowane w treści odwołania wskazuje, że to informacje zawarte w fakturach stanowią realną tajemnicę wymagającą ochrony. Podczas gdy całość uzasadnienia załączonego do wyjaśnień referuje do bliżej nieokreślonej metody kalkulacji. Brak jakichkolwiek informacji, nie mówiąc już o dowodach, że konkretne załączone faktury stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i z jakiego powodu. Niezależnie od powyższego należy stwierdzić, że sam fakt zestawienia określonych informacji i dokumentów w jeden zbiór nie świadczy o przedstawieniu przez Odwołującego pełnej metodologii wyliczania cen ofertowych lub o przedstawianiu informacji o wykształconym i stosowanym regularnie modelu świadczenia usług, który wpływa na sposób kalkulowania cen ofertowych. Odwołujący nie przedstawia bowiem żadnych obiektywnych okoliczności dowodzących, że takie zestawienie posiada dla niego wymierną wartość gospodarczą. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3762/21, wprost wskazała: ,,O tym czy określone zestawienie informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa nie może przesądzać wyłącznie okoliczność ich zestawienia przez wykonawcę w jednym dokumencie. Sama okoliczność zestawienia określonych informacji w dokumencie, który nie jest publicznie dostępny nie oznacza automatycznego przypisania takiemu zestawieniu obiektywnej wartości gospodarczej. Gdyby przyjąć tak szerokie rozumienie wartości gospodarczej informacji, to każdy dokument przygotowany przez wykonawcę mógłby być uznany za informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa. Ustawodawca wymaga jednak wykazania przez przedsiębiorcę, że takie zestawienie informacji ma obiektywną wartość gospodarczą, która ujawniona innym podmiotem działającym na rynku może przynieść potencjalną szkodę wykonawcy.”. Wykonawca nie wskazuje natomiast w jakich dokładnie obszarach działalności przedstawione w wyjaśnieniach zestawienie cenowe pozwala mu na osiągnięcie przewagi rynkowej na pozostałymi wykonawcami. W uzasadnieniu nie sprecyzowano także, dlaczego zestawienie dokładnie takich elementów cenowych powinno zasługiwać na ochronę. Odwołujący w uzasadnieniu przedłożonym wraz z wyjaśnieniami nie eksponuje konkretnych elementów zestawienia, które mogłyby mieć decydujące znaczenie przy ocenie wartości gospodarczej przedłożonych informacji. Nie wiadomo zatem, która konkretnie informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk. Dopiero w odwołaniu powołuje się na znaczenie załączonych faktur. Poza tym oderwanym od treści samego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy stwierdzeniem, także w odwołaniu Odwołujący nie stara się skonkretyzować jakie informacje, wyliczenia, dane (chociażby przez wskazanie strony, wersu itp) faktycznie mogą stanowić tajenie przedsiębiorstwa. Należy podkreślić także fakt, że Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca, podejmując próbę wykazania kumulatywnego spełnienia trzech przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ograniczył się więc tylko do przedstawienia uzasadnienia, które ma charakter deklaracji. Zamawiający, uznając zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne jedynie w oparciu o stanowisko Wykonawcy, musiałby dysponować szczegółowym uzasadnieniem odwołującym się do specyfiki konkretnego rynku oraz okoliczności danego postępowania o udzielenie zamówienia. W przedmiotowej sprawie Zamawiający dysponował natomiast jedynie subiektywnymi stwierdzeniami Odwołującego stawianymi w oderwaniu od realiów przedmiotowego zamówienia. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy informacji przedstawione przez Odwołującego ma charakter ogólny i nie zostało zindywidualizowane na potrzeby postępowania prowadzonego przez Zamawiającego. Uzasadnienie mogłoby zostać wykorzystane przez każdego wykonawcę i to w zasadzie na potrzeby każdego podobnego postępowania. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 17 listopada 2022 r., sygn. akt C-54/21, podkreślił, że ,,instytucja zamawiająca nie może być związana samym twierdzeniem wykonawcy, że przekazane informacje są poufne, lecz musi od niego wymagać wykazania, że informacje, których ujawnieniu wykonawca ten się sprzeciwia, mają rzeczywiście poufny charakter”. Wszelkie sposoby, metody i środki interpretacyjne związane z wykładnią przepisów dopuszczających możliwość zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa muszą być stosowane z założeniem, że zasadą postępowania jest jawność. Przewidziany przez ustawodawcę obowiązek ,,wykazania" powinien być traktowany jako zbliżony do obowiązku ,,udowodnienia" w rozumieniu Kodeksu postępowania cywilnego. Sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek ,,wykazania" oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie wystarcza samo stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi ona także przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 24 lutego 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 133/21). Okoliczność, że zastrzegane informacje obejmują dane kontrahentów Odwołującego i ceny za nabywane przez niego towary i usługi nie stanowi sytuacji wyjątkowej w postępowaniach o udzielnie zamówienia publicznego. Wykonawca w uzasadnieniu zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa w żaden sposób nie wskazał natomiast, że ujawnienie współpracy z określonymi kontrahentami oraz jej warunków może mieć negatywny wpływ na jego pozycję rynkową. W odwołaniu Wykonawca ograniczył się do stwierdzenia: ,,Nie można odmówić charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa danym identyfikującym podmioty gospodarcze, do których i na rzecz których Odwołujący pozyskuje towary lub świadczy usługi. Jest to nieodłączny element jej procesu kalkulacji ceny, stała pozycja, która pozwala na przewidywalność i jest realnym czynnikiem, dzięki któremu działalność gospodarcza Odwołującego z jednej strony generuje zyski a z drugiej pozwala odnaleźć przestrzeń dla możliwego niwelowania wysokości kosztów.”. Jest to teza, którą może postawić każdy wykonawca w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nie wiadomo czy Wykonawca posiada jakieś specjalne upusty, warunki czy z innego powodu (np. wyjątkowości doboru sprzętu) współpraca akurat z tymi dostawcami buduje jego przewagę na rynku a ujawnienie informacji o tej współpracy spowoduje utratę tej przewagi. Ani treść uzasadnienia ani zasady doświadczenia życiowego w świetle rodzaju dostaw ujętych w fakturach nie pozwalają na ustalenie jakiejkolwiek wyjątkowości zawartych w tych dokumentach informacji. Odwołujący nawet nie próbuje uprawdopodobnić, że odtajnienie zastrzeżonych informacji może wiązać się z wystąpieniem szkody po jego stronie. Brak wyjaśnienia na czym polega specyfika zastosowanej przez niego kalkulacji cenowej powoduje, że stwierdzenia o możliwości wykorzystania podobnej metodologii przez konkurencyjne podmioty działające na tym samym rynku co Odwołujący pozostają ogólnym wywodem dotyczącym tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca nie wykazał także, aby stosowana przez niego metodologa kalkulacji ceny zapewniała mu jakąkolwiek przewagę na rynku usług objętych przedmiotem zamówienia. Nie wskazał chociażby postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, które wygrał dzięki zastosowanej polityce cenowej (wyrok KIO z dnia 25 października 2021 r., sygn. akt KIO 2600/21). Odwołujący nie precyzuje w jaki konkretnie sposób takie informacje mogą być wykorzystane przez konkurentów i który element kalkulacji stanowi o jej wyjątkowości. Samo stwierdzenie o uzyskaniu oszczędności lub generowaniu dodatkowych zysków nie jest wystarczające. Wykazując zasadność zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa, Wykonawca powinien dowieść, że ujawnienie zastrzeżonych informacji prowadziłoby do uzyskania nad nim przewagi bez konieczności ponoszenia kosztów budowania tej przewagi przez innych wykonawców działających na rynku. Samo ujawnienie przez Odwołującego szacowanych kosztów poszczególnych elementów zamówienia nie będzie skutkowało automatycznym obniżeniem cen przez pozostałych wykonawców w oderwaniu od ich indywidualnych uwarunkowań i zasobów (wyrok KIO z dnia 26 kwietnia 2023 r., sygn. akt 1013/23). Podmioty konkurujące ze sobą na danym rynku zbierają i analizują informacje na temat cen, kontrahentów, czy metod realizacji zamówienia przez swoich konkurentów. Odwołujący w żaden sposób nie wskazał natomiast, jakie konkretnie rozwiązania (niestosowane powszechnie) inni wykonawcy mogliby wprowadzić we własnych przedsiębiorstwach po zapoznaniu się z treścią wyjaśnień Odwołującego. W wyjaśnieniach zawarto informacje o składnikach cenotwórczych, wskazujące na pewną strategię cenową. Nie jest jednak możliwe ustalenie, czy strategia ta dotyczy tego konkretnego postepowania, czy jest ogólnie przyjętą polityką cenową u konsorcjantów. Zastanawia również czy jest to wspólna strategia cenowa obu konsorcjantów, czy jednego z nich. Ustalić tych kluczowych informacji nie pozwala poziom ogólności przedstawionego uzasadnienia. Można natomiast domniemywać ze zdania zawartego na stronie 2 uzasadnienia w brzmieniu: „zastrzeżone informacje zostały wytworzone indywidualnie dla potrzeb przedmiotowego zamówienia”, że informacje zawarte w wyjaśnieniach stanowią kalkulacje konkretnego zamówienia w konkretnych okolicznościach i nie mają charakteru uniwersalnego stosowanego w innych postępowaniach i budującego przewagę konkurencyjnego jednego czy obu konsorcjantów. Wykonawca w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie przedstawił wyjątkowych środków kalkulacji ceny oferty umożlwiających prawidłową realizację zamówienia. Skupił się przede wszystkim na kosztach osobowych. Przedkładając faktury dotyczące głównie kosztów wyposażenia pracowników, Odwołujący nie próbował nawet wykazać, że informacje w nich zawarte powinny zostać zachowane w poufności. Nie wskazał na ewentualne wiążące go umowy z klauzulą poufności zabezpieczoną sankcją w postaci kary umownej. Nie wskazał także, aby jego kontrahenci taką klauzulą byli związani. Krąg podmiotów zajmujących się produkcją sprzętu czy umundurowania dla pracowników ochrony jest bez wątpienia szeroki. Nie zmienia to jednak faktu, że wykonawcy działający na wspólnym rynku muszą znać te podmioty. Nawet jeśli poufne pozostają widniejące na fakturach stawki, to Odwołujący i w tym zakresie poprzestał na zapewnieniach, które nie są w jakikolwiek sposób weryfikowalne. O wartości gospodarczej współpracy z podmiotami, od których Odwołujący pozyskuje określone towary, ma świadczyć to, że jest to stała pozycja w kalkulacji cenowej, która pozwala na przewidywalność. Takie ogólne stwierdzenie nie poparte żadnych szerszym wyjaśnieniem nie pozwala na uznanie, że Odwołujący dochował należytej staranności przy zastrzeganiu tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy także podkreślić, że przedmiotowa teza pojawia się dopiero w treści odwołania. Wykonawca nie przedstawił takich argumentów w uzasadnieniu zastrzeżenia składanym wraz z wyjaśnieniami. Nie ulega wątpliwości, że uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być traktowane przez wykonawców jako narzędzie mające na celu uniemożliwienie pozostałym uczestnikom postępowania zapoznania się z treścią konkurencyjnych ofert i dokumentów, a jedynie winno być ograniczone do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji. Odwołujący natomiast najpierw zastrzega całość przedłożonych wyjaśnień, a następnie, składając odwołanie, klasyfikuje elementy wyjaśnień jako takie, które na pewno stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (faktury) i takie, które tę tajemnicę mogą stanowić (pozostała część wyjaśnień). Nie jest natomiast rolą Zamawiającego ustalanie za Wykonawcę, na którym ciąży obowiązek wykazania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, charakteru utajnionych informacji, a także domniemywanie, że za poufną należy uznać taką a nie inną informację w sytuacji, gdy wykonawca zastrzega praktycznie całość dokumentów (wyrok KIO z dnia 17 stycznia 2023 r., sygn. akt 3533/22). Co ważne Krajowa Izba Odwoławcza ocenia prawidłowość działań Zamawiającego na dzień podejmowania czynności w świetle uzasadnienia zastrzeżenia przekazanego mu przez wykonawcę a nie w świetle następczych twierdzeń odwołania. Podkreślenia wymaga, że nie zmienia to również faktu, że załączone do wyjaśnień RNC nie wykazuje zasadności utrzymania w poufności żadnych informacji zawartych w wyjaśnieniach, w tym faktur. Odwołujący nie dochował należytej staranności przy zastrzeganiu tajemnicy przedsiębiorstwa i wykazywaniu wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Z treści uzasadnienia nie wynika czy wskazane czynności są podejmowane przez jednego z konsorcjantów (którego?), czy identyczny sposób zabezpieczenia informacji funkcjonuje u obu. Nie wiadomo również czy wylistowane środki ochrony miały zastosowanie w przypadku tych konkretnych wyjaśnień RNC oraz jak była chroniona informacja na styku współpracy pomiędzy konsorcjantami. Co pokazuje że również w tym aspekcie uzasadnienia ma charakter sztampowy i nie odpowiada realiom niniejszej sprawy. Odwołujący nie przedstawił także przekonywującego uzasadnienia dla wykazania, że całość wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zawiera informacje, które nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób oraz, że Odwołujący podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania informacji w poufności. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających poufny charakter przedstawionych informacji, chociażby w postaci wyciągu z regulaminu ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, wyciągu z umów o poufności zawieranych z kontrahentami, klauzuli poufności zawieranych z pracownikami (wyrok KIO z dn. 9 maja 2022r., sygn. akt: KIO 1006/22, 991/22). Jak Zamawiający wskazał już w piśmie informującym o uznaniu zastrzeżenia za bezskuteczne, nie wydaje się co prawda uzasadnionym wymaganie od Wykonawcy wykazania dowodami istnienia każdej z ww. przesłanek z osobna, tym niemniej przewidziano wymóg wykazania ich występowania, który to wymóg – jak pokazuje praktyka i orzecznictwo Izby – jest realizowany przez wykonawców w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez przedstawienie dowodów. Z treści wyjaśnień wprost wynika, iż u Wykonawcy obowiązuje chociażby polityka bezpieczeństwa informacji. Istnieją więc dowody, których dysponentem i autorem jest Wykonawca, który nie powinien mieć trudności w ich przedstawieniu, mimo tego i w tym zakresie uzasadnienie zastrzeżenia przedłożone przez Odwołującego opiera się na gołosłownych twierdzeniach Wykonawcy. Podstawowe znaczenie dowodów w ocenie zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, jak wskazano powyżej, znajduje potwierdzenie w orzecznictwie. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 marca 2022 r., sygn. akt KIO 674/22, wskazano: ,,Kwestia poparcia zastrzeżenia dowodami ma niewątpliwe, niezwykle istotne znaczenie dla oceny skutecznego wykazania przez wykonawcę posiadania przez określone informację waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie sposób uznać, że wykonawca dokonał wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa, w sytuacji gdy nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie podniesionych twierdzeń, a przedstawienie tego rodzaju dowodów nie stanowiło dla wykonawcy żadnych trudności - tak jest w szczególności, gdy chodzi o dowody na potwierdzenie podjęcia działań mających na celu zachowanie informacji w poufności.”. Podobnie wypowiedziała się Izba w wyroku z dnia 25 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 80/22, gdzie stwierdziła: ,,Skoro ochrona wynika z dokumentu wewnętrznego spółki (Polityka bezpieczeństwa informacji), to nic nie stało na przeszkodzie, aby taki dokument przedłożyć, nawet jeżeli nie w całości, to w postaci wyciągu uwzględniającego regulacje odnoszące się do sposobu ochrony informacji tego rodzaju, jakie zostały zastrzeżone w przedmiotowym postępowaniu. Bowiem jeśli jest możliwe przedstawienie dowodu na okoliczność spełnienia przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (w tym przypadku przesłanki dotyczącej działania w celu utrzymania informacji w poufności), to za niewystarczające i gołosłowne należy uznać same oświadczenia wykonawcy o istnieniu takich regulacji, zwłaszcza że ich skuteczność czy kompletność nie może być w takiej sytuacji należycie oceniona.”. Mając na uwadze powyższe orzecznictwo, należy uznać, że Odwołujący powołując się na istnienie w jego przedsiębiorstwie określonych regulacji związanych z ochroną informacji, powinien je przedstawić wraz z uzasadnieniem. Jeśli Wykonawca jedynie powołuje się na określone dokumenty, ale nie załącza chociażby wyciągu z ich treści, Zamawiający nie ma wiarygodnych podstaw do uznania, że zastrzegane informacje rzeczywiście są w odpowiedni sposób chronione. Ponadto należy zwrócić uwagę na - niezwykle istotny z punktu widzenia skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa - termin zastrzeżenia, jak również wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawcy zobligowani są dokonać tego nie później niż w terminie złożenia wyjaśnień. Wobec powyższego należy przyjąć, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie. Skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa należy więc oceniać na moment złożenia wyjaśnień i z uwzględnieniem informacji zawartych w przedłożonym wtedy uzasadnieniu zastrzeżenia. Wykonawca nie jest uprawniony do budowania dodatkowej argumentacji na etapie postępowania odwoławczego (wyrok KIO z dnia 14 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3737/21). Podsumowując, należy podkreślić, że zadaniem Zamawiającego było zbadanie, czy Wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie informacji. Jakość takiego uzasadnienia decyduje bowiem o tym, czy w jawnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, określone informacje mogą pozostać poufne (wyrok KIO z dnia 24 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 374/23). W przedmiotowej sprawie Zamawiający dysponował natomiast jedynie ogólnikowymi zapewnieniami Wykonawcy, który nie przedłożył żadnych dowodów oraz nie przywołał żadnych skonkretyzowanych okoliczności, przykładów, czy wartości finansowych, które potwierdzałyby jego subiektywne przekonanie o konieczności zachowania określonych informacji w poufności. Odwołujący nie podołał ciężarowi wykazania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i obowiązkiem Zamawiającego było uznanie takiego zastrzeżenia za nieskuteczne. Ciężar wykazania konieczności udzielenia ochrony został nałożony przez ustawodawcę na Wykonawcę, a niewywiązanie się z tego ciężaru należy uznać za jednoznaczne z koniecznością ujawnienia złożonych informacji. Stan faktyczny ustalony przez Izbę: W dniu 10 lipca 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Agencja Ochrony MK Sp. z o.o. Lider Konsorcjum z siedzibą w Warszawie oraz Agencja Ochrony Kowalczyk Security Sp. z o.o. - Partner Konsorcjum z siedzibą w Warszawie wnieśli odwołanie od czynności Zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Realizacji Inwestycji Sp. z o.o. w Warszawie w postaci uznania bezskuteczności zastrzeżenia przez Wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do informacji zawartych w wyjaśnieniach w części dotyczącej kalkulacji ceny i odtajnienia dokumentów i informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów: 1) art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych z związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez niedokonanie właściwej analizy skuteczności zastrzeżenia przez Wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do informacji zastrzeżonych w złożonych przez Wykonawcę wyjaśnieniach w części dotyczącej kalkulacji ceny oferty i niezauważenie przez Zamawiającego, że stanowią one zbiór informacji posiadających wartość gospodarczą z uwagi na wskazanie m.in. danych kontrahentów Wykonawcy i cen jednostkowych towarów i usług jakie Konsorcjum nabywa w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, które to informacje łącznie tworzą zbiór danych o podstawach uzyskiwanego przez Wykonawcę zysku, jednocześnie wskazując obszary działalności Odwołujących umożliwiające zaoszczędzenie kosztów ponoszonych przez Konsorcjum, co stanowi o zasadności nadaniu tym informacjom waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. 2) art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i nierówne traktowanie Wykonawcy poprzez bezpodstawne dokonanie czynności uznania bezskuteczności zastrzeżenia przez Wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do informacji zawartych w wyjaśnieniach w części dotyczącej kalkulacji ceny i odtajnienia dokumentów i informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, bez rozważenia, że ww. czynność spowoduje po stronie podmiotów konkurencyjnych nieuprawniony dostęp do modelu sposobu kalkulowania oferowanej ceny i budowania strategii ustalania ceny wypracowanych przez Konsorcjum, co ze względu na stopień szczegółowości danych naraża Odwołujące na potencjalną szkodę, gdyż informacje te tworzą całość organizacyjną i nie są powszechnie znane działającym na rynku ochrony osób i mienia podmiotom, co uzasadnia nadanie tym informacjom waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencja Ochrony MK Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum z siedzibą w Warszawie oraz Agencja Ochrony Kowalczyk Security Sp. z o.o. - Partner Konsorcjum z siedzibą w Warszawie, Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy PZP, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. ), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w . Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba zważa, że ustawa PZP wprowadza generalną zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia (art. 18 ust. 1 ustawy PZP), czyni jednak zastrzeżenie, iż zamawiający nie może ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca składając ofertę zastrzegł w odniesieniu do tych informacji, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (art. 18 ust. 3 ustawy PZP). Zauważenia wymaga, że wprowadzając obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (nowelizacja poprzednio obowiązującej ustawy Pzp dokonana 29 sierpnia 2014 r.), w uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.: Wprowadzenie obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych. Rozwiązanie takie zostało utrzymane w obecnie obowiązującym stanie prawnym. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania złożonych dokumentów jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się konieczność „wykazania” oznacza obowiązek dużo dalej idący, niż tylko złożenie oświadczenia co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Tym samym zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania. W związku z tym, przesłanki umożliwiające jego zastosowanie powinny być interpretowane ściśle. Każde odejście od stosowania zasady jawności wiąże się z powstaniem określonego obowiązku zarówno po stronie zamawiającego, jak i po stronie podmiotu dokonującego zastrzeżenia. Wykonawca zastrzegający tajność oferty lub innych składanych dokumentów jest zobligowany do przedstawienia w stosunku do każdej informacji objętej tajemnicą przedsiębiorstwa, szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania łącznego wystąpienia przestanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Natomiast zamawiający zobligowany jest do wnikliwego zbadania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcia stosownych działań w zależności od wyników tej analizy. Oznacza to, że w dacie składania określonej informacji (jak w niniejszej sprawie w dacie składania wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny z dnia 19 czerwca 2023 r. z jednoczesnym zastrzeżeniem jako tajemnicy przedsiębiorstwa załączników dołączonych do powyższych wyjaśnień) wykonawca zastrzegający tajemnicę przedsiębiorstwa musi przedstawić argumenty przekonujące zamawiającego o tym, iż zastrzegana przez niego informacja zasługuje na ochronę oraz że uzasadnione jest nieujawnianie jej wobec pozostałych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba wskazuje, że tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia kumulatywnie następujące przesłanki: a.informacje muszą mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny, b.informacje muszą posiadać wartość gospodarczą, c.informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie mogą być powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie mogą być łatwo dostępne dla takich osób, d.uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania musi podjąć, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne jest zatem nie tylko wskazanie, iż dane informacje spełniają przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale również prawidłowe wykazanie tego faktu. Bezzasadność dokonanego zastrzeżenia, brak złożenia uzasadnienia lub też złożenie niedostatecznie przekonującego uzasadnienia, jego ogólnikowość albo niezłożenie dowodów potwierdzających podjęcie przez wykonawcę środków zmierzających do zachowania informacji w poufności musi skutkować odtajnieniem zastrzeganych informacji. Izba zwraca uwagę, że zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 lutego 2018 r, sygn. akt 200/18: „Dla owego „wykazania" nie wystarczą same deklaracje. Wykonawca winien nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Wbrew twierdzeniom Przystępującego „wykazanie", o którym mowa w art. 8 us t. 3 ZamPublU, oznacza udowodnienie. Pod pojęciem „wykazania" należy rozumieć nie tytko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie". Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 1 października 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 53/21:,,Sąd kierując się tym właśnie założeniem uznał, że powinno ono mieć wpływ również na wykładnię pojęcia: „wykazanie", o którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp, w tym sensie, że przewidziany tam przez ustawodawcę obowiązek „wykazania" winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia" w rozumieniu k.p.c.” Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, w pierwszej kolejności Izba zważa, że Odwołujący zastrzegł wyjaśnienia w całości, stwierdzając: „Informacje jako całość oraz dokumenty, jako całość, decydują o przewadze rynkowej nad pozostałymi uczestnikami rynku”, jak również w samym odwołaniu: „ogół wskazanych danych zawartych w poniższych dokumentach: kalkulator do obliczenia rażąco niskiej ceny oferty – usługa ochrony; wniosek o wypłatę miesięcznego dofinansowania do wynagrodzeń pracowników niepełnosprawnych; kalkulator ekwiwalentu za urlop wypoczynkowy; wniosek o dofinansowanie ze środków Funduszu Pracy wynagrodzenia za zatrudnianie skierowanego bezrobotnego, który ukończył 50 rok życia; faktury w przedmiocie nabycia towarów od kontrahenta; zawiadomienie o wysokości procentowej składki na ubezpieczenie wypadkowe”. Należy w tym miejscu zaznaczyć, że zgodnie z orzecznictwem i poglądami doktryny nie podlega utajnieniu cały dokument, a jedynie informacje w nim zawarte, które spełniają definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, czemu wyraźnie dał wyraz sam ustawodawca w art. 18 ust. 3 ustawy PZP: „ Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa….”, co oznacza w ocenie Izby, że nie podlega utajnieniu cały dokument, a jedynie informacje w nim zawarte, które spełniają definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba zważa, że w odniesieniu do wartości gospodarczej zastrzeganych informacji przedstawione uzasadnienie zawiera w zasadzie deklaracje wykonawcy o istnieniu takiej wartości, przy czym wartość ta – w ocenie Izby – nie została wykazana, tj. udowodniona. Odwołujący w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ogranicza się do ogólnikowych stwierdzeń o wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, wskazując jedynie że informacje te są danymi handlowymi na temat elementów ceny i sposobu jej budowania, a także sposobu budowania strategii ceny ofertowej. Jednakże Odwołujący nie wskazał, jakie konkretne rozwiązania (niestosowane powszechnie) inni wykonawcy mogliby wprowadzić u siebie, tym samym w ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, aby stosowana przez niego metodologia kalkulacji ceny zapewniała mu jakąkolwiek przewagę na rynku usług objętych przedmiotem zamówienia. Nadto Izba zważa, że Odwołujący w żaden sposób nie precyzuje, na czym polega wyjątkowość przyjętej kalkulacji cenowej, czy też załączonych faktur do wyjaśnień rażąco niskiej ceny i czym wyróżniają się one na tle rynku usług ochrony osób i mienia (Odwołujący również na rozprawie nie wykazał owej „wyjątkowości”). Niezależnie od powyższego należy stwierdzić, że sam fakt zestawienia określonych informacji i dokumentów w jeden zbiór nie świadczy o przedstawieniu przez Odwołującego pełnej metodologii wyliczania cen ofertowych lub o przedstawianiu informacji o wykształconym i stosowanym regularnie modelu świadczenia usług, który wpływa na sposób kalkulowania cen ofertowych. Odwołujący nie przedstawił bowiem żadnych obiektywnych okoliczności dowodzących, że takie zestawienie posiada dla niego wymierną wartość gospodarczą, stwierdzając jedynie: „Kompilacja wspomnianych informacji i dokumentów pozwala uzyskać dane o systemowych systemowym i kompletnym modelu usługi, który to model wpływa bezpośrednio na sposób kalkulowania przez nas ceny ofertowej. Model ten, zobrazowany za pomocą zbioru informacji (kalkulacji oraz innych dokumentów), posiada wartość gospodarczą, ponieważ daje istotną przewagę, pozwalającą na szczególnie korzystne wyliczenia kosztów wykonania usługi.” Warto w tym miejscu powołać się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 marca 2023 r., sygn.. akt KIO 623/23 „Każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia samodzielnie szacuje koszty jego realizacji w oparciu o dostępne mu zasoby, materiały, sprzęt czy pracowników. Trudno zatem uznać, że poprzez ujawnienie szacowanych kosztów poszczególnych pozycji zamówienia, inni wykonawcy zaczną obniżać swoje ceny, w oderwaniu od swoich indywidualnych uwarunkowań i zasobów”, a Izba w pełni się zgadza z poglądem tamtejszego składu orzekającego. Nadto Izba zważa, że okoliczność, iż zastrzegane informacje obejmują dane kontrahentów Odwołującego i ceny za nabywane przez niego towary i usługi, nie stanowią w ocenie Izby o jakiejkolwiek wyjątkowości. Odwołujący w uzasadnieniu zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa w żaden sposób nie wykazał, że ujawnienie współpracy z określonymi kontrahentami oraz jej warunków może mieć negatywny wpływ na jego pozycję rynkową. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba doszła do przekonania, że przedłożona przez Odwołującego do wyjaśnień kalkulacja cenowa, czy też faktury w przedmiocie nabycia towarów od kontrahentów, nie mają charakteru unikatowego, a co wymaga również podkreślenia Odwołujący nie wykazał jej na rozprawie. W ocenie Izby uzasadnienie zastrzeżenia przedłożone przez Odwołującego nie potwierdza zasadności utrzymania tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący nie sprostał ciężarowi wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Przedstawione przez niego uzasadnienie zastrzeżenia jest ogólnikowe, obejmujące gołosłowne deklaracje wykonawcy. Ma ono charakter na tyle ogólny, że mogłoby w tym samym kształcie zostać przedstawione w każdym innym postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi, a w znacznej części także w postepowaniach na innego rodzaju zamówienia. Istotna część uzasadnienia, to cytaty z orzecznictwa, niewnoszące żadnej wiedzy co do zasadności zastrzeżenia konkretnych informacji przedstawionych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba zważa, że Odwołujący nie wykazał, tj. nie udowodnił, że przedłożone faktury i zawarte tam stawki powinny zostać zachowane w poufności, poprzestając jedynie na gołosłownych deklaracjach, jak również nie wykazał jaką potencjalną szkodę poniesie z tytułu ich ujawnienia. Warto w tym miejscu powołać się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2022 r., sygn. akt 479/22, w którym Izba orzekła, że: „nie wykazano, że dane te w sposób obiektywny obrazują szczegóły prowadzonej przez wykonawcę działalności gospodarczej, dlatego że w zastrzeżeniu tajemnicy wykonawca podkreśla, iż informacje zostały przygotowane wyłącznie na potrzeby tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jest to spójne z treścią zastrzeżonych wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny odnoszących się do konkretnych urządzeń, opisanych w przedmiocie zamówienia. Ponadto obciążony ciężarem dowodu wykonawca powinien szczegółowo i rzeczowo wyjaśnić w jaki sposób informacje dotyczące wyliczenia kosztów w tym postępowaniu miałaby ujawniać całość przyjętej przez niego polityki cenowej, czyli wskazać przekonujące okoliczności, które pozwoliłyby zamawiającemu zweryfikować jego stanowisko. Ważne jest przy tym, aby strona powołująca się na wartość gospodarczą określonych danych udowodniła istnienie tej okoliczności i sporządzając uzasadnienie decyzji utajnienia informacji przedstawiła w nich swoją argumentację w sposób wyczerpujący, kiedy w rozpoznawanym sporze informację o możliwości uzyskania przewagi rynkowej ze względu na możliwość poznania sposobu kalkulacji przystępującego pozostawiono w sferze ogólnych, nieweryfikowalnych zapewnień wykonawcy”. Podobnie w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października 2021 r., sygn. akt: XXIII Zs 53/21 wskazano, że: Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada. Sąd nie podziela argumentacji skarżącego, z której zdaje się wynikać, że każda informacja z zakresu funkcjonowania przedsiębiorstwa ma jakąś (choćby niewielką) wartość gospodarczą, dlatego nie ma potrzeby jej wykazywać. W ocenie Sądu taki pogląd jest sprzeczny z art. 8 ust. 3 Pzp, z którego należy wyprowadzić odmienny wniosek, tj. że co do zasady zawsze istnieje obowiązek wykazania wartości gospodarczej zastrzeganej informacji”. Nadto Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że obowiązki w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa muszą być wykazane przez wszystkich Konsorcjantów. Tym samym, jeżeli w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, znajdują się informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, to obowiązek podjęcia działań mających na celu zachowanie ich w poufności dotyczy każdego z Konsorcjantów. Po przeanalizowaniu wyjaśnień zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Odwołującego oraz załączników zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, w szczególności do zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa faktur, Izba doszła do przekonania, że ww. zastrzeżenia dotyczą Lidera Konsorcjum, tj. Agencja Ochrony MK Sp. z o.o. Zdaniem Izby, Odwołujący nie wykazał, aby partner Konsorcjum, tj. Agencja Ochrony Kowalczyk Security Sp. z o.o. podjął działania mające na celu zachowanie informacji mających stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w poufności. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających poufny charakter przedstawionych informacji, powołując się m.in. na Polityki Bezpieczeństwa Informacji obejmujące najwyższe aspekty normy (Zarządzanie Aktywami Informacyjnymi, Prowadzenie Analiz rynku, Bezpieczeństwo Systemów i Sieci, Bezpieczeństwo Informacji dla Użytkowników, Bezpieczeństwo Fizyczne, Polityka czystego biurka i ekranu, Zarządzania incydentami), przy czym Izba zważa, że dowody wniesione przez Odwołującego na posiedzeniu są spóźnione, ponieważ Odwołujący obowiązany był złożyć je przy uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, w związku z powyższym Izba nie wzięła ich pod uwagę. Konkludując, w ocenie Izby, Odwołujący nie sprostał ciężarowi wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji ani nie podjął wystarczających działań celem zachowania tych danych w poufności. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, które dokładnie postanowienia załączonych dokumentów zostały zastosowane i wdrożone w celu zachowania kalkulacji oraz danych o kontrahentach w poufności, jak również brak jest jakichkolwiek zobowiązań kontrahentów do zachowania w poufności. Odwołujący nie udowodnił, że w stosunku do tych konkretnie danych i w związku z przedmiotowym postępowaniem podjął określone działania, przedstawiając jedynie ogólnikowe wyjaśnienia, obejmujące gołosłowne deklaracje wykonawcy. Mają one charakter na tyle ogólny, że mogłoby w tym samym kształcie zostać przedstawione w każdym innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym nie można uznać za wykazanie zasadności dokonanego zastrzeżenia przez Odwołującego w rozumieniu art. 18 ust. 3 ustawy PZP. Nadto w wyjaśnieniach zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, tj. nie udowodnił jak ujawnienie kalkulacji, czy też ujawnienie polityki cenowej Odwołującego miałoby wpłynąć na umniejszenie jego pozycji konkurencyjnej w innych postępowaniach. Izba zważa, że zgodnie z dominującą obecnie linią orzeczniczą, wyrażoną w art. 18 ust. 1 ustawy Pzp zasadę jawności traktuje się priorytetowo, jako jedną z najważniejszych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ograniczenie stosowania tej zasady na podstawie art. 18 ust. 3 PZP może mieć miejsce jedynie pod warunkiem jednoznacznego wykazania przez wykonawcę, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Uwzględnianie tego rodzaju uzasadnień jako skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa skutkowałoby tym, że dostęp wykonawców do wyjaśnień ceny przedstawianych przez innych wykonawców zostałby ograniczony do minimum. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3129/24 WYROK z dnia 19 września 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Justyna Tomkowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 września 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 sierpnia 2024 roku przez wykonawcę Solispharm Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Dom Pomocy Społecznej im. św. Jana Pawła II w Krasnymstawie orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego, a także nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Dom Pomocy Społecznej im. św. Jana Pawła II w Krasnymstawie w następujący sposób: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, a także kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od Zamawiającego – Domu Pomocy Społecznej im. św. Jana Pawła II w Krasnymstawie na rzecz Odwołującego – Solispharm Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenastu tysięcy stu złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: KIO 3129/24 UZASADNIENIE Zamawiający Dom Pomocy Społecznej im. św. Jana Pawła II w Krasnymstawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa leków, środków dezynfekujących, materiałów opatrunkowych, pielęgnacyjnych i jednorazowego użytku”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 12 sierpnia 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00453593/01. Dnia 28 sierpnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1 w związku z art. 513 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r., poz. 1605 ze zmianami, dalej – „ustawa Pzp”), odwołanie złożył wykonawca Solispharm Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”). Odwołanie złożono na niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność Zamawiającego, polegającą na: 1. zaniechaniu wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty i tym samym bezpodstawne i błędne uznanie jej za podlegającą odrzuceniu i jej odrzucenie; 2. bezpodstawnym nieważnieniu postępowania; w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucał naruszenie: 1. art. 223 ust 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i brak wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty, co doprowadziło Zamawiającego do wyciągnięcia błędnych i bezpodstawnych wniosków, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie oferty Solispharm za niezgodną z warunkami zamówienia; 2. art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i unieważnienie postępowania, pomimo że nie występowała ku temu przesłanka, ponieważ oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości, a następnie.: 1. nakazanie unieważnienia czynności z dnia 23 sierpnia 2024 r. polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego oraz unieważnieniu postępowania; 2. nakazanie przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. Termin do wniesienia odwołania został zachowany, ponieważ Informacja o unieważnieniu postępowania i odrzuceniu oferty Odwołującego została udostępniona 23 sierpnia 2024 r. Kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu poprzez e-mail. Wpis od odwołania w prawidłowej wysokości został uiszczony na rachunek UZP. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Naruszenie przez Zamawiającego wskazanych w zarzutach przepisów skutkowało unieważnieniem postępowania i brakiem wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, pomimo że powinna ona zostać wybrana. Oferta Odwołującego mieści się w kwocie przeznaczonej na realizację zamówienia, jest zgodna z SWZ oraz ustawą. W konsekwencji Solispharm bezpodstawnie utraciła możliwość realizacji zamówienia. W uzasadnieniu zarzutów podano, że zgodnie z treścią SWZ, w opisie przedmiotu zamówienia (Rozdział IV SWZ) wskazano, że: „1. Przedmiotem zamówienia „Części 1 -Dostawa leków i artykułów medycznych” jest dostawa leków i artykułów medycznych, na potrzeby mieszkańców DPS wraz z filiami, dostarczanych na podstawie recepty wystawionej przez lekarza ubezpieczenia zdrowotnego lub zapotrzebowania złożonego przez Zamawiającego. 1) Zamawiający nie dopuszcza oferowania zamienników leków wskazanych w formularzu cenowym. W Rozdziale XIII SWZ - Opis sposobu obliczenia ceny Zamawiający podał, że: 1. Wykonawca oblicza cenę oferty zawierającą podatek od towarów i usług (VAT), i podaje tę cenę w formularzu Oferty (Załącznik nr 1). Cena musi być wyrażona w złotych polskich niezależnie od wchodzących w jej skład elementów i obejmować wszystkie koszty związane z wykonaniem zamówienia (np.: koszty dostawy, ubezpieczenie dostaw). W celu obliczenia ceny oferty należy wykorzystać Formularz cenowy (Załącznik nr 2). Obliczoną na podstawie Formularza cenowego „Wartość brutto” przedmiotu zamówienia należy przenieść do druku Oferty (Załącznik nr 1 ). 2. Wykonawca składający ofertę na wykonanie dostawy leków i artykułów medycznych, podając „cenę jednostkową brutto” (kol. D Formularza cenowego), w przypadku gdy lek refundowany ma kilka poziomów odpłatności albo gdy lek może mieć odpłatność 100 % (np.: inny podmiot odpowiedzialny/producent, różne kody leku), podaje zawsze (w każdym przypadku) kwotę, będącą najniższą wysokością dopłaty świadczeniobiorcy, zgodnie z OBWIESZCZENIEM MINISTRA ZDROWIA w sprawie wykazu refundowanych leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych, według stanu obowiązującego w dniu składania ofert. Kwotę zsumowanej kolumny „E” – Wartość brutto – wykonawca zamieszcza w formularzu Oferty. Cena ta posłuży Zamawiającemu do wyboru Wykonawcy. Cena ta będzie brana pod uwagę przez komisję przetargową w trakcie wyboru najkorzystniejszej oferty.” Załącznik nr 2 dla Części 1 - Formularz cenowy: leki i artykuły medyczne w zakresie pozycji 374 zawierał następującą treść: 374 LUMINALUM 100 mg x 10 tabl. 132 opakowania Zgodnie z powyższym, przedmiotem oferty w zakresie pozycji 374 jest lek: - o nazwie: LUMINALUM, - dawce: 100 mg, - wielkości opakowania: 10 tabletek w opakowaniu. Zgodnie z Rejestrem Produktów Leczniczych Dopuszczonych do Obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, na terenie Polski zarejestrowane są wyłącznie 3 leki zawierające w swoim składzie Phenobarbitalum w dawce 100 mg w opakowaniu zawierającym 10 tabletek i są to: lp Nazwa produktu leczniczego Dawka Zawartość opakowania Podmiot odpowiedzialny/ Importer równoległy 1 Luminalum 100 1 fiol. 10 Przedsiębiorstwo mg tabl Produkcji Farmaceutycznej HASCO-LEK 100 10 tabl. 2 Luminalum mg S.A. Przedsiębiorstwo Numer GTIN Cena urzędowa /EAN 05909990260614 TAK 05909991465117 NIE Produkcji Farmaceutycznej HASCO-LEK 3 Luminalum Unia 100 10 tabl. S.A Zakłady Farmaceutyczne "UNIA" Spółdzielnia 05909990812615 TAK mg Pracy Biorąc pod uwagę powyższe oraz fakt, że w Obwieszczeniu Ministra Zdrowia z dnia 17 czerwca 2024 r. w sprawie wykazu refundowanych leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych na 1 lipca 2024 r., tj. według stanu obowiązującego w dniu składania ofert znajdowały się następujące leki: 2836 Luminalum, tabl., 100 mg 10 szt. ryczałt 5,09 zł 2837 Luminalum Unia, tabl., 100 mg 10 szt. ryczałt 3,20 zł możliwe było dokonanie w poz. 374 wyceny wyłącznie leku wskazanego przez Zamawiającego tj. o nazwie LUMINALUM 100 mg x 10 tabl. w cenie 5,09 zł występującego pod poz. 2836 załącznika do obwieszczenia - Luminalum, tabl., 100 mg 10 szt. Numer EAN 05909990260614 producenta Przedsiębiorstwo Produkcji Farmaceutycznej HASCO-LEK S.A. Dokonanie wyceny leku na 3,20 zł oznaczałoby zaoferowanie zamiennika, tj. leku o nazwie Luminalum Unia producenta Zakłady Farmaceutyczne "UNIA" Spółdzielnia Pracy a nie leku wymaganego do wyceny przez Zamawiającego tj. o nazwie Luminalum producenta Przedsiębiorstwo Produkcji Farmaceutycznej HASCO-LEK S.A. i stanowiłoby niezgodność z warunkami zamówienia. Dlatego też Odwołujący wycenił lek producenta HASCO-LEK S.A. za cenę jednostkową 5,09 zł, co dało wartość zamówienia 671,88 zł. W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty i unieważnieniu postepowania Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy – jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. zgodnie z pkt. XIII.2 SZ wykonawca składający ofertę na wykonanie dostawy leków i artykułów medycznych, podając cenę jednostkową brutto w kolumnie D formularza cenowego, w przypadku gdy lek refundowany ma kilka poziomów odpłatności albo gdy lek może mieć odpłatność 100% zawsze podaje kwotę, będącą najniższą wysokością dopłaty świadczeniobiorcy, zgodnie z OBWIESZCZENIEM MINISTRA ZDROWIA w sprawie wykazu refundowanych leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych, według stanu obowiązującego w dniu składania ofert. Wykonawca w pozycji 374 Formularza cenowego – Luminalum 100mg x 10 tabl. – podał cenę leku będącego w refundacji, inną niż obowiązująca i wymieniona w aktualnym OBWIESZCZENIU MINISTRA ZDROWIA (…). Co stanowi niezgodność z warunkami zamówienia i wymogami SWZ. Odwołujący podkreślił w odwołaniu, że takiej wyceny dokonał z pełną świadomością i jest to w pełni zgodne z wymaganiem Zamawiającego czyli z uwzględnieniem zapisu SWZ, że Zamawiający nie dopuszcza oferowania zamienników leków wskazanych w formularzu cenowym. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” Zgodnie z orzecznictwem przywołany przepis Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert wówczas, gdy zamawiający zamierza odrzucić ofertę wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, czyli wówczas, gdy jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przepis art. 223 ust. 1 Pzp nie nakazuje wprost zamawiającemu obowiązku występowania do wykonawcy z żądaniem wyjaśnienia treści oferty, to jednak taka potrzeba po stronie zamawiającego występuje szczególnie dlatego, iż to na zamawiającym, który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci konieczności odrzucenia oferty, spoczywa ciężar udowodnienia podstawy do zastosowania tej sankcji wobec oferty. Zamawiający nie może zaniechać pewnych czynności, w wyniku których możliwe będzie ustalenie, że złożona oferta jest zgodna lub niezgodna z warunkami zamówienia. Dlatego zamawiający nie może pozostawić żadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych. W tym celu zamawiający powinien dążyć do wyjaśnienia ewentualnej niezgodności oferty z warunkami zamówienia wzywając wykonawcę do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z brakiem zastosowania art. 223 ust. 1 ustawy Zamawiający wyciągnął błędne wnioski co do treści złożonej przez Odwołującego oferty w zakresie pozycji 374, co doprowadziło do jej błędnego uznania za niezgodną z warunkami zamówienia a w konsekwencji naruszenia ustawy poprzez bezpodstawne jej odrzucenie. W wyniku powyższego Zamawiający bezpodstawnie unieważnił postępowanie. W przypadku prawidłowego zastosowania przepisu Zamawiający otrzymałby wyjaśnienia, które potwierdzają zgodność dokonanej wyceny w poz. 374 z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, gdy jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Oferta Odwołującego w zakresie poz. 374 jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia i wymaganym sposobem wyceny zawartym w SWZ, co czyni ją w pełni zgodną z warunkami zamówienia - zastosowanie wymienionej podstawy prawnej i odrzucenie oferty stanowiło więc naruszenie przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 255 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. Oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu w postępowaniu z przyczyn wskazanych w odwołaniu zatem unieważnienie postepowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp było bezpodstawne. Zważywszy powyższe, Odwołujący wnosił jak na wstępie. Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że zamówienie zostało podzielone na 5 części. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia nie dopuścił oferowania zamienników leków wymienionych w formularzu cenowym. W rozdziale XIII SWZ – Opis sposobu obliczenia ceny Zamawiający podał, że Wykonawca składający ofertę na wykonanie dostawy leków i artykułów medycznych, podając „cenę jednostkową brutto” (kol. D Formularza cenowego), w przypadku gdy lek refundowany ma kilka poziomów odpłatności albo gdy lek może mieć odpłatność 100 % (np.: inny podmiot odpowiedzialny/producent, różne kody leku), podaje zawsze (w każdym przypadku) kwotę, będącą najniższą wysokością dopłaty świadczeniobiorcy, zgodnie z OBWIESZCZENIEM MINISTRA ZDROWIA w sprawie wykazu refundowanych leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych, według stanu obowiązującego w dniu składania ofert. Odwołujący złożył ofertę w sposób opisany w odwołaniu. Jednocześnie po wniesieniu odwołania, Wykonawca wystosował do Zamawiającego pismo zawierające wyjaśnienie sposobu skonstruowania oferty. Zamawiający w odpowiedzi oświadczył, że podtrzymuje decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego, zaznaczając, że ustawa Pzp nie przewiduje na tym etapie postępowania cofnięcia czynności odrzucenia oferty, ani cofnięcia czynności unieważnienia postępowania. W takiej sytuacji Odwołujący złożył odwołanie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk pisemnych Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie w całości. W postępowaniu Zamawiający udostępnił formularz asortymentowo-cenowy (Załącznik nr 2 dla Części 1). Formularz ten stanowi podstawę obliczenia ceny oferty. Formularz cenowy zawiera 699 pozycji – leki i artykuły medyczne, z podaniem ich nazw handlowych, dawek, wielkości opakowań, postaci farmaceutycznej leków. Zamawiający posługuje się nazwami handlowymi leków, ponieważ takie nazwy stosują z lekarze wystawiający recepty. Zamawiający nie należy do grupy podmiotów uprawnionych do zakupu produktów leczniczych w hurtowni farmaceutycznej, o których mowa w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 7 kwietnia 2022 r. w sprawie podmiotów uprawnionych do zakupu produktów leczniczych w hurtowniach farmaceutycznych (Dz.U. 2023 poz. 804), z wyjątkiem produktów leczniczych o kategorii dostępności, o której mowa w art. 23a ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo farmaceutyczne. Z tego względu, DPS może nabywać leki jedynie w aptece, na podstawie recepty lekarskiej. Zatem, zastosowanie w formularzu cenowym nazw handlowych jest uzasadnione i spójne ze sposobem wystawiania recept przez lekarzy. Jednak w całym formularzu cenowym (w żadnej jego pozycji) Zamawiający nie stosuje nazw wskazujących na producenta leku, czy podmiot wprowadzający, odpowiedzialny. Zamawiający podaje nazwę, dawkę, wielkość opakowania, postać farmaceutyczną. Podmiot wytwarzający lek, producent, czy podmiot wprowadzający do obrotu nie jest istotny dla Zamawiającego. Dlatego, w całym formularzu cenowym, Zamawiający nie stosuje nazw, które wskazywałyby na konkretnego producenta leku. Sposób, metoda wyceny poszczególnych leków zawarta została w SWZ (strona 9. SWZ - rozdział XIII. Opis sposobu obliczenia ceny) w następującym brzmieniu: „Wykonawca składający ofertę na wykonanie dostawy leków i artykułów medycznych, podając „cenę jednostkową brutto” (kol. D Formularza cenowego), w przypadku gdy lek refundowany ma kilka poziomów odpłatności albo gdy lek może mieć odpłatność 100 % (np.: inny podmiot odpowiedzialny/producent, różne kody leku), podaje zawsze (w każdym przypadku) kwotę, będącą najniższą wysokością dopłaty świadczeniobiorcy, zgodnie z OBWIESZCZENIEM MINISTRA ZDROWIA w sprawie wykazu refundowanych leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych, według stanu obowiązującego w dniu składania ofert. Kwotę zsumowanej kolumny „E” – Wartość brutto – wykonawca zamieszcza w formularzu Oferty. Cena ta posłuży Zamawiającemu do wyboru Wykonawcy. Cena ta będzie brana pod uwagę przez komisję przetargową w trakcie wyboru najkorzystniejszej oferty.” Sposób wyceny oferty przy wykorzystaniu zasad obliczenia ceny jest nie jest skomplikowany i jest też zrozumiały dla Odwołującego. Pomimo tego, że w nazwach niektórych leków ujętych w tzw. liście (wykazie) leków refundowanych występują dodatki słowne w ich nazwach, wskazujące na konkretnego producenta ( np.: Luminalum Unia, Acidum folicum Richter, Budezonid LEK-AM ), to dla Zamawiającego nie jest istotny producent. W całym formularzu cenowym (699 pozycji) Zamawiający nie wskazuje w nazewnictwie leków na żadnego producenta. Zamawiający oczekuje wyceny leku o podanej nazwie handlowej (tak jak stosowane jest to z reguły w receptach lekarskich), w konkretnej dawce, w konkretnej wielkości opakowania i postaci. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Sama treść oferty Odwołującego przeczy jego twierdzeniom, że nie mógł zaoferować leku o nazwie Luminalum Unia. Z treści oferty Odwołującego wynika, że nie miał obiekcji, co do oferowania przykładowo następujących leków: 1) pozycja 5 formularza cenowego (Załącznik nr 2 dla Części 1): - Acidum folicum 15 mg x 30 tabl. W wykazie leków refundowanych (załącznik do Obwieszczenia Ministra Zdrowia), w poz. 21 - jest jeden taki preparat, zarejestrowany pod nazwą Acidum filicum Richter, 15 mg x 30 tabl. Odwołujący właściwie podał w ofercie cenę tego leku, wiedząc że jest to preparat wymagany przez Zamawiającego, mimo że w nazwie zawiera wskazanie producenta (Richter). - pozycja 114 formularza cenowego: Budezonid 400 μg/daw. x 60 kaps. W wykazie leków refundowanych, w pozycjach 533 i 534 zarejestrowane są dwa preparaty, oba pod nazwą Budezonid LEK-AM. Dawka i wielkość opakowania identyczne, różnica występuje w cenie – w kwocie najniższej wysokości dopłaty świadczeniobiorcy. Odwołujący poprawnie wycenia także tę pozycję asortymentową, podając cenę niższą 16,55 zł, zgodnie z zasadą zgodną ze sposobem obliczenia ceny, zgodnie z warunkami SWZ. - pozycja 138. formularza cenowego: Clopidogrel 75 mg x 28 tabl. powl. W wykazie leków refundowanych występują trzy preparaty we wskazanej dawce i wielkości opakowania. W poz. 917 wykazu leków refundowanych – Clopidogrel Aurovitas; w poz. 918 wykazu - Clopidogrel Bluefish; w poz. 919 wykazu – Clopidogrel KRKA. Dodatki słowne w nazwach leków typu: Aurovitas; Bluefish; KRKA wskazują wprost na wytwórcę preparatu. Odwołujący, mając świadomość, że dodatek słowny w nazwie leku, wskazujący na producenta nie jest istotny dla Zamawiającego, poprawnie wycenia także ten lek, podając cenę 6,53 zł, będącą najniższą wysokością dopłaty świadczeniobiorcy - zgodnie ze sposobem obliczenia ceny, zgodnie z warunkami SWZ. W tym przypadku jest to preparat wpisany na listę (wykaz) leków refundowanych pod nazwą Clopidogrel Bluefish. Dlatego też zdaniem Zamawiającego nic nie stało na przeszkodzie, aby Odwołujący postąpił identycznie jak w opisanych powyżej przykładach ze spornym preparatem z pozycji 374 formularza cenowego (Załącznik nr 2 dla Części 1): – Luminalum 100 mg 10 tabl. W wykazie leków refundowanych (załącznik do obwieszczenia Ministra Zdrowia) występują dwa preparaty we wskazanej dawce i wielkości opakowania. W pozycji 2836 -zarejestrowany pod nazwą Luminalum w cenie 5,09 zł oraz w pozycji 2837 pod nazwą Luminalum Unia w cenie 3,20 zł. Zatem w przypadku tego preparatu Odwołujący powinien był wycenić ten lek, który ma najniższą dopłatę świadczeniobiorcy, czyli ten w cenie 3,20 zł - zgodnie ze sposobem obliczenia ceny, zgodnie z warunkami SWZ zarejestrowany pod nazwą Luminalum Unia. Zasadę tę Odwołujący z powadzeniem stosował w przytoczonych przykładach, jak i w pozostałej części formularza cenowego. Fakt, że nie zastosował tej zasady w przypadku spornego leku Luminalum jest oczywistym błędem (nie omyłką) popełnionym przez Odwołującego, stanowiącym niezgodność z zasadą i warunkami zamówienia podanymi w SWZ. Zdaniem Zamawiającego żadne postanowienia SWZ nie przesądzały o tym, że nie było możliwości zaoferowania leku Luminalum z dopiskiem Unia. Zamawiający nie po raz pierwszy boryka się z problemem zamówienia na dostawę leków. Można tu przytoczyć, chociażby zapadły w dniu 17 lutego 2015 r. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, sygn. KIO 212/15 (LEX nr 1656242). Chociaż wyrok ten zapadł w poprzednim stanie prawnym, to omówiona w nim kwestia dopisków nazw producentów lub ich brak zachowuje swą aktualność. W treści uzasadnienia przedmiotowego wyroku zawarty jest następujący wywód: „W poz. 725 Formularza cenowego Odwołujący zaoferował wymagany przez Zamawiającego lek jednego z producentów, co nie stanowi o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Z żadnego z postanowień SIWZ nie wynika bowiem zakaz oferowania dostępnych na rynku leków różnych producentów. Wręcz przeciwnie, postanowienie punktu XII SIWZ wskazuje, że Zamawiający dopuścił taką możliwość. Wobec powyższego Odwołujący uprawniony był do zaoferowania w poz. 725 Formularza cenowego leku o nazwie Simvastatin Bluefish producenta Bluefish Pharmaceuticals. Abstrahując od oceny możliwości nałożenia na wykonawców obowiązku zaoferowania leku konkretnego producenta, stwierdzić należy, że żadne z postanowień SIWZ ani udzielone wyjaśnienia nie przesądzały, że dopuszczalne jest zaoferowanie wyłącznie leku o nazwie Simvastatin (bez żadnego dodatku w nazwie), tj. wyłącznie leku produkowanego przez A. (lek tego właśnie producenta posiada taką nazwę handlową)”. Z tej sytuacji Zamawiający postarał się wyciągnąć wnioski i przygotowywał specyfikacje zakupowe tak, aby kwestia dodatków w nazwach leku lub jej brak nie ograniczała możliwości w oferowaniu tych leków przez Dostawców. Praktyka ta sprawdzała się. W sprawie mamy do czynienie niejako z sytuacją odwrotną. SWZ nie ogranicza możliwości zaoferowania leku konkretnego producenta, ale argumentacja Odwołującego w rzeczywistości do tego się sprowadza. Odnosząc się do zarzutu Odwołującego, dotyczącego zaniechania wezwania do wyjaśnienia treści oferty, wskazać należy, że art. 223 ust. 1 ustawy Pzp mówi, iż zamawiający może żądać wyjaśnień dotyczących treści oferty. W ocenie Zamawiającego nie było żadnych wątpliwości i niejasności dotyczących oferty Odwołującego. Odwołujący popełnił błąd w wycenie leku Luminalum, wycenił go niezgodnie z warunkami zamówienia podanymi w SWZ. Tym bardziej, że te warunki zamówienia oOdwołujący z powodzeniem stosował w całym formularzu cenowym – z wyjątkiem pozycji 374 tego formularza – Luminalum. Gdyby przyjąć hipotetycznie, że Odwołujący złożyłby „wyjaśnienia” podobnej lub tożsamej treści, co podniesione w odwołaniu, to i tak nie mogłyby one zostać uwzględnione. Z treści odwołania wynika, że zdaniem Odwołującego podana przez niego cena jednostkowa w pozycji 374 jest prawidłowa, bo lek o nazwie Luminalum Unia to zamiennik. Przyjmując taki tok rozumowania należałoby uznać, że sam Odwołujący w pozycjach: 5 , 114, 138 i in. zaoferował zamienniki. Odnosząc się do kwestii tzw. „zamienników”. Istotnie, w rozdziale IV. SWZ (strona 2. SWZ) - Opis przedmiotu zamówienia jest zapis: „1. Przedmiotem zamówienia „Części 1 -Dostawa leków i artykułów medycznych” jest dostawa leków i artykułów medycznych, (…). 1) Zamawiający nie dopuszcza oferowania zamienników leków wskazanych w formularzu cenowym.” Rozważając tłumaczenie Odwołującego, że gdyby wycenił w spornym przypadku Luminalum Unia w cenie 3,20 zł, oznaczałoby wycenę zamiennika, należałoby na wstępie ustalić, czy Luminalum jest oryginalnym lekiem i czy Luminalum Unia nie jest produkowane według oryginalnej procedury. W przypadku leku Luminalum, na podstawie powszechnie znanych informacji np. na stronie internetowej Wikipedia adres strony: można przeczytać, że lek pod nazwą handlową Luminal (substancja czynna Phenobarbitalum) został po raz pierwszy wprowadzony do lecznictwa w 1912 roku przez firmę farmaceutyczną BAYER. Obecne rozporządzenie Ministra Zdrowia nie wymienia firmy Bayer, tylko Przedsiębiorstwo Produkcji Farmaceutycznej HASCO-LEK S.A. i Zakłady Farmaceutyczne „UNIA” Spółdzielnia Pracy. Zatem dalsza dyskusja na temat, kto aktualnie produkuje oryginalne Luminalum jest bezprzedmiotowa, a twierdzenie Odwołującego, że Luminalum Unia nie jest produkowane według oryginalnej procedury nie zostało udowodnione. Natomiast w sensie faktycznym zamiennikiem Luminalum Unia jest Luminalum produkowane przez Przedsiębiorstwo Produkcji Farmaceutycznej HASCO-LEK S.A. (por. ) i odwrotnie też, bo zamiennikiem Luminalum może być Luminalum Unia. Oba produkty są równoważne – oryginalne. Dla zobrazowania problemu warto wskazać, że zazwyczaj zakończenie okresu ochrony patentowej i wyłączności rynkowej powoduje utratę uprzywilejowanej, monopolistycznej pozycji rynkowej pierwotnego producenta produktu oryginalnego i może być tak, że nie jedna a nawet kilka firm produkuje lek na podstawie oryginalnej procedury. Ponadto przecież prawa z patentu są zbywalne i pierwotny producent oryginału może je sprzedawać (niekoniecznie na wyłączność). Zatem istota problemu tkwi gdzie indziej. Natomiast, co do zarzutu naruszenia art. 255 pkt 2 ustawy Pzp bezpodstawnego unieważnienia postępowania, to Zamawiający nie mógł postąpić inaczej w sytuacji gdy wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu. Zatem zarzut ten również jest niezasadny. Na zakończenie należy poruszyć istotną kwestię, że oferta konkurencyjna względem oferty Odwołującego, tj. oferta PZF Cefarm-Warszawa S.A. – została odrzucona na tej samej podstawie, co oferta Odwołującego. Błędy dotyczyły pozycji 525 i 526 Formularza Cenowego, z tym że oferta PZF Cefarm-Warszawa S.A. była dużo tańsza. Odwołujący sam wskazał błąd - niezgodność z warunkami zamówienia w ofercie konkurencyjnej. W tym stanie rzeczy zdaniem Zamawiającego odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła, że Strony prawidłowo przywołały postanowienia SWZ oraz innych dokumentów postępowania o udzielenie zamówienia i nie zachodziła konieczność ich powtarzania. Biorąc poczynione ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie w całości zasługiwało na uwzględnienie. Przechodząc do oceny, czy Zamawiający prawidłowo dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego, to zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, to zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Co do zasady odrzuceniu podlega oferta, której merytoryczna treść oferty – rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy – nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zakresu, rodzaju lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Z niezgodnością treści oferty z warunkami zamówienia mamy do czynienia w sytuacji wystąpienia niezgodności zobowiązania danego wykonawcy ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach zamówienia. Obowiązkiem zamawiającego jest weryfikacja, czy oferowane mu roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają tym wymaganiom co do rodzaju, zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, jakie uznał za istotne dla zaspokojenia jego potrzeb, jeżeli znalazło to odzwierciedlenie w ramach opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia przez podanie w kolumnie tabeli cenowej nazw handlowych leków. Konkretnie zaś opisu przedmiotu zamówienia dokonano w różny sposób, przez wskazanie substancji czynnej lub właśnie przez podanie nazwy, a także przez podanie nazwy razem z oznaczeniem wskazującym na konkretnego producenta. Zamawiający nie był konsekwentny i posługiwał się rożnymi odnośnikami, nie wprowadzając zasad ogólnych i jednakowych dla poszczególnych pozycji formularza. Z drugiej strony SWZ zawierała wyraźny zakaz oferowania zamienników leków. Dla rozstrzygnięcia sporu istotne jest w użyte przez Zamawiającego pojęcie „zamiennik” posiada definicję legalną. Zgodnie z treścią art. 15 ust. 8 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. 2001 nr 126 poz. 1381 ze zmianami) odpowiednikiem referencyjnego produktu leczniczego jest produkt leczniczy posiadający taki sam skład jakościowy i ilościowy substancji czynnych, taką samą postać farmaceutyczną, jak referencyjny produkt leczniczy, i którego biorównoważność wobec referencyjnego produktu leczniczego została potwierdzona odpowiednimi badaniami biodostępności. Nie mamy zatem do czynienia z użyciem konkretnego pojęcia w jego znaczeniu potocznym, codziennym ale z pojęciem posiadającym definicję ustawową. Odwołujący celnie na rozprawie przytoczył także treść art. 44 ust. 1 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U.2024.0.930 t.j.), zgodnie z którym farmaceuta: „(...) ma obowiązek poinformować świadczeniobiorcę o możliwości nabycia leku objętego refundacją, innego niż lek przepisany na recepcie, o tej samej nazwie międzynarodowej, dawce, postaci farmaceutycznej, która nie powoduje powstania różnic terapeutycznych, i o tym samym wskazaniu terapeutycznym, którego cena detaliczna nie przekracza limitu finansowania ze środków publicznych oraz ceny detalicznej leku przepisanego na recepcie. Apteka ma obowiązek zapewnić dostępność tego leku”. Dalej dostrzeżenia wymaga, iż Odwołujący spójnie i logicznie odniósł się do przykładów przywołanych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Wykonawca wyjaśnił, dlaczego nie mamy do czynienia z tożsamą sytuacją jak w spornej pozycji 374 formularza. Izba uznała te wyjaśnienia za wiarygodne. W przywołanych pozycjach 21,114, 533 i 534 Zamawiający dokonał charakterystyki leku albo przez wskazanie producenta albo przez substancję czynną, albo w danym przypadku dostępny jest tylko jeden lek o podanej nazwie. Taki opis pozwolił Odwołującemu zaoferować leki o najniższym poziomie refundacji. W przypadku pozycji 374 Zamawiający opisał lek przez wskazanie nazwy handlowej, w sytuacji, gdy istnieją co najmniej 3 leki zawierające daną substancję czynną, natomiast posiadają różne nazwy handlowe. Taki opis obligował Odwołującego do zaoferowania leku Luminalum producenta Hasco, jako leku o najwyższym poziomie refundacji a jednocześnie odpowiadającego opisowi Zamawiającego. Gdyby Odwołujący wpisał w tabeli lek Luminalum Unia, postąpiłby niezgodnie z zakazem oferowania zamienników. Oba leki charakteryzuje ta sama substancja czynna i mogą one wobec siebie pełnić rolę zamienników, czemu żadna ze stron nie przeczyła, ale Zamawiający w SWZ nie dopuścił takiej możliwości. Wpisanie leku Luminalum Unia oznaczałoby złożenie oferty niezgodnej z SWZ, nawet jeżeli lek ten refundowany jest w wyższym stopniu niż wskazany w ofercie. Na podzielenie zasługują również twierdzenia Odwołującego, że wskazane przez Zamawiającego uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego nie jest poprawne. Wbrew temu uzasadnieniu Odwołujący wskazał w ofercie, w formularzu cenowym, lek (jeden z dwóch dostępnych) posiadający poziom refundacji liczony zgodnie z regułami określonymi w SWZ. Tym samym decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego naruszała treść art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Jednocześnie za niewłaściwą uznać należało decyzję o unieważnieniu postępowania jako wynikową wobec odrzucenia wszystkich złożonych ofert. W ocenie składu orzekającego Izby nie ma także konieczności stosowania art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ możliwe jest samodzielne zidentyfikowanie zasady, którą przyjął Wykonawca przy wypełnianiu komentarza. Uzyskane wyjaśnienia treści oferty nie wniosą nic nowego do oceny oferty Odwołującego. Konkludując, za zasadne należało także uznać zarzuty naruszenia art. 16 i 17 ustawy Pzp dotyczące zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W postępowaniu odwoławczym Odwołujący wykazał, że doszło do ich naruszenia. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Izba uznała, że zarzuty odwołania zasługiwały na uwzględnienie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania i unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, następnie nakazano powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Przewodnicząca: 16 …

