Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1059/19 POSTANOWIENIE z dnia 21 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania w dniu 21 czerwca 2019 r. w Warszawie odwołania z dnia 10 czerwca 2019 r. wniesionego przez wykonawcę FB Serwis S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Stawki 40 w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Sosnowiec z siedzibą w Sosnowcu przy ul. Zwycięstwa 20, reprezentowaną przez Prezydenta Miasta Sosnowca, przy udziale wykonawcy SPIE Elbud Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku przy ul. Marynarki Polskiej 87 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. odrzuca odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę FB Serwis S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Stawki 40 i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FB Serwis S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Stawki 40 tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący:.............................. Sygn. akt: KIO 1059/19 UZASADNIENIE Gmina Sosnowiec z siedzibą w Sosnowcu przy ul. Zwycięstwa 20, reprezentowana przez Prezydenta Miasta Sosnowca (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) - zwanej dalej "ustawą” lub "Pzp" - postępowanie na „Kompleksową usługę konserwacji i utrzymania oświetlenia ulicznego stanowiącego własność Gminy Sosnowiec". Wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 15 marca 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 053-122016. Wykonawca FB Serwis S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Stawki 40 (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, które wpłynęło do Izby w dniu 10 czerwca 2019 r. W ramach złożonego odwołania Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: 1. art. 91 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy przez nieprawidłową ocenę oferty wykonawcy SPIE Elbud Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku przy ul. Marynarki Polskiej 87 (dalej: „Przystępujący” lub „SPIE”) w ramach kryterium „Doświadczenie kierownika robót" i przyznanie tej ofercie 40 pkt w sytuacji, gdy oferta ta zgodnie z zapisami SIWZ powinna w tym kryterium otrzymać maksymalnie 20 pkt, gdyż usługi wskazane w poz. 1, 4 i 5 złożonego przez SPIE Wykazu doświadczenia kierownika robót (wg. wzoru stanowiącego załącznik nr 8A do SIWZ; dalej: „Wykaz Doświadczenia Kierownika") nie umożliwiały przyznania SPIE dodatkowej punktacji ponieważ: a. zamówienie wskazane w poz. Nr 1 Wykazu Doświadczenia Kierownika Wdrożenie energooszczędnego i inteligentnego oświetlenia ulicznego w Krasnymstawie nie obejmowało konserwacji i utrzymania oświetlenia ulicznego, a niezależnie od tego, nawet gdyby uznać, że ww. zamówienie w jakimś marginalnym zakresie obejmowało usługę konserwacji i utrzymania oświetlenia, to SPIE nie wskazał wartości tej usługi, lecz podał wartość całego zamówienia (robót związanych z modernizacją oświetlenia, w tym wymiany opraw oświetleniowych), co uniemożliwiło ocenę, czy świadczona ewentualnie usługa konserwacji i utrzymania osiągnęła wymaganą przez Zamawiającego wartość co najmniej 50 000,00 zł brutto, przy czym wyjaśnienie ww. kwestii nie było możliwe, bowiem wartość usługi konserwacji lub utrzymania winna być podana przez SPIE w dacie złożenia oferty, a zatem jej „wyjaśnienie" wiązałoby się z koniecznością uzupełnienia brakującej informacji, co w odniesieniu do informacji stanowiącej podstawę przyznania punktacji w ramach kryterium oceny ofert nie jest dopuszczalne; b. zamówienie wskazane w poz. Nr 4 Wykazu Doświadczenia Kierownika (Modernizacja oświetlenia ulicznego Gminy Czeladź) obejmowało wprawdzie usługę konserwacji, jednak nie wiadomo, jaka była jej wartość, bowiem SPIE nie wskazał wartości tej usługi, lecz podał wartość całego zamówienia (robót związanych z modernizacją oświetlenia), co uniemożliwiło ocenę, czy taka ewentualna usługa konserwacji i utrzymania miała wymaganą przez Zamawiającego wartość co najmniej 50 000,00 zł brutto, przy czym wyjaśnienie ww. kwestii nie było możliwe, bowiem wartość usługi konserwacji lub utrzymania winna być podana przez SPIE w dacie złożenia oferty, a zatem jej „wyjaśnienie" wiązałoby się z koniecznością uzupełnienia brakującej informacji, co w odniesieniu do informacji stanowiącej podstawę przyznania punktacji w ramach kryterium oceny ofert nie jest dopuszczalne; c. zamówienie wskazane w poz. Nr 5 Wykazu Doświadczenia Kierownika (Dostawa, wykonanie demontażu istniejącego i montażu nowego oświetlenia LED wraz z montażem systemu zarządzania oświetleniem na ulicach, ciągach pieszych i parkingach przy obiekcie hali widowiskowosportowej Ergo Arena zlokalizowanej na granicy miasta Gdańska i Sopotu przy ul. Placu Dwóch Miast 1) nie obejmowało usługi utrzymania i konserwacji oświetlenia, lecz montaż tegoż oświetlenia, niezależnie od tego Odwołujący wskazywał, że SPIE - twierdząc przeciwnie, tj. wskazując, że usługa utrzymania lub konserwacji była objęta ww. zamówieniem - nie podał jej wartości, lecz wskazał wartość całego zamówienia (prac modernizacyjnych w zakresie montażu i demontażu oświetlenia), czym uniemożliwił ocenę, czy ewentualna usługa konserwacji i utrzymania miała wymaganą przez Zamawiającego wartość co najmniej 50 000,00 zł brutto, przy czym wyjaśnienie ww. kwestii nie było możliwe, bowiem wartość usługi konserwacji lub utrzymania winna być podana przez SPIE w dacie złożenia oferty, a zatem jej „wyjaśnienie" wiązałoby się z koniecznością uzupełnienia brakującej informacji, co w odniesieniu do informacji stanowiącej podstawę przyznania punktacji w ramach kryterium oceny ofert nie jest dopuszczalne; 2. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy, przez zaniechanie wykluczenia SPIE z postępowania, pomimo że wykonawca ten w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - w zakresie tego, że: a. w zakres usługi wymienionej w poz. Nr 1 Wykazu Usług wchodził montaż słupów oświetleniowych, podczas gdy ta usługa nie obejmowała montażu słupów, b. zadanie wskazane w poz. nr 1 oraz poz. nr 5 Wykazu Doświadczenia Kierownika obejmowało konserwację lub utrzymanie oświetlenia o wartości co najmniej 50 000,00 PLN brutto, podczas gdy oba ww. zadania dotyczyły montażu (modernizacji oświetlenia), nie zaś jego konserwacji czy utrzymania, c. Pan R. O. brał udział w wykonywaniu usługi wskazanej w poz. 5 Wykazu Doświadczenia Kierownika w charakterze kierownika robót, podczas gdy osoba o takim imieniu i nazwisku kierownikiem robót w ramach ww. zadania nie uczestniczyła; co zdaniem Odwołującego skutkowało nieuprawnionym uznaniem przez Zamawiającego, że SPIE spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania doświadczenia (potencjału technicznego) oraz nieuprawnionym przyznaniem przez Zamawiającego SPIE maksymalnej punktacji w ramach kryterium Doświadczenie Kierownika Robót; przy czym SPIE będąc profesjonalistą ubiegającym się ubiegającym się o zamówienie publiczne powinien dochować należytej staranności i zweryfikować prawdziwość informacji o wartości wykonanych przez siebie robót budowlanych, stąd też podanie prze niego w tym zakresie informacji niezgodnej z rzeczywistością musi być ocenione jako przejaw co najmniej niedbalstwa. Podnosząc powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania w całości, 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie decyzji o wyborze oferty SPIE jako oferty naj korzystniejszej, 3. nakazanie Zamawiającemu wykluczenie SPIE z postępowania, względnie, na wypadek nieuwzględnienia żądania określonego w pkt 3 powyżej 4. nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem faktu, że usługi wskazane w poz. 1, 4 i 5 Wykazu Doświadczenia nie mogą być brane pod uwagę przy przyznaniu SPIE punktacji w ramach kryterium Doświadczenie Kierownika Robót, względnie, z daleko posuniętej ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia żądań wskazanych w pkt 3 i 4 powyżej 5. nakazanie Zamawiającemu wyjaśnienie wątpliwości dotyczących tego, czy Pan R. O. brał udział w realizacji zadania wskazanego w poz. nr 5 Wykazu Doświadczenia Kierownika w charakterze kierownika robót oraz czy zadania wskazane w poz. 1 i 5 Wykazu Doświadczenia Kierownika obejmowały usługę konserwacji lub utrzymania oświetlenia. W odwołaniu Odwołujący wyjaśniał, że Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze oferty SPIE jako oferty najkorzystniejszej w dniu 30 maja 2019 r. Odwołanie zostało wniesione w dniu 10 czerwca 2019 r. i jest składane z zachowaniem terminu dziesięciodniowego, przewidzianego w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy. W toku posiedzenia Izby z udziałem stron oraz Przystępującego Zamawiający złożył wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp z uwagi na to, że zostało ono wniesione z uchybieniem terminu na jego wniesienie. W pisemnej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wyjaśniał m. in., że: Odwołujący mając wiedzę na temat zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia z postępowania Przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, powinien zaniechanie to zakwestionować w terminie dziesięciodniowym od dnia przekazania zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej. Natomiast w zakresie kwestionowanego przez Odwołującego doświadczenia Pana R. O. Zamawiający twierdził, że było ono elementem przyjętego w SIWZ kryterium oceny ofert „Doświadczenie kierownika robót”. Zdaniem Zamawiającego kwestionowanie liczby punktów przyznanych ofercie Przystępującego w ramach tego kryterium oceny ofert na obecnym etapie również należało uznać za spóźnione. Zgodnie z zapisem ust. 9 pkt 2) załącznika nr 10 do SIWZ doświadczenie kierownika robót nie podlega postąpieniom w toku aukcji elektronicznej. Ponadto zgodnie z ust. 10 oraz 11 załącznika nr 10 do SIWZ kryterium oceny ofert w toku aukcji elektronicznej będzie cena brutto, przy czym formuła matematyczna, uwzględniać będzie wagę wszystkich kryteriów oceny ofert oraz, że sposób oceny ofert w toku aukcji elektronicznej będzie obejmował przeliczanie postąpień na punktową ocenę oferty, z uwzględnieniem punktacji otrzymanej przed otwarciem aukcji elektronicznej. Informacja ta została również powtórzona w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej przekazanej Przystępującemu oraz Odwołującemu w dniu 7 maja 2019 r. Zamawiający podkreślał, że Odwołujący w momencie otrzymania zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej miał lub przynajmniej powinien mieć pełną wiedzę w zakresie objętym zarzutami zawartymi w odwołaniu. Powyższe wynika ze stanu faktycznego opisanego powyżej, a przede wszystkim zakresu informacji przekazanych uczestnikom aukcji elektronicznej. Powyższe wynika również wprost z obowiązujących przepisów prawa. Jak wskazuje bowiem art. 91a ustawy, Zamawiający przeprowadza aukcję elektroniczną po dokonaniu oceny ofert. Zatem Odwołujący, znając stan faktyczny w postępowaniu oraz otrzymując zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej, miał pełną wiedzę, iż Zamawiający zakończył proces badania i oceny ofert, weryfikacji podstaw do wykluczenia. Przystępujący wiedział, iż w stosunku do Przystępującego nie zmaterializowały się przestanki do wykluczenia oraz w jaki sposób Zamawiający przyznał punkty w ramach kryterium oceny ofert nie podlegającym postąpieniom w toku aukcji elektronicznej. Kolejno Zamawiający stwierdził, że jego zadaniem Odwołujący błędnie przyjął, że termin na wniesienie odwołania winien być liczony w oparciu o art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp. W opinii Zamawiającego, w kontekście przewidzianej aukcji elektronicznej, termin ten winien być liczony zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp. W toku rzeczonego niejawnego posiedzenia Izby Przystępujący złożył pismo procesowe wraz z materiałem dowodowym, zawierające argumentację Przystępującego. Biorąc pod uwagę powyższe, dokumentację postępowania oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępującego złożone na posiedzeniu niejawnym Izba ustaliła i zważyła co następuje. Izba ustaliła, że okoliczności stanu faktycznego nie były sporne. Zamawiający zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak i treści SIWZ wskazał, iż wybór najkorzystniejszej oferty poprzedzony zostanie przeprowadzeniem aukcji elektronicznej, o której mowa w art. 91 a Pzp (sekcja IV. 1.6 ogłoszenia o zamówieniu, oraz ust. 3 rozdziału I SIWZ). Z informacji z otwarcia ofert z dnia 29 marca 2019 r. wynika, że w postępowaniu zostały złożone trzy oferty: Odwołującego, Przystępującego oraz Pana T. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BXT T. D. . W dniu 7 maja 2019 r. Zamawiający skierował zarówno do Odwołującego, jak i Przystępującego zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej, w którym wskazano, iż z postępowania nie został wykluczony żadne z wykonawców i został odrzucona jedna oferta, Nie było kwestionowane, że ofertą odrzuconą była oferta T. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BXT T. D. o czym Odwołujący został poinformowany przez Zamawiającego w odrębnej korespondencji. W treści przesłanych zaproszeń, zarówno w przypadku Odwołującego jak i Przystępującego Zamawiający wskazał ilość odpowiednio przyznanych wykonawcom punktów: Odwołujący - 100 pkt, Przystępujący - 86,32 pkt. Ponadto Zamawiający w zaproszeniach przesłanych wykonawcom wskazał, że aukcja zostanie otwarta w dniu 20 maja 2019 r. Odwołujący pismem z dnia 16 maja 2019 r. zwrócił się do Zamawiającego na podstawie art. 96 ust. 3 Pzp o udostępnienie skanu oferty Przystępującego. Zamawiający uwzględnił powyższy wniosek Odwołującego i w tym samym dniu przesłał Odwołującemu w formie elektronicznej skan oferty Przystępującego, w tym również załącznik nr 8A, zawierający wykaz oświadczenie kierownika robót, wskazywanego przez Przystępującego. W toku posiedzenia Izby Odwołujący oświadczył, że nie występował do Zamawiającego z prośba o przesłanie punktacji, odnoszącej się do oferty Przystępującego. Aukcja elektroniczna w ramach omawianego postępowania została przeprowadzona w dniu 20 maja 2019 r. Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą została uznana oferta Przystępującego, został przekazana Odwołującemu w dniu 30 maja 2019 r. Na tle tak zarysowanego stanu faktycznego Izba stwierdziła, że złożone odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zgodnie z art. 91a ust. 1 Pzp jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, zamawiający po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadza aukcję elektroniczną, jeżeli przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania lub w ogłoszeniu o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców, oraz jeżeli można w sposób precyzyjny określić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Przepisów art. 91 ust. 4-6 nie stosuje się. Według art. 91b ust. 1 Pzp Zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. Na kanwie treści powołanych przepisów Izba wyraża zapatrywanie, że Zamawiający przed zaproszeniem wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej każdorazowo powinien dokonać weryfikacji złożonych ofert pod katem występowania przesłanek wskazanych w art. 89 ust. 1 Pzp, skutkujących odrzuceniem oferty. Powyższe stanowisko wpisuje się w istotę aukcji elektronicznej, która jest swoistą dogrywką pomiędzy wykonawcami. W kontekście powyższego doniosłości nabiera czynność Zamawiającego w zakresie weryfikacji złożonych ofert. W sytuacji, gdyby Zamawiający zaniechał czynności odrzucenia oferty wykonawcy, a za taką bez wątpienia należy uznać ofertę wykonawcy podlegającego wykluczeniu to do aukcji zostałby zaproszony wykonawca, którego ofertę podlega odrzuceniu, co w konsekwencji niweczyłoby prawidłowość, a tym samym sens, prowadzonej aukcji elektronicznej. Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy stwierdzić należy, że w odwołaniu wniesionym po wyborze oferty za którą została uznana oferta Przystępującego Odwołujący sformułował zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: po pierwsze - art. przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, polegający na zaniechaniu wykluczenia z postępowania Przystępującego, po drugie - art. 91 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 Pzp w zakresie niezasadnego przyznania ofercie Przystępującego określonej liczby punktów. Izba stanęła na stanowisku, że ww. zarzuty dotyczą czynności, które Zamawiający wykonał przed odbyciem aukcji elektronicznej. W tym miejscu Izba zwraca uwagę, że Zamawiający w treści zaproszenia do udziału w aukcji w sposób jasny i klarowny wskazał, że z prowadzonego postępowania nie wykluczył żadnego z wykonawców, którzy złożyli oferty. Ponadto w treści zaproszeń do udziału w aukcji elektronicznej Zamawiający podał punktację, odpowiednio dla Odwołującego i Przystępującego. Izba uznaje za nietrafną argumentację Odwołującego prezentowaną w toku posiedzenia Izby, który twierdził, że Zamawiający nie wyszedł naprzeciw oczekiwaniom wykonawcy i nie przesłał jemu punktacji, którą uzyskała oferta Przystępującego. W zakresie prezentowanego stanowiska pokreślenia wymaga, że Odwołujący zwracał się co prawda do Zamawiającego w dniu 16 maja 2019 r. z prośbą o udostępnienie dokumentów postępowania. Nie mniej jednak prośba ta dotyczyła jedynie przesłania oferty Przystępującego i nie zawierała prośby o przesłanie przyznawanej ofertom punktacji. Przypuszczalnie było to podyktowane tym, że Odwołujący z zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej powziął informację, że jego oferta uzyskała 100 pkt i została sklasyfikowana na 1 miejscu. W konsekwencji powyższej argumentacji Izby rozważyć należało w jakim terminie Odwołujący powinien był podnosić wspomniane zarzuty. Skład orzekający stwierdził, że wobec przedstawionego powyżej porządku czynności oczekiwanie na zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej i obliczanie terminu zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp było nieuprawnione. Izba przyjęła, że w tej sprawie termin na wniesienie odwołania powinien być liczony w oparciu o art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. O okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania, polegających na zaniechaniu wykluczenia oferty Przystępującego Odwołujący powinien był dowiedzieć się w dniu 7 maja 2019 r., tj. wraz z momentem przesłania jemu zaproszenia do udziału w aukcji. Z treści tego pisma wynika wprost, że Zamawiający nie wykluczył z prowadzonego postępowania żadnego z wykonawców. Jeśli zaś chodzi o zarzuty dotyczące niezasadnego przyznania punktów ofercie Przystępującego to wskazać należy, że Odwołujący przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć wiadomość o okolicznościach przyznania punków ofercie Przystępującego bowiem w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej Zamawiający podał ilość punktów przyznanych Odwołującemu. Z powyższego jasno wynikało, że Zamawiający dokonał oceny ofert. Zatem nic nie stało na przeszkodzie, aby Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie wyników oceny ofert, w tym punktacji przyznanej ofercie Przystępującego. Na kanwie powyższych rozważań Izba stwierdziła, że data rozpoczęcia biegu termin na wniesienie odwołania przypada na dzień, w którym Zamawiający wystosował zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej tj. 7 maja 2019 r. Wobec tego termin na wniesienie odwołania w rozpoznawanej sprawie upłynął w dniu 17 maja 2019 r. Wobec powyższego Izba uznała, że odwołanie złożone w dniu 10 czerwca 2019 r., które zasadzało się na zaniechaniu wykluczenia Przystępującego z prowadzonego postępowania, czy też kwestionowaniu liczby punktów przyznanych Przystępującemu w ramach kryterium „Doświadczenie Kierownika robót” - za wniesione z uchybieniem terminu wskazanego w Pzp. Izba uznała, że informacje o podstawie wniesienia odwołania Odwołujący powziął lub mógł powziąć wraz z otrzymaniem zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej w dniu 7 maja 2019 r. W tym miejscu jedynie dodatkowo nadmienić należy, że Zamawiający termin otwarcia aukcji elektronicznej wyznaczył dopiero na dzień 20 maja 2019 r., który to dzień stanowił trzynasty dzień po wystosowaniu zaproszenia do Odwołującego oraz Przystępującego (7 maja 2019 r.). Zgodzić się należy z Zamawiającym, że zachowanie ustawowego 10-dniowego terminu na wniesienie odwołania dawało wykonawcom czas na skorzystanie z przysługujących im uprawnień, z czego Odwołujący w przewidzianym terminie nie skorzystał. Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji postanowienia) orzeczono biorąc pod uwagę przepisy art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz na podstawie § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.). 11 …