…Sygn. akt: KIO 1229/23 WYROK z dnia 16 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Joanna Gawdzik-Zawalska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2023 r. przez wykonawcę: LK INWEST Sp. z o.o. we Wrocławiu ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Jelenia Góra orzeka: 1.Oddala odwołanie 2.1.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w ich poczet poniesione przez odwołującego kwoty: 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu, 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 966 zł 45 gr (słownie: dziewięćset sześćdziesiąt sześć złotych czterdzieści pięć groszy) tytułem kosztów związanych z dojazdem, 440 zł 00 gr (słownie: czterysta czterdzieści złotych zero groszy) i 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) tytułem innych uzasadnionych kosztów; Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………….. UZASADNIENIE Miasto Jelenia Góra (Pl. Ratuszowy 58, 58-500 Jelenia Góra) (dalej również: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) (dalej również: „Ustawa” lub „Pzp”) postępowanie w trybie podstawowym na: „Utworzenie nowoczesnego kompleksu opiekuńczo – mieszkalnego dla osób z niepełnosprawnością i seniorów przy ul. Łazienkowskiej w Jeleniej Górze” oraz „Utworzenie Domu Pomocy Społecznej przy ul. Łazienkowskiej w Jeleniej Górze. Numer referencyjny: RZ.271.20.2023 (dalej również: „Postępowanie”). Warunki udziału w postępowaniu opisuje specyfikacja warunków zamówienia (dalej również : „SWZ”), której cześć stanowi opis przedmiotu zamówienia (dalej również” OPZ”). W dniu 2 maja 2023 r. wniesione zostało odwołanie przez wykonawcę LK INW EST Sp. z o.o. (ul. Wojszycka 46, 53-006 Wrocław) (dalej również: „Wykonawca” lub „Odwołujący”) ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w ramach Postępowania. Odwołujący wniósł odwołanie wobec nieprawidłowej i niezgodnej z prawem czynności wyboru oferty wykonawcy „MAXBUD” ABJ sp. z o.o. (ul. Bystrzycka 89, 54-215 Wrocław) (dalej również „MAXBUD”) pomimo, iż: 1.oferta MAXBUD zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp powinna zostać odrzucona albowiem zawiera cenę, której istotne części składowe są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, 2.MAXBUD - pomimo złożenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 Pzp nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia opisanymi w pkt 9.1.4 lit. e Tomu I SW Z warunku dysponowania projektantem posiadającym uprawnienia do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie oraz uprawnionym do projektowania w specjalności drogowej co najmniej w ograniczonym zakresie, co narusza art. 128 ust. 1 Pzp. Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty MAXBUD z uwagi na fakt, iż istotne części składowe zaoferowanej przez wykonawcę ceny są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, ewentualnie nakazanie zamawiającemu wezwania MAXBUD do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania spełnienia określonego w pkt 9.1.4 lit. e Tomu I SW Z warunku dysponowania projektantem posiadającym uprawnienia do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie oraz uprawnionym do projektowania w specjalności drogowej co najmniej w ograniczonym zakresie, nakazanie zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Odwołujący złożył dowód w postaci notatki z ustalenia wartości zamówienia sporządzonej przez Zamawiającego, składający się na dokumentację postępowania, na okoliczność ustalenia istotnej wartości zamówienia w postaci wartości zamówienia budynek 1, która opiewa na kwotę wskazaną w pierwszej tabeli pkt 4: 5 899 097,50 zł minus PZT (projekt zagospodarowania terenu) opiewający na kwotę 203 444, 32 zł, co daje kwotę 5 390 565,18 zł netto. Odwołujący wnosił o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa ogólnego i kosztorysowania, celem ustalenia następujących okoliczności: - czy części ceny zaoferowanej przez MAXBUD w odniesieniu do pozycji ofertowych „wykonanie Budynku I” oraz „dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznej”, przy uwzględnieniu wszelkich aktualnych kosztów, w szczególności obowiązujących stawek materiałów, robocizny, niezbędnych urządzeń, są cenami realnymi, i czy możliwe jest zrealizowanie za wskazane przez MAXBUD ceny całości prac w ramach części przedmiotowej inwestycji, do której te ceny się odnoszą i czy są to ceny w rażący sposób zaniżone, niepozwalające na ukończenie całości prac przez wskazanego wykonawcę. Odwołujący wskazywał, że dowód z opinii biegłego nie jest konieczny dla wykazania zasadności zarzutu i powołany z daleko idącej procesowej ostrożności. Izba oddaliła wniosek dowody, jako nie zmierzający do rozstrzygnięcia istoty sporu a nadto wobec niekwestionowania przez Odwołującego stawek cen jednostkowych ani zakresu prac, jaki obejmuje kosztorys przedłożony przez MAXBUD, a jedynie fakt nieuwzględnienia pewnych kosztów w kosztorysie, które to koszty dotyczą kwestii ogólnych i według wyjaśnień MAXBUD uwzględnione zostały w innych pozycjach cenowych dotyczących innych cen ryczałtowych, nie podważanych przez Odwołującego i nie objętych zakresem opinii Izba uznała, że dowód prowadziłby de facto do nieuprawnionego rozszerzenia zakresu zarzutu odwołania, co sprzeczne jest z normą art. 555 Ustawy. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. Izba uznała również, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba oddaliła odwołanie. Ustalając stan faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez strony (z wyłączeniem wniosku z opinii biegłego, o czym było wyżej) - oparła się na dokumentacji Postępowania, w tym również złożonej przez Odwołującego notatce z szacowania wartości zamówienia. W zakresie stanu faktycznego Izba stwierdziła, że nie jest sporny pomiędzy stronami, sporna jest ocena znaczenia określonych oświadczeń i treści zawartych w dokumentacji. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że cena ofertowa miała charakter ryczałtowy i obejmować miała całość przedsięwzięcia polegającego na utworzeniu nowoczesnego kompleksu opiekuńczo – mieszkalnego dla osób z niepełnosprawnością i seniorów w Jeleniej Górze. Ocenie podlegała cena ofertowa i okres oferowanej gwarancji. Przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie przebudowy budynków wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą techniczną. Przebudowa obejmuje trzy obiekty: „Budynek 1” - funkcja docelowa - Dom Dziennego Pobytu „Senior +”, obiekt budowlany kategorii XI. „Budynek A” - utworzenie Centrum Opiekuńczo - Mieszkalnego, obiekt budowlany kategorii „Budynek B” - utworzenie Domu Pomocy Społecznej, obiekt budowlany kategorii XI. oraz zagospodarowanie terenu (działki nr 389/4, 389/3, 389/5 dr AM-15, 478/1 dr AM-19, 449/1 dr AM-16, obręb 0013 ) objętego inwestycjami. Zamawiający podzielił zamówienie na dwa zadania: ZADANIE I obejmuje w zakresie: 1)Roboty budowlane: a)dotyczące przebudowy obiektu oznaczonego „Budynek 1” na dom Dziennego Pobytu - „Senior +’’ na podstawie posiadanej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej opracowanej w listopadzie 2019 r. przez Pracownię Projektową Format, z/s przy ul. Mickiewicza 20 B/2 w Jeleniej Górze. Zamawiający dysponuje decyzją o pozwoleniu na budowę nr 650/2019 z dnia 06.12.2019 r. b)dotyczące przebudowy obiektu oznaczonego „Budynek A” na Centrum Opiekuńczo - Mieszkalne na podstawie posiadanej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej opracowanej w lutym 2023 r. przez Pracownię Projektową Format, z/s przy ul. Mickiewicza 20 B/2 w Jeleniej Górze. Zamawiający dysponuje decyzją o pozwoleniu na budowę nr 14/2023 z dnia 10.02.2023 r. c)dotyczące zagospodarowania terenu wokół obiektów zgodnie z dokumentacją projektową dla „Budynku 1” i Budynku A. 2)Dostawy i montażu na „Budynku 1” instalacji fotowoltaicznej na podstawie dokumentacji projektowej opracowanej przez Wykonawcę o mocy 10 kwH. 3)Dostawy i montażu wyposażenia dla „Budynku 1” i „Budynku A” w sprzęt niezbędny do funkcjonowania obiektów o charakterze docelowym Zamówienie realizowane jest w ramach Rządowego Funduszu Polski Ład: Program Inwestycji Strategicznych - Promesa Nr 01/2021/6469/PolskiLad wraz z warunkami zmiany. „Budynek 1” Dom Dziennego Pobytu „ Senior +” jest dofinansowany również ze środków PFRON. ZADANIE II obejmuje: 1)Opracowanie dokumentacji projektowej na podstawie posiadanego przez Zamawiającego Programu Funkcjonalno Użytkowego i Koncepcji Architektonicznej sporządzonej w listopadzie 2019 r. przez Pracownię Projektową Format, z/s przy ul. Mickiewicza 20 B/2 w Jeleniej Górze; 2)Roboty budowlane: a)dotyczące przebudowy obiektu oznaczonego „Budynek B” na Dom Pomocy Społecznej na podstawie opracowanej przez Wykonawcę dokumentacji projektowej; b)dotyczące zagospodarowania terenu wokół obiektu na podstawie opracowanej przez Wykonawcę dokumentacji dla „Budynku B”, wraz z dostawą i montażem tablicy informacyjnej o dofinansowaniu zadania z Rządowego Funduszu Polski Ład: Program Inwestycji Strategicznych. W Programie Funkcjonalno - Użytkowym ujęto zapisy, iż dokumentacja projektowa zagospodarowania terenu „Budynku B” musi być powiązana z zagospodarowaniem terenu „Budynku 1” i „Budynku A". 3)Dostawy i montażu wyposażenia dla „Budynku B" w sprzęt niezbędny do funkcjonowania obiektów o charakterze docelowym. Zamówienie realizowane jest w ramach Rządowego Funduszu Polski Ład: Program Inwestycji Strategicznych - Wstępna Promesa Nr Edycja2/2021/8682/PolskiLad Opis przedmiotu zamówienia w zakresie zadania I i II zawarty jest w Tomie III Specyfikacji Warunków Zamówienia w tym w Programie Funkcjonalno - Użytkowym. Zamawiający oprócz podlegającej ocenie ceny ryczałtowej całego przedsięwzięcia, oczekiwał, wskazania przez wykonawców cen ryczałtowych odrębnie za wykonanie Zadania I i Zadania II oraz w ramach każdego z zadań odrębnie cen ryczałtowych za wykonanie w ramach Zadania I: Budynku 1, BudynkuA, zagospodarowania terenu oraz za dostawę i montaż instalacji fotowoltaicznej (w trym dokumentacji projektowej) oraz dla Zadania II: za opracowanie dokumentacji projektowej, BudynkuB, zagospodarowanie terenu, wyposażenie. Zamawiający nie doprecyzował sposobu kalkulacji ceny ofertowej, w szczególności nie wskazywał proporcji, ani kosztów jakie uwzględnione mają zostać przez wykonawców w wycenach poszczególnych zadań, albo w ramach zadań poszczególnych cen ryczałtowych, w szczególności w odniesieniu do robót dotyczących przebudowy Budynku1. Sposób wyliczenia cen składowych ceny ofertowej i samej ceny ofertowej został pozostawiony wykonawcom. W ramach Postępowania oferty złożyło 6 wykonawców. Ceny ryczałtowe ofert zawierały się w kwotach od 25 840 000 zł do 20 523 210 zł, w tym dla Zadania I zamykały się w kwotach od 15 210 000 zł do 13 011 715,36 zł. Szacunkowa wartość zamówienia po dodaniu podatku VAT to 20 102 879,64 zł. Żadna z cen ofertowych nie była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o podatek Vat ani od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu w ramach Postępowania. Zamawiający wezwał trzech wykonawców, w tym MAXBUD, do wyjaśnień w trybie art. 224 Ustawy Wezwanie MAXBUD nie wykraczało poza zakresopisany art. 224 ust. 3 Ustawy i odnosiło się do istotnej części składowej ceny ofertowej jako kosztów Budynku1 i kosztów instalacji fotowoltaicznej, jako budzących jego wątpliwości w świetle art. 224 ust. 1 PZP. Udzielając wyjaśnień MAXBUD odniósł się do kwestii objętych wezwaniem do ich złożenia. Załączył szczegółowy kosztorys ofertowy dla Budynku1 sporządzony po przeprowadzeniu wizji lokalnej przebudowywanego budynku oraz ofertę innego wykonawcy z dnia 30 marca 2023 r. na realizację instalacji fotowoltaicznej dla 42,24kWh, z ceną 3145 zł /1kwh. MAXBUD w kosztorysie ujął w rozbiciu na: opis roboty, j.m, obmiar, c.R+S, c.M., cene jed., wartość, pozycje obejmujące rozbicie ceny ryczałtowej na roboty składające się na: wzmocnienie fundamentów (1 pozycja), posadzka parter – konstrukcja (7 pozycji), taras na gruncie (5 pozycji), roboty murowane (5 pozycji), dach (9 pozycji), elewacja (5 pozycji), prace wykończeniowe wew. (3 pozycje), wykonanie sufitów podwieszonych (5 pozycji), prace malarskie (4 pozycje), toalety, łazienka, kuchnia (6 pozycji), posadzki wykończenie (9 pozycji), okna, scianki, drzwi razem (17 pozycji w tym pozycja inne nieprzewidziane powyżej), kotłownia gazowa (2 pozycje), instalacje sanitarne wewnętrzne 20 pozycji), prace elektryczne wew. (27 pozycji), instalacja odgromowa (1 pozycja), instalacje nieskoproądowe (4 pozycje). W części wprowadzającej wyjaśnień MAXBUD w zakresie fotowoltaiki wskazał, że: „Cena wykonania dostawy i montażu instalacji fotowoltaicznej wraz z dokumentacją projektową oferowana przez P. B. „MAXBUD" ABJ. Sp. z o. o., jest ceną rynkową, wiarygodną dla potrzeb wykonania tego zakresu prac, skosztorysowaną na podstawie cen dostawców, producentów, a także zweryfikowaną względem własnych doświadczeń w montażu tego typu instalacji, gdzie jako dowód możemy przedłożyć m. in. ofertę firmy specjalistycznej EL-VAR ( w załączeniu - załącznik nr 1). Koszt wykonania i zaprojektowania 1 kWp instalacji, przy instalacji o mocy ok. 42 kWp, to: 3 145 zł netto, ok. 3 868,00 brutto gdzie nasza oferta w tym zakresie wynosi: 4 065 netto x 1,23 = 5 000,00 brutto. Na podstawie tego dowodu można jednoznacznie stwierdzić, że oferowana cena, za którą Spółka MAXBUD zamierza zrealizować ten zakres prac, jest wystarczająca, rynkowa i bezpieczna.„ W części wprowadzającej wyjaśnień MAXBUD w zakresie Budynku1 wskazał, że: „(...) Inwestor w ramach postępowania we wzorze oferty nie dokonał rozbicia szczegółowego zakresu prac wraz z określeniem rzeczywistych ilości i cen jednostkowych. Do przetargu nie załączono ani kosztorysów Inwestorskich, ani przedmiarów. Kalkulacja kosztowa opierała się na własnych obliczeniach i szacunkach wykonawców na podstawie dokumentacji i wizji lokalnej w terenie, stąd możliwość występowania różnic. Każdy z wykonawców mógł w sposób dowolny dokonać podziału kosztów, na poszczególne etapy zadania ujmując (przyporządkowując) również w sposób dowolny koszty stałe firmy, koszty zarządu, koszty stałe budowy, koszty zaopatrzenia, koszty dowozu pracowników, planowany zysk firmy itp. Tym samy informujemy, że wszystkie ww. koszty ujęte zostały w sposób nieproporcjonalny do zakresu prac względem poszczególnych pozycji ofertowych. Ponadto wymaga podkreśleniu, że podana cena 2 599 000,00 zł nie zawiera m.in : -kosztów wznoszenia budynków (konstrukcji), ponieważ zgodnie z dokumentacją i udzieloną decyzją na budowę jest to remont obiektu, -prace rozbiórkowe wraz z wywozem urobku zostały już na tym obiekcie wykonane, -częściowo również poprzedni wykonawca wykonał izolację i ocieplenie fundamentów i ścian fundamentowych -wyposażenia meblowego (dostawa wraz z montażem ) -zagospodarowania terenu wraz z małą architekturą i ogrodzeniem, -dostawy i montażu paneli fotowoltaicznych, a więc wycena ujęta w ofercie uwzględnia tylko zakres prac, który pozostał do wykonania względem dokumentacji projektowej. Ponadto, po ponownym przeanalizowaniu dokumentacji wykonawczej, architektonicznej dostarczonej przez Inwestora do postępowania przetargowego stwierdzamy, że cena podana przez nas w wysokości 2 599 000,00 zł brutto jest kwotą adekwatną, wystarczająca i bezpieczna do zrealizowania zakresu prac budowlanych, jakie należy wykonać dla zadania I na „Budynku 1". Wynika to m.in. z faktu że pow. Budynku 1 wynosi ok 570 m2 co daje nam ok. 4550 zł /za m2, gdzie prace budowlane podzielone zostały na :roboty budowlane: 1 323 184,13 zł netto, roboty Elektryczne i niskoprądowe : 303 824,00 netto, roboty sanitarne wraz z kotłownia gazową: 486 000,00 netto. Szacunkowy kosztorys przedkładamy, jako załącznik do korespondencji. W woli ustosunkowania się do Państwa wątpliwości, po ponownym przeanalizowaniu oferty oświadczamy, że oferowana przez nas kwota wykonania całego zadania jest wystarczająca, a kwota rozbicia na poszczególne elementy oferty, wynika z dowolnego ujęcia kosztów towarzyszących fizycznemu wykonaniu robót, w tym również zaplanowaniu przepływów finansowych. Najważniejszym jednak, jest fakt, że kwota oferty jest mniejsza od wartości prac oszacowanej przez Inwestora tj. kwoty: 21 993 821 brutto tylko ok 7,15%, co dodatkowo potwierdza prawidłowość założeń i wyceny Spółki MAXBUD tego zadania Przy szacowaniu wartości oferty P. B. „MAXBUD" ABJ. Sp. z o. o. przyjęto stawkę godzinową robocizny 65 zł/r-g przekraczającą znacznie minimalną stawkę godzinową ustaloną w ustawie o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Podsumowując, cena oferty złożonej przez P. B. „MAXBUD" ABJ. Sp. z o. o. w przedmiotowym przetargu nie jest ceną zaniżoną, lecz ceną realną, w żaden sposób nie odbiegającą od cen rynkowych, za którą możliwe jest wykonanie zadania w sposób określony w dokumentacji projektowej, zgodnie z obowiązującymi przepisami, z uwzględnieniem materiałów i technologii równoważnych.” Izba ustaliła, że MAXBUD składając ofertę oświadczył, że zapoznał się z SW Z i gwarantuje wykonanie zamówienia zgodnie z SW Z oraz zobowiązał się do zawarcia umowy zgodnej z jej projektem stanowiącym załącznik do SW Z. Oferta złożona została na cenę ryczałtową brutto 20 523 210 zł (dla Zadania I 13 667 000 zł w tym: 2 599 000 zł Budynek1, 8 323 000 zł BudynekA, 1 845 000 zł zagospodarowanie terenu, 50 000 zł fotowoltaika, wyposażenie Budynek1 350 000 zł, wyposażenie BudynekB 528 000 zł, dla Zadania II 6 856 210 zł w tym: 714 000 zł opracowanie dokumentacji projektowej, 5 152 210 zł BudynekB, 490 000 zł zagospodarowanie terenu, 510 000 zł wyposażenie BudynekB). Dodatkowo Izba ustaliła, że wyceny kosztorysowe złożone w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przez wykonawców w ramach Postępowania podobnych lub analogicznych pozycji dla wyceny prac Budynku1 w przypadku kosztorysu MAXBUD i w innych przypadkach oscylują wokół podobnych wartości. Zamawiający oceniając oferty – w tym, co do których uzyskał wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny – opierał się na dowodach w podobnym charakterze, a w części podobnej wysokości jednostkowych cen kosztorysowych, uznając je za wystarczające dla wykazania prawidłowości wyceny. Izba stwierdza, że Odwołujący kwestionował wyjaśnienia, co do Budynku1 wobec twierdzonego niemożności ustalenia na ich podstawie, że cena ryczałtowa daje możliwość wykonania prac dotyczących Budynku1. Odwołujący podkreślał tutaj, że część kosztów koniecznych do poniesienia celem wykonania Budynku 1 zostało przypisanych do innych części zamówienia; ceny kosztorysowe nie zostały wyjaśnione ani nie przedłożono dowodów, które wskazywałyby na istnienie jakichkolwiek obiektywnych czynników pozwalających na wykonanie części przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę (np. ofert podwykonawców lub dostawców materiałów); niewyodrębnienie poszczególnych cen składowych skutkowałoby wadliwym złożeniem oferty; wykonawca w treści udzielonych zamawiającemu wyjaśnień wprost potwierdził że w pozycji ofertowej odnoszącej się do „Budynku 1” nie ujął wszystkich kosztów związanych z tą częścią zadania, co powoduje, że cena jest niekompletna, podział części kosztów nieujętych w kosztorysie został rozdzielony dowolnie i nieproporcjonalnie na poszczególne etapy zadania (m.in. koszty stałe firmy, koszty zarządu, koszty stałe budowy, koszty zaopatrzenia, koszty dowozu pracowników, planowany zysk firmy itp.), co spowodowało zaniżenie ceny za wykonanie Budynku 1, poszczególne pozycje ofertowe opodatkowane są różnymi stawkami VAT: dla Budynku 1 - 23%, dla Budynku A - 8% i nieproporcjonalny podział kosztów, na który powołuje się MAXBUD, prowadzi do nielegalnego zaniżenia wartości podatku VAT o 15% od wartości kosztów, które wykonawca dowolnie i niezgodnie z faktycznym zakresem robót przeniósł pomiędzy pozycjami ofertowymi. Tutaj Wykonawca podkreślał, że wartość tych kosztów wynosiła 1.629.126,60 zł jako różnica pomiędzy ceną za wykonanie „Budynku 1” oferowaną przez wykonawcę, a średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert, co skutkuje oszczędnością MAXBUD na poziomie 244.368,99 zł co z kolei narusza zasadę uczciwej konkurencji. Wykonawca podkreślał ryzyko, jakie wiąże się z podziałem kosztów w sposób nieznajdujący odzwierciedlenia w faktycznym zakresie robót jako że „tworzy pole do wielu nadużyć i rodzi po stronie zamawiającego ogromne ryzyko w zakresie gwarancji wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z zawartą umową. Mając na uwadze, że w istocie na zamówienie składa się wiele pomniejszych zakresów robót, zaniżenie wartości wykonania poszczególnych z nich może wpływać na ewentualne przyszłe roszczenia odszkodowawcze co do danych części czy wysokość kar umownych. Co więcej ryzyko zamawiającego może się zaktualizować również w przypadku, gdy wykonawca po zrealizowaniu robót przy Budynku A zaniecha kontynuowania prac. Wynagrodzenie pobrane przez wykonawcę za wykonanie „Budynku A” wyniesie 8.323.000,00 zł, pomimo, że faktyczna wartość wykonanych robót jest o wiele niższa (wykonawca, przygotowując ofertę, w cenie za wykonanie tej części przedmiotu zamówienia uwzględnił koszty faktycznie związane z wykonaniem „Budynku 1”). W tej sytuacji z uwagi na fakt, że znaczną część wartości zamówienia skonsumuje należne wykonawcy wynagrodzenie za realizację „Budynku A”, w budżecie zamawiającego powstanie deficyt, niepozwalający na pokrycie realnego kosztu wykonania „Budynku 1” (wykonawca niejako przyznaje, że wartość tą znacznie zaniżył).” Izba stwierdziła, co następuje: Zgodnie z art. 16 Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia lub gdy wykonawca nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Izba wskazuje, że co do zasady istnieje domniemanie poprawności kalkulacji ceny zawartej w złożonej ofercie, jak i domniemanie co do tego, że nie ma ona charakteru rażąco niskiej. To domniemanie zakłada, że oferty wskazują ceny za wykonanie zamówienia skalkulowane w sposób rynkowy, obejmujące wszystkie koszty wykonania zamówienia ponoszone przez wykonawcę a także pewien zysk. Takie domniemanie zostaje obalone w sytuacji wystąpienia przesłanek z art. 224 ust. 1 -3 Pzp. W szczególności w przypadku konieczności zastosowania przepisu art. 224 ust. 2 Pzp. Zgodnie z powołanym przepisem, w sytuacji gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, Zamawiający jest zobowiązany do zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zaś w przypadku, gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający jedynie może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień. W niniejszej sprawie nie wystąpiły przesłanki z art. 224 ust. 2 Ustawy obligujące zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej. Wątpliwości, jakie wzbudziły pierwotnie wartości istotnych części składowych oferty zostały zaś wyjaśnione przez MAXBUD, czemu Zamawiający dał wyraz dokonując oceny tej oferty. Podkreślenie wymaga, co znajduje zastosowanie do obu kwestionowanych składników ceny ofertowej, że zgodnie z treścią art. 534 ust. 1 Ustawy strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania Krajowej Izby Odwoławczej dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (tak w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyroku Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08). W niniejszej sprawie oznacza to, że to na skarżącym, który kwestionuje wybór oferty konkurenta, która jego zdaniem zawiera rażąco niską cenę - spoczywa ciężar wykazania, w jakim zakresie i w stosunku do jakich kwot oferta wykonawca zawiera rażąco niską cenę i ewentualne przedłożenie dowodów na poparcie tych twierdzeń lub w jakim zakresie MAXBUD nie sprostał obowiązkowi udzielenia wyjaśnień i wykazania realności ceny. W niniejszej sprawie Odwołujący temu obowiązkowi nie sprostał. Argumentacja odwołania oparta jest w dużej mierze na gołosłownych twierdzeniach i oświadczeniach. Założenie odwołania nie znajduje zaś uzasadnienia w SWZ nie kształtującym w żadnej mierze sposobu wyceny ceny ofertowej Wykonawca nie wykazał, by istniały koszty niezbędne do poniesienia w celu wykonania zamówienia, które nie zostały uwzględnione i wycenione przez MAXBUD, w tym także Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, by cena ofertowa oferty MAXBUD nie wystarczała na prawidłowe – zgodne z SW Z i przepisami – wykonanie całości zamówienia ani nawet jego istotnej części. Dyspozycja przepisu art. 224 ust. 1 Pzp skierowana jest do zamawiającego i żądanie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny aktualizuje się w przypadku, gdy cena oferty lub istotne ceny składowe wydają się rażąco niskie zamawiającemu, który dopiero w sytuacji powzięcia wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami lub wynikającymi z odrębnych przepisów winien wystąpić o wyjaśnienia. Analiza ceny i wyjaśnień ma na celu ochronę zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia w przyszłości z powodu niedoszacowania ceny oferty przez wykonawcę. Tutaj po uzyskaniu wyjaśnień Zamawiający uznał cenę za wiarygodną i realna. Stąd od wykonawcy podnoszącego zarzut należało oczekiwać wykazania, że wycena miała charakter wadliwy a nadto, że wadliwe wycenienie istotnej części zamówienia może mieć negatywny skutek dla wykonania umowy biorąc pod uwagę wymagania SWZ. Odwołujący powyższych okoliczności nie wykazał. J Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Ponadto za rażąco niską cenę lub koszt uznaje się cenę lub koszt nierealistyczny, który wydaje się niewiarygodny w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, jak również innych ofert złożonych w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. „Zamawiający jest uprawniony do badania ceny oferty oraz jej poszczególnych elementów, nawet w przypadku, gdy wynagrodzenie wykonawcy ma charakter ryczałtowy. Niemniej, o ile można zgodzić się, iż przedmiotem badania celem ustalenia czy cena oferty nie jest rażąco niska może być również cena za jeden z elementów składających się na cały przedmiot zamówienia to nie zmienia to faktu, iż nadal cenę takiego elementu trzeba będzie odnosić do całościowej ceny oferty i jego wpływu na tą cenę” (tak w wyroku z dnia 11 marca 2011 r., sygn. akt KIO 368/14). W zakresie kosztów fotowoltaiki Izba uznała wyjaśnienia za wystarczające i miarodajne oraz uzasadniające decyzję Zamawiającego. Jednocześnie kwestia rynkowości i realności ceny nie była podważana przez Odwołującego, co potwierdza treść odwołania oraz wyjaśnienia. Zarzut dotyczył samej treści wyjaśnień jako niewystarczających i niepopartych właściwymi dowodami. W ocenie Izby wyjaśnienia czyniły zadość zapytaniu, a rynkowość i realność kwoty oferowanej potwierdziła załączona przez MAXBUD oferta z okresu poprzedzającego złożenie oferty. Izba stwierdza, że Odwołujący nie wykazał, że cena części składowej tj. robót Budynku1 jest rażąco niska. Odwołujący nie kwestionował żadnej z pozycji kosztorysowych MAXBUD, wskazując jedynie na brak wykazania ich wysokości dodatkowymi dowodami. Zarzut sprowadzał się do nieujęcia w kosztorysie i w konsekwencji ceny ryczałtowej za Budynek1 innych kosztów związanych z Budynkiem1 tj. kosztów stałych firmy, kosztów zarządu, kosztów stałych budowy, kosztów zaopatrzenia, kosztów dowozu pracowników, planowanego zysku firmy itp. oraz dodatkowo nieujęcia w kosztorysie kosztów prac konstrukcyjnych i prac rozbiórkowych z wywozem urobku. Twierdzenia Odwołującego nie znajdują potwierdzenia w treści oferty MAXBUD ani jego wyjaśnieniach. Izba stwierdza, że wobec braku doregulowania sposobu wyceny ceny ofertowej przez Zamawiającego, w tym w zakresie kształtowania ceny ryczałtowej za ​Zadanie I w tym także za Budynek 1 - wykonawcy, który wyceniając cenę za Budynek 1 z uwzględnieniem kosztów robót i materiałów jednocześnie inne poza wymienionymi w kosztorysie koszty i zysk ujął nieproporcjonalnie do kosztów w ramach zadania dla poszczególnych jego części nie sposób postawić zarzutu działania niezgodnie z warunkami postępowania skutkującego odrzuceniem oferty. Dokonanie wyceny całości prac objętych zamówieniem potwierdza treść oferty. Treść wyjaśnień także nie potwierdza nieprawidłowości wyceny. W zakresie ogólnikowego zarzutu wyłączenia z wyceny robót konstrukcyjnych (nadproży), który opiera się na treści wyjaśnień, Izba wskazuje, że wyjaśnienia, wbrew twierdzeniu Odwołującego, wskazują jedynie na pominięcie przez MAXBUD w cenie za Budynek1 kosztów wznoszenia budynku (konstrukcji), ponieważ zgodnie z dokumentacją i udzieloną decyzją na budowę jest to remont budynku. W ocenie Izby twierdzenie Odwołującego jest w tym zakresie nadinterpretacją, sprzeczną z brzmieniem wyjaśnień i oferty. Założenie wyłączenia kosztów wznoszenia budynku (konstrukcji) nie jest równoznaczne z wyłączenie robót konstrukcyjnych i ich kosztów z wyceny. Podobnie o Odwołujący nie wykazał też, by prace o charakterze konstrukcyjnym Budynku1 niezwiązane z wznoszeniem lecz remontem/ przebudową nie były objęte wyceną i oferta MAXBUD, w tym także w innej pozycji kosztorysu lub wyceny innego elementu robót w ramach Zadania I, w szczególności by nie zostały ujęte w pozycji prac innych nieprzewidzianych powyżej odnoszących się do prac dotyczący okien, ścianek i drzwi. Analogicznie o nieprawidłowości wyceny nie świadczy w ocenie Izby informacja o nie zawarciu w cenie 2 599 000 zł kosztów prac rozbiórkowych wraz z wywozem urobku już wykonanych. W ocenie Izby zapis wskazuje na nieujęcie w tej cenie wyłącznie wyceny tych prac rozbiórkowych z wywozem, które zostały już wykonane. Zapis wskazuje ponad to wyłącznie na nieujęcie tych kosztów w cenie ryczałtowej za Budynek1, podczas gdy wycena Zadania I obejmuje również inne pozycje. Powyższe stanowił podstawę oddalenia zarzutu. W odniesieniu do zarzutu drugiego dotyczącego niewykazania przez MAXBUD spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia Izba również nie znalazła podstaw do jego uwzględnienia. W zakresie odnoszącym się do zarzutu drugiego Izba dodatkowo ustaliła, że zgodnie z pkt 9.1.4 lit. e Tomu I SWZ Zamawiający oczekiwał od wykonawców spełnienia warunku dysponowania projektantem posiadającego uprawnienia do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie oraz uprawnionym do projektowania w specjalności drogowej co najmniej w ograniczonym zakresie. Izba ustaliła również, że MAXBUD w wykazie osób wskazał p. R.K. jako osobę posiadającą między innymi wymagane przez Zamawiającego uprawnienia do projektowania w specjalności drogowej oraz, że osoba ta posiada uprawnienia numer 17/99/DUW i 58/02/DUW do kierowania i projektowania robotami budowlanymi w branży drogowej oraz dodatkowo w zakresie budownictwa ogólnego, oraz jest członkiem Dolnośląskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa. Izba ustaliła także, że MAXBUD przedłożył Decyzję Wojewody Dolnośląskiego z dnia 11 czerwca 1999 r. nadająca p. Robertowi Kuroniowi uprawnienia budowlane nr ewidencyjny 17/99/DUW do projektowania w specjalności konstrukcyjno – budowlanej bez ograniczeń. Powyższe Izba stwierdziła na podstawie oświadczenia MAXBUD – treści oferty, wykazu, Decyzji nadającej uprawnienia, dostępnego na stronie internetowej wyżej wskazanej Izby Inżynierów Budownictwa wykazu członków tej izby określającego m.in. numer uprawnień oraz ich zakres i branżę oraz dodatkowo wyjaśnień Zamawiającego wskazujących na wykonywanie prac i pełnienie funkcji projektanta robót budowlanych w zakresie robót drogowych w ramach ww. uprawnień przez p. R.K. w ramach innych inwestycji, które to działania nie były nigdy kwestionowane przez uprawnione do tego organy nadzoru budowlanego. Aktualność i zakres uprawnień zostały również potwierdzone, w wiarygodny w ocenie Izby sposób, przez Dolnośląską Okręgowa Izbę Inżynierów Budownictwa, działająca oparciu o przepisy ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (t.j.: Dz.U.2019, poz. 1117z póżn. Zm.) , do której podstawowych zadań należy w szczególności: sprawowanie nadzoru nad należytym i sumiennym wykonywaniem zawodu przez członków Izby (...) nadawanie i pozbawianie uprawnień budowlanych w specjalnościach, o których mowa w art. 14 ust. 1 ustawy - Prawo budowlane, zwanych dalej „uprawnieniami budowlanymi”, uznawanie kwalifikacji zawodowych oraz nadawanie i pozbawianie tytułu rzeczoznawcy budowlanego (...) prowadzenie listy członków samorządu zawodowego inżynierów budownictwa. Dolnośląską Okręgowa Izbę Inżynierów Budownictwa w piśmie z dnia 128 września 2009 r. OKK-555/09 potwierdziła, że uprawnienia z dnia 11 czerwca 1999 numer 17/99/DUW do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno – budowlanej obejmują zakres, jaki obowiązywał w dniu ich nadania, tj określone Rozporządzeniem MGPiB z dnia 30 grudnia 1994r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (DZ.U. 1995 nr 8 poz 8 z późń. Zm.) a wiec również projektanta w specjalności drogowej. Izba nie podzieliła stanowiska prawnego Odwołującego. Izba stwierdza, że zarzut sprowadzał się do twierdzenia Odwołującego, że ze złożonego przez MAXBUD wykazu osób oraz podmiotowych środków dowodowych wynika, że R.K. nie spełnia kwestionowanego warunku, a w konsekwencji MAXBUD nie dysponuje projektantem zdolnym do wykonywania zamówienia. Według Odwołującego R.K. uzyskał uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń dnia 11 czerwca 1999 r. a dokumenty przedłożone przez MAXBUD nie wskazują, że osoba ta posiada uprawnienia projektanta do projektowania w specjalności drogowej. Izba stwierdza, że zgodnie z art. 128 Ustawy jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Mając na uwadze treść oferty i jej załączników oraz dodatkowo przedłożonych wyjaśnień i wpisu Dolnośląskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa dotyczących p. R.K., Izba stwierdza, że zachowanie Zamawiającego było prawidłowe w zakresie oceny wykazania przez MAXBUD spełnienia warunku opisanego w pkt. 9 .1.4 lit. e Tomu I SW Z. Stąd orzekła jak w sentencji. W świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, zaś „Odwołanie zawiera: (…) 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W niniejszej sprawie, odwołanie nie zawierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie sprzecznego z Ustawą zachowania Zamawiającego czy zdarzenia, wypełniającego przepisy prawa, których naruszenie zarzucił Odwołujący. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”, co nie zostało wykazane odwołaniem. Jednocześnie poczynione w sprawie ustalenia przeczą założeniom opisanym w odwołaniu. Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553, art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i art. 574 Ustawy oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) Rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący ...………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2067/21 WYROK z dnia 12 sierpnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 sierpnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lipca 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum firm w składzie: Mikobud Sp. z o.o. Sp. k. (lider) oraz Segi-Eko Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera: ul. Lidzbarska 49A, 87-300 Brodnica w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zakład Zieleni, Dróg i Ochrony Środowiska w Kołobrzegu Sp. z o.o., ul. 6 Dywizji Piechoty 60, 78-100 Kołobrzeg przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Eggersmann Anlagenbau GmbH (lider) oraz G. F., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Budowlana „Eurobud” G. F. z siedzibą dla lidera: Max-Planc Strasse 15, 33428 Marienfeld, Niemcy, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia dokumentów złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Eggersmann Anlagenbau GmbH (lider) oraz G. F., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Budowlana „Eurobud” G. F. z siedzibą dla lidera: Max-Planc Strasse 15, 33428 Marienfeld, Niemcy oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum firm w składzie: Zakład Techniki Ochrony Środowiska Foleko Sp. z o.o. (lider) oraz Sigma S.A. z siedzibą dla lidera: ul. Spacerowa 3, 58-100 Świdnica oraz nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i udostępnienie odwołującemu: 1.1.złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum firm w składzie: Eggersmann Anlagenbau GmbH (lider) oraz G. F., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Budowlana „Eurobud” G. F. z siedzibą dla lidera: Max-Planc Strasse 15, 33428 Marienfeld, Niemcy: ·kart urządzeń wraz z ich parametrami, ·schematów koncepcyjnych zamaszynowienia z uwzględnieniem gabarytów hali, ·obliczeń technologicznych przepływu masowego przez wszystkie urządzenia, ·danych dotyczących zapotrzebowania instalacji na media, ·oświadczenia producenta i dostawcy kompletu przenośników, 1.2.złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum firm w składzie: Zakład Techniki Ochrony Środowiska Foleko Sp. z o.o. (lider) oraz Sigma S.A. z siedzibą dla lidera: ul. Spacerowa 3, 58-100 Świdnica: ·kart katalogowych, ·opisów technicznych, ·schematów, ·kart charakterystyki, ·obliczeń, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża w 2/3 wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum firm w składzie: Mikobud Sp. z o.o. Sp. k. (lider) oraz Segi-Eko Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera: ul. Lidzbarska 49A, 87-300 Brodnica oraz w 1/3 Miejski Zakład Zieleni, Drógi Ochrony Środowiska w Kołobrzegu Sp. z o.o., ul. 6 Dywizji Piechoty 60, 78-100 Kołobrzeg i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum firm w składzie: Mikobud Sp. z o.o. Sp. k. (lider) oraz Segi-Eko Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera: ul. Lidzbarska 49A, 87-300 Brodnica z tytułu wpisu od odwołania oraz kwotę 893 zł 05 gr (słownie: osiemset dziewięćdziesiąt trzy złote pięć groszy) z tytułu dojazdu na posiedzenie i noclegu pełnomocnika zamawiającego, 3.2.znosi wzajemnie koszty stron z tytułu wynagrodzenia pełnomocników, 3.3.zasądza od Miejskiego Zakładu Zieleni, Dróg i Ochrony Środowiskaw Kołobrzegu Sp. z o.o., ul. 6 Dywizji Piechoty 60, 78-100 Kołobrzeg na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum firm w składzie: Mikobud Sp. z o.o. Sp. k. (lider) oraz Segi-Eko Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera: ul. Lidzbarska 49A, 87-300 Brodnicakwotę 3 750 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) z tytułu wpisu od odwołania (1/3), 3.4.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum firm w składzie: Mikobud Sp. z o.o. Sp. k. (lider) oraz Segi-Eko Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera: ul. Lidzbarska 49A, 87-300 Brodnica na rzecz Miejskiego Zakładu Zieleni, Dróg i Ochrony Środowiskaw Kołobrzegu Sp. z o.o., ul. 6 Dywizji Piechoty 60, 78-100 Kołobrzeg kwotę 670 zł 00 gr (słownie: sześćset siedemdziesiąt złotych zero groszy) z tytułu dojazdu na posiedzenie i noclegu pełnomocnika zamawiającego (2/3), 3.5.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum firm w składzie: Mikobud Sp. z o.o. Sp. k. (lider) oraz Segi-Eko Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera: ul. Lidzbarska 49A, 87-300 Brodnica kwoty 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) z tytułu nadpłaconego wpisu od odwołania. ​S tosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………………. ​U z a s a d n i e n i e W odniesieniu do postępowania o udzielnie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Rozbudowę (modernizację) RIPOK (SPOK) Korzyścienko o instalację linii sortowania odpadów wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną" przez Miejski Zakład Zieleni, Dróg i Ochrony Środowiska w KołobrzeguSp. z o.o., ul. 6 Dywizji Piechoty 60, 78-100 Kołobrzeg (dalej „zamawiający”) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie Mikobud Sp. z o.o. Sp. k. (lider konsorcjum) i Segi-Eko Sp. z o.o. (partner konsorcjum) z siedzibą dla lidera: ul. Lidzbarska 49A 87-300 Brodnica (dalej „odwołujący”) złożyli odwołanie wobec: 1.wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechania odtajnienia przedstawionych przez konsorcjum firm w składzie: Eggersmann Anlagenbau GmbH, G. F. Firma Budowlana „Eurobud" (dalej „konsorcjum Eggersmann”) następujących dokumentów, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa: •kart urządzeń wraz z ich parametrami, •schematu koncepcyjnego zamaszynowienia z uwzględnieniem gabarytów hali, •obliczeń technologicznych przepływu masowego przez wszystkie urządzenia, •danych dotyczących zapotrzebowania instalacji na media, •oświadczeń producenta i dostawcy kompletu przenośników, 2.zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Eggersmann w związku z brakiem potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej i zawodowej, w związku z brakiem potwierdzenia spełniania warunku udziału z rozdziału 8 lit. d) tiret 1-3 w odniesieniu do specjalisty ds. montażu, uruchomienia, optymalizacji oraz serwisu separatorów optycznych, 3.zaniechania odtajnienia dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa: 3.1.przez konsorcjum firm w składzie: Zakład Techniki Ochrony Środowiska FOLEKO Sp. z o.o. oraz Sigma S.A. (dalej „konsorcjum Foleko”), tj. kart katalogowych, opisów technicznych, schematów, kart charakterystyki i obliczeń załączonych do oferty, w szczególności kart urządzeń wraz z ich parametrami, schematu koncepcyjnego zamaszynowienia z uwzględnieniem gabarytów hali, obliczeń technologicznych przepływu masowego przez wszystkie urządzenia, danych dotyczących zapotrzebowania instalacji na media, oświadczeń producenta i dostawcy kompletu przenośników, 3.2.przez wykonawcę Control Process S.A., tj. kart charakterystyki technologii urządzeń, zobowiązania podmiotu trzeciego, JEDZ podmiotu trzeciego, przedmiotowych środków dowodowych, tj. kart urządzeń wraz z ich parametrami, schematu koncepcyjnego zamaszynowienia z uwzględnieniem gabarytów hali, obliczeń technologicznych przepływu masowego przez wszystkie urządzenia, danych dotyczących zapotrzebowania instalacji na media, oświadczeń producenta i dostawcy kompletu przenośników; 4.zaniechania wezwania konsorcjum Eggersmann do złożenia wyjaśnień (tym złożenia dowodów w zakresie prawidłowości wyliczeń) w zakresie ceny oferty za budowę hali sortowni wraz z boksami odkladczymi, która stanowi istotną część składową oferty, a która to wartość jest wartością rażąco niską, nie dającą zamawiającemu gwarancji należytego wykonania umowy nie tylko w zakresie robót budowlanych, ale również dostarczonej technologii, 5.zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Eggersmann, którego oferta nie spełnia wymagań w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, a który to zarzut należy postawić z ostrożności z uwagi na brak możliwości jednoznacznych stwierdzeń w związku z brakiem odtajnienia załączników merytorycznie określających przedmiot oferty. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odtajnienia w całości przedstawionych przez konsorcjum Eggersmann, konsorcjum Foleko oraz wykonawcę Control Process S.A. ww. dokumentów, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, 2.art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit a), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Eggersmann pomimo, że podlega wykluczeniu w związku z brakiem spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, lub co najmniej zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień i/lub wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie których zamawiający mógłby ocenić ofertę z punktu widzenia postawionych warunków, 3.art. 226 ust. 1 pkt. 5, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Eggersmann, którego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, 4.art. 224 ust. 1, poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum Eggersmann do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty za budowę hali sortowni wraz z boksami odkładczymi, mimo iż ten zakres zamówienia stanowi istotną część przedmiotu zamówienia, zaś wskazana cena w tym zakresie jest ceną budzącą wątpliwości co do możliwości realizacji za podane wynagrodzenie, z uwagi na to, że w ofercie wskazano zamiar zrealizowania zamówienie za cenę 6.899.908,86 zł brutto podczas, gdy ceny innych wykonawców tylko za ten zakres przedmiotu zamówienia są ponad dwukrotnie wyższe. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, 2.odrzucenia oferty w związku z zaistnieniem podstaw do wykluczenia konsorcjum Eggersmann w związku z brakiem potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub co najmniej nakazanie zamawiającemu ponownej oceny złożonej oferty pod katem spełniania warunków po wcześniejszym wezwaniu do złożenia wyjaśnień i/lub uzupełnienia dokumentów na podstawie których będzie możliwe dokonanie oceny oferty pod kątem warunków w sposób nie budzący wątpliwości, 3.odrzucenia oferty konsorcjum Eggersmann, której treść nie spełnia warunków zamówienia, 4.wezwania Konsorcjum Eggersmann do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty za budowę hali sortowni wraz z boksami odkładczymi wraz z przedłożeniem stosownych dowodów na poparcie złożonych wyjaśnień, 5.odtajnienia w całości przedstawionych przez wykonawców ww. dokumentów, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, Odwołujący podał, że w rozdziale 8 lit. d) tiret 1 zamawiający wskazał, że warunkiem udziału w postępowaniu jest obowiązek posiadania odpowiedniej zdolności technicznej lub zawodowej, tj. wykonawca ma wykazać, że wykonał w ostatnich pięciu latach przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie co najmniej dwie hale w konstrukcji stalowej o rozpiętości nie mniejszej niż 30 m i wartości nie mniejszej niż 3 mln. zł dla każdej z robót budowlanych. Podał także, że na potwierdzenie spełniania warunków zamawiający zażądał przedłożenia wykazu robót budowlanych (załącznik 9a) wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania (...) oraz załączenia dowodów. Wskazał, że konsorcjum Eggersmann w zakresie posiadania doświadczenia w realizacji hal posługuje się zasobami podmiotu trzeciego (firmy DOMBUD) udzielonym na rzecz jednego z konsorcjantów Eurobud, co – wedle odwołującego – budzi wątpliwości. Podkreślił, że wykonawcą w tym postępowaniu jest konsorcjum firm wobec czego, zgodnie z 118 ust. 1 ustawy Pzp, to wykonawca ma prawo do korzystania z zasobów podmiotu trzeciego a nie „część wykonawcy". Odwołujący uznał, że zobowiązanie nie stanowi dowodu w zakresie rzeczywistego udostępnienia zasobów na rzecz podmiotu, który złożył ofertę w postępowaniu. Odwołujący podniósł nadto, że warunek w zakresie merytorycznym jak i kwotowym odnosił się do wybudowania hal o odpowiedniej rozpiętości i wartości, jednak na podstawie załączonych dokumentów, tj. wykazu i referencji nie sposób zweryfikować ich spełniania. Stwierdził, że wykonawcy mieli wykazać się wybudowaniem hal o co najmniej 30 m rozbieżności, gdy tymczasem w wykazie w poz. 1 wskazano, że referencyjny obiekt hali w mieście Sulbiny posiada rozpiętość „nie mniejszą niż 30 m, nie podano jaka jest rozpiętość hali. Uznał, że przepisanie warunku nie jest wystarczające dla stwierdzenia, że faktycznie warunek został spełniony, ponieważ wykonawca powinien podać wymagane informacje, które pozwolą na ocenę spełnienia warunków. Uzupełnił, że zamawiający na podstawie dokumentów nie ma żadnej informacji jaka jest rozpiętość wybudowanej hali, nie jest w stanie tego zweryfikować, nie wynika to również z treści referencji, które nie potwierdzają również wykonania robót budowlanych. Stwierdził, że zamawiający żądał podania wartości hali, a nie wartości zamówienia, jak również jej rozpiętości wobec czego obie te informacje muszą wynikać wprost ze składanych środków podmiotowych. Stanął na stanowisku, że brak należytego działania zamawiającego jest o tyle rażące, że obie realizacje „referencyjne" pochodzą od podmiotów prywatnych wobec czego zamawiający nie był w stanie zweryfikować podanych deklaracji z żadnych powszechnie dostępnych źródeł tak jak jest to w stanie uczynić w przypadku „realizacji publicznych". W odniesieniu do drugiej realizacji – hali realizowanej przez Dombud w Ostrowie Wielkopolskim – podniósł, że w żadnym miejscu dokumentów nie wskazano ani rozpiętości hali (nie podano rzeczywistego rozmiaru tej rozpiętości), ani wartości. Podsumował, że wobec nie wykazania spełnienia warunków w oparciu o dokumenty jaki znajdują się w dokumentacji oferta konsorcjum Eggersmann podlega odrzuceniu. Odwołujący podniósł w dalszej kolejności, że konsorcjum Eggersmann nie potwierdziło spełniania warunków udziału z rozdziału 8 lit d tiret 2 SW Z – zamawiający wymagał, aby wykonawcy legitymowali się doświadczeniem przy dwóch zamówieniach, których przedmiotem było zaprojektowanie technologii, dostawa oraz wdrożenie (montaż oraz rozruch) linii technologicznej sortowania odpadów . Podał, że konsorcjum Eggersmann wskazał na doświadczenie przy realizacji Zakładu przetwarzania odpadów w Dubaju oraz Zakładu przetwarzania odpadów w Hassi. Stwierdził, że w treści wykazu konsorcjum „przepisało warunek”, nie podając faktycznego zakresu wykonywanych czynności na potwierdzenie należytego wykonania dostaw, załączając referencje wraz z tłumaczeniami. Podniósł, że z treści załączonych referencji wynika, że w realizacji w Dubaju firma Eggersmann nie zaprojektowała technologii – w treści referencji anglojęzycznej wskazuje się, że przedmiotem realizacji było: dostarczenie i uruchomienie linii technologicznej, nigdzie nie znajduje się informacja o jej zaprojektowaniu. Stwierdził, że załączone tłumaczenie jest niezgodne z anglojęzyczną wersją dokumentu, co oznacza, że konsorcjum Eggersmann wprowadziło zamawiającego w błąd, „dopisując" do tłumaczenia zakres „zaprojektowania technologii", której faktycznie nie wykonano. Zdaniem odwołującego podobnie jest w przypadku drugiej realizacji – w Hassi, ponieważ dokument anglojęzyczny różni się do tłumaczenia, które rozszerza zakres wykonanych czynności o realizację dostawy, której nie ujęto w referencji anglojęzycznej. Odwołujący wskazał, że zamawiający w przypadku, gdy istnieją rozbieżności pomiędzy wersją dokumentu w języku obcym na własnym tłumaczeniem wykonawcy winien wezwać do przedłożenia tłumaczenia przysięgłego, a następnie wezwać do uzupełnienia brakujących dokumentów przedmiotowych z których wynikałoby spełnianie warunków. Podsumował, że w stanie obecnym konsorcjum Eggersmann nie potwierdziło spełniania warunków – oferta podlega odrzuceniu. Odwołujący stwierdził nadto, że konsorcjum Eggersmann nie spełnia warunku dotyczącego potencjału technicznego, tj. posiadania co najmniej 1 osoby przewidzianej do pełnienia funkcji specjalisty ds. montażu, uruchomienia, optymalizacji oraz serwisu separatora optycznego posiadającego co najmniej 3 letnie doświadczenie (...). Podał, że na potwierdzenie warunku należało załączyć wykaz osób (załącznik nr 10 ), w którym należało umieścić m.in. informacje nt. posiadanego doświadczenia, w szczególności wykazać lata tego doświadczenia, bowiem tylko w taki sposób zamawiający jest w stanie ocenić postawiony warunek. Wskazał, że konsorcjum Eggersmann nie podało żadnych informacji mogących dawać podstawy, że I. F. posiada jakiekolwiek doświadczenie. Zauważył, że konsorcjum Eggersmann nie miało wątpliwości jak należało wykazać wymagane doświadczenie, bowiem w stosunku do innych osób wskazało miejsca realizacji i daty pozwalające na obliczenie doświadczenia, tj. zakres informacji pozwalający na weryfikację warunków. Podsumował, że nie wykazano spełniania warunków toteż oferta konsorcjum Eggersmann podlega odrzuceniu. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny odwołujący wskazał, że w kalkulacji ceny oferty konsorcjum Eggersmann podało kwotę na budowę hali sortowni wraz z boksami odkładczymi (pozycja nr 1 w kalkulacji ceny oferty) w wysokości 6 899 908,86 zł, podczas gdy średnia pozostałych Wykonawców w tej pozycji wynosi 12 783 976,23 zł, tj. dwukrotnie więcej. Podniósł, że „Zgodnie z art. 224 ust. 1 nowego p.z.p. nie tylko wątpliwa wysokość ceny całkowitej oferty lub kosztu jest powodem do rozpoczęcia przez Zamawiającego procedury wyjaśniającej związanej z podejrzeniem rażąco niskiej ceny, ale także wątpliwość co do prawidłowego wycenienia istotnych części składowych oferty” (A. Gawrońska-Baran, Gdy cena lub koszt wydają się rażąco niskie, M.Zam.Pub. 2021 , nr 1, s. 30-33), „B adaniu pod kątem realności ceny podlega nie tylko oferta, której cena całkowita budzi wątpliwości Zamawiającego, lecz także oferta, której istotna część składowa została wyceniona w sposób powodujący powstanie tych wątpliwości (...) za części istotne powinny być uznawane te. których wartość znacząco wpływa na cenę. Nie chodzi więc o rozróżnienie na podstawie istotności rzeczowej, lecz jedynie wartościowej. Chodzi zatem o część, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy. Obowiązek wyjaśniania ceny za istotny składnik zamówienia powstaje zawsze, gdy budzi ona wątpliwości” (W. Dzierżanowski (w:l Ł. Jaźwiński, J, Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021 , art. 224). Stwierdził, że pozycja nr 1 w kalkulacji cenowej stanowi istotną część składową oferty, gdyż jest to zakres zamówienia, na który przeznaczone jest 28% całości ceny oferty w przypadku konsorcjum Foleko czy ok. 23% w przypadku oferty konsorcjum Mikobud. Wskazał, że budowa hali sortowni wraz z boksami odkładczymi wypełnia 1/5 całości kosztów przedmiotu zamówienia u innych wykonawców. Zdaniem odwołującego istotność wynika również z tego, że dla robót budowlanych to wartość ponad 60%. Stanął na stanowisku, że zaniechanie zamawiającego jest to o tyle niezrozumiałe, że w poprzednio ogłoszonym postępowaniu zamawiający powziął wątpliwości co zaoferowanej przez wykonawcę ceny, gdyż wzywał tego wykonawcę dwukrotnie do wyjaśnienia treści złożonej oferty z uwagi na to, że cena za realizację zadania nr 1 znacznie odbiegała od wyceny dokonywanej przez zamawiającego oraz cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców. W odniesieniu do „utajnienie dokumentów” odwołujący podał, że w uprzednio prowadzonym postępowaniu na ten sam przedmiot zamówienia zamawiający odtajnił wszystkie oferty wykonawców. Stwierdził, że Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, że skuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa wymaga nie tylko ogólnego uzasadnienia, ale także wykazania, że zastrzeżona informacja jest w swej istocie tajemnicą przedsiębiorstwa. Uzupełnił, że wykonawcy powinni także wykazać, że w celu zachowania poufności informacji zastrzeżonych w ofercie podjęli szereg odpowiednich działań, polegających na zapewnieniu odpowiedniej ochrony tym informacjom – wykonawca powinien m.in. wykazać, że dla celów ochrony informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa podjął dz iałania o charakterze zarówno fizycznym jak i prawnym (zaliczyć do nich można m.in. wdrożone instrumenty/narzędzia związane z ochroną informacji niejawnych, technologie zabezpieczające bezpieczeństwo sieci informatycznych przedsiębiorstwa i tym podobne). Podkreślił, że okoliczności te powinny zostać poparte odpowiednimi dowodami. W ocenie odwołującego wykonawcy nie mogą zastrzegać określonych danych w sposób dowolny, a zamawiający, oceniając skuteczność dokonanego zastrzeżenia nie może polegać wyłącznie na oświadczeniu wykonawcy i przyjmować go jako wiążącego, szczególnie, że wykonawca nie może zastrzec informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, a ich utajnienie służy jedynie uniemożliwieniu weryfikacji informacji zawartych w ofercie przez konkurencyjne podmioty. Konsorcjum Eggersmann, konsorcjum Foleko to podmioty, które – uznał odwołujący – nie podjęły nawet próby udowodnienia, że zawarte informacje są tajemnicą przedsiębiorstwa oraz że podjęto jakiekolwiek środki, które powodują że wykonawca chroni zastrzeżone informacje. W przypadku wykonawca Control Process S.A. odwołujący uznał, że pomimo tego, że wykonawca ten podjął próbę przedstawienia argumentacji o istnieniu prawa do utajnienia części swojej oferty, to również nie wykazał, że zastrzeżone informacje są tajemnicą przedsiębiorstwa. Zdaniem odwołującego informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa nie mogą być tajemnicą „na chwilę" a więc tylko na etap badania i oceny ofert oraz możliwości zweryfikowania oferty przez konkurencję – przedstawiona argumentacja o ile może mieć znaczenie w sytuacji, gdy wykonawca przygotowuje się do złożenia oferty, gromadzi wokół siebie podmioty, z którymi zamierza współpracować, dokonuje doboru technologii, to argumentacja ta już po złożeniu oferty jest całkowicie bezprzedmiotowa, ponieważ wiadomym jest, że wszystkie informacje dot. rozwiązań technicznych, podmiotów współpracujących (czyli podwykonawcy/podmiotu trzeciego) będą jawne na etapie realizacji, podobnie jak rozwiązania techniczne, materiałowe, czy osoby biorące udział w realizacji zamówienia. Podniósł, że konsorcjum Eggersmann nie wykazało związku między ujawnieniem informacji zawartych w utajnionym wykazie osób a jakimkolwiek ryzykiem uszczerbku dla swoich interesów i pozycji konkurencyjnej na rynku. Zdaniem odwołującego również w zakresie polegania za zasobach podmiotu trzeciego wskazać należy, że kwestia ta podlega bezwzględnemu ujawnieniu w postępowaniu, natomiast szczegółowe informacje dotyczące podmiotu trzeciego, przekazywanego zasobu oraz części zamówienia, jaka zostanie powierzona temu podmiotowi do wykonania w ramach podwykonawstwa podlegają zastrzeżeniu jako tajemnica, o ile wykonawca wykaże istnienie przesłanek tej tajemnicy. W odniesieniu do dokumentu JEDZ odwołujący stwierdził, że nie zawiera on żadnych informacji, które mogłyby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wobec czego brak jest podstaw, aby w przypadku odtajnienia nazwy podwykonawcy i zakresu powierzonych mu czynności, dokument ten pozostawał tajny. Podsumował, że brak jakiegokolwiek uzasadnienia wartości gospodarczej zastrzeganych przez wykonawców informacji, wykonawcy zdają się mieć przekonanie, że samo oświadczenie o wystąpieniu przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa zwalnia ich z obowiązku wykazania tych przesłanek (udowodnienia ich wystąpienia). Podkreślił, że uwzględnienie zarzutu zaniechania odtajnienia i udostępnienia dokumentów musi być połączone z unieważnieniem czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, ponieważ ocena skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest jednym z elementów oceny ofert i nie może być oceniana w oderwaniu od tej właśnie czynności; co więcej, wadliwa ocena dokonana przez zamawiającego ma wpływ na wynik postępowania, albowiem uniemożliwia innym wykonawcom zweryfikowanie spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. W odniesieniu do wadliwości technologii odwołujący podał, że zgodnie z zapisem na str. 56 OPZ Część 2 „Zamawiający oczekuje, że zastosowane separatory optyczne NIR nr 1, nr 2, nr 3 oraz nr 4 pozwolą na identyfikację i sortowanie zarówno pod względem materiału jak i koloru. Ponadto Zamawiający oczekuje, że układ separatorów NIR nr 1 oraz NIR nr 2 będzie pozwalał na dwustopniowe sortowanie negatywne papieru zbieranego selektywnie. Zamawiający oczekuje, że układ separatorów NIR nr 1 oraz NIR nr 2 będzie pozwalał na dwustopniowe sortowanie pozytywne/negatywne folii PE pochodzącej z selektywnie zbieranych opakowań (żółty worek) w celu uzyskania folii PE o wyższym poziomie czystości". Wskazał, że to, czy wykonawca zastosował stosowne rozwiązanie w tym zakresie możliwe jest do zweryfikowanie wyłącznie na podstawie rysunku linii technologicznej zamieszczonego do oferty, który to rysunek nie został odtajniony. Podał także, że zgodnie z zapisem na str. 42 pkt 24.1.1. OPZ Część 2 - „przenośniki należy wyposażyć w zbieraki do czyszczenia taśm. W zależności od rodzaju taśm (z progami, bez progów) zbieraki winny być wykonane z twardych elementów gumowych bez lub z dociskami sprężynowymi. Ponadto w przypadku użycia taśm progowych należy dodatkowo przewidzieć rynny odprowadzające zgarniane zanieczyszczenia do pojemników na zanieczyszczenia (standardowe pojemniki na odpady, nie stanowiące przedmiotu dostawy). W ofercie należy przedstawić rodzaj użytych zbieraków oraz miejsca ich zainstalowania", oraz zgodnie z zapisem na str. 54 pkt 24.8. OPZ Część 2 „separator musi być urządzeniem kompletnym, wkomponowanym w linię do sortowania odpadów. Należy przewidzieć możliwość regulacji separatora. Należy również dostosować niezbędne wyposażenie separatora dla prawidłowej pracy przy możliwości optymalizacji jego pracy w zależności od rodzaju wydzielonej frakcji materiałów. Szczegóły rozwiązań należy przedstawić w ofercie". Wskazał, że w unieważnionym postępowaniu oferta konsorcjum Eggersmann nie spełniała wymagań zamawiającego, bowiem wykonawca dokonał „diametralnej zmiany rozkładu maszyn i urządzeń" oraz zmniejszenia powierzchni hali, co spowodowało odrzucenie oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ. Podał, że oferta konsorcjum Eggersmann była niekompletna, nie zawierała dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego, a zamieszczone dokumenty potwierdzały, że zastosowane urządzenia były niezgodne z wymaganiami zamawiającego (np. parametry separatora balistycznego). Stwierdził, że aktualnie także nie można wykluczyć, że złożona oferta jest niekompletna, a zastosowane rozwiązania technologiczne czy techniczne odbiegają od wymagań zamawiającego. Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (USB, DVD) przy piśmie z dnia 20lipca 2021 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, „Pisma przystępującego” z dnia 21 lipca 2021 r., „Odpowiedzi zamawiającego na odwołanie” – pismo z dnia 10 sierpnia 2021 r., materiałów złożonych przez odwołującego na rozprawie, a także oświadczeń i stanowisk stron oraz przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy w zakresie dotyczącym oceny ofert konsorcjum Eggersmann oraz konsorcjum Foleko, czym odwołujący wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania we wskazanym zakresie, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut pierwszy – zaniechania odtajnienia w całości przedstawionych przez konsorcjum Eggersmann, konsorcjum Foleko oraz wykonawcę Control Process S.A. dokumentów, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, czym zamawiający naruszył przepis art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji potwierdził się w odniesieniu do konsorcjum Eggersmann oraz konsorcjum Foleko, odwołujący nie posiada legitymacji do wniesienia odwołania w zakresie zarzutu zaniechania odtajnienia w całości dokumentów przedstawionych przez wykonawcę Control Process S.A., ponieważ oferta tego wykonawcy została sklasyfikowana na miejscu czwartym (ostatnim), bezpośrednio za ofertą odwołującego, a zatem oferta ta nie zagraża szansom odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Konsorcjum Eggersmann w pkt. 8 Formularza ofertowego oświadczyło: „Oświadczamy, że następujące dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.) i nie mogą być udostępniane**: − Karty urządzeń wraz z ich parametrami − Schemat koncepcyjny zamaszynowienia z uwzględnieniem gabarytów hali objętej obowiązującym pozwoleniem na budowę − Obliczenia technologiczne przepływu masowego przez wszystkie kluczowe urządzenia − Dane dotyczące zapotrzebowania instalacji na media − Oświadczenie producenta i dostawcy kompletu przenośników”, następująco to uzasadniając: „Profil działalności i historia Wykonawcy: Spółka Eggersmann Anlagenbau GmbH należy do koncernu Eggersmann, którego historia rozpoczęła się w roku 1951 w mieście Marienfeld, we wschodniej Westfalii. Na początku firma działała w branży budowlanej i realizowała prywatne, rolnicze i przemysłowe inwestycje budowlane. Od samego początku firma swoją pozycję w branży opierała na opracowywaniu i wdrażaniu innowacyjnych technologii. Przykładowo w celu uniezależnienia się od warunków atmosferycznych zastosowano na placach budowy namioty umożliwiające bezprzerwową pracę. W roku 1970 na ustach wszystkich osób w branży pojawiło się pojęcie „budownictwo pod klucz”. Miało to miejsce po tym jak przedsiębiorstwo Eggersmann po raz pierwszy przejęło wszystkie zadania z zakresu architektury, planowania i wykonawstwa całych projektów budowlanych wraz z ich uruchomieniem. Zasada ta jest jednym ze standardów, któremu cała grupa firm pozostała aż do dzisiaj wierna we wszystkich dziedzinach swojej działalności. Od połowy lat 70-tych XX wieku firma Eggersmann skupiała coraz większą uwagę także na projektach w sektorze rolniczym, jednym z najważniejszych obszarów gospodarki. Koniec lat 80-tych związany był z ponownym rozszerzeniem zaangażowania. Nowym motto tamtych czasów były technologie środowiskowe, w obrębie których firma Eggersmann aktywnie współdziała. Budowa oczyszczalni ścieków i efektywny rozwój nowych procesów w zakresie techniki środowiska stanowiły ważny krok w stronę nowych czasów, które w późniejszym okresie odegrają olbrzymią rolę dla przedsiębiorstwa. Kolejny ważny krok w historii koncernu Eggersmann został podjęty w roku 1992. Wówczas to miało miejsce utworzenie KOMPOTEC Kompostierungsanlagen GmbH jako spółki-córki przedsiębiorstwa budowlanego Fechtelkord & Eggersmann. Pod szyldem tego nowego, samodzielnego przedsiębiorstwa powstawały we współpracy z miastami i gminami instalacje do kompostowania, które z biologicznych odpadów produkowały pełnowartościowy kompost. Międzypowiatowe instytucje ds. recyklingu, punkty przyjmowania i sprzedaży są do chwili obecnej pod nazwą KOMPOPARK znane w całej wschodniej Westfalii. Ponadto, wspólniez firmą Bioterra, grupa Eggersmann uzyskała także pewne i wydajne struktury dla wykorzystania kompostu w rolnictwie. W kolejnych dekadach firma Eggersmann także stawiała na postęp. Zdobywanie odnawialnych energii i ochrona zasobów naturalnych stanowią główne wyzwanie dla całego pokolenia. Aby sprostać temu wymaganiu, w roku 2006 założona zostaje, działająca na całym świecie, spółka Eggersmann Anlagenbau Concept GmbH. Po raz pierwszy biogaz został wyprodukowany za pomocą suchej fermentacji - KOMPOFERM będącym nowym procesem produkcji gazu, szczególnie efektywnym i stałym. W chwili obecnej firma Eggersmann Anlagenbau dysponuje filiami w Bad Oeynhausen, Lipsku, Wągrowcu (Polska), Gladbeck, Stambule i Birmingham. Rok 2009 był ponownie rokiem innowacji. Poprzez przygotowanie dwóch nowych koncepcji instalacji firma Eggersmann Anlagenbau pokazuje, jak powinny wyglądać nowe technologie przyszłości. KOMPOFERM®plus stanowi rozwinięcie znanego już procesu KOMPOFERM® - poprzez integrację zbiornika perkolatu z komorami fermentacji. Natomiast wprowadzenie procesu hybrydowego KOMPOFERM® rewolucjonizuje wykorzystanie odpadów poprzez połączenie dwóch procesów fermentacji – suchej i mokrej. W niedługim odstępie czasu pojawia się nowy pomysł dla suchej fermentacji odpadów zielonych. Cechami wyróżniającymi tę nową kompaktową instalację jest nieduże zapotrzebowanie na teren oraz krótki czas budowy. Otrzymywane referencje potwierdzają prawo firmy Eggersmann do świadczenia zarówno wewnątrzkrajowych, jak i międzynarodowych usług. Utworzenie w roku 2010 firmy PantaTec GmbH pokazuje nowe oblicze firmy Eggersmann. Tym razem znowu poznajemy kreatywny charakter koncernu. W celu usprawnienia działania instalacji strumieniowej wynaleziony zostaje dodatek modyfikujący, który oddziela zakłócające oleje i tłuszcze od powierzchni metalowych, wiąże je i następnie usuwa z procesu. Dzięki temu możliwe jest również łatwe spryskiwanie tłustych powierzchni metalowych i ich bezpośrednie powlekanie. W chwili obecnej wspomniany dodatek modyfikujący i odpowiednie urządzenia dozujące są już rozprowadzane w całej Europie. Podejmując kolejne kroki firma Eggersmann coraz bardziej zbliża się do swojego założonego celu – optymalizacji portfolio usług jako oferent kompleksowych rozwiązań w zakresie budowy instalacji przemysłowych. Wraz z kupnem spółki BACKHUS GmbH z dolnosaksońskiego miasta Edewecht powstaje w czerwcu 2012 roku firma Eggersmann Anlagenbau BACKHUS GmbH. Zintegrowanie profesjonalnych rozwiązań w zakresie kompostowania, rewitalizacji podłoża i obróbki odpadów tworzy podstawę do tego, aby w przyszłości oprócz fermentacji i statycznego kompostowania możliwa była również opcja kompostowania dynamicznego w instalacjach obróbki odpadów Eggersmann Anlagenbau. Rok później grupa Eggersmann ponownie rozrasta się. Do grupy Eggersmann włączona zostaje firma BRT Recycling Technologie GmbH z siedzibą w Ibbenbüren. Ten specjalista w zakresie budowy maszyn dla sektora techniki sortowania i recyklingu, którego udział eksportu wynosi 85%, idealnie pasuje do międzynarodowego ukierunkowania Eggersmann Anlagenbau. Najnowszym członkiem grupy Eggersmann jest firma Hartner Maschinenbau GmbH, która dołączyła do grupy w 2015 roku. Również firma Hartner jest specjalistą w zakresie budowy maszyn dla techniki środowiskowej i przemysłu recyklingowego. Swoją przyszłość firma ta jednakże widzi w innych obszarach niż BRT. Specjalizuje się ona w ogólnoświatowej dystrybucji rozrywarek do worków, stacji dozowania, separatorów powietrznych i sit bębnowych. Swoich kompetencji Hartner upatruje jednak w rozwoju i produkcji separatorów balistycznych oraz sit gwiaździstych i płytkowych. Stanowi to optymalną kombinację dla całej grupy, ale zarazem stanowi zaletę dla dystrybucji obydwu firm. Informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa: Zważywszy na fakt, iż działalność firmy Eggersmann oparta jest na tworzeniu i wdrażaniu innowacyjnych rozwiązań technicznych, firma przykłada szczególną wagę do zachowania w tajemnicy całości danych dotyczących produkowanych przez nią technologii. W tym zakresie tajemnica przedsiębiorstwa obejmuje w szczególności wszelkie projekty i rysunki techniczne, schematy działania poszczególnych technologii, maszyn, urządzeń i instalacji, opisy rozwiązań technicznych, technologicznych, konstrukcyjnych i materiałowych, harmonogramy prac, schematy technologiczne procesów gospodarowania odpadami i przetwarzania odpadów, wszelkie obliczenia projektowe, parametry urządzeń i instalacji i inne dane liczbowe, wszelkie dane dotyczące stosowanych materiałów, urządzeń i technologii oraz organizacji pracy w zakresie produkcji dostarczanych urządzeń i obiektów, etc. Niezależnie od powyższego, tajemnicą przedsiębiorstwa objęte są także dane o charakterze ekonomicznym i finansowym, obejmujące w szczególności: a)źródła zaopatrzenia w surowce i materiały oraz usługi zewnętrzne , koszty ponoszone na zakup surowców, materiałów i usług zewnętrznych, w tym usług poddostawców i podwykonawców, b)sposób i zasady kosztorysowania dostaw realizowanych przez firmę, w tym wartości poszczególnych składników tych dostaw, c)harmonogramy realizacji robót. Środki ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa: Firma Eggersmann podejmuje szereg działań mających na celu zapewnienia najwyższego możliwego bezpieczeństwa wszelkich informacji stanowiących tajemnicę jej przedsiębiorstwa: 1)wszystkie informacje przechowywane są tylko i wyłącznie na serwerze, który chroniony jest instrumentami IT; 2)wszyscy pracownicy mają ograniczony dostęp do informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa; każdy pracownik zna tylko ten wycinek informacji, który jest mu potrzebny do wykonywania jego zadań; podstawowym obowiązkiem każdego pracownika jest ochrona powierzonych mu informacji i zakaz przekazywania ich jakimkolwiek osobom trzecim, w tym także innym pracownikom, którzy nie są do tego upoważnieni; odpowiednie klauzule poufności zawarte są w umowach o pracę; 3)informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa nie są wynoszone poza teren zakładu pracy w żadnej formie, tj. ani papierowej, ani elektronicznej; 4)w umowach dotyczących świadczenia usług i realizowania dostaw przez firmę stosowane są – wówczas, gdy jest to możliwe – klauzule poufności zobowiązujące drugą stronę do ochrony informacji niejawnych; 5)obiekty firmy, w których przetwarzane są informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa podlegają szczególnej ochronie, w tym poprzez monitoring i systemy alarmowe; dostęp do pomieszczeń, w których przetwarzane są informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa posiadają tylko i wyłącznie osoby upoważnione.” Konsorcjum Foleko w pkt. 8 Formularza ofertowego oświadczyło: „Oświadczamy, że następujące dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.) i nie mogą być udostępniane**: rysunki, schematy, obliczenia, opisy, karty techniczne, karty charakterystyki technologicznej urządzeń” następująco to uzasadniając: „Zgodnie z art. 18 ust 3 Ustawy Prawo zamówień publicznych nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Na podstawie powyższego przepisu Wykonawca zastrzega, że informacje zawarte w kartach katalogowych, opisach technicznych, schematach, kartach charakterystyki, obliczeniach załączonych do oferty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie mogą być udostępnione. Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą, bowiem konkurencyjność na rynku, w tym konkurencyjność ofert w niniejszym postępowaniu, w znacznym stopniu zależy od zastosowanych rozwiązań technologicznych, które wpływają na cenę. Przygotowanie oferty technicznej wg dokumentacji przedstawionej przez Zamawiającego jest dedykowane pod to konkretne postępowanie i na jego potrzeby, przyjęte rozwiązania, wyniki obliczeń, schematy, parametry techniczne składające się jako całość na ofertę mają niewątpliwie wartość handlową i gospodarczą dla wykonawcy. Wykonawca jest w stanie konkurować na rynku z innymi wykonawcami ponieważ od wielu lat działa w branży budowlanej obiektów i instalacji ochrony środowiska, co pozwoliło mu na wypracowanie zasobu podmiotów, z którymi nawiązał stałe relacje handlowe. Dzięki temu Wykonawca jest w stanie oferować rozwiązania technologiczne dedykowane do wymagań rynku, na którym funkcjonuje i posiada korzystne warunki sprzedaży. Zwiększenie podaży na rozwiązania technologiczne kontrahentów Wykonawcy, w wyniku ich ujawnienia pozostałym podmiotom konkurującym na rynku, mogłoby niekorzystnie wpłynąć na warunki współpracy między Wykonawcą a tymi kontrahentami. Oczywistym jest, że im większe zainteresowanie ofertą kontrahentów Wykonawcy, tym mają oni większą swobodę w kształtowaniu: cen, terminów zapłaty i dostaw, warunków odbioru, zasad i terminu gwarancji oraz rękojmi, itp. Wykonawca nie ujawnia do publicznej wiadomości zastrzeżonych informacji, a kontrahenci Wykonawcy nie są podmiotami prawa publicznego, a zatem zastrzeżone informacje nie są jawne, czy też dostępne w trybie przewidzianych dla udostępniania informacji publicznych. Ponadto, Wykonawca zabezpiecza wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji przez odpowiednie postanowienia umów z kontrahentami, działając tym samym w celu zachowania poufności. Wykonawca podejmuje niezbędne działania w celu zachowania w poufności przedmiotowych informacji i w tym celu ogranicza ich znajomość tylko do określonego grona pracowników. Ponadto tacy pracownicy są zobowiązani do zachowania informacji handlowych w tajemnicy, co zmierza do wyeliminowania możliwości dotarcia do nich przez osoby trzecie w normalnym toku zdarzeń.” ​Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Tytułem wstępu skład orzekający Izby zauważa, że w „Odpowiedzi zamawiającego na odwołanie” zamawiający odniósł się w istocie wyłącznie do odmowy udostępnienia informacji zastrzeżonych przez konsorcjum Eggersmann, tj. wykonawcy, którego ofertę zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą pomimo, że zarzut odnosi się także do informacji zastrzeżonych przez innych wykonawców. Nie można także pominąć, że porównanie, dla które powołał się na rozprawie zamawiający, tj. sporządzone przez siebie w toku tego postępowania o udzielenie zamówienia „Porównanie dokonanych zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa w poszczególnych ofertach” nie ma żadnego waloru dla oceny zasadności zastrzeżeń informacji przez poszczególne konsorcja, ponieważ stanowi jedynie zestawienie, jakie dokumenty zostały zastrzeżone, a zasadność zastrzeżenia informacji nie wynika wszak z faktu, czy inni wykonawcy także dokonali zastrzeżeń informacji o tym samym charakterze, ale wymaga wraz z zastrzeżeniem informacji wykazania przez wykonawcę, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913). Przesądza o tym brzmienie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.” Staranności zamawiającego przy badaniu zasadności zastrzeżenia informacji wymaga podstawowa zasada postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyrażona w art. 18 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym „Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne” (ust. 1). Podkreślenia wymaga, że przepis art. 18 ust. 3 ustawy Pzp dopuszcza możliwość nieujawniania informacji, nie zaś dokumentów jako takich. I choć na treść całego dokumentu mogą składać się wyłącznie informacje wymagające ochrony (albo dokument zawiera szczególne zestawienie, zbiór takich informacji z innymi) to wykazanie tego obciąża wykonawcę. Przypomnienia także wymaga, że aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ww. ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W odniesieniu do uzasadnienia zastrzeżenia konsorcjum Eggersman stwierdzić należy, że składa się ono z trzech z części: ·„Profil działalności i historia Wykonawcy” – część najbardziej rozbudowana (około dwie strony), ·„Informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa” (około pół strony), ·„Środki ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa” (około pół strony). Pomijając fakt, że część „Profil działalności i historia Wykonawcy, wbrew tytułowi tej części, nie prezentuje profilu działalności wykonawcy, który złożył ofertę, ale jednego z członków konsorcjum (Eggersmann Anlagenbau GmbH), które ofertę złożyło, to tytuł ten oddaje zawartość tego fragmentu uzasadnienia. Uwzględniając akcentowaną powyżej okoliczność, że ustawa Pzp dopuszcza możliwość nieujawniania informacji oraz w pewnych sytuacjach ich zestawienia czy zbioru, uznać należy, że prezentowanie profilu działalności i historii firmy jest dla celu wykazania, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa całkowicie nieprzydatne. W części uzasadnienia „Informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa”, która – zważywszy na tytuł – winna informacje te identyfikować, konsorcjum Eggersmann, kontynuując wątek innowacyjności rozwiązań technicznych stwierdza zbiorczo, że „firma przykłada szczególną wagę do zachowania w tajemnicy całości danych dotyczących produkowanych przez nią technologii. W tym zakresie tajemnica przedsiębiorstwa obejmuje w szczególności wszelkie projekty i rysunki techniczne, schematy działania poszczególnych technologii, maszyn, urządzeń i instalacji, opisy rozwiązań technicznych, technologicznych, konstrukcyjnych i materiałowych, harmonogramy prac, schematy technologiczne procesów gospodarowania odpadami i przetwarzania odpadów, wszelkie dane dotyczące stosowanych materiałów, urządzeń i technologii oraz organizacji pracy w zakresie produkcji dostarczanych urządzeń i obiektów, etc." Powyższy fragment (wyczerpujący niemalże tą część uzasadnienia) nie tylko nie pozwala ustalić, jakie informacje w poszczególnych dokumentach wymagają ochrony, ale także wzbudzają wątpliwości co do adekwatności tej części do zastrzeganych w dokumentach informacji, ponieważ w uzasadnieniu mowa np. o potrzebie ochrony harmonogramów prac czy organizacji pracy w zakresie produkcji urządzeń i obiektów. To obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i zamawiającemu nie wolno zastępować wykonawcy w tym zakresie. W tym przypadku wydaje się, że samodzielne ustalenie przez zamawiającego (niezależnie od niedopuszczalności takich działań), które informacje w zastrzeganych przez konsorcjum Eggersmann dokumentach zawierają informacje o organizacji pracy czy harmonogramach prac przekracza skazane jest na niepowodzenie. W pozostałej części uzasadnienia „Informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa” konsorcjum Eggersmann stwierdza także, że „tajemnicą przedsiębiorstwa objęte są także dane o charakterze ekonomicznym i finansowym, obejmujące w szczególności (…)”, co jest o tyle zaskakujące, że nie wydaje się, aby którekolwiek z dokumentów wskazanych przez konsorcjum jako zawierający informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa (karty urządzeń, schematy, obliczenia technologiczne, dane zapotrzebowania instalacji, oświadczenia producenta i dostawy kompletu przenośników) informacje o takim charakterze zawierały. Z pewnością nic takiego nie wynika z uzasadnienia konsorcjum Eggersmann, ponieważ żadnego nawiązania do treści tych dokumentów w nim nie ujęto. W części „Środki ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa” ujęto informacje odnoszące się wyłącznie do jednego z członków konsorcjum – Eggersmann Anlagenbau GmbH co już przesądza o uznaniu, że konsorcjum nie wykazało przesłanki podjęcia działania w celu utrzymania informacji w poufności. Podkreślić przy tym należy, że brak podstaw (nie ma o tym także mowy w uzasadnieniu), aby przyjąć, że drugi członek konsorcjum, tj. G. F. nie jest uprawniony choćby do korzystania z tych informacji, o rozporządzania nie wspominając. Niezależnie od powyższego stwierdzić należy, że konsorcjum nie przedstawiło żadnych dokumentów źródłowych, wskazujących, że rzeczywiście działania podjęto i potwierdzających ocenę, że działania te są wystarczające. W tym ostatnim kontekście uwagę zwraca oświadczenie z pkt 3) części „Środki ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa”, tj. „informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa nie są wynoszone poza teren zakładu w żadnej formie, tj. ani papierowej, ani elektronicznej”, które zdaje się nie uwzględniać specyfiki możliwości pozyskiwania informacji „w formie elektronicznej”. W odniesieniu do uzasadnienia zastrzeżenia konsorcjum Foleko stwierdzić należy, że uzasadnienie to zawarto na jednej stronie. Konsorcjum przywołało brzmienie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, wskazało dokumenty, w których znajdują się zastrzegane informacje, przedstawiło sposób rozumienia tajemnicy przedsiębiorstwa, wyjaśniło na czym opiera się możliwość konkurowania na rynku z innymi wykonawcami (akapit od „Wykonawca jest w stanie konkurować na rynku z innymi wykonawcami” do „Oczywistym jest, że im większe zainteresowanie ofertą kontrahentów Wykonawcy, tym mają oni większą swobodę w kształtowaniu: cen, terminów zapłaty i dostaw, warunków odbioru, zasad i terminu gwarancji oraz rękojmi, itp.”), które nie mają żadnego waloru dla oceny zasadności zastrzeżenia konkretnych informacji. Niezrozumiałym przy tym jest eksponowanie „korzystnych warunków sprzedaży” w przypadku, gdy zastrzegane informacje wydają się mieć inny charakter niż handlowy. Odnosząc się do części uzasadnienia, zaczynającej się od „Zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą”, skład orzekający Izby wskazuje, że mowa w niej jedynie o tym, że informacje zastrzegane złożyły się na dedykowaną temu postępowaniu ofertę techniczną. W ocenie składu orzekającego sam ten fakt nie uzasadnia twierdzenia, że informacje te mają wartość gospodarczą. Gdyby przyjąć, że tak właśnie jest, fundamentalna zasada zamówień publicznych – jawności postępowania straciłaby taki charakter, ponieważ gros postępowań wymaga przygotowania oferty „dedykowanej” wymaganiom zamawiającego. Odnosząc się do tej części uzasadnienia, która dotyczy działań podjętych w celu utrzymania informacji w poufności, skład orzekający Izby wskazuje, że ocena własna konsorcjum, że „zabezpiecza wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji przez odpowiednie postanowienia umów z kontrahentami” oraz „podejmuje niezbędne działania w celu zachowania w poufności przedmiotowych informacji” jest dalece niewystarczająca dla uznania, że konsorcjum wykazało, że rzeczywiście podjęło działania w celu utrzymania informacji w poufności. Niezależnie od powyższego stwierdzić należy, że konsorcjum nie przedstawiło żadnych dokumentów źródłowych, wskazujących, że rzeczywiście działania podjęto i potwierdzających ocenę, że działania te są wystarczające. Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, że ani konsorcjum Eggersmann, ani konsorcjum Foleko nie wykazało, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ponieważ złożone uzasadnienia są ogólne, nie identyfikują zastrzeganych informacji, nie referują do wartości gospodarczej konkretnych informacji, nie wykazują podjęcia działań w celu zachowania ich w poufności. Tym samym oznacza to, że zamawiający wadliwie ocenił skuteczność zastrzeżenia obu konsorcjów i niezasadnie odmówił udostępnienia tych informacji odwołującemu. Odnosząc się do labilnego stanowiska zamawiającego, tj. udostępnienia wszystkich zastrzeżonych informacji w uprzednio unieważnionym na tożsamy przedmiot zamówienia postępowaniu, przy odmowie udostępnienia tych informacji w obecnym postępowaniu, skład orzekający Izby wskazuje, że choć zmiana oceny – tych samych jak się wydaje – informacji może zaskakiwać to sama w sobie nie wskazuje na prawidłowość działania zamawiającego we wcześniejszym postępowaniu, a tym samym nie przesądza o błędnej ocenie zastrzeganych informacji w tym postępowaniu. Zarzut drugi – zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Eggersmann pomimo, że podlega wykluczeniu w związku z brakiem spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej lub co najmniej zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień i/lub wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie których zamawiający mógłby ocenić ofertę z punktu widzenia postawionych warunków, czym zamawiający naruszył przepis art. art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit a) ustawy Pzp nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Zgodnie z rozdziałem 8 „Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia” lit. d) tiret pierwszy SWZ „O udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: (…) d) posiadają odpowiednią zdolność techniczną lub zawodowej tj.: wykażą, iż: wykonał w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie co najmniej co najmniej dwie hale w konstrukcji stalowej o rozpiętości nie mniejszej niż 30 m i wartości nie mniejszej niż 3 miliony złotych (każda z robót budowlanych).” Zgodnie z rozdziałem 8 Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lit. d) tiret drugi SWZ „O udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: (…) d) posiadają odpowiednią zdolność techniczną lub zawodowej tj.: wykażą, iż: wykonał w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie co najmniej dwa zamówienia, których przedmiotem było zaprojektowanie technologii, dostawa oraz wdrożenie (montaż oraz rozruch) linii technologicznej sortowania odpadów o przepustowości min. 5 000 Mg/rok dla odpadów pochodzących z selektywnej zbiórki oraz 20 000 Mg/rok dla odpadów zmieszanych – każda z dostaw. Zamawiający wymaga aby, w ramach każdego z ww. zamówień Wykonawca wykazał, iż wbudował co najmniej następujące urządzenia: sito bębnowe separator balistyczny separator optyczny (optopneumatyczny) separator metali żelaznych separator metali nieżelaznych”. Zgodnie z rozdziałem 8 Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lit. d) tiret drugi SW Z „O udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: (…) – skieruje do realizacji przedmiotu niniejszego zamówienia: (…) co najmniej 1 osobę przewidzianą do pełnienia funkcji specjalista ds. montażu, uruchomienia, optymalizacji oraz serwisu separatorów optycznych, posiadające co najmniej 3 letnie doświadczenie w prowadzeniu prac serwisowych separatorów optycznych (oferowanych przez Wykonawcę w ramach przedmiotu niniejszego zamówienia) w obszarze sortowania frakcji materiałowych oraz recyklingu”. Zamawiający podał także (str. 10, pierwszy akapit SW Z), że „Ocena spełniania przez Wykonawcę ww. warunków uczestnictwa nastąpi na podstawie przedłożonych oświadczeń i dokumentów, o których mowa w pkt. 9 SWZ.” Zgodnie z rozdziałem 9 „Informacje dotyczące sposobu przekazywania zamawiającemu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia oraz wykaz podmiotowych środków dowodowych” lit. f) „Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w lit. a), także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby.” Zgodnie z rozdziałem 9 „Informacje dotyczące sposobu przekazywania zamawiającemu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia oraz wykaz podmiotowych środków dowodowych”lit. m) „Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia w wyznaczonym terminie nie krótszym niż 10 dni aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, iż Wykonawca spełnia warunki uczestnictwa, o których mowa w 8 SWZ, w postaci: (…) - wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty. Zaleca się sporządzenie ww. wykazu zgodnie z wzorem zał. nr 9 a) do SWZ. - wykazu dostaw wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Zaleca się sporządzenie ww. wykazu zgodnie z wzorem zał. nr 9 b) do SWZ. ü wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Zaleca się sporządzenie ww. wykazu zgodnie z wzorem zał. nr 10 do SWZ. Opracowane przez zamawiającego załączniki nr 9a) oraz nr 9b) do SW Z przewidywały podanie przez wykonawcę w ujęciu tabelarycznym następujących informacji (opis kolumn tabeli): „Lp.”, „Zamawiający/Odbiorca (pełna nazwa i adres)”, „Wartość zamówienia [PLN]”, „Przedmiot zamówienia”, „okres realizacji od [miesiąc – rok] do [miesiąc – rok]”. Opracowany przez zamawiającego załącznik nr 10 do SW Z przewidywał podanie przez wykonawcę w ujęciu tabelarycznym następujących informacji (opis kolumn tabeli): „Lp.”, „Imię i nazwisko”, „Zakres wykonanych czynności przez dana osobę”, „Kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, doświadczenie i wykształcenie niezbędne do wykonania niniejszego zamówienia publicznego”, „podstawa dysponowania daną osobą przez Wykonawcę”. Na wezwanie zamawiającego z dnia 15 czerwca 2021 r. („do przedłożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt. 9 j) oraz 9 m) specyfikacji warunków zamówienia zwanej dalej „SW Z”, potwierdzających iż Wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania oraz spełnia warunki uczestnictwa”), konsorcjum Eggersmann, przy piśmie z dnia 25 czerwca 2021 r. złożyło wypełnione wzory nr 9a, 9b oraz 10 do SWZ, podając następujące informacje: załącznik nr 9a Lp. Zamawiający / Odbiorca (pełna nazwa i adres) Wartość zamówienia [PLN] Przedmiot zamówienia Okres realizacji zamówienia od [miesiąc – rok] do [miesiąc – rok] 1 Interdruk SA ul. Łucka 15/3002 00-842 Warszawa 8.500.000,00 PLN Hala magazynowa o pow. 10 800 m² w m. Sulbiny Zadanie obejmowało m.in. wykonanie hali w konstrukcji stalowej o rozpiętości nie mniejszej niż 30m i wartości nie mniejszej niż 3 mln złotych. 11.2015-09.2016 2 Mahle Behr Ostrów Wielkopolski Sp. z o.o. ul. Wodna 15 63-400 Ostrów Wlkp 11.400.00,00 PLN Hala produkcyjnomagazynowa o pow. 14 820,20 m² w Ostrowie Wlkp. Zadanie obejmowało m.in. wykonanie hali w konstrukcji stalowej o rozpiętości nie mniejszej niż 30m i wartości nie mniejszej niż 3 mln złotych. 06.2019-06.2020 załącznik nr 9b konsorcjum Eggersmann wskazało 2 pozycje, których odbiorcami byli: ü „Ramky Enviro Engineers Middle East (FZLLC) Unit: 315, Floor: 03, DSP Laboratory Complex P O Box:505175, Dubai,UAE (1) oraz ü „MES GmbH Am Kiekenbusch 19 47269 Duisburg/Algieria” (2), opisujące następujący przedmiot zamówienia: ​„Zakład przetwarzania odpadów w Dubai. Przedmiotem zamówienia było zaprojektowanie technologii, dostawa oraz wdrożenie (montaż oraz rozruch) linii technologicznej sortowania odpadów o przepustowości min. 5 000 Mg/rok dla odpadów pochodzących z selektywnej zbiórki oraz min. 20 000 Mg/rok dla odpadów zmieszanych. W ramach zamówienia wbudowano co najmniej następujące urządzenia: a.sito bębnowe b.separator balistyczny c.separator optyczny (optopneumatyczny) d.separator metali żelaznych separator metali nieżelaznych” (1) oraz „Zakład przetwarzania odpadów w Hassi Przedmiotem zamówienia było zaprojektowanie technologii, dostawa oraz wdrożenie (montaż oraz rozruch) linii technologicznej sortowania odpadów o przepustowości min. 5 000 Mg/rok dla odpadów pochodzących z selektywnej zbiórki oraz min. 20 000 Mg/rok dla odpadów zmieszanych. W ramach zamówienia wbudowano co najmniej następujące urządzenia: a.sito bębnowe b.separator balistyczny c.separator optyczny (optopneumatyczny) d.separator metali żelaznych separator metali nieżelaznych” (2). Konsorcjum Eggersmann załączyło dwa listy referencyjne (tłumaczenie własne konsorcjum na język polski), w których ujęto m.in. treść: „Referencje te wystawiamy na życzenie Eggersmann Anlagebau GmbH po pomyślnym przekazaniu nam instalacji.” (1) oraz „List referencyjny dla Sortowni Mechanicznej Niniejszym z przyjemnością potwierdzamy, że opisywany obiekt został ukończony w roku 2017. (…) Dodatkowe informacje dotyczące Sortowni Mechanicznej (…)” (2). załącznik nr 10 w odniesieniu do specjalisty ds. montażu, uruchomienia, optymalizacji oraz serwisu separatorów optycznych Igora Furmańskiego: „Ponad 3 letnie doświadczenie w prowadzeniu prac serwisowych separatorów optycznych (oferowanych przez Wykonawcę w ramach przedmiotu niniejszego zamówienia) w obszarze sortowania frakcji materiałowych oraz recyklingu Wykształcenie: inżynier mechanik”. Pismem z dnia 30 czerwca 2021 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty konsorcjum Eggersmann. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Poza sporem był fakt, że zobowiązanie podmiotu trzeciego (Przedsiębiorstwa „Dombud” Sp. z o.o. z Odolanów) do oddania zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia, złożone przez konsorcjum Eggersmann (w skład, którego wchodzą dwie firmy: Eggersmann Anlagenbau GmbH (lider) oraz G. F., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Budowlana „Eurobud” G. F. z siedzibą dla lidera: Max-Planc Strasse 15, 33428 Marienfeld, Niemcy) wraz z ofertą to zobowiązanie „do oddania do dyspozycji Wykonawcy: Firma Budowlana EUROBUD G. F.z siedzibą w Nowogardzie Bobrzańskim, ul. Bukowa 8 niezbędnych zasobów w następujących zakresie (…)”. Odwołujący poddał w wątpliwość czy posłużenie się, w celu wykazania warunku posiadania doświadczenia, zasobami podmiotu trzeciego „udzielonymi na rzecz jednego z konsorcjantów” można uznać za udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego wykonawcy, będącego konsorcjum. Odwołujący utrzymywał, że skoro wykonawcą w postępowaniu jest konsorcjum firm, to zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, zasób winien być udostępniony, poprzez zobowiązanie podmiotu trzeciego nie wobec „części wykonawcy”, ale wszystkich członków konsorcjum – wobec całości wykonawcy. Art. 118 ust. 1 ustawy Pzp brzmi: „Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu (…), polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych.” Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że zobowiązanie podmiotu trzeciego wobec jednego z członków konsorcjum oznacza, że konsorcjum może polegać na zasobach tego podmiotu, ponieważ wystarczającym gwarantem jest więź prawna jaka łączy członka konsorcjum z podmiotem trzecim. Więź ta stanowi swego rodzaju wkład członka konsorcjum służący możliwości wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, przy czym podkreślić należy, że w art. 58 ust. 1 ustawy Pzp, dopuszczającym możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, mowa o wykonawcach (w liczbie mnogiej), do których – zgodnie z ust. 5 – przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio. W ocenie składu orzekającego odpowiednie stosowanie przepisu art. 118 ust. 1 ustawy Pzp wymaga uwzględnienia ww. okoliczności, że także tworzący konsorcjum członkowie są wykonawcami i każdy z nich może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby. ​S kład orzekający podziela ocenę, że właściwym sposobem weryfikacji warunku z rozdziału 8 lit. d) tiret pierwszy byłoby oparcie się na podanych przez wykonawcę w Wykazie robót budowlanych informacjach o rozpiętości hali w konstrukcji stalowej i jej wartości. Jednak taki sposób weryfikacji tego warunku nie wynika z treści SW Z, tj. rozdziału 9 lit. m) SW Z, ponieważ zamawiający takiego oczekiwania nie wyartykułował, ograniczając się do wskazania, że wykonawca podać ma rodzaj robót budowlanych oraz ich wartość (a nie rozpiętość hali). Zamawiający nie wyjaśnił, co należy rozumieć pod pojęciem „rodzaju” w odniesieniu do robót budowlanych, wobec czego zasadnym jest przyjęcie, że wskazanie przez przystępującego w wykazie w pozycji 1 i 2 „hala magazynowa”, „hala produkcyjno-magazynowa” „hala w konstrukcji stalowej” jest wystarczające. W odniesieniu do oczekiwania wskazania wartości hali dostrzec należy, że zamawiający w rozdziale 8 lit. d) tiret pierwszy posłużył się sformułowaniem „roboty budowlane”, zaś w opracowanym przez siebie wzorze wykazu tych robót, w załączniku nr 9a do SW Z, innym – tu mowa o wartości zamówienia i przedmiocie zamówienia. Postanowienia SW Z nie dają odpowiedzi na pytanie jaka jest relacja „robót budowlanych” z rozdziału 8 do „przedmiotu zamówienia” i jego wartości z załącznika nr 9a. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wątpliwość ta nie może być poczytana na niekorzyść wykonawcy (przystępującego) skoro to nie wykonawca, ale zamawiający, tworząc niewystarczająco precyzyjne wymagania, doprowadził do jej powstania. Wymóg podania wartości przedmiotu zamówienia wykonawca mógł odczytać jako wymóg wskazania wartości całego zamówienia w ramach którego wykonano robotę budowlaną polegającą na wykonaniu hali w konstrukcji stalowej. Wobec braku w SW Z jednoznacznego wymogu podania rozpiętości hali w konstrukcji stalowej oraz wobec niewystarczająco precyzyjnego wymogu podania wartości robót budowlanych skład orzekający Izby uznał, że wskazanie przez przystępującego w złożonym na wezwanie zamawiającego wykazie robót budowlanych, w przypadku obu pozycji, że wykonano halę w konstrukcji stalowej „o rozpiętości nie mniejszej niż 30 m i wartości nie mniejszej niż 3 mln złotych” spełnia wymogi zamawiającego co do sposobu wykazania spełniania warunku z rozdziału 8 lit. d) tiret pierwszy, a tym samym wobec tego, że wskazane wielkości potwierdzają wielkości z warunku, że przystępujący spełnia warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Skład orzekający Izby, oceniając, czy przystępujący potwierdził, poprzez złożone dokumenty, że spełnia warunek z rozdziału 8 lit. d) tiret drugi SWZ, doszedł do przekonania, że tak właśnie jest. Podkreślenia wymaga w pierwszej kolejności, że dokumenty w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego żądane przez zamawiającego i w odpowiedzi składane przez wykonawców mają różny cel – mają służyć potwierdzeniu odmiennych okoliczności. Odwołujący nie zakwestionował w odwołaniu informacji podanych przez przystępującego w wykazie dostaw w odniesieniu do żadnej z dwóch pozycji, opierając zarzut w zakresie dotyczącym warunku z rozdziału 8 lit. d) tiret drugi na tym, że treść listów referencyjnych złożonych przez przystępującego nie potwierdza zakresu zamówień opisanych w tymże warunku (co do zaprojektowania). Skład orzekający Izby, uwzględniając to, że celem złożenia przez wykonawcę listów referencyjnych było, jak wymagał zamawiający, potwierdzenie należytego wykonania dostaw referencyjnych (co treść listów referencyjnych potwierdza), uznał, że referencje te nie mogą stanowić podstaw weryfikacji zakresu dostaw. Nie można oczekiwać, że będą w sposób szczegółowy i wyczerpujący opisywać samo zamówienia referencyjne. Dokumentem, który zakres ten miał wykazywać był wykaz dostaw przystępującego. Wobec odmiennych celów, dla których składane są ww. dokumenty skład orzekający Izby uznał, że poprzez wskazanie w wykazie dostaw zakresu odpowiadającego zakresowi z warunku z rozdziału 8 lit. d) tiret drugi przystępujący wykazał, że spełnia ten warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Złożone przez odwołującego na rozprawie tłumaczenia przysięgłe listów referencyjnych w zakresie celu, jakiemu miały służyć (potwierdzenie należytego wykonania zamówienia) nie odbiegają od tłumaczenia własnego konsorcjum Eggersmann. Złożone przez odwołującego na rozprawie wydruki ze stron internetowych zostały złożone „na okoliczność tego kto jest generalnym wykonawcą inwestycji w Dubaju”, która to okoliczność nie stanowiła podstawy zarzutu, toteż są bezprzedmiotowe. Odnosząc się do wykazania przez przystępującego dysponowania specjalistą ds. montażu, uruchomienia, optymalizacji oraz serwisu separatora optycznego z 3 letnim doświadczeniem w prowadzeniu prac serwisowych separatorów optycznych (oferowanych przez wykonawcę w tym postępowaniu), skład orzekający Izby podziela ocenę, że właściwym sposobem weryfikacji warunku byłoby oparcie się na podanych przez wykonawcę w wykazie osób informacjach o latach doświadczenia wskazywanej osoby uzyskanego na konkretnych projektach w konkretnym czasie (jak uczynił to przystępujący w odniesieniu do innych osób z wykazu osób). Jednak taki sposób weryfikacji tego warunku nie wynika z treści SW Z, tj. rozdziału 9 lit. m), ponieważ zamawiający takiego oczekiwania nie wyartykułował, tj. nie wskazał jakich konkretnie informacji, o jakim stopniu szczegółowości wymaga. Na marginesie skład orzekający Izby zauważa, że zamawiający oczekiwał podania innych informacji o osobie – „kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, wykształcenie”, których przydatności, z perspektywy ustanowionego warunku, nie sposób dostrzec. Wobec powyższego skład orzekający Izy uznał, że przystępujący, poprzez wskazanie w wykazie osób, iż I. F. posiada ponad 3 letnie doświadczenie w zakresie opisanym w warunku, potwierdził jego spełnienie. Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że nie potwierdził się zarzut zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Eggersmann z tego względu, że podlega wykluczeniu w związku z brakiem spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, a tym samym – wobec wykazania spełniania tego warunku, że brak jest podstaw do wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień i/lub wezwania go do uzupełnienia dokumentów na podstawie, których zamawiający mógłby ocenić ofertę z punktu widzenia postawionych warunków. Zarzut trzeci – zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Eggersmann, którego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, czym zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp, postawiony przez odwołującego z ostrożności, wobec potwierdzenia się zarzutu pierwszego, skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania. Stawiając zarzut „Z daleko posuniętej ostrożności procesowej” odwołujący podkreślał, w odniesieniu do wymogów ze str. 56 Opisu Przedmiotu zamówienia Część 2, że „To czy Wykonawca zastosował stosowne rozwiązanie w tym zakresie możliwe jest do zweryfikowanie wyłącznie na podstawie rysunku linii technologicznej zamieszczonego do oferty, a rysunek ten nie został odtajniony.” Odtajnienia” zastrzeżonych przez konsorcjum Eggersmann informacji odwołujący żądał w następstwie zgłoszenia zarzutu pierwszego, który został przez skład orzekający Izby, w zakresie oferty wskazanego konsorcjum uwzględniony, co umożliwi odwołującemu jej weryfikację pod katem ewentualnej „wadliwości technologii”. Zarzut czwarty – zaniechania wezwania konsorcjum Eggersmann do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty za budowę hali sortowni wraz z boksami odkładczymi, mimo iż ten zakres zamówienia stanowi istotną część przedmiotu zamówienia, zaś wskazana cena w tym zakresie jest ceną budzącą wątpliwości co do możliwości realizacji za podane wynagrodzenie, z uwagi na to, że w ofercie wskazano zamiar zrealizowania zamówienie za cenę 6.899.908,86 zł brutto podczas, gdy ceny innych wykonawców tylko za ten zakres przedmiotu zamówienia są ponad dwukrotnie wyższe, czym zamawiający naruszył przepis art. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Zgodnie z rozdziałem 17 „Opis sposobu obliczenia ceny”: „a) Wykonawca w formularzu oferty (stanowiącym zał. nr 12 do SW Z) zobowiązany jest podać całkowitą cenę ofertową (brutto) obejmującą realizację całego zamówienia przedmiotu zamówienia w złotych polskich (PLN), wraz z podaniem stawki podatku VAT. b)Cena oferty, o której mowa w lit. a), musi zostać podana według formularza kalkulacji ceny oferty stanowiącego zał. nr 13 do SW Z tj. dla zadania nr 1 musi zawierać wyszczególnienie dla 9 etapów, dla zadania nr 2 musi zawierać wyszczególnienie dla 7 etapów. Wykonawca zobowiązany jest wpisać do formularza oferty sumę wszystkich cen określonych w formularzu kalkulacji ceny oferty dla wszystkich etapów tam wskazanych. c)Cena oferty musi uwzględnić wszystkie koszty wynikające z treści specyfikacji warunków zamówienia (wraz z wszystkimi załącznikami) jak również w nich nie ujęte a bez których nie jest możliwe zrealizowanie przedmiotu zamówienia na warunkach tam określonych. Wynagrodzenie, o którym mowa powyżej jest wynagrodzeniem ryczałtowym i będzie płatne na zasadach określonych w projekcie umowy stanowiącym zał. nr 7 do SWZ. d)Cena oferty musi zawierać wszystkie koszty bezpośrednie, koszty pośrednie oraz zysk. W cenie powinny być również uwzględnione wszystkie podatki, opłaty celne, ubezpieczenia, opłaty transportowe itp. Podana cena jest obowiązująca w całym okresie ważności oferty. e)Cena podana w formularzu oferty jest ceną ostateczną i nie podlega negocjacjom. Nie podlegają także zmianie w całym okresie realizacji przedmiotu zamówienia ceny wskazane przez Wykonawcę w formularzu kalkulacji ceny oferty, którego wzór stanowi zał. nr 13 do SWZ.” ​W załączniku nr 13 do SW Z zamawiający oczekiwał podania przez wykonawców, w ujęciu tabelarycznym, następujących elementów kalkulacyjnych: Cena NETTO VAT Brutto [PLN] [%] [PLN] Zadanie 1: Modernizacja instalacji Mechaniczno-Biologicznego Przetwarzania (MBP) Odpadów w SPOK Korzyścienko 1 Budowa hali sortowni wraz z boksami odkładczymi 2 Instalacji sanitarnej i elektrycznej 3 Rozbudowa boksów na surowce wtórne 4 Budowa zadaszonych 3 boksów na surowce wtórne 5 Zewnętrzne filtry i wentylatory wolnostojące instalacji odpylania 6 Abonencka stacja transformatorowa 7 Systemowy, stalowy zbiornik na wodę pożarową o pojemności 50m3 8 Sieci i przyłącza 9 Zagospodarowanie terenu 10 Razem zadanie nr 1 [suma poz. Lp. 1 ÷ Lp. 9] Zadanie 2: Linia technologiczna zintegrowana z linią MBP – sortownia SPOK Korzyścienko 11 Segment segregacji i odzysku frakcji drobnej oraz transportowania do obiektu kompostowni 12 Segment segregacji i zautomatyzowanego odzysku frakcji średniej 13 Segment segregacji i odzysku frakcji grubej 14 Segment podawania i prasowania frakcji surowcowych 15 Segment podawania i buforowania metali żelaznych i nieżelaznych 16 Segment podawania i buforowania frakcji wysokokalorycznej 17 Segment podawania i załadunku balastu do boksu 18 Razem zadanie nr 2 [suma poz. Lp. 11 ÷ Lp. 17] Razem zadanie nr 1 i zadanie nr 2 (cena oferty) [suma poz. Lp. 10 i Lp. 18] Lp. Wyszczególnienie poszczególnych zadań (etapy) Termin składania ofert upłynął w tym postępowaniu 4 czerwca 2021 r. o godz. 10 30 (Protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego (Druk ZP-PN) pkt 11). Konsorcjum Egersmann złożyło ofertę z ceną 42 558 000 zł brutto (5 609 682 zł netto dla pozycji „Budowa hali sortowni wraz z boksami odkładczymi”). Pozostałe ceny ofertowe brutto to: 46 773 948 zł, 47 886 727,31 zł (po poprawieniu omyłki rachunkowej) oraz 49 406 025 zł, przy czym ceny za pozycję „Budowa hali sortowni wraz z boksami odkładczymi” były na poziomie 9 i 10 mln złotych. Podana przez zamawiającego w pkt. 2 Protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego (Druk ZPPN) wartość szacunkowa to 34 893 183 zł (netto), tj. 42 918 515,09 zł brutto (z zastosowaniem właściwej w tym przypadku stawki podatku VAT w wysokości 23%). Ustalenie wartość szacunkowej zamawiającego nastąpiło 13 kwietnia 2021 r. na podstawie Wyceny Kosztów Inwestycji. Kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia, wskazana w pkt. 12 ww. Protokołu to 43 mln zł. Pismem z dnia 30 czerwca 2021 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty konsorcjum Eggersmann. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”. Oceny składu orzekającego Izby wymaga to, czy zaoferowana przez konsorcjum Eggersmann cena za budowę hali sortowni wraz z boksami odkładczymi (przy przyjęciu, że to istotna część składowa ceny) w wysokości 5 608 682 zł netto, 6 899 908,86 zł brutto wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu. Twierdząca odpowiedź na powyższe pytanie oznaczałaby, że zamawiający – jak podnosi odwołujący – zaniechał wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, odpowiedź negatywna, że zamawiający nie uchybił swoim obowiązkom. Skład orzekający Izby, dokonując oceny wziął pod uwagę następujące okoliczności: po pierwsze, zamawiający w rozdziale 17 SW Z, dedykowanym opisowi sposobu obliczenia ceny ofertowej przez wykonawców nie narzucił żadnego sposobu dojścia do ceny ofertowej tak na poziomie ceny całkowitej, jak i na poziomie cen za hasłowo jedynie wskazane zadania (etapy), które wyszczególnił w ramach formularza „Kalkulacja ceny oferty”, stanowiącego załącznik nr 13 do SW Z, co oznacza dowolność po stronie wykonawców w tym zakresie i wiążącą się z tym możliwość odmiennego agregowania kosztów w ramach cen za etapy; innymi słowy w zadaniu z pozycji 1 (i pozostałych) poszczególni wykonawcy mogli ujmować różne składniki cenotwórcze, po wtóre, ze względu na przypisanie przez zamawiającemu cenie ofertowej (cenie łącznej) charakteru ceny ostatecznej (nie podlegającej negocjacjom) znaczenie cen za poszczególne etapy jest jedynie formalne, kwestionowana przez odwołującego cena zadania z pozycji 1, jak i cena ofertowa przystępującego wpisują się w szacunki zamawiającego [odpowiednio 5 609 682 zł netto i 34 600 000 zł netto (przystępujący) oraz 5 880 624,70 zł netto wg Wyceny Kosztów Inwestycji i 34 893 183 zł wg Protokołu postępowania (zamawiający)], odwołujący nie kwestionował prawidłowości pochodzących z kwietnia 2021 roku szacunków zamawiającego. Dodatkowo, skoro termin składania ofert upłynął w przedmiotowym postępowaniu 4 czerwca 2021 r., to nieprzydatne są złożone przez odwołującego materiały (w tym wykresy) porównujące ceny materiałów (m.in. stali) ze stycznia 2021 roku do maja 2021 roku, ponieważ wzrosty te mogły zostać ujęte przez wykonawców. Zauważyć przy tym należy, co także wynika z zestawienia odwołującego cen ofertowych postępowania z listopada 2020 roku na tożsamy przedmiot zamówienia z cenami przedmiotowego postępowania, że ceny te wzrosły u wszystkich wykonawców – u przystępującego z 4 500 000 zł do 5 609 682 zł. Na marginesie skład orzekający Izby zauważa, że powodem wątpliwości zamawiającego co do ceny ofertowej danego wykonawcy w danym postępowaniu nie mogą być wątpliwości jakie powstały po stronie zamawiającego w toku wcześniejszego postępowania (na tożsamy przedmiot zamówienia) na tle wówczas zaoferowanej ceny, a tym bardziej czynienie założenia, że zaoferowana cena to wynik odstępstwa od wyceny przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami SWZ (w tym co do powierzchni hali) także w kolejnym postępowaniu. Ocena ofert wykonawców w danym postępowaniu przez pryzmat oceny ich ofert w innych postępowaniach prowadziłoby do uprzywilejowanie wykonawców, którzy wcześniej u danego zamawiającego nie składali ofert i nie mają żadnego „niekorzystnego bagażu” wcześniejszych postępowań i nie miałaby nic wspólnego z zasadą równego traktowania i uczciwej konkurencji, z badaniem i oceną ofert na podstawie dokumentów złożonych w danym postępowaniu. Uwzględniając powyższe okoliczności, skład orzekający Izby uznał, że różnice w wycenie pozycji 1 „Kalkulacji ceny oferty” przez poszczególnych wykonawców, nie uzasadniają powzięcia wątpliwości co do możliwości realizacji przez przystępującego przedmiotu zamówienia za zaoferowana cenę. Ze względu na potwierdzenie się jednego z trzech rozpoznanych zarzutów, skład orzekający Izby w 2/3 obciążył kosztami postępowania odwoławczego odwołującego, w 1/3 zamawiającego, uwzględniając przy tym, że wniosek zamawiającego o zasądzenie kosztów z tytułu dojazdu i noclegu wysokości 1 786,10 zł dotyczył dwóch spraw (KIO 2044/21 i KIO 2067/21) – co oznacza kwotę 893,05 zł w odniesieniu do sprawy KIO 2044/21 i 893,05 zł w doniesieniu do sprawy KIO 2067/21. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 7 ust. 2 i 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1733/23 WYROK z dnia 4 lipca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 czerwca 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ASTABUD Prosta Spółka Akcyjna z siedzibą w Pile oraz ASTA Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pile w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Chodzież przy udziale wykonawcy S. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Produkcyjno - Handlowo Usługowy S. L. w Stróżewie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Chodzież unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy S. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Produkcyjno - Handlowo - Usługowy S. L. w Stróżewie na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych do wyjaśnienia treści podmiotowych środków dowodowych złożonych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale VI ust. 1 pkt 2 lit. a SW Z w zakresie dotyczącym wartości wykonanych robót budowy lub przebudowy dróg o nawierzchni jezdni z kostki betonowej lub kamiennej wraz z odwodnieniem i oświetleniem wskazanych w poz. 1 i 2 wykazu robót; 2.kosztami postępowania obciąża wnoszącego sprzeciw - wykonawcę S. L.prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Produkcyjno - Handlowo - Usługowy S.L. w Stróżewie i: 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od wykonawcy S. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Produkcyjno - Handlowo Usługowy S. L. w Stróżewiena rzecz odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ASTA-BUD Prosta Spółka Akcyjna z siedzibą w Pile oraz ASTA Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pile kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 1733/23 Uzasadnie nie Zamawiający Gmina Chodzież (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie podstawowym na roboty budowlane pn. „Budowa drogi – Podanin Os. Barwne, gm. Chodzież” (nr ref. IZP.271.4.2023.AM). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 17 kwietnia 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00178133/01. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 19 czerwca 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ASTA-BUD Prosta Spółka Akcyjna z siedzibą w Pile oraz ASTA Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pile(dalej jako „Odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty wykonawcy S. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą zakład Produkcyjno - Handlowo - Usługowy S. L. w Stróżewie (dalej jako „Przystępujący”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 16 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z Rozdz. VI ust. 1 pkt 2 lit. a SW Z poprzez zaniechanie odrzucenia, a w konsekwencji wybór oferty Przystępującego, który nie dowiódł spełnienia wymagań określonych w SW Z w zakresie niezbędnego doświadczenia umożliwiającego realizację zamówienia dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, tj. nie wykazał, iż w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okresie prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie co najmniej dwie roboty budowy lub przebudowy dróg o nawierzchni jezdni z kostki betonowej lub kamiennej wraz z odwodnieniem i oświetleniem, o łącznej wartości nie mniejszej niż 1 500 000 zł brutto – w jednym lub w kilku zadaniach, a w skutek tego brak dokonania wyboru oferty Odwołującego, który spełnił powyższe wymagania, a którego oferta została oceniona najwyżej; 2.art. 116 ust. 1 w zw. z art. 112 ustawy Pzp w zw. z Rozdz. VI ust. 1 pkt 2 lit. a SW Z poprzez przyjęcie wykładni użytych w SW Z pojęć „roboty budowy lub przebudowy dróg o nawierzchni jezdni z kostki betonowej lub kamiennej wraz z odwodnieniem i oświetleniem” w sposób całkowicie oderwany od przedmiotu zamówienia, a także literalnej oraz celowościowej wykładni ww. pojęć, a w konsekwencji brak odrzucenia oferty Przystępującego, który nie spełnił warunków doświadczenia stawianych przez SWZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem stawianych w odwołaniu zarzutów, w tym odnoszących się do braku spełnienia warunków stawianych w SW Z oraz wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł ponadto o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania. Uzasadniając przedstawione zarzuty Odwołujący wskazał, iż Przystępującynie wykazał spełnienia warunków określonych przez SW Z w zakresie niezbędnego doświadczenia do realizacji zamówienia, które uprawniają do udziału w postępowaniu, co natomiast stanowiła podstawę konieczność odrzucenia oferty w oparciu o art. 226 ust. I pkt 2 lit. b ustawy Pzp. Odwołujący wskazał na treść warunku udziału w postępowaniu określonego w w Rozdziale VI ust. 1 pkt 2 lit. a SW Z oraz podkreślił, iż przedmiotem zamówienia jest budowa drogi gminnej na Osiedlu Barwnym w Podaninie gm. Chodzież o łącznej długości 936,0, trasa przebiega w terenie zabudowanym, pomiędzy budynkami mieszkalnymi, wolnostojącymi, jednorodzinnymi oraz pomiędzy halami, budynkami usługowymi oraz wolnymi działkami budowlanymi. Postanowienia SW Z nie mogą być analizowane w oderwaniu od przedmiotu zamówienia. Wykonawca powinien przedstawić doświadczenie (polegające na wykonaniu co najmniej dwóch robót budowy lub przebudowy dróg o nawierzchni jedni z kostki betonowej lub kamiennej wraz z odwodnieniem i oświetleniem, o łącznej wartości nie mniejszej niż 1 500.000,00 zł) odpowiadające przedmiotowi zamówienia. Zamawiający w Rozdziale IV SW Z opisując przedmiot zamówienia precyzyjnie określił także stronę techniczną „drogę buduje się jako jednojezdniową, dwupasmową i dwukierunkową. Klasa techniczna D (dojazdowa), kategoria ruchu KR I . Droga składa się z dwóch odcinków, nazwanych roboczo A-A' i B-B'. Długość odcinka A-A' wynosi 583,0m, a odcinka B-B' 353,0m. Łączna długość odcinków wynosi 936,0m. ” Analiza wykazu robót przedstawionych przez Przystępującego na wykazanie warunku doświadczenia wskazuje, iż nie wykonał on żadnych robót, tożsamych z przedmiotem zamówienia. Referencje wskazują na wykonanie prac znacznie odmiennych aniżeli te, których dot. przedmiotowe postępowanie tj. budowa bazy transportowej z zapleczem warsztatowym i socjalnym w Rostworowie, przebudowa otwartego wielofunkcyjnego stadionu sportowego w Budzyniu, wykonanie robót budowlanych w zakresie rewitalizacji obszarów śródmieścia miasta Chodzieży w związku z realizacją projektu pn. „Chodzież Od Nowa - rewitalizacja fizyczna, gospodarcza, społeczna i kulturalna śródmieścia" teren A - Aleja Gwiazd Jazzu Przebudowa ul. Strzeleckiej w formule zaprojektuj wybuduj. Żadna z ww. inwestycji nie dotyczyła budowy inwestycji drogowej w rozumieniu przedmiotu zamówienia. Istota wykonywanych przez wykonawcę robót oraz fakt, iż były one wykonywane w ramach inwestycji, gdzie prace drogowe stanowiły wyłącznie nieznaczny wycinek o charakterze towarzyszącym a nie wiodącym, nie pozwala na pozytywną ocenę spełnienia przez Oferenta kryteriów doświadczenia SW Z. Nie sposób podzielić w tym zakresie stanowiska wykonawcy oraz zaakceptowania takiego stanu rzeczy przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w Rozdziale I pkt 13 uzasadniając brak możliwości podziału zamówienia na części wskazuje, iż „podział na części groziłby nadmiernymi trudnościami technicznymi oraz kosztami wykonania zamówienia. Wymagane jest, aby zamówienie wykonywał jeden wykonawca ze względu na ściśle ze sobą powiązane technologicznie roboty budowlane, które tworzą łącznie jeden element końcowy.” Powyższe w sposób jednoznaczny potwierdza, iż doświadczenie w rozumieniu SW Z winno bezpośrednio wiązać się z przedmiotem zamówienia, bowiem tylko wykonawca daję rękojmię prawidłowej profesjonalnej realizacji zamówienia. Odnosząc się do opisanych wymagań SW Z wskazuje na regulację SW Z dotyczącą doświadczenia - „roboty budowy lub przebudowy dróg o nawierzchni jedni z kostki betonowej lub kamiennej wraz z odwodnieniem i oświetleniem”. Bezspornie wymogiem jest łączne wykonanie powyższych robót w ramach jednej inwestycji. Odwodnienie i oświetlenie w świetle tego zapisu musi stanowić integralną część całej inwestycji, co odpowiada nie tylko literalnemu brzmieniu powyższego przepisu, lecz również jego funkcji celowościowej. Tylko więc tego rodzaju, kompleksowa inwestycja może uprawniać potencjalnego wykonawcę do udziału w postępowaniu. Nie sposób przyjąć stanowiska wybranego Oferenta zgodnie z którym SW Z wymaga robót w zakresie oświetlenia, a nie oświetlenia drogowego jak w wezwaniu Zamawiającego z dnia 5.06.2023 r. Interpretacja SW Z musi być skorelowana z przedmiotem zamówienia. Wykonawca powinien wykazać, iż w ramach wykonywanych wcześniej inwestycji, budował drogę z oświetleniem i odwodnieniem drogowym, nie natomiast inne, dowolne, którego specyfikacja potencjalnie może znacznie odbiegać od przedmiotu niniejszego zamówienia. Nie bez powodu SW Z mówi o budowie/przebudowie drogi o nawierzchni jezdni z kostki betonowej lub kamiennej wraz z odwodnieniem i oświetleniem. W nauce języka polskiego podnosi się, że przyimek wraz oznacza „razem”. Konieczne jest zatem wykonania razem budowy drogi wraz z oświetleniem, tak jak ma to miejsce w przedmiocie zamówienia. Odwołujący powołał się na orzecznictwo, podkreślając, że na gruncie sprawy interpretacja istoty pojęć wskazanych w SWZ dokonana została w całkowitym pominięciu dyrektyw prawidłowej wykładni, związanych z koniecznością przyjęcia adekwatności SW Z do przedmiotu zamówienia. Przystępujący nie przedstawił żadnej inwestycji tożsamej z przedmiotem zamówienia, bazując na robotach towarzyszących. Dalej wskazano, iż nie sposób przyjąć, aby Przystępujący wykazał, aby wykonał w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert należycie co najmniej dwie roboty budowy lub przebudowy dróg o nawierzchni jedni z kostki betonowej lub kamiennej wraz z odwodnieniem i oświetleniem, o łącznej wartości nie mniejszej niż 1.500.000,00 zł brutto - w jednym lub kilku zadaniach. Nawet bowiem pomijając tę okoliczność, iż prace wykonywane przez wybranego Oferenta, nie stanowiły stricte budowy dróg wraz z oświetleniem i odwodnieniem, to dokumenty przedłożone przez Wykonawcę nie mogą wskazać na spełnienie przez niego warunków SW Z. Powyższy zapis mówi w sposób wyraźny o budowie lub przebudowie dróg o nawierzchni jezdni z kostki betonowej lub kamiennej wraz z odwodnieniem i oświetleniem. Nie sposób na podstawie dokumentów przedłożonych przez Wykonawcę ustalić, aby przedstawione przez niego prace spełniały powyższy warunek co do jezdni z kostki betonowej lub kamiennej. Nadto, w związku z tym, iż są to prace wykonywane w ramach większych inwestycji, w ramach których wyłącznie „przy okazji” wykonuje się prace „drogowe” (przy czym zdaniem Odwołującego - co było wskazane wcześniej, nie są to prace stricte polegające na budowie dróg, a więc nie spełniają warunków SW Z), nie sposób ustalić jaka ich część odnosi się właśnie do dróg o nawierzchni jedni z kostki betonowej lub kamiennej, a co za tym idzie czy spełniony jest warunek, iż prace te odpowiadały wartości o której mowa powyżej. Nie sposób przyjąć w jaki sposób Wykonawca ustalił poszczególne wartości dla przedstawionych jako dowód własnego doświadczenia prac - są to dane wyłącznie wiadome Wykonawcy z uwagi na fakt, że jak było wskazane wcześniej, inwestycje, na które się powoływał, nie stanowiły inwestycji polegających na budowie drogi. Po drugie natomiast, nie sposób ustalić jaką część tych inwestycji stanowiła budowa dróg o nawierzchni jezdni z kostki betonowej lub kamiennej. Analizując bowiem warunki spełnienia doświadczenia, które stawia SW Z nie wystarczy wyłączne ustalenie wartości wykonanych dróg i czy w ogóle prace tego typu można uznać za roboty drogowe, lecz konieczna jest także analiza tego, czy drogi te wyposażone są w jezdnie, a następnie ustalenie nawierzchni jezdni (tak aby była w zgodzie z SW Z), ustalenie czy pracom tym towarzyszyło wykonanie odwodnienia i oświetlenia drogowego i dopiero po ustaleniu powyższych warunków, niezbędne jest ustalenie wartości wykonanych prac. Odwołujący wskazał, iż aktualne brzmienie pojęcia drogi ma w założeniu korelować z przepisami technicznobudowlanymi zawartymi w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z 24.06.2022 r. w sprawie przepisów technicznobudowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz.U. poz. 1 518) i uwzględniać założenia wynikające z nowego podziału składowych elementów drogi, zawartego w tym rozporządzeniu. Zgodnie z nim na drogę jako całość technicznobudowlaną, składają się m.in. części drogi np. jezdnie. Jezdnia więc stanowi jeden z elementów drogi, a w kontekście niniejszego postępowania istotna jest ocena czy drogi na które powołuje się we wskazywanym doświadczeniu Oferent posiadają jezdnie, a następnie, czy jezdnie te zostały pokryte nawierzchnią z kostki betonowej lub kamiennej oraz czy zostały wykonane z odwodnieniem i oświetleniem. Z dokumentów przedłożonych przez Wykonawcę powyższa okoliczność powinna wynikać jednoznacznie i w sposób nie budzący wątpliwości, co czyniłoby postępowanie transparentnym w stosunku do pozostałych Wykonawców. Tymczasem Dokumenty przedłożone przez wybranego Wykonawcę nie dają możliwości ich zweryfikowania, pod kątem łącznego spełnienia stawianych przez Zamawiającego warunków. Odnosząc się do przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów Odwołujący w zakresie inwestycji Budowa bazy transportowej z zapleczem warsztatowym i socjalnym w Rostworowie wskazał, iż Przystępujący przedłożył dokument wykaz robót, podając wartość robót związanych z zakresem dróg, odwodnienia i oświetlenia w wysokości 2.129.891,17 zł brutto. Na dowód Wykonawca załączył referencje, z których jednoznacznie nie wynika co stanowiło nawierzchnię jezdni dróg. W jednym akapicie referencji pojawia się zapis „budowa nowoprojektowanych dróg i chodników dojazdowych i dojściowych do obiektów”, natomiast w kolejnym akapicie jest napisane, iż powierzchnie utwardzone stanowiły: place manewrowe, dojazdy, chodniki, parkingi. Z przedstawionych referencji nie wynika również jaką wartość stanowiły ewentualne drogi o nawierzchni jezdni z betonowej kostki brukowej/kamiennej oraz wykonane oświetlenie i odwodnienie. W ramach powtórnej procedury Wykonawca przedstawił natomiast nowy wykaz robót, w którym oświadczył, iż wykonał roboty: drogi wewnętrzne i manewrowe za wartość 1 353.183,39 zł brutto, odwodnienie za wartość 604.507,78 zł brutto, oświetlenie za wartość 172.200,00 zł brutto. Wykonawca w odniesieniu do omawianej inwestycji przedłożył dodatkowo harmonogram rzeczowo-finansowy. Z harmonogramu niemożliwe jest jednoznaczne określenie: jaką wartość finansową stanowiły jezdnie (drogi), gdyż w harmonogramie nie ma podziału na poszczególne nawierzchnie (podana jest tylko ilość zbiorcza wszystkich nawierzchni - przy czym w kontekście SW Z kluczowe są dwie nawierzchnie wskazane wprost przez Zamawiającego), jaką wartość finansową stanowiło oświetlenie owych dróg, jaką wartość finansową stanowiło odwodnienie owych dróg. Pozycja w harmonogramie dotycząca nawierzchni odnosi się do nawierzchni całego placu podobnie pozycje dot. kanalizacji deszczowej oraz instalacji elektrycznych. W przedstawionych dokumentach nie ma też podziału, ile jest m2 jezdni manewrowych, chodników czy parkingów. Jest tylko podana ilość zbiorcza, na podstawie której nie sposób ustalić okoliczności relewantnych w sprawie. Oferent nie przedstawia żadnych wyliczeń finansowych i nie przedstawia żadnych dowodów, na podstawie których można określić powyżej podane w wykazie robót wartości finansowe. Odnosząc się do kolejnej inwestycji, na którą powołuje się Wykonawca tj. Przebudowa otwartego wielofunkcyjnego stadionu sportowego w Budzyniu to wskazać trzeba, iż w ramach pierwotnej procedury Wykonawca przedłożył wykaz robót oraz referencje. Wykonawca oświadczył, iż wykonał roboty w zakresie dróg, oświetlenia i odwodnienia na wartość: 922.500,00 zł (nie precyzując czy była to kwota brutto czy netto). W ramach powtórnej procedury Wykonawca załączył dodatkowo nowy wykaz robót, kosztorys różnicowy, przekrój D-D, inwentaryzację geodezyjną oraz schemat elektryczny. nowym wykazie robót Wykonawca oświadczył, iż wykonał: budowę nowoprojektowanych dróg dojazdowych i manewrowych za wartość 627.229,05 zł brutto, wykonanie odwodnienia nowoprojektowanych dróg za wartość 246.000,00 zł brutto, budowę oświetlenia nowoprojektowanych dróg wewnętrznych anewrowych za wartość 1 72.200,00 zł brutto. W ocenie Odwołującego brakuje dowodu na sposób wyliczenia podanej w nowym wykazie robót kwoty 627.229,05 zł. stanowiącej wartość budowy nowoprojektowanych dróg dojazdowych i manewrowych. W przedstawionym kosztorysie różnicowym napisano, iż wartość nawierzchni z betonowej kostki brukowej wynosi 234.774,13 zł. Nie wiadomo jednak ile metrów stanowią drogi manewrowe, a ile to miejsca postojowe itp. Ponadto, przestawiony przez oferenta wycinek przekroju D-D ukrywa, iż częścią placów były również miejsca postojowe. Deklarowana wartość wykonanego odwodnienia nowoprojektowanych dróg wynosi według wykonawcy 246.000,00 zł brutto. Kosztorys różnicowy w rozdziale kanalizacja sanitarna zawiera pozycje: profil kanalizacji deszczowej odcinek od Sd8-Sdl -SSI za wartość 175.232,68 zł; profil kanalizacji deszczowej odcinek od Sd8-Sd 1 4-SS2 za wartość 1 64.071 ,68 zł, profil kanalizacji deszczowej odcinek drenaż-Sdl 5-Sdl 6-0S-zbiornik retencyjny za wartość m 7.865,59 zł; profil kanalizacji pompy deszczowej, odcinki Sd8-Sd20; Sd18-W Pl; Sd22-W P2; kanalizacja awaryjna za wartość 1 72.830,05 zł. Z przedstawionych dokumentów nie wiadomo jednak, które odcinki kanalizacji deszczowej odwadniają drogi manewrowe, a które parkingi, bieżnie, chodniki i inne elementy zagospodarowania stadionu. Truizmem jest stwierdzenie, iż tytułem przykładu odwodnienie bieżni na stadionie nie ma żadnego związku z przedmiotem niniejszego postępowania. Na podstawie przedstawionego kosztorysu oraz inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej (na inwentaryzacji nie są oznaczone symbolami elementy odwodnienia) i PZT (na PZT nie są opisane elementy odwonienia) nie można jednoznacznie określić oraz udowodnić podanej przez oferenta kwoty. Sposób wyznaczenia kwoty ponownie jest więc całkowicie nieweryfikowalny. Podobne uwagi odnieść można również do elektryki przy omawianej inwestycji. Nie wiadomo skąd oferent przyjął wartość oświetlenia nowoprojektowanych dróg dojazdowych i manewrowych. W kosztorysie różnicowym podane są różne pozycje dotyczące oświetlenia zewnętrznego, ale brakuje dowodu na sposób wyliczenia podanej wartości. Odnosząc się natomiast do inwestycji „Wykonanie robót budowlanych w zakresie rewitalizacji obszarów śródmieścia miasta Chodzieży w związku z realizacją projektu pn. „Chodzież Od Nowa - rewitalizacja fizyczna, gospodarcza, społeczna i kulturalna śródmieścia” - teren A - Aleja Gwiazd Jazzu Przebudowa ul. Strzeleckiej w formule zaprojektuj wybuduj” to zdaniem Odwołującego nie sposób przyjąć, aby inwestycja ta mogła stanowić podstawę oceny doświadczenia wykonawcy w ramach przedmiotowego zamówienia publicznego. Z przedstawionej dokumentacji wynika, iż Wykonawca wykonywał zadanie w ramach konsorcjum z firmą Wielądek. Partner konsorcjum zgodnie z umową konsorcjum wykonywał roboty branży sanitarnej. Oferent wykonywał tylko roboty drogowe i oświetlenie. Tymczasem SW Z w sposób jednoznaczny formułuje postanowienie dot. doświadczenia wskazując, iż konieczne jest udokumentowanie co najmniej dwóch robót budowy lub przebudowy dróg o nawierzchni jedni z kostki betonowej lub kamiennej wraz z odwodnieniem i oświetleniem. Innymi słowy, konieczne jest łączne wykonanie łącznie robót budowy / przebudowy wraz z odwodnieniem i oświetleniem. Oferent więc w tym zakresie niewątpliwie nie spełnił stawianych kryteriów. Powyższe uwagi odnoszą się również do inwestycji, na którą Wykonawca powoływał się w toku pierwotnej, unieważnionej procedury tj. Wykonanie robót budowlanych w zakresie rewitalizacji obszarów śródmieścia miasta Chodzieży w związku z realizacją projektu pn. „Chodzież Od Nowa - rewitalizacja fizyczna, gospodarcza, społeczna i kulturalna śródmieścia" - teren D - Modernizacja infrastruktury drogowej i rekreacyjnej na fyrtlu Żeromskiego”. Również i w tym wypadku Wykonawca występuje w ramach konsorcjum, a co za tym idzie nie wykonuje całości koniecznych prac. Jednocześnie Odwołujący podniósł, iż Zamawiający unieważniając po raz pierwszy wybór najkorzystniejszej oferty tego samego Wykonawcy, jak się wydaje uznał, iż nie spełnił wymagań dot. doświadczenia. Zobowiązany przez organ wykonawca wątpliwości, które stanowiły podstawę takiego działania w ocenie Odwołującego nie wyjaśnił. Cały czas aktualne pozostają stawiany zarzuty dotyczące braku doświadczenia, wobec przedstawienia robót, które w istocie nie są zbieżne z przedmiotem zamówienia. Podsumowując powyższe Odwołujący wskazał, iż nie sposób dokonać weryfikacji wartości poszczególnych wycinkowych prac przy uwzględnieniu warunków stawianych przez Zamawiającego w postępowaniu. Wykonawca nie dowiódł tego, aby spełniał warunki dotyczące doświadczenia stawiane przez Zamawiającego. Wykonawca nie przedstawił żadnych wykonanych robót, których przedmiot byłby tożsamy z przedmiotem niniejszego postępowania, a prace na które się powołuje mogą być w tym kontekście oceniane wyłącznie wycinkowo (przy czym weryfikacja ich zakresu z uwagi na specyficzne określenie w SW Z - „roboty budowy lub przebudowy dróg o nawierzchni jedni z kostki betonowej lub kamiennej wraz z odwodnieniem i oświetleniem” jest niemożliwa na podstawie przedłożonych dokumentów). Niemożliwa jest dokładna ocena jaką część wykonanych przez Wykonawcę prac stanowią drogi. Dodatkowo niemożliwe jest ustalenie na podstawie załączonych dokumentów, które z tych dróg posiadają jezdnie wykonaną z kostki betonowej lub kamiennej, a w końcu - w związku z powyższym - niemożliwe jest zweryfikowanie wymaganych przez Zamawiającego wartości wykonanych robót. Niezależnie od powyższego, niemożliwe jest również zweryfikowanie czy jezdnie, o których mowa powyżej, wyposażone są w system odwodnienia i oświetlenia. Okoliczności sprawy oraz stanowisko wybranego Oferenta wskazują tymczasem, iż elementy odwodnienia oraz oświetlenia, na które powołuje się Wykonawca w części nie były w żaden funkcjonalny sposób powiązane z prowadzeniem inwestycji budowy/przebudowy drogi. Zamawiający w piśmie z dnia 27 czerwca 2023 r. oświadczył, iż uwzględnia zarzuty odwołania w całości. Zamawiający zgodził się ze stwierdzeniem Odwołującego, iż zaniechano odniesienia zamawianych robót budowlanych do charakteru przedsięwzięcia inwestycyjnego i pojęcia robót budowlanych zdefiniowanego w art. 7 pkt. 14 ustawy Pzp, gdzie poprzez obiekt budowlany rozumie się wynik całości robót budowlanych (…), który może samodzielnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną, a także do definicji drogi będącej obiektem liniowym w myśl art. 3 pkt. 3a i pkt. 1 lit. b) ustawy Prawo budowlane. Zamawiający wskazał na treść rozdziału VI pkt. 1 ppkt. 2 lit. a) SW Z, podnosząc, iż Odwołujący słusznie twierdzi, że przy tak zdefiniowanym warunku udziału w postępowaniu i charakterze oraz zakresie przedmiotu zamówienia, jedynym potwierdzeniem spełniania warunku było wykazanie budowy lub przebudowy dwóch dróg o nawierzchni jezdni z kostki betonowej lub kamiennej wraz z odwodnieniem i oświetleniem (jako pełnego zadania inwestycyjnego ) i o łącznej wartości nie mniejszej niż 1.500.000 zł brutto. Zamawiający zgodził się także z Odwołującym, że ocena spełniania warunku nie powinna być dokonywana za cząstkowe elementy budowanej drogi tj. oddzielnie nawierzchnie, oświetlenie i odwodnienie, a należało warunek rozpatrywać pod względem celowościowym tzn., że wykonawca powinien wykazać wykonanie budowy lub przebudowy kompletnych dróg każda o nawierzchni jedni z kostki betonowej lub kamiennej wraz z odwodnieniem i oświetleniem. Określenie „w jednym lub kilku zadaniach” należało rozumieć, jako wykonanie w jednej lub kilku umowach, gdzie w każdej wykonywane były roboty budowy lub przebudowy drogi, ale o wartości łącznej nie mniejszej niż 1.500.000 zł brutto. Zamawiający faktycznie błędnie dokonywał oceny spełniania przez wybranego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia ponieważ żadna z przedstawionych wykonanych robót nie mieściła się w definicji obiektu budowlanego drogowego. Błędem Zamawiającego było przyjęcie spełniania warunku udziału w postępowaniu, jako wykonania cząstkowych elementów drogi tj. nawierzchni jezdni, oświetlenia drogowego czy odwodnienia, przy okazji wykonywania różnych inwestycji nie będących budową drogi, nie zaś udokumentowania przez wybranego wykonawcę wykonania budowy lub przebudowy kilku dróg, spośród których każda droga była o nawierzchni jedni z kostki betonowej lub kamiennej oraz każda z nich z odwodnieniem i oświetleniem, a ich łączna wartość była nie mniejsza niż 1.500.000 zł brutto. Zamawiający wskazał, iż wybrany wykonawca w żadnej z przedstawionych robót nie udokumentował, że wybudował lub przebudował kompletny obiekt budowlany drogowy, który samodzielnie funkcjonuje pod względem organizacyjnym i technicznym. Zamawianym przedmiotem zamówienia jest obiekt budowlany będący drogą gminną na Osiedlu Barwnym w Podaninie o łącznej długości 936,0 m, która przebiega w terenie zabudowanym, pomiędzy budynkami mieszkalnymi, wolnostojącymi, jednorodzinnymi oraz pomiędzy halami, budynkami usługowymi oraz wolnymi działkami budowlanymi. Droga będzie budowana na podstawie projektu budowlanego i wydanej decyzji pozwolenia na budowę, co dodatkowo potwierdza argumentację Odwołującego, że wykonawca powinien udokumentować wykonanie budowy lub przebudowy dróg - każda o nawierzchni jedni z kostki betonowej lub kamiennej wraz z odwodnieniem i oświetleniem, których wartość łączna nie mogła być mniejsza niż 1.500.000 zł brutto. Szczegółowa analiza dokumentów wykonawcy udostępnionych przez Zamawiającego dokonana przez Odwołującego dowodzi, iż dokonano wyboru wykonawcy z naruszeniem art. 16 pkt. 1-3 w zw. z rozdziałem VI pkt. 1 ppkt. 2 lit. a) SW Z. Uznając zarzuty Odwołującego Zamawiający dokona powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów stawianych w odwołaniu oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Przystępujący w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia wskazał na treść spornego warunku udziału w postępowaniu podnosząc, że intencją Zmawiającego co prawidłowo odczytał Przystępujący było określenie zakresu robót rodzajowo i wartościowo, poprzez wskazanie zakresu robót i ich wartości, przy czym Zamawiający użył alternatywy w jednym lub kilku zadaniach. Po drugie wbrew stanowisku Odwołującego, pojęcie drogi nie należy interpretować w kontekście definicji dróg publicznych na podstawie ustawy o drogach publicznych, jako że pojęcie droga jest kategorią obiektu budowlanego na podstawie ustawy Prawo Budowlane. Zgodnie bowiem z art. 3 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane do budowli zalicza się każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury. W powołanym przepisie wymieniono obiekty liniowe (m.in. drogi) jako jeden z rodzajów budowli. W doktrynie i orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że drogami w rozumieniu wskazanego powyżej przepisu, są nie tylko drogi publiczne uregulowane w ustawie o drogach publicznych, lecz wszystkie drogi służące do ruchu pojazdów i pieszych. Wykładnia funkcjonalna nakazuje jednakże rozumieć drogę jako budowlę tylko wówczas, gdy stanowi ona wytyczoną trasę posiadającą urządzenia czy też instalacje, które zapewniałyby całość technicznoużytkową obiektu. Przystępujący powołał się na wyrok NSA z 15 lutego 2005 r., OSK 1400/04. Tym samym użycie przez Zamawiającego w SW Z w zakresie doświadczenia pojęcia drogi, a nie pojęcia drogi publicznej, należy odwołać się do definicji ogólnej zgodnie z przepisami ustawy prawo budowlane i wykładnią pojęcia drogi wywiedzioną przez NSA. Jeśli Zamawiającemu chodziłoby o doświadczenie w budowie dróg publicznych takie zastrzeżenie zawarłby w SW Z. W końcu Zamawiający użył w SW Z zwrotu „o łącznej wartości nie mniejszej niż 1.500.000,00 zł brutto – w jednym lub kilku zadaniach” Oznacza to, że kwotę 1.500.000,00 złotych dla wykazania doświadczenia można wykazać łącząc zadania, co Przystępujący uczynił i szczegółowo wyjaśnił w piśmie z dnia 7 czerwca 2023 r. Tymczasem Odwołujący kreuje własną i nieuzasadnioną interpretację zawężającą postanowień SW Z, co na etapie składania ofert – wobec braku zapytań oferentów – było dla wszystkich zrozumiałe i jednoznaczne. Przystępujący do odwołania złożył ofertę, która została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą, co oznacza, że zrozumiał zapisy SW Z tak jak je określił Zamawiający. Przystępujący powołał się także na orzecznictwo KIO wskazujące, że ocenaspełnienia warunków udziału w postępowaniu winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie specyfikacji. Przystępujący w piśmie wniesionym 30 czerwca 2023 r. oświadczył, iż wnosi sprzeciw wobec czynności uwzględnienia zarzutów odwołania przez Zamawiającego w całości. Przystępujący podniósł, iż wbrew stanowisku wyrażonym w odwołaniu wskazać należy, iż warunek opisany wyżej jest oznaczony jednoznacznie i nie wymaga innej interpretacji niż interpretacja słowna. Doświadczenie objawia się w spełnieniu dwóch przesłanek: 1) wykonaniu co najmniej dwóch robót polegających na budowie lub przebudowie dróg o nawierzchni jezdni z kostki betonowej lub kamiennej wraz z odwodnieniem i oświetleniem, 2) łączna wartość robót nie mniejsza niż I .500.000,00 zł brutto w jednym lub kilku zadaniach. Przystępujący warunek ten spełnił wskazując wykonanie trzech zadań. Nieuprawniona jest (sprzeczna z wykładnią językową) interpretacja Odwołującego i stanowisko Zamawiającego, jakoby warunek doświadczenia zawarty w rozdziałem VI pkt. 2a SW Z należy interpretować, w ten sposób: 1) że każde z dwóch robót wymienionych w tym warunku musi być o wartości większej niż 1.500.000 złotych albowiem warunek rozdziału VI pkt. 2a SIW Z podaje kwotę łącznie w jednym lub kilku zadaniach; 2) że roboty wymienione w warunku muszą dotyczyć kompletnego i odrębnego obiektu budowlanego drogowego, który funkcjonuje samodzielnie pod względem organizacyjnym i technicznym, albowiem takiego zastrzeżenia nie ma w warunku na podstawie rozdziału VI pkt. 2a SW Z; 3) że roboty drogowe mają dotyczyć wykonania drogi publicznej w rozumieniu ustawy o drogach publicznych albowiem takiego zastrzeżenia nie ma w warunku na podstawie rozdziału VI pkt. 2a SWZ. W zakresie interpretacji warunków zamówienia publicznego, zdaniem Przystępującego stanowisko Izby co do sposobu przygotowywania zapisów dokumentów SW Z jest dość jednolite. Mianowicie Izba podkreśla konieczność jasnego formułowania zapisów specyfikacji, w tym zapisów odnoszących się do warunków udziału w postępowaniu z uwagi na fakt, iż treść ta może podlegać wyłącznie wykładni literalnej i jest niezmienna - począwszy od momentu upływu terminu składania ofert w postepowaniu. Po tej dacie (terminie składania ofert) zamawiający nie może dokonywać interpretacji zapisów, które odbiegają od ich literalnego brzmienia. W sytuacji, w których jednak zapisy SW Z budzą wątpliwości ugruntowało się w judykaturze stanowisko, zgodnie z którym należy dokonywać interpretacji na korzyść wykonawców. Zdaniem Przystępującego w spornym zamówieniu warunek doświadczenia z rozdziału VI pkt. 2a SIW Z jest jednoznaczny. Bez znaczenia jest jednak fakt, iż dopiero na etapie badania i oceny ofert, na podstawie zestawienia treści SW Z z treścią dokumentów jakie przedkłada wykonawca okazuje się, że zamawiający opisał wymagania w taki sposób, że nie pozostają one w zgodzie z intencją, jaka mu przyświecała. Niemniej jednak - skoro intencja nie została ona wyartykułowana wprost w treści SW Z - nie ma możliwości odrzucenia tej oferty bądź wezwania do uzupełnienia dokumentów w zakresie w jakim odnoszą się one do warunku udziału. Zamawiający nie może bowiem kierować do wykonawców żądań, które nie znajdują oparcia w treści sporządzonej SW Z. Na potwierdzenie powyższego Przystępujący powołał się na orzecznictwo. Przystępujący podkreślił, że zgodnie z naczelną zasadą clara non sunt interpretanda zapis spornej treści warunku z rozdziału VI pkt. 2a SW Z nie wymaga interpretacji, albowiem warunki dla wykazania doświadczenia są wyrażone jasno i precyzyjnie. Dokonywanie interpretacji rozszerzającej, a także wykładni zapisów przez pryzmat niewyartykułowanych intencji Zamawiającego na etapie oceny ofert niedopuszczalne. W tym stanie nie można zgodzić się z zarzutami Odwołującego i wskazanymi przez niego rzekomymi naruszeniami przepisów w postępowaniu przez Zamawiającego. Nie można też zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego zawartym w piśmie z dnia 27 czerwca 2023, który po dwukrotnym wyborze oferty Przystępującego zmienia o 180 stopni własną interpretację niezgodnie z zapisami SWZ. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę S. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Produkcyjno Handlowo - Usługowy S. L. w Stróżewie. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący jako wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu i który dąży do unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła, co następuje: W oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego Izba ustaliła poniższy stan faktyczny. Przedmiotem zamówienia jest budowa drogi gminnej na Osiedlu Barwnym w Podaninie o łącznej długości 936,0 m. Przedmiot zamówienia obejmował także odwodnienie i oświetlenie budowanej drogi (Rozdział IV SWZ). Zamawiający w Rozdziale VI ust. 1 pkt 2 lit. a SW Z określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, wskazując iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają doświadczenie umożliwiające realizację zamówienia tzn. w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali należycie co najmniej dwie roboty budowy lub przebudowy dróg o nawierzchni jedni z kostki betonowej lub kamiennej wraz z odwodnieniem i oświetleniem, o łącznej wartości nie mniejszej niż 1.500.000,00 zł brutto – w jednym lub kilku zadaniach. Zamawiający wskazał, iż ocena spełniania warunku udziału w postępowaniu zostanie dokonana na podstawie złożonego oświadczenia wg załącznika Nr 2 oraz wykazu wykonanych robót wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie robót. Zamawiający wskazał ponadto, iż jeżeli wykonawca zamierza potwierdzić spełnianie warunku dokumentami wystawionymi dla konsorcjum, w którym był partnerem, z treści referencji lub innych dokumentów musi wynikać, jakie roboty i o jakiej wartości były wykonane przez wykonawcę składającego ofertę. W postępowaniu wpłynęło pięć ofert, w tym Odwołującego i Przystępującego. Oferta Przystępującego miała najniższą cenę. Zamawiający pismem z dnia 15 maja 2023 r. wezwał Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym m.in. wykazu robót budowlanych wraz z dowodami określających, czy zostały wykonane należycie. Przystępujący w odpowiedzi złożył wykaz robót budowlanych, w którym wskazano: poz. 1 – „Budowa bazy transportowej z zapleczem warsztatowym i socjalnym w Rostworowie. W tym wykonanie nowoprojektowanych dróg wraz z odwodnieniem i oświetleniem zewnętrznym” wykonana na rzecz Zakładu Usług Komunikacyjnych ROKBUS. W kolumnie wartość wskazano: 8„ 860 725,23 zł brutto W tym roboty zakres dróg, odwodnienia i oświetlenia zew. 2 129 891,17 zł brutto”; poz. 2 – „Przebudowa otwartego wielofunkcyjnego stadionu sportowego w Budzyniu – Etap I. W tym wykonanie dróg dojazdowych, odwodnienia i oświetlenia.” wykonana na rzecz Gminy Budzyń. W kolumnie wartość wskazano: „4 801 289,90 zł brutto. W tym roboty zakres dróg, odwodnienia i oświetlenia zew. 922 500,00”; poz. 3 – „Wykonanie robót budowlanych w zakresie rewitalizacji obszarów śródmieścia miasta Chodzieży w związku z realizacją projektu pn. ,,Chodzież Od Nowa - rewitalizacja fizyczna, gospodarcza, społeczna i kulturalna śródmieścia" -teren A - Aleja Gwiazd Jazzu Przebudowa ul. Strzeleckiej w formule zaprojektuj wybuduj Prace wykonane w ramach konsorcjum – prace wykonane przez ZPHU S L. Wykonanie robót branży drogowej, elektrycznej” zrealizowane na rzecz Gminy Miejskiej Chodzież o wartości „3 434 950,45 zł brutto, w tym roboty zakres dróg, oświetlenia zew. 1 819 047,89”; poz. 4- „Wykonanie robót budowlanych w zakresie rewitalizacji obszarów śródmieścia miasta Chodzieży w związku z realizacją projektu pn. „Chodzież od Nowa- rewitalizacja fizyczna, gospodarcza, społeczna i kulturalna śródmieścia"- teren D – Modernizacja infrastruktura drogowej i rekreacyjnej na fyrtlu Żeromskiego. Prace wykonane w ramach konsorcjum – prace wykonane przez ZPHU S L. Wykonanie robót branży drogowej, elektrycznej” zrealizowane na rzecz Gminy Miejskiej Chodzież o wartości „3 125 516,25 w tym roboty zakres dróg, oświetlenia zew. 2 270 813,00.” Do wykazu załączono referencje wystawione przez Zakład Usług Komunikacyjnych ROKBUS oraz Gminę Budzyń, a także protokół odbioru końcowego i umowę konsorcjum odnoszące się do robót realizowanych na rzecz Gminy Miejskiej Chodzież. Następnie Zamawiający pismem z dnia 22 maja 2023 r. wezwał Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych wskazując: „Wykonawca w wykazie wykonanych robót ( załącznik Nr 7 ) wykazał wykonanie czterech zadań, spośród których uznać można : - w ramach robót dla ZUK ROKBUS Sp. z o.o. - wykonanie jezdni z kostki betonowej, oświetlenia drogowego i odwodnienia, - w ramach robót dla Gminy Budzyń - wykonanie oświetlenia terenu ( z treści referencji nie wynika, że wykonano jezdnie z kostki betonowej i odwodnienie drogi), - w ramach robót dla Miasta Chodzież zadanie Aleja Gwiazd Jazzu – wykonanie drogi dojazdowej z kostki betonowej, - w ramach robót wykonanych dla Miasta Chodzież zadanie (…) na fyrtlu Żeromskiego żadna z wykazanych w protokole końcowego odbioru nie kwalifikuje się do uznania. Z analizy wykazu wykonanych robót i przedstawionych referencji i protokołów odbioru, wynika, że wykonawca nie potwierdza wykonanie: 1 x odwodnienie drogi, 1 x oświetlenie drogi. Proszę o uzupełnienie brakujących robót, które powinny potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu.” W odpowiedzi na to wezwanie Przystępujący w piśmie z dnia 24 maja 2023 r. wskazał: „1 . Inwestycja – Przebudowa otwartego, wielofunkcyjnego stadionu sportowego w Budzyniu – Etap I – Zamawiający uznał wykonanie oświetlenia terenu, dodatkowo uzupełnia się informacje. W wykazie wykonanych robót – załącznik nr 7 wskazano, również jako element inwestycji potwierdzony referencjami budowę dróg dojazdowych z kostki betonowej – (zaznaczono kolorem żółtym) – załącznik nr 1, dodatkowo na potwierdzenie powyższego, w załączniku nr 2 dołączony zostaje przekrój D-D. Zakres Inwestycji obejmował, jednocześnie odwodnienie dróg dojazdowych – Inwestor wskazał ów zakres, w referencjach pod hasłem – wykonanie niezbędnych do funkcjonowania obiektu sieci sanitarnych. Na potwierdzenie wykonania odwodnienia, przekazuje Inwentaryzację geodezyjną powykonawczą – załącznik nr 3 oraz mapę PZT – projekt zagospodarowania – załącznik nr 4. Na załączonych mapach zaznaczono odwodnienie wraz ze studniami oraz odprowadzenie do separatora, co potwierdza wykonanie wskazanego zakresu. 2. Inwestycja – „Wykonanie robót budowlanych w zakresie rewitalizacji obszarów śródmieścia miasta Chodzieży w związku z realizacją projektu pn. „Chodzież Od Nowa - rewitalizacja fizyczna, gospodarcza, społeczna i kulturalna śródmieścia" -teren A - Aleja Gwiazd Jazzu Przebudowa ul. Strzeleckiej w formule zaprojektuj wybuduj – W ramach wskazanej inwestycji wykonano drogę dojazdową oraz jej oświetlenie. Na potwierdzenie złożonego oświadczenia przekazuję zestawienie ilościowe wykonanych prac – załącznik nr 5, PZT – projekt zagospodarowania terenu – zasilanie elektryczne – załącznik nr 6, oraz opis do projektu wykonawczego instalacji elektrycznych – załącznik nr 7, z którego wynika wykonanie oświetlenia drogi.” Zamawiający w dniu 29 maja 2023 r. wybrał ofertę Przystępującego jako najkorzystniejszą w postępowaniu. Czynność ta została unieważniona w dniu 2 czerwca 2023 r. z uwagi na otrzymane od Odwołującego zawiadomienie o wadliwym dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Następnie Zamawiający pismem z dnia 5 czerwca 2023 r. wezwał Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia i wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych. W wezwaniu wskazano: „Zamawiający postanawia ponownie dokonać oceny potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia i wzywa wykonawcę do przedłożenia dokumentów, które będą potwierdzały, że wykonawca wykonał: - dwie roboty budowy lub przebudowy dróg o nawierzchni jezdni z kostki betonowej lub kamiennej z podaniem nazwy i adresu zamawiającego, miejsca wykonania robót i wartości wykonanych poszczególnych robót, - dwie roboty budowlane odwodnienia dróg z podaniem nazwy i adresu zamawiającego, miejsca wykonania robót i wartości wykonanych poszczególnych robót, - dwie roboty budowy oświetlenia drogowego z podaniem nazwy i adresu zamawiającego, miejsca wykonania robót i wartości wykonanych poszczególnych robót.” W odpowiedzi Przystępujący w piśmie z dnia 7 czerwca wskazał na treść warunku udziału w postępowaniu, podnosząc, że SW Z wymaga robót w zakresie oświetlenia, a nie oświetlenia drogowego jak w wezwaniu z dnia 5.06.2023 roku. Po drugie Przystępujący wskazał, iż „wbrew stanowisku ASTA-BUD z dnia 01.06.2023 r. pojęcie drogi nie należy interpretować w kontekście definicji dróg publicznych na podstawie ustawy o drogach publicznych, jako że pojęcie droga jest kategorią obiektu budowlanego na podstawie ustawy Prawo Budowlane. Zgodnie bowiem z art. 3 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane – dalej pr. bud., do budowli zalicza się każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury. W powołanym przepisie wymieniono obiekty liniowe (m.in. drogi) jako jeden z rodzajów budowli. W doktrynie i orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że drogami w rozumieniu wskazanego powyżej przepisu, są nie tylko drogi publiczne uregulowane w ustawie o drogach publicznych - dalej u.d.p., lecz wszystkie drogi służące do ruchu pojazdów i pieszych. Wykładnia funkcjonalna nakazuje jednakże rozumieć drogę jako budowlę tylko wówczas, gdy stanowi ona wytyczoną trasę posiadającą urządzenia czy też instalacje, które zapewniałyby całość techniczno - użytkową obiektu. W wyroku NSA z 15 lutego 2005 r., OSK 1400/04, NSA w Warszawie sformułował tezę, zgodnie z którą "przez wymienione w art. 3 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, pojęcie drogi należy rozumieć nie tylko drogi publiczne, ale wszystkie inne, stanowiące wytyczoną trasę wyposażoną w urządzenia techniczne, dostosowaną do ruchu środków transportu, ewentualnie poruszania się ludzi i zwierząt". Tym samym użycie przez Zamawiającego w SW Z w zakresie doświadczenia pojęcia drogi, a nie pojęcia drogi publicznej, należy odwołać się do definicji ogólnej zgodnie z przepisami ustawy prawo budowlane i wykładnią pojęcia drogi wywiedzioną przez NSA. Jeśli Zamawiającemu chodziłoby o doświadczenie w budowie dróg publicznych takie zastrzeżenie zawarłby w SW Z. W końcu po trzecie Zamawiający użył w SW Z zwrotu „o łącznej wartości nie mniejszej niż 1.500.000,00 zł brutto – w jednym lub kilku zadaniach” Oznacza to, że kwotę 1.500.000,00 złotych dla wykazania doświadczenia można wykazać łącząc zadania.” Następnie przedstawiono tabelę, w której wskazano: -„Budowa lub przebudowa dróg o nawierzchni jezdni z kostki betonowej lub kamiennej: Poz. 1 Zakład Usług Komunikacyjnych ROKBUS Sp. z o.o./ Budowa nowoprojektowanych dróg wewnętrznych i manewrowych w ramach Inwestycji pn. Budowa bazy transportowej z zapleczem warsztatowym i socjalnym w Rostworowie/ wartość 1 353 183,39 zł brutto/ Projekt konstrukcji dróg - załącznik Nr 1; Poz. 2 Gmina Budzyń/ Budowa nowoprojektowanych dróg dojazdowych i manewrowych w ramach Inwestycji pn. Przebudowa otwartego wielofunkcyjnego stadionu sportowego w Budzyniu Etap I / wartość 627 229,05 zł brutto/ Projekt konstrukcji dróg - załącznik nr 2; Poz. 3 Gmina Miejska Chodzież/ Przebudowa drogi – ciągu pieszo jezdnego w ramach Inwestycji pn. „Wykonanie robót budowlanych w zakresie rewitalizacji obszarów śródmieścia miasta Chodzieży w związku z realizacją projektu pn. „Chodzież Od Nowa - rewitalizacja fizyczna, gospodarcza, społeczna i kulturalna śródmieścia" - teren A - Aleja Gwiazd Jazzu Przebudowa ul. Strzeleckiej w formule zaprojektuj wybuduj/ Wartość 1 370 442,26 zł brutto/ Projekt konstrukcji dróg - załącznik nr 3; -Roboty budowlane odwodnienia dróg: Poz. 1 Zakład Usług Komunikacyjnych ROKBUS Sp. z o.o./ Wykonanie odwodnienia nowoprojektowanych dróg w ramach Inwestycji pn. Budowa bazy transportowej z zapleczem warsztatowym i socjalnym w Rostworowie/ wartość 604 507,78 zł brutto/ Opis projektu sanitarnego – wykonania odwodnienia dróg - załącznik nr 4; Poz. 2 Gmina Budzyń/ Wykonanie odwodnienia nowoprojektowanych dróg w ramach Inwestycji pn. Przebudowa otwartego wielofunkcyjnego stadionu sportowego w Budzyniu Etap I / wartość 246 000,00 zł brutto/Inwentaryzacja geodezyjna powykonawcza z naniesionym odwodnieniem dróg – załącznik nr 5. -Budowy oświetlenia drogowego: Poz. 1 Zakład Usług Komunikacyjnych ROKBUS Sp. z o.o./ Budowa oświetlenia nowoprojektowanych dróg wewnętrznych i manewrowych w ramach Inwestycji pn. Budowa bazy transportowej z zapleczem warsztatowym i socjalnym w Rostworowie/ wartość 172 200,00 zł brutto / Dokumentacja powykonawcza elektryczna z informacją dotyczącą oświetlenia dróg typ lamp BGP283 na słupie H=12m zamontowane na prefabrykowanym fundamencie załącznik nr 6; Poz. 2 Gmina Budzyń/ Budowa oświetlenia nowoprojektowanych dróg dojazdowych i manewrowych w ramach Inwestycji pn. Przebudowa otwartego wielofunkcyjnego stadionu sportowego w Budzyniu Etap I / wartość 49 270,95 zł brutto/Dokumentacja techniczna schemat oświetlenia zewnętrznego typ lamp URBINO 12LED 740 07 na słupie oraz lamp URBINO 12LED 740 04 na słupie - załącznik nr 7; Poz. 3 Gmina Miejska Chodzież/ Budowa oświetlenia ciągu pieszo jezdnego w ramach Inwestycji pn. „Chodzież Od Nowa rewitalizacja fizyczna, gospodarcza, społeczna i kulturalna śródmieścia" - teren A - Aleja Gwiazd Jazzu Przebudowa ul. Strzeleckiej w formule zaprojektuj wybuduj/ wartość 448 608,62 zł brutto/ Dokumentacja techniczna rysunek PZT ulica strzelecka oświetlenie typ opraw Rossa CUT 8LED 48 na słupie H=8m - załącznik nr 8 Opis techniczny budowy oświetlenia - załącznik nr 9.” Przystępujący dodał, iż na potwierdzenie wartości poszczególnych zadań w załączniku przekazuje: „Rokbus – harmonogram prac, GM Budzyń kosztorys różnicowy końcowy, GM Chodzież protokół rzeczowo – finansowy wykonania i odbioru robót poświadczające wartości wykonanych robót. Wskazane zakresy były zawarte, w ramach umów ryczałtowych jako elementy częściowe Inwestycji.” Zamawiający w dniu 12 czerwca 2023 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Przywołując normy prawne mające znaczenie dla rozstrzygnięcia należy wskazać, iż zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Odrzucenie oferty w oparciu o ww. podstawę prawną musi zostać co do zasady poprzedzone uprzednim wezwaniem wykonawcy w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, które były wymagane a nie zostały złożona lub są one niekompletne lub zawierają błędy. Zamawiający może także na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Ponadto należy wskazać, iż jedną z gwarancji zachowania zasady uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców jest istniejący po stronie zamawiającego obowiązek jasnego określenia wszelkich warunków zamówienia, którymi następnie zarówno sam zamawiający, jak i wykonawcy pozostają związani. Zamawiający w procesie weryfikacji ofert zobowiązany jest stosować się do ostatecznie ustalonych postanowień SW Z, a wykonawców traktować w sposób równy. Jak wskazano m.in. w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 5 maja 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 22/21, precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający, na etapie oceny ofert, nie jest uprawniony do zmiany treści warunków zamówienia czy nadawania jego zapisom innego znaczenia niż wynikające z ich oczywistego brzmienia. Zamawiający tym samym, badając spełnienie warunków udziału w postępowaniu, ma obowiązek stosować się do literalnego brzmienia tych warunków, jakie sam określił w SW Z. W konsekwencji również wezwania kierowane do wykonawców w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp muszą korelować z ustaloną w SWZ treścią warunków udziału w postępowaniu i opisanym tam sposobem ich spełnienia. W rozpoznawanej sprawie kwestią kluczową dla rozstrzygnięcia była interpretacja warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale VI ust. 1 pkt 2 lit. a SW Z. Zamawiający wymagał od wykonawców legitymowania się wykonaniem co najmniej dwóch robót budowy lub przebudowy dróg o nawierzchni jedni z kostki betonowej lub kamiennej wraz z odwodnieniem i oświetleniem, o łącznej wartości nie mniejszej niż 1.500.000,00 zł brutto – w jednym lub kilku zadaniach. W oparciu o literalne brzmienie tego warunku można jednoznacznie stwierdzić, że przedmiotem każdej z robót referencyjnych musiała być budowa lub przebudowa drogi wraz z odwodnieniem i oświetleniem, czyli w ramach danych robót należało wykonać budowę (przebudowę) drogi, odwodnienie tej drogi oraz oświetlenie tej drogi. Użycie sformułowania „drogi wraz z odwodnieniem i oświetleniem” wprost wskazuje, że odwodnienie i oświetlenie dotyczy budowanej/przebudowywanej drogi. Taki sposób rozumienia spornego warunku koreluje z opisem przedmiotu zamówienia, którym jest właśnie budowa drogi (gminnej) wraz z odwodnieniem i oświetleniem tej drogi. Niezgodne z treścią warunku udziału w postępowaniu było zatem kierowanie przez Zamawiającego do Przystępującego wezwań w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, w których wyodrębniano roboty budowlane polegające na budowie drogi od tych odnoszących się do odwodnienia i oświetlenia i dopuszczano możliwość legitymowania się różnymi inwestycjami w tym zakresie. Słusznie Odwołujący wskazywał w zarzucie drugim, iż Zamawiający dokonał nieprawidłowej wykładni warunku udziału w postępowaniu, jako że należało wykonać budowę (przebudowę) drogi razem z odwodnieniem i oświetleniem, tak ja ma to mieć miejsce w ramach realizacji zamówienia. Pozostając w temacie wykładni warunku udziału w postępowaniu należy również wskazać, iż Zamawiający w SW Z nie doprecyzował, że użyte w warunku pojęcie drogi należy rozumieć w określony sposób, w szczególności nie ograniczył dróg jedynie do dróg publicznych, mimo iż przedmiotem zamówienia jest budowa drogi gminnej. Zamawiający wymagał jedynie, aby nawierzchnia jezdni była wykonana z odpowiedniego rodzaju materiału (kostki betonowej lub kamiennej) i aby wykonano odwodnienie i oświetlenie tej drogi. W świetle warunku określonego w Rozdziale VI ust. 1 pkt 2 lit. a SW Z nie było także przeszkód, aby wykonawca posłużył się robotami budowlanymi polegającymi na budowie lub przebudowie drogi, które były elementem szerszego zamierzenia inwestycyjnego, o ile obejmowało ono budowę lub przebudowę drogi o wymaganym rodzaju nawierzchni razem z jej odwodnieniem i oświetleniem. Mając to na względzie nie można przyjąć za prawidłowe założenia Odwołującego, który z faktu, że przedmiotem robót budowlanych wskazanych przez Przystępującego w wykazie była budowa stadionu oraz budowa bazy transportowej, a zatem nie były to inwestycje stricte drogowe tak jak przedmiot zamówienia, wywodził brak wykonania robót polegających na budowie drogi wraz z oświetleniem i odwodnieniem. Nie można z góry wykluczyć, że tego rodzaju inwestycje obejmowały swoim zakresem budowę dróg (chociażby dojazdowych). Treść warunku – jak wskazano wyżej – odnosiła się jedynie do dróg o określonej nawierzchni jezdni wraz z odwodnieniem i oświetleniem oraz zawierała wymóg dotyczący łącznej wartości robót. Innych szczegółowych wymagań w SW Z nie określono. Przystępujący mógł zatem powołać się na roboty budowlane o szerszym niż opisane w treści warunku udziału w postępowaniu zakresie. Natomiast w takim wypadku wykonawca powinien mieć na uwadze to, że na nim spoczywał będzie obowiązek wykazania, że każda z dwóch robót budowlanych obejmowała budowę/przebudowę drogi wraz z oświetleniem i odwodnieniem, że drogi te miały jezdnię o wymaganej w treści warunku nawierzchni oraz że wartość tych dwóch konkretnych robót odpowiadała łącznie wartości wskazanej w warunku udziału w postępowaniu. Co do zasady informacje te powinny zostać odpowiednio wyodrębnione, tak aby możliwe było dokonanie oceny czy warunek udziału w postępowaniu został spełniony. Mając na uwadze powyższe wnioski, oceniając przedstawione przez Przystępującego w wykazie roboty budowlane, należało stwierdzić, iż za potencjalnie spełniające warunek uznane zostać mogły tylko dwie roboty budowlane – z poz. 1 (Inwestycji pn. Budowa bazy transportowej z zapleczem warsztatowym i socjalnym w Rostworowie – ZUK ROKBUS Sp. z o.o.) i poz. 2 (Inwestycja pn. Przebudowa otwartego wielofunkcyjnego stadionu sportowego w Budzyniu Etap I – Gmina Budzyń). Okolicznością bezsporną było bowiem to, że w ramach inwestycji realizowanych na rzecz Gminy Miejskiej Chodzież (poz. 3 i 4 wykazu) Przystępujący wykonał jedynie budowę drogi wraz z oświetleniem, nie wykonał jednak odwodnienia (co wynika wprost z informacji przedstawionych w wykazie), podczas gdy odwodnienie drogi było obowiązkowym w świetle warunku elementem robót referencyjnych. Na powyższe zwrócono uwagę w treści odwołania, Przystępujący z argumentacją Odwołującego w tym zakresie nie podjął polemiki ani w pismach, ani na rozprawie. Podczas rozprawy Przystępujący powoływał się jedynie na dwie pierwsze pozycje wykazu jako spełniające sporny warunek udziału w postępowaniu. Odnosząc się do robót budowlanych wskazanych w poz. 1 i 2 wykazu załączonego do pisma z 7 czerwca 2023 r., Izba stwierdziła, iż na podstawie dokumentów przedstawionych przez Przystępującego wraz z tym pismem można stwierdzić, że opisane tam roboty w jakimś zakresie obejmowały budowę dróg o nawierzchni z kostki betonowej wraz z odwodnieniem i oświetleniem. W odniesieniu do poz. 1 wykazu załączonego do ww. pisma (budowa bazy transportowej z zapleczem warsztatowym i socjalnym w Rostworowie, w tym wykonanie nowoprojektowanych dróg wraz z odwodnieniem i oświetleniem zewnętrznym) Przystępujący złożył projekt konstrukcji dróg (załącznik nr 1), który potwierdza fakt budowy drogi oraz fakt, iż do wykonania nawierzchni użyto kostki betonowej szarej typu cegła. Przystępujący przedstawił także opis projektu sanitarnego (załącznik nr 4) potwierdzający wykonanie odwodnienia dróg (w projekcie wykonawczym wprost wskazano, że obejmuje on odwodnienie projektowanego zakresu drogowego z odprowadzeniem wód opadowych). Przedstawiono ponadto dokumentację powykonawczą elektryczną (załącznik nr 6) zawierająca informacje dotyczące oświetlenia. Odwołujący do tych dokumentów się nie odniósł, nie kwestionował ich wiarygodności, tym samym brak jest podstaw do podważenia twierdzeń Przystępującego, iż wskazane w poz. 1 roboty budowlane obejmowały budowę drogi wraz z odwodnieniem i oświetleniem. Analogicznie rzecz się ma w odniesieniu do robót wskazanych w poz. 2 wykazu (Przebudowa otwartego wielofunkcyjnego stadionu sportowego w Budzyniu Etap I, w tym wykonanie dróg dojazdowych, odwodnienia i oświetlenia). Przystępujący do pisma z 7 czerwca 2023 r. załączył przekrój drogi manewrowej z kostki betonowej (załącznik nr 2), inwentaryzację geodezyjną z zaznaczonym odwodnieniem dróg (załącznik nr 5) oraz dokumentację techniczną zawierająca schemat oświetlenia zewnętrznego (załącznik nr 7). Jeszcze wcześniej, wraz z pismem z dnia 24 maja 2023 r. Przystępujący złożył przekrój D-D, Inwentaryzację geodezyjną powykonawczą oraz projekt zagospodarowania. Odwołujący dokumentów tych co do zasady nie kwestionował, w szczególności nie wykazał, aby ich treść nie potwierdzała, że w ramach robót budowlanych wykonano elementy istotne z perspektywy warunku udziału w postępowaniu, tj. budowę drogi o nawierzchni jezdni z kostki betonowej wraz z odwodnieniem i oświetleniem. Natomiast zgodzić należało się z Odwołującym, iż przedstawione przez Przystępującego informacje i dokumenty nie pozwalają na przesądzenie, czy zadeklarowana wartość wskazanych w poz. 1 i 2 wykazu robót stanowi właśnie wartość robót polegających na budowie lub przebudowie dróg o nawierzchni jedni z kostki betonowej lub kamiennej wraz z odwodnieniem i oświetleniem. Przede wszystkim nie jest możliwy do ustalenia zakres robót opisanych w warunku udziału w postępowaniu realizowanych przez Przystępującego w ramach większych inwestycji, co ma dla weryfikacji ich wartości kluczowe znaczenie. Z kolei przedstawione przez Przystępującego dokumenty, mające potwierdzać wartość poszczególnych zadań (tj. dla poz. 1 harmonogram prac, a dla poz. 2 kosztorys różnicowy końcowy), odnoszą się do całokształtu robót budowlanych objętych zadaniem i nie da się na ich podstawie wyodrębnić konkretnych danych odnoszących się ściśle do robót będących przedmiotem warunku udziału w postępowaniu. Harmonogram prac i kosztorys różnicowy końcowy odnoszą się do określonych kosztów w sposób zbiorczy, podczas gdy obie inwestycje obejmowały szereg innych elementów niż tylko budowa dróg wraz z odwodnieniem i oświetleniem. Na powyższe dość szeroko wskazywano w odwołaniu (str. 9-14 odwołania), natomiast Przystępujący ani w treści pisma zgłaszającego przystąpienie, ani w piśmie procesowym zawierającym sprzeciw, ani podczas rozprawy nie odniósł się w ogóle do tej kwestii. Przystępujący w postępowaniu odwoławczym nie podjął żadnej plemniki z podnoszonymi przez Odwołującego wątpliwości, nie próbował nawet wyjaśnić, w jaki sposób ustalił wartość robót zadeklarowaną w wykazie robót budowlanych ani jaki był faktyczny zakres tych robót, w sytuacji gdy jak słusznie zauważył Odwołujący, inwestycje obejmowały szereg innych elementów, w tym np. budowę placów manewrowych czy parkingów. Wartość robót wskazaną w wykazie należało odnieść stricte do robót polegających na budowie (przebudowie) dróg (o określonej nawierzchni jezdni – z kostki betonowej lub kamiennej) wraz z odwodnieniem tych dróg i oświetleniem tych dróg (a nie na przykład parkingu). Kwestia ta powinna zostać poddana szczegółowej analizie w postępowaniu o udzielenie zamówienia, czego Zamawiający zaniechał. Powyższe zaniechanie nie mogło jednak skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego, czego domagał się Odwołujący. Żądanie odrzucenia oferty Przystępującego z omawianych powodów należało uznać za przedwczesne. Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający jest uprawniony do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień co do treści złożonych podmiotowych środków dowodowych. Na gruncie stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy wezwanie takie należy uznać za konieczne, nie jest bowiem pewne czy przedstawione roboty budowlane spełniają warunek udziału w postępowaniu co do oczekiwanej łącznej wartości robót, a jednocześnie nie można wykluczyć, że wartość tych robót jest wystarczająca, wpisuje się w warunek. Co więcej, należy dodać, że oba wezwania, jakie skierował Zamawiający do Przystępującego w toku postępowania odwoławczego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp nie tylko nie odnosiły się do tej kwestii, ale były wadliwe co do zasady, jako że zostały oparte na błędnej interpretacji warunku udziału w postępowaniu prezentowanej przez Zamawiającego. Zamawiający sam przyznał w odpowiedzi na odwołanie, a także na rozprawie, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia interpretował sporny warunek w sposób nieprawidłowy. W takiej sytuacji Zamawiający powinien wziąć pod uwagę to, że wcześniejsze wezwania skierowanego do Przystępującego także były nieprawidłowe, a jako takie nie powinny nieść negatywnych konsekwencji dla wykonawcy. Powyższe również wskazuje na przedwczesność żądania odrzucenia oferty Przystępującego zawartego w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że Zamawiający powinien wezwać Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale VI pkt 1.2 lit. a SWZ w zakresie wartości wykonanych robót budowlanych wskazanych w poz. 1 i 2 wykazu robót, dlatego też Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wystosowanie ww. wezwania. Wyjaśnienia złożone przez Przystępującego powinny potwierdzać, że wartość podana w wykazie odnosi się do robót polegających na budowie lub przebudowy dróg o nawierzchni jezdni z kostki betonowej lub kamiennej wraz z odwodnieniem i oświetleniem stanowiących przedmiot warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale VI pkt 1.2 lit. a SW Z. W szczególności Przystępujący powinien rzeczowo wytłumaczyć, jaki był konkretny zakres robót polegających na budowie (przebudowie) drogi (o nawierzchni jezdni z kostki betonowej lub kamiennej) wraz z odwodnieniem drogi i oświetleniem tej drogi w ramach każdej z inwestycji oraz w jaki sposób wartość podana w wykazie została przez niego ustalona. Wyjaśnienia powinny być wyczerpujące, tak aby Zamawiający miał podstawy do dokonania oceny czy wymóg dotyczący łącznej wartości robót został spełniony. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega uwzględnieniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 2 ww. Rozporządzenia w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu; w takim przypadku Izba zasądza od uczestnika wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w . W świetle wskazanej regulacji zwrot kosztów postępowania w przypadku uwzględnienia odwołania przysługuje wyłącznie Odwołującemu, wobec czego wniosek Zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika nie został uwzględniony. Z kolei Odwołujący nie wnosił o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania, o których mowa w § 5 pkt 2 Rozporządzenia, wobec czego Izba zasądziła od Przystępującego (wnoszącego sprzeciw) na rzecz Odwołującego wyłącznie kwotę 10 000 zł, którą Odwołujący uiścił z tytułu wpisu od odwołania. Przewodniczący: ……………………………….……… …

…sygn. akt: KIO 1473/20 WYROK z dnia 5 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 sierpnia 2020 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 czerwca 2020 r. przez wykonawcę AWM Budownictwo S.A., ul. Legnicka 46A; 53-574 Wrocław, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Stronie Śląskie, ul. Kościuszki 55; 57-550 Stronie Śląskie, przy udziale wykonawcy LK INWEST sp. z o.o., ul. Wojszycka 46; 53-674 Wrocław, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie odwołującego, przy udziale wykonawcy M. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Ogólno-Budowlana M. S. ul. Kamienna 29/31; 53-307 Wrocław, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę AWM Budownictwo S.A., ul. Legnicka 46A; 53-574 Wrocław i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę AWM Budownictwo S.A., ul. Legnicka 46A; 53-574 Wrocław, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy. Przewodniczący: .............................. sygn. akt: KIO 1473/20 Uzasadnienie Zamawiający - Gmina Stronie Śląskie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Odbudowa wieży widokowej na szczycie Śnieżnika w gminie Stronie Śląskie, działka nr 370/AM 19/ obręb Stronie Lasy”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 16 kwietnia 2020 r. Dnia 26 czerwca 2020 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 30 czerwca 2020 roku, wykonawca AWM Budownictwo S.A. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty dotychczas wybranego wykonawcy (dalej „M.S.”) z uwagi na to, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z uwagi na zaoferowanie ceny dumpingowej, 2. art. 2 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez niedokonanie wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej, tj. oferty która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia, 3. art. 7 ust 1 ustawy Pzp, z uwagi na nie przeprowadzenie przedmiotowego postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 4. art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie zamawiającemu / zobowiązanie zamawiającego do: 1) dokonania czynności polegającej na unieważnieniu dotychczasowego wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. wyboru oferty wykonawcy M.S., 2) dokonania powtórnych czynności w zakresie badania i oceny ofert, zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu tj.: a) dopuszczenia i przeprowadzenia w ramach ww. powtórnych czynności, dowodów w zakresie cen rynkowych, dotyczących zamawiania usług helikoptera/ śmigłowca - w oparciu o treść odwołania oraz załączony do odwołania materiał dowodowy, b) powtórnego zbadania i oceny ofert: - w stosunku do wykonawcy M.S. bez odrębnego wzywania, a jedynie w zakresie złożonych już przez niego wyjaśnień, dotyczących cen rynkowych dotyczących zamawiania usług śmigłowca/ helikoptera oraz w oparciu o treść odwołania i załączony do odwołania materiał dowodowy, a w konsekwencji automatyczne odrzucenie oferty wykonawcy M.S. na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, z uwagi na to, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, oraz - w stosunku do odwołującego w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku wykluczeń z przedmiotowego postępowania, c) wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej punktowo i spełniającej warunki udziału w zamówieniu, 3) zwrotu poniesionych przez odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa, według norm przypisanych i zgodnie z dokumentem finansowym przedstawionym na rozprawie. Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że w zw. z ww. zarzutami i żądaniami wobec zamawiającego wniósł odwołanie wskazując, iż to oferta odwołującego, a nie wykonawcy M.S., winna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza albowiem jest ważna, tj. powinna otrzymać najwyższą ilość punktów oceny kryterialnej, nie podlega odrzuceniu, a także spełnia warunki określone w s.i.w.z., w tym warunki udziału w postępowaniu określone względem wykonawcy. Ponadto odwołujący nie podlega wykluczeniu z prowadzonego postępowania. Odwołujący tym samym potwierdził, iż ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść realną szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów ustawy. Odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy M.S. na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, z uwagi na to, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z uwagi na zaoferowanie ceny dumpingowej. Odwołujący wskazał, iż wykonawca M.S. złożył wraz z ofertą - Kosztorys ofertowy gdzie wykazał: - pod poz. 2 (2.17) dot. Przelotów śmigłowca (w części dot. robót ogólnobudowlanych) ilość 14 przelotów każdy po 1 zł, globalna cena 14,00 zł, - pod poz. 2 (2.36) dot. Transportu materiałów konstrukcji ... (w części dot. robót ogólnobudowlanych) - ilość 892,70 w cenie 1,00 zł, razem globalna cena 892,70 zł, - a także pod poz. 8 (8.01) dot. Transportu z zaplecza na przełęczy na szczyt. ... (w części dot. robót ogólnobudowlanych) - ilość 3.00 w cenie 1,00 zł. razem globalna cena 3,00 zł. Z uwagi na ww. elementy cenotwórcze, które są ewidentnie rażące cenowo, gdyż ww. wykonawca nie jest w stanie w tej cenie realnie wykonać usługi transportu śmigłowcem, a tym samym nie tylko cena za usługę transportu śmigłowcem/helikopterem ale i złożona globalna cena ofertowa jest przez to ceną dumpingową. Odwołujący wystąpił do zamawiającego z pismem wskazującym na potrzebę wezwania wykonawcy M.S., do złożenia stosownych wyjaśnień na podstawie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł wobec zamawiającego, iż dla wykonania przedmiotowego zamówienia ww. składniki cenotwórcze dotyczące usług śmigłowca/helikoptera jak widać z ich cen - są wprost rażąco niskie i reprezentują nierealne na rynku ceny dla tego typu transportu, a tym samym złożona globalna cena ofertowa jest przez to ceną dumpingową. Na dowód powyższego odwołujący załączył zebrane ceny ofertowe praktycznie od wszystkich firm wynajmujących przedmiotowy sprzęt w RP. Zamawiający skierował do wykonawcy M.S. wezwanie na podstawie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczące złożenia wyjaśnień wraz z dowodami w zakresie: poz. 2 (2.17), poz. 2 (2.36) oraz poz. 8 (8.01), wskazując, iż budzą one wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi przez niego wymaganiami. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wykonawca M.S. złożył pismo, jednakże w ocenie odwołującego, nie stanowiące jakiegokolwiek wyjaśnienia kwestii zaoferowanej ceny za usługi śmigłowca i bez załączenia jakichkolwiek dowodów - pomimo obowiązku wynikającego w tej kwestii z przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i dodatkowo treści wezwania zamawiającego. Wykonawca M.S., w swoim piśmie w pkt (3) w sposób nader lakoniczny i bez przedstawienia do pisma choć jednego dowodu wyjaśnił, iż cena za usługi transportu śmigłowcem/helikopterem ukryta jest w innych pozycjach kosztorysu, które należy wziąć pod uwagę łącznie. Jednocześnie, w tym samym pkt (3) wyjaśnień wykonawca M.S. wskazał, iż treść kosztorysu ofertowego potwierdza że jego oferta obejmuje wykonanie przelotów śmigłowcem właśnie zgodnie z poz. 2.17 i 8.01, jak również transport helikopterem zgodnie z poz. 2.36 przedmiaru robót - które przecież są odpowiednikami poz. 2.17, 8.01 i 2.36 w kosztorysie ofertowym. Zdaniem odwołującego, powyższe wskazuje wprost na to, iż wykonawca M.S. dokonał iluzorycznych wyjaśnień bez większych refleksji albowiem nie zastanowił się udzielając odpowiedzi zamawiającemu, że skoro cena za usługi śmigłowca jest rzekomo ukryta w tych innych ww. pozycjach kosztorysu, to czym w istocie są wyodrębniane przez niego pozycje w kosztorysie. Ponadto wykonawca M.S., w sposób nieuzasadniony (gdyż nie o to go pytał zamawiający) manipuluje, kierując uwagę zamawiającego na temat rażąco niskiej ceny do przedmiotu zamówienia, podając argument zbliżenia jego globalnej ceny ryczałtowej do 3 innych ofert oraz na to, iż nie można kwestionować jego oferty tylko dlatego iż odmiennie od pozostałych oferentów ujął koszt użycia helikoptera w kilku pozycjach kosztorysu. Odwołujący wskazał, iż powyższe wyjaśnienia nie zasługują na uwzględnienie, gdyż przecież te kwestie ani nie były treścią wezwania zamawiającego ani też nie stanowią zrzutu odwołania. Istotą zarzutów wniesionego odwołania jest kwestia wykonania przedmiotowego zamówienia w zakresie wzniesienia/odtworzenia fundamentów, a także: dostawy zaplecza budowy; dostawy mieszanki betonowej; dostawy deskowań; dostawy narzędzi; dostawy i montażu konstrukcji stalowej; dostawy i montażu szkła; dostawy i montażu elewacji i ślusarki; wywozu urobku; dostawy i montażu studni drenarskiej; dostawy i montażu poszycia dachowego; dostawy rusztowań - z użyciem transportu śmigłowcem/helikopterem za cenę 1 zł, która jest wprost rażąco niska/dumpingowa, gdyż reprezentuje nierealne na rynku ceny dla tego typu transportu, a tym samym złożona globalna cena ofertowa jest przez to ceną dumpingową. Ponadto w sposób nieuzasadniony i nie poparty żadnymi dowodami wykonawca M.S. próbuje w swej odpowiedzi zmarginalizować istotę żądanych wraz z ofertą kosztorysów ofertowych, próbując i jak się okazało skutecznie, zmanipulować zamawiającego, iż poz. 2.17, 2.36 i 8.01 nie mogą być uznane za istotne części składowe ceny w rozumieniu art. 90 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, iż podważa powyższą manipulację wykonawcy M.S., jak również i to jego twierdzenie; że skoro zamawiający nie przedstawił wzoru kosztorysu ofertowego i nie narzucił sposobu ujęcia kosztów w poszczególnych pozycjach kosztorysowych oznacza, iż rola kosztorysu byłą pomocnicza. Argumenty te nie decydują jeszcze automatycznie o roli przepisanej kosztorysom ofertowym. O roli kosztorysów nie decyduje także i to, że zamawiający żądał w ofercie wskazania wynagrodzenia ryczałtowego i to, że jako takie jest ono co do zasady wynagrodzeniem niezmiennym. Tak samo wbrew twierdzeniom wykonawcy M.S., określenie przez zamawiającego w s.i.w.z., iż przedmiary mają charakter pomocniczy i można je zmieniać, nie determinuje jeszcze automatycznie charakteru kosztorysów ofertowych. Tak samo przytoczone przez wykonawcę M.S. orzecznictwo KIO dotyczące kwestii ceny ryczałtowej vs. kosztorys ofertowy - nie wpisuje się w arkana przedmiotowej sprawy jak i jego wyjaśnień, co do elementu ceny oferty dotyczącej usług helikoptera i śmigłowca gdyż: w przedmiotowej sprawie kosztorysy ofertowe mimo przewidzenia wynagrodzenia ryczałtowego są istotne i mają znaczenie, co potwierdza również orzecznictwo KIO, a ponadto odwołujący nie mówi o rażąco niskiej cenie jako takiej w oparciu o przepisu ustawy Pzp, a o cenie dumpingowej w zakresie ceny usług za transport śmigłowcem/helikopterem, i którą co oczywiste ewidentnie rzutuje, na globalną cenę złożoną przez wykonawcę M.S., jako cenę najniższą wśród złożonych ofert. W ocenie odwołującego, w świetle powyższego, nie sposób uznać wyjaśnień wykonawcy M.S., w zakresie zaoferowanych cen za usługi helikoptera/śmigłowca, gdyż nie wyjaśnił on i nie udowodnił szczegółowo ich rozpisania w innych pozycjach, na które próbował się powoływać, a skoro tak, to zaoferował je w poz. 2.17, 2.36 i 8.01 swego kosztorysu ofertowego, w którym przecież w jakimś konkretnym celu te pozycje wyodrębnił. Odwołujący podkreślił, iż kosztorysy ofertowe nie stanowią podstawy do rozliczania robót zamiennych lub dodatkowych. Zgodnie z treścią rozdziału XIV punkt 9 wykonawca, na 3 dni przed podpisaniem umowy zobowiązany będzie dostarczyć harmonogram rzeczowofinansowy i szczegółowe kosztorysy ofertowe. Zarazem zamawiający dopuszczając możliwość wykonania robót zamiennych bądź dodatkowych zastrzegł, iż roboty takie będą rozliczane na podstawie kosztorysów różnicowych bądź dodatkowych sporządzanych na bazie szczegółowych Kosztorysów ofertowych dostarczonych przez wykonawcę przed podpisaniem umowy. Rola żądanych na podstawie s.i.w.z. kosztorysów ofertowych jest nader istotna w przedmiotowym postępowaniu przetargowym i wynika wbrew twierdzeniom wykonawcy M.S., wprost z postanowień s.i.w.z., które dodatkowo kładą w wielu miejscach nacisk pa sposób realizacji przedmiotu zamówienia z użyciem helikoptera/śmigłowca. Odwołujący wskazał, iż zamawiający w s.i.w.z. jasno określił techniki wykonania prac (dowiezienie gotowego betonu), sposoby ich wykonania m.in. fundamentów z obowiązkowym użyciem śmigłowca/helikoptera - co pokazuje, że przy zaoferowanych cenach za usługi śmigłowca celem transportu, nie jest możliwe ich wykonanie właśnie transportem helikopterowym. Zdaniem odwołującego, skoro wykonawca M.S., w swoim kosztorysie w poszczególnych pozycjach dotyczących transportu nie wykazał poza transportu śmigłowcem we wskazanych wyżej trzech pozycjach innego transportu, oznacza to wprost, iż jest to jedyny oferowany przez niego środek transportu, którego oczywiście po złożeniu oferty w ramach wyjaśnień nie mógł zmienić albo próbować, jak to uczynił wyjaśnić, iż uwzględnił go w innych pozycjach kosztorysowych (choć de facto tego wyjaśnienia również nie uczynił). Ponadto o tym, iż wykonawca miał zaoferować konkretny sprzęt tu śmigłowiec/helikopter, mówiły również odpowiedzi na zadane pytania z dnia 18.05.2020 r., tj. odpowiedź na pytanie 1 (wprost potwierdzenie czym ma się odbywać transport), odpowiedź na pytanie 3 (pośrednio z uwagi na to, iż ma być fundament z betonu, nie tworzony na górze tyko jako gotowy produkt dostarczony, co do zasady helikopterem), odpowiedź na pytanie 13 (pośrednio z uwagi na to, iż ma być fundament z betonu, nie tworzony na górze tylko jako gotowy produkt dostarczony, co do zasady helikopterem) oraz odpowiedź na pytanie 22 (wprost potwierdzenie czym ma się odbywać transport). Ponadto, zgodnie z pkt 1 rozdziału XII s.i.w.z., zdanie drugie - cena oferty powinna wynikać z dołączonych do oferty kosztorysów ofertowych, a dodatkowo z treści § 11 ust. 2 wzoru umowy również wynika, iż należało do oferty dołączyć Kosztorysy ofertowe, gdyż wskaźniki określone w szczegółowym kosztorysie ofertowym, który będzie załącznikiem nr 1 do umowy stanowią wartości maksymalne i podstawę ustalenia wynagrodzenia dla ewentualnych robót zamiennych. Dodatkowo odwołujący wskazał na istotę kosztorysów ofertowych, podając również kolejny zapis w §11 ust. 7 wzoru umowy, zgodnie z którym w przypadku odstąpienia od części umowy przez zamawiającego lub zmniejszenia zakresu robót - wynagrodzenie zostanie zmniejszone na podstawie cen jednostkowych, na podstawie których sporządzono kosztorys ofertowy. Uzasadnieniem powyższych żądań zamawiającego wyraźnie opisanych w s.i.w.z. jest okoliczność wskazująca na to, iż celem żądanych kosztorysów ofertowych, zwłaszcza przy tak trudnej inwestycji jaką jest odbudowa wieży widokowej na szczycie Śnieżnika, jest nie co innego jak tylko potwierdzenie, iż złożona oferta odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia ponad oczywiste sprawdzenie cen składowych oferty cenowej wykonawcy. Żądane kosztorysy ofertowe stanowią bowiem swego rodzaju treść oferty pod kątem realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z treścią wymagań zamawiającego określonych w s.i.w.z. Poparciem dla powyższej tezy jest również i okoliczność, iż zamawiający w żadnych postanowieniach s.i.w.z. nie napisał, iż kosztorysy ofertowe mają jedynie charakter pomocniczy czy informacyjny. Podsumowując kwestię istotności kosztorysów ofertowych, które należało złożyć wraz z ofertą odwołujący wskazał, iż pomimo tego, że zamawiający przewidział wynagrodzenie ryczałtowe - obowiązek dołączenia kosztorysów ofertowych przez wykonawców w świetle jasnych zapisów s.i.w.z., należało i należy postrzegać jako wymóg wykazania elementów cenotwórczych. Odwołujący podniósł, że wykonawca M.S. celowo nieustannie nawiązuje do tego, że jego cena nie jest rażąco niska, jednocześnie równie celowo pomijając aspekt zaoferowania rażąco niskiej ceny za jeden z elementów cenotwórczych - ceny dumpingowej, który ma zasadniczy wpływ na wysokość wynagrodzenia umownego (gdyż gdyby doliczył do swojego kosztorysu choćby najtańszy koszt za usług śmigłowcem, które w przedmiotowej sprawie zaoferował wykonawca: BERGER BAU POLSKA sp. z o.o. w kwocie 2 524 277,94 zł - to jego oferta nie byłaby ofertą z najniższą ceną). I tak w opisanej sytuacji mielibyśmy do czynienia z łączną kwotą wynagrodzenia 15 527 360,58 zł, wynikająca z ceny ofertowej wykonawcy M.S. bez poz. 2.17. 2.36 i 8.01, tj. kwotą 13 003 082,64 zł + najniższa spośród zaoferowanych ale realną kwotą za usługi śmigłowca/helikoptera tj. 2 524 277,94 zł. Odwołujący podniósł, iż zasadnicze zarzuty dotyczą, jak szczegółowo wykazano powyżej kwestii dotyczącej wyjaśnień dumpingowej ceny za śmigłowiec/helikopter, gdzie zdaniem odwołującego nie zostało wyjaśnione ani udowodniono - dlaczego kwota danego kosztu wynosi 1 zł za kurs ani też ile ta usługa konkretnie kosztuje w innych pozycjach kosztorysu, na które próbował się powoływać wykonawca M.S. w swoich wyjaśnieniach z dnia 15.06.2020 r. - a pomimo to zamawiający dokonał wyboru jego oferty jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący niezmiennie podnosił, iż dla wykonania przedmiotowego zamówienia, składniki cenotwórcze dot. usług śmigłowca/helikoptera, jak wprost widać z ich cen - są wprost rażąco niskie i reprezentują nierealne na rynku ceny dla tego typu transportu przez co są wprost dumpingowe, a tym samym złożona globalna cena ofertowa jest przez to ceną dumpingową. Na dowód powyższego odwołujący załączył do odwołania ofertę firmy wykonującej tak specjalistyczne pracę o odpowiednim doświadczeniu i renomie na polskim rynku. Udowadniając niezgodność z prawem lub dobrymi obyczajami - odwołujący wskazał, iż jest ona spełniona albowiem zaoferowanie ceny dumpingowej jest bezsprzecznie naruszeniem dobrych obyczajów (w tym wypadku postrzeganych jako zwyczaje kupieckie, które doznają, uszczerbku w postaci uzyskania przez jednego z oferentów (kupców) oferty potencjalnie korzystniejszej właśnie poprzez naruszenie w/w norm pozakodeksowych), których uwarunkowania pozaprawne doznają uszczerbku poprzez zaoferowanie ceny 1 zł za usługi transportu śmigłowcem / helikopterem. Udowadniając druga przesłankę tj. naruszenie lub zagrożenie interesu innego przedsiębiorcy, odwołujący wskazał, iż zachodzi ona w pełni zarówno w zakresie naruszenia jak i zagrożenia jego interesowi, gdyż w przypadku zastosowania miarodajnych cen za usługi śmigłowca przez wykonawcę M.S., co nie miało miejsca w przedmiotowej sprawie - oferta odwołującego byłaby najkorzystniejsza. Zaoferowanie zaś dumpingowej ceny za usługi śmigłowca/helikoptera, ceny wpływającej de facto na cenę globalną oferty wykonawcy M.S. innemu przedsiębiorcy tu odwołującemu, naruszając jego interes ukierunkowany na zysk, który został skalkulowany z poszanowaniem wszelkich zasad. Reasumując odwołujący wskazał, iż wskazana powyżej argumentacja wraz z załączonymi dowodami ewidentnie potwierdza, iż zamawiający nie powinien przyjąć wyjaśnień wykonawcy M.S. z dnia 15.06.2020 r., w zakresie nieudowodnionego elementu ceny oferty za transport śmigłowcem/helikopterem, i że tym samym doszło do zarzucanego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy M.S. na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, z uwagi na to, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z uwagi na zaoferowanie ceny dumpingowej. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego, pisma procesowe złożyli również: przystępujący M. S. (M.S.) oraz dalsze pismo - odwołujący. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba w całości podziela stanowisko prezentowane przez zamawiającego oraz przystępującego M.S. Ponadto Izba wskazuje, co następuje. Zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia przewidział wynagrodzenie ryczałtowe (§11 wzorca umowy). W treści rozdziału XIII ustęp 6 s.i.w.z. zamawiający zastrzegł, iż wynagrodzenie ryczałtowe będzie niezmienne przez cały czas realizacji robót i wykonawca nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac oraz wzrostu cen urządzeń. W ustępie 7 zamawiający wprost zastrzegł ponadto, iż w przypadku pominięcia przez wykonawcę przy wycenie jakiejkolwiek części zamówienia określonego w s.i.w.z. oraz projekcie budowlanym i jej nie ujęcia w wynagrodzeniu ryczałtowym, wykonawcy nie przysługują względem zamawiającego żadne roszczenia z powyższego tytułu, a w szczególności roszczenie o dodatkowe wynagrodzenie. Zamawiający nie przewidział także przy tym wzoru kosztorysu ofertowego pozostawiając w tym zakresie swobodę wykonawcom. Zamawiający jednoznacznie przesądził także (rozdział XII ust. 4 s.i.w.z.), iż same przedmiary robót należy traktować jako materiał pomocniczy do wyliczenia ceny ofertowej. Zamawiający zastrzegł nawet (wyjaśnienia s.i.w.z. z dnia 18 maja br.), iż można wprowadzać zmiany do przedstawionych przez zamawiającego przedmiarów w zakresie sposobu prezentacji informacji w przedkładanych kosztorysach ofertowych. Zamawiający podkreślił, iż wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy. Tym samym, sposób prezentacji rozbicia ceny ofertowej w kosztorysie ofertowym został pozostawiony do swobodnego uznania wykonawcy. Skoro Zamawiający wprost zastrzegł, iż ze względu na ustalenie wynagrodzenia ryczałtowego - pominięcie przez wykonawcę przy wycenie jakiejkolwiek części zamówienia określonego w s.i.w.z. oraz projekcie budowlanym i jej nie ujęcie w wynagrodzeniu ryczałtowym - nie będzie skutkować odrzuceniem oferty (przywołane powyżej postanowienie) to brak jest podstaw do kwestionowania, zgodności oferty przystępującego M.S. z wymaganiami s.i.w.z. Biorąc pod uwagę postanowienia opracowanej przez zamawiającego specyfikacji istotnych warunków zamówienia można dojść do wniosku, że nawet jeżeli przystępujący M.S. w pozycjach wskazywanych przez odwołującego nie wpisałby żadnej wartości, to też brak byłoby podstaw do odrzucenia takiej oferty, z uwagi na charakter kosztorysu ofertowego, którego wypełnienie, w dowolnej dyspozycji zamawiający pozostawił wykonawcom. Izba nie wzięła pod uwagę argumentacji odwołującego ukierunkowanej na treść wyjaśnień złożonych przez przystępującego M.S., albowiem zarzuty odwołania nie wskazują na naruszenia zamawiającego w zakresie wadliwej oceny złożonych wyjaśnień i w konsekwencji na zaniechanie zamawiającego polegające na nieodrzuceniu oferty przystępującego M.S. na podstawie przepisu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza, zgodnie z przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Odwołujący natomiast postawił zarzut główny dotyczący naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz dalsze zarzuty, będące wynikiem stawianego zarzutu głównego (zarzuty wynikowe), dlatego też Izba, wydając przedmiotowe orzeczenie, wzięła pod uwagę tylko i wyłączeni zarzuty, które zostały postawione w odwołaniu. Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tym samym odwołujący, stawiając przedmiotowy zarzut, winien udowodnić, iż kwestionowana oferta nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w szczególności winien udowodnić, że oferta zawiera cenę dumpingową. Tymczasem odwołujący, całą swoją merytoryczną część argumentacji kieruje w stronę trzech pozycji kosztorysu ofertowego, kwestionując ich wysokość, nie biorąc pod uwagę okoliczności, że to cena oferty, w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 1 ustawy Pzp, musi nosić znamiona czy też musi być ceną dumpingową, a nie elementy składające się na jej wysokość. Tym bardziej, że biorąc pod uwagę cenę całkowitą oferty przystępującego M.S. w porównaniu do cen innych wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, nie różnią się znacząco. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku, o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.) czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interesy innego przedsiębiorcy lub klienta. W art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy dookreślono, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. W wyjaśnieniach złożonych zamawiającemu, przystępujący M.S. uzasadnił rozbicie kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami w pomocniczym kosztorysie ofertowym. Koszt transportu i przelotu śmigłowcem w ofercie przystępującego M.S. został ujęty w kilku pozycjach kosztorysowych, które należało wziąć pod uwagę łącznie. Błędne, w ocenie Izby, jest wskazywanie w odwołaniu na wybiórcze pozycje kosztorysu i odnoszenie ich do cen usługi transportu śmigłowcem, a pomijanie innych pozycji kosztorysu dotyczących materiałów i montażu wykonywanych przy użyciu śmigłowca. Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z dnia 9 października 2017 roku, sygn. akt KIO 2028/17, „Przepis art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. wymaga, aby określony przedsiębiorca podejmował szereg działań stwarzających innym uczestnikom obrotu przeszkody w prowadzeniu działalności gospodarczej (tak bowiem należy tłumaczyć użyte sformułowanie "utrudnianie”) oraz aby ich celem było wyeliminowanie konkurenta, co z kolei zakłada działanie z powziętym z góry zamiarem. W konsekwencji za wątpliwe uznać należy jakoby samo złożenie w określonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty tańszej od innego przedsiębiorcy wyczerpywało ww. znamiona”. W ocenie Izby, odwołujący stawiając zarzut dumpingu cenowego w żaden sposób nie udowodnił ustawowych przesłanek, które muszą być spełnione kumulatywnie, tj. nie udowodnił, że cena ryczałtowa oferty jest poniżej kosztów własnych, a złożenie oferty stanowi zakazaną praktykę utrudniania, mającą na celu eliminację innych przedsiębiorców. Tym bardziej, że pod ocenę może być brana tylko cena całkowita oferty, a nie jej wybrane elementy, w szczególności w przypadku rozliczania kontraktu w sposób ryczałtowy. Izba w wyroku z dnia 29 sierpnia 2019 roku, sygn. akt KIO 1616/19 zasadnie wskazała, iż „(...) nie wykazano zamiaru wpływu na pozycję rynkową innych wykonawców przez zaoferowanie ceny dumpingowej. Teza o zastosowaniu manipulacji cenowej podjętej w celu eliminacji z rynku lokalnego konkurentów nie została również udowodniona. Jak wynika z oceny wskazanej na wstępie, samo zaniżenie ceny oferty, jak i niedoszacowanie kosztów poszczególnych części składowych zamówienia nie jest wystarczające do uznania popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji. W ocenie składu orzekającego w sprawie odwołujący nie wykazał, by zamiarem wykonawcy oferującego cenę było doprowadzenie w celu uzyskania bardziej korzystnych warunków wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego do skutku mającego znamiona czynu nieuczciwej konkurencji”. Powyższe musi prowadzić do wniosku, iż okoliczność zakwalifikowania kosztów transportu śmigłowcem/helikopterem określonych materiałów w pozycjach innych, tj. w zakresie części dotyczącej robót ogólnobudowlanych, przy uwzględnieniu okoliczności, iż cena całkowita oferty przystępującego M.S. jest porównywalna do cen innych ofert, nie może stanowić podstawy do uznania, iż złożenie takiej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, oferta zawiera cenę dumpingową. Tym bardziej nie ma możliwości, aby stwierdzić, że oferta została złożona w celu wyeliminowania konkurencji, albowiem w ocenie Izby, stanowi jedynie o fakcie odmiennego zakwalifikowania kosztów takiej usługi - odmiennie niż odwołujący. Izba wskazuje również na istotny element, mający wpływ na ocenę zasadności stawianych zarzutów, a mianowicie na fakt, iż kosztorysy ofertowe nie stanowią podstawy do rozliczania robót zamiennych lub dodatkowych. Zgodnie z s.i.w.z., wykonawca na 3 dni przed podpisaniem umowy zobowiązany będzie dostarczyć harmonogram rzeczowofinansowy i szczegółowe kosztorysy ofertowe. Jednocześnie, zamawiający dopuszczając możliwość wykonania robót zamiennych bądź dodatkowych zastrzegł, iż roboty takie będą rozliczane na podstawie kosztorysów różnicowych bądź dodatkowych sporządzanych na bazie szczegółowych kosztorysów dostarczonych przez wykonawcę przed podpisaniem umowy. Powyższe oznacza, że dopiero kosztorysy szczegółowe, składane na etapie na 3 dni przed podpisaniem umowy, mają istotne znaczenie i to na ich podstawie zamawiający będzie mógł rozliczać roboty dodatkowe bądź zamienne. Wcześniej składane kosztorysy tzw. ofertowe, mają znaczenie jedynie poglądowe, pomocnicze. Innej kwalifikacji nie sposób im przypisać, a to oznacza, że nie mają wartości determinującej ważność i prawidłowość złożonej oferty. Pozostałe zarzuty odwołania Izba uznała za niezasadne stwierdzając, iż zamawiający prawidłowo dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a postępowanie prowadzone jest z zachowaniem zasad wynikających z przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący do odwołania załączył dowody, w tym m.in. Tabelę porównawczą pozycji dumpingowych (załącznik nr 5), który Izba przyjęła, jako stanowisko strony, oraz Ofertę na prace śmigłowcem na Śnieżniku (załącznik nr 4), która potwierdza jedynie okoliczność wyceny określonych prac w przyjętych 6 cyklach. Izba nie kwestionuje powyższego dowodu, jednocześnie zauważa, że ma on jedynie charakter poglądowy, w sytuacji, w której przystępujący M.S. dokonał wyceny prac w swojej ofercie, świadczonych przy użyciu śmigłowca. Pozostałe dokumenty zgłoszone przez odwołującego przy piśmie procesowym z dnia 31 lipca 2020 roku, stanowią dokumentację z postępowania, którą Izba posiada, oraz stanowią wydruki ze stron internetowych, jednakże są one (wydruki) bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972), uwzględniając koszty poniesione przez odwołującego związane z wpisem od odwołania. Przewodniczący: .............................. 14 …

…Sygn. akt: KIO 1543/24, KIO 1568/24 WYROK Warszawa, dnia 28 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Monika Szymanowska Członkowie: Bartosz Stankiewicz Joanna Stankiewicz-Baraniak Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2024 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 30 kwietnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Track Tec Construction Sp. z o.o. we Wrocławiu i „Polbud-Pomorze” Sp. z o.o. w Łącku sygn. akt: KIO 1543/24, B.w dniu 2 maja 2024 r. przez odwołującego ZUE S.A. w Krakowie sygn. akt: KIO 1568/24, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: -Skanska S.A. w Warszawie w sprawach sygn. akt: KIO 1543/24 i KIO 1568/24, -ZUE S.A. w Krakowie w sprawie sygn. akt: KIO 1543/24, orzeka: Sygn. akt: KIO 1543/24 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Track Tec Construction Sp. z o.o. we Wrocławiu i „Polbud–Pomorze” Sp. z o.o. w Łącku i: 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 28 236,00 zł (dwadzieścia osiem tysięcy dwieście trzydzieści sześć złotych) stanowiącą uiszczony wpis od odwołania i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, 2.2.zasądza solidarnie od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Track Tec Construction Sp. z o.o. we Wrocławiu i „Polbud-Pomorze” Sp. z o.o. w Łącku na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie kwotę 3 617,00 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Sygn. akt: KIO 1568/24 1.częściowo umarza postępowanie odwoławcze – w zakresie zarzutów nr 1 lit. b, d, e oraz nr 3 lit. b, d, e, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego ZUE S.A. w Krakowie i: 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 27 217,00 zł (dwadzieścia siedem tysięcy dwieście siedemnaście złotych) stanowiącą uiszczony wpis od odwołania i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, 2.2.zasądza od odwołującego ZUE S.A. w Krakowiena rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie kwotę 3 617,00 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………………… Członkowie: ………………………………… ………………………………… Sygn. akt: KIO 1543/24, KIO 1568/24 Uzasadnienie Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 104 Chabówka - Nowy Sącz, na odc. Chabówka Rabka Zaryte - Mszana Dolna oraz Limanowa - Klęczany - Nowy Sącz”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 października 2023 r. pod nr 2023/S 201-630658, dalej zwane „postępowaniem”. Postępowanie na roboty budowlane o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1543/24: W dniu 30 kwietnia 2024 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego wniosło konsorcjum Track Tec Construction Sp. z o.o. ul. Wyścigowa 3, 53-011 Wrocław i „Polbud–Pomorze” Sp. z o.o. Łącko 18, 88-170 Pakość (dalej zwane „odwołującym” lub „odwołującym konsorcjum Track Tec”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1.art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez błędne uznanie, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie sformułowanego w pkt. 12.6 Tomu I Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ) – Instrukcji dla Wykonawców (dalej: IDW) wymogu, iż „Sumaryczna wartość pozycji RCO („Rozbicia Ceny Ofertowej”) wykonania dokumentacji projektowej i certyfikacji branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOW YM (suma pozycji 1.1.1 i 1.1.2 z zakładki RCO 1.1 oraz całej zakładki RCO 1.2 w skoroszycie Zakres podstawowy - RCO - 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym) nie może przekroczyć 7% wartości oferty netto za wykonanie robót budowlanych branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOW YM (suma pozycji 2.1, 2.2, 2.3 i 2.4 Tabeli elementów scalonych w skoroszycie Zakres podstawowy - RCO - 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym)”, podczas gdy prawidłowa wykładnia treści ww. postanowienia IDW oraz ocena treści oferty Odwołującego winna prowadzić do wniosku, że oferta Odwołującego pozostaje zgodna z warunkami zamówienia, a w konsekwencji bezpodstawne odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego; 2.art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez zaniechanie dokonania poprawy oferty Odwołującego w zakresie zaistniałej innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, w zakresie wymogu sformułowanego w pkt. 12.6 IDW, iż „Sumaryczna wartość pozycji RCO wykonania dokumentacji projektowej i certyfikacji branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOW YM (suma pozycji 1.1.1 i 1.1.2 z zakładki RCO 1.1 oraz całej zakładki RCO 1.2 w skoroszycie Zakres podstawowy - RCO - 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym) nie może przekroczyć 7% wartości oferty netto za wykonanie robót budowlanych branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOW YM (suma pozycji 2.1, 2.2, 2.3 i 2.4 Tabeli elementów scalonych w skoroszycie Zakres podstawowy - RCO – 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym)”, mimo iż w stanie faktycznym sprawy zaistniały podstawy dla dokonania poprawy oferty Odwołującego w ww. zakresie, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp, w szczególności poprawa stwierdzonej omyłki nie powoduje istotnych zmian w treści oferty, a w konsekwencji bezpodstawne odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego. na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu 1: 3.art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, względnie przyjęcia na poczet takich wyjaśnień pisma Odwołującego z dnia 13.02.2024 r., podczas gdy wyjaśnienia te pozwoliłyby Zamawiającemu na jednoznaczne potwierdzenie, że oferta Odwołującego jest zgodna z SW Z, względnie, że w stosunku do oferty Odwołującego zachodzą podstawy do zastosowania instytucji poprawy omyłki zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp; a w konsekwencji powyższego naruszenie: 4.art. 232 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie zaproszenia Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej oraz jej przeprowadzenie bez udziału Odwołującego, mimo iż oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu z Postępowania, a tym samym Odwołujący winien być dopuszczony do udziału w aukcji elektronicznej; 5.art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez wybór oferty Skanska jako oferty najkorzystniejszej, mimo iż oferta wykonawcy nie jest ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, unieważnienia czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej, w przypadku przyjęcia, że oferta odwołującego zawiera niezgodność z dokumentami zamówienia nakazanie zamawiającemu dokonanie na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. p.z.p. poprawy treści oferty odwołującego (w sposób opisany w piśmie odwołującego z dnia 13.02.2024 r.), ponowienie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, powtórzenie czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej z udziałem odwołującego. W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. Zgodnie z pkt 12.6 IDW: „Sumaryczna wartość pozycji RCO wykonania dokumentacji projektowej i certyfikacji branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOW YM (suma pozycji 1.1.1 i 1.1.2 z zakładki RCO 1.1 oraz całej zakładki RCO 1.2 w skoroszycie Zakres podstawowy - RCO 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym) nie może przekroczyć 7% wartości oferty netto za wykonanie robót budowlanych branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOW YM (suma pozycji 2.1, 2.2, 2.3 i 2.4 Tabeli elementów scalonych w skoroszycie Zakres podstawowy - RCO - 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym)”. W dniu 13.02.2024 r. odwołujący skierował do zamawiającego pismo, w którym wskazał na wystąpienie w złożonej ofercie omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., wnioskując o jej poprawienie i ponosząc, że „wypełniając Rozbicie Ceny Ofertowej („RCO”) na potrzeby oferty składanej w Postepowaniu, omyłkowo wypełnił pozycję z zakładki 1.2 RCO 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym (zawierającą wycenę Certyfikacji podsystemu "Sterowanie"). Przygotowując się do złożenia oferty Wykonawca pozyskał m. in. ofertę TÜV Rheinland Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu (podmiot wyspecjalizowany w zakresie certyfikacji urządzeń). Intencją i zamiarem Wykonawcy było skorzystanie z tego właśnie podmiotu zarówno na etapie dokonywanej wyceny, jak i w trakcie samej realizacji zamówienia. Z powodu omyłki popełnionej przez osobę przygotowującą ofertę, do przywołanej pozycji wpisane zostały wartości z innej oferty (z której w analizowanym zamiarze Wykonawca nie zamierzał korzystać).” Na potwierdzenie powyższego odwołujący załączył do złożonego pisma ofertę TÜV Rheinland Polska Sp. z o.o. z dnia 28.11.2023 r. (poprzedzającą złożenie ofert w postępowaniu), potwierdzającą ww. okoliczności. Odwołujący wskazał przy tym, że pozycja 1.2 RCO 03. urządzenia sterowania ruchem kolejowym powinna zawierać kwotę wskazaną w ofercie TÜV Rheinland Polska Sp. z o.o. (80.000,00 zł netto, zamiast podanej tam kwoty 133.800,00 zł netto), skutkować to powinno także odpowiednio zmianą sumarycznej ceny za branże SRK oraz ceny końcowej oferty zgodnie z różnicą pomiędzy wskazanymi wartościami (133.800 zł i 80.000 zł). Zamawiający nie skierował do odwołującego zaproszenia do aukcji elektronicznej i po jej przeprowadzeniu, w dniu 22 kwietnia 2024 r. poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiada wyrażonym w treści SW Z wymaganiom, jest niezgodna z warunkami zamówienia, zgodnie z uzasadnieniem tam przedstawionym (str. 8-12 informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty), z czym odwołujący się nie zgodził stwierdzając, że jego oferta nie podlega odrzuceniu, a w razie przyjęcia, że zawiera niezgodność z warunkami zamówienia możliwe jest zastosowanie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. Odwołujący podkreślił, że nie jest prawidłowym twierdzenie zamawiającego, jakoby oferta odwołującego była niezgodna z treścią SW Z. Zamawiający w pkt. 12.6 IDW wskazał, że wartość obliczonego wskaźnika procentowego ma nie przekroczyć wartości „7%”, a zatem wartości określonej z dokładnością do pełnej liczby całkowitej, bez miejsc po przecinku. Powoływana przez zamawiającego, w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty, regulacja pkt 12.5 IDW, statuująca wymóg określenia wartości z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, odnosi się natomiast do cen jednostkowych i cen za daną pozycję wpisywanych przez wykonawców w RCO – a zatem całkowicie odmiennej grupy danych i wartości (cen wyrażanych w złotych), aniżeli wartość procentowa, o której mowa w pkt. 12.6 IDW, będąca efektem działania matematycznego. Innymi słowy, prawidłowa wykładnia postanowień IDW winna prowadzić do ustalenia, że wymogiem zamawiającego było, że każdy z wykonawców wypełniając RCO wpisze do niego ceny za poszczególne zakresy zamówienia, z dokładnością do groszy (dwóch miejsc po przecinku) – co bezspornie uczynił odwołujący. Takiego analogicznego wymogu dotyczącego rozwijania wyników obliczeń procentowych do dwóch miejsc po przecinku, zamawiający nie sformułował natomiast w odniesieniu do kwestii, o której mowa w pkt. 12.6 IDW. Tym samym, skoro zamawiający w zakresie opisanym w pkt. 12.6 IDW określił badaną wartość procentową liczbą całkowitą (jako wartość bez miejsc po przecinku), a jednocześnie w odniesieniu do innych elementów (wartości wyrażanych kwotą) jasno określił, że te konkretnie wartości będą podawane z zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku, oznacza to, że prawidłowa wykładnia ww. postanowień SW Z winna prowadzić do wniosku, że dokonując sprawdzenia, czy oferta wykonawcy jest zgodna z wymogiem określonym w pkt. 12.6 IDW, Zamawiający winien poczynić swoje obliczenia z dokładnością do pełnej wartości, liczby całkowitej (tj. bez miejsc po przecinku). Zamawiający nie może na etapie badania i oceny ofert zaostrzać czy modyfikować wymagań określonych treścią SW Z, a wszelkie nieprecyzyjne postanowienia SW Z nie mogą wywoływać negatywnych skutków wobec podmiotów uczestniczących w postępowaniu i winny być interpretowane na korzyść wykonawców. Przenosząc powyższe na badanie oferty odwołującego – nawet biorąc pod uwagę opisaną w piśmie odwołującego z dnia 13.02.2024 r. omyłkę dotyczącą sposobu wypełnienia pozycji z zakładki 1.2 RCO 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym – oferta nie może być uznana za niezgodną z warunkami zamówienia i podlegającą z tego tytułu odrzuceniu. Jak wskazano bowiem w piśmie zamawiającego, obliczony dla oferty odwołującego wskaźnik procentowy, o którym mowa w pkt. 12.6 IDW, wyniósł z zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku: 7,08%. Prawidłowe jednak ustalenie wysokości ww. wskaźnika, celem jego weryfikacji pod kątem zgodności z pkt. 12.6 IDW, z uwzględnieniem: a)opisanego wyżej poziomu przewidzianej przez zamawiającego dokładności określenia ww. wskaźnika procentowego; b)uniwersalnych zasad matematycznych, wedle których, aby zaokrąglić liczbę z dokładnością do określonego rzędu, należy wziąć pod uwagę cyfrę z rzędu o 1 niższego (tj. jeśli cyfrą z rzędu o 1 niższego jest 0, 1, 2, 3 lub 4 – zaokrąglamy w dół, a jeśli jest to 5, 6, 7, 8 lub 9 – zaokrąglamy w górę) prowadzi do wniosku, że wskaźnik ten jest zgodny z wymogami zamawiającego, bowiem: 7,08% zaokrąglone do 1 miejsca po przecinku daje wartość 7,1%, zaś następnie zaokrąglone do pełnej liczby całkowitej (jak przewidziano w pkt. 12.6 IDW) – daje wartość 7%. Oferta odwołującego jest zatem zgodna z warunkami SW Z i nie powinna była zostać odrzucona z postępowania, zaś odwołujący winien był zostać zaproszony do udziału w aukcji elektronicznej. Przeprowadzenie aukcji z pominięciem odwołującego, a następnie wybór (na podstawie wyników aukcji) oferty najkorzystniejszej, skutkuje naruszeniem przez zamawiającego powołanych wyżej przepisów prawa. W ocenie odwołującego, niezależnie od powyższego - nawet w przypadku przyjęcia, że istotnie oferta odwołującego była w opisanym wyżej zakresie niezgodna z treścią SW Z -zamawiający winien był dokonać jej poprawy działając na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., zgodnie z którym zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Wbrew bowiem stwierdzeniom zamawiającego, dokonanie poprawy oferty odwołującego nie spowodowałoby istotne zmiany w treści oferty oraz nie zmieniałoby w istotny sposób oświadczenia woli zawartego w ofercie. Norma ta daje zamawiającemu możliwość poprawiania uchybień w ofertach merytorycznie poprawnych, w celu zapobieżenia ich eliminacji z postępowania z przyczyn wyłącznie formalnych lub niemających istotnego znaczenia w kontekście oferowanego świadczenia. Wprowadzenie przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. (w uprzednio obowiązującej ustawie z dnia 29.01.2004 r. – Prawo zamówień publicznych: art. 87 ust. 2 pkt 3 miało na celu umożliwienie brania pod uwagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, których skorygowanie nie prowadzi do istotnych zmian w treści oferty - nie zniekształca w znaczącym stopniu, niezgodnie z intencją, oświadczenia woli wykonawcy, ubiegającego się o zamówienie. Intencją ustawodawcy było bowiem zniwelowanie formalizmu występującego na gruncie ustawy, aby umożliwić branie pod uwagę w postępowaniach, co wyrażone zostało m.in. w uzasadnieniu do ustawy z dnia 04.09.2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, na co wskazała również Krajowa Izba Odwoławcza (dalej: KIO) np. w wyroku z dnia 11.12.2018 r. (KIO 2459/18): „Chociaż postępowanie o udzielenie zamówienia cechuje się dużym poziomem formalizmu, to jednak formalizm ten nie może przesłaniać celu postępowania i prowadzić do eliminacji ofert zawierających uchybienia, które mogą zostać poprawione, a których poprawienie nie będzie stało w sprzeczności z zasadami udzielania zamówień publicznych. Celem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. jest właśnie niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania ofert w przeważającym zakresie poprawnych, na skutek zaistnienia niezgodności z treścią SIW Z, które nie mają zasadniczego znaczenia dla przyszłej realizacji przedmiotu zamówienia i oczekiwań Zamawiającego. Aby powyższy cel został osiągnięty, przepis ten nie może być interpretowany zawężająco. Podkreślenia wymaga również, że fakt wystąpienia niezgodności treści oferty z treścią SIW Z nie stoi na przeszkodzie poprawieniu oferty, gdyż takim właśnie sytuacjom wprost dedykowany jest przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, z tym zastrzeżeniem, że wyeliminowanie takiej niezgodności nie może prowadzić do zmian w treści oferty, które miałyby charakter istotny.”. Podobne stanowisko wyrażono w wyroku z dnia 12.03.2018 r., KIO 301/18. Przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. odnosi się przy tym do poprawy omyłek o charakterze nieoczywistym (w przeciwieństwie do omyłek, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 1 i 2 p.z.p., gdzie expressis verbis wskazuje się na „oczywistą” omyłkę pisarską lub rachunkową), zaś granicą zastosowania tego przepisu jest wyłącznie to, czy poprawa nie spowodowała istotnej zmiany treści oferty, o czym każdorazowo decydują okoliczności konkretnej sprawy: „na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O istotności takiej może zatem decydować skala zmiany wielkości ceny, skala zmiany zakresu przedmiotu świadczenia czy warunków jego realizacji. Dla oceny istotnego charakteru wprowadzanych zmian kluczowe znaczenie ma bowiem ich zakres w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia” (tak wyrok z dnia 25.04.2022 r., KIO 987/22). Nie stanowi przy tym okoliczności uniemożliwiających dokonanie poprawy okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub elementów uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana ceny oferty. Znaczenie ma bowiem wyłącznie to, czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie czy tkwi w jej istotnych postanowieniach (tak np. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 30.07.2018 r., sygn. akt: XXIII Ga 406/18). Dalej odwołujący zaznaczył, że poprawienie tzw. innej omyłki może mieć miejsce również po uzyskaniu od wykonawcy stosownych wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 p.z.p., na co wskazała KIO m.in. w wyroku z dnia 15.03.2019 r., KIO 372/19 (wydanym w zdaniem odwołującego analogicznym stanie faktycznym do zaistniałego w niniejszej sprawie), tj. „w zakresie możliwości samodzielnego poprawienia przez zamawiającego omyłkowej niezgodności treści oferty z treścią SIW Z, bez udziału wykonawcy, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że jest to wypracowana w orzecznictwie wskazówka zmierzająca do wytyczenia bezpiecznej granicy zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż przepis wprost takiej przesłanki nie formułuje. Niewątpliwie stosowanie jej w praktyce przez zamawiających eliminuje ryzyko naruszenia wynikającego z art. 87 ust. 1 Pzp zakazu prowadzenia jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą na temat złożonej oferty oraz gwarantuje zachowanie podstawowych zasad równego traktowania wykonawców i przestrzegania uczciwej konkurencji pomiędzy nimi, niemniej nie może mieć charakteru absolutnego gdyż przy rozstrzyganiu o prawidłowości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp należy brać pod uwagę indywidualny stan każdej rozpatrywanej sprawy. Skoro dopuszczalne jest wyjaśnienie treści złożonej oferty, dysponowanie przez zamawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi do dokonania poprawienia omyłek bez ingerencji wykonawcy należy oceniać z uwzględnieniem informacji uzyskanych w wyniku wyjaśnień. Należy podkreślić, że z uwagi na "nieoczywisty" charakter "innych omyłek", o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, wezwanie do wyjaśnień może służyć zarówno ustaleniu, czy i gdzie zostały one popełnione, a także czy i w jaki sposób mogą zostać poprawione. W przedmiotowej sprawie zamawiający nie zwracał się do przystępującego o złożenie wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp i jak wynika z dokumentów będących w dyspozycji Izby sam złożył wyjaśnienia w zakresie popełnionej omyłki załączając do nich stosowne dokumenty, które zamawiający wziął pod uwagę i dokonał poprawy oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Jak wynika z wyroku z dnia 2 lipca 2018 r. o sygn. akt KIO 1185/18 "Zamawiający poprawia w ofercie: (...) 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty (...). Oczywiście poprawienie takiej omyłki może (a czasami nawet powinno) odbywać się z udziałem wykonawcy, ale to uczestnictwo nie może prowadzić do wytworzenia nowej treści oferty spowodowanej nowym oświadczeniem woli. W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie działanie przystępującego nie doprowadziło do wytworzenia nowej treści oferty spowodowanej nowym oświadczeniem woli.” Tym samym w opinii odwołującego, zamawiający bezzasadnie nie skorzystał, w celu dokonania poprawy jego oferty, z pisma odwołującego z dnia 13.02.2024 r., czy też nie wezwał go do złożenia stosownych wyjaśnień, czym również naruszył powołane przepisy. Odwołujący także podkreślił, że poprawienie omyłki w jego ofercie nie spowodowałoby istotnych zmian w treści jego oferty, ponieważ: a)poprawa omyłki skutkowałaby zmianą ceny oferty o kwotę 53.800,00 zł netto (wartość różnicy między wpisaną w RCO kwotą 133.800,00 zł a wartością prawidłową: 80.000,00 zł), co biorąc pod uwagę całą wartość oferty (289.986.486,40 zł netto), stanowi zaledwie 0,019% oferty odwołującego; b)pierwotne przekroczenie wartości referencyjnej określonej przez zamawiającego w pkt. 12.6 IDW nastąpiło o 0,8%; c)przedmiot omyłki i sposób jej poprawy nie odnosi się do sposobu wykonania zamówienia czy innych istotnych elementów zamówienia, zaś zamawiający przewidział, że wynagrodzenie za realizację zamówienia będzie miało charakter ryczałtowy. Niewątpliwie zaś, w przypadku ryczałtu dokumentom o charakterze kosztorysowym (niezależnie od ich nazewnictwa) przypisuje się drugorzędne (najczęściej jedynie informacyjne i pomocnicze) znaczenie; d)odwołujący oświadczył w złożonej ofercie o akceptacji treści SW Z, wyjaśnień do SW Z oraz jej modyfikacji, i nią związania, gwarancji wykonania przez wykonawcę całości zamówienia zgodnie z treścią SW Z, wyjaśnień do SW Z oraz jej modyfikacji wolą i celem odwołującego było złożenie oferty zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego i z warunkami wynikającymi z SWZ. Tym samym również niewątpliwą wolą i celem odwołującego było złożenie oferty zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego i z warunkami wynikającymi z SW Z. Nie ulega natomiast wątpliwości, że opisana wyżej niezgodność miała charakter omyłki, nie zaś zamierzonego działania wykonawcy, i nie miała zasadniczego znaczenia dla przyszłej realizacji przedmiotu zamówienia i oczekiwań zamawiającego. Mając powyższe na uwadze, według odwołującego, należy stwierdzić, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy ziściły się wszystkie podstawy dla zakwalifikowania omyłki zaistniałej w ofercie odwołującego jako omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., a tym samym do dokonania jej poprawy w trybie ww. przepisu, w oparciu o posiadaną przez zamawiającego wiedzę co do sposobu takiej poprawy. Zamawiający miał pełną wiedzę i świadomość tego, że zaistniały wszystkie przesłanki do poprawy oferty odwołującego i w świetle otrzymanych wyjaśnień zamawiający nie powinien mieć żadnych wątpliwości co do kwalifikacji zidentyfikowanej przezeń niezgodności jako omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., ani co do sposobu poprawy takiej omyłki. Należy przy tym podkreślić, iż w przypadku zidentyfikowania, że w danej sprawie zaistniały podstawy dla zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny i zamawiający nie może uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie takiej czynności należy uznać za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi do niesłusznego odrzucenia oferty potencjalnie najkorzystniejszej, które nie zapewnia wyboru oferty zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający w sposób nieuprawniony zaniechał dokonania poprawy omyłki zaistniałej w ofercie odwołującego i bezzasadnie odrzucił jego ofertę, w sposób nieuprawniony zaniechał tym samym zaproszenia odwołującego do aukcji elektronicznej i bezzasadnie przeprowadził aukcję bez jego udziału, zatem nieuprawnione było również dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o ich oddalenie odwołania w całości, zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym z dnia 20 maja 2024 r.; wniesiono także o obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa. Wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 1-3 p.z.p. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie sygn. akt: KIO 1543/24 wykonawców Skanska S.A. Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawa (dalej zwanego jako „przystępujący Skanska”) i ZUE S.A. ul. Kazimierza Czapińskiego 3, 30-048 Kraków (dalej zwanego jako „przystępujący ZUE”), którzy zgłosili przystąpienie po stronie zamawiającego. Przystępujący ZUE przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej – pismo z dnia 17 maja 2024 r. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1568/24: W dniu 2 maja 2024 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego wniósł wykonawca ZUE S.A. ul. Kazimierza Czapińskiego 3, 30-048 Kraków (dalej zwany „odwołującym” lub „odwołującym ZUE”). Odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1.art. 109 ust. 1 pkt 10, ewentualnie 8 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Skanska S.A. z udziału w postępowaniu, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty, mimo, iż wykonawca ten: a)złożył w postępowaniu oświadczenie ujęte w wypełnionym załączniku nr 3 do IDW „Wykaz robót budowlanych”, iż w ramach zadania referencyjnego wskazanego pod l.p. nr 1 ww. załącznika – wykonano przebudowę nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej gdzie suma długości przebudowywanych torów wraz ze wzmocnieniem podtorza wynosi ponad 2 km¸ podczas gdy wzmocnienie podtorza było wykonane poprzez stabilizacje podtorza cementem wraz ze wzmocnieniem podłoża gruntowego geowłókniną w torze nr 2 na długości 883 metrów (0,883 km) b)złożył w postępowaniu oświadczenie ujęte w wypełnionym załączniku nr 4 do IDW – „Wykaz osób skierowanych do realizacji Zamówienia”, iż Pan M.N. ma, po zsumowaniu okresów podanych w wykazie na wskazanych w nim zadaniach, wymagane co najmniej 6 lat doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 1) tomu I SW Z – IDW, podczas gdy w rzeczywistości nie posiada on wymaganego co najmniej 6 letniego doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 1) tomu I SW Z – IDW –podane w wykazie okresy nie odnoszą się bowiem w odpowiednich częściach do ww. warunku, c)złożył w postępowaniu oświadczenie ujęte w wypełnionym załączniku nr 4 do IDW – „Wykaz osób skierowanych do realizacji Zamówienia”, iż Pan G.B. ma, po zsumowaniu okresów podanych w wykazie na wskazanych w nim zadaniach, wymagane co najmniej 6 lat doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 2) tomu I SW Z – IDW, podczas gdy w rzeczywistości nie posiada on wymaganego co najmniej 6 letniego doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 2) tomu I SW Z – IDW – podane w wykazie okresy nie odnoszą się bowiem w odpowiednich częściach do ww. warunku, d)złożył w postępowaniu oświadczenie ujęte w wypełnionym załączniku nr 4 do IDW – „Wykaz osób skierowanych do realizacji Zamówienia”, iż Pan Ł.G. ma, po zsumowaniu okresów podanych w wykazie na wskazanych w nim zadaniach, wymagane co najmniej 6 lat doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 3) tomu I SW Z – IDW, podczas gdy w rzeczywistości nie posiada on wymaganego co najmniej 6 letniego doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 3) tomu I SW Z – IDW – podane w wykazie okresy nie odnoszą się bowiem w odpowiednich częściach do ww. warunku, e)złożył w postępowaniu oświadczenie ujęte w wypełnionym załączniku nr 4 do IDW – „Wykaz osób skierowanych do realizacji Zamówienia”, iż Pan S.S. ma, po zsumowaniu okresów podanych w wykazie na wskazanych w nim zadaniach, wymagane co najmniej 6 lat doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 4) tomu I SW Z – IDW, podczas gdy w rzeczywistości nie posiada on wymaganego co najmniej 6 letniego doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 4) tomu I SWZ – IDW – podane w wykazie okresy nie odnoszą się bowiem częściowo do ww. warunku, 2.art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Skanska S.A. mimo, iż jest ona sprzeczna z warunkami zamówienia, wykonawca ten bowiem oświadczył, że zamierza podzlecić roboty elektroenergetyczne (do których zalicza się również roboty związane z siecią trakcyjną), podczas gdy zgodnie z warunkami zamówienia (pkt 24.1 lit. b IDW) w tym zakresie podzlecanie robót jest zakazane, zarzuty ewentualne, na wypadek nieuwzględnienia chociażby jednego z zarzutów nr 1-2, 3.art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Skanska S.A. w trybie tego przepisu do uzupełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 8.6.1 lit. a) tomu I SW Z – IDW (zarzut 3a), w pkt 8.6.2 ppkt 1) (zarzut 3b), w pkt 8.6.2 ppkt 2 (zarzut 3c), w pkt 8.6.2 ppkt 3 (zarzut 3d) oraz w pkt 8.6.2 ppkt 4) tomu I SWZ – IDW (zarzut 3e) a to mając na uwadze fakt, iż: a)wykonawca celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1 lit. a) tomu I SW Z – IDW wskazał, iż na zadaniu referencyjnym podanym pod l.p. 1 w wypełnionym załączniku nr 3 do IDW „Wykaz robót budowlanych” wskazał, iż w ramach zadania referencyjnego wykonano „przebudowę nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej gdzie suma długości przebudowywanych torów wraz ze wzmocnieniem podtorza wynosi ponad 2 km”, podczas gdy – jak wynika z dołączonych referencji – wzmocnienie podtorza było wykonane na długości 0,883 km ( od km 21,715 do km 22,598), b)wykonawca celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 1) tomu I SW Z – IDW podał w odniesieniu do Pana M.N., iż osoba ta ma co najmniej 6 letnie doświadczenie zawodowe, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 1) tomu I SW Z – IDW na zadaniach wskazanych w złożonym przez wykonawcę oświadczeniu, podczas gdy zsumowanie rzeczywistych okresów doświadczenia, jakie można w tym zakresie przypisać Panu M.N. wskazuje, że nie można za jego pomocą wykazać spełnienia warunku udziału w postępowaniu, c)wykonawca celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 2) tomu I SW Z – IDW podał w odniesieniu do Pana G.B., iż osoba ta ma co najmniej 6 letnie doświadczenie zawodowe, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 2) tomu I SW Z – IDW na zadaniach wskazanych w złożonym przez wykonawcę oświadczeniu, podczas gdy zsumowanie rzeczywistych okresów doświadczenia, jakie można w tym zakresie przypisać Panu G.B. wskazuje, że nie można za jego pomocą wykazać spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu, d)wykonawca celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 3) tomu I SW Z – IDW podał w odniesieniu do Pana Ł.G., iż osoba ta ma co najmniej 6 letnie doświadczenie zawodowe, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 3) tomu I SW Z – IDW na zadaniach wskazanych w złożonym przez wykonawcę oświadczeniu, podczas gdy zsumowanie rzeczywistych okresów doświadczenia, jakie można w tym zakresie przypisać Panu Ł.G. wskazuje, że nie można za jego pomocą wykazać spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu, e)wykonawca celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 4) tomu I SW Z – IDW podał w odniesieniu do Pana S.S., iż osoba ta ma co najmniej 6 letnie doświadczenie zawodowe, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 4) tomu I SW Z – IDW na zadaniach wskazanych w złożonym przez wykonawcę oświadczeniu, podczas gdy zsumowanie rzeczywistych okresów doświadczenia, jakie można w tym zakresie przypisać Panu S.S. wskazuje, że nie można za jego pomocą wykazać spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu, 4.art. 224 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Skanska S.A. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnej części składowej ceny w postaci „wzmocnienie podłoża pod nowe nasypy kolejowe materacem geosyntetycznym” w sytuacji, gdy zaoferowana w tym zakresie cena przez Skanska S.A. już prima facie wskazuje, iż jest ona rażąco niska (nie pozwalająca na wykonanie w tym zakresie robót bez straty). Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności badania i oceny ofert, przeprowadzenia ponownej oceny ofert, a w jej ramach wykluczenia wykonawcy Skanska S.A. w Krakowie (dalej także jako „wykonawca Skanska”) z udziału w postępowaniu, jak i/lub odrzucenia jego oferty, ewentualnie w braku zaistnienia przesłanek do wykluczenia/odrzucenia oferty, dokonania wezwania w trybie art. 128 ust. 1 p.z.p. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych opisanych w odwołaniu, jak i do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 p.z.p. w odniesieniu do pozycji „wzmocnienie podłoża pod nowe nasypy kolejowe materacem geosyntetycznym”, w ramach których to wyjaśnień wykonawca winien wykazać wraz ze stosownymi dowodami, iż zaoferowana w tym zakresie cena nie jest rażąco niska. Ponadto wniesiono o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów powołanych w treści odwołania celem wykazania niżej wskazanych faktów, w tym dodatkowo wniósł - na podstawie art. 536 p.z.p. o zobowiązanie zamawiającego do przedstawienia dowodów w postaci wpisów do dzienników budów dla zadań opisanych w wypełnionym przez wykonawcę Skanska załączniku nr 4 do IDW – wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia, pokazujących daty podjęcia i zakończenia niżej wskazanych funkcji, dla osób: aM.N. – dla wszystkich 5 zadań wskazanych w ww. wykazie – daty podjęcia i zakończenia funkcji kierownika budowy na każdym z 5 zadań, bG.B. – dla zadania pod pozycjami 1 i 3 z wykazu – daty podjęcia i zakończenia funkcji kierownika budowy dla zadania 1, i kierownika robót torowych dla zadania 3, c Ł.G. – dla zadania pod pozycją nr 1 z wykazu – daty podjęcia i zakończenia funkcji kierownika budowy/kierownika robót mostowych, uzasadnienie powyższego wniosku znajduje się w uzasadnieniu odwołania. Wniesiono także o zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania według norm prawem przepisanych. Uzasadniając odwołanie, w części, która nie została wycofana przez odwołującego, podnoszono jak niżej. I.Podanie nieprawdy przez wykonawcę Skanska (zarzut 1a i 3a) W SW Z postawiono wymóg w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych polegający na posiadaniu doświadczenia w wykonaniu roboty budowlanej w ramach jednej umowy, na zakres której składają się Budowa lub Przebudowa nawierzchni torowej na linii kolejowej co najmniej jednotorowej zelektryfikowanej lub elektryfikowanej, gdzie suma długości Budowanych lub Przebudowywanych torów wraz ze wzmocnieniem podtorza lub kompleksową wymianą podtorza wynosiła co najmniej 2 km. Z podanego warunku wynika zatem jednoznacznie, że w ramach wykazywanej roboty konieczne było wykazanie budowy lub przebudowy na długości co najmniej 2 km nie tylko torów, ale na tej długości należało wykonać tory ze wzmocnieniem (lub wymianą) podtorza. Wykonawca Skanska oświadczył w złożonym przez siebie oświadczeniu – podmiotowym środku dowodowym w postaci wypełnionego załącznika nr 3 do IDW – „Wykaz robót budowlanych”, że na wskazywanym tam zadaniu referencyjnym (pn.: Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych na odcinku Charsznica – Wolbrom – Jaroszowiec Olkuski w ramach projektu „Prace na liniach kolejowych nr 62,660 na odcinku Tunel – Bukowno – Sosnowiec Płd.”) wykonano „przebudowę nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej gdzie suma długości przebudowanych torów wraz ze wzmocnieniem podtorza wynosi ponad 2 km”. W ocenie odwołującego nie jest to prawdą –w ramach tego zadania wzmocnienie podtorza nastąpiło na długości 883 m (0,883 km) zamiast ponad 2 km. Długość ta (883 m) wynika z referencji przedłożonych przez Skanska, gdzie czytamy, że: „e) Stabilizacja podtorza cementem wraz ze wzmocnieniem podłoża gruntowego geowłókniną w torze nr 2 na stacji Wolbrom od km 21,715 do km 22,598”, zatem daje to 883 metry. W konsekwencji mamy do czynienia ze spełnieniem wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. Aby bowiem mogło dojść do wykluczenia wykonawcy na podstawie tego przepisu winne być spełnione trzy warunki (tak KIO w wyroku z dnia 14 kwietnia 2023 r., sygn. KIO 841/23), a więc: awykonawca musi przedstawić zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd. Nie chodzi przy tym o skuteczne wprowadzenie zamawiającego w błąd, wystarczająca jest sama hipotetyczna możliwość, że przedstawione informacje mogą wprowadzić zamawiającego w błąd. Wprowadzenie zamawiającego w błąd może nastąpić zarówno poprzez przedstawienie mu obiektywnie fałszywych informacji, jak również informacji obiektywne prawdziwych, które jednak w konkretnych okolicznościach i w konkretnym kontekście sytuacyjnym mogą wywoływać mylne wyobrażenie u zamawiającego odnośnie istniejącego stanu rzeczy, bprzedstawienie takich informacji winno być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa ze strony wykonawcy, cinformacje przedstawione przez wykonawcę powinny cechować się tym, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co najczęściej należy odnieść do decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu bądź zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy. Innymi słowy o istotnym wpływie na decyzje zamawiającego można mówić w przypadku, gdy wprowadzające w błąd informacje są kluczowe dla rankingu ofert, bytu konkretnego wykonawcy i jego oferty w danym postępowaniu, wyboru oferty konkretnego wykonawcy jako najkorzystniejszej czy nawet unieważnienia całego postępowania o udzielenie zamówienia. Przekładając powyższe na niniejszą sprawę należy zauważyć, że wykonawca Skanska złożył oświadczenie obiektywnie nieprawdziwe – wskazał, że długość przebudowywanych torów wraz ze wzmocnieniem podtorza wynosiła co najmniej 2 km, podczas gdy długość przebudowywanych torów wraz ze wzmocnieniem podtorza wynosiła 883 m. Spełniona zatem jest pierwsza przesłanka. Po drugie mamy do czynienia przynajmniej z niedbalstwem w tym zakresie – nie można nie zauważyć, że gdyby wykonawca Skanska dochował staranności wymaganej od profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego (w tym składającego oferty w ramach zamówień publicznych) z pewnością mógłby zauważyć, że długość przebudowywanego torowiska wraz ze wzmocnieniem podtorza była z pewnością krótsza niż wymagana długość ponad 2 km. O niedbalstwie świadczy też w tym zakresie fakt, iż odwołujący mógł ustalić powyższą kwestię, więc z pewnością także i Skanska, gdyby dochowała należytej staranności mogłaby tą kwestię ustalić. Po trzecie, wreszcie, nieprawidłowa informacja miała istotny wpływ na wynik postępowania (a więc tym bardziej „mogła mieć” taki wpływ). Na podstawie tegoż oświadczenia zamawiający uznał w dniu 22 kwietnia 2024 r., iż wykonawca spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z postępowania, a treść oferty odpowiada treści SWZ. Jednocześnie nie sposób nie zauważyć, że w istocie w niniejszym przypadku można mówić wręcz o przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 p.z.p., a to przypadku rażącego niedbalstwa. Jeżeli bowiem okoliczności te (podania w tym zakresie nieprawdy) jest w stanie ustalić odwołujący opierając się na dołączonym do oferty dokumencie wskazania wymaga, że wykonawca Skanska nie dochował nawet najniższej staranności w weryfikacji prawdziwości swoich twierdzeń, co uzasadnia twierdzenie o rażącym niedbalstwie. Ponadto fakt, iż w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził on zamawiającego w błąd jest potwierdzony faktem wyboru oferty Skanska jako najkorzystniejszej. Analogicznie rzecz przedstawia się z tym, aby miało to (mogło mieć) istotny wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowane w postępowaniu (w niniejszym przypadku dokonanie wyboru). Przedmiotowe okoliczności jednocześnie przesądzają o zasadności ewentualnego zarzutu nr 3a, a to z tego powodu, iż gdyby z jakiegokolwiek powodu Izba uznała, że nie są spełnione przesłanki art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 p.z.p., to z całą pewnością mamy do czynienia z faktem, iż wykonawca Skanska nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1 lit. a) tomu I SW Z – IDW – wskazywane zadanie referencyjne nie może być dowodem na spełnienie ww. warunku z wyżej wskazywanych okoliczności (faktem, iż na zadaniu tym nie doszło do przebudowy na długości 2 km torów wraz ze wzmocnieniem podtorza). II.Podanie nieprawdy przez wykonawcę Skanska (zarzut 1c i 3c) Odwołujący zaznaczył, że celem wykazania zdolności technicznych (zawodowych) konieczne było wykazanie dysponowaniem określonymi osobami, w tym osobą – kierownikiem robót torowych (8.6.2 ppkt 2 IDW). Wykonawca Skanska wskazał w tym zakresie pana G.B. podając dla niego 3 zadania, na których miałby zdobyć w sumie 82 miesiące. Zgodnie natomiast z warunkiem konieczne było wykazanie „co najmniej 6 lat doświadczenia zawodowego, w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika robót lub Inspektora Nadzoru (samodzielna funkcja techniczna w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych na robotach związanych z Budową lub Przebudową Infrastruktury kolejowej w zakresie robót torowych”, jednak okresy podane w wykazie nie odpowiadają rzeczywistości. W odniesieniu do pierwszego zadania (Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na odcinku Wadowice – Andrychów (od km 18,600 do km 31,046), zaprojektowanie i wybudowanie mijanki w Barwałdzie Średnim w ramach projektu „Rewitalizacja linii kolejowej nr 117 odcinek Kalwaria Zebrzydowska Lanckorona – Wadowice – granica województwa (etap I) realizowanego w ramach RPO Województwa Małopolskiego na lata 2014 – 2020) wykonawca Skanska wskazał w wykazie okres od 06.2020 do 01.2022 r., gdzie w tym okresie miał pełnić funkcję kierownika budowy, podczas gdy zadanie to, jak i wiele wcześniejszych, było wykonywane jako zadanie projektuj i buduj. Tak więc w pierwszych miesiącach realizacji zadania nie pełnił on funkcji kierownika budowy, gdyż budowy jeszcze nie było. Wedle posiadanych danych zatwierdzenie projektu budowlanego nastąpiło 29 czerwca 2021 r., a więc prace mogły rozpocząć się w lipcu 2021 r., a nie czerwcu 2020 r. – tak decyzja Wojewody Małopolskiego z 29 czerwca 2021 r., znak 28/BZ/2021. Daje to zatem 13 miesięcy mniej niż wynika z oświadczenia. Odnośnie do zadania nr 2 „Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu POIiŚ 5.2 – 6 „Prace na linii kolejowej nr 1 na odcinku Częstochowa – Zawiercie” w tym wykonanie robót na stacjach: Częstochowa Osobowa, Poraj, Myszków” było to zadanie realizowane przez samego odwołującego, i tak samo jak w poprzednich zadaniach daty są nieprawidłowe. W wykazie jest okres od 05.2018 do 01.2020 r. podczas gdy pan G.B. był, w związku z planowanym rozpoczęciem prac na 2 września 2018 r., zgłoszony na koniec sierpnia 2018 r. - tak zgłoszenie pana G.B. (pismo odwołującego z 28.08.2018 r., znak ZAW/2018/08/990/MTW). Tym samym pełnił on funkcję na robotach nie wcześniej niż z początkiem września, co daje 3 miesiące mniej w doświadczeniu niż wskazane w wykazie. Wreszcie odnośnie inwestycji nr 3 („Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej Kraków – Medyka – granica państwa na odcinku Podłęże – Bochnia w km 16,000 – 39,000”) odwołujący nie kwestionuje co do zasady dat wskazanych w wykazie (chociaż pierwsze pozwolenie było wydane w dniu 19.12.2012 r., a więc nie sposób całego miesiąca – jak wynika to z oświadczenia wykonawcy Skanska) – odpada więc jeden miesiąc z wykazu, co wynika z decyzji Wojewody Małopolskiego nr 13/2012 z dnia 19.12.2012 r.. W sumie jest to zatem 17 miesięcy W konsekwencji w ocenie odwołującego należy uznać, że pan G.B. nie ma 82 miesięcy doświadczenia (o którym mowa w 8.6.2 ppkt 2 IDW), ale ma nie więcej niż 64 miesięcy, co powoduje, że warunek nie jest spełniony, a jednocześnie ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. Znów jednak powstaje pytanie, czy nie można mówić w tej sytuacji o rażącym niedbalstwie, czy może nawet o działaniu umyślnym – wszak jak widać schemat postępowania wykonawcy Skanska nie jest raczej przypadkowy, a w odniesieniu do każdej osoby jak do tej pory podał on nieprawdziwe informacje. W sytuacji, gdyby Izba uznała, że nie jest to powód do wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu, co najmniej zasadne jest wezwanie go do złożenia uzupełnienia wykazu celem wykazania spełnienia w tym zakresie (8.6.2 ppkt 2 IDW) warunki udziału w postępowaniu. Dalej odwołujący podkreślił, że podjęcie stosownych funkcji winno być podane w dziennikach budów, do których dostęp ma zamawiający (w odniesieniu do tych postępowań, w których sam był inwestorem) – jednakże zamawiający nie podał odwołującemu prostej informacji odnośnie dat w jakich poszczególne osoby pełniły wskazane w zapytaniu funkcje, zasłaniając się tym, iż jest to niby informacja przetworzona (co spowodowało wystąpienie przez odwołującego z wnioskiem, o którym mowa w pkt III wniosków odwołania). Przy tym podkreślenia wymaga, że wpisy te mają istotne znaczenie – gdyż mogą dodatkowo potwierdzać stanowisko odwołującego odnośnie nie posiadania przez ww. osoby stosownego doświadczenia – jeżeli bowiem w danym okresie dana osoba w ogóle nie pełniła wskazywanej przez wykonawcę Skanska funkcji, to tym bardziej nie mogła pełnić tej funkcji na robotach związanych z budową lub przebudową infrastruktury kolejowej (jak jest to wskazane w 8.6.2 ppkt 1 IDW), czy na takich robotach w zakresie robót torowych (8.6.2 ppkt 2 IDW). Odnosząc się do wniosku o zobowiązanie zamawiającego do przedstawienia dokumentów odwołujący wskazał, że zwrócił się do zamawiającego, w ramach dostępu do informacji publicznej, z wnioskiem o udostępnienie prostych danych dotyczących okresów pełnienia funkcji przez wskazane przez Skanska osoby, po czym otrzymał on odpowiedź od zamawiającego, iż ten jego zdaniem są to dane „przetworzone” (co jest absurdalnym uzasadnieniem – są to informacje proste – wymagające jedynie odczytania z odpowiedniego dokumentu – ergo nie jest to w żaden sposób informacja przetworzona) i wymaga od ZUE wykazania szczególnego interesu publicznego. Powyższe działanie zamawiającego jest o tyle niedorzeczne, że sam w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego występował do Urzędu Miejskiego w Mosinie z wnioskiem o udostępnienie informacji publicznej, gdzie dokładnie (w odpowiedzi na twierdzenia UM) odpowiadał co to jest informacja przetworzona i wskazywał jak jakieś dane można odczytać z jakiegoś dokumentu – to jest to informacja prosta), tak pismo zamawiającego z dnia 15 marca 2024 r. do UM w Mosinie (PZ.292.1467.2023.34). W konsekwencji zamawiający w ten sposób stara się odmówić odwołującemu dostępu do tychże dokumentów, co jest całkowicie nieuzasadnione, tym samym konieczny jest wniosek o zobowiązanie zamawiającego do dostarczenia określonych dokumentów złożony zgodnie z art. 536 p.z.p. Wnioskowane dokumenty mogą stanowić istotne dowody w niniejszej sprawie – istotne w świetle nie tylko interesu publicznego (aby zamówienie publiczne nie zostało przyznane podmiotowi, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i który dodatkowo podał nieprawdziwe informacje w składanych oświadczeniach), ale także i zarzutów związanych z podaniem nieprawdy/niewykazaniem spełnienia warunków udziału w niniejszym postępowaniu, co też powoduje, że wniosek ten jest w pełni uzasadniony. III.Zarzut 2 W warunkach zamówienia było wskazane, że wymagane jest osobiste wykonanie szeregu prac – w tym w zakresie sieci trakcyjnej (por. pkt 24.1 lit. b IDW). Roboty w tym zakresie (sieć trakcyjna) należą do zakresu robót elektroenergetycznych (linia trakcyjna to nic innego jak linia energetyczna). Powyższe jest potwierdzone chociażby w spisie treści załącznika III do SW Z – OPZ, gdzie w pkt 3.7.6 jest mowa o „Elektroenergetyce nietrakcyjnej” (tak bowiem można podzielić Roboty elektroenergetyczne na dotyczące trakcji i nie dotyczące trakcji). Tymczasem wykonawca Skanska w swojej ofercie wskazała, że zamierza podzlecić „roboty elektroenergetyczne” bez wyłączenia z tej kategorii robót dotyczących sieci trakcyjnej, w konsekwencji zaoferował jednoznacznie wykonanie zamówienia w sposób sprzeczny z tym co zostało wskazane w SW Z, co według odwołującego uzasadnia odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. IV.Zarzut 4 W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że w odwołaniu postawiony został także zarzut związany z zaniechaniem wezwania wykonawcy Skanska do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie niezwykle istotnej części zamówienia, jaką są prace dotyczące „wzmocnienia podłoża pod nowe nasypy kolejowe materacem geosyntetycznym”. Jest to istotna część składowa ceny, gdyż bez wykonania w sposób prawidłowy przedmiotowych prac (w tym w przypadku użycia za niskiej jakości materiałów) może dojść do tego, że przejazd będzie całkowicie niemożliwy (z uwagi na to, że przedmiotowe materace mają zabezpieczać torowisko przed obsuwaniem się, lub zapadnięciem się, co uniemożliwiałoby ruch pociągów po torze). Jak pierwotnie wykonawca Skanska w tym zakresie zaoferował kwotę ok. 600 tys. zł, tak po aukcji cena ta zeszła do kwoty ok. 418 tys. zł, która jest niemożliwa do osiągnięcia za takie prace, nie pokrywając nawet kosztów materiałów (vide: przekrój przez konstruujące nasypu kolejowego - załącznik do OPZ, branża geotechniczna). W opinii odwołującego, według projektu branży geotechnicznej, pozycja C.MG.01 zakłada wykonanie materaca geosytnetycznego oraz zbrojenia nasypu geosyntetykiem na odcinku 44+866 do 45+125, co zdaniem strony obrazuje przekrój wskazany w odwołaniu. Wartości przedmiarowe obliczone na podstawie projektu geotechnicznego i przekrojów torowych. Poniższa analiza cenowa opera się na danych wynikających z SWZ (OPZ), w tym: a)wykonanie materaca geosyntetycznego ma być na podstawie materiału Geotkanina o wytrzymałości długoterminowej 220 kN/m - wg obliczeń ilościowych wynikających z przekrojów torowych stanowiących część dokumentacji projektowej branży torowej, aby wykonać taki materac należy użyć 13 060 m2 netto geotkaniny (netto w tym przypadku oznacza, iż w celu wykazania RNC nie bierzemy większej ilości geotkaniny, która wg wiedzy technicznej i technologicznej powinna być założona na bokach); b)wykonanie zbrojenia nasypu Geotkaniną o wytrzymałości długoterminowej 100 kN/m - 32 610,34 m2 netto (bez koniecznych zakładów technologicznych); c)objętość kruszywa 0/31,5 materaca geosyntetycznego grubości 50 cm – 3 224,34 m3 netto (netto oznacza, iż kruszywo jest tutaj w stanie zagęszczonym tak jak pokazuje przekrój, a nie w stanie rozluźnionym). Aby uzyskać 1 m3 stanu zagęszczonego wymagane jest o 18% więcej stanu luźnego kruszywa. Zestawiając powyższe (przedmiary) z cenami rynkowymi mamy razem wartość materiału 455 170,78 zł, prze ofercie Skanska 418 407,92 zł, co daje różnicę 36 762,86 zł, zatem już na tej podstawie zamawiający powinien powziąć wątpliwości odnośnie tego, czy cena jest realna, skoro wykonawca Skanska zaoferował w tym zakresie cenę, która jest niższa nawet niż cena materiałów. Dla wykazania powyższego zastosowano wszystkie okoliczności działające na korzyść wykonawcy Skanska, tj.: mniejsze ilości (nie przewidujące tzw. zakładek, a więc ilości w 100% pewne), brak kosztów zakupów, brak materiałów pomocniczych, ofertę dostawcy Viacon, dla materiału geosyntetycznego, gdyż jego specyfika (to jest wytrzymałość długoterminowa) powoduje, iż nie jest on materiałem publikowanym w Sekocenbud czy w jakichkolwiek innych cennikach/publikacjach. Jednocześnie podkreślenia wymaga, że Viacon jest w tym zakresie dostawcą, na którym z uwagi na specyfikę materiału bazują wykonawcy składający ofertę w postępowaniu. W sytuacji, gdyby druga strona, czy też inny uczestnik kwestionowali ilości podane w tym zakresie odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w specjalności budownictwo – roboty torowe, na fakt zgodności podanych ilości z danymi, które wynikają z SW Z (w tym OPZ). Jednocześnie, jak było wskazywane, powyższe obejmuje jedynie koszty materiałów. Doliczając do tego robociznę (w najmniejszym możliwym zakresie) mamy także i pozostałe koszty, co mając na uwadze wyliczenie ze str. 24 odwołania, w związku z cenami wynikającymi z Sekocenbud za I kwartał 2024 (cena jednostkowa 25,70 zł za roboczogodzinę), bez uwzględnienia m.in. kosztów pośrednich („narzuty” w tabeli ze str. 24 odwołania są na poziomie „0”), kosztów zakupu, transportu etc., pokazuje, że przyjmowanie nawet najniższych cen jednostkowych nie pozwala w tym zakresie wykonawcy Skanska wykonać tych prace bez rażącej straty (różnica między ceną zaoferowaną przez Skanska 418 tys. zł, a wyliczeniem odwołującego – 545 tys. zł, wynosi ok 125 tys. zł, a więc ponad 20%), co według odwołującego uzasadnia wezwanie tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień sposobu kalkulacji tej ceny. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o ich oddalenie w całości jako bezpodstawnego, przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w niniejszym piśmie na okoliczności wskazane w treści odwołania i obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego zgodnie z obowiązującymi przepisami, w tym kosztami zastępstwa, przedstawiając uzasadnienie swojego stanowiska w piśmie procesowym z dnia 21 maja 2024 r. Wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 1-3 p.z.p. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie sygn. akt: KIO 1568/24 wykonawcę Skanska S.A. Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawa (dalej zwanego jako „przystępujący Skanska”), który zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego i przedstawił swoje stanowisko w formie pisemnej – pismo z dnia 22 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza– po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowych sprawach, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniach, odpowiedziach na odwołania, stanowiskiem przystępujących, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że połączone do wspólnego rozpoznania odwołania dotyczą materii określonej w art. 513 p.z.p. i podlegają rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołań i odstąpieniem od badania meritum sprawy. W szczególności Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego i przystępujących, że odwołanie w sprawie sygn. akt: KIO 1543/24 zostało wniesione z uchybieniem ustawowego dziesięciodniowego terminu, który miał rozpocząć bieg od dnia 9 lub 13 lutego 2024 r., tj. od daty zaproszenia przez zamawiającego pozostałych wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej lub od dnia przesłania zamawiającemu wyjaśnień odwołującego dotyczących korekty jego oferty, co w konsekwencji miało skutkować koniecznością zastosowania art. 515 ust. 3 pkt 1 p.z.p. dla obliczenia terminu na wniesienie odwołania, czyniąc je spóźnionym (art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515 ust. 3 pkt 1 p.z.p.), a nie – jak przyjął odwołujący – liczeniem rozpoczęcia terminu na wniesienie odwołania od dnia 22 kwietnia 2024 r., kiedy zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej i o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a p.z.p.). Skład rozpoznający spór podzielił stanowisko odwołującego konsorcjum Track Tec, że w sprawie nie zachodzi przeszkoda procesowa powodująca konieczność wydania rozstrzygnięcia formalnego i odrzucenia odwołania, zaś termin na jego wniesienie, który upłynął 2 maja 2024 r., należy liczyć zgodnie z brzmieniem art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a p.z.p., czyli od dnia 22 kwietnia 2024 r. Daleko idącym nadużyciem byłoby bowiem przyjęcie ferowanej przez zamawiającego i przystępujących argumentacji, że odwołujący mógł się domyślać, że skoro nie został zaproszony do aukcji elektronicznej, to od tego momentu rozpoczął bieg na wniesienie odwołania, ponieważ takie stanowisko pomija, że zamawiający wystosował informację o aukcji do wykonawców, których do niej zaprosił, nie przekazując informacji o braku zaproszenia odwołującemu. W ocenie Izby nic nie stało na przeszkodzie, aby taką decyzję – wraz ze wskazaniem okoliczności faktycznych i prawnych jej podjęcia przez zamawiającego, przekazać odwołującemu, zaś taki brak powoduje, że nie można podzielić argumentacji o uchybieniu zawitemu terminowi. Jeżeli strona uważa, iż zastosowanie znajdzie art. 515 ust. 3 pkt 1 p.z.p., to nie może pomijać, że w normie tej jest mowa o terminie na wniesienie odwołania, który rozpoczyna bieg od możliwości powzięcia wiadomości o danej okoliczności, czyli tutaj o decyzji zamawiającego ws. niezaproszenia odwołującego konsorcjum Track Tec do udziału w aukcji elektronicznej oraz o przyczynie jej podjęcia, co w ustalonym stanie rzeczy jest zależne od tego, czy zamawiający zdecydował się podzielić takimi informacjami z odwołującym. Skoro zatem nie ujawniono odwołującemu okoliczności, od których rozpoczyna bieg termin na zaskarżenie czynności, bądź zaniechania zamawiającego, art. 515 ust. 3 pkt 1 p.z.p. – gdzie jest mowa o okoliczności stanowiącej podstawę do zaskarżenia, a nie o dywagacjach lub możliwych hipotezach – nie znajdzie zastosowania. W szczególności, że zamawiający nawet nie był w stanie jednoznacznie sprecyzować skąd takie okoliczności miałyby wynikać. W tym zakresie nie może znaleźć aprobaty stanowisko zamawiającego, że wykonawca niezaproszony do aukcji powinien wiedzieć, że coś się dzieje z jego ofertą, ponieważ nie ma pełnego dostępu do informacji na platformie, na której prowadzone jest postępowanie. Takich okoliczności zamawiający nie udowodnił, ani nawet w sposób jednoznaczny nie sprecyzował czego i na jakiej podstawie odwołujący miałby się domyślać w związku z ograniczonym dostępem do platformy. Pomijając już, że nie wskazano skąd odwołujący miałby powziąć wiadomość o okolicznościach faktycznych i prawnych uzasadniających brak zaproszenia go przez zamawiającego do aukcji, czyli o okolicznościach, bez których wykonawca nie jest w stanie sformułować odwołania. Należy także zaznaczyć, że aby podjąć decyzję o podważeniu czynności zamawiającego, w tym w ramach weryfikacji czy istnieje legitymacja materialna o charakterze określonym w art. 505 ust. 1 p.z.p., niezbędne jest poznanie stanowiska zamawiającego, który w zakresie oceny oferty odwołującego wypowiedział się dopiero 22 kwietnia 2024 r. wskazując, że stwierdził w ofercie wadę, która nie podlega konwalidacji i powoduje jej odrzucenie. Dopiero w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej i o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., zamawiający ujawnił jak ocenia tą ofertę, i że nie podziela stanowiska o możliwości jej poprawy w sposób wskazany w piśmie odwołującego z dnia 13 lutego 2024 r. Zatem przed rozstrzygnięciem postępowania odwołujący mógłby najwyżej domyślać co się dzieje w przetargu i spekulować jakie to czynności zamawiający mógłby podejmować, kiedy teoretyzowanie co inny profesjonalny podmiot mógłby mieć na myśli – a czego w żaden sposób nie wyraził – nie wpisuje się w model zawodowego charakteru działalności przedsiębiorcy działającego na rynku zamówień publicznych. Konkludując, zamawiający i przystępujący nie wykazali, aby odwołujący mógł wcześniej niż 22 kwietnia 2024 r. powziąć wiedzę o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania, czyli w zakresie wyniku oceny oferty odwołującego dokonanej przez zamawiającego oraz o podstawie faktycznej i prawnej niezaproszenia go do aukcji elektronicznej, zatem zawity termin na wniesienie środka zaskarżenia został przez odwołującego dochowany. Ponadto, zgodnie z oświadczeniem złożonym na posiedzeniu, odwołujący ZUE dokonał modyfikacji swojego stanowiska procesowego i wycofał zarzuty nr 1 lit. b, d, e oraz nr 3 lit. b, d, e, co skutkowało umorzeniem postępowania odwoławczego w tym zakresie i znalazło odzwierciedlenie w pkt 1 tenoru sentencji wyroku sygn. akt: KIO 1543/24. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w połączonych do wspólnego rozpoznania sprawach mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał procesowy, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności w oparciu o dokumenty zamówienia, złożone oferty, korespondencję prowadzoną w toku przetargu, zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniach i przedłożony materiał dowodowy – stwierdziła, że sformułowane przez odwołujących zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a zatem rozpoznawane odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Dokonana przez skład orzekający kontrola czynności zamawiającego skutkowała stwierdzeniem, iż zamawiający w sposób właściwy odrzucił ofertę odwołującego konsorcjum Track Tec i dokonał prawidłowego wyboru oferty przystępującego Skanska jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. W przedmiocie odwołania sygn. akt: KIO 1543/24, Izba wskazuje co następuje. Skład orzekający oddalił zarzut nr 1 z petitum odwołania – naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 p.z.p. poprzez błędne uznanie, że oferta odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia z pkt 12.6 tomu I SW Z (IDW), gdy zdaniem odwołującego prawidłowa wykładnia treści ww. postanowienia IDW oraz ocena oferty odwołującego winna prowadzić do wniosku, że oferta pozostaje zgodna z warunkami zamówienia, a w konsekwencji została bezpodstawnie odrzucona przez zamawiającego. Izba ustaliła, że w pkt 12.6 IDW (tom I SW Z) zamawiający wskazał, że „Sumaryczna wartość pozycji RCO wykonania dokumentacji projektowej i certyfikacji branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOW YM (suma pozycji 1.1.1 i 1.1.2 z zakładki RCO 1.1 oraz całej zakładki RCO 1.2 w skoroszycie Zakres podstawowy - RCO - 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym) nie może przekroczyć 7% wartości oferty netto za wykonanie robót budowlanych branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOW YM (suma 9 pozycji 2.1, 2.2, 2.3.4i 2Tabeli elementów scalonych w skoroszycie Zakres podstawowy RCO - 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym)”. Sumaryczna wartość tych pozycji w RCO odwołującego konsorcjum Track Tec (przywołanych także na str. 9-10 informacji z dnia 22.04.2024 r. o wyborze i o odrzuceniu oferty odwołującego) wynosi 781.700,00 zł, a wartość netto oferty za wykonanie robót budowlanych branży SRK 11.885.000,00 zł, zatem ww. wskaźnik procentowy wynosi 7,08%, co nie było kwestionowane przez odwołującego. Dalej Izba ustaliła, że w pkt 12.5 IDW wskazano „Wykonawca musi dołączyć do oferty wypełnione Rozbicie Ceny Ofertowej („RCO”). Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje RCO, gdzie zarówno ceny jednostkowe, jak i cena za daną pozycję jest podana z matematycznym zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku i jest różna od zera. Każda pozycja RCO powinna zostać wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym. Nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO.” Strony różniły się w zakresie przyjętej wykładni postanowień SW Z (pkt 12.5, pkt 12.6 IDW) i co do możliwości dokonania zaokrąglenia wartości wskaźnika 7,08%, kiedy zdaniem odwołującego prawidłowa wykładnia postanowień IDW winna prowadzić do ustalenia, że wymogiem zamawiającego było, że każdy z wykonawców wypełniając RCO wpisze do niego ceny za poszczególne zakresy zamówienia, z dokładnością do groszy (dwóch miejsc po przecinku) – co uczynił odwołujący (pkt 12.5 IDW). Takiego analogicznego wymogu, dotyczącego rozwijania wyników obliczeń procentowych do dwóch miejsc po przecinku, zamawiający nie sformułował w odniesieniu do kwestii, o której mowa w pkt 12.6 IDW. Tym samym, skoro zamawiający w zakresie opisanym w pkt 12.6 IDW określił badaną wartość procentową liczbą całkowitą (jako wartość bez miejsc po przecinku), a jednocześnie w odniesieniu do innych elementów (wartości wyrażanych kwotą) jasno określił, że te konkretnie wartości będą podawane z zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku, według odwołującego oznacza to, że prawidłowa wykładnia ww. postanowień SW Z winna prowadzić do wniosku, że dokonując sprawdzenia, czy oferta wykonawcy jest zgodna z wymogiem określonym w pkt. 12.6 IDW, zamawiający winien poczynić swoje obliczenia z dokładnością do pełnej wartości, liczby całkowitej (tj. bez miejsc po przecinku). Z taką wykładnią jednak nie sposób się zgodzić, ponieważ pomija jasne i jednoznaczne brzmienie dokumentacji postępowania, w której również nie występują żadne obiektywne niejasności czy niejednoznaczności, które mogłyby zostać rozstrzygnięte na korzyść podmiotów, które są jej adresatami. Odwołujący przekroczył wymagany wskaźnik procentowy, więc czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu jego oferty jest prawidłowa – w postępowaniu nie doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Natomiast, aby dokonać zaokrąglenia nieprawidłowego wskaźnika procentowego odwołującego (7,08%), który przekracza wartość wskazaną w pkt 12.6 IDW (7%), treść dokumentacji postępowania musiałaby być inna. Zamawiający bowiem w żadnym miejscu SW Z nie dopuścił możliwości zaokrąglenia tego wskaźnika, w tym ani wartości setnych do dziesiętnych, ani wartości dziesiętnych do całości – odwołujący podnosił, że wskaźnik 7,08% po zaokrągleniu daje wartość 7,1%, która po zaokrągleniu do pełnej liczby całkowitej daje wartość 7%, zupełnie pomijając, że zamawiający nie dopuścił jakichkolwiek zaokrągleń wskaźnika, w przeciwieństwie do cen wyrażonych w zł (pkt 12.5 IDW). Zatem jeżeli zamawiający dopuszczał zasadę zaokrąglenia danej wartości, to jednoznacznie określał to w SW Z, co kategorycznie wskazuje, że jeżeli intencją zamawiającego byłoby również dokonywanie zaokrąglenia wskaźnika procentowego, to ustanowiłby taką regułę w IDW. Innymi słowy, jeżeli wolą zamawiającego byłoby uznanie za spełniające warunki przetargu ofert wykonawców również w przypadku, gdy limit wskaźnikowy zostanie przekroczony, ale dopuszczalne byłoby zaokrąglenie tej wartości procentowej, to mając na uwadze brzmienie całości dokumentacji postępowania, kwestia możliwości dokonania zaokrąglenia powinna zostać wprost wskazana w dokumentacji postępowania, czego nie zrobiono. W szczególności, że tym etapie postępowania, treść SWZ powinna być interpretowana literalnie i ściśle – stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację naczelnych zasad zamówień publicznych, określonych w art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. dotyczących zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, tak aby z jednej strony wykonawcy nie mieli trudności z odczytaniem wymogów zamawiającego oraz weryfikacją ofert konkurencji, a także aby ograniczyć nieuprawnioną uznaniowość przy ocenie ofert. Na tym etapie nie można odstąpić od klarownego brzmienia dokumentacji postępowania, jej treść wiąże wykonawców, zamawiającego i Krajową Izbę Odwoławczą, przy tym w ocenie składu orzekającego brzmienie wymogów z pkt 12.5 i 12.6 IDW jest obiektywnie precyzyjne i jednoznaczne. Dodatkowo Izba zgadza się z zamawiającym, że pkt 12.5 IDW dotyczy cen; jest tam mowa o operacji na pieniądzu, nie ulega więc wątpliwości, że prawidłowym jest, iż wartość podaną w zł, zgodnie z SW Z, należy zaokrąglić w sposób wskazany w tym punkcie, tj. „cena za daną pozycję jest podana z matematycznym zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku i jest różna od zera”, kiedy w pkt 12.6 IDW nie mamy liczb wyrażonych w pieniądzu, chodzi bowiem o szacowanie wartości pozycji RCO. Jak wyjaśnił zamawiający, przy cenie, gdzie mamy do czynienia z jednostkami pieniężnymi, które dzielą się na grosze, zamawiający zdecydował o określeniu w SW Z zasady zaokrąglenia kwoty do dwóch miejsc po przecinku z zastosowaniem zasad matematycznych, aby nie posługiwać się wartościami z wieloma miejscami po przecinku, stawiając taki wymóg w pkt 12.5 IDW. Jednocześnie takiej reguły nie ustanowiono dla wskaźnika procentowego z pkt 12.6 IDW; w dokumentacji postępowania nie dopuszczono żadnych zaokrągleń tego wskaźnika. Ponadto, pkt 12.5 IDW dotyczy zupełnie innej materii niż pkt 12.6 IDW, gdzie jest mowa o wskaźniku w wartości wyrażonej w procentach, określonej przez zamawiającego jako liczba całkowita, której nie można przekroczyć (7%). Jeżeli zatem wykonawca przekroczy wskaźnik z pkt 12.6 IDW, niezależnie o jaką wartość (tu 7,08%), a w SW Z nie dopuszczono możliwości dokonywania jakichkolwiek zaokrągleń tej wartości, to wskaźnik procentowy nie może zostać w żaden sposób zmieniony (jak postulował odwołujący zaokrąglony najpierw do 7,1% a potem do 7%). Zamawiającym w dokumentacji postępowania nie dopuścił bowiem do możliwości zaokrąglenia tej wartości i siłą rzeczy nie określił reguł takiej czynności (tak, jak mamy w pkt 12.5 IDW, kiedy dopuszczono do zaokrąglenia i wskazano sposób jego dokonania), więc nie można takich zasad ustanawiać i dookreślać na etapie po otwarciu ofert, dokonując modyfikacji SW Z, zaś jakiekolwiek przekroczenie 7% wskaźnika jest wadą merytoryczną oferty, powodującą niezgodność z pkt 12.6 IDW. Rekapitulując, nie tylko z literalnego brzmienia, ale także z wykładni przedmiotowych postanowień IDW wynika, że dotyczą one zupełnie innych kwestii, a rozumienie wskazane przez odwołującego w żadnej mierze nie może zostać zaakceptowane, ponieważ nie jest to wykładnia SW Z z perspektywy punktu widzenia odbiorcy, który z należytą starannością wymaganą w obrocie dokonuje odtworzenia oświadczenia zamawiającego (czyli jak wykonawca powinien zrozumieć omawianą treść SW Z), a bardzo subiektywne stanowisko sformułowane na potrzeby postępowania odwoławczego, będące próbą autorskich zabiegów interpretacyjnych dokumentacji, dopasowaną do błędu, jaki odwołujący popełnił w ofercie przekraczając określony w pkt 12.6 IDW wskaźnik, z całkowitym pominięciem treści i reguł wykładni oświadczenia zamawiającego z SWZ. W zakresie zarzutu nr 2 dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 p.z.p., poprzez zaniechanie dokonania poprawy oferty odwołującego zaistniałej innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, w zakresie wymogu sformułowanego w pkt. 12.6 IDW, mimo iż w opinii odwołującego, w stanie faktycznym sprawy, zaistniały podstawy dla dokonania poprawy jego oferty w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., skład orzekający stwierdził, że odwołujący nie udowodnił, aby zaistniała wada oferty miała charakter omyłki. W ocenie Izby, z ustalonego stanu rzeczy wynika, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia ma charakter, który nie podlega sanowaniu na gruncie ustawy p.z.p., więc czynność odrzucenia oferty odwołującego konsorcjum Track Tec była prawidłowa. Na podstawie materiału procesowego Izba ustaliła, że w piśmie z dnia 13 lutego 2024 r., skierowanym przez odwołującego do zamawiającego, podnoszono że: „(…) Wykonawca wskazuje, że wypełniając Rozbicie Ceny Ofertowej („RCO”) na potrzeby oferty składanej w Postepowaniu, omyłkowo wypełnił pozycję z zakładki 1.2 RCO 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym (zawierającą wycenę Certyfikacji podsystemu "Sterowanie"). Przygotowując się do złożenia oferty Wykonawca pozyskał m.in. ofertę TÜV Rheinland Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu (podmiot wyspecjalizowany w zakresie certyfikacji urządzeń). Intencją i zamiarem Wykonawcy było skorzystanie z tego właśnie podmiotu zarówno na etapie dokonywanej wyceny, jak i w trakcie samej realizacji zamówienia. Z powodu omyłki popełnionej przez osobę przygotowującą ofertę, do przywołanej pozycji wpisane zostały wartości z innej oferty (z której w analizowanym zamiarze Wykonawca nie zamierzał korzystać). Na potwierdzenie powyższego Wykonawca załącza do niniejszych wyjaśnień ofertę TÜV Rheinland Polska Sp. z o.o. z dnia 28 listopada 2023 r. (tj. poprzedzającą złożenie ofert w Postępowaniu).” – tak str. 1-2 pisma odwołującego z dnia 13.02.2024 r., do której dołączono korespondencję elektroniczną pomiędzy konsorcjantem odwołującego, a podmiotem TÜV Rheinland Polska Sp. z o.o. ul. Wolności 347, 41-800 Zabrze (dalej zwanym jako „spółka TUV”), por. też str. 7 odwołania konsorcjum Trac Tec. Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. zamawiający jest zobowiązany poprawić w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Wada oferty, o której mowa w tej normie to niedokładność/błąd, który ma charakter omyłki, co nie oznacza, że użycie przez ustawodawcę określenia omyłka wskazuje, że intencją tego instrumentu jest korygowanie potocznie nazywanych „pomyłek”, czyli błędów wykonawcy w zakresie tworzenia elementów oferty. W ocenie Izby, zgodnie z twierdzeniami odwołującego, w sprawie nie doszło do omyłki (błędu, które może zostać poprawiony w oparciu o art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p.), a do wpisania do oferty określonej wartości, gdzie odwołujący po otwarciu ofert twierdzi, że prawidłowa wartość powinna być inna i próbuje ten fakt udowodnić. Mając jednak na uwadze materiał dowodowy, nawet to twierdzenie nie zostało przez stronę wykazane, ponieważ przedstawione dowody nie wskazują, aby odwołującemu złożono ofertę w rozumieniu przepisów prawa cywilnego, ani żeby „oferta” spółki TUV została przyjęta. Udowodniono jedynie, że odwołującemu złożono wstępne oświadczenie, które przez pryzmat prawa cywilnego należy zakwalifikować jako zaproszenie do negocjacji („Po pozytywnym dla Państwa wyniku postępowania uzgodnimy ostateczne warunki współpracy.” tak str. 2 e-maila spółki TUV z dnia 28.11.2023 r.). W związku z czym odwołujący nie wykazał twierdzeń, których wykazanie jego zdaniem umożliwiałoby zakwalifikowanie ustalonego stanu rzeczy jako tzw. innej omyłki, a i te twierdzenia, które odwołujący podnosił – nawet gdyby je udowodnił – nie byłyby wystarczające, ponieważ nie udowodniono, że odwołujący był związany jakąkolwiek relacją ze spółką TUV, do czego konieczne byłoby wykazanie, że przed otwarciem ofert odwołujący złożył jakiekolwiek oświadczenie wskazujące na wolę skorzystania z oferty tej spółki. Udowodniono jedynie fakt, że odwołujący badał rynek formułując zapytanie, na które uzyskał niewiążącą odpowiedź. Sam odwołujący także podnosił, że „pozyskał m.in. ofertę TÜV Rheinland Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu”. W ocenie składu orzekającego zaakceptowanie postulowanej przez odwołującego trajektorii postępowania oznaczałoby także zgodę na zmianę treści oferty, po otwarciu ofert, poprzez wskazywanie retroaktywnej woli skorzystania z innego dostawcy/podwykonawcy, stanowiąc całkowite wypaczenie instrumentu poprawienia omyłki na gruncie p.z.p. – będąc akceptacją na zmianę treści oferty w oparciu o całkowicie nieweryfikowalne twierdzenia odwołującego. I jedynie dodatkowo należy zaznaczyć, że Izba zgadza się również z zamawiającym i przystępującym ZUE, że nie zostały spełnione również dalsze przesłanki wymagane art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., przyjmując za własną argumentację wyrażoną na str. 8-9 odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 maja 2024 r. i str. 5-6 stanowiska procesowego przystępującego ZUE z dnia 17 maja 2024 r., dotyczącą braku możliwości samodzielnego zidentyfikowania wady, która mogłaby zostać uznana za omyłkę oraz braku możliwości ustalenia przez zamawiającego sposobu jej poprawienia, czyli braku możliwości poprawy oferty odwołującego bez dokonywania nieuprawnionych negocjacji dotyczących treści oferty. W konsekwencji powyższego nie mógł zostać również uwzględniony zarzut nr 3 odwołania dotyczący naruszenia art. 223 ust. 1 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 16 p.z.p., poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, względnie przyjęcia na poczet takich wyjaśnień pisma odwołującego z dnia 13 lutego 2024 r., bowiem z ustalonego stanu rzeczy wynika, że zamawiający trafnie wskazał w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego, że z tego pisma wynika, że nie doszło do wady oferty wypełniającej przesłanki art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., a wzywanie odwołującego do złożenia wyjaśnień byłoby nieuprawnione. Obarczony ciężarem dowodu odwołujący również przeciwnych okoliczności nie udowodnił. Izba oddaliła także zarzuty nr 4 i nr 5 z petitum odwołania – naruszenia przez zamawiającego art. 232 ust. 1 w zw. z art. 16 p.z.p. oraz art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 16 p.z.p., ponieważ zamawiający zasadnie nie zaprosił odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej, jako wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu z postępowania, ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.). i dokonał prawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez przystępującego Skanska, z pominięciem oferty odwołującego konsorcjum Trac Tec. W zakresie odwołania sygn. akt: KIO 1568/24, skład orzekający wskazuje jak niżej. Odwołujący postawił w odwołaniu zarzut nr 1 naruszenia przez zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 10, ewentualnie 8 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 16 pkt 1 p.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia przystępującego Skanska z udziału w postępowaniu, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty, mimo iż wykonawca ten: a) złożył w postępowaniu oświadczenie ujęte w wypełnionym załączniku nr 3 do IDW „Wykaz robót budowlanych”, że w ramach zadania referencyjnego wskazanego pod l.p. nr 1 ww. załącznika - wykonano przebudowę nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej gdzie suma długości przebudowywanych torów wraz ze wzmocnieniem podtorza wynosi ponad 2 km¸ podczas gdy według odwołującego wzmocnienie podtorza było wykonane poprzez stabilizacje podtorza cementem wraz ze wzmocnieniem podłoża gruntowego geowłókniną w torze nr 2 na długości 883 metrów (0,883 km). Izba w całości podzieliła trafne stanowisko zamawiającego i przystępującego Skanska, że przystępujący posiada wymaganą zdolność zawodową – doświadczenie w wykonaniu roboty budowlanej w ramach jednej umowy, na zakres której składają się budowa lub przebudowa nawierzchni torowej na linii kolejowej co najmniej jednotorowej zelektryfikowanej lub elektryfikowanej, gdzie suma długości budowanych lub przebudowywanych torów wraz ze wzmocnieniem podtorza lub kompleksową wymianą podtorza wynosiła co najmniej 2 km (rozdział 8 pn. Warunki jakie muszą spełniać wykonawcy, pkt 8.6., ppkt 8.6.1 lit. a IDW, str. 13), na wykazanie której przystępujący w wykazie robót budowlanych wskazał: „Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych na odcinku Charsznica - Wolbrom - Jaroszowiec Olkuski w ramach projektu „Prace na liniach kolejowych nr 62, 660 na odcinku Tunel - Bukowno Sosnowiec Płd.”, na rzecz PKP S.A., przedmiot wykonywanych robót: „W ramach zadania (jednej umowy) wykonano: przebudowę nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej gdzie suma długości przebudowanych torów wraz ze wzmocnieniem podtorza wynosi ponad 2 km” (vide poz. 1, str. 2 wykazu robót budowlanych z dnia 12.03.2024 r. przystępującego Skanska). Mając na uwadze treść referencji przystępującego Skanska, odwołujący podnosił, że w jego ocenie „nie jest to prawdą – w ramach tego zadania wzmocnienie podtorza nastąpiło na długości 883 m (0,883 km) zamiast ponad 2 km. Długość ta (883 m) wynika z referencji przedłożonych przez Skanska, gdzie czytamy, że: „e) Stabilizacja podtorza cementem wraz ze wzmocnieniem podłoża gruntowego geowłókniną w torze nr 2 na stacji Wolbrom od km 21,715 do km 22,598”, zatem daje to 883 metry.”. W ramach materiału dowodowego zamawiający przedłożył dokumentację podwykonawczą dla tego zadania, z której wynika, że w ramach zamówienia wzmocniono również podtorze na szlaku Charsznica - Wolbrom, na odcinku od km 16,200 - 17,200, czyli o długości 1 000 m (tak załącznik nr 1 do odpowiedzi na odwołanie, str. 8 Dokumentacja Powykonawcza, opis pod tabelą nr 4.5, tj. „Na odcinku 16,200 - 17,200 zastosowane zostało wzmocnienie podtorza poprzez ułożenie geowłókniny.”). Jak również na szlaku Wolbrom - Jaroszowiec Olkuski na odcinkach w km 30,500 31,300; 31,300 - 33,500; 33,200 - 33,300 oraz 33,400 - 34,762 (tak załącznik nr 1.1 do odpowiedzi na odwołanie, Dokumentacja Powykonawcza, str. 9 opis pod tabelą 4.5, tj. „Na odcinkach 30,500 - 31,300; 33,500 - 31,300; 33,200 33,300; 33,400 - 34,762 zastosowane zostało wzmocnienie podtorza poprzez ułożenie geowłókniny.”. Z dowodów tych jednoznacznie wynika, że w ramach zamówienia referencyjnego wzmocnienie podtorza zostało wykonane łącznie na długości 6 345 m, czyli na znacznie dłuższym odcinku niż wynikało to z wymagań spornego warunku udziału w przetargu (co najmniej 2 km), który został spełniony. Powyższe jedynie dodatkowo potwierdzają dokumenty przedłożone przez przystępującego Skanska wraz z jego pisemnym stanowiskiem procesowym, tj. wskazane na str. 25-26: załącznik do protokołu odbioru, protokół z dnia 3 grudnia 2018 r. z odbioru robót podlegających zakryciu, protokół odbioru końcowego z dnia 30 czerwca 2021 r. (załączniki nr 1-3 DP do pisma przystępującego z dnia 22.05.2024 r.) i pismo zamawiającego z dnia 14 maja 2024 r., dotyczące wykonania robót w zakresie przebudowy nawierzchni kolejowej wraz ze wzmocnieniem podtorza we wskazanych tam lokalizacjach (załącznik nr 4 do pisma procesowego przystępującego Skanska z dnia 22.05.2024 r.). Na rozprawie odwołujący formułował dodatkowe okoliczności, których nie wskazano w odwołaniu, kwestionując sposób wzmocnienia podtorza w ramach referencyjnej roboty, podnosząc, że geowłóknina nie jest materiałem wzmacniającym a filtrującym, kiedy formułowanie dodatkowych zarzutów jest na obecnym etapie spóźnione (o czym szerzej także w dalszej części uzasadnienia), zaś okoliczność, że podczas robót referencyjnych dotyczących przebudowy podtorza dokonano wzmocnienia podłoża gruntowego geowłókniną wynika z fragmentu referencji, który odwołujący zacytował w odwołaniu. Po drugie, nawet gdyby przyjąć, że to stanowisko nie zostało podniesione z niedochowaniem zawitego terminu na wskazanie wszystkich okoliczności faktycznych w odwołaniu, a wynika z odpowiedzi na odwołanie – z czym skład orzekający się nie zgadza – to i tak w ocenianym warunku zamawiający nie określił wymaganego sposobu wzmocnienia podtorza, więc nie można tego dookreślać po upływie terminu na złożenie ofert, który jest absolutną barierą do dokonywania zmian w SW Z. Wymagane doświadczenie referencyjne bada się i sprawdza wyłącznie w ramach brzmienia warunku, a nie w zakresie postulowanych przez odwołującego wymagań, które formułuje wobec swojej konkurencji, nawet nie na etapie wniesienia odwołania, a na rozprawie. Pomijając już, że nie udowodniono, iż w warunku dla tego postępowania zamawiający powinien postawić wymóg wzmocnienia podtorza za pomocą np. geowłókniny i cementu, a nie geowłókniny, i takiego doświadczenia wymagać od wykonawców składających oferty w przetargu. Po trzecie, skład orzekający nie widzi podstaw, aby zakwestionować przyjęty przez inwestora prac referencyjnych sposób realizacji robót budowlanych w ramach zamówienia z poz. 1 wykazu robót przystępującego. Jeżeli odwołujący chciał podważyć właściwe i należyte zrealizowanie zamówienia, w tym zlecony i zrealizowany sposób wzmocnienia podtorza, to w procesie kontradyktoryjnym stanowisko strony, że uważa, że geowłóknina ma właściwości higroskopijne, to stanowczo zbyt mało dla podważania prawidłowej realizacji robót budowlanych. Jeżeli zdaniem odwołującego sposób wzmocnienia podtorza był wadliwy (ponieważ geowłóknina to nie materiał stabilizujący, a filtrujący), to umknęło jego uwadze, że roboty budowlane zlecał i realizował profesjonalny podmiot, przy udziale kadry posiadającej stosowne uprawnienia i ponoszącej odpowiedzialność cywilną, karną oraz dyscyplinarną, w tym nie udowodniono, aby dokumentacja projektowa, opracowana przez mgr. inż. A.Ł. (posiadającego uprawienia do projektowania i kierowania robotami budowlanymi o specjalności inżynieryjnej kolejowej bez ograniczeń w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, tak decyzja o nadaniu uprawnień projektantowi z dnia 26.06.2015 r., str. 12 dokumentacji projektowych przedłożonych przez zamawiającego) była w jakikolwiek sposób wadliwa, a przyjęty przez projektanta sposób wzmocnienia podłoża błędny. Nic takiego obarczony ciężarem dowodu odwołujący ZUE nie udowodnił. Po czwarte, skład orzekający zaliczył na poczet materiału dowodowego złożony przez odwołującego fragment załącznika do zarządzenia nr 9/2009 Zarządu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z dnia 4 maja 2009 r., warunki techniczne utrzymania podtorza kolejowego Id-3 str. 28, 140, 141, aczkolwiek na podstawie przedstawionego wycinka dokumentu nie sposób ustalić jakichkolwiek okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia. Trzy wybrane przez odwołującego strony z przedmiotowego dokumentu nie mają żadnej mocy dowodowej, bowiem wycinek z dokumentu, który mógłby być dowodem, sam w sobie dowodu stanowić nie może. A i nawet z tych trzech stron nie wynika, że geowłóknina pełni wyłącznie funkcję filtrującą, zatem nie może być używana do wzmocnienia podtorza, jak przyjął inwestor w zamówieniu referencyjnym. Taki wycinek w żadnej mierze nie jest również dowodem podważającym zasadność decyzji autora dokumentacji projektowej zadania referencyjnego, przedłożonej przez zamawiającego, że do wzmocnienia podtorza na wskazanym kilometrażu należy zastosować geowłókninę, a nie inny sposób jego stabilizacji. I jedynie na marginesie należy dodać, że wiedza czym jest geowłóknina i do czego służy, w tym, że może zostać zastosowana, w zależności od potrzeb, jako materiał separacyjny/filtrujący/wzmacniający/stabilizujący/ochronny podłoże jest wiedzą powszechną. Tak samo jak fakt, że właśnie dzięki właściwościom przepuszczającym wodę znajduje szerokie zastosowanie przy budowie dróg, linii kolejowych, stabilizacji osuwisk, nasypów, skarp, czy w zastosowaniu ogólnobudowlanym, itp. Warstwa z geosyntetyku w postaci geowłókniny oddziela podłoże gruntowe od warstwy nasypowej, a dzięki swoim parametrom mechanicznym może wzmacniać konstrukcję, do ustalenia czego nie jest potrzebna wiedza specjalistyczna. Ustalenie możliwych zastosowań geowłókniny, podobnie jak ustalenie zastosowania innych materiałów budowlanych, nie wymaga więc opinii biegłego. Obnaża to również teza, z jaką o przeprowadzenie takiego dowodu zawnioskował odwołujący, a która nie wymaga w istocie – dla jej zanegowania – więcej niż wiedzy notoryjnej, dostępnej dla każdego człowieka mającego zorientowanie w podstawowych zagadnieniach z tego zakresu. Przy czym dowód ten i tak nie byłby przydatny dla ustalenia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sporu, ponieważ nie jest w żaden sposób związany z brzmieniem warunku, którego brak spełnienia (wprowadzenie w tym zakresie zamawiającego w błąd) zarzucono przystępującemu, nie zdołałby podważyć prawidłowości dokumentacji projektowej inwestora dotyczącej sposobu realizacji danych robót budowlanych w konkretnych warunkach, a docelowo kwalifikacji służb zamawiającego, i co najważniejsze dotyczy okoliczności faktycznych, których nie wskazano w rozpoznawanym odwołaniu, wychodząc poza zakres zaskarżenia. Na rozprawie odwołujący formułował również nowe stanowisko dotyczące tego, że roboty referencyjne stanowiły remont, a nie przebudowę, co nie tylko nie zostało wskazane w odwołaniu, ale także nie znajduje żadnego potwierdzenia w dokumentacji projektowej przedłożonej przez zamawiającego i protokołach odbioru oraz w piśmie inwestora z dnia 14 maja 2024 r. złożonych przez przystępującego Skanska. Mając na uwadze zgromadzony materiał dowodowy, Izba stwierdziła, że nie została spełniona nawet pierwsza przesłanka art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 p.z.p., bowiem uniwersalną obroną i przez to a priori eliminującą możliwość kwalifikacji postępowania przystępującego Skanska poprzez omawianą normę, jest stwierdzenie, że podane przez niego informacje są prawdziwe, a zatem, że stan błędu po stronie zamawiającego nie powstał i nie mógł powstać. Innymi słowy, nie potwierdziło się, że przystępujący Skanska złożył zamawiającemu nieprawdziwe oświadczenie o spełnieniu warunku posiadania wymaganego doświadczenia z lit. a ppkt 8.6.1 pkt 8.6 rozdziału 8 IDW, więc nie mogło dojść do wprowadzenia zamawiającego w błąd, co powoduje, że nie doszło do naruszenia prawa w postaci art. 109 ust. 1 pkt 8/10 p.z.p. i zarzut nr 1 lit. a odwołania, jako niepotwierdzony w ustalonym stanie rzeczy, został przez skład orzekający oddalony. Ponadto, skoro nie udowodniono, żeby przystępujący Skanska nie spełniał warunku udziału w postępowaniu, nie znajdzie także uzasadnienia zastosowanie art. 128 ust. 1 p.z.p. i wezwanie go do uzupełnienia w tym przedmiocie, co powoduje, że nie podlegał uwzględnieniu przez Izbę także niewykazany przez odwołującego ZUE zarzut nr 3 lit. a z petitum odwołania. W zakresie zarzutu nr 1 lit. c – naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10, ewentualnie 8 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 16 pkt 1 p.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia przystępującego Skanska z udziału w postępowaniu, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty, mimo iż według odwołującego wykonawca: c) złożył w postępowaniu oświadczenie ujęte w wypełnionym załączniku nr 4 do IDW - „Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia”, iż pan G.B. ma, po zsumowaniu okresów podanych w wykazie na wskazanych w nim zadaniach, wymagane co najmniej 6 lat doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 2) tomu I SW Z IDW, podczas gdy w rzeczywistości nie posiada on wymaganego co najmniej 6 letniego doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 2) tomu I SW Z podane w wykazie okresy nie odnoszą się bowiem w odpowiednich częściach do ww. warunku – Izba wskazuje co następuje. W dokumentacji postępowania zamawiający postawił warunek dotyczący dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w tym kierownikiem robót torowych, który posiada „co najmniej 6 lat doświadczenia zawodowego, w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika robót lub Inspektora Nadzoru (samodzielna funkcja techniczna w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych na robotach związanych z Budową lub Przebudową Infrastruktury kolejowej w zakresie robót torowych.” (rozdział 8 pn. Warunki jakie muszą spełniać wykonawcy, pkt 8.6., ppkt 8.6.2 poz. 2 tabeli ze str. 16 IDW). Przystępujący przedłożył wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, gdzie jako wymaganego kierownika robót torowych wskazano pana G.B. (tak poz. 2, str. 5 wykazu osób z dnia 12.03.2024 r. przystępującego Skanska) oraz trzy roboty budowlane, w ramach których osoba ta zajmowała stanowisko odpowiednio kierownika budowy/kierownika robót torowych i nabywała doświadczenie opisane w wykazie kadry. W zakresie poszczególnych inwestycji, będących doświadczeniem pana G.B., odwołujący postawił następujące zarzuty, wskazując, że „okresy podane w wykazie nie odpowiadają rzeczywistości”, tak pkt 28, str. 14 odwołania. Szczegółowo, w zakresie poszczególnych zadań, Izba wskazuje jak niżej: 1)„Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na odcinku Wadowice - Andrychów (od km 18,600 do km 31,046), zaprojektowanie i wybudowanie mijanki w Barwałdzie Średnim w ramach projektu „Rewitalizacja linii kolejowej nr 117 odcinek Kalwaria Zebrzydowska Lanckorona - Wadowice granica województwa (etap I) realizowanego w ramach RPO Województwa Małopolskiego na lata 2014 - 2020 - w ramach zadania wykonano roboty związane z przebudową Infrastruktury kolejowej w zakresie robót torowych” Zdaniem odwołującego – pkt 29 i pkt 30, str. 15 odwołania – przystępujący Skanska wskazał w wykazie okres od 06.2020 r. do 01.2022 r., gdzie pan G.B. miał pełnić funkcję kierownika budowy, podczas gdy to zadanie było wykonywane jako zadanie projektuj i buduj, więc w pierwszych miesiącach realizacji zadania nie pełnił on funkcji kierownika budowy, gdyż budowy jeszcze nie było. Wedle posiadanych przez odwołującego danych zatwierdzenie projektu budowlanego nastąpiło 29 czerwca 2021 r., prace mogły rozpocząć się w lipcu 2021 r., a nie czerwcu 2020 r. (decyzja Wojewody Małopolskiego z 29.06.2021 r., znak 28/BZ/2021); daje to zatem 13 miesięcy mniej niż wynika z oświadczenia przystępującego. W tym zakresie skład orzekający wskazuje, że zamawiający udowodnił, że w dniu 9 czerwca 2020 r. nastąpiło przekazanie terenu budowy (tak protokół przekazania terenu budowy z dnia 09.06.2020 r., załącznik nr 9 do odpowiedzi na odwołanie, str. 1 i str. 2-3 gdzie również w pkt 3 przedstawiciele wykonawcy i w pkt 14 osoby pełniące funkcje techniczne na budowie wskazano m.in. pana G.B. – kierownika budowy), co jednoznacznie wykazuje, że od dnia 9 czerwca 2020 r. pan G.B. rozpoczął pełnić wskazaną w wykazie osób funkcję. Natomiast odwołujący myli rozpoczęcie pełnienia funkcji, czego wymagano w warunku, z zatwierdzeniem projektu budowlanego i udzieleniem pozwolenia na budowę. Przystępujący także dodatkowo udowodnił, że przed datą wydania decyzji przez Wojewodę Małopolskiego realizowano w ramach inwestycji prace budowlane, w tym prace przygotowawcze (vide dokumenty złożone przez przystępującego Skanska: protokół z dnia 23.06.2020 r. o dopuszczeniu wykonawcy do podjęcia zamknięcia torowego, protokół udostępnienia terenu budowy na czas wyładunku szyn długich z dnia 23.03.2020 r., protokół odbioru robót za okres od 13.05.2020 r. do 30.06.2020 r., protokół odbioru robót za okres od 01.08.2020 r. do 31.08.2020 r., protokół odbioru robót za okres od 01.10.2020 r. do 27.11.2020 r., protokół odbioru robót za okres od 19.12.2020 r. do 31.12.2020 r., protokół odbioru robót za okres od 01.01.2020 do 26.02.2020 – stanowiące załączniki nr 2a GB, 3a GB, 4a GB, 5a GB, 6a GB, 7a GB, 8a GB do stanowiska procesowego przystępującego z dnia 22.05.2024 r.), zaś obarczony ciężarem dowodowym odwołujący nie udowodnił okoliczności przeciwnych. 2)„Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu POIiŚ 5.2 - 6 „Prace na linii kolejowej nr 1 na odcinku Częstochowa - Zawiercie” w tym wykonanie robót na stacjach: Częstochowa Osobowa, Poraj, Myszków - w ramach zadania wykonano roboty związane z przebudową Infrastruktury kolejowej w zakresie robót torowych” Odwołujący wskazał – pkt 31 i pkt 32, str. 15 odwołania, iż było to zadanie realizowane przez samego odwołującego i tak samo, jak w poprzednich zadaniach daty są nieprawidłowe. W wykazie jest okres od 05.2018 r. do 01.2020 r. podczas gdy pan G.B. był, w związku z planowanym rozpoczęciem prac na 2 września 2018 r., zgłoszony na koniec sierpnia 2018 r. - tak zgłoszenie pana G.B. (pismo odwołującego z 28.08.2018 r., znak ZAW/2018/08/990/MTW). Tym samym pełnił on funkcję na robotach nie wcześniej niż z początkiem września, co daje 3 miesiące mniej w doświadczeniu niż wskazane w wykazie. Izba stwierdziła, że z korespondencji elektronicznej złożonej przez zamawiającego z CRI Region Śląsk realizującego zamówienie wynika, że osoba ta pełniła funkcję kierownika budowy od maja 2018 r. do stycznia 2020 r., co jest spójne z dokumentem zgłoszenia pana G.B. jako kierownika budowy z dnia 9 maja 2018 r. do CRI Region Śląsk przez przedstawiciela ZUE (tak załączniki nr 10-11 do odpowiedzi na odwołanie), które jednoznacznie potwierdzają daty wskazane przez przystępującego Skanska w wykazie osób. Jedynie dodatkowo potwierdza to dowód przedstawiony przez przystępującego dotyczący zaakceptowania w dniu 14 maja 2018 r. przez odwołującego ZUE zmiany na stanowisku kierownika budowy (załącznik nr 9a GB do stanowiska procesowego przystępującego z dnia 22.05.2024 r.), zatem odwołanie w tym zakresie zostało oddalone. 3)„Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej Kraków - Medyka - granica państwa na odcinku Podłęże - Bochnia w km 16,000 - 39,000 - w ramach zadania wykonano roboty związane z przebudową Infrastruktury kolejowej w zakresie robót torowych” W odwołaniu wskazano, że „Wreszcie odnośnie inwestycji nr 3 („Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej Kraków - Medyka - granica państwa na odcinku Podłęże - Bochnia w km 16,000 - 39,000”) odwołujący nie kwestionuje co do zasady dat wskazanych w wykazie (chociaż pierwsze pozwolenie było wydane w dniu 19.12.2012 r., a więc nie sposób całego miesiąca - jak wynika to z oświadczenia wykonawcy Skanska) -odpada więc jeden miesiąc z wykazu, co wynika z decyzji Wojewody Małopolskiego nr 13/2012 z dnia 19.12.2012 r. W sumie jest to zatem 17 miesięcy”. – tak pkt 33 str. 15 odwołania. W ocenie Izby zamawiający i przystępujący trafnie zauważyli, że odwołujący nie zakwestionował podanego w wykazie przez przystępującego Skanska terminu realizacji robót, wskazując, że skoro 19 grudnia wydano decyzję Wojewody Małopolskiego, to przystępujący nie może zaliczyć grudnia jako pełnego miesiąca doświadczenia. Jednakże pominięto, że zgodnie z wykazem osób zamawiający żądał wskazania okresu trwania „od data (m-c, rok) do data (m-c, rok)”, więc supozycja odwołującego o wprowadzeniu w błąd nie znajduje uzasadnienia – podany przez przystępującego okres realizacji robót „12.2012 - 04.2016” odpowiada prawdzie i jest zgodny z wymaganym przez zamawiającego sposobem wypełnienia wykazu osób. Zamawiający nie żądał w…

…Sygn. akt: KIO 937/25 KIO 964/25 WYROK Warszawa, dnia 10 kwietnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej A)w dniu 13 marca 2025 rok przez wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o zamówienie B.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. PRIMA B.G. z siedzibą w Sochaczewie, Autostrada Mazowiecka spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie; M.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DROG-BET M.G. z siedziba w Sochaczewie (sygn. akt 937/25) B)w dniu 14 marca 2025 rok przez wykonawcę FB Serwis spółka akcyjna z siedzibą ​ w Warszawie (sygn. akt KIO 964/25) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa — Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie; Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi przy udziale: -uczestnika po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 937/25 wykonawcy FB Serwis spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, -uczestnika po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 964/25 wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie B.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. PRIMA B.G. z siedzibą w Sochaczewie, Autostrada Mazowiecka spółka ​ z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie; M.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DROG-BET M.G. z siedziba w Sochaczewie, -uczestnika po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 937/25 oraz ​ w sprawie o sygn. akt KIO 964/25 wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o zamówienie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych spółka akcyjna z siedzibą ​ w Poddębicach oraz Sandfield spółka z ograniczona odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie o sygn. akt KIO 937/25. 2.Oddala odwołanie o sygn. akt KIO 964/25. 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o zamówienie B.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. PRIMA B.G. z siedzibą w Sochaczewie, Autostrada Mazowiecka spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie; M.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DROG-BET M.G. z siedziba w Sochaczewie (sygn. akt937/25) oraz wykonawcę FB Serwis spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 964/25) i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie B.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. PRIMA B.G. z siedzibą w Sochaczewie, Autostrada Mazowiecka spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie; M.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DROG-BET M.G. z siedziba ​ w Sochaczewie (sygn. akt 937/25) tytułem wpisu od odwołania, kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FB Serwis spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 964/25) tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 690,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset dziewięćdziesiąt złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie B.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. PRIMA B.G. z siedzibą w Sochaczewie, Autostrada Mazowiecka spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie; M.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DROG-BET M.G. z siedziba w Sochaczewie (sygn. akt 937/25) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę FB Serwis spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 964/25) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 7 200,00 zł (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa — Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie; Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych ​i Autostrad Oddział w Łodzi tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie sygn. akt KIO 937/25 oraz sygn. akt KIO 964/25. 3.2zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie B.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. PRIMA B.G. z siedzibą w Sochaczewie, Autostrada Mazowiecka spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie; M.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DROG-BET M.G. z siedziba w Sochaczewie (sygn. akt 937/25) na rzecz zamawiającego Skarb Państwa — Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie; Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Skarb Państwa — Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie; Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi stosowanie do wyniku postępowania, 3.3zasądza od wykonawcy FB Serwis spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 964/25)na rzecz zamawiającego Skarb Państwa — Generalny Dyrektor Dróg Krajowych w Warszawie; Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzikwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Skarb Państwa — Generalny Dyrektor Dróg Krajowych ​ i Autostrad w Warszawie; Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzistosowanie do wyniku postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 937/25 KIO 946/25 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Skarb Państwa — Generalny Dyrektor Dróg Krajowych ​ Warszawie; Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodziprowadzi postępowanie o udzielenie w zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi wraz ze wszystkimi elementami na drogach krajowych nr 14, 14a, 70, 70c, 71, 72, 92 na odcinkach administrowanych przez Rejon w Piotrkowie Trybunalskim”. Publikacja ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 13 listopada 2024 r. pod numerem: OJ S 221/2024 691286-2024. Sygn. akt KIO 937/25 13 marca 2024 roku Odwołując wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie B.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. PRIMA B.G. z siedzibą w Sochaczewie, Autostrada Mazowiecka spółka z​ ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie; M.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DROGBET M.G. z siedziba ​ Sochaczewie działając na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z w 2024 poz. 1320 ze zm. dalej: „PZP” lub „ustawa”) , wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o​ zamówienie, tj. konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A. z Siedzibą ​ Poddębicach (Lider Konsorcjum) oraz Sandfield Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Partner Konsorcjum), dalej jako: w „Konsorcjum PRD”, podczas gdy treść oferty Konsorcjum PRD jest niegodna z warunkami zamówienia, a ponadto zawiera błąd w obliczeniu ceny, co winno skutkować odrzuceniem jej na podstawie art, 226 ust. 1 pkt 5 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP, czego Zamawiający zaniechał i z naruszeniem przepisów PZP wybrał ofertę Konsorcjum PRI) jako najkorzystniejszą w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy przez wybór oferty Konsorcjum PRD pomimo, iż oferta ta podlegała odrzuceniu i jako taka nie mogła zostać uznana za najkorzystniejszą; 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PRD, podczas gdy treść oferty Konsorcjum PRD jest niezgodna z warunkami zamówienia wynikającymi z pkt 17-4 Instrukcji dla Wykonawców (Tom I, Rozdział I Specyfikacji Warunków Zamówienia) w zw. z pkt 3 uwag zawartych w Tabeli Elementów Rozliczeniowych - Rejon w Piotrkowie Trybunalskim (Obwód Drogowy w Strykowie) Grupa Prac nr n - Zarządzanie Kontraktem w zw. z pkt 3 uwag zawartych w Tabeli Elementów Rozliczeniowych - Rejon w Piotrkowie Trybunalskim (Obwód Drogowy ​ w Matyldowie) Grupa Prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem, tj. obowiązkiem przestrzegania ustanowionych przez Zamawiającego cenowych limitów przy obliczeniu ceny oferty pod rygorem odrzucenia oferty, które dla Zarządzania Kontraktem ​ w Obwodzie Drogowym w Strykowie wynosiły „ Wartość "Razem netto” ≤ 10 % [procentowy udział kosztów Zarządzania Kontraktem w kosztach Grup (2 - 13) ​ w trakcie trwania umowy]", zaś dla Zarządzania Kontraktem w Obwodzie Drogowym w Matyldowie wynosiły „Wartość "Razem netto” ≤ 12 % [procentowy udział kosztów Zarządzania Kontraktem w kosztach Grup (1 - 13) w trakcie trwania umowy]”, ​ w sytuacji gdy w ofercie Konsorcjum PRD procentowy udział kosztów Zarządzania Kontraktem w kosztach Grup 1-13 w trakcie trwania umowy wynosi dla Obwodu Drogowego w Strykowie — 11,49 %, zaś dla Obwodu Drogowego w Matyldowie - 13,75 %, co oznacza, że oferta Konsorcjum PRD przekracza ustanowione przez Zamawiającego ww. limity cenowe i tym samym winna zostać odrzucona z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia; 3)226 ust. 1 pkt 10 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PRD, pomimo, iż zawiera ona błąd w obliczeniu ceny, bowiem cena ofertowa nie została obliczona zgodnie ze sposobem obliczenia ceny wskazanym przez Zamawiającego w pkt 17-4 Instrukcji dla Wykonawców (Tom I, Rozdział I Specyfikacji Warunków Zamówienia), w którym Zaiwaniający wymagał, by „Tam, gdzie to wskazano ​ w Tabelach, cena za uykonanie wskazanych zakresów zamówienia nie może przekroczyć określonych przez Zamawiającego limitów. Przekroczenie któregokolwiek z ustanowionych w Formularzu cenowym limitów spowoduje odrzucenie oferty”, a także w pkt 3 uwag zawartych w Tabeli Elementów Rozliczeniowych — Rejon w Piotrkowie Trybunalskim (Obwód Drogowy ​ w Strykowie) Grupa Prac nr n - Zarządzanie Kontraktem, w którym Zamawiający wymagał, by „Wartość "Razem netto” ≤ 10 % [procentowy udział kosztów Zarządzania Kontraktem w kosztach Grup (1 - 13) w trakcie trwania umowy]" oraz ​ w pkt 3 uwag zawartych w Tabeli Elementów Rozliczeniowych — Rejon w Piotrkowie Trybunalskim (Obwód Drogowy w Matyldowie) Grupa Prac nr u - Zarządzanie Kontraktem, w którym Zamawiający wymagał, by „Wartość "Razem netto” ≤ 12 % [procentowy udział kosztów Zarządzania Kontraktem w kosztach Grup (1 - 13) ​ w trakcie trwania umowy]”, w sytuacji gdy w ofercie Konsorcjum PRD procentowy udział kosztów Zarządzania Kontraktem w kosztach Grup 1-13 w trakcie trwania umowy wynosi dla Obwodu Drogowego w Strykowie - 11,49 %, zaś dla Obwodu Drogowego w Matyldowie - 13,75 %, co oznacza, że oferta Konsorcjum PRD przekracza ustanowione przez Zamawiającego ww. limity cenowe i tym samym winna zostać odrzucona, albowiem zawiera błąd w obliczeniu ceny. Na potwierdzenie powyższego, odwołujący wskzał dowody: 1) wyciąg ze Specyfikacji Warunków Zamówienia, tj. •Tom I Rozdział - Instrukcja dla Wykonawców •Tom IV - Tabela Elementów Rozliczeniowych - REJON ​ W PIOTRKOW IE TRYBUNALSKIM (Obwód Drogowy w Strykowie) GRUPA PRAC NR Il Zarządzanie kontraktem •Tom IV - Zbiorcze Zestawienie Kosztów (Obwód Drogowy ​ w Strykowie) •Tom IV - Tabela Elementów Rozliczeniowych - REJON ​ W PIOTRKOW IE TRYBUNALSKIM (Obwód Drogowy w Matyldowie) GRUPA PRAC NR 11 Zarządzanie kontraktem •Tom IV - Zbiorcze Zestawienie Kosztów (Obwód Drogowy ​ w Matyldowie) 2) wyciąg z oferty Konsorcjum PRD z dnia 10 stycznia 2025 r., tj. •formularz ofertowy •Tabela Elementów Rozliczeniowych REJON W PIOTRKOW IE TRYBUNALSKIM (Obwód Drogowy w Strykowie) GRUPA PRAC NR n Zarządzanie kontraktem oraz Zbiorcze Zestawienie Kosztów (Obwód Drogowy w Strykowie) •Tabela Elementów Rozliczeniowych REJON W PIOTRKOW IE TRYBUNALSKIM (Obwód Drogowy w Matyldowie) GRUPA PRAC NR 11 Zarządzanie kontraktem oraz Zbiorcze Zestawienie Kosztów (Obwód Drogowy w Matyldowie) 4)zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 4 marca 2025 r., znak: O/ŁO.D-3.24121.43.2024. Odwołujący wniósł o: -uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: -unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum PRD jako najkorzystniejszej, -odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum PRD na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, a także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP, -powtórzenie czynności badania i oceny ofert, bez udziału oferty Konsorcjum PRD i powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, -zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Odwołujący podał, że interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż jest wykonawcą zdolnym do jego wykonania, spełnia wszystkie warunki wymagane przez Zamawiającego i złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu. Zgodnie z zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 4 marca 2025 r., oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu (uzyskała 95,28 pkt), bezpośrednio za wybraną jako. najkorzystniejsza ofertą Konsorcjum PRD (uzyskała 100 pkt). Gdyby zamawiający postąpił prawidłowo i odrzucił ofertę Konsorcjum PRD, to oferta Odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą, co w konsekwencji pozwoliłoby Odwołującemu zawrzeć umowę z Zamawiającym. Powyższe jednoznacznie świadczy o tym, że odwołujący w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP, może ponieść realną szkodę w postaci nieuzyskania zamówienia, które powinien uzyskać. odwołujący zatem ma interes ​ uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego w przepisów PZP. Szkoda, jaką odwołujący może ponieść, wyraża się ​ utracie korzyści, jakie mógłby uzyskać w razie uzyskania zamówienia publicznego w i​ pozostaje w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami PZP. Wyczerpuje t​ o w sposób jednoznaczny materialnoprawną przesłankę wniesienia odwołania, określoną ​ art. 505 ust. 1 PZP. w Odwołujący przedstawił uzasadnienie zarzuto odwołania wskazując między innymi, wskazanie na dokumentację zamówienia Tom I Rozdział 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”) Instrukcja dla Wykonawców (dalej jako: „IDW”). Odwołujący wskazała na załączniki do formularzy cenowych stanowiących Tom IV SW Z (których ostateczna treść została zmodyfikowana przez Zamawiającego zmianą treści SWZ nr 4 z​ dnia 31 grudnia 2024 r.), tj. załączniku nr 2.1 — Tabela Elementów Rozliczeniowych (TER) Obwód Drogowy w Strykowie oraz załączniku nr 2.2 Tabela Elementów Rozliczeniowych (TER) Obwód Drogowy wMatyldowie, Zamawiający zastrzegł: - w pkt 3 Tabeli Elementów Rozliczeniowych REJON W PIOTRKOW IE TRYBUNALSKIM (Obwód Drogowy w Strykowie) dla GRUPY PRAC NR 11 - Zarządzanie kontraktem, ż​ e: „Wartość "Razem netto” ≤ 10 % [procentowy udział kosztów Zarządzania Kontraktem ​ kosztach Grup (1 - 13) w trakcie trwania umowy]”; w - w pkt Tabeli Elementów Rozliczeniowych - REJON W PIOTRKOW IE TRYBUNALSKIM (Obwód Drogowy w Matyldowie) dla GRUPY PRAC NR - Zarządzanie kontraktem, że: „​ Wartość "Razem netto” ≤ 12 % [procentowy udział kosztów Zarządzania Kontraktem ​ kosztach Grup (1 - 13) w trakcie trwania umowy]". w OFERTA KONSORCJUM PRD Obwód Drogowy w Strykowie Konsorcjum PRD w Tabeli Elementów Rozliczeniowych - REJON W PIOTRKOW IE TRYBUNALSKIM (Obwód Drogowy w Strykowie) dla Grupy Prac nr 11 - Zarządzanie kontraktem, zaoferowało Zamawiającemu cenę o łącznej wartości netto (Wartość Razem netto) : 936.000,00 zł. Z kolei w Zbiorczym Zestawieniu Kosztów dla Obwodu Drogowego w Strykowie, Konsorcjum PRD zaoferowało Zamawiającemu łączną cenę netto za Grupy Prac nr 1-13 o wartości: 8.148.981,14 zł. Tym samym, zgodnie z ofertą Konsorcjum PRD procentowy udział kosztów Zarządzania Kontraktem w kosztach Grup (1- 13) w trakcie trwania umowy dla Obwodu Drogowego ​ w Strykowie wynosi: 936.000,00 / 8.148.981,14 =11,49% > 10%. Powyższe powoduje, że cena zaoferowana przez Konsorcjum PRD za wykonanie prac z​ Grupy Prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem przekroczyła określone przez Zamawiającego limity, albowiem procentowy udział kosztów Zarządzania Kontraktem w kosztach Grup (1-13) w trakcie trwania umowy wynosi podczas gdy zgodnie z wymaganiami Zamawiającego nie mógł on przekroczyć 10%. Obwód Drogowy w Matyldowie Konsorcjum PRD w Tabeli Elementów Rozliczeniowych - REJON W PIOTRKOW IE TRYBUNALSKIM (Obwód Drogowy w Matyldowie) dla Grupy Prac nr - Zarządzanie kontraktem, zaoferowało Zamawiającemu cenę o łącznej wartości netto (Wartość Razem netto): 2.880.000,00 zł. Z kolei w Zbiorczym Zestawieniu Kosztów dla Obwodu Drogowego w Matyldowie, Konsorcjum PRD zaoferowało Zamawiającemu łączną cenę netto za Grupy Prac nr 1-13 o wartości: 20.949-530,00 zł. Tym samym, zgodnie z ofertą Konsorcjum PRD procentowy udział kosztów Zarządzania Kontraktem w kosztach Grup (113) w trakcie trwania umowy dla Obwodu Drogowego ​ Matyldowie wynosi: 2.880.000,00 / 20.949-530,00 =13,75% > 12%. w Powyższe powoduje, że cena zaoferowana przez Konsorcjum PRD za wykonanie prac z Zarządzanie Kontraktem przekroczyła olaeślone przez Zamawiającego limity, albowiem procentowy udział kosztów Zarządzania Kontraktem ​ kosztach Grup (1-13) w trakcie trwania umowy wynosi podczas gdy zgodnie w z​ wymaganiami Zamawiającego nie mógł przekroczyć 12%. Dowód: - wciąg z oferty Konsorcjum PRD z dnia 10 stycznia 2025 r., tj. formularz ofertowy; Tabela Elementów Rozliczeniowych REJON W PIOTRKOWIE TRYBUNALSKIM (Obwód Drogowy w Strykowie) GRUPA PRAC NR n - Zarządzanie kontraktem oraz Zbiorcze Zestawienie Kosztów (Obwód Drogowy w Strykowie); Tabela Elementów Rozliczeniowych - REJON ​W PIOTRKOW IE TRYBUNALSKIM (Obwód Drogowy w Matyldowie) GRUPA PRAC NR 11 - Zarządzanie kontraktem oraz Zbiorcze Zestawienie Kosztów (Obwód Drogowy ​ Matyldowie) w W dniu 4 marca 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Konsorcjum PRD jako najkorzystniejszej zgodnie z art. 239 ust. 1 PZP w Postępowaniu. Zamawiający ponadto wskazał, że oferta Konsorcjum PRD odpowiada wszystkim wymaganiom określonym przez Zamawiającego i uzyskała 100 pkt w kryteriach oceny ofert. Dowód: - zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 4 marca 2025 r., znak: O/ŁO.D3.24121.43.2024 Odwołujący przedstawił argumentację prawna w zakresie stosowania art. 226 ust. 1 pkt 5 i​ pkt 10 ustawy i podał, że analiza dokumentacji Postępowania, jak i oferty złożonej przez Konsorcjum PRD, daje podstawę, iż podniesione na wstępie nieprawidłowości znajdują potwierdzenie w stanie faktycznym i prawnym. Uwzględniając wymagania sposobu obliczenia ceny oferty wskazane w pkt 17-4 IDW dotyczące tego, by cena za wykonanie wskazanych zakresów zamówienia nie przekroczyła określonych przez Zamawiającego limitów cenowych określonych w poszczególnych Tabelach Elementów Rozliczeniowych, należy stwierdzić, że niewątpliwie cena zaoferowana przez Konsorcjum PRD za Grupę Prac nr 11 (dla obu Obwodów Drogowych) nie spełnia warunków zamówienia. Skoro Zamawiający oczekiwał od wykonawców zachowania określonych limitów cenowych, to wymagania t​ e winny być uwzględnione w cenie za określoną Grupę Prac, składającej się na treść oferty. Niewątpliwie w niniejszej sprawie działanie Konsorcjum PRI) narusza warunki niniejszego zamówienia oraz potwierdza niezgodność oferty z warunkami zamówienia. Jednocześnie działanie Konsorcjum PRD wyczerpuje przesłankę odrzucenia oferty określoną w art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP, albowiem oferta Konsorcjum PRD nie została obliczona zgodnie z​ e sposobem obliczenia ceny wskazanym w pkt 17-4 IDW w zw. z pkt 3 uwag zawartych ​ Tabeli Elementów Rozliczeniowych - REJON W PIOTRKOW IE TRYBUNALSKIM (Obwód Drogowy w Strykowie) dla w Grupy Prac nr - Zarządzanie Kontraktem i pkt 3 Tabeli Elementów Rozliczeniowych - REJON W PIOTRKOWIE TRYBUNALSKIM (Obwód Drogowy ​ Matyldowie) dla Grupy Prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem, tym samym wykonawca ten dopuścił się błędów w w obliczeniu ceny, bowiem nie uwzględnił w zakresie wyceny prac z​ Grupy Prac nr 11 — Zarządzenie Kontraktem limitów cenowych określonych przez Zamawiającego. Gdyby Konsorcjum PRD prawidłowo rozpoznało stan faktyczny wynikający z dokumentów zamówienia w zakresie sposobu obliczenia ceny oferty (w tym sposobu obliczenia cen za poszczególne Grupy Prac), to nie zaoferowałoby dla Grupy Prac nr 11 Zarządzanie Kontraktem całkowitych wartości netto prac, które przekraczają określone przez Zamawiającego limity cenowe i nie znajdują uzasadnienia w wymaganiach Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe, oferta konsorcjum PRD winna zostać przez Zamawiającego odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP oraz art. 226 ust. pkt 10 PZP, bez konieczności wzywania tego wykonawcy do wyjaśnień. Sygn. akt KIO 4914/24 Odwołujący FB Serwis spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie działając ​na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: „PZP” lub “ustawa”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A., ul. Łódzka 108, 99-200 Poddębice – Lider Konsorcjum, Sandfield sp. z o.o., ul. Puławska 111A lok. 86, 02-707 Warszawa – Partner Konsorcjum, dalej łącznie jako: „Konsorcjum PRD”, z dnia 4 marca 2025 r., a także wobec czynności zmiany wartości zamówienia po upływie terminu składania ofert, wobec zaniechania wezwania do wyjaśnień ceny złożonej oferty wykonawców: 1) Konsorcjum PRD, 2) wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: P.H.U. Prima B.G., Karwowo 8, 96-500 Sochaczew – Lider Konsorcjum, Autostrada Mazowiecka sp. z o.o., ul. Flisaków 5/8, 03-043 Warszawa – Partner Konsorcjum, DROG-BET M.G., ul. Gawłowska 179a, 96-500 Sochaczew – Partner Konsorcjum, dalej łącznie jako: „Konsorcjum AM”, 3) Zaberd Sp. z o.o., ul. Bystrzycka 24, 54-215 Wrocław, dalej jako: „ ZABERD”, a także wobec zaniechania odrzucenia oferty ZABERD z powodu niezgodności z warunkami zamówienia lub ewentualnie zaniechanie wezwania tego wykonawcy do wyjaśnień treści oferty. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 36 ust. 1 i 2 ustawy oraz art. 137 ust. 1 ustawy , a także art. 16 pkt 1 – 3 ustawy przez dokonanie przez zamawiającego czynności zmiany szacunkowej wartości zamówienia po upływie terminu składania ofert, pomimo że przepisy PZP zakazują dokonywania zmiany szacunkowej wartości zamówienia oraz dokumentacji Postępowania po upływie terminu składania ofert, a dokonanie takiej modyfikacji narusza zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, co doprowadziło do przesunięcia granicy obowiązkowego wzywania do wyjaśnień ceny ofert wykonawców i w konsekwencji do nieuzasadnionego odstąpienia przez Zamawiającego od badania ceny ofert Konsorcjum PRD oraz Konsorcjum AM, pomimo że istniał obowiązek takiego badania; 2)art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy przez zaniechanie wezwania do udzielenia wyjaśnień ceny wykonawców: 1) Konsorcjum PRD,2) Konsorcjum AM, z uwagi na dokonanie zmiany szacunkowej wartości zamówienia w toku postępowania, po upływie terminu składania ofert, pomimo że taka zmiana była niedopuszczalna i tym samym nie mogła stanowić podstawy do podejmowania decyzji w przedmiocie zastosowania procedury wyjaśnienia ceny, a cena całkowita tych ofert była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów ​ i usług, ustalonej zgodnie z przepisami ustawy PZP przed wszczęciem postępowania, a rozbieżność nie wynika z okoliczności oczywistych, które ​ nie wymagałyby wyjaśnienia, co doprowadziło do przedwczesnego i wadliwego wyboru oferty Konsorcjum PRD, a także wadliwej oceny oferty Konsorcjum AM, 3)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty ZABERD z powodu niezgodności tej oferty z warunkami zamówienia, pomimo ​ że zaoferowana cena przez ZABERD w odniesieniu do pozycji „Utrzymanie Punktu Obsługi Kontraktem (tj. wyposażenie i utrzymanie siedziby POK i OD, zatrudnienie, wyposażenie i utrzymanie Zespołu ds. Utrzymania dróg)”, w ramach której zaoferowano cenę 20 000,00 zł miesięcznie dla Obwodu Drogowego ​ w Matyldowie i 15 000 zł miesięcznie dla Obwodu Drogowego w Strykowie, ​ nie jest wystarczająca do pokrycia wszystkich kosztów związanych z realizacją zamówienia w ramach tej pozycji, w szczególności kosztów zatrudnienia pracowników Zespołu ds. Utrzymania dróg ustalonych według minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz kosztów utrzymania obwodu, które zgodnie ​ ze stanowiskiem Zamawiającego miały być ponoszone przez wykonawcę, podczas gdy zgodnie z treścią punktu 17.5. SW Z Tom I – IDW Zamawiający wymagał, aby: „Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym”, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty ZABERD, która nie uwzględnia w opisanej pozycji całkowitego kosztu ​ jej wykonania, względnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu podniesionego w pkt 3 powyżej 4)art. 223 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania ZABERD do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie odnoszącym się do organizacji pracy Zespołu ds. Utrzymania Dróg oraz sposobu uwzględnienia wynagrodzeń wypłacanych członkom tego Zespołu w cenie ofertowej pomimo okoliczności, o których mowa w pkt 3 powyżej, a które mogą świadczyć o niezgodności treści oferty ​ z warunkami zamówienia; 5)art. 224 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy przez zaniechanie wezwania do udzielenia wyjaśnień ceny ZABERD, pomimo że obiektywnie istniały istotne wątpliwości co do zaoferowanej ceny, w szczególności: -w odniesieniu do pozycji „Utrzymanie Punktu Obsługi Kontraktem ​ (tj. wyposażenie i utrzymanie siedziby POK i OD, zatrudnienie, wyposażenie i utrzymanie Zespołu ds. Utrzymania dróg)”, stanowiącej istotną część składową ceny oferty, zawartej w Tabeli Elementów Rozliczeniowych – Rejon w Piotrkowie Trybunalskim Grupa Prac nr 11 – Zarządzanie kontraktem, w ramach której dla Obwodu Drogowego ​ w Matyldowie zaoferowano cenę 20 000,00 zł miesięcznie, a dla Obwodu Drogowego w Strykowie cenę 15 000 zł miesięcznie, które to ceny nie są wystarczające i nie pokrywają chociażby kosztów minimalnego wynagrodzenia za pracę Zespołu ds. Utrzymania dróg oraz kosztów utrzymania obwodów, -istnieją istotne rozbieżności pomiędzy ceną zaoferowaną przez ZABERD ​ a szacunkową wartością zamówienia, a także pomiędzy tą ceną a średnią arytmetyczną cen wynikających z ofert niepodlegających odrzuceniu, złożonych w Postępowaniu, co doprowadziło do wadliwej oceny oferty ZABERD i przedwczesnego stwierdzenia, że oferta ta nie podlega odrzuceniu, ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu, o którym mowa w punkcie 2 powyżej 6)art. 224 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy przez zaniechanie wezwania do udzielenia wyjaśnień ceny wykonawców: Konsorcjum PRD, Konsorcjum AM, pomimo że obiektywnie istniały istotne wątpliwości ​ co do zaoferowanej ceny, wynikające z istotnych różnic w cenach jednostkowych, istotnych częściach składowych oferty oraz cenach całkowitych zaoferowanych przez wykonawców Konsorcjum PRD oraz Konsorcjum AM w stosunku ​ do średniej arytmetycznej tych cen wynikających z innych ofert złożonych ​ w Postępowaniu, a także w stosunku do szacunków Zamawiającego. Odwołujący wniósł o: -uwzględnienie odwołania, -zobowiązanie przez Izbę zamawiającego do przekazania pełnej informacji ​ o metodologii następczego (po upływie terminu składania ofert) oszacowania wartości zamówienia wraz ze wskazaniem dokładnych przyczyn aktualizacji konkretnych cen jednostkowych (dlaczego akurat te, a nie inne pozycje zostały zaktualizowane), dokładnych działań matematycznych, w oparciu o które aktualizacja została przeprowadzona oraz podaniem wszystkich danych źródłowych, w oparciu ​ o które zmienione ceny zostały ustalone, -nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum PRD jako najkorzystniejszej, -nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności zmiany wartości zamówienia, dokonanej po upływie terminu składania ofert, -nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, w ramach której zamawiający: a)wezwie Konsorcjum PRD do wyjaśnień ceny oferty, b) wezwie Konsorcjum AM do wyjaśnień ceny oferty, b)odrzuci ofertę ZABERD z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy, d)ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia wniosku z punktu c. powyżej, wezwie ZABERD do złożenia wyjaśnień treści oferty oraz wyjaśnień ceny oferty, e)dokona kolejnego wyboru oferty najkorzystniejszej, -zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony zostanie na rozprawie (faktura). Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem złożył ​w Postępowaniu ważną ofertę. Została ona sklasyfikowana na czwartej pozycji w rankingu. Gdyby jednak Zamawiający dokonał prawidłowej oceny ofert, to powinien dojść do wniosku, że konieczne było wezwanie wykonawców Konsorcjum PRD oraz Konsorcjum AM d​ o wyjaśnień ceny złożonej oferty. Na obecnym etapie nie jest wiadomym w jaki sposób wykonawcy ci kalkulowali ceny złożonych ofert, w związku z czym nie wiadomo, c​ zy zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Nie jest więc wykluczone, że oferty tych wykonawców, w związku z wyjaśnieniami składanymi w odpowiedzi na obowiązkowe wezwanie, zostaną uznane za zawierające rażąco niską cenę i w konsekwencji zostaną odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP. Dodatkowo przy uwzględnieniu hipotetycznej konieczności odrzucenia oferty PRD w związku z udzielonymi wyjaśnieniami, nawet gdyby Zamawiający uznał prawidłowość wyjaśnień ceny Konsorcjum AM, t​ o wykonawca ten nie był jeszcze wzywany do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Oznacza to więc, że nie jest wiadomym, czy Konsorcjum AM spełnia warunku udziału w Postępowaniu oraz czy nie podlega wykluczeniu z Postępowania. W związku z​ tym oferta Konsorcjum AM może jeszcze zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a), b) lub c) ustawy. Dodatkowo oferta ZABERD, która została sklasyfikowana n​ a trzeciej pozycji, powinna zostać odrzucona zgodnie z informacjami przedstawionymi ​ niniejszym odwołaniu. Oferta ta jest bowiem niezgodna z warunkami zamówienia. Istnieją także wątpliwości, czy w zaoferowana cena nie jest rażąco niska, w związku z czym nie jest pewne, czy oferta nie powinna zostać odrzucona również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy. Wykonawca ten nie był jeszcze także wzywany do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Oznacza to więc, że nie jest wiadomym, czy ZABERD spełnia warunku udziału w Postępowaniu oraz czy nie podlega wykluczeniu z Postępowania. W związku z tym oferta ZABERD może jeszcze zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a), b) lub c) ustawy. W tej sytuacji uwzględnienie odwołania otworzy odwołującemu drogę do uzyskania zamówienia, co świadczy o tym, że ma on interes w uzyskaniu zamówienia. Zaniechanie wyboru oferty odwołującego może doprowadzić do powstania po jego stronie szkody równej korzyściom, których spodziewał się uzyskać w związku z wykonaniem zamówienia publicznego. Odwołujący przedstawił uzasadnienie zarzuto odwołania wskazując między innymi: Zarzut nieuprawnionej zmiany szacunkowej wartości zamówienia (zarzut nr 1). Zamawiający już po upływie terminu składania ofert dokonał modyfikacji wartości szacunkowej zamówienia. Taka zmiana była niedopuszczalna w świetle treści ustawy. Odwołujący dowiedział się o dokonaniu takiej czynności po udostępnieniu mu przez zamawiającego protokołu Postepowania wraz z załącznikami, tj. po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający dnia 24 stycznia 2025 r. dokonał „aktualizacji” szacunkowej wartości zamówienia. Zamawiający uznał, że popełnił 3 błędy rachunkowe w szacowaniu wartości zamówienia przed wszczęciem Postepowania. Dodatkowo zaktualizował także inne pozycje wynikające z szacunku (bez szerszego uzasadnienia). Zamawiający zmienił szacunkową wartość zamówienia o ponad 15 000 000,00 zł (zmniejszył tą wartość z kwoty 85 851 263,85 zł brutto na kwotę 70 404 901,00 zł). Tymczasem termin składania ofert upływał w Postępowaniu dnia 10 stycznia 2025 r. Przepisy ustawy nie dopuszczają możliwości zmiany szacunkowej wartości zamówienia p​ o upływie terminu składania ofert. Treść art. 36 ust. 1 ustawa wymaga ustalenia t​ ej szacunkowej wartości zamówienia nie wcześniej niż 3 miesiące przed wszczęciem postępowania. Z przepisu nie wynika możliwość ustalenia wartości zamówienia następczo, tj. po wszczęciu postępowania. Aktualizacja może nastąpić w przypadku zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenie. Jednak jak wynika z art. 36 ust. 2 ustawy, taka aktualizacja również powinna nastąpić przed wszczęciem postępowania. Podobnie zostały skonstruowane przepisy dotyczące zmiany specyfikacji warunków zamówienia, które zdaniem Wykonawcy powinny mieć zastosowanie odpowiednio również do dokumentacji dotyczącej szacowania wartości zamówienia (gdyż zarówno czynności ​ postaci przygotowania dokumentacji oraz szacowanie wartości zamówienia powinny mieć miejsce przed wszczęciem w postępowania o udzielenie zamówienia). Zgodnie z treścią 137 ust. 1 ustawy w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SW Z. Zatem również dokumentacja postępowania nie może ulegać zmianom po upływie terminu składania ofert. Takie wyznaczanie granic modyfikacji czynności Zamawiającego dokonywanych przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia koresponduje z zasadami uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. Wprowadzanie modyfikacji do dokumentów lub zmiana wartości zamówienia po upływie terminu składania ofert mogłyby prowadzić do manipulacji wynikiem postępowania. Przykładowo – na gruncie ustawy szacunkowa wartość zamówienia ustalona z należytą starannością przed wszczęciem postępowania, stanowi punkt odniesienia do badania rażąco niskiej ceny. Gdyby dopuścić możliwość zmiany szacunkowej wartości zamówienia po upływie terminu składania ofert, to mogłoby dochodzić do zmiany tej wartości zależnie od wartości złożonych ofert. W niektórych przypadkach, tak jak w odniesieniu do Postępowania, mogłoby t​ o doprowadzić do następczego zniesienia obowiązku badania rażąco niskiej ceny n​ a podstawie przesłanki odnoszącej się do szacunkowej wartości zamówienia. To z kolei mogłoby wypaczać cały wynik postępowania – wykonawca nie składałby wyjaśnień, zatem jego oferta nie byłaby badana pod kątem rażąco niskiej ceny, mimo że ustawowa różnica nakazująca badanie rażąco niskiej ceny byłaby przekroczona. Innymi słowy – w takich sytuacjach zamawiający mógłby „pomagać” wykonawcom, przez obniżanie szacunkowej wartości zamówienia i eliminowanie przesłanek obowiązkowego badania rażąco niskiej ceny. Takie podejście jest niedopuszczalne i narusza podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych. Jednocześnie taka zmiana wartości zamówienia po upływie terminu składania ofert ​ a wpływ na wynik Postępowania, ponieważ w przypadku Postępowania prowadzi m d​ o uchylenia obowiązku badania rażąco niskiej ceny. Tymczasem gdyby oferta Konsorcjum PRD oraz Konsorcjum AM była badana pod kątem rażąco niskiej ceny, to nie jest wykluczone, że Zamawiający doszedłby do wniosku, że konieczne jest odrzucenie oferty któregoś z tych wykonawców na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP. Zmiana wartości zamówienia po upływie terminu składania ofert prowadzi do nieuzasadnionego uchylenia takiego obowiązku po tym, jak on zaistniał. Wprowadzona modyfikacja uchyliła obowiązek wyjaśniania ceny ofert Konsorcjum PRD oraz Konsorcjum AM. Po zmianie różnica pomiędzy szacunkową wartością zamówienia (ustaloną po wszczęciu Postępowania a ofertami: 1) Konsorcjum PRD – wynosiła 29% - nieznacznie poniżej obowiązku wzywania, 2​ ) Konsorcjum AM – wynosiła 25%. Odwołujący podał także, że nawet gdyby przyjąć dopuszczalność zmiany wartości zamówienia po upływie terminu składania ofert (czemu odwołujący stanowczo zaprzecza), t​ o i tak w niniejszej sprawie nie było podstaw do dokonania takiej zmiany szacunkowej wartości zamówienia. Zamawiający nie uzasadnił dlaczego dokonanie takiej zmiany jest zasadne, a także dlaczego właściwym punktem odniesienia jest akurat postępowanie dot. utrzymania Rejonu w Pszczynie, czy też które pozycje wybrał do zmian i dlaczego akurat t​ e pozycje. Brak jest także informacji o tym jak zostało dokonane pierwsze szacowanie. Niezależnie od tego odwołujący nie dostrzega jakichkolwiek racjonalnych przyczyn przyjęcia takich, a nie innych wartości w ramach zmienionego szacunku po upływie terminu składani ofert. Odwołujący wniósł o zobowiązanie przez Izbę Zamawiającego do przekazania pełnej informacji o metodologii następczego (po upływie terminu składania ofert) oszacowania wartości zamówienia wraz ze wskazaniem dokładnych przyczyn aktualizacji konkretnych cen jednostkowych (dlaczego akurat te, a nie inne pozycje zostały zaktualizowane), dokładnych działań matematycznych, w oparciu o które aktualizacja została przeprowadzona oraz podaniem wszystkich danych źródłowych, w oparciu o które zmienione ceny zostały ustalone. Odwołujący zidentyfikował, że omyłki, o których mowa w wiadomości Pani J.K. z dnia 24 stycznia 2025 r. z godz. 14:17, potwierdzającej zmianę wartości zamówienia p​ o upływie terminu składania ofert, dotyczą według jego najlepszej wiedzy pozycji 3.1., 3.2, 4.1. oraz 4.2. (jak niżej): Z tego roboczego zestawienia wynika, że błędy dotyczą wyłącznie kwoty ok. 1 500 000 zł, podczas gdy dokonana przez Zamawiającego zmiana w zakresie szacunkowej wartości zamówienia po upływie terminu składania ofert wynosiła ponad 15 000 000 zł (błędy stanowiły zatem jedynie ok. 10% zmiany). Podejście zamawiającego przy zmianie szacowanej wartości zamówienia jest wybiórcze i​ nieuzasadnione. Uwzględnił on bowiem ceny zaoferowane w postępowaniu na „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach z podziałem na 2 część - Rejon ​ Pszczynie”, prowadzonym przez GDDKiA Oddział w Katowicach (nie wiadomo dlaczego akurat to, a nie inne w postępowanie), w ramach którego w chwili zmiany szacunkowej wartości zamówienia (tj. dnia 24 stycznia 2025 r.) nie było jeszcze jasne, czy te oferty będą uwzględniane podczas wyboru najkorzystniejszej oferty i czy nie dojdzie np. do odrzucenia tych ofert. W chwili dokonania czynności nie było jeszcze wyniku tego postępowania. Zamawiający, dokonując zmiany szacunkowej wartości zamówienia, nie uwzględnił ​z niewiadomych przyczyn wartości z innych postępowań, jak chociażby cen zaoferowanych w postępowaniu pn. „Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku z podziałem na 2 części”, szczególnie w kontekście Część nr 1 tego zamówienia pn. „Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Rejon w Człuchowie”. Charakterystyka dróg w ramach tego Rejonu jest dużo bardziej zbliżona do tego, który jest objęty Postępowaniem, n​ iż charakterystyka dróg w ramach Rejonu w Pszczynie. W ramach Postępowania brak jest dróg o klasie S, które występują natomiast w rejonie w Pszczynie. W Części nr 1 ww. Postępowania prowadzonego przez GDDKiA Oddział w Gdańsku (Rejon Człuchów) wycenie podlegały zarówno drogi S, jak i G i GP, jednak były one wycenione w odrębnym kosztorysie, co dawało Zamawiającemu najlepszą podstawę do porównania. Drogi klasy S znacząco różnią się pod kątem utrzymania od dróg klasy G/GP. Podstawowa różnica to chociażby natężenie ruchu, wymagania co do zabezpieczania robót, szerokość pasa drogowego, jak i​ ilości zlecanych robót - jednokrotne zlecenia są na znacznie większe ilości, a co za tym idzie można poczynić zupełnie inne założenia co do wydajności, jak i zasobów niezbędnych do realizacji. Dodatkowo w ramach Rejonu w Pszczynie możliwe było zawarcie umowy wyłącznie w jednej części zamówienia (w przeciwieństwie do Postępowania). Ta okoliczność mogła istotnie wpływać na dokonywanie wyceny w tamtym postępowaniu istotnie odmiennej od tej, która była sporządzana na potrzeby Postępowania. Nie jest więc wiadomo dlaczego Zamawiający jako punkt odniesienia wybrał postępowanie dotyczące utrzymania Rejonu ​ Pszczynie zamiast np. Rejonu w Człuchowie, który jest znacznie bardziej zbliżony w d​ o Postępowania. Odwołujący podał, że nie jest także wiadome, czym kierował się Zamawiający przy wyborze tych pozycji, które zostały zmienione. Modyfikacje dotyczą wyłącznie części Grup Prac (niektóre zostały zmienione, inne nie). Trudno doszukać się jakiegokolwiek klucza przy wprowadzaniu tych zmian. Istnieją pozycje, w których ceny znacząco odbiegają w ramach postępowania dotyczącego Rejonu w Pszczynie, a które nie zostały zmienione. Inne natomiast zostały zmienione, pomimo że różnice były bardzo niskie. Przykładowo – według odwołującego istotne znaczenie mają prace dotyczące Zimowego utrzymania dróg (Grupa Prac nr 10b). Wartość w tym zakresie została pomniejszona przez zamawiającego o ok. 1 000 000,00 zł. Brak jest uzasadnienia dla takiego pomniejszenia. ​Nie są znane okoliczności, które świadczyłyby o słuszności takiego pomniejszenia, szczególnie przy uwzględnieniu wysokich wymagań zamawiającego co do pracowników – kierowcy zgodnie z wymaganiami zamawiającego powinni stacjonować w bazie, a nie ​ innym miejscu umożliwiającym dojazd i spełnienie wymagań w zakresie czasu reakcji. w ​ o powoduje zwiększenie kosztów. T W wyniku takich zmian automatycznie zmniejsza się wartość innej, kluczowej Grupy Prac nr 11, która została ograniczona przez zamawiającego zgodnie z zastrzeżeniem: „Wartość "Razem netto" ≤ 12 % [procentowy udział kosztów Zarządzania Kontraktem w kosztach Grup (1 - 13) w trakcie trwania umowy]”. Odwołujący podał, że największe zmiany w zakresie szacunkowej wartości zamówienia miały miejsce w pozycjach, w których istniały największe różnice w złożonych ofertach (np. Grupa Prac nr 12). Zdaje się, że Zamawiający nie kierował się także Wytycznymi dotyczącymi sporządzania szacunkowych wartości zamówień na kompleksowe utrzymanie dróg krajowych, a także Wytycznymi dotyczącymi pozycji asortymentu kluczowego w postępowaniach z zakresu utrzymania dróg, dla których obligatoryjne jest weryfikowanie jednostkowych cen ofertowych, obowiązujących w strukturach GDDKiA. Trudno doszukać się klucza w działaniach zamawiającego także na podstawie tych dokumentów, które stanowią załącznik d​ o odwołania. Zdaniem Wykonawcy dobór cen jednostkowych oraz zakres wprowadzonych zmian jest nieuzasadniony. Prowadzi to do podejrzenia, że kryterium dla modyfikacji mogła być chęć unikania badania rażąco niskiej ceny i w konsekwencji szybszy wybór najkorzystniejsze oferty w Postępowaniu Zarzut zaniechania wezwania do wyjaśnień ceny ofert Konsorcjum PRD oraz Konsorcjum AM (zarzut nr 2). Konsekwencją naruszenia opisanego powyżej w punkcie wyżej (zarzut 1) było ustalenie niewłaściwego punktu odniesienia dla określenia obowiązkowego wezwania wyjaśnień rażąco niskiej ceny (w świetle art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy) i w konsekwencji nieuzasadnione pominięcie procedury wyjaśniania ceny względem oferty Konsorcjum PRD oraz Konsorcjum AM. Odwołujący podał, że jak wynika z protokołu prowadzonego Postępowania, Zamawiający przed wszczęciem tego Postępowania ustalił wartość zamówienia na kwotę 69 797 775,49 zł netto. Po uwzględnieniu wartości podatku od towarów i usług rzeczywista wartość zamówienia oszacowana przez Zamawiającego wynosiła zatem 85 851 263,85 zł. W ocenie odwołującego to ta wartość powinna być brana pod uwagę przy określeniu zaistnienia obowiązku wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Na pierwszych dwóch pozycjach sklasyfikowano następujące oferty: 1) Konsorcjum PRD – na cenę łączną w wysokości 50 107 636,18 zł brutto, co stanowi ok. 58% wartości zamówienia, zatem cena tej oferty jest niższa o 4 2 % od szacunkowej wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem Postępowania, 2) Konsorcjum AM – na cenę łączną w wysokości 52 592 224,16 zł brutto, co stanowi ok. 61% wartości zamówienia, zatem cena tej oferty jest niższa o 3 9 % od szacunkowej wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem Postępowania. Względem ofert Konsorcjum PRD oraz Konsorcjum AM zaistniały zatem podstawy d​ o obowiązkowego badania ceny, o których mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy, gdyż zaoferowana cena całkowita tych ofert jest o ponad 30% niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Zdaniem Odwołującego nie zachodzą także okoliczności oczywiste, które tłumaczyłyby tak istotną rozbieżność i które nie wymagałyby wyjaśnienia. W związku z tym Zamawiający w nieuzasadniony sposób zaniechał badania ceny ofert Konsorcjum PRD oraz Konsorcjum AM, pomimo że obowiązek taki wynikał z treści art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy, a​ nie istniały oczywiste okoliczności, z których wynikałaby rozbieżność pomiędzy cenami tych ofert a szacunkową wartością zamówienia. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty ZABERD z powodu niezgodności z warunkami zamówienia (zarzut nr 3). Postanowieniem pkt 17.5. IDW Zamawiający wprowadził wymaganie, zgodnie z którym każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie winna była obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym. Postanowienie to wyraźnie zabrania wykonawcom zaniżania poszczególnych c​ en jednostkowych oraz jakiegokolwiek „przenoszenia” kosztów związanych z realizacją objętych poszczególnymi cenami do innych cen jednostkowych. Każda z poszczególnych cen musiała być skalkulowana w taki sposób, aby w ramach jej wysokości wykonawca był ​ stanie pokryć co najmniej wszystkie koszty bezpośrednie tych prac, których dana cena dotyczy. w Tymczasem dokładna analiza oferty złożonej przez ZABERD prowadzi do wniosku, ż​ e wykonawca w ramach prac objętych Tabelą Elementów Rozliczeniowych dla Grupy Prac nr 11 – Zarządzanie kontraktem zaoferował za utrzymanie Punktu Obsługi Kontraktem (​ tj. wyposażenie i utrzymanie siedziby POK i OD oraz zatrudnienie, wyposażenie i​ utrzymanie Zespołu ds. Utrzymania dróg) taką cenę, która nie obejmuje całkowitego koszty wykonania prac objętych tą pozycją w przyjętej jednostce czasu (tj. w okresie jednego miesiąca). W TER Gr.11 dla Obwodu Drogi Obwodu Drogowego w Matyldowie ZABERD zaoferował przedmiotową cenę na poziomie 20 000,00 zł miesięcznie, a dla Obwodu Drogowego w Strykowie 15 000 zł miesięcznie. Zgodnie z odpowiedzią zamawiającego na pytanie 44, 45 i 58 dotyczące SW Z, wykonawcy mieli prowadzić jeden POK (Punkt Obsługi Kontraktu) i zapewnić jeden Zespół ds. Utrzymania Dróg dla obu Obwodów Drogowych objętych przedmiotem zamówienia. Jednak zgodnie z postanowieniem pkt 7.1. SW Z założony przez Zamawiającego podstawowy okres realizacji zamówienia wynosił: ·dla Obwodu Drogowego w Strykowie – 13 miesięcy (planowany okres realizacji od dnia 01.05.2025 roku do dnia 31.05.2026 r.), ·dla Obwodu Drogowego w Matyldowie – 36 miesięcy (planowany okres realizacji od dnia 01.05.2025 roku do dnia 30.04.2028 r.). Kwoty, jakie mógłby ZABERD przeznaczyć na wyposażenie i utrzymanie siedziby POK i OD oraz zatrudnienie, wyposażenie i utrzymanie Zespołu ds. Utrzymania dróg przedstawiały się następująco: ·w pierwszych 13 miesiącach świadczenia usługi, gdy usługa będzie obejmować zarówno Obwód Drogowy w Matyldowie, jak i Obwód Drogowy w Strykowie – 35 000 zł (20 000 zł + 15 000 zł), ·w dalszych 26 miesiącach świadczenia usługi, gdy usługa miałaby obejmować tylko Obwód Drogowy w Matyldowie – już tylko 20 000 zł. Uśredniając ww. kwoty dla jednego miesiąca w całym okresie obowiązywania umowy (​ 36 miesięcy) przyjąć należy, że kwota, jaką w każdym miesiącu ZABERD mógłby finansować utrzymanie POK oraz zatrudnienie pracowników Zespołu ds. Utrzymania dróg kształtuje się na poziomie 25 416,67 zł, bowiem: 13 miesięcy x 15 000 (OD Stryków) + 36 x 20 000 (OD Matyldów) / 36 miesięcy (cały okres obowiązywania umowy) = 25 416,67 zł. W ramach przedmiotowej kwoty ZABERD musiałby zapewnić pokrycie utrzymania Obwodów – które zgodnie z podanymi przez Zmawiającego w odpowiedzi na pytanie nr 31 z dn. 31 grudnia 2024 r. wynosiły historycznie średnio: ·dla Obwodu Drogowego w Strykowie: 13 336 zł miesięcznie, ·dla Obwodu Drogowego w Matyldowie: 3 696 zł miesięcznie. W konsekwencji, ZABERD (podobnie jak każdy inny wykonawca) w ramach wyspecyfikowanej przez siebie ceny musiałby ponosić koszty utrzymania Obwodów Drogowych na poziomie: ·w pierwszych 13 miesiącach obowiązywania Umowy – 17 032 zł, ·w kolejnych 26 miesiącach obowiązywania Umowy – 3 696 zł, ·średnio w każdym z 36 miesięcy obowiązywania Umowy – 8 511,78 zł (13 miesięcy x 13 336 zł + 36 miesięcy x 3 696 zł) = 8 511,78 zł) Mając na uwadze, że poza kosztami utrzymania Obwodów Drogowych w ramach przedmiotowej ceny jednostkowej ZABERD musiałby opłacić również koszty wynagrodzeń pracowników Zespołu ds. Utrzymania dróg, na pokrycie tychże kosztów wynagrodzeń pozostałoby mu: ·w pierwszych 13 miesiącach obowiązywania umowy: 17 968 zł (35 000 zł – 17 032 zł), ·w kolejnych 26 miesiącach obowiązywania umowy: 16 304 zł (20 000 zł – 3 696 zł), ·średnio w każdym z 36 miesięcy obowiązywania umowy: 16 904,89 zł (25 416,67 zł - 8 511,78 zł). Tymczasem zgodnie z postanowieniem § 12 ust. 2 Tomu II SW Z – Projektowane Postanowienia Umowy (PPU) Zamawiający wymagał zapewnienia w trakcie realizacji zamówienia, aby: ·co najmniej 2 pracownicy kluczowi tj. Kierownik ds. Utrzymania Dróg lub Zastępca Kierownika ds. Utrzymania Dróg oraz Specjalista ds. utrzymania dróg lub Specjalista ds. administracyjno – finansowych byli dostępni w godzinach pracy Zamawiającego tj. od godz. 7.00 do godz. 15.00 w każdy dzień roboczy w Punkcie Obsługi Kontraktu – (POK) znajdującym się na obszarze Rejonu, którego dana część zamówienia dotyczy. ·poza godzinami pracy Zamawiającego, tj. od godz. 15.00 do godz. 7.00, w dni robocze oraz całodobowo w dni wolne od pracy, wymaga się obecności minimum jednego pracownika Zespołu ds. Utrzymania Dróg w POK. W praktyce oznacza to konieczność zatrudnienia pracowników w łącznym wymiarze czasu nie niższym, niż ok. 6 etatów. Wynika to z konieczności zatrudnienia: ·dwóch pracowników zatrudnionych na pełen etat, obecnych w dni robocze (pon – pt) w godzinach 7:00 – 15, tj. 8 godzin dziennie, 5 dni w tygodniu (Kierownik ds. Utrzymania Dróg lub Zastępca Kierownika ds. Utrzymania Dróg oraz Specjalista ds. utrzymania dróg lub Specjalista ds. administracyjno – finansowych), ·ok. czterech pracowników zatrudnionych na pełen etat, aby zapewnić stałą obecność jednego pracownika Zespołu w godzinach od 15:00 do 7:00. Taki wymiar etatów pozostaje w zgodności z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w pkt 8.2.4.2. ppkt 3) IDW, gdzie wskazano na obowiązek wykazania osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia w postacie Kierownika ds. Utrzymania Dróg, jego Zastępcy oraz co najmniej czterech osób pełniących funkcję Specjalisty ds. utrzymania dróg (łącznie 6 osób). Innymi słowy, aby należycie zrealizować wymagania Zamawiającego, ZABERD powinien zatrudnić co najmniej 6 pracowników Zespołu ds. Utrzymania Dróg – a ich wynagrodzenie powinno zostać pokryte w ramach ceny za: „Utrzymanie Punktu Obsługi Kontraktem (​ tj. wyposażenie i utrzymanie siedziby POK i OD, zatrudnienie, wyposażenie i utrzymanie Zespołu ds. Utrzymania dróg)” (poz. 1.1. TER Gr. 11). Zatrudnienie takiej liczby osób n​ a podstawie umowy o pracę w zamian za minimalne wynagrodzenie za pracę oznaczałoby koszt na poziomie 27 996,00 zł miesięcznie i to przy uwzględnieniu tylko samego wynagrodzenia brutto (bez obowiązkowych składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne oraz innych kosztów ponoszonych obligatoryjnie przez pracodawcę). Powiększenie ww. kosztu o ww. składki spowodowałoby wzrost wydatków ZABERD o dalsze ok. 20% oznacza konieczność pokrycia kosztu na poziomie 33 595,20 zł. Tymczasem, jak wynika z przedstawionych powyżej wyliczeń oraz argumentacji: W każdym miesiącu na utrzymanie POK i wynagrodzenia dla pracowników Zespołu ds. utrzymania ZABERD dysponować będzie kwotą - 25 416,67 Koszty utrzymania Obwodów wynoszą średnio - 8 511,78 Pozostało na zatrudnienie pracowników - 16 904,89 zł Powyższa kwota wystarczy na zatrudnienie - Zaledwie ok. 3 pracowników Tymczasem minimalny koszt zatrudnienia 6 pracowników Zespołu ds. Utrzymani to ok 3​ 3 595,20. Oznacza to, że zaproponowane przez ZABERD ceny ofertowe za „Utrzymanie Punktu Obsługi Kontraktem (tj. wyposażenie i utrzymanie siedziby POK i OD, zatrudnienie, wyposażenie i utrzymanie Zespołu ds. Utrzymania dróg)” dla Obwodów Drogowych ​ Strykowie i Matyldowie nie uwzględniają samego nawet kosztu zatrudnienia pracowników ww. Zespołu, nie wspominając w już o innych kosztach związanych z utrzymaniem wspomnianych Obwodów Drogowych. Mając to na uwadze, oferta ZABERD winna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia. Zarzut ewentualny zaniechania wezwania ZABERD do wyjaśnień treści oferty (zarzut nr 4). Na wypadek gdyby uznać, że powyższe wyjaśnienia nie są na obecnym etapie wystarczające do uznania, że oferta ZABERD jest niezgodna z SW Z oraz że dla pełnej oceny prawidłowości oferty ZABERD konieczne jest uzyskanie stanowiska tego wykonawcy odwołujący podał, że co najmniej podają one w wątpliwość zgodność tejże oferty z​ wymaganiem pkt: 17.5 SW Z przewidującego obowiązek uwzględnienia w każdej cenie ofertowej całkowitego kosztu wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu oraz §​ 12 ust. 2 umowy wymagającym zapewnienia obecności określonej liczby pracowników ​ POK w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia, w – gdyż w świetle zaprezentowanej nieprawdopodobnym jest, aby w ramach zaoferowanych cen jednostkowych za Utrzymanie Punktu Obsługi Kontraktem (tj. wyposażenie i utrzymanie siedziby POK i OD, zatrudnienie, wyposażenie i utrzymanie Zespołu ds. Utrzymania dróg)” ZABERD uwzględnił koszty zatrudnienia wymaganej przez Zamawiającego liczby osób oraz aby uwzględnił tam koszt utrzymania Obwodów Drogowych. Mając to na uwadze, dla pełnej oceny zgodności oferty ZABERD z warunkami zamówienia konieczne byłoby uzyskanie stanowiska tego wykonawcy odnośnie do tego, w jaki sposób uwzględnił on ww. koszty w ramach przedmiotowej ceny jednostkowej. Zarzut zaniechania wezwania do udzielenia wyjaśnień ceny ZABERD, pomimo że obiektywnie istniały istotne wątpliwości co do zaoferowanej ceny (zarzut nr 5). Niezależnie od tego wskazuję, że zakwestionowane powyżej ceny jednostkowe w ofercie ZABERD dotyczą istotnego elementu składowego całej oferty – uznanego przez samego Zamawiającego za kluczowe zadanie, którego wykonawca nie może powierzyć podwykonawcy (pkt 6.6 IDW). Dotyczy onabardzo istotnej części zamówienia, jaką jest zarządzanie realizacją całości usługi – stąd też od prawidłowego wykonania tego elementu zależeć będzie powodzenie realizacji usługi jako takiej. Ewentualne uchybienia mogą rzutować na wadliwość wykonywania wszystkich czynności – co świadczy o tym, że ów zaniżony składnik cenowy stanowi istotny element całej oferty. Ponadto wykazane powyżej zaniżenie ceny może świadczyć o tym, że ZABERD w całej swojej ofercie nieprawidłowo wyliczył koszty pracy (zaniżył je w podobny sposób również ​ innych pozycjach cenowych), co zdaniem Odwołującego jest wystarczającym powodem w d​ o zbadania prawidłowości wyliczenia przez ZABERD ceny ofertowej. Ponadto zauważyć należy, że całkowita cena ofertowa ZABERD jest istotnie niższa zarówno o​ d wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego, jak i od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. Powyższe, w powiązaniu ze wskazanymi powyżej okolicznościami, powinno skutkować powzięciem przez Zamawiającego wątpliwości c​ o do prawidłowości wyliczenia tej ceny i w konsekwencji wezwaniem tego wykonawcy d​ o złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy PZP. Zarzut ewentualny zaniechania wezwania do udzielenia wyjaśnień ceny wykonawców: Konsorcjum PRD, Konsorcjum AM, pomimo że obiektywnie istniały istotne wątpliwości c​ o do zaoferowanej ceny (zarzut nr 6). Cena zaoferowana przez Konsorcjum PRD oraz Konsorcjum AM obiektywnie powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego. Wynika to z faktu, istnienia istotnych różnic w cenach jednostkowych, istotnych częściach składowych oferty (w tym w ramach poszczególnych Grup Prac) oraz cenach całkowitych zaoferowanych przez wykonawców Konsorcjum PRD oraz Konsorcjum AM w stosunku do średniej arytmetycznej tych cen wynikających z innych ofert złożonych w Postępowaniu, a także w stosunku do szacunków Zamawiającego. Powinno to skutkować powzięciem przez Zamawiającego wątpliwości co do prawidłowości wyliczenia tej ceny i w konsekwencji wezwaniem tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień ​ trybie art. 224 ust. 1 ustawy PZP. Te istotne różnice obrazują robocze wyliczenia odwołującego załączone do w niniejszego Odwołania. Zawierają one odniesienia d​ o szacunkowej wartości zamówienia (w ramach dwóch wartości zamówienia ustalonych przez zamawiającego) w odniesieniu do poszczególnych grup prac. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestników postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła, co następuje: I. Izba ustaliła, że w odniesieniu do obu odwołąń nie została wypełniona żadna ​z przesłanek, o których stanowi art. 528 nowej ustawy skutkujących odrzuceniem każdego z​ odwołania.. Izba ustaliła, że zostały wypełnione – przez każdego w odwołujących - łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, k​ tóre zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła przy rozpoznaniu każdego z odwołań pism jakie zostały złożone ​ sprawie: w -pismo Zamawiającego z dnia 3 kwietnia 2025 roku do sprawy sygn. akt KIO 937/25 „Odpowiedź na odwołanie” – zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, -pismo Zamawiającego z dnia 3 kwietnia 2025 roku do sprawy sygn. akt KIO 964/25 „Odpowiedź na odwołanie” – zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, -pisma z dnia 3 kwietnia 2025 roku wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o zamówienie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych spółka akcyjna z siedzibą ​ w Poddębicach oraz Sandfield spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Warszawie złożone do sprawy KIO 937/25 oraz do sprawy KIO 964/25, -pismo procesowe z dnia 3 kwietnia 2025 roku Odwołujacego do sprawy KIO 937/25. II. W zakresie podnoszonych przez Odwołujących naruszeń: Zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy - Uzasadnienie orzeczenia zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała ​za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z​ przytoczeniem przepisów prawa. Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - art. 16 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. - art. 17 ust. 2 ustawy - Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z​ przepisami ustawy. - art. 36 ust. 1 ustawy – Ustalenia wartości zamówienia dokonuje się nie wcześniej niż 3 miesiące przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli przedmiotem zamówienia są dostawy lub usługi, oraz nie wcześniej niż 6 miesięcy przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, z tym że w przypadku zamówień udzielanych w częściach powyższe terminy odnoszą się do wszczęcia pierwszego z postępowań. - art. 36 ust. 2 ustawy - Jeżeli po ustaleniu wartości zamówienia nastąpiła zmiana okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenie, zamawiający przed wszczęciem postępowania dokonuje zmiany wartości zamówienia. - art. 137 ust. 1 ustawy - W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SWZ. - art. 223 ust. 1 ustawy - 1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać o​ d wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i , dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. - art. 226 ust. 1 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (…) 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. - art. 224 ust. 1 ustawy - Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów ​ zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. w - art. 224 ust. 2 ustawy - W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z​ okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. - art. 239 ust. 1 ustawy - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. - art. 239 ust. 2 ustawy - Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. III. W zakresie rozpoznania obu odwołań tj. sygn. akt 937/25 oraz sygn. akt KIO 964/25 Izba stwierdziła: Izba, za wyrokiem Izby z dnia 17 grudnia 2024 roku sygn. akt KIO 4380/24 wskazuje na wstępie: - po pierwsze, że w postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez Zamawiającego w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego, które to czynności dokonane zostały na podstawie i​ w oparciu o dokumenty złożone w postępowaniu. Oceny dokonania czynności Zamawiającego Izba dokonuje w pryzmacie zarzutów odwołania oraz argumentacji Odwołującego zawartej w uzasadnieniu odwołania. Podkreślenia wymaga jednocześnie, że zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Tym samym, Izba jest obowiązana regulacją ustawową do uwzględnienia okoliczności, faktów i dowodów przedstawionych w trakcie postępowania odwoławczego przy wydaniu wyroku. Regulację art. 552 ust. 1 ustawy – należy analogicznie – jak na gruncie KPC – interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia. Wymaga podkreślenia i zaznaczenia w odniesieniu do dowodów składanych w trakcie sprawy odwoławczej niezbędnym jest określenie przez stronę faktów na jakie dowód jest składany. To samo dotyczy dowodów załączonych do odwołania oraz pism procesowych. Wymaga podkreślenia, że zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy to strony i uczestnicy postepowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z​ których wywodzą skutki prawne. Izba nie zastępuje wnioskodawców w przedstawianiu faktów, które mają zostać wykazane określonymi dowodami. Izba podkreśla, ż​ e postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym, co oznacza, że spór toczą strony i to one mają obowiązek wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z​ których wywodzą określone skutki. Jest to stanowisko ugruntowane w orzecznictwie Izby i​ sądów powszechnych. Jednakże wskazywanie dowodów wymaga również aktywności z​ e strony wykonawcy w zakresie przedstawiania faktów na okoliczność jaką dany dowód jest składany. W przypadku braku określenia faktów na okoliczność jakie dowód został złożony, dowód taki staje się bezprzedmiotowy w ramach prowadzonej procedury. Izba nie może określić za podmiot składający dowód faktów na jaki ten dowód został złożony, jednocześnie jeżeli dowód stanowi załącznik do określonego pisma i tam został wskazany, Izba nie może w żaden sposób zobowiązywać podmiotu do uzupełnienia tezy dowodowej, bowiem takie działanie stanowiłoby nieuprawnione wkraczanie w pisemnie wyrażone stanowisko wykonawcy. Tak np. zachowujący swoją aktualność: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z​ dnia 11 kwietnia 2013 r., sygn. akt – „Zgodnie z zasadą kontradyktoryjności wyrażoną w ustawy Prawo zamówień ingerencję publicznych z 2004 roku (teraz - art. 534 ust. 1ustawy) gromadzenie i przedkładanie materiału dowodowego należy do stron i uczestników postępowania, a nie do organu orzekającego. To strony, pod rygorem negatywnych konsekwencji w wydanym przez Izbę orzeczeniu, co do podnoszonych zarzutów, powinny przytoczyć odpowiednie okoliczności faktyczne, mogące być podstawą rozstrzygnięcia". W wyroku SO w Warszawie – Sadu zamówień z dnia 19 czerwca 2024 roku sygn. akt XXIII Zs 73/24 wskazano: „Przytoczone normy Prawa zamówień publicznych regulują obowiązki procesowe stron w zakresie wskazywania dowodów na poparcie formułowanych przez siebie twierdzeń faktycznych. Tym samym wprowadzają do postępowania odwoławczego zasadę kontradyktoryjności, w której spierające się strony i uczestnicy postępowania odwoławczego muszą udowodnić przedstawiane przez siebie racje. W praktyce głównym adresatem art. 534 ustawy PZP będzie rzecz jasna odwołujący. To on bowiem formułuje w odwołaniu zarzuty wobec rozstrzygnięć zamawiającego i on też będzie zobowiązany do wykazania ich zasadności.” Wymaga również jednoznacznego wskazania, że: „Podkreślić należy, że skład orzekający nie jest związany swoim postanowieniem dowodowym i może je stosownie do okoliczności uchylić lub zmienić (art. 538 ust. 4 Pzp). Powyższe gwarantuje elastyczność postępowania dowodowego, a także to, że przeprowadzane będą dowody adekwatne do okoliczności danej sprawy. (H. Nowak, M. Winiarz, Prawo zamówień Publicznych. Komentarz. Wydanie II, Warszawa 2023 rok, str. 1368). Mając na uwadze, że ocenie Izby w postępowaniu odwoławczym podlega czynność zamawiającego wskazać należy za postanowieniem Izby, zachowującym swoją aktualność ​ obecnym stanie prawnym, z dnia 9 września 2010 roku sygn. akt - Zgodnie z ustawy Prawo zamówień publicznych z w 2004r. [teraz ] do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z 23.4.1964 r. – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z regułą zawartą w KC ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; przepis ten wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.” Natomiast przez fakt – zgodnie z prezentowanym w doktrynie i orzecznictwie stanowiskiem - należy rozumieć prawdziwość twierdzenia o fakcie, zdolnego uzasadnić żądanie lub zarzut (np. wyrok SO w Poznaniu z 17.12.2009 r., X Ga 458/09, niepubl.; ​ . Granecki, I. Granecka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 2, Warszawa 2024). P - po drugie, Izba zwraca uwagę na treść art. 516 ust. 1 ustawy zgodnie z którym odwołanie zawiera: (7) wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy; (8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; (9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; (10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. W szczególności Izba wskazuje na obowiązek zwięzłego przedstawienia zarzutów odwołania. Wymaga podkreślenia, że przedstawienie zwięzłego zarzutu odwołania n​ ie oznacza przedstawienia zarzutu odwołania blankietowego, ogólnego i w zasadzie stanowiącego cytowanie treści przepisu ustawy powołanego w tym zarzucie. Izba podkreśla, że w doktrynie przedmiotu jednoznacznie wskazuje się, że „zarzuty powinny być precyzyjnie uzasadnione, tak aby nie było wątpliwości co do ich treści. Nieprecyzyjne, ogólne wskazanie przepisu lub okoliczności nie tworzy prawidłowego zarzutu. W ramach zarzutu mieszczą się zarówno okoliczności prawne, jak i okoliczności faktyczne, które wskazują na nieprawidłowość kwestionowanego działania lub zaniechania zamawiającego, które stanowią podstawę zgłaszanego w odwołaniu żądania” (tak w Komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 roku Urzędu Zamówień Publicznych red. H. Nowak i M. Winiarz, str. 1322). - po trzecie, Izba wskazuje, że zgodnie z art. 555 ustawy Izba nie może orzekać c​ o do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu a contario Izba orzeka ​ zakresie zarzutów, które zostały podniesione w odwołaniu przez Odwołujacego. Izba związana jest zarzutami w przedstawionymi przez Odwołujacego. Izba nie orzeka, bowiem n​ ie ma takiej prawnej możliwości, w zakresie zrzutów jakie nie zostały zawarte w odwołaniu, a podniesione dopiero na etapie postępowania odwoławczego (rozprawy) przed Izbą. W tym zakresie należy ująć również te stanowisk odwołującego, które w zasadzie sprowadzają się do przedstawienia określonego stanu faktycznego, który nie został opatrzony argumentacją prowadzącą do wyjaśnienia jakiegokolwiek naruszenia przez zamawiającego danych podstaw prawnych. Podkreślić należy, że zakres zarzutu odwołania to podniesione podstawy prawne wraz z przedstawioną argumentacja faktyczną. IV. W sprawie sygn. akt KIO 937/25 W zakresie zarzutu 2 odwołania naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PRD, podczas gdy treść oferty Konsorcjum PRD jest niezgodna z warunkami zamówienia wynikającymi do dokumentacji oraz w zakresie zarzutu 3 odwołania naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych spółka akcyjna z siedzibą w Poddębicach oraz Sandfield spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: PRD) , pomimo, iż zawiera ona błąd ​ obliczeniu ceny, bowiem cena ofertowa nie została obliczona zgodnie ze sposobem obliczenia ceny wskazanym przez w Zamawiającego w dokumentacji – Izba zarzuty (zarzut 2 i zarzut 3) odwołania uznała za niezasadne. Izba ustaliła, że w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, Tom I – Instrukcja dla Wykonawców wraz z Formularzami: - w rozdziale XVI – Opis sposobu przygotowania oferty zamawiający podał między innymi 16.5. Ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta” oraz niżej wymienione wypełnione dokumenty: Formularz cenowy (Tom IV SWZ): 1) Załącznik nr 2.1 - Tabela Elementów Rozliczeniowych (TER) Obwód Drogowy w Strykowie, 2) Załącznik nr 2.2 - Tabela Elementów Rozliczeniowych (TER) Obwód Drogowy w Matyldowie, na które składają się: - w rozdziale XVII – Sposób obliczenia ceny oferty zamawiający podał między innymi: 17.2. Formularze cenowe, poszczególne Tabele dla zamówienia podstawowego, o których mowa w pkt. 17.1., należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto metodą kalkulacji uproszczonej. Wykonawca oblicza cenę ofertową netto dodając wartości poszczególnych elementów (grup) zamówienia. Wartość netto z TABEL od 1 do 13 (wartość netto danej grupy) Tabel Elementów Rozliczeniowych (TER) dla Obwodu Drogowego w Strykowie i obwodu Drogowego ​ Matyldowie należy wpisać w pozycji od nr 1 do nr 13 Zbiorczego Zestawienia Kosztów dla zamówienia podstawowego w (ZZK) odpowiednio dla danego Obwodu Drogowego, obliczyć podatku VAT oraz całkowitą wartość brutto dla poszczególnych obwodów drogowych. Zsumowaną dla Obwodu Drogowego w Strykowie i obwodu Drogowego w Matyldowie wartość netto za wykonanie poszczególnych grup robót od 1 do 13 (wartość netto danej grupy) Tabel Elementów Rozliczeniowych (TER) należy wpisać do Zbiorczego Zestawienia Kosztów dla zamówienia podstawowego (ZZK – Załącznik nr 2), określić wartość netto, wartość podatku VAT oraz brutto za wykonanie całości zamówienia podstawowego. 17.4. Wykonawca powinien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tym formularzu. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględniać wszystkie pozycje opisane w Formularzu cenowym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do Formularza cenowego i Tabel. Tam, gdzie to wskazano w Tabelach, cena za wykonanie wskazanych zakresów zamówienia nie może przekroczyć określonych przez Zamawiającego limitów. Przekroczenie któregokolwiek z ustanowionych w Formularzu cenowym limitów spowoduje odrzucenie oferty. W załączniku 2.1. - Tabela Elementów Rozliczeniowych - REJON W PIOTRKOW IE TRYBUNALSKIM (Obwód Drogowy w Strykowie) "Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi wraz ze wszystkimi elementami na drogach krajowych nr 14, 14a, 70, 70c, 71, 72, 92 na odcinkach administrowanych przez Rejon w Piotrkowie Trybunalskim" GRUPA PRAC NR 11 - Zarządzanie kontraktem, w punkcie 3 pod tabelą zamawiający podał: 3. Wartość "Razem netto" ≤ 10 % [procentowy udział kosztów Zarządzania Kontraktem w kosztach Grup (1 - 13) w trakcie trwania umowy] W załączniku 2.2. - Tabela Elementów Rozliczeniowych - REJON W PIOTRKOW IE TRYBUNALSKIM (Obwód Drogowy w Matyldowie) "Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi wraz ze wszystkimi elementami na drogach krajowych nr 14, 14a, 70, 70c, 71, 72, 92 na odcinkach administrowanych przez Rejon w Piotrkowie Trybunalskim" GRUPA PRAC NR 11 - Zarządzanie kontraktem w punkcie 3 pod tabelą zamawiający podał: 3. Wartość "Razem netto" ≤ 12 % [procentowy udział kosztów Zarządzania Kontraktem w kosztach Grup (1 - 13) w trakcie trwania umowy] W załączniku 2.1 - Zbiorcze Zestawienie Kosztów (Obwód Drogowy w Strykowie) "Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi wraz ze wszystkimi elementami na drogach krajowych nr 14, 14a, 70, 70c, 71, 72, 92 na odcinkach administrowanych przez Rejon w Piotrkowie Trybunalskim": - w Kolumnie „e” zamawiający podała: Rekomendowana przez Zamawiającego relacja procentowa ceny brutto danej grupy robót w stosunku do wartości całkowitej ceny oferty brutto - nie więcej niż % z zastrzeżeniem kolumny Dopuszczalna zmiana wymaganej relacji o której mowa w kolumnie e [+ %]; dla Grupy Robót nr 11 – podane zostało: 10%, - w Kolumnie „f” zamawiający podał: Dopuszczalna zmiana wymaganej relacji o której mowa w kolumnie e [+ %] dla Grupy Robót nr 11 – podane zostało: 1,80 % W załączniku 2.2 - Zbiorcze Zestawienie Kosztów (Obwód Drogowy w Matyldowie) "Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi wraz ze wszystkimi elementami na drogach krajowych nr 14, 14a, 70, 70c, 71, 72, 92 na odcinkach administrowanych przez Rejon w Piotrkowie Trybunalskim": - w Kolumnie „e” zamawiający podała: Rekomendowana przez Zamawiającego relacja procentowa ceny brutto danej grupy robót w stosunku do wartości całkowitej ceny oferty brutto - nie więcej niż % z zastrzeżeniem kolumny Dopuszczalna zmiana wymaganej relacji o której mowa w kolumnie e [+ %]; dla Grupy Robót nr 11 – podane zostało: 12%, - w Kolumnie „f” zamawiający podał: Dopuszczalna zmiana wymaganej relacji o której mowa w kolumnie e [+ %] dla Grupy Robót nr 11 – podane zostało: 2,00 % Pismem z dnia 31 grudnia 2025 roku zamawiający odpowiadając na pytanie nr 50 wyjaśnił: Pytanie: W formularzach cenowych ZZK Zamawiający wskazuje dopuszczalne zmiany relacji jedynie w kierunku zwiększenia tego udziału procentowego w grupach. W związku z powyższym, zwiększając relację w jakiejkolwiek grupie doprowadza się do zmniejszania relacji w innych grupach uzyskując wartości procentowe poniżej wartości rekomendowanych. Czy w związku z powyższym Zamawiający dopuszcza możliwość wystąpienia relacji procentowych poniżej wartości rekomendowanych? Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza występowanie różnic w stosunku do rekomendowanych wartości jako możliwe ich zwiększenie lub zmniejszenie. Jednocześnie Zamawiający zastrzega, iż suma procentowej relacji wartości poszczególnych grup wskazanych w kolumnie D względem komórki D26 winna wynosić 100% ceny ofertowej. Izba stwierdziła: Odwołujący w zakresie podniesionych zarzutów odwołania kwestionuje ocenę oferty PRD w związku z tym, że dla Obwodu Drogowego w Strykowie oraz Obwodu Drogowego ​ Matyldowie PRD przyjął cenowy limit przy obliczeniu ceny udziału kosztów Zarządzania Kontraktem dla ww. obwodów w przekraczający ustanowione limity przez zamawiającego n​ a poziomie odpowiednio Obwodu Drogowego w Strykowie ≤10% (Wartość "Razem netto" ≤​ 10 %, Obwodu Drogowego w Matyldowie ≤12% (Wartość "Razem netto" ≤ 12 %), wynikających z punktu 3 uwag w Tabeli Elementów Rozliczeniowych dla każdego z​ obwodów. PRD przyjął cenowy limit przy obliczeniu ceny udziału kosztów Zarządzania Kontraktem dla Obwodu Drogowego w Strykowie – 11,49 %, dla obwodu Drogowego w Matyldowie – 13,75%. W zakresie rozpoznania zarzutów 2 i 3 odwołania Izba wskazuje, że odwołujący oparł swoją argumentację zawartą w odwołaniu na niepełnym stanie faktycznym sprawy, t​ j. odwołujący wskazał na Tabele Elementów Rozliczeniowych, ale pominął w swoim stanowisku regulacje zamawiającego wynikające z treści załączników: Zbiorcze Zestawienie Kosztów (Obwód Drogowy w Strykowie) i Zbiorcze Zestawienie Kosztów (Obwód Drogowy ​ Matyldowie), które zawierają informację o wskazanej dopuszczalnej zmianie wymaganej relacji, w zakresie w rekomendowanej przez zamawiającego relacja procentowa ceny brutto danej grupy robót w stosunku do wartości całkowitej ceny oferty brutto - nie więcej niż % z​ zastrzeżeniem kolumny Dopuszczalna zmiana wymaganej relacji, o której mowa ​ kolumnie e [+ %]. Pominięcie w stanowisku odwołującego tego zakresu powoduje, w ż​ e stanowisko jakie zostało wyrażone w odwołaniu w odniesieniu do przyjętej przez PRD relacji procentowej grupy 11 – Zarządzanie kontraktem dla Obwodu Drogowego w Strykowie oraz dla Obwodu Drogowego w Matyldowie należy uznać za niezasadne. Brak jakiejkolwiek argumentacji w odwołaniu, w odniesieniu do dopuszczonej zmiany wymaganej relacji o​ dodatkowy procent, który w przypadku danej pozycji nie może prowadzić do globalnej zmiany poziomu relacji do wartości całkowitej ceny oferty powoduje, że odwołujący n​ ie uzasadnił swojego stanowiska w obliczu regulacji dopuszczonych przez zamawiającego w dokumentacji zamówienia. Z argumentacji zawartej w odwołaniu wynika w sposób jednoznaczny, że odwołujący dokonuje prostego matematycznego przeliczenia w oparciu o dopuszczone limity procentowane wskazane w załączniku Tabela Elementów Rozliczeniowych dla każdego z​ Obwodów Drogowych. Na podstawie takiego przeliczenia stwierdza przekroczenie limitów dopuszczonych przez zamawiającego. W stanowisku odwołującego zawartym w odwołaniu nie ma żadnego odniesienia do regulacji zamawiającego ujętych w dokumencie Zbiorcze Zestawienie Kosztów w kolumnach „e” i „f”. W ocenie Izby oznacza to, że odwołujący pominął w zupełności te regulacje zamawiającego, co najważniejszej w żaden sposób n​ a etapie składania odwołania ich nie kwestionuje oraz nie uznaje, że na ich podstawie n​ ie jest możliwe zastosowanie wskazanej przez zamawiającego dopuszczalnej zmiany wymaganej relacji, na zasadach określonych przez zamawiającego. Odniesienie się do tych regulacji dopiero na etapie pisma procesowego oraz na etapie rozprawy jest argumentacją spóźnioną. W ocenie Izby podnoszenie dopiero na tym etapie - tj. na etapie postępowania odwoławczego po upływie terminu złożenia odwołania - przez odwołującego argumentacji odnoszącej się do „rodzajów limitów cenowych” narzucanych przez zamawiającego stanowi argumentację spóźnioną, bowiem budowanie argumentacji ​ oparciu o to stanowisko: po pierwsze, jest w ocenie Izby wynikiem przedstawienia pisma procesowego zamawiającego, w po drugie: argumentacja oparta na „rodzaju limitów cenowych” przez odniesienie się do wartości netto poszczególnych pozycji ​ poszczególnych grupach oraz wartości brutto poszczególnych Grup Prac stanowi w ocenie Izby jedynie argumentację w na potrzeby stanowiska odwołującego przedstawionego na etapie rozprawy. Nie ma natomiast nic wspólnego z zasadami podstawowej logik oraz znajomości podstawowych zasad kalkulacji kwot netto i cen brutto, jak również z treścią samego odwołania. Odwołanie dotyczy bowiem jedynie Grupy 11 w zakresie – Zaradzanie Kontraktem, która zawiera jedną pozycję. To dowodzi, że argumentacja odwołującego n​ a etapie pisma procesowego i rozprawy tworzona była jedynie na potrzeby samego postępowania odwoławczego i budowania uzasadnienia stanowiska odwołującego jakiego brak w samym odwołaniu. Nie ma w odwołaniu żadnej takiej argumentacji, a stanowisko odwołującego wykracza tym samym poza zarzut odwołania. Izba podkreśla jednoznacznie ​ tym miejscu, że załączone do oferty PRD dokumenty Zbiorcze Zestawienie Kosztów dla poszczególnych Obwodów w Drogowych jednoznacznie również wskazywały na treści kolumn w jakich dane zostały podane. Odwołujący w swoim stanowisku prezentowanym w uzasadnieniu odwołania pominął ustalenia zamawiającego zawarte w Zbiorczym Zestawieniu Kosztów dla każdego z​ Obwodów Drogowych, które umożliwiały dla każdego TER dokonanie zmiany relacji danej Grupy do wartości całkowitej ceny brutto. Podkreślenia wymaga, że zamawiający dopuścił możliwość zmiany tej relacji w zakresie kosztu Zarządzenia Kontraktem zarówno przez jego zwiększenie jak również zmniejszenie relacji zaoferowanego kosztu „Zarządzania Kontraktem” obliczonego w ramach Grupy Prac nr 11 oraz wskazanego w „ZZK” kolumnie „e”, przy uwzględnienia maksymalnej wartości zmiany przewidzianej w kolumnie „f”, c​ o również Zamawiający potwierdził w dniu 31 stycznia 2025 r. odpowiadając na pytanie n​ r 50. Co do kwestii oceny limitów w zakresie wartości netto i brutto należy podkreślić, ż​ e niezależnie od tego jaką wartość przyjmujemy do przeliczenia w zakresie procentowych dopuszczonych przez zamawiającego relacji to wartość wyrażona w procentach nie zostanie zmieniona. Przy czym wynikającym z postanowień dokumentacji jest to, że przyjęta rekomendowana przez zamawiającego relacja procentowa ceny brutto danej grupy robót ​ stosunku do całkowitej ceny oferty brutto (kolumna „e” ZZK), jednoznacznie i dokładnie w ​ zakresie Grupy 11, odpowiadała procentowej wartości wskazanej i określonej dla każdego Obwodu Drogowego w załącznika Tabela Elementów Rozliczeniowych (punkt 3 pod tabelą d​ la każdego obwodu). Oznacza to, że zamawiający jednoznacznie przewidział relację procentową danej grupy do wartości netto / ceny brutto - nie więcej niż 10% dla obwodu ​ Strykowie oraz nie więcej niż 12% dla obwodu w Matyldowie. Zamawiający dopuścił również, co jednoznacznie wynika z w treści Kolumny „f” w ZZK zmianę relacji jaka została określoną w TER jak i w ZZK Kolumna „e” o kolejne procentowe wartości. Izba nie podziela stanowiska odwołującego, że wykonawca miał możliwość zastosowania jedynie wartości - nie więcej niż 10% dla obwodu w Strykowie oraz nie więcej niż 12% dla obwodu ​ Matyldowie. W żaden sposób odwołujący nie uzasadnił dlaczego tak należy odczytywać treść SW Z jak sam twierdzi. W w ocenie Izby, co zostało wyrażone jednoznacznie powyżej, wykonawca był uprawniony na podstawie ZZK do dodatkowej zmiany relacji ceny brutto danej grupy robót w stosunku do wartości ceny całkowitej oferty brutto właśnie na podstawie dopuszczonych w wartościach procentowych tych zmian określonych w Kolumnie „f” ZZK. W ocenie Izby nie sposób również zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego wyrażonym ​ traktacie rozprawy a odnoszącym do postępowania o zamówienie w zakresie autostrady A2. Po pierwsze Izba w wskazuje, że oceny postanowień danej dokumentacji o zamówienie nie dokonuje się w pryzmacie postanowień innej dokumentacji w innym postepowaniu o​ zamówienie. Gdybyśmy przyjęli taką praktykę, to w zasadzie w postępowaniu odwoławczym zmuszeni bylibyśmy do oceny nieskończonej ilości innych dokumentacji wskazywanych przez strony, które by zgłaszali. Po drugie nie jest podstawą do oceny postanowień w ramach tej dokumentacji o zamówienie stanowisko wyrażone w innych dokumentacjach. To na podstawie tej konkretnej dokumentacji wykonawca składa ofertę i na podstawie tej konkretnej dokumentacji prowadzi zmawiający postępowanie. Odwołujący nie wykazał tym samym ani przygotowania oferty z naruszeniem warunków zamówienia ani nie uzasadnił zmiany sposobu obliczenia ceny oferty w stosunku d​ o określonego przez zamawiającego. Odwołujący pomijając w zupełności w swojej argumentacji odniesienie do regulacji zawartej w Zaborczym Zestawieniu Kosztów ​ kolumnach „e” i „f”, jak również nie przedstawiając w tym zakresie żadnego uzasadnienia w konsekwencji oparł swoje w stanowisko na niepełnym i nieodpowiadającym rzeczywistości stanie faktycznym sprawy (tak też wyrok z dnia 19 marca 2025 roku sygn. akt KIO 671/25). Dodatkowo Izba zaznacza, że odwołanie oparte na niepełnym materiale źródłowym (dokumentacji) nie pozwala na uznanie racjonalności stwierdzeń odwołującego. ​B ez znaczenia dla rozpoznania sprawy pozostaje dowód przedstawiany przez odwołującego w traktacie rozprawy. W odniesieniu do dowodów przedstawianych w odwołaniu należy zaznaczyć, że brak jest tez dowodowych wskazujących okoliczności na jakie dowody zostały powołane, przy czym jednocześnie te dowody stanowią część akt postępowania. Niemniej jeżeli są powoływane przez stronę jako dowód powinny być zapatrzone w odpowiednie tezy dowodowe. W zakresie zarzutu 1 naruszenia art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy przez wybór oferty Konsorcjum PRD pomimo, iż oferta ta podlegała odrzuceniu i jako taka nie mogła zostać uznana za najkorzystniejszą – Izba zarzut uznała za niezasadny. Izba stwierdziła, że w żadnej części odwołania nie było przedstawionej argumentacji odnoszącej się do naruszenia regulacji SW Z odnoszących się do kryteriów oceny ofert, ich zastosowania lub nie, czy też stosowania kryteriów niewskazanych w SWZ. Odwołujący n​ ie przedstawił uzasadnienia faktycznego naruszenia powyższej podstawy prawnej odnoszącego się do nieprawidłowej czynności zamawiającego w zakresie oceny ofert ​ ramach ukształtowanych kryteriów oceny ofert. w W zasadzie brak jest jakiejkolwiek argumentacji faktycznej uzasadniającej naruszenie t​ ej regulacji prawnej. Izba podkreśla, że naruszenie art. 239 ust. 1 nie stanowi wynikowej naruszenia innych przepisów ustawy lecz odnosi się do samoistnej podstawy i​ w konsekwencji wymaga argumentacji w zakresie przesłanek określonych tym przepisem. V. W sprawie sygn. akt KIO 4914/24 W zakresie zarzutu 1 odwołania naruszenia art. 36 ust. 1 i 2 ustawy oraz art. 137 ust. 1 ustawy , a także art. 16 pkt 1 – 3 ustawy przez dokonanie przez zamawiającego czynności zmiany szacunkowej wartości zamówienia po upływie terminu składania ofert, pomimo że przepisy PZP zakazują dokonywania zmiany szacunkowej wartości zamówienia oraz dokumentacji Postępowania po upływie terminu składania ofert, a dokonanie takiej modyfikacji narusza zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, co doprowadziło do przesunięcia granicy obowiązkowego wzywania do wyjaśnień ceny ofert wykonawców i w konsekwencji do nieuzasadnionego odstąpienia przez Zamawiającego od badania ceny ofert Konsorcjum PRD oraz Konsorcjum AM, pomimo że istniał obowiązek takiego badania –Izba zarzut odwołania uznała za niezasadny. Izba ustaliła: Na podstawie akt postępowania o zamówienie przekazanych przez zamawiającego Izba stwierdza, że zamawiający: w piklu: 15. Weryfikacja wartości zamówienia zawarł dokumenty w katalogu Weryfikacja wartości zamówienia: - Nowy Zał. 2.1. Szacunkowa wartość (OD Stryków).pdf, - Nowy Zał. 2.2. Szacunkowa wartość (OD Matyldów).pdf, - Nowy Zał. nr 2 szacunkowa wartość (ZZK).xlsx, - Nowy Zał. nr 2 szacunkowa wartość (ZZK).pdf, - Nowy Zał. nr 2.1. Szacunkowa wartość (OD Stryków) – nowe.xlsx, - Nowy Zał. nr 2.2. Szacunkowa wartość (OD Matyldów).xlsx, - Zmiana wiadomości 23.01.2025r._pdf W pliku: Zmiana wiadomości 23.01.2025r._pdf Zamawiający w piklu: 15. Weryfikacja wartości zamówienia zamieścił również dokument: Protokół komisji przetargowej z akceptacjami.pdf: PROTOKÓŁ Z PRAC KOMISJI PRZETARGOWEJ Z PRZEPROWADZONEGO BADANIA RAŻĄCO NISKIEJ CENY (…) Uwagę komisji zwrócił fakt, że wartość zamówienia znacząco odbiega od średniej z cen złożonych ofert (jest wyższa o ponad 26 %), a nawet od najdroższej oferty. Większość cen złożonych ofert (7 na 8) mieści się w przedziale 50 107 636,19 zł - 70 839 236,77 zł, a trzy najtańsze oferty w przedziale 50 107 636,19 zł - 53 465 681,98 zł. Przeprowadzono dodatkową analizę porównawczą stosunku wartości zamówienia d​ o średniej ze złożonych ofert, obliczonej bez najdroższej oferty. Na jej podstawie stwierdzono, że w tym wariancie wartość zamówienia jest wyższa o 29,18 % od tak obliczonej średniej. W związku z powyższym zweryfikowano wartość zamówienia i dokonano jej aktualizacji. W wycenie wartości zamówienia zostały poprawione 3 pozycje, w których wystąpił błąd rachunkowy. Aktualizacji dokonano w oparciu o oferty złożone w postępowaniu na „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach z podziałem na 2 część - Rejon w Pszczynie”, dodatkowo w grupie GR 9 z ofert złożonych w postępowaniu na „Usługi bieżącego utrzymania, konserwacji i napraw sygnalizacji świetlnych, znaków aktywnych i​ oświetlenia drogowego w ciągu dróg administrowanych przez GDDKiA Oddział w Łodzi z​ podziałem na 8 części”, wyliczone jako średnia z dwóch zadań: Część 1. Usługi w zakresie sygnalizacji świetlnych, znaków aktywnych, oświetlenia drogowego oraz innych urządzeń elektroenergetycznych w ciągu dróg krajowych administrowanych przez Rejon w Opocznie Część 2. Usługi w zakresie sygnalizacji świetlnych, znaków aktywnych, oświetlenia drogowego oraz innych urządzeń elektroenergetycznych w ciągu dróg krajowych administrowanych przez Rejon w Radomsku. Wartość zamówienia po aktualizacji wynosi 57 239 756,91 zł netto, co uwzględniając VAT stanowi 70 404 901,00 zł brutto. Członkowie Komisji przetargowej, dokonujący aktualizacji wartości szacunkowej zamówienia, dokonali następnie ponownego badania ofert pod kątem możliwości występowania rażąco niskiej ceny. (…) Podsumowanie Biorąc pod uwagę zaktualizowaną wartość zamówienia, Komisja Przetargowa stwierdza, że w stosunku do żadnej oferty nie zachodzi podejrzenie rażąco niskiej ceny. ​W w. członkowie Komisji przetargowej, dokonujący aktualizacji wartości szacunkowej zamówienia, za oczywistą okoliczność, niewymagającą wyjaśnienia, o której mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, powodującą rozbieżności cen ofert w stosunku do wartości zamówienia, uznaje znaczące zawyżenie wartości zamówienia określonej przed wszczęciem postępowania spowodowane błędami rachunkowymi oraz doborem danych do określenia cen jednostkowych poszczególnych pozycji TER pochodzących z podstępowań n​ a utrzymanie autostrady. W związku z powyższym Komisja Przetargowa stwierdziła, że nie ma podstawy d​ o przeprowadzenia procedury przewidzianej w art. 224 ustawy Pzp. żądania wyjaśnień ​ zakresie rażąco niskiej ceny. w Zamawiający w piklu: 15. Weryfikacja wartości zamówienia zamieścił również katalog korespondencja mailowa, w którym zawarł pliki: - analiza ofert rejon Pszczyna.xlsx, - Kosztorys – część 2 Rejon w Radomsku.pdf, - Kosztorys_część 2 Rejon w Opocznie.pdf, - Nowy Zał. nr 2 szacunkowa wartość (ZZK).xlsx, - Zał. nr 2.1. Szacunkowa wartość (OD Stryków) – nowe.xlsx, - Zał. nr 2.2. Szacunkowa wartość (OD Matyldów).nowe.xlsx, - wiadomość.pdf. W piku: wiadomość.pdf podano: Dotyczy postępowania na: Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi wraz ze wszystkimi elementami na drogach krajowych nr 14, 14a, 70, 70c, 71, 72, 92 na odcinkach administrowanych przez Rejon w Piotrkowie Trybunalskim. Informuję, że w wartości szacunkowej ww. zamówienia wyliczonej w dniu 19.08.2024 r. zostały poprawione 3 pozycje, w których wystąpił błąd rachunkowy. Ponadto w przedmiotowym szacunku uaktualnione zostały ceny w zał. 2.1 i 2.2. w pozycjach zaznaczonych kolorem żółtym. Przeliczono na podstawie ofert złożonych w przetargu na: Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i​ Autostrad Oddział w Katowicach z podziałem na 2 część - Rejon w Pszczynie. W grupie GR 9 z obowiązujących ofert na: Usługi bieżącego utrzymania, konserwacji i​ napraw sygnalizacji świetlnych, znaków aktywnych i oświetlenia drogowego w ciągu dróg administrowanych przez GDDKiA Oddział w Łodzi z podziałem na 8 części: wyliczona jako średnia z dwóch zadań: Część 1. Usługi w zakresie sygnalizacji świetlnych, znaków aktywnych, oświetlenia drogowego oraz innych urządzeń elektroenergetycznych w ciągu dróg krajowych administrowanych przez Rejon w Opocznie Część 2. Usługi w zakresie sygnalizacji świetlnych, znaków aktywnych, oświetlenia drogowego oraz innych urządzeń elektroenergetycznych w ciągu dróg krajowych administrowanych przez Rejon w Radomsku. ŁĄCZNA WARTOŚĆ SZACUNKOWA ZAMÓWIENIA PRZED ZMIANĄ WYNOSIŁA: 69 797 775,49 PLN netto, 15 052 031,55 euro, 85 851 263,85 PLN brutto. ŁĄCZNA WARTOŚĆ SZACUNKOWA ZAMÓW IENIA PO POPRAW IENIU BŁĘDU RACHUNKOW EGO AKTUALIZACJI CEN WYNOSI: 57 239 756,91 PLN netto, 12 343 869,42 euro, 70 404 901,00 PLN brutto. Po dokonaniu powyższej aktualizacji w stosunku do żadnej oferty nie zachodzi podejrzenie rażąco niskiej ceny. Komisja stwierdza, że nie ma wskazań do przeprowadzenia procedury przewidzianej w art. 224 ustawy Pzp. żądania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny Izba stwierdziła: W zakresie zarzutu odwołania podniesionego w petitum odwołania odwołujący jednoznacznie wskazał i kwestionował naruszenie naruszenia art. 36 ust. 1 i 2 ustawy oraz art. 137 ust. 1 ustawy, a także art. 16 pkt 1 – 3 ustawy przez dokonanie przez zamawiającego czynności zmiany szacunkowej wartości zamówienia po upływie terminu składania ofert, pomimo że przepisy ustawy zakazują dokonywania zmiany szacunkowej wartości zamówienia oraz dokumentacji Postępowania po upływie terminu składania ofert, a​ dokonanie takiej modyfikacji narusza zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, co doprowadziło do przesunięcia granicy obowiązkowego wzywania do wyjaśnień ceny ofert wykonawców i w konsekwencji do nieuzasadnionego odstąpienia przez Zamawiającego od badania ceny ofert Konsorcjum PRD oraz Konsorcjum AM, pomimo że istniał obowiązek takiego badania. W odniesieniu do podnoszonych podstaw prawnych w zakresie zarzutu odwołania odwołujący w uzasadnieniu odwołania jednoznacznie podnosił, że niedopuszczalna jest zmiana szacunkowej wartości zamówienia po upływie terminu składania ofert, a informacje o​ modyfikacji wartości szacunkowej zamówienia wykonawca odwołujący dowiedział się n​ a podstawie udostępnionych mu dokumentów przez zamawiającego protokołu postępowania wraz z załącznikami, po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. ​Z powyższego jednoznacznie wynika, że odwołujący wszedł w posiadanie wszelkich dokumentów, w tym dokumentów powołanych w ustaleniach przez Izbę, co również potwierdza dalsza argumentacja zawarta w odwołaniu. W odniesieniu do powyższego zakresu podnoszonego zarzutu odwołania oraz argumentacji faktycznej z odwołania, czyli w odniesieniu do braku możliwości przez zamawiającego „zmiany szacunkowej wartości zamówienia” na etapie postępowania p​ o złożeniu oferty i podniesionych podstaw prawnych wymaga wskazania, że stanowisko odwołującego jest niezasadne. Mianowicie co do odniesienia się do przytoczonych ​ zakresie zarzutu odwołania podstaw prawnych i opartych na nich argumentacji faktycznej należy uznać, że w zamawiający dokonuje szacowania wartości zamówienia przed ogłoszeniem postępowania. Nie mniej, to nie podnoszone przez odwołującego podstawy prawne stanowiły przyczynek do dokonywania czynności przez zamawiającego, a​ wynikające z dokumentów dokonanie aktualizacji szacunkowej wartości zamówienia, którą na podstawie art. 224 ust. 2 I pkt 2 ustawy stanowi okoliczność ustawowo dopuszczoną. Tym samym co do zasady nie jest dopuszczalne szacowanie wartości zamówienia czy jego modyfikacja po otwarciu ofert, ale dopuszczalna zgodnie z ww. przepisem jest aktualizacja wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z​ uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych. Izba podkreśla, że w zakresie zarzutu odwołania odwołujący nie podnosił naruszenia regulacji art. 244 ust. 2 pkt 2 ustawy, pomimo, że znana była mu treść dokumentów zamawiającego. Mając na uwadze powyższe w ocenie Izby niezasadny jest zarzut naruszenia wskazanych w treści samego zarzutu podstaw prawnych. W odniesieniu do argumentacji faktycznej podniesionej w odwołaniu w zakresie zarzutu pierwszego, a dotyczącej dokonania przez zamawiającego „zmiany wartości zamówienia p​ o upływie terminu składania ofert” Izba zaznacza, że zmawiający w dokumentach zamówienia wskazywał na dopuszczoną prawem aktualizację, natomiast co do zasady odwołujący nie odnosi się do wprowadzonej aktualizacji posługując się niezmiennie sformułowaniem „zmiana”. Nie sposób uznać w tym miejscu do c…