…Sygn. akt: KIO 188/19 WYROK z dnia 21 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jan Kuzawiński Marek Koleśnikow Daniel Konicz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lutego 2019 r. przez wykonawcę IW NiSE Sp. z o.o., ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” ul. Żwirki i Wigury 1, 0​ 0-906 Warszawa przy udziale: - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum Multiconsult Polska Sp. z o. o., BBC Best Building Consultants Sp. z o. o. Sp. k., ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa, - wykonawcy TPF Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - IWNiSE Sp. z o.o., ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawai zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez IWNiSE Sp. z o.o., ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…..………………………. …..………………………. ………………………. ….. Sygn. akt KIO 188/19 Uzasadnie nie Zamawiający - Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” ul. Żwirki i Wigury 1, ​00-906 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 poz. 1986 ze zm.), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wybór Inwestora Zastępczego dla realizacji rozbudowy bryty głównej Terminala i Pirsu Południowego, zgodnie z​ kompleksową analizą przepustowości LCH wraz z planem rozwoju”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21.08.2018 r., pod nrem 2018/S 159-365760. W dniu 23.01.2019 r. Zamawiający poinformował wykonawcę IWNiSE Sp. z o.o., ​ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa (dalej również jako Odwołujący) o odrzuceniu jego oferty. Od tej czynności, w dniu 4.02.2019 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez bezpodstawne, bezzasadne ​ i niezgodne z ustawą Pzp odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na uznanie, że nie udzielono wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty, w sytuacji gdy IW NiSE złożyło w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego wyczerpujące, obszerne wyjaśnienia za pośrednictwem Platformy dostępnej pod adresem internetowym https://portal.smartpzp.pl/ppl; 2)art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez wskazanie niepełnej podstawy prawnej odrzucenia oferty Odwołującego oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez nieprawidłowe stosowanie ww. przepisu ustawy ewentualnie: 3) art. 91a ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp przez nieprawidłowe przeprowadzenie aukcji elektronicznej w sposób sprzeczny z postanowieniami SIW Z określonymi w Rozdziale XVI, a w szczególności z pkt 7 i zaniechanie, wbrew obowiązkowi wynikającemu z tego postanowienia zweryfikowania spełniania przez poszczególnych wykonawców kryterium oceny ofert „Doświadczenie kierownika projektu”, co mogło skutkować przyznaniem poszczególnym ofertom punktacji na podstawie niezweryfikowanych informacji i miało wpływ na pozycję rankingową wykonawców oraz przebieg aukcji elektronicznej; 4) art. 26 ust. 2f i art. 7 ustawy Pzp przez niezastosowanie tego przepisu i zaniechanie wezwania wykonawców przed zaproszeniem do udziału w aukcji elektronicznej do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu zgodnie z Rozdziałem XVI pkt 7 SIWZ; 5) art. 91b ust. 1 w zw. z art. 91a ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ustawy Pzp przez niezasadne przekazanie zaproszeń do udziału w aukcji elektronicznej, w sytuacji niespełnienia wymagań określonych w Rozdziale XVI pkt 7 SIW Z, co skutkowało nieprawidłowym przeprowadzeniem aukcji elektronicznej i miało wpływ na jej przebieg, w efekcie czego doszło do niezasadnego wezwania Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1 lub 1a ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty i odrzucenia oferty Odwołującego lub ewentualnie: 6) art. 90 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania wykonawcy konsorcjum IDOM do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty, mimo że ​w postępowaniu zaistniały okoliczności obligujące Zamawiającego do dokonania takiego wezwania; 7)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz innych przepisów prawa wskazanych ​ w treści uzasadnienia odwołania. W oparciu o powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego z postępowania; 2) unieważniania czynności wezwania Odwołującego z 8.01.2019 r. do udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny ewentualnie: 3) unieważnienia czynności przeprowadzonej aukcji elektronicznej w dniu 18.12.2018 r.; 4) unieważnienia zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej; 5) wezwania do złożenia dokumentów zgodnie z Rozdziałem XVI pkt 7 SIWZ; 6) wezwania Konsorcjum IDOM do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty; 7) dokonania powtórnej czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej; 8) ponownego przeprowadzenia aukcji elektronicznej zgodnie z przepisami ustawy Pzp ​i postanowieniami SIWZ; 9) powtórzenia czynności oceny ofert względnie: 10) unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w razie uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, że zaistniałe w postępowaniu nieprawidłowości będące skutkiem działań i zaniechań Zamawiającego stanowią niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Uzasadnienie faktyczne i prawne odwołania. Odwołujący informuje, że Szacunkowa wartość zamówienia została określona na kwotę 27 8000 000 zł netto, co daje kwotę 34 194 000 zł brutto. Oferty w postępowaniu złożyło 6 wykonawców, w tym Odwołujący z ceną 17 103 150,00 zł brutto. Wskazuje, że Rozdział XI SIW Z (Informacje o sposobie porozumiewania się Zamawiającego z Wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń i dokumentów) stanowił: „1. Komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się zgodnie z wyborem Zamawiającego za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012r. — Prawo pocztowe (Dz. U. poz. 1529 oraz z 2015 r., poz. 1830), osobiście, za pośrednictwem posłańca lub przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2013 r. ze zm.). 2. W świetle przepisów Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27.06.2017 r. ​ sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz w udostępnianie i przechowywanie dokumentów elektronicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1320) wybór odpowiedniego środka komunikacji elektronicznej należy do Zamawiającego. 3. Środkiem komunikacji elektronicznej, za pośrednictwem którego Wykonawca będzie mógł złożyć ofertę i Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (dalej JEDZ/ESPD), będzie Platforma pod adresem: https://portal.smartpzp.pl/ppl. Zamawiający nie dopuszcza innej formy (z bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu) złożenia JEDZ niż przez Platformę. Zamawiający nie dopuszcza złożenia JEDZ za pośrednictwem poczty elektronicznej. 4. Wszelkie zawiadomienia, oświadczenia, wnioski oraz informacje Zamawiający oraz Wykonawcy mogą przekazać pisemnie, lub drogą elektroniczną za pośrednictwem Platformy. Zamawiający dopuszcza możliwość przekazywania sobie przez Strony postępowania oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji: - pisemnie na adres: PRZEDSIĘBIORSTW O PAŃSTW OW E „PORTY LOTNICZE” Zespół Zamówień Publicznych, pok. nr 826 ul. Komitetu Obrony Robotników 49, 02-146 Warszawa, - drogą elektroniczną za pośrednictwem Platformy Portal SmartPZP pod adresem: https://portal.smartpzp.pl/ppl. Oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje przekazane za pomocą drogi elektronicznej uważa się za złożone w terminie, jeżeli ich treść dotarła do adresata przed upływem wyznaczonego terminu. Odwołujący podważa zasadność i poprawność podjętych przez Zamawiającego rozstrzygnięć, wskazując jak poniżej. Ad zarzut nr 1 - naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp odrzucenie oferty Odwołującego. Odwołujący wskazuje, że wbrew treści zawiadomienia o odrzuceniu jego oferty, udzielił on w terminie wyjaśnień na wezwanie z dnia 22.10.2018 r. i 8.01.2019 r., dotyczących rażąco niskiej ceny oferty. Wskazuje, że termin udzielenia odpowiedzi na drugie z​ ww. wezwań, po wydłużeniu przez Zamawiającego, wyznaczony został na dzień 16.01.2019 r., godz. 10:00. Odwołujący podnosi, że odpowiedź na rzeczone wezwanie przekazał w dniu 15.01.2019 r. o godzinie 20:05, za pośrednictwem Platformy. W dniu 17.01.2019 r. pracownik Zamawiającego telefonicznie poinformował Odwołującego, że nie otrzymał wyjaśnień Odwołującego dotyczących ceny oferty i że „otrzymał plik z 15.01.2019 r. z godz. 20:05, ale pusty”. Odwołujący od razu po zakończeniu rozmowy telefonicznej ponownie przesłał Zamawiającemu swoją odpowiedź „Wyjaśnienie PPL dotyczące ceny oferty w wyniku aukcji e​ lektronicznej 15012019” wraz z plikiem podpisu, za pośrednictwem poczty elektronicznej (email z dnia 17.01.2019 r. godz. 12:35 z załącznikami). Pracownik Zamawiającego wskazał, że z „Pisma w pdf pn. „Wyjaśnienie ceny oferty w wyniku aukcji elektronicznej” wynika, że zostało ono przygotowane 15.01.2019 r. 0 20:05, to jednak w takiej formie Zamawiający nie dostał go w wyznaczonym terminie”. Odwołujący wskazuje, że chcąc dochować należytej staranności i pragnąc wyjaśnić zaistniałą sytuację, przekazał Zamawiającemu w wiadomości mailowej wyjaśnienia i zrzuty ekranu potwierdzające prawidłowe złożenie wyjaśnień na Platformie. Wskazuje, że w rozmowie telefonicznej z Zamawiającym z dnia 17.01.2019 r. informował, że dołożył wszelkiej staranności zarówno w zakresie przygotowania obszernego wyjaśnienia (14 stron), jak i​ przesłania pisma z odpowiednim wyprzedzeniem (tj. ponad 14 godzin przed upływem wyznaczonego terminu). Odwołujący wyjaśniał, że niemożność otwarcia przez Zamawiającego poprawnej zawartości pisma z wyjaśnieniami stanowi nieprawidłowość niezawinioną przez Odwołującego i spowodowaną błędem informatycznym niezależnym od działań Odwołującego. Podnosi, że w dniu 15.01.2019 r. nie miał żadnych podstaw, żeby przypuszczać, że załączony plik z wyjaśnieniem oraz z podpisem może nie zostać otworzony przez Zamawiającego, a pismo w nim zawarte nie zostanie odczytane. W wiadomości z tego samego dnia (godz. 15:15) Odwołujący wyjaśniał dodatkowo, że podpis kwalifikowany użyty przez Odwołującego do podpisania pliku zawierającego wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny posiada znacznik czasu. Wskazał, że: „Znacznik Czasu" odgrywa ważną rolę przy weryfikacji i uwiarygodnianiu dokumentu. To „etykieta” przypięta do dokumentu elektronicznego, na podstawie której można jednoznacznie określić dokładną, wiarygodną datę jego powstania i podpisania, ale co najważniejsze w obecnej sytuacji — potwierdza niezbicie, że dokument źródłowy po złożeniu podpisu nie byt w najmniejszym stopniu nawet modyfikowany i dokładnie ten dokument został podpisany (a nie np. pusta strona). Oznacza to, że podpisany plik i wysłany 15.01.2019 r. przez Platformę jest dokładnym odzwierciedleniem pliku źródłowego w pdf, który Odwołujący wysłał emailem 17.01.2019 o​ godz. 12:35 co potwierdza, że