…Sygn. akt: KIO 1274/24 WYROK Warszawa, dnia 30 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Joanna Gawdzik-Zawalska Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2024 r. przez wykonawców Moderato Sp. z o.o. w Oświęcimiu, PAGRO Firma Brukarsko – Drogowa P.H.U. Sp. z o.o. w Modlnicy, W.K. PROJEKT - BUD inż. W.K. w Wygiełzowie ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miasta Tychy, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy ubiegającego się o udzielnie zamówienia: ANMED Sp. z o. o. w Kietrzy orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego w całości obciąża odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego koszty: 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania oraz 3 599 zł 99 gr (słownie: trzy tysiące pięćset dziewięćdziesiąt dziewięć złotych dziewięćdziesiąt dziewięć groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz poniesione przez zamawiającego koszty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……..…....……………….. Uzasadnie nie Gmina Miasta Tychy (Al. Niepodległości 49, 43-100 Tychy) (dalej Zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.2023.1605 z późn. zm.) (dalej Ustawa lub Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Budowę boiska przy ul. Edukacji w Tychach, znak sprawy: PZP.271.11.2024.AM Ogłoszenie o zamówieniu: Ogłoszenie nr 2024/BZP 00218420/01 opublikowane w dn. 26.02.2024 r. (dalej Postępowanie). Przedmiot zamówienia, warunki udziału, kryteria oceny ofert oraz zasady prowadzenia Postępowania określa specyfikacja warunków zamówienia (dalej SWZ). W dniu 15 kwietnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielnie zamówienia: Moderato Sp. z o.o. (Os. Rotmistrza Witolda Pileckiego 17/6 32-600 Oświęcim), PAGRO Firma Brukarsko - Drogowa P.H.U. Sp. z o.o. (ul. Jurajska 2/B, 32-085 Modlnica),W.K. - PROJEKT BUD inż. W.K. (ul. Lipowiecka 26B, 32-551 Wygiełzów)(dalej Odwołujący) od niezgodnych z Ustawą czynności Zamawiającego. Pismem z dnia 18 kwietnia 2024 r. złożonym w związku z wezwaniem Zamawiającego do zgłoszenia przystąpienia i udostępnieniem kopii odwołania, co miało miejsce 16 kwietnia 2024 r., przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia Anmed sp. z o.o. (ul. Sobieskiego 32, Dzierżysław, 48-130 Kietrz), którego oferta została oceniona i wybrana jako najkorzystniejsza (dalej: Przystępujący lub ANMED). Izba wobec zachowania terminu i wykazania spełniania przesłanek z art. 525 Ustawy uznała zgłoszenie przystąpienia za skuteczne. Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego i: 1.zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia a także jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, ewentualnie - zaniechaniu wezwania ANMED do wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty i zaniechaniu poprawienia w ofercie oczywistych omyłek rachunkowych/ innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia; 2.zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt lub ich istotne części składowe w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzącej wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3.Zaniechaniu wezwania ANMED do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia w stosunku do przedmiotu zamówienia; a także zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez ANMED, w sytuacji gdy jego oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt lub istotne elementy składowe w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia w stosunku do przedmiotu zamówienia; Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ANMED, a w konsekwencji jej wybór, w sytuacji gdy jest ona niezgodna z warunkami zamówienia i zawiera błąd w obliczeniu ceny; 2) ewentualnie - art. 223 ust. 1 oraz art. 223 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania ANMED do wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w sytuacji gdy cena oferty brutto wskazana w formularzu oferty, stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z nie jest zgodna z wartością powstałą w związku z sumowaniem wszystkich pozycji zestawienia zbiorczego kosztów, stanowiącego załącznik nr 1a do SW Z, względnie poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie oczywistych omyłek rachunkowych/ innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia; 3) art. 224 ust. 1, ust. 5 - 6 Pzp w zw. z art. 224 ust. 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania ANMED do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych, które wydają się rażąco niskie w sytuacji, gdy jego oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt lub ich istotną część składową w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia w stosunku do przedmiotu zamówienia; 4)art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty ANMED, pomimo że to oferta Odwołującego w przypadku prawidłowego dokonania czynności badania i oceny ofert powinna być oceniona jako najkorzystniejsza; 5)art. 224 ust. 1, ust. 5-6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ANMED w sytuacji, gdy zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt lub ich istotne części składowe w stosunku w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia w stosunku do przedmiotu zamówienia; 6)art. 16 pkt 1 Pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w sytuacji gdy ofertą najkorzystniejszą jest oferta Odwołującego. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty, na podstawie art. 516 ust. 1 pkt 9 Pzp Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty ANMED jako najkorzystniejszej; nakazanie Zamawiającego ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert, w tym dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej zgodnie z warunkami SW Z w postępowaniu; nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty ANMED; ewentualnie, w przypadku przyjęcia, iż oferta ANMED nie podlega odrzuceniu - nakazanie Zamawiającemu wezwanie ANMED do złożenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym treści złożonej oferty z uwagi na to, że cena oferty brutto wskazana w formularzu oferty, stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z nie jest zgodna wartością powstałą w związku z sumowaniem wszystkich pozycji zestawienia zbiorczego kosztów, stanowiącego załącznik nr 1a do SWZ; Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania. Przystępujący popierał stanowisko Zamawiającego. Strony oraz Przystępujący powoływali się na dokumenty Postępowania. Odwołujący na poparcie twierdzeń odwołania przedłożył dodatkowo ofertę dla członka konsorcjum składającego odwołanie Moderato sp. z o.o. na dostawę zbiorników retencyjnych z 12 marca 2024 r. na kwotę 560 000 zł brutto (po 280 000 zł jeden zbiornik) wraz z transportem i montaż dźwigiem oraz ofertę dla członka konsorcjum składającego odwołanie Moderato sp. z o.o. na wykonanie umocnienia wykopu pod zbiorniki retencyjne z 12 marca 2024 r. na kwotę 235 000 zł brutto , na okoliczność rażąco niskiej ceny elementu składowego ceny ofertowej w postaci dostawy i montażu oraz wykonania i zabezpieczenia wykopu pod zbiorniki w technologii tymczasowej ścianki szczelnej z grodzić stalowych. Izba oparła się na dokumentach postępowania. Izba uznała wnioski dowodowe Odwołującego za nieprzydatne dla ustalenia rynkowości ceny ofertowej i jej elementu składowego w tym również możliwości wykonania przez Przystępującego przedmiotu zamówienia (jego elementu w postaci dostawy i montażu zbiorników retencyjnych). W ocenie Izby dowody wskazują wyłącznie cenę, jaka zaoferowana została Odwołującemu przez konkretny podmiot, że za cenę taką podmiot trzeci gotowy był zrealizować określone świadczenie na rzecz Odwołującego. Izba oddaliła wnioski dowodowe w oparciu o art. 541 w zw. z art. 531 Pzp jako nieprzydatne dla rozstrzygnięcia istoty sporu i powołane dla zwłoki. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału w sprawie w postaci dokumentacji postępowania (szczególności SWZ i oferty Przystępującego (wraz z jej załącznikami w postaci wypełnionego załącznika 1a), z uwzględnieniem stanowisk stron i uczestnika Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co niżej opisano. Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Ustawy, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów Ustawy, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 Ustawy. Izba uznała zarzuty za nieudowodnione i oddaliła odwołanie. Odwołujący nie wykazał niezgodności oferty z SW Z, błędu w ustaleniu ceny, ani rażąco niskiej wysokości ceny ofertowej – jej istotnego elementu składowego, jak też potrzeby wezwania do wyjaśnień w powyższych kwestiach wobec niewykazania w tym zakresie wątpliwości to uzasadniających. Izba uznała, że twierdzenia procesowe Przystępującego i Zamawiającego znajdują oparcie w dokumentach Postępowania i zgodne są z zasadami logiki i doświadczenia życiowego oraz nie stwierdziła naruszenia przepisów zachowaniem Zamawiającego wobec tego, że okoliczności, na których opierały się zarzuty nie znalazły odzwierciedlenia w dokumentach postępowania a Odwołujący nie przedłożył dowodów wystarczających do wykazania niezgodności oferty z warunkami zamówienia, błędu w określeniu ceny ofertowej Przystępującego, ani istotności podważanych jako rażąco niskie elementów składowego ceny i tego, że cena danego elementu jest rażąco niska w stopniu zagrażającym realizacji zamówienia zgodnie z warunkami postępowania. Izba ustaliła, w oparciu o dokumenty postępowania, biorąc pod uwagę stanowiska procesowe, w tym także oświadczenia złożone na rozprawie, bezsporne okoliczności, że: 1.Zgodnie z SW Z zakres przedmiotu zamówieniaobejmuje kompleksowe wykonanie robót budowlanych, zgodnie z Ustawą Prawo Budowlane i aktami wykonawczymi wydanymi na jej podstawie, zgodnie ze sztuką budowlaną i technologią wykonywania robót, a także wytycznymi producentów wyrobów budowlanych i materiałów, dla zadania pn.: „Budowa boiska przy ul. Edukacji w Tychach”. Podstawą realizacji będzie dokumentacja projektowa oraz STWiOR, stanowiąca załącznik nr 4 do SWZ. Po stronie wykonawcy będzie przygotowanie dokumentacji powykonawczej, wraz z geodezją powykonawczą, a także zabezpieczenie placu budowy, ochrona zieleni, obsługa geodezyjna, badania, sprawdzenia. Zakres prac obejmuje m.in.: Roboty ziemne, rozbiórkowe, wywozy, utylizacje, profilowania terenu i skarp, wymiana gruntu, podbudowy, Odwodnienie boiska, Kanalizacja deszczowa, Instalacja wodociągowa, Instalacja zraszania płyty boiska, Instalacja podgrzewania płyty boiska wraz z węzłem, Zbiorniki retencyjne, Nawierzchnia boiska z trawy naturalnej (rewizja do projektu obejmuje zmianę rodzaju nawierzchni sportowej boiska ujętej w projekcie podstawowym jako trawa hybrydowa na trawę sianą), Oświetlenie, nagłośnienie, monitoring, instalacje elektryczne, instalacje teleinformatyczne, Ciągi komunikacyjne, stanowiska postojowe wraz z robotami towarzyszącymi, podbudowami, Trybuny, wiaty stadionowe, elementy małej architektury, Budynek techniczno – socjalny wraz z instalacjami i wyposażeniem, Piłkochwyty, ogrodzenie, Wyposażenie obiektu, Tereny zielone, Pielęgnacja murawy, szkolenie przyszłego administratora obiektu, uzyskanie pozwolenia na użytkowanie obiektu. (pkt. 3.1 SWZ); 2.Zgodnie z SW Z z uwagi na charakter robót stanowiących integralną całość, które będą prowadzone na jednym obiekcie oraz konieczność zachowania prawidłowej realizacji w oparciu o przyjętą technologię, zamawiający nie dokonuje podziału zamówienia na części, gdyż mogłoby to prowadzić do nadmiernych trudności technicznych i organizacyjnych. (pkt. 3.8 SWZ); 3.Zgodnie z SW Z do oferty należy dołączyć: 1. Formularz oferty (załącznik nr 1 do SW Z); 2. Zbiorcze zestawienie kosztów (załącznik nr 1a do SW Z); 3. Oświadczenie (załącznik nr 2/2a do SW Z); 4. Dowód wpłaty wadium; 5. Potwierdzenie umocowania do działania w imieniu wykonawcy (pkt. 13.8 SWZ) a także inne dokumenty określone w SWZ 4.Zgodnie z SW Z rozdział 15 opis sposobu obliczenia ceny: 1.Wykonawca określa cenę realizacji zamówienia na podstawie opisu przedmiotu zamówienia oraz dokumentacji stanowiącej załącznik nr 4 do SWZ przy pomocy zbiorczego zestawienia kosztów (załącznik nr 1a do SWZ). Przedmiar robót stanowi materiał wyłącznie pomocniczy. 2 . Cena oferty obliczona przez wykonawcę na podstawie przekazanych materiałów jest ceną ryczałtową obowiązującą przez cały okres realizacji zadania i musi zawierać w swej wartości wszelkie koszty zapewniające właściwe wykonanie przedmiotu zamówienia. 5.Zgodnie z SWZ w formularzu oferty (załącznik nr 1 do SWZ) wykonawca wskazuje cenę oferty brutto 6.Zgodnie z SW Z formularz ZESTAW IENIE ZBIORCZE KOSZTÓW „Budowa boiska przy ul. Edukacji w Tychach” (załącznik nr 1a do SW Z) zawiera tabelę z wyszczególnieniem 16 pozycji zawierających nazwy elementów zakresu zamówienia: 1. Roboty ziemne, rozbiórkowe, wywozy, utylizacje, profilowania terenu i skarp, wymiana gruntu, podbudowy, 2. Odwodnienie boiska, 3. Kanalizacja deszczowa, 4. Instalacja wodociągowa, 5. Instalacja zraszania płyty boiska, 6. Instalacja podgrzewania płyty boiska wraz z węzłem, 7. Zbiorniki retencyjne, 8. Nawierzchnia boiska z trawy naturalnej, 9. Oświetlenie, nagłośnienie, monitoring, instalacje elektryczne, instalacje teleinformatyczne, 10. Ciągi komunikacyjne, stanowiska postojowe wraz z robotami towarzyszącymi, podbudowami, 11. Trybuny, wiaty stadionowe, elementy małej architektury, 12. Budynek techniczno – socjalny wraz z instalacjami i wyposażeniem, 13. Piłkochwyty, ogrodzenie, 14. Wyposażenie obiektu, 15. Tereny zielone, 16. Pielęgnacja murawy, szkolenie przyszłego administratora obiektu, uzyskanie pozwolenia na użytkowanie obiektu. Tabela zawiera miejsce na wpisanie wartości brutto danej pozycji od 1 do 16 oraz pozycję zatytułowaną Razem z pozostawieniem miejsca na wpisanie wartości brutto. 7.Zgodnie z SW Z projekt umowy paragraf 3 ust. 2 (załącznik nr 3 do SW Z)Wynagrodzenie ryczałtowe obejmuje wszelkie koszty zapewniające właściwe wykonanie przedmiotu umowy, tj. m.in. roboty przygotowawcze, demontażowe, wywozy i utylizacje odpadów, zabezpieczenia placu budowy i zaplecza Wykonawcy, koszty robocizny, materiałów wraz z kosztami zakupu, koszty pracy sprzętu i środków transportu technologicznego wraz z kosztami najmu i obsługi, zysk Wykonawcy, koszt wszystkich robót towarzyszących i integralnie związanych z przedmiotem zamówienia, a także obsługę geodezyjną, uporządkowanie terenu budowy po wykonaniu robót, koszty pośrednie obejmujące koszty ogólne budowy oraz koszty zarządu przedsiębiorstwa wykonawczego, w tym np.: 1 koszty transportu wewnętrznego, 2 koszty ubezpieczeń majątkowych budowy, 3 koszt wykonania zabezpieczeń i oznakowań dojść, obejść, 4 koszty badań wymaganych normami obciążają Wykonawcę; sprzęt, narzędzia pomiarowe wymagane normami do dokonania odbiorów technicznych, Wykonawca udostępni nieodpłatnie na każde życzenie Zamawiającego, 5 koszt nadzorów specjalistycznych w czasie prowadzenia robót budowlanych, 6 ewentualny koszt sporządzenia, uzyskania, zaopiniowania i zatwierdzenia przez właściwe instytucje projektu tymczasowej organizacji ruchu, 7 wszystkie inne, które mogą wystąpić zgodnie z warunkami budowy, przepisami technicznymi i prawnymi. 8.Zgodnie z SW Z projekt umowy paragraf 6 (załącznik nr 3 do SW Z) Rozliczenie przedmiotu umowy nastąpi na podstawie protokołu odbioru, który stanowi podstawę do wystawienia przez Wykonawcę faktury, przy czym Zamawiający przewiduje płatności częściowe jednak nie częściej niż raz w miesiącu Zamawiający dopuszcza wystawianie przez Wykonawcę faktur za częściowe wykonanie przedmiotu umowy, do łącznej kwoty nie przekraczającej 90% wynagrodzenia uzgodnionego w § 3 ust. 1 (faktury przejściowe). Wartość faktur przejściowych ustalona będzie w oparciu o potwierdzone przez Zamawiającego zaawansowanie robót oraz zbiorcze zestawienia kosztów. Wypłat z tytułu faktur przejściowych nie uważa się za częściowy odbiór. 9.Do SW Z załączono dokumentacje projektową (projekty budowlane oraz wykonawcze) wraz z aktami administracyjnymi i oświadczeniami, STWIORB oraz szacunkowy przedmiar robót. 10.Zbiorcze zestawienie kosztów (załącznik nr 1a do SW Z) zawiera 16 pozycji prac, które w SW Z w pkt. 3.1, wymienione zostały jako 16 przykładowych kategorii robót objęych zakresem przedmiotu zamówienia. Zbiorcze zestawienie kosztów ma charakter pomocniczy a podstawą obliczenia ceny są dane z dokumentacji projektowej i STW IORB. Zbiorcze zestawienie kosztów nie stanowi kalkulacji ceny, w tym także nie jest kosztorysem ofertowym. Zakres poszczególnych pozycji zbiorczego zestawienia kosztów nie został w żaden sposób dookreślony w warunkach zamówienia, pozycje 1-16 odpowiadają pozycjom, które Zamawiający wskazał jako stanowiące jedynie część przedmiotu zamówienia (punkt 3.1 SW Z), pozycje 1-16 nie wyczerpują zakresu obowiązków wykonawcy objętych przedmiotem zamówienia i nie odpowiadają podziałowi robót z przedmiarów (co Izba ustaliła uwzględniając stanowisko i wyjaśnienia Zamawiającego oraz Przystępującego, na podstawie treści SWZ i oferty Przystępującego) 11.W Postępowaniu oferty złożyło pięciu wykonawców na kwoty: 11.982.926,38 zł, 12.890.400,00 zł, 12.290.918,41zł, 11.437.246,00 (Odwołujący) i 11.393.298,00 zł (Przystępujący) (oferty wykonawców) 12.Przystępujący złożył ofertę z ceną ryczałtową 11.393.298,00 zł, którą wpisał w formularzu ofertowym (załącznik nr 1 do SW Z) w pozycji „Cena oferty brutto” oraz w zbiorczym zestawienie kosztów (załącznik nr 1a do SW Z) w pozycji „Razem”. Jednocześnie w zbiorczym zestawieniu kosztów w pozycjach 1-16 Przystępujący podał kwoty brutto, które po zsumowaniu dają kwotę niższą od ceny oferty brutto o 206.000,oo zł (11.187.298,00zł) (oferta Przystępującego – formularz cenowy i zbiorcze zestawienie kosztów); 13.Uwzględniając stanowisko Zamawiającego wyrażone na rozprawie, spójne z SW Z oraz treścią Załącznika 1a do oferty a także zgodne z doświadczeniem życiowym i logiką Izba w oparciu o załączniki 1a do ofert wykonawców ustaliła, że kwoty dla 16 elementów wymienionych w Załączniku 1a Zestawienie zbiorcze kosztów (w tym kwestionowanych odwołaniem) kształtowały się na różnych poziomach (niższych lub wyższych od poziomów Przystępującego), co wskazuje na różne poziomy kosztów oraz różne kwalifikacje zakresów prac, których koszty wykonawcy wskazali w różnych pozycjach Załącznika 1a: Lp. 1 2 3 4 Zakres zamówienia Roboty ziemne, rozbiórkowe, wywozy, utylizacje, profilowania terenu i skarp, wymiana qruntu. podbudowy Odwodnienie boiska Kanalizacja deszczowa Instalacja wodociągowa ANMED SP.ZO.O 2660490,00 450360,00 380450,00 320700,00 BEN-BUD Benisz Janusz 1258535,45 224888,57 700269,28 401099,06 BETONOX Construction S.A. Z 350 933,38 183793,98 344400,00 46740,00 Hybricf Sport Sp, z o. o. Moderato Sp, z 1950000,00 400000,00 820000,00 550000,00 0. 0. 2167900,00 168700,00 800000,00 398250,00 w a rt o ś ć ś re d n i a różnica procentowa pomiędzy średnią cen i ceną ANMED SP.ZO.O. 609023,86| 37,53% 5 instalacja zraszania płyty boiska 380260,00 160777,14 153750,00 300000,00 113850,00 6 7 8 Instalacja podgrzewania płyty boiska wraz z węzłem Zbiorniki retencyjne Nawierzchnia boiska z trawy naturalnej Oświetlenie, nagłośnienie, monitoring, instalacje elektryczne, instalacfe teleinformatyczne Ciągi komunikacyjne, stanowiska postojowe wraz z robotami towarzyszącymi, podbudowami 2050500,00 650400,00 240350,00 1863450,00 861000,00 1486931,03 1611669,00 984000,00 1914228,09 1150000,00 1450000,00 430918,41 940950,00 1599000,00 411030,00 2440200,00 1208893,29 1722000,00 1900000,00 1697400,00 430258,00 310230,00 627211,00 508082,77 913318.70 g84344,40 850000,00 400000,00 350400,00 182400,00 120000,00 60300,00 1207421,75 770949,26 451752,01 217975,81 522110,89 491152,68 340631,28 136677,60 160000,00 11187298,00 33689,96 11982926,38 190650,00 12890400,00 9 10 11 12 13 14 15 16 Trybuny, wiaty stadionowe, elementy małej architektury Budynek techniczno - socjalny wraz z instalacjami i wyposażeniem Piłkochwyty, ogrodzenie Wyposażenie obiektu Tereny zielone Pielęgnacja murawy, szkolenie przyszłego administratora obiektu, uzyskanie pozwolenia na użytkowanie obiektu 1108880,00 896691,51 41,35% 73,20% 728160,00 419430,00 709789,54 524417,43 39,38% 40,84% 1050000,00 500000,00 320000,00 150000,00 892980,00 446490,00 467400,00 125706,00 804582,53 478198,39 339956,66 138131,88 56,45% 61,86% 64,70% 56,35% 70000,00 12290918,41 60000,00 11437246,00 14.Zamawiający ocenił ofertę Przystępującego jako spełniająca wszystkie warunki i wymagania SW Z i wybrał jako najkorzystniejszą o czym poinformował 10 kwietnia 2024 r. 15.SW Z nie zawiera uszczegółowienia sposobu kalkulacji ceny ofertowej, ani innych zapisów odnoszących się do zestawienia zbiorczego kosztów poza przywołanymi powyżej. Izba stwierdza, że: Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 16 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Jednocześnie Izba zwraca uwagę, że równe traktowanie nie jest celem samym w sobie, lecz instrumentem rozpatrywanym w świetle rezultatów, do jakich ma doprowadzić. Wymaga, by porównywalne sytuacje nie były traktowane w sposób odmienny, a sytuacje odmienne nie były traktowane w sposób identyczny, chyba że takie traktowanie jest obiektywnie uzasadnione. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 5 w zw .z art. 226 ust. 1 pkt. 10 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia lub gdy zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter zasadniczy oraz nieusuwalny, a to ze względu na przewidziany w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp obowiązek zamawiającego polegający na poprawieniu w ofercie innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Niezgodność powinna dotyczyć sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentach zamówienia oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę bądź może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami dokumentów zamówienia, dotyczącymi zwłaszcza sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania ofertowego, a więc wymaganiami co do treści oferty, a nie wymaganiami co do jej formy. W świetle art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp zamawiający uprawniony jest do odrzucenia oferty, jeżeli możliwe jest uchwycenie określonej niezgodności pomiędzy ofertą wykonawcy lub jego określonym oświadczeniem / informacją a warunkami zamówienia, które zostały skonkretyzowane, skwantyfikowane i jednoznacznie ustalone przez zamawiającego lub wynikają z przepisu prawa, który zgodnie z wolą zamawiającego lub z mocy prawa stosuje się do wykonawcy. Dla odrzucenia oferty niezbędne jest stwierdzenie i wykazanie niezgodności treści oferty lub oświadczenia / informacji przedstawionej przez wykonawcę z określonymi warunkami zamówienia lub przepisem, przy czym podnoszona rozbieżność nie może budzić wątpliwości. Z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu mamy zaś do czynienia w sytuacji, gdy cena oferty obliczona została w oparciu o nieprawidłowo ustalony przez wykonawcę zakres wymagań niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia określonych SW Z, np. nie uwzględnia (lub robi to wadliwie) wymaganych SW Z w tym również przepisami uzasadnionych warunkami zamówienia elementów cenotwórczych koniecznych do prawidłowego wykonania zamówienia. Do popełnienia błędu w obliczeniu ceny lub kosztu dochodzi w wyniku błędnego rozpoznania stanu prawnego lub faktycznego przez wykonawcę i przyjęcia nieprawidłowych założeń dokonywanej kalkulacji ceny ofertowej. Jednocześnie także w tym przypadku podstawy odrzucenia oferty błąd rozpoznawany musi być przez pryzmat art. 223 ust. 2 Pzp a więc mieć charakter nieusuwalny. Błąd w obliczeniu ceny nie jest omyłką o charakterze technicznym (rachunkowym lub językowym). Zgodnie z art. 223 ust. 1 i ust. 2-3 Pzp W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 2. Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. 3. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, zamawiający wyznacza wykonawcy odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki. Powyższa norma odczytywana może być jako nakładająca na zamawiającego obowiązek wezwania do wyjaśnień w sytuacji, gdy treść oferty rodzi wątpliwości takiego rodzaju, których pozostawienie może zrodzić konsekwencję w postaci odrzucenia oferty. Zgodnie z art. 224 ust. 1. Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest udzielenie zamówienia wykonawcy, który wykona zamówienie zgodnie z warunkami zamówienia, określonymi przez zamawiającego. Ustawodawca nie zdefiniował terminu „rażąco niskiej ceny”. Rzeczony termin odnosi się do ceny oderwanej od realiów rynkowych. Rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej i nie pozwalająca - przy zachowaniu reguł rynkowych - na wykonanie umowy przez wykonawcę, czyniąc je nieopłacalnym. Wobec celu, jakim jest rozstrzygnięcie czy dana oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 224 ust. 6 Pzp (zgodnie z którym oferta podlega odrzuceniu jeśli wykonawca nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu) zamawiający każdorazowo w odniesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu o posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dowody, ocenia charakter ceny w kontekście przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny „rażąco niskiej”. Art. 224 ust. 3 Pzp zawiera czynniki, które mogą mieć wpływ na wysokość zaoferowanej przez wykonawcę ceny, należy jednak pamiętać, że jest to katalog otwarty, przy czym dowód powinien być adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach. Powyższe przepisy mają zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że zamówienie zostanie wykonane i to bez uszczerbku dla jego jakości. Zabezpieczając zamawiającego przed nieuczciwymi praktykami wykonawców, którzy zaniżając cenę lub koszt w celu uzyskania zamówienia, na etapie realizacji mogą sobie to rekompensować niższą jakością lub domaganiem się dodatkowego wynagrodzenia. W skrajnych wypadkach zagrożone może być wykonanie całego zamówienia. Jednocześnie przepis chroni rzetelnych wykonawców, gdyż ułatwia eliminowanie z zamówień publicznych tych, którzy łamią zasady uczciwej konkurencji w zakresie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 224 ust.5 Pzp na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa ciężar dowodowy wykazania charakteru ceny lub jej elementu jako niebędącej rażąco niskiej w stosunku do zamawiającego. Natomiast norma art. 537 pkt 1 Pzp w związku z art. 506 i n. Ustawy kładzie obowiązek wykazania, że zachowanie zamawiającego dokonującego oceny wyjaśnień lub oferty było niezgodne z prawem na odwołującego. W postępowaniu odwoławczym konieczne jest więc wykazanie, że zamawiający błędnie ocenił ofertę jako nie zawierającą rażąco niskiego kosztu lub ceny (także istotnego elementu tychże) lub wyjaśnienia złożone w wyniku procedury z art. 224 ust. 1 Pzp, co może lub miało wpływ na rozstrzygnięcie. Izba stoi na stanowisku, że niezależnie od ciężaru dowodowego, każda ze stron na etapie postępowania odwoławczego ponosi konsekwencje przyjętej taktyki dowodowej, w tym przedstawiania dowodów na potwierdzenie faktów, z których wywodzi skutki prawne jak również dowodów zaprzeczających twierdzeniom strony przeciwnej. Izba stwierdza, że odwołanie w zakresie niezgodności z warunkami zamówienia i błędu w obliczeniu ceny opierało się na założeniu, że cena oferty obliczona miała zostać na podstawie zbiorczego zestawienia kosztów, które to zestawienie zawiera 16 pozycji z wyszczególnionymi zakresami zamówienia, dla których należało podać odrębne ceny brutto a następnie wyliczyć łączą cenę za całość zamówienia, odpowiadającą sumie 16 pozycji. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, by powyższe wymaganie wynikało z warunków zamówienia a treść oferty Przystępującego mogła stanowić podstawę jej odrzucenia. Podobnie, wobec wyjaśnień Zamawiającego, podzielanych przez Przystępującego, a znajdujących oparcie w treści SW Z, co do charakteru zbiorczego zestawienia kosztów i relacji sumy pozycji 1-16 oraz wyższej od niej ceny ofertowej Przystępującego, brak było podstaw do przyjęcia, że po stronie Zamawiającego mogła powstać wątpliwość, co do rzeczywistej treści oferty Przystępującego wynikająca z wewnętrznej sprzeczności oferty lub sprzeczności oferty z SW Z uzasadniająca wezwanie do wyjaśnień, czy tym bardziej odrzucenie oferty jako sprzecznej z SW Z lub zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Izba stwierdza, że dodatkowo dla oceny braku naruszenia przepisów Ustawy istotne było stanowisko Przystępującego zaprezentowane na rozprawie, w którym podzielił on ocenę Zamawiającego, co do zgodności swojej oferty z SW Z, w tym pomocniczości zestawienia zbiorczego kosztów i braku sprzeczności wewnętrznej treści oferty a tym samym braku uzasadnienia faktycznego i prawnego dla wezwania do wyjaśnień czy też korekty treści oferty jako zawierającej oczywistą omyłkę rachunkową lub inny błąd. Izba ustaliła, że Zamawiający oczekiwał ceny ryczałtowej i wskazania jej w formularzu ofertowym, co Przystępujący uczynił. Nie wymagał kosztorysu cenowego – żądał jedynie załączenia do oferty załącznika nr 1a do SW Z zawierającego zestawienie zbiorcze kosztów z podziałem na 16 ogólnych pozycji nie odnoszących się do poszczególnych elementów robót z przedmiaru. Nie zawarł także wymagania, by pozycje te wyczerpały pełen zakres zamówienia, ani nie skonkretyzował zakresu kosztów jakie powinny być uwzględnione w danej pozycji. Nie wskazał sposoby kalkulacji ceny w SW Z, ani tego czy cena ofertowa odpowiadać ma sumie pozycji 1-16 załącznika nr 1a do SW Z. SW Z wskazuje jedynie, że cena obejmować ma całość przedmiotu zamówienia. Cena z zestawienia zbiorczego kosztów w pozycji razem odpowiada i jest ceną ofertową wskazaną w formularzu ofertowym Izba podzieliła tutaj zbieżne stanowisko Zamawiającego i Przystępującego a także fakt że prawidłowość obliczenia ceny ofertowej oraz wypełnienia załącznika nr 1a do SW Z nie budziła wątpliwości zamawiającego, co do zgodności oferty z warunkami zamówienia i brakiem podstaw do jej odrzucenia. Powyższe w zestawieniu z założeniem Odwołującego mogłoby jedynie prowadzić do konstatacji, że postanowienia SW Z nie są jednoznaczne, co do charakteru Załącznika nr 1a i oczekiwań z nim związanych. SW Z z jednej strony określa oczekiwania zamawiającego dotyczące wykonawców, by uczynić zadość jego wymaganiom - z drugiej wyznacza granice, w jakich może poruszać się zamawiający dokonując weryfikacji złożonych ofert. Postanowienia zawarte w SW Z są wiążące dla uczestników oraz zamawiającego. Zamawiający nie może, po upływie terminu składania ofert, zmienić czy też doprecyzować jakichkolwiek postanowień. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mają prawo oczekiwać, że ich oferta zostanie poddana ocenie w zakresie wyartykułowanym w dokumentacji postępowania. Zamawiający nie może wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy z faktu niespełnienia przez niego wymagań, których w dokumentach zamówienia jednoznacznie nie określono. Zasadą jest, że nieprecyzyjne postanowienia SW Z nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawców. Stąd, także i tej przyczyny oferta Przystępującego nie mogłaby zostać odrzucona. Odwołujący nie wykazał sprzeczności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia ani tego, ze mamy do czynienia z błędem w określeniu ceny. Jednocześnie stanowisko Zamawiającego i Przystępującego przeczą zaistnieniu omyłki oczywistej rachunkowej. Wobec braku sprzeczności wewnętrznej oferty wymagającej wyjaśnień i jednocześnie braku sprzeczności oferty z SW Z w sytuacji, gdy cena ofertowa jest wyższa od sumy 16 pozycji kosztów i potwierdzenia objęcie cena ofertową całości przedmiotu zamówienia przez Przystępującego nie ma podstaw do uznania, że oferta jest niezgodna z SWZ i zawiera błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący nie wykazał, że mamy do czynienia z błędem w określeniu ceny a to ze względu na brak wykazania naruszenia określonych SW Z oczekiwań, co do sposobem wyliczenia ceny ofertowej przez wykonawcę. W świetle brzmienia SW Z nie stanowi naruszenia warunków zamówienia różnica pomiędzy sumą pozycji 1-16 a ceną ofertową wyższą od wyliczonej. Odwołanie w zakresie rażąco niskiej ceny sprowadzało się do zakwestionowania paru z 16 pozycji zbiorczego zestawienia kosztów jako rażąco niskich (bo niższych od kosztów wskazanych przez innych wykonawców lub dostępnych na rynku) ze wskazaniem, że zakres prac jaki obejmują jest istotny z punktu widzenia interesu Zamawiającego, całej inwestycji i użytkowników terenu. Odwołujący nie przedstawił dowodów wskazujących nawet na ryzyko niewykonania danego elementu za wskazaną kwotę. Nie wykazał także, jaki jest zakres robót objętych daną pozycją z Załącznika nr 1a do SW Z zakładając, że odpowiada zakresowi, jaki przyjął do własnej kalkulacji. Odwołujący nie wykazał, że kwestionowane elementy zbiorczego zestawienia kosztów są niskie i nie pozwalają na zrealizowanie objętego nim elementu przedmiotu zamówienia, wpływając na cenę ofertową tak dalece, że nie umożliwią zrealizowania przedmiotu zamówienia za cenę ofertową, co dopiero mogłyby stanowić podstawę do odrzucenia oferty. Ze względu na niewykazanie rażąco niskiej ceny ani jej podejrzenia w stosunku do kwestionowanych elementów składowych oddaleniu podlegał również zarzut zaniechania żądania wyjaśnień w tym zakresie. Twierdzenia Odwołującego nie były w tym przypadku wystarczające, z przedstawione dowody dokumentowe nie byłyby także wystarczające dla wykazania zaistnienia podstawy odrzucenia oferty ze względu na rażąco niska cenę również wobec niezakwestionowania w sposób skuteczny samej ceny ofertowej wskazanej w formularzu ofertowym Przystępującego. W świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu” zaś „Odwołanie zawiera: (…) 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W ocenie Izby w niniejszej sprawie odwołanie nie zawierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie sprzecznego z Ustawą zachowania Zamawiającego. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 i 574 Ustawy oraz § 5 i § 8 ust. 2 pkt 1 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego oraz koszty postępowania poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocników. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący:…………………………….. …

…Sygn. akt KIO 3479/21 WYROK z dnia 15 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie 10 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 29 listopada 2021 r. przez wykonawcę: PARTNER D. A., Warszawa w postępowaniu pn. Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy z terenu gminy Nieporęt oraz z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych w Nieporęcie, w okresie od 1 stycznia 2022 r. do 30 czerwca 2023 r. (nr postępowania ZF.271.20.2021) prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Nieporęt przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MSEKO sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, EKO-MAX Recykling sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: 1) zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) - stanowiącą koszty postępowania odwoławczego jako poniesione przez Zamawiającego uzasadnione koszty z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Gmina Nieporęt {dalej również: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp” lub „Pzp) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy z terenu gminy Nieporęt oraz z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych w Nieporęcie, w okresie od 1 stycznia 2022 r. do 30 czerwca 2023 r. (nr postępowania ZF.271.20.2021). Ogłoszenie o tym zamówieniu 8 września 2021 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S_174 pod poz. 454106. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. 19 listopada 2021 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej wspólnie przez MS-EKO sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i EKO-MAX Recykling sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej łącznie zwanych „Konsorcjum Eko” lub „Przystępującym”}. 29 listopada 2021 r. PARTNER D. A. z Warszawy {dalej: „Partner” lub „Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności Zamawiającego, a także od zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Eko. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b w zw. z art. 112 ust. 1 i art. 114 oraz postanowieniem rozdziału XX ust. 1 pkt 2) lit a) SWZ [O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu określone w art. 112 ust. 2 ustawy Pzp, dotyczące (...) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów (...) aktualne uprawnienie do odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gminy Nieporęt zgodnie z przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. 2021, poz. 888) - wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości przedsiębiorcy musi obejmować kody odpadów objętych zamówieniem.] - przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Eko, które nie wykazało posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej {dalej: „rejestr lub „RDR”} w zakresie następujących kodów odpadów wymaganych przez Zamawiającego: 17 04 01 - Miedź, brąz, mosiądz; 17 04 02 -Aluminium; 17 04 03 - Ołów; 17 04 04 - Cynk; 17 04 05 - Żelazo i stal; 17 04 06 Cyna; 17 04 07 - Mieszaniny metali. 2. Art. 74 ust. 1 i 2 w zw. z art. 18 ust. 1-3 - przez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu utajnionej przez Konsorcjum Eko części wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty, pomimo niewykazania że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. 3. Art. 128 ust. 1 - przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Eko do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych odnośnie posiadania wpisu do działalności regulowanej polegającej na odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w zakresie wszystkich rodzajów odpadów komunalnych objętych przedmiotem zamówienia {podniesiony jako zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 3.}. 4. Art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 - przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Eko, pomimo że złożone przez nie wyjaśnienia są lapidarne, ogólnikowe, szczątkowe i nie są potwierdzone jakimikolwiek dowodami pozwalającymi obalić domniemanie, że cena jego oferty jest rażąco niska {podniesiony jako zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 2.}. 5. Art. 74 ust. 1 i 2 w zw. z art. 73 ust. 1 i art. 18 - przez naruszenie zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym obowiązku udostępniania protokołu postępowania wraz z załącznikami, którymi są m.in. oferty, świadczenia, zawiadomienia, wnioski jak również inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców {podniesiony jako zarzut ewentualny na wypadek ...ujawnienia, że pomimo skierowanego do Zamawiającego wniosku o udostępnienie informacji o Postępowaniu istniały inne niż przekazane dokumenty lub oświadczenia, dotyczące, chociażby w sposób pośredni zarzutów odwoławczych}. 6. Art. 71 ust. 1 oraz 72 ust. 1 w zw. z art. 7 pkt 19 oraz art. 16 pkt 1 i 2 - przez naruszenie zasady przejrzystości, polegające na sporządzeniu protokołu w sposób nieujawniający przebiegu postępowania, bez zachowania należytej staranności, prowadzący do nieuprawnionego zróżnicowane pozycji poszczególnych wykonawców biorących udział w postępowaniu oraz narażający Odwołującego na poniesienie negatywnych konsekwencji, w tym procesowych {podniesiony jako zarzut ewentualny na wypadek .ujawnienia, że protokół z Postępowania nie wykazuje rzetelnie przebiegu Postępowania, w szczególności, że nie ukazuje on wiernie czynności które zostały podjęte w Postępowaniu}. Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2. Przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tego badania: - odrzucenia oferty Konsorcjum Eko z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, względnie wezwania Konsorcjum Eko do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, - udostępnienia Odwołującemu całości wyjaśnień Konsorcjum Eko dotyczących ceno jego oferty, - uznania oferty Odwołującego za ofertę ocenioną jako najkorzystniejsza i - poddania Odwołującego weryfikacji podmiotowej, poprzedzającej wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. W ramach uzasadnienia powyższe zarzuty zostały ponadto uszczegółowione przez powołanie się w szczególności dodatkowo na następujące okoliczności faktyczne i prawne. {ad pkt 1. listy zarzutów} Odwołujący podał, że: - kody i nazwy odpadów wyszczególnione w załączniku nr 1a do SWZ (tabeli kosztowej stanowiącej załącznik do formularza oferty) jako określenie zakresu odpadów podlegających odbiorowi w ramach tego zamówienia; - w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 2 listopada 2021 r. do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych 18 listopada 2021 r. Konsorcjum Eko złożyło m.in. wydane 21 lutego 2019 r. przez Wójta Gminy Nieporęt zaświadczenie nr 1/2019 o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych, w którym nie ma siedmiu {wymienionych już powyżej} spośród kodów odpadów objętych tym zamówieniem. Odwołujący wywiódł, że wobec jednoznacznego brzmienia warunku {zacytowanego już powyżej}, wymagającego wpisu do RDR w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, powyższy dokument nie potwierdza jego spełniania przez Konsorcjum Eko, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy pzp, jak w pkt 1. listy zarzutów i domagając się rozstrzygnięcia, jak w pkt 2 listy żądań. {ad pkt 2. listy zarzutów} Odwołujący podał, że w odpowiedzi na jego wniosek o udostępnienie protokołu postępowania wszystkimi załącznikami (na zasadzie art. 74 ust. 1 i 2 pzp), Zamawiający udostępnił jedynie część jawną wyjaśnień Konsorcjum Eko z 15 listopada 2021 r., tym samym uznając, że wykazało zasadność zastrzeżenia informacji zawartych w pozostałej części wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (na zasadzie art. 18 ust. 2 i 3 pzp). Według relacji Odwołującego Konsorcjum Eko uzasadniło wartość gospodarczą zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji w tym, że dotyczą sposobu kalkulacji i budowania ceny oferty, w tym między innymi: - informacji o instalacjach, w których zagospodarowane będą odpady oraz podmiotach je prowadzących i wynegocjowanych warunkach współpracy, - kosztów realizacji usług, w tym kosztów pracy, kosztów środków transportu oraz kosztów usług nabywanych od podmiotów trzecich oraz indywidualnych uwarunkowań Wykonawcy wpływających na poziom zaoferowanych kosztów. (...) Jak wskazują oferty w niniejszym przetargu uzyskanie konkurencyjnej oferty dotyczącej zagospodarowania odpadów o kodzie 20 01 08 jest na rynku odpadowym trudne, zatem wartość gospodarcza zastrzeganych informacji jest tym bardziej uzasadniona. (...) Stanowią one wyraz know how Wykonawcy, a Wykonawca niewątpliwie przejawił wolę utrzymania w poufności zasad kalkulacji ceny oferty w zakresie objętym wyjaśnieniami oraz zasad współpracy z instalacją przeznaczoną przez niego do realizacji usługi zagospodarowania odpadu o kodzie 20 01 08. Odwołujący podał ponadto, że Konsorcjum Eko: - zamieściło w ofercie (jak każdy wykonawca biorący udział w tym postępowaniu) informacje o wszystkich instalacjach w których nastąpi zagospodarowanie odpadów komunalnych, nie zastrzegając ich jednak jako tajemnica przedsiębiorstwa; - w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego oraz umowach w sprawie zamówień publicznych ujawnia instalacje, które wykorzystuje w celu zagospodarowania odpadów komunalnych; - w ramach zastrzeżenia odniosło się jedynie do jednej frakcji odpadów o kodzie 20 01 08 {patrz cytaty powyżej}. W tych okolicznościach Odwołujący: - po pierwsze, skonstatował, że informacje odnośnie instalacji, w których będą zagospodarowywane odpady należy uznać za jawne, a próbę objęcia ich tajemnicą dopiero na etapie składania wyjaśnień za spóźnioną; - po drugie, stwierdził, że informacje o tym, jak Konsorcjum Eko ustaliło koszty realizacji tego konkretnego zamówienia, nie mają dla niego wartości gospodarczej, jeżeli nie wyjaśniło, w jaki sposób owe koszty zostały ustalone, w oparciu o jakie założenia, gdyż nie wykazało jednocześnie, aby miały one znaleźć zastosowanie w dalszej działalności; - po trzecie, doszedł do wniosku, że zawarte w wyjaśnieniach informacje dotyczące kosztów świadczenia usług w odniesieniu do frakcji odpadów innych niż 20 01 08 nie zostały skutecznie zastrzeżone. Z kolei do działań podjętych dla utrzymania poufności informacji Konsorcjum Eko miało odnieść się w poniższych fragmentach. (.) Wszystkie osoby mające dostęp do zastrzeganych informacji objęte są obowiązkiem zachowania poufności zawartym w umowach o pracę. Zgodnie z klauzulą poufności zwartą w umowach o pracę: „Oświadczam, że egzemplarz niniejszej umowy otrzymałem(am) i po zapoznaniu się z jej treścią zaproponowane warunki pracy i wynagrodzenia przyjmuję. Równocześnie zobowiązuję się do przestrzegania porządku i dyscypliny pracy. Oświadczam, że znane mi są przepisy dotyczące naruszenia tajemnicy państwowej i służbowej zawarte w art. 265 i 266 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks Karny (Dz. U. 1997 r. Nr 88 poz. 553 z późn. zm.), ustawy z dnia 22 stycznia 1999 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. 1999 r. Nr 11 poz. 95 z późn. zm.) oraz przepisy dotyczące zwalczania nieuczciwej konkurencji, a w szczególności czyny naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zawarte w art. 11, 12, 23 i 26 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.). Zobowiązuję się ponadto, że podczas całego okresu zatrudnienia będę utrzymywać jako poufne wszelkie informacje (dokumenty, nośniki informatyczne) lub ustne, uzyskane od innych pracowników lub przełożonych, dotyczące danych liczbowych, struktury organizacyjnej firmy, umów handlowych, baz danych klientów i kooperantów, planów strategicznych, a w szczególności danych i informacji zawierających klauzulę poufności wyrażoną pisemnie, oraz o stosowanych u pracodawcy rozwiązaniach technicznych, pod sankcją poniesienia odpowiedzialności prawnej”. (.) Do zawieranych umów wprowadzane są klauzule poufności. Obowiązek zachowania poufności wynika także z umowy zawartej z podmiotem prowadzącym instalację, gdzie będą zagospodarowane odpady o kodzie 200108. Wykonawca zobowiązany jest do dotrzymania zobowiązania poufności wynikającego z zawartej umowy, która ma charakter indywidualnie negocjowany z odbiorcą odpadów. Odbiorca odpadów jednoznacznie zastrzegł, że wynegocjowane warunki współpracy określone w umowie oraz wszelkie zawarte w niej informacje dotyczące cen mają charakter poufny i niejawny. Obowiązek poufności został nałożony na obie strony zawartej umowy i obowiązuje także przez wskazany okres po rozwiązaniu umowy. (.) Zbiory danych przetwarzane u wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum zabezpiecza się przy wykorzystaniu środków ochrony fizycznej oraz środków sprzętowych, infrastruktury informatycznej oraz telekomunikacyjnej. (.) Zbiory danych przetwarzane u wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum zabezpiecza się także przy wykorzystaniu następujących środków sprzętowych, infrastruktury informatycznej oraz telekomunikacyjnej... Odwołujący podał ponadto, że Konsorcjum Eko nie załączyło żadnych dowodów na potwierdzenie powyższych okoliczności. W tych okolicznościach według Odwołującego Konsorcjum Eko nie dochowało wynikającego z art. 18 ust. 3 pzp obowiązku wykazania, że zastrzeżone przez nie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. {ad pkt 4. listy zarzutów} Zamawiający przed otwarciem ofert podał, że na realizację zamówienia planuje przeznaczyć 12.150.000,00 zł. Drugą w rankingu nieodrzuconych ofert jest oferta Partnera, od której oferta Konsorcjum Eko jest tańsza o ok. 10% (różnica nominalna sięga ponad 1 mln zł) i odbiega in minus również od cen ofert Konsorcjum Eko w innych postępowaniach. Zamawiający pismem z 5 listopada 2021 r. wezwał na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 pzp Konsorcjum Eko do złożenia wyjaśnień (...) w zakresie wyliczenia całkowitej ceny oferty oraz w zakresie elementów oferty mających znaczący wpływ na wysokość ceny, w szczególności złożenie wyjaśnień wraz z dowodami w zakresie następujących cen składowych/ jednostkowych ceny oferty (wymienionych w tabeli kosztowej stanowiącej załącznik do formularza oferty): 1. 20 03 01 - Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne 2. 15 01 03 - Opakowania z drewna 20 01 08 - Odpady kuchenne ulegające biodegradacji 20 02 01 - Odpady ulegające biodegradacji. W odwołaniu zamieszczono następujące fragmenty z części jawnej wyjaśnień Konsorcjum Eko z 15 listopada 2021 r. (.) .w ocenie Wykonawcy, dokonane wezwanie do wyjaśnień nie znajduje uzasadnienia w okolicznościach faktycznych w odniesieniu do ceny oferty Wykonawcy jako rynkowej. (.) Wątpliwości Zamawiającego wzbudza jedynie pozycja 8 oferty dotycząca odpadów 150103 - opakowania z drewna, 200108 - odpady kuchenne ulegające biodegradacji, 200201 - Odpady kuchenne ulegające biodegradacji, których łączna ilość została oszacowana na 2600 Mg w całym 1,5 rocznym okresie realizacji zamówienia (na blisko 12 540,20 Mg) oraz 22 odpady 200301 - Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne w ilości 6000Mg. (.) Wykonawca dokonał analizy kosztów podobnych zamówień na odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów i stwierdza że jego cena nie odbiega od cen ofert wybranych w rozstrzygniętych przetargach w Warszawie w okresie ostatnich dwóch miesięcy. Wykonawca śledzi na bieżąco rozstrzygnięcia przetargów na odbiór i transport odpadów komunalnych w województwach mazowieckim, świętokrzyskim, warmińsko mazurskim, wielkopolskim, łódzkim, pomorskim, lubelskim oraz podlaskim. (.) Istotnym argumentem uzasadniającym zastosowania oferowanej ceny, jest również okoliczność polegająca na znajomości rynku usług odbioru i zagospodarowania odpadów, posiadany potencjał techniczny oraz posiadane doświadczenie. (.) Koszty zagospodarowania odpadów stanowią istotny koszt ich działalności, stąd dobór podmiotów, które oferują najkorzystniejsze ceny zagospodarowania odpadów w powiązaniu z wysoką jakością usług decyduje o przewadze konkurencyjnej danego wykonawcy. W odwołaniu zacytowano również w poniższy sposób treść pisma RDR sp. z o.o. z 15 listopada 2021 r. do Zamawiającego: W formularzu ofertowym Zamawiający wskazuje do zagospodarowania odpady zmieszane komunalne w ilości 6 000 Mg Wykonawca MS-EKO Sp. z o.o. i EKO-MAX Sp. z o.o. składając ofertę w sąsiedniej gminie Legionowo w formularzu oferty podał, ceny samego zagospodarowania 1 Mg odpadów: odpady zmieszanych 615,00 zł netto tj. 664,20 zł brutto Samo zagospodarowanie odpadów zmieszanych komunalnych wynosi 6 000 Mg x 664,20 zł = 3 985 200,00 zł Koszt zagospodarowania odpadów selektywnych wynosi 3 067 729,20 zł, łączne koszty samego zagospodarowania wynoszą: 7 052 929,20 Z powyższej kalkulacji wynika, że 10 096 474,20 zł brutto to sam koszt zagospodarowania odbioru, transportu, przeładunku, mycia i dezynfekcji pojemników oraz koszt wagi najazdowej. Według Odwołującego, pomimo że wezwaniem objęte były wszelkie elementy kosztowe w zakresie wszystkich frakcji odpadów, Konsorcjum Eko bezpodstawnie ograniczyło wyjaśnienia do frakcji, których wycena w szczególności, czyli przede wszystkim, zwłaszcza, ale nie wyłącznie wzbudziła wątpliwości Zamawiającego. Odwołujący założył wręcz, z uwagi na treść uzasadnienia objęcia części wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa, że wyjaśnienia odnoszą się wyłącznie do zagospodarowania odpadów o kodzie 20 01 08. Odwołujący krytycznie ocenił udostępnioną część wyjaśnień jako sprowadzającą się do zbioru tez z orzecznictwa Izby oraz ogólnikowych deklaracji o: po pierwsze - rynkowym poziomie ceny oferty, po drugie - uwzględnieniu w tej cenie wszelkich niezbędnych kosztów, po trzecie - przewadze konkurencyjnej wynikającej z czynników, które w rzeczywistości są analogiczne dla wszystkich wykonawców jako profesjonalistów na rynku odpadów. Odwołujący założył również, że wyjaśnienia nie obejmują dowodów wskazujących na rynkowy poziom ceny. ...zasadne wydaje się postawienie pytania, czy wyjaśnienia odnoszą się do wszystkich czynników cenotwórczych (do wszystkich rodzajów kosztów właściwych dla odbioru i zagospodarowania odpadów, w tym kosztów zapewnienia ludzi i sprzętu do odbioru pojazdów, kosztów paliwa, kosztów zapewnienia bazy magazynowotransportowej, kosztów transportu odpadów do instalacji, kosztów zagospodarowania wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia, kosztów ogólnych związanych z realizacją zamówienia, ryzyka i zysku), czy czynniki te zostały ustalone w prawidłowej wysokości, przy prawidłowych założeniach i czy okoliczności te znajdują potwierdzenie w złożonym materiale dowodowym. Dodać przy tym należy, że dowodem na rynkowy charakter zaoferowanej ceny nie może być tylko proste rozbicie ceny ofertowej na składowe, jeśli owo rozbicie nie zostało powiązane z założeniami i dodatkowymi wyjaśnieniami, np. co do ilości przejeżdżanych kilometrów w celu odbioru odpadu i ich transportu do bazy/instalacji, co do czasochłonności czynności odbioru itd. Przy czym według Odwołującego o nierynkowym charakterze ceny oferty Konsorcjum Eko świadczą następujące okoliczności. Po pierwsze, jest ona niższa o ponad 30% względem kwoty, jaką Zamawiający przeznacza na realizację zamówienia, a złożone wyjaśnienia nie obalają domniemania, że jest to cena rażąco niska. Po drugie, jest ona niższa od cen ofert złożonych przez pozostałych wykonawców w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Po trzecie, jest niższa od cen ofert składanych przez Konsorcjum Eko w innych postępowaniach. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 9 grudnia 2021 r. oświadczył, że uznaje odwołanie za zasadne w zakresie pkt 2. listy zarzutów i związanego z nim żądania odtajnienia i udostępnienia w całości wyjaśnień Konsorcjum Eko z 15 listopada 2021 r., a w pozostałym zakresie wnosi o oddalenie odwołania. {ad pkt 1. i 3. listy zarzutów} Zamawiający zwrócił uwagę na następujące okoliczności. Po pierwsze, że sformułowany przez niego warunek udziału wymaga posiadania przez wykonawcę aktualnego uprawnienia do odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gminy Nieporęt. Po drugie, że 7 spornych kodów dotyczy odpadów, które według pkt 2.4. Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia mają być odbierane przez wykonawcę zamówienia z PSZOK, a nie od właścicieli nieruchomości. Po trzecie, że ponieważ zgodnie z art. 9b ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 888) {dalej: „uucpg”} działalność w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości jest działalnością regulowaną w rozumieniu ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (Dz. U. z 2021 r. poz. 162), odbiór odpadów z PSZOK - które nie sposób zaliczyć do właścicieli nieruchomości w rozumieniu definicji zawartej w art. 2 ust. 2 pkt 4 tej ustawy (przez właściciela nieruchomości rozumie się także współwłaścicieli, użytkowników wieczystych oraz jednostki organizacyjne i osoby posiadające nieruchomości w zarządzie lub użytkowaniu, a także inne podmioty władające nieruchomością) - nie zalicza się do sfery działalności regulowanej. Zamawiający podniósł, że w tym stanie rzeczy złożone przez Konsorcjum Eko zaświadczenie z 21 lutego 2019 r. potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa powyżej. Niezależnie od powyższego Zamawiający podał, że Konsorcjum Eko od 23 października 2021 r., czyli przed upływem terminu składania ofert w tym postępowaniu, uzyskało uprawnienie do odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gminy Nieporęt również w zakresie siedmiu spornych kodów, gdyż 8 października 2021 r. złożyło wniosek o zmianę w tym zakresie dotychczasowego wpisu do rejestru działalności regulowanej, a wójt Gminy Nieporęt nie wezwał do uzupełnienia tego wniosku. Zgodnie z art. 9ca ust. 1 i 2 uucpg wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany jest dokonać wpisu przedsiębiorcy do rejestru w terminie 7 dni od dnia wpływu wniosku o wpis wraz z dokumentami, o których mowa w art. 9c ust. 4. Jeżeli wójt, burmistrz lub prezydent miasta nie dokona wpisu w terminie, o którym mowa w ust. 1, a od dnia wpływu wniosku upłynęło 14 dni, przedsiębiorca może rozpocząć działalność. Nie dotyczy to przypadku, gdy organ wezwał przedsiębiorcę do uzupełnienia wniosku o wpis nie później niż przed upływem 7 dni od dnia jego otrzymania. W takiej sytuacji termin, o którym mowa w zdaniu pierwszym, biegnie odpowiednio od dnia wpływu uzupełnienia wniosku o wpis. {ad pkt 4. listy zarzutów} Zamawiający zwrócił uwagę na następujące okoliczności. Po pierwsze, że cena oferty Konsorcjum Eko (8.423.940,60 zł) nie jest ani niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, ani niższa o 30% od szacunkowej wartości zamówienia (10.500.00,00 zł) powiększonej o należny podatek od towarów i usług (11.340.000,00 zł), gdyż stanowi 74,29 % tej ostatniej. Natomiast 12.150.000,00 zł jest kwotą, jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie tego zamówienia. Po drugie, że w treści wezwania z 5 listopada 2021 r. wyraźnie wskazał, które pozycje cenowe wymagają wyjaśnienia rażąco niskiej ceny (tj. kody 20 03 01 - Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, 15 01 03 - Opakowania z drewna, 20 01 08 - Odpady kuchenne ulegające biodegradacji i 20 02 01 - Odpady ulegające biodegradacji), gdyż odpady zmieszane oraz bioodpady łącznie odpowiadają za ok. 70,5% ceny oferty Konsorcjum Eko. Po trzecie, że Konsorcjum Eko zastosowało się do powyższego wezwania i złożyło szczegółowe wyjaśnienia, odnoszące się do wszystkich czynników cenotwórczych (w tym kosztów: osobowych, sprzętu, paliwa, transportu odpadów do instalacji, eksploatacji pojazdów, zagospodarowania odpadów), poparte dowodami potwierdzającymi koszty m.in. zakupu paliwa, pracy czy zagospodarowania opadów. Ponadto Konsorcjum Eko dokonało rozbicia cen z uwzględnieniem liczby przejeżdżanych kilometrów w celu odbioru odpadu i ich transportu do bazy lub instalacji. W ocenie Zamawiającego Konsorcjum Eko złożyło wyjaśnienia, które w sposób wyczerpujący i precyzyjny wskazywały na czynniki, które pozwoliły na skalkulowanie ceny ofertowej na danym poziomie oraz zawierały szczegółowe uzasadnienie, w jakim stopniu czynniki te pozwoliły na obniżenie ceny ofertowej. Przystępujący na posiedzeniu 10 grudnia 2021 r. wniósł sprzeciw co do uwzględnienia przez Zamawiającego w części odwołania, wnosząc o jego oddalenie w całości. Jednocześnie w piśmie z tej daty w szczególności następująco ustosunkował się do poszczególnych zarzutów odwołania. {ad pkt 1. i 3. listy zarzutów} Przystępujący zwrócił uwagę na analogiczne okoliczności co Zamawiający, dodatkowo uszczegóławiając je w następującym zakresie. Zgodnie z art. 6c ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 888 ze zm.) {dalej: „uucpg”} gminy są obowiązane do zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy. Natomiast art. 6c ust. 2 uucpg stanowi, że rada gminy może, w drodze uchwały stanowiącej akt prawa miejscowego, postanowić o odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 6 „uucpg” gmina ma obowiązek utworzenia punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych zapewniającego przyjmowanie co najmniej odpadów komunalnych: wymienionych w art. 3 ust. 1 pkt 5, odpadów niebezpiecznych, przeterminowanych leków i chemikaliów, odpadów niekwalifikujących się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igieł i strzykawek, zużytych baterii i akumulatorów, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, mebli i innych odpadów wielkogabarytowych, zużytych opon, odpadów budowlanych i rozbiórkowych oraz odpadów tekstyliów i odzieży. Jak wskazano w art. 9c ust. 2a uucpg prowadzenie PSZOK nie wymaga wpisu do rejestru działalności regulowanej, a podmiot prowadzący PSZOK jest posiadaczem odpadów zbierającym odpady. Przy czym zgodnie z definicją zawartą w art. 3 ust. 1 pkt 34 uucpg przez zbieranie odpadów rozumie się gromadzenie odpadów przed ich transportem do miejsc przetwarzania, w tym wstępne sortowanie nieprowadzące do zasadniczej zmiany charakteru i składu odpadów i niepowodujące zmiany klasyfikacji odpadów oraz tymczasowe magazynowanie odpadów, o którym mowa w pkt 5 lit. b ustawy. Według art. 9ea pkt 1 uucpg podmiot prowadzący punkt selektywnego zbierania odpadów komunalnych jest obowiązany do przekazywania, bezpośrednio lub za pośrednictwem innego zbierającego odpady, selektywnie zebranych odpadów komunalnych do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14grudnia 2012 r. o odpadach. Zgodnie z art. 66 ust. 1 ustawy o odpadach posiadacz odpadów jest obowiązany do prowadzenia na bieżąco ich ilościowej i jakościowej ewidencji zgodnie z katalogiem odpadów określonym w przepisach wydanych na podstawie art. 4 ust. 3. Ewidencję prowadzi się m.in. z zastosowaniem kart przekazania odpadów (KPO) oraz/lub kart przekazania odpadów komunalnych (KPOK). Art. 71a ust. 1 ustawy o odpadach stanowi, że kartę przekazania odpadów komunalnych (KPOK) sporządza podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości przed rozpoczęciem odbierania tych odpadów, odrębnie dla każdego ładunku transportowanych odpadów komunalnych danego rodzaju przekazywanych do następnego posiadacza odpadów albo do prowadzonych przez siebie stacji przeładunkowej, miejsca zbierania odpadów komunalnych lub miejsca przetwarzania odpadów komunalnych. Z interpretacji Ministerstwa Klimatu i Środowiska z 14 stycznia 2021 r. jednoznacznie wynika, że ponieważ według obowiązujących przepisów PSZOK nie zajmuje się odbieraniem odpadów od właścicieli nieruchomości, lecz jest podmiotem zbierającym, w zakresie sposobu przekazywania odpadów przez PSZOK powinna zostać wystawiona karta przekazania odpadów (KPO), a nie karta przekazania odpadów komunalnych (KPOK), gdyż KPOK może sporządzić wyłącznie podmiot odbierający odpady od właścicieli nieruchomości. Reasumując, ponieważ w procesie przekazania odpadów z PSZOK nie są wykonywane czynności z zakresu odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, zatem nie wchodzi to w zakres tej działalności regulowanej. W pkt 2. Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia {dalej: „OPZ”} w szczególności następująco został opisany przedmiot tego zamówienia. W Pkt 2.1. wyodrębniono następujące zakresy: ppkt 1) - odbieranie odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy [w lit. od a) do h) wymieniono rodzaje tych odpadów], ppkt 2) - odbieranie z PSZOK odpadów pochodzących z gospodarstw domowych [w lit. od a) do m) wymieniono rodzaje tych odpadów, inne niż w ppkt 1)], ppkt 3) - odbieranie przeterminowanych leków ze stacjonarnego punktu ich zbierania, ppkt 4) odbieranie zużytych baterii i akumulatorów ze stacjonarnych punktów ich zbierania, ppkt 5) odbieranie małogabarytowego zużytego sprzętu elektrycznego i elektrycznego ze stacjonarnych punktów zbierania elektroodpadów. Z kolei w pkt 2.2. i 2.3. wyszczególniono kody odpadów, które są odbierane od właścicieli nieruchomości, inne niż kody odpadów wyszczególnione w pkt 2.4. jako odbierane z PSZOK, wśród których jest 7 kodów odpadów, o których mowa w odwołaniu. Reasumując, OPZ odróżnia zakres zamówienia dotyczący odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych od zakresu dotyczącego odbierania odpadów z PSZOK. Z powyższych przepisów i postanowień SWZ wynika, że nie można utożsamiać obowiązku posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z działalnością polegającą na zbieraniu innych odpadów z PSZOK. {ad pkt 2. listy zarzutów} Przystępujący podał, że w uzasadnieniu zastrzeżenia części wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa: - wskazał na wartość gospodarczą wszystkich wyliczeń ceny zawartych w wyjaśnieniach jako zawierających informacje na temat działalności Konsorcjum Eko, w tym warunków współpracy obu konsorcjantów, ich infrastruktury, kontrahentów, uzyskanych rabatów i zniżek czy wysokości wynagrodzenia pracowników; - podkreślił, jak istotne dla prowadzonej działalności jest zachowanie w tajemnicy zasad współpracy z podmiotami prowadzącymi instalacje, wykazał, że mają one wartość gospodarczą jako informacje organizacyjne i objęte są poufnością. Przystępujący oświadczył, że jego celem nie było ujawnienie nazwy podmiotów prowadzących instalacje, ale zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa warunków współpracy (w tym cen). Przystępujący zrelacjonował, że związany jest w tym zakresie postanowieniami umownymi, które nakładają na niego obowiązek zachowania w tajemnicy i nieujawniania podmiotom trzecim wszelkich informacji dotyczących cen oraz warunków współpracy (str. 9. części niejawnej wyjaśnień i § 7 załączonej do nich umowy). Zgodnie z treścią zawartej umowy cena za odbiór i zagospodarowanie odpadu wskazane są w niejawnym załączniku (str. 8. tych wyjaśnień i § 4 ust. 3 umowy).Przewidziano również uprawnienie do rozwiązania umowy bez wypowiedzenia w przypadku rażącego naruszenia jej postanowień przez drugą stronę (str. 8. tych wyjaśnień i § 6 ust. 2 umowy). Przystępujący podał, że przedstawił szereg dowodów potwierdzających stosowane przez niego zabezpieczenia mające na celu utrzymanie zastrzeżonych informacji w poufności, takiej jak umowy o pracę z klauzulą poufności, ograniczenie liczby osób mających dostęp do dokumentów firmowych, środki ochrony fizycznej oraz zabezpieczenia elektroniczne. Według Przystępującego w tych okolicznościach wykazał wszystkie trzy przesłanki wynikające z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się (1) informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, (2) które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, (3) o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. {ad pkt 4. listy zarzutów} Przystępujący zrelacjonował, że został wezwany do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 1 pzp, a nie z uwagi na spełnienie przesłanki z art. 224 ust. 2 pzp, gdyż cena oferty Konsorcjum Eko nie odbiega znacznie ani od pozostałych ofert złożonych w postępowaniu, ani od oszacowana Zamawiającego sprzed wszczęcia postępowania. Według Przystępującego Zamawiający w piśmie z 5 listopada 2021 r. wezwał go jedynie do wyjaśnień ceny w zakresie kodów odbioru: 20 03 01; 15 01 03; 20 01 08; 20 02 01. Przystępujący powołał się na komentarz do ustawy pzp pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza: w świetle art. 224 ust. 1 Pzp wezwanie do złożenia wyjaśnień może dotyczyć również istotnych części składowych ceny lub kosztu. Pojęcie „istotnej części składowej ceny lub kosztu” należy rozumieć jako część, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki, przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy (...). Zamawiający skorzystał zatem z uprawienia do wezwania zakresie odpadów, które uznał za istotne z punktu widzenia realizacji tego zamówienia.. W ocenie Przystępującego złożył szczegółowe wyjaśnienia, odnoszące się do wszystkich czynników cenotwórczych umożliwiających skalkulowanie ceny ofertowej na danym poziomie, poparte także dowodami na potwierdzenie wskazanych w nich twierdzeń. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 pzp i nie zgłoszono w tym zakresie odmiennych wniosków. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego, Izba skierowała odwołania do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska i argumentację. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący, który złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, wykazał, że ma taki interes, a ponadto, że w związku z objętym zarzutami zaniechaniem odrzucenia oferty Przystępującego, może ponieść szkodę, gdyż w przeciwnym razie mógłby liczyć na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. {rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 1. i 4. listy zarzutów} Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: O ile w odwołaniu adekwatnie zacytowano postanowienie zawarte w rozdziale XX pkt 1 ppkt 2) lit a) SWZ, o tyle zostało ono błędnie zinterpretowane jako kreujące wymaganie dysponowania przez wykonawcę wpisem do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gminy Nieporęt, które wykracza ponad uprawnienie konieczne według przepisów prawa dla wykonywania przedmiotu tego zamówienia. Zgodnie z art. 112 ust. 1 pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Przy czym według art. 112 ust. 2 pkt 2 warunki te mogą dotyczyć uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów. W tym przypadku są to przepisy ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. 2021, poz. 888 ze zm.) {dalej: „uucpg”}, do której wprost odesłano w treści warunku. Wobec adekwatnie zaprezentowanych w odpowiedzi na odwołanie i piśmie Przystępującego okoliczności, nie ma potrzeby ponownego przywoływania wszystkich przepisów uucpg i postanowień opisu przedmiotu zamówienia {dalej: „OPZ} zawartych w rozdziale XVI SWZ i załączniku nr 3 do SWZ pn. „Szczegółowy opisu przedmiotu zamówienia”, a wystarczające będzie następujące podsumowanie, co z nich wynika dla tej sprawy. Otóż przedmiotem tego zamówienia jest odbieranie i zagospodarowanie wskazanych w szczegółowym opisie zamówienia odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, położonych na terenie gminy Nieporęt oraz z punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych {dalej również: „PSZOK”} zlokalizowanego w Nieporęcie [pkt 2. rozdziału XVI SWZ]. Przy czym m.in. odpady o kodach i nazwach: 17 04 01 - Miedź, brąz, mosiądz, 17 04 02 -Aluminium, 17 04 03 - Ołów, 17 04 04 - Cynk, 17 04 05 - Żelazo i stal, 17 04 06 - Cyna; 17 04 07 - Mieszaniny metali, nie są przewidziane do odbierania bezpośrednio z terenu zamieszkałych nieruchomości, ale z PSZOK-u [co wynika wprost z porównania pkt 2.1.-.2.2. z pkt 2.4. OPZ]. Ma to kluczowe znaczenie, gdyż o ile działalność w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości jest działalnością regulowaną w rozumieniu ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 162 ze zm.), co wymaga uzyskania wpisu do rejestru w gminie, na terenie której zamierza to czynić, o tyle prowadzenie punktów selektywnego zbierania odpadów komunalnych tego nie wymaga, gdyż jest traktowane jako zbieranie odpadów w rozumieniu ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 779 ze zm.) [co wynika wprost z art. 9b ust. 1 w zw. z art. 9c ust. 1 i 1a uucpg]. Tym bardziej nie stanowi działalności regulowanej pośredniczenie w przekazaniu selektywnie zebranych w PSZOK odpadów do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania, nawet jeżeli wymaga tymczasowego magazynowania takich odpadów przed ich przekazaniem do zagospodarowania [patrz art. 9ea pkt 1 uucpg w zw. z art. 3 pkt 5 b i 34 ustawy o odpadach]. Ustalone powyżej znaczenie warunków udziału w postępowaniu, stanowiących element treści oświadczenia woli Zamawiającego adresowanego do wykonawców, w tym przypadku niewątpliwie profesjonalistów, odpowiada regułom wykładni z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”}. Zgodnie z tym przepisem (który znajduje zastosowanie na mocy odesłania zawartego w art. 8 ust. 1 pzp) oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Z art. 114 pkt 1 pzp wynika, że w odniesieniu do uprawnień do prowadzania określonej działalności gospodarczej zamawiający może w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymagać odpowiedniego wpisu do rejestru działalności regulowanej. Zamawiający skorzystał z tego uprawnienia i wymagał od wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, złożenia dokumentu potwierdzającego spełnienie wymogu, o którym mowa w rozdziale XX pkt 2. ppkt 1. SWZ, stosownie do obowiązujących przepisów [rozdział XX pkt 2 ppkt 1 SWZ]. Złożone 18 listopada 2021 r. Zamawiającemu przez Konsorcjum Eko zaświadczenie Wójta Gminy Nieporęt z 21 lutego 2019 r. o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych obejmuje wszystkie kody odpadów objęte tym zamówieniem, które mają być odbierane od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, czyli obejmuje pełen zakres działalności regulowanej, którą ma prowadzić wykonawca tego zamówienia publicznego. Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach zarzuty są niezasadne. Ponieważ Przystępujący spełnił warunek, którego niespełnianie było przedmiotem zarzutu, Zamawiający nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b pzp, który nakazuje odrzucić ofertę złożoną przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu. W konsekwencji oczywiście niezasadne jest również zarzucanie Zamawiającemu, że naruszył art. 128 ust. 1 pzp, gdyż złożony przez Przystępującego podmiotowy środek dowodowy nie jest niekompletny i nie wymaga uzupełnienia. {rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 2. i 4. listy zarzutów} Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Co prawda Zamawiający w wezwaniu z 5 listopada 2021 r. jako jego podstawę prawną art. 224 ust. 1 i 2 pzp, ale jednocześnie nie odniósł się w żaden sposób do żadnej z dwóch przesłanek, które co do zasady obligują do przeprowadzenia procedury badania ceny oferty. Ponieważ niesporne było, że cena oferty Konsorcjum Eko nie odbiegała ani od oszacowania wartości zamówienia brutto dokonanej przez Zamawiającego, ani od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, w istocie podstawą prawną powyższego wezwania był art. 224 ust. 1 pzp. Zestawienie treści wezwania z treścią tego przepisu prowadzi do wniosku, że w tym przypadku podstawą faktyczną wezwania było powzięcie przez Zamawiającego wątpliwości co do wyceny odbioru i zagospodarowania dwóch spośród 23. pozycji (wierszy) tabeli cenowej formularza oferty [15 01 03 - Opakowania z drewna, 20 01 08 - Odpady kuchenne ulegające biodegradacji, 20 02 01 - Odpady ulegające biodegradacji z wiersza 8. i 20 03 01 - Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne z wiersza 22.], które jednak odpowiednio pod względem ilościowym i wartościowym mają największy udział odpowiednio w wielkości przewidywanym przez Zamawiającego strumieniu odpadów i w łącznej cenie oferty Konsorcjum Eko. Według terminologii przepisu stanowią zatem istotne części składowe ceny. Z uwagi na powyższe okoliczności sformułowanie, które pada bezpośrednio po podaniu (częściowo błędnie) podstawy prawnej [Zamawiający zwraca się o udzielnie wyjaśnień (.) w zakresie wyliczenia całkowitej ceny oferty oraz w zakresie elementów oferty mających znaczący wpływ na wysokość ceny, w szczególności złożenie wyjaśnień (.) w zakresie następujących cen składowych/ jednostkowych ceny oferty (wymienionych w tabeli kosztowej stanowiącej załącznik do formularza oferty):...], mogło zostać odczytane jako skonkretyzowane wyłącznie w odniesieniu do wskazanych następnie kodów odpadów. Taka interpretacja jest zgodna z zasadą przejrzystości i odpowiada licznie reprezentowanemu w doktrynie i orzecznictwie poglądowi, że wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty powinno precyzować, jakie wątpliwości powziął zamawiający {patrz orzecznictwo przywołane na str. 5. odpowiedzi na odwołanie w ramach pkt 20-22, co nie zostało powyżej odzwierciedlone}. Zakres złożonych przez Konsorcjum Eko wyjaśnień wraz z załączonymi do nich dowodami odpowiada powyższemu zakresowi wezwania i obejmuje wskazanie - odrębnie dla każdej z tych dwóch pozycji tabeli cenowej - szeregu danych odnośnie kosztów osobowych (wynagrodzenia kierowców i pomocników) i sprzętowych (śmieciarki i inne pojazdy - paliwo, materiały eksploatacyjne, naprawy i przeglądy, pojemniki do gromadzenia odpadów - mycie pojemników) odbierania i transportu odpadów, z uwzględnieniem przyjętych założeń co do czasu pracy, liczby obsługiwanych punktów odbioru, długości trasy, wielkości jednego ładunku, zużycia paliwa, z załączeniem faktur potwierdzających koszt zakupu różnego rodzaju paliwa. Poza tym zostały podane - z rozbiciem na poszczególne kody odpadów - koszty przekazania do zagospodarowania we wskazanych instalacjach, z załączeniem dla instalacji obcych umowy lub cennika. Ponieważ zarzut odwołania sprowadza się głównie do ogólnego wyrażenia wątpliwości [.czy wyjaśnienia odnoszą się do wszystkich czynników cenotwórczych (.), czy czynniki te zostały ustalone w prawidłowej wysokości, przy prawidłowych założeniach i czy okoliczności te znajdują potwierdzenie w złożonym materiale dowodowym.], przy braku sprecyzowania, jak konkretnie powinna wyglądać kalkulacja ceny oferty w zakresie pozycji, których dotyczyło wezwanie, wystarczające jest ustalenie, że Zamawiający uzyskał dane, które mógł poddać krytycznej analizie. W zestawieniu z konkretnymi danymi podanymi w wyjaśnieniach dla uzasadnienia skalkulowania cen w uwarunkowaniach tego konkretnego zamówienia, nic nie wniosły do sprawy zgłoszone na rozprawie przez Odwołującego dowody w postaci informacji z otwarcia ofert w poprzednim postępowaniu prowadzonym przez Gminę Nieporęt [„O3”], informacji z otwarcia ofert w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Legionowo [„O4”], formularza oferty konsorcjum Eko w złożonym przetargu prowadzonym przez Gminę Legionowo [„O5”], formularza oferty Konsorcjum Partner z przetargu prowadzonego przez Gminę Legionowo [„O6”], formularza oferty Konsorcjum Eko złożonym w przetargu prowadzonym przez Gminę Marki [„O7”], gdyż wynika z nich jedynie, jakie ceny miały niektóre oferty złożone w innych postępowaniach. Konsorcjum Eko wraz z wyjaśnieniami dotyczącymi ceny oferty, oprócz zastrzeżenia ich części zawierającej konkretne dane jako tajemnicy przedsiębiorstwa, przedstawiło uzasadnienie, w którym nie ograniczyło się do przywołania treści art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale wystarczająco szczegółowo uargumentowało spełnienie każdej z trzech przesłanek wynikających z tego przepisu. O ile jednak za niestaranność redakcyjną (wynikającą prawdopodobnie z bazowania na uzasadnieniu sporządzonym na potrzeby innego postępowania o udzielenie zamówienia) można poczytać uporczywe wskazywanie wyłącznie na kod odpadów kuchennych ulegających biodegradacji (20 01 08), o tyle paradoksalnie wyłącznie w tym zakresie oraz zbliżonych odpadów ulegających biodegradacji (20 01 08) załączona umowa na odbiór odpadów potwierdza skuteczne objęcie stawek za przyjęcie przez instalację do zagospodarowania tych odpadów tajemnicą przedsiębiorstwa. Natomiast na potwierdzenie wysokości stawek za przyjęcie przez inną instalację do zagospodarowania pozostałych dwóch rodzajów odpadów objętych wezwaniem Zamawiającego, w tym przede wszystkim zmieszanych odpadów komunalnych (20 03 01), załączono cennik, z którego nie wynika, że jest adresowany wyłącznie do Konsorcjum Eko, a tym bardziej, że jego autor uznaje zawarte w nim informacje za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zarzut nieudostępnienia wyjaśnień dotyczących ceny oferty oraz zarzut zaniechania odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, pomimo deklarowania przez Odwołującego, że drugi został podniesiony jako zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia odwołania w zakresie pierwszego, podlegały rozpoznaniu równolegle z uwagi na zgłoszone w odwołaniu i nie zmienione do zamknięcia rozprawy żądanie nakazania Zamawiającemu zarówno odrzucenia oferty Konsorcjum Eko z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak i udostępnienia całości złożonych przez Konsorcjum Eko wyjaśnień dotyczących ceny oferty, alternatywne było tylko żądanie nakazania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzanie spełniania warunku udziału. W tak ustalonych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Odwołujący niezasadnie domaga się odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 pzp, gdyż nie wykazał, że Zamawiający powinien ocenić złożone w trybie art. 224 ust. 1 pzp przez Konsorcjum Eko wyjaśnienia jako potwierdzające, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 1 pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Przy czym według art. 224 ust. 2 pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Art. 224 ust. 3 pzp stanowi, że wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Według normy zawartej w art. 224 ust. 5 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 224 ust. 6 pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przy czym biorąc pod uwagę obecne brzmienie powyżej przywołanego przepisu za nieuprawnioną należy uznać interpretację, że za nieudzielenie wyjaśnień w terminie można poczytywać nie tylko ich fizyczne niezłożenie w terminie zakreślonym przez zamawiającego w wezwaniu, ale również złożenie wyjaśnień niewystarczających, czyli nieuzasadniających ceny. Ponadto na mocy art. 537 pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 128/08) przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe, wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby z 28 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 592/13) zauważono, że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO 1562/11) wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 3/07) o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) wskazał następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych. Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny rażąco niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano, m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich, po pierwsze - nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”, „niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie - terminów niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”), powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej). Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej - jak wynika z przywołanych powyżej wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP - jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących w danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny rażąco niskiej. Skoro de lege lata według przywołanych powyżej przepisów przyczynkiem do badania przez zamawiającego oferty może być istotna część składowa jej ceny, również podstawą faktyczną odrzucenia oferty może być stwierdzenie, że ta istotna część składowa ceny oferty jest rażąco niska, co przekłada się na uznanie, że cena oferty jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. W drugiej kolejności celowe jest rozważenie ciężaru dowodu w przypadku stawiania przez Odwołującego zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w sytuacji, gdy zostały złożone Zamawiającemu przez Przystępującego wyjaśnienia, w kontekście granic kognicji Izby, a więc ustalenie, co wynika dla tej sprawy z relacji przepisów art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 i art. 537 pkt 1 i 2 ustawy pzp {poprzednio art. 190 ust. 1 i 1a ustawy pzp z 2004 r.} do przepisu art. 555 ustawy pzp {poprzednio art. 192 ust. 7 ustawy pzp z 2004 r.}. Według art. 534 ust. 1 pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Przy czym art. 535 pzp stanowi, że dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Jednakże z art. 537 pzp wynika, że ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (pkt 1), a jeżeli nie jest - na zamawiającym (pkt 2). Zdaniem składu orzekającego Izby powyższa regulacja, wprowadzająca szczególny rozkładu ciężaru dowodu w toku postępowania odwoławczego w odniesieniu do kwestii rażąco niskiej ceny oferty, musi być odczytywana w powiązaniu z art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 pzp, a przede wszystkim z uwzględnieniem art. 555 pzp. Zgodnie z tym ostatnim przepisem Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. W szczególności okoliczności faktyczne mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w tym przedmiocie. W szczególności już w uzasadnieniu wyroku z 1 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1633/09 Izba wskazała, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego (arg. z art. 180 ust. 1 ustawy pzp z 2004 r. ) oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Trafność takiego stanowiska została potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 535 pzp odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 555 pzp. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie. Stąd wprowadzony w art. 537 pkt 1 i 2 pzp szczególny rozkład ciężaru dowodu w odniesieniu do kwestii rażąco niskiej ceny nie zmienia reguły, że wpierw muszą zaistnieć w postępowaniu odwoławczym fakty, z których wywodzone są skutki prawne. Stąd odwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze, musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy pzp, również gdy chodzi o art. 226 ust. 1 pkt 8 lub art. 224 ust. 6 ustawy pzp. Zatem zarzut naruszenia tych przepisów, aby mógł być skuteczny, nie może sprowadzać się do stawiania generalnych tez, że cena oferty jest rażąco niska, gdyż nie da się za nią wykonać zamówienia bez ponoszenia strat, czy też, że wyjaśnienia, niezależnie od ich treści, nie mogły wytłumaczyć tak niskiej ceny, gdyż należy skonkretyzować okoliczności faktyczne, które w danej sprawie pozwalałyby na wyprowadzenie takiego wniosku. Nawet w sytuacji, gdy Odwołujący zdecydował się podnieść w ciemno zarzut nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego wyjaśnień, nie powinno sprowadzać się to do ogólnikowego postulowania, aby Izba niejako z urzędu wszechstronnie zbadała te wyjaśnienia. Odwołujący mógł i powinien sprecyzować, jakimi hipotetycznie wadami mogą być obarczone wyjaśnienia, w taki sposób, aby można było zweryfikować, czy takie fakty zaistniały, czy też nie. Wydaje się, że nie jest to nadmierne wymaganie, skoro Odwołujący również musiał skalkulować cenę oferty na potrzeby złożenia oferty w tym postępowaniu z uwzględnieniem analogicznych uwarunkowań wynikających z opisu przedmiotu zamówienia. Reasumując, w rozpoznawanej sprawie nie została podważona prawidłowość zaakceptowania przez Zamawiającego złożonych mu przez Konsorcjum Eko wyjaśnień jako uzasadniających podane w ofercie ceny istotnych części składowych ceny oferty. Jawność postępowania o udzielenie zamówienia jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, wyrażoną w art. 18 ust. 1 pzp, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2 pzp. Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest art. 18 ust. 3 pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Art. 18 ust. 3 pzp nakłada zatem na wykonawcę obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku prowadzonego postępowania jest stwierdzenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał. Przy czym użyte przez ustawodawcę sformułowanie, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”, oznacza coś więcej niż przytoczenie definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa z przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z powołaniem się na wypowiedzi doktryny i orzecznictwa. Z drugiej strony nie przekreśla z góry, że przedstawienie odpowiednio konkretnego i szczegółowego uzasadnienia przez wykonawcę nie może zostać uznane za wystarczające. Wykonawca, który chce skutecznie utajnić przed innymi wykonawcami i osobami trzecimi informacje przedstawiane zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zobowiązany jest wykazać łączne wystąpienie przesłanek wynikających z definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej aktualnie w art. 11 ust. 2 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.) {dalej: „uznk”}, czyli że te informacje: po pierwsze - mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, po drugie - jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, po trzecie - że uprawniony do korzystania z nich lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Nie budzi wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie, że warunkiem sine qua non w ramach pierwszej przesłanki jest posiadanie przez daną informację wartości gospodarczej. Innymi słowy nie każda informacja o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym (lub jeszcze innym) dla przedsiębiorstwa może być przedmiotem tajemnicy, ale wyłącznie taka, która ma pewną wartość gospodarczą (w szczególności jest źródłem zysku lub pozwala na zaoszczędzenie kosztów) dla przedsiębiorcy dzięki temu, że pozostanie poufna. W ustalonych powyżej okolicznościach zarzut nieuzasadnionego nieudostępnienia wyjaśnień potwierdził się w powyżej wskazanym zakresie, co jednak należy uznać za bez znaczenia, skoro Odwołujący domagał się udostepnienia w całości utajnionej części wyjaśnień, a ponadto równolegle domagał się odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę. Skoro ujawnienie wyjaśnień dotyczących ceny miałoby służyć na potrzeby sformułowania zarzutu zaniechania odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, w sytuacji gdy zarzut taki został już rozstrzygnięty w tej sprawie, udostepnienie Odwołującemu nieznacznego zakresu informacji zawartych w utajnionej części wyjaśnień nie mogłoby już mieć wpływu na wynik postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, a zatem na zasadzie art. 544 ust. 1 pkt 1 pzp odwołanie w tym zakresie podlegałoby oddaleniu. Mając powyższe na uwadze, Izba - działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono - w pkt 2. sentencji - stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 575 pzp w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) - obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania, na które złożyły się, na zasadzie § 5 ust. 1 i 2 lit. b rozporządzenia, uiszczony przez niego wpis oraz uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy. 30 …

…Sygn. akt: KIO 910/23 WYROK z dnia 17 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 marca 2023 r. przez wykonawcę Promed S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Ginekologiczno-Położniczy Szpital Kliniczny im. Heliodor Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu przy udziale wykonawcy Medtronic Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 910/23 po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego błędu w obliczeniu ceny w części 3 zamówienia, 2. w pozostałym zakresie umarza postępowanie odwoławcze, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Promed S.A. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Promed S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy Promed S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego: GinekologicznoPołożniczego Szpitala Klinicznego im. Heliodor Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu kwotę 3 752 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt dwa złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący…………………… Sygn. akt: KIO 910/23 Uz as adnienie Zamawiający: Ginekologiczno-Położniczy Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na: dostawę urządzeń do monitorowania pacjenta w ramach projektu POIŚ (część nr 3.6), nr ref. PN-13/23. Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 lutego 2023 r. pod nr 2023/S 025-073686. W dniu 21 marca 2023 r. Odwołujący: Promed S.A. z siedzibą w Warszawie powziął wiadomość o odrzuceniu jego oferty i o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy konkurencyjnego Medtronic Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej Przystępującym lub Medtronic. Jako podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał przepis art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, gdzie oferta ta zawierała błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu błędnej stawki podatku VAT w wysokości 23% dla czynności dotyczących szkolenia, montażu/instalacji/aplikacji pulsoksymetrów. W uzasadnieniu odrzucenia Zamawiający stwierdził, że w jego ocenie dostawę aparatury medycznej wraz z jej montażem, instalacją oraz szkoleniem w zakresie obsługi należy traktować jako usługę kompleksową, a w konsekwencji zastosować jednorodną stawkę VAT dedykowaną do dostawy aparatury, tj. stawkę 8% VAT. Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 31 marca 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnych z ustawą z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.), zwaną dalej ustawą Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w postępowaniu polegających na: 1) w yborze oferty Medtronic jako oferty najkorzystniejszej w części nr 3 postępowania, 2) o drzuceniu oferty Odwołującego PROMED S.A. w części 3 postępowania, 3) z aniechaniu odrzucenia oferty Medtronic w części 3 postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w części nr 3 postępowania, podczas gdy nie ziściły się przesłanki do zastosowania przedmiotowego przepisu, gdyż oferta Odwołującego nie zawiera błędów w obliczeniu ceny, a zastosowana przez Odwołującego stawka VAT jest prawidłowa; 2) art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie w stosunku do oferty Medtronic i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy w części nr 3 postępowania ze względu na błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu niewłaściwej stawki VAT; 3) art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Medtronic jako oferty z rażąco niską ceną w części nr 3 postępowania oraz ze względu na to, że wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; 4) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: I. unieważnienia czynności wyboru oferty Medtronic jako najkorzystniejszej w części nr 3 postępowania, II. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w części nr 3 postępowania, III. powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w jej wyniku odrzucenia oferty Medtronic w części nr 3 postępowania. W swoim odwołaniu Odwołujący zakwestionował powyższe rozstrzygnięcie, podnosząc, że dla czynności szkolenia oraz montażu/instalacji/aplikacji pulsoksymetrów zastosował prawidłową, podstawową stawkę VAT wynoszącą 23%, gdyż w przedmiotowym stanie faktycznym nie mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym. Odwołujący zwrócił uwagę, że w przepisach prawa nie widnieje legalna definicja świadczenia kompleksowego, jednakże zarówno doktryna jak i orzecznictwo wypracowały pewien rodzaj wskazówek, zgodnie z którymi istota tejże konstrukcji polega na określeniu kluczowego świadczenia, które przesądza o drugorzędnym charakterze pozostałych czynności. Wywodził, że wszelkie te czynności powinny być środkiem do zrealizowania w sposób prawidłowy usługi głównej i nie mogą stanowić celu samego w sobie i obiektywnie nie da się ich rozdzielić od świadczenia głównego. Kwestia obiektywności ma zasadnicze znaczenie przy ocenie czy w danej sytuacji mamy do czynienia ze świadczeniem złożonym, a subiektywne przekonania Zamawiającego nie mają w tym kontekście żadnego znaczenia. W ocenie Odwołującego - brak regulacji prawnej związanej z możliwością rozciągnięcia stawki podatkowej na inne czynności w ramach świadczenia kompleksowego powoduje, że każda z czynności wchodzących w skład takiego świadczenia powinna zostać opodatkowana właściwą dla siebie stawką. Ponadto tylko ścisłe podejście do regulacji związanych z preferencyjnymi stawkami VAT będzie gwarantowało zachowanie zasady uczciwej konkurencji. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lutego 2019 r. o sygn. akt KIO 126/19. Wyraził pogląd, w aktualnym stanie faktycznym świadczenia dotyczące szkolenia oraz montażu/instalacji/aplikacji obiektywnie mogą zostać wyodrębnione od dostawy sprzętu medycznego. Argumentował, że w przypadku dotyczącym przeprowadzenia szkoleń ich realizacja jest czynnością samoistną, która występuje niezależnie od dostawy towaru. Zaznaczył przy tym, że funkcjonalny związek pomiędzy dostarczeniem sprzętu medycznego a prowadzeniem szkoleń z zakresu obsługi tego sprzętu nie jest na tyle ścisły, by nie można było wydzielić z tego świadczenia jego poszczególnych elementów i potraktować ich jako świadczeń odrębnych. Tego rodzaju instruktaż może być bowiem realizowany obiektywnie po dostawie urządzeń i nie wpływa na prawidłowość dostarczenia pulsoksymetrów do siedziby Zamawiającego. Bez takiego kursu jak najbardziej można przewieźć sprzęt i go rozładować w siedzibie szpitala. Szkolenie nie jest zatem na tyle nierozerwalnie związane, iż bez niego nie dałoby się wykonać dostawy urządzeń medycznych. Jest to usługa, którą obiektywnie można rozdzielić, mogłaby być także przedmiotem innego postępowania, bądź wydzielona do innej części zamówienia i przedmiotem odrębnej umowy na świadczenie usług. Już tylko z tych względów nie można w przedmiotowej sprawie mówić o świadczeniu kompleksowym. Podobnie – w opinii Odwołującego - rzecz przedstawia się z usługą montażu/instalacji/aplikacji dostarczanego wyrobu medycznego. Również i w tym przypadku nie można mówić o niemożliwości „obiektywnego” rozdzielenia tych świadczeń, a już na pewno o takim ich powiązaniu, bez którego niemożliwa byłaby dostawa urządzeń. Zwrócił przy tym uwagę, że tego rodzaju czynności mają za zadanie jedynie uruchomienie dostarczonego sprzętu i w żaden sposób nie wpływają na jego fizyczne dostarczenie do Zamawiającego. Równie dobrze, z obiektywnego punktu widzenia, takie działania mogłyby być przedmiotem odrębnego świadczenia, poza dostawą. Ponadto, Odwołujący motywował, że sama konstrukcja formularza cenowego pozwala na stwierdzenie, że pozycje nr 3.2. i 3.3. nie dotyczą stricte sprzętu medycznego, lecz są jedynie usługą poboczną. Przedmiot zamówienia wyszczególniony przez Zamawiającego w pozycjach 3.2. i 3.3. obejmuje dodatkowe elementy, dla których ustawa o VAT nie przewiduje możliwości zastosowania stawki preferencyjnej. Rozdzielenie przez Zamawiającego w formularzu cenowym poszczególnych usług wchodzących w zakres zamówienia świadczy o ich samodzielności, co w konsekwencji wpływa na to, iż w tych pozycjach powinna zostać uwzględniona podstawowa stawka VAT, a nie stawka obniżona 8%, która ma zastosowanie jedynie do wyrobów medycznych (tutaj pulsoksymetrów). Takiemu podejściu nie przeczy argumentacja Zamawiającego wskazana w uzasadnieniu odrzucenia oferty, iż powodem wyodrębnienia elementów kalkulacyjnych ceny jest późniejsze właściwe rozliczenie dofinansowania jakie Zamawiający uzyskał. Wręcz przeciwnie, jest to argument przemawiający za rozdzielnością ww. świadczeń. Warunki finansowania zamówienia najpewniej zakładają jedynie refundację dostawy sprzętu. Inne koszty temu towarzyszące musi ponieść Zamawiający we własnym zakresie. Donator odróżnia więc zakup towaru (i ściśle z tym związane świadczenia – np. transport do siedziby Zamawiającego) od usług, które jemu towarzyszą (w tym przypadku: szkolenia oraz montażu/instalacji/aplikacji). Niemniej, Odwołujący zaznaczył, że niezależnie od intencji i okoliczności, takie ukształtowanie formularza cenowego, a w ślad za tym kontraktowych reguł wzajemnych rozliczeń, implikowało po stronie wykonawcy (podatnika) zastosowanie stawek adekwatnie do wymagań. Tym bardziej, że na gruncie §4 wzoru umowy wynagrodzenie stanowi suma kwot za poszczególne czynniki, a nie jedna kwota zbiorcza. Umowa wyodrębnia bowiem: (i) Dostawę dwudziestu pulsoksymetrów, (ii) Montaż/instalacja/aplikację dwudziestu pulsoksymetrów oraz (iii) Szkolenie z obsługi przedmiotu zamówienia. Wskazał, że zgodnie ze stanowiskiem TSUE każde odstępstwo od zasadniczej stawki podatku od towarów i usług winno być interpretowane ściśle. Według Odwołującego - jeżeli zatem występują jakiekolwiek wątpliwości co do charakteru świadczeń pobocznych realizowanych obok świadczenia głównego (a takie niewątpliwie w tej sprawie zostały ujawnione), zgodnie z wyżej powołaną, generalną zasadą, należy zastosować w stosunku do tego rodzaju świadczeń stawkę podstawową 23 % VAT. Z daleko posuniętej ostrożności podniósł, że zastosowanie stawki podstawowej nie jestem błędem w obliczeniu ceny i nie powinno przysparzać negatywnych konsekwencji dla wykonawcy. Nie ulega dla Odwołującego kwestii, że w myśl art. 146a pkt 1 w zw. 41 ust. 1 ustawy o VAT stawka podstawowa podatku od towarów i usług wynosi 23%. Jest to stawka stanowiąca regułę: „Towary i usługi opodatkowane są stawką podstawową. Stosowanie stawki podstawowej ma charakter reguły ogólnej. W razie jakichkolwiek wątpliwości co do wysokości opodatkowania, także powinna być stosowana ta stawka” (VAT. Komentarz Lex 2010 r. A. Bartosiewicz, R. Kubacki). Nawet jeżeli zatem w złożonej ofercie można by było uwzględnić stawkę podatku VAT 8% (z czym oczywiście Odwołujący stanowczo się nie zgodził), to zastosowanie stawki podstawowej w wysokości 23% pozostaje bez wpływu na ocenę zgodności oferty z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług, a w konsekwencji nie może być traktowane jako błąd w obliczeniu ceny. Zgodnie bowiem z art. 108 ust. 1 i 2 ustawy o VAT w przypadku wykazania na fakturze kwoty podatku wyższej od podatku należnego powstaje wobec podatnika obowiązek jego zapłaty w wysokości wykazanej na fakturze. Tym samym, jeżeli zastosowano stawkę 23% w miejsce stawki obniżonej i tak powstanie obowiązek zapłaty podatku w wysokości wynikającej z zastosowania stawki podstawowej. W ocenie Odwołującego - w przeważającej większości orzeczeń KIO zaprezentowała pogląd, że zaoferowanie podstawowej stawki VAT w wysokości 23% nie jest błędem w obliczeniu ceny skutkującym odrzuceniem oferty. W przedmiotowej sprawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca Medtronic Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Pismem z dnia 11 kwietnia 2023 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie uwzględniając je w części dotyczącej zarzutu rażąco niskiej ceny podanej w ofercie Przystępującego, a w pozostałym zakresie odwołania nie uwzględnił. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SWZ, odwołania, oferty Przystępującego, w tym formularza opisu przedmiotu zamówienia będącego załącznikiem nr 1 do SWZ, formularza oferty stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 21 marca 2023 r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 11 kwietnia 2023 r., pisma Przystępującego, jak również na podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień i dowodów Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. Na posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą pełnomocnik Odwołującego oświadczył, że cofa zarzut nr 2, 3 i 4 i wnosił o uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutu nr 1. W związku z powyższym Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części odnoszącej się do zarzutów nr 2, 3 i 4 odwołania, które wolą Odwołującego zostały już wyjęte z zakresu zaskarżenia. Natomiast, Izba uznała, że wymagał rozstrzygnięcia zarzut nr 1 dotyczący błędu w obliczeniu ceny jako objęty przedmiotem sporu. Przechodząc do rozpoznania odwołania w przedmiotowej sprawy, należy wskazać, że po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.226 ust.1 pkt 10 ustawy Pzp. Podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty Odwołującego z tego powodu, że jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia i zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Wymaga wskazania, że punktem wyjścia do sformułowania przez Odwołującego zarzutu wystąpienia w jego ofercie błędu w obliczeniu ceny lub kosztu był złożony przez niego formularz cenowy. W związku z tym Izba ustaliła, że obok obowiązku złożenia przez wykonawców formularza ofertowego mieli oni również przedłożyć wymagany treścią SWZ formularz oferty i opisu przedmiotu zamówienia, w których Odwołujący w odniesieniu do części nr 3 dostawy wskazał 8% stawkę podatku VAT, zaś w zakresie montażu/instalacji oraz szkolenia z obsługi przedmiotu zamówienia zadeklarował 23% stawkę podatku VAT. Na tle niniejszej sprawy Izba reprezentuje zapatrywanie, że przedmiot zamówienia ma charakter kompleksowy, a usługi montażu i szkolenia wchodzą w zakres dostawy urządzeń. W ocenie Izby – prawidłowa możliwość korzystania z zamówionych pulsoksymetrów jest ściśle związana z ich montażem i szkoleniem dokonanym właśnie przez dostawcę tego konkretnego i dedykowanego sprzętu. Warunkiem koniecznym realizacji świadczenia jest przeprowadzenie szkolenia dotyczącego danego urządzenia. Zamawiający wykazał, że w jego organizacji obowiązuje procedura St.AM/P/002 pkt IV, zgodnie z którą po prawidłowym zainstalowaniu aparatu w konkretnej komórce Szpitala, koniecznym jest wykonanie szkolenia przez dostawcę aparatu. Wobec tego należało przyjąć, że uzasadnione potrzeby Zamawiającego opisane w jego aktach wewnętrznych mają wpływ na ocenę związania samej dostawy głównej z usługą akcesoryjną szkolenia, która jest obowiązkowa. Zdaniem Izby – usługa szkolenia przy zakupie pulsoksymetrów jest tak dalece związana z dostawą tego sprzętu, jak sama instrukcja obsługi danego produktu przesądzająca w ogóle o poprawnej możliwości korzystania z niego. W przekonaniu Izby – nie jest zatem w prosty sposób możliwe dokonanie oddzielenia tej dostawy od usługi szkolenia, bowiem wiązałoby się to z nadmiernymi trudnościami i kosztami towarzyszącymi zleceniu takiej dodatkowej usługi, szczególnie biorąc pod uwagę jej znikomą wartość (123 zł brutto przy uwzględnieniu 23 % stawki podatku VAT). Wątpliwości Izby – również nie zostały rozwiane przez Odwołującego w odniesieniu do usługi montażu pulsoksymetru. Wydaje się, że w takim przypadku mogłyby zostać zatarte granice odpowiedzialności za produkt z racji ingerencji podmiotu trzeciego w jego zawartość, co również ma istotny wpływ na ocenę kompleksowości świadczenia i również stanowi po stronie Zamawiającego nadmierne utrudnienie i ryzyko w zaspokojeniu jego własnych potrzeb. W omawianym przypadku wartość tej usługi montażu wyceniona przez Odwołującego na kwotę 246 zł brutto przy uwzględnieniu 23 % stawki podatku VAT, przy realizacji odrębnej usługi – bez wątpienia uległaby zwielokrotnieniu w okolicznościach zorganizowania przez Zamawiającego oddzielnego zamówienia. Ponadto, zdolności Zamawiającego do pozyskania wykonawcy odrębnie realizującego ową usługę montażu mogą wydawać się wątpliwe. Na uwagę zasługuje zastrzeżenie Przystępującego dokonane na rozprawie, że nigdy nie oferuje świadczenia montażu i szkolenia w stosunku do sprzętu, którego sam nie oferuje. Do tego argumentu Odwołujący jednak się nie odniósł, co oznacza, że taką samą praktykę stosuje on we własnej organizacji. W sprawie tej jednak kluczowe znaczenie miały skonkretyzowane okoliczności sprawy poparte dowodami przedstawionymi przez Zamawiającego potwierdzające, że Odwołujący sporne zagadnienie prawno-podatkowe rozumiał w analogiczny sposób jak obecnie Zamawiający. Izba stwierdziła, że Zamawiający wykazał za pomocą dowodu z faktury VAT z dnia 16 maja 2022 r. wystawionej Zamawiającemu przez Odwołującego, a także oferty z dnia 8 kwietnia 2022 r., a także protokołu szkolenia z 9 maja 2022 r. wraz z protokołem zdawczo odbiorczym, że Odwołujący zastosował jedynie 8% stawkę podatku VAT w warunkach, gdy w tamtej dostawie pulsoksymetrów towarzyszył również montaż i szkolenie. Izba wzięła również pod uwagę dowód Zamawiającego z faktury VAT z 16 marca 2023 r. wystawionej przez Odwołującego ze stawką 8%, a także dowód z umowy z dnia 30 stycznia 2023 r., które potwierdziły dostawę pulsoksymetrów wraz z akcesoriami i usługą instalacji, uruchomienia oraz szkolenia personelu przy zastosowaniu 8 % stawki podatku VAT. Ostatecznie, Izba uwzględniła również dowód przedstawiony przez Zamawiającego z informacji cenowej Odwołującego z dnia 11 lutego 2022 r. udzielonej Zamawiającemu, z której wynika, że obowiązująca była 8 % stawka podatku VAT, a cena za dostawę pulsoksymetrów zawierała również instalację urządzenia oraz szkolenie w zakresie użytkowania. Nie budzi zatem wątpliwości Izby, że Odwołujący w obrocie zamówień publicznych z Zamawiającym przy analogicznym przedmiocie zamówienia obejmującym łącznie dostawę pulsoksymetrów, ich montaż i szkolenie stosował 8 % stawkę podatku VAT. Wobec tego - w przekonaniu Izby – Odwołujący w dacie składania oferty w rozpoznawanej sprawie miał świadomość możliwości uznania przez Zamawiającego kompleksowego charakteru zamówienia, co w konsekwencji doprowadziłoby do rozstrzygnięcia przez Zamawiającego, że zadeklarowana przez Odwołującego 23 % stawka VAT za montaż i szkolenie jest błędna. Pomimo powyższej wiedzy Odwołujący nie skorzystał z możliwości zadania Zamawiającemu pytania w trybie przepisu art. 135 ustawy Pzp odnoszącego się do charakteru obecnego przedmiotu zamówienia (czy dostawa pulsoksymetrów wraz z montażem i szkoleniem mają charakter kompleksowy, a w konsekwencji jaka jest akceptowalna przez Zamawiającego stawka podatku VAT), co w konsekwencji miałoby wpływ na wysokość deklarowanej stawki podatku VAT w samej ofercie. Powyższe dotyczy również możliwości żądania Odwołującego wyjaśnienia przez Zamawiającego znaczenia prawnego rozbicia w formularzu elementów (usług pomocniczych) przedmiotu zamówienia z przyporządkowaniem do nich poszczególnych cen. Rozpoznając przedmiotową sprawę, wymaga zauważenia, że stosownie do art. 41 ust.2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług dla towarów i usług wymienionych wdo ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem art. 114 ust. 1 ii ust.4. Przy czym w myśl art. 146a pkt 2 cyt. wyżej ustawy w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2018 r., z zastrzeżeniemstawka podatku, o której mowa w oraz w tytuledo ustawy, wynosi 8%. Jednocześnie w poz. 13 tego załącznika wymienione są wyroby medyczne, wyposażenie wyrobów medycznych, systemy i zestawy zabiegowe, w rozumieniu przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/WE, rozporządzenia (WE) nr 178/2002 i rozporządzenia (WE) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EWG i 93/42/EWG (Dz. Urz. UE L 117 z 05.05.2017, str. 1, z późn. zm.), oraz wyroby medyczne do diagnostyki in vitro i wyposażenie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro, w rozumieniu przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/746 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro oraz uchylenia dyrektywy 98/79/WE i decyzji Komisji 2010/227/UE (Dz.Urz. UE L 117 z 05.05.2017, str. 176, z późn. zm.), dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Przytaczając powyższe przepisy prawa, w tym również powołując się na ustawę o wyrobach medycznych z dnia 7 kwietnia 2022 r., a także postanowienia Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. U.UE.L 347 str. 1 z późn. zm.) na uwagę zasługuje, że przepisy te nie przesądzają jednoznacznie o kwalifikowalności stawki podatku VAT w odniesieniu do pojęcia dostawy zawierającej świadczenia dodatkowe, to jest nie zawierają one objaśnienia formuły świadczenia kompleksowego. Przyjmuje się w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, przy takiej ocenie kompleksowości świadczenia czy odrębności świadczeń konieczne jest podejście indywidualne biorące pod uwagę konkretny stan faktyczny danej sprawy. Przykładowo w wyroku TSUE z dnia 29 marca 2007 r. w sprawie C-111/05 (Aktiebolaget NN przeciwko Skatteverket pkt 22, 23 i 25) Sąd ten przyjął zapatrywanie, że jedno świadczenie występuje w przypadku, gdy co najmniej dwa elementy albo co najmniej dwie czynności dokonane przez podatnika na rzecz klienta są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny (vide: teza powyższa podobnie jak casus ze sprawy Levob Verzckeringen i OV Bank wyrok TSUE z dnia 27 października 2005 r., C-41/04). W przekonaniu Izby – podzielenie spornego zamówienia na części, o czym obszernie wywiedziono na wstępie, spowodowałby właśnie taki sztuczny podział, abstrahujący o charakteru tego zamówienia. Na gruncie wykładni krajowej funkcjonuje również interpretacja indywidualna z dnia 18 czerwca 2018 r. Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej (0114-KDIP1-1.4012.201.2018.2.IZ) dotycząca uznania 8% stawki VAT dla dostawy i montażu sprzętu medycznego oraz przeszkolenia pracowników w zakresie jego obsługi. W interpretacji tej organ wyraził pogląd, że na podstawie art. 13 § 2a, art. 14b § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2018 r. poz. 800, z późn. zm.) Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdził, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku z dnia 28 marca 2018 r. (data wpływu 4 kwietnia 2018 r.), uzupełnionym pismem z dnia 8 czerwca 2018 r. (data wpływu 11 czerwca 2018 r.), stanowiącym odpowiedź na wezwanie tut. organu z dnia 28 maja 2018 r., o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie zastosowania stawki 8% VAT dla dostawy i montażu sprzętu medycznego oraz przeszkolenia pracowników w zakresie jego obsługi - jest prawidłowe. Mając powyższe na uwadze – Izba uznała, że Zamawiający miał dostateczną podstawę prawną do skorzystania z dyspozycji przepisu art.226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania Przewodniczący:………………………… 14 …

…Sygn. akt: KIO 110/22 WYROK z dnia 7 lutego 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Kot Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 stycznia 2022 roku przez wykonawcę BIO-EKOS Group sp. z o.o. sp. k., ul. Targiela 112, 43-100 Tychy, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Tychy - Tyski Zakład Usług Komunalnych w Tychach, ul. Budowlanych 43, 43-100 Tychy, przy udziale wykonawcy Z. F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z. F. EKO-OGRÓD Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych, ul. Katowicka 36B, 43-100 Tychy, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 oraz nr 2 i nakazuje zamawiającemu Gminie Miasta Tychy - Tyskiemu Zakładowi Usług Komunalnych w Tychach, ul. Budowlanych 43, 43-100 Tychy: 1.1. unieważnienie, w ramach zadania nr 1 Postępowania, czynności wyboru oferty wykonawcy Z. F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z. F. EKOOGRÓD Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych, ul. Katowicka 36B, 43-100 Tychy, jako oferty najkorzystniejszej; 1.2. unieważnienie odrzucenia oferty odwołującego - BIO-EKOS Group sp. z o.o. sp. k., ul. Targiela 112, 43-100 Tychy; 1.3. uznanie wyjaśnień ceny rażąco niskiej wykonawcy Z. F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z. F. EKO-OGRÓD Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych, ul. Katowicka 36B, 43-100 Tychy, za bezskutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa; 1.4. dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego - BIO-EKOS Group sp. z o.o. sp. k., ul. Targiela 112, 43-100 Tychy. 2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3. Kosztami postępowania obciąża po 4 odwołującego - BIO-EKOS Group sp. z o.o. sp. k., ul. Targiela 112, 43-100 Tychy oraz zamawiającego - Gminę Miasta Tychy - Tyski Zakład Usług Komunalnych w Tychach, ul. Budowlanych 43, 43-100 Tychy i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołującego BIO-EKOS Group sp. z o.o. sp. k., ul. Targiela 112, 43-100 Tychy, tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od zamawiającego - Gminy Miasta Tychy - Tyskiego Zakładu Usług Komunalnych w Tychach, ul. Budowlanych 43, 43-100 Tychy, na rzecz odwołującego - BIO-EKOS Group sp. z o.o. sp. k., ul. Targiela 112, 43-100 Tychy, kwotę 7 500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu 4 wysokości wpisu od odwołania; 3.3. koszty poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika znosi się wzajemnie. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt KIO 110/22 Uzasadnienie Gmina Miasta Tychy - Tyski Zakład Usług Komunalnych w Tychach (dalej: „Zamawiający” oraz „TZUK”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Utrzymanie czystości w parkach i skwerach oraz na terenach administrowanych przez TZUK w Tychach w 2022 r. - Zadanie nr 1, Zadanie nr 2” (znak sprawy: DO.261.1.2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 13 października 2021 roku pod numerem: 2021/S 199-519540. W dniu 4 stycznia 2022 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania w zakresie zadania nr 1. Dnia 14 stycznia 2022 roku wykonawca BIO-EKOS Group sp. z o.o. sp. k. (dalej: „Odwołujący” oraz „BIO-EKOS”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań TZUK w ramach zadania nr 1 postępowania, tj.: 1) odrzucenia oferty Odwołującego; 2) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Z. F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z. F. EKO-OGRÓD Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych (dalej: „EKO-OGRÓD”); 3) wyboru w ramach zadania nr 1 oferty złożonej przez EKO-OGRÓD; 4) zaniechania ujawnienia dokumentów złożonych w postępowaniu przez EKO- OGRÓD i zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w postaci wyjaśnień rażąco niskiej oraz wykazu osób; 5) zaniechania wezwania wykonawcy EKO-OGRÓD do uzupełnienia wykazu osób lub złożenia wyjaśnień w przedmiocie wykazu osób złożonego przez EKOOGRÓD. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na udzielenie wyjaśnień nie uzasadniających podanej w ofercie ceny i w konsekwencji przyjęcie, że cena zaoferowana przez Odwołującego jest rażąco niska, w sytuacji w której wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przedstawione przez Odwołującego są rzetelne, w pełni wyjaśniają wszelkie okoliczności związane z założeniami kosztowymi przyjętymi przez Odwołującego i nie pozwalają uznać, że cena oferty Odwołującego obarczona jest ceną rażąco niską; 2) art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu pełnej korespondencji pomiędzy Zamawiającym a EKO-OGRÓD, w tym wyjaśnień ceny rażąco niskiej oraz wykazu osób z uwagi na zastrzeżenie jej jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w sytuacji w której EKO-OGRÓD nie wykazał skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa; 3) ewentualnie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy EKO-OGRÓD pomimo tego, że oferta wykonawcy zawiera cenę rażąco niską; 4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy EKO-OGRÓD, w sytuacji w której EKO-OGRÓD nie dysponuje osobą do pełnienia nadzoru nad pracami związanymi z utrzymaniem czystości posiadającą co najmniej 12-miesięczne doświadczenie zawodowe na stanowisku kierowniczym z nadzorem nad pracami związanymi z utrzymaniem czystości; 5) ewentualnie art. 128 ust. 1 i 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy EKO-OGRÓD do uzupełnienia wykazu osób na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy EKO-OGRÓD do złożenia wyjaśnień w przedmiocie złożonego wykazu osób; 6) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy EKO-OGRÓD z uwagi na zawarcie z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, w sytuacji, w której decyzją nr RKT-5/2021 z dnia 30 listopada 2021 roku Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: „Prezes UOKIK”) uznał, że EKO-OGRÓD zawarł porozumienie ograniczające konkurencję; 7) art. 226. ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy EKO-OGRÓD z uwagi na fakt wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do oświadczenia o braku zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, podczas gdy wykonawca takie porozumienie zawarł, o czym świadczy decyzja Prezesa UOKIK nr RKT5/2021 z dnia 30 listopada 2021 roku. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie, w ramach zadania nr 1 postępowania, czynności wyboru oferty wykonawcy EKO-OGRÓD jako oferty najkorzystniejszej, 2) unieważnienie odrzucenia oferty Odwołującego, 3) odrzucenie oferty wykonawcy EKO-OGRÓD, 4) dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 5) wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Wykonawca BIO-EKOS wskazał, że uzasadnienie odrzucenia jego oferty jest wewnętrznie sprzeczne i nie znajduje potwierdzenia w korespondencji wymienionej pomiędzy nim a Zamawiającym. Odwołujący podniósł, że TZUK z niezrozumiałych powodów przypisuje BIO-EKOS intencję zmiany oferty, w sytuacji w której czynność taka - z czego Odwołujący, jako profesjonalny uczestnik rynku zamówień publicznych doskonale zdaje sobie sprawę - jest niedopuszczalna. Odwołujący podkreślił, że w rzeczywistości w wyjaśnienia z dnia 24 listopada 2021 roku wkradła się niezamierzona omyłka pisarska, której zidentyfikowanie, prześledzenie i samodzielne rozwikłanie nie powinno nastręczać Zamawiającemu najmniejszych trudności. W efekcie zaistniałej omyłki nie sposób przyjąć, że wyjaśnienia BIO-EKOS były nierzetelne i implikowały konieczność odrzucenia oferty. Przeciwnie, wyjaśnienia Odwołującego były szczegółowe i w dostatecznym stopniu uzasadniały założenia przyjęte do oferty. Odwołujący wskazał, że zaoferował Zamawiającemu świadczenie usług w zakresie opróżniania koszy na śmieci wraz z wymianą worków w Parku Jaworek w otoczeniu skate parku w miesiącach IV - IX za kwotę 11.960,00 zł brutto. Kwota ta wynika z pozycji nr 11 kosztorysu ofertowego złożonego przez BIO-EKOS w postępowaniu. Na skutek wezwania wystosowanego przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny z dnia 17 listopada 2021 roku Odwołujący rozbił powyższą pozycję cenową na tworzące ją poszczególne składniki cenotwórcze, co przedstawia poniższa ilustracja. P ozyc ja kos rtotwórc za opróżnianie kos zy na ś m iec i wraz z wym ianą worków w P arku W artoś ć brutto Udział Opis J aworek na/w m orzeniu s kvte narlnj f| y.lX kos zty pers onalne paliwo 2 632,65 zł przy założenie m inim alnego wynagrodzenia za prac e na poziom ie 3612 zł m ies ięc znie przyjęta 40% pozyc ja podwala na opróżnianie J ednego kos za przez 3 m inuty 52633 zł pny lałożeniu c eny zakupu paliwa od firm y B ORIM 4,852 zł na dilert s kładania ofert um ożliwia zużyc ie na jeden przejazd 1,2 litra paliwa c o w pełni zabezpiec za zapotrzebowanie dla danego 8% zlec enia am ortyzac ja / wartoś ć odtworzenlowa s przętu s pec jalis tyc znego 526,53 zł 8% kwota zabezpiec za m ożliwoś c i dzierżawy s przętu oraz am ortyzac ji ś rodków włas nyc h wortd 1 s przęt dodatkowy 329,08 zł 5% kos zty unies zkodliwiania odpadów 1250,51 zł zakładając kos zt unies zkodliwienia odpadów z oc zys zc zanla ulic 1 plac ów na poziom ie 390 zł kwota pozwala wywieźć około tony odpadów c o w pełni zabezpiec za iloś ć zebranyc h niec zys toś c i. P rzyjęto, że m as a zgrom adzonyc h odpadów w J ednym pojem niku nie przekrac za 19% Mlog ram a koni, o t ól noża kładowe w tym ryzyko 987,24 zł 15% kos z ty obe/nują adm inis trac ję oraz ryzyko Irtflac l 1 wzros tu c en towarów l us łu^ 329,08 zł SK zys k s um a ofertowa raku clone worki służ,] do gromadzenia od padów w czasie trans potu 11960,00 zł 100% Odwołujący zaznaczył, że z powyższego zestawienia widać, iż poszczególne pozycje tabeli (koszty personalne, paliwo, amortyzacja, worki i sprzęt dodatkowy, koszty unieszkodliwiania odpadów, koszty ogólnozakładowe, w tym ryzyko, zysk) nie sumują się do kwoty 11.960,00 zł, tj. do kwoty pozycji cenowej „opróżnianie koszy na śmieci wraz z wymianą worków w Parku Jaworek w otoczeniu skate parku”. Na tym polega omyłka pisarska, którą popełnił BIO-EKOS. Tabelę z poprawnymi wartościami Odwołujący załączył do wyjaśnień z dnia 14 grudnia 2021 roku - wyglądała ona następująco: P ozywa kos ztotwórora opróżniane kos zy na ś m iec i wraz z wym ianą worków w P arku W artW Ć brutto Udział Opis J aworek na/w otoc zeniu s kvtr aarfai flV IX • kos zty pers onalne 4 784,00 zł przy założenie m inim alnego wynagrodzenia za prac e na poziom ic 3612 zł m ies ięc znie przyjęta 40% pozyc ja pozwala na opróżnianie jednego kos za przez 3 m inuty przy założeniu c eny zakupu paliwa od firm y B ORIM 4,852 zł na dzień s kładania ofert um ożliwia zużyc ie na jeden przejazd 1,2 litra paliwa c o w pełni zabezpiec za zapotrzebowanie dla danego zlec enia paliwo 956,80 zł 8% s pec jalis tyc znego 956,80 zł 8% kwota zabezpiec za m ożliwoś c i dzierżawy s przętu oraz am ortyzac ji ś rodków włas nyc h world i s przęt dodatkowy 598,00 zł 5% zakupione worki s łużą do grom adzenia odpadów w c zas ie trans portu am ortyzac ja / wartoś ć odtworzenlowa s przętu kos zty unies zkodliwiania odpadów 2 272,40 zł zakładając kos zt unies zkodliwienia odpadów z oc zys zc zania ulic i plac ów na poziom ie 390 zł kwota pozwala wywieźć około tony odpadów c o w pełni zabezpiec za iloś ć zebranyc h niec zys toś c i, P rzyjęto, że m as a zgrom adzonyc h odpadów w jednym pojem niku nie przekrac za 19*% kilogram a kos zty ogólnozakładowe w tym ryzyko 1794,00 zł 15% kos zty obejm ują adm inis trac ję oraz ryzyko inflac ji i wzros tu c en towarów i us ług zys k 598,00 zł 5% 11960.00 zł 100% s um a ofertowa Odwołujący podkreślił, że omyłka zawarta w wyjaśnieniach z dnia 24 listopada 2021 roku była łatwa do zidentyfikowania, a Zamawiający mógł z łatwością ustalić prawidłowe wartości poszczególnych elementów kosztotwórczych składających się na sporną pozycję. Dzieje się tak dzięki zawarciu w powyższej tabeli kolumny pn. „udział”, wskazującej na procentowy udział poszczególnych kosztów w określonej pozycji kosztorysowej. Dla usługi opróżniania koszy w Parku Jaworek były to kolejno: 40% dla kosztów personalnych, 8% dla paliwa, 8% dla amortyzacji, 5% dla worków i sprzętu dodatkowego, 19% dla kosztów unieszkodliwiania odpadów, 15% dla kosztów ogólnozakładowych oraz 5% dla zysku. W ocenie BIO-EKOS wystarczyło, aby TZUK przemnożył wartość pozycji kosztorysowej (11.960,00 zł) przez poszczególne udziały wyrażone w procentach, a otrzymałby dzięki temu prawidłowe wartości liczbowe dla poszczególnych składników kosztotwórczych. Odwołujący wskazał, że możliwość samodzielnego zidentyfikowania omyłki pisarskiej i ustalenia jej prawidłowego brzmienia jednoznacznie stoi na przeszkodzie temu, aby uznać jego wyjaśnienia za nierzetelne, wprowadzające Zamawiającego w błąd, stanowiące zmianę oferty czy też potwierdzające wystąpienie w ofercie ceny rażąco niskiej. Jednocześnie BIOEKOS zaznaczył, że w kolejnych wyjaśnieniach przedłożonych TZUK (z dnia 14 grudnia 2021 roku) nie doszło do jakiejkolwiek zmiany oferty, gdyż Odwołujący w dalszym ciągu oferował taką samą wartość dla wykonania pozycji kosztorysowej (11.960,00 zł), z tą różnicą, że przedstawił poprawne wartości w poszczególnych wierszach spornej tabeli. Odwołujący wskazał również, że wszystkie tabele w wyjaśnieniach z dnia 24 listopada 2021 roku skonstruował dokładnie w taki sam sposób tzn. przedstawił poszczególne elementy kosztotwórcze pozycji cenowej i przypisał im odpowiedni udział procentowy w ogólnej wartości danej pozycji. Zdaniem BIO-EKOS Zamawiający - mając wiedzę co do sposobu, w jaki Odwołujący skonstruował wyjaśnienia - mógł rozwikłać powody zaistnienia opisanej powyżej omyłki pisarskiej. Ponadto w ocenie Odwołującego informacje przekazane przez EKO-OGRÓD w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie spełniają warunków, o których mowa w definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm., dalej: „u.z.n.k.”). BIO-EKOS wskazał, że informacje zawarte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z całą pewnością nie mają charakteru technicznego, technologicznego lub handlowego. Zdaniem Odwołującego EKO-OGRÓD nie wykazał także, że zastrzeżone przez niego informacje posiadają jakąkolwiek wartość gospodarczą. BIO-EKOS podkreślił, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez EKO-OGRÓD jest w tak dalekim stopniu ogólnikowe i sztampowe, że w zasadzie może posłużyć jako zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dowolnej informacji lub dokumentu składanego w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący podkreślił, że najbardziej istotny jest fakt, że EKO-OGRÓD nie wykazał, iż informacje nie zostały podane do publicznej wiadomości, a tym bardziej - że wykonawca podjął w stosunku do tych informacji niezbędne działania w celu zachowania poufności. EKO-OGRÓD nie przedstawił bowiem żadnej dokumentacji, która świadczyłaby o tym, że wykonawca podejmuje jakiekolwiek czynności prowadzące do utrzymania zastrzeżonych informacji w tajemnicy. Odwołujący wskazał, że powyższe okoliczności świadczą o tym, iż po pierwsze intencją EKO-OGRÓD nie było zastrzeżenie informacji, które realnie stanowiłyby tajemnicę przedsiębiorstwa, lecz pozbawienie pozostałych wykonawców możliwości zapoznania się z jego ofertą i jej weryfikacja pod kątem zaoferowania ceny rażąco niskiej, a po drugie że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie było skuteczne. BIO-EKOS zauważył, że podobne uchybienie Zamawiającego wystąpiło w odniesieniu do wykazu osób złożonego przez EKO-OGRÓD. Zostały w nim zanonimizowane dane osobowe personelu skierowanego do realizacji zamówienia, pomimo faktu, że - jak domyśla się Odwołujący EKO-OGRÓD nie utajnił tej informacji, a jeśli to zrobił - to nieskutecznie. W zakresie zarzutu naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Odwołujący w pierwszej kolejności wskazał, że niniejszy zarzut, powinien być oceniany dopiero po uzyskaniu przez BIO-EKOS dostępu do pełnych wyjaśnień w przedmiocie zaoferowanej ceny, objętego zarzutem naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp. W związku z powyższym przedmiotowy zarzut jest zarzutem ewentualnym, podnoszonym z ostrożności procesowej. Odwołujący zaznaczył, że w przypadku, gdy Izba uzna za zasadny zarzut dotyczący tajemnicy przedsiębiorstwa, BIOEKOS wnosi o nierozpatrywanie niniejszego zarzutu jako przedwczesnego. Przechodząc do istoty zarzutu Odwołujący wskazał, że z analizy oferty EKO-OGRÓD - w takim zakresie, w jakim jest ona możliwa - wynika, że EKO-OGRÓD zaoferował cenę rażąco niską, nie pozwalającą nawet na pokrycie kosztów ponoszonych przez wykonawcę w ramach realizacji zamówienia. BIO-EKOS zaznaczył, że EKO-OGRÓD zaoferował w poszczególnych pozycjach kosztorysowych rażąco niskie ceny, w związku z czym TZUK powinien odrzucić jego ofertę. Kolejno Odwołujący podniósł, że EKO-OGRÓD złożył wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia w zakresie zadania nr 1, w którym wskazał osobę mającą pełnić nadzór nad pracami związanymi z utrzymaniem czystości i jednocześnie potwierdzającą warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w dziale VI ust. 3.2.2.1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”). BIO-EKOS nadmienił, że wykaz ten niezasadnie został zanonimizowany (w zakresie imienia i nazwiska). Odwołujący podkreślił, że EKOOGRÓD w wyżej wymienionym wykazie wskazał, iż osoba skierowana do realizacji zadania nr 1 posiada doświadczenie w wykonywaniu prac na rzecz Zamawiającego. Jednak - jak zaznaczył Odwołujący - powołane przez EKO-OGRÓD dwie umowy realizowane były przez konsorcjum, w skład którego wchodził BIO-EKOS. Odwołujący podniósł, że osoby, jakie były powoływane do przedmiotowych zamówień na stanowiska kierownicze związane z nadzorem nad pracami związanymi z utrzymaniem czystości były pracownikami BIO-EKOS, a nie pracownikami EKO-OGRÓD. Odwołujący wskazał, że EKO-OGRÓD nie dysponował oraz nie skierował do realizacji tych zamówień żadnej osoby, która wykonywałaby czynności na „stanowisku kierowniczym związanym z nadzorem nad pracami związanymi z utrzymaniem czystości”. Mając na uwadze powyższe BIO-EKOS uznał, że albo EKOOGRÓD wskazał osobę, której doświadczenie nie pozwala przyjąć, że EKO-OGRÓD spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w dziale VI ust. 3.2.2.1 SWZ, albo wskazał osobę, którą realnie nie dysponuje i której nie może skierować do realizacji zamówienia. Odwołujący przyjął zatem, że EKO-OGRÓD nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i w chwili obecnej jego oferta powinna podlegać odrzuceniu. Ewentualnie - w ocenie BIOEKOS - Zamawiający powinien wezwać EKO-OGRÓD do złożenia wyjaśnień w przedmiocie złożonego wykazu osób, a w ostateczności do jego uzupełnienia. Odnosząc się do ostatniej kategorii zarzutów tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz naruszenia art. 226. ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, Odwołujący wskazał, że EKOOGRÓD oświadczył w złożonym przez siebie dokumencie JEDZ, że nie zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Powyższe stwierdzenie - w ocenie BIO-EKOS - nie jest jednak prawdziwe. Decyzją nr RKT-5/2021 z dnia 30 listopada 2021 roku Prezes UOKIK uznał, że EKO-OGRÓD zawarł z innymi podmiotami porozumienie ograniczające konkurencję polegające na uzgadnianiu przez przedsiębiorców warunków ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Gminę Miasto Tychy Miejski Zarząd Ulic i Mostów i z tego tytułu nałożył na EKO-OGRÓD karę pieniężną w kwocie 132 225,00 zł. W ocenie BIO-EKOS powyższe jednoznacznie przesądza o tym, że wobec podmiotu EKO-OGRÓD zaszła podstawa wykluczenia opisana w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawa Pzp. Ponadto, nieprawdziwe oświadczenie zawarte w JEDZ-u EKO-OGRÓD stanowi wprowadzenie w błąd TZUK co do istnienia wobec wykonawcy podstaw wykluczenia oraz miało to istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nie ulega jednocześnie wątpliwości, że wykonawcy można przypisać co najmniej lekkomyślność w działaniu w powyższym zakresie. Zdaniem BIO-EKOS wskazane okoliczności oznaczają, że wobec EKO-OGRÓD zaktualizowały się także podstawy wykluczenia opisane w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, co dodatkowo obliguje Zamawiającego do odrzucenia jego oferty. W dniu 28 stycznia 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. TZUK wskazał, że porównanie tabeli z dnia 24 listopada 2021 roku oraz tabeli z dnia 14 grudnia 2021 roku dowodzi temu, że Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 14 grudnia 2021 roku dokonał modyfikacji wartości czynników kosztotwórczych tj. kosztów personalnych, kosztów paliwa, kosztów ogólnozakładowych oraz zysku. W ocenie TZUK wobec takiego stanu rzeczy należy podnieść, że przedmiotowe wyjaśnienia miały charakter uzupełnienia, a nie uszczegółowienia treści już istniejącej, gdyż BIO-EKOS przedłożył de facto nowe obliczenia. Informacja przedstawiona przez Odwołującego w zestawieniu tabelarycznym z dnia 24 listopada 2021 roku została zmodyfikowana, a nie uszczegółowiona czy doprecyzowana. Co więcej, zdaniem Zamawiającego popełnione przez BIO-EKOS błędy dowodzą temu, że pierwotne wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie potwierdzają prawidłowości obliczenia ceny oferty Odwołującego. TZUK wskazał, że gdyby nawet przyjąć, że zaistniały w niniejszej sytuacji błąd ma charakter omyłki, to poprawianie omyłek odnosi się do ofert, ale nie do innych dokumentów, w tym wyjaśnień w ramach rażąco niskiej ceny. Zamawiający w toku procedury badania rażąco niskiej ceny nie jest uprawniony do dokonywania korekt tych wyjaśnień, także w odniesieniu do błędów rachunkowych. Zamawiający podniósł, że z uwagi na fakt, że to na wykonawcy spoczywa ciężar przedstawienia czynników kosztotwórczych składających się na sumę ofertową, to wbrew twierdzeniom Odwołującego, wszelka „ingerencja” TZUK w przedstawione w wyjaśnieniach wartości kosztów byłaby niedozwolona. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący w sposób niezrozumiały stara się przerzucić ciężar dowodowy wynikający z treści art. 224 ustawy Pzp z siebie na TZUK, jednak to nie na Zamawiającym spoczywa ciężar wykazania, że suma ofertowa i składające się na nią koszty zostały prawidłowo przez wykonawcę skalkulowane. Wobec tego Zamawiający ponownie podkreślił, że w istocie rzeczy błędna kalkulacja ceny przedstawiona przez Odwołującego w piśmie z dnia 24 listopada 2021 roku stanowi wyraz nieprawidłowo wyliczonej ceny oferty BIO-EKOS. Ponadto Zamawiający stwierdził, że EKO-OGRÓD zdołał wykazać, że część informacji ma charakter techniczny, organizacyjny i handlowy. W ocenie TZUK BIO-EKOS wskazał w uzasadnieniu swojego wniosku jakie informacje mają dla niego szczególne znaczenie gospodarcze, oraz jakie wdrożył zabezpieczenia, aby informacje te chronić. Odnośnie zarzutu ewentualnego tj. naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający podkreślił, że EKO-OGRÓD zdołał wykazać, że zaoferowana przez niego cena nie posiada cech ceny rażąco niskiej. Zdaniem Zamawiającego wyjaśnienia EKO-OGRÓD były dokładne i spójne, zrozumiałe oraz transparentne dla TZUK. Nie budziły one dalszych wątpliwości zarówno co do kwestii obliczeń matematycznych jak i kwestii merytorycznych. W odpowiedzi na zarzut dotyczący nieuzasadnionego wyboru oferty EKO-OGRÓD wobec niedopełnienia przez niego warunków formalnych Zamawiający wskazał, że w dniu 3 stycznia 2022 roku EKO-OGRÓD przedłożył TZUK na wezwanie z dnia 21 grudnia 2021 roku podmiotowe środki dowodowe, w tym wykaz osób na spełnienie warunku, o którym mowa w dziale VI ust. 3.2.2.1 SWZ. W wykazie EKO-OGRÓD oświadczył, iż osobą, która zostanie skierowana do pełnienia nadzoru nad pracami związanymi z utrzymaniem czystości, tj. usuwaniem wszelkiego rodzaju zanieczyszczeń komunalnych jest Pan G. K., który jest zatrudniony przez EKO-OGRÓD. EKO-OGRÓD wskazał również, iż osoba ta posiada co najmniej 12-miesięczne doświadczenie zawodowe w ciągu ostatnich 5 lat (liczone jako suma miesięcy) na stanowisku kierowniczym z nadzorem nad pracami związanymi z utrzymaniem czystości, wskazując w wykazie, umowy które w ramach konsorcjum realizowała dla Zamawiającego. Biorąc pod uwagę zakres czasowy wskazany w wykazie TZUK uznał, iż Pan G. K. spełniał wymogi wskazane warunkiem. Ponadto TZUK nadmienił, że Odwołując zupełnie pominął fakt, iż Zamawiający nie wymagał, aby osoba wskazana do nadzoru w czasie zdobywania doświadczenia była pracownikiem wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Tym samym - w ocenie TZUK - nawet gdyby Pan G. K. nie był pracownikiem EKO-OGRÓD w czasie nabywania doświadczenia, spełniał warunki postępowania wskazane w SWZ na dzień składania ofert. Zamawiający wraz z odpowiedzią na odwołanie postanowił udostępnić Odwołującemu wykaz osób, które zostały skierowane przez EKO-OGRÓD do wykonania zadania nr 1 w ramach prowadzonego postępowania. Ponadto zdaniem Zamawiającego chybiony jest także zarzut dotyczący rzekomo nieprawdziwego oświadczenia złożonego przez EKO-OGRÓD w przedmiocie porozumienia ograniczającego konkurencję. Zamawiający zaznaczył, że złożone przez EKO-OGRÓD oświadczenie JEDZ na dzień 11 listopada 2021 roku nie było dotknięte wadą prawną. TZUK podkreślił również, decyzja Prezesa UOKIK nr KT-5/2021 z dnia 30 listopada 2021 roku na dzień składania niniejszej odpowiedzi na odwołanie jest nieprawomocna. W ocenie Zamawiającego z tych też względów wszelkie kategoryczne oceny zdarzeń będących podstawą do wydania niniejszej decyzji są nieuzasadnione. Wykonawca Z. F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z. F. EKO-OGRÓD Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych (dalej: „Przystępujący”) wniósł o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący prezentując swoje stanowisko na rozprawie podał, że zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie, gdyż są całkowicie pozbawione podstaw prawnych. Odnośnie zarzutu nr 1 odwołania EKO-OGRÓD podniósł, że w jego ocenie Zamawiający nie mógł z własnej inicjatywy poprawić w tabeli pozycji nr 11 z uwagi na to, iż wartości w kolumnie pn. „udział” nie były stałe (procenty wskazywał sam Odwołujący). Przystępujący stwierdził, że wszystkie wyliczenia powinny wyjść od wartości jednostkowych. Odwołujący nie wskazał natomiast żadnego wzoru obliczeń, sposobu wyliczenia ceny. Wobec powyższego EKO-OGRÓD uznał, że TZUK nie miał uprawnienia do korekty wyjaśnień. Przystępujący podkreślił, że ponowne wezwanie do wyjaśnień było składane w celu uszczegółowienia, natomiast - jego zdaniem - w niniejszym przypadku doszło do zmiany ich treści. Odnośnie zarzutu dotyczącego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępujący wskazał, iż w jego ocenie zastrzeżenie było prawidłowe i wykazał on, iż w EKO-OGRÓD istnieją mechanizmy dotyczące ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa w postaci dokumentacji. EKO-OGRÓD złożył do akt umowy zawarte przez Przystępującego z Panem G. K. na okoliczność zawarcia klauzul stanowiących ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa z osobami, które wykonują czynności na jego rzecz. W zakresie zarzutu dotyczącego braku wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu EKO-OGRÓD wskazał, że Pan G. K. spełnia wymagania Zamawiającego odnośnie warunku, o którym mowa w dziale VI ust. 3.2.2.1 SWZ tj. posiada co najmniej 12miesięczne doświadczenie na stanowisku kierowniczym z nadzorem nad pracami związanymi z utrzymaniem czystości. Przystępujący złożył do akt plik dokumentów, w którym znajdowały się m.in.: umowy zlecenia zawarte z Panem G. K., korespondencja mailowa pomiędzy TZUK a EKO-OGRÓD, w tym Panem G. K., protokoły oględzin, umowy konsorcjum z dnia 14 lutego 2020 roku oraz 22 lutego 2021 roku, umowa Nr TZUK.272.15.2020 z dnia 28 lutego 2020 roku, umowa Nr TZUK.272.29.2020 z dnia 30 kwietnia 2020 roku wraz z aneksem nr 1, umowa Nr TZUK.272.33.2021 z dnia 6 kwietnia 2021 roku, które miały potwierdzać powyższą okoliczność. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp EKO-OGRÓD wskazał, że nie można stwierdzić, iż w JEDZ zostało złożone nieprawidłowe oświadczenie. Zaznaczył, iż decyzja Prezesa UOKIK została doręczona Przystępującemu dnia 2 grudnia 2021 roku, natomiast JEDZ został złożony w dniu 12 listopada 2021 roku. Przystępujący podniósł również, że przedmiotowa decyzja została przez niego zaskarżona w dniu 21 grudnia 2021 roku, a zatem nie jest to decyzja prawomocna. Ponadto EKO-OGRÓD wskazał na brzmienie przepisu art. 111 pkt 4 ustawy Pzp i na upływ czasu o którym tam mowa tj. „na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia”. Przystępujący podniósł, że w niniejszym stanie faktycznym możemy stwierdzić, iż domniemane porozumienie zostało zawarte w 2015 r. co wynika z treści decyzji Prezesa UOKIK. BIOEKOS powołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt: KIO 2254/21, KIO 1640/21 oraz KIO 573/21) na potwierdzenie tego, że okres 3-letni należy liczyć od momentu zawarcia porozumienia, a nie uzależniać go od wydania decyzji, gdyż nie wiadomo po jakim czasie taka decyzja stanie się ostateczna. EKO-OGRÓD podkreślił, że w niniejszym przypadku po pierwsze decyzja nr RKT-5/2021 z dnia 30 listopada 2021 roku została zakwestionowana, a po drugie upłynął okres 3-letni, o którym mowa w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Z. F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z. F. EKO-OGRÓD Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie zarzutu nr 1 i 2, natomiast w pozostałym zakresie podlegało oddaleniu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, na który składa się dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia przekazana przez Zamawiającego oraz dokumenty złożone przez strony oraz uczestnika postępowania odwoławczego w toku niniejszego postępowania. W formularzu ofertowym Odwołujący zaoferował realizację przedmiotu zamówienia w pełnym rzeczowym zakresie objętym SWZ i jej załącznikach za cenę brutto w kwocie 758 938,67 zł. W kosztorysie ofertowym stanowiącym załącznik nr 3A do SWZ BIO-EKOS w pozycji nr 11 „opróżnianie koszty na śmieci wraz z wymianą worków w Parku Jaworek na/w otoczeniu skyte parku (IV-IX- wtorek, czwartek i sobota)" wskazał kwotę 11 960,00 zł. Zamawiający pismem z dnia 17 listopada 2021 roku na podstawie art. 224 ust. 1, art. 224 ust. 2 pkt 1 oraz art. 224 ust. 3 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do „(...) złożenia pisemnych wyjaśnień, w tym przedłożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny (...)”. Ponadto TZUK zwrócił się z prośbą o wyjaśnienie cen zawartych w poszczególnych pozycjach kosztorysu ofertowego (stanowiącego załącznik do oferty Odwołującego) tj.: w pozycjach nr 2, nr 7, nr 11, nr 12, nr 13 i nr 14. Pismem z dnia 24 listopada 2021 roku Odwołujący przedstawił Zamawiającemu wyjaśnienia stanowiące odpowiedź na wezwanie z dnia 17 listopada 2021 roku. Oprócz ogólnych wyjaśnień dotyczących możliwości wykonania zamówienia BIO-EKOS przedstawił szczegółowe rozbicie cenowe poszczególnych pozycji z kosztorysu ofertowego, co do których TZUK zgłosił swoje wątpliwości w wyżej wymienionym piśmie. Kolejno w dniu 10 grudnia 2021 roku Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1, art. 224 ust. 2 pkt 1 oraz art. 224 ust. 3 ustawy Pzp ponownie wezwał Odwołującego do złożenia pisemnych wyjaśnień, w tym przedłożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny. Zamawiający wskazał w piśmie, że „(.) w ocenie Zamawiającego są one niewystarczające i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia W związku z powyższym, TZUK zwrócił się z żądaniem przedłożenia przez BIO-EKOS dodatkowych wyjaśnień - m. in. w zakresie pozycji nr 11 kosztorysu ofertowego. Jak wskazał Zamawiający „W zakresie wskazanych w wyjaśnieniach Wykonawcy wartości brutto zawartych w tabeli pn. „Pozycja kosztotwórcza opróżnianie koszy na śmieci wraz z wymianą worków w Parku Jaworek na/w otoczeniu skyte parku (IV-IX-”, których suma nie jest tożsama z wartością brutto wskazaną w pozycji „suma ofertowa” tabeli, a tym samym również w kosztorysie ofertowym składającym się na ofertę”. W odpowiedzi na powyższe w dniu 14 grudnia 2021 roku Odwołujący przedstawił Zamawiającemu pismo, w którym wyjaśnił rozbieżności pomiędzy wartością pozycji „opróżnianie koszy na śmieci wraz z wymianą worków w Parku Jaworek na/w otoczeniu skate parku” zawartą w kosztorysie ofertowym, a szczegółowym rozbiciem cenowym tej pozycji zawartej w wyjaśnieniach z dnia 24 listopada 2021 roku. BIO-EKOS podał co następuje: „W załączeniu przesyłam pozycję kosztotwórczą „opróżnianie koszy na śmieci wraz z wymianą worków w Parku Jaworek na w/w otoczeniu skryte parku (IV-IX)” prawidłowo została wskazana wartość procentowa, natomiast nie dokonano prawidłowego przemnożenia w kolumnie wartość brutto. Brak tożsamości mnożenia wynika z przeniesienia nieprawidłowej wartości z programu Excel i nie ma wpływu na pozycje cenowe w kosztorysie (nie dochodzi do zmiany oferty)”. W efekcie opisanej powyżej wymiany korespondencji pomiędzy stronami, Zamawiający w dniu 4 stycznia 2022 roku zdecydował się odrzucić ofertę Odwołującego. Jak wyjaśniał TZUK, powodem odrzucenia było to, że wyjaśnienia z dnia 14 grudnia 2021 roku „potwierdziły, iż oferta zawiera rażąco niską cenę, tj. doszło do błędnego oszacowania sumy kosztów, która w konsekwencji nie dopełniła wyniku sumowania. Wykonawca w drugich wyjaśnieniach całkowicie zmienił sposób szacowania kosztów zwiększając je w tabeli pn. „Pozycja kosztotwórcza opróżnianie koszy na śmieci wraz z wymianą worków w Parku Jaworek na/w otoczeniu skate parku (IV-IX)” w pozycjach dotyczących paliwa, amortyzacji/wartości odtworzeniowej sprzętu specjalistycznego, worków i sprzętu dodatkowego, kosztów unieszkodliwiania odpadów, kosztów ogólnozakładowych z ryzykiem oraz zysku. Dokonał on tym samym niedozwolonej modyfikacji poprzednich wyjaśnień złożonych Zamawiającemu w dniu 25 listopada 2021 roku”. Biorąc pod uwagę powyższe, w tym przede wszystkim fakt dokonania przez BIO-EKOS modyfikacji a nie wyjaśnienia kalkulacji kosztowej w stosunku do tej podanej w pierwszych wyjaśnieniach Zamawiający odrzucił ofertę zgodnie z art. 226 ust, 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Zamawiający pismem z dnia 22 listopada 2021 roku wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w terminie do dnia 29 listopada 2021 roku w zakresie: zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; • zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej - jeżeli dotyczy; • zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. • Ponadto Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie przez EKO-OGRÓD kosztorysu ofertowego we wskazanym w wezwaniu zakresie (pozycje: nr 1, nr 2, nr 4, nr 7, nr 13, nr 14). Pismem z dnia 29 listopada 2021 roku Przystępujący złożył wyjaśnienia ceny rażąco niskiej oraz zastrzegł, że dane zawarte w niniejszym piśmie i załącznikach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. i w związku z tym złożył wniosek o utajnienie ich w niniejszym postępowaniu. W dalszej części odniósł się do budzących wątpliwości Zamawiającego okoliczności. Pismem z dnia 21 grudnia 2021 roku Zamawiający postanowił odtajnić następujące informacje znajdujące się w dowodach przedłożonych przez Przystępującego: • załączony skan ze strony dotyczący pojazdu „Bus Doka 7 osób skrzynia Kiper Wywrotka Wynajem Wypożyczalnia Śląskie” opatrzony datą 27 września 2021 roku; załączony skan cennika za 2022 rok usług świadczonych przez Master - Odpady i Energia Sp. z o.o. w Tychach. • Uzasadniając swoją decyzję Zamawiający podkreślił, że za tajemnicę przedsiębiorstwa nie można uznać informacji powszechnie znanych, o braku cech indywidualnych, do których dostęp ma każdy poprzez dostęp przez stronę internetową. Takie informacje zdaniem Zamawiającego nie stanowią żadnej wartości gospodarczej. Zgodnie z działem VI ust. 3.2.2.1 SWZ „(...) Zamawiający wymaga, aby Wykonawca dysponował co najmniej: 1 osobą dla każdej z Części (Zadania) do pełnienia nadzoru nad pracami związanymi z utrzymaniem czystości, tj. usuwaniem wszelkiego rodzaju zanieczyszczeń komunalnych, posiadającą co najmniej 12 miesięczne doświadczenie zawodowe w ciągu ostatnich 5 lat (liczone jako suma miesięcy) na stanowisku kierowniczym z nadzorem nad pracami związanymi z utrzymaniem czystości (...)”. W celu wykazania spełniania wyżej wymienionego warunku udziału w postępowaniu EKO-OGRÓD złożył wykaz osób, które będą skierowane przez wykonawcę do realizacji przedmiotowego zamówienia, w którym wskazał osobę do pełnienia nadzoru nad pracami związanymi z utrzymaniem czystości - Pana G. K. . Przystępujący wymienił umowy, przy których realizacji brał udział Pan G. K. „na stanowisku kierowniczym związanym z nadzorem nad pracami związanymi z utrzymaniem czystości” tj.: „2020 - utrzymanie parków i skwerów i terenów pozaparkowych TZUK Tychy, 2021 - utrzymanie czystości na terenach parkowych TZUK Tychy, 2020 - VI-XII, 2021 V - nadal”. W kolumnie pn. „Podstawa dysponowania” Przystępujący wskazał „zatrudniony w EKO-OGRÓD”. Początkowo dane personelu skierowanego do realizacji zostały zamówienia zostały zanonimizowane. Zamawiający udostępnił przedmiotowy wykaz z pełnymi danymi wraz z odpowiedzią na odwołanie z dnia 28 stycznia 2021 roku. Z pliku dokumentów przedstawionych przez Przystępującego w toku rozprawy wyni- ka, że EKO-OGRÓD zawarł z Panem G. K. umowy zlecenia, których przedmiotem było wykonanie prac polegających m.in. na nadzorze i kontroli prac związanych z utrzymaniem terenów zielonych. Zgodnie z treścią wspomnianych umów Pan G. K. w okresie od dnia 18 maja 2020 roku do dnia 31 grudnia 2021 roku wykonywał wyżej wymienione czynności na rzecz EKO-OGRÓD tj. konsorcjanta odpowiedzialnego za realizację zamówień dla TZUK. Ponadto z treści załączonych przez Przystępującego wiadomości mailowych wynika, że Zamawiający kontaktował się z Panem G. K. bezpośrednio jako z osobą nadzorującą zawarte z TZUK umowy z ramienia EKO-OGRÓD. Zgodnie z działem III ust. 2.1 SWZ „(.) Zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia obejmuje m.in.: 2.1. dla Zadania nr 1: 2.1.1. powierzchniowe oczyszczanie terenu, 2.1.2.opróżnianie koszy na śmieci wraz z wymianą worków na śmieci, 2.1.3.oczyszczanie terenu z psich odchodów w parkach i skwerach, 2.1.4. wywóz i utylizacja uszkodzonych betonowych koszy na śmieci, 2.1.5. wyciąganie betonowych koszy na śmieci ze stawów, osadników i potoków, 2.1.6.oczyszczanie terenów ze śmieci wielkogabarytowych, 2.1.7. zamiatanie alejek, chodników i placyków wybrukowanych, 2.1.8. porządkowanie terenów ze śmieci oraz ich wywóz po imprezach masowych, 2.1.9.oczyszczanie powierzchni alejek, chodników i placyków wybrukowanych oraz powierzchni pól piaskowych z darni, traw i chwastów (.)”. W dokumencie JEDZ datowanym na dzień 10 listopada 2021 roku Przystępujący oświadczył, że nie zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. W dniu 30 listopada 2021 roku Prezes UOKIK wydał decyzję nr RKT-5/2021, w której treści uznał za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zawarcie przez EKOOGRÓD oraz cztery inne podmioty porozumienia ograniczającego konkurencję polegającego na uzgadnianiu przez tych przedsiębiorców warunków ofert złożonych w przetargu nr 1/DDT/27/15 zorganizowanym w 2015 roku przez Gminę Miasto Tychy Miejski Zarząd Ulic i Mostów na zimowe utrzymanie oraz pozimowe oczyszczanie dróg i obiektów drogowych oraz letnie utrzymanie czystości na terenie miasta Tychy w sezonach 2015/2016, 2016/2017 i 2017/2018. Przedmiotowa decyzja została zaskarżona przez Przystępującego w dniu 21 grudnia 2021 roku. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie w zakresie nr 1 i 2 zasługiwało na uwzględnienie, natomiast w pozostałym zakresie podlegało oddaleniu. Odnośnie zarzutu odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp Izba wskazuje, że Zamawiający błędnie przyjął, że złożone wyjaśnienia potwierdziły, iż oferta BIO-EKOS zawiera rażąco niską cenę. Zamawiający w sposób nieprawidłowy uznał, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy doszło do niedozwolonej modyfikacji, a nie wyjaśnienia kalkulacji kosztowej w stosunku do tej podanej w pierwszych wyjaśnieniach z dnia 24 listopada 2021 roku, co skutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego na podstawie wskazanych powyżej przepisów. Należy zauważyć, że TZUK nie kwestionuje prawidłowości kwot wskazanych w wyjaśnieniach, a jedynie fakt, że doszło do błędnego oszacowania pozycji kosztotwórczych w pozycji nr 11 kosztorysu ofertowego pn. „Opróżnianie koszy na śmieci wraz z wymianą worków w Parku Jaworek na/w otoczeniu skyte parku”, która w konsekwencji nie dopełniła wyniku sumowania tj. kwoty 11 960,00 zł. Po dodaniu wszystkich kwot wskazanych w kolumnie pn. „Wartość brutto” w pozycji nr 11 wspomnianego wyżej kosztorysu otrzymujemy bowiem kwotę 6 581,62 zł. Faktycznie w niniejszej sprawie doszło do omyłkowego wprowadzenia danych w poszczególne pozycje cenotwórcze (koszty personalne, paliwo, amortyzacja, worki i sprzęt dodatkowy, koszty unieszkodliwiania odpadów, koszty ogólnozakładowe, w tym ryzyko, zysk), jednak w kolumnie pn. „udział” znajdują się wartości procentowe, które sumują się do 100% i są niezmienne/tożsame w pierwszych (z dnia 24 listopada 2021 roku) i drugich (z dnia 14 grudnia 2021 roku) wyjaśnieniach. Po przemnożeniu wartości pozycji kosztorysowej nr 11 tj. kwoty 11 960,00 zł przez poszczególne udziały wyrażone w procentach uzyskujemy prawidłowe wartości liczbowe dla określonych składników cenotwórczych, a suma poszczególnych pozycji wskazuje wówczas na wartość 11 960,00 zł. Izba zauważyła, że w niniejszym przypadku Odwołujący rzeczywiście omyłkowo przyjął błędną podstawę do wyliczeń poszczególnych składników kosztotwórczych tj. kwotę z pozycji nr 2 kosztorysu ofertowego pn. „oczyszczanie terenów z psich odchodów, w miesiącach IV-X”, która również była przedmiotem wyjaśnień BIO-EKOS Izba podkreśla, że Odwołujący od początku szacował koszty wykonania usługi w taki sposób, w jaki zostało to przedstawione w wyjaśnieniach z dnia 14 grudnia 2021 roku. Ponadto na żadnym etapie wyjaśniania ceny rażąco niskiej nie uległa zmianie pozycja kosztorysowa nr 11 pn. „Opróżnianie koszy na śmieci wraz z wymianą worków w Parku Jaworek na/w otoczeniu skyte parku” - od samego początku wynosiła ona 11 960,00 zł. Mając na uwadze okoliczności faktyczne niniejszej sprawy Izba uznała, że omyłka, która pojawiła się w wyjaśnieniach Odwołującego nie świadczy o tym, że wyjaśnienia są niewiarygodne i nierzetelne. Tak jak każdemu wykonawcy może zdarzyć się popełnienie omyłki w ofercie, tak samo może wystąpić omyłka w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny. Mając na uwadze oświadczenia BIO-EKOS złożone podczas rozprawy Izba uznała, że jego intencją nie było wprowadzenie w błąd Zamawiającego, a popełniona przez Odwołującego omyłka nie wynikała z rażącego niedbalstwa. Wobec powyższego w ocenie Izby nie potwierdziło się, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę. W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania udostępnienia Odwołującemu pełnej korespondencji pomiędzy Zamawiającym a EKO-OGRÓD, w tym wyjaśnień ceny rażąco niskiej oraz wykazu osób z uwagi na zastrzeżenie jej jako tajemnicy przedsiębiorstwa Izba wskazuje, co następuje. W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie udostępnił wykaz osób, które zostały skierowane przez Przystępującego do wykonania zadania nr 1 w ramach postępowania. Wobec powyższego Izba nie nakazała odtajnienia wspomnianego wykazu osób i stwierdziła, że orzekanie w tym zakresie jest bezprzedmiotowe. Odnosząc się z kolei do utajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny Izba podziela stanowisko Odwołującego, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez EKO-OGRÓD jest nieskuteczne z uwagi na to, iż nie zostały spełnione przesłanki z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należy, że aby określone informacje mogły zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, muszą w stosunku do nich zostać spełnione łącznie następujące warunki: 1) są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne posiadające wartość gospodarczą, 2) informacje nie mogą być ujawnione do wiadomości publicznej, 3) przedsiębiorca podjął niezbędne działania, aby zachować poufność danych informacji. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że w sytuacji, gdy okaże się, że jedna z tych przesłanek nie zostanie spełniona, to określona informacja nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa i każdy może z niej korzystać bez ograniczeń. Ponadto w ocenie Izby niezwykle istotnym z punktu widzenia skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest określenie terminu zastrzeżenia, jak również wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca zobligowany jest dokonać tego nie później niż w terminie złożenia wyjaśnień. Wobec powyższego należy przyjąć, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie. Spóźniona próba wykazania (np. przedkładanie w toku rozprawy umów zawartych z osobami, które wykonują czynności na rzecz Przystępującego, zawierających klauzule poufności) powinna być zatem uznana za bezskuteczną, ponieważ nie pozostawia żadnych wątpliwości, że inicjatywa w powyższym zakresie należy wyłącznie do wykonawcy, który w odpowiednim momencie postępowania winien bez wezwania udowodnić Zamawiającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak wykazania w złożonych wyjaśnieniach, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno być traktowane, jako rezygnacja z przewidzianej przepisami prawa ochrony, co aktualizuje po stronie Zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Niewykazanie zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa należy zatem uznać za równoznaczne ze stwierdzeniem, że określone informacje podlegają ujawnieniu (por. wyrok KIO z dnia 20 lipca 2021 roku o sygn. akt KIO 1530/21). Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 listopada 2020 roku wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2290/20 wskazała, że „(.) Kwestia poparcia zastrzeżenia dowodami ma niewątpliwe niezwykle istotne znaczenie dla oceny skutecznego wykazania przez wykonawcę posiadania przez określone informację waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie sposób uznać, że wykonawca dokonał wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa, w sytuacji gdy nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie podniesionych twierdzeń, a przedstawienie tego rodzaju dowodów nie stanowiło dla wykonawcy żadnych trudności - tak jest w szczególności, gdy chodzi o dowody na potwierdzenie podjęcia działań mających na celu zachowanie informacji w poufności (.)”. Z treści orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej wynika również, że samo powoływanie się na klauzule poufności, bez jakiegokolwiek podania ku temu powodów, nie może uzasadniać uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne, a jedynie stwarza wrażenie, że klauzule te są wyłącznie pretekstem do uniemożliwienia konkurencji weryfikacji oferty wykonawcy (tak m.in.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 maja 2015 roku o sygn. akt KIO 807/15). W ocenie Izby Przystępujący nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa z uwagi na to, że są informacjami technicznymi, technologicznymi, organizacyjnymi przedsiębiorstwa lub innymi posiadającymi wartość gospodarczą oraz, że nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a wykonawca podjął niezbędne działania, aby zachować poufność tych informacji. Przede wszystkim EKO-OGRÓD nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie, że podejmuje jakiekolwiek działania prowadzące do utrzymania zastrzeżonych informacji w tajemnicy. Przystępujący dopiero na etapie postępowania odwoławczego przedstawił umowy zawarte z osobami, które wykonują czynności na rzecz EKO-OGÓRD, zawierające klauzule poufności, jednak zdaniem Izby była to spóźniona próba wykazania, że podejmuje on czynności prowadzące do zachowania informacji w tajemnicy. Izba po raz kolejny podkreśla, że zasadność utajnienia informacji musi być potwierdzona już w momencie ich składania. Wobec powyższego należy stwierdzić, że etapem, na którym przywołane powyżej dowody powinny zostać złożone był etap składania wyjaśnień. Mając na uwadze powyższe w zakresie zarzutu ewentualnego naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy EKO-OGRÓD pomimo tego, że oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę Izba wskazuje, że pozostawia ten zarzut bez rozpoznania, gdyż Odwołujący dopiero po udostępnieniu mu żądanych dokumentów będzie miał możliwość do konstruowania zarzutów względem Zamawiającego. Odnosząc się z kolei do zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia ofert wykonawcy EKO-OGRÓD z uwagi na to, że Przystępujący nie dysponuje osobą do pełnienia nadzoru nad pracami związanymi z utrzymaniem czystości posiadającą co najmniej 12miesięczne doświadczenie zawodowe na stanowisku kierowniczym z nadzorem nad pracami związanymi z utrzymaniem czystości Izba wskazuje, że - wbrew twierdzeniom Odwołującego - Przystępujący w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia w zakresie zadania nr 1 wskazał osobę, która posiada doświadczenie zawodowe zgodne z wymogami zawartymi w dziale VI ust. 3.2.2.1 SWZ tj. Pana G. K. . Podczas rozprawy EKO-OGRÓD złożył jako dowody w sprawie umowy zlecenia zawarte przez Przystępującego z Panem G. K., z których wynika, że Pan G. K. w okresie od 18 maja 2020 r. do dnia 31 grudnia 2021 r. wykonywał na rzecz EKO-OGRÓD czynności nadzoru i kontroli prac związanych z utrzymaniem terenów zielonych, zgodnie z zakresem prac, które należały do Przystępującego (Konsorcjanta 2) w ramach umów realizowanych dla TZUK. Ponadto EKO-OGÓRD załączył korespondencję mailową pomiędzy Panem G. K. a Zamawiającym, protokoły oględzin z wykonanych czynności oraz umowy konsorcjum. Izba oceniła wyżej wymienione dowody za wiarygodne. Z ich treści jednoznacznie bowiem wynika, że Pan G. K. wykonywał czynności kierownicze związane z nadzorem nad pracami związanymi z utrzymaniem czystości tj. usuwaniem wszelkiego rodzaju zanieczyszczeń komunalnych. W toku rozprawy Zamawiający potwierdził, że kontaktował się z Panem G. K. bezpośrednio jako z osobą nadzorującą umowy realizowane na rzecz TZUK z ramienia Przystępującego. Zamawiający wskazywał m. in. na wiadomość mailową z dnia 28 sierpnia 2020 roku (strona 27 pliku dokumentów), z której wynika jakie czynności wykonywał Pan G. K. . Z kolei Przystępujący powoływał się na protokół oględzin (strona 63 pliku dokumentów), z którego wynika, że w czasie oględzin był obecny Pan G. K. - pracownik EKO-OGRÓD. Izba nie podziela argumentacji przedstawionej przez Odwołującego podczas rozprawy, zgodnie z którą wykonywanie prac związanych z utrzymaniem terenów zielonych jest całkiem inną czynnością niż usuwanie wszelkiego rodzaju zanieczyszczeń komunalnych, o którym mowa w dziale VI ust. 3.2.2.1 SWZ. W ocenie Izby rację należy przypisać Przystępującemu, który stwierdził, że z treści umów zlecenia wynika, iż do zakresu prac Pana G. K. należy nadzór i kontrola prac związanych z utrzymaniem terenów zielonych, a zatem jest to zakres szerszy i mieszczą się w tym również podnoszone przez BIO-EKOS czynności usuwania wszelkiego rodzaju zanieczyszczeń komunalnych. Wobec powyższego Izba uznała przedłożone przez Odwołującego w toku rozprawy dokumenty w postaci pism TZUK z dnia 12 i 17 stycznia 2022 roku za dowody niemające znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Ponadto Izba wskazuje, że w zakresie czynności związanych z utrzymaniem terenów zielonych niewątpliwie mieszczą się czynności objęte przedmiotem zamówienia dla zadania nr 1, o których mowa w dziale III ust. 2.1 SWZ. Co więcej, czynności nadzoru i kontroli wchodzą w zakres pojęcia kierownictwa. Mając na uwadze powyższe w ocenie Izby Przystępujący wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w dziale VI ust. 3.2.2.1. SWZ i tym samym brak jest podstaw do wzywania EKO-OGRÓD do uzupełnienia czy wyjaśnienia złożonego wykazu osób. Przechodząc do ostatniej grupy zarzutów dotyczących zawarcia przez Przystępującego z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji Izba wskazuje, że z treści decyzji Prezesa UOKIK z dnia 30 listopada 2021 roku wynika, że do porozumienia ograniczającego konkurencję polegającego na uzgadnianiu przez przedsiębiorców warunków złożonych ofert doszło w przetargu zorganizowanym w 2015 roku przez Gminę Miasto Tychy Miejski Zarząd Ulic i Mostów. Wobec powyższego Izba uznała za prawidłowe twierdzenia EKO-OGRÓD, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy upłynął 3-letni okres, o którym mowa w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią przytoczonego przepisu Zamawiający wyklucza wykonawcę z uwagi na zawarcie niedozwolonego porozumienia z innymi wykonawcami na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. W niniejszym stanie faktycznym należy przyjąć, że do zdarzenia tj. zawarcia porozumienia doszło w 2015 roku, co wynika z treści decyzji Prezesa UOKIK, a zatem upłynęły trzy lata od zawarcia niedozwolonego porozumienia i tym samym wygasła przesłanka wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 108 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp. Izba podziela stanowiska wyrażone w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej przywołanych przez Przystępującego w trakcie rozprawy (sygn. akt: KIO 2254/21, KIO 1640/21, KIO 573/21), zgodnie z którymi ustawodawca nie uzależnił ziszczenia się przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp od uprzedniego wydania w stosunku do takiego wykonawcy prawomocnego orzeczenia sądowego lub też prawomocnej decyzji stwierdzającej istnienie „zmowy przetargowej”. Gdyby tak było, ustawodawca wyraźnie wskazałby to w treści przepisu. Podstawą wyliczenia 3-letniego okresu eliminacji z rynku zamówień publicznych powinien być zatem moment, w którym doszło do zmowy przetargowej. Izba przyznała rację Przystępującemu, że nie należy uzależniać biegu 3-letniego okresu z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp od wydania decyzji Prezesa UOKIK, gdyż decyzja taka jest zaskarżalna i nie wiadomo po jakim czasie stanie się ostateczna. W ocenie Izby wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp może mieć miejsce w sytuacji, gdy sam zamawiający stwierdzi istnienie wiarygodnych przesłanek, które uzasadniają przyjęcie, że pomiędzy wykonawcami doszło do zawarcia porozumienia, a zatem nie jest konieczne potwierdzenie wystąpienia powyższych okoliczności przez inny organ. Mając na uwadze powyższe Izba nie uwzględniła zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty EKO-OGRÓD na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Izba uznała, że nie ziściły się również przesłanki wykluczenia z postępowania wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. W stanie faktycznym niniejszej sprawy, w sytuacji gdy wygasła przesłanka wykluczenia z postępowania z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, niezasadne jest bowiem przyjęcie, że Przystępujący wskazując w JEDZ, iż nie zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji - w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa bądź lekkomyślności lub niedbalstwa - co mogło mieć wpływ na decyzje podejmowane przez TZUK w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 3 i ust. 4 pkt 1 i 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ............................................ 22 …

…Sygn. akt:KIO 1532/25 KIO 1570/25 WYROK Warszawa, dnia 28 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Beata Pakulska-Banach Agnieszka Trojanowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej A. w dniu 22 kwietnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu, MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach (sygn. akt: KIO 1532/25), B. w dniu 22 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę Gülermak S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 1570/25) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 1532/25: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, PORR Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu, B. wykonawcy Gülermak S.A. z siedzibą w Warszawie, C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, DOĞUŞ İNŞAAT VE TİCARET A.Ş z siedzibą w Stambule przy udziale uczestników po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 1570/25: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, PORR Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu, B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu, MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach, C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, DOĞUŞ İNŞAAT VE TİCARET A.Ş z siedzibą w Stambule orzeka: w sprawie o sygn. akt KIO 1532/25: oddala odwołanie, kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu, MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu, MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu, MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu, MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach na rzecz zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; w sprawie o sygn. akt KIO 1570/25: umarza postępowanie odwoławcze w zakresie: zarzutu nr 2 lit. b) w części dotyczącej punktacji przyznanej wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, PORR Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu i zarzutu nr 2 lit. c) z uwagi na ich wycofanie, w pozostałym zakresie oddala odwołanie, kosztami postępowania obciąża wykonawcę Gülermak S.A. z siedzibą w Warszawie i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Gülermak S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Gülermak S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2zasądza od wykonawcy Gülermak S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………….. ………………………….. ………………………….. Sygn. akt:KIO 1532/25 KIO 1570/25 UZASADNIENIE Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Budowa tunelu dalekobieżnego w Łodzi w ciągu linii kolejowej nr 85, od komory „Retkinia” do komory „Fabryczna” wraz z infrastrukturą niezbędną do budowy oraz funkcjonowania tunelu, komór i linii kolejowej” (znak postępowania: FZA.2510.12.2024/IG/24). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 lipca 2024 r. pod numerem 454263-2024 (Dz.U. S: 146/2024). KIO 1532/25 W dniu 22 kwietnia 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu, MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach (dalej: „Odwołujący I” lub „TORPOL-MIRBUD”). Odwołanie złożono od: 1) czynności wyboru przez Zamawiającego oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PORR S.A. z siedzibą w Warszawie i PORR Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu (dalej „PORR"), jako najkorzystniejszej; 2) zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty PORR na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp pomimo tego, że PORR Bau GmbH dopuścił się 1362 przypadków udziału w zawarciu z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji stwierdzonych wydanym w dniu 12 lutego 2022 r. wyrokiem Austriackiego Sądu Kartelowego (dalej „ASK") opublikowanym w dniu 25 lipca 2022 r. stwierdzającego, że PORR Bau GmbH brał udział w zawarciu 1362 przypadkach umów mających na celu zakłócenie konkurencji, czego skutkiem było ukaranie PORR Bau GmbH karą w wysokości ponad 62 mln euro, co wyczerpuje wszystkie przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp i do czego przyznał się PORR Bau GmbH w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (dalej „JEDZ PORR Bau”), przy czym PORR Bau GmbH nie udowodniło Zamawiającemu, że spełniło przesłanki pozwalające na uznanie, że wykonawca ten nie podlega wykluczeniu w świetle wymagań art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, a Zamawiający nie miał podstaw w świetle art. 110 ust. 3 ustawy Pzp do uznania PORR Bau GmbH za rzetelnego wykonawcę, w szczególności uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu PORR Bau GmbH; 3) zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez Gulermak S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Gulermak” lub „Odwołujący II”) oraz przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI S.A. z siedzibą w Sopocie i DOGUS INSAAT VE TICARET A.S. z siedzibą w Stambule (dalej „Konsorcjum NDI-DOGUS") na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. 43 i 45 ust. 1 Dyrektywy 2014/25/UE i art. 132 ustawy Pzp jako oferty niezgodnej z przepisami ustawy lub na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp jako sprzecznej z warunkami zamówienia lub na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 9) ustawy Pzp jako ofertę złożoną przez wykonawcę niezaproszonego do składania ofert; 4) zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Konsorcjum NDI-DOGUS na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp z uwagi na to, że oferta Konsorcjum NDI-DOGUS została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „uznk”) w zakresie, w jakim Konsorcjum NDI-DOGUS w celu uzyskania dodatkowych 2 punktów w ramach określonego w Rozdziale XIX ust. 7.2 SW Z kryterium oceny ofert wskazało w Załączniku nr 14 na stanowisko Kierownika Budowy osobę pana E.C. i w pkt. 2 jego doświadczenia, że w okresie styczeń 2010 r. do sierpień 2012 r. pełnił funkcję Kierownika Budowy przy realizacji roboty budowlanej „Linia Metra 2 Warszawa/Polska”, podczas gdy w rzeczywistości p. E.C. nie pełnił funkcji kierownika budowy na wskazanej inwestycji, co jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i narusza interes Odwołującego I, 5) czynności Zamawiającego polegającej na ocenie oferty złożonej przez Konsorcjum NDI-DOGUS niezgodnie z kryterium oceny ofert określonymi w Rozdziale XIX ust. 7.2, 7.3 i 7.4 SW Z i w konsekwencji przyznanie temu wykonawcy 26 punktów w kryterium Kwalifikacje personelu, łącznie 84,48 punktów w kryteriach oceny ofert, podczas gdy Konsorcjum NDI-DOGUS wykazało doświadczenie osób, które nie spełniają wymagań odpowiednio określonych w Rozdziale VI ust. 4.2.2) lit c), ust. 4.2.3 lit c) i 4.214) lit c) SW Z, a zatem Zamawiający winien był przyznać Konsorcjum NDI-DOGUS 10 punktów w kryterium Kwalifikacje personelu, łącznie 68,48 punktów we wszystkich kryteriach oceny ofert, ewentualnie od czynności przyznania Konsorcjum NDI-DOGUS 4 punktów w ramach określonego w Rozdziale XIX ust. 7.2 SW Z kryterium oceny ofert, podczas gdy Konsorcjum NDI-DOGUS wskazało w Załączniku nr 14 na stanowisko Kierownika Budowy osobę pana E.C. i w pkt. 2 jego doświadczenia, że w okresie styczeń 2010 r. do sierpień 2012 r. pełnił funkcję Kierownika Budowy przy realizacji roboty budowlanej „Linia Metra 2 Warszawa/Polska", podczas gdy w rzeczywistości p. E.C. nie pełnił funkcji kierownika budowy na wskazanej inwestycji, a zatem Zamawiający winien przyznać w tym kryterium Konsorcjum NDI-DOGUS 2 punkty oraz czynności przyznania Konsorcjum NDI-DOGUS 6 punktów w kryterium określonym w Rozdziale XIX ust. 7.4 SW Z kryterium oceny ofert, podczas gdy Konsorcjum NDIDOGUS wskazało w Załączniku nr 14 na stanowisko Kierownika Robót w specjalności inżynieryjnej mostowej osobę pana S.S. i w pkt. 2 jego doświadczenia, że w okresie lipiec 2016 r. do czerwiec 2019 r, pełnił funkcję Kierownika Robót w specjalności inżynieryjnej mostowej przy realizacji roboty budowlanej „Projekt rozbudowy metra w Sofii linia 3 part 4/Bulgaria”, podczas gdy w rzeczywistości p. S.S. nie pełnił funkcji kierownika robót w specjalności inżynieryjnej mostowej na wskazanej inwestycji, a zatem Zamawiający winien przyznać w tym kryterium Konsorcjum NDI-DOGUS 4 punkty w tym kryterium, łącznie 22 punkty w kryterium Kwalifikacje personelu, i 80,48 punktów we wszystkich kryteriach oceny ofert; 6) czynności Zamawiającego polegającej na ocenie oferty złożonej przez Gulermak niezgodnie z kryterium oceny ofert określonymi w Rozdziale XIX ust. 7.2 i 7.4 SW Z i w konsekwencji przyznanie temu wykonawcy 28 punktów w kryterium Kwalifikacje personelu, łącznie 86,75 punktów w kryteriach oceny ofert, podczas gdy Gulermak wykazało doświadczenie pozwalające na uzyskanie 2 punktów w kryterium określonym w Rozdziale XIX ust. 7.2 i 2, ewentualnie 4 punktów w kryterium określonym w Rozdziale XIX ust. 7.4 tj. łącznie o 8 ewentualnie 6 punktów mniej w tych kryteriach, a zatem Zamawiający winien był przyznać Gulermak 20 ewentualnie 22 punkty w kryterium Kwalifikacje personelu tj. o 8 ewentualnie 6 punktów mniej, łącznie 78,75 ewentualnie 80,75 punktów we wszystkich kryteriach oceny ofert; 7) czynności Zamawiającego polegającej na ocenie oferty złożonej przez Odwołującego I niezgodnie z kryterium oceny ofert określonymi w Rozdziale XIX ust. 7.4 SW Z i w konsekwencji przyznanie temu wykonawcy 28 punktów w kryterium Kwalifikacje personelu, łącznie 82,20 punktów w kryteriach oceny ofert, podczas gdy Odwołujący I wykazał doświadczenie osoby p. P.G., które spełnia wymagania dla uzyskania maksymalnej liczby 6 punktów w tym kryterium, a zatem Zamawiający winien był przyznać Odwołującemu I 30 punktów w kryterium Kwalifikacje personelu, łącznie 84,20 punkty we wszystkich kryteriach oceny ofert, ewentualnie zaniechania czynności wezwania Odwołującego I w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień w zakresie metody realizacji robót tj. górniczą lub tarczą (pełnoprzekrojową); 8) zaniechania przez Zamawiającego czynności zwrócenia się do PORR w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia - wskazanych w uzasadnieniu odwołania - istotnych części składowych zaoferowanej przez PORR ceny. Odwołujący I zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty PORR pomimo tego, że PORR Bau GmbH dopuścił się 1362 przypadków udziału w zawarciu z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji stwierdzonych wydanym w dniu 12 lutego 2022 r. wyrokiem ASK opublikowanym w dniu 25 lipca 2022 r. stwierdzającym, że PORR Bau GmbH brał udział w zawarciu 1362 przypadkach umów mających na celu zakłócenie konkurencji, czego skutkiem było ukaranie PORR Bau GmbH karą w wysokości ponad 62 mln euro, co wyczerpuje wszystkie przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp i do czego przyznał się PORR Bau GmbH w JEDZ PORR Bau, przy czym PORR Bau GmbH nie udowodniło Zamawiającemu, że spełniło przesłanki pozwalające na uznanie, że wykonawca ten nie podlega wykluczeniu w świetle wymagań art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, a Zamawiający nie miał podstaw w świetle art. 110 ust. 3 ustawy Pzp do uznania PORR Bau GmbH za rzetelnego wykonawcę, w szczególności uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu PORR Bau GmbH; 2)art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. 43 i 45 ust. 1 Dyrektywy 2014/25/UE i art. 132 ustawy lub art. 226 ust. 1 pkt 5) lub 9) ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Gulermak oraz Konsorcjum NDI-DOGUS jako oferty niezgodnej z przepisamiustawy lub jako sprzecznej z warunkami zamówienia lub jako ofertę złożoną przez wykonawcę niezaproszonego do składania ofert; 3)art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Konsorcjum NDI-DOGUS z uwagi na to, że oferta Konsorcjum NDI-DOGUS została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk w zakresie, w jakim Konsorcjum NDIDOGUS w celu uzyskania dodatkowych 2 punktów w ramach określonego w Rozdziale XIX ust.7.2 SW Z kryterium oceny ofert wskazało w Załączniku nr 14 na stanowisko Kierownika Budowy osobę pana E.C. i w pkt. 2 jego doświadczenia, że w okresie styczeń 2010 r. do sierpień 2012 r. pełnił funkcję Kierownika Budowy przy realizacji roboty budowlanej „Linia Metra 2 Warszawa/Polska", podczas gdy w rzeczywistości p. E.C. nie pełnił funkcji kierownika budowy na wskazanej inwestycji, co jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i narusza interes Odwołującego; 4)art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez Konsorcjum NDI-DOGUS niezgodnie z kryterium oceny ofert określonymi w Rozdziale XIX ust. 72, 7.3 i 7.4 SW Z i w konsekwencji przyznanie temu wykonawcy 26 punktów w kryterium Kwalifikacje personelu, łącznie 84,48 punkty w kryteriach oceny ofert, podczas gdy Konsorcjum NDI-DOGUS wykazało doświadczenie osób, które nie spełniająwymagań odpowiednio określonych w Rozdziale VI ust. 4.2.2) lit c), ust. 4.2.3 lit c) i 4.2.4) lit c) SW Z, a zatem Zamawiający winien był przyznać Konsorcjum NDI-DOGUS 10 punktów w kryterium Kwalifikacje personelu, łącznie 68,48 punktów we wszystkich kryteriach oceny ofert ewentualnie poprzez przyznanie Konsorcjum NDI-DOGUS 4 punktów w ramach określonego w Rozdziale XIX ust. 7.2 SW Z kryterium oceny ofert, podczas gdy Konsorcjum NDI-DOGUS wskazało w Załączniku nr 14 na stanowisko Kierownika Budowy osobę pana E.C. i w pkt. 2 jego doświadczenia, że w okresie styczeń 2010 r. do sierpień 2012 r. pełnił funkcję Kierownika Budowy przy realizacji roboty budowlanej „Linia Metra 2 Warszawa/Polska", podczas gdy w rzeczywistości p. E.C. nie pełnił funkcji kierownika budowy na wskazanej inwestycji, a zatem Zamawiający winien przyznać w tym kryterium Konsorcjum NDI-DOGUS 2 punkty oraz poprzez przyznanie Konsorcjum NDI-DOGUS 6 punktów w kryterium określonym Rozdziale XIX ust. 7.4 SW Z kryterium oceny ofert, podczas gdy Konsorcjum NDIDOGUS wskazało w Załączniku nr 14 na stanowisko Kierownika Robót w specjalności inżynieryjnej mostowej osobę pana S.S. i w pkt. 2 jego doświadczenia, że w okresie lipiec 2016 r. do czerwiec 2019 r. pełnił funkcję Kierownika Robót w specjalności inżynieryjnej mostowej przy realizacji roboty budowlanej „Projekt rozbudowy metra w Sofii linia 3 part 4/Bulgaria”, podczas gdy w rzeczywistości p. S.S. nie pełnił funkcji kierownika robót w specjalności inżynieryjnej mostowej na wskazanej inwestycji, a zatem Zamawiający winien przyznać w tym kryterium Konsorcjum NDI-DOGUS 4 punkty w tym kryterium, łącznie 22 punkty w kryterium Kwalifikacje personelu, i 80,48 punktów we wszystkich kryteriach oceny ofert; 5)art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez Gulermak niezgodnie z kryterium oceny ofert określonymi w Rozdziale XIX ust. 7.2 i 7.4 SW Z i w konsekwencji przyznanie temu wykonawcy 28 punktów w kryterium Kwalifikacje personelu, łącznie 86,75 punktów w kryteriach oceny ofert, podczas gdy Gulermak wykazało doświadczenie pozwalające na uzyskanie 2 punktów w kryterium określonym w Rozdziale XIX ust. 7.2 i 2 ewentualnie 4 punktów w kryterium określonym w Rozdziale XIX ust. 7.4 tj. łącznie o 8 ewentualnie 6 punktów mniej w tych kryteriach, a zatem Zamawiający winien był przyznać Gulermak 20 ewentualnie 22 punktów w kryterium Kwalifikacje personelu tj. o 8 ewentualnie 6 punktów mniej, łącznie 78,75 ewentualnie 80,75 punktów we wszystkich kryteriach oceny ofert; 6)art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez Odwołującego I niezgodnie z kryterium oceny ofert określonymi w Rozdziale XIX ust. 7.4 SW Z i w konsekwencji przyznanie temu wykonawcy 28 punktów w kryterium Kwalifikacje personelu, łącznie 82,20 punktów w kryteriach oceny ofert, podczas gdy Odwołujący I wykazał doświadczenie osoby p. P.G., które spełnia wymagania dla uzyskania maksymalnej liczby 6 punktów w tym kryterium, a zatem Zamawiający winien był przyznać Odwołującemu I 30 punktów w kryterium Kwalifikacje personelu, łącznie 84,20 punktów we wszystkich kryteriach oceny ofert, ewentualnie naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Odwołującego I do udzielenia wyjaśnień w zakresie metody realizacji robót tj. górniczą lub tarczą (pełnoprzekrojową); 7)art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności zwrócenia się do PORR o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia - wskazanych w uzasadnieniu odwołania istotnych części składowych zaoferowanej przez PORR ceny. Odwołujący I wniósł o uwzględnienie niniejszego Odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty PORR, jako najkorzystniejszej; 2)odrzucenie oferty PORR na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp; 3)odrzucenie ofert Konsorcjum NDI-DOGUS oraz Gulermak na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. 43 i 45 ust. 1 Dyrektywy 2014/25/UE i art. 132 ustawy Pzp lub art. 226 ust. 1 pkt 5) lub 9) ustawy Pzp; 4)odrzucenie oferty Konsorcjum NDI-DOGUS na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk; 5)unieważnienie czynności przyznania Konsorcjum NDI-DOGUS 26 punktów w kryterium Kwalifikacje personelu, łącznie 84,48 punktów i przyznanie Konsorcjum NDI-DOGUS 10 punktów w kryterium Kwalifikacje personelu, łącznie 68,48 punktów w kryteriach oceny ofert, ewentualnie 22 punktów w kryterium Kwalifikacje personelu i łącznie 80,48 punktów; 6)unieważnienie czynności przyznania Gulermak 28 punktów w kryterium Kwalifikacje personelu i przyznanie Gulermak 20 ewentualnie 22 punktów w tym kryterium, łącznie 78,75 ewentualnie 80,75 punktów w kryteriach oceny ofert; 7)unieważnienie czynności przyznania Odwołującemu I 28 punktów w kryterium Kwalifikacje personelu i przyznanie Odwołującemu I 30 punktów w tym kryterium, łącznie 84,20 punktów w kryteriach oceny ofert lub wezwanie Odwołującego I w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień w zakresie metody realizacji robót tj. górniczą lub tarczą (pełnoprzekrojową); 8)zwrócenie się do PORR w trybie art. 224 ust. 1 ustawy PZP o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej przez PORR ceny w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania; 9)dokonanie ponownego badania i oceny ofert. Odwołujący wniósł nadto o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Odwołujący I wskazał, że ma interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż: „jest wykonawcą, którego oferta uplasowała się na czwartym (4) miejscu w rankingu ofert pod względem kryteriów oceny ofert uzyskując łącznie 82,20 punktów. Oferta China Harbour Engineering Co. Ltd została odrzucona. Gdyby Zamawiający nie naruszył przepisów wskazanych w petitum odwołania to oferta Odwołującego zostałaby uznana jako oferta najkorzystniejsza, bowiem w takim przypadku zarówno oferta PORR, Gulermak, jak i Konsorcjum NDI-DOGUS podlegałyby odrzuceniu i jedyną ofertą niepodlegającą odrzuceniu pozostałaby oferta Odwołującego. Nawet jeżeli Zamawiający nie odrzuciłby oferty Gulermak i Konsorcjum NDI-DOGUS, to w przypadku prawidłowego przyznania punktacji wykonawcom - założywszy odrzucenie oferty PORR - Przystępujący uzyskałby 84,20 punktów, Gulermak 80,20 punktów, zaś Konsorcjum NDI-DOGUS 68,48 punktów, ewentualnie 80,48 punktów lub 82,48 punktów i oferta Przystępującego byłaby wówczas najkorzystniejsza. Ponadto, nawet w przypadku braku odrzucenia oferty PORR na obecnym etapie, Zamawiający zaniechał czynności zwrócenia się do PORR w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej przez PORR ceny. Zważywszy zaś, że gdyby Zamawiający zwrócił się do PORR o udzielenie wyjaśnień w tym zakresie, a PORR nie udzieliłby wyjaśnień albo udzielone wyjaśnienia nie uzasadniłyby zaoferowanej przez PORR ceny lub potwierdziły jej rażąco niski charakter, wówczas oferta PORR podlegałaby odrzuceniu na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp. Także i wówczas Odwołujący uzyskałby zamówienie. Wskutek zaniechania czynności odrzucenia oferty PORR, Gulermak i Konsorcjum NDIoraz w świetle powyższego, Odwołujący może ponieść szkodę w związku z niezgodnym z prawem działaniem Zamawiającego, która powinna być rozumiana jako utrata możliwości wygenerowania przez niego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia polega na tym, że Odwołujący oferuje wykonanie zamówienia w niniejszym Postępowaniu, którego wynikiem będzie zawarcie z Zamawiającym umowy, a w przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania szanse Odwołującego na uzyskanie zamówienia znacząco wzrosną - oferta Odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą. Nawet w przypadku, w którym wyłącznie oferta PORR podlegałaby odrzuceniu, wówczas wskazania wymaga, iż Zamawiający zastrzegł w Rozdziale XVIII pkt. 1 SW Z, że korzysta z uprawnienia wynikającego z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp i bada spełnianie warunków udziału w postępowaniu wyłącznie wobec wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Oznacza to tym samym, że Zamawiający nie badał spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Gulermak i Konsorcjum NDI-DOGUS i tym samym wykonawcy ci na dalszym etapie postępowania mogą zostać wykluczeni a ich oferty odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) i b) ustawy Pzp. Z kolei naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może wyrządzić Odwołującemu szkodę w postaci utraconych korzyści przychodów z nieuzyskanego zamówienia. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, że jego interes prawny wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. Odwołujący uzasadnia swój interes w uzyskaniu zamówienia także okolicznościami faktycznymi i zarzutami prawnymi wskazanymi w uzasadnieniu odwołania, w świetle których Zamawiający winien odrzucić ofertę PORR, Gulermak i Konsorcjum NDI. W przypadku potwierdzenia się uzasadnionych niniejszym odwołaniem zarzutów, Odwołujący uzyska zamówienie”. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący I uzyskał w dniu 11 kwietnia 2025 r. (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 22 kwietnia 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 20 000,00 złotych (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący I prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 11 maja 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 12 maja 2025 r. PORR wniósł o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 12 maja 2025 r. Gulermak wniósł o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 12 maja 2025 r. Konsorcjum NDI-DOGUS wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących Konsorcjum NDI-DOGUS. KIO 1570/25 W dniu 22 kwietnia 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu złożył Gülermak S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Gulermak” lub „Odwołujący II”) Odwołanie złożono wobec następujących czynności podjętych przez Zamawiającego: (1) niezasadnego wyboru jako najkorzystniejszej oferty PORR, mimo iż oferta tego wykonawcy z uwagi na okoliczności opisane w szczegółach w uzasadnieniu odwołania, powinna zostać odrzucona (ewentualnie PORR w określonym zakresie powinien zostać wezwany przez Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 lub 4 ustawy Pzp); (2) brak odrzucenia oferty Konsorcjum NDI-DOGUS z uwagi na okoliczności opisane w szczegółach w uzasadnieniu odwołania; (3) błędnej oceny ofert poprzez przyznanie nieprawidłowej liczby punktów wykonawcy PORR, Konsorcjum NDI-DOGUS, China Harbour Engineering Co. Ltd (dalej jako „CHE”) oraz TORPOL-MIRBUD w pozacenowym kryterium oceny ofert – Kwalifikacje Personelu – z uwagi na okoliczności w szczegółach opisane w uzasadnieniu odwołania; (4) brak wezwania PORR do wyjaśnień RNC oraz treści oferty, mimo iż istotne części składowe, a przez to cena zaoferowana przez tego wykonawcę, są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub też powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia; (5) zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Gulermak; Odwołujący II zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 i 14 ust. 1 uznk oraz w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum NDI-DOGUS, pomimo iż została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a to z uwagi na przekazanie Zamawiającemu przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji dotyczących posiadanego przez osobę wyznaczoną do pełnienia funkcji kierownika budowy (p. Emre Celik) doświadczenia na potrzeby uzyskania dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert pn. „Kwalifikacje Personelu” – osoba ta bowiem nie pełniła funkcji Kierownika Budowy na projekcie Linia Metra 2 w Warszawie - co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, sprzeczny z dobrymi obyczajami, a co najmniej zagraża lub też wręcz narusza interes Odwołującego II i Zamawiającego (oraz pozostałych wykonawców biorących udział w Postępowaniu); 2. art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez dokonanie błędnej oceny ofert w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert „Kwalifikacje Personelu” z uwagi na: a) przyznanie Konsorcjum NDI-DOGUS dodatkowych punktów za doświadczenie p. E.C., O.D. oraz S.S. w sytuacji, w której osoby te nie mogą pełnić w Polsce funkcji – odpowiednio – Kierownika Budowy, Kierownika Robót w specjalności kolejowej oraz Kierownika Robót w specjalności inżynieryjnej mostowej, gdyż nie posiadają stosownych uprawnień (nabytych w państwach członkowskich), a przez to (ponadto) nie są uprawnieni do świadczenia usługi transgranicznej (pełnienia stosownej funkcji w Polsce), co było warunkiem przyznania dodatkowych punktów (wskazanie do pełnienia funkcji; wskazanie tej samej osoby na potrzeby spełnienia warunków udziału oraz kryterium oceny ofert); b) przyznanie wskazanym w uzasadnieniu odwołania wykonawcom dodatkowych punktów w ramach pozacenowego kryterium dot. doświadczenia personelu za to samo doświadczenie, które wskazali na potrzeby spełnienia warunku udziału, pomimo wyraźnego zastrzeżenia w SW Z, iż wykonawcy w celu uzyskania punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert poza wyraźnie określonym jednym wyjątkiem nie mogą posługiwać się doświadczeniem wskazanym na spełnienie warunków udziału w Postępowaniu (R. XIX ust. 8 SWZ); c) przyznanie dodatkowych punktów TORPOL-MIRBUD za doświadczenie p. V.M., mimo że osoba ta nie zgodziła się na pełnienie funkcji kierowniczych w Polsce (kierownika kontraktu) i zaprzeczyła, aby wyraziła jakąkolwiek wolę lub zainteresowanie podjęcia pracy, w tym pracy w pełnym/istotnym wymiarze, która wiązałaby się choćby z czasowym pobytem w kraju innym niż Włochy (w tym Polska w ramach realizacji Projektu), co też winno skutkować przyznaniem 0 pkt za doświadczenie ww. osoby, która miałaby być skierowana do pełnienia funkcji Kierownika Kontraktu; 3. art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 i 14 ust. 1 uznk oraz w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PORR, pomimo iż została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a to z uwagi na przekazanie Zamawiającemu przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji dotyczących posiadanego doświadczenia (doświadczenia personelu): a) w zakresie roboty budowlanej, która miała obejmować monitoring geodezyjny obiektu/ obiektów inżynieryjnych/ inżynierskich (lub kubaturowych), polegający na automatycznym monitoringu ww. obiektów, trwającym nieprzerwanie (w sposób ciągły) przez okres co najmniej 6 miesięcy w sytuacji w której PORR nie realizował monitoringu spełniającego oczekiwania Zamawiającego wyrażone w warunku udziału z uwagi na okoliczności opisane w szczegółach w uzasadnieniu odwołania, b) w zakresie Geodety 4, który miał przeprowadzić co najmniej dwa projekty z zakresu stabilizacji znaków granicznych co najmniej 100 działek lub 200 punktów granicznych w ramach jednego projektu, co jednak w przypadku osoby wskazanej przez PORR do pełnienia tej funkcji (p. P.R.) nie miało miejsca z uwagi na okoliczności w szczegółach opisane w treści uzasadnienia odwołania, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, sprzeczny z dobrymi obyczajami, a co najmniej zagraża lub też wręcz narusza interes Odwołującego II i Zamawiającego (oraz pozostałych wykonawców biorących udział w Postępowaniu), choćby z uwagi na fakt, że zamówienie zostaje udzielone podmiotowi, który faktycznie nie spełnia warunków udziału; 4. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) i b) ustawy Pzp w zw. z art. 57 pkt 1) ustawy Pzp i art. 108 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z §4 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej „Rozporządzenie”) i art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty PORR (ewentualnie stosownego wezwania), mimo iż wykonawca ten nie wykazał, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania - przedłożone bowiem przez PORR informacje z niemieckiego i austriackiego odpowiednika KRK nie potwierdzają, że członków zarządu, rady nadzorczej oraz prokurentów nie skazano za przestępstwa, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 Pzp, czego wykazanie jest obowiązkiem wykonawcy; 5. art. 226 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 i 14 ust. 1 uznk oraz w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PORR, pomimo iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi na celową wycenę kosztów zakupu TBM (tarczy zmechanizowanej) w kosztach wymagań ogólnych w pozycji „zaplecze TBM” wbrew postanowieniom SW Z i w sprzeczności m.in. z definicją „zaplecza”, ewentualnie brak rozłożenia tych kosztów na poszczególne pozycje (zgodnie z SW Z), co doprowadziło do nieuzasadnionego (obok zaliczki na zakup TBM) dodatkowego zaliczkowania w skutek czego PORR jeszcze przed rozpoczęciem robót budowlanych otrzyma ok. 25% wartości wynagrodzenia (ok. 0,5 mld zł), a co nie tylko jest niezgodne z warunkami zamówienia, ale ponadto stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 6. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) i 8) ustawy Pzp poprzez brak wezwania PORR do wyjaśnień ceny oraz treści oferty, mimo iż zarówno zaoferowana cena w całości, jak i jej istotne części składowe (opisane w szczegółach w uzasadnieniu odwołania, w tym w szczególności koszty wzmocnienia i zabezpieczenia sieci oraz budynków) są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą poważne, uzasadnione wątpliwości co do możliwości ich wykonania zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i przepisami prawa (w szczegółach kwestie te zostały opisane w uzasadnieniu odwołania), co może wskazywać na niezgodność oferty z warunkami zamówienia (lub też RNC); 7. art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący II wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności wyboru oferty PORR jako najkorzystniejszej (2) powtórzenia badania i oceny ofert, w tym: a) nakazanie odrzucenia oferty Konsorcjum NDI-DOGUS oraz PORR; b) nakazanie Zamawiającemu przyznania wykonawcom odpowiedniej liczby punktów zgodnie z treścią i wnioskami płynącymi z treści niniejszego odwołania; ewentualnie, w przypadku braku odrzucenia oferty PORR: c) nakazanie Zamawiającemu wezwania PORR do wykazania braku podstaw do wykluczenia, w tym przedłożenia odpowiednich informacji z odpowiednika KRK zgodnie z przepisami prawa i treścią odwołania; d) nakazanie Zamawiającemu wezwania PORR do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 i art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w tym wykazanie, iż zarówno oferta, jak i poszczególne wskazane w odwołaniu istotne części zamówienia, nie zawierają ceny rażąco niskiej, a zaproponowana ceny i sposób pozwala na ich prawidłowe wykonanie (szczególności w zakresie wzmocnień), w tym PORR wycenił całość niezbędnych do realizacji zamówienia prac. Odwołujący II wniósł też o: - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym, - zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia kosztorysu wyceny przedmiotu zamówienia, który to dowód jest istotny dla rozstrzygnięcia odwołania, gdyż po pierwsze pozwala ustalić różnice w wycenie (wartości) poszczególnych robót (istotnych części zamówienia) między Zamawiającym a PORR, co – o ile są to ważkie różnice – powinno skutkować wezwaniem PORR do wyjaśnień w zakresie RNC i treści oferty, a po drugie wskazuje również miejsce, w którym należało wycenić wartość TBM, a ponadto czy PORR zasadnie dokonał tej wyceny w ramach kosztów ogólnych, - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego II kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Odwołujący II wskazał, że ma interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż: „ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania. Odwołujący złożył bowiem ofertę w Postępowaniu, co oznacza, że ma szanse na uzyskanie zamówienia, szczególnie w sytuacji sklasyfikowania Gulermak na drugim miejscu w rankingu ofert. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa, bowiem Zamawiający błędne ocenił oferty wykonawców konkurencyjnych w stosunku do Gulermak w tym Postepowaniu. Przede wszystkim Zamawiający niesłusznie zaniechał odrzucenia oferty PORR, mimo wystąpienia szeregu podstaw w tym zakresie (w szczegółach opisanych w treści uzasadnienia odwołania, które stanowi integralną część niniejszego uzasadnienia interesu Odwołującego). Ewentualnie też Zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy PORR do wykazania braku podstaw do wykluczenia z Postępowania. Na obecnym etapie, z uwagi na brak takiego wykazania, należy uznać, że oferta powinna zostać odrzucona. O ile oferta PORR zostałaby odrzucona z Postępowania, szansę na pozyskanie zamówienia ma Gulermak. Odwołujący stracił ją jednak (poniósł szkodę) z uwagi na nieprawidłowości w procedowaniu w Postępowaniu (dotyczy to wszystkich nieprawidłowości opisanych w treści odwołania). Ponadto Zamawiający dokonał błędnej oceny i przyznania dodatkowych punktów innym wykonawcom, co może skutkować poniesieniem szkody przez Gulermak. Ewentualne odwołanie się innych wykonawców, którzy znajdują się poniżej w rankingu ofert i uwzględnienie odwołania, może prowadzić do zrewidowania przyznaje liczby punktów, a w konsekwencji zajęcia wyższego miejsca w rankingu. Wspomnieć należy, iż – jak wskazano w odwołaniu – niektórzy wykonawcy nie powinni w ogóle otrzymać dodatkowych punktów. Wszystkie błędy popełnione w tym Postępowaniu przez Zamawiającego, a opisane w szczegółach w uzasadnieniu odwołania, powodują, że Gulermak może ponieść szkodę – mogą one bowiem prowadzić do braku uzyskania przez Odwołującego niniejszego zamówienia”. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący II uzyskał w dniu 11 kwietnia 2025 r. (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 22 kwietnia 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 20 000,00 złotych (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący II prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Pismem z dnia 9 maja 2025 r., Odwołujący II oświadczył, że cofa w części odwołanie, tj. w zakresie zarzutu nr 2 lit. b) dotyczącego punktacji przyznanej PORR za doświadczenie osoby p. A.S.. Zamawiający pismem z dnia 11 maja 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 12 maja 2025 r. PORR wniósł o oddalenie odwołania odnoszących się do PORR Bau. Pismem z dnia 12 maja 2025 r. TORPOL-MIRBUD wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów sformułowanych względem TORPOL-MIRBUD, tj. w zakresie zarzutu nr 2 lit. b) i c). Pismem z dnia 12 maja 2025 r. Konsorcjum NDI-DOGUS wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących Konsorcjum NDI-DOGUS. Na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 13 maja 2025 r. Odwołujący II oświadczył, że cofa w części odwołanie, tj. w zakresie zarzutu nr 2 lit. c). Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie (ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 lipca 2024 r.), przedmiotem którego jest budowa tunelu dalekobieżnego w Łodzi w ciągu linii kolejowej nr 85, od komory „Retkinia” do komory „Fabryczna” wraz z infrastrukturą niezbędną do budowy oraz funkcjonowania tunelu, komór i linii kolejowej. Szczegółowy zakres przedmiotu Zamówienia oraz zakres rzeczowy robót przewidzianych do wykonania w ramach obowiązków Wykonawcy wskazany został w PFU, stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ. W ust. 4 rozdziału VI SW Z, Zamawiający określił m. in. następujące warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: „4.1) w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie zrealizował: (…) 4.1.2) 1 (jedną) robotę budowlaną, która obejmowała między innymi monitoring geodezyjny obiektu/obiektów kubaturowych lub obiektu/obiektów inżynieryjnych/inżynierskich polegający na automatycznym monitoringu wyżej wspomnianych obiektów, trwającym nieprzerwanie (w sposób ciągły) przez okres co najmniej 6 miesięcy. (…) 4.2) dysponuje osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu Zamówienia, legitymującymi się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednim do funkcji, jakie zostaną im powierzone. Zamawiający wymaga wykazania dysponowania osobami skierowanymi do realizacji Zamówienia o następujących kwalifikacjach: 4.2.1) Kierownik Kontraktu, który: a) w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania ofert zdobył co najmniej 5-letnie doświadczenie na stanowisku Inżyniera Projektu lub Kierownika/Zastępcy Kierownika /Dyrektora/Zastępcy Dyrektora Projektu/Kontraktu lub Przedstawiciela Wykonawcy lub na stanowisku o analogicznych kompetencjach (przez co rozumie się odpowiedzialność za nadzór merytoryczny, finansowy i techniczny oraz zarządzanie zespołem realizującym robotę budowlaną), b) w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania ofert zdobył doświadczenie przy realizacji: - 2 (dwóch) robót budowlanych, które swoim zakresem obejmowały infrastrukturę drogową lub kolejową lub tramwajową lub inżynieryjną mostową/tunelową w obszarze zurbanizowanym, z których każda była o wartości minimum 100 mln PLN netto, w tym minimum na 1 (jednej) z tych robót budowlanych pełnił obowiązki w sposób ciągły przez okres co najmniej 12 miesięcy, na stanowisku Inżyniera Projektu lub Kierownika/Zastępcy Kierownika /Dyrektora/Zastępcy Dyrektora Projektu/Kontraktu lub Przedstawiciela Wykonawcy lub na stanowisku o analogicznych kompetencjach (przez co rozumie się odpowiedzialność za nadzór merytoryczny, finansowy i techniczny oraz zarządzanie zespołem realizującym robotę budowlaną); lub - 1 (jednej) robocie budowlanej, która swoim zakresem obejmowała infrastrukturę drogową lub kolejową lub tramwajową lub inżynieryjną mostową/tunelową w obszarze zurbanizowanym, o wartości minimum 200 mln PLN netto, na której pełnił obowiązki w sposób ciągły przez okres co najmniej 12 miesięcy na stanowisku Inżyniera Projektu lub Kierownika/Zastępcy Kierownika /Dyrektora/Zastępcy Dyrektora Projektu/Kontraktu lub Przedstawiciela Wykonawcy lub na stanowisku o analogicznych kompetencjach (przez co rozumie się odpowiedzialność za nadzór merytoryczny, finansowy i techniczny oraz zarządzanie zespołem realizującym robotę budowlaną). 4.2.2) Kierownik Budowy, który: a) w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania ofert zdobył co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku Kierownika Budowy lub Inżyniera Projektu lub Kierownika/Zastępcy Kierownika /Dyrektora/Zastępcy Dyrektora Kontraktu/Projektu lub Przedstawiciela Wykonawcy lub Kierownika Robót w specjalności konstrukcyjnobudowlanej lub inżynieryjnej mostowej; b) w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania ofert zdobył doświadczenie pełniąc obowiązki w sposób ciągły przez okres co najmniej 12 miesięcy przy realizacji 2 (dwóch) robót budowlanych, które swoim zakresem obejmowały wykonanie robót, polegających na: - budowie metodą górniczą lub tarczową (pełnoprzekrojową) tunelu drogowego lub tramwajowego lub kolejowego lub metro o długości co najmniej 500 m; oraz - wykonaniu konstrukcji podziemnych w technologii ścian szczelinowych; c) posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej lub inżynieryjnej mostowej. (…) 4.2.4) Kierownik Robót w specjalności inżynieryjnej mostowej, który: a) w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania ofert zdobył co najmniej 3-letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika Robót w specjalności inżynieryjnej mostowej; b) w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania ofert zdobył doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika Robót w specjalności inżynieryjnej mostowej pełniąc obowiązki w sposób ciągły przez okres co najmniej 12 miesięcy, przy realizacji 1 (jednej) roboty budowlanej, która swoim zakresem obejmowała budowę metodą górniczą lub tarczową (pełnoprzekrojową) tunelu drogowego lub tramwajowego lub kolejowego lub metro o długości co najmniej 500 m; c) posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami w specjalności inżynieryjnej mostowej lub równoważnej obejmującej swoim zakresem tunele. (…) 4.2.14) Geodeta nr 4 w zakresie realizacji prac prawnych, który: a) posiada uprawnienia w zakresie rozgraniczania i podziału nieruchomości (gruntów) oraz sporządzania dokumentacji do celów prawnych; b) przeprowadził w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej 2 (dwa) projekty z zakresu stabilizacji znaków granicznych co najmniej dla 100 działek lub 200 punktów granicznych w ramach jednego projektu. (…) Uwaga! (…) 3. Zamawiający uszczegóławia poniższe kwestie/pojęcia: (…) 3) w przypadku personelu, który będzie świadczył usługę transgraniczną na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, posiadającego zagraniczne kwalifikacje odpowiadające zakresem uprawnieniom polskim określonym w SW Z (uprawnienia budowlane), lecz na dzień złożenia oferty nie wpisanemu na listę prowadzoną przez właściwy samorząd zawodowy na terenie Rzeczpospolitej Polskiej, Zamawiający nie oczekuje, że przed złożeniem oferty w niniejszym Postępowaniu w zakresie tych osób Wykonawca złoży dla tego personelu wniosek do właściwej izby inżynierów budownictwa lub uzyska wpis na listę członków tej izby. Zamawiającemu wystarczy oświadczenie, że personel ten posiada odpowiadające polskim kwalifikacje (uprawnienia budowlane) i informacje nt. tych uprawnień zgodnie z danymi zawartymi w wykazie osób. (…) 9) Przez „monitoring automatyczny” rozumie się metrologiczny bądź fizykalny system umożliwiający automatyczne pozyskiwanie, przetwarzanie i analizę danych pomiarowych wraz z ich interpretacją skutkującą generowaniem ostrzeżeń odnośnie występujących lub potencjalnych zagrożeń, system z akwizycją z dużą częstotliwością próbkowania. 10) Przez „uprawnienia budowlane” Zamawiający rozumie uprawnienia budowlane, o których mowa w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane - wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa w Rzeczypospolitej Polskiej lub nabyte w państwach członkowskich i uznane przez właściwy organ, zgodnie z ustawą z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej. W przypadku osób, które są obywatelami państw członkowskich Unii Europejskiej, Konfederacji Szwajcarskiej oraz państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) – stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym (w rozumieniu art. 4a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa), osoby wyznaczone do realizacji Zamówienia posiadają uprawnienia budowlane wyszczególnione wyżej, jeżeli: a) nabyły kwalifikacje zawodowe do wykonywania działalności w budownictwie, równoznacznej wykonywaniu samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, odpowiadające posiadaniu uprawnień budowlanych wyszczególnionych powyżej, oraz b) posiadają odpowiednią decyzję o uznaniu kwalifikacji zawodowych albo w przypadku braku decyzji o uznaniu kwalifikacji zawodowych, zostały spełnione w stosunku do tych osób wymagania, o których mowa w art. 20a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa. Stosownie do art. 12 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane, podstawę do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie stanowi m.in. wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, potwierdzony zaświadczeniem wydanym przez tę izbę. Zgodnie z art. 12a Prawa Budowalnego, samodzielne funkcje techniczne w budownictwie mogą również wykonywać osoby, których odpowiednie kwalifikacje zawodowe zostały uznane na zasadach określonych w przepisach odrębnych. W przypadku osoby wyznaczonej do realizacji Zamówienia posiadającej zagraniczne kwalifikacje zawodowe odpowiadające zakresem uprawnieniom polskim określonym w SW Z (tj. posiadającej uprawnienia budowlane, o których mowa powyżej), lecz na dzień złożenia oferty nie wpisanej na listę prowadzoną przez właściwy samorząd zawodowy na terenie Rzeczpospolitej Polskiej, Zamawiający nie wymaga na potrzeby złożenia i oceny oferty w niniejszym postępowaniu złożenia dla tej osoby wniosku do właściwej izby samorządu zawodowego ani uzyskania wpisu na listę członków tej izby. Na potrzeby złożenia i oceny oferty Zamawiającemu wystarczy oświadczenie, że dana osoba posiada odpowiadające polskim kwalifikacje zawodowe (uprawnienia budowlane) i informacje nt. tych kwalifikacji zgodnie z danymi zawartymi w wykazie osób. Niezależnie od powyższego, po zawarciu umowy wskutek przeprowadzenia niniejszego postępowania, Wykonawca będzie zobowiązany do spełnienia wszelkich zawartych w tej umowie wymagań dotyczących personelu Wykonawcy, co w szczególności obejmuje obowiązek posiadania przez określone osoby personelu uprawnień budowlanych określonych powyżej wraz z uzyskaniem wpisu na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego”. W rozdziale XIX SW Z, Zamawiający określił opis kryteriów, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, stanowiąc w ust. 1, że przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie kierował się następującymi kryteriami: 1.Cena – waga 70%, 2.Kwalifikacje Personelu – waga 30%. W ust. 7 rozdziału XIX SW Z Zamawiający określił, że w ramach kryterium Kwalifikacje personelu,Zamawiający przyzna punkty zgodnie z następującymi założeniami: „7.1 Jeżeli Wykonawca wskaże do pełnienia funkcji Kierownika Kontraktu osobę, która w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania ofert zdobyła doświadczenie na stanowisku Inżyniera Projektu lub Kierownika/Zastępcy Kierownika /Dyrektora/Zastępcy Dyrektora Projektu/Kontraktu lub Przedstawiciela Wykonawcy lub na stanowisku o analogicznych kompetencjach (przez co rozumie się odpowiedzialność za nadzór merytoryczny, finansowy i techniczny oraz zarządzanie zespołem realizującym robotę budowlaną), w ramach którego: 1) zdobył doświadczenie pełniąc obowiązki w sposób ciągły przez okres co najmniej 12 miesięcy przy realizacji roboty budowlanej o wartości minimum 200 mln PLN netto która swoim zakresem obejmowała infrastrukturę drogową lub kolejową lub tramwajową lub inżynieryjną mostową/tunelową w obszarze zurbanizowanym. Zamawiający przyzna 2 pkt za każdą kolejną (ponad wykazaną na spełnienie warunku udziału w postępowaniu) robotę. W ramach tego punktu podkryterium Zamawiający przyzna maksymalnie 6 pkt 2) posiada doświadczenie, zdobyte pełniąc wskazaną funkcję przez okres: a. od 61 do 72 miesięcy – Zamawiający przyzna 1 pkt, b. od 73 do 84 miesięcy – Zamawiający przyzna 2 pkt, c. od 85 do 96 miesięcy – Zamawiający przyzna 3 pkt, d. 97 miesięcy i dłuższy – Zamawiający przyzna 4 pkt. W ramach tego punktu podkryterium Zamawiający przyzna maksymalnie 4 pkt. Łącznie w ramach tego podkryterium Zamawiający przyzna maksymalnie 10 pkt. 7.2 Jeżeli Wykonawca wskaże do pełnienia funkcji Kierownika Budowy osobę, która: w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania ofert zdobyła doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy lub Inżyniera Projektu lub Kierownika/Zastępcy Kierownika /Dyrektora Kontraktu/Zastępcy Dyrektora Projektu/ Kontraktu lub Przedstawiciela Wykonawcy lub Kierownika Robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej lub inżynieryjnej mostowej pełniąc obowiązki w sposób ciągły przez okres co najmniej 12 miesięcy, przy realizacji roboty budowlanej, która swoim zakresem obejmowała budowę wykonaną metodą górniczą lub tarczową (pełnoprzekrojową) tunelu drogowego lub tramwajowego lub kolejowego lub metro o długości co najmniej 500 m. Wykonawca otrzyma 2 pkt za każdą (ponad wykazaną na spełnienie warunku udziału w postępowaniu) robotę. W ramach tego podkryterium Zamawiający przyzna maksymalnie 8 pkt. 7.3 Jeżeli Wykonawca wskaże do pełnienia funkcji Kierownika Robót w specjalności kolejowej osobę, która w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania ofert zdobyła doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika Robót w specjalności kolejowej przy realizacji roboty budowlanej, która swoim zakresem obejmowała budowę lub przebudowę lub modernizację infrastruktury kolejowej lub linii metra w technologii nawierzchni bezpodsypkowej o długości torów co najmniej 500 m. Wykonawca otrzyma 2 pkt za każdą (ponad wykazaną na spełnienie warunku udziału w postępowaniu) robotę. W ramach tego podkryterium Zamawiający przyzna maksymalnie 6 pkt. 7.4 Jeżeli Wykonawca wskaże do pełnienia funkcji Kierownik Robót w specjalności inżynieryjnej mostowej osobę, która w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania ofert zdobyła doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika Robót w specjalności inżynieryjnej mostowej przy realizacji roboty budowlanej, która swoim zakresem obejmowała robotę wykonaną metodą górniczą lub tarczową (pełnoprzekrojową) tunelu drogowego lub tramwajowego lub kolejowego lub metro o długości co najmniej 500 m. Wykonawca otrzyma 2 pkt za każdą (ponad wykazaną na spełnienie warunku udziału w postępowaniu) robotę. W ramach tego podkryterium Zamawiający przyzna maksymalnie 6 pkt. (…) 7.7 Zamawiający wymaga, aby Wykonawca w ramach niniejszego Kryterium posługiwał się tymi samymi osobami, które zostały wskazane na warunek udziału w Postępowaniu. Jeżeli w danym okresie osoba uzyskała doświadczenie przy realizacji dwóch lub więcej projektów, okres ten będzie liczony tylko raz, tzn. jako jeden projekt realizowany w tym okresie. W ust. 8 rozdziału XIX SW Z Zamawiający określił, że w celu uzyskania punktów w ramach niniejszego kryterium (za wyjątkiem pkt 7.1 ppkt 2 niniejszego Rozdziału), Wykonawca nie może posługiwać się doświadczeniem wskazanym na spełnienie warunków udziału w Postępowaniu. Według rozdziału XIV SWZ, oferta musiała zawierać m. in. następujące dokumenty: „7) Wykaz osób na potrzeby kryteriów jakościowych oceny ofert wskazanych w Rozdziale XIX ust. 7 SW Z (kryterium: Kwalifikacje Personelu), sporządzony zgodnie ze wzorem określonym jako Załącznik nr 14 do SW Z. Ww. wykaz składany wraz z ofertą stanowi element oferty i nie podlega uzupełnieniu. Braki w wykazie będą skutkowały nieprzyznaniem punktów w danym kryterium; 8) Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia, wymienionych w Rozdziale VI ust. 2 pkt 4.2) SW Z na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu – w zakresie dotyczącym dysponowania osobami wskazanymi do pełnienia funkcji Kierownika Kontraktu, Kierownika Budowy, Kierownika Robót w specjalności kolejowej oraz Kierownik Robót w specjalności inżynieryjnej mostowej (lp. 1, 2, 3, 4 tabeli), sporządzony zgodnie ze wzorem określonym jako Załącznik nr 12 do SW Z (dokument żądany na podstawie art. 126 ust. 2 ustawy Pzp, z uwagi na konieczność sprawnego przeprowadzenia postępowania)”. We wzorze Wykazu osób na potrzeby kryteriów jakościowych oceny ofert (Załącznik nr 14 do SW Z), Zamawiający wymagał, aby na potrzeby przyznania punktacji za podkryterium opisane w rozdziale XIX ust. 7 pkt 7.4 SW Z podano m. in., że zdobyte doświadczenie nabyto przy realizacji roboty budowlanej, która: „swoim zakresem obejmowała między innymi robotę wykonaną metodą górniczą* / tarczową (pełnoprzekrojową)*”. Zamawiający przy oznaczeniu „*” wyjaśnił: „niepotrzebne skreślić”. Zgodnie z pkt 1.4 „Zakres robót objętych STWiORB” STWiORB o nr N.02.01.01 „Tunel drążony metodą TBM”), przedmiot ww. STWiORB obejmuje„wymagania dotyczące wykonania i odbioru robót związanych z drążeniem tunelu maszyną TBM, wraz ze wszystkimi związanymi konstrukcjami, w tym również tymczasowymi i zabezpieczającymi”. W pkt 1.4 ww. STWiORB wskazano również m. in., że:„W skład robót związanych z wykonaniem drążeniem tunelu maszyną TBM w technologii tarczy dwusystemowej, Slurry lub EPB wraz ze wszystkimi związanymi konstrukcjami, w tym również tymczasowymi i zabezpieczającymi wchodzi w szczególności dla technologii tarczy dwusystemowej: ozapewnienie obudowy segmentowej tunelu wraz transportem, magazynowaniem i zabezpieczeniem, okompletna organizacja placu budowy przy komorze startowej oprzygotowanie komory startowej dla etapu montażu TBM, omontaż maszyny TBM w technologii tarczy dwusystemowej i sprzętem peryferyjnym wraz z instalacjami technologicznymi, ozapewnienie przyłącza energetycznego i wodnego dla maszyny TBM wraz z opłatą przyłączeniową, oprzygotowanie maszyny TBM do fazy startu, owykonanie drążenia tunelu maszyną TBM w technologii tarczy dwusystemowej z montażem obudowy i wypełnieniem szczeliny pierścieniowej, wraz zakupem i dostarczeniem materiałów, oprodukcja płuczki bentonitowej i separacja urobku w stacji wytwarzania oraz oczyszczania zawiesiny STP wraz kosztami mediów, okompletna organizacja placu budowy przy komorze odbiorczej, o przygotowanie maszyny TBM do fazy wprowadzania do komory odbiorczej wraz z jej demontażem, olikwidacja elementów placów budowy wraz z konstrukcjami technologicznymi w komorach wykorzystywanymi na potrzeby drążenia tunelu TBM, ozaładunek i przewóz urobku na składowisko wraz wyładunkiem i utylizacją, oinne prace niezbędne do prawidłowego wykonania robót budowlanych”. We wzorze Formularza cenowego (załącznik nr 3a do SW Z) Zamawiający wyszczególnił między innymi następujące pozycje: L.p. Wyszczególnienie elementów rozliczeniowych STWiORB PŁATNOŚĆ ROZLICZENIE 3.7 LK85.K.7 - komora startowa ul. Maratońska; zaplecze TBM Przygotowanie zaplecza LK85.K.7, zaplecza TBM Utrzymanie i likwidacja zaplecza LK85.K.7, zaplecza TBM ROBOTY BUDOWLANE WRAZ Z TOWARZYSZĄCYMI USŁUGAMI (SUMA 6.1-6.13) Wzmocnienia geotechniczne, zabezpieczenia sieci (SUMA6.3.16.3.7) Wzmocnienia na odcinku od LK.85.K.7 do LK.85.K.6 km od 5+025 do 4+466 Wzmocnienia na odcinku od LK.85.K.6 do LK.85.K.5 km od 4+466 do 3+465 Wzmocnienia na odcinku od LK.85.K.5 do LK.85.K.4 km od 3+465 do 2+808 Wzmocnienia na odcinku od LK.85.K.4 do LK.85.K.3 km od 2+808 do 2+082 Wzmocnienia na odcinku od LK.85.K.3 do LK.85.K.2 km od 2+082 do 1+297 Wzmocnienia na odcinku od LK.85.K.2 do LK.85.K.1 km od 1+297 do 0+455 O-00.00.00; N.02.01.01 O-00.00.00; N.02.01.01 % zaawansowania ryczałtowe % zaawansowania ryczałtowe % zaawansowania ryczałtowe % zaawansowania ryczałtowe % zaawansowania ryczałtowe % zaawansowania ryczałtowe % zaawansowania ryczałtowe % zaawansowania ryczałtowe % zaawansowania ryczałtowe % zaawansowania ryczałtowe 3.7.1 3.7.2 6. 6.3 6.3.1 6.3.2 6.3.3 6.3.4 6.3.5 6.3.6 O-00.00.00 PŁATNOŚĆ NETTO (w PLN) 6.3.7 6.4 6.7 6.7.1 6.7.2 6.7.3 6.7.4 6.7.5 6.7.6 6.7.7 6.9 6.12 6.13 Dokonanie odkrywek sieci, zabezpieczenie instalacji, usunięcie kolizji Wykonanie zabezpieczenia strukturalnego budynków w koniecznym zakresie (SUMA 6.4.16.4.7) Drążenie tunelu (SUMA 6.7.1-6.7.7) Drążenie tunelu od LK.85.K.7 do LK.85.K.6 km od 5+025 do 4+466 Drążenie tunelu od LK.85.K.6 do LK.85.K.5 km od 4+466 do 3+465 Drążenie tunelu od LK.85.K.5 do LK.85.K.4 km od 3+465 do 2+808 Drążenie tunelu od LK.85.K.4 do LK.85.K.3 km od 2+808 do 2+082 Drążenie tunelu od LK.85.K.3 do LK.85.K.2 km od 2+082 do 1+297 Drążenie tunelu od LK.85.K.2 do LK.85.K.1 km od 1+297 do 0+455 Demontaż tarczy, bramownic w komorze wydobywczej LK.85.K.1 Zabezpieczenie krytycznych sieci sanitarnych (wskazanych w projekcie na trasie TBM przed rozpoczęciem drążenia tunelu) oraz wykonanie napraw i usunięcie skutków awarii sieci, które uległy uszkodzeniu w wyniku drążenia tunelu TBM wraz z odtworzeniem nawierzchni ​(SUMA 6.9.1-6.9.6) Rozbudowa infrastruktury kolejowej LK85 w komorze Fabrycznej realizowanej w ramach sąsiadującej inwestycji PKP PLK S.A. (SUMA 6.12-6.12.2) Przebudowa instalacji SRK, TEL, architektury, wentylacji i klimatyzacji oraz dobudowa elementów torowych i trakcyjnych - stacja kolejowa i dworzec kolejowy Łódź Fabryczna (SUMA 6.13.1 - 6.13.2) O-00.00.00; N.02.01.01 % zaawansowania ryczałtowe % zaawansowania ryczałtowe % zaawansowania ryczałtowe % zaawansowania ryczałtowe % zaawansowania ryczałtowe % zaawansowania ryczałtowe % zaawansowania ryczałtowe % zaawansowania ryczałtowe % zaawansowania ryczałtowe % zaawansowania ryczałtowe % zaawansowania ryczałtowe % zaawansowania ryczałtowe We wzorze Formularza cenowego (załącznik nr 3a do SW Z), Zamawiający zawarł nadto następujące uwagi dla wykonawców: „Uwaga! FORMULARZ CENOW Y stanowić będzie podstawę płatności i służy przedstawieniu przez Wykonawcę sposobu obliczenia ceny oferty. Nie dopuszcza się przenoszenia części kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami FORMULARZA CENOW EGO. Niedopuszczalne jest celowe zawyżanie jednej pozycji FORMULARZA CENOW EGO kosztem innej. Wykonawca zobowiązany jest wycenić pozycje FORMULARZA CENOW EGO w zakresie adekwatnym do danego asortymentu robót/prac do wykonania. Niedopuszczalne jest przenoszenie tzw. kosztów ogólnych całego przedsięwzięcia do jednej lub paru wybranych pozycji FORMULARZA CENOW EGO. Koszty ogólne ze swej natury powinny być ujmowane we wszystkich pozycjach FORMULARZA CENOW EGO proporcjonalnie do ich wartości netto . CAŁKOW ITA WARTOŚĆ BRUTTOmusi obejmować wszystkie obowiązki Wykonawcy podejmowane w związku z i w celu realizacji przedmiotu Zamówienia, jak również wszelkie koszty Wykonawcy z tym związane, w tym zysk, koszty wszelkich testów, pomiarów, prób, analiz, badań itp. związanych z realizacją Prac, wszelkie opłaty, podatki, cła i inne należności publiczno-prawne związane z realizacją przedmiotu Zamówienia, zarówno nakładane w Polsce, jak i poza jej granicami, w tym wszelkie koszty związane z uzyskaniem decyzji, zezwoleń, pozwoleń, odstępstw, opinii, dokonaniem uzgodnień niezbędnych do realizacji przedmiotu Zamówienia niezależnie od tego, kto będzie adresatem dokumentów określonych powyżej”. W toku procedury wyjaśnień treści SW Z, na pytanie:„Dotyczy: Szczegółowy opis przedmiotu Zamówienia W ZMOCNIENIA GEOTECHNICZNE: P00100011 MTP S00 085ABXX4X XX CO 490005 Wg pkt. 6. DOPUSZCZALNE WARTOŚCI OSIADANIA BUDYNKÓW wyszczególniono obiekty, które wymagają (co najmniej) wzmocnienia geotechnicznego. Prosimy o potwierdzenie, że dla porównywalności ofert należy przyjąć do wyceny budynki wymienione w ww. załączniku”, Zamawiający udzielił odpowiedzi nr 556: „Zamawiający nie potwierdza, że dla porównywalności ofert należy przyjąć do wyceny budynki wymienione w W ZMOCNIENIA GEOTECHNICZNE: P00100011 MTP S00 085ABXX4X XX CO 490005 pkt. 6. Zgodnie ze stanem wiedzy na dzień sporządzenia projektu budowlanego odnośnie stanu technicznego obiektów w strefie oddziaływania tunelu oraz założeniami dotyczącymi parametrów realizacji (technologia drążenia, technologia wzmocnień, dane wejściowe do analizy wpływu) i zgodnie z wynikającymi z nich przewidywanymi oddziaływaniami od drążenia tunelu, przedstawiony zakres wzmocnień geotechnicznych jest w ocenie projektanta zakresem optymalnym i dla takich założeń w projekcie budowlanym wskazane są budynki i budowle, które należy wzmocnić. Z uwagi na możliwość wyboru przez Wykonawcę m.in. rodzaju tarczy drążącej, ostatecznej średnicy głowicy skrawającej/tarczy (tj. zmianę założonej w projekcie średnicy dTBM=14m), dodatkowych funkcji maszyny i parametrów projektu technologii drążenia, a także - --- - -- --- --- zmiany przebiegu niwelety pionowej (patrz odpowiedź na pytanie 572), a co za tym idzie ostatecznych efektów oddziaływania na ośrodek gruntowy i otoczenie, do Wykonawcy należy ostateczna geometria i technologia wykonania wzmocnień geotechnicznych. W związku z powyższymi ostateczny wybór budynków i budowli, które należy zabezpieczyć za pomocą wzmocnień geotechnicznych należy do Wykonawcy”. Termin na złożenie ofert upłynął w dniu 20 grudnia 2024 r. Do tego dnia ofertę złożyli następujący wykonawcy, którzy zaproponowali wskazane poniżej ceny: PORR - 2 166 319 009,59 zł; Gulermak - 2 581 084 340,01 zł; CHE - 2 581 129 714,24 zł; Konsorcjum NDI-DOGUS - 2 592 946 272,82 zł; TORPOL-MIRBUD - 2 797 777 777,77 zł. Ceny wykonawców w poszczególnych pozycjach formularza cenowego prezentowały się następująco: L.p. 3.7 6. 6.3 6.3.1 6.3.2 6.3.3 6.3.4 6.3.5 6.3.6 6.3.7 6.4 6.7 6.9 6.12 Wyszczególnienie elementów rozliczeniowych LK85.K.7 - komora startowa ul. Maratońska; zaplecze TBM ROBOTY BUDOWLANE WRAZ Z TOWARZYSZĄCYMI USŁUGAMI (SUMA 6.16.13) Wzmocnienia geotechniczne, zabezpieczenia sieci (SUMA6.3.1-6.3.7) Wzmocnienia na odcinku od LK.85.K.7 do LK.85.K.6 km od 5+025 do 4+466 Wzmocnienia na odcinku od LK.85.K.6 do LK.85.K.5 km od 4+466 do 3+465 Wzmocnienia na odcinku od LK.85.K.5 do LK.85.K.4 km od 3+465 do 2+808 Wzmocnienia na odcinku od LK.85.K.4 do LK.85.K.3 km od 2+808 do 2+082 Wzmocnienia na odcinku od LK.85.K.3 do LK.85.K.2 km od 2+082 do 1+297 Wzmocnienia na odcinku od LK.85.K.2 do LK.85.K.1 km od 1+297 do 0+455 Dokonanie odkrywek sieci, zabezpieczenie instalacji, usunięcie kolizji Wykonanie zabezpieczenia strukturalnego budynków w koniecznym zakresie (SUMA 6.4.1-6.4.7) Drążenie tunelu (SUMA 6.7.1-6.7.7) Zabezpieczenie krytycznych sieci sanitarnych (wskazanych w projekcie na trasie TBM przed rozpoczęciem drążenia tunelu) oraz wykonanie napraw i usunięcie skutków awarii sieci, które uległy uszkodzeniu w wyniku drążenia tunelu TBM wraz z odtworzeniem nawierzchni ​(SUMA 6.9.1-6.9.6) Rozbudowa infrastruktury kolejowej LK85 w komorze Fabrycznej realizowanej w ramach sąsiadującej inwestycji PKP PLK S.A. (SUMA 6.12-6.12.2) PORR [w zł] Gulermak [w zł] CHE [w zł] NDI-DOGUS [w zł] TORPOLMIRBUD [w zł] 355 299 730,60 47 430 200,00 10 459 379,92 16 657 473,59 37 141 152,00 1 172 475 130,65 1 762 392 800,00 1 732 385 376,66 1 882 124 378,66 1 894 651 373,08 19 267 726,51 143 044 400,00 159 157 234,53 177 364 780,07 123 080 710,89 60 725,00 404 800,00 16 223 357,79 4 134 197,53 10 870 846,43 60 725,00 13 180 200,00 29 051 129,06 26 269 565,62 4 803 097,50 60 725,00 17 290 500,00 19 067 524,27 10 047 476,30 10 351 609,28 60 725,00 21 700 300,00 21 070 049,65 23 968 924,30 27 209 754,59 5 540 025,34 38 062 600,00 22 782 353,96 69 088 534,14 45 601 744,24 12 847 188,67 49 857 000,00 24 436 614,05 41 220 119,84 12 971 572,38 637 612,50 2 549 000,00 26 526 205,75 2 635 962,34 11 272 086,47 22 219 459,68 42 677 300,00 21 418 137,78 27 064 302,62 67 874 544,41 451 142 937,54 746 532 800,00 573 898 455,26 829 357 600,90 885 832 242,93 4 283 376,33 24 087 200,00 13 033 398,00 7 699 090,94 8 514 724,31 170 030,00 5 676 400,00 3 137 627,70 11 130 685,26 9 812 181,71 6.13 Przebudowa instalacji SRK, TEL, architektury, wentylacji i klimatyzacji oraz dobudowa elementów torowych i trakcyjnych - stacja kolejowa i dworzec kolejowy Łódź Fabryczna (SUMA 6.13.1 - 6.13.2) 716 555,00 16 287 600,00 4 906 986,23 16 396 428,11 14 955 481,30 W złożonym Wykazie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia (Załącznik nr 12 do SW Z), NDIDOGUS wskazał: - p. Emre Celik na Kierownika Budowy, który na potrzeby spełnienia warunku udziału z Rozdziału VI ust. 2 pkt 4.2.2) lit. c) SW Z, będzie świadczył usługę transgraniczną na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, lecz na dzień złożenia oferty nie jest wpisana na listę prowadzoną przez właściwy samorząd zawodowy na terenie Rzeczpospolitej Polskiej, natomiast spełnia wymagania w tym zakresie wynikające z ustawy z dn. 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej oraz ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa, - p. Serdar S. na Kierownika Robót w specjalności inżynieryjnej mostowej, który na potrzeby spełnienia warunku udziału z Rozdziału VI ust. 2 pkt 4.2.4) lit. c) SW Z, będzie świadczył usługę transgraniczną na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, lecz na dzień złożenia oferty nie jest wpisana na listę prowadzoną przez właściwy samorząd zawodowy na terenie Rzeczpospolitej Polskiej, natomiast spełnia wymagania w tym zakresie wynikające z ustawy z dn. 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej oraz ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa, - p. O.D. na Kierownika Robót w specjalności kolejowej, który na potrzeby spełnienia warunku udziału z Rozdziału VI ust. 2 pkt 4.2.3) lit. c) SW Z, będzie świadczył usługę transgraniczną na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, lecz na dzień złożenia oferty nie jest wpisana na listę prowadzoną przez właściwy samorząd zawodowy na terenie Rzeczpospolitej Polskiej, natomiast spełnia wymagania w tym zakresie wynikające z ustawy z dn. 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej oraz ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa. W złożonym Wykazie osób na potrzeby kryteriów jakościowych oceny ofert Załącznik nr 14 do SW Z), NDI-DOGUS wskazał: - p. Emre Celik na Kierownika Budowy, który w okresie od Stycznia 2010 do Sierpnia 2012 zdobył doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy przy realizacji roboty budowlanej Linia Metra 2 Warszawa/ Polska (doświadczenie z poz. 2), - p. Serdar S. na Kierownika Robót w specjalności inżynieryjnej mostowej, któryw okresie od Lipca 2016 do Czerwca 2019 zdobył doświadczenie na stanowisku Kierownika Robót w specjalności inżynieryjnej mostowej przy realizacji roboty budowlanej Projekt rozbudowy metra w Sofii linia 3 part 4/Bułgaria (doświadczenie z poz. 2), - p. O.D. na Kierownika Robót w specjalności kolejowej. W złożonym Wykazie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia (Załącznik nr 12 do SW Z), TORPOL-MIRBUD wskazał: - p. M.R. na Kierownika Budowy, który: a) na potrzeby spełnienia warunku udziału z Rozdziału VI ust. 2 pkt 4.2.2) lit. a) SWZ zdobył: 1. od 11.2019 do 11.2024 - 5 lat doświadczenia; 2. od 01.2018 do 06.2019 – 1 rok i 5 miesięcy doświadczenia; 3. od 10.2016 do 12.2017 - 1 rok 2 miesiące doświadczenia; 4. od 07.2015 do 11.2016 - 1 rok 4 miesięcy doświadczenia; 5. 12.2011 do 06.2015 - 3 lata 6 miesięcy doświadczenia; 6. od 11.2009 do 12.2011 - 2 lata doświadczenia; b) na potrzeby spełnienia warunku udziału z Rozdziału VI ust. 2 pkt 4.2.2) lit. b) SW Z zdobył doświadczenie przy realizacji roboty budowlanej: 1. od 01.2018 do 06.2019 - HIGH SPEED RAILWAY SYSTEM MILIANO - GENOVA – TERZO VALICO DEI GIOVI (WŁOCHY) – RADIMERO LOT; 2. od 10.2016 do 12.2017 - HIGH SPEED RAILWAY SYSTEM MILIANO - GENOVA – TERZO VALICO DEI GIOVI (WŁOCHY) – SERRAVALLE LOT; - p. P.G. na Kierownika Robót w specjalności inżynieryjnej mostowej, który: a) na potrzeby spełnienia warunku udziału z Rozdziału VI ust. 2 pkt 4.2.4) lit. a) SWZ zdobył: 1. od 09.2021 do 10.2022 - 1 rok 1 miesiące doświadczenia; 2. od 06.2019 do 07.2020 - 1 rok 1 miesiąc doświadczenia; 3. od 02.2018 do 05.2019 - 1 rok 3 miesiące doświadczenia; 4. od 11.2016 do 01.2018 - 1 rok 2 miesiące doświadczenia; b) na potrzeby spełnienia warunku udziału z Rozdziału VI ust. 2 pkt 4.2.4) lit. b) SW Z zdobył doświadczenie przy realizacji roboty budowlanej: 1. od 09.2021 do 10.2022 - GALLERIA LONATO - HIGH SPEED RAILWAY SYSTEM BRESCIA – VERONA (WŁOCHY). W złożonym Wykazie osób na potrzeby kryteriów jakościowych oceny ofert Załącznik nr 14 do SW Z), TORPOL-MIRBUD wskazał: - p. M.R. na Kierownika Budowy, który zdobył doświadczenie przy realizacji roboty budowlanej: 1. od 11.2019 do 11.2024 - HIGHT SPEED RAILWAY SYSTEM NAPOLI – BARI – HIRPINIA – AV (WŁOCHY); 2. od 07.2015 do 11.2016 - CITYRINGEN COPENHAGEN METRO; 3. od 12.2011 do 06.2015 - ROMA METRO B1 LINE TRACK CONCA D’ORO-JONIO (WŁOCHY); 4. od 11.2009 do 12.2011 - ROMA METRO B1 LINE TRACK BOLOGNA-CONCA D’ORO (WŁOCHY); - p. P.G. na Kierownika Robót w specjalności inżynieryjnej mostowej, który zdobył doświadczenie przy realizacji roboty budowlanej: 1. od 06.2019 do 07.2020 - METRO D’ALGER – EXTENSION OF LINE 1 EI HARRACH CENTRE – AEROPORT (ALGIERIA), która swoim zakresem obejmowała robotę wykonaną metodą górniczą/tarczową (pełnoprzekrojową); 2. od 02.2018 do 05.2019 - HIGH SPEED RAILWAY SYSTEM MILIANO - GENOVA – TERZO VALICO DEI GIOVI (WŁOCHY) - RADIMERO LOT; 3. od 11.2016 do 01.2018 - HIGH SPEED RAILWAY SYSTEM MILIANO - GENOVA – TERZO VALICO DEI GIOVI (WŁOCHY) - SERRAVALLE LOT. W złożonym Wykazie osób na potrzeby kryteriów jakościowych oceny ofert Załącznik nr 14 do SWZ), Gulermak wskazał: - p. K.P. na Kierownika Budowy, który zdobył doświadczenie przy realizacji roboty budowlanej: 1. od 10.2016 do 12.2017 - „Budowa II linii metra w Warszawie w zakresie I etapu realizacji odcinka zachodniego - od szlaku za stacją C09 „Rondo Daszyńskiego” do torów odstawczych za stacją C06 w zakresie budowy szlaku D07, 2. od 01.2018 do 02.2019 - „Budowa II linii metra w Warszawie – I etap realizacji odcinka zachodniego (od szlaku za stacją C9 „Rondo Daszyńskiego” do torów odstawczych za stacją C06”) w zakresie budowy szlaku D08, 3. od 03.2019 do 03.2020 - „Budowa II linii metra w Warszawie – I etap realizacji odcinka zachodniego (od szlaku za stacją C09 „Rondo Daszyńskiego” do torów odstawczych za stacją C06”) w zakresie budowy szlaku D09, - p. T.M. na Kierownika Robót w specjalności inżynieryjnej mostowej, który zdobył doświadczenie przy realizacji roboty budowlanej: 1. od 25.09.2017 do 29.11.2017 - „Budowa II linii metra w Warszawie w zakresie I etapu realizacji odcinka wschodniego – północnego - od szlaku za stacją „Dworzec Wileński” do stacji „Bródno”. Zamierzenie budowlane nr W4”, 2. od 20.02.2018 do 14.04.2018 - „Budowa II linii metra w Warszawie w zakresie I etapu realizacji odcinka wschodniego – północnego - od szlaku za stacją „Dworzec Wileński” do stacji „Bródno”. Zamierzenie budowlane nr W2”, 3. od 06.06.2017 do 23.09.2017 - „Budowa II linii metra w Warszawie w zakresie I etapu realizacji odcinka wschodniego – północnego - od szlaku za stacją „Dworzec Wileński” do stacji „Bródno”. Zamierzenie budowlane nr W5”, 4. od 01.12.2017 do 15.02.2018 - „Budowa II linii metra w Warszawie w zakresie I etapu realizacji odcinka wschodniego – północnego - od szlaku za stacją „Dworzec Wileński” do stacji „Bródno”. Zamierzenie budowlane nr W3”, 5. od 16.12.2022 do 20.12.2024 - „Projekt i budowa II linii metra w Warszawie – III Etap realizacji odcinka zachodniego, od szlaku za stacją C04 „Powstańców Śląskich” do Stacji Techniczno – Postojowej (STP) „Mory” wraz z STP „Mory”. W złożonym Wykazie osób na potrzeby kryteriów jakościowych oceny ofert Załącznik nr 14 do SW Z), PORR wskazał p. C.E. na Kierownika Robót w specjalności inżynieryjnej mostowej, który zdobył doświadczenie przy realizacji roboty budowlanej NBS Wendlingen – Ulm PA 2.2. Albaufstieg Los 1-3 Boßlertunnel, która swoim zakresem obejmowała robotę wykonaną „metodą górniczą i tarczową (pełnoprzekrojową)” (doświadczenie z poz. 3). W dokumencie JEDZ, złożonym przez członka konsorcjum PORR – PORR Bau GmbH, w sekcji C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji?” udzielono odpowiedzi „Tak”. Jednocześnie w odpowiedzi na pytanie „Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności („samooczyszczenie”)?”, udzielono odpowiedzi „Tak” - „Prosimy o zapoznanie się z dokumentem "Oświadczeniem o wiarygodności PORR Bau GmbH" oraz pozostałymi załączonymi dokumentami w celu uzyskania dalszych informacji”. Do JEDZ złożono dokument z dnia 27 września 2024 r. „Oświadczenie o wiarygodności PORR Bau GmbH” wraz z załącznikami. W złożonym Wykazie robót budowlanych (Załącznik nr 11 do SW Z), PORR wskazał jako doświadczenie, celem oceny spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale VI ust. 2 pkt 4.1.2) SWZ wskazał robotę budowlaną na rzecz Gminy Miasto Rzeszów - Miejski Zarząd Dróg: „Zrealizowanie roboty budowlanej pn. „Zaprojektowanie i budowa drogi od ul. Załęskiej do ul. Lubelskiej wraz z budową mostu na Rzece Wisłok w Rzeszowie”, która obejmowała między innymi monitoring geodezyjny obiektu inżynieryjnego związanego z ruchem pojazdów drogowych - mostu na rzece Wisłok polegający na automatycznym monitoringu trwającym nieprzerwanie (w sposób ciągły) przez okres powyżej 6 miesięcy. Jako datę wykonania roboty budowlanej wskazano: „od 11.2013 do 10.2015” oraz „Monitoring rozpoczął się w dniu 27.01.2015 i trwa do dnia dzisiejszego”. W złożonym Wykazie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia (Załącznik nr 12 do SW Z), PORR wskazał na stanowisko Geodety nr 4 w zakresie realizacji prac prawnych p. P.R.. Jako jedno z wykazywanych doświadczeń (poz. 1) celem oceny spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale VI ust. 2 pkt 4.2.14) lit. b) SW Z podano robotę budowlaną, wedle opisu której p. P.R. w okresie od 06.2023 do 09.2024 przeprowadził projekt z zakresu stabilizacji znaków granicznych co najmniej dla 423 punktów granicznych w ramach jednego projektu, na robocie budowlanej pn. „Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 od granicy województwa świętokrzyskiego do Krakowa, odc. Węzeł Miechów (bez węzła) – Węzeł Szczepanowice (bez węzła)” na rzecz FABE POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 25 lutego 2025 r. do złożenia dokumentów na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, PORR przedłożył m. in. zaświadczenia o niekaralności dla p. J.K. i G.W.. W dniu 25 marca 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał PORR do uzupełnienia zaświadczeń o niekaralności m. in. dla ww. osób, gdyż nie spełniały wymagań w zakresie właściwej formy, w jakiej należy składać tego rodzaju dokumenty (tj. „zostały przedłożone jako cyfrowe odwzorowania tych dokumentów i nie zostały przez Wykonawcę potwierdzone za zgodność z oryginałem poprzez opatrzenie ich kwalifikowanym podpisem elektronicznym poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej”. Przy czym w treści wezwania Zamawiający dodał, że: „Wykonawca może nie przedkładać tłumaczenia na język polski dokumentu/ów oryginalnego/ych dla ww. wskazanych osób w przypadku, gdy uzupełnione zaświadczenie o niekaralności w oryginale dla danej osoby będzie w swej pełnej treści odpowiadało złożonemu już dokumentowi przetłumaczonemu”. W odpowiedzi z dnia 31 marca 2025 r. PORR złożył m. in. następujące dokumenty dla: - J.K. (nazwa pliku w wersji oryginalnej: Strafregister Klitzen Jens 2025 01 13 dt Original.pdf); - Zaświadczenie o niekaralności wystawione w dniu 13.01.2025r. przez Federalny Urząd Sprawiedliwości w Bonn - potwierdzone przez Wykonawcę za zgodność z oryginałem poprzez opatrzenie kwalifikowanym podpisem elektronicznym poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, z którego wynika (zgodnie z przedłożonym na pierwotne wezwanie tłumaczeniem): „Brak wpisu”, - G.W. (nazwa pliku w wersji oryginalnej: Strafregister Wucherer Günter 2024 12 09 Druck.pdf) - Zaświadczenie o niekaralności wystawione w dniu 9.12.2024r. przez Gminę PETTNEU AM ARLBERG - potwierdzone przez Wykonawcę za zgodność z oryginałem poprzez opatrzenie kwalifikowanym podpisem elektronicznym poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, z którego wynika (zgodnie z przedłożonym na pierwotne wezwanie tłumaczeniem), że: „Wyżej wymieniony nie figuruje jako osoba skazana w Rejestrze Karnym Republiki Austrii, prowadzonym przez Krajową Dyrekcję Policji w Wiedniu”. W dniu 11 kwietnia 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty PORR jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Oferta PORR otrzymała łącznie 96 punktów (70 pkt w kryterium Cena, 26 pkt w kryterium Kwalifikacje Personelu). Jednocześnie Zamawiający poinformował o przyznaniu punktacji ofertom wykonawców: - Gulermak: łącznie 86,75 punktów (58,75 pkt w kryterium Cena, 28 pkt w kryterium Kwalifikacje Personelu); - Konsorcjum NDI-DOGUS: łącznie 84,48 punktów (58,48 pkt w kryterium Cena, 26 pkt w kryterium Kwalifikacje Personelu); - TORPOL-MIRBUD: łącznie 82,20 punktów (54,20 pkt w kryterium Cena, 28 pkt w kryterium Kwalifikacje Personelu). Dodatkowo oferta CHE została przez Zamawiającego odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 29 ust. 4 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/2560 z dnia 14 grudnia 2022 r. w sprawie subsydiów zagranicznych zakłócających rynek wewnętrzny oraz art. 7 ust. 1 Rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2023/1441 z dnia 10 lipca 2023 r. w sprawie szczegółowych warunków prowadzenia przez Komisję postępowań na podstawie ww. Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/2560. Według „Szczegółowej informacji punktacji w zakresie przyznania punktów w ramach kryterium oceny ofert” w ramach kryterium Kwalifikacje Personelu, Zamawiający przyznał nw. wykonawcom między innymi następującą punktację: - Konsorcjum NDI-DOGUS za doświadczenie: 1. p. Emre Celik – 4 pkt, za (1) Projekt linii metra Tandogan-Keçiören w Ankarze/Turcja; i (2) Linia Metra 2 Warszawa/ Polska; przyznając po 2 pkt za każdą wykazaną robotę, przy której zdobył doświadczenie, przy czym nie uznał doświadczenia zdobytego przy realizacji Budowy Linii metra Otogar-Kirazli LRT, Kirazli-Ikitelli, Ikitelli-Olimpiyat Village w Stambul/Turcja 4, 2. p. Serdar S. – maksymalną liczbę 6 punktów, uznając doświadczenie zdobyte w pozycjach 1-5, 3. p. O.D. – maksymalną liczbę 6 punktów, uznając doświadczenie zdobyte w pozycjach 1-4, - TORPOL-MIRBUD za doświadczenie: 1. p. M.R. – 8 pkt, tj. po 2 pkt za każdą wykazaną robotę, przy której zdobył doświadczenie (pozycje 1-4), 2. p. P.G. – 4 pkt, tj. po 2 pkt za każdą wykazaną robotę, przy której zdobył doświadczenie (pozycje 1-2), przy czym nie uznał doświadczenia w zakresie Metro D’alger – Extension Of Line 1 El Harrach Centre – Aeroport (Algieria), ponieważ Wykonawca nie wykazał, że doświadczenie to zostało zdobyte przy realizacji roboty wykonanej metodą górniczą lub tarczową (pełnoprzekrojową), - Gulermak za doświadczenie: 1. p. K.P. – 6 pkt, tj. po 2 pkt za każdą wykazaną robotę, przy której zdobył doświadczenie (pozycje 1-3). 2. p. T.M. maksymalną liczbę 6 punktów, uznając doświadczenie zdobyte w pozycjach 1-5, - PORR – za doświadczenie p. C.E. maksymalną liczbę 6 punktów, uznając doświadczenie zdobyte m. in. w zakresie doświadczenia z pozycji 3 (NBS Wendlingen – Ulm PA 2.2. Albaufstieg Los 1-3 Boßlertunnel). W sprawie o sygn. akt: KIO 1532/25, Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący I jest uprawniony do skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie Zamawiającego zgłosili: - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, PORR Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu, - wykonawca Gülermak S.A. z siedzibą w Warszawie, - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, DOĞUŞ İNŞAAT VE TİCARET A.Ş z siedzibą w Stambule. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpień ani opozycji przeciw przystąpieniom do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność przystąpień do postępowania odwoławczego zgłoszonych po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dowody: - z dokumentacji przedmiotowego postępowania, - załączone do odwołania w postaci: 1. Pisma Landu Styria z dnia 13 marca 2025 r. (wraz z tłumaczeniem na jęz. polski), 2. Wyniku wyszukiwania uprawnień p. Emre Celik w bazie danych Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa, 3. Wykazu doświadczenia p. Serdar S. z portalu LinkedIn, 4. Opisu roboty budowlanej „Budowa II linii metra w Warszawie w zakresie I etapu realizacji odcinka zachodniego – od szlaku za stacją C09 „Rondo Daszyńskiego” do torów odstawczych za stacją C06”, 5. Opisu roboty budowlanej „Budowa II linii metra w Warszawie w zakresie I etapu realizacji odcinka wschodniego – północnego - od szlaku za stacją „Dworzec Wileński” stacji „Bródno”, - przedłożone w toku postępowania odwoławczego przez Odwołującego I w postaci: 1. Opinii prawnej w sprawie PORR Bau GmbH na podstawie prawa austriackiego (wraz z tłumaczeniem na jęz. polski) z dnia 24 kwietnia 2025 r. 2. Artykułu „Kulisy budowy centralnego odcinka II linii warszawskiego metra (wyciąg ze stron 24-27 pisma Nowoczesne Budownictwo Inżynieryjne, wrzesień-październik 2015 r.), 3. Wyciągów z umów: nr EH.022.54.2016.IP z dnia 29 września 2016 r.; nr EH.022.53.2016.IP z dnia 11 marca 2016 r.; nr WP.022.63.2018.IP z dnia 28 września 2018 r., 4. Wyciągów z decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę: Decyzja nr 327/II/2016 z dnia 19 września 2016 r., Decyzja nr 329/II/2016 z dnia 19 września 2016 r., Decyzja nr 334/II/2016 z dnia 20 września 2016 r.; Decyzja nr 50/II/2016 z dnia 12 lutego 2016 r. Decyzja nr 75/II/2016 z dnia 8 marca 2016 r. Decyzja nr 76/II/2016 z dnia 8 marca 2016 r.; Decyzja nr 80/II/2016 z dnia 10 marca 2016 r., 5. Oświadczenia firmy Cosider Travaux Publics z dnia 8 maja 2025 r. (wraz z tłumaczeniem z języka angielskiego), 6. Pisma Metra Warszawskiego z dnia 23 maja 2025 r., sygn. pisma: IR.400.3.2015, MW/IR/316/25, 7. Pisma Metra Warszawskiego z dnia 23 maja 2025 r., sygn. pisma: IR.400.3.2015, MW/IR/317/25, - przedłożone na rozprawie przez Zamawiającego w postaci: 1. Wyroku Federalnego Sądu Administracyjnego z dnia 24 listopada 2021 r. (Numer referencyjny (GZ): W187 22464962/41E), 2. Poglądowych mapy Łodzi, dotyczących terenów przebiegu poszczególnych odcinków tunelu, - przedłożone na rozprawie przez PORR w postaci: 1. Komunikatu BWB z dnia 30 września 2021 r. (wraz z tłumaczeniem z jęz. niemieckiego) 2. Stanowiska w sprawie porozumienia BWB Federalny Urząd Ochrony Konkurencji - przedłożone na rozprawie przez Konsorcjum NDI-DOGUS w postaci: 1. Oświadczenia p. Emre Celik (wraz z tłumaczeniem z jęz. angielskiego) oraz załącznikami, 2. Oświadczenia p. S.S. (wraz z tłumaczeniem z jęz. angielskiego) oraz załącznikami, - przedłożony na rozprawie przez Gulermak w postaci korespondencji Gulermak z M4 SpA z 1 i 15 kwietnia 2025 r. Izba przychyliła się także do wniosku Odwołującego I o dołączenie do materiału dowodowego dowodów złożonych w sprawie KIO 1570/25 przez Odwołującego II dotyczących p. E.C., a także przez PORR w postaci wstępnych analiz oraz oferty od firmy Stump Franki. W odniesieniu do złożonej na rozprawie przez Odwołującego I jako dowód opinii prawnej z dnia 10 kwietnia 2025 r. (wraz z tłumaczeniem na jęz. polski), to w trakcie rozprawy Zamawiający wniósł o jej pominięcie, a w odpowiedzi Odwołujący I wskazał, że stanowisko zawarte w tej opinii, stanowi jego własne stanowisko. W tych okolicznościach Izba, zgodnie z oświadczeniem Odwołującego I, uznała stanowisko zawarte w opinii za pisemne uzupełnienie stanowiska Odwołującego I prezentowanego na rozprawie, nie zaś jako dowód w sprawie. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestników postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. Zarzut nr 1 Odwołujący I zarzucił Zamawiającemu po pierwsze naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty PORR pomimo tego, że PORR Bau GmbH dopuścił się 1362 przypadków udziału w zawarciu z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji stwierdzonych wydanym w dniu 12 lutego 2022 r. wyrokiem ASK opublikowanym w dniu 25 lipca 2022 r. stwierdzającym, że PORR Bau GmbH brał udział w zawarciu 1362 przypadkach umów mających na celu zakłócenie konkurencji, czego skutkiem było ukaranie PORR Bau GmbH karą w wysokości ponad 62 mln euro, co wyczerpuje wszystkie przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp i do czego przyznał się PORR Bau GmbH w JEDZ PORR Bau, przy czym PORR Bau GmbH nie udowodniło Zamawiającemu, że spełniło przesłanki pozwalające na uznanie, że wykonawca ten nie podlega wykluczeniu w świetle wymagań art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, a Zamawiający nie miał podstaw w świetle art. 110 ust. 3 ustawy Pzp do uznania PORR Bau GmbH za rzetelnego wykonawcę, w szczególności uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu PORR Bau GmbH. W uzasadnieniu zarzutu Odwołujący I wskazał, że w JEDZ i samooczyszczeniu PORR Bau GmbH nie ma jakichkolwiek informacji i okoliczności udziału PORR Bau GmbH w zawarciu 1362 przypadków porozumień mających na celu zakłócenie konkurencji, z powodu których PORR Bau GmbH został uznany za winnego wyrokiem Austriackiego Sądu Kartelowego (dalej „ASK”). Odwołujący I zwrócił uwagę, że PORR Bau GmbH przemilcza datę wydania wyroku (sygn. akt 26 Kt 5/21m), tj. 17 lutego 2022 r., który został opublikowany w dniu 25 lipca 2022 r., nakładającego na grupę PORR karę finansową w wysokości 62,35 mln euro. W ocenie Odwołującego I, w samooczyszczeniu PORR Bau GmbH nie ma wskazania na fakt zawarcia przez PORR Bau GmbH jakiejkolwiek konkretnej zmowy przetargowej, ani opisania okoliczności związanych z naruszeniami konkurencji przez ten podmiot. Dla Odwołującego I to nie okoliczność dojścia przez PORR Bau GmbH do porozumienia z Federalnym Urzędem ds. Konkurencji (dalej „BW B”), czy nawet wydania wyroku przez ASK jest podstawą merytoryczną wykluczenia, ale udział PORR Bau GmbH – a nie sugeruje ten podmiot „pracowników oskarżonych firm w różnym stopniu (…) w zmowie” – w konkretnych przypadkach zawarcia umów, mających na celu zakłócenie konkurencji. Dalej Odwołujący I wywiódł, że z informacji wskazanych w wyroku ASK wynika, że naruszenia, których dopuścił się PORR Bau GmbH miały charakter istotny, długotrwały i oddziaływały na uczciwą konkurencję, bowiem biorąc pod uwagę aspekty wagi i czasu trwania naruszenia, stopnia winy oraz ekonomicznego wpływu na rynek nie budzi wątpliwości, że działania PORR Bau GmbH naruszały podstawowe zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości, a również ten podmiot był częścią kartelu funkcjonującego wiele lat na rynku robót budowlanych, którego celem była eliminacja konkurencji. W dalszych części Odwołujący I cytując poszczególne fragmenty wyroku ASK dotyczącego naruszeń, konkludował, że PORR Bau GmbH nie wspominał o tych okolicznościach faktycznych ani osobach odpowiedzialnych za te naruszenia w treści JEDZ lub samooczyszczenia. Następnie Odwołujący I argumentował, że okres wykluczenia liczy się od daty wydania decyzji o naruszeniu przez danego wykonawcę, będącego podstawą wykluczenia i zawarł wywody prawne dotyczące wytycznych interpretacyjnych art. 111 ust. 4 ustawy Pzp i jego unijnego odzwierciedlenia w postaci art. 57 ust. 7 Dyrektywy 2014/24/UE, przypominając, że TSUE w wyroku z dnia 24 października 2018 r. w sprawie C-124/17 Vossloh Laeis GmbH v. Stadtwerke Munchen GmbH uznał, że w świetle art. 57 ust. 7 ww. dyrektywy, zasadą jest, że okres wykluczenia liczy się nie od dnia popełnienia czynu wypełniejącego znamiona naruszenia (np. zmowy przetargowej), ale od daty skazania, która przypada niekiedy sporo po popełnieniu czynu. Jak dodał Odwołujący I, inna kwalifikacja okresu wykluczenia prowadziłaby do sytuacji, iż do momentu wydania decyzji organu antymonopolowego wykonawca twierdziłby, że w zmowie nie był, czyli tym samym nie ziściłyby się wobec niego przesłanki wykluczenia, bowiem nie wskazywałby w swych oświadczenia fakty zawarcia niedozwolonego porozumienia, skoro twierdził, że w zmowie nie uczestniczył, a po wydaniu decyzji wykonawca twierdziłby, iż wobec niego nie ziści się przesłanka wykluczenia, bowiem upłynął trzyletni okres, od dnia, w którym w zmowie uczestniczył – w konsekwencji nigdy nie doszłoby do wykluczenia wykonawcy, który zawarł niedozwolone porozumienie. Dalej Odwołujący podawał przykłady orzecznictwa Sądu Okręgowego w Warszawie (wyrok z dnia 30 marca 2023 r., sygn. akt XXIII Za 5/23) i Izby (wyrok z dnia 20 lutego 2024 r., sygn. akt 283/24), które miały potwierdzać powyższą kwalifikację okresu. W szczególności co do wyroku Sądu Okręgowego, dotyczącego zmów przetargowych na terenie Austrii, Odwołujący I podkreślił, że pomimo tego, że wykonawca objęty tym wyrokiem współpracował z BW B, o czym sam informowały publicznie obie strony, a wykonawca przyznał się do udziału w zmowach – już po złożeniu aktu oskarżenia przez BW B, okres wykluczenia liczyć należy od dnia wydania wyroku przez ASK. W tym kontekście Odwołujący I wskazał, że w przypadku PORR Bau GmbH pierwszą wiarygodną przesłanką wskazującą na podleganie wykluczeniu za udział w zmowach przetargowych było wydanie wyroku ASK w dniu 17 lutego 2022 r., a przed tą datą nie istniały publiczne informacje o przyznaniu się przez PORR Bau GmbH do konkretnych zmów objętych tym wyrokiem. Dla Odwołującego I nie ulega wątpliwości, że za takie informacje nie można uznać np. komunikatu BW B z dnia 22 kwietnia 2021 r., w którym BW B informuje, że złożył pierwsze wnioski przeciwko 4 firmom budowlanym w październiku 2020 r., w której nadto poinformowano, że „Zainteresowane firmy nie współpracują w ramach programu łagodzenia kar”. Zdaniem Odwołującego I nie można też zaliczyć wniosków BW B o ukaranie PORR Bau GmbH, bowiem te wnioski nie zostały nigdy upublicznione i nie można było na ich podstawie powziąć informacji o zawarciu zmowy. Następnie Odwołujący I ustosunkował się do wydanego przez Izbę wyroku w dniu 27 stycznia 2025 r. (sygn. akt KIO 4943/24, KIO 4974/24), podnosząc, że został on wydany w stosunku do innych stron niż Odwołujący I, który nie brał udziału w sprawie. Dalej Odwołujący I, w celu wykazania, że ww. wyrok został oparty o niepełny stan faktyczny sprawy. Odwołujący I podnosił, że ww. wyroku nie uwzględniono okoliczności, że na gruncie przepisów prawa austriackiego nie ma możliwości zawarcia ugody z BW B przed lub w toku postępowania przed ASK, a zatem twierdzenia PORR w tym zakresie złożone w samooczyszczeniu nie są zgodne z rzeczywistością, a które to informacje stanowiły podstawę wydania ww. wyroku. Jak wskazał przy tym Odwołujący I, chodzi o procedurę, w której wskutek przyznania okoliczności naruszenia prawa konkurencji przez oskarżonego postępowanie przed ASK jest maksymalnie skrócone. Także treść wyroku ASK wskazuje na to, że PORR Bau GmbH złożył wobec BW B oświadczenia na przełomie września, października i listopada 2021 r, w których przyznał się do naruszenia prawa konkurencji. Okoliczność złożenia tych oświadczeń skutkowało złożeniem przez BW B na początku 2022 r. ostatecznego wniosku do ASK o nałożenie kary. W wyroku ASK nie ma natomiast mowy o tym, aby PORR Bau GmbH zawarł z BW B ugodę w tym zakresie. Tym samym dla Odwołującego I wskazanie w wyroku Izby, iż postępowanie zakończyło się zawarciem ugody pomiędzy PORR a BW B był niezgodny z rzeczywistością. Odwołujący I podkreślił też, że wniosek BW B z kwietnia 2021 r. nie jest publicznie dostępny i żaden zamawiający nie znał jego treści i nie mając dostępu do niego nie mógł na tejże podstawie powziąć wiedzy o podstawach wykluczenia PORR z postępowania. Jednocześnie Odwołujący I zwrócił też uwagę, że ów wniosek BW B mógł być w każdej chwili cofnięty. Nie ulega dla Odwołującego I wątpliwości, że okres wykluczenia należy liczyć od daty opublikowania wyroku ASK w dniu 25 lipca 2022 r., bowiem dopiero od tej daty możliwe było powzięcie informacji o zakresie i przypadkach, które stanowiły o zawarciu przez PORR porozumień niezgodnych z prawem konkurencji. Dalej Odwołujący I poczynił także ogólne uwagi na temat tego, że termin upływu okresu wykluczenia z art. 111 ust. 4 ustawy Pzp oznacza, że wykonawca przestaje być objęty przesłanką wykluczenia w postępowaniach, w których składa on ofertę po upływie okresu wykluczenia. Zatem dany wykonawca nie może podlegać wykluczeniu nie tylko na dzień składania ofert, ale także na dzień udzielenia zamówienia, a może być wykluczony także w jego trakcie, jeżeli wówczas zaistnieją ku temu przesłanki. Końcowo Odwołujący I zawarł uwagi na temat nieskuteczności złożonego samooczyszczenia przez PORR Bau GmbH, powtarzając ponownie, że nie zawarł on w złożonym dokumencie jakichkolwiek informacji o szczegółach i konkretnych zmowach przetargowych. Odwołujący I podkreślił też, że w samooczyszczeniu nie wskazano jakiegokolwiek podmiotu, który skutkiem zmów został pokrzywdzony oraz jakie mechanizmy stały za popełnianiem zmów, czy też było to podyktowane działalnością pojedynczych pracowników. Nie znając tych przyczyn, w ocenie Odwołującego I nie sposób stwierdzić, czy wdrożenie środków zaradczych zapobiegnie w przyszłości powstaniu zmów. Następnie Odwołujący I odniósł się do cytowanych fragmentów samooczyszczenia PORR Bau GmbH, co finalnie prowadzi do wniosku Odwołującego I, że przeprowadzona procedura samooczyszczenia była nieskuteczna. Następnie należy przytoczyć treść przepisów ustawy Pzp, których naruszenia w ramach zarzutu nr 1 upatrywał Odwołujący I. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Nadto, na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Ponadto przytoczyć należy też treść art. 111 pkt 4) ustawy Pzp, wedle którego wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.…