dokument „Wyjaśnienie PPL dotyczące ceny oferty” był faktycznie przygotowany przez Odwołującego w dniu 15.01.2019 i zapisany w ostatecznej formie o godz. 20:00, w treści dokumentu „Wyjaśnienie PPL...” nie została przez Odwołującego dokonana żadna zmiana pomiędzy czasem zapisania ostatecznej wersji tego pliku w dniu 15.01.2019 r. a jego ponownym przesłaniem do Zamawiającego 17.01.2019 r. o​ godz. 12:35. Gdyby wprowadzona została choćby najmniejsza zmiana (np. interpunkcja) wówczas plik z podpisem w formacie xades wskazałby konflikt pomiędzy tymi dwoma dokumentami (pdf/xades). Odwołujący podnosi, że Zamawiający mógł to sprawdzić otwierając w programie do weryfikacji podpisów kwalifikowanych przesłany emailem o godz. 12:35 „Wyjaśnienie PPL...” plik podpisu xades, jaki w konsekwencji błędu technicznego pozostał na Platformie, który potwierdza zamieszczenie w dniu 15.01.2019 r. o godz. 20:05 - właśnie ten plik podpisu jest kompatybilny i integralny z „Wyjaśnieniem PPL...”, dosłanym Zamawiającemu na potwierdzenie, że wyjaśnienie zostało przez Odwołującego przygotowane i złożone ​ wyznaczonym terminie. Odwołujący wskazuje, że nie dysponuje żadnym potwierdzeniem czy wydrukiem o błędzie, w jaki miał miejsce na Platformie, bowiem nie otrzymał żadnego komunikatu o takim błędzie. Jest to sytuacja identyczna jak ta z dnia 22.10.2018 r., która dotyczyła błędu na Platformie po stronie Zamawiającego, opisana poniżej. Odwołujący zamieścił w sposób prawidłowy plik podpisu wraz z plikiem źródłowym 15.01.2019 r. o godz. 20:05, używając podpisu kwalifikowanego i w związku z brakiem jakiegokolwiek komunikatu innego niż potwierdzenie prawidłowo złożonego podpisu, wylogował się z Platformy. Z powyższego Odwołujący wywodzi, że przekazał Zamawiającemu w dniu 15.01.2019 r. w sposób prawidłowy plik zawierający odpowiedź na wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty przez Platformę. Zamawiający uznał jednak, że wykonawca w określonym terminie nie złożył wyjaśnień rażąco niskiej ceny i podjął decyzję o odrzuceniu jego oferty na podstawie a​ rt. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący podkreśla, że wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji błędów technicznych sprzętu lub oprogramowania występujących po stronie Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego Zamawiający bezpodstawnie odrzucił jego ofertę, uznając że nie udzielono wyjaśnień, w sytuacji gdy IWNiSE złożyło ​ terminie wyznaczonym przez Zamawiającego wyczerpujące, obszerne wyjaśnienia za pośrednictwem Platformy. w Odwołujący podnosi, że sam Zamawiający w korespondencji mailowej z wykonawcą przyznał, że działanie Platformy w przeszłości wykazywało błędy techniczne. Odwołujący wskazuje, że w dniu 24.10.2018 r. pracownik Zamawiającego (Przewodniczący Komisji Przetargowej) zatelefonował do Odwołującego z pytaniem, czy otrzymano za pośrednictwem Platformy wezwanie do złożenia wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny z dnia 22.10.2018 r. Odwołujący po informacji telefonicznej w dniu 24.10.2018 r. sprawdził korespondencję na Platformie i nie widniało tam żadne pismo od Zamawiającego z​ dnia 22.10.2018 r. Podkreśla, że osoba upoważniona do prowadzenia korespondencji z​ Zamawiającym z ramienia Odwołującego (Prezes Zarządu) korzystała z tej Platformy od początku postępowania. Z uwagi na to, że miała ona wiedzę dotyczącą sposobu funkcjonowania Platformy, ponieważ wcześniej prowadziła korespondencję z Zamawiającym (która była skutecznie doręczana), również w przypadku udzielania odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień w zakresie ceny oferty, dochowała należytej staranności i załączyła wymagane pliki, tj. dwa pliki (źródłowy i z podpisem zewnętrznym), a w wyniku błędu Platformy faktycznie finalnie pozostał tylko jeden plik (ten z samym podpisem). Podkreśla, że system nie zgłosił żadnego błędu - gdyby wyświetlił się jakikolwiek komunikat o błędzie, ponownie zamieściłby te pliki na Platformie. Podnosi, że skoro dokonano prawidłowej operacji, a system nie zgłosił żadnego błędu, to należy uznać, że Odwołujący, dochowując należytej staranności, mógł być przekonany, że pismo zostało doręczone, a operacja wykonana została pomyślnie. Zaznacza, że Platforma Smart PZP nie posiada funkcjonalności potwierdzania złożonego za jej pośrednictwem dokumentu, co pozbawia wykonawcę tak ważnej kontroli wykonywanych czynności. Wskazuje, że w podobnej sytuacji był sam Zamawiający w październiku, kiedy to był przekonany, że zamieścił w dniu 22.10.2018 r. wezwanie na Platformie, a dopiero w dniu 24.10.2018 r. zorientował się (być może na skutek informacji telefonicznej od któregoś z​ wykonawców), że żadne pliki tam nie widnieją, a więc nie zostały doręczone wykonawcom. Dalej opisuje, że Zamawiający 22.10.2018 r. załączył pismo do wykonawców na Platformie Smart PZP, o czym poinformował wykonawców w emailu z dnia 24.10.2018 r. godz. 15:03. ​Z przesłanej informacji Zamawiającego niezbicie wynika, że „pismo zostało skierowane”, co po raz kolejny zostało potwierdzone przez Zamawiającego w emailu z tego samego dnia z godz. 15:48 - „Pismo zostało wysłane w poniedziałek za pośrednictwem Platformy Smart PZP”. Zdaniem Odwołującego swoją korespondencją Zamawiający nie pozostawia więc żadnych wątpliwości, że pismo do wykonawców zostało załączone na Platformie - potwierdzając ten fakt aż dwukrotnie w dniu 24.10.2018 r., Zamawiający był więc przekonany o swoim prawidłowym działaniu, a dopiero po dwóch dniach pozyskał wiedzę, że korespondencja „zniknęła” i nigdy nie dotarła do adresatów. Zamawiający również nie otrzymał żadnego komunikatu o błędzie z systemu ani w momencie zamieszczania pisma na Platformie ani ​ kolejnych dniach po tym działaniu. Dopiero w dniu 25.10.2018 r. o godz. 12:30 Zamawiający przesłał informację w emailem, stwierdzając, że „był jakiś problem techniczny z Platformą i​ korespondencja nie dotarta do Wykonawców”. Jak wynika z treści wiadomości, Zamawiający nazywając problem „jakimś”, również nie mógł zidentyfikować ani rodzaju ani źródła tego problemu. W dalszej kolejności, tego samego dnia o godzinie 16:04 Zamawiający przesłał kolejną informację o umieszczeniu pisma na Platformie z jednoczesnym załączeniem tej korespondencji do wiadomości. Zaznaczyć należy, że pismo z dnia 22.10.2018 r., o które chodziło, dotyczyło wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty ​ terminie do 26.10.2018 r. W wyniku zaistniałych problemów technicznych po stronie Zamawiającego, Zamawiający w w kolejnym piśmie z dnia 25.01.2018 r. przedłużył termin na złożenie wyjaśnień aż do 5.11.2018 r. Odwołujący podnosi, że Zamawiający — poza lakoniczną informacją mailową, że „był jakiś problem techniczny na Platformie” nie podjął żadnych działań zapobiegających potencjalnym, negatywnym konsekwencjom dla wykonawców w przypadku powtórzenia się problemu, czego przecież nie można było wykluczyć, np. przez uczulenie wykonawców do bardziej szczegółowego sprawdzania i​ kontroli, podwójnego wysyłania dokumentów (np. pocztą elektroniczną oraz przez platformę). Co więcej, sam Zamawiający wyłączył u siebie potwierdzenie doręczeń e-maili a Platforma nie zapewnia funkcjonalności potwierdzenia wysłania korespondencji jak wspomniano wyżej. Odwołujący wywodzi, że Platforma działała błędnie, czego doświadczył nie tylko Odwołujący, ale również sam Zamawiający, wobec czego tym bardziej niezasadne jest stosowanie sankcji wobec Odwołującego i odrzucenie jego oferty. Odwołujący wskazuje, że w warunkach sprawy decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego w sytuacji, gdy po przeprowadzonej aukcji elektronicznej była ofertą najkorzystniejszą, była nadmiernie surowa, pozbawiona zrozumienia faktycznej istoty problemu w związku z własnym, identycznym doświadczeniem z października 2018 r. oraz cechowała się nadmiernym formalizmem polegającym na nieuwzględnieniu kontekstu zdarzenia oraz wagi konsekwencji dla Odwołującego pomimo braku jego winy. Zdaniem Odwołującego przedmiotowy zarzut został udowodniony i niezbicie dowiedziony. Powołuje się na wyrok w sprawie KIO 190/18. Podnosi, że jak wskazuje się w piśmiennictwie i​ orzecznictwie KIO, celem instytucji uzupełnienia dokumentów jest stworzenie możliwości usunięcia braków lub uchybień w składanych na wezwanie zamawiającego dokumentach, tak aby wyeliminować ryzyko, że oferta wykonawcy jest odrzucana jedynie ze względów formalnych — ważne są względy merytoryczne. Wskazuje, że jak wskazała Izba w ww. orzeczeniu, można przyjąć, że elektronizacja postępowań spowoduje ryzyka nowych naruszeń formalnych, wynikających z szeroko rozumianej cyfryzacji zamówień — jest to zmiana systemowa, wprowadzająca możliwość pojawiania się nowych błędów natury technicznej (infrastruktura, sieć, oprogramowanie, wirusy komputerowe) oraz błędów całkowicie niezależnych od uczestników postępowania np. błędy po stronie dostawcy internetu, incydenty czyli pojedyncze niepożądane lub niespodziewane zdarzenie związane z bezpieczeństwem informacji lub seria takich zdarzeń, które stwarzają znaczne prawdopodobieństwo zakłócenia działań biznesowych i zagrażają bezpieczeństwu informacji (wg PN-ISO/IEC 27000:2014-11). Podnosi, że w stosunku do wielu ryzyk, zarówno pozycja wykonawcy jak i zamawiającego jest zupełnie bierna, nie mają oni bowiem żadnego wpływu na wystąpienie tych niepożądanych zdarzeń. W związku z tym, niemożliwym może być również podjęcie jakichkolwiek działań ​ ramach postępowania z ryzykiem, takich jak np. wypływanie na zmianę poziomu ryzyka, unikanie ryzyka, przeniesienie w ryzyka, nawet wówczas gdy zagrożenie zostanie prawidłowo zidentyfikowane. Stąd tak szczególnie istotna i ważna w tych nowych warunkach staje się instytucja uzupełniania dokumentów. Wskazuje, że w relacji zamawiający — wykonawca wchodzi nowy czynnik, czyli cyfryzacja, a reperkusje tych „błędów zewnętrznych” nie mogą obciążać wykonawcy, który w działaniach leżących w jego zakresie oraz obowiązku wykazuje należytą staranność, nie tylko w tym jednostkowym działaniu, ale w całej trwającej niekiedy wiele miesięcy, procedurze danego zamówienia, szczególnie gdy taki błąd staje się powodem do odrzucenia oferty. Powołuje się na orzeczenie KIO 1165/18. Odwołujący wskazuje, że okoliczności zaistniałe w przedmiotowym postępowaniu mogą świadczyć również o naruszeniu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, co również zarzuca Zamawiającemu. Odwołujący zaświadcza, że w przedmiotowym wypadku nie można stwierdzić, że zachodzi błąd ludzki wykonawcy Odwołujący przygotowując i zamieszczając pliki z​ wyjaśnieniem rażąco niskiej ceny dochował należytej staranności przygotowując wyjaśnienie z odpowiednim wyprzedzeniem. Dalej wywodzi, że skoro intencją Odwołującego było zamieszczenie dokumentu na platformie z odpowiednim wyprzedzeniem, czyli nie było to działanie pod presją czasu, w pośpiechu, czy też niedbałość w działaniu (uprzednio Odwołujący zamieszczał dokumenty na platformie prawidłowo, więc wykazał się umiejętnością korzystania z tego narzędzia), to jego zdaniem nie można takiego działania ocenić jako działania wynikającego z „niedbałości” lub „błędu ludzkiego”. Wskazuje, że dołożył wszelkich starań i wykluczył możliwość zaistnienia takiego błędu. Ponownie wskazuje, że platforma Zamawiającego nie sygnalizowała błędu, na który, przy należytej staranności, Odwołujący powinien byt zareagować. Zaznacza, że działał w dobrej wierze i sumiennie. Załączył oba pliki, a później okazało się że jeden plik „zniknął”, co potwierdza wcześniejszy przypadek Zamawiającego. Wskazuje, że zgodnie z dyspozycją art. 10b ustawy Pzp, to na zamawiającym spoczywa obowiązek zapewnienia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej oraz ich właściwości techniczne nie były dyskryminujące, gwarantując w ten sposób wypełnienie podstawowych zasad, jakimi jest równość wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji. Ad zarzut 2 - naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez wskazanie niepełnej podstawy prawnej odrzucenia oferty Odwołującego. Zarzut nieprawidłowego stosowania art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący w dniu 23.01.2019 r. otrzymał zawiadomienie o odrzuceniu jego oferty, ​w którym wskazano, że Zamawiający, działając zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, odrzuca ofertę na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika, że Zamawiający określił niepełną podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego, nie wskazując art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, co świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Jednocześnie podnosi, że treść art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, pomimo znanego Odwołującemu dominującego orzecznictwa w sprawie, nie określa wprost sankcji za „nieudzielenie wyjaśnień w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego”, a jedynie za przypadek, w którym wykonawca „nie udzielił wyjaśnień”. Podnosi, że taka sytuacja nieudzielenia wyjaśnień nie miała miejsca w przedmiotowym postępowaniu, gdyż wyjaśnienia zostały przez Odwołującego złożone. Nawet jeśli obiektywnie przyjąć, że po stronie Zamawiającego nie doszło do skutecznego doręczenia wyjaśnień, to jednak zostało one doręczone przez Odwołującego powtórnie, niezwłocznie po tym jak Odwołujący powziął wiedzę o zaistniałym problemie. Podkreśla, że jeśli intencją ustawodawcy byłoby uzależnienie skutku dla wykonawcy od terminu wynikającego wprost w ustawie lub ustawowo terminu ustalonego przez zamawiającego, to takie wyraźne uregulowanie znalazłoby się w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Wskazuje, że ustawodawca wielokrotnie w treści ustawy dał wyraźny przejaw konieczności zastosowania sankcji za przekroczenie terminu bądź to wskazanego przez samą ustawę, bądź terminu wyznaczonego przez zamawiającego (np. art. 22a ust. 6 ustawy, art. 24 ust. 11 ustawy, 46 ust. 3 ustawy, 76 ust. 3 ustawy, 89 ust. 1 pkt 7) ustawy i inne ). Podnosi, że z łatwością można przywołać co najmniej 20 przepisów, w których ustawodawca stosuje wprost termin zawity sankcjonując niepodjęcie określonej czynności przez uprawniony (zobowiązany) podmiot w okresie zakreślonym tym terminem, pod rygorem definitywnego wygaśnięcia przysługującego podmiotowi prawa do tej czynności. Taka sytuacja nie znajduje jednakże zastosowania do treści art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Wywodzi, że skoro więc, coraz bardziej liberalnie przyjmuje się w orzecznictwie możliwość kilkukrotnego składania wyjaśnień, to niezrozumiałe i krzywdzące dla Odwołującego jest podejście, w którym pomimo braku wyraźnej ustawowej podstawy za nieudzielenie wyjaśnień w terminie, sankcjonuje się taką sytuację odrzuceniem oferty Odwołującego. Wskazuje, że art. 90 ust. 3 ustawy Pzp jest ponadto błędnie zastosowany przez Zamawiającego, albowiem w niepełny sposób, bez powiązania z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Ad zarzut 3-4 - naruszenie art. 91a ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp przez nieprawidłowe przeprowadzenie aukcji elektronicznej, względnie art. 26 ust. 2f i art. 7 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania wykonawców przed zaproszeniem do udziału w aukcji elektronicznej do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu zgodnie z Rozdziałem XVI pkt 7 SIW Z, art. 91b ust. 1 w zw. z art. 91a ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ustawy Pzp przez niezasadne przekazanie zaproszeń do udziału w aukcji elektronicznej ​ sytuacji niespełnienia wymagań określonych w Rozdziale XVI pkt 7 SIWZ. w Odwołujący wskazuje, że w Zamawiający określił kryteria oceny ofert w Rozdziale XV SIWZ: a) cena - 80 % b) Doświadczenie kierownika projektu - 20 %. Zamawiający określił, że dokona oceny złożonych ofert zgodnie z następującymi zasadami: - Kryterium „Cena” (C) zostanie zastosowane wobec podanej w ofercie całkowitego wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia. - Kryterium „Doświadczenie kierownika projektu” (D) zostanie zastosowane wobec podanego w ofercie doświadczenia kierownika projektu, skierowanego do realizacji zamówienia, a​ dotyczącego ilości zrealizowanych przez niego projektów o wartości min. 100 000 000 (sto milionów) każdy. Przez zrealizowane projekty Zamawiający rozumie takie projekty, w których wskazana osoba pełniła funkcje kierownika projektu. W rozdziale XVI SIWZ zawierającym Informacje dotyczące wyboru najkorzystniejszej oferty z​ zastosowaniem aukcji elektronicznej wskazano, że: „ (...) c) Zamawiający zaprasza drogą elektroniczną (na adres e-mail Wykonawcy wskazany ​ Formularzu „Oferta”) za pośrednictwem Platformy Aukcji Elektronicznej do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich w Wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. (...) 7. Elementy, których wartości będą przedmiotem aukcji: Cena — 80% (kryterium podlegające aukcji). Doświadczenie kierownika projektu — 20% (kryterium nie podlegające aukcji). Wskazano, że „Zostanie oceniona przez Zamawiającego na podstawie informacji przedstawionych w dokumentach potwierdzających spełnienie warunków udziału ​ postepowaniu, a uzyskane ilości punktów zostaną podane dla wszystkich wykonawców w ​ zaproszeniu do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej”. w Zamawiający przesłał wykonawcom zaproszenie do aukcji elektronicznej w dniu 13.12.2019 r. Zamawiający w Rozdziale V określił m.in. następujące warunki udziału w postępowaniu: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 1) nie podlegają wykluczeniu; 2) spełniają warunki udziału w postępowaniu: a) wykażą, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonali co najmniej dwa zamówienia świadczenia usług polegających na pełnieniu funkcji inwestora zastępczego lub nadzoru inwestorskiego przy budowie budynków użyteczności publicznej o wartości min. 100 000 000 ( sto milionów) netto każda, b) wykażą, że dysponują i skierują do realizacji zamówienia: - minimum jedną osobą przewidzianą do pełnienia funkcji Koordynatora posiadającego uprawnienia budowlane bez ograniczeń do projektowania lub kierowania robotami budowlanym wraz z ważnym zaświadczeniem o przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego oraz posiadającą, co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Kierownika Projektu, Koordynatora Zespołu Inwestycyjnego, Inżyniera Kontraktu, Kierownika Budowy. w tym przynajmniej przy realizacji dwóch obiektów budowlanych. wymienionych w ust. 1 pkt 2 lit. a powyżej”. Odwołujący wskazuje, że z ww. postanowień SIW Z wynika, że kryterium oceny ofert dotyczące doświadczenia kierownika Projektu było sformułowane w podobny sposób do warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale 5 ust. 1 pkt 2 lit b tiret pierwsze, a​ Zamawiający premiował w kryteriach wykonawców doświadczenie kierownika projektu przekraczające minimalną liczbę dwóch usług, o których mowa w ww. regulacji. Odwołujący informuje, że zgodnie z pkt 3.1 Rozdziału VII zawierającym wykaz dokumentów i oświadczeń ​ jakich Zamawiający może żądać od wykonawców na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu: „3.1. W celu potwierdzenia spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu: - wykazu usług oraz dowodów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt V.1.2 lit. a SIW Z, przez należyte wykonanie dostaw w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, wskazanych w wykazie. Dowodami są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane. Jeżeli z uzasadnionej przyczyny, o obiektywnym charakterze, Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów — oświadczenie Wykonawcy. - wykazu osób oraz informacji o podstawie dysponowania i doświadczeniu osób opisanych ​ pkt V.1.2 ppkt b SIWZ”. w Aukcja elektroniczna odbyła się w dniu 18.12.2019 r. Wykonawcy w pkt 2 Formularza ofertowego sporządzonego zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ, byli zobowiązani oświadczyć, w ilu projektach, o wartości co najmniej 1 000 000 000 zł każdy, osoba skierowana przez Wykonawcę do realizacji zamówienia posiada doświadczenie jako Kierownik Projektu. Zamawiający podał przy otwarciu ofert informację w tym zakresie ​ odniesieniu do oferty każdego z wykonawców. w Odwołujący podkreśla, że z przytoczonego powyżej Rozdziału XVI pkt 7 SIW Z wynika, że kryterium „Doświadczenie kierownika projektu” powinno być ocenione przez Zamawiającego na podstawie informacji przedstawionych w dokumentach potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a uzyskane liczby punktów powinny zostać podane wszystkim wykonawcom w zaproszeniu do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej. ​Zdaniem Odwołującego, wbrew temu wymogowi, precyzyjnie wyartykułowanemu w treści SIW Z, Zamawiający nie wezwał wykonawców, przed przekazaniem zaproszenia do udziału ​ aukcji elektronicznej, do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie tego wymogu. w Z tego wywodzi, że Zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną w sposób nieprawidłowy, zaniechując (wbrew obowiązkowi wynikającemu z SIW Z) zweryfikowania spełniania przez poszczególnych