…Sygn. akt: KIO 2394/23 WYROK z dnia 4 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 sierpnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: MSA SECURITY Sp. z o.o., Tettsui Security Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą lidera w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Realizacji Inwestycji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Agencja Ochrony MK Sp. z o.o., Agencja Ochrony Kowalczyk Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Konsorcjum: Basma Security Sp. z o.o., "MW Scorta" Sp. z o. o., Cerber Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: 2394/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1.A. uwzględnia odwołanie w części objętej zarzutami dotyczącymi wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenie oferty MSA SECURITY Sp. z o.o. i Tettsui Security Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą lidera w Gdańsku, B.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odwołania podniesionych wobec zaniechania odrzucenia oferty Agencji Ochrony MK oraz dokonaniu wyboru oferty Agencji Ochrony MK jako najkorzystniejszej z uwagi na uwzględnienie zarzutów przez zamawiającego i brak sprzeciwu wykonawców co do uwzględnienia tych zarzutów. C.Oddala odwołanie w pozostałej części. 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Konsorcjum: MSA SECURITY Sp. z o.o., Tettsui Security Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Gdańsku oraz przystępującego Basma Security Sp. z o.o., "MW Scorta" Sp. z o. o., Cerber Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą lideraw Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum: MSA SECURITY Sp. z o.o., Tettsui Security Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Gdańskutytułem wpisu od odwołania, 2.1. zasądza od Konsorcjum: Basma Security Sp. z o.o., "MW Scorta" Sp. z o. o., Cerber Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie na rzecz Konsorcjum: MSA SECURITY Sp. z o.o., Tettsui Security Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Gdańsku kwotę 6 282 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy dwieście osiemdziesiąt dwa złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości jednej trzeciej wpisu oraz kosztów zastępstwa prawnego i dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………. Sygn. akt: KIO 2394/23 Uzasadnienie Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Realizacji Inwestycji Sp. z o. o. z/s w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Ochrona osób i mienia w Miejskim Przedsiębiorstwie Realizacji Inwestycji Sp. z o.o.” Postępowanie nr BZP.260.6.2023.AM. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UUE dnia 21 kwietnia 2023 r. nr 2023/S 079-236015 Odwołujący: Konsorcjum MSA SECURITY Sp. z o.o.z/s w Gdańsku i Tettsui Security Sp. z o.o. sp. k. z/s w Ostrołęce, wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 1)wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy Agencja Ochrony MK Sp. z o.o. oraz Agencja Ochrony Kowalczyk Security Sp. z o.o. – dalej Agencja Ochrony MK, 2)zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Agencji Ochrony MK, 3)odrzucenie oferty MSA SECURITY Sp. z o.o. oraz Tettsui Security Sp. z o.o. sp. k.– dalej MSA, co przy uwzględnieniu danych zawartych w aktach Postępowania, w tym w ofercie odwołującego i postanowień SW Z, jak również wynikających z czynności otwarcia ofert z 29.05.2023r. ma bezpośredni wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, o czym odwołujący dowiedział się z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz wykonawcach, których oferta została odrzucona z dnia 01.08.2023r., otrzymanej drogą elektroniczną w dniu 01.08.2023r. Czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów Pzp: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Agencji Ochrony MK w sytuacji, gdy ten wykonawca nie udźwignął ciężaru udowodnienia, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, 2)art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp przez odrzucenie oferty MSA w sytuacji, gdy odwołujący składając wyjaśnienia wraz z dowodami wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami uzasadniają podaną w ofercie cenę lub koszt, 3)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp przez wadliwy wybór jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty Agencji Ochrony MK. Wniósł o: uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności wyboru oferty Agencji Ochrony jako najkorzystniejszej z uwagi na ww. naruszenie przepisów mające wpływ na wynik postępowania, nakazanie zamawiającemu dokonanie odrzucenia oferty Agencji Ochrony MK, unieważnienie czynności odrzucenia oferty MSA, i dokonanie wyboru oferty MSA jako najkorzystniejszej. Oferta odwołującego została uplasowana na drugiej pozycji rankingowej. Uwzględnienie odwołania oraz odrzucenie oferty Agencji Ochrony MK skutkować będzie bezpośrednio na wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. UZASADNIENIE Ad odrzucenia oferty MSA. Zamawiający pismem z dnia 13.06.2023r. zwrócił się do MSA o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, w zakresie wyliczenia ceny i istotnych części składowych ceny z wyodrębnieniem ochrony fizycznej oraz monitorowania sygnałów alarmowych wskazując na zakres żądanych wyjaśnień.. W zakreślonym przez zamawiającego terminie MSA złożyło wyjaśnienia przedstawiając dowody w postaci oświadczeń własnych w zakresie kalkulacji wynagrodzeń pracowników dedykowanych do realizacji zadań, ze szczegółowym rozbiciem tychże kalkulacji na części składowe dla cech pracowników wskazanych w piśmie głównym. Mimo to Zamawiający w informacji o wyborze oferty z dnia 01.08.2023 roku odrzucił ofertę MSA wskazując, iż: •złożone przez MSA wyjaśnienia mają ogólnikowy charakter, •MSA nie odniósł się do wszystkich elementów z wezwania do wyjaśnień, •wykonawca przedstawił głównie własne ogólne oświadczenia, na przykład, że realizowanie umowy na usługi ochrony osób i mienia opiera się przede wszystkim na kosztach związanych z zatrudnieniem osób, a jednocześnie ograniczył się do ogólnego stwierdzenia, że „Wykonawca kalkulując cenę uwzględnił stawki minimalnego wynagrodzenia jakie obowiązywać będą w 2023 roku zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. (od 1 lipca 2023 roku)”, •wykonawca jako jedyne dowody przedstawił własne kalkulacje kosztów wynagrodzeń. Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia uznano zatem za niewystarczające, a odrzucenie oferty jest zasadne. Z przedmiotowym stanowiskiem nie sposób się zgodzić. Zgodnie z postanowieniami art. 224 ust 6 Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Co ciekawe Zamawiający nie uznał, że złożone przez MSA wyjaśnienia z dnia 20.06.2023r. nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, Zamawiający uznał, że złożone wyjaśnienia uznano zatem za niewystarczające, a odrzucenie oferty jest zasadne. Trudno oprzeć się wrażeniu, że Zamawiający nie dość uważnie zapoznał się z wyjaśnieniami złożonymi przez MSA, w tym dowodami w postaci oświadczeń własnych MSA w zakresie kalkulacji wynagrodzeń pracowników dedykowanych do realizacji zadań, ze szczegółowym rozbiciem tychże kalkulacji na części składowe dla cech pracowników wskazanych w piśmie głównym. Stwierdzić należy, że Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp przez odrzucenie oferty MSA w sytuacji, gdy odwołujący składając wyjaśnienia wraz z dowodami (oświadczenia MSA) wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, przedstawił konkretne i zborne dane i informacje, a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami uzasadniają podaną w ofercie cenę lub koszt. Zamawiający, mając jakiekolwiek wątpliwości odnośnie złożonych wyjaśnień MSA mógł, a nawet powinien jeśli nie zrozumiał w pełni lub miał wątpliwości odnośnie wyjaśnień złożonych przez MSA, zwrócić się o udzielenie wyjaśnień dodatkowych z zachowaniem obowiązujących wymogów prawa. Zamawiający odrzucając ofertę MSA nie wskazał, że złożone przez MSA wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, nie wskazał, które pozycje z wezwania nie zostały wyjaśnione. Zamawiający jednozdaniowo stwierdził, iż złożone wyjaśnienia są ogólnikowe co nie może być podstawą do odrzucenia oferty Wykonawcy w myśl art. 224 ust 6 ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. Przedstawiony artykuł przewiduje katalog zamknięty przesłanek uprawniających Zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy w postaci: 1. brak złożenia wyjaśnień, 2. dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że cena lub koszt jest rażąco niski. Jednostronne stwierdzenie, że wyjaśnienia MSA są zbyt ogólnikowe nie mogą stanowić podstawy do odrzucenia oferty MSA. Co istotne należy wskazać, iż złożone wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny wprost wskazują, iż złożona oferta nie jest rażąco niska. Przedmiotowe wyjaśnienia przedstawiają strukturę zatrudnienia przewidzianą do realizacji przedmiotowej umowy, uwzględniają koszty pracy obowiązujące na dzień składnia wyjaśnień w tym dodatek za pracę w godzinach nocnych, koszty urlopów, koszty administracyjne, koszty transportu, koszty wyposażenia i umundurowania, koszty środków czystości, koszty zużycia energii, koszty grup interwencyjnych. Zamawiający w uzasadnieniu nie zawarł żadnego wskazania, że np. wyjaśnienia zawierają błąd logiczny, matematyczny czy jakikolwiek inny lub, że np. wskazana w wyjaśnieniach MSA struktura kosztów jest błędna lub niedoszacowana. Ad braku odrzucenia oferty Agencji Ochrony MK oraz dokonaniu wyboru oferty Agencji Ochrony MK jako najkorzystniejszej. Wobec uwzględnienia zarzutów odwołania przy braku sprzeciwu w tym zakresie, postępowanie zostało umorzone, co zostało przedstawione w sentencji orzeczenia. Przystąpienia po stronie zamawiającego zgłosili: 1/ Konsorcjum: Agencja Ochrony MK Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Agencja Ochrony Kowalczyk Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz 2/ Konsorcjum: Basma Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, "MW Scorta" Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, Cerber Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Liwie. Zamawiający w pisemnym oświadczeniu z dnia 25 sierpnia 2023 r. stwierdził, że uwzględnia odwołanie, a jeżeli nie zostanie wniesiony sprzeciw, unieważni czynność wyboru najkorzystniejszej oferty oraz przeprowadzi ponownie badanie i ocenę ofert. Przystępujący - Konsorcjum: Basma Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, "MW Scorta" Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, Cerber Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Liwie wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części dotyczącej odrzucenia oferty MSA SECURITY Sp. z o.o.z siedzibą Gdańsku i Tettsui Security Sp. z o.o. sp. k. z/s w Ostrołęce w postępowaniu sygn. akt KIO 2394/23 i na podstawie art. 523 ust. 3 ustawy pzp wniósł o rozpoznania tego odwołania przez Izbę. W toku rozprawy odwołujący MSA SECURITY Sp. z o.o.poparł odwołanie w części dotyczącej oceny jego oferty. Wskazał powołując treść dokumentów postępowania złożonych do akt, że złożył zamawiającemu wymagane wyjaśnienia wraz z dowodami. Przypomniał, że w konsekwencji w toku postępowania odwoławczego zamawiający uznał argumentację za poprawną i przekonującą. Wskazał na pojęcie ceny rażąco niskiej w orzecznictwie i minimalną ok. 1,2% różnicę ceny zaoferowanej w stosunku do ceny ofertowej przystępującego Basma Security Sp. z o.o., który wniósł sprzeciw. Podkreślił, że wyjaśnił zamawiającemu wszelkie wątpliwości, a w szczególności dotyczące wartości istotnych części składowych ceny ofertowej. Podkreślił, że sam brak dowodów, co podnosił przystępujący nie jest sam w sobie przesłanką odrzucenia oferty. Złożone wyjaśnienia też mogą być dowodem i podlegają ocenie przez zamawiającego, w tym z uwzględnieniem źródeł przedstawionych danych. Wskazał na cel postępowania wyjaśniającego, jakim jest ocena realności zaoferowanej ceny. Podkreślił różnice w kalkulacji Konsorcjum: Agencja Ochrony MK Sp. z o.o., Agencja Ochrony Kowalczyk Security sp. z o.o., którą zadeklarował w specjalnych okolicznościach w postaci dofinansowania, którymi nie dysponuje na dzień składania oferty, a własnej. Przypomniał, że koszty choroby osoby po 50 roku życia, od 15 dnia pokrywa ZUS, a nie pracodawca. Uznaje złożoną w tym zakresie kalkulację za realną. Zauważył, że znacząca liczba pracowników ochrony w poprzednim okresie, ubiegłych latach, nie pozostawała w stosunku pracy, lecz na tzw. umowach śmiechowych bez stażu liczonego do urlopu. Zamawiający podtrzymał stanowisko z pisma uwzględniającego zarzuty. Przystępujący Basma podkreślił, że wykonawca MSA SECURITY Sp. z o.o. wezwany nie złożył wraz z wyjaśnieniami niezbędnych dowodów, a przedstawiona kalkulacja nie jest dowodem, a własnym oświadczeniem. Przypomniał, że zamawiający miał podstawy żądać od wykonawcy wyjaśnień, co uczynił. W informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z 1 sierpnia właściwie ocenił oferty, w tym słusznie odrzucił ofertę odwołującego. Wskazał na niekonsekwencję zamawiającego, który w stosunku do pierwszego wykonawcy wskazał na brak niezbędnych dowodów i ofertę odrzucił, a odnośnie drugiego przy takim samym stanie faktycznym ofertę uznał za prawidłową i uwzględnił zarzuty. Wskazuje, że odwołujący niezasadnie nie uwzględnił kosztów zastępstwa co jest istotnym elementem wyceny w takim rodzaju usługi przytoczył orzecznictwo. Wskazał treść wyjaśnień rnc wykonawcy MSA SECURITY Sp. z o.o. np. w załączniku 1 rezerwa chorobowa została wyceniona na 0 zł. Powołuje przy tym analizy statystyczne ZUS określające średnioroczną absencję chorobową na ok. 10 dni. Wskazuje na deklaracje w wyjaśnieniach i załączniku o urlopie większości pracowników w wymiarze 20 dni. Brak jest dowodów na poprawność takiej kalkulacji np. dokumenty pracodawcy na podstawie art. 29 KP. W tym kontekście uznaje za nierealną deklaracje braku zwolnień lekarskich. Za niewiarygodne uznaje stwierdzenie, że pracownicy w zaawansowanym wieku nie mają prawa do urlopu w pełnym wymiarze nabywanym po 10 latach. Podkreśla błędne skalkulowanie kosztów pracy w porze nocnej ze skutkiem w postaci wadliwego oszacowania składek publicznoprawnych. Składa kalkulację „kalkulator kosztów płacowych…” opracowaną przez związek pracodawców ochrona ze względu na uwzględnienie kosztów pracy z rozbiciem na wymagane składniki. Podkreśla wymóg kompleksowego wyjaśnienia zaoferowanej ceny. Wskazuje na koniec na brak dowodów dotyczących składki wypadkowej, która ustalana jest indywidualnie przez ZUS dla podmiotu świadczącego usługę. Zauważył, że koszty chorobowe do 15 dnia obciążają pracodawcę. Stwierdza, że jedyna pozycja z kalkulacji konkurenta możliwa do pozyskania nieuwzględniona w innych pozycjach środków to zysk. Przypomina, że złożona kalkulacja wskazywała na prawidłową metodę wyliczenia składowych i następstw prawnych. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i uczestnika wnoszącego sprzeciw w odniesieniu do uwzględnionego przez zamawiającego zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego, w wyniku analizy stanowisk przedstawionych na rozprawie z uwzględnieniem treści dokumentacji o udzielenie zamówienia publicznego przedstawionej przez zamawiającego, a nadto biorąc pod uwagę wynik postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2385/23 dotyczącego tego samego wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ustaliła i zważyła, co następuje. Rozstrzygnięcie przedstawione w sentencji wyroku swej istocie sprowadza się do oceny zgodnej ze stanowiskiem zamawiającego, że wymaga ponowienia ocena ofert złożonych w postępowaniu, w szczególności cen zaoferowanych przez wszystkich wykonawców, tj. zarówno przez wybranego pierwotnie, jak i pozostałych ze sobą i z nim konkurujących. Ponowna analiza zasadności zaoferowanych cen z uwzględnieniem ewentualnych dodatkowych wyjaśnień, co nie jest wykluczone, powinna doprowadzić do wyboru oferty najkorzystniejszej w zgodzie z postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia i przepisami prawa,. Skład orzekający w niniejszym postępowaniu uznaje za uzasadnione, by nie rozstrzygać ostatecznie o cenie zaoferowanej przez odwołującego mając na uwadze, że w wyniku unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, status wszystkich wykonawców powinien być równy wobec zasady prawa zamówień publicznych statuującej równość wykonawców i wymóg takiego ich traktowania stosownie do art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych. W świetle dokonanych ustaleń orzeczono, jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie § 9 ust. 3 oraz § 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. Nr 41, poz. 2437). . Przewodniczący: .......................................... …

…Sygn. akt KIO 193/23 KIO 238/23 KIO 252/23 WYROK z dnia 10 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Członkowie: Joanna Gawdzik-Zawalska Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lutego 2023 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniach: A. 23 stycznia 2023 r. przez wykonawcę Biłgorajska Agencja Rozwoju Regionalnego Spółka Akcyjnaz siedzibą w Biłgoraju, ul. Kościuszki 65, 23-400 Biłgoraj (KIO 193/23) B. 26 stycznia 2023 r. przez wykonawcę Bank Polska Kasa Opieki Spółka Akcyjnaz siedzibą w Warszawie, ul. Grzybowska 53/57, 00-844 Warszawa (KIO 238/23) C. 27 stycznia 2023 r. przez wykonawcę Bank Polska Kasa Opieki Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,ul. Grzybowska 53/57, 00-844 Warszawa (KIO 252/23) w postępowaniu prowadzonym przez Bank Gospodarstwa Krajowegow Warszawie, Aleje Jerozolimskie 7, 00-955 Warszawa przy udziale wykonawcy Lubelska Fundacja Rozwoju, ul. Złota 59, 00-120 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 252/23 orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 193/23 i nakazuje zamawiającemu dokonanie: 1.1.unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 1.2.unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego: Biłgorajska Agencja Rozwoju Regionalnego Spółka Akcyjna z siedzibą w Biłgoraju, 1.3.powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; 2.Oddala odwołania w sprawach sygn. akt: KIO 238/23 i KIO 252/23; 3.Kosztami postępowania w sprawie KIO 193/23 obciążazamawiającego: Bank Gospodarstwa Krajowegow Warszawie, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od Banku Gospodarstwa Krajowegow Warszawie na rzecz Biłgorajskiej Agencji Rozwoju Regionalnego Spółka Akcyjna z siedzibą w Biłgoraju kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu uiszczonego przez odwołującego wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika strony wysokości 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy); 4.Kosztami postępowania w sprawach sygn. akt KIO 238/23 i KIO 252/23 obciąża odwołującego:Bank Polska Kasa Opieki Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisów od odwołań, od Banku Polska Kasa Opieki Spółka Akcyjnaz siedzibą w Warszawie na rzecz Banku Gospodarstwa Krajowego w Warszawie kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony wysokości po 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) w każdej ze spraw. 4.2.zasądza Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 193/2 KIO 238/23 KIO 252/23 Uzasadnie nie Bank Gospodarstwa Krajowego (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wybór przez BGK Pośredników finansowych na potrzeby realizacji instrumentu finansowego Pożyczka Płynnościowa POIR” – numer referencyjny: DZZK/35/DIF/2022. Zamówienie zostało podzielone na 16 części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 23 września 2022 r. numer ogłoszenia: 2022/S 184-519848. 13 stycznia 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania w części nr 3, obejmującej województwo lubelskie – świadczenie na rzecz BGK usług polegających na wdrożeniu i zarządzaniu instrumentem finansowym w kwocie 25 000 000,00 zł i odrzuceniu oferty złożonej przez Biłgorajską Agencję Rozwoju Regionalnego S.A. z siedzibą w Biłgoraju (dalej: „Odwołujący BARR S.A.”), który wniósł odwołanie wobec tych czynności (sygn. akt KIO 193/23). 16 stycznia 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty w części nr 15, obejmującej województwo mazowieckie – świadczenie na rzecz BGK usług polegających na wdrożeniu i zarządzaniu instrumentem finansowym w kwocie 40 000 000,00 zł i odrzuceniu oferty złożonej przez Bank Polska Kasa Opieki Spółka Akcyjna (dalej: „Odwołujący Bank PKO S.A.”), który wniósł odwołanie wobec tych czynności (sygn. akt KIO 238/23). 18 stycznia 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty w części nr 7, obejmującej województwo wielkopolskie – świadczenie na rzecz BGK usług polegających na wdrożeniu i zarządzaniu instrumentem finansowym w kwocie 40 000 000,00 zł i odrzuceniu oferty złożonej przez Bank Polska Kasa Opieki Spółka Akcyjna (dalej: „Odwołujący Bank PKO S.A.”), który wniósł odwołanie wobec tych czynności (sygn. akt KIO 252/23). Sygn. akt KIO 193/243 W części nr 3, Odwołujący BARR S.A. zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez wadliwą ocenę jego wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty i w konsekwencji błędne uznanie, że oferta ta podlega odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę, mimo że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, w wyniku czego doszło do zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; 2)art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez przedstawienie uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego BARR S.A. w sposób niepełny, niejasny i budzący wątpliwości interpretacyjne, a w konsekwencji prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i naruszający zasadę przejrzystości oraz proporcjonalności; 3)art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania z uwagi na fakt, że wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu, w sytuacji, gdy oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu, a tym samym nie było podstaw do unieważnienia postępowania. Odwołujący BARR S.A. wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty, dokonanie ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem jego oferty. W uzasadnieniu Odwołujący BARR S.A. wskazał m.in., że przedmiotem zamówienia są zlecone przez BGK usługi polegające na wdrożeniu i zarządzaniu Instrumentem Finansowym Pożyczka Płynnościowa POIR, skierowanego na wsparcie przedsiębiorstw dotkniętych sytuacją gospodarczą związaną z pandemią COVID-19 lub rosyjską agresją wobec Ukrainy, do którego BGK wniesie wkład finansowy ze środków Funduszu Pożyczkowego Wsparcia Płynności MŚP POIR (FPW P POIR), z którego udzielane będą Jednostkowe Pożyczki oraz który będzie podlegał zwrotowi do BGK na warunkach określonych w Umowie Operacyjnej. Wkład finansowy ze środków Funduszu Funduszy przypisany do każdej części stanowi odrębną część zamówienia, tj.: Część 3 - obejmująca województwo lubelskie – świadczenie na rzecz BGK usług polegających na wdrożeniu i zarządzaniu instrumentem finansowym w kwocie 25 000 000,00 zł. Zadanie będące przedmiotem zamówienia może być świadczone w odniesieniu do przedsięwzięć w zakresie przedstawionym w „Metryce Instrumentu Finansowego Pożyczka Płynnościowa POIR”, realizowanych przez Ostatecznych Odbiorców. BGK w ramach każdej Umowy Operacyjnej ma wnosić w transzach wkład finansowy z Funduszu Funduszy do Instrumentu Finansowego Pożyczka Płynnościowa POIR. Wykonawca ma wnieść wkład własny w sytuacji, gdy zadeklarował jego wniesienie w swojej ofercie. Szczegółowe zasady przekazywania wkładu finansowego z Funduszu Funduszy w formie transz zostały określone w PPU. Przez Wykonawcę (Pośrednika Finansowego) rozumiano podmiot, o którym mowa w art. 38(5) Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. spełniający wymogi określone w art. 7 Rozporządzenia Delegowanego Komisji nr 480/2014 z dnia 3 marca 2014 r. (dalej „Rozporządzenie Delegowane”) oraz inne kryteria wskazane w SW Z, wybranego przez Zamawiającego do realizacji zadania wdrożenia i zarządzania Instrumentem Finansowym, polegającej w szczególności na udzielaniu Jednostkowych Pożyczek. BGK powierzono rolę podmiotu wdrażającego Instrumenty Finansowe w formule Funduszu Funduszy. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z 2 września 2022 r. w zakresie części 3 zamówienia oferty złożyli: 1.Biłgorajska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. w Biłgoraju - Wynagrodzenie wynikające z części podstawowej zamówienia (W PODST.) - 450 000,00 PLN; Wynagrodzenie wynikające z Prawa Opcji (W OPCJA) - 450 000,00PLN; Łączne wynagrodzenie dla danej części wynosi: 900 000,00; Oczekiwana stawka [p] wynagrodzenia dla Zamówienia wynosi: 1,8 %; 2.Polska Fundacja Ośrodków Wspomagania Rozwoju Gospodarczego "OIC Poland" z siedzibą w Lublinie oraz Fundacja Rozwoju Przedsiębiorczości w Suwałkach z siedzibą w Suwałkach - Wynagrodzenie wynikające z części podstawowej zamówienia (W PODST.) - 362 500,00 PLN Wynagrodzenie wynikające z Prawa Opcji (W OPCJA) - 362 500,00 PLN; Łączne wynagrodzenie dla danej części wynosi: 725 000,00; Oczekiwana stawka [p] wynagrodzenia dla Zamówienia wynosi: 1,45 % Odwołujący oraz Agencja Rozwoju Regionalnego MARR S.A. w ramach konsorcjum, złożyli również ofertę w zakresie części 13 - obejmującej województwo świętokrzyskie – świadczenie na rzecz BGK usług polegających na wdrożeniu i zarządzaniu instrumentem finansowym w kwocie 20 000 000,00 zł. Część 3 i część 13 dotyczyły pożyczek o takich samych parametrach. W dniu 25 października 2022 r. Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia tj. 44 322 000,00 zł, w tym: Nr części Podstawowa wartość zamówienia Wartość prawa Opcji Całkowita wartość zamówienia 3 1 335 000,00 zł 1 335 000,00 zł 2 670 000,00 zł 13 1 068 000,00 zł 1 068 000,00 zł 2 136 000,00 zł W piśmie z 16 listopada 2022 r. Odwołujący BARR S.A. przedłożył Wyjaśnienia. Tego samego dnia przedłożone zostały wyjaśnienia zarówno w zakresie części 3 jak i części 13. W dniu 14 grudnia 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego BARR S.A. do przedłożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie części 13. Dnia 5 stycznia 2023 r. Zamawiający wybrał ofertę Konsorcjum BARR S.A. i ARR „MARR” S.A. jako najkorzystniejszą w zakresie części 13. W dniu 13 stycznia 2023 r. Konsorcjum otrzymało od Zamawiającego projekt umowy do weryfikacji i odesłania uwag do 17 stycznia 2023 r. Jednocześnie, tego samego dnia Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania w zakresie części 3 i odrzuceniu złożonych ofert. Zamawiający, na podstawie dyspozycji art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia, z uwagi na to, że wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu. Zamawiający wskazał, iż po dokonaniu oceny wyjaśnień Odwołującego BARR S.A. stwierdził, że Wykonawca nie wskazał podstawy wynagrodzenia pracowników w kalkulacjach, a jedynie dodatek do wynagrodzenia. W ocenie Zamawiającego Wykonawca powinien uwzględnić podstawę wynagrodzenia poszczególnych pracowników, a następnie, jeśli dodatek występuje – to zsumować dodatek z podstawą wynagrodzenia. W związku z tym Zamawiający stwierdził, że Wykonawca nie wykazał istotnych kosztów potrzebnych do realizacji zamówienia. Ponadto, w ocenie Zamawiającego w przedłożonych wyjaśnieniach wskazany przez Wykonawcę poziom inflacji w latach 2026-2029 był mało realny. Obserwując sytuację makroekonomiczną, biorąc pod uwagę opinie ekspertów, a przede wszystkim prognozy Narodowego Banku Polskiego (w tym cel inflacyjny NBP na poziomie 2,5%), Zamawiający ma podstawę do stwierdzenia, że przyjęty przez Wykonawcę poziom wzrostu został zaniżony. Wykonawca w 2026 r. wskazał inflację średnio na poziomie 2%, a następnie zmniejszył w stosunku rok do roku o 0,5%. Zdaniem Zamawiającego, ważny jest fakt, że cena zadeklarowana przez Wykonawcę jest istotnie niższa niż przeszłe stawki referencyjne, tj. stawki deklarowane przez Wykonawców w postępowaniach z ostatnich lat w zakresie analogicznego produktu i rynku. Do tego Wykonawca zaproponował ją w sytuacji sprzyjającej wzrostowi nakładów pracy lub kosztów wykonawców. Z jednej strony Zamawiający w przedmiotowym zamówieniu zmodyfikował specyfikę produktu (m.in. nowe przeznaczenie pożyczki i podstawy udzielania pomocy, zróżnicowanie warunków rozliczenia i kontroli pożyczek), a z drugiej – wysokiej inflacji, którą doświadczają wszystkie podmioty gospodarcze. Biorąc pod uwagę wszystkie ww. zastrzeżenia, w tym ewentualną korektę kosztów o podstawę wynagrodzenia personelu, niskie prognozy inflacji oraz skrajnie niską stawkę wynagrodzenia oferty, w opinii Zamawiającego istnieje wysokie ryzyko, że wynagrodzenie w wysokości zaproponowanej przez Wykonawcę nie pozwoli na prawidłowe i terminowe wywiązanie się ze wszystkich obowiązków nałożonych umową operacyjną, a tym samym nie daje Zamawiającemu gwarancji należytego wykonania zamówienia. W związku z powyższym, Zamawiający na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzucił ofertę Wykonawcy BARR S.A. wraz z jednoczesnym unieważnieniem postępowania. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego wadliwej oceny wyjaśnień oraz odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, Odwołujący BARR S.A. m.in. wskazał, że Zamawiający bez głębszej analizy - o czym świadczy lakoniczne uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty i unieważnienia postępowania w zakresie części 3 - przyjął, iż wynagrodzenie w wysokości zaproponowanej przez Odwołującego nie pozwoli na prawidłowe i terminowe wywiązanie się ze wszystkich obowiązków nałożonych umową operacyjną, a tym samym nie daje Zamawiającemu gwarancji należytego wykonania zamówienia. Powyższe stanowisko Zamawiającego zostało oparte na błędnej oraz całkowicie arbitralnej analizie wyjaśnień ceny oferty. Ponadto Zamawiający całkowicie odmiennie ocenił analogiczne wyjaśnienia złożone przez Odwołującego dla część 13 zamówienia, uznając, że wykazują one brak rażąco niskiej ceny w ofercie. Odwołujący BARR S.A. wskazał, że złożył wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny zarówno dla części 3 jak i części 13 zamówienia. Ich treść była analogiczna dla obydwu zakresów - różniły się jedynie tym, że te sformułowane dla części 13 rozszerzono o członka konsorcjum, co wyraźnie zostało ujęte w założeniach i obliczeniach. Zakładany zysk również został skalkulowany na podobnym poziomie, tj. w części 3 na poziomie 71 000,00 zł a w części 13 na poziomie 74 000,00 zł. Obydwie części zamówienia są porównywalne, część 3 zamówienia dotyczy zarządzania portfelem wielkości 25 000 000,00 zł wkładu Funduszu Funduszy, natomiast część 13 portfelem o wielkości 20 000 000,00 zł wkładu Funduszu Funduszy, obydwie części dotyczą sprzedaży pożyczek o takich samych parametrach. Wyjaśnienia ceny Odwołującego dla obu wskazaniach części opisują kalkulacje oparte na tych samych zasadach i założeniach, przez to w niektórych miejscach są wręcz identyczne. Mimo to, Zamawiający przyjął dla nich skrajnie różną ocenę. Nie wyjaśniono przy tym, dlaczego w części 13 zamówienia cena została uznana za skalkulowaną prawidłowo (oferta konsorcjum, którego członkiem był Odwołujący została wybrana jako najkorzystniejsza) natomiast w części 3 przeciwnie. Przedmiot zamówienia dla obu części obejmował ten sam produkt różniący się jedynie wielkością wkładu środków publicznych. Już sama ta okoliczność wskazuje na nierzetelność Zamawiającego w ocenie wyjaśnień Odwołującego złożonych dla części 3 zamówienia, a proces badania ceny oferty wymaga od Zamawiającego racjonalnej analizy samej ceny oferty, ale również wyjaśnień dotyczących jej wyliczenia, tylko bowiem przy takiej analizie można ocenić, czy za podaną w ofercie cenę można zrealizować przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami zmawiającego i należytą starannością. Zamawiający nie dokonał racjonalnej i wszechstronnej oceny dwóch analogicznych wyjaśnień, gdyż za każdym razem doszedł do całkowicie różnych wniosków. Zdaniem Odwołującego ww. zastrzeżenia Zamawiającego do jego kalkulacji ceny oferty nie znajdują odzwierciedlenia w złożonych wyjaśnieniach, zarzuty sformułowane przez Zamawiającego względem wyliczenia ceny oferty Odwołującego są gołosłowne, lakoniczne i wydają się być jedynie budowaniem argumentacji pod z góry ustaloną tezę. Zgodnie z wezwaniem Zamawiającego, wykonawca miał udowodnić, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, w związku z czym miał wyjaśnić m.in. zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Ponadto przy kalkulacji ceny miał uwzględnić m.in. wynagrodzenia pracowników – z podaniem zaangażowania godzinowego (miesięcznie) każdego pracownika w realizację zamówienia. Natomiast w ocenie Zamawiającego sformułowanej po ocenie wyjaśnień, wykonawca powinien uwzględnić podstawę wynagrodzenia poszczególnych pracowników, a następnie, jeśli dodatek występuje - to zsumować dodatek z podstawą wynagrodzenia. W związku z tym Zamawiający stwierdził, że Wykonawca nie wykazał istotnych kosztów potrzebnych do realizacji zamówienia. Odwołujący zaznaczył, że szczegółowe wyjaśnienie kalkulacji poziomu wynagrodzeń zawarto w złożonych wraz z wyjaśnieniami ceny Założeniach w wierszu poziom wynagrodzeń, natomiast w dalszej części Założeń szczegółowo określono poziom czasowy zaangażowania każdego stanowiska pracy w realizację umowy – zaangażowanie godzinowe i miesięczne. Koszty pracy określono na zasadzie iloczynu liczby godzin koniecznych do zrealizowania umowy w ramach każdego stanowiska i przyjętej stawki godzinowej. W przypadku kosztów wynagrodzeń uwzględniono ich zwiększenie o poziom inflacji (choć realnie wynagrodzenia nigdy nie rosną proporcjonalnie do wzrostu inflacji), z wyjątkiem roku 2023, ponieważ w przypadku kierownika projektu i komisji kwalifikacyjnej nie nastąpi w tym roku wzrost wynagrodzeń, a koszty wynagrodzeń pozostałego personelu przyjęto już na poziomie ustalonym w roku 2023 dla minimalnego wynagrodzenia za pracę. Inflację w przypadku kosztów wynagrodzeń uwzględniono więc od roku 2024. W Założeniach Odwołujący wyraźnie wskazał, iż dla każdego ze stanowisk pracy przewidzianych do realizacji projektu (za wyjątkiem kierownika projektu) przyjęto dodatek do wynagrodzenia na poziomie minimalnej stawki godzinowej. Nie obliczono wynagrodzenia na zasadach powyższego dodatku dla kierownika projektu, ponieważ zatrudniony jest on na podstawie kontraktu menedżerskiego. Odwołujący szczegółowo opisał w jaki sposób obliczył zaangażowanie czasowe poszczególnych specjalistów mających brać udział w realizacji zamówienia. Przywołując przykładowo fragment dokumentu Założenia odnoszący się do Specjalisty do spraw kontroli. Zdaniem Odwołującego BARR S.A. w wyjaśnieniach udowodniono, że przyjęta stawka godzinowa jest zgodna z przepisami i nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia. Ponadto stawka godzinowa wyliczona została jako stawka brutto wraz z kosztami pracodawcy, więc ujmuje w sobie wszelkie koszty z tym związane. Cena oferty w zakresie kosztów wynagrodzenia pracowników nie może być uznana za rażąco niską, gdyż zakłada wynagrodzenie godzinowe zgodne z przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za pracę i realnymi kosztami wykonawcy. Stawka jest wyższa zarówno od przeliczonego na pojedynczą godzinę minimalnego miesięcznego wynagrodzenie za pracę, jak również od minimalnej stawki godzinowej. Jednocześnie zaangażowanie czasowe pracowników opracowano rzetelnie i szczegółowo, działając na podstawie bogatych doświadczeń Odwołującego. Tym samym zaoferowana cena w odniesieniu do wynagrodzenia pracowników nie jest nierealistyczna czy niewiarygodna, wręcz przeciwnie jest uzasadniona i poparta odpowiednimi kalkulacjami. Całkowicie niezrozumiałym jest, dlaczego Zamawiający uznał, że dodatek do wynagrodzenia dotyczący realizacji tej konkretnej umowy nie stanowi wynagrodzenia. Tak sformułowany zarzut Zamawiającego stanowi wyraźny przejaw błędnej i nierzetelnej oceny przekazanych wyjaśnień ceny oferty. Pracownik zaangażowany w realizację umowy otrzyma dodatek do wynagrodzenia w wysokości łącznej szacowanej w wyjaśnieniach (stawka miesięczna będzie średnią łącznego dodatku i liczby godzin planowanych do przepracowania w ramach zamówienia). Pracodawca może przyznać pracownikowi dodatek celowy w związku z konkretnym zadaniem. Wówczas kosztem dla pracodawcy koniecznym do poniesienia w celu realizacji danego zadania będzie koszt równy temu dodatkowi do wynagrodzenia. Dany pracownik otrzymuje podstawę wynagrodzenia w związku z realizacją innych obowiązków, natomiast w związku z oceną wniosków pożyczkowych w ramach umowy operacyjnej, stanowiącej przedmiot przetargu, otrzyma dodatek do wynagrodzenia. W takim wypadku kosztem koniecznym do poniesienia w celu realizacji tej umowy będzie wyłącznie ten dodatek celowy. Zamawiający nie określił jakie ma być minimalne zaangażowanie godzinowe personelu wykonawcy przy realizacji przedmiotu zamówienia, w § 20 ust. 17 pkt 2 Projektowanych Postanowień Umowy wskazano jedynie, że obowiązkiem wykonawcy jest zapewnienia przy realizacji Umowy uczestnictwa osób wskazanych w Ofercie. Przyjmując tok rozumowania Zamawiającego, w przypadku pracownika X, którego podstawa miesięczna wynagrodzenia wynosi przykładowo 5000 zł brutto, należałoby doliczyć dodatek do wynagrodzenia, tytułem przykładu, 300 zł brutto i łączną kwotę wynagrodzenia w wysokości 5300 zł brutto podzielić przez liczbę godzin planowanych do wykonania w ramach tej umowy. Zauważyć jednak należy, że wówczas, do kosztów wykonania tej umowy doliczany jest koszt wynagrodzenia, który w ogóle nie wiąże się z realizacją przedmiotowej umowy. Taka kalkulacja byłaby więc nierzetelna i nie odpowiadała realnym kosztom ponoszonym przez wykonawcę w celu wykonania zamówienia. Zdaniem Odwołującego, istotnym kosztem jest dodatek do wynagrodzenia, który stanowi dodatek celowy w związku z realizacją wyłącznie tej umowy. Podstawa wynagrodzenia, która dotyczy realizacji innych obowiązków – nie związanych z realizacji tej umowy – nie ma znaczenia dla ceny oferty w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia ceny złożone Zamawiającemu, wraz z załącznikami w postaci pism pn. Obliczenia oraz Założenia, w pełni uzasadniają cenę podaną w ofercie. Są jednocześnie szczegółowe, wyczerpujące i zawierają wszystkie elementy, które zostały wskazane w wezwaniu Zamawiającego. Całkowicie niezrozumiałym jest, w jaki sposób Zamawiający uznał, że Odwołujący nie wykazał istotnych kosztów potrzebnych do realizacji zamówienia w zakresie wynagrodzenia pracowników. Jeżeli po złożeniu precyzyjnych wyjaśnień Zamawiający miał wątpliwość co do ujęcia w kalkulacji wszystkich kosztów związanych z koniecznością zapewnienia personelu do realizacji umowy (co jednak nie powinno nastąpić z uwagi na wszechstronność wyjaśnień), to powinien był wezwać Odwołującego do dalszych wyjaśnień w tym zakresie. W wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny dla części 13 Odwołujący również przyjął do wyceny dodatek do wynagrodzenia i posłużył się identycznymi założeniami. Natomiast w tym przypadku Zamawiający nie miał wątpliwości co do ich poprawności, czego efektem był wybór oferty Konsorcjum, w skład którego wchodzi Odwołujący BARR S.A. Następnie Odwołujący BARR S.A. wskazał, że Zamawiający w dokumentacji postępowania w ogóle nie określił żadnych wytycznych co do wskaźników inflacji, które wykonawca konstruując ofertę winien uwzględnić. Należy domniemywać, że pozostawił wykonawcy w tym zakresie względną dowolność ograniczoną obiektywnymi czynnikami czy też prognozami. Odwołujący przyjął prognozę inflacji na poziomie odpowiadającym najnowszym prognozom Narodowego Banku Polskiego. Twierdzenia Zamawiającego, co do opinii ekspertów i prognoz Narodowego Banku Polskiego są gołosłowne i niepoparte żadnymi konkretnymi dowodami. Zgodnie z bieżącą projekcją inflacji i PKB opublikowaną 14 listopada 2022 r. przez Narodowy Bank Polski inflacja ma osiągnąć następujący poziom: 2023 – 13,1%; 2024 – 5,9%; 2025 – 3,5%. Projekcje NBP dotyczą trzech kolejnych lat. NBP nie podaje projekcji na późniejsze lata, dlatego też poziom inflacji w kolejnych latach został przyjęty przez Odwołującego przy uwzględnieniu tendencji spadkowej, ukazanej w projekcji. Skoro według prognoz NBP spadek inflacji pomiędzy 2024 a 2025 rokiem wyniesie 2,4%, to założony przez Odwołującego pomiędzy rokiem 2025 a 2026 spadek nie wydaje się nadmierny. Ponadto pomiędzy kolejnymi latami Odwołujący przewidywał spadek już mniejszy. Projekcje zawsze obarczone są pewnym marginesem błędu, przez to nawet prognozy przygotowane przez Narodowy Bank Polski zakładają pewne przedziały przy określonym stopniu prawdopodobieństwa. Zgodnie bowiem z listopadową projekcją, przygotowaną przy założeniu niezmienionych stóp procentowych i uwzględniającą dane dostępne do 21 października br., inflacja znajdzie się z 50-procentowym prawdopodobieństwem w przedziale 14,4–14,5% w 2022 r. (wobec 13,2-15,4% w projekcji z lipca 2022 r.), 11,1 – 15,3% w 2023 r. (9,8-15,1%) oraz 4,1 – 7,6% w 2024 r. (2,2-6,0%) oraz 2,1 – 4,9% w 2025 r. (Dowody: Wydruk ze strony internetowej NBP-Projekcje inflacji i PKB–listopad 2022; Raport NBP o inflacji z listopada 2022 r.). Mając na uwadze powyższe, całkowicie niezasadnym jest obarczać wykonawcy obowiązkiem dokonania bezbłędnej prognozy wskaźnika inflacji, który dodatkowo miałby być zgodny z nieujawnionymi w SW Z i nieupublicznionymi przewidywaniami Zamawiającego. Takie oczekiwanie Zamawiającego całkowicie wypaczałoby regulację art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. To na Zamawiającym ciąży obowiązek jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który pozwala wykonawcy prawidłowo wycenić przyszłe świadczenie. W sytuacji, w której Zamawiający nie przewidział w SW Z żadnych założeń co do wskaźników inflacji, nie może on na etapie badania realności ceny negować kalkulacji opartej, w zakresie inflacji, na prognozach Narodowego Banku Polskiego. Zamawiający powołuje się na opinie ekspertów (bez jakiejkolwiek ich identyfikacji), twierdzących, że inflacja będzie wyższa, niż ta zakładana. Poglądy dotyczące poziomu inflacji w przyszłych latach są podzielone, nie można bowiem jednoznacznie przewidzieć sytuacji gospodarczej w przyszłości. Według prognozy Agencji Moody’s - jednej z największych agencji ratingowych pod koniec 2023 r. inflacja CPI w Polsce będzie wynosić 9,5 %. Z kolei według Agencji ratingowej Fitch główny wskaźnik inflacji osiągnie szczyt na poziomie około 21 % na początku 2023 r. i obniży się do około 13 % z końcem roku. Nie wiadomo jakimi prognozami NBP kierował się Zamawiający, jednakże w zakresie Inflacji CPI w „Prognozach makro ekonomicznych profesjonalnych prognostów” nr 3/2022 - Wyniki Ankiety Makroekonomicznej NBP Runda: wrzesień 2022 r wskazano: W 2024 r. inflacja CPI z bardzo dużym prawdopodobieństwem (84%) pozostanie powyżej górnej granicy odchyleń od celu inflacyjnego NBP (3,5%). Tym niemniej, prognoza centralna i 50-procentowy przedział prawdopodobieństwa pokazują znaczny spadek inflacji w 2024 r. w porównaniu z latami 2022-2023.Typowe scenariusze dl inflacji w 2024 r. sugerują, że powinna się ona zawierać w przedziale 4,6-9,7%, przy prognozie centralnej równej 6,6%. Z kolei w opinii ekspertów AM NBP, zawartej w Prognozach makroekonomicznych profesjonalnych prognostów - Wyniki Ankiety Makroekonomicznej NBP Runda: grudzień 2022 r. jednoznacznie wskazano, iż w 2024 nastąpi znaczny spadek inflacji w porównaniu z latami 2022-2023. Typowe scenariusze dla inflacji w 2024 r. sugerują, że powinna się ona zawierać w przedziale 4,9%-9,2%, przy prognozie centralnej równej 6,8%. Instytut Prognoz i Analiz Gospodarczych w sto szesnastym kwartalnym raporcie oceniającym stan koniunktury gospodarczej w Polsce (III kwartał 2022 r.) oraz prognozach na lata 2022-2023 wskazał, iż „W 2023 roku tempo wzrostu cen konsumpcyjnych będzie nieco niższe, nadal jednak znacznie powyżej poziomu celu inflacyjnego NBP: inflacja średnioroczna wyniesie 14,1proc., a grudniowa może obniżyć się do 8,0 proc.” (Dowody: Prognozy makroekonomiczne profesjonalnych prognostów” nr3 /2022 - Wyniki Ankiety Makroekonomicznej NBP Runda: wrzesień 2022 r; Prognozy makroekonomiczne profesjonalnych prognostów – Wyniki Ankiety Makroekonomicznej NBP Runda: grudzień 2022 r. Wobec powyższego, nawet przy założeniu, że Zamawiający rzeczywiście analizował jakiekolwiek statystyki, z pewnością nie były to aktualne statystyki NBP. Wszystkie powyższe informacje budują przekonanie, że prognoza Odwołującego nie jest nierealistyczna. Należy jednak podkreślić, że opinie ekspertów to głównie przewidywania. Ostatnie lata doskonale pokazały jak szybko mogą zmienić się uwarunkowania ekonomiczne. Większość ekspertów zakładała 20% poziom informacji jeszcze na koniec 2022 roku, a ponad 20% na początku tego roku. Inflacja w grudniu natomiast wyniosła 16,6% i miała tendencję spadkową. Dlatego też próba uwzględnienia długoterminowych wahań inflacji, jakiej zapewne oczekiwał Zamawiający, jest niemalże niemożliwa. Odwołujący dołożył wszelkich starań, by przyjąć jak najbardziej realne poziomy inflacji, dlatego też w swoich kalkulacjach uwzględnił obiektywne i oficjalne prognozy. Odwołujący BARR S.A. wskazał, że biorąc pod uwagę brak możliwości przewidzenia sytuacji gospodarczej w nadchodzących latach, celem dostosowania wynagrodzenia wykonawcy do ewentualnych przyszłych wzrostów lub spadków wskaźnika inflacji służy odpowiednia klauzula waloryzacyjna zawarta w § 23 Projektowanych Postanowieniach Umowy. To właśnie ten mechanizm ma na celu urealnienie cen w toku trwania umowy. Waloryzacja wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 ustawy Pzp ma na celu zrównoważenie stron umowy o zamówienie publiczne. Klauzule określone w ww. przepisie umożliwiają przywrócenie stanu równowagi ekonomicznej stron umowy zachwianej określonymi zdarzeniami, które mogą mieć miejsce w trakcie jej realizacji. Waloryzacja to mająca umocowanie w art. 3581 § 1 k.c zasada prawna, która określa, że w razie zmiany siły nabywczej pieniądza po powstaniu zobowiązania, wierzyciel powinien otrzymać równowartość ekonomiczną (wyższą lub niższą) wierzytelności z chwili jej powstania. To rolą waloryzacji umownej wskazanej w art. 439 Pzp jest urealnienie wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów. Odwołujący dochował wszelkich starań, żeby określić prognozowany stopień inflacji na poziomie odpowiadającym najnowszym ekspertyzom i badaniom rynkowym. W takiej sytuacji całkowicie nieuzasadnionym jest wymagać od wykonawcy, żeby ten bezbłędnie określił wskaźniki makroekonomiczne na przyszłość, taki imperatyw zdecydowanie wykracza poza stopień należytej staranności wymaganej od wykonawcy. Zachowaniem należytej staranności przez Odwołującego było oparcie się na prognozach Narodowego Banku Polskiego, które to wskazują na inflacje na poziomie odpowiadającym wartością określonym w kalkulacji ceny oferty Odwołującego. W niniejszym przypadku próba uwzględnienia wahań inflacji i jej wpływu na cenę oferty w tak dalekiej perspektywie, niewątpliwe wykraczałaby poza podwyższoną staranność przedsiębiorcy. W dalszej kolejności Odwołujący BARR S.A., powołując się na przywołane orzecznictwo, podał, że badanie wyjaśnień ceny oferty powinno uwzględniać specyfikę danego postępowania i nie abstrahować od indywidualnych uwarunkowań. Zamawiający powołuje się na przeszłe stawki z postępowań w ostatnich latach, zupełnie pomijając fakt, że każde postępowanie powinno oceniane być indywidualnie. Zamawiający w żaden sposób nie udowodnił, że zaproponowana cena jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych Za kuriozalną należy uznać próbę porównania ceny oferty Odwołującego z cenami postępowań z ubiegłych lat. Jak powszechnie wiadomo sytuacja na rynku jest dynamiczna. Ponadto, nie można wykluczyć, że oferty, do których rzekomo Zamawiający porównywał ofertę Odwołującego, nie były zawyżone. Co więcej, nawet sam Zamawiający mógł nienależycie oszacować wartość przedmiotu zamówienia. Niezależnie od powyższego, Odwołujący przeanalizował szczegółowo podobne postępowania i stwierdził, że stawka jaką zaoferował w swojej ofercie wynosząca 1,80 % nie odbiega od stawek rynkowych. Odnosząc się do poprzednich postępowań na wybór Pośredników w zakresie wdrażania pożyczek płynnościowych (a więc analogiczny produkt i rynek) w przypadku województwa lubelskiego ceny podane w ofertach kształtowały się następująco: 3,0% opłaty za zarządzanie, 3,2% opłaty za zarządzanie (pozostałe były wyższe). Niemniej jednak stawki ofertowe zaoferowane w tym przetargu wynikają z tendencji rynkowych, które w oparciu o informacje z otwarcia ofert z ww. postępowań można było zauważyć w ostatnich przetargach, i tak w przypadku postępowania pn.: a)„Wybór Pośredników Finansowych w celu wdrażania Instrumentu Finansowego Pożyczka dla MŚP w ramach Funduszu Funduszy Województwa Świętokrzyskiego” (otwarcie ofert 30 listopada 2022) - Oferowana były m.in. stawka 1,90%; b)„Wybór przez BGK Pośredników finansowych na potrzeby realizacji instrumentu- finansowego Pożyczka Płynnościowa POIR” (przedmiotowy przetarg) (otwarcie ofert 24 października2022) - oferowane były m.in. następujące stawki: 2%, 1,8%, 1,45%, 1,79%, 2,59%, 0,51%, 1,7%, 2,44%; c)„Wybór przez BGK Pośredników Finansowych na potrzeby realizacji instrumentu finansowego „Pożyczka Standardowa - Innowacyjna” w ramach Funduszu Funduszy Województwa Podkarpackiego (otwarcie ofert 8 sierpnia 2022) Oferowane były m.in. następujące stawki: 2,5%, 2,01%, 2,0%, 1,89%; d)„Wybór Pośredników Finansowych w celu wdrażania Instrumentów Finansowych „Pożyczka mała” i „Pożyczka duża” w ramach Funduszu Funduszy Województwa Lubelskiego (otwarcie ofert 5 maja 2022) oferowane były m.in. następujące stawki: 2,23%, 2,20%, 2,09%. Odwołujący zaznaczył, że postępowania z lit. c) oraz d) dotyczyły wyboru Pośredników Finansowych w celu wdrażania innego instrumentu finansowego, produktu nie analogicznego, lecz trudniejszego do sprzedaży biorąc pod uwagę wysoką stopę oprocentowania pożyczek na dzień wyboru Pośredników przez BGK i przeznaczenie pożyczek – (pożyczki inwestycyjne a nie płynnościowe). W przypadku tych pożyczek bardzo istotne jest to, że zazwyczaj wymagany jest wkład własny Pośrednika, w wysokości co najmniej 5% wartości wkładu Funduszu Funduszy, przez co z jednej strony do ceny należałoby uwzględnić straty na kapitale w przypadku, kiedy stopa oprocentowania wkładu własnego do pożyczek będzie niższa niż oprocentowanie lokat bankowych i szkodowość na kapitale własnym, co dodatkowo powinno podnosić zaoferowaną cenę przez wykonawców. BGK- co wynika z informacji z otwarcia ofert - wybierał następujące oferty: c) Wybór przez BGK Pośredników Finansowych na potrzeby realizacji instrumentu finansowego „Pożyczka Standardowa - Innowacyjna” w ramach Funduszu Funduszy Województwa Podkarpackiego.” Wybrane oferty: -w części II – Krajowe Stowarzyszenie Wspierania Przedsiębiorczości – stawka wynagrodzenia – 2,0%, wynagrodzenie kwotowe – 220 000,00 zł bez prawa opcji, wartość koszyka (pożyczek do sprzedania) – 11 000 000,00 zł – przy założeniu, że koszyk byłby o wartości 25 000 000,00 zł wynagrodzenie wynosiłoby 500 000,00 zł i byłoby jedynie o 50 000,00 zł wyższe niż cena zaoferowana przez nas – min. 5% wkładu własnego. Ponadto umowa operacyjna nie zawiera klauzul waloryzacyjnych. -w części III – Lubelska Fundacja Rozwoju - stawka wynagrodzenia – 1,89%, wynagrodzenie kwotowe – 226 800,00 zł bez prawa opcji, wartość koszyka (pożyczek do sprzedania) – 12 000 000,00 zł – przy założeniu, że koszyk byłby o wartości 25 000 000,00 zł wynagrodzenie wynosiłoby 472 500,00 zł i byłoby jedynie o 25 200,00 zł wyższe niż cena zaoferowana przez nas – min. 5% wkładu własnego. Ponadto umowa operacyjna nie zawiera klauzul waloryzacyjnych. -w części IV - Lubelska Fundacja Rozwoju - stawka wynagrodzenia – 1,89%, wynagrodzenie kwotowe – 245 700,00 zł bez prawa opcji, wartość koszyka (pożyczek do sprzedania) – 13 000 000,00 zł – przy założeniu, że koszyk byłby o wartości 25 000 000,00 zł wynagrodzenie wynosiłoby 472 500,00 zł i byłoby jedynie o 25 200,00 zł wyższe niż cena zaoferowana przez nas – min. 5% wkładu własnego. Ponadto umowa operacyjna nie zawiera klauzul waloryzacyjnych. d) „Wybór Pośredników Finansowych w celu wdrażania Instrumentów Finansowych „Pożyczka mała” i „Pożyczka duża” w ramach Funduszu Funduszy Województwa Lubelskiego” Wybrane oferty: -w części II – BARR S.A. – stawka wynagrodzenia – 2,09%, wynagrodzenie kwotowe – 292 600,00 zł bez prawa opcji, wartość koszyka (pożyczek do sprzedania) – 14 000 000,00 zł – przy założeniu, że koszyk byłby o wartości 25 000 000,00 zł wynagrodzenie wynosiłoby 522 500,00 zł i byłoby jedynie o 72 500,00 zł wyższe niż cena zaoferowana przez Odwołującego, przy czym wkład własny wynosił tutaj 10%, natomiast skalkulowany zysk na zamówieniu jedynie 25,7 tys. zł. Ponadto umowa operacyjna nie zawiera klauzul waloryzacyjnych. Zdaniem Odwołującego biorąc pod uwagę stawki wynagrodzenia wskazane w ofertach wybieranych przez Zamawiającego w ww. postępowaniach, stawka nie może zostać uznana za zaniżoną bądź nierynkową. Okolicznością notoryjną jest to, że na cenę oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Zestawienie wartości stanowiących różnicę w zaoferowanych cenach, czy przełożenie różnic cenowych na wartości procentowe, nie może stanowić jednoznacznego dowodu, że cena jednego przedsiębiorcy jest nierealna, a każda wyższa cena jest ceną rynkową. Różne podmioty, o odmiennej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, właściwym dla siebie potencjale technicznym i zawodowym oraz własnym know-how, są w stanie zaoferować różne ceny ofertowe, co nie świadczy o rażąco niskiej cenie, a o prawidłowym działaniu konkurencyjnej gospodarki. Charakterystyczne i dedykowane okoliczności dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia są zindywidualizowane dla każdego wykonawcy. Nie ma bowiem jednego uniwersalnego wzorca czy to w zakresie kalkulacji ceny ofertowej czy też w zakresie treści składanych wyjaśnień. Właśnie tego typu odrębności powodują odmienność cen. Również dostępność do różnych elementów wpływających na realizację zamówienia, właściwych każdemu przedsiębiorcy oddzielnie, stanowią o konkurencyjności na rynku. Wyjaśniając indywidualne okoliczności dotyczące ceny oferty Odwołującego, Zamawiający pominął zupełnie fakt, iż Odwołujący posiada siedzibę na terenie województwa lubelskiego (a zatem tam, gdzie ma być realizowany przedmiot zamówienia), co bez wątpienia wpływa na zmniejszenie kosztów. Uszło uwadze również to, że w przypadku Części 3 Odwołujący złożył ofertę samodzielnie, a więc koszty realizacji inwestycji będą stosunkowo mniejsze niż w przypadku realizacji tej samej inwestycji w ramach konsorcjum. Nawet przy przyjęciu, że cena oferty nie odpowiada wiedzy Zamawiającego o cenie usługi proponowanej przez inne podmioty (co jak wskazano na przykładach innych postępowań nie znajduje potwierdzenia) ocena ceny oferty wykonawcy oraz wyjaśnień ceny powinna być indywidualna i nie może opierać się na kosztach, które Zamawiający ponosił w związku z świadczeniem usługi przez innego wykonawcę. W podsumowaniu Odwołujący BARR S.A. stwierdził, że Zamawiający odrzucił jego ofertę mimo, iż złożone przez niego wyjaśnienia w pełni uzasadniały z czego wynikają konkretne koszty i zysk oraz stanowiły potwierdzenie, że zaoferowana cena jest ceną rynkową, oszacowaną z należytą starannością. Wyjaśnienia Odwołującego były konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia oraz uwzględniały wszelkie informacje, jakich żądał Zamawiający. Jeżeli Zamawiający miał wątpliwości w kwestii złożonych wyjaśnień, mógł ponownie zwrócić się do Odwołującego o udzielenie kolejnych wyjaśnień. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego niejasnego i lakonicznego uzasadnienia faktycznego oraz prawnego odrzucenia oferty oraz nieuzasadnionego unieważnienia postępowania Odwołujący BARR S.A. podał, że wypełnianie obowiązków informacyjnych przez zamawiającego jest jedną z najistotniejszych gwarancji transparentności postępowania, a także równego traktowania wykonawców. W niniejszym przypadku, mimo obszernych wyjaśnień i kalkulacji przedłożonych przez Odwołującego, Zamawiający w niezwykle krótki, zwięzły sposób przedstawił argumenty rzekomo przemawiające za odrzuceniem oferty. Już nawet sam fakt, że Zamawiający w ogóle nie odnosi się do wyjaśnień świadczy o tym, iż nie znalazł rzetelnych podstaw do stwierdzenia rażąco niskiej ceny. Swój wywód skoncentrował głównie w oparciu o prognozy inflacji, której oddziaływanie na realizację zamówienia Odwołujący winien uwzględnić w wynagrodzeniu, mimo, iż nie zawarto takiego obowiązku w dokumentacji postępowania. W ocenie Odwołującego Zamawiający wymaga od wykonawcy uwzględnienia ryzyka, które nie sposób oszacować. Za prawdziwością tego twierdzenia przemawia fakt, iż nawet Zamawiający w swoim uzasadnieniu nie był w stanie podać jakichkolwiek konkretnych danych, wskaźników etc. Co więcej, powołuje się na prognozy NBP, które nijak mają się do rzeczywistych prognoz zawartych w raportach oraz uwzględnionych w obliczeniach Odwołującego. Zdaniem Odwołującego BARR S.A. Zamawiający bezzasadnie założył „ewentualną korektę kosztów o podstawę wynagrodzenia personelu”. Konieczność jej dokonania nie została bowiem poparta żadnymi konkretnymi wyliczeniami, które mogłyby obalić w jakikolwiek sposób szczegółowe rachunki wynagrodzeń przedstawione w wyjaśnieniach. Skrajnym przejawem irracjonalności odrzucenia oferty Odwołującego jest oparcie decyzji Zamawiającego na jego własnej opinii a nie rzetelnych podstawach. Zamawiający nie stwierdził jednoznacznie, że cena jest rażąco niska, lecz posłużył się sformułowaniem „istnieje wysokie ryzyko”, a zatem nie miał żadnej pewności, co do właściwości podjętej czynności. Jak natomiast wskazuje się w orzecznictwie, Zamawiający musi mieć pewność, że za cenę zaoferowaną przez Wykonawcę danego zamówienia nie da się prawidłowo wykonać lub musi ustalić, że skalkulowany koszt nie umożliwia pokrycia wydatków związanych z wykonaniem jakiegoś elementu zamówienia w sposób prawidłowy. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie wywiązał się z obowiązku wynikającego z art. 253 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp, bowiem udostępnione przez niego uzasadnianie odrzucenia oferty sformułowane zostało w sposób niepełny, niejasny, budzący wątpliwości interpretacyjne oraz nielogiczny. To zaś skutkowało prowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest dokonanie wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub - w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowania postanowień takiej umowy. Bezpodstawne unieważnienie postępowania stanowi wypaczenie podstawowych zasad obowiązujących na gruncie Prawa zamówień publicznych oraz może skutkować naruszeniem dyscypliny finansów publicznych. Obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielnie zmówienia publicznego z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami nałożonymi na niego przez ustawę. Ponadto, Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, mają prawo oczekiwać, że złożone w postępowaniu oferty zostaną ocenione zgodnie z wymaganiami Zamawiającego wskazanymi w dokumentacji postępowania, z poszanowaniem wymogów stawianych przez powszechnie obowiązujące przepisy prawa, zaś Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe obowiązki, rzetelnego zbadania złożonych ofert, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. Ponadto, zasada równego traktowania wykonawców wskazuje na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców, bez ulg i przywilejów, zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami, jakie ustawodawca nakłada na Zamawiającego, w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, w tym dokonania starannej oceny złożonych ofert. Właściwa ocena wyjaśnień złożonych przez niego powinna skutkować wyborem jego oferty jako najkorzystniejszej. Zamawiający jednak podjął decyzję o jej odrzuceniu, uzasadniając swoje działanie bezpodstawnymi okolicznościami, nie podając jakichkolwiek danych, które mogłyby świadczyć o nierealności, nierynkowości zaproponowanej ceny. Działania Zamawiającego pozbawione są racjonalności bowiem zróżnicował sytuację niejako tego samego podmiotu - pomimo przedłożenia niemalże tych samych wyjaśnień oferta Odwołującego i jego konsorcjanta została uznana za najkorzystniejsza w części 13 postępowania natomiast oferta Odwołującego w części 3 została odrzucona. Tym samym, w jednym postępowaniu Zamawiający uznał, że np. wskaźnik inflacji prawidłowo skalkulowano, w drugim natomiast stwierdził, że został zaniżony, mimo, iż był oszacowany identycznie. Podobnie oceniono kwestię wynagrodzeń. Odrzucenie oferty drugiego Wykonawcy oraz błędna ocena wyjaśnień Odwołującego i odrzucenie również jego oferty skutkowało bezpodstawnym unieważnieniem postępowania w zakresie części 3. W przetargu nieograniczonym, postępowanie podlega unieważnieniu dopiero wtedy, gdy nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. W niniejszym przypadku, oferta Odwołującego nie zasługiwała na odrzucenie. Z zarzutami omawianymi wcześniej koresponduje zarzut naruszenia art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, co polegało na pominięciu wiarygodnych wyjaśnień jakie zostały złożone przez Odwołującego oraz sformułowaniu uzasadnienia odrzucenia oferty w taki sposób, by znacząco utrudnić lub też uniemożliwić wykonawcy obronę swoich praw. Skoro Zamawiający żądał złożenia wyjaśnień dotyczących konkretnych aspektów, odrzucając ofertę winien odnieść się szczegółowo do uzyskanych informacji i wskazać obiektywne podstawy swojej decyzji a nie opierać ją wyłącznie o swoją własną ocenę i potencjalnym, nieuzasadnionym ryzyku. W świetle wyżej opisanego stanu faktycznego oraz argumentacji prawnej podanej dla uzasadnienia zarzutów, odwołanie jest w pełni uzasadnione i zasługuje na uwzględnienie w całości. Do odwołania zostały załączone: Informacje z otwarcia ofert oraz informacje o wynikach postępowań; Wydruk ze strony internetowej NBP - Projekcje inflacji PKB–listopad 2022; Raport NBP o inflacji z listopada 2022 r.; Prognozy makroekonomiczne profesjonalnych prognostów” nr 3 / 2022 - Wyniki Ankiety Makroekonomicznej NBP Runda: wrzesień 2022 r.; Prognozy makroekonomiczne profesjonalnych prognostów – Wyniki Ankiety Makroekonomicznej NBP Runda: grudzień 2022 r. W pisemnej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in., że podtrzymuje swoje stanowisko wyrażone w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego BARR S.A. jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, uznając, że przedstawione przez wykonawcę wyjaśnienia ceny jednoznacznie wskazują na zaoferowanie ceny rażąco niskiej w tym postępowaniu, a opublikowana przez Zamawiającego informacja o odrzuceniu oferty zawiera wszystkie elementy wymagane prawem tzn. zarówno uzasadnienie faktyczne i prawne, a także w sposób konkretny, precyzyjny i jednoznaczny wskazuje na podstawy uznania zaoferowania przez Odwołującego rażąco niskiej ceny. Jednocześnie Zamawiający podał m.in. sposób rozumienia przez niego podstawy wynagrodzenia wskazując, że chodzi o część etatu, proporcjonalną do zaangażowania danego pracownika w realizację zamówienia oraz przedstawił symulację wysokości kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia przy założeniu liczby i wartości pożyczek spójnych z danymi historycznymi Wykonawcy w odniesieniu do maksymalnej kwoty pożyczek przewidzianej dla przedmiotowego zamówienia (założenia w tabeli 2 oraz wyniki wariant 2 w tabeli 3) oraz dodatkową symulację z uwzględnieniem trzech wariantów – tabela nr 4. Do pisma załączono Fundusze Pożyczkowe w Polsce, Raport za 2021 Polskiego Związku Funduszy Pożyczkowych Sygn. akt KIO 238/23 i KIO 252/23 Z uwagi na zbieżność zarzutów przedstawionych przez Odwołującego PKO S.A. w odwołaniach złożonych w części 15 (sygn. akt KIO 238/23) i w części 7 (sygn. akt 252/23) następuje ich wspólne przedstawienie i rozstrzygnięcie. Odwołujący PKO S.A. zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na to, że rzekomo zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia pomimo tego, że złożone przez Odwołującego w dniu 15 listopada 2022 r. wyjaśnienia uzasadniają zaoferowaną w Postępowaniu cenę oraz potwierdzają możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, ewentualnie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do dalszych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny w sytuacji, gdy udzielone przez Odwołującego wyjaśnienia zrodziły dalsze, niewyrażone w pierwotnym wezwaniu, wątpliwości w zakresie zaoferowanej ceny oraz możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia; 2)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy Polska Fundacja Przedsiębiorczości jako oferty najkorzystniejszych dla części 15 i oferty wykonawcy Lubelska Fundacja Rozwoju dla części 7, podczas gdy zgodnie z kryteriami oceny ofert obowiązującymi w postępowaniu za najkorzystniejszą powinna zostać uznana niepodlegająca odrzuceniu oferta złożona przez Odwołującego; 3)art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców – w związku z naruszeniem ww. przepisów ustawy Pzp. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący PKO S.A. wniósł o merytoryczne rozpatrzenie odwołań oraz uwzględnienie ich w całości, jak również nakazanie Zamawiającemu w częściach 7 i 15: 1)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3)przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, 4)wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej dla części, ewentualnie 5)w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 1 – wezwanie Odwołującego do dalszych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty. W uzasadnieniu Odwołujący PKO S.A. (dalej również: „Pekao”)wskazał, że w części 7 i części 15, na które złożył oferty wkład finansowy ze środków Funduszu Funduszy przypisany do każdej części stanowiący odrębną część zamówienia, wynosi: Część 7 – obejmująca województwo mazowieckie – świadczenie na rzecz BGK usług polegających na wdrożeniu i zarządzaniu instrumentem finansowym w kwocie 40 000 000,00 zł; Część 15 – obejmująca województwo wielkopolskie – świadczenie na rzecz BGK usług polegających na wdrożeniu i zarządzaniu instrumentem finansowym w kwocie 40 000 000,00 zł. Zadanie będące przedmiotem zamówienia może być świadczone w odniesieniu do przedsięwzięć w zakresie przedstawionym w „Metryce Instrumentu Finansowego Pożyczka Płynnościowa POIR”, realizowanych przez Ostatecznych Odbiorców. BGK w ramach każdej Umowy Operacyjnej będzie wnosił w transzach wkład finansowy z Funduszu do Instrumentu Finansowego Pożyczka Płynnościowa POIR. Wykonawca wnosi wkład własny w sytuacji, gdy zadeklaruje jego wniesienie w swojej ofercie. Odwołujący w obu częściach, na które złożył oferty nie zaoferował wniesienia wkładu własnego (co stanowiło dodatkowo punktowane kryterium oceny ofert). Pismem z dnia 9 listopada 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego PKO S.A. do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (dalej jako: „Wezwanie”). Pismem z dnia 15 listopada 2022 r. Odwołujący odpowiedział na wezwanie Zamawiającego, udzielając stosownych wyjaśnień i załączając odpowiednie wyliczenia (dalej jako: „Wyjaśnienia RNC”). Pismem z dnia 16 stycznia 2023 r. Zamawiający poinformował o wynikach postępowania dla części 15, wskazując tym samym na wybór oferty najkorzystniejszej wykonawcy i odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że okoliczności, które Zamawiający winien był wziąć pod uwagę przy ocenie złożonych przez Pekao wyjaśnień ceny oferty – a które mając na uwadze treść uzasadnienia odrzucenia oferty w ocenie Odwołującego, zostały całkowicie pominięte. Po pierwsze, jak zostało to szeroko opisane w załączonym do oferty Biznes Planie (Załącznik nr 4 do SW Z (Załącznik nr 1 do umowy)) (dalej jako: „Biznes Plan”) – Odwołujący jest bankiem utworzonym na czas nieokreślony jako spółka akcyjna działająca na podstawie Statutu, Ustawy Kodeksu spółek handlowych i innych przepisów prawnych obowiązujących w Rzeczypospolitej Polskiej i jest upoważniony do prowadzenia operacji bankowych, w oparciu o fundusze powierzone bankowi. Wysokość kapitału zakładowego i kapitału wpłaconego Spółki wynosi 262 470 034 zł. Odwołujący w Biznes Planie wskazał również na szeroki zakres prowadzonej działalności bankowej i posiadane kompetencje. Nie bez znaczenia pozostaje również aktualna struktura organizacyjna Pekao, która składa się z Centrali i oddziałów (w tym 30 Centrów Korporacyjnych i 60 Centrów Biznesowych dedykowanych MSP oraz ponad 800 oddziałów detalicznych). Powszechną wiedzę stanowi również fakt, że od wielu lat Pekao utrzymuje pozycję drugiego (po PKO BP) największego banku w Polsce, zatrudniającego kilkanaście tysięcy osób (na koniec 2021 liczba pracowników przekraczała 13 000 osób). Powyższe informacje, zarówno w zakresie w jakim wynikały z oferty Odwołującego, Wyjaśnień RNC oraz z powszechnie znanych faktów dot. skali działalności banku Pekao – prowadzą do wniosku, że niemożliwe jest porównywanie sytuacji i oferujących wyższe wynagrodzenie w ujęciu procentowym. Pomioty konkurujące z PKO S.A. o udzielenie zamówienia, działają w niedającej się porównać niższej skali – co znajduje odzwierciedlenie w zakresie oferowanych usług, poziomie zysków, poziomie zatrudnienia, zakresie terytorialnym działania, a przede wszystkim w faktycznych możliwościach organizacyjnych. Dla Odwołującego świadczenie usług w ramach ww. części zamówienia sprowadza się do uruchomienia w ramach swojego portfolio oferowanych usług bankowych dodatkowej usługi, analogicznej, do wskazanych w Załączniku nr 6a do SW Z sześciu usług, które Odwołujący świadczył na rzecz BGK w latach 2020-2022. Doświadczenie zdobyte we współpracy z BGK (w skład, którego wchodziło m. in. stworzenie narzędzi do obsługi projektów Zamawiającego, które z perspektywy aktualnego postępowania nie wymagają żadnych dodatkowych nakładów pracy) pozwoliło precyzyjnie oszacować oferowaną w niniejszym postępowaniu marżę, która bezwzględnie zapewni należyte zrealizowanie Zamówienia. Zdobyte doświadczenie dało możliwość rzetelnej i precyzyjnej wyceny z minimalnym marginesem błędu. Zamawiający pomija również fakt, że wszystkie dotychczasowe projekty realizowane na rzecz BGK zostały wykonane należycie. W ocenie Odwołującego PKO S.A. wyższe oferty konkurencyjnych wykonawców – pomimo nieporównywalnie mniejszych zasobów organizacyjnych – wynikały również ze względu na mniejsze doświadczenie w realizacji analogicznych projektów, a tym samym wykonawcy ci zmuszeni byli uwzględnić w ofercie większy margines ryzyka. Krajowa Izba Odwoławcza w zbliżonym stanie faktycznym sprawy wskazała „że wieloletnie doświadczenie w realizacji podobnych usług, w tym u tego samego Zamawiającego, ma takie znaczenie, że Wykonawca wykorzystując nabytą wiedzę potrafi precyzyjnie wyszacować faktyczne koszty wykonania zamówienia. W złożonych wyjaśnieniach Przystępujący przywołał umowy realizowane na rzecz Zamawiającego. Postępowanie odwoławcze także wykazało, że Przystępujący od lat realizuje analogiczne usługi dla Zamawiającego, dlatego też logicznym jest, że Wykonawca posiada niezbędną wiedzę odnośnie kosztów związanych z personelem, sprzętem, koniecznymi materiałami, a także kosztami pośrednimi i logistycznymi wykonania usługi. Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, nieuprawniona jest obawa Zamawiającego wyrażona w uzasadnieniu odrzucenia oferty odnosząca się do stawek deklarowanych przez różnych wykonawców w postępowaniach z ostatnich lat, a dotyczących analogicznego produktu i rynku. Znając realne koszty realizacji zamówienia, poparte doświadczeniem z realizacji tożsamych zamówień na rzecz BGK mógł wyliczyć realną stawkę wynagrodzenia, uwzględniającą i odnoszącą się również, jak podnosi Zamawiający, do „sytuacji sprzyjającej wzrostowi nakładów pracy lub kosztów wykonawców”, w tym inflacji. W kontekście udzielonych Wyjaśnień RNC i faktycznych kosztów związanych z realizacją zamówienia w istocie nie spowoduje ponoszenia żadnych dodatkowych kosztów przez Pekao związanych z jego obsługą. Wszystkie bowiem świadczenia realizowane są w zakresie i granicach bieżącej działalności banku oraz kompetencji zatrudnionych w nim osób (brak konieczności zatrudniania dedykowanego personelu ani zlecania usług na zewnątrz). Fakt uzyskania zamówienia czy też brak jego uzyskania nie wpływa na koszty stałe ponoszone przez bank z tytułu bieżącej działalności operacyjnej. Powyższe oznacza przy skali prowadzonego biznesu, koszty, które winien był przedstawić w Wyjaśnieniach są kosztami w zdecydowanej większości niedającymi się wyliczyć – a praktyce działalności banku kosztami pomijalnymi. Uwaga ta dotyczy zarówno kosztów osobowych, jak i kosztów związanych z działaniami marketingowymi. Przykładowo w sytuacji, w której wykonanie zamówienia wymaga powierzenia osobie zatrudnionej na stałe w banku kolejnej czynności, rodzajowo identycznej, jak inne czynności wykonywane przez tą osobę w ramach stosunku pracy, niezwykle trudno jest przyporządkować do realizacji tej czynności jakikolwiek koszt. W zależności od sprawności danej osoby czy rodzaju spraw obsługiwanych danego dnia, wykonanie danego zadania może zająć różną ilość czasu. Równocześnie, wynagrodzenie tej osoby nie jest w żaden sposób zależne od liczby czy rodzaju prowadzonych spraw. Nie sposób więc powiedzieć, czy i jaki procent wynagrodzenia pracownika banku, powinien być przypisany do realizowanych przez niego czynności, jako ich koszt. Nadto Pekao wprost i w sposób wyczerpujący odniosło się do wszystkich elementów wskazanych przez Zamawiającego w Wezwaniu. Systematyka odpowiedzi udzielanych przez Odwołującego literalnie odnosiła się do punktów zawartych w Wezwaniu. Jeżeli natomiast na gruncie udzielonych Wyjaśnień, które zakresowo odzwierciedlały treść Wezwania, Zamawiający powziął dodatkowe wątpliwości, niewynikające bezpośrednio z pierwszego Wezwania, był zobowiązany do wezwania Pekao do udzielenia dodatkowych wyjaśnień – czego w postępowaniu zaniechał. Odwołujący PKO S.A. wskazał, że w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty Zamawiający wskazał w pierwszej kolejności, że Odwołujący przedstawił w Wyjaśnieniach RNC kalkulację kosztów osobowych według stawek bliskich minimalnego wynagrodzenia, co w ocenie Zamawiającego jest mało prawdopodobne biorąc pod uwagę̨ poziom kompetencji jakich Zamawiający wymaga od Wykonawcy – przez co Odwołujący zdaniem Zamawiającego nie gwarantuje należytego wykonania Zamówienia. Zdaniem Odwołującego miernikiem rękojmi należytego wykonania zamówienia nie powinna wyłącznie być stawka godzinowa powołana w Wyjaśnieniach RNC, a doświadczenie, kompetencje i posiadane zasoby oraz infrastruktura – dopiero kompleksowa ocena wyjaśnień wykonawcy, jego doświadczenia i potencjału powinna stanowić podstawę ocenę przez Zamawiającego wystąpienia przesłanek z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Gwarancja należytego wykonania zamówienia przez tego wykonawcę nie pozostawia wątpliwości. Co istotne, takich wątpliwości nie powinien mieć również sam Zamawiający, bowiem Pekao zrealizowało 6 analogicznych projektów na rzecz Zamawiającego w latach 2020-2022, co wynika wprost z załączonego do oferty wykazu usług Odwołującego (Załącznik nr 6a do SW Z). Zamawiający zatem błędnie wnioskuje, że stawki godzinowe wskazane w Wyjaśnieniach RNC podważają zdolność Pekao do realizacji Zamówienia. Wszyscy pracownicy Odwołującego są zatrudnieni na stawkach zgodnych z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, czego Zamawiający w żaden sposób nie kwestionuje. Przedmiot zamówienia wpisuje się w bieżącą działalność operacyjną Pekao. Co więcej, Odwołujący realizując zamówienie korzystałby z własnych zasobów, w tym, własnego personelu, który poza realizacją zamówienia pełniłby również inne obowiązki związane z bieżącą pracą banku. Tym samym, wynagrodzenie osób dedykowanych do realizacji Zamówienia stanowi koszt prowadzenia działalności Odwołującego, a nie koszt realizacji zamówienia i nie zmieni się w przypadku jego uzyskania. Uśredniony wskaźnik produktywności pracownika zatrudnionego na pełny etat w Pekao nie wynosi 100% czasu pracy. Uzyskanie zamówienia i jego późniejsza obsługa nie wpłynie na konieczność zwiększenia zatrudnienia Biorąc pod uwagę skalę działalności Odwołującego oraz liczbę zatrudnionych osób, precyzyjne określenie kosztów osobowych w związku z realizacją Zamówienia jest wprost niemożliwe. Niemniej jednak, aby uczynić zadość Wezwaniu, Odwołujący wskazał stawki minimalne, potwierdzając przy tym zgodność oferty z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Natomiast, gdyby Odwołujący miał wskazać koszty osobowe, które rzeczywiście poniesie w związku realizacją Zamówienia, wskazałby wartość 0 zł. Mając jednak świadomość potencjalnego zarzutu niezgodności wartości 0 zł z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu oraz literalne brzmienie Wezwania, Odwołujący powołał stawki minimalne oraz hipotetyczne, maksymalne wartości w odniesieniu do zakładanej liczby godzin roboczych. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia zarzuca również, że Odwołujący PKO S.A. nie przedstawił wyjaśnień i kalkulacji w zakresie ponoszenia kosztów ogólnych, podczas gdy odpowiedzi w tym zakresie udzielił – zgodnej z pozostałą treścią Wyjaśnień, w tym w pkt 4) lit. d Wyjaśnień RNC. Całkowicie nieuprawnione i niczym niepotwierdzone w tym wypadku jest twierdzenie Zamawiającego jakoby „Zasoby nie uwzględnione przez Wykonawcę w kalkulacji byłyby wykorzystywane również na potrzeby realizowanego zamówienia, a koszty które nie zostały uwzględnione w kalkulacji, zwiększają faktyczne koszty realizacji zamówienia”. Zdaniem Odwołującego nie jest również uprawnione twierdzenie, że Odwołujący w cenie oferty nie uwzględnił czasu na przygotowanie i realizację działań zadeklarowanych w biznesplanie (success stories, kampania outdoorowa). Zamawiający opiera się wyłącznie na własnych przypuszczeniach podnosząc, że te elementy wiążą się dla Odwołującego z dodatkowymi kosztami. Po pierwsze, Zamawiający nie wymagał w treści wezwania podania dokładnej kalkulacji dla tej części Zamówienia, wymagał wyłącznie, aby wyjaśnienia były „spójne z informacjami przedstawionymi w biznes planie” – i takie też zdaniem Odwołującego są Wyjaśnienia ceny oferty. Po drugie, realizacja zamówienia w zakresie działań marketingowych, wymienionych w pkt B.5. Biznes Planu, realizowana będzie przez wewnętrzny dział marketingu banku, realizujący zlecone w tym zakresie zadania w ramach własnego, globalnego budżetu marketingowego ustalonego na dany rok. Budżet ten w roku 2022 r. wyniósł ponad 100 mln zł, a sam zespół liczył 55 specjalistów. Podobnie jak w wypadku personelu realizującego obsługę wniosków i udzielanych kredytów, tak i zespół marketingowy jest kosztem własnym Odwołującego, niedającym się wyliczyć z perspektywy zamówienia tak niewielkiego w skali działalności banku i wewnętrznego budżetu banku na działalność marketingową. Wszelkie ewentualne koszty zewnętrzne są natomiast wliczone w budżet marketingowy, na podstawie umów ramowych z podmiotami, z którymi Pekao stale współpracuje. Brak więc jest podstaw do twierdzenia, jakoby istniało ryzyko związane z brakiem realizacji tych działań, na co wskazuje Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty, szczególnie biorąc pod uwagę dotychczasową działalność marketingową Odwołującego, która jest widoczna i powszechnie znana na rynku. Odwołujący PKO S.A. nie zgodził się również z twierdzeniem Zamawiającego jakoby w swoich kalkulacjach dotyczących oceny wniosków uwzględnił wyłącznie pełną analizę poprawnie złożonych wniosków o pożyczki, nie przewidział w wyjaśnieniach możliwości wystąpienia sytuacji w których wnioski mogą być niekompletne lub w wyniku oceny mogą otrzymać decyzję negatywną. W wyjaśnieniach (wiersz „Ocena merytoryczna wniosku zgodnie z dostępnością̨ limitu i kolejnością̨ wpływu wniosków”) odniósł się również do wniosków błędnych, bazując przy tym na doświadczeniach z wcześniejszych, analogicznych projektów, zgodnie z którymi najwięcej wniosków odrzucanych jest na etapie wstępnej analizy zdolności kredytowej klienta. Jeżeli natomiast wyjaśnienia te okazały się dla Zamawiającego niewystarczające, to i w tym wypadku mógł zwrócić się o dodatkowe wyjaśnienia. Nadto, wbrew twierdzeniu Zamawiającego, jakoby Wykonawca nie uwzględnił kosztów takich jak: „koszty dojazdu (paliwo, eksploatacja), ewentualne noclegi, diety dla pracownika itp.”, wyjaśnienia w tym zakresie znalazły się w szczególności w wierszu „Kontrola prawidłowości wydatkowania środków z pożyczki „na miejscu””. Realizacja zamówienia w zakresie kontroli prawidłowości wydatkowania środków jest wpisana w zakres kompetencji pracownika banku pracującego „w terenie”. Jak zostało to wskazane w wyjaśnieniach, osoba taka posiada samochód służbowy, a co za tym idzie kartę paliwową – wszystkie te koszty wliczane są do kosztów ogólnych banku, rozliczanych z dostawcami paliwa i leasingodawcami zbiorczymi fakturami i nie jest możliwe w tym zakresie wyliczenie kosztu paliwa czy pojazdu i jego eksploatacji, jak tego oczekuje Zamawiający stricte w zakresie realizacji przedmiotu Zamówienia. Nadto, z punktu widzenia ogólnopolskiej działalności banku i setek placówek w całym kraju, uwzględnianie i wyliczanie na potrzeby wyjaśnień kosztów noclegów w wypadku Odwołującego nie znajduje całkowicie uzasadnienia. Nawet gdyby Odwołujący wskazał wszystkie te szacunkowe koszty, jak domaga się tego Zamawiającego (co analogicznie jak zaznaczał Odwołujący w kontekście kosztów osobowych i marketingu, nie stanowi kosztu przypisanego do danego instrumentu finansowego i zaliczane jest do kosztów ogólnych banku) byłoby to wyliczeniem całkowicie pozornym. Z tych względów zdaniem Odwołującego nie sposób zgodzić się z konkluzją Zamawiającego, w myśl, której złożone wyjaśnienia nie uzasadniały podanej w ofercie ceny. Jego zdaniem w złożonych Wyjaśnieniach kompleksowo wskazał na wszystkie okoliczności umożliwiające zaoferowanie ceny na poziomie 0,51%, potwierdził zgodność oferty z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego oraz potwierdził uwzględnienie w swojej ofercie wszystkich kosztów związanych z realizacją Zamówienia do których odniósł się w Wezwaniu Zamawiający. Uwaga natomiast Zamawiającego, że poziom cenowy zaoferowany przez Pekao jest jednym z najniższych odnotowanych przez Zamawiającego, zarówno w tym jak i innych prowadzonych postepowaniach w odniesieniu do Pekao jest całkowicie nieadekwatna – wszystkie bowiem okoliczności i wyliczenia wskazane w Wyjaśnieniach Odwołującego odnoszą się do sytuacji podmiotowej banku, jego możliwości biznesowych i organizacyjnych – co nie daje się porównać z żadnym innym podmiotem, który złożył ofertę w niniejszym postępowaniu. Wskazana w wyjaśnieniach oraz niniejszym odwołaniu skala działalności Pekao jest także istotnym czynnikiem wpływającym na brak uzasadnionych obaw o to, że Pekao nie wykona należycie przedmiotowego zamówienia. Tak więc także z punktu widzenia zasadniczego uzasadnienia aksjologicznego regulacji dotyczących rażąco niskiej ceny, jakim jest zabezpieczenie realności realizacji zamówienia, brak jest podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający w pisemnych odpowiedziach na odwołania wniósł o ich oddalenie. W uzasadnieniu pisma Zamawiający w całości podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w informacji o odrzuceniu ofert Odwołującego z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny. Przedstawione przez wykonawcę wyjaśnienia jednoznacznie jego zdaniem wskazują na zaoferowanie ceny rażąco niskiej w tym postępowaniu. Opublikowana przez Zamawiającego informacja o odrzuceniu oferty zawiera wszystkie elementy wymagane prawem tzn. zarówno uzasadnienie faktyczne i prawne, a także w sposób konkretny, precyzyjny i jednoznaczny wskazuje na podstawy uznania zaoferowania przez Odwołującego rażąco niskiej ceny. Według Zamawiający treść wniesionego odwołania sprowadza się do próby wykazania, że Wykonawca nie jest w stanie, ze względu na rozmiar przedsiębiorstwa, oszacować wysokości kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia. Jednakże, przedmiotem odwołania nie jest wykazanie możliwości i kompetencji wykonawcy w zakresie szacowania ponoszonych przez niego kosztów. Odwołujący wniósł odwołanie na czynność zamawiającego odrzucenia jego oferty z powodu zawarcia w niej rażąco niskiej ceny. W konsekwencji Wykonawca powinien wykazać, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Zamawiający podniósł, że kosztami związanymi z realizacją przedmiotu zamówienia, są nie tylko koszty związane z utworzeniem nowych miejsc pracy czy nabyciem nowych systemów informatycznych. Tymi kosztami są także koszty już posiadanych zasobów, które zostaną skierowane do realizacji konkretnego zamówienia. Odwołujący przyznaje, że koszty takie ponosi tylko nie potrafi przypisać ich do konkretnego zamówienia. Obowiązek należytego, rzetelnego skalkulowania oznacza uwzględnienie wszystkich kosztów, jakie poniesie wykonawca. Za niedopuszczalne należy uznać pokrywanie niedoborów w cenie ryczałtowej za jedną usługę nadwyżkami w obrębie ceny za drugą usługę (KIO 1123/17; KIO 216/14). W odwołaniu jak i w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, Wykonawca potwierdził, że zaoferowana cena nie pokrywa wszystkich ponoszonych przez Wykonawcę kosztów związanych z realizacją zamówienia. W trakcie postępowania Wykonawca złożył określony biznes plan, w którym zaoferował wykonanie konkretnych czynności. Jak zostało wskazane w uzasadnieniu informacji o odrzuceniu oferty, cena zaproponowana przez Wykonawcę nie pokrywa kosztów związanych z realizacją zamówienia wynikających ze złożonego biznes planu. Co znamienne taką sytuację potwierdza Odwołujący, który nie twierdzi, że tych kosztów nie ponosi. Zamawiający stwierdził, że nie powziął żadnych dalszych wątpliwości co do treści złożonych wyjaśnień. Sam Odwołujący w uzasadnieniu nie precyzuje jakie te wątpliwości Zamawiający powziął i powinien skierować w związku z nimi kolejne wezwanie do wyjaśnień. Złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia są jednoznaczne. Precyzyjnie wskazują które elementy zostały wycenione, a które nie i co składa się na cenę oferty. W złożonych wyjaśnieniach zostały także podane konkretne liczby i przyjęte założenia. Jakiekolwiek wezwanie do dalszych wyjaśnień w zakresie objętym podstawą uznania ceny za rażąco niską musiałoby prowadzić do zmiany złożonych wyjaśnień, co jest niedopuszczalne. Brak umiejętności wyliczenia danych kosztów nie oznacza, że one nie są ponoszone, a co więcej nie świadczy o tym, że zaoferowana cena nie zawiera ceny rażąco niskiej. Wręcz przeciwnie, bezpośrednie przyznanie się Wykonawcy do braku wkalkulowania określonych kosztów w cenę oferty, świadczy bezpośrednio o braku możliwości realizacji tego konkretnego przedmiotu zamówienia za cenę zawartą w ofercie. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, ww. dowody załączone do złożonych przez strony pism oraz dowody złożone przez Odwołującego PKO S.A. na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołania nie zawierają braków formalnych. Wpisy w prawidłowej wysokości zostały wniesione w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. W ocenie Izby Odwołujący legitymują się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawca Lubelska Fundacja Rozwoju zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 252/23 stając się uczestnikiem postępowania. Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu Polskiej Fundacji Ośrodków Wspomagania Rozwoju Gospodarczego OIC Poland w Lublinie,która zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 193/23 po stronie Odwołującego BARR S.A. Zostało ustalone, że oferta złożona przez ww. Fundację została odrzucona przez Zamawiającego. Czynność ta nie została przez niego zaskarżona w ustawowym terminie, który upłynął przed zgłoszeniem przystąpienia. W związku z tym zgłoszenie przystąpienia zostało dokonane przez podmiot, który utracił status wykonawcy w postępowaniu. Tymczasem zgodnie z przepisem art. 525 ust. 1 ustawy Pzp uprawnienie zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przysługuje wykonawcy. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Stosownie do części III SWZ: 1. Przedmiotem zamówienia są zlecone przez BGK usługi polegające na wdrożeniu i zarządzaniu Instrumentem Finansowym Pożyczka Płynnościowa POIR, skierowanego na wsparcie przedsiębiorstw dotkniętych sytuacją gospodarczą związaną z pandemią COVID-19 lub rosyjską agresją wobec Ukrainy, do którego BGK wniesie wkład finansowy ze środków Funduszu Pożyczkowego Wsparcia Płynności MŚP POIR (FPW P POIR), z którego udzielane będą Jednostkowe Pożyczki oraz który będzie podlegał zwrotowi do BGK na warunkach określonych w Umowie Operacyjnej. 2. Wkład finansowy ze środków Funduszu Funduszy przypisany do każdej części stanowi odrębną część zamówienia, tj.: (…) Część 3 – obejmująca województwa lubelskie – świadczenie na rzecz BGK usług polegających na wdrożeniu i zarządzaniu instrumentem finansowym w kwocie 25 000 000,00 zł; (…) Część 7 – obejmująca województwo mazowieckie – świadczenie na rzecz BGK usług polegających na wdrożeniu i zarządzaniu instrumentem finansowym w kwocie 40 000 000,00 zł; (…) Część 15 – obejmująca województwo wielkopolskie – świadczenie na rzecz BGK usług polegających na wdrożeniu i zarządzaniu instrumentem finansowym w kwocie 40 000 000,00 zł; (…) 3. Zadanie będące przedmiotem niniejszego zamówienia może być świadczone w odniesieniu do przedsięwzięć w zakresie przedstawionym w „Metryce Instrumentu Finansowego Pożyczka Płynnościowa POIR”, realizowanych przez Ostatecznych Odbiorców. 4. BGK w ramach każdej Umowy Operacyjnej będzie wnosił w transzach wkład finansowy z Funduszu Funduszy do Instrumentu Finansowego Pożyczka Płynnościowa POIR. Wykonawca wnosi wkład własny w sytuacji, gdy zadeklaruje jego wniesienie w swojej ofercie. Szczegółowe zasady przekazywania wkładu finansowego z Funduszu Funduszy w formie transz zostały określone w PPU. 5. Przez Wykonawcę (Pośrednika Finansowego) rozumie się podmiot, o którym mowa w art. 38(5) Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. spełniający wymogi określone w art. 7 Rozporządzenia Delegowanego Komisji nr 480/2014 z dnia 3 marca 2014 r. (dalej „Rozporządzenie Delegowane”) oraz inne kryteria wskazane w SW Z, wybrany przez Zamawiającego do realizacji zadania wdrożenia i zarządzania Instrumentem Finansowym, polegającej w szczególności na udzielaniu Jednostkowych Pożyczek. 6. BGK powierzono rolę podmiotu wdrażającego Instrumenty Finansowe w formule Funduszu Funduszy. Podstawą działania jest Umowa o Finansowaniu zawarta między BGK a Skarbem Państwa - Ministrem Funduszy i Polityki Regionalnej, działającym jako Instytucja Zarządzająca Programem Operacyjnym Inteligentny Rozwój 2014-2020. 7. Parametry udzielanych przez wykonawcę Jednostkowych Pożyczek zostały określone w „Metryce Instrumentu Finansowego Pożyczka Płynnościowa POIR” stanowiącej załącznik nr 2 do Projektowanych Postanowień Umowy (PPU). 8.Kody CPV: 66000000-0 – usługi finansowe i ubezpieczeniowe. 9.Termin wykonania zamówienia – do 31 grudnia 2032 r., przy czym: 1) Udzielanie Jednostkowych Pożyczek nastąpi w okresie budowy portfela, zgodnie z definicją w PPU, przez okres nie dłuższy niż 12 miesięcy. 2) Inne czynności, w szczególności: monitoring, kontrola, obsługa spłat pożyczek, windykacja, przechowywanie dokumentów wykonywane będą do dnia spłaty ostatniej udzielonej Jednostkowej Pożyczki, chyba że w zakresie poszczególnych czynności wskazanych w Umowie Operacyjnej określono inne terminy. Zgodnie z częścią IV SWZ: 1. W celu realizacji przedmiotu zamówienia, dokonano jego podziału na 16 części odpowiadających wartości wkładów finansowych planowanych do wniesienia z Funduszu Funduszy do Instrumentu Finansowego utworzonego przez Pośredników Finansowych. Każdej części zamówienia przypisana została odpowiednia pula środków stanowiących Wkład Funduszu Funduszy do Instrumentu Finansowego oraz regionu, w ramach którego Pośrednik zobowiązany będzie do wdrożenia i zarządzania Instrumentem Finansowym. Jeden Wykonawca może ubiegać się o realizację maksymalnie dwóch części Zamówienia. Zamawiający nie dopuszcza składania ofert wariantowych. 2.Środki udostępniane przez BGK na realizację zamówienia wynoszą: 1) 415 000 000 zł w ramach podstawowej wartości alokacji, 2) w ramach prawa opcji - do 415 000 000 zł - dotyczy potencjalnych i dodatkowych zwiększeń przewidzianych w PPU, 3) łącznie do 830 000 000 zł. 3.Zamawiający nie dopuszcza składania ofert wariantowych. 4. Zamawiający przewiduje potencjalną możliwość skorzystania z prawa opcji obejmującego zlecenie usług w zakresie obsługi związanej z wkładem finansowym ze środków Funduszu Funduszy – do kwoty 415 000 000 zł na całość zamówienia. Zasady zastosowania Prawa Opcji zostały określone w PPU. 5. Zamawiający przewiduje wymaganie, o którym mowa w art. 95 ust. 1 ustawy Pzp, tj. osoby wskazane w Ofercie pełniące rolę specjalisty ds. projektów finansowanych ze środków europejskich oraz specjalisty ds. analizy ryzyka kredytowego, zatrudnione będą przez Pośrednika Finansowego na podstawie umowy o pracę. Szczegóły w PPU. 6.Zamawiający nie przewiduje udzielania zamówień o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie w sprawie KIO 193/23 podlega uwzględnieniu. Odwołania w sprawach KIO 238/23 i 252/23 podlegają oddaleniu. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust.6 ustawy Pzp Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z ww. przepisów wynika, że ocena czy oferta zawiera rażąco niską cenę winna się odnosić do przedmiotu zamówienia, który jest opisywany w dokumentach zamówienia. W razie powzięcia w tym zakresie wątpliwości, zamawiający występuje do wykonawcy o stosowne wyjaśnienia. W myśl bowiem przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Przepis ten nie precyzuje okoliczności, które mogą powodować po stronie zamawiającego wątpliwości, wskazuje natomiast na to, że w sytuacji, gdy takie poweźmie, jest obowiązany zażądać od wykonawców wyjaśnień. Oznacza to, że Zamawiający mając m.in. na uwadze dokonaną przez siebie analizę cen na rynku, własne doświadczenie przy udzielaniu podobnych zamówień, ceny złożonych w postępowaniu ofert, a przede wszystkim specyfikę zamówienia, dokonuje oceny pozyskanych ofert m.in. w aspekcie możliwości należytego wykonania umowy za podane w nich ceny i w razie powzięcia w tym zakresie wątpliwości - występuje do wykonawców o wyjaśnienia tych cen. Wystosowanie przez zamawiającego wezwania do wyjaśnień ceny oferty wykonawcy skutkuje powstaniem domniemania istnienia w tej ofercie rażąco niskiej ceny, którego obalenie obciąża wykonawcę, co wynika z art. 224 ust. 5ustawy Pzp, zgodnie z którym: Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W związku z tym, wyjaśnienia składane na takie wezwanie powinny uwzględniać oczekiwania zamawiającego w nim wskazane. Powinny być konkretne, wyczerpujące i w pełni uzasadniać podaną w ofercie cenę, nadto wykazywać, że jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę bez ponoszenia na straty na tym zamówieniu. Ze złożonych wyjaśnień powinno w szczególności wynikać, jakie koszty wykonawca uwzględnił w kalkulacji ceny oferty oraz jakie okoliczności właściwe dla danego wykonawcy umożliwiły obniżenie ceny jego oferty, jakie oszczędności mógł dzięki nim osiągnąć. Zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem za cenę rażąco niską uznaje się cenę, która jest nierealistyczna, nierynkowa, nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, cenę wskazującą na zamiar wykonania zamówienia poniżej kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. Rozstrzygając spór co do zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, Izba ocenia czynność zamawiającego, polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień. Każdy przypadek rozpatrywany jest indywidualnie, przy czym zawsze punktem odniesienia do określenia istnienia w ofercie rażąco niskiej ceny jest przedmiot zamówienia. Izba bierze pod uwagę w szczególności treść wezwania do wyjaśnień ceny oferty, treść odpowiedzi wykonawcy oraz – w razie odrzucenia przez zamawiającego oferty z uwagi na rażąco niską cenę - treść uzasadnienia tej czynności. Izba nie uwzględnia dodatkowego uzasadnienia faktycznego podstaw odrzucenia oferty podanego już na etapie postępowania odwoławczego. Przechodząc od powyższych rozważań na grunt analizowanej sprawy wskazania wymaga, że Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2 i 4 ustawy Pzp zażądał, aby Odwołujący BARR S.A. w części 3 oraz Odwołujący PKO S.A. w częściach 7 i 15 przedstawili wyjaśnienia ceny ofert obejmujące w szczególności: 1) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; 2) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 3) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie 4) przedstawienie kalkulacji głównych składowych ceny: a. wynagrodzenia pracowników – z podaniem zaangażowania godzinowego (miesięcznie) każdego pracownika w realizację zamówienia, b. koszty usług zlecanych (jeżeli dotyczy - np. windykacja, obsługa prawna), c. koszty promocji pozyskania klienta, d. koszty ogólne (np. energia, obsługa biura, media, systemy informatyczne, placówki, licencje, transport, itp.) e. koszt utraconych korzyści z tytułu zaangażowania wkładu własnego oraz ryzyka strat na kapitale (jeżeli wykonawca wnosi wkład), f. inne koszty (jeżeli dotyczy), g. zysk; Ponadto, Zamawiający wskazał, że oczekuje, że kalkulacja i wyjaśnienia Wykonawcy: 1) będą spójne z informacjami przedstawionymi w biznes planie, 2) będą uwzględniały specyfikę poszczególnych etapów realizacji Zamówienia, przede wszystkim Okres Budowy Portfela i Okres Wygaszania Portfela, 3) będą uwzględniały aktualne na dzień składania oferty prognozy zmiany cen i kosztów w okresie realizacji Zamówienia (inflację). Odwołujący BARR S.A. w części 3 oraz PKO S.A. w częściach 7 i 15 złożyli wyjaśnienia, zastrzegając je jako tajemnicę ich przedsiębiorstwa. Zamawiający utrzymał poufność tych informacji. W związku z tym uzasadnienie wyroku zostaje sporządzone z uwzględnieniem tej okoliczności, z zastrzeżeniem informacji przedstawionych w odwołaniach oraz w części jawnej rozprawy przez samych wykonawców, a także zawartych przez Zamawiającego w odpowiedziach na odwołania. Sygn. akt KIO 193/23 W tej sprawie zwraca uwagę, że Zamawiający nie podniósł w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty, aby wyjaśnienia ceny złożone przez Odwołującego BARR S.A. były niekompletne, aby nie odpowiadały jego żądaniom. Jak słusznie stwierdził Odwołujący BARR S.A., złożył on wyjaśnienia ceny oferty odpowiadające wezwaniu wystosowanemu przez Zamawiającego do ich złożenia. Wyjaśnił kalkulację elementów wskazanych przez Zamawiającego w wezwaniu, w tym te wynikające z biznes planu, podał też założoną liczbę wniosków do rozpatrzenia, której Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty nie zakwestionował. Nie można zatem przyjąć, że podstawą odrzucenia oferty tego wykonawcy, miałoby być nieudzielenie wymaganych wyjaśnień. Rozstrzygnięcia zatem wymaga, czy Zamawiający zasadnie uznał, że wyjaśnienia nie uzasadniają zaoferowanej przez Odwołującego BARR S.A. ceny. Treść uzasadnienia czynności odrzucenia oferty złożonej Odwołującego wskazuje, że Zamawiający uznał, że Wykonawca nie wykazał istotnych kosztów potrzebnych do realizacji zamówienia, z uwagi na to, że wykonawca ten nie wskazał podstawy wynagrodzenia pracowników, a jedynie dodatek do wynagrodzenia. Nie chodzi zatem o brak uwzględnienia w ofercie Odwołującego BARR S.A., wynagrodzenia za pracę pracowników skierowanych przez niego do realizacji zamówienia, lecz o to, w jaki sposób je skalkulował. W ocenie Zamawiającego wykonawca powinien uwzględnić podstawę wynagrodzenia poszczególnych pracowników, a następnie – jeśli dodatek występuje – zsumować dodatek z podstawą wynagrodzenia. Zamawiający jednak nie uzasadnił swojego stanowiska w tym zakresie, nie przedstawił argumentacji wskazującej jego zdaniem na to, że w okolicznościach tego postępowania, przyjęta przez Odwołującego BARR S.A. forma kalkulacji wynagrodzenia pracowników, oznacza np. naruszenie przepisów prawa, czy z innych względów jest całkowicie nie do zaakceptowania. Zgodzić się należy z Odwołującym, że uzasadnienie podane w tym zakresie przez Zamawiającego jest lakoniczne. Nadto zauważenia wymaga, że uzasadnienie w tym zakresie może być różnie interpretowane. Odwołujący dał wyraz w odwołaniu, że zrozumiał treść uzasadnienia odrzucenia jego oferty w ten sposób, iż zdaniem Zamawiającego powinien uwzględnić całą podstawę wynagrodzenia danego pracownika, mimo, iż ten tylko w niewielkim zakresie byłby zaangażowany do wykonania przedmiotowego zadania, a w pozostałym zakresie realizowałby inne zadania. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający tymczasem wskazał, że chodziło mu o część etatu/podstawy wynagrodzenia, proporcjonalną do zaangażowania danej osoby w zamówienie. Nie zostało to jednak przedstawione w uzasadnieniu, mimo, że na Zamawiającym ciążył obowiązek pełnego uzasadnienia swojej decyzji odrzucenia oferty wykonawcy, w tym jasnego przedstawienia okoliczności faktycznych i ich analizy oraz podania powodów, które doprowadziły do określonych rozstrzygnięć w postępowaniu. Zwraca przy tym uwagę, że Zamawiający nie zakwestionował przedstawionego przez BARR S.A. w wyjaśnianiach ceny zaangażowania godzinowego poszczególnych pracowników w realizację zamówienia, nie podniósł, że czas ten jest niewystarczający dla należytego wykonania zamówienia. Jak natomiast stwierdził na rozprawie Odwołujący suma czasów pracy niezbędnych dla analityków, księgowych i innych osób niezbędnych do realizacji programu nie wymaga utworzenia pełnego etatu w obrębie całego zadania. Nie zostało także przez Zamawiającego podniesione, że wysokość wynagrodzenia godzinowego przewidzianego przez BARR S.A., nie jest zgodna z przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za pracę i z minimalną stawką godzinową oraz z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, jak też, że nie obejmuje także kosztów pracodawcy. W ocenie Izby, zważywszy na brak zastrzeżeń Zamawiającego co do skalkulowanego przez Odwołującego w ofercie czasu pracy pracowników, który jest stosunkowo niewielki w relacji do podstawowego wymiaru czasu pracy, wynikającego z przepisów z zakresu prawa, jak też brak wykazania, aby Zamawiający wymagał zatrudnienia osób wyłącznie na potrzeby realizacji tego zamówienia, wobec lakonicznego uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego należy uznać, że w okolicznościach analizowanej sprawy, zastosowana przez tego wykonawcę forma kalkulacji wynagrodzenia pracowników zaangażowanych w wykonanie przedmiotu umowy, nie może być uznana za wystarczający czynnik mający świadczyć o tym, że cena jego oferty jest nierealistyczna. Jak wynika z prawidłowo przytoczonego powyżej w odwołaniu uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego BARR S.A., drugą okolicznością, jaką podniósł Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, było to, że jego zdaniem wykonawca ten wskazał mało realny poziom inflacji w latach 2026 – 2029. W tym zakresie Zamawiający ogólnikowo podał, że obserwacja sytuacji makroekonomicznej, opinie ekspertów oraz prognozy Narodowego Banku Polskiego (w tym cel inflacyjny na poziomie 2,5 %) dają podstawę do stwierdzenia, że przyjęty przez Odwołującego poziom wzrostu został zaniżony, podając wielkość założoną przez Odwołującego na 2026 r. i poziom jej zmniejszania w dalszych okresach. Zamawiający zakwestionował prognozę co do inflacji w odległym okresie, odnosząc swoje twierdzenia nie tylko do nieujawnionych w SW Z przewidywań w tym zakresie, ale też nie wskazał przy tym jakie konkretnie opinie i których ekspertów ma na uwadze, jak też nie wskazał konkretnych prognoz NBP, jakie wziął pod uwagę. Jak natomiast wykazał Odwołujący BARR S.A. w powyżej przytoczonym odwołaniu, z powołaniem się m.in. na wskazane w nim prognozy NBP, swoje założenia co do poziomu inflacji przyjął w oparciu o stanowisko NBP w tym zakresie. W ocenie Izby należy zgodzić się z Odwołującym BARR S.A., że w sytuacji, gdy Zamawiający w dokumentach zamówienia nie określił, na potrzeby sporządzenia ofert, poziomu zakładanej inflacji, pozostawiając w tej materii swobodę wykonawcom, trudno uznać, że przyjęcie przez wykonawcę założeń co do poziomu inflacji z uwzględnieniem prognoz NBP, stanowi podstawę do uznania, że jest to czynnik wpływający na decyzję o odrzuceniu oferty wykonawcy z uwagi na jej rażąco niska cenę. Tym bardziej, że jak słusznie zauważył Odwołujący BARR S.A. w odwołaniu, Zamawiający przewidział w umowie waloryzację wynagrodzenia. W związku z tym należy uznać, że również ten element kalkulacji ceny oferty, złożonej przez Odwołującego BARR S.A. nie może być uznany za stanowiący podstawę do stwierdzenia, że wyjaśnienia nie uzasadniają zaoferowanej przez niego ceny. W ocenie Izby nie zostało wykazane, aby za cenę oferty tego wykonawcy nie było możliwe należyte wykonanie zamówienia, a zatem aby była to cena nierealistyczna, nie występująca na danym rynku. Podnoszona przez Zamawiającego argumentacja, iż cena ta jest istotnie niższa niż wcześniejsze stawki deklarowane przez wykonawców w postępowaniach z ostatnich trzech lat w zakresie analogicznego produktu i rynku, nie jest w tym zakresie przekonującym argumentem. Po pierwsze, jak sam wskazał Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego BARR S.A., w analizowanym postępowaniu zmodyfikował on specyfikę produktu. Po drugie, jak wskazał na rozprawie Odwołujący, obserwuje on tendencję spadkową stawek wynagrodzeń, a sam z uwagi na treść swojego statutu nie jest nastawiony na maksymalizację zysku. Nadto, nie jest sporne, że w części 13, w której Odwołujący złożył ofertę w ramach konsorcjum, Zamawiający uznał analogiczne, co do przyjętej metody kalkulacji, wyjaśnienia za obalające domniemanie istnienia w tej ofercie rażąco niskiej ceny. W związku z tym należy uznać, że podane przez Zamawiającego okoliczności, które w jego ocenie zadecydowały o odrzuceniu oferty Odwołującego w części 3, nie pozwalają na uznanie, iż nie zostało obalone przez tego wykonawcę domniemanie istnienia w ofercie tego wykonawcy rażąco niskiej ceny. Analiza wyjaśnień prowadzi do wniosku, że zawierają one wszystkie elementy kalkulacji ceny oferty, na które zwrócił uwagę Zamawiający w wezwaniu oraz uzasadniają podaną w ofercie cenę. Ubocznie należy wskazać, że Zamawiający dopiero w odpowiedzi na odwołanie odniósł się do liczby wniosków przyjętych przez Odwołującego BARR S.A. do kalkulacji ceny oferty. Nie jest przy tym sporne, że SW Z nie określa na potrzeby porównania ofert liczby wniosków do rozpatrzenia przez wykonawcę. Niezależnie zatem od momentu podniesienia tej okoliczności przez Zamawiającego, stwierdzenia wymaga, że dla zadania nr 3 budżet wynosi 25 mln zł, a wysokość maksymalnej pożyczki wynosi 1,5 mln zł. W związku z tym, brak wykazania przez Zamawiającego, że w przedmiotowym postępowaniu, zważywszy na jego charakterystykę, przyjęta przez Odwołującego liczba wniosków jest zaniżona, nie pozwala na stwierdzenie, że nie jest możliwe osiągnięcie przez tego wykonawcę zysku na zamówieniu. Mając powyższe na uwadze, wskazaną przez Zamawiającego podstawę odrzucenia oferty Odwołującego należy uznać za nieuzasadnioną. W konsekwencji za uzasadniony należy uznać zarzut dotyczący unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi podstawę do unieważnia postępowanie, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegają odrzuceniu. W sytuacji, gdy za potwierdzony należy uznać zarzut bezzasadnego odrzucenia oferty Odwołującego BARR S.A., nie występuje przypadek odrzucenia wszystkich złożonych ofert w części 3 postępowania, a zatem ww. przepis nie znajduje zastosowania. Sygn. akt KIO 238/23 KIO 252/23 Treść uzasadnienia czynności odrzucenia oferty złożonej Odwołującego PKO S.A. wskazuje, że Zamawiający uznał, że wykonawca ten nie uwzględnił wszystkich elementów mających wpływ na cenę oferty, a tym samym złożone wyjaśnienia nie uzasadniają ceny oferty. W związku z tym istnieje ryzyko, że wynagrodzenie określone w ofercie nie pozwoli na prawidłowe i terminowe wywiązanie się ze wszystkich obowiązków wynikających z umowy. Zamawiający w szczególności wskazał, że w złożonych wyjaśnieniach Wykonawca przedstawił kalkulację kosztów osobowych według stawek bliskich minimalnego wynagrodzenia, co jest mało prawdopodobne biorąc pod uwagę poziom kompetencji jakich Zamawiający wymagał w zakresie personelu realizującego przedmiot zamówienia, a Wykonawca ma siedzibę w Warszawie, gdzie stawki dotyczące wynagrodzenia pracowników znacznie odbiegają od minimalnego wynagrodzenia. Nadto nie przedstawił wyjaśnień i kalkulacji w zakresie ponoszenia kosztów ogólnych, które byłyby wykorzystywane również na potrzeby realizowanego zamówienia, a koszty które nie zostały uwzględnione w kalkulacji, zwiększają faktyczne koszty realizacji zamówienia. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach nie uwzględnił czasu na przygotowanie i realizację działań zadeklarowanych w biznesplanie (success stories, kampania outdoorowa). Z kolei w przypadku kampanii informacyjnej Wykonawca nie uwzględnił w kalkulacji zasobów (technicznych, ludzkich) niezbędnych do jej dystrybucji. Zgodnie z deklaracją PKO S.A.zawartą w Biznes Planie ma on zrealizować następujące działania: kampania AdWords, kampania outdoorowa, ogłoszenie w artykule/gazecie, promocja w social mediach. W ocenie Zamawiającego pierwsze trzy działania wiążą się z dodatkowymi kosztami. Wykonawca nie uwzględnił w wyjaśnieniach, że będzie ponosił koszty promocji i pozyskania klienta, co wiąże się z ryzykiem związanym z brakiem realizacji tych działań. Wykonawca w swoich kalkulacjach dotyczących oceny wniosków uwzględnił wyłącznie pełną analizę poprawnie złożonych wniosków o pożyczki, a nie przewidział, że wnioski mogą być niekompletne lub w wyniku oceny mogą otrzymać decyzję negatywną. W zakresie kontroli Wykonawca nie uwzględnił takich pozycji kosztów jak: koszty dojazdu (paliwo, eksploatacja), ewentualnego noclegu, diety dla pracownika itp. Ponadto, ważny w ocenie Zamawiającego jest fakt, że cena zadeklarowana przez Wykonawcę jest istotnie niższa niż stawki deklarowane przez Wykonawców w postępowaniach z ostatnich lat, a dotyczące analogicznego produktu i rynku. Jednocześnie Wykonawca zaproponował ją w sytuacji sprzyjającej wzrostowi nakładów pracy lub kosztów wykonawców. Z jednej strony Zamawiający w przedmiotowym zamówieniu zmodyfikował specyfikę produktu (m.in. nowe przeznaczenie pożyczki i podstawy udzielania pomocy, zróżnicowanie warunków rozliczenia i kontroli pożyczek), a z drugiej – wysokiej inflacji, której doświadczają wszystkie podmioty gospodarcze. W pierwszej kolejności zauważenia wymaga, że z treści złożonych przez Odwołującego PKO S.A. wyjaśnień oraz odwołania wynika, że wykonawca ten stoi na stanowisku, że z uwagi na skalę prowadzonej działalności nie był obowiązany skalkulować odrębnie ofert w częściach 7 i 15 i uwzględnić w kalkulacji wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotowego zamówienia w tych częściach. Tymczasem zgodnie z zasadami obowiązującymi na gruncie zamówień publicznych, wykonawcy są obowiązani konkurować w postępowaniu z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. W tym zakresie wskazania wymaga, że Odwołujący PKO S.A. na rozprawie wskazał, że Zamawiający poprzez dokonanie podziału zamówienia na 16 części i zastrzeżenie, że wykonawca może złożyć oferty tylko w dwóch częściach, zapobiegł naruszeniu tych zasad w postępowaniu. Odwołujący pomija jednak, że ocena ofert dokonywana jest w ramach poszczególnych części, co oznacza, że zasada ta odnos…

…Sygn. akt: KIO 1382/19 WYROK z dnia 31 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Sikorska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 lipca 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lipca 2019 r. przez wykonawcę Urtica Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Górnośląskie Centrum Zdrowia Dziecka im. św. Jana Pawła II Publiczny Samodzielny Szpital Kliniczny nr 6 Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach przy udziale wykonawców: A. ASCLEPIOS Spółka Akcyjna we Wrocławiu, B. Farmacol - Logistyka Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach, C. Salus International Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Górnośląskiemu Centrum Zdrowia Dziecka im. św. Jana Pawła II Publiczny Samodzielnemu Szpitalowi Klinicznemu nr 6 Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach - dokonanie zmiany postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.) i wzoru umowy poprzez usunięcie § 2 ust. 4 oraz §10 ust. 2 lit. a tiret drugie wzoru umowy (załącznika nr 4 do s.i.w.z.) oraz usunięcie w punkcie V s.i.w.z. fragmentu: Zamawiający wymaga, aby Wykonawcy sporządzając ofertę cenową, uwzględniali treść aktualnego Komunikatu Prezesa NFZ określanego na podstawie zapisu § 25 obowiązującego Zarządzenia Prezesa NFZ w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie chemioterapia oraz fragmentu Zamawiający wymaga również, aby cena oferowanego przedmiotu zamówienia była niższa lub równa progowi kosztowemu, który uprawni Zamawiającego do zastosowania współczynnika korygującego, określonego w aktualizowanym co miesiąc Komunikacie Prezesa NFZ określonego na podstawie zapisu §25 obowiązującego Zarządzenia Prezesa NFZ w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie chemioterapia. 2. Kosztami postępowania obciąża Górnośląskie Centrum Zdrowia Dziecka im. św. Jana Pawła II Publiczny Samodzielny Szpital Kliniczny nr 6 Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Urtica Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Górnośląskiego Centrum Zdrowia Dziecka im. św. Jana Pawła II Publicznego Samodzielnego Szpitala Klinicznego nr 6 Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach na rzecz Urtica Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu kwotę 19 381 zł 34 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy trzysta osiemdziesiąt jeden złotych trzydzieści cztery grosze), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania (15 000 zł 00 gr), wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł 00 gr), dojazdu na posiedzenie Izby (730 zł 34 gr) i opłaty skarbowej od pełnomocnictw (51 złOOgr). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Katowicach. Sygn. akt: KIO 1382/19 Uzasadnienie Zamawiający - Górnośląskie Centrum Zdrowia Dziecka im. św. Jana Pawła II Publiczny Samodzielny Szpital Kliniczny nr 6 Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa produktów leczniczych stosowanych w chemioterapii. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 19 lipca 2019 roku wykonawca Urtica Sp. z o.o. we Wrocławiu (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: s.i.w.z.). Odwołujący zarzucił zamawiającemu: I. naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy P.z.p. poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w § 2 ust. 4 w zw. z § 10 ust 2 lit. a tiret drugie wzoru umowy (załącznika nr 4 do s.i.w.z.) oraz w V SIWZ - TERMIN I WARUNKI PŁATNOŚCI oraz w sposób sprzeczny z zasadą swobody umów (art. 3531 k.c.) oraz w sposób niejednoznaczny i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie ofert, a to sprzecznie z: a) art. 3531 w zw. z art. 538 Kodeksu cywilnego (K.c.) w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez wskazanie przez zamawiającego, w ww. postanowieniu wzorca umowy § 2 ust. 4, że cena jednostkowa oferowanego przedmiotu zamówienia będzie niższa lub równa progowi kosztowemu, który uprawni zamawiającego do zastosowania współczynnika korygującego, określonego w aktualizowanym co miesiąc Komunikacie Prezesa NFZ określanego na podstawie § 25 obowiązującego zarządzenia Prezesa NFZ w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie chemioterapia tj. błędne uznanie przez zamawiającego, że zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia wprowadzające lub zmieniające istniejący katalog współczynników korygujących dla świadczeniodawców są zarządzeniami w rozumieniu ww. przepisu art. 538 K.c., stanowiącego podstawę prawną do stosowania przez świadczeniodawców cen maksymalnych oraz że ww. zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia są wiążące dla dostawców podczas gdy: • po pierwsze: zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia wydawane na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 2004r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych mają charakter wyłącznie wewnętrzny konkretyzujący obowiązki Prezesa NFZ w zakresie realizacji chemioterapii - co też oznacza, że jedynym ich adresatem są świadczeniodawcy (w tym zamawiający) zawierający umowę z oddziałem wojewódzkim NFZ o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej. Wykonawcy zatem nie są adresatem ani stroną ww. zarządzenia i zarządzenia te nie mogą stanowić w stosunku do nich źródła zobowiązania; • po drugie: zarządzenie, o którym mowa w art. 538 K.c. oznacza aktualnie wyłącznie akt prawny wydany na podstawie i w granicach zakreślonych przez ustawy, obligujących do stosowania tych zarządzeń powszechnie (w tym wypadku przez zamawiającego, wykonawców i innych uczestników obrotu), co w konsekwencji oznacza, że zamawiający nie ma prawnej możliwości do narzucania cen maksymalnych, w dodatku o charakterze ruchomym i przerzucenia na wykonawcę obowiązku dostosowania ceny sprzedaży produktów leczniczych w taki sposób, aby zamawiający mógł skorzystać ze współczynnika korygującego: b. art. 353 w zw. z art. 3531 w zw. z art. 58 K.c. w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zamieszczenie przez zamawiającego w postanowieniu § 2 ust. 4 wzorca umowy w zw. z §10 ust. 2 lit. a tiret drugie, wymagającego aby cena leku na fakturze była niższa lub równa progowi kosztowemu uprawniającemu do zastosowania współczynnika korygującego określonego w zarządzeniu Prezesa NFZ, podstawowej cechy zobowiązania, tj. wykonawca nie jest w stanie wskazać, ile finalnie wynosi cena sprzedaży produktów leczniczych na rzecz zamawiającego w ramach udzielonego zamówienia publicznego; c. naruszenie art. 7 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 i 7 oraz w zw. z art. 9 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. nr 50, poz. 331 ze zm, dalej jako uokik. - zapisy wzorca umowy (§ 2 ust. 4) dot. obowiązku dostosowania ceny przez wykonawców do progu kosztowego uprawniającego do zastosowania współczynnika korygującego (tj. § 2 ust. 4) naruszają zasady uczciwej konkurencji poprzez wykluczenie dostawców tych produktów leczniczych, którzy są w stanie dostarczyć przedmiot zamówienia zgodnie z s.i.w.z., jednakże wobec poczynionych zapasów nie są w stanie każdorazowo dostosowywać ceny do zarządzenia Prezesa NFZ. Zamawiający poprzez § 2 ust. 4 wzorca umowy faworyzuje producentów produktów leczniczych przystępujących do postępowania przetargowego, którzy jako pierwsze ogniwo łańcucha dystrybucyjnego nie kupują produktów od innych wytwórców i są w stanie uelastycznić cenę sprzedaży na rzecz zamawiającego, podczas gdy wykonawcy prowadzący hurtownie farmaceutyczne musieliby to czynić wyłącznie ze stratą finansową; Ponadto zamawiający wprowadzając kwestionowane postanowienia do umowy i punktu V s.i.w.z. nadużywa swojej pozycji dominującej, przerzucając w sposób niedozwolony i bezpodstawny konsekwencje finansowe zmian w wewnętrznych rozliczeniach między NFZ a zamawiającym, czyniąc tym samym tę klauzulę nieważną zgodnie z art. 9 ust. 3 uokik. II. Naturą stosunku zobowiązaniowego, z którą sprzeczne w niniejszym przypadku jest to, że zamawiający, bez żadnej podstawy prawnej, jednostronnie i w sposób dowolny obliguje wykonawców do dostosowania ceny według reguł § 2 ust.4 wzorca umowy, czym faktycznie zmusza do prowadzenia sprzedaży produktów leczniczych z każdorazowym ryzykiem straty finansowej, ponieważ współczynniki korygujące mogą zmieniać się cyklicznie wraz z kolejnym zarządzeniem Prezesa NFZ. Nadto, jak wskazano powyżej, wykonawca nie jest w stanie wskazać, po jakiej cenie sprzeda kolejną partię produktów leczniczych zamówionych w ramach umowy przez zamawiającego (zgodnie z § 3 ust. 4 wzorca umowy). W konsekwencji należy uznać, że zamawiający zniekształca stosunek zobowiązujący uznając w sposób niedopuszczalny cenę sprzedaży za cenę maksymalną w rozumieniu K.c i kształtuje ją w sposób dowolny, niezgodny z ograniczeniami zasady swobody umów, co podkreślono powyżej. III. Zasadami współżycia społecznego, w szczególności z zasadą uczciwości kupieckiej, ponieważ konieczność dostosowania ceny sprzedaży według reguł zamawiającego wymuszają zmianę sposobu prowadzenia działalności przez wykonawców prowadzących hurtownie farmaceutyczne, co oznacza dla nich przystępowanie do przetargu ze świadomością utraty spodziewanego zarobku i prowadzenie własnej działalności w sposób nierentowny a w konsekwencji ww. postanowienia s.i.w.z. i wzoru umowy uniemożliwiają wykonawcom prawidłową kalkulację ceny i tym samym utrudniają sporządzenie oferty, mogą utrudniać uczciwą konkurencję, a po zawarciu umowy - dotknięte będą sankcją nieważności. Mając na uwadze powyższe zarzuty odwołujący wniósł o: 1. nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień s.i.w.z. i wzoru umowy poprzez usunięcie § 2 ust. 4 oraz §10 ust. 2 lit. a tiret drugie wzoru umowy (załącznika nr 4 do s.i.w.z.), 2. usunięcie następującego fragmentu w punkcie V s.i.w.z.: Zamawiający wymaga, aby Wykonawcy sporządzając ofertę cenową, uwzględniali treść aktualnego Komunikatu Prezesa NFZ określanego na podstawie zapisu § 25 obowiązującego Zarządzenia Prezesa NFZ w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie chemioterapia oraz fragmentu Zamawiający wymaga również, aby cena oferowanego przedmiotu zamówienia była niższa lub równa progowi kosztowemu, który uprawni Zamawiającego do zastosowania współczynnika korygującego, określonego w aktualizowanym co miesiąc Komunikacie Prezesa NFZ określonego na podstawie zapisu §25 obowiązującego Zarządzenia Prezesa NFZ w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie chemioterapia. II. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w uzasadnieniu na okoliczności wskazane w treści pisma; III. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów poniesionych przez stronę odwołującą, według przedłożonego zestawienia oraz kosztów zastępstwa procesowego w wysokości 3.600,00 zł i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w wysokości 34 zł. Odwołujący wskazuje, iż ma interes prawny w złożeniu niniejszego odwołania, bowiem ubiega się o uzyskanie zamówienia publicznego w przedmiotowym postępowaniu (m.in. zwrócił się do zamawiającego o wyjaśnienie treści s.i.w.z. w zakresie kwestionowanych zapisów s.i.w.z i wzoru umowy), zaś zaskarżone niniejszym odwołaniem postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia uniemożliwiają mu prawidłowe skalkulowanie ceny, a co za tym idzie - utrudniają złożenie prawidłowej i zgodnej z wymogami zamawiającego oferty. Tym samym odwołującemu grozi szkoda w postaci utraty zysku, na który mógłby liczyć uzyskując zamówienie publiczne do realizacji. Szkoda ta ma wymiar o tyle realny, że odwołującyjako jeden z wiodących dostawców produktów leczniczych na rynku szpitalnym ma rzeczywiste szanse na złożenie najkorzystniejszej oferty w ramach tego postępowania, wygrywał już przetargi organizowane przez zamawiającego i jest w trakcie realizowania umów przetargowych zawartych z zamawiającym. Ponadto odwołujący stale występuje w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, co jest faktem notoryjnym i powszechnie znanym. W ramach tych postępowań notorycznie pojawiają się postanowienia s.i.w.z. oraz wzorów umów obarczone nieważnością, co również stoi u podstaw interesu z wystąpieniem z niniejszym odwołaniem do KIO. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zamawiający dokonał w s.i.w.z. oraz we wzorze umowy opisu przedmiotu zamówienia w ten sposób, że w punkcie III s.i.w.z. wskazał w postaci tabeli 35 pakietów zamawianych leków, które precyzuje Załącznik nr 2 specyfikacja asortymentowo-cenowa. Załącznik ten zawiera zaś formularz - tabelaryczne zestawienie produktów leczniczych objętych zamówieniem, ze wskazaniem w sposób ścisły i niewątpliwy ilości tych leków. Na wyżej opisanym formularzu wykonawcy zobowiązani są składać oferty, kalkulując i oferując ceny dla konkretnych ilości tam podanych zgodnie ze sposobem obliczania ceny wskazanym w punkt XIV s.i.w.z. Następnie zamawiający zniekształcił opis przedmiotu zamówienia i sposób obliczenia ceny, określony w punkcie XIV s.i.w.z., wskazując w § 2 ust. 4 wzoru umowy: „Cena jednostkowa oferowanego przedmiotu zamówienia będzie niższa lub równa progowi kosztowemu, który uprawni Zamawiającego do zastosowania współczynnika korygującego, określonego w aktualizowanym co miesiąc Komunikacie Prezesa NFZ określanego na podstawie zapisu § 25 obowiązującego Zarządzenia Prezesa NFZ w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie chemioterapia". Dodatkowo, wskazał także w punkcie V do s.i.w.z. pt. TERMIN I WARUNKI PŁATNOŚCI, że „Zamawiający wymaga, aby Wykonawcy sporządzając ofertę cenową uwzględniali treść aktualnego Komunikatu Prezesa NFZ określanego na podstawie zapisu § 25 obowiązującego Zarządzenia Prezesa NFZ w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie chemioterapia (...) Zamawiający wymaga również, aby cena oferowanego przedmiotu zamówienia była niższa lub równa progowi kosztowemu, który uprawni Zamawiającego do zastosowania współczynnika korygującego, określonego w aktualizowanym co miesiąc Komunikacie Prezesa NFZ w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie chemioterapia. W efekcie, przedmiot zamówienia został określony w sposób niejednoznaczny oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie ofert, a zatem sprzecznie z wytycznymi z art. 29 ust 1 ustawy P.z.p. (w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy P.z.p. odnośnie wzoru umowy). Nie jest bowiem obiektywnie możliwe skalkulowanie ceny dla określonych ilości towarów, która ma być nie wyższa niż progi kosztowe uprawniające zamawiającego do zastosowania współczynnika korygującego i jednocześnie na tyle wysoka, aby zapewniać zysk wykonawcom z racji wygrania postępowania przetargowego. W kontekście tych wymogów nie jest możliwe złożenie prawidłowej oferty. Odwołujący podniósł, że zarządzenia Prezesa NFZ wprowadzające lub zmieniające progi kosztowe uprawniające do zastosowania współczynnika korygującego mają charakter wewnętrzny i w najlepszym razie dotyczą wyłącznie zamawiającego oraz oddział NFZ, który udziela rozliczenia z uwzględnieniem współczynnika korygującego, o ile zamawiający w umowie z oddziałem NFZ uwzględnił stosowanie współczynnika korygującego. Wskutek powyższego przerzucenie obowiązku dostosowania ceny sprzedaży do ceny uprawniającej zamawiającego do skorzystania ze współczynnika korygującego nie znajduje podstawy prawnej. W ocenie odwołującego, powyższe świadczy nie tylko niezgodności przytoczonych postanowień z przepisami ustawy - Prawo zamówień publicznych, ale również o sprzeczności z podstawową zasadą swobody umów z art. 3531 K.c., który to przepis za pośrednictwem art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p. znajduje również bezpośrednie zastosowanie w niniejszym przypadku. Wzór umowy zawiera bowiem wprowadzoną przez zamawiającego normę umowną pozostającą w sprzeczności ze wszystkimi elementami stanowiącymi granice swobody kontraktowej tj. właściwością (naturą) stosunku, ustawą i zasadami współżycia społecznego. Konsekwencją takiej sprzeczności jest zaś nieważność tego postanowienia. W związku z tym wykonawcy nie są w stanie uwzględnić w swoich ofertach i w kalkulacji cen ryzyk kontraktowych - nie sposób bowiem w ogóle określić tych ryzyk. W konsekwencji przedstawione oferty będą miały charakter nierzeczywisty, co w szerszej perspektywie będzie oznaczało szkodę dla interesu publicznego. Niższe ceny (będące skutkiem zawyżenia wartości przedmiotu zamówienia i brakiem wizji możliwych ryzyk, które mogą być bardzo różnorodne) są jedynie pozorną korzyścią, gdyż na etapie wykonywania umowy zaniżone ceny i inne nierealne warunki umowne zwykle skutkują problemami z realizacją zobowiązań wykonawcy. Szpitale realizują bowiem swoje prywatne cele (m.in. lepsza cena) pod pozorem realizacji celu publicznego (ochrona pacjentów), który w rzeczywistości na tym cierpi. To wypaczenie nie licuje zaś z zasadami rządzącymi reżimem zamówień publicznych. 1. Sprzeczność z przepisami powszechnie obowiązującymi a) Odwołujący wskazał, że postanowienie wzorca umowy § 2 ust. 4, zgodnie z którym „Cena jednostkowa oferowanego przedmiotu zamówienia będzie niższa lub równa progowi kosztowemu, który uprawni Zamawiającego do zastosowania współczynnika korygującego, określonego w aktualizowanym co miesiąc Komunikacie Prezesa NFZ określanego na podstawie zapisu § 25 obowiązującego Zarządzenia Prezesa NFZ w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie chemioterapia" są sprzeczne z przepisem dotyczącym ceny maksymalnej tj. art. 538 KC, które za pośrednictwem art. 139 ust. 1 PZP znajdują zastosowanie w niniejszej sprawie. Zamawiający poprzez wyszczególniony powyżej zapis wzorca umowy wskazuje maksymalna wysokość, jaką może mieć cena sprzedaży ustalana przez wykonawców w ramach oferty. Tym samym zamawiający ustanawia cenę maksymalną, o której mowa w art. 538 KC. W ocenie odwołującego zamawiający zastrzeżenie ceny maksymalnej czyni nieprawidłowo, gdyż bez podstawy prawnej, co sprawia, że postanowienie § 2 ust. 4 pozostaje nieważne. Zgodnie z poglądami doktryny w zakresie dyspozycji przepisu art. 538 KC, należy wskazać, iż podstawą obowiązywania ceny maksymalnej jest "zarządzenie", które w obowiązującym porządku prawnym oznacza przepis ustawy (zob. C. Żuławska, w: Bieniek, Komentarz 2009, II, s. 2930; J. Jezioro, w; Gniewek, Komentarz KC 2014, s. 1085). Co więcej, w doktrynie podnosi się, że, "zarządzenie" oznacza aktualnie wyłącznie akt wydany na podstawie i w granicach zakreślonych przez ustawy, co oznacza, że nie jest możliwe stosowanie art. 538 K.c. do cen wprowadzonych aktami rangi pozaustawowej (za: M. Załucki (red.) Kodeks cywilny. Komentarz, Legalis 2019; por. 3. Jezioro, w: E. Gniewek, P. Machnikowski, Komentarz KC, 2017. art. 537. Nb 2 i art. 538, Nb 1 oraz powołana tam literatura). W konsekwencji wydawane zarządzenia mogą ustanawiać ceny maksymalne, o ile wynika to wprost z przepisu rangi ustawowej, który uprawnia dany organ do wydawania zarządzeń w zakresie ustanawiania cen maksymalnych. Za zarządzenia spełniające wymogi z art. 538 K.c. nie mogą być zatem uznane zarządzenia wydane na podstawie przepisu ustawy, generalnie uprawniającego organ do wydawania zarządzeń, co ma miejsce w niniejszym przypadku i co decyduje o tym, że zamawiający nie może skutecznie zastrzec w postępowaniu przetargowym zobowiązania wykonawców do dostosowania cen do zarządzeń Prezesa NFZ ustalającym lub zmieniającym katalog współczynników korygujących. Odwołujący podniósł, że zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia wydawane na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych mają charakter wyłącznie wewnętrzny. Powołana wyżej ustawa, w tym art. 102 ust. 5 pkt 21 i 25 w zw. z art. 146 ust. 1 określa bowiem m.in. warunki udzielania i zakres świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, zasady funkcjonowania, organizację i zadania NFZ. Odwołujący podkreślił, że z powołanych przepisów nie wynika ani ustawodawca nie wprowadza żadnego innego przepisu dot. zarządzeń, który wprost wskazuje, że zarządzenia Prezesa NFZ maja moc powszechnie obowiązującą. Co więcej, przeczy temu sama ustawa, będąca podstawą do wydawania zarządzeń, która w żadnym punkcie nie nakłada na dostawców produktów leczniczych obowiązków względem Prezesa NFZ. Co więcej, wewnętrzny charakter zarządzeń Prezesa NFZ potwierdza także orzecznictwo - Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 23 marca 2017r., w sprawie o sygn. akt II GSK 1913/15, gdzie stanowi, że Zarządzenie Prezesa NFZ określające warunki postępowania dotyczącego zawierania umów o udzielania świadczeń opieki zdrowotnej nie jest aktem normatywnym, lecz dokumentem wydanym przez Prezesa na podstawie art. 102 ust 5 pkt 24 ustawy z 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Przepis ten obejmuje zarówno decyzje administracyjne, jak i inne decyzje - z zakresu kierowania ustawową i statutową działalnością NFZ, które to rozstrzygnięcia mogą przyjąć różne nazwy. Nie ma przy tym przeszkód formalnoprawnych, by decyzje, w tym drugim znaczeniu, były określane jako zarządzenia w ramach pragmatyki wykonywania ustawowych zadań przez Prezesa NFZ. Niezależnie od przyjętej nazwy brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia tezy, że postanowienia tych decyzji, dokumentów czy zarządzeń to akty prawne. Linię tę potwierdza wyrok Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 14 marca 2018 r. wydany w sprawie o sygn. akt IV SA/GI 1151/17 - Zarządzenie Prezesa NFZ nr 18/2017/DSOZ z 14 marca 2017 r. w sprawie warunków postępowania dotyczącego zawierania umów o udzielania świadczeń opieki zdrowotnej, jako akt prawa wewnętrznego, dookreśla w dozwolonym przez ustawę obszarze zasady, na jakich prowadzone jest postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami (...). Przystępujący stwierdził, że zarządzenia rodzajowe Prezesa NFZ, jakim niewątpliwie są zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie chemioterapia mają charakter wewnętrzny i - jak przyjął Sąd Najwyższy niektóre ich postanowienia mogą wiązać świadczeniodawcę i oddział NFZ, których łączy umowa o świadczenie usługo opieki medycznej poprzez wyraźne odwołanie się do nich w treści tej umowy (por. m.in. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 30 marca 2012 r., III CSK 217/11, nie publ., z dnia 29 stycznia 2016 r., II CSK 91/15, nie publ., z dnia 19 maja 2016 r., IV CSK 550/15, OSNC 2017, Nr 3, poz. 36, i z dnia 15 listopada 2016 r., III CSK 414/15, nie publ.). Powyższe zaś świadczy o tym, że w aktualnym stanie prawnym nie ma żadnej podstawy prawnej, uprawniającej do zobligowania strony trzeciej względem umowy świadczeniodawcy z NFZ do stosowania przez niego postanowień pochodzących z zarządzeń Prezesa NFZ. Stanowczo należy bowiem podkreślić, że wykonawcy nie są adresatem ani stroną zarządzeń Prezesa NFZ, które dotyczą wyłącznie relacji na linii zamawiający - właściwy oddział NFZ. Po drugie, ani ustawa z dnia 27 sierpnia 2004r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, ani poszczególne zarządzenia Prezesa NFZ ustalające lub zmieniające katalog współczynników korygujących ani nawet rozporządzenie Ministra Zdrowia w sprawie ogólnych warunków umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie stanowi podstawy prawnej do przerzucenia obowiązku dostosowania cen na podmioty trzecie, jakim w tym wypadku mogą być wykonawcy. Wymienione powyżej akty prawne (obok zarządzeń Prezesa NFZ) dotyczą w zasadzie wyłącznie stosunków między świadczeniodawcami a właściwym oddziałem NFZ. Zakładając przy tym racjonalność polskiego ustawodawcy, trudno założyć, aby dopuszczał on możliwość przerzucenia realizacji obowiązku dostosowania cen na dostawców produktów leczniczych bez wyraźnego zobowiązania w akcie rangi ustawowej. Trzeba przy tym podnieść, że przerzucenie obowiązku przez zamawiającego odbywa się kosztem utraty zarobku przez wykonawców, w szczególności tych prowadzących hurtownie farmaceutyczne, co sprawia, że postępowanie przetargowe może okazać się nierentowne i nie przynoszące zysku. b) Kolejnym przepisem, z którym przytoczone postanowienia s.i.w.z. i wzoru umowy są sprzeczne jest art. 353 K.c. w zw. z art. 3531 w zw. z art. 58 K.c. w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p. Art. 353 K.c. wskazuje na podstawową cechę zobowiązania stanowiąc, że zobowiązanie polega na tym, że wierzyciel może żądać od dłużnika świadczenia, a dłużnik powinien świadczenie spełnić. W sytuacji zaś niewiedzy wykonawcy co do ostatecznej ceny sprzedaży - wskutek wprowadzenia przez zamawiającego kwestionowanych postanowieńzostaje ta podstawowa cecha zachwiana. W ocenie odwołującego, nie bez znaczenia pozostaje fakt, że każdorazowe dostosowanie ceny sprzedaży produktów leczniczych objętych zamówieniem częściowym zamawiającego (taka możliwość wynika z § 3 ust. 2 wzorca umowy) powoduje brak możliwości obliczenia ceny według reguł wskazanych w punkcie XIV s.i.w.z., bowiem zarządzenia Prezesa NFZ ukazują się cyklicznie, a wartości progów kosztowych, jak i samych współczynników korygujących są zmieniane dynamicznie (jeśli chodzi o chemioterapię to co miesiąc ukazuje się nowy komunikat). Z niniejszego zaś wynika, że odwołujący, jak i inny wykonawcy nie mają realnej możliwości oszacowania prawidłowej ceny sprzedaży, bowiem nie wiedzą jaka będzie wartość progów kosztowych na dzień zakupu produktów leczniczych a w konsekwencji dochodzi do naruszenia podstawowej cennych zobowiązania określonej w art. 353 K.c. c) Niezależnie od poczynionych powyżej uwag, odwołujący uznał, że zapis wzorca umownego (§ 2 ust. 4) narusza zasady uczciwej konkurencji, określonych w art. 7 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez wykluczenie dostawców tych produktów leczniczych, którzy są w stanie dostarczyć przedmiot zamówienia zgodnie z s.i.w.z, jednakże wobec poczynionych zapasów nie są w stanie każdorazowo dostosowywać ceny do zarządzenia Prezesa NFZ. Odwołujący zauważył, że zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 6 i 7 uokik, zakazane są porozumienia skutkujące wyeliminowaniem, ograniczeniem lub naruszeniem w inny sposób konkurencji na rynku właściwym w szczególności polegającym na ograniczaniu dostępu do rynku lub uzgadnianiu przez zamawiającego i wykonawców warunków składanych ofert, w szczególności warunków ceny. Zważywszy na wprowadzone przez zamawiającego postanowienia s.i.w.z. zachodzi wątpliwość czy w niniejszym przypadku nie można mówić o możliwym niedozwolonym porozumieniu umownym, podkreślając fakt, iż wskutek narzucenia automatyzmu zmiany ceny w oparciu o zarządzenia niewiążące wykonawców zamawiający ogranicza dostęp do rynku i zaburza tym samym konkurencję na rynku właściwym. Odwołujący wskazał, że zamawiający poprzez postanowienia jak § 2 ust. 4 wzoru umowy ograniczył możliwość przystąpienia większej ilości wykonawców do postępowania przetargowego. Jak wspomniano wyżej, nie każdy podmiot ma możliwość takiego dostosowania ceny do progu kosztowego ustalonego przez Prezesa NFZ, żeby nie skutkowało to dla niego stratami finansowymi. Kwestionowane postanowienie § 2 ust. 4 wzoru umowy i wyżej cytowane fragmenty treści punktu V do s.i.w.z. stawiają w uprzywilejowanej pozycji producentów/wytwórców danych produktów leczniczych, którzy bezpośrednio mogą przystąpić do przetargu w stosunku do wykonawców hurtowni farmaceutycznej. Odwołujący podkreśla przy tym, że ich uprzywilejowanie wynika jedynie z faktu, że mogą liczyć się ze stratą związaną z konkretną partią produktów, które bieżąco sprzedają na rzecz zamawiającego. Z kolei wykonawcy prowadzący hurtownie farmaceutyczne w pierwszej kolejności czynią zapasy konkretnego produktu leczniczego odpowiednio wcześniej, aby móc terminowo realizować dostawy w ramach wygranego przetargu. Co oznacza, że kupują produkty wcześniej po określonej cenie od wytwórcy a następnie produkty te odsprzedają na rzecz zamawiającego zgodnie z warunkami określonymi w umowie. W niniejszej sprawie, kwestionowane zapisy stawiają wykonawców prowadzących hurtownie farmaceutyczne w pozycji słabszej, co piętrzy nieuczciwość i nieproporcjonalność w postępowaniu. Powoduje to, że znaczna część potencjalnych wykonawców nie będzie mogła przystąpić do przetargu, co w konsekwencji ogranicza szanse zamawiającego na uzyskanie rzeczywiście najkorzystniejszej ceny. W dalszej konsekwencji, takie rozwiązanie ogranicza konkurencję, a jak wskazuje Sąd Okręgowy - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 7 marca 2016 r., sygn. akt: XVII Am A 158/14: „W interesie publicznym leży natomiast istnienie i rozwój konkurencji na wszystkich rynkach właściwych, zaś działania ograniczające powstanie lub rozwój konkurencji naruszają interes publiczny. Jak wskazał, porozumienia cenowe należą do najcięższych naruszeń konkurencji, gdyż naruszają w ostateczności interes ogólnospołeczny. Skutek finalny oznacza stratę dla Skarbu Państwa, a więc po raz kolejny interes prywatny zamawiającego przeważył nad prawidłowo rozumianym interesem publicznym. Odwołujący podkreślił, że zamawiający jest „przedsiębiorcą" w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt a UOKiK. Niewątpliwie zajmuje przy tym pozycję dominującą z uwagi na faktyczną rejonizację świadczeń medycznych, która sprawia, że większe jednostki medyczne (jak zamawiający) dominują na danym terenie w zakresie świadczenia tychże usług. Narzucając warunki umowne dotyczące kształtowania cen w sposób jak w § 7 ust. 4 wzoru umowy zamawiający mieści się w zakresie art. 9 uokik, zgodnie z którym zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez przedsiębiorców, w szczególności polegającej na bezpośrednim lub pośrednim narzucaniu nieuczciwych cen. Nie sposób bowiem nie uznać, że zastrzeżenie postanowienia w umowie, który obliguje wykonawcę do określenia ceny w sposób, który cyklicznie się zmienia i nie może być w żaden sposób przewidziany przez wykonawcę, naraża go na nieuzasadnioną stratę i jest od wykonawcy całkowicie niezależny jest zgodny z prawem. Takie działanie, w ocenie odwołującego, stanowi nadużycie pozycji dominującej przez zamawiającego. W świetle uwag powyższych, rozwiązanie wynikające z §2 ust. 4 (a w konsekwencji §10 ust. 2 lit. a tiret drugie) wzorca umowy oraz wyżej wskazanych fragmentów w punkcie V s.i.w.z., narusza ww. przepis, ponieważ stanowi to jednostronne, rażące przerzucenie obowiązków na wykonawców co powoduje, że również ten zapis umowny jest obarczony sankcją nieważności. II. Sprzeczność z naturą zobowiązania i z zasadami współżycia społecznego Odwołujący podkreślił, że zasada generalna swobody zawierania umów zawiera w swej istocie pewne ograniczenia co do kształtowania stosunku prawnego, w tym powinność zapewnienia zgodności takiego zobowiązania z ustawą. Jak powyżej wskazywano, zamawiający zniekształca stosunek zobowiązujący w zakresie uznania ceny sprzedaży za cenę maksymalną. Co prawda, cena maksymalna, zgodnie z art. 538 K.c. charakteryzuje się tym, że jej górna granica jest wskazana zarządzeniem właściwego organu administracyjnego i na podstawie art. 536 § 1 K.c. , nie musi być wyznaczona jedynie kwotowo, gdyż możliwe jest określenie zasad do jej ustalenia, ale należy zauważyć, w ślad za uwagami wskazanymi powyżej, że podstawą obowiązywania ceny maksymalnej jest akt prawny (zarządzenie), który w obowiązującym porządku prawnym oznacza przepis ustawy (K. Osajda [red.] wyd. 21,2019 r.), a taka przesłanka, jak zostało to przedstawione powyżej, nie miała w obecnym stanie faktycznym miejsca. Co więcej, również kształtowanie podstaw do jej obliczenia nie znajduje odzwierciedlenia w przepisach prawa. Z uwagi na to, że współczynniki korygujące zmieniają się okresowo wraz z kolejnymi zarządzeniami Prezesa NFZ, wykonawcy zmuszeni do każdorazowego dostosowywania ceny, nie tylko nie osiągną oczekiwanego zysku, obliczonego w momencie składania oferty dla zamawiającego, a wręcz będą związani wygranym przetargiem, będąc zobowiązanym spełniać świadczenie z ryzykiem straty z każdym nowym zarządzeniem Prezesem NFZ, co w konsekwencji także narusza zasadę swobody umów. Wreszcie, odwołujący wskazał, że s.i.w.z. oraz wzór umowy w części ww. postanowień kłóci się z zasadami współżycia społecznego. To również stanowi o wykroczeniu poza granice swobody umów (art. 3531 K.c.) oraz jest jednym z elementów wymienianych bezpośrednio w art. 58 K.c., w paragrafie drugim tego przepisu. Wszystkie powyżej opisane kwestie, do których prowadzi istnienie w umowie nieważnej normy, kwestionowanej w niniejszej sprawie, a to w szczególności - realizacja indywidualnych interesów zamawiającego (których w tym wypadku bynajmniej nie należy utożsamiać z interesem publicznym), kreowanie przez zamawiającego cen na podstawie przesłanek, którym nie można przyznać zasadności - świadczą o sprzeczności tejże normy z zasadami kontraktowej uczciwości kupieckiej. Tymczasem, jak podkreśla Sąd Apelacyjny w Lublinie, uczciwość i rzetelność kupiecka to kwestie mające nadrzędne znaczenie w obrocie - w relacjach pomiędzy przedsiębiorcami zasady współżycia społecznego należy rozumieć jako zasady rzetelności i lojalności w stosunku do partnera umowy. Ewentualne nadużycie kontraktowe może podlegać weryfikacji na podstawie art. 58 § 2 i art. 3531 K.c. W płaszczyźnie stosunków kontraktowych zasady te wyrażają się istnieniem powszechnie akceptowanych reguł przyzwoitego zachowania się wobec kontrahenta. Szczególne znaczenie mają reguły uczciwości i rzetelności tzw. kupieckiej, których należy wymagać od przedsiębiorcy profesjonalisty na rynku, a mianowicie przestrzegania dobrych obyczajów, zasad uczciwego obrotu, rzetelnego postępowania czy lojalności i zaufania. Każda ze stron umowy powinna zatem powstrzymać się od wszelkich zachowań, które świadczą o braku respektu dla interesów partnera lub wywołują uszczerbek w tych interesach (vide: wyrok SA w Lublinie z dn. 29 lipca 2014r., sygn. akt: I ACa 353/14, LEX nr 1498959, analogicznie SA w Łodzi w wyroku z dn. 4 sierpnia 2014r., sygn. akt: I ACa 143/14, LEX nr 1504397). Odwołujący podkreślił, że w przypadku ukształtowania postanowień umownych sprzecznie z przepisami powszechnie obowiązującymi, naturą stosunku zobowiązaniowego oraz zasadami współżycia społecznego, sankcją w oparciu o art. 58 K.c. jest nieważność. Zatem w niniejszym przypadku wzór umowy, na warunkach którego zamawiający określa ceną maksymalną w sposób, który cyklicznie się zmienia i nie może być w żaden sposób przewidziany przez wykonawcę, naraża go na nieuzasadnioną stratę i jest od wykonawcy całkowicie niezależny zawiera już na tym etapie nieważną normę umowną. Po zawarciu umowy na takim wzorze, będzie ona częściowo obarczona nieważnością co spowoduje konieczność występowania wobec zamawiającego z roszczeniami. Będzie to zaś oznaczało stratę po stronie zamawiającego, reprezentującego interes publiczny. Odwołujący zwrócił uwagę, że wyżej opisane postanowienia s.i.w.z. oraz wzoru umowy mogą utrudniać uczciwą konkurencję. Krąg podmiotów ubiegających się o uzyskanie zamówienia publicznego wyglądałby bowiem inaczej, gdyby zamawiający prawidłowo określił przedmiot zamówienia, bez zamieszczania nieważnej normy umownej we wzorze umowy i w cytowanych wyżej fragmentach w punkcie V s.i.w.z. Odwołujący podniósł, że uzależnienie wyboru oferty przez zamawiającego od oferty przedstawiającej najniższą cenę, która nie może być wyższa niż wynikająca z zarządzenia Prezesa NFZ wprowadzającego katalog współczynników, może świadczyć o tym, że zamawiający jako świadczeniodawca podejmuje decyzje o zakupie konkretnych substancji czynnych wyłącznie w oparciu o kryterium ceny. Jest to zaś sprzeczne z zagwarantowanym w ustawie z dnia 6 listopada 2008r. o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta prawa pacjenta do świadczeń zdrowotnych odpowiadających wymaganiom aktualnego dorobku wiedzy medycznej czy prawa pacjenta do wyrażenia zgody na udzielenie określonych świadczeń zdrowotnych czy też wreszcie - obowiązku lekarza do wykonywania zawodu, zgodnie ze wskazaniami aktualnej wiedzy medycznej. Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem NSA z dnia 28 maja br., w którym Naczelny Sąd Administracyjny potwierdził słuszność decyzji Rzecznika Praw Pacjenta z dnia 11 czerwca 2018 r., oddalając skargę kasacyjną podmiotu leczniczego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 27 listopada 2018 r. (sygn. akt VII SA/Wa 1940/18 - NSA w zapadłym wyroku wyjaśnił, iż uzależnienie zakupu produktów leczniczych wyłącznie od czynnika ekonomicznego (tak jak w naszym przypadku zakup produktu uprawniającego Szpital do skorzystania ze współczynników korygujących) narusza konstytucyjne prawo do ochrony zdrowia pacjentów, ustawę o zawodach lekarza (...) i ustawę o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta (art. 6 ust. 1 czy art. 8), zgodnie z którymi pacjent ma w szczególności prawo do świadczeń zdrowotnych odpowiadających wymaganiom aktualnej wiedzy medycznej i to winien być priorytet przy wyborze danego produktu w terapii (a nie kierowanie się ekonomicznym aspektem ze szkodą dla pacjentów bo zamienniki często cechują się większą ilością skutków ubocznych czy działań niepożądanych). Co więcej, wprowadzenie przez zamawiającego zapisów o konieczności dostosowania ceny sprzedaży do ceny uprawniającej go do zastosowania współczynnika korygującego wypacza sens ustawy z dnia 12 maja 201 lr. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. z 2011 nr 122, poz. 696 ze zm.). Współczynniki korygujące są bowiem ustalane przez Prezesa NFZ w sposób całkowicie dowolny, mając na celu w szczególności polepszenie jakości i zwiększenie dostępności udzielanych świadczeń (zgodnie z § 16 ust. 2 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 8 września 2015 w sprawie ogólnych warunków umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. z 2015, poz. 1400 ze zm.). Niweczy to wprost sens regulowania przez powołaną wyżej ustawę refundacyjną grup limitowych i ustalania list refundacyjnych, skoro Prezes NFZ sam może ustalić współczynnik korygujący na produkt leczniczy, który może być jeszcze korzystniejszy niż kwota finansowania wynikająca z decyzji refundacyjnej. Nadto, ogólnikowość sformułowania celu wprowadzenia współczynników korygujących może powodować, że kryterium ceny określone przez Zamawiającego w przetargu jest ustalone kosztem jakości czy efektywności terapii, w której uczestniczy pacjent. Odwołujący podkreślił, że wnioski wykonawcy o usunięcie kwestionowanych postanowień z s.i.w.z. pozostają w zgodzie z nowym projektem ustawy Prawo Zamówień Publicznych z dnia 21 stycznia 2019r. (nr wykazu UD 472), której naczelną zasadą jest zrównoważenie pozycji stron w umowach w sprawie zamówienia publicznego poprzez zakaz kształtowania praw i obowiązków zamawiającego i wykonawcy w sposób rażąco nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia oraz ryzyka związanego z jego realizacją. W odpowiedzi na odwołanie z dnia.........................................zamawiający wniósł o: 1. . Oddalenie odwołania, 2. Zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego stosownie do przepisu 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r, w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2018.972 t.j.), a więc stosownie do wyniku przeprowadzonego postępowania odwoławczego, na podstawie rachunku przedłożonego na rozprawie. W uzasadnieniu zamawiający wskazał, że jako świadczeniodawca w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 24 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (podmiot leczniczy), realizując świadczenia z zakresu programów lekowych, uprawniony jest do ubiegania się o preferencyjne rozliczenie wykonanych procedur. Mechanizm takiego rozliczenia polega na możliwości zastosowania współczynnika korygującego, tj. uzyskania wyższej stawki za daną procedurę. Wskazane wyżej współczynniki jak słusznie zwraca uwagę odwołujący, wynikają z zarządzenia nr 66/2019/DGL Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia w sprawie ogólnych warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie programy lekowe, a konkretnie z Załącznika Nr 4 do ww. zarządzenia: Katalog współczynników korygujących stosowanych w programach lekowych. Mechanizm uprawniający do skorzystania z ww. preferencji wynika z kolei z zarządzenia nr 75/2018/DGL Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 31 lipca 2018 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie programy lekowe. Zgodnie z 25 tego zarządzenia, w przypadku, gdy u danego świadczeniodawcy w trakcie terapii określonego świadczeniobiorcy w danym okresie koszt każdej rozliczonej jednostki danej substancji czynnej jest mniejszy niż koszt wskazany w katalogu współczynników korygujących stosowanych w programach lekowych, zwanym dalej „katalogiem współczynników”, stanowiącym załącznik nr 5 do zarządzenia, wartość: l) produktu rozliczeniowego z katalogu ryczałtów lub 2) świadczenia z katalogu świadczeń - jest korygowana z zastosowaniem współczynnika korygującego (ust. 1). Zakres oraz warunki stosowania, a także wartość współczynnika korygującego, o którym mowa w ust. 1, określa katalog współczynników (ust. 2). Zamawiający jest — zgodnie z art. 9 pkt 11 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych jednostką sektora finansów publicznych. Podmiotem tworzącym dla zamawiającego jest Śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach (również jednostka sektora finansów publicznych), a organem nadzorującym — m.in. Minister Zdrowia. Z powyższego wynika, iż zamawiający — zgodnie z art. 44 ust. 3 Ustawy o finansach publicznych zobowiązany jest do dokonywania wydatków publicznych: 1) w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad: a) uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, b) optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów; 2) w sposób umożliwiający terminową realizację zadań; 3) w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań. Zgodnie z ust. 4 powołanego przepisu, jednostki sektora finansów publicznych zawierają umowy, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, na zasadach określonych w przepisach o zamówieniach publicznych, o ile odrębne przepisy nie stanowią inaczej. W tym stanie rzeczy, zamawiający — mając możliwość uzyskania zwiększonej wyceny za wykonane procedury, kierując się ww. zasadami dokonywania wydatków publicznych — w istocie jest zobowiązany do tego, by czynić wszelkie starania o to, żeby takową zwiększoną wycenę uzyskać. Żeby ją uzyskać — musi zadbać — oczywiście przy zachowaniu przepisów o zamówieniach publicznych — o uzyskanie cen, które pozwolą na spełnienie przesłanek do skorzystania z preferencyjnej wyceny. Co więcej, zgodnie z 28b zarządzenia Prezesa NFZ z dnia 30 listopada 2018 r. zmieniającego zarządzenie w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie programy lekowe (w brzmieniu nadanym przez zarządzenie nr 8/2019/DGL Prezesa NFZ z dnia 29 stycznia 2019 r. zmieniające zarządzenie w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie programy lekowe): Dyrektor oddziału Funduszu jest zobowiązany do: 1) monitorowania średniego kosztu rozliczenia wybranych substancji czynnych u poszczególnych świadczeniodawców realizujących programy lekowe; 2) weryfikacji kosztu, o którym mowa w pkt 1; względem średniego kosztu rozliczenia danej substancji czynnej na terenie kraju; Ponadto dyrektor oddziału Funduszu jest zobowiązany do uwzględniania weryfikacji, o której mowa w pkt 2, przy określaniu wysokości kwoty zobowiązania Funduszu wobec danego świadczeniodawcy na kolejny okres w zakresie odpowiedniego programu lekowego, w przypadku przekroczenia u danego świadczeniodawcy średniego kosztu rozliczenia danej substancji czynnej na terenie kraju o więcej niż 10 % w okresie 3 miesięcy poprzedzających 0 3 miesiące okres, na który ustalane jest zobowiązanie. Oznacza to, iż zamawiający w istocie nie ma możliwości (kierując się ww. dyscypliną finansów publicznych) niezapewnienia cen niższych niż te ujęte w katalogu współczynników korygujących. Jeżeli zamawiający dopuści do zakontraktowania leków po cenach przekraczających limit 10% powyżej średniego kosztu rozliczenia danej substancji czynnej na terenie kraju, zostanie to uwzględnione przy określeniu kwoty zobowiązania NFZ wobec zamawiającego. Konkludując: Zmawiający, który nie zadba o poziom cen poniżej limitów określonych w celu uzyskania współczynników korygujących: nie tylko nie będzie mógł z takich współczynników skorzystać, ale poniesie tego negatywne konsekwencje w postaci obniżenia kwoty należnej od NFZ w kolejnym okresie. W ocenie zamawiającego, nie sposób przy tym twierdzić — jak wskazuje odwołujący iż zamawiający realizuje cel prywatny. Zamawiający dysponuje środkami publicznymi, które winien jest wydawać zgodnie z ww. zasadami, w celu zapewnienia udzielania świadczeń zdrowotnych dzieciom. Ponadto wprowadzony mechanizm ma w istocie na celu zwiększenie dostępu pacjentów do terapii. Jak wskazał Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia w uzasadnieniu do ww. zarządzenia nr 75/2018/DGL: „zastosowanie współczynników korygujących pozwoli na zwiększenie dostępu pacjentów do terapii poprzez obniżenie kosztów leków stosowanych w programach lekowych. Powyższe względy — zdaniem zamawiającego — stanowią obiektywne podstawy do tego, by wprowadzić wymóg zawarty w s.i.w.z., zgodnie z którym zamawiający wymaga, aby wykonawcy, sporządzając ofertę cenową, uwzględniali treść aktualnego załącznika „Katalog współczynników korygujących stosowanych w programach lekowych” do zarządzenia Prezesa NFZ w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie programy lekowe. Zamawiający jest podmiotem działającym w interesie publicznym, którego obciąża ryzyko nieosiągnięcia celu danego postępowania i ryzyko to przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy” (tak wyrok KIO z 25.05.2012 r., KIO 974/12, LEX nr 1165364). Jeżeli wykonawca uzna, że istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy naruszają jego interesy, może nie ubiegać się o udzielenie zamówienia (tak. wyrok KIO z 16.06.2009 r., KIO/UZP 694/09, LEX nr 508277). W wyroku z 14.07.2011 r., XII Ga 314/11, LEX nr 1124956, sąd Okręgowy w Gdańsku zwrócił uwagę, że „warunki umowne są identyczne dla wszystkich wykonawców. Wykonawca dopuszczony do udziału w postępowaniu po otrzymaniu SIWZ ma możliwość zapoznania się z nimi i zdecydowania, czy tak ukształtowany stosunek zobowiązaniowy mu odpowiada i czy chce złożyć ofertę. (...) o ile postanowienia SIWZ nie naruszają obowiązujących przepisów (...), Wykonawca nie może zarzucać Zamawiającemu, że poszczególne elementy umowy mu nie odpowiadają. Zgodnie z art. 3531 k.c. Wykonawca ma swobodę zawarcia umowy. Żaden przepis prawa nie nakłada nań obowiązku złożenia oferty w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, ani zmuszania Zamawiającego do zawarcia umowy, której treść mu nie odpowiada. Nie może zatem kwestionować umowy wyłącznie dlatego, że uważa, iż mogłaby ona zostać sformułowana korzystniej dla Wykonawcy”. W orzecznictwie sformułowano również pogląd, iż „Umowy zawierane w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mogą być więc uznane za sui generis umowy adhezyjne. Wynika to jednak, co do zasady, nie z przewagi ekonomicznej jednej ze stron umowy, co jest regułą w przypadku umów adhezyjnych, a z faktu, iż zamawiający działa w interesie publicznym. Podobnie jak w przypadku umów adhezyjnych zamawiający określa istotne warunki przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 czerwca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 694/09). Zamawiający stwierdził, że treść załącznika do zarządzenia Prezesa NFZ jest powszechnie znana, co pozwala każdemu z wykonawców na skalkulowanie i obliczenie ceny oferty. Pozwala to również zamawiającemu na porównanie złożonych ofert, co powoduje, że nie dochodzi do jakiegokolwiek naruszenia ustawy P.z.p. Jeżeli chodzi o kwestię treści umowy, która ma zostać zawarta w wyniku rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający wskazuje, iż wyrażono pogląd, zgodnie z którym „Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła również, że „C..) odwołanie składane do Izby jest środkiem ochrony prawnej a nie narzędziem do negocjacji z Zamawiającym i do domagania się - z uwagi na adhezyjny charakter wzoru umowy określanego przez jedną stroną stosunku zobowiązaniowego - modyfikacji czy doprecyzowania przez Izbę postanowień umowy w sposób korzystny i uznawany przez potencjalnego oferenta za pożądany i właściwy. Jeżeli w sferze stosunków prywatno-prawnych strona umowy adhezyjnej nie ma w istocie możliwości negocjowania jej warunków, to nie sposób uznawać, by taką możliwością dysponował potencjalny oferent na gruncie postępowania w sprawie zamówienia publicznego. Do zakwestionowania postanowień wzoru umowy przyjętego przez zamawiającego może dojść jedynie wówczas, gdy zostanie w sposób rzeczowy wykazane, że postanowienia te, z uwagi na sprzeczność z regulacjami Kodeksu cywilnego, naruszają w konsekwencji przepisy ustawy P.z.p., w tym zasady wynikające z tych przepisów. O naruszeniu zasad udzielania zamówień publicznych lub innych przepisów ustawy P.z.p. wskutek określonego wzoru umowy można mówić w przypadku, gdy istnieje bezpośrednie lub pośrednie przełożenie pomiędzy tymi wymaganiami a możliwością ubiegania się wykonawcy o zamówienia na równi z innymi wykonawcami znajdującymi się w identycznej sytuacji faktycznej i prawnej (tak. wyrok KIO 398/14)". Zdaniem zamawiającego, zarzuty odwoławcze stanowią w istocie dążenie do tego, by w drodze uzyskania wyroku Izby — doszło do modyfikacji umowy w sposób korzystny dla oferenta. Takie ukształtowanie zarzutów — przy braku naruszenia przepisów Kodeksu cywilnego — nie może odnieść skutku. Zamawiający zwrócił uwagę, iż określenie cen w ww. załączniku do zarządzenia Prezesa NFZ spełnia kryteria ceny maksymalnej w rozumieniu art. 538 K.c., jako że zarządzenie Prezesa NFZ wydawane jest na podstawie ustawy z dnia 24 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Co równie istotne, źródłem i upoważnieniem dla określenia współczynników korygujących są przepisy rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 8 września 2015 r. w sprawie ogólnych warunków umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. W szczególności w załączniku do ww. rozporządzenia (w 1 pkt 16) współczynniki korygujące określone zostały jako współczynniki ustalone przez Prezesa Funduszu, określające wysokość mnożników dla poszczególnych: a) grup świadczeniobiorców albo b) świadczeń, albo c) grup świadczeniodawców, albo d) grup osób wykonujących dany zawód medyczny za pomocą których jest wyliczana wysokość zobowiązania Funduszu wobec świadczeniodawcy. Jak wynika z powyższego, źródłem dla określenia zasad rozliczeń przez Prezesa NFZ są przepisy rangi ustawowej oraz na ich podstawie akt wykonawczy — rozporządzenie Ministra Zdrowia. Jednak nawet, gdyby stawki zawarte w ww. załączniku nie spełniały kryterium ceny maksymalnej — zamawiający zwraca uwagę na przepis art. 536 § 1 K.c., zgodnie z którym cenę można określić przez wskazanie podstaw do jej ustalenia. Ustalenia może dokonać także podmiot trzeci w stosunku do stron umowy. Tego rodzaju mechanizm przewidział zamawiający w treści s.i.w.z., skoro cena ma być każdorazowo odnoszona do aktualnego załącznika do zarządzenia Prezesa NFZ. W każdym z ww. przypadków: zakwalifikowania ceny jako ceny maksymalnej lub wskazanie podstaw do jej określenia — umowa zawierać będzie ważne — w świetle przepisów K.c. — postanowienia. Zamawiający zwrócił przy tym uwagę, iż zgodnie z s.i.w.z. (Załącznik Nr 4 do s.i.w.z. Istotne Postanowienia Umowy - §10), zamawiający nie dopuszcza istotnych zmian postanowień niniejszej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, za wyjątkiem zmian na podstawie art. 144 ustawy P.z.p., gdzie zamawiający dopuszcza zmianę zawartej umowy w trakcie jej trwania, m.in. w przypadku, gdy: obniżenie dotyczyć będzie ceny płaconej przez zamawiającego do wysokości poniżej progu kosztowego, który uprawni zamawiającego do zastosowania współczynnika korygującego, określonego w aktualnym załączniku „ Katalog współczynników korygujących stosowanych w programach lekowych” do zarządzenia Prezesa NFZ w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie programy lekowe. Zatem wszelkie argumenty odnośnie ryzyka po stronie wykonawcy czy też rzekomego naruszenia zasad uczciwej konkurencji są nieuzasadnione, skoro obniżenie ceny ma się odbyć w drodze aneksu do umowy, zawieranego — co oczywiste — za zgodą obu stron. W ocenie zamawiającego, nie zasługują na uwzględnienie argumenty o stracie grożącej wykonawcy. Po pierwsze są to jedynie hipotezy, nie poparte żadnymi dowodami. Po drugie: ceny ustalane przez Prezesa NFZ w załączniku do zarządzenia nr 66/2019/DGL Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia to ceny w oparciu o dane z rynku. Każdy ze świadczeniodawców sprawozdaje do NFZ cyklicznie i na bieżąco poziom cen leków i na tej podstawie NFZ ustala średni poziom cen rynkowych. Nie można zatem mówić o stracie po stronie wykonawcy, skoro zamawiający dąży do zapewnienia poziomu cen jedynie poniżej średniej rynkowej. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający ustalił w postępowaniu jedno kryterium oceny ofert - cenę, której przypisał wagę 100%. Zamawiający dokonał w s.i.w.z. oraz we wzorze umowy opisu przedmiotu zamówienia w ten sposób, że w punkcie III s.i.w.z. wskazał w postaci tabeli 35 pakietów zamawianych leków, które precyzuje Załącznik nr 2 - specyfikacja asortymentowo-cenowa. Załącznik ten zawiera formularz - tabelaryczne zestawienie produktów leczniczych objętych zamówieniem, ze wskazaniem ilości tych leków. Na wyżej opisanym formularzu wykonawcy zobowiązani są składać oferty, kalkulując i oferując ceny dla konkretnych ilości tam podanych zgodnie ze sposobem obliczania ceny wskazanym w punkt XIV s.i.w.z. W myśl pkt. IV ust. 1 s.i.w.z., wymagany termin realizacji zamówienia to 12 następujących po sobie miesięcy liczonych od dnia obowiązywania umowy. Zgodnie z pkt. XIV s.i.w.z., w§ 2 ust. 4 wzoru umowy: „Cena jednostkowa oferowanego przedmiotu zamówienia będzie niższa lub równa progowi kosztowemu, który uprawni Zamawiającego do zastosowania współczynnika korygującego, określonego w aktualizowanym co miesiąc Komunikacie Prezesa NFZ określanego na podstawie zapisu § 25 obowiązującego Zarządzenia Prezesa NFZ w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie chemioterapia". Zgodnie z pkt. V do s.i.w.z. pt. TERMIN I WARUNKI PŁATNOŚCI: - Zamawiający wymaga, aby cena oferowanego przedmiotu zamówienia nie była wyższa niż „wysokość limitu finansowania” podana w obwieszczeniu Ministra Zdrowia. - Zamawiający wymaga, aby Wykonawcy sporządzając ofertę cenową uwzględniali treść aktualnego Komunikatu Prezesa NFZ określanego na podstawie zapisu § 25 obowiązującego Zarządzenia Prezesa NFZ w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie chemioterapia (...) Zamawiający wymaga również, aby cena oferowanego przedmiotu zamówienia była niższa lub równa progowi kosztowemu, który uprawni Zamawiającego do zastosowania współczynnika korygującego, określonego w aktualizowanym co miesiąc Komunikacie Prezesa NFZ w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie chemioterapia. W myśl § 10 ust. 2 lit. a tiret drugie istotnych postanowień umowy, zamawiający nie dopuszcza istotnych zmian postanowień umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, za wyjątkiem zmian na podstawie art. 144 ustawy P.z.p., gdzie zamawiający dopuszcza zmianę zawartej umowy w trakcie jej trwania w przypadku obniżenia ceny jednostkowej przez wykonawcę, w tym w szczególności, gdy obniżenie dotyczyć będzie ceny płaconej przez zamawiającego do wysokości progu kosztowego, który uprawni zamawiającego do zastosowania współczynnika korygującego, określonego w aktualizowanym co miesiąc komunikacie Prezesa NFZ określanego na podstawie zapisu § 25 obowiązującego Zarządzenia Prezesa NFZ w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie chemioterapia. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby naruszyć uczciwą konkurencję. Zasady sporządzania opisu przedmiotu zamówienia zostały określone w art. 29-31 ustawy P.z.p. Opis przedmiotu zamówienia jest niezbędny dla prawidłowego ustalenia wartości zamówienia, a w konsekwencji do zastosowania właściwego trybu udzielenia zamówienia. Odzwierciedla on rzeczywiste potrzeby zamawiającego, umożliwia wykonawcy obliczenie ceny oferty oraz, zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców, zapewnia, że wszyscy wykonawcy rozumieją opis przedmiotu zamówienia tak samo. Zamawiający nie może opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 ustawy P.z.p.). Postępowanie o udzielenie zamówienia musi być prowadzone tak, aby nie prowadziło do wyłączenia bez uzasadnionej przyczyny chociażby jednego wykonawcy z możliwości złożenia oferty, stwarzając korzystniejszą sytuację pozostałym wykonawcom. Zasada uczciwej konkurencji wywodzi się z zasady niedyskryminacji, zawartej w art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2104 roku w sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/WE. Zgodnie ze wskazanym przepisem instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zakaz niedyskryminacji wyrażony w Dyrektywie odnosi się do wszystkich sytuacji związanych z przygotowywaniem, przeprowadzaniem oraz udzielaniem zamówienia publicznego. Obowiązek przestrzegania zasady uczciwej konkurencji jest zgodny z celami dyrektywy, które zmierzają do wspierania rozwoju rzeczywistej konkurencji w dziedzinach podlegających odpowiednio ich zakresom stosowania i które formułują kryteria udzielania zamówień zmierzające do zagwarantowania takiej konkurencji (Concordia Bus Finland, C513/99, wyrok z 17 września 2002 r., Fabricom SA C-21/03 i C 34/03 wyrok z 3 marca 2005). Ustawa P.z.p. nie definiuje zasady uczciwej konkurencji. Prawo zamówień publicznych posiłkuje się w tym zakresie definicjami zawartymi w innych aktach prawnych. I tak, zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1010), czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei w myśl art. 9 ust. 1 i 2 pkt 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2019 roku, poz. 369), zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców polegające na przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji. W ocenie Izby wymóg zaoferowania ceny, której maksymalny limit ustalony ma być na podstawie zarządzenia Prezesa NFZ jest sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów wskazanych wyżej. Określenie ceny za realizację zamówienia, w tym również cen jednostkowych, jest uprawnieniem wykonawcy i efektem stosowanych przez niego strategii biznesowych i kalkulacji ryzyk z uwzględnieniem szeregu czynników, do których zaliczyć można ponoszone koszty, warunki rynkowe, oferty konkurentów i inne. Na gruncie ustawy P.z.p. poprawność kalkulacji wykonawcy może być rozpatrywana wyłącznie przez pryzmat trzech instytucji tj.: 1) badania rażąco niskiej ceny, o której mowa w art. 90 ust. 1 i 1a ustawy P.z.p., 2) zgodności sposobu obliczenia ceny z wymogami określonymi w s.i.w.z. na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p., oraz 3) unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p., w przypadku, gdy cena najkorzystniejszej oferty lub oferty z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający nie jest natomiast uprawniony do wpływania na treść oświadczenia woli wykonawcy poprzez narzucanie mu maksymalnej ceny, w tym również jednostkowej, za realizację zamówienia. Z uwagi na to, że zamawiający nie ma kompetencji w zakresie kształtowania cen ofert, które zostaną złożone przez wykonawców, czynność polegająca na narzuceniu maksymalnej ceny może być zakwalifikowana jako utrudniająca uczciwą konkurencję. Zgodnie ze stanowiskiem prezentowanym w wyroku KIO (sygn. akt KIO/UZP 586/09; KIO/UZP 600/09), charakter postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie pozwala zamawiającemu na określanie cen za wykonanie przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym należy uznać, że określenie ceny za realizację zamówienia, w tym również cen jednostkowych, jest czynnością wykonawcy, a poprawność jego kalkulacji może być rozpatrywana wyłącznie przez pryzmat opisanych powyżej instytucji. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł, iż — zgodnie z art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych - zobowiązany jest do dokonywania wydatków publicznych: 1) w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad: a) uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, b) optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów; 2) w sposób umożliwiający terminową realizację zadań; 3) w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań. W ocenie Izby zakwestionowane postanowienia umowne oraz s.i.w.z. zdają się wskazywać na zupełnie odmienny skutek niż zakłada zamawiający. Podkreślić należy, że celem przedmiotowego zamówienia jest zawarcie umowy z wybranym wykonawcą, przy czym umowa ma być realizowana przez okres 12 miesięcy od dnia jej zawarcia. Jednocześnie zamawiający przyznaje, iż próg kosztowy, mający być podstawą ustalania ceny ofertowej, ustalany jest co miesiąc, co w efekcie oznacza, iż po upływie pierwszego miesiąca obowiązywania umowy ceny ofertowe stracą swą aktualność i możliwość ich zastosowania w kolejnych miesiącach. Zamawiający przewidział w tym zakresie rozwiązanie polegające na zmianie umowy z wykonawcą poprzez zawarcie stosownego aneksu. Przyjęte rozwiązanie przeczy wskazanym wyżej zasadom celowości i oszczędności wydatkowania środków publicznych. Podkreślenia wymaga, że wybrany wykonawca nie będzie miał obowiązku podpisania aneksu z zamawiającym, a w sytuacji, gdy ustalony na nowo próg kosztowy będzie dla niego niekorzystny, należy założyć, iż odmówi zawarcia aneksu. Zamawiający podczas rozprawy w dniu 29 lipca 2019 roku nie przedstawił przekonującego rozwiązania takiej sytuacji. Podniósł, że będzie szukał innych rozwiązań, w tym również dopuszcza możliwość rozwiązania umowy. Rozwiązanie umowy z wykonawcą jest równoznaczne z niezachowaniem wskazanych wyżej zasad, w tym w szczególności z zasadą optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, terminowej realizacji zadań, w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań. Zamawiający będzie bowiem zmuszony do przeprowadzenia kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ze wszystkimi związanymi z tym konsekwencjami, w tym koniecznością ponoszenia kosztów i ryzyka związanego z przedłużającym się postępowaniem. Odnosząc się do podnoszonej na rozprawie argumentacji zamawiającego, iż w sytuacji, gdyby zrezygnował z zastosowania zakwestionowanych postanowień, naraziłby się na zarzut naruszenia dyscypliny finansów publicznych, Izba wskazuje, że zamawiający nie wykazał, na czym miałoby polegać owo naruszenie. Podkreślić należy, że wskazywane przez zamawiającego zarządzenie Prezesa NFZ nie statuuje dla zamawiającego obowiązku stosowania w udzielanych zamówieniach progów kosztowych uprawniających do korekty wartości świadczeń. Z § 25 zarządzenia wynika jedynie możliwość zastosowania korekty w sytuacji, gdy zajdą przesłanki uprawniające do jej zastosowania. Ponadto Izba przeprowadziła dowód ze złożonego przez zamawiającego pisma Prezesa NFZ z dnia 24 lipca 2019 roku skierowanego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej i stwierdziła, iż z jego treści również nie wynika, iż zamawiający naraża się na odpowiedzialność z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Prezes NFZ wskazuje jedynie na możliwość stosowania współczynników korygujących premiujących stosowanie tańszych odpowiedników leków refundowanych. Podkreślić przy tym należy, że w pkt. V do s.i.w.z. pt. TERMIN I WARUNKI PŁATNOŚCI, zamawiający wymagał, aby cena oferowanego przedmiotu zamówienia nie była wyższa niż „wysokość limitu finansowania” podana w obwieszczeniu Ministra Zdrowia. Wydaje się, że tego rodzaju wymóg świadczy o dbałości zamawiającego o oszczędność w wydatkowaniu środków finansowych. Odnosząc się do stanowiska zamawiającego, iż wprowadzony przez niego mechanizm ma na celu realizację interesu publicznego w postaci zapewnienia dostępu do terapii pacjentów poprzez obniżenie jej kosztów, Izba podkreśla, że w sytuacji, gdy celem zamawiającego jest zrealizowanie zamówienia za możliwie najniższą cenę, może skorzystać z instrumentu przewidzianego ustawą P.z.p., polegającego na ustaleniu ceny jako jedynego kryterium oceny ofert. Zamawiający zresztą w niniejszym postępowaniu z takiego rozwiązania skorzystał, uznać zatem należy, że założony przez niego cel w postaci wydatkowania środków w sposób oszczędny zostanie osiągnięty. Podkreślić przy tym należy, iż ochrona interesu publicznego kosztem interesu prywatnego wymaga zawsze wnikliwego rozważenia. W wyroku z dnia 21 czerwca 2001 roku Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził: „Należy przypomnieć, że w państwie prawa nie ma miejsca dla mechanicznej i sztywno pojmowanej zasady nadrzędności interesu społecznego nad interesem indywidualnym”. Z kolei Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z dnia 11 sierpnia 2006 r., IX Ga 137/06, wskazał, że prawo zamówień publicznych chroni z jednej strony interes zamawiającego (interes publiczny), z drugiej nakazuje przestrzegać zasady równego traktowania potencjalnych wykonawców i uczciwej konkurencji. Formułując s.i.w.z., zamawiający musi mieć na uwadze dobra chronione tą ustawą i zachować równowagę pomiędzy rozwiązaniami preferującymi poszczególne interesy. W następnej kolejności Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do uznania, że zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie chemioterapia, są zarządzeniami, o których mowa w art. 538 K.c., ustalającymi ceny maksymalne za rzeczy danego rodzaju lub gatunku. Zgodnie z art. 538 K.c., jeżeli w miejscu i czasie zawarcia umowy sprzedaży obowiązuje zarządzenie, według którego za rzeczy danego rodzaju lub gatunku nie może być zapłacona cena wyższa od ceny określonej (cena maksymalna), kupujący nie jest obowiązany do zapłaty ceny wyższej, a sprzedawca, który otrzymał cenę wyższą, obowiązany jest zwrócić kupującemu pobraną różnicę. Jak zasadnie podnosi odwołujący, powołując się na stanowisko doktryny, zarządzenie, o którym mowa w art. 538 K.c., oznacza akt wydany na podstawie i w granicach zakreślonych przez ustawy, co oznacza, że nie jest możliwe stosowanie art. 538 K.c. do cen wprowadzonych aktami rangi pozaustawowej. Podkreślenia wymaga, iż ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 roku o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (t.j. Dz. U. 2019 poz. 1373) w art. 146 ust. 1 przewiduje uprawnienie dla Prezesa NFZ do określenia: 1) przedmiotu postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej; 2) szczegółowych warunki umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, obejmujące w szczególności obszar terytorialny, dla którego jest przeprowadzane postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami, z uwzględnieniem taryfy świadczeń w przypadku jej ustalenia w danym zakresie; 3) w przypadku organizacji wspólnych postępowań, o których mowa w art. 97 ust. 3 pkt 2d - zakresu tych postępowań. Ponadto-zgodnie z art. 102 ust. 5 pkt 21 i 25 wskazanej ustawy-do zakresu działania Prezesa NFZ należy nadzór nad realizacją zadań oddziałów wojewódzkich Funduszu oraz ustalanie jednolitych sposobów realizacji ustawowych zadań realizowanych przez oddziały wojewódzkie Funduszu. Jednocześnie wskazana wyżej ustawa nie zawiera delegacji ustawowej dla Prezesa NFZ upoważniającej do uregulowania powyższych kwestii w drodze wydania konkretnego aktu normatywnego - w tym przypadku zarządzenia. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 25 maja 2011 r. sygn. akt II GSK519/10 wyraził pogląd, że "upoważniając Prezesa Funduszu do określenia, m.in. warunków wymaganych od świadczeniodawców ustawodawca nie przesądził nazwy dokumentu zawierającego elementy wskazane w art. 146 ust. 1 ustawy. Przepis art. 102 ust. 5 ustawy o świadczeniach, zawierający otwarty katalog zakresu działań Prezesa Funduszu, w pkt 24 stanowi o podejmowaniu decyzji w sprawach określonych w ustawie. W przepisach ustawy o świadczeniach wymienione są zarówno decyzje (art. 163 ust. 2, art. 102 ust. 5 pkt 24), jak i decyzje administracyjne (art. 154 ust. 6 i art. 181 ust. 2), co pozwala na przyjęcie, iż pojęcie decyzji użyte w art. 102 ust. 5 pkt 24 obejmuje zarówno decyzje administracyjne jak i decyzje (niebędące decyzjami w rozumieniu Kodeksu postępowania administracyjnego) z zakresu kierowania ustawową i statutową działalnością Funduszu, podlegające kontroli ministra w ramach określonego ustawą nadzoru, które to rozstrzygnięcia mogą przyjąć różne nazwy. Nie ma przy tym przeszkód formalnoprawnych, by decyzje, w tym drugim znaczeniu, były określane jako zarządzenia w ramach pragmatyki wykonywania ustawowych zadań przez Prezesa Funduszu. Nie są to jednak zarządzenia, o których mowa w art. 93 Konstytucji RP. Kolejnym argumentem przemawiającym za uznaniem, że zarządzenie Prezesa NFZ nie jest zarządzeniem, o którym mowa w art. 538 K.c., jest fakt, iż zarządzenie to nie ustala żadnych cen, lecz jedynie wskaźniki korygujące, mające zastosowanie przy korygowaniu wartości świadczeń z katalogu świadczeń podstawowych. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 9 maja 2014 roku o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z2019 roku, poz. 178), przez cenę należy rozumieć wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. Definicji tej nie odpowiada opisana w § 25 zarządzenia Nr 56/2018/DGL procedura korygowania wartości świadczeń z katalogu świadczeń podstawowych. Zgodnie z § 25 ust. 1 zarządzenia, w przypadku, gdy u danego świadczeniodawcy w trakcie terapii określonego świadczeniobiorcy, w danym okresie koszt każdej rozliczonej jednostki danej substancji czynnej jest co najmniej o 10% niższy niż średni koszt rozliczenia jednostki tej substancji czynnej w miesiącu poprzedzającym o trzy miesiące dany miesiąc, u wszystkich świadczeniodawców posiadających umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie chemioterapia, wartość świadczeń z katalogu świadczeń podstawowych jest korygowana z zastosowaniem współczynnika korygującego. Z powyższego wynika, że w § 25 ust. 1 zarządzenia zawarte są jedynie przesłanki umożliwiające korektę wartości świadczenia w rozliczeniach pomiędzy świadczeniodawcą a właściwym oddziałem NFZ . Nie ma tu mowy o cenie rozumianej jako wartość należna od świadczeniodawcy na rzecz podmiotu trzeciego - w tym przypadku - dostawcy produktów leczniczych. Niej jest nią również próg kosztowy, o którym mowa w § 25 ust. 3 zarządzenia, uprawniający do zastosowania współczynnika korygującego. Próg kosztowy jest bowiem jedynie wynikiem wyliczenia średniego kosztu substancji czynnych, a ponadto jest on określany każdorazowo w komunikacie Prezesa NFZ na dany miesiąc, nie zaś w drodze zarządzenia wydanego na mocy delegacji ustawowej. Odnosząc się do stanowiska zamawiającego, iż zgodnie z art. 536 § 1 K.c. cenę można określić poprzez wskazanie podstaw do jej ustalenia, Izba wskazuje, że nie ulega wątpliwości, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego taki mechanizm ustalania ceny może mieć miejsce, niemniej jednak zawsze musi się to odbywać z poszanowaniem zasad udzielania zamówień publicznych, w tym zasady zachowania uczciwej konkurencji. W ocenie Izby zamawiający, narzucając wykonawcom wymóg zaoferowania ceny nieprzekraczającej limitów ustalonych dla potrzeb zastosowania wskaźników korygujących, dopuścił się naruszenia wskazanej zasady. Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy P.z.p., zgodnie z którym przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W ocenie Izby przedmiot zamówienia opisany jest w sposób jednoznaczny i zrozumiały dla wszystkich uczestników postępowania. Fakt naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy P.z.p. nie musi być równoznaczny z naruszeniem innych przepisów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby na uwzględnienie nie zasługują również zarzuty dotyczące pozostałych przepisów wskazanych przez odwołującego w odwołaniu. Przepis art. 29 ust. 2 ustawy P.z.p. stanowi samoistną podstawę do sformułowania zarzutu, zaś przepisy wskazane przez odwołującego mogą służyć co najwyżej wyjaśnieniu i doprecyzowaniu zawartego w art. 29 ust. 2 ustawy P.z.p. pojęcia uczciwej konkurencji oraz okoliczności jego naruszenia. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania. 29 …

…Sygn. akt: KIO 52/25, KIO 53/25, KIO 55/25 WYROK Warszawa, dnia 24 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Agnieszka Trojanowska Anna Wojciechowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 7 stycznia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum SYSTRA S.A. z siedzibą w Paryżu, Biuro Projektowo - Konsultingowe BPK Mosty Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 52/25), B.w dniu 7 stycznia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Voessing Polska s p . z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, Vössing Ingenieurgesellschaft mbH z siedzibą w Düsseldorfie (sygn. akt KIO 53/25), C.w dniu 7 stycznia 2025 r. przez wykonawcę BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu ​ (sygn. akt KIO 55/25), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ​ Warszawie w przy udziale uczestnika po stronie odwołującego: A.wykonawcy BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w sprawie o sygn. akt KIO 52/25 ​ i KIO 53/25, B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Voessing Polska s p. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, Vössing Ingenieurgesellschaft mbH z siedzibą w Düsseldorfie w sprawie o sygn. akt KIO 52/25, C.wykonawcy MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie w sprawie o sygn. akt KIO 52/25 i KIO 53/25, D.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum SYSTRA S.A. z siedzibą w Paryżu, Biuro Projektowo Konsultingowe BPK Mosty ​ Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w sprawie o sygn. akt KIO 53/25, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Dohwa Polska Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie, Dohwa Engineering Co., Ltd. z siedzibą w Seulu, Republika Korei w sprawie o sygn. akt KIO 52/25, KIO 53/25, KIO 55/25, B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum SYSTRA S.A. z siedzibą w Paryżu, Biuro Projektowo - Konsultingowe BPK Mosty ​ Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w sprawie o sygn. akt KIO 55/25, C.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Voessing Polska s p. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, Vössing Ingenieurgesellschaft mbH z siedzibą w Düsseldorfie w sprawie o sygn. akt KIO 55/25, D.wykonawcy MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie w sprawie o sygn. akt KIO 55/25 orzeka: KIO 52/25 1.odrzuca odwołanie w części co do zarzutu w pkt 2, 3, 4 i 5, 2.oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum SYSTRA S.A. z siedzibą w Paryżu, Biuro Projektowo -Konsultingowe BPK Mosty Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum SYSTRA S.A. ​ z siedzibą w Paryżu, Biuro Projektowo - Konsultingowe BPK Mosty Sp. z o.o. ​ z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania. KIO 53/25 1.odrzuca odwołanie w części co do zarzutu w pkt 1, 2 i 4, 2.oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Voessing Polska s p . z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, Vössing Ingenieurgesellschaft mbH z siedzibą w Düsseldorfie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Voessing Polska sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, Vössing Ingenieurgesellschaft mbH ​ z siedzibą w Düsseldorfie tytułem wpisu od odwołania. KIO 55/25 1.odrzuca odwołanie w części co do zarzutu w pkt 2.1. w zakresie odnoszącym się ​ do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Dohwa Polska Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie, Dohwa Engineering Co., Ltd. ​ z siedzibą w Seulu, Republika Korei i wykonawcy MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, ​ i w pkt 2.5., 2.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie cofniętego zarzutu odwołania ​ w pkt 2.4. w zakresie odnoszącym się do wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o udzielenie zamówienia konsorcjum SYSTRA S.A. z siedzibą w Paryżu, Biuro Projektowo - Konsultingowe BPK Mosty Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, 3.oddala odwołanie, 4.kosztami postępowania obciąża wykonawcę BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………….… ………………………….… ………………………….… Sygn. akt: KIO 52/25, KIO 53/25, KIO 55/25 Uzasadnienie Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), dalej „ustawy Pzp”, pn.: „Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn.: „Prace na liniach kolejowych nr 91 i 92 na odcinku Rzeszów – Medyka (granica państwa) wraz z liniami przyległymi wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Prace na linii kolejowej E30 Rzeszów – Medyka (granica państwa)”, numer referencyjny: 9090/IREZA3/21023/05391/23/P. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 27 listopada2023 r., za numerem Dz.U. S: 228/2023-719257. KIO 52/25 7 stycznia 2025 r. odwołanie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum SYSTRA S.A., 72-76 rue Henry Forman, 75015 Paryż (Francja), Biuro Projektowo - Konsultingowe BPK Mosty ​S p. z o.o., ul. Wiwulskiego 12, 51-629 Wrocław, wobec czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej konsorcjum Dohwa Polska sp. z o.o. sp. k. oraz Dohwa Engineering Co., Ltd. (zwane dalej: D „ ohwa”), podczas gdy oferta ta podlega odrzuceniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust.1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Dohwa podczas, gdy wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania ze względu na orzeczony zakaz ubiegania się ​o zamówienia publiczne nałożony na Dohwa Engineering Co., Ltd.; 2)art. 226 ust. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 uznk oraz 14 uznk, gdyż oferta Dohwa została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, ze względu na fakt, że pomimo obowiązującego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne, przedkładania sfałszowanych dokumentów, przekazywania nieprawdziwych informacji, nałożenia kar umownych, rozwiązania umowy oraz zatajania informacji o powyższych okolicznościach została wybrana jako oferta najkorzystniejsza; 3)naruszenie art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp oraz art. 125 ust. 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Dohwa, ​a w konsekwencji jej wybór jako oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy została ona złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania w związku ​z wystąpieniem podstaw wykluczenia opisanych w treści art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp w zw. z art. 125 ust. 5 ustawy Pzp; 4)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp ​w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia ​z postępowania Dohwa i odrzucenia jej oferty w sytuacji, w której w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawiła informacje wprowadzające zamawiającego w błąd oraz zataiła informacje w zakresie istotnych okoliczności wpływających na ocenę rzetelności Dohwa Engineering Co.Ltd., a w szczególności poprzez brak poinformowania ​o rozwiązaniu z Dohwa umowy w sprawie zamówienia publicznego przed czasem ​oraz nałożeniu kary umownej, ani o toczącym się od 2023 roku postępowaniu w sprawie wydania zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne, które w dacie podjęcia kwestionowanej odwołaniem decyzji o wyborze oferty Dohwa zaowocowało wydanym zakazem, o czym zamawiający powinien niewątpliwie zostać poinformowany ​w oświadczeniu JEDZ (lub w trakcie postępowania), a czego zaniechanie mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, ​co wyczerpuje wszystkie przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp; 5)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty Dohwa z uwagi ​na rozwiązanie umowy w sprawie zamówienia publicznego przed czasem oraz nałożenia kary umownej, co wobec zatajenia przed zamawiającym informacji o takich sytuacjach pozbawiło Dohwa prawa do wykazania w postępowaniu o udzielenie zamówienia braku spełnienia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)dokonania ponownej oceny ofert; 3)odrzucenie oferty Dohwa; 4)wybór oferty odwołującego; 5)przeprowadzenie dowodów wnioskowanych przez odwołującego, a nadto zasądzenie na rzecz odwołującego od zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego zgodnie z rachunkiem przedłożonym na rozprawie. 8 stycznia 2025 r. zamawiający (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej poprzez moduł Korespondencja) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania d​ o wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie: 1)odwołującego zgłosili przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP): a)10 stycznia 2025 r. wykonawca BBF, ul. Dąbrowskiego 461, 60-451 Poznań, b)9 stycznia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum Voessing Polska s p . z o.o., ul. Tadeusza Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz, Vössing Ingenieurgesellschaft mbH,ul. Brunnenstraße 29-31 40223 Düsseldorf, Niemcy, a)13 stycznia 2025 r. wykonawca MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów; 2)zamawiającego zgłosili przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP): a)13 stycznia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum Dohwa Polska Sp. z o.o. Sp. k., al. Pokoju 1, 31-548 Kraków, Dohwa Engineering Co., Ltd., Samseong-ro nr 438, 06-178 Seul, Republika Korei. 10 lutego 2025 r. zamawiający złożył drogą elektroniczną odpowiedź ​na odwołanie, w której w szczególności wniósł o odrzucenie odwołania w części dotyczącej zarzutów nr 2-5, w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. 17 lutego 2025 r. wykonawca Dowha złożył drogą elektroniczną pismo procesowe, ​ którym w szczególności wniósł o odrzucenie odwołania w części dotyczącej zarzutów w n​ r 2-5, w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. 17 lutego 2025 r. odwołujący złożył drogą elektroniczną pismo procesowe, ​ którym w szczególności wniósł o uwzględnienie odwołania w całości. w 18 lutego 2025 r. wykonawca BBF Sp. z o.o. złożył drogą elektroniczną pismo procesowe, w którym w szczególności przedstawił pisemne stanowisko merytoryczne ​ nawiązaniu do doręczonych pism procesowych pozostałych stron postępowania. w 19 lutego 2025 r. odwołujący złożył drogą elektroniczną pismo procesowe, w którym p​ rzedstawił stanowisko w odniesieniu do zarzutu 1. KIO 53/25 W dniu 7 stycznia 2025 r. odwołanie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawcywspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum Voessing Polska sp. z o.o., ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz, Vössing Ingenieurgesellschaft mbH, ​ runnenstrasse 29-31, 40223 Düsseldorf, wobec czynności i zaniechań zamawiającego, polegających na: B 1)czynności oceny ofert, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty i wyborze oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Dohwa Engineering Co. Ltd. oraz Dohwa Polska sp. z o.o. sp. k. (dalej: „Dohwa”); 2)zaniechaniu odrzucenia oferty Dohwa jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu ze względu na fakt, że z Dohwa Engineering Co. Ltd. (dalej: „Dohwa Engineering”), tj. członkiem konsorcjum Dohwa, została rozwiązana przed czasem umowa w sprawie zamówienia publicznego; 3)zaniechaniu odrzucenia oferty Dohwa jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu ze względu na wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji dotyczącej podstaw wykluczenia oraz informacji mających, albo mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu ​o udzielenie zamówienia; 4)zaniechaniu odrzucenia oferty Dohwa, pomimo iż oferta Dohwa została złożona ​w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; 5)zaniechaniu odrzucenia oferty Dohwa jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu ze względu na fakt, że wobec Dohwa Engineering, tj. członka konsorcjum Dohwa, prawomocnie orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienie publiczne; 6)zaniechaniu odrzucenia oferty Dohwa, pomimo iż Dohwa nie spełnia warunków udziału w postępowaniu; 7)zaniechaniu odrzucenia oferty Dohwa, pomimo iż cena oferty Dohwa zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 8)zaniechaniu odrzucenia oferty Dohwa, pomimo iż oferta Dohwa jest niezgodna ​z warunkami zamówienia; 9)z ostrożności procesowej – zaniechaniu wezwania Dohwa o uzupełnienie Wykazu usług. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: Zarzut 1 – zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 109 u​ st. 1 pkt 8 i/lub pkt 10 oraz w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Dohwa jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z​ e względu na wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji dotyczącej podstaw wykluczenia i/lub informacji mających, albo mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ​w tym w szczególności składając aktualizację JEDZ Dohwa nie poinformowała zamawiającego o nałożeniu w dniu 26 kwietnia 2024 roku kary umownej w wysokości 852.740 soli, Zarzut 2 – zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w związku art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Dohwa, pomimo iż Dohwa podlega wykluczeniu z postępowania w związku z faktem, że z Dohwa Engineering, t​ j. członkiem konsorcjum Dohwa, została rozwiązana przed czasem Umowa Jumbilla, t​ j. umowa w sprawie zamówienia publicznego w wyniku naliczenia maksymalnych możliwych kar umownych na podstawie zawinionego naruszenia istotnych zobowiązań umownych o​ raz Dohwa Engineering nienależycie wykonała istotne zobowiązania wynikające z Umowy Jumbilla, Zarzut 3 – zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w związku art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Dohwa, pomimo iż Dohwa podlega wykluczeniu z postępowania w związku z faktem, że wobec Dohwa Engineering, t​ j. członka konsorcjum Dohwa, prawomocnie orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienie publiczne, a tym samym Dohwa podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, Zarzut 4 - zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 i​ art. 14 ust. 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Dohwa, pomimo iż oferta Dohwa została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż Dohwa zataiła przed zamawiającym istotne informacje dotyczące Umowy Jumbilla, co stanowi podanie nieprawdziwych i/lub wprowadzających w błąd wiadomości o​ raz działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, Zarzut 5 – zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w związku z art. 117 ust. 3 i 4 ustawy Pzp oraz w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Dohwa, pomimo iż Dohwa nie wykazała spełniania warunków udziału ​ postępowaniu, a tym samym – nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż uzupełnione w dniu 27 września w 2024 roku oświadczenie w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp jest sprzeczne z Wykazem usług, a Dohwa nie zrealizowała wezwania z dnia 19 września 2024 roku do złożenia oświadczenia o treści adekwatnej do Wykazu usług, tj. adekwatnego do sposobu wykazania przez poszczególnych konsorcjantów spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu, w postaci zdolności technicznej lub zawodowej z pkt. 8.6.1 (doświadczenia), w Zarzut 6 – zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 117 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę wyjaśnień w zakresie ceny złożonych przez Dohwa w związku z pismem Dohwa z dnia 27 września 2024 roku o​ raz świadczeniem w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Dohwa jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt, Zarzut 7 – zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Dohwa jako niezgodnej z warunkami zamówienia, gdyż w uzupełnionym Załączniku nr 1D Dohwa oświadczyła, że w zakresie koordynacji prac projektowych usługę świadczył będzie koordynator koreański, co jest sprzeczne z pkt 6.2.4 SW Z Tom III Opis przedmiotu zamówienia, Zarzut 8 – zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu 5 – zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie do wezwania do uzupełnienia Wykazu usług o treści adekwatnej do oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp złożonego w dniu 27 września 2024 roku. Wskazując na powyższe zarzuty, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania o​ raz nakazanie zamawiającemu: 1)uwzględnienie odwołania; 2)nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności oceny i wyboru ofert o​ raz dokonanie ponownej czynności oceny i wyboru ofert; 3)wykluczenie wykonawcy Dohwa; 4)odrzucenie oferty Dohwa; 5)z ostrożności procesowej – wezwanie Dohwa o uzupełnienie Wykazu usług; 6)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie rachunków. 8 stycznia 2025 r. zamawiający (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej poprzez moduł Korespondencja) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania d​ o wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie: 1)odwołującego zgłosili przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP): a)10 stycznia 2025 r. wykonawca BBF, ul. Dąbrowskiego 461, 60-451 Poznań, b)10 stycznia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum SYSTRA S.A., 7276 rue Henry Forman, 75015 Paryż (Francja), Biuro Projektowo - Konsultingowe BPK Mosty Sp. z o.o., ul. Wiwulskiego 12, 51-629 Wrocław, b)13 stycznia 2025 r. wykonawca MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów; 2)zamawiającego zgłosili przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)13 stycznia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum Dohwa Polska Sp. z o.o. Sp. k., al. Pokoju 1, 31-548 Kraków, Dohwa Engineering Co., Ltd., Samseong-ro nr 438, 06-178 Seul, Republika Korei. 11 lutego 2025 r. zamawiający złożył drogą elektroniczną, odpowiedź ​na odwołanie, w której w szczególności wniósł o odrzucenie odwołania w części dotyczącej zarzutów nr 1, 2, 4 i 6, w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. 17 lutego 2025 r. odwołujący złożył drogą elektroniczną pismo procesowe, ​ którym w szczególności wniósł o oddalenie wniosków zamawiającego co do odrzucenia odwołania w zakresie w zarzutów 1, 2, 4 i 6 oraz skierowania odwołania w całości do rozpoznania na rozprawie. 17 lutego 2025 r. wykonawca konsorcjum Dowha złożył drogą elektroniczną pismo procesowe, w którym w szczególności wniósł o odrzucenie odwołania w części dotyczącej zarzutów nr 1, 2, 4, 5, 6, 7 i 8, w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania 17 lutego 2025 r. odwołujący złożył drogą elektroniczną pismo procesowe – replikę c​ o do odrzucenia odwołania w zakresie zarzutów 1, 2, 4 i 6. 18 lutego 2025 r. wykonawca BBF Sp. z o.o. złożył drogą elektroniczną pismo procesowe, w którym w szczególności przedstawił pisemne stanowisko merytoryczne ​ nawiązaniu do doręczonych pism procesowych pozostałych stron postępowania. w 18 lutego 2025 r. odwołujący złożył drogą elektroniczną pismo procesowe, w którym p​ rzedstawił stanowisko w odniesieniu do odpowiedzi na odwołanie zamawiającego i pisma procesowego wykonawcy konsorcjum Dowha. KIO 55/25 7 stycznia 2025 r. odwołanie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wniósł wykonawca BBF sp. z o.o., ul. Dąbrowskiego 461, 60-451 Poznań, wobec czynności i zaniechań zamawiającego, polegających na: 1.1.zaniechaniu odrzucenia ofert wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie Dohwa Engineering Co., Ltd oraz Dohwa Polska sp. z o.o. (dalej razem jako: „Konsorcjum Dohwa”), wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SYSTRA S.A. oraz Biuro Projektowo-Konsultingowe BPK Mosty sp. z o.o. (dalej razem jako: „Konsorcjum Systra”), wykonawców wspólnie ubiegających się ​o udzielenie zamówienia Voessing Polska sp. z o.o. oraz Voessing Ingenierurgesellschaft mbH (dalej razem jako: „Konsorcjum Voessing”) oraz MGGP S.A. (dalej jako: „MGGP”) jako zawierających rażąco niską cenę i koszt w stosunku ​do przedmiotu zamówienia; 1.2. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Voessing jako oferty, której treść jest ​ niezgodna z warunkami zamówienia; 1.3.zaniechaniu odrzucenia ofert Konsorcjum Systra oraz Konsorcjum Voessing jako ​ złożonych w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia ​ 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „znku”) ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia powyższych: 1.4. zaniechaniu unieważnienia postępowania ze względu na to, że jest ono obarczane ​ wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 2.1. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ​ odrzucenia ofert Konsorcjum Dohwa, Konsorcjum Systra, Konsorcjum Voessing oraz ​ MGGP jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu ​ zamówienia; 2.2. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ​ Voessing jako oferty, która zawiera błędy w obliczeniu ceny; 2.3. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ​ Voessing jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 2.4. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 znku poprzez zaniechanie ​ odrzucenia ofert Konsorcjum Systra oraz Konsorcjum Voessing jako złożonych ​ w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu znku ewentualnie: 2.5. art. 255 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp i art. 99 ust. 1 ustawy ​ Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania ze względu na to, że jest ono ​ obarczane wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia ​ publicznego, a to wskutek dokonania opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, ​ że uniemożliwia to złożenie porównywalnych ofert. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 3.1. unieważnienie czynności badania i wyboru najkorzystniejszej oferty dokonanego ​23 grudnia 2024 r.; 3.2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Konsorcjum Dohwa, Konsorcjum Systra, Konsorcjum Voessing oraz MGGP na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp jako zawierających rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz ofert Konsorcjum Systra i Konsorcjum Voessing jako złożonych w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji ​w rozumieniu znku, a także oferty Konsorcjum Voessing jako oferty, zawierającej błędy w obliczeniu ceny i której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia ewentualnie: 3.2. unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp ​ w zw. z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp i art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z​ dziedziny geologia na okoliczność ustalenia: 4.1.przebiegu trasy projektowanej linii kolejowej objętej przedmiotem zamówienia ​ze wskazaniem jaki procent projektowanej linii kolejowej przebiega przez obszary dolin rzecznych, lessów i osadów deluwialnych, 4.2.wskazania czy trasa projektowanej linii kolejowej objętej przedmiotem zamówienia przebiega przez obszary zagrożona zapadowością gruntów, 4.3.wskazanie czy w oparciu o udostępnią dokumentację zamówienia możliwe jest wskazanie obszarów występowania gruntów zapadowych i czy w ramach wcześniejszego etapu realizacji (studium wykonalności) przeprowadzono badania zapadowości gruntu, 4.4.wskazanie czy w oparciu o udostępnią dokumentację przetargową możliwe jest stwierdzenie braku występowania skomplikowanych warunków gruntowych ​w rozumieniu przepisów, 4.5.wskazania na jakim obszarze projektowanej linii kolejowej występują skomplikowane, złożone oraz proste warunki gruntowe, 4.6.ilości (w sztukach i metrach bieżących głębokości) i rodzaju niezbędnych badań geologicznych dla przebiegu całości linii kolejowej, z uwzględnieniem ilości i rodzaju planowanych obiektów, według wytycznych dokumentu Igo-1. Odwołujący o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie rachunków. 8 stycznia 2025 r. zamawiający (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej poprzez moduł Korespondencja) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania d​ o wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP): 1)9 stycznia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum Voessing Polska sp. z o.o., ul. Tadeusza Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz, Vössing Ingenieurgesellschaft mbH,ul. Brunnenstraße 29-31 40223 Düsseldorf, Niemcy; 2)10 stycznia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum SYSTRA S.A., 72-76 rue Henry Forman, 75015 Paryż (Francja), Biuro Projektowo - Konsultingowe BPK Mosty Sp. z o.o., ul. Wiwulskiego 12, 51-629 Wrocław; 3)13 stycznia 2025 r. wykonawca MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów; 4)13 stycznia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum Dohwa Polska Sp. z o.o. Sp. k., al. Pokoju 1, 31-548 Kraków, Dohwa Engineering Co., Ltd., Samseong-ro nr 438, 06-178 Seul, Republika Korei. 10 lutego 2025 r. zamawiający złożył drogą elektroniczną, odpowiedź ​na odwołanie, w której w szczególności wniósł o odrzucenie odwołania w części, w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. 17 lutego 2025 r. wykonawca konsorcjum Voessing złożył drogą elektroniczną pismo procesowe, w którym w szczególności wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących Konsorcjum Voessing. 17 lutego 2025 r. wykonawca konsorcjum Dowha złożył drogą elektroniczną pismo procesowe, w którym w szczególności wniósł o odrzucenie odwołania w części dotyczącej zarzutu w odniesieniu do oferty Dowha w pkt 1.1. oraz 1.4. odwołania. ​ 17 lutego 2025 r. wykonawca konsorcjum Systra złożył drogą elektroniczną pismo procesowe, w którym w szczególności wniósł o odrzucenie zarzutów odwołania w odniesieniu do konsorcjum Systra. 18 lutego 2025 r. wykonawca BBF Sp. z o.o. złożył drogą elektroniczną pismo procesowe, w którym w szczególności przedstawił pisemne stanowisko merytoryczne ​ nawiązaniu do doręczonych pism procesowych pozostałych stron postępowania. w 19 lutego 2025 r. wykonawca konsorcjum Systra złożył drogą elektroniczną pismo procesowe. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła: Odwołania nie zawierają braków formalnych, od odwołań uiszczono wpis. ​ W ocenie izby zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, skutkujące odrzuceniem odwołań w części, w sprawie: 1)KIO 52/25: co do zarzutu w pkt 2, 3, 4 i 5 na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie;”; 2)KIO 53/25: co do zarzutu w pkt 1, 2 i 4 na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie;”; 3)KIO 55/25: co do zarzutu w pkt 2.1. w zakresie odnoszącym się ​ do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Dohwa Polska Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie, Dohwa Engineering Co., Ltd. ​ z siedzibą w Seulu, Republika Korei na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy Pzp: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 5) odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie ​ z żądaniem zawartym w odwołaniu;” i wykonawcy MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie na podstawieart. 528 pkt 3 ustawy Pzp, a także w pkt 2.5. na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie;”. Izba podziela stanowisko zarówno zamawiającego, jak również wykonawcy Dowha ​ przedmiocie zasadności odrzucenia w części wymienionych wyżej zarzutów odwołań w ​ sprawach KIO 52/25, KIO 53/25 i KIO 55/25: w 1)w odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 52/25: „(…) II. Zarzut nr 2 – czy nieuczciwej konkurencji (34) W pierwszej kolejności zamawiający podnosi, że niniejszy zarzut podlega odrzuceniu n​ a podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. (…) (36) Okoliczności faktyczne (choć nie zostały konkretnie i wyczerpująco wskazane) dotyczą kar umownych oraz odstąpienia od umowy Jumbilla1. A więc dotyczą okoliczności, które wystąpiły przed dokonaniem przez zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 9.07.2024 r. Zgodnie ze stanowiskiem odwołującego niniejszy zarzut dotyczy „raportu o​ raz pisma notarialnego z dnia 12 czerwca 2024 r. od zamawiającego w Peru, ​ którym wskazano na nałożenie maksymalnych kar umownych oraz rozwiązania Umowy Jumbilla”. w (37) Tym samym odwołujący mógł i powinien kwestionować wybór ofert najkorzystniejszej z​ e względu na ww. okoliczności faktyczne w terminie 10-dni od daty dokonania przez zamawiającego pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej (z dni 9.07.2024 r.). (38) Bez znaczenia jest fakt czy i kiedy odwołujący powziął ww. informacje (choć tego odwołujący również nie wykazuje) w świetle terminu wynikającego z art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Ustawa ta bowiem wyznacza termin na wniesienie odwołania, który biegnie od dnia przekazania przez zamawiającego informacji o czynności stanowiącej podstawę do jego wniesienia. Skoro więc, odwołujący otrzymał taką informację w dniu 9.07.2024 r. to winien niniejszy zarzut sformułować w terminie 10-dni od daty otrzymania ww. informacji o wyborze oferty. (39) Przepis art. 515 ustawy Pzp reguluje w sposób autonomiczny terminy na zaskarżenie konkretnych czynności zamawiającego, i tak: - Art. 515 ust. 1 – dotyczy więc terminu na wniesienie odwołania od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia (a więc od wszelkich czynności, o których zamawiający informuje wykonawców; czyli wybór oferty najkorzystniejszej, odrzucenie, unieważnienie, ect.); - Art. 515 ust. 2 – dotyczy terminu na wniesienie odwołania wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia; - Art. 515 ust. 3 – dotyczy pozostałych przypadków. (40) Powyższe oznacza, że nieuprawnione jest stanowisko jakoby termin na wniesienie odwołania od dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej liczy się według art. 515 ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten nie ma bowiem zastosowania do tej czynności. (…) (43) Odwołujący w sposób nieuprawniony próbuje odwrócić konstrukcję ww. przepisu art. 515 ustawy Pzp poprzez odniesienie ww. okoliczności jako podstawy podejmowania decyzji przez zamawiającego. Jest to działanie po pierwsze sprzeczne z art. 515 (co zostało wykazane powyżej), po drugie błędne z tego tytułu, że zamawiający podejmuje decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej na podstawie dokumentacji podstępowania, a nie na podstawie prawdy obiektywnej (choć przywołane okoliczności nie mogą stanowić podstawy do sformułowania zarzutu – o czym będzie mowa poniżej). Wybór oferty stanowi więc czynność w postępowaniu określoną przez przepisy ustawy Pzp, która nie zawiera jakichkolwiek norm prawnych wskazujących na poszukiwanie przez zamawiającego prawdy obiektywnej za pomocą dowolnych środków. Działanie takie byłoby alogiczne w świetle reguł procedury postępowania o udzielenie zamówienia, która to jest czynnością stricte sformalizowaną. (44) Reasumując, odwołujący sformułował zarzut z uchybieniem terminu na jego wniesienie i​ tym samym zarzut ten podlega odrzuceniu. (…) III. Zarzut nr 3 i 4 – przekazanie nieprawdziwych informacji (56) Zamawiający wskazuje, że zarzut nr 3 i 4 podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 p​ kt 3 ustawy Pzp w związku z art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. (…) (57) Jednocześnie, argumentacja stanowiąca podstawę ww. wniosku zamawiającego jest identyczna jak w przypadku zarzutu nr 2 stąd zamawiający nie będzie jej powielać i wnosi o​ uwzględnienie wskazanej tam argumentacji również w zakresie zarzutu nr 3 i 4. (…) IV. Zarzut nr 5 – nienależyte wykonanie umowy i jej rozwiązanie (61) Zamawiający wskazuje, że zarzut nr 5 podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. (…) (62) Jednocześnie, argumentacja stanowiąca podstawę ww. wniosku zamawiającego jest identyczna jak w przypadku zarzutu nr 2 stąd zamawiający nie będzie jej powielać i wnosi o​ uwzględnienie wskazanej tam argumentacji również w zakresie zarzutu nr 5. (63) Podstawa faktyczna ww. zarzutu dotyczy: - Umowa zawarta pomiędzy Dohwa Engineering a rządem Amazonas w dniu 15 marca 2​ 021 r. - w dniu 13 czerwca 2024 r. , Rząd Amazonas powiadomił Dohwa Engineering o nałożeniu kary umownej w wysokości 10% wartości kontraktu oraz o odstąpieniu od Umowy w związku z nałożeniem kary umownej, której wartość uprawnia Zamawiającego do odstąpienia o​ d Umowy. (64) Powyższe okoliczności faktyczne, na których odwołujący opiera swój zarzut zostały podjęte przed dokonaniem przez zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 9.07.2024 r. W związku z tym, zarzut ten podlega odrzuceniu jako wniesiony z uchybieniem 10-dniowego terminu.”; 2) w odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 53/25: „I. Zarzuty nr 1, 2 i 4 (5) Odwołujący w uzasadnieniu odwołania zawarł zbiorczo stan faktyczny wspólny d​ la zarzutów nr 1-4. Wskazując, że: „Stan faktyczny obejmuje 2 osobne wątki, oba dotyczące Umowy Jumbilla: a)Postępowanie karne administracyjne i karne - w związku ze złożeniem przez Dohwa Engineering wśród dokumentów złożonych do podpisania Umowy Jumbilla zaświadczeń, co do których orzeczono, że są fałszywe lub że zawierają nieprawdziwe informacje, ​ i. Postępowanie karne administracyjne zostało prawomocnie zakończone orzeczeniem zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia przez 36 miesięcy; ii.Postępowanie karne - Odwołujący nie ma informacji w tym zakresie innych niż fakt wszczęcia; b)Nienależytą realizację Umowy Jumbilla – co skutkowało: i.Naliczeniem w 2022 roku tzw. Kar Penalidad, o łącznej wysokości 2,8% wartości umowy (wg wyliczeń Dohwa), ii.Naliczeniem 26 kwietnia 2024 roku kary umownej w kwocie 852.740 soli ​ (ok. 0,92 mln zł); iii.Rozwiązaniem w dniu 12 czerwca 2024 roku Umowy Jumbilla przez Zamawiającego z przyczyn leżących po stronie Dohwa Engineering poprzez odstąpienie, w wyniku wcześniejszego naliczenia kar umownych w maksymalnej dozwolonej wysokości (tj. przekraczającej 10% wartości Umowy Jumbilla)”. (6) W związku z powyższym, zamawiający podnosi, że zarzuty nr 1,2 i 4 podlegają odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. (…) (7) Okoliczności faktyczne wskazane w pkt 5 powyżej dotyczą stanu faktycznego, które miał miejsce przed dokonaniem przez zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 9.07.2024 r. (8) Tym samym odwołujący mógł i powinien kwestionować wybór ofert najkorzystniejszej z​ e względu na ww. okoliczności faktyczne w terminie 10-dni od daty dokonania przez zamawiającego pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej (z dni 9.07.2024 r.). (9) Bez znaczenia jest fakt czy i kiedy odwołujący powziął ww. informacje (choć tego odwołujący również nie wykazuje) w świetle terminu wynikającego z art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Ustawa ta bowiem wyznacza termin na wniesienie odwołania, który biegnie od dnia przekazania przez zamawiającego informacji o czynności stanowiącej podstawę do jego wniesienia. Skoro więc, odwołujący otrzymał taką informację w dniu 9.07.2024 r. to winien niniejszy zarzut sformułować w terminie 10-dni od daty otrzymania ww. informacji o wyborze oferty. (10) Przepis art. 515 ustawy Pzp reguluje w sposób autonomiczny terminy na zaskarżenie konkretnych czynności zamawiającego, i tak: - Art. 515 ust. 1 – dotyczy więc terminu na wniesienie odwołania od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia (a więc od wszelkich czynności, o których zamawiający informuje wykonawców; czyli wybór oferty najkorzystniejszej, odrzucenie, unieważnienie, ect.); - Art. 515 ust. 2 – dotyczy terminu na wniesienie odwołania wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia; - Art. 515 ust. 3 – dotyczy pozostałych przypadków. (11) Powyższe oznacza, że nieuprawnione jest stanowisko jakoby termin na wniesienie odwołania od dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej liczy się według art. 515 ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten nie ma bowiem zastosowania do tej czynności. (…) (14) Choć odwołujący w treści swego odwołania wskazuje na przepis art. 515 ust. 1 ustawy Pzp to niezasadnie wskazuje czynność zamawiającego, tj. wybór oferty najkorzystniejszej z​ dnia 27.12.2024 r. jako podstawę do obliczenia 10-dniowego terminu na wniesienie odwołania. Okoliczności faktyczne powyższych zarzutów (wskazane w pkt 5 powyżej) miały miejsce już przed dokonaniem przez zamawiającego pierwszej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wówczas odwołujący powinien złożyć odwołanie w tym zakresie. (15) Odwołujący pomimo wskazania przepisu art. 515 ust. 1 w treści odwołania przywołuje okoliczności uzasadniające przesłanki z art. 515 ust. 3 (co jest oczywiście niezasadne, o czym mowa była powyżej), cyt.: przedmiotem niniejszego odwołania są: a. Nowe okoliczności faktyczne, które zaistniały po dniu pierwszej oceny ofert i po dacie wniesienia I odwołania: i. rozwiązanie Umowy Jumbilla z winy Dohwa; ii. orzeczenia przez Sąd ds. Zamówień Publicznych w Peru w II instancji zakazu ubiegania się o zamówienia; b. okoliczności, które co prawda zaistniały przed datą wniesienia I Odwołania, jednakże zarówno Odwołujący jak i Zamawiający (co bardzo ważne!) powzięli informacje o tych okolicznościach dopiero po dacie wniesienia I Odwołania, gdyż uprzednio Dohwa świadomie i celowo zataiła wszystkie nieprawidłowości, które zaistniały na tle realizacji Umowy Jumbilla: i. Wszczęcie dochodzenia karnego przez Prokuraturę w Peru, ii. Wszczęcie administracyjnego postepowania karnego w Sądzie Zamówień Publicznych, oba postępowania w związku z przedstawieniem przez Dohwa nieprawdziwych informacji, t​ j. dokumentów, których treść jest sprzeczna ze stanem faktycznym, iii. Naliczenie kary umownej w dniu 26.04.2024r. (16) Odwołujący w sposób nieuprawniony próbuje odwrócić konstrukcję ww. przepisu art. 515 ustawy Pzp poprzez odniesienie ww. okoliczności jako podstawy podejmowania decyzji przez zamawiającego. Jest to działanie po pierwsze sprzeczne z art. 515 (co zostało wykazane powyżej), po drugie błędne z tego tytułu, że zamawiający podejmuje decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej na podstawie dokumentacji podstępowania, a nie na podstawie prawdy obiektywnej (choć przywołane okoliczności nie mogą stanowić podstawy do sformułowania zarzutu – o czym będzie mowa poniżej). Wybór oferty stanowi więc czynność w postępowaniu określoną przez przepisy ustawy Pzp, która nie zawiera jakichkolwiek norm prawnych wskazujących na poszukiwanie przez zamawiającego prawdy obiektywnej za pomocą dowolnych środków. Działanie takie byłoby alogiczne w świetle reguł procedury postępowania o udzielenie zamówienia, która to jest czynnością stricte sformalizowaną. (17) Celem art. 515 ustawy Pzp jest wskazanie terminów na kwestionowanie konkretnych czynności zamawiającego (lub zaniechania) w sposób gwarantujący ekonomikę postępowania o udzielenie zamówienia. Gdyby zatem przyjąć stanowisko odwołującego za prawidłowe, a​ więc dopuszczające możliwość kwestionowania czynności zamawiającego w terminie 1​ 0-dni od daty powzięcia informacji o określonych okolicznościach wówczas zamawiający nigdy nie zakończyłby tej procedury i nie dokonałby wyboru oferty najkorzystniejszej. (18) Reasumując, odwołujący sformułował zarzut nr 1,2 i 4 z uchybieniem terminu na jego wniesienie i tym samym zarzuty te podlegają odrzuceniu. (…)”; 3) w odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 55/25: „1. Odrzucenie odwołania 1.1.Rażąco niska cena Konsorcjum Dohwa (4) W ocenie Zamawiającego odwołanie w zakresie dotyczącym zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum Dohwa, jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia – powinno zostać odrzucone na podstawie art. 528 pkt 5 Pzp, bowiem dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku KIO z dnia 26.08.2024 r., KIO 2547/24 i KIO 2548/24. (5) Zdaniem Zamawiającego przedmiot rozstrzygnięcia wyroku KIO z dnia 26.08.2024 r., KIO 2547/24 i KIO 2548/24 obejmował taką samą podstawę faktyczną i prawną co obecnie wniesione odwołanie. Mianowicie KIO w sentencji wyroku oddaliła zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie Konsorcjum Dohwa w dwóch odwołaniach wniesionych przez wykonawców Systra i​ Konsorcjum Voessing, w których BBF Sp. z o.o. (obecnie Odwołujący) przystąpił po stronie tych wykonawców w postępowaniach prowadzonych pod sygn. akt KIO 2547/24 i KIO 2548/24. (6) Zaczynając od początku, należy wskazać, że w pierwszym postępowaniu odwoławczym zostały wniesione trzy następujące odwołania. [sygn. akt KIO 2547/24] (7) Odwołanie zostało wniesione przez Konsorcjum Systra. Na potrzeby niniejszej argumentacji należy wskazać, że jeden z zarzutów (zarzut nr 7) obejmował naruszenie: „art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz zaniechanie odrzucenia oferty Dohwa, podczas gdy oferta ta podlega odrzuceniu ze względu na fakt, że zaoferowana cena i koszt przez Dohwa nie są wystarczające dla zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, a​ udzielone wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie potwierdzają prawidłowości w obliczeniu ceny i kosztu.” (8) Odnosząc się do argumentacji odwołania Systra należy wskazać, że jedną z okoliczności faktycznych w zakresie przedmiotowego zarzutu było zaniżenie kosztów prac geologicznych przez Konsorcjum Dohwa (pkt 137-140 odwołania): (…) [sygn. akt KIO 2548/24] (9) Drugie odwołanie zostało wniesione przez Konsorcjum Voessing. Na potrzeby niniejszej argumentacji należy wskazać, że jeden z zarzutów (zarzut nr 1) obejmował naruszenie: „art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp oraz art. 224 ust. 6 Pzp poprzez błędną ocenę oferty i Wyjaśnień RNC złożonych przez Dohwa i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt.” (10) Odnosząc się do argumentacji odwołania Konsorcjum Voessing należy wskazać, że jedną z okoliczności faktycznych w zakresie przedmiotowego zarzutu było zaniżenie kosztów prac geologicznych przez Konsorcjum Dohwa (pkt 77-92 odwołania): (…) [sygn. akt KIO 2549/24] (11) Trzecie odwołanie zostało wniesione przez BBF sp. z o.o. (obecnie Odwołującego). ​ tym przypadku Odwołujący podniósł zarzut ewentualny (zarzut nr 2), który obejmował naruszenie: W „art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum Dohwa, Konsorcjum Systra oraz Konsorcjum Voessing jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; (12) Jednym z podstawowych okoliczności faktycznych w zakresie przedmiotowego zarzutu było zaniżenie kosztów prac geologicznych przez Konsorcjum Dohwa (pkt 42-114 odwołania). (…) (13) W wyroku z dnia 26.08.2024 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2549/24, zgodnie z wnioskiem BBF, Izba nie orzekała co do zarzutów ewentualnych. (14) To jednak nie koniec zbiegu podstaw prawnych i faktycznych. Mianowicie BBF przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Konsorcjum Systra (KIO 2547/24) i Konsorcjum Voessing (KIO 2548/24). BBF wówczas złożyło własne pisma procesowe, w których przychyliło się do stanowisk odwołujących Konsorcjum Systra i Konsorcjum Voessing. Dodatkowo BBF złożyło do spraw o sygn. akt KIO 2547/24 i KIO 2548/24 swoje stanowisko ​ postaci wyciągu ze swojego odwołania. (…) w Wyciąg z pisma BBF z dnia 02.08.2024 r., KIO 2548/24 (…) Wyciąg z pisma BBF z dnia 02.08.2024 r., KIO 2547/24 (15) W wyroku z dnia 26.08.2024 r., sygn. akt KIO 2547/24 i KIO 2547/24, Izba oddaliła oba odwołania w zakresie występowania rażąco niskiej ceny w ofercie Konsorcjum Dohwa, w tym w zakresie zaniżenia kosztów geologii. Co istotne Izba ogłaszając wyrok działała również ​ oparciu o stanowisko i pisma procesowe, w tym załączony wyciąg z odwołania, przystępującego – BBF Sp. z o.o. w (16) Zatem Izba dysponowała materiałem dowodowym, tj. wyjaśnieniami w zakresie wyliczenia ceny Konsorcjum Dohwa, w tym nawet stanowiskiem przystępującego – BBF Sp. z o.o. Izba potwierdziła realność kosztu prac geologicznych i nie stwierdziła występowania rażąco niskiej ceny w ofercie Konsorcjum Dohwa. (17) Zdaniem Zamawiającego niedopuszczalne jest, aby obecnie Izba mogła orzekać co do tej samej materii prawnej i faktycznej, w szczególności, że tym zakresie Zamawiający nie dokonał żadnej nowej czynności. Zamawiający nie dokonał ponownej oceny w zakresie wyliczenia ceny Konsorcjum Dohwa oraz nie wezwał do dalszych wyjaśnień tego wykonawcy. Innymi słowy materiał postępowania przetargowego w tym zakresie nie uległ żadnej zmianie. (18) Zatem wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Konsorcjum Dohwa nie uległy zmianie, zaś Izba ​ postępowaniu pod sygn. akt KIO 2547/24 i KIO 2548/24 dokonała oceny tych dokumentów i wyraziła stanowisko, iż nie w występuje rażąco niska cena. (19) W tym stanie rzeczy Zamawiający stoi na stanowisku, że odwołanie powinno zostać odrzucone na podstawie art. 528 pkt 5 Pzp, bowiem dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku KIO z dnia 26.08.2024 r., KIO 2547/24 i KIO 2548/24. Mianowicie Izba stwierdziła brak występowania rażąco niskiej ceny w ofercie Konsorcjum Dohwa i nie nakazała Zamawiającemu jej odrzucenia.” i dalej: „1.3. Unieważnienie Postępowania (38) Jednym z zarzutów Odwołującego jest zarzut naruszenia art. 255 ust. 1 pkt 6 Pzp ​ zw. z art. 457 ust. 1 Pzp i art. 99 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia Postępowania ze względu na to, że w jest ono obarczane wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, a to wskutek dokonania opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, że uniemożliwia to złożenie porównywalnych ofert. Jest to zarzut ewentualny w stosunku do pozostałych zarzutów Odwołującego. (39) Nie zmienia to jednak faktu, że przedmiotowy zarzut jest spóźniony. Nie ma przy tym znaczenia, że Odwołujący powinien zgłosić przedmiotowy zarzut w terminie zaskarżenia treści specyfikacji warunków zamówienia, o którym mowa w art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp. Przyjmując nawet, że Odwołujący był uprawniony do wniesienia rzeczonego zarzutu po przekazaniu informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, to powinno mieć to miejsce do dnia 1​ 9.07.2024 r., tj. po upływie terminu na wniesienie odwołania przez Odwołującego w zakresie informacji o pierwszym wyborze najkorzystniejszej oferty. (40) Zauważyć trzeba przy tym, iż w niniejszej sprawie odwołanie opiera się w całości i​ wyłącznie na zarzutach, które były znane Odwołującemu już od momentu otwarcia ofert i​ pierwotnego wyboru. Nie podnosi Odwołujący żadnych argumentów, które miałyby odnosić się do jakichś nowych czynności Zamawiającego podejmowanych po wydaniu wyroku Izby ​ sprawie KIO 2549/24. Dlatego wskazany zarzut mógł i powinien zostać zgłoszony w p​ o pierwszym wyborze oferty, o ile nie wcześniej. (41) Termin na wniesienie odwołania ma charakter zawity i jego bezskuteczny upływ spowodował wygaśnięcie uprawnień wykonawcy składającego przedmiotowe odwołanie d​ o skorzystania z tego środka ochrony prawnej i z tych względów Izba nie ma podstaw d​ o merytorycznego rozpoznania odwołania w zakresie wymienionych na wstępie zarzutów. (42) Tym samym przedmiotowy zarzut podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp, bowiem odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie Pzp.”. Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego w przedmiocie: „(20) Uprzedzając argumentację Odwołującego, iż jego odwołanie nie zostało rozpoznane w zakresie rażąco niskiej ceny, Zamawiający wskazuje, że to była indywidualna decyzja Odwołującego, który postawił w tym zakresie zarzut ewentualny. Gdyby Odwołujący tak jak pozostali odwołujący ​ sprawie o sygn. akt KIO 2547/24 i KIO 2548/24 zgłosił zarzut rażąco niskiej ceny jako zarzut główny, wówczas Izba w również dokonałaby w tym zakresie rozpatrzenia odwołania.” co do niezasadności ponowienia obecnie wcześniej sformułowanych w poprzednim odwołaniu zarzutów ewentualnych. Nie może bowiem być tak, że wykonawca zostanie pozbawiony prawa do rozstrzygnięcia zarzutów odwołania, gdy w poprzednim postępowaniu odwoławczym sformułował te zarzuty jako ewentualne w związku z zarzutem podstawowym w zakresie odtajnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Na posiedzeniu 17 lutego 2025 r. zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania w części co do zarzutu 2.1., odnoszącego się do wykonawcy MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie z uwagi na to, że jest to zarzut spóźniony. Słusznie w ocenie izby zamawiający zauważył, że pierwsze odwołanie odwołującego BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu nie obejmowało w swojej treści zarzutu co do rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy MGGP S.A., zaś wyrok w sprawie ​K IO 2549/25 nie obejmował rozstrzygnięcia w zakresie odtajnienia dokumentów wykonawcy MGGP S.A. Wobec powyższego odwołanie w zakresie odnoszącym się do wykonawcy MGGP S.A. jest spóźnione. Izba zatem odrzuciła odwołanie w części zarzutu 2.1. odnoszącego się do wykonawcy MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie. Odwołujący w sprawie KIO 52/25 i KIO 55/25 posiadają interes w rozumieniu ​art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do złożenia odwołań. Odwołujący w sprawie KIO 53/25 - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum Voessing Polska sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, Vössing Ingenieurgesellschaft mbH z siedzibą w Düsseldorfie, dalej także „konsorcjum Voessing”, n​ ie wskazał w treści odwołania interesu w uzyskaniu zamówienia, ani nie wskazał, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Nie uczynił tego również na posiedzeniu i rozprawie w dniach 17 i 19 lutego 2025 r. Wobec tego zarzuty odwołania podlegały oddaleniu. Jak zauważył Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 27 marca 2023 r., sygn. akt XIII Zs 11/23, z czym izba się zgadza: „(…) zasadnym jest podniesienie, że brak wykazania spełnienia przesłanek wynikających z art. 505 ust. 1 Pzp stanowiło wystarczającą podstawę do oddalenia odwołania wniesionego w przedmiotowym postępowaniu.”. Izba zgadza się ze stanowiskiem, wyrażonym przez Sąd w powyżej wskazanym uzasadnieniu wyroku, że izba nie może sobie dopowiedzieć faktu istnienia interesu i możliwej szkody po stronie odwołującego, gdyż w takim przypadku wyszłaby poza granice zarzutu. Do postępowania odwoławczego zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłoszono przystąpienie, zgłosili skuteczne przystąpienie wszyscy wykonawcy zgłaszający przystąpienie w sprawach ​ IO 52/25, KIO 53/25, KIO 55/25. K Izba, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez zamawiającego, a także zawnioskowane w toku postępowania odwoławczego, z wyłączeniem: 1)wnioskowanego zobowiązania konsorcjum Dohwa do przedstawienia dokumentów potwierdzających posiadanie przez koreańskiego koordynatora uprawnień, jakich zamawiający wymaga od osób kierowanych do realizacji zamówienia w pkt 1 pisma procesowego z 18 lutego 2025 r. odwołującego konsorcjum Voessing ​ w sprawie KIO 53/25; 2)wnioskowanego przez odwołującego BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w sprawie KIO 55/25 dowodu z opinii biegłego z dziedziny geologia - jako powołanych w ocenie izby jedynie dla zwłoki (podstawa prawna: art. 541 ustawy Pzp: „Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki.”). Przy rozpoznawaniu sprawy izba wzięła pod uwagę także stanowisko wynikające ​ze złożonych pism, to jest odwołań, odpowiedzi na odwołania, pism procesowych o​ raz stanowisk i oświadczeń stron i przystępujących, złożonych ustnie do protokołu. Na posiedzeniu 17 lutego 2025 r. odwołujący BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu ​w sprawie KIO 55/25 cofnął zarzut odwołania w pkt 2.4. w zakresie odnoszącym się d​ o wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum SYSTRA S.A. z siedzibą w Paryżu, Biuro Projektowo - Konsultingowe BPK Mosty Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Izba uwzględniając oświadczenie odwołującego BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w sprawie KIO 55/25 co do cofnięcia zarzutu odwołania w pkt 2.4. w zakresie odnoszącym się do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum SYSTRA S.A. z siedzibą w Paryżu, Biuro Projektowo - Konsultingowe BPK Mosty Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, umorzyła postępowanie odwoławcze w części odnośnie cofniętego zarzutu odwołania w pkt 2.4. w sprawie KIO 55/25 na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że izba umarza postępowania odwoławcze w przypadku cofnięcia odwołania. Odnosząc się do podniesionego wyżej braku interesu we wniesieniu odwołania ​ sprawie KIO 53/25, jak również podniesionych w treści odwołań w sprawach KIO 52/25 w i​ KIO 55/25 zarzutów, stwierdzić należy, że odwołania w sprawie KIO 52/24, KIO 53/25 i​ KIO 55/25 nie zasługują na uwzględnienie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny i prawny: W Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej „SW Z” zamawiający określił warunki zamówienia, w szczególności w: 1)Tomie I „Instrukcja dla Wykonawców” w pkt 2.1.: „2.1. Przedmiotem Zamówienia jest opracowanie dokumentacji projektowej ​dla zadania pn.: „Prace na liniach kolejowych nr 91 i 92 na odcinku Rzeszów – Medyka (granica państwa) wraz z liniami przyległymi wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Prace na linii kolejowej E30 Rzeszów – Medyka (granica państwa)”. 2.2. Opis wg. Wspólnego Słownika Zamówień (CPV): Kod CPV : 71322000-1 – Usługi inżynierii projektowej w zakresie inżynierii lądowej i wodnej. 71248000-8 – Nadzór nad projektem i dokumentacją”, 2)Tomie II „Warunki umowy” w: a)§ 1 pkt 11: „11) Pobyt - wykonanie czynności nadzoru autorskiego polegające na: a)fizycznej obecności na placu budowy lub w innym miejscu wyznaczonym przez Zamawiającego, trwającej 8 godzin (do czasu trwania obecności nie są wliczane dojazdy, noclegi itp.); przyjmuje się, że obecność trwająca krócej niż 8 godzin będzie stanowić odpowiednią część Pobytu; b) sporządzeniu opracowania lub dokumentacji (opracowanie tekstowe, szkice, rysunki, obliczenia, analizy, itp.), niezależnie od miejsca wykonywania tej pracy; przyjmuje się, że jeden Pobyt w tym zakresie obejmuje 8 godzin pracy, sporządzenie opracowania/ dokumentacji w czasie krótszym niż 8 godzin będzie stanowić odpowiednią część Pobytu;”, b)§ 2 Przedmiot Umowy w ust. 2 pkt 4 (po zmianie treści SWZ nr 13): „2. Wykonanie przedmiotu zamówienia, o którym mowa w ustępie powyżej, nastąpi ​ następujących Fazach: 4) Faza IV – pełnienie nadzoru autorskiego (Prawo Opcji). (…)”; w 3)Tomie III „Opis przedmiotu zamówienia” w pkt: a)4.3.9 Opracowanie dokumentacji geotechnicznej i geologiczno-inżynierskiej: „Wykonawca wykona badania umożliwiające prawidłowe rozpoznanie warunków gruntowych podłoża i podtorza w celu prawidłowego zaprojektowania i wykonania przedmiotu Zamówienia, zgodnie z obowiązującymi Regulacjami Zamawiającego, ​ tym w szczególności z Wytycznymi badań podłoża gruntowego dla potrzeb budowy i modernizacji w infrastruktury kolejowej Igo-1 i uwzględnieniem sytuacji ruchowej.”, b)6.2.4: „W celu pełnej realizacji zakresu prac objętych Projektem, wymagane jest posiadanie przez Wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz potencjału technicznego, a także dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia, Wykonawca powinien dysponować osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia zgodnie z poniższym wyszczególnieniem: Tabela 3 Skład Zespołu Wykonawcy (…)”. Do OPZ zamawiający załączył w szczególności Załącznik 8 Wyciąg ze Studium Wykonalności - wyniki badań podtorza i podłoża, w którym znajdują się w między innymi mapy, w tym archiwalne, wizja terenowa, przekroje, analiza stanu istniejącego infrastruktury kolejowej i taboru, Tom 1: Badania podłoża linii kolejowej Wersja 4, zestawienie wyników badań laboratoryjnych, zestawienie wyników badań modułów odkształcania podtorza, wyniki badań płytą statyczną VSS. W pkt 4.6 Analizy stanu istniejącego infrastruktury kolejowej i taboru, Tom 1: Badania podłoża linii kolejowej Wersja 4 (załącznik nr 8 do OPZ) podano: „W celu określenia warunków gruntowych dokonano analizy materiałów archiwalnych. ​P o przeanalizowaniu Szczegółowych Map Geologicznych Polski, Szkiców Geomorfologicznych zawartych w objaśnieniach do Szczegółowych Map Geologicznych Polski oraz Map Litogenetycznych Polski dokonano zestawienia warunków geologicznych (Tabela 4-3). Na podstawie analizy stwierdza się, że na badanym odcinku występują proste i​ złożone warunki gruntowe. Warunki gruntowe złożone stanowią 60% powierzchni analizowanego terenu, natomiast warunki gruntowe proste 40%. Warunki złożone występują głównie na obszarach den dolin rzecznych, obszarach tarasów zalewowych rzek, obszarach zagrożonych podtopieniami i w miejscach gdzie występują zagłębienia bezodpływowe. Określenie warunków gruntowych posłużyło do wyznaczenia punktów dokumentacyjnych o​ raz węzłów badawczych.(…)”. Skomplikowane warunki w podłożu przewidziano dla 2 mostów kolejowych (str. 87 i 91 Analizy). W załączniku 2 do OPZ Opis stanu istniejącego i projektowanego w pkt 2.3.3Podtorze kolejowe podano: „Dla określenia stanu podtorza na etapie Studium Wykonalności zostały przeprowadzone „wstępne” badania geologiczne. Badania te nie są wystarczające d​ la dokładnego określenia wzmocnienia podtorza i wymagają uzupełnienia przez Wykonawcę. Zamawiający udostępnił posiadaną dokumentację geotechniczną do ewentualnego wykorzystania przez Wykonawcę (Załącznik nr 8 do OPZ). Udostępniona dokumentacja ​ a charakter jedynie informacyjny i nie może być podstawą do projektowania. m Podstawą do określenia faktycznych potrzeb i zakresów robót podtorzowych jest opracowana przez Wykonawcę dokumentacja geotechniczna i geologiczno-inżynierska zgodnie z pkt. 4.3.9 OPZ. Zgodnie z opracowaną dokumentacją geotechniczną i geologiczno-inżynierską Wykonawca dokona oceny stanu podtorza uwzględniając w niej: •stan techniczny podłoża pod kolejowymi budowlami ziemnymi oraz konieczność wykonywania dodatkowych wzmocnień, •stan techniczny kolejowych budowli ziemnych (nasypów i przekopów) o​ raz konieczność wykonywania dodatkowych wzmocnień i zabezpieczeń, Niezależnie od sporządzenia dokumentacji geotechnicznej i geologiczno-inżynierskiej należy założyć ujednolicenie konstrukcji górnych warstw podtorza poprzez wykonanie warstwy ochronnej bezpośrednio pod warstwą podsypki tłuczniowej torów na wszystkich przebudowywanych/budowanych torach i rozjazdach. Warstwę ochronną pod torami i​ rozjazdami należy zaprojektować o grubości przyjętej zgodnie z wymaganiami określonymi w Instrukcji Id-3, ze szczególnym uwzględnieniem punktu 10. Tomu I Standardów Technicznych. Technologię wbudowania warstwy ochronnej należy dobrać tak, aby zminimalizować czas zamknięć torowych. Dodatkowo materiał warstwy ochronnej nie może zawierać cząstek organicznych.”. W terminie składania ofert ważne oferty złożyli wykonawcy: 1)Konsorcjum DOHWA POLSKA Sp. z o.o. Spółka komandytowa oraz Dohwa Engineering Co., Ltd. ; 2)Konsorcjum firm SYSTRA S.A. i Biuro Projektowo-Konsultingowe BPK Mosty Sp. z o.o.; 3)Konsorcjum Voessing Polska Sp. z.o.o. i Vössing Ingenieurgesellschaft mbH; 4)BBF Sp. z o.o.; 5)MGGP S.A. Odnośnie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Dohwa Polska Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie, Dohwa Engineering Co., Ltd. z siedzibą w Seulu, Republika Korei: Do oferty załączono Załącznik 1D - Oświadczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się o Zamówienie. Nie było sporne jak wskazał odwołujący konsorcjum Systra: „(…) wszelkie działania l​ ub zaniechania Dohwa Engineering CO. LTD. Sucursal del Perú są faktycznie działaniami Dohwa Korea. 6. Powyższa okoliczność pozostaje bezsporna pomiędzy stronami, gdyż ​ ramach postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2547/24 oraz 2548/24, w a​ także postępowań sądowych syg. akt XXIII Zs 142/24 oraz 148/24 Dohwa nie kwestionowała powyższych ustaleń.”. 19lutego 2021 r. Rząd Regionalny Amazonii przydzielił wykonawcy DOHWA ENGINEERING CO. LTD. SUCURSAL DEL PERÚ zamówienie w wyniku rozstrzygnięcia przetargu publicznego Nr 01-2020-GRA/CS-1 – Pierwsze Zwołanie, w celu prowadzenia kontroli i nadzoru nad wykonaniem robót budowlanych: “MEJ. VÍAS DEP. AM-106, TRAMO EMP.PE.5N (BALZAPATA) - JUMBILLA - ASUNCIÓN EMP.PE8B (MOLINOPAMPA); AM-110: CHACHAPOYAS LEVANTO; TRAMO EMP.PE-8B (TINGO) AM-111: EMP.PE-8B (TINGO) - LONGUITA - MARÍA - KUELAP, PROV. CHACHAPOYAS - BONGARÁ Y LUYA - AMAZONAS”, zwanego dalej: „Umową Jumbilla”. Przy zawieraniu umowy 12 marca 2021 r. wykonawca przedłożył zaświadczenia o​ zatrudnieniu Inż. J.d. (Zaświadczenie o zatrudnieniu z dnia 8 stycznia 2005 r., podpisane przez dyrektora generalnego spółki JJC. CONTRATISTAS GENERALES S.A., na rzecz J.d., za pracę od 01 lutego 2​ 003 r. do 20 grudnia 2004 r., Zaświadczenie o zatrudnieniu z dnia 18 lutego 2009 r., wydane przez dział kadr spółki INGENIEROS CIVILES y CONTRATISTAS GENERALES S.A. ICCGSA, na rzecz Inż. J.d., za pracę przy realizacji robót: "Remont i modernizacja drogi Ingenio - Chachapoyas, Odcinek: II Km. 17+000 do Km. 39+440",w okresie od 01 listopada 2007 r. do 15 stycznia 2009 r., Zaświadczenie o​ zatrudnieniu z dnia 10 lipca 2014 r., podpisane przez Pana Euclidesa Reyna Cabada, dyrektora generalnego spółki E. REYNA C. S.A.C. CONTRATISTAS GENERALES, które ma na celu potwierdzenie doświadczenia zawodowego Inż. J.d. na stanowisku inżyniera budowy projektu: "Remont i modernizacja drogi Chongoyape - Cochabamba - Cajamarca, odcinek: Chota - Bambamarca - Hualgayoc"). 15 marca 2021 r. strony podpisały Ogólną Regionalną Umowę o Zarządzanie Nr 008-2021-GOBIERNO REGIONAL DE AMAZONAS- GGR1. Wystawcy zaświadczeń o zatrudnieniu Inż. J.d. poinformowali pismami z 5 kwietnia 2021 r. i pismem z 26 kwietnia 2021 r., że zaświadczenia o zatrudnieniu są w szczególności niewiarygodne bądź nieważne. Pismem z 6 października 2021 r. Rząd Regionalny Amazonii wystąpił do Sądu d​ s. Zamówień Publicznych ze skargą w przedmiocie popełnienia wykroczenia administracyjnego przez wykonawcę DOHWA ENGINEERING CO. LTD. SUCURSAL DEL PERÚ co do przedłożonych na etapie podpisywania umowy zaświadczeń o zatrudnieniu I​ nż. J.d. celem potwierdzenia doświadczenia personelu jako inżyniera budowy. 13grudnia 2023 r. dekretem wszczęto administracyjne postępowanie karne, dotyczące zaświadczeń o zatrudnieniu J.d.. 18 kwietnia 2024 r. dekretem uchylono dekret z 13 grudnia 2023 r. i wszczęto administracyjne postępowanie karne, dotyczące zaświadczeń o zatrudnieniu J.d.. Pismem z 20 maja 2024 r. Dowha złożyła podmiotowe środki dowodowe n​ a wezwanie zamawiającego z 8 maja 2024 r., w szczególności Załącznik „Załącznik nr 3 Wykaz usług”, w którym wskazała 5 usług i ich wykonawców: jako Wykonawcę nr 1 – Dohwa Polska Sp. z o.o. Spółka komandytowa, jako Wykonawcę nr 2 – Dohwa Engineering Co. Ltd. 9 lipca 2024 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia: w „Za najkorzystniejszą ofertę została uznana oferta złożona przez: Konsorcjum firm: DOHWA POLSKA Sp. z o.o. Spółka komandytowa (Lider) ul. Aleja Pokoju 1 31–548 Kraków Dohwa Engineering Co., Ltd (Członek Konsorcjum) ul. Samseong ro nr 438 06-178 Seul, Republika Korei Kryterium oceny ofert: Całkowita cena brutto – waga: 100%, (Całkowita cena brutto jest to cena za Zakres podstawowy i Prawo Opcji), całkowita cena brutto oferty: 137 430 729,00 PLN (słownie: sto trzydzieści siedem milionów czterysta trzydzieści tysięcy siedemset dwadzieścia złotych 00/100) – 100,0000000000 pkt.”. Złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia ważne oferty zajęły następujące pozycje w rankingu ofert: 1)Konsorcjum DOHWA POLSKA Sp. z o.o. Spółka komandytowa oraz Dohwa Engineering Co., Ltd. ; 2)Konsorcjum firm SYSTRA S.A. i Biuro Projektowo-Konsultingowe BPK Mosty Sp. ​ z o.o.; 3)Konsorcjum Voessing Polska Sp. z.o.o. i Vössing Ingenieurgesellschaft mbH; 4)BBF Sp. z o.o.; 5)MGGP S.A. 19 lipca 2024 r. do Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie złożyli wykonawcy: 1)SYSTRA S.A. Paryż (Francja) i Biuro Projektowo Konsultingowe BPK Mosty Sp. z o.o. Wrocław (KIO 2547/24), 2)Voessing Polska Sp. z o.o. Bydgoszcz i Vössing Ingenieurgesellschagt mbH ​w Dusseldorf (Niemcy) (KIO 2548/24), 3)BBF Sp. z o.o. Poznań (2549/25). W wyroku z 26 sierpnia 2024 r. w sprawach sygn. akt: KIO 2547/24, KIO 2548/24, ​KIO 2549/24 Krajowa Izba Odwoławcza: 1)w sprawie KIO 2547/24: -umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu piątego ​ w całości (5. naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 1 pkt 2 ppkt a Pzp w zw. z art. 16 pkt i 1 i Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania Dohwa i odrzucenia jej oferty, podczas gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego w zakresie spełniania warunków udziału w Postępowaniu przez Koordynatora w branży kolejowe sieci trakcyjne Pana Marka Dybowskiego, w sytuacji gdy jego uprawnienia budowlane wbrew warunkom zamówienia nie są uprawnieniami bez ograniczeń), - uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu pierwszego w całości (1. naruszenia art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (Dz.U.2022.1233) (dalej: UZNK), poprzez zaniechanie odtajnienia wszystkich załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Dohwy, podczas gdy przekazane uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie pozwala na stwierdzenie, że zostały spełnione wszystkie niezbędne przesłanki dla skutecznego utajnienia załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny) i nakazała zamawiającemu: unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej; odtajnić i udostępnić wykonawcom całość wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z całością załączników wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielnie zamówienia Dohwa Polska sp. z o.o. sp. k. Kraków i Dohwa Engineering Co., Ltd. Seul (Republika Korei) w tym w szczególności: umowy o pracę oraz ofert podwykonawczych; dokonać ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, -oddaliła odwołanie w pozostałym zakresie (2. naruszenie art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp oraz art. 125 ust. 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Dohwa, a w konsekwencji jej wybór jako oferty najkorzystniejszej ​ w sytuacji, w której oferta ta powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego, ​ gdyż została złożona przez wykonawcę, który podlega wykluczeniu z Postępowania ​ w związku z wystąpieniem podstaw wykluczenia opisanych w treści art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 125 ust. 5 Pzp; 3. art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania Dohwa i odrzucenia jej oferty w sytuacji, w której w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawiła informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego (wprowadzenie w błąd/zatajenie informacji) ​ w zakresie braku podstaw wykluczenia Dohwa Engineering Co.Ltd. a, w szczególności poprzez brak wskazania sytuacji, w której z Dohwa Engineering Co.Ltd. została rozwiązania umowa w sprawie zamówienia publicznego przed czasem oraz nałożeniu punktów karnych, o czym Zamawiający powinien niewątpliwie zostać poinformowany w oświadczeniu JEDZ, a czego zaniechanie mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, co wyczerpuje wszystkie przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp; 4. art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania i odrzucenia oferty Dohwa z uwagi na rozwiązanie umowy w sprawie zamówienia publicznego przed czasem, która to podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, gdyż - m.in. zatajając przed Zamawiającym stosowne informacje - pozbawiła się prawa do wykazania w postępowaniu o udzielenie zamówienia braku spełnienia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp; 6. naruszenie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Dohwa, podczas gdy oferta ta jest niezgodna z treścią warunków zamówienia ze względu na fakt, że Dohwa nie uwzględniła w swojej wycenie podstacji trakcyjnych oraz nie wykazała, że posiada wymagany personel w branży sterowania ruchem kolejowym na etapie nadzorów autorskich, a także ze względu na fakt, że do kalkulacji ceny przyjęto zbyt małą ilość obiektów inżynieryjnych; 7. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz 224 ust. 5 i 6 Pzp poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz zaniechanie odrzucenia oferty Dohwa, podczas gdy oferta ta podlega odrzuceniu ze względu na fakt, że zaoferowana cena i koszt przez Dohwa nie są wystarczające dla zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, a udzielone wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie potwierdzają prawidłowości w obliczeniu ceny i kosztu.); 2)w sprawie KIO 2548/24 oddaliła odwołanie (naruszenie 1. art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp oraz art. 224 ust. 6 Pzp poprzez błędną ocenę oferty i Wyjaśnień RNC złożonych przez Dohwa i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt; ​2. art. 226 ust. 1 pkt 2) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 oraz art. 106 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Dohwa jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu ze względu na wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji dotyczącej podstaw wykluczenia oraz informacji mających, albo mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego ​w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 3. art. 117 ust. 3 i 4 Pzp w zw. z art. 128 ​ust. 1 Pzp poprzez błędną ocenę złożonego przez Dohwa oświadczenia z art. 117 ​ust. 4 Pzp i zaniechanie wezwania do złożenia poprawionego / nowego oświadczenia o treści adekwatnej do sposobu wykazania przez poszczególnych konsorcjantów spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w postaci zdolności technicznej lub zawodowej z pkt. 8.6.1 (doświadczenia); 4. art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Systra jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK; 5. art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp oraz art. 224 ust. 6 Pzp poprzez błędną ocenę oferty i Wyjaśnień RNC złożonych przez Systra i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt); 3)w sprawie KIO 2549/24 umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu podstawowego w odniesieniu do żądania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami wykonawcy: a. SYSTRA S.A. Paryż (Francja) i Biuro Projektowo Konsultingowe BPK Mosty Sp. z o.o. Wrocław ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia w zakresie, w jakim obejmuje dokumenty pn. korespondencja z brokerem („10-TAJNEkorespondencja z brokerem”), wyciąg z aneksu umowy z bankiem ​(„11-TAJNE-Wyciąg z aneksu umowy z bankiem”); zestawienie kosztów SYSTRA SA („1-TAJNE-Kalkulacja Systra RNC”); zestawienie kosztów BPK Mosty Sp. z o.o. ​(„2-TAJNE-Zestawienie kosztów BPK Mosty”); b. MGGP S.A. Tarnów ubiegającego się o udzielenie zamówienia; uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu podstawowego ​w części pozostałej i nakazała zamawiającemu: unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej; odtajnić i udostępnić wykonawcom całość wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z całością załączników wykonawców: a. Dohwa Polska sp. z o.o. sp. k. Kraków i Dohwa Engineering Co., Ltd. Seul (Republika Korei) ubiegających się wspólnie o udzielnie zamówienia w tym w szczególności: umowy o pracę oraz oferty podwykonawcze; b. SYSTRA S.A. Paryż (Francja) i Biuro Projektowo Konsultingowe BPK Mosty Sp. z o.o. Wrocław ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia ​w tym w szczególności zanonimizowane umowy o pracę, umowy podwykonawcze; ​c. Voessing Polska Sp. z o.o. Bydgoszcz i Vössing Ingenieurgesellschagt mbH ​w Dusseldorf (Niemcy) ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia w tym ​w szczególności: wydruki z programu Symfonia i zanonimizowane z systemu ewidencji czasu pracy oraz oferty podwykonawcze; dokonać ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Zarzuty ewentualne nie zostały rozpoznane (naruszenie ​2. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Dohwa, Systra oraz Voessing jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt ​w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Voessing jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 4. art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Systra oraz Voessing jako złożonych w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK). Pismem z 19 września 2024 r. zamawiający wezwał wykonawcę Dohwa do złożenia podmiotowych środków dowodowych: „1. Zgodnie ze złożonym przez Wykonawcę Oświadczeniem Wykonawców Wspólnie Ubiegających się o zamówienie, „plik DOHWA PL-Zal 1D”, Wykonawca oświadczył, iż zakres usług, które będą realizowane przez DOHWA Engineering Co. Ltd., - Członka Konsorcjum, obejmuje koordynację prac i konsulting projektowy. Zakres usług, które będą realizowane przez DOHWA POLSKA Sp. z o.o. Spółka komandytowa – Lider Konsorcjum: Koordynator Projektu, Główny Projektant, Koordynator ​ branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, Koordynator w branży mostowej, Koordynator w w branży kolejowe sieci trakcyjne. Opracowanie dokumentacji projektowej we wszystkich branżach, oraz również w części branża zabezpieczenie i​ sterowanie ruchem kolejowym w zakresie, której Wykonawca polega na Podwykonawcy. Powyższy podział prac znajduje odzwierciedlenie w złożonych przez Wykonawcę wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. W Załączniku nr 3 do IDW – Wykaz usług, plik „Zal nr 3 Wykaz usług”, Wykonawca potwierdzając spełnienie warunku udziału w postępowaniu zgodnie z punktem 8.6.1. IDW: „w zakresie warunku określonego w pkt 8.2.4 IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę wykonania w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) minimum 5 (pięciu) usług polegających na opracowaniu dokumentacji projektowej (projektu budowlanego i projektu wykonawczego), które obejmowały budowę lub przebudowę (​ w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) linii kolejowej w zakresie co najmniej: − 1 (jednej) stacji kolejowej, − 1 (jednego) szlaku kolejowego, Wartość każdej z nich, minimum 10 000 000,00 PLN brutto. Z podaniem wartości, przedmiotu, daty wykonania i podmiotów na rzecz których usługi zostały wykonane oraz załączeniem dowodów, czy usługa została wykonana należycie”, legitymuje się doświadczeniem DOHWA Engineering Co. Ltd., - Członka Konsorcjum (cztery na pięć pozycji wykazu). Zgodnie z art. 117 ust. 3 Ustawy: „W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.”. Mając powyższe n​ a względzie oczekiwać należy, że pomiędzy oświadczeniem z art. 117 ust. 4 Ustawy oraz podmiotowymi środkami dowodowymi składanymi na wezwanie z art. 126 ust. 1 Ustawy winna zachodzić zgodność, pozwalająca na przyporządkowanie określonego zakresu zamówienia temu wykonawcy, który legitymuje się stosownym doświadczeniem, wymaganym warunkami udziału w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający dostrzegając niespójność pomiędzy przedłożonym przez Wykonawcę wykazem usług (Załącznik nr 3 - Wykaz usług), a oświadczeniem z art. 117 ust. 4 Ustawy (Załącznik nr 1D – Oświadczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się o Zamówienie) wzywa do złożenia, wedle wyboru Wykonawcy: Załącznika nr 1D – Oświadczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się o Zamówienie lub Załącznika nr 3 – Wykaz usług. 2. Wykonawca w złożonym Załączniku nr 4 do IDW - Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, poz. 5, wskazał na stanowisko Koordynatora w branży kolejowe sieci trakcyjne, osobę posiadającą uprawnienia budowlane Uprawnienia budowlane nr ONB 907u-7/75 – Uprawnienia do projektowania bez ograniczeń w specjalności elektryfikacji linii kolejowych, Podstawa wydania: Decyzja Dyrekcji Okręgowej Kolei Państwowych w Krakowie, Okręgowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego z dnia 30.01.1975r. Zgodnie z zapisami Tomu I SW Z – IDW, 8.6.2 tabeli, Uprawnienia, Zamawiający wymagałuprawnień budowlanych do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej ​ zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. w Wskazane przez Wykonawcę uprawnienia budowlane nie spełniają wymogu określonego przez Zamawiającego. Zamawiający wzywa do uzupełnienia: wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia wraz z informacjami n​ a temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i niezbędnych do wykonania Zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez te osoby czynności oraz informacją o​ podstawie do dysponowania tymi osobami - sporządzony według wzoru stanowiącego Załącznik nr 4 do IDW.”. W piśmie z 27 września 2024 r. wykonawca Dohwa złożył wyjaśnienia: „Ad. 1 W odpowiedzi na wezwanie dotyczące uzupełnienia, według wyboru Wykonawcy, Załącznika nr 1D – Oświadczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się o Zamówienie lub Załącznika nr 3 – Wykaz usług Wykonawca przedkłada w załączeniu Załącznik nr 1D - 2 Oświadczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie z doprecyzowaniem zakresu usług wykonywanych przez członka konsorcjum - Dohwa Engineering Co., Ltd. Odnośnie do wezwania Wykonawca wyjaśnia, że w Załączniku nr 3 do IDW – Wykaz usług, przedłożył dane i dokumenty potwierdzające spełnienie warunków dotyczących wymaganego doświadczenia opisanego w punkcie 8.2.4 IDW. Wykonawca przedłożył pięć referencji potwierdzających spełnianie wymogu w zakresie doświadczenia przez Dohwa Engineering Co., Ltd. oraz jedną referencję potwierdzającą, że Dohwa Polska Sp. z o.o. Spółka komandytowa również posiada doświadczenie pozwalające na realizację prac objętych przedmiotowym kontraktem. Powyższe potwierdza iż Konsorcjum dysponuje wystarczającą wiedzą i doświadczeniem niezbędnym w celu prawidłowego i terminowego zrealizowania kontraktu, a doświadczenie to nie było i nie jest kwestionowane przez Zamawiającego. Konsorcjum składa ofertę wspólnie na realizację kontraktu wspólnymi siłami. W skład konsorcjum wchodzą dwaj partnerzy, działający jako osoby prawne (spółki), nie mniej jednak ściśle ze sobą powiązane z uwagi na to, że jednym wspólnikiem Dohwa Polska sp. z o.o. sp.k. (poprzez Dohwa Polska sp. z o.o.) jest drugi z członków konsorcjum tj. Dohwa Engineering Co., Ltd. Powiązanie kapitałowe i osobowe oraz przynależność do jednej grupy kapitałowej pozwala na zapewnienie: swobodnego przepływu wiedzy i informacji projektowych, pełnej koordynacji oraz wzajemnego wsparcia na etapie realizacji prac projektowych oraz wymianę wszystkich niezbędnych informacji i danych w zakresie realizowanych prac projektowych, ​ tym również transfer wiedzy zdobytej podczas realizacji analogicznych projektów, w z​ uwzględnieniem specyfiki prowadzenia prac projektowych. Podobny model realizacji prac projektowych oraz kooperacji jest już obecnie stosowany pomiędzy konsorcjantami którzy realizują prace projektowe na rzecz Centralnego Portu Komunikacyjnego (projekt PR7), który trwa od 2023 roku. Dohwa Engineering Co., Ltd. (lider konsorcjum) wraz z Korean National Railway (dalej KNR) (partner konsorcjum) przy udziale Dohwa Polska jako generalnego podwykonawcy realizuje z powodzeniem kontrakt n​ a dokumentacje projektową dla Centralnego Portu Komunikacyjny Sp. z o.o. Przyjęty w tym kontrakcie model organizacyjny i realizacyjny kontraktu sprawdził się i uzyskał uznanie ​ oczach zamawiającego (CPK). w Zgodnie z przedłożonymi dokumentami Wykonawcy uzupełnili Załącznik 1 D - Oświadczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się o Zamówienie, poprzez doprecyzowanie zakresu prac i zaangażowania poszczególnych członków konsorcjum. W celu spełnienia wymogu punktu 8.2.4 IDW Zamawiający odrębnie wskazał wymagania opisane w punkcie 8.6.1 IDW dotyczące doświadczenia (referencji) i w punkcie 8.6.2 IDW dotyczące personelu. Każdy z wymienionych warunków może być spełniony w dowolnym zakresie procentowym przez różnych Wykonawców. Ważne jest aby wspólnie spełniane były wszystkie kryteria wymagane przez Zamawiającego. Główną korzyścią jest możliwość łącznego spełnienia warunków udziału w przetargu, Wykonawcy w konsorcjum łączą swoje doświadczenie, potencjał ekonomiczny, potencjał osobowy w dowolnym układzie, co jest zgodne z przepisami ustawy z dnia 11 września 2​ 019 r. Prawo zamówień publicznych oraz ideą realizacji prac w ramach konsorcjum. ​Ani z przepisów PZP ani też z orzecznictwa nie wynikają sztywne reguły, co do ustalenia podziału obowiązków niezbędnych do skutecznego wykonania zobowiązania wynikającego z​ zamówienia publicznego.1 [Przypis]: 1 Wyrok KIO z dnia 20 listopada 2023 r. KIO 3254/23. Przypomnienia wymaga, ż​ e zgodnie z 58 ust. 4 PZP2 [Przypis]: 2 Art. 58 ust. 4 PZP: W odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia zamawiający może określić wymagania związane z realizacją zamówienia w inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne do jego przedmiotu. Art. 117 ust. 1 PZP: Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. zamawiający może narzucić w przypadku konsorcjum szczególne wymagania co do sposobu realizacji zamówienia np. wymóg, aby dany członek konsorcjum, legitymujący się określonym doświadczeniem wykonał konkretną część zamówienia. Podobnie, na gruncie art. 117 ust. 1 PZP zamawiający może określić szczególny sposób wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu. W końcu, zamawiający może również zastrzec obowiązek osobistego wykonania danej części zamówienia przez poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 60 PZP) – żaden z powyższych przypadków nie ma jednak miejsca w niniejszym postępowaniu, ponieważ Zamawiający nie sformułował szczególnych wymagań dotyczących realizacji zamówienia przez członków konsorcjum (​ art. 58 ust. 4 PZP), nie postawił szczególnych wymagań co do sposobu wykazania spełniania warunków udziału (art. 117 ust. 1 PZP) ani nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania zamówienia(art. 60 PZP). W konsekwencji, oceniając zakres podziału prac pomiędzy członków konsorcjum należy mieć na względzie reguły ustalone przez Zamawiającego w Postępowaniu. W przedmiotowym kontrakcie Dohwa Engineering Co., Ltd. na podstawie posiadanego doświadczenia i udzielając swojego doświadczenia, jako Członek Konsorcjum będzie miała przydzielony m.in. następujący zakres prac opisany w Załączniku 1D: koordynacja projektu wspólnie z Dohwa Polska sp. z o.o. sp.k. szczególnie w następujących branżach: torowa, obiekty inżynieryjne, geotechnika, drogowa, elektroenergetyczna i SRK; organizacja zespołów zadaniowych przy udziale koordynatorów Dohwa Polska sp. z o.o. sp.k.; zarządzanie i koordynacja prac międzybranżowych oraz ich integracja, a także dostarczanie rozwiązań dotyczących m.in. strategicznych kwestii projektowych; udział w opracowywaniu wariantów, przeglądach technicznych, weryfikacji opracowań projektowych, transfer wiedzy; zapewnienie materiałów i opracowań technicznych i projektowych, w tym odnoszących się do projektów referencyjnych wykazanych przez członka konsorcjum (5 projektów) oraz przeprowadzenie szkoleń technicznych w celu efektywnego wykorzystania dostarczonych materiałów. przekazanie posiadanego doświadczenia umożliwiającego zastosowanie nowoczesnych technologii i rozwiązań technicznych, co pozwoli zaprojektować najbardziej optymalne rozwiązania. Udział Dohwa Engineering Co. Ltd. będzie następował na każdym Etapie opisanym w OPZ, t​ j. m.in.: 4.3.3 Koncepcja Programowo-Przestrzenna 4.3.4 Opracowanie i złożenie wniosków decyzji ULLK 4.3.7 Opracowanie projektów budowlanych 4.3.9 Opracowanie dokumentacji geotechnicznej i geologiczno-inżynierskiej 4.3.10 Projekty wykonawcze 4.3.11 Projekt stałej organizacji ruchu drogowego 4.3.12 Bezpieczeństwo systemu kolejowego 4.3.17 Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych 4.3.18 Opracowanie materiałów przetargowych 4.3.19 Przedmiary i kosztorysy 4.4.1 Odpowiedzi/wyjaśnienia na pytania zadawane na etapie postępowania przetargowego na wybór wykonawcy robót budowlanych DOHWA Polska sp. z o.o. sp.k. będzie odpowiedzialna m.in. za: a)pełnienie obowiązków reprezentanta konsorcjum/Lidera, b)koordynację i zarządzanie wszystkimi pracami projektowymi przy udziale koordynatorów Dohwa Engineering Co. Ltd., c)wykonanie prac projektowych przez polski personel posiadający uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń oraz ekspertów odpowiedzialnych za wykonanie wszelkiego rodzaju analiz z wyłączeniem zakresu zleconemu Podwykonawcy, d)organizację zespołów zadaniowych przy udziale koordynatorów Dohwa Engineering Co. Ltd. odpowiedzialnych za realizację poszczególnych zadań, kierowanych przez koordynatorów branżowych/projektantów i specjalistów, e)komunikację na poziomie roboczym pomiędzy upoważnionymi do tego przez Wykonawcę przedstawicielami zespołów roboczych, Koordynatora Projektu i Głównego Projektanta, ​a odpowiednimi przedstawicielami i komórkami ze strony Zamawiającego, f)całościowe zarządzanie realizacją spraw formalno-prawnych włącznie z rozliczeniem umowy z Zamawiającym, Członkiem Konsorcjum i Podwykonawcami. Wykonawca zwraca również uwagę, że niespójność pomiędzy Załącznikiem 3 – Wykaz usług a Załącznikiem 1D przedłożonymi wraz z ofertą w kontekście przepisu art. 117 ust. 3 i 4 PZP była przedmiotem zarzutów ze strony Konsorcjum Voessing w sprawie KIO 2548/24. Wyrokiem z dnia 26 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie Konsorcjum Voessing wraz z innymi zarzutami w całości i nie dopatrzyła się niespójności lub niezgodności z przepisami ustawy PZP. W celu doprecyzowania i potwierdzenia że w przedłożonych przez Wykonawcę dokumentach zachodzi spójność, zgodnie z wezwaniem Zamawiającego do niniejszego pisma Wykonawca załącza uzupełniony Załącznik 1D – Oświadczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się o​ Zamówienie. (…).”. 16października 2024 r. Sąd ds. Zamówień Publicznych (Republika Peru) wydał Postanowienie Nr 03874-2024TCE-S1, „(…), w sprawie administracyjnego postępowania karnego przeciwko spółce DOHWA ENGINEERING CO. LTD. SUCURSAL DEL PERÚ (ODDZIAŁ W PERU), za jej domniemaną odpowiedzialność za przedstawienie, w ramach swojej oferty, fałszywych lub sfałszowanych dokumentów i/lub niedokładnych informacji, ​ w zakresie procedury przetargowej zwołanej przez Rząd Regionalny Amazonii;”. ​ Sąd podniósł w szczególności: „67. Na koniec, należy wspomnieć, że popełnienie wykroczeń przez Wybranego Oferenta, którego odpowiedzialność została uznana, miało miejsce w dniu 12 marca 2021 r.,, w którym dokumenty uznane za fałszywe i nieścisłe zostały przedstawione podmiotowi w celu zawarcia umowy, w ramach procedury selekcji. Czyn ten jest wykroczeniem przewidzianym w punktach i) i j) ustępu 50.1 artykułu 50 TJ ustawy.” i postanowił: „1. NAŁOŻYĆ na firmę DOHWA ENGINEERING CO. LTD. SUCURSAL DEL PERÚ, z​ numerem R.U.C. (NIP) 2., na okres trzydziestu sześciu (36) miesięcy od daty wydania postanowienia, KARĘ tymczasowego wykluczenia z udziału w procedurach przetargowych i selekcji, procedurach wdrażania lub przedłużania ważności Elektronicznych Katalogów Umowy Ramowej i zawierania umów z Państwem, ze względu n​ a odpowiedzialność firmy za przedłożenie fałszywej dokumentacji i niedokładnych informacji Rządowi Regionalnemu Amazonii, w celu podpisania Ogólnej Umowy Regionalnej o​ Zarządzanie Nr 008-2021-GOBIERNO REGIONAL DE AMAZONAS- GGR, wynikającej z​ Przetargu Publicznego Nr 01-2020-GRA/CS-1 – Pierwsze Zwołanie, w celu prowadzenia kontroli i nadzoru nad wykonaniem robót budowlanych: “MEJ. VÍAS DEP. AM-106, TRAMO EMP.PE.5N (BALZAPATA) - JUMBILLA - ASUNCIÓN EMP.PE8B (MOLINOPAMPA); AM-110: CHACHAPOYAS - LEVANTO; TRAMO EMP.PE-8B (TINGO) AM-111: EMP.PE8B (TINGO) - LONGUITA - MARÍA - KUELAP, PROV. CHACHAPOYAS - BONGARÁ Y LUYA - AMAZONAS”, przewidzianą w punktach i) oraz j) ustępu 50.1 artykułu 50 Tekstu Jednolitego do Ustawy nr 30225 o Zamówieniach Publicznych, przejętego Dekretem Najwyższym Nr 082-2019-EF, w oparciu o wskazane powyżej uzasadnienie. Kara wejdzie w życie szóstego dnia roboczego następującego po powiadomieniu o niniejszym postanowieniu. 2. Nakazuje się przesłać kopię stron od 1 do 391 pliku administracyjnego w formacie PDF d​ o Urzędu Prokuratorskiego - Okręg Prokuratorski Amazonii, aby zgodnie ze swoimi uprawnieniami wszczął odpowiednie działania. 3.Nakazuje się, aby po uprawomocnieniu się tego Postanowienia, Sekretariat Sądu zarejestrował karę w odpowiednim module informatycznym. (…)”. Tłumaczenie wyżej wskazanego postanowienia zawiera adnotację: „Niniejszym poświadczam zgodność powyższego tłumaczenia z treścią przedłożonego mi do wglądu dokumentu, sporządzonego w języku hiszpańskim. mgr A.B., tłumacz przysięgły języka hiszpańskiego, wpisana na listę tłumaczy Przysięgłych Ministra Sprawiedliwości ( nr 2347/2005) Poznań, dnia 30 listopada 2024 Nr rep. 1803/2024 (…)” i​ podpis elektroniczny tłumacza przysięgłego z 2 grudnia 2024 r. Powyżej przywołane postanowienie stanowi dowód 7 do odwołania w sprawie KIO 52/25. 23 października 2024 r. DOHWA ENGINEERING CO. LTD. SUCURSAL DEL PERÚ (ODDZIAŁ W PERU) wniosła odwołanie od Postanowienia Nr 03874-2024-TCE-S1 z​ 16 października 2024 r. o ponowne rozpatrzenie sprawy. 20 listopada 2024 r. Sąd ds. Zamówień Publicznych (Republika Peru) wydał Postanowienie nr 04667-2024-TCES1, w którym w szczególności podniósł: „57.W świetle powyższego, biorąc pod uwagę, że aspekty podnoszone przez Strona Odwołująca nie mają wystarczającego poparcia, aby odwrócić sens zaskarżonej decyzji, o​ raz ponieważ nie przedstawiono żadnych odpowiednich elementów, na mocy których decyzja wydana przez ten Sąd powinna zostać zmieniona, złożone odwołanie o ponowne rozpatrzenie sprawy należy uznać za bezzasadne, a Postanowienie Nr 03874-2024-TCE-S1 z dnia 1​ 6 października 2024 r. należy podtrzymać we wszystkich jej aspektach; a w konsekwencji gwarancja złożona w związku z wniesieniem skargi o ponowne rozpatrzenie sprawy zostanie wykonana, a Sekretariat Sądu zarejestruje karę w odpowiednim module komputerowym.” i​ postanowił: „1. Uznać za bezzasadne odwołanie o ponowne rozpatrzenie sprawy wniesione przez firmę DOHWA ENGINEERING CO. LTD. SUCURSAL DEL PERÚ przeciwko Postanowieniu ​ r 03874-2024-TCE-S1 z dnia 16 października 2024 r., podtrzymując te postanowienie N ​ całości. w 2. Poinformować Sekretariat Sądu o wydanym postanowieniu, w celu zarejestrowania go ​ odpowiednim module komputerowym. w 3. Wykonać zabezpieczenie złożone w związku z wniesieniem odwołania. 4. Uznać za wyczerpane postępowanie administracyjne i zamknąć akta sprawy.”. Tłumaczenie wyżej wskazanego postanowienia zawiera adnotację: „Niniejszym poświadczam zgodność powyższego tłumaczenia z treścią przedłożonego mi do wglądu dokumentu, sporządzonego w języku hiszpańskim. mgr A.B., tłumacz przysięgły języka hiszpańskiego, wpisana na listę tłumaczy Przysięgłych Ministra Sprawiedliwości ( nr 2347/2005) Poznań, dnia 30 listopada 2024 Nr rep. 1802/2024 (…)” i​ podpis elektroniczny tłumacza przysięgłego z 2 grudnia 2024 r. Powyżej przywołane postanowienie stanowi dowód 8 do odwołania w sprawie ​ IO 52/25. K Po wydaniu postanowienia z 20 listopada 2024 r., DOHWA ENGINEERING Sp. z o.o. Oddział w Peru została wpisana na Listę dostawców ukaranych przez Państwowy Sąd Kontraktowy z aktualnymi sankcjami (Organ Nadzorczy Zamówień Państwowych – Dyrekcja OBW E Krajowego Rejestru Dostawców, Poddyrekcja Rejestracji Usług Informacyjnych i​ Lojalności Dostawców), wobec których orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne - dowód 17 do odwołania w sprawie KIO 52/25: zrzut ze strony internetowej https://apps.osce.gob.pe/perfilprov-ui/estadistica/2.#sanciones oraz Na przedmiotowym zrzucie na Liście oznaczono „Rezolucja”: „04667-2024-TCE-S1”, „Okres dyskwalifikacji”: „36 miesięcy”, „Z”: „21.11.2024”, „Dopóki”: „21.11.2027”, „Naruszenie”: „- i) Przedstawiać niedokładne informacje Podmiotom, Państwowemu Sądowi Zamówień, Krajowemu Rejestrowi Dostawców (RNP), Państwowemu Organowi Nadzoru Zamówień (OBWE) i Centralnemu Zarządowi Zamówień Publicznych – Zakupy Peru. - j) Przedstawiać fałszywe lub sfałszowane dokumenty Podmiotom, Państwowemu Sądowi d​ s. Zamówień, Krajowemu Rejestrowi Dostawców (RNP), Państwowemu Organowi Nadzoru Zamówień (OBW E) lub Centralnemu Zarządowi Zamówień Publicznych – Peru Compras.”. Pismem z 17 grudnia 2024 r. wykonawca Dohwa poinformował zamawiającego o​ zakazie: „Działając w imieniu wykonawcy Dohwa Polska sp. z o.o. sp. k. – Lider Konsorcjum o​ raz Dohwa Engineering Co., Ltd. – Partner Konsorcjum (,,Wykonawca”), w związku z​ udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn. Prace na liniach kolejowych nr 91 i 92 na odcinku Rzeszów – Medyka (granica państwa) wraz z​ liniami przyległymi wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Prace na linii kolejowej E30 Rzeszów – Medyka (granica państwa)”, nr postępowania: 9090/IREZA3/21023/05391/23/P, prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. – Centrum Realizacji Inwestycji Region Południowy („Zamawiający”), w związku z wnioskiem wykonawcy Systra S.A. oraz Biuro Projektowo-Konsultingowe BPK Mosty sp. z o.o. z 3 grudnia 2024 r. w sprawie XXIII Zs 148/24 o przeprowadzenie dowodu z wydanej przez Sąd d​ s. Zamówień Publicznych (hisz. Tribunal de Contrataciones del Estado) działającym przy Organie nadzorczym ds. zamówień publicznych w Peru (hisz. Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado) („OSCE”) decyzji nr 04667-2024-TCE-S1 z dnia 20 listopada 2​ 024 r. podtrzymującej decyzję nr 03874-2024-TCE-S1 ws. nałożenia sankcji w postaci czasowego pozbawienia Dohwa Engineering Co. Ltd. Oddział w Peru prawa do zawierania umów z państwem Peru na okres 36 miesięcy Wykonawca z własnej inicjatywy przedstawia wyjaśnienia wraz z opinią wydaną przez peruwiańską kancelarię prawną. Jednocześnie, w związku z orzeczeniami: 1) wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 sierpnia 2024 r. (KIO 2547/24, KIO 2548/24, KIO 2549/24 2) wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 12 grudnia 2024 r. (XXIII Zs 142/24) oddalającym skargę konsorcjum: Systra S.A., 3) wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 17 grudnia 2024 r. (XXIII Zs 148/24) oddalającym skargę konsorcjum Voessing Polska sp. z o.o. oraz Vössing Ingenieurgesellschagt mbH oraz okolicznościami ujawnionymi w trakcie ww. postępowań odwoławczych i skargowych, które w ocenie Zamawiającego mogą wymagać dalszego badania lub wyjaśnienia, w ramach prowadzonego postępowania, w tym badania czy zachodzą podstawy wykluczenia, Wykonawca wyraża pełną gotowość do udzielenia odpowiedzi na wszelkie pytania, złożenia wszelkich wymaganych przez Zamawiającego wyjaśnień lub dokumentów włącznie z​ udokumentowaniem przeprowadzenia procedury samooczyszczenia w rozumieniu art. 110 ust. 2 ustawy z 11 września 2024 r. Prawo zamówień publicznych. Wykonawca przypomina, gdyby jakiekolwiek okoliczności miałyby prowadzić do potwierdzenia przez Zamawiającego, że wobec Wykonawcy zachodzi którakolwiek z przesłanek wykluczenia opisanych w art. 109 PZP, to Zamawiający, przed podjęciem decyzji o wykluczeniu, j​ est zobowiązany umożliwić Wykonawcy skorzystanie z procedury samooczyszczenia opisanej w art. 110 ust. 2 PZP, a Wykonawca wyraża pełną gotowość do przedstawienia Zamawiającemu wyjaśnień oraz dowodów potwierdzających rzetelność Wykonawcy. Powyższe obowiązki Zamawiającego potwierdza orzecznictwo TSUE, przykładowo, wyrok TSUE C-387/19 oraz wyrok TSUE C-267//18: jeżeli instytucja zamawiająca stwierdzi, ż​ e zostały spełnione warunki określone w art. 57 ust. 4 lit. g) lub h) dyrektywy 2014/24, musi ona w celu poszanowania postanowień art. 57 ust. 6 tej dyrektywy w związku z jej motywem 102 umożliwić danemu wykonawcy przedstawienie dowodów świadczących o tym, że podjęte przez niego środki naprawcze są wystarczające dla uniknięcia powtórzenia nieprawidłowości. oraz orzecznictwo KIO, przykładowo, wyrok KIO z 27 sierpni…