wykonawców kryterium oceny ofert „Doświadczenie kierownika projektu”. ​W ocenie Odwołującego, te zaniedbania Zamawiającego skutkowały przyznaniem poszczególnym ofertom punktacji na podstawie niezweryfikowanych informacji i miały wpływ na pozycję rankingową wykonawców oraz przebieg aukcji elektronicznej. Nie ulega wątpliwości, że w razie, gdy po weryfikacji dokumentów, do których wezwania Zamawiający był zobowiązany, uznano by, że złożone dokumenty nie potwierdzają oświadczenia któregoś z​ wykonawców, dotyczącego doświadczenia kierownika projektu zawartego w formularzu ofertowym, lista rankingowa wykonawców przystępujących do aukcji elektronicznej mogłaby wyglądać inaczej. Odwołujący podnosi, że formułując takie postanowienie SIW Z i nakładając na siebie obowiązek weryfikacji wymienionych w nim dokumentów, Zamawiający powinien wezwać do tego wszystkich wykonawców na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp. Odwołujący zauważa, że wprawdzie ww. przepis stanowi o uprawnieniu Zamawiającego do dokonania takiego wezwania i nie nakłada na niego obowiązku, a przepis znajduje głównie zastosowanie ​ przypadku postępowań wieloetapowych, ale nie ulega wątpliwości, że w razie zaistnienia sytuacji wystąpienia w „niezbędności zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania”, Zamawiający powinien skorzystać z jego dyspozycji. Podnosi, że Zamawiający sam w SIW Z określił, że kryterium „Doświadczenie kierownika projektu” zostanie ocenione na podstawie informacji przedstawionych w dokumentach potwierdzających spełnienie warunków udziału ​ postępowaniu, tym samym żądanie złożenia tych dokumentów było „niezbędne” w ​ rozumieniu art. 26 ust. 2f ustawy Pzp. Wywodzi, że w rezultacie ww. zaniedbań Zamawiający niezasadnie przekazał w wykonawcom zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, co skutkowało nieprawidłowym sporządzeniem listy rankingowej i​ przeprowadzeniem aukcji elektronicznej i miało wpływ na jej przebieg. Odwołujący z​ powołanych okoliczności wywodzi naruszenie art. 91a ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp, art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, a także art. 91b ust. 1 w zw. z art. 91a ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ustawy Pzp. Wskazuje, że w rezultacie powyższych naruszeń, doszło do niezasadnego wezwania Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1 lub 1a ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty w dniu 8.01.2019 r. i odrzucenia jego oferty w dniu 2​ 3.01.2019 r. Ad zarzutu 6 - naruszenia art. 90 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy konsorcjum IDOM do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty, pomimo że w postępowaniu zaistniały okoliczności obligującego Zamawiającego do dokonania czynności wezwania. Szacunkowa wartość zamówienia została określona na kwotę 27 800 000 zł netto, co daje kwotę 34 194 000 zł brutto. Z informacji posiadanych przez Odwołującego (uzyskanych telefonicznie od pracownika Zamawiającego Przewodniczącego Komisji Przetargowej) wynika, że Zamawiający wystosował wezwanie do wyjaśnień w zakresie ceny oferty do pięciu z sześciu wykonawców, którzy złożyli ofertę - Zamawiający nie wezwał jedynie Konsorcjum IDOM. Odwołujący podnosi, że na mocy art. 90 ust. 1a, zamawiający zobligowany jest do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Z faktu posłużenia się przez ustawodawcę ​ treści przepisu zwrotem „lub" wynika, że jeśli chociaż jedna z opisanych okoliczności zaistnieje w postępowaniu, w zamawiający jest zobligowany do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Odwołujący wskazuje, że w stosunku do oferty konsorcjum IDOM ziściła się przesłanka określona w pkt 1 tego przepisu, ponieważ wartość tej oferty - 22 509 000,00 zł - stanowi 65,82 % wartości zamówienia powiększonej o VAT, czyli jest niższa o​ 34,18 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Zdaniem Odwołującego, w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiła żadna okoliczność, którą można zakwalifikować jako „rozbieżność wynikającą z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia". Okolicznością taką nie może być to, że oferta złożona przez konsorcjum IDOM zawierała najwyższą cenę spośród wszystkich sześciu ofert w sytuacji, gdy pozostali wykonawcy zostali wezwani do złożenia takich wyjaśnień. W wyniku oceny tych wyjaśnień, oferty konsorcjum ZBM Inwestor Zastępczy S.A., ZDI Sp. z o. o. oraz ECM Group Polska S.A. zostały odrzucone. Odwołujący wskazuje, że hipotetycznie rzecz biorąc, gdyby doszło do złożenia takich wyjaśnień, nie można wykluczyć sytuacji, w której wykonawca ten nie wykazałby, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i podlegałaby odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. W takim przypadku, nie zostałby on w ogóle zaproszony do udziału w aukcji elektronicznej, co mogłoby spowodować, że aukcja elektroniczna miałaby zupełnie inny przebieg. Ad zarzutu 7, tj. naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut ten Odwołujący opiera o okoliczność, że Zamawiający dopuścił się naruszenia wielu przepisów wskazanych w odwołaniu i za w pełni uzasadnione należy uznać także twierdzenie o naruszeniu przez niego przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Przez niezastosowanie ​ sposób prawidłowy powołanych przepisów, Zamawiający dopuścił się bowiem naruszenia fundamentalnych dla prawa w zamówień publicznych zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 19.02.2019 r. Odwołujący podtrzymał stanowisko zawarte w odwołaniu. Do postępowania po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum Multiconsult Polska Sp. z o. o., BBC Best Building Consultants Sp. z o. o. Sp. k., ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa i​ wykonawca TPF Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania ​ całości. w Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia i korespondencją pomiędzy Zamawiającym i wykonawcami, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem oraz odpowiedzią na odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestników złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła, co następuje. Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi ​art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie ​ dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania, w ​ rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. w Izba ustaliła następujący stan faktyczny. Zamawiający zasady komunikacji z wykonawcami określił w rozdziale XI specyfikacji istotnych warunków zamówienia – „Informacje o sposobie porozumiewania się Zamawiającego z​ Wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń i dokumentów”. Rozdział ten zawierał m.in. następujące postanowienia: „1. Komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się zgodnie z wyborem Zamawiającego za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012r. – Prawo pocztowe (Dz. U. poz. 1529 oraz z 2015 r., poz. 1830), osobiście, za pośrednictwem posłańca lub przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2013 r. ze zm.). (…) 4. Wszelkie zawiadomienia, oświadczenia, wnioski oraz informacje Zamawiający oraz Wykonawcy mogą przekazać pisemnie, lub drogą elektroniczną za pośrednictwem Platformy. Zamawiający dopuszcza możliwość przekazywania sobie przez Strony postępowania oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji: - pisemnie na adres: (…) - drogą elektroniczną za pośrednictwem Platformy Portal SmartPZP pod adresem: https://portal.smartpzp.pl/ppl Oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje przekazane za pomocą drogi elektronicznej uważa się za złożone w terminie, jeżeli ich treść dotarła do adresata przed upływem wyznaczonego terminu. (…) 15. Komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami, w tym wszelkie oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje, przekazywane są formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy w zakładce „Korespondencja” lub przez pocztę elektroniczną. Za datę wpływu oświadczeń, wniosków, zaświadczeń oraz informacji przyjmuje się datę wczytania do Platformy. 16. Jeżeli Zamawiający lub Wykonawca przekazują oświadczenia, wnioski, zaświadczenia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o​ świadczeniu usług drogą elektroniczną, każda ze stron na żądanie drugiej niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania. 17. W przypadku braku potwierdzenia otrzymania wiadomości przez Wykonawcę Zamawiający przyjmuje domniemanie, że dokument wysłany środkiem komunikacji elektronicznej podany przez Wykonawcę został mu doręczony w sposób umożliwiający zapoznanie się Wykonawcy z treścią pisma.” Zgodnie z postanowieniem XVI.1 specyfikacji, Zamawiający przewidywał aukcję elektroniczną. W postępowaniu oferty złożyło 6 wykonawców. Zamawiający pismami z dnia 22.10.2018 r., wezwał na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp pięciu z wykonawców (wszystkich, oprócz wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia – konsorcjum IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o., IDOM Consulting, Engineering Architecture, SAU. APP-Projekt S.A., ul. Ślężna 104/1, 53-111 Wrocław) do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty. Pismem z dnia 27.11.2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp ofert wykonawcy ECM Group Polska S. A., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa i wykonawcy ZBM Inwestor Zastępczy S.A., ZDI Sp. z o.o. ul. Jagiellońska 88B, 51 BC, lok. 36 3 03-215 Warszawa. Zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej Zamawiający przekazał wykonawcom 13.12.2018 r. W zaproszeniu tym wskazano punktację uzyskaną w kryteriach „cena” i​ „doświadczenie kierownika projektu”, przyznaną poszczególnym wykonawcom. Aukcja elektroniczna odbyła się w dniu 18.12.2018 r., jej zwycięzcą został Odwołujący. Zamawiający 8.01.2019 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny do 11.01.2019 r., godz. 10, następnie termin ten został przesunięty na dzień 16.01.2019 r., godz. 10. Pismem z dnia 21.01.2019 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, wskazując, że w wyznaczonym terminie Odwołujący nie złożył wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Izba zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 1.Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Mając na uwadze okoliczności sprawy, w ocenie Izby przedmiotowy zarzut nie potwierdził się. Twierdzenie Odwołującego o zaistnieniu błędu w systemie platformy elektronicznej, przez którą składał wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, przez który to błąd wyjaśnienia te nie dotarły do Zamawiającego, nie zostało udowodnione, ani nawet uprawdopodobnione. Argumentacja Odwołującego w tym zakresie w zasadzie ograniczała się jedynie do własnych oświadczeń, nie popartych żadnymi dowodami oraz okoliczności, że według jego wiedzy podobny błąd zaistniał na platformie w październiku 2018 r. Odwołujący nie złożył dowodów pozwalających na stwierdzenie zaistnienia rzeczonego błędu czy faktycznego umieszczenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny na platformie w terminie. Przedstawione dowody pozwalały jedynie na ustalenie, że Odwołujący wyjaśnienia takie przygotował w terminie ich złożenia. Z kolei dowód złożony przez Zamawiającego – wyjaśnienia administratora ww. platformy, pozwalają na stwierdzenie, że Odwołujący w dniu 15.01.2019 r. umieścił na platformie jeden plik – będący plikiem podpisu elektronicznego. Wyjaśnienia te opierały się na przedstawionych logach systemu. Nadto zawierały one oświadczenie, że w dniu 15.01.2019 r. platforma działała prawidłowo i nie dokonywano tego dnia żadnych zmian systemu, które mogłyby wywołać zakłócenia funkcjonowania. Należy zaznaczyć, że zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z​ których wywodzą skutki prawne. Co za tym idzie, to na Odwołującym spoczywał ciężar udowodnienia, że niezłożenie wyjaśnień w terminie było konsekwencją błędu systemu. Tymczasem, jak wskazano powyżej, Odwołujący nie podjął inicjatywy dowodowej w tym zakresie. Wymaga podkreślenia, że Odwołujący nie musiał wykazywać okoliczności negatywnej – że plik z wyjaśnieniami nie dotarł do Zamawiającego, ale okoliczność pozytywną – że nastąpił błąd systemu. W toku rozprawy wskazał, że „nie wie i nikt nie jest ​ stanie powiedzieć” jaki dowód, jego zdaniem, mógłby potwierdzić okoliczność prawidłowego działania systemu. w Pomimo to, Odwołujący mógł wystąpić – tak jak uczynił to Zamawiający – do operatora systemu o udzielenie wyjaśnień, udostępnienie logów. Dowód taki pozwoliłby na ustalenie czy nie zaszły nieprawidłowości systemu, które mogłyby odpowiadać za niedoręczenie wyjaśnień w terminie. Odwołujący nie złożył również zrzutu z ekranu pozwalającego na ustalenie, że rzeczywiście umieścił plik z wyjaśnieniami na platformie, ale był on niewidoczny dla Zamawiającego. Brak złożenia zrzutu z ekranu tłumaczył okolicznością, że w odpowiedniej zakładce widnieje, zgodnie z oświadczeniem administratora platformy, jedynie plik podpisu elektronicznego – gdyż plik z wyjaśnieniami „zniknął”. Mając na uwadze powyższe Izba uznała omawiane twierdzenia Odwołującego za nieudowodnione, a​ zarzut za niepotwierdzony. Na dokonaną przez Izbę ocenę okoliczności sprawy nie może mieć wpływu również należyta staranność Odwołującego, jaką ten miał wykazywać w toku całego postępowania. Izba ocenia działania i zaniechania Zamawiającego w kontekście konkretnych zarzutów, ich podstaw faktycznych i prawnych. Jeżeli Izba za zasadne uznała odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, to pozostałe czynności w postepowaniu nie rzutują na tę ocenę. Ponadto nie sposób uznać, że Odwołujący zachował należytą staranność w całym postępowaniu, o czym świadczy właśnie okoliczność niezłożenia wyjaśnień w terminie. Odwołujący po sporządzeniu wyjaśnień, pomimo że zrobił to na czternaście godzin przed wyznaczonym terminem, nie sprawdził na platformie prawidłowości przekazania wyjaśnień. Zgodnie z pkt XI.6 specyfikacji, Odwołujący mógł żądać niezwłocznego potwierdzenia faktu otrzymania wyjaśnień przez Zamawiającego. Jak ustalono w toku rozprawy przed Izbą, również platforma daje wykonawcy możliwość zweryfikowania przekazywanej korespondencji oraz jej zawartości. Jednakże Odwołujący dokonał tego dopiero gdy Zamawiający powiadomił go telefonicznie o wadliwym przekazaniu wyjaśnień. Taka postawa Odwołującego nie znajduje uzasadnienia w sytuacji, gdy – jak sam podnosił – Zamawiający wskazywał na błędy systemu w przekazywaniu plików już w październiku 2018 r. W świetle powyższego nie można uznać, że Odwołujący w toku całego postępowania dochował należytej staranności, jakkolwiek nawet ustalenie przeciwne nie miałoby wpływu na jego sytuację w postępowaniu, wobec zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe Izba uznała zarzut 1 odwołania – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp za bezzasadny i podlegający oddaleniu. 2. Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący podnosił, że Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu jego oferty nie podał pełnej podstawy prawnej – brak powołania się na art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący zaniechał uzasadnienia zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, jednakże należy wskazać, że ponieważ art. 90 ust. 3 ustawy Pzp stanowi samodzielną przesłankę odrzucenia oferty, Zamawiający nie miał obowiązku powoływać się na art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Co więcej, nie sposób również stwierdzić, by takie zaniechanie miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący uzasadniał okolicznością, że rzeczony przepis, w przeciwieństwie do niektórych innych przepisów ustawy, nie odnosi się do niezłożenia wyjaśnień w terminie, a jedynie do całkowitego zaniechania ich złożenia. Odwołujący wywodził, że nie jest zasadnym karanie go sankcją odrzucenia oferty w sytuacji, gdy wyjaśnienia złożył, ale wobec okoliczności niezawinionych, dzień po terminie. W ocenie Izby taka argumentacja nie może być zaakceptowana w świetle ustalonego orzecznictwa, a w szczególności wobec zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W zakresie orzecznictwa, Odwołujący sam wskazywał, że jest świadom, że niezłożenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie uznaje się za zachowanie spełniające przesłanki odrzucenia z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący powołał się przy tym na wyrok KIO z dnia 29.06.2018 r., KIO 1165/18, zgodnie z którym nie ma przeszkód prowadzenia wyjaśnień wieloetapowo, aż do uzyskania odpowiedzi na wszystkie pytania i wątpliwości – poza przypadkami opisanymi w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, gdy wykonawca nie udziela wyjaśnień albo z obiektywnej przyczyny spóźnia się z ich udzieleniem. Mając na uwadze, że jak Izba ustaliła powyżej, Odwołujący nie udowodnił, że zaszła „obiektywna uzasadniona przyczyna” spóźnienia w udzieleniu wyjaśnień (błąd platformy), nawet to powołane orzeczenie wskazuje na niedopuszczalność uznania, że oferta Odwołującego nie powinna zostać odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. W tej sytuacji jedynie tytułem uzupełnienia należy podkreślić istnienie jednolitego stanowiska Izby, zgodnie z którym oferta wykonawcy, który nie składa wyjaśnień rażąco niskiej ceny w określonym przez Zamawiającego terminie, podlega odrzuceniu – por np. wyrok z dnia 10.10.2014 r., KIO 2003/14, z dnia 3.11.2011 r., KIO 2251/11, z dnia 1.03.2018 r., KIO 282/18, z dnia 27.02.2018 r., KIO 266/18. Przyjęcie argumentacji Odwołującego i uznanie za skuteczne i uprawnione złożenie wyjaśnień po wyznaczonym terminie, stanowiłoby naruszenie zasady przejrzystości postępowania, a​ w szczególności – równego traktowania wykonawców. Co więcej, taka interpretacja art. 90 ust. 3 ustawy Pzp otwierałby drogę do obchodzenia prawa np. przez wykonawców, którzy ​ pierwotnym terminie złożyli wyjaśnienia niepełne, ogólnikowe, a po upływie terminu „uzupełnialiby” je o dalsze w elementy. Dalej, dopuszczenie składania wyjaśnień rażąco niskiej ceny po wyznaczonym terminie i nałożenie na zamawiających obowiązku ich rozpatrywania, niweczyłoby pewność oraz szybkość postępowania – nie istnieje bowiem możliwość ustalenia terminu granicznego, po którym zamawiający mógłby odrzucić ofertę wykonawcy wezwanego do wyjaśnień, gdyż zawsze taki wykonawca mógłby wyjaśnienia złożyć lub uzupełnić. Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że brak jest podstaw dla uznania, że złożenie wyjaśnień przez Odwołującego po wyznaczonym terminie było skuteczne i Zamawiający nie był zobligowany do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze, Izba uznała przedmiotowy zarzut za bezpodstawny i​ podlegający oddaleniu. 3. Zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp i art. 26 ust. 2f i art. 7 ustawy Pzp oraz art. 91b ust. 1 w zw. z art. 91a ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ustawy Pzp – łącznie, wobec ich wspólnego uzasadnienia w treści odwołania oraz tej samej podstawy faktycznej Przedmiotowe zarzuty Izba uznała za spóźnione. Odwołujący podnosił, że Zamawiający, wbrew obowiązkowi wynikającemu z pkt XVI.7 specyfikacji, zaniechał zweryfikowania spełniania kryterium „Doświadczenia kierownika projektu” poszczególnych wykonawców, co stanowiło także zaniechanie wezwania wykonawców przed zaproszeniem do udziału w aukcji elektronicznej do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału ​ postępowaniu. Z tego Odwołujący wywodził, że Zamawiający niezasadnie przekazał zaproszenia do udziału w aukcji w elektronicznej, a także, że ww. zaniechanie skutkowało nieprawidłowym przeprowadzeniem aukcji elektronicznej. Omawiane zarzuty dotyczą zatem w całości działań i zaniechań Zamawiającego, które doprowadziły do nieprawidłowego, zdaniem Odwołującego, przebiegu aukcji elektronicznej. Należy zważyć, że zaproszenie do udziału w aukcji Zamawiający przekazał wykonawcom ​ dniu 12.12.2018 r., sama aukcja odbyła się zaś 18.12.2018 r. W zaproszeniu do udziału w ​ aukcji Zamawiający podał ilość punktów przyznanych ofertom, także w kryterium, którego miała dotyczyć wskazywana w przez Odwołującego weryfikacja. Zatem już w dniu 12.12.2018 r. Odwołujący uzyskał informację o przyznaniu wykonawcom punktów, bez uprzedniego wezwania o ww. dokumenty i bez ich weryfikacji. Dalej, najpóźniej w dniu 18.12.2018 r. – z​ chwilą rozpoczęcia aukcji, Odwołujący mógł stwierdzić, że Zamawiający zaniechał wezwania wykonawców do złożenia wymaganych dokumentów przed rozpoczęciem aukcji. Zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi się, w postępowaniach ponadprogowych, w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli zostały przesłane m.in. w drodze komunikacji elektronicznej. Art. 182 ust. 3 ustawy Pzp z kolei stanowi, że odwołanie wobec czynności innych niż w ust. 1 i 2 wnosi się, w postępowaniach ponadprogowych terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Mając na uwadze powyższe, termin na wniesienie odwołania od czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej rozpoczął bieg