…Sygn. akt:KIO 3090/20 WYROK z 15 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ernest Klauziński Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie 7 i 11 grudnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 23 listopada 2020 r. przez M. J. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Utrzymania Czystości M. J. z siedzibą w Olsztyniew postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Zarząd Dróg, Zieleni i Transportu w Olsztynie z siedzibą w Olsztynie, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, 1.2unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania Odwołującego – M. J. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Utrzymania Czystości M. J. z siedzibą w Olsztynie z postępowania, 1.3dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego – M. J. prowadzącej działalność gospodarczą ​ pod firmą Przedsiębiorstwo Utrzymania Czystości M. J. z siedzibą w Olsztynie. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Zarząd Dróg, Zieleni i Transportu ​ w Olsztynie z siedzibą w Olsztynie i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100), uiszczoną przez Odwołującego – M. J. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Utrzymania Czystości M. J. z siedzibą w Olsztynie tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od Zamawiającego - Zarząd Dróg, Zieleni i Transportu w Olsztynie ​ z siedzibą w Olsztynie na rzecz Odwołującego – M. J. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Utrzymania Czystości M. J. z siedzibą w Olsztynie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (​ Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej d​ o Sądu Okręgowego w Olsztynie. …..............................………………………..…………… Sygn. akt KIO 3090/20 Uzasadnie nie Zarząd Dróg, Zieleni i Transportu w Olsztynie z siedzibą w Olsztynie (dalej Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (​ Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Zimowe oczyszczanie przystanków komunikacji miejskiej w Olsztynie w sezonie 2020/2021 - Rejon 1”, numer: NZ.2510.56.2020, zwane dalej Postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 29 października 2020 r. pod numerem 603841-N-2020. Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 23 listopada 2020 r. wykonawca M. J. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Utrzymania Czystości M. J. z siedzibą w Olsztynie (Dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów prawa: 1.art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp - przez błędne uznanie, iż Odwołujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu w sytuacji, gdy: a)treść oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu odnosiła się bezpośrednio ​ do art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Pzp, a przesłanki określone w tych przepisach nie zostały spełnione, zatem Odwołujący złożył oświadczenie prawdziwe, że nie podlega wykluczeniu; b)umowy realizowane były na rzecz Zamawiającego, miał on wiedzę co do ich przebiegu, naliczenia kar umownych i złożenia oświadczenia o odstąpieniu, zatem Odwołujący nie mógł wprowadzić Zamawiającego w błąd w tym zakresie; c)fakultatywne przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 i 5 Pzp zostały przewidziane w dwóch wcześniejszych przetargach organizowanych przez Zamawiającego w 2019 roku, a Odwołujący nie został z nich wykluczony ​ z postępowań, (jego oferta została dwukrotnie uznana a najkorzystniejszą), zatem brak było podstaw do uznania, iż aktualnie podlegał wykluczeniu. 2.art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp i art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp - przez błędne uznanie, ​ iż Odwołujący podlegał wykluczeniu na podstawie tych przepisów, podczas ​ gdy przywołane przez Zamawiającego okoliczności związane z realizacją umów nie wypełniają ustawowych przesłanek wykluczenia, w szczególności: a)Zamawiający nie wykazał przesłanek wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, tj.: jakie konkretnie obowiązki zawodowe naruszył Odwołujący, że nastąpiło to z winy Odwołującego, miało charakter poważny i podważało uczciwość Odwołującego; b)Zamawiający nie wykazał przesłanek wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 ​ pkt 4 Pzp: jakiej konkretnie umowy Odwołujący nie wykonał lub nienależycie wykonał w istotnym stopniu, że nastąpiło to z winy Odwołującego, że doszło ​ do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania; c)w zakresie umowy na oczyszczanie Parku Podzamcze i Parku Centralnego - Odwołujący realizuje swoje świadczenie należycie i brak jest podstaw ​ do naliczania kar umownych, zaś niedostosowanie zasad kontroli do charakteru usługi (prac zanikających), spowodowało wyciągnięcie błędnych wniosków ​ z przeprowadzonych kontroli; d)w zakresie umowy na oczyszczanie Parku Podzamcze i Parku Centralnego ​ z uwagi na niezasadność naliczania kar umownych oraz bezskuteczność oświadczenia o odstąpieniu, Odwołujący w dalszym ciągu realizuje świadczenie, przy czym w ciągu ostatnich 2 tygodni przed wniesieniem odwołania otrzymał dodatkowe zlecenia na obszar objęty sporną umową; e)w zakresie umów na utrzymanie zieleni - opóźnienia w realizacji prac wynikały ​ z przyczyn niezależnych od Odwołującego i niezawinionych: warunków atmosferycznych (ponad 50% dni deszczowych w dniach zleconych), nieprawidłowych decyzji Zamawiającego dotyczących zbyt późnego zlecenia pierwszego koszeni, co spowodowało znaczne spowolnienie i utrudnienie pracy; niewłaściwego przygotowania harmonogramów prac - w oderwaniu od specyfiki terenu i sposobu realizacji prac, jak również błędnym rozplanowaniu kolejności ​ i terminów zlecanych prac; f)w zakresie umów na kontrole placów zabaw - opóźnienia w realizacji prac wynikały z przyczyn niezależnych od Odwołującego i niezawinionych, Zamawiający nie wskazał środków właściwych do impregnacji urządzeń zabawowych na poszczególnych placach zabaw, do czego był zobowiązany ​ na mocy zawartej umowy, co wpłynęło na możliwość terminowego wykonania prac; g)od ponad 20 lat Odwołujący realizuje zamówienia publiczne na rzecz Zamawiającego, przy czym w ostatnich 3 latach zrealizował (lub wciąż realizuje) łącznie 32 umowy; h)fakultatywne przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp zostały przewidziane w dwóch uprzednich przetargach organizowanych przez Zamawiającego we wrześniu 2019 roku, a Odwołujący nie został z nich wykluczony; i)kary umowne wymienione przez Zamawiającego w informacji o wykluczeniu zostały nałożone na Odwołującego bezpodstawnie, brak orzeczenia sądowego ​ w którym zasądzono na rzecz Zamawiającego odszkodowanie od Odwołującego ze względu na nienależyte wykonanie umowy, dodatkowo odstąpienie od umowy, na które powołał się Zamawiający było bezskuteczne. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty, 2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego, 3.dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: W SIWZ Zamawiający określił m. in., że wykluczy wykonawców na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Pzp. W celu wykazania braku podstaw do wykluczenia, wykonawcy mieli obowiązek złożyć wraz z​ ofertą oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu stanowiące Załącznik nr 2 do SIWZ. ​W postępowaniu zostały złożone trzy oferty, przy czym oferta Odwołującego była najtańsza. Do oferty Odwołującego załączone zostało wymagane oświadczenie o braku podstaw d​ o wykluczenia. 17 listopada 2020 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, a także wykluczeniu z postępowania Odwołującego i odrzuceniu jego oferty. Jako podstawę prawną wykluczenia Zamawiający wskazał art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp ​ zw. z art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Pzp. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający podkreślił, w i​ ż Odwołujący wprowadził go w błąd przy przedstawiając informację, że nie podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Pzp. Zamawiający wskazał ponadto n​ a odstąpienie od umowy z 16 grudnia 2019 roku o numerze 2530.31.2019 dotyczącej „oczyszczania terenów administrowanych przez ZDZIT w 2020 roku - Park Podzamcze, Park Centralny”, z uwagi na przekroczenia dopuszczalnej wysokości łącznej kwoty kar umownych nakładanych na wykonawcę za niewłaściwe wykonanie umowy. Dodatkowo Zamawiający przedstawił wykaz not księgowych do wybranych umów realizowanych n​ a rzecz Zamawiającego przez Odwołującego. Do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, konieczne byłoby wprowadzenie Zamawiającego przez Odwołującego w błąd. Błąd taki musiałby być wynikiem podania, n​ a skutek zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa Odwołującego, nieprawdziwych informacji związanych ze przesłankami wykluczenia z postępowania. Wszystkie powyższe przesłanki w ocenie Odwołującego nie zostały wypełnione. Wszystkie umowy określone w informacji o wykluczeniu realizowane były przez Odwołującego na rzecz Zamawiającego. Zamawiający miał zatem pełną wiedzę, co do ich przebiegu, naliczenia kar umownych i złożenia oświadczenia o odstąpieniu. Odwołujący w oświadczeniu o braku podstaw do wykluczenia, podał informacje prawdziwe. Wbrew twierdzeniu Zamawiającego przesłanki do wykluczenia Odwołującego z​ postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Pzp nie zachodziły. We wrześniu 2019 roku Odwołujący brał udział w dwóch przetargach na oczyszczanie, gdzie przewidziane zostały fakultatywne przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 i 5 Pzp. Odwołujący nie został wykluczony z tych postępowań, a jego oferty zostały uznane z​ a najkorzystniejsze. Brak było więc podstaw do uznania, iż Odwołujący aktualnie podlega wykluczeniu. Podstawą wykluczenia na mocy art. 24 ust 5 pkt 2 Pzp jest stwierdzenie przez Zamawiającego, że wykonawca ​ ​ ubiegający się o zamówienie w sposób zawiniony naruszył obowiązki zawodowe. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości poważne naruszenie to naruszenie, które ma większe znaczenie niż niedbałość w wykonywaniu obowiązków lub niska jakość ich wykonania. Tym samym nieprawidłowe, niedokładne l​ ub niskie jakościowo wykonanie usługi lub jej części może ewentualnie świadczyć o​ niższych kompetencjach zawodowych danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem. W informacji dotyczącej wykluczenia, Zamawiający nie wykazał jakie konkretnie obowiązki zawodowe naruszył Odwołujący. Zamawiający nie wskazał też, że naruszenie nastąpiło z​ winy Odwołującego, oraz że miało charakter poważny i podważało uczciwość Odwołującego. Zamawiający nie dokonał analizy i badania okoliczności uzasadniających wykluczenie na podstawie art. 24 ust 5 pkt 2 Pzp, mimo ciążącego na nim obowiązku, ograniczając się jedynie do wskazania kar umownych nałożonych na Odwołującego i​ informacji o odstąpieniu od umowy. Mając na względzie daleko idące konsekwencje wykluczenia, Zamawiający winien dochować szczególnej staranności przy sporządzaniu uzasadnienia na okoliczność wykluczenia Odwołującego. Zamawiający nie wykazał zatem, ż​ e ziściły się przesłanki do wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. Zamawiający nie wykazał również przesłanek wykluczenia Odwołującego na podstawie a​ rt. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Zamawiający nie wskazał jakiej konkretnie umowy Odwołujący n​ ie wykonał lub nienależycie wykonał w istotnym stopniu oraz, że nastąpiło to z winy Odwołującego. Zamawiający nie wskazał również, że doszło do rozwiązania umowy l​ ub zasądzenia odszkodowania. Wykluczenie Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp możliwe było jedynie w sytuacji kumulatywnego spełnienia wszystkich określonych w przepisie przesłanek. Umowa nr 2530.31.2019 na oczyszczanie terenów administrowanych przez ZDZIT w 2020 roku została zawarta między Odwołującym i Zamawiającym 16 grudnia 2019 roku. Przez pierwszych pięć miesięcy realizacja umowy przebiegała pomyślnie, Odwołujący wykonywał świadczenie bez zarzutów i otrzymywał comiesięczne płatności od Zamawiającego. ​ od koniec lipca 2020 roku Odwołującemu została doręczona nota księgowa na kwotę P 1​ 2 620 zł wraz z „wykazem potrąceń z tytułu naruszeń standardów - miesiąc czerwiec 2020”. Stanowisko Zamawiającego zaskoczyło Odwołującego, gdyż do tej pory Zamawiający nie miał żadnych zastrzeżeń co do jego pracy. Przez cały czerwiec 2020 Zamawiający nie zgłaszał Odwołującemu żadnych uwag, co do jakości świadczonych przez niego usług. ​C o więcej informację o nieprawidłowościach w realizacji umowy Odwołujący otrzymał dopiero miesiąc po zakończeniu okresu, w którym miały one wystąpić. W ocenie Odwołującego prace zostały wykonane należycie, zaś ogólnikowy opis uchybień nie pozwolił mu na ustalenie, na czym w ocenie Zamawiającego polegały nieprawidłowości w realizacji umowy. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego, odesłał notę księgową bez księgowania i wniósł o udostępnienie mu dokumentacji fotograficznej wskazanych ​ wykazie uchybień. Dokumentacja fotograficzna nie została jednak Odwołującemu udostępniona. w Następnie, 30 września 2020 roku Odwołujący otrzymał kolejną notę księgową na kwotę 4​ 0 660 zł wraz z „wykazem potrąceń z tytułu naruszeń standardów - miesiąc lipiec 2020”. Tym razem informację o nieprawidłowościach w realizacji umowy Wykonawca otrzymał dwa miesiące po zakończeniu okresu ich wykonania. Również w tym wypadku Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego uznając, iż prace zostały wykonane poprawnie, a przez cały lipiec 2020 roku Zamawiający nie zgłaszał żadnych zastrzeżeń w tym zakresie. Ogólnikowy opis uchybień nie pozwolił na ustalenie, na czym w ocenie Zamawiającego polegały nieprawidłowości w realizacji umowy. Wykonawca odesłał notę księgową b​ ez księgowania i wniósł o „jasne i precyzyjne wskazanie, na czym polegały uchybienia i​ jakie konkretnie prace lub czynności w ocenie Zamawiającego Wykonawca nie wykonał l​ ub wykonał nienależycie”, jak również o sprecyzowanie lokalizacji uchybień i przesłanie dokumentacji fotograficznej sporządzonej podczas kontroli. 31 października 2020 roku (a więc niecałe 3 miesiące przez zakończeniem okresu realizacji umowy), Odwołujący otrzymał oświadczenie o odstąpieniu przez Zamawiającego od umowy. Jako podstawę odstąpienia Zamawiający wskazał § 11 ust. 1 pkt 1) lit. e) umowy - „przekroczenie wysokości kar umownych nakładanych na wykonawcę za niewłaściwe wykonanie umowy - poziomu 20% wynagrodzenia brutto wynikającego z umowy”. W odpowiedzi na stanowisko Zmawiającego, Odwołujący podkreślił, iż w jego ocenie prace zostały wykonane należycie i brak był podstaw do naliczenia kar umownych. Odwołujący wskazał ponadto na bezskuteczność ww. odstąpienia z uwagi na złożenie przez Zamawiającego stosownego oświadczenia po upływie trzydziestodniowego terminu przewidzianego do odstąpienia w umowie. W związku z uznaniem odstąpienia za bezskuteczne, Odwołujący w dalszym ciągu r​ ealizuje swoje świadczenie. Odwołujący w ciągu ostatnich dwóch tygodni otrzymał o​ d Zamawiającego dwa dodatkowe zlecenia w rejonie objętym umową. Z kolei w ramach umów na utrzymanie zieleni, które Odwołujący zawarł z Zamawiającym pod koniec 2018 r. oraz w roku 2019 Odwołujący zobowiązany był wykonać na rzecz Zamawiającego tzw. pierwsze po zimie koszenie mechaniczne traw na łącznej p​ owierzchni 1 210 558 m2. Zgodnie z postanowieniami umownymi pierwsze koszenie miało nastąpić w ciągu 15 dni od otrzymania zlecenia. Opóźnienie w realizacji umowy było o​ d Odwołującego niezależne i było następstwem okoliczności, za które nie ponosił on winy. Czynnikami niezależnymi od Odwołującego, a wpływającymi na czas wykonania przedmiotu Umów były: 1.warunki atmosferyczne (ponad 50% dni deszczowych w dniach zleconych prac), 2.nieprawidłowe decyzje Zamawiającego, co do zbyt późnego terminu koszenia traw (wysokość trawy była nawet siedmiokrotnie wyższa w porównaniu z poprzednimi latami), 3.błędne decyzje Zamawiającego w zakresie obowiązku korowania terenu stanowiącego skarpę. Odwołujący terminowo rozpoczął koszenie traw, prace prowadzone były nieustannie, z​ aś jedyne przerwy w ich realizacji podyktowane były opadami deszczu. Na piętnaście dni, ​ ciągu których Odwołujący winien wykonać zlecone prace, wystąpiło aż osiem dni deszczowych. Wystąpienie nawet w niewielkich opadów powodowało konieczność odczekania nawet kilku godzin do jej wyschnięcia, a w przypadku opadów ciągłych - całkowitego zaprzestania prac w danym dniu. Koszenie mokrej trawy powoduje przede wszystkim zwiększenie jej podatności na wiele chorób. Ponadto źdźbła trawy są pochylone p​ od wpływem ciężaru wody co powoduje nierówne koszenie, zaś wjazd kosiarek na mokrą glebę powstanie kolein. W zaistniałej sytuacji Odwołujący zmuszony był wstrzymywać prace, bowiem nie chciał się narazić na zniszczenie mienia Zamawiającego i na obowiązek renowacji trawy na własny koszt. Zamawiający jako strona odpowiedzialna za ustalenie prawidłowego harmonogramu zleconych prac wyznaczył zbyt późny termin pierwszego koszenia traw, z uwagi na błędne zabudżetowanie środków finansowych na ten cel, nie zaś faktyczną obiektywną potrzebę rozpoczęcia takowych prac. W efekcie trawy osiągnęły wysokość nawet siedmiokrotnie większą (z 15 cm na 1 metr wysokości), niż w latach poprzednich, co spowodowało znaczne spowolnienie i utrudnienie pracy. Błędna była decyzja Zamawiającego o zleceniu Odwołującemu korowania części terenu znajdującego się na skarpie. Z uwagi na duże nachylenie terenu, zabieg był bezcelowy, a​ efekt wizualny możliwy do osiągnięcia tylko przez chwilę. Odwołujący informował Zamawiającego o powyższym fakcie. Silniejszy powiew wiatru lub opad deszczu sprawiał, ż​ e kora natychmiast osuwała się ze skarpy, zalegając na okolicznych jezdniach, chodnikach czy ścieżkach rowerowych. W efekcie Odwołujący kilkukrotnie bezskutecznie wykonywał t​ o samo zlecenie, dodatkowo musiał każdorazowo usuwać spływającą korę z chodników c​ zy jezdni. Obowiązkiem Zamawiającego w trakcie realizacji zamówienia jest przede wszystkim współdziałanie z wykonawcą, rozumiane w szczególności jako podejmowanie działań niezbędnych do prawidłowego wykonania umowy. Przedstawiciele Odwołującego pozostawali stale do dyspozycji Zamawiającego, a specyfika współpracy wymagała nawet kilkukrotnych spotkań dziennie. Mimo to wszystkie protokoły odbioru stanowiące podstawę do naliczenia ww. kar umownych zostały przekazane do podpisania Odwołującemu - jako warunek zapłaty wynagrodzenia - dwa miesiące po faktycznym wykonaniu prac. Poszczególne pozycje nie miały odzwierciedlenia w rzeczywistości i nie były weryfikowane przez Odwołującego. Zamawiający nie przedstawił również żadnej dokumentacji fotograficznej potwierdzającej nienależyte wykonanie świadczenia. W ramach umów na bieżącą kontrolę, konserwację i naprawę wyposażenia placów zabaw zlokalizowanych na terenach będący w utrzymaniu ZDZIT w Olsztynie w 2019 i 2020 roku Odwołujący zobowiązany był wykonać raz w roku impregnację drewnianych urządzeń zabawowych środkiem wskazanym przez Zamawiającego. Opóźnienia w realizacji prac ​ 2019 roku wynikały z przyczyn niezależnych od Odwołującego i niezawinionych - Zamawiający nie wskazał środków w właściwych do impregnacji urządzeń zabawowych n​ a poszczególnych placach zabaw do czego był zobowiązany na mocy zawartej umowy. ​W konsekwencji Odwołujący uzyskał niezbędne informacje po upływie terminu realizacji zadania, co wpłynęło na możliwość terminowego wykonania prac. Zatem brak niezbędnego współdziałania ze strony Zamawiającego spowodował opóźnienie w realizacji zadania. W 2020 roku wykonanie umowy zostało wstrzymane na czas pandemii przez Zamawiającego, mimo, że większość prac mogła być kontynuowana (np. naprawy placów, konserwacje, mycie po zimie). Odwołujący nie otrzymał za te miesiące wynagrodzenia i​ zmuszony był utrzymywać zaplecze kadrowe. Odwołujący równolegle dostał szereg „zaległych” zadań, które z uwagi na szczyt sezonu i obecność dzieci na placach zabaw nie były możliwe do wykonania w tak krótkim czasie. Wskazane w informacji o wykluczeniu kary umowne za październik 2020 roku nie zostały Odwołującemu doręczone, zatem nie był o​ n w stanie ustosunkować się do nich merytorycznie. W odniesieniu do kar za lipiec 2020 roku, z uwagi na nieprzekazanie przez Zamawiającego dokumentacji fotograficznej, Odwołujący wskazał, że nie może zająć stanowiska ​ tej kwestii. w Kary umowne wymienione przez Zamawiającego w informacji o wykluczeniu zostały nałożone na Odwołującego bezpodstawnie. Brak przy tym orzeczenia sądowego, w którym ze względu na nienależyte wykonanie umowy zasądzono by na rzecz Zamawiającego odszkodowanie od Odwołującego. 6 grudnia 2020 r. Odwołujący złożył pismo procesowe na poparcie dotychczasowej argumentacji oraz załączył do niego kopie kilkudziesięciu dokumentów na potrzebę wykazania sposobu realizacji przez Odwołującego zadań na rzecz Zamawiającego. Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentów oraz fotografii załączonych d​ o pism procesowych oraz złożonych w toku rozprawy. 7 grudnia 2020 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o​ oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał m.in.: Zamawiający nie zgodził się z argumentacją Odwołującego, jakoby ten nie mógł wprowadzić Zamawiającego w błąd w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Zamawiający posiadał rozbudowaną strukturę organizacyjną, co oznaczało, że nadzorem nad realizacją zawartych umów zajmowały się odpowiednie wydziały merytoryczne, natomiast postępowaniem o​ udzielenie zamówienia publicznego - Wydział Zamówień Publicznych. Wiedzę na temat przesłanek do wykluczenia wykonawców Zamawiający w pierwszej kolejności pozyskiwał z​ oświadczeń składanych przez tychże wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący, po złożeniu oferty w przedmiotowym postępowaniu, złożył Zamawiającemu ofertę w innym postępowaniu, gdzie złożył oświadczenie w zakresie tzw. samooczyszczenia (art. 24 ust. 8 Pzp), wskazując tam szereg zmian o charakterze organizacyjnym, które miały spowodować w przyszłości usprawnienie realizacji umów przez Odwołującego. Zamawiający wykluczając Odwołującego z postępowania przedstawił listę kar umownych, które zostały nałożone na Odwołującego w trakcie realizacji zamówień na jego rzecz. Zamawiający, w toku realizacji zamówień, każdorazowo musiał kierować znaczne środki osobowe do nadzoru nad sposobem realizacji umowy przez Odwołującego. Zamawiający nie po to wybrał do realizacji zadań profesjonalnego wykonawcę by później, w każdym miesiącu wskazywać mu oczywiste przypadki nienależytego wykonania umowy. Co więcej, z​ korespondencji z Odwołującym wynikało, że Odwołujący tego właśnie oczekiwał, jakby b​ ez czynności kontroli nie wiedział co ma robić. W ocenie Zamawiającego, lista przypadków nienależytego wykonania zamówień przez Odwołującego była tak długa, że świadczyła o zawinionym, poważnym naruszeniu obowiązków zawodowych, co podważyło uczciwość Odwołującego. Odwołujący zakwestionował fakt, iż w stosunku do niego zaszły przesłanki do wykluczenia z​ postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Zamawiający z winy Odwołującego odstąpił od umowy nr 2530.31.2019. Z uwagi na bogatą korespondencję pomiędzy stronami, Zamawiający wskazał, że podtrzymuje swoje stanowisko wynikające z​ pism kierowanych do Odwołującego, które zostały złożone jako dowody w toku rozprawy przez Krajową Izbą Odwoławczą. Zamawiający w szczególności wskazał na pismo z​ 23 listopada 2020 r. (UO.460.423.2020) i podniósł, że ponowne przywoływanie t​ am zamieszczonych argumentów nie wydaje się konieczne, gdyż byłoby to powielenie treści, które Odwołujący już zna. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący przyjął taktykę kwestionowania przypadków nakładania kar umownych, co prawdopodobnie prowadzić miało do zakwestionowania skuteczności odstąpienia od umowy (§ 11 ust. 1 pkt 1 lit. e). Zamawiający jest związany treścią oświadczenia o odstąpieniu od umowy, nie zaś podaną podstawą odstąpienia. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą sądów powszechnych, jeśli strona kontraktu złożyła oświadczenie o odstąpieniu od umowy, jego skuteczność rozpatrywana jest przez pryzmat wszystkich możliwych przesłanek do odstąpienia (umownych oraz kodeksowych). Zamawiający wskazał, że niezależnie od nakładanych kar umownych, każdy przejaw nienależytego wykonania umowy przez Odwołującego stanowił przesłankę do odstąpienia od umowy (§ 11 ust. 1 pkt 1 lit. f). W ocenie Zamawiającego, powyższe okoliczności świadczyły o tym, że, Odwołujący, z​ przyczyn leżących po jego stronie, nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego, tj. Umowę nr 2530.31.2019, co doprowadziło d​ o odstąpienia od niej przez Zamawiającego. Zamawiający wniósł o przeprowadzenie dowodu z: 1.przesłuchania świadków - panów S.S. i J.W. 2.dokumentów i wydruków fotografii złożonych w toku posiedzenia niejawnego ​ z udziałem stron oraz w toku rozprawy. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego, ż​ e „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia p​ rzez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, ż​ e zasługuje ono na uwzględnienie. Zgodnie z Rozdziałem VI SIW Z: „z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający wykluczy wykonawcę w stosunku do którego zachodzi którakolwiek z okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt. 12 - 23 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 5 pkt 1 - 2 i 4 ustawy Pzp”. W postępowaniu złożone zostały trzy oferty. 18 listopada 2020 r. Zamawiający poinformował o wyborze, jako najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty złożonej przez wykonawcę Eurobet Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynku. W tym samym dniu Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp ​ związku z art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Pzp. W uzasadnieniu czynności o wykluczeniu Odwołującego z postępowania w Zamawiający wskazał: „Wykonawca wraz z ofertą złożył oświadczenie dotyczące przesłanek wykluczenia wskazujące, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp. Stwierdza się, te wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu powyższej informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp. Na dowód tego przedstawia się następujące informacje: 1)dnia 30.09.2020 r. Zamawiający odstąpił od umowy zawartej 16.12.2019 r. ​ nr 2530.31.2019 dotyczącej „Oczyszczania terenów administrowanych przez ZDZiT ​ w 2020 roku — Park Podzamcze, Park Centralny". Powodem odstąpienia Jest przekroczenie wysokości kar umownych nakładanych ​na wykonawcę za niewłaściwe wykonanie umowy poziomu 20% wynagrodzenia brutto wynikającego z umowy. Jednocześnie zobowiązano wykonawcę do zapłacenia kary umownej w wysokości 20% wynagrodzenia brutto za odstąpienie od umowy ​z winy wykonawcy (...)”. W drugim punkcie informacji o wykluczeniu Zamawiający przedstawił tabelaryczny „wykaz wystawionych not księgowych do wybranych umów”. Pierwsza kolumna tabeli to określenie wykonawcy, którego dotyczyły noty księgowe, tj. Odwołującego. W drugiej wymienione zostały umowy, których dotyczyły te noty. W trzeciej kolumnie określone zostały przyczyny wystawienia not, a w czwartej wpisano odpowiednio kwoty tych not. Ostatnia kolumna – „Uwagi” - zawierała sygnatury pism, którymi Zamawiający informował Odwołującego o​ wystawieniu kolejnych not księgowych. Uzasadnienie przyczyn wystawienia ww. not księgowych (w trzeciej kolumnie tabeli) było bardzo zwięzłe i sprowadzało się do następujących rodzajów naruszeń: 1.niewykonane prace ryczałtowe (impregancja), 2.opóźnienie w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze, 3.brak należytej pielęgnacji, 4.nieterminowe wykonanie prac, 5.opóźnienie w zakończeniu prac, 6.opóźnienie w usunięciu wad oraz opóźnienia w zakończeniu prac, 7.opóźnienie w usunięciu wady. Łączna wartość naliczonych przez Zamawiającego kar umownych to 442 262,88 zł. W punkcie 3 informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania Zamawiający wskazał: „Zamawiający w dniu 02.03.2020 r. zawarł z wykonawcą umowę nr 2520.8.2020 „Bieżąca kontrola, konserwacja i naprawy wyposażenia placów zabaw i siłowni plenerowych będących w utrzymaniu ZDZiT w Olsztynie w 2020 r. W czasie trwania ww. umowy naliczono Wykonawcy 6 kar umownych za niewykonanie zgodnie z umowa prac ryczałtowych - w (za miesiąc czerwiec) i październiku (za okres lipiec- połowa października) br. Poniżej przedstawiono przedmiotowe kary umowne: Lipiec: a)za niedostarczenie w wyznaczonym w umowie terminie formularza regularne kontrole przez oględziny (511, 95 brutto), b)za czynności związanych z utrzymaniem stref bezpieczeństwa (3 993,21 zł), c)za niewakowanie czynności związanych z drobnymi naprawami urządzeń ​ (5 802,10 zł). Październik: a)za niedostarczanie w wyznaczonym w umowie terminie formularza regularne kontrole przez oględziny (2 628,01 brutto), b)za niewykonywanie czynności związanych z utrzymaniem stref bezpieczeństwa ​ (8 020,55 zł), c)za niewykonywanie czynności związanych z drobnymi naprawami urządzeń ​ (23 379,05 zł)”. Ponadto Zamawiający zawarł w ww. informacji zwięzłe uzasadnienie prawne wykluczenia Odwołującego, które sprowadzało się do przytoczenia dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp i art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Wobec ustalonego stanu faktycznego w ocenie Izby czynność wykluczenia Odwołującego z​ postępowania była nieprawidłowa i nieuzasadniona. Zamawiający uznał, że Odwołujący podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 p​ kt 16 Pzp ze względu na złożenie przez Odwołującego oświadczenia o niepodleganiu wykluczenia z postępowania. W ocenie Zamawiającego Odwołujący podlegał wykluczeniu z​ postępowania, zatem oświadczenie było nieprawdziwe i wprowadzało Zamawiającego ​ błąd. w Art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp nakazuje wykluczenie z postępowania wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału ​ postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te w informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Nie budzi jednak wątpliwości, że obowiązkiem zamawiającego ​ postępowaniu jest przeprowadzenie procedury oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w w postępowaniu, co jest równoznaczne z weryfikacją tego rodzaju oświadczeń. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej nie j​ est uprawnione utożsamianie niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu z​ zaistnieniem podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania określonych ​ art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Tym samym złożenie oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu przy w jednoczesnym niewykazaniu spełniania tych warunków nie jest traktowane jako wprowadzenie zamawiającego w błąd. Zatem złożenie (nawet obiektywnie nieprawdziwego) oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania nie może być samoistną podstawą do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Kolejną z podstaw prawnych wykluczenia Odwołującego z postępowania wskazanych p​ rzez Zamawiającego był art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, zgodnie z którym zamawiający może wykluczyć wykonawcę który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, c​ o zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Przytoczony przepis w szczegółowy sposób określa przesłanki, które mogą prowadzić d​ o wykluczenia wykonawcy z postępowania – poważne naruszenie obowiązków zawodowych prowadzące do podważenia uczciwości wykonawcy, przy czym obowiązkiem zamawiającego jest udowodnienie, że: 1.naruszenie obowiązków zawodowych przez wykonawcę było poważne, 2.doszło do podważenia uczciwości wykonawcy, 3.między poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych wykonawcy, a utratą wiarygodności wykonawcy (podważeniem uczciwości) istniał związek przyczynowo-skutkowy. Przesłanki określone w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp muszą zaistnieć kumulatywnie, dopiero wtedy możliwe jest wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie ww. przepisu. Tymczasem Zamawiający nie udowodnił zaistnienia żadnej z powyższych przesłanek, a​ ni nawet nie wskazał na ich zaistnienie w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z​ postępowania. Zamawiający nie podjął również choćby próby stosownej inicjatywy dowodowej w toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą. W konsekwencji powyższych ustaleń Izba uznała, że wykluczenie Odwołującego z​ postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp było bezpodstawne. W świetle zgromadzonego materiału dowodowego szczególnej analizy wymagała ocena prawidłowości wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 p​ kt 4 Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Zgodnie z przytoczonym przepisem Odwołujący podlegałby wykluczeniu z postępowania jeżeli: 1.z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał wcześniejszej umowy na rzecz zamawiającego w rozumieniu Pzp albo wykonał taką umowę w istotnym stopniu nienależycie, 2.ww. nieprawidłowości skutkowały rozwiązaniem umowy lub zasądzeniem odszkodowania. Okolicznością bezsporną jest, że nie doszło do zasądzenia od Odwołującego żadnego odszkodowania na rzecz Zamawiającego. Jedyną umową zawartą między Odwołującym, a Zamawiającym, która została rozwiązana była Umowa z 16 grudnia 2019 r. nr 2530.31.2019 na „Oczyszczania terenów administrowanych przez ZDZiT w 2020 roku — Park Podzamcze, Park Centralny”. Izba przeprowadziła dowód z przedmiotowej umowy i uznała, że jej rozwiązanie nie może zostać uznane za prawidłową podstawę faktyczną do wykluczenia Odwołującego z postępowania ​ oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. w Zgodnie z § 11 ust. 1 Umowy nr 2530.31.2019: „Oprócz przypadków wymienionych w przepisach Kodeksu cywilnego stronom przysługuje, prawo odstąpienia od umowy w następujących sytuacjach: 1)Zamawiającemu przysługuje prawo do odstąpienia od umowy w razie: a)w przypadku nie wykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu zamówienia - odstąpienie od umowy nastąpi z winy Wykonawcy, b)W razie zaistnienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć ​ w chwili jej zawarcia. Zamawiający może odstąpić od umowy w terminie ​ 30 dni od dnia powzięcia wiadomości o tych okolicznościach. W takim przypadku Wykonawca może żądać wyłącznie wynagrodzenia należnego ​ z tytułu wykonania części umowy. c)gdy zostanie złożony wniosek o ogłoszenie upadłości lub rozwiązanie firmy Wykonawcy, d)gdy zostanie wydany nakaz zajęcia całego majątku Wykonawcy, e)w przypadku, gdy suma kar umownych przekroczy 20% wartości brutto umowy, f)stwierdzenia przez Zamawiającego nienależytego wykonania umowy przez Wykonawcę”. Izba przeprowadziła dowód z pisma Zamawiającego z 30 września 2020 r. skierowanego d​ o Odwołującego, w którym Zamawiający poinformował o odstąpieniu od ww. Umowy. ​ treści tego pisma Zamawiający wskazał: W „Dotyczy: Odstąpienia od umowy dotyczącej oczyszczania Parku Centralnego i Parku Podzamcze w 2020 r. nr 2530.31.2019. Zarząd Dróg, Zieleni i Transportu w Olsztynie informuje, że zgodnie z § 11 ust. 1 pkt 1) lit e) odstępuje od ww. umowy z dniem 31.10.2020 r. Powodem odstąpienia jest przekroczenie wysokości kar umownych nakładanych na wykonawcę za niewłaściwe wykonanie umowy, poziomu 20% wynagrodzenia brutto wynikającego z umowy”. Przytoczona treść pisma nie budzi wątpliwości, co do przyczyn odstąpienia Zamawiającego od umowy: Zamawiający powołał się na wypełnienie przesłanki uprawniającej g​ o do odstąpienia od umowy „w przypadku, gdy suma kar umownych przekroczy 2​ 0% wartości brutto umowy”. Co szczególnie istotne dla oceny zgodności z prawem wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, była to jedyna podstawa odstąpienia przez Zamawiającego od Umowy nr 2530.31.2019. Tym samym na moment złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy z Odwołującym, Zamawiający nie stwierdził wypełnienia przesłanki: 1.nie wykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu zamówienia (§ 11 ust. 1 pkt 1 lit. a umowy), 2.stwierdzenia przez Zamawiającego nienależytego wykonania umowy przez Wykonawcę (§ 11 ust. 1 pkt 1 lit. f umowy). Przesłanki określone w § 11 ust. 1 umowy wprowadziły wyraźne rozróżnienie podstaw d​ o odstąpienia od umowy związanych z nienależytym wykonywaniem świadczenia oraz przekroczenia dwudziestoprocentowego progu kar umownych. Wskazanie przez Zamawiającego w oświadczeniu o odstąpieniu od umowy wyłącznie przesłanki z § 11 ust. 1 pkt 1 lit. e umowy przy braku wskazania przesłanek z § 11 ust. 1 pkt 1 lit. a lub f prowadzi d​ o oczywistego wniosku, że odstąpienie od umowy nie nastąpiło na skutek nienależytej realizacji umowy nr 2530.31.2019 przez Odwołującego. Jest to ustalenie o tyle istotne, ż​ e przesłanki z § 11 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz f wprost korespondują z dyspozycją art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Wobec powyższego odstąpienie od Zamawiającego od Umowy nr 2530.31.2019 nie może stanowić podstawy faktycznej do wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Za przyczynę uzasadniającą wykluczenie Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp nie mogą też zostać uznane wymienione w informacji o wykluczeniu noty księgowe i​ kary umowne. Sam fakt nałożenia kar umownych na wykonawcę realizującego umowę n​ ie musi automatycznie oznaczać, że umowa realizowana jest nienależycie. Żadna z not księgowych i kar umownych wymienionych w informacji o wykluczeniu Odwołującego z​ postępowania nie stanowiła przyczyny odstąpienia od którejkolwiek z umów realizowanych przez Odwołującego. Ponadto podkreślenia wymaga, że Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił w jaki sposób kary umowne i noty księgowe doprowadziły do decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Twierdzenie Zamawiającego wyrażone w toku rozprawy, ż​ e wystarczające było wskazanie sygnatur pism, którymi Odwołujący był informowany o​ nakładaniu na niego kolejnych kar umownych jest nieprawidłowe. W przypadku czynności tak doniosłej dla wykonawcy jak wykluczenie go z postępowania obowiązkiem zamawiającego jest staranne uzasadnienie dokonanej czynności. Obowiązek ten wynika przede wszystkim z dyspozycji art. 7 ust. 1 Pzp. Biorąc pod uwagę, że Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Pzp, a zatem z​ przyczyn, które mogą prowadzić do faktycznej eliminacji wykonawcy z rynku, niedbałe i​ lakoniczne uzasadnienie wykluczenia uznać należy za szczególnie naganne. Izba przeprowadziła dowód z not księgowych wraz z korespondencją związaną z tymi notami i uznała, że wbrew stanowisku Zamawiającego, Odwołujący nie był w wystarczający sposób informowany o przyczynach nakładanych na niego kar umownych. Zamawiający informował Odwołującego o stwierdzonych nieprawidłowościach, przy czym co najmniej kilkukrotnie wprost odmówił Odwołującemu dostępu do dokumentacji fotograficznej mającej potwierdzać stwierdzenie określonych nieprawidłowości. Ustalenie to tym bardziej przeczy stanowisku Zamawiającego, jakoby wskazanie sygnatur kierowanych do Odwołującego pism miało stanowić wystarczające uzasadnienie czynności wykluczenia. Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji. Izba przeprowadziła dowód z: 1.Umowy z 16 grudnia 2019 r. nr 2530.31.2019 na „Oczyszczania terenów administrowanych przez ZDZiT w 2020 roku — Park Podzamcze, Park Centralny”, 2.pisma Zamawiającego z 30 września 2020 r. skierowanego do Odwołującego, ​ w którym Zamawiający poinformował o odstąpieniu od Umowy z 16 grudnia 2019 r. ​ nr 2530.31.2019, 3.not księgowych wraz z korespondencją związaną z tymi notami. Pozostałe wnioski dowodowe, w tym wniosek Zamawiającego o przesłuchanie świadków Izba oddaliła na podstawie art. 190 ust. 6 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972). …..............................………………………..…………… …

…Sygn. akt: KIO 1653/22 WYROK z dnia 18 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Aneta Mlącka Andrzej Niwicki Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2022 r. przez odwołującego: Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy (ul. Fordońska 6, 85 - 085 Bydgoszcz), przy udziale: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TPF sp. z o.o. - Lider Konsorcjum (ul. Annopol 22, 03 - 236 Warszawa oraz Databout sp. z o.o. Członek Konsorcjum (ul. Bitwy Warszawskiej 1920r. nr 4, 02 - 366 Warszawa) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 1653/22 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 20 czerwca 2022 r. przez odwołującego: Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Dokumentację projektową budowy drogi ekspresowej S10 i S50 A1 - Obwodnica Aglomeracji Warszawskiej z podziałem na części”. CZĘŚĆ I - Studium Techniczno - Ekonomiczno - Środowiskowe z materiałami do decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia pn.: „Budowa drogi ekspresowej S10 na odc. od A1 do granicy województwa”. CZĘŚĆ II - Studium Techniczno - Ekonomiczno - Środowiskowe z materiałami do decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia pn.: „Budowa drogi ekspresowej S10 na odc. od granicy województwa do DK50 i S50 na odc. od DK50 do S7”, Numer referencyjny: GDDKiA.O.BY.D-3.2413.17. 2021.44. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 25 63779-2022-PL w dniu 04/02/2022. Wykonawca podał, że odwołanie wnosi od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu polegających na: a) niezgodnej z ustawą Pzp czynności badania i oceny ofert w Części I i II Postępowania, b) niezgodnej z ustawą Pzp czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tworzących konsorcjum w składzie: TPF Sp. z o.o. - Lider, ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa i Databout Sp. z o.o. (Partner) ul. Bitwy Warszawskiej 1920 r. nr 7, 02-366 Warszawa, dalej jako „TPFD” lub „Konsorcjum TPFD”, w Części I i Części II Postępowania; c) zaniechaniu, w Części II Postępowania, wykluczenia wykonawcy TPFD z uwagi na podanie informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego i zaniechaniu odrzucenia oferty TPFD jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu ; na wypadek nieuwzględnienia powyższego, ewentualnie (zarzut ewentualny do lit. c)): d) przyznaniu TPFD, w Części II Postępowania, po pięć punktów (w sumie 10 punktów) odpowiednio za pozycje nr 1 i 4 dotyczące doświadczenia projektanta drogowego, ujęte w wykazie złożonym przez Konsorcjum TPFD w celu oceny oferty w kryterium odnoszącym się do Doświadczenia projektanta drogowego, w sytuacji, gdy doświadczenie wskazane w pozycjach nr 1 i 4 tego wykazu nie odpowiada wymogom określonym w opisie kryterium zawartym w pkt 21.1.2. IDW - Tom I SWZ, a tym samym nie powinno stanowić podstawy do przyznania TPFD jakichkolwiek punktów w ramach przedmiotowego kryterium. e) uznaniu, że Konsorcjum TPFD, w Części I i II Postępowania, spełnia warunek udziału w postępowaniu dot. doświadczenia, określony w pkt 8.2.4.1. IDW - Tom I SWZ i zaniechaniu wezwania wykonawcy Konsorcjum TPFD do uzupełnienia w zakresie tego warunku, który Konsorcjum TPFD wykazało poprzez powołanie się na potencjał techniczny podmiotu udostępniającego zasoby (dalej „PUZ”) - spółki TPF GETINSA EUROESTUDIOS, S.L. z siedzibą w Madrycie, dalej „GETINSA”, podczas gdy z zobowiązania GETINSA nie wynika, by spółka ta na etapie realizacji Zamówienia miała wykonać usługi, co do których nastąpiło udostępnienie przez GETINSA doświadczenia Konsorcjum TPFD, w zakresie w jakim udostępnienie miało miejsce, co przesądza o nieskutecznym udostępnieniu doświadczenia GETINSA i błędnym uznaniu przez Zamawiającego, że Konsorcjum TPFD spełnia przedmiotowy warunek; na wypadek nieuwzględnienia powyższego, ewentualnie (zarzut ewentualny do lit. e): a) uznaniu, że TPFD, w Części I i II Postępowania, spełnia warunek udziału w postępowania dot. doświadczenia, określony w pkt 8.2.4.1. IDW - Tom I SWZ i zaniechaniu wezwania wykonawcy Konsorcjum TPFD do wyjaśnienia w zakresie tego warunku, który Konsorcjum TPFD wykazało poprzez powołanie się na potencjał techniczny podmiotu udostępniającego zasoby - GETINSA, podczas gdy ze zobowiązania GETINSA nie wynika, by spółka ta na etapie realizacji Zamówienia miała wykonać usługi, co do których nastąpiło udostępnienie przez GETINSA doświadczenia Konsorcjum TPFD, w zakresie w jakim udostępnienie miało miejsce; f) uznaniu, że Konsorcjum TPFD w Części I i II Postępowania spełnia warunek udziału w postępowaniu dot. doświadczenia określony w pkt 8.2.4.1. IDW - Tom I SWZ i zaniechaniu wezwania Konsorcjum TPFD do uzupełnienia dokumentów w zakresie tego warunku, który Konsorcjum TPFD wykazało poprzez powołanie się na potencjał techniczny PUZ-a GETINSA, podczas gdy przedmiotowe doświadczenie nie może być uznane za spełniające wymogi opisane w brzmieniu warunku, który wymaga wykonania projektu budowlanego zgodnego z ustawą - Prawo budowlane i uzyskania wniosku o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach oraz ponownej oceny oddziaływania na środowisko zgodnych z ustawą z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko. Wskazując na powyższe Zamawiający zarzucił naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania TPFD, mimo że Konsorcjum to w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd w zakresie informacji przedstawionych w celu przyznania punktów w ramach jakościowego kryterium oceny ofert odnoszącego się do doświadczenia personelu określonego w pkt 22.1.2. SWZ (kryterium: doświadczenie projektanta drogowego), co mogło mieć (i miało) istotny wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje w Postępowaniu co do przyznania punktów w ramach kryterium doświadczenia projektanta drogowego, a w konsekwencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TPFD, jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu (zarzut dotyczy Części II Postępowania); na wypadek nieuwzględnienia zarzutu opisanego w pkt 1) powyżej Odwołujący stawia następujący zarzut ewentualny: 2) naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z opisanym w SWZ kryterium oceny ofert odnoszącym się do doświadczenia projektanta drogowego poprzez przyznanie odpowiednio po 5 punktów (łącznie 10 punktów) za doświadczenie Pana R. D., wskazanego na stanowisko projektanta drogowego, ujęte w pkt 1 i 4 wykazu przedstawionego przez Konsorcjum TPFD w celu oceny oferty w kryterium odnoszącym się do doświadczenia projektanta drogowego, w sytuacji, gdy doświadczenie wskazane w pozycjach nr 1 i 4 tego wykazu nie odpowiada wymogom określonym w opisie kryterium zawartym w pkt 21.1.2. IDW - Tom I SWZ, a tym samym nie powinno stanowić podstawy do przyznania Konsorcjum TPFD jakichkolwiek punktów (zarzut dotyczy Części II Postępowania); 3) art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 w zw. z 118 ust. 2 i 4 w zw. z art. 119 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 pkt 4 zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez uznanie, że Konsorcjum TPFD spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 8.2.4.1. IDW - Tom I SWZ i zaniechanie wezwania wykonawcy Konsorcjum TPFD do uzupełnienia dokumentów w zakresie tego warunku, który Konsorcjum TPFD wykazało poprzez powołanie się na potencjał techniczny podmiotu udostępniającego zasoby - GETINSA, podczas gdy ze zobowiązania GETINSA nie wynika, by spółka ta na etapie realizacji Zamówienia wykonać miała usługi, co do których nastąpiło udostępnienie doświadczenia Konsorcjum TPFD, co przesądza o nieskutecznym udostępnieniu doświadczenia i błędnym uznaniu przez Zamawiającego, że Konsorcjum TPFD spełnia przedmiotowy warunek (zarzut dotyczy Części I i II Postępowania); na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 3) powyżej, Odwołujący stawia następujący zarzut ewentualny: 4) art. 128 ust. 4 w zw. z art. 118 ust. 2 i 4 w zw. z art. 119 w zw. z art. 112 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez uznanie, że Konsorcjum TPFD spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 8.2.4.1. IDW - Tom I SWZ i zaniechaniu wezwania wykonawcy Konsorcjum TPFD do wyjaśnienia w zakresie tego warunku, który Konsorcjum TPFD wykazało poprzez powołanie się na potencjał techniczny podmiotu udostępniającego zasoby - GETINSA, podczas gdy ze zobowiązania GETINSA nie wynika, by spółka ta na etapie realizacji Zamówienia wykonać miała usługi, co do których nastąpiło udostępnienie doświadczenia Konsorcjum TPFD (zarzut dotyczy Części I i II Postępowania); 5) art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 119 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 pkt 4 zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez uznanie, że Konsorcjum TPFD spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 8.2.4.1. IDW - Tom I SWZ i zaniechaniu wezwania wykonawcy Konsorcjum TPFD do uzupełnienia w zakresie tego warunku, który Konsorcjum TPFD wykazało poprzez powołanie się na potencjał techniczny podmiotu udostępniającego zasoby - GETINSA, podczas gdy przedmiotowe doświadczenie nie może być uznane za spełniające wymogi opisane w brzmieniu warunku, gdyż wymaga on wykonania projektu budowlanego zgodnego z ustawą Prawo budowlane i uzyskania wniosku o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach oraz ponownej oceny oddziaływania na środowisko zgodnych z ustawą z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (zarzut dotyczy Części I i II Postępowania); 6) art. 239 ust. 1 poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej, na skutek błędnej czynności badania i oceny ofert, oferty Konsorcjum TPFD: a) w Części nr II Postępowania, podczas gdy w Części II Postępowania oferta Konsorcjum TPFD powinna zostać odrzucona jako złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania (w przypadku uwzględnienia zarzutu postawionego w pkt 1) powyżej), względnie - nie powinna uzyskać najwyższej liczby punktów w ramach oceny kryterialnej (w przypadku uwzględnienia w całości zarzutu podniesionego w pkt 2) powyżej), względnie - nie mogła być uznana za złożoną przez wykonawcę, który spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej opisanego w pkt 8.4.2.1. IDW - TOM I SWZ (w przypadku uwzględnienia jednego z zarzutów opisanych w pkt 3), 4) lub 5) powyżej); b) w Części nr I Postępowania, podczas gdy oferta Konsorcjum TPFD nie mogła być uznana za złożoną przez wykonawcę, który wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, opisanego w pkt 8.4.2.1. IDW - TOM I SWZ. 2. Mając na względzie powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty TPFD jako najkorzystniejszej w Części I i II; 2) ponownego badania i oceny ofert w Części I i II z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu; 3) wykluczenia wykonawcy TPFD z uwagi na przedstawienie Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego i odrzucenia oferty tego wykonawcy jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania i ponowienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Części II Postępowania, na wypadek nieuwzględnienia żądania wskazanego w pkt 3) powyżej, ewentualnie: 4) nieprzyznania Konsorcjum TPFD punktów w ramach kryterium Doświadczenie projektanta drogowego za doświadczenie wskazane w pkt 1 i 4 wykazu przedstawionego przez Konsorcjum TPFD w celu weryfikacji oferty w kryterium doświadczenie projektanta drogowego w Części II Postępowania; 5) wezwania Konsorcjum TPFD do uzupełnienia dokumentów w zakresie doświadczenia potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do zdolności technicznej opisanego w pkt 8.4.2.1. IDW - TOM I SWZ w Części I i Części II Postępowania; na wypadek nieuwzględnienia żądania wskazanego w pkt 5) powyżej, ewentualnie: 6) wezwania Konsorcjum TPFD do wyjaśnienia w zakresie doświadczenia potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do zdolności technicznej opisanego w pkt 8.4.2.1. IDW - TOM I SWZ w Części I i Części II Postępowania; 7) ponowienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Części I i II Postępowania. Odwołujący wskazuje, że jest wykonawcą w Postępowaniu i ma interes we wniesieniu odwołania i w uzyskaniu zamówienia, ponieważ w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej wymienionych przepisów ustawy Pzp, Odwołujący poniósł szkodę w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący, mimo złożenia ważnej i niepodlegającej odrzuceniu oferty, która zgodnie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert zarówno Części I, jak i Części II Postępowania, [dowód: informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie Części I Postępowania i informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie Części II Postępowania - w aktach Postępowania], w wyniku niezgodnych z prawem działań i zaniechań Zamawiającego nie uzyskał żadnego z przedmiotowych Zamówień. W przypadku, gdyby Zamawiający działał zgodnie z ustawą Pzp, tj. uznał, że oferta Konsorcjum TPFD w Części II Postępowania powinna zostać odrzucona jako złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu, ewentualnie nie powinny zostać temu wykonawcy przyznane punkty w ramach kryterium doświadczenie projektanta drogowego w odniesieniu do poz. 1 i 4 wykazu Konsorcjum TPFD przedstawionego do oceny oferty w tym kryterium, to oferta złożona przez Odwołującego zostałaby oceniona najwyżej i zostałby on wezwany do przedłożenia wymaganych podmiotowych środków dowodowych, co umożliwiłoby wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i osiągnięcie zysków z realizacji przedmiotowego Zamówienia. Również w przypadku uwzględnienia przez Izbę zarzutu odnoszącego się do bezprawnego zaniechania wezwania do uzupełnienia Konsorcjum TPFD w zakresie spełniania warunku opisanego w pkt 8.4.2.1. IDW - Tom I SWZ w zakresie Części I i Części II Postępowania, względnie wyjaśnienia w zakresie spełniania ww. warunku udziału w Postępowaniu, doszłoby do powrotu do czynności badania i oceny ofert i w przypadku finalnego niewykazania spełniania przedmiotowego warunku przez Konsorcjum TPFD, to oferta Odwołującego zostałaby oceniona najwyżej. To otwierałoby mu drogę do uzyskania zamówienia (po przedłożeniu podmiotowych środków dowodowych). Niezgodne z prawem czynności i zaniechania Zamawiającego uniemożliwiły Odwołującemu uzyskanie Zamówienia, jak również zysków płynących z jego realizacji, zarówno w Części I, jak i Części II Postępowania. Nie ulega zatem wątpliwości fakt, że w wyniku działań i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty tych zysków. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania ze środków ochrony prawnej. W uzasadnieniu w szczególności wskazał: (...) 3. Niniejsze odwołanie dotyczy Części I i II Postępowania. 1) W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp - zaniechanie wykluczenia z postępowania TPFD, mimo że Konsorcjum to w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd w zakresie informacji przedstawionych w celu przyznania punktów w ramach jakościowego kryterium oceny ofert odnoszącego się do doświadczenia personelu określonego w pkt SWZ, co mogło mieć (i miało) istotny wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje w Postępowaniu co do przyznania punktów w ramach kryterium jakościowego dotyczącego doświadczenia projektanta drogowego, a w konsekwencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TPFD, jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu (dot. Części II Postępowania) 4. W postępowaniu Zamawiający przewidział zastosowanie fakultatywnej podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp (por. Tom I SWZ (IDW) pkt 9.2. ppkt. 10)). 5. W pkt 21 Tom I SWZ (IDW) zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert i ich wagi: „Cena - 60%, Doświadczenie projektanta drogowego - 20% Zespół środowiskowy - 10% Zespół geologiczny - 10%. 6. Zgodnie z pkt 21.1.2. Tom I SWZ (IDW): „Kryterium „Doświadczenie projektanta drogowego” (PD): W tym kryterium można uzyskać maksymalnie 20 punktów. Punkty w tym kryterium zostaną przyznane na podstawie informacji zawartych w Formularzu „Kryterium oceny ofert - Doświadczenie projektanta drogowego” (Formularz 2.2.). UWAGA: Ocenie będą podlegały jedynie informacje zawarte w Formularzu „Kryterium oceny ofert Doświadczenie projektanta drogowego” (Formularz 2.2) złożonym wraz z ofertą. • Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp może mieć zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnienia treści złożonych ofert. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może uzupełniać Formularza „Kryterium oceny ofert - Doświadczenie projektanta drogowego” w zakresie kryterium „Doświadczenie projektanta drogowego” o dodatkowe zadania nieujęte w Formularzu lub dokonywać ich zmiany. • W przypadku, gdy Wykonawca wskaże więcej niż 1 osobę do pełnienia danej funkcji, Zamawiający oceniał będzie jedynie tę osobę, która została wskazana jako pierwsza w kolejności. • Jeżeli Wykonawca nie złoży wraz z ofertą Formularza „Kryterium oceny ofert Doświadczenie projektanta drogowego”, to w tym kryterium otrzyma 0 (zero) punktów. • Zamawiający oceniał będzie doświadczenie (ilość opracowań) osoby wskazanej do pełnienia funkcji Projektanta Drogowego, zdobyte w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert przy opracowaniu dokumentacji projektowych: STEŚ lub STEŚ-R lub KP lub PB dla budowy lub rozbudowy dróg lub ulic klasy min. S o długości minimum 10 km każda, na stanowisku Projektanta Drogowego lub Sprawdzającego dokumentacji branży drogowej. [podkreślenia, zacienienie, kursywa - własne - przyp. aut.] Punkty w tym kryterium zostaną przyznane wg poniższych zasad: • 1 opracowanie - 5 punktów • 2 opracowania - 10 punktów, • 3 opracowania - 15 punktów, • 4 opracowania - 20 punktów. Uwaga! Do oceny w przedmiotowym kryterium, należy wykazać spełniające je opracowania inne niż opracowania wskazane w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.2.4.2.1). IDW. Aby zweryfikować ten wymóg Zamawiający wymaga w pkt. 16.6. ppkt. 8) IDW dołączenia do oferty Wykazu osób w zakresie niezbędnym do oceny oferty w kryterium tj. w zakresie osoby proponowanej do pełnienia funkcji Projektanta Drogowego. Zamawiający nie przyzna punktów w kryterium „Doświadczenie projektanta drogowego” za opracowania wymienione w Wykazie osób. W Wykazie osób i w Formularzu „Kryterium oceny ofert - Doświadczenie projektanta drogowego” należy wskazać tą samą osobę do pełnienia funkcji Projektanta Drogowego. Pod określeniem: STEŚ należy rozumieć Studium techniczno-ekonomiczno-środowiskowe dotyczące przygotowania realizacji inwestycji drogowej; STEŚ-R - należy rozumieć Studium techniczno- ekonomiczno- środowiskowe z elementami koncepcji programowej dotyczące przygotowania realizacji inwestycji drogowej; KP należy rozumieć Koncepcję Programową dotyczącą przygotowania realizacji inwestycji drogowej; PB należy rozumieć Projekt Budowlany, wykonany zgodnie z Ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Przez opracowanie dokumentacji projektowej (STEŚ, STEŚ- R, KP lub PB) należy rozumieć doprowadzenie do wystawienia Protokołu odbioru dokumentacji projektowej lub równoważnego dokumentu. Poprzez „opracowanie” dokumentacji PB dla inwestycji realizowanej (trwający kontrakt) bądź zrealizowanej w systemie „projektuj i buduj” należy rozumieć wykonanie tej dokumentacji w okresie nie dłuższym niż 10 lat od daty składania ofert i doprowadzenie do wystawienia Protokołu odbioru dokumentacji projektowej lub równoważnego dokumentu. Do okresu, w którym był opracowywany PB nie wlicza się terminu uzyskania, na jego podstawie, ZRID/PnB. Za opracowanie projektu budowlanego Zamawiający nie uzna opracowania aktualizacji lub optymalizacji projektu budowlanego lub opracowania projektu zamiennego. Za drogę lub ulicę Zamawiający uzna drogę lub ulicę w rozumieniu Ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2020 r., poz. 470, 471 ze zm.). Przez stanowisko projektanta lub sprawdzającego przy opracowaniu dokumentacji projektowej należy rozumieć osobę wykonującą obowiązki w myśl art. 20 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj. Dz.U. 2019 poz. 1186 ze zm.). 7. Żaden z wykonawców nie wniósł odwołania na brzmienie kryterium odnoszącego się do doświadczenia projektanta drogowego. 8. W odniesieniu do brzmienia kryterium dotyczącego doświadczenia projektanta drogowego nie zostały wniesione do zamawiającego w terminie obligującym go do udzielenie odpowiedzi żadne wnioski o wyjaśnienie. 9. W Postępowaniu w ramach Części II zostały złożone następujące oferty, którym przyznano wskazane niżej punkty w ramach przyjętych kryteriów oceny ofert: Punktacja w ramach Kryteriów oceny ofert Miejsce w Nr rankingu ofert oferty Nazwa Wykonawcy Cena [PLN] brutto Zespół Zespół Doświadczenie projektanta Cena - 60% Razem drogowego - środowiskowy — geologiczny 20% 10% 10% 13 382 400.00 1 10 TPF Sp. z o.o. / Databout Sp. z o.o. (po poprawieniu omytto rachunkowej 60,00 20,00 10.00 10,00 100.00 58.49 20.00 10.00 10.00 98.49 13 381 503.60) 13 727 754.48 (po poprawieniu omyto rachunkowej 2 8 Multiconsult Polska Sp. z o.o. 3 6 TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. 14 883 000,00 53.95 20.00 7.50 10.00 91,45 4 TRAKT Sp. z o.o. Sp.k. 16 965 205.50 47.33 20.00 10.00 10.00 87.33 72.72 20.00 10.00 10,00 72.72 19.81 20,00 10.00 10.00 59.81 13 726 800.00) 4 Biuro ProjektowoBadawcze Dróg ■ Mostów 5 7 T2ANSPR0JEK7 WARSZAWA Sp. z o.o. 24 539 562.72 (po poprawieniu 7myttQ rachunkowej 24 538 746.00) 40 540 831,00 6 2 Europrojekt Gdańsk (po poprawieniu omytto SA. rachunkowej 40 539 459,30) 15 190 500.00 - 1 MA SA. (po poprawieniu omytto rachunkowej 15 189 663,60) Oferta podlegająca odrzuceniu 19 802 188,20 - 9 Mosty Katowice Sp. z (po poprawieniu o.o. omytto rachunkowej Oferta podlegająca odrzuceniu 19 801 401.00) 10. Z powyższego wynika, że oferta MCPL w Części II Postępowania zyskała jedynie 1,51 punktu mniej niż wybrana jako najkorzystniejsza oferta Konsorcjum TPFD. 11. W wykazie sporządzonym przed TPFD na Formularzu 2.2., przedstawianym do oceny oferty w kryterium oceny ofert - Doświadczenie projektanta drogowego dla Części II Postępowania Konsorcjum TPFD wskazało jako projektanta drogowego Pana R. D. i wymieniło w jego doświadczeniu m.in. następujące pozycje: A. Studium Techniczno - Ekonomiczno - Środowiskowe odcinka drogi S19 Nisko (węzeł Zapacz) - Sokołów Małopolski, długość ok. 42,9 km, droga klasy S, na stanowisku: Projektanta drogowego, data odbioru dokumentacji październik 2012. (poz. nr 1 z wykazu Konsorcjum TPFD (...) B. Koncepcja programowa dla zadania Budowy drogi ekspresowej S19 na odcinku: Nisko (węzeł „Zapacz” z węzłem) - węzeł „Sokołów Małopolski Północ” (z węzłem) długość około 43 km, droga klasy S na stanowisku: Projektanta drogowego, data odbioru dokumentacji listopad 2016 (poz. nr 4 z wykazu Konsorcjum TPFD). 12. Z informacji pozyskanych od Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w odpowiedzi na wniosek o udostępnienie informacji na podstawie ustawy o dostępie do informacji publicznej odnośnie doświadczenia Pana Dziedzica wskazanego w pkt 1 i 4 wykazu na kryterium oceny ofert - Doświadczenie projektanta drogowego, Odwołujący pozyskał następujące wyjaśnienie: „(.) Pan R. D. uczestniczył w wykonywaniu dokumentacji projektowej w zakresie Studium Techniczno - Ekonomiczno - Środowiskowego Etap II [oznaczenie kolorem, podkreślenie i pogrubienie własne - przyp. aut.] oraz Koncepcji Programowej dla zadania pn. „Budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku Nisko (węzeł „Zapacz” z węzłem) - węzeł „Sokołów Małopolski Północ” (z węzłem)” pełniąc funkcję projektanta branży drogowej. Jednocześnie wyjaśniamy, że Pan R. D. pomimo, że nie został zgłoszony do funkcji projektanta branży drogowej na etapie opracowywania koncepcji programowej (jego osoba nie była weryfikowana i akceptowana przez Zamawiającego w zakresie doświadczenia i uprawnień) i nie występuje w spisie projektantów zamieszczonym w Koncepcji Programowej, to jego nazwisko znajduje się w metryce rysunku części technicznej branży drogowej na stanowisku projektanta. (.) 4. W załączeniu przekazujemy kserokopię strony tytułowej Studium Techniczno - Ekonomiczno - Środowiskowego Etap II oraz metrykę rysunku Części Technicznej C.1.2.2 Plan Sytuacyjny branży drogowej wraz z wykazem autorów”. Dowód: pismo Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 16.03.2022 r. (znak: O/RZ.D- 5.0130.29.2022.MPl) wraz z załącznikami [Załącznik nr 4 do odwołania] 13. W udostępnionym Odwołującemu dokumencie zawierającym informacje odnoszące się do oceny ofert w ramach kryteriów jakościowych [plik pn.: „18_tabela_ocena_ofert_pozacenowe.pdf], Zamawiający wskazał w odniesieniu do Pana R. D. co do poz. nr 1 z wykazu: Z kolei, co do pozycji nr 4 z wykazu Konsorcjum TPFD Zamawiający wskazał, co następuje: PanRJBt^lBfclipominWsie nle zostaf zgloszr ny do funkcji ’. > ■ p tabiai iró^t ej oa etapie opracowywania Konteeyi Prnpram owej (jegc isoht ile była weryfikowana I akceptowana prm r -i Zamawiającego w zakresie doświadczenia ł uprawnteó) » nłe Występuje w spisie projektant ów zamieszczonym w KoncepcjiProgramowej, łó. jego nazwisko znajdt|e: sięw me t ryc^:rysutsiM ; ctąśęł tętWtónej brandy drogowej na stanowisku projektanta i 14. Odnosząc się do poz. nr 1 z wykazu na kryterium oceny ofert - Doświadczenie projektanta drogowego, wskazać należy, że informacje podane przez Konsorcjum TPFD w tej pozycji nie odpowiadają stanowi faktycznemu. Zarówno bowiem z odpowiedzi GDDKiA na wniosek o udostępnienie informacji publicznej uzyskanej przez Odwołującego, jak i tabeli z oceną ofert w kryteriach jakościowych wynika, że Pan R. D. pełnił funkcję projektanta branży drogowej przy dokumentacji projektowej w zakresie Studium Techniczno- Środowiskowego, dalej „STEŚ”, dla wskazanego zadania, jednakże tylko i wyłącznie dla Etapu II STEŚ, nie zaś również dla Etapu I STEŚ. Tym samym obiektywnie Pan R. D. nie opracował STEŚ dla przedmiotowej inwestycji w rozumieniu wymogów kryterium, a jedynie jego fragment. W złożonym wykazie Konsorcjum TPFD wskazało natomiast, że Pan R. D. opracował STEŚ odcinka drogi S19 Nisko (węzeł Zapacz) - Sokołów Małopolski, długość ok. 42,9 km, droga klasy S na stanowisku: Projektanta drogowego, co zdaniem Odwołującego stanowi umyślne lub na skutek rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawienie informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, co mogło mieć (i miało) istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Części II niniejszego Postępowania. 15. W tym miejscu Odwołujący wyjaśnia, z jakich przyczyn opracowanie przez Pana R. D. wyłącznie STEŚ Etap II nie może być uznane za opracowanie STEŚ w rozumieniu kryterium doświadczenia projektanta drogowego, opisanego w SWZ. Powyższe wynika z faktu, że SWZ precyzyjnie wyjaśniała, co należy rozumieć przez STEŚ. Zgodnie z definicją ujętą w opisie odnoszącym się do kryterium oceny ofert - Doświadczenie projektanta Drogowego przez: „STEŚ należy rozumieć Studium techniczno-ekonomiczno-środowiskowe dotyczące przygotowania realizacji inwestycji drogowej”. Zamawiający przyznawał punkty za opracowanie STEŚ (w opisie kryterium jasno wskazano, że liczy się „ilość opracowań”) na stanowisku projektanta drogowego odnoszącego się do drogi o określonych parametrach i długości. Zamawiający nie przyznawał więc punktów za udział w pracach przy STEŚ, czy uczestniczenie w realizacji inwestycji na dowolnym etapie, ale za opracowanie Studium techniczno- ekonomiczno-środowiskowego na stanowisku projektanta drogowego. Należy jednocześnie wskazać, że STEŚ realizowane na przestrzeni lat dla Generalnej Dyrekcji Dróg i Autostrad - a z takim STEŚ mamy do czynienia w okolicznościach niniejszej sprawy - musiały być każdorazowo przygotowane zgodnie z odpowiednimi załącznikami do zarządzeń Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, tj. wykonane zgodnie z: • załącznikiem nr 2 do Zarządzenia nr 58 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 23 listopada 2015r. w sprawie dokumentacji do realizacji inwestycji lub 20 • załącznikiem do Zarządzenia nr 17 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 11 maja 2009 r. lub zgodnie z załącznikiem do Zarządzenia nr 30 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z 8 listopada 2005 r. STEŚ odnoszący się do inwestycji z poz. nr 1 wykazu Konsorcjum TPFD, wedle jego treści, miał być wykonany zgodnie z załącznikiem do Zarządzenia nr 30 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z 8 listopada 2005 r. (dostępny na stronie GDDKiA: 3005.pdf ). Dokument ten wyznaczał więc wymogi konieczne i niezbędne, aby dane opracowanie można było uznać za STEŚ w rozumieniu opisu ujętego w kryterium. Zgodnie z przedmiotowym załącznikiem opracowanie STEŚ przygotowywane jest w dwóch etapach: STEŚ - etap I i STEŚ - etap II. Tym samym żaden z tych etapów (odrębnie) nie stanowi STEŚ, a dopiero opracowanie obydwu etapów łącznie można uznać za opracowanie STEŚ. Poniżej zrzut ekranu str. 27 załącznika do ww. Zarządzenia nr 30 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z 8 listopada 2005 r.: 3. STUDIUM TECHNICZNO - EKONOMICZNO ŚRODOWISKOWE (STEŚ) 3.1. Cci opracowania STEŚ Podstawową dokumentacją we wstępnej fazie przygotowania inwestycji drogowej jest Studium techniczno-ekonomiczno-środowiskowe (STEŚ), opracowywane dla potrzeb zarządcy dróg krajowych1 w przypadku planowania budowy nowej drogi (odcinka) lub przebudowy drogi istniejącej do wyższych parametrów technicznych STEŚ jest dokumentacją o charakterze ogólnym, która obejmuje swym zakresem dotychczasowe studium techniczno-ekonomiczne, z elementami koncepcji programowej i z częścią środowiskową, zmienioną w wyniku nowelizacji ustawy - Prawo ochrony środowiska [10], Dokumentacja przygotowywana jest w dwóch etapach Są to STEŚ - etap 1, którego celem jest; • wstępna analiza potencjalnych wariantów przchicgu drogi objętej zadaniem inwestycyjnym i jej powiązań z siecią dróg publicznych, ze szczególnym uwzględnieniem przestrzennych relacji z obszarami obięlynii ochroną na podstawie przepisów o ochronie przyrody oraz o ochronie zabytków • określenie korytarzy terenowych dla przebiegu wariantów trasy ■ wybór wariantów najmniej kolidujących z obszarami i obiektami, objętymi ochroną na podstawie przepisów o ochronie przyrody oraz o ochronie zabytków Warianty te podlegają dalszemu opracow aniu w 11 etapie dokumentacji. STEŚ - etap II, którego celem (a zarazem ostatecznym celem Studium techniezno-ekonomieznośrodowiskowcgo) jest: ■ wstępne określenie zakresu rzeczowego i finansowego przedsięwzięcia oraz ustalenie jego efektywności ekonomicznej • uściślenie przebiegu tras poszczególnych wariantów (na podstawie analizy wariantów i uzyskanych opinii) oraz ostateczne ustalenie typów oraz podstawowych parametrów technicznych obiektów budowlanych • dostarczenie informacji do podjęcia wstępnej decyzji inwestorskiej w sprawie celowości, zakresu i horyzontu czasowego realizacji zadania inwestycyjnego • umożliwienie uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia. Etap II STEŚ dotyczy wszystkich wariantów wybranych po opracowaniu 1 etapu oraz „wariantu zerowego” (bezinwestycyjnego) Jako element STEŚ może być wykonane Studium Wykonalności - SW (omówione w rozdz. 4), jeśli Zamawiający uzna taka potrzebę SW służy wówczas podjęciu decyzji inwestorskiej przed opracowaniem dokumentacji do decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia, Co istotne, stanowisko o tym, że aby nabyć doświadczenie w opracowaniu STEŚ, dany projektant drogowy powinien wykonać łącznie dwa Etapy STEŚ na gruncie Zarządzenia nr 30 GDDKiA z 2005 r. było już wcześniej prezentowane przez GDDKiA w innych postępowaniach, tj. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą Wykonanie STEŚ z elementami KP oraz z materiałami do decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia pn.: "Budowa obwodnicy Szczytna w ciągu dróg krajowych nr 53,57,58”. W sprawie tej to MCPL przedstawił w wykazie osobę (A.M.), która opracowała wyłącznie jeden z dwóch ww. etapów STEŚ (wskazując, analogicznie jak w niniejszym Postępowaniu TPFD, iż wykonała ona STEŚ), zaś Zamawiający wykluczył MCPL z postępowania za wprowadzenie Zamawiającego w błąd z uwagi na złożenie oświadczenia o opracowaniu całego STEŚ. GDDKiA w tamtej sprawie prezentowała stanowisko, że tylko łączne opracowanie Etap I i Etap II STEŚ powoduje, że można uznać, iż dana osoba nabyła doświadczenie w opracowaniu STEŚ i stanowi podstawę do przyznania punktów w ramach kryteriów oceny ofert odnoszących się do doświadczenia projektanta drogowego, a nadto złożenie (w wykazie składanym w postępowaniu) oświadczenia, z którego wynika, że osoba wykonała STEŚ, bez doprecyzowania, że wykonała tylko jeden z etapów tego opracowania, stanowi wprowadzenie w błąd i skutkuje wykluczeniem. Co więcej, stanowisko Zamawiającego w tym zakresie zostało potwierdzone wyroku KIO z dnia 4 maja 2021 r. (KIO 716/21). W wyroku tym Izba wprost wskazała, że „W ramach Podkryterium ZP2 Zamawiający przyznawał punkty za każdą podaną wykonaną dokumentację STEŚ lub STEŚ -R. Tym samym, aby uzyskać punkty wykonawca musiał podać wykonane przez wskazanego projektanta dokumentacje, a skoro - co podał sam Odwołujący odnośnie wskazanego zadania - dokumentacja przygotowywana była w dwóch etapach a nie dwie odrębne dokumentacje, to wykonanie dokumentacji STEŚ etap I i etap II uprawniało do przyznania punktów. Wniosek jest z powyższego taki, że aby uzyskać punkty w zakresie podanego zadania polegającego na wykonaniu STEŚ realizowanego w etapach niezbędne było wskazanie obu etapów, w przeciwnym razie nie ma możliwości uznania takiego doświadczenia za spełniające wymagania kryterium i dające się punktować” a także: „Sposób przedstawienia w Formularzu "Kryteria pozacenowe" informacji o doświadczeniu A. M. skutkował wprowadzeniem Zamawiającego w błąd. Opierając się jedynie na zawartym w Formularzu "Kryteria pozacenowe" oświadczeniu Wykonawcy, Zamawiający przyznałby mu za wykazaną dokumentację projektową STEŚ-R dla zadania: Budowa drogi ekspresowej S74 na odcinku Cedzyna-Łagów wraz z obwodnicą Łagowa - Etap I oraz Etap II 6 punktów w ramach Podkryterium ZP2. Stan faktyczny, jaki Zamawiający ustalił w wyniku weryfikacji oświadczenia Wykonawcy, był jednak inny i nie pozwalał na przyznanie dodatkowych punktów. A. M., wbrew temu jak opisano to w Formularzu "Kryteria pozacenowe", nie wykonał wskazanej powyżej dokumentacji.” Konsorcjum TPFD oświadczyło, że Pan R. D. opracował STEŚ odcinka drogi S19 Nisko (węzeł Zapacz) - Sokołów Małopolski, długość ok. 42,9 km, droga klasy S, na stanowisku: Projektanta drogowego (poz. nr 1 z wykazu Konsorcjum TPFD), podczas gdy w rzeczywistości wykonał on wyłącznie Etap II STEŚ, który stanowi jedynie część STEŚ. Wedle ustaleń Odwołującego (a także Zamawiającego) Pan R. D. nie był projektantem drogowym na etapie STEŚ I odcinka drogi S19 Nisko (węzeł Zapacz) - Sokołów Małopolski, długość ok. 42,9 km, droga klasy S, na stanowisku: Projektanta drogowego, a funkcję tą pełnił na etapie STEŚ I dla przedmiotowego odcinka drogi Pan M. S.. Powyższe wynika również z materiałów z raportu ze spotkań ze społeczeństwem odnoszącego się do przedmiotowej inwestycji, dostępnym na stronie: (...), w którym wskazano m.in. 3, PRZEBIEG SPOTKANIA: 3.1. WPROWADZENIE__ Spotkania otworzył Pan - projoktanl z Grmy .A/cał-s' Powitał przybyłych na zebraniu mformacyirtym zorganizowanym w ramach opracowania Sluflium Techriiuno-Ekonomiuno-Środowiskowogo illa przygotowań i.t projęklu drogi ekspresowej S-19 Kuźnica Białoslocke-Bęrwinęk na odcinku od m. Wisło (węzeł .Zapocy 1) do pOCząifku prtynłfpwnrfcy obtt-otfrricy mrasfa Sofcotowa Małopolskiego Omowi ogólnie cel Spotkania, istotę opinii i wmbików nnuszk miców 3.2 INFORMAC JE PRZEDSTAWIĆ IE LA G DDKłń Pan - przedslijwicipi Oddziału w Rzeszowie GDDKiA ■ przedstawił ogólne informację na tomat zskrutl dżrniaSoOSti GDOKiA. programu budowy w PoiScę stOCi dróg Szybkiego ruchu i planowanego przebiegu drogi S-19. Omówi takZó cało!-: przebiegu projektowanej drogi S-19 oraz jej zneczemu komunikacyjno w skali kraju. Budzisko - Baiwmck oraz w skali Europy, odcinek Kowno - Dcbroczyn Poinformował. żo (kugo&Ł prajeklowanej drogi ekspresowej na loitmio województwa podkarpackiego wynosi IGI km. a termin tealizKji przewidziano na Jata 20O9-2fl13. TMugośc odcinka od m. Wisło fwęzpł .Zapaczl db początku ph^ekfdwanę; rxwixfocy miaąfa Sokatenrn AłatopcJskiegu wynosi 35kin Uzyskanie- dla mego decyzji Środowiskowej panowano jest w terminie - l kw 2009r. a otrzymanie zezwolenia na realizację inwestycji w t kw IWttr. Pomformowa. że obecne praco jako SAjcNm Toc^jczeo-Ełonomęzno.Srodrwisłotwo Etap l mają, na cetu wstępną analizę wanantów nrzehegu przedmiotowego odcinka Uasy S-(9. okroslęnio korytarzy terenowych i wariantów najmniej kęfcdującycłi Z Obszarami objętymi ochroną. DJa wariantów wskazanych W tym postępowaniu reatizowanu będzie Stadium TocEniczmEłńi»rrr«;zr»-Sr«fowisiiiciwii) Etap II. ktorogo coięm będzie wstępne określeniu zakresu rzeczowego i finansowego przedsięwzięcia. utosliimc przebiegu tras poszczogófriych wariantów oraz umożliwienie uslalama optymalnego przebiegu trasy przedmiotowego odcinka drogi S-19. dla którego uzyskana będzie decyla Środowiskowa. Uzyskanie lej decyzji będzie ■slmiow-C podstawę- dp Opracowania projektu trudowi anogo, wykonawczego i materiałów do wniosku O wydano decyzji zezwolenu na realizację mwirstycji drogowej. 3,3. PREZENTACJA I INFORMACJE PROJEKTANTA Pan Główny Projektant z firmy Arcadis, poinformował zebranych, te jest projefcła-ntcni odcinka drogi ekspresowej 5-19. k10ry jost przcdimolgm sjMitkania trn edc-nk.i od er Wsio (węzeł (ło poczęłłii /Jrcjjóktowaeey obwodn*}, flttesfs SokcJow.j ł.r.łtapoi.skręęo no wstępie przedstawił całe prozantacjł i jakim mon, sAriyi spotkania informacyjno oni formę, jaka obowe,zu|C przy składaniu wniosków i pytań W pndzdritacj" omówiona zostały malanaty wyjSce*t> dó projektowania parametry Iccfinrczna projektowanej drogi oraz sposób połączenia drogi ekspresowej z islnic ącym układem drogowym i możliwości obsługi przyległego terenu Przedsl.imooy zwiał zakres opracowań m protektewego oraz przebiegi wanoniów drogi przez poszczogóino gminy Podana zesłała również informacja o komoizności wprowadzenia w Stosunku do wcześniej (w 2M3r) opracowanego StaU.um Tecłimczno-Ekonomiozno wariantów autorskich wynikaj.,cycfi z powstania w międzyczasie obszarów chronionym Następne omówiono zostały warianty trasy ożenków przcbcgającyćh przez tereny Gminy Ulanów, z zaznaczeńzrm obszarów chronionych. Zaprezentowane warianty prze-k«ane zostały pr/cdstowtcekiwi Urzędu Gminy I Mnisia Ulanów w lorimo papierowej oraz cłoklromcznoj. jako opracowanie na ortofolomapie w skali 1:10 000. Następnie obecni pgtnfermcrwani zestali o- możl .wosc-ach zapoznania się z przekazanymi materiałami oraz o sposobię i term mię zgłaszania wniosków, uwag i zóilrzrsicfi. Poinformowani zostali również, żo odpowiedzi no 1t wmoski i pytania zawarto hęd.l w reporcie. który złolooy zostanie do wglądu W siedzibie Gaimy i na sfioruo diternęiowci GDDKa o/Rzouów Na zakończania szczegółowo omówiona została legenda de przekazanych map (z których korzysiac będą zainteresowani) Następne- zaproszono obecnych do dyskusji oraz zgłuszenia postulatów i zadłwflnta pytań. Potfifprmowan- również zosla-, Ze podczas liwana dyskusp zarówno zadający pytanie ,ak i edpowiadeiący będą filmowani, b zapisy la będą Sianowie udókumoelówańte (raporty) w dalszych procedurach Zarówno z odpowiedzi GDDKiA, jak również wewnętrznych ustaleń Zamawiającego, a także ustaleń Odwołującego wynika, że wskazany na stanowisko projektanta branży drogowej Pan R. D. wykonywał tylko i wyłącznie Etap II STEŚ dla inwestycji wskazanego odcinka drogi, data odbioru dokumentacji październik 2012 (poz. nr 1 z wykazu Konsorcjum TPFD), a więc jedynie część STEŚ, zgodnie z ww. Zarządzeniem Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad nr 30 z dnia 8 listopada 2005 roku. Przepis art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp obliguje zamawiającego do wykluczenia wykonawcy w sytuacji, gdy przedstawi on informacje wprowadzające zamawiającego w błąd. Informacja niezgodna z rzeczywistością, informacja nieprawdziwa (informacja wprowadzająca w błąd) to złożenie przez wykonawcę oświadczenia wiedzy (lub przedstawienie oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego), którego treść pozostaje w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy. Informacje podawane w postępowaniu o udzielenie zamówienie publicznego stanowią oświadczenia wiedzy składane w sposób celowy, stanowią odpowiedź na ukształtowane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SWZ wymagania zamawiającego, dlatego muszą być oceniane w pryzmacie staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem zawodowego charakteru powadzonej przez wykonawców działalności (podwyższony miernik staranności). Zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości, że oświadczenie Konsorcjum TPFD ujęte w poz. 1 wykazu złożonego przez TPFD na kryterium oceny ofert odnoszące się do Projektanta branży drogowej jest obiektywnie nieprawdziwe, bowiem Pana R. D. nie opracował STEŚ, a jedynie jedną z jego części. Wprowadzenie w błąd w rozumieniu przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp ma być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia z dnia 19 października 2018 r. (sygn. akt XXIII Ga 1392/18) wyjaśnił, że z niedbalstwem mamy do czynienia wtedy, gdy podejmująca działania osoba nie przewiduje skutków swoich działań, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Natomiast lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie. Zdaniem Odwołującego, mając na względzie podwyższony miernik staranności wymagany od wykonawców, działanie polegające na wskazaniu w wykazie przedstawianym na kryterium oceny ofert - Doświadczenie projektanta drogowego - informacji o wykonaniu STEŚ w sytuacji, gdy dany projektant wykonywał wyłącznie jeden z jego etapów, nie zaś całość STEŚ (a więc Etap I i II) stanowi co najmniej rażące niedbalstwo, o ile nie celowe działanie Konsorcjum TPFD. Z całą pewnością natomiast należy uznać, że działanie takie wypełnia znamiona lżejszych postaci winy nieumyślnej, tj. lekkomyślności lub niedbalstwa i powinno ono stanowić podstawę do wykluczenia Konsorcjum TPFD z postepowania i odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 pkt 2 lit. a) w zw., z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Jak zauważyła Izba w wyroku z dnia 2 maja 2018 r. (sygn. akt KIO 596/18), „na skutek implementacji do krajowego porządku prawnego dyrektyw 2014/24/UE i 2014125/UE wzrosło znaczenie oświadczeń własnych wykonawców. Jest to wynikiem, zarówno wprowadzenia JEDZ, jak również faktu przemodelowania przebiegu procedury o udzielenie zamówienia publicznego w jej podstawowej formie, jak również wprowadzenia rozwiązania w postaci tzw. procedury odwróconej (art. 24aa ustawy Pzp). Te kilka znaczących zmian doprowadziło do zwiększenia znaczenia oświadczeń składanych przez wykonawców, w tym nałożyło na nich obowiązek większej staranności przy weryfikacji prawdziwości danych prezentowanych w toku postępowania. Tym samym wobec wykonawców należy obecnie stosować wyższy miernik oceny związany z rzetelnością prezentowanych przez nich danych”. Podobnie KIO w wyroku z dnia 20 lipca 2018 r. (sygn. akt KIO 1319/18) stwierdza, że „W odniesieniu natomiast do lekkomyślności lub niedbalstwa, kwestia ta pozostaje w sferze ocen zamawiającego, który nie dysponuje środkami pozwalającymi przedstawić dowody na stopień winy wykonawcy. Jeżeli jednak z zestawienia informacji przedstawionych przez wykonawcę z oczekiwaniami zamawiającego wynika, że działający z należytą starannością wykonawca powinien mieć świadomość, że przedstawione informacje tym oczekiwaniom nie odpowiadają, a mimo to potwierdził okoliczność przeciwną, to bez wątpienia stanowi to podstawę przypisania wykonawcy lekkomyślności lub niedbalstwa”. Jednocześnie przedstawiona Zamawiającemu nieprawdziwa informacja ma i miała istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu w Części II, bowiem w efekcie przedstawienia Zamawiającemu przedmiotowej nieprawdziwej informacji Zamawiający przyznał Konsorcjum TPFD 5 punktów w ramach kryterium oceny ofert Doświadczenie projektanta drogowego za zadanie, którego Pan R. D. faktycznie nie wykonał w całości. W wyroku KIO z dnia 11 stycznia 2021 r. (sygn. akt KIO 3309/20) Izba stwierdziła, że art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z 2004 r. (jego odpowiednikiem na gruncie ustawy Pzp z 2019 r. jest art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp) stanowi, że zamawiający wyklucza z udziału w postępowaniu wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Oświadczenia wykonawcy dotyczące kryteriów oceny ofert są informacjami, które ze swej istoty mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z kolei w wyroku KIO z dnia 17 grudnia 2019 r. (sygn. akt KIO 2457/19) Izba wyjaśniła, że konsekwencją stwierdzenia nieprawdziwości informacji zawartych w treści oferty odnośnie spełniania punktowanego kryterium, powinno być wykluczenie wykonawcy, który przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a nie nieprzyznanie punktacji w tym kryterium. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum TPFD powinno podlegać wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a jego oferta powinna zostać odrzucona w oparciu o przepis art. 226 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp już tylko z powodu przedstawienia Zamawiającego opisanych wyżej nieprawdziwych informacji w odniesieniu do poz. nr 1 z wykazu Konsorcjum TPFD na kryterium oceny ofert - Doświadczenie projektanta drogowego. Niezależnie od powyższego, informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego Konsorcjum TPFD podało również w odniesieniu do poz. 4 z wykazu przedstawionego na kryterium oceny ofert Doświadczenie projektanta drogowego. W ww. punkcie wykazu Konsorcjum TPFD oświadczyło, że Pan R. D. opracował Koncepcję programową dla zadania: Budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku: Nisko (węzeł „Zapacz” z węzłem) - węzeł „Sokołów Małopolski Północ” (z węzłem) długość około 43 km, droga klasy S na stanowisku: Projektanta drogowego. Z ustaleń Zamawiającego, jak również Odwołującego wynika natomiast, że Pan R. D. nie został zgłoszony do funkcji projektanta branży drogowej na etapie opracowywania koncepcji programowej (jego osoba nie była weryfikowana i akceptowana przez Zamawiającego w zakresie doświadczenia i uprawnień) i nie występuje w spisie projektantów zamieszczonym w Koncepcji Programowej. Brak jest tym samym zdaniem Odwołującego jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że Pan R. D. opracował przedmiotową koncepcję na stanowisku Projektanta drogowego, a takie właśnie oświadczenie zostało ujęte w wykazie złożonym przez Konsorcjum TPFD. Jest ono więc obiektywnie nieprawdziwe. Z ustaleń Zamawiającego i Odwołującego wynika jedynie, że nazwisko Pana R. D. znajduje się w metryce jednego rysunku części technicznej branży drogowej na stanowisku projektanta. Co więcej, GDDKiA przekazała Odwołującemu przedmiotowy rysunek, którego obraz znajduje się poniżej: l.^rKrnloY [tyr*łrto* ttrog Krajowych ■ łirtostrcwl li [X7« Odlzul * ezesaowie GDDKIAGeneralnej t>» 'Ohot CxOe Krajowych ■ Autostrad 35 - 959 HZ*5?0w, ul. LCfliCnOw 20 Zbiorczy plan sytuacyjny 430*500 - HUjfK) a *»*£>• ^»eo»«s»c ?y»-««ra Gtwfy r«»s lacp łł« acLt *W Prjr*“la < (i. FC K :«« F3. 0O 06 Stefa Projektant .*> V/^K X PDKOOf POOO 10 D»oy> Projektant «£» B UC K^HOH 2co;:arooo >2 Ckuya Prcrektect u»* *1 PPK.O! 17 P*t>313 Oixacu«sa< 1 s o&^ewy trrhn • •--jy Db«.* SfrawCzaMcy i3i *t «~f KWI*J1MW6Ó Xr OJ^OKr ^CIM-MOSJ 3.22 1 1000 Po pierwsze więc, opracowanie rysunku technicznego odnoszącego się do planu sytuacyjnego nie może być w żadnej mierze uznane jako opracowanie Koncepcji programowej na stanowisku projektanta drogowego. Z opisu kryterium dotyczącego doświadczenia projektanta branży drogowej wynikało wprost, że przez Koncepcję Programową należy rozumieć Koncepcję Programową dotyczącą przygotowania realizacji inwestycji drogowej, nie zaś jej fragmentu, czy jednego z rysunków składających się na Koncepcję. Zamawiający wymagał bowiem opracowania dokumentacji projektowej „na stanowisku Projektanta Drogowego lub Sprawdzającego dokumentacji branży drogowej” nie jej elementów, czy fragmentów, czy niektórych rysunków. Przez opracowanie dokumentacji projektowej (STEŚ, STEŚ-R, KP lub PB) zgodnie z ujętym w SWZ opisem kryterium Doświadczenie projektanta drogowego Zamawiający rozumiał doprowadzenie do wystawienia Protokołu odbioru dokumentacji projektowej lub równoważnego dokumentu. W żadnej mierze nie można więc uznać, że osoba, która wykonała rysunek techniczny w ramach Koncepcji, jednak nie jest wskazana jako projektant drogowy Koncepcji programowej, może zostać uznana za osobę, która doprowadziła do wystawienia protokołu odbioru tej dokumentacji. Wreszcie, zgodnie z opisem kryterium „Przez stanowisko projektanta lub sprawdzającego przy opracowaniu dokumentacji projektowej należy rozumieć osobę wykonującą obowiązki w myśl art. 20 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj. Dz.U. 2019 poz. 1186 ze zm.)”. Przepis ten wymienia całe spektrum obowiązków, których nie realizuje w żadnej mierze wykonanie jednego rysunku technicznego. Konsorcjum TPFD (jego członkowie), jako profesjonalista, który wykonuje szereg dokumentacji na rzecz GDDKiA bez wątpienia wie, że za wykonanie dokumentacji zgodnie z obowiązującymi przepisami i wytycznymi projektowymi oraz za kompletność dokumentacji z punktu widzenia celu jakiemu ma służyć odpowiada projektant branży drogowej. Podpisując opracowanie KP Projektant - Autor potwierdza, że zostało ono wykonane zgodnie z zawartą umową, sztuką budowlaną i obowiązującymi przepisami oraz że jest kompletne z punktu widzenia celu, jakiemu ma służyć i że ponosi on za nie odpowiedzialność. Jeszcze raz podkreślić należy, że Pan R. D. nie jest wskazany jako autor przedmiotowej Koncepcji programowej. Tym samym nieprawdziwa jest ujęta w ofercie TPFD informacja, że Pan R. D. opracował Koncepcję programową na stanowisku projektanta drogowego. Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazuje, że w kryterium odnoszącym się do doświadczenia projektanta w branży drogowej wymagano opracowania m.in. KP dla budowy lub rozbudowy dróg lub ulic klasy min. S o długości 10 km każda na stanowisku Projektanta Drogowego lub Sprawdzającego dokumentacji z branży drogowej. Przekazany rysunek teczniczy - plan sytuacyjny dotyczy jedynie odcinka drogi pomiędzy kilometrami 439+500, a 441+200. Tym samym odnosi się on do ok. 2 km drogi, zaś w warunku wymagane było opracowanie KP na stanowisku projektanta drogowego dla drogi o długości minimum 10 km, co również wskazuje na nieprawdziwość informacji przedstawionej Zamawiającemu przez Konsorcjum TPFD. Co istotne, samo Konsorcjum TPFD w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu w dniu 8.06.2022 r. w zakresie Części II Postępowania odnoszących się do wykazu osób , wskazywało, że: „Zamawiający, który zupełnie inaczej zdefiniował wymogi dla projektantów oraz dla Eksperta ds. analiz ekonomicznych. Np. projektant drogowy winien opracować dokumentację na stanowisku/stanowiskach: - Projektanta Drogowego lub - Sprawdzającego dokumentacji branży drogowej A więc zgodnie z wymogami prawa budowlanego musi być na dokumentacji wyszczególniony jako jej bezpośredni autor w ramach danego stanowiska projektanta lub sprawdzającego. W zakresie dokumentacji analitycznych takich wymogów nie ma i co więcej Zamawiający nie postawił wymogu, że przedmiotowy ekspert musi być bezpośrednio na dokumentacji analitycznej wyartykułowany jako autor, co dopiero potwierdza jego nabyte doświadczenie”. Dowód: pismo Konsorcjum TPFD z dnia 8.06.2022 r. złożone w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 1.06.2022 r. dot. Części II Postępowania Powyższe pokazuje, że Konsorcjum TPFD miało świadomość brzmienia i właściwie rozumiało opisane w kryterium wymogi, a jednak, pomimo, że Pan R. D. nie opracował Koncepcji programowej ujętej w poz. 4 wykazu, przedstawiło Zamawiającego taką nieprawdziwą informację, wprowadzając Zamawiającego w błąd w tym zakresie. Podsumowując, informacja ujęta w pkt 4 wykazu przedstawionego przez TPFD na kryterium oceny ofert doświadczenia projektanta drogowego jest obiektywnie nieprawdziwa i zdaniem Odwołującego została przedstawiona Zamawiającego co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa Konsorcjum TPFD. Nie ulega bowiem wątpliwości, że profesjonalne firmy projektowe mają wiedzę i pełną świadomość co oznacza opracowanie Koncepcji programowej na stanowisku projektanta Drogowego lub sprawdzającego dokumentacji branży drogowej z uwzględnieniem pozostałych ujętych w opisie tego kryterium warunków. Tym samym działanie Konsorcjum TPFD nosiło znamiona rażącego niedbalstwa, o ile nie celowego działania, a bez wątpienia było niedbałe, względnie lekkomyślne. Zdaniem Odwołującego wskazanie nieprawdziwych informacji w ramach poz. 4 z wykazu miało i ma istotny wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowane w niniejszym Postępowaniu, ponieważ Zamawiający przyznał Konsorcjum TPFD 5 punktów w ramach przedmiotowego kryterium za opracowanie, którego wskazana w wykazie osoba faktycznie nie wykonała. Sama ta okoliczność powinna skutkować wykluczeniem wykonawcy TPFD i odrzuceniem jego oferty. Resumując, zdaniem Odwołującego, Konsorcjum TPFD dwukrotnie w wykazie złożonym na potrzebę oceny oferty w kryterium doświadczenia projektanta drogowego przedstawiło Zamawiającemu informacje obiektywnie nieprawdziwe, które miały istotny wpływ na wynik postępowania w Części II. Każde przedstawienie nieprawdziwych informacji mających wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu powinno zostać zakwalifikowane przez Zamawiającego w okolicznościach niniejszego postępowania (w Części II) jako wypełniające znamiona przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, co skutkować powinno odrzuceniem oferty Konsorcjum TPFD na podstawie art. 226 pkt 2 lit. a) jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu. na wypadek nieuwzględnienia zarzutu opisanego w pkt 1) powyżej Odwołujący stawia następujący zarzut ewentualny: 2) naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z opisanym w SWZ kryterium oceny ofert odnoszącym się do doświadczenia projektanta drogowego poprzez przyznanie odpowiednio po 5 punktów za doświadczenia Pana Michała Dziedzica, wskazanego na stanowisko projektanta drogowego, ujęte w pkt 1 i 4 wykazu przedstawionego przez Konsorcjum TPFD na kryterium oceny ofert - Doświadczenie projektanta drogowego, podczas gdy doświadczenie wskazane w pozycji nr 1 i 4 nie odpowiada wymogom określonym w opisie kryterium zawartym w pkt 21.1.2. IDW - Tom I SWZ, a tym samym nie powinno stanowić podstawy do przyznania jakichkolwiek punktów dla Konsorcjum TPFD. (dot. Części II Postępowania) 16. Na wypadek uznania, że w okolicznościach sprawy nie doszło do wprowadzenia w błąd Zamawiającego na skutek lekkomyślności lub niedbalstwa w zakresie poz. 1 i 4 z wykazu przedstawionego przez Konsorcjum TPFD na kryterium oceny ofert doświadczenia projektanta drogowego, MCPL odwołuje się do przytoczonej wyżej argumentacji, wskazując, że wynika z niej jednoznacznie, że Konsorcjum TPFD nie powinny zostać przyznane punkty, ani za poz. nr 1, ani za poz. nr 4 z ww. wykazu. Nawet więc, gdyby uznać, że któryś z elementów przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 nie został w okolicznościach sprawy spełniony co do poz. 1 lub 4, to w żadnej mierze nie można przyjąć, że wykonawca Konsorcjum TPFD może otrzymać jakiekolwiek punkty za doświadczenie Pana R. D. opisane w poz. nr 1 i 4 z wykazu. Nie ulega bowiem wątpliwości, że ustalenia Zamawiającego i MPCL wskazują, że Pan R. D.: - ani nie opracował jako projektant drogowy STEŚ, a jedynie jego część. - nie opracował koncepcji programowej na stanowisku projektanta. Wymóg w zakresie opracowania STEŚ, nie zaś jego części, był znany każdemu wykonawcy na etapie przed składaniem ofert, a Pan R. D. wykonał tylko część STEŚ. Powyższe należy odnieść również do opisu kryterium w zakresie doświadczenia projektanta drogowego, wedle którego Zamawiający przyznawał punkty jedynie za doświadczenie rozumiane jako „opracowanie” dokumentacji projektowej Koncepcji programowej dla budowy lub rozbudowy dróg lub ulic klasy min S o długości minimum 10 km każda, na stanowisku Projektanta Drogowego lub Sprawdzającego dokumentacji branży drogowej. Zgodnie z przedstawioną już wyżej argumentacją, do której Odwołujący w tym miejscu w pełni się odwołuje, niezgodne z literalnym brzmieniem SWZ jest przyznawanie przez Zamawiającego punktów w sytuacji, gdy Pan R. D. nie opracował Koncepcji programowej, a jedynie wykonał w trakcie prac nad nią rysunek sytuacyjny, który to dotyczy około 2km drogi, podczas, gdy wymóg Zamawiającego odnosił się do opracowania koncepcji programowej dla drogi o długości co najmniej 10 km. Nie ulega wątpliwości, że niedopuszczalna jest zmiana brzmienia kryterium na etapie oceny ofert. Tego typu działanie godzi w zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Gdyby bowiem inni wykonawcy mieli świadomość, że Zamawiający będzie uznawał za punktowane doświadczenie wykonanie jedynie części (etapu) STEŚ, czy rysunku w ramach Koncepcji programowej inni wykonawcy także ujmowaliby takie doświadczenia projektantów w wykazie, wskazaliby na to stanowisko inne osoby, za doświadczenie których mogliby zdobyć dodatkowe punkty, lub mogliby nawiązać współpracę z mniej doświadczonymi projektantami po niższych stawkach, co mogłoby przełożyć się na możliwość obniżenia ceny ofertowej i wpłynąć na ranking ofert. Jakiekolwiek obniżanie sformułowanych w SWZ wymogów co do przyznawania punktów w ramach kryteriów pozacenowych jest niedopuszczalne. W wyroku KIO z dnia 8 września 2014 r. KIO 1736/14 izba stwierdziła, że „Udostępnienie siwz jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych w siwz. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do zasady, dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm siwz, jej postanowienia winny być sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wskazując na powyższe stwierdzić należy, iż zamawiający, na etapie oceny ofert, nie jest uprawniony do zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia czy nadawania jego zapisom innego znaczenia niż wynikająca z ich oczywistego brzmienia. Postanowienia specyfikacji są dla niego wiążące i wyłącznie na ich podstawie może on oceniać treść złożonych ofert. Możliwość zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest określona przepisami art. 36 ust. 4 i następne ustawy Pzp i może mieć miejsce wyłącznie przed upływem terminu składania ofert”. Tym samym, nie powtarzając szerzej argumentacji odnoszącej się do tego, z jakich powodów nie można uznać za opracowanie STEŚ w rozumieniu przedmiotowego kryterium opracowania wyłącznie STEŚ Etap II, jak również tego, dlaczego nie można uznać, że Pan R. D. opracował Koncepcję programową opisaną w poz. 4 wykazu Konsorcjum TPFD, która jest właściwa również w odniesieniu do niniejszego zarzutu ewentualnego, brak jest podstaw do przyznania Konsorcjum TPFD punktów w kryterium doświadczenia projektanta drogowego co do poz. 1 i 4 złożonego wykazu, a Zamawiający naruszył art. 239 ust. 1 ustawy Pzp i postanowienia pkt 22. 1.2. IDW - Tom I SWZ, przyznając Konsorcjum TPFD punkty za wskazane w tych pozycjach wykazu doświadczenia Pana R. D.. Jednocześnie takie działanie Zamawiającego stanowi naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. W przypadku uwzględnienia przedmiotowego zarzutu, Konsorcjum TPFD otrzymałoby 10 punktów mniej, zaś Konsorcjum MPCL uplasowałoby się na pierwszej pozycji w rankingu ofert. 3) naruszenie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 w zw. z 118 ust. 2 i 4 w zw. z art. 119 w zw. z art. 112 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez uznanie, że Konsorcjum TPFD spełnia warunek udziału w postępowania określony w pkt 8.2.4.1. IDW Tom I SWZ i zaniechaniu wezwania TPFD do uzupełnienia w zakresie warunku doświadczenia opisanego w pkt 8.2.4.1. IDW - Tom I SWZ, który Konsorcjum TPFD wykazało poprzez powołanie się na potencjał techniczny podmiotu udostępniającego zasoby - GETINSA, podczas gdy ze zobowiązania tego podmiotu nie wynika, by spółka ta na etapie realizacji Zamówienia wykonać miała usługi, co do których nastąpiło udostępnienie doświadczenia Konsorcjum TPFD, w zakresie w jakim udostępnienie miało miejsce, co przesądza o nieskutecznym udostępnieniu doświadczenia i błędnym uznaniu przez Zamawiającego, że Konsorcjum TPFD spełnia przedmiotowy warunek; (dot. Części I i Części II Postępowania) 17. W IDW- Tom I SWZ pkt Zamawiający sformułował następujący warunek: „8.2.4. zdolności technicznej lub zawodowej: 8.2.4.1. dotyczącej Wykonawcy: Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w opracowaniu w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie 1 lub 2 dokumentacji projektowych: STEŚ lub STEŚ-R lub KP lub PB, wraz z opracowaniem materiałów do Wniosku o wydanie decyzji o uwarunkowaniach środowiskowych dla przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko lub PB wraz z opracowaniem materiałów do ponownej oceny oddziaływania na środowisko dla budowy lub rozbudowy drogi klasy min. GP o przekroju 2x2, o łącznej długości min. 20 km. Przez opracowanie dokumentacji projektowej (STEŚ, STEŚ-R, KP, PB) należy rozumieć doprowadzenie do wystawienia Protokołu odbioru dokumentacji projektowej lub równoważnego dokumentu. Przez opracowanie projektu budowlanego nie należy rozumieć opracowania aktualizacji projektu lub optymalizacji projektu lub opracowania projektu zamiennego. Pod określeniem: - STEŚ należy rozumieć Studium techniczno-ekonomiczno-środowiskowe dotyczące przygotowania realizacji inwestycji drogowej; - STEŚ-R należy rozumieć Studium techniczno-ekonomiczno-środowiskowe z elementami koncepcji programowej dotyczące przygotowania realizacji inwestycji drogowej; - KP należy rozumieć Koncepcję Programową dotyczącą przygotowania realizacji inwestycji drogowej; - PB należy rozumieć Projekt Budowlany, wykonany zgodnie z Ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Za drogę lub ulicę Zamawiający uzna drogę lub ulicę w rozumieniu Ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2020 r., poz. 470, 471 ze zm.). Pod określeniami wniosek o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach oraz ponowną ocenę oddziaływania na środowisko Zamawiający uznaje pojęcia zgodnie z ustawą z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko. Pod określeniem przedsięwzięcie mogące zawsze znacząco oddziaływać na środowisko uznaje się pojęcie zgodne z rozporządzeniem Rady Ministrów w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko. W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, spełnianie warunku w pkt 8.2.4.1. IDW, Wykonawcy wykazują łącznie. Warunek udziału w postępowaniu określony w pkt. 8.2.4.1. IDW obowiązuje niezależnie od liczby części zamówienia, na które Wykonawca składa ofertę”. W celu wykazania przedmiotowego warunku Konsorcjum TPFD powołało się na potencjał PUZa - spółki TPF GETINSA EUROESTUDIOS, S.L. z siedzibą w Madrycie przedstawiając wraz z ofertą zobowiązanie ww. spółki. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, Konsorcjum TPF złożyło ponadto wykaz usług i referencję odnoszącą się do doświadczenia spółki GETINSA wskazanego w przedmiotowym wykazie. Co istotne, z brzmienia SWZ - IDW pkt 11.1-11.2., które w tym zakresie stanowi powtórzenie regulacji ustawowej ujętej w art. 118 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, wynikało, że: Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostepniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych (11.1. SWZ). W odniesieniu do warunków dotyczących kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostepniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Jednocześnie w pkt 11.4. SWZ Zamawiający wymagał, aby „Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w pkt. 11.3 IDW, potwierdzało, że stosunek łączący Wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych Wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą.” Przedmiotem zamówienia w niniejszym Postępowaniu jest: CZĘŚĆ I - Studium Techniczno - Ekonomiczno - Środowiskowe z materiałami do decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia pn.: „Budowa drogi ekspresowej S10 na odc. od A1 do granicy województwa”. CZĘŚĆ II - Studium Techniczno - Ekonomiczno - Środowiskowe z materiałami do decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia pn.: „Budowa drogi ekspresowej S10 na odc. od granicy województwa do DK50 i S50 na odc. od DK50 do S7”. W złożonym na wezwanie Zamawiającego wykazie usług Konsorcjum TPFD w Części I i Części II Postępowania wskazało na następujące doświadczenie: Dokum entaqa projektowa pn.: „P rzygotowanie projektów: ws tępny projekt drogi s zybkiego ruc hu Duero A li". Odc inek: Qu intanilla de A rriba (zac hód) T udela de Duero. K od: A O V A 14; P rojekt układu i budowy drogi s zybkiego ruc hu Duero A 11. Odc inek: Quintanilla de A rriba (zac hód) Quintanilla de Ones im o (ws c hód), od km 317,800 do km 326,800 z N 122. K od: T 2 V A 3910; 12 V A 3910 oraz projekt układu i budowy drogi s zybkiego ruc hu Duero A 11. S ekc ja: Quintanilla de Ones im o E s te T udela de Duero, od km 326,800 do km 3444,800. K od: T 2 V A 3920; 12 V A 3920" Cec hy dokum entac ji: S T E Ś /S T E Ś R/K P /P B * wraz z oprac owaniem m ateriałów do W nios ku o wydanie dec yzji o uwarunkowaniac h ś rodowis kowyc h dla przeds ięwzięć m ogąc yc h zaws ze znac ząc o oddziaływać na ś rodowis ko dla budowy/ rozbudowy' drogi Qu intanilla de A rriba (zac hód) T udela de Duero (nazwa odc inka) drogi klas y A o przekroju 2x2 o długoś c i 34,7 km . |^j|j P B wraz z oprac owaniem m ateriałów do ponownej oc eny oddziaływania no ś rodowis ko dla budowy/ rozbudowy* drogi kłos y oofzekrołu (nazwa odc inka drogi odłuooś c i km -. MINIS T E RS T W O P ROMOCJ I GE NE RA LNA DY RE K CJ A DRÓG P UB LICZNY CH OB RĘ B DRÓG P A ŃS T W OW Y CH RE GIONU K A S T Y LII I LE ONU ZA CHODNIE GO P laża del Milenio 1 47071 V alladolid His zpania 1. T P F Getins a E uroes tu^lios S.L. P rotokół odbioru dokum entac ji projektowej wys tawiono w dniu: 30.11.2018 Z kolei zobowiązanie PUZ-a GETINSA brzmiało w sposób następujący: ZOBOWIĄZANIE INNEGO PODMIOTU DO ODDANIA DO DYSPOZYCJI WYKONAWCY ZASOBÓW NIEZBĘDNYCH DO WYKONANIA ZAMÓWIENIA Po zapoznaniu się z tresoa Specytkac|> Istotnych Wdrrkjw Zamówenia oraz ogłoszeniem o zamowemu w postępowano o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego przez Generalna, Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad - Oddział w Bydgoszczy w przedmiocie zamówienia pn DolkumenMcja projektowa budowy drogi ekspresowej SIO i SSO At Obwodnica Aglomeracji Warszawskiej z podziałem na części CZĘŚĆ T Studium Techniczno - Ekonomiczno - Środowiskowe z materiałami do decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia pn .Budowa drogi ekspresowej SIO na ode od At do granicy województwa CZĘŚĆ II - Studium Techniczno - Ekonomiczno - Środowiskowe z materiałami do decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia pn ..Budowa drogi ekspresowej SIO na ode od granicy województwa do DKSO i SSO na ode od DKSO do S7" 0 oswadcza.Ąc a jestem osobą umocowaną do rwnejszej czynności, działając w imieniu Spółki TPF GETINSA EUROESTUDłOS. Sit siedzibą w Madrycie, ul ciRamón de Agumągą a, 28 028 Madryt. Hiszpania wpisaną w rejestrze przedsiębiorców Registro na karcie numer M-413627. folio 110. w tomie 2308). wpis 1-szy posiadającą NIP B-84840685, zwana dalej także „Udostępniającym" działając w imieniu i na rzecz TPF GETINSA EUROESTUDłOS, S.L. zobowiązuję się do: udostępnienia wykonawcom współme ubiegającym się o uzyskanie zamówienia Databout Sp z o o - Lider Konsorcjum TPF Sp z o o - Członek Konsorcjum (dalej „Wykonawca*) posiadanych przez TPF GETINSA EUROESTUDłOS SU zasobow niezbędnych do reakzacji ZamowienLa - w trakcie realizacji Zamówienia na potrzeby jego wykonana I. Zakres zasobów, jakie udostępniamy Wykonawcy: I zdolności lechrt czne i za wodo we to jest wedza i doświadczenie w tym potencjał technczny zdebyte przez TPF GETINSA EUROESTUDłOS, S L przy wykonań u w oągu ostatnich 10 lat przed zlozemem ofert usług polegających na wykonaniu zamówień tożsamych z przedmiotem zamówenia II Sposób wykorzystania naszych zasobów przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia i zakres naszego udziału przy wykonywaniu zamówienia: W przypadku wybrania oferty Wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej gwarantujemy Wykonawcy rzeczywiste dysponowanie Ww zasobami i rzeczywisty dostęp do tych zasobow VI tym celu zobowiązujemy się przez okres realizacji Zamówienia świadczyć na rzecz Wykonawcy usługi podwykonawcze w ramach zadania pn Dokumentacja projektowa budowy drogi ekspresowej S10i SSO Al - Obwodnica Aglomeracji Warszawskiej z podziałem na części: CZĘŚĆ I- Studium Techniczno - Ekonomiczno - Środowiskowe z materiałami do decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia pn „Budowa drogi ekspresowej SIO na ode od At do granicy województwa " CZĘŚĆ II - Studium Techniczno - Ekonomiczno - Środowiskowe z materiałami do decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia pn .Budowa drogi ekspresowej SIO na ode od granicy województwa do DKSO i SSO na ode od OKSO do ST" W związku z udostępnieniem w w zasobow gwarantujemy Wykonawcy rzeczywisty dostęp do tych zasobow w trakcie reakzacji Zamówienia Dysponowane to nastąpi w len sposób ze w przypadku udzielenia przedmiotowego Zamówienia Wykonawcy w trakcie reakzacji Zamówienia - Wykonawcę i TPF GETINSA EUROESTUDłOS, S.L będzie łączyła umowa podwykonawcza III Okres naszego udziału w wykonywaniu zamówienia. TPF GETINSA EUROESTUDłOS. S.L będzie uczestniczyła w Ww spesob w wykonywa nu Zamówienia przez cały okres reakzacji Zamówenia przez Wykonawcę Jednocześnie upoważniamy osoby reprezentujące ww Wykonawcę do poświadczania za zgodność z orygriaiem kopa dotyczących nas dokumentów składanych w mniejszym postępowaniu Warszawa, dnia 14 022022 r. Podpis jest pi^widłowy Dokument podpWOr-’ przez Należy zwrócić uwagę, że udostępniony zasób - wedle brzmienia przedmiotowego zobowiązania to „wiedza i doświadczenie zdobyte przez GETINSA przy wykonaniu w ciągu ostatnich 10 lat przed złożeniem oferty usług polegających na wykonaniu zamówień tożsamych z przedmiotem zamówienia”, a więc wykonaniem STEŚ. Tym samym to właśnie w tym zakresie podmiot udostępniający zasoby - zgodnie z brzmieniem art. 118 ust. 2 i pkt 11.2. IDW - powinien wykonać na etapie realizacji zamówienia usługi, co do których użyczył Konsorcjum TPFD swoje doświadczenie w celu wykazania spełniania przez nie warunku udziału w postępowaniu. Co więcej, zgodnie z treścią pkt 11.4. SWZ i 118 ust. 4 ustawy Pzp z treści zobowiązania powinien jasno wynikać zarówno zakres dostępnych wykonawcy zasobów PUZ-a, ale również sposób i okres ich udostępnienia Wykonawcy i sposób wykorzystania przez Wykonawcę zasobów PUZ-a przy wykonywaniu zamówienia, jak również to: czy i w jakim zakresie PUZ, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Zestawiając powyższe wymogi z treścią zobowiązania GETINSA, Odwołujący stwierdza, że w zobowiązaniu tym brak jest jakiegokolwiek wskazania, jakie konkretnie usługi będzie wykonywał na etapie realizacji umowy GETINSA. Odwołujący zwraca uwagę, że zobowiązanie ma lakoniczny i ogólnikowy charakter i w dwóch miejscach posługuje się sformułowaniem, że Wykonawcę i GETINSA będzie łączyła umowa podwykonawcza, jednakże nigdzie w zobowiązaniu nie wskazano, co umowa ta będzie obejmowała, czy też czego będzie dotyczyła. Z samej deklaracji, że GETINSA będzie łączyła z TPFD umowa podwykonawcza w żadnej mierze nie wynika realne i rzeczywiste udostępnienie użyczanego zasobu w postaci wymaganej w niniejszym Postępowaniu wiedzy i doświadczenia. W świetle enigmatycznego brzmienia zobowiązania GETINSA umowa podwykonawcza mogłaby obejmować realizację jakiejkolwiek pracy, stanowiącej 0,1% zakresu usług objętych zamówieniem, jednego rysunku w ramach realizacji zamówienia, czy tzw. „nadzór” nad realizacją przez TPFD usług, który w żadnej mierze nie stanowi realnego przekazania wykonawcy doświadczenia. Z treści zobowiązania nie wynika więc, że spółka GETINSA, na której wiedzę i doświadczenie powołało się Konsorcjum TPFD w celu wykazania spełniania warunku określonego w pkt 8.2.4.1. SWZ, będzie wykonywała usługi polegające na opracowaniu STEŚ na etapie realizacji Zamówienia jako podwykonawca, a tylko taka formuła wykonywania umożliwiałaby Zamawiającemu uznanie, że doszło do realnego przekazania wiedzy i doświadczenia przez PUZ-a, w zakresie adekwatnym do udostępnionych zasobów. Treść zobowiązania nie gwarantuje Zamawiającemu tego, że zamówienie będzie realizował i wykonywał podmiot, który rzeczywiście posiada wymagane przez Zamawiającego doświadczenie. Okoliczność taka nie wynika w szczególności z treści zobowiązania, które operuje ogólnikami wskazując, że: - „zobowiązujemy się przez okres realizacji Zamówienia świadczyć na rzecz Wykonawcy usługi podwykonawcze w ramach zadania pn. Dokumentacja projektowa budowy drogi ekspresowej S10 i S50 A1 - Obwodnica Aglomeracji Warszawskiej z podziałem na części: (..)” bez sprecyzowania, że chodzi wykonanie w roli podwykonawcy STEŚ; - „W związku z udostępnieniem w/w zasobów gwarantujemy Wykonawcy rzeczywisty dostęp do tych zasobów w trakcie realizacji Zamówienia. Dysponowanie to nastąpi w ten sposób, że w przypadku udzielenia przedmiotowego Zamówienia Wykonawcy w trakcie realizacji Zamówienia - Wykonawcę i TPF GETINSA EUROESTUDIOS, S.L. będzie łączyła umowa podwykonawcza” - bez sprecyzowania, jaki będzie przedmiot owej umowy podwykonawczej, i że przedmiotem tej umowy będzie realizacja przez GETINSA opracowania STEŚ. Tym samym, niezależnie od poniżej wskazanych dodatkowych argumentów, samo brzmienie zobowiązania nie dawało zamawiającemu podstaw do uznania, że Konsorcjum TPFD skutecznie powołało się na zdolności techniczne i zawodowe GETINSA, co powoduje, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp uznając, że Konsorcjum TPFD wykazało za pośrednictwem GETINSA, że spełnia warunek opisany w pkt 8.2.4.1. SWZ. Wobec powyższego Zamawiający naruszył również przepisy art. 128 ust. 1 w zw. z w zw. z art. 122 w zw. z 118 ust. 2 i 4 w zw. z art. 119 w zw. z art. 112 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum TPFD do uzupełnienia w zakresie warunku doświadczenia opisanego w pkt 8.2.4.1. IDW - Tom I SWZ, podczas gdy ze zobowiązania GETINSA nie wynika, by spółka ta na etapie realizacji Zamówienia wykonać miała usługi, co do których nastąpiło udostępnienie doświadczenia Konsorcjum TPFD, co przesądza o nieskutecznym udostępnieniu doświadczenia i błędnym uznaniu przez Zamawiającego, że Konsorcjum TPFD spełnia przedmiotowy warunek. Niezależnie od powyższego, biorąc pod uwagę całość brzmienia oferty Konsorcjum TPFD, jak również wykazów osób przedłożonych przez Konsorcjum TPFD, zdaniem Odwołującego w okolicznościach sprawy doszło do typowego przykładu tzw. papierowego przekazania doświadczenia. Z treści samego zobowiązania GETINSA, jak również innych dokumentów i oświadczeń nie wynika bowiem w żadnym razie by GETINSA miała realizować usługi, co do których udostępniła Konsorcjum TPFD swoje doświadczenie. Odwołujący zwraca uwagę, że w treści Formularza Konsorcjum TPFD wskazał, że: 5. PODW YKONAW STW O 2 *ZAMIERZAMY powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom (należy podać nazwy podwykonawców, jeżeli są już znani). Usługi projektowe, geodezja, geologia, zakres środowiskowy - Nie są znani na etapie składania ofert (zakres powierzonej c zęś c i zam ówienia) (zakres powierzonej c zęś c i zam ówienia) (nazwa podwykonawc y)(nazwa podwykonawc y) *ZAMIERZAMY wykonać zamówienie siłami własnymi. Tym samym Konsorcjum TPFD nie wskazało tu, że będzie powierzało jakiekolwiek prace do wykonania GETINSA. Również w oświadczeniu składanym na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp konsorcjanci pominęli fakt, że nie posiadają doświadczenia wymaganego w warunku opisanym w pkt 8.4.2.1. SWZ i że aby Zamawiający mógł uznać, że spełniają ww. warunek, to podmiot, który udostępnia im doświadczenie, powinien wykonywać zamówienie, w zakresie adekwatnym do udostępnionych zasobów. Zgodnie z literalną treścią wspomnianego oświadczenia dotyczącego Części I i II Postępowania Konsorcjum TPFD wskazało: w imieniu W ykonaw cy: KONSORCJUM w składzie: TPF Sp. z o.o. - Lider, DATABOUT Sp. z o.o. - Partner (wpisać nazwy (firmy) Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia) OŚW IADCZAM/-MY, iż następujące usługi wykonają poszczególni Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Wykonawca (nazwa): TPF Sp. z o.o. wykona: Opracow anie dokumentacji, w eryfikacja dokumentacji oraz w szelkie czynności w ynikające z funkcji Lidera konsorcjum tj. za koordynow anie i nadzór nad realizacją umow y. Wykonawca (nazwa): DATABOUT Sp. z o.o. wykona: Opracow anie dokumentacji, w eryfikacja dokumentacji. Oświadczenie to wprost pokazuje, że Konsorcjum nie miało zamiaru zlecać usług będących przedmiotem udostępniania GETINSA. Co więcej, analizując brzmienie wykazów osób złożonych przez Konsorcjum TPFD dochodzimy do wniosku, że całość kluczowego zespołu, którym Konsorcjum TPFD będzie posługiwało się przy realizacji zamówienia to osoby, którymi bezpośrednio dysponuje konsorcjant TPF lub konsorcjant Databaut. Jedyne osoby, z zespołu przewidzianego do realizacji zamówienia w Części II, które nie są w bezpośrednim stosunku z członkami konsorcjum TPFD to Pan P. R. (geolog) i Pan M. L. (hydrogeolog), które zostały udostępnione Konsorcjum przez PUZ-a tj. „Uni-Geo P. R.”, który z kolei w swoim zobowiązaniu wprost oświadczył, że: a) udostępniam Wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie: Potencjał kadrowy - zespół geologiczny Pan PH RH - upr. VII-1430 GEOLOG Pan MHW~ upr. V-1820 HYDROGEOLOG b) sposób i okres udostępnienia oraz wykorzystania ww. zasobów będzie następujący: Podwykonawstwo w danym zakresie - kompleksowa obsługa geologiczna przedmiotowego zamówienia przy udziale osób wskazanych w pkt a). Udostępnienie będzie trwało przez cały okres realizacji usługi. c) zrealizuję usługi, których ww. zasoby (zdolności) dotyczą, w zakresie: Umowa o podwykonawstwo zapewniająca uczestnictwo reprezentowanej przez nas firmy w realizacji zamówienia w celu kompleksowej obsługi geologicznej przedmiotowego zamówienia przy udziale osób zdolnych do wykonania zamówienia wskazanych w pkt a) Z powyższego wynika więc, że zespół kadrowy przeznaczony przez Konsorcjum do realizacji przedmiotowego zamówienia składający się z następujących osób: • Część II Postępowania: - Pan R. D. - projektant drogowy, dysponowanie bezpośrednie - Pan P. R. - geolog (zobowiązanie PUZ-a UNI GEO P. R.) - M. L. - hydrogeolog (zobowiązanie PUZ-a UNI- GEO P. R.) - W. T. - projektant mostowy, dysponowanie bezpośrednie - Ł. C. projektant mostowy, dysponowanie bezpośrednie - O. W. - ekspert ds. analiz ekonomicznych, dysponowanie bezpośrednie. • Część I Postępowania: - G. W. - projektant drogowy - dysponowanie bezpośrednie - Z. C. - geolog - dysponowanie bezpośrednie - J. F. - hydrogeolog - dysponowanie bezpośrednie - N. K. - projektant mostowy - dysponowanie bezpośrednie - R. L. - Projektant mostowy - dysponowanie bezpośrednie - J. S. - ekspert ds. analiz ekonomicznych - dysponowanie bezpośrednie Co istotne - żadna z ww. osób nie pozostaje w zasobie GETINSA. Powyższe zdaniem Odwołującego jednoznacznie wskazuje, że brak jest podstaw do uznania, że zasoby GETINSA w postaci wiedzy i doświadczenia zostaną realnie wykorzystane przy realizacji zamówienia w ten sposób, że GETINSA zrealizuje usługi, co do których udostępniła Konsorcjum TPFD swoje zasoby, co powoduje, że Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy uznał, że Konsorcjum TPFD spełnia określony w SWZ w pkt 8.4.2.1. warunek udziału w postępowaniu. 4) Naruszenie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 2 i 4w zw. z art. 119 w zw. z art. 112 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1-3 ustawy Pzp poprzez uznanie, że Konsorcjum TPFD spełnia warunek udziału w postępowania określony w pkt 8.2.4.1. IDW Tom I SWZ i zaniechaniu wezwania wykonawcy Konsorcjum TPFD do wyjaśnienia w zakresie warunku doświadczenia opisanego w pkt 8.2.4.1. IDW - Tom I SWZ, który Konsorcjum TPFD wykazało poprzez powołanie się na potencjał techniczny podmiotu udostępniającego zasoby - GETINSA, podczas gdy ze zobowiązania GETINSA nie wynika, by spółka ta na etapie realizacji Zamówienia miała wykonać miała usługi, co do których nastąpiło udostępnienie przez GETINSA doświadczenia Konsorcjum TPFD, w zakresie w jakim udostępnienie miało miejsce; (Dot. Części I i II Postępowania) 18. Na wypadek nieuwzględnienia przez KIO zarzutu opisanego w pkt 3) uzasadnienia odwołania, Odwołujący wskazuje, że w jego ocenie kwestia realności udostepnienia przez GETINSA wiedzy i doświadczenia co najmniej budzi daleko idące wątpliwości opisane szczegółów w ramach uzasadnienia do zarzutu nr 3), co powinno stanowić podstawę co do wszczęcia procedury wyjaśnień, w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, który to przepis został również naruszony przez Zamawiającego w zakresie Części I i Części II Postępowania. 5) Naruszenie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 119 w zw. z art. 112 ust. 1 pkt 4 zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez uznanie, że Konsorcjum TPFD spełnia warunek udziału w postępowania określony w pkt 8.2.4.1. IDW - Tom I SWZ i zaniechaniu wezwania wykonawcy Konsorcjum TPFD do uzupełnienia w zakresie tego warunku, który Konsorcjum TPFD wykazało poprzez powołanie się na potencjał techniczny podmiotu udostępniającego zasoby - GETINSA, podczas gdy przedmiotowe doświadczenie nie może być uznane za spełniające wymogi opisane w warunku, który wymaga wykonania projektu budowlanego zgodnego z ustawą - Prawo budowlane i uzyskania wniosku o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach oraz ponownej oceny oddziaływania na środowisko zgodnych z ustawą z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dot. Części I i II Postępowania) 19. Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazuje, że usługa wskazana przez Konsorcjum TPF w wykazie usług została zrealizowana na terenie Hiszpanii, gdzie obowiązuje inny system prawny i inne wymogi szczegółowe w zakresie opracowania przedmiotowej dokumentacji. Tym samym, zdaniem Odwołującego, mając na względzie brzmienie warunku z pkt 8.2.4.1. SWZ, który referował wprost do obowiązku wykonania projektu budowlanego rozumianego jako projektu wykonanego zgodnie z ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, nie można uznać, że realizacja projektu budowlanego drogi w Hiszpanii odpowiada warunkowi. Projekt ten nie został wykonany zgodnie z ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane. W żadnej mierze bowiem w toku przygotowania wskazanego projektu nie były prowadzone uzgodnienia z polskimi organami administracji architektoniczno-budowlanej, nie były przeprowadzane opisane w Prawie budowlanym procedury, uzgodnienia, opiniowanie, itp. Nie ulega również wątpliwości, że w ramach wskazanego przez Konsorcjum TPFD doświadczenia nie była wydana decyzja o uwarunkowaniach środowiskowych, czy też nie były opracowane materiały do ponownej oceny oddziaływania na środowisko dla budowy lub rozbudowy drogi klasy min. GP o przekroju 2x2, o łącznej długości min. 20 km. w rozumieniu polskiej ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko. Co istotne, w treści warunku Zamawiający wprost doprecyzował, że: „pod określeniami wniosek o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach oraz ponowną ocenę oddziaływania na środowisko Zamawiający uznaje pojęcia zgodnie z ustawą z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństw w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko”. Literalne brzmienie warunku, które znane było wszystkim wykonawcom przed złożeniem ofert wskazywało wprost wyłącznie na możliwość powoływania się na doświadczenie nabyte w polskich projektach. Konsorcjum TPFD, ani żaden inny wykonawca, nie wniosło odwołania co do brzmienia przedmiotowego warunku. Gdyby na etapie ubiegania się o zamówienie było wiadomo, że Zamawiający będzie dopuszczał również doświadczenie nabyte na rynkach zagranicznych, w oparciu o inne niż polskie regulacje prawne, krąg wykonawców mógłby być zupełnie inny, względnie wykonawcy mogliby dobrać sobie innych partnerów do złożenia oferty, powołać się na zasoby innych PUZ-ów, co mogło wypływać na cenę ofertową i ranking ofert. Zmiana warunku na etapie po złożeniu ofert jest niedopuszczalna. Co istotne, Zamawiający zauważył, że wskazana przez TPFD na warunek określony w pkt 8.2.4.1. SWZ realizacja nie spełnia jego wymagań i wezwał Konsorcjum TPFD do wyjaśnień w tym zakresie (pismo z dnia 3 czerwca 2022 r., znak: O.BY.D-3.2413.17.32.2021.44.kl): Działając w trybie art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, Zamawiający prosi o złożenie wyjaśnień dotyczących: a) wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich 1O lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów — oświadczenie wykonawcy:| - w związku z tym, że w wykazie usług przedstawiono zadanie zrealizowane dla administracji rządowej Królestwa Hiszpanii, a więc w innych niż polskie uwarunkowaniach formalno-prawnych oraz przy innych wymaganiach, prosimy o potwierdzenie, że wskazana dokumentacja projektowa odpowiada wszystkim wymogom postawionym przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, określonym w pkt. 8.2.4.1 SWZ; - w związku z tym, że w wykazie usług przedstawiono zadanie zrealizowane przez TPF Getinsa Euroestudios S.L. wraz z innym podmiotem, prosimy o potwierdzenie, że informacje zawarte w kol. 4 dotyczą usług, w których wykonaniu TPF Getinsa Euroestudios S.L. bezpośrednio uczestniczył. Wyjaśnienia, należy złożyć za pośrednictwem Platformy zakupowej, o której mowa w pkt 14.1 IDW, w terminie do dnia 08.06.2022 r. do godz. 12:00 Zdaniem Odwołującego przedmiotowe wezwanie do wyjaśnień i uznanie w oparciu o potwierdzenie Konsorcjum TPFD, że ww. realizacja spełnia wymogi opisane w pkt 8.2.4.1. SWZ jest niedopuszczalne. Oczywistym jest bowiem, że prace projektowe realizowane na zlecenie administracji Królestwa Hiszpanii, dotyczące zadania inwestycyjnego, które ma być realizowane w Hiszpanii nie mogły być realizowane zgodnie z polską ustawą prawo budowalne (i innymi polskimi aktami prawnymi, do których ta ustawa się odwołuje). 20. W ocenie Odwołującego Konsorcjum TPFD nie wykazało spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu, tym samym Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp uznając, że Konsorcjum TPFD spełnia przedmiotowy warunek, jak również zaniechało wezwania TPFD do uzupełnienia, czym naruszyło dyspozycję art. 128 ust. 1 w zw. z art. 119 i 122 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. 6) art. 239 ust. 1 poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej, na skutek błędnej czynności badania i oceny ofert, oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tworzących Konsorcjum TPFD: a) w Części nr II Postępowania, podczas gdy w Części II Postępowania oferta Konsorcjum TPFD powinna zostać odrzucona jako złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania (w przypadku uwzględnienia zarzutu postawionego w pkt 1) powyżej), względnie - nie powinna uzyskać najwyższej liczby punktów w ramach oceny kryterialnej (w przypadku uwzględnienia w całości zarzutu podniesionego w pkt 2) powyżej), względnie - nie mogła być uznana za złożoną przez wykonawcę, który spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej opisanego w pkt 8.4.2.1. IDW - TOM I SWZ (w przypadku uwzględnienia jednego z zarzutów opisanych w pkt 3), 4) lub 5) powyżej); b) w Części nr I Postępowania, podczas gdy oferta Konsorcjum TPFD nie mogła być uznana za złożoną przez wykonawcę, który spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej opisanego w pkt 8.4.2.1. IDW - TOM I SWZ. Przedmiotowy zarzut stanowi konsekwencję opisanych wyżej niezgodnych z przepisami ustawy Pzp działań i zaniechań Zamawiającego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 11 lipca 2022 r.) wniósł o oddalenie odwołania w całości i wskazał w szczególności: (...) czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawców tworzących konsorcjum w składzie TPF sp. z o.o. (Lider) oraz Databout sp. z o.o. (Partner), dalej: „TPFD” lub „Konsorcjum TPFD”, była prawidłowa, a Odwołujący nie udowodnił okoliczności przeciwnej. Ad. zarzut 1 i 2 Zamawiający w pkt 21 TOM I SWZ określił następujące kryteria oceny ofert: Cena - 60% = 60 pkt Doświadczenie projektanta drogowego - 20% = 20 pkt Zespół środowiskowy - 10% = 10pkt Zespół geologiczny - 10% = 10 pkt Postanowienia dotyczące Kryterium „Doświadczenie projektanta drogowego” (PD) zawarto w pkt. 21.1.2. TOM I SWZ. Mając na uwadze treść przedmiotowego kryterium Zamawiający przyznawał wykonawcom dodatkowe punkty za doświadczenie osoby wskazanej do pełnienia funkcji projektanta drogowego, która doświadczenie to zdobyła przy opracowaniu dokumentacji projektowych: STEŚ lub STEŚ-R lub KP lub PB na stanowisku Projektanta drogowego lub Sprawdzającego dokumentację branży drogowej, która to dokumentacja została odebrana przez zamawiającego i został wystawiony Protokół odbioru lub dokument równoważny. Zatem w ocenie Zamawiającego nawet jeżeli wskazane osoby wykonywały tylko dany etap opracowań lub wykonywały tylko elementy tych opracowań, a opracowanie zostało ostatecznie odebrane, to zdobyły stosowne doświadczenie przy opracowaniu tej dokumentacji i uzasadnione jest przyznanie im punktów w przedmiotowym kryterium. Zamawiający nie wymagał, jak to sugeruje Odwołujący, by do uzyskania dodatkowych punktów w kryterium „Doświadczenie Projektanta drogowego”, osoby wskazane do pełnienia funkcji Projektanta były autorami całych opracowań, o których mowa w pkt. 21.1.2. Tom I SWZ (IDW), czy wszystkich ich elementów/ części. Jak wskazał Odwołujący w pkt. 7 i 8 odwołania żaden z wykonawców, w tym także Odwołujący, nie wniósł odwołania na brzmienie przedmiotowego kryterium, ani nie skierował do Zamawiającego wniosków o wyjaśnienie. Zatem uznać należy, że wszyscy wykonawcy zrozumieli treść kryterium i sformułowanie doświadczenie „przy opracowaniu dokumentacji projektowych”. Konsorcjum TPFD w formularzu „Kryterium oceny ofert - Doświadczenie projektanta drogowego” dla części II Postępowania wskazało jako projektanta drogowego Pana R. D. i dla potwierdzenia jego doświadczenia podało m.in. następujące pozycje: 1. Studium Techniczno - Ekonomiczno - Środowiskowe odcinka drogi S19 Nisko (węzeł Zapacz) - Sokołów Małopolski, długość ok 42,9 km, droga klasy S, na stanowisku: Projektanta drogowego, data odbioru dokumentacji październik 2012, 2. Koncepcja programowa dla zadania: Budowy drogi ekspresowej S19 na odcinku: Nisko (węzeł „Zapacz” z węzłem) - węzeł „Sokołów Małopolski Północ” (z węzłem) długość około 43 km, droga klasy S na stanowisku: Projektanta drogowego, data odbioru dokumentacji listopad 2016. Obie wyżej wskazane dokumentacje były wykonywane na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie. Udział Pana R. D. przy wykonywaniu ww. dokumentacji został potwierdzony przez zamawiającego bez zastrzeżeń drogą e-mail z dnia 15 kwietnia 2022r. Stwierdzić zatem należy, że: 1. Pan R. D. posiada doświadczenie przy opracowaniu ww. dokumentacji STEŚ oraz KP; 2. doświadczenie to zostało potwierdzone przez zamawiającego, 3. doświadczenie zostało zdobyte w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem składania ofert, 4. przedstawiona dokumentacja dotyczy dróg o klasie S, o długości minimum 10 km każda. Mając na uwadze powyższe Zamawiający miał wszelkie podstawy, by uznać doświadczenie Pana R. D. i przyznać z tego tytułu Konsorcjum TPFD punkty w kryterium „Doświadczenie Projektanta drogowego”. Z uwagi na fakt, że Zamawiający wymagał doświadczenia przy opracowaniu dokumentacji, a nie jej wykonania w całości przez wskazanego projektanta, argumentacja Odwołującego jest całkowicie chybiona. Taka konstrukcja kryterium sprawia, że za nieprawidłowe i niezasadne należy uznać twierdzenia Odwołującego, iż punkty w omawianym kryterium można było zdobyć wyłącznie w przypadku opracowania całej dokumentacji STEŚ (tj. etapu I i II). Odnosząc się natomiast do stanowiska Odwołującego dotyczącego wskazanej w Zbiorczym planie sytuacyjnym długości odcinka (str. 14 odwołania) wynoszącego 2 km, Zamawiający raz jeszcze wskazuje, iż doświadczenie przy opracowaniu nie jest tożsame z wykonaniem dokumentacji w całości. Istotny jest przedmiot i zakres całego zadania, przy którym pracował projektant, a w tym przypadku długość odcinka drogi S19, dla którego sporządzana była Koncepcja programowa wynosił 43 km. Dalej wskazać należy, że doświadczenie przy opracowaniu Koncepcji programowej zostało potwierdzone przez zamawiającego, a nazwisko Pana R. D. znajduje się na dokumentach związanych z Koncepcja programową. Stąd okoliczność dotycząca braku formalnego zgłoszenia danej osoby na stanowisku nie wyklucza zdobycia przez nią wymaganego doświadczenia, w szczególności, że doświadczenie to potwierdził sam zamawiający. Należy także wskazać, że Konsorcjum TPFD w Formularzu 2.2 „Kryterium oceny ofert - Doświadczenie projektanta drogowego” wskazało poprawnie, że Pan R. D. ma doświadczenie przy opracowaniu dokumentacji projektowych, a nie że Pan R. D. wykonał ją w całości. Mając na uwadze powyższe okoliczności, w ocenie Zamawiającego, Konsorcjum TPFD nie przedstawiło Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, co miałoby skutkować wykluczeniem TPFD z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP. Nietrafione jest także powołanie się przez MCPL na wyrok Izby z dnia 04 maja 2021r. (KIO 716/21) oraz na treść kryterium oceny ofert zastosowane przez GDDKiA Oddział w Olsztynie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego: Wykonanie STEŚ z elementami KP oraz z materiałami do decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia pn.: „Budowa obwodnicy Szczytna w ciągu dróg krajowych nr 53, 57, 58” (znak postepowania: O/OL.D-3.2413.48.2020), bowiem treść kryterium odnoszącego się do doświadczenia Projektanta drogowego jest inna aniżeli treść kryterium będącego przedmiotem niniejszego odwołania. Poniżej zestawienie treści omawianych kryteriów pozacenowych: Postę…