w dniu 12.12.2018 r. Z kolei termin na wniesienie odwołania od czynności przeprowadzenia aukcji liczyć należy od dnia, gdy miała ona miejsce – tj. 18.12.2018 r. Ten sam dzień należy uznać za wyznaczający początek biegu terminu od zaniechania wezwania wykonawców do złożenia dokumentów – skoro powinny być złożone przed przeprowadzeniem aukcji, to najpóźniej w tym dniu Odwołujący, jako jeden z​ zaproszonych wykonawców, powinien był powziąć wiadomość o zaniechaniu wezwania do ich złożenia. Reasumując, w zależności od sposobu sformułowania przedmiotowych zarzutów, należy uznać, że najpóźniej w dniu 29.12.2018 r. upłynął termin na wniesienie odwołania ​ omawianym zakresie. Odwołujący odwołanie w rozpoznawanej sprawie wniósł w dniu 4.02.2019 r. – ponad miesiąc po w upływie ww. terminu, wobec czego rzeczone zarzuty należy uznać za spóźnione. Nie można przyjąć prezentowanej w toku rozprawy argumentacji Odwołującego w tym zakresie, że zaproszenie do udziału w aukcji i sama aukcja elektroniczna stanowiły czynność wtórną w stosunku do wezwania wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Należy uznać, że jest dokładnie odwrotnie – to cena oferty Odwołującego, ukształtowana w toku aukcji, skłoniła Zamawiającego do wezwania go do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Abstrahując od powyższego, należy wskazać, że czynności odrzucenia oferty i​ przeprowadzenia aukcji są odrębnymi, niezależnymi czynnościami i nie jest możliwym utożsamienie odpowiednich im terminów na wniesienie odwołania, jeżeli różny jest czas, gdy wykonawca powziął o nich informacje. Odwołujący w toku rozprawy oświadczył, że o dostęp do protokołu postępowania zwrócił się po odrzuceniu jego oferty – o której to czynności dowiedział się w dniu 21.01.2019 r. Jednocześnie wskazał, że to wówczas dowiedział się, że do pozostałych wykonawców wezwania do złożenia dokumentów i wyjaśnień nie były kierowane. Wobec tak ustalonych okoliczności należy stwierdzić, że Odwołujący nie zachował należytej staranności, o której mowa w art. 182 ust. 3 ustawy Pzp – w zakresie powzięcia informacji o zaniechaniu Zamawiającego do wezwania wykonawców do złożenia ww. dokumentów. Należy przyjąć, że przy zachowaniu należytej staranności, Odwołujący powinien zwrócić się o dostęp do protokołu po otrzymaniu zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, tj. od 12.12.2018 r., którą to czynność zaskarżył w postępowaniu. Reasumując, zarzuty 3, 4 i 5 odwołania należało uznać za spóźnione i jako takie podlegające oddaleniu. 4. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący wywodził, że Zamawiający dopuścił się naruszenia ww. przepisów przez zaniechanie wezwania wykonawcy konsorcjum IDOM do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, pomimo że był do tego zobligowany. Przedmiotowy zarzut należy uznać za spóźniony. Odwołujący w treści odwołania nie wskazał daty, w której powziął informację o zaniechaniu zarzucanym Zamawiającemu. Podał jedynie, że informację tę „uzyskał telefonicznie od pracownika Zamawiającego”. Jednocześnie we wstępie odwołania, wskazując na zachowanie terminu na wniesienie odwołania, Odwołujący powołał się na dzień otrzymania informacji o odrzuceniu jego oferty. Jednakże należy uznać, pomimo ww. nieścisłości, że jako najpóźniejszy termin, w którym Odwołujący powinien, przy zachowaniu należytej staranności, powziąć informację o zaniechaniu wezwania wykonawcy IDOM do wyjaśnień, był 24.12.2018 r. Wynika to z tego, że wobec okoliczności wskazanych powyżej w zakresie zarzutów 3-5 odwołania, Odwołujący powinien wystąpić o​ udostępnienie protokołu w terminie liczonym od dnia 12.12.2018 r., pozwalającym na złożenie odwołania od czynności zaproszenia do udziału w aukcji – czyli najpóźniej właśnie do dnia 24.12.2018 r. Po uzyskaniu dostępu do protokołu postępowania, zgodnie z​ oświadczeniem złożonym w toku rozprawy, Odwołujący dowiedziałby się o zaniechaniu wezwania ww. wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Wobec tego, licząc od tej daty jako najpóźniejszej dopuszczalnej, termin na wniesienie odwołania w zakresie przedmiotowego zarzutu upłynął w dniu 3.01.2019 r. Należy zaznaczyć, że wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, których dotyczy zarzut, Zamawiający kierował do wykonawców 22.10.2018 r., a​ zatem ponad półtora miesiąca przed przeprowadzeniem aukcji. W świetle powyższej ustalonych okoliczności Izba uznała, że zarzut nr 6 odwołania, jako spóźniony, podlegał oddaleniu. 5. Zarzut naruszenia art. 7 ust 1 ustawy Pzp Odwołujący wywodził, że naruszenia przepisów, których dopuścił się Zamawiający w toku postępowania stanowiły także naruszenie zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze posiłkowy charakter tego zarzutu, wobec niepotwierdzenia pozostałych zarzutów odwołania, rzeczony zarzut należało uznać za bezpodstawny. Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak ​ sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. w O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2 i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. ​ sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący:………………………. ………………………. ………………………. …

…Sygn. akt: KIO 485/21 KIO 556/21 WYROK z dnia 1 kwietnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Katarzyna Odrzywolska Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 marca 2021 r., w Warszawie, odwołań wniesionych d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 15 lutego 2021 r. przez wykonawcę: Centrum Hydrauliki DOH Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu (sygn. akt KIO 485/21); B.w dniu 22 lutego 2021 r. przez wykonawcę FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach (sygn. akt KIO 556/21); w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. Zakład Wsparcia Produkcji z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju; przy udziale: A.wykonawcy MAS Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie zgłaszającego przystąpienie ​do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 485/21 po stronie zamawiającego, B.wykonawcy HENNLICH s.r.o. z siedzibą w Litomierzycach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 556/21 po stronie zamawiającego. orzeka: 1.uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawcę: Centrum Hydrauliki DOH Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu i nakazuje zamawiającemu w zakresie części drugiej postępowania: powtórzenie czynności badania i oceny złożonych ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę MAS Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (sygn. akt KIO 485/21); 2.uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawcę: FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach w zakresie naruszenia: art. 91a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie dokonania oceny ofert przed podjęciem decyzji o przeprowadzeniu aukcji elektronicznej dla zadania pierwszego oraz przeprowadzenie tej aukcji w dniu 16 lutego 2021 r. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę MAS Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie pomimo, ​że wykonawca ten nie dołączył do oferty wymaganych rysunków technicznych ​i nakazuje zamawiającemu w zakresie części pierwszej postępowania: unieważnienie czynności aukcji elektronicznej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę MAS Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowiena podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (sygn. akt KIO 556/21); 3.w pozostałym zakresie zarzuty odwołania o sygn. akt KIO 556/21 uznaje ​za niepotwierdzone; 4.kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 485/21 obciąża zamawiającego: Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. Zakład Wsparcia Produkcji z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju, i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez wykonawcę: Centrum Hydrauliki DOH Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu tytułem wpisu od odwołania; 4.2.zasądza od zamawiającego na rzecz wykonawcy: Centrum Hydrauliki DOH Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego, poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 5.kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 556/21 obciąża zamawiającego: Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. Zakład Wsparcia Produkcji z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju, i: 5.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez wykonawcę: FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu ​ od odwołania; 5.2.zasądza od zamawiającego na rzecz wykonawcy: FAMUR S.A. z siedzibą ​ w Katowicach kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego, poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej d​ o Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………………………. Sygn. akt: KIO 485/21 KIO 556/21 Uzasadnie nie Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. Zakład Wsparcia Produkcji z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju - dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy do kopalń JSW S.A. elementów hydrauliki sterowniczej z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S 235-581121. W dniu 15 lutego 2021 r. wykonawca: Centrum Hydrauliki DOH Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu- dalej „Odwołujący 1” lub „DOH”, wniósł odwołanie (sygn. akt KIO 485/21), zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 91a ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych poprzez podjęcie decyzji o przeprowadzeniu aukcji elektronicznej w ramach Zadania 2 pomimo faktu, że złożono w ramach tego Zadania tylko jedną ofertę niepodlegającą odrzuceniu; 2.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MAS Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie (dalej „MAS”) pomimo tego, że wykonawca ten przedłożył ofertę niezgodną z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIW Z”) w zakresie nieprzedstawienia rysunków technicznych oferowanego przedmiotu zamówienia; 3.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MAS pomimo tego, że wykonawca ten, oferując rozwiązania równoważne, nie wykazał iż oferowane wyroby spełniają wymagania Zamawiającego. Odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej ​ ramach Zadania 2 z dnia 11 lutego 2021 r.; dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert; odrzucenia oferty w MAS jako oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ; unieważnienie czynności aukcji elektronicznej oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, jeżeli nastąpi to po wniesieniu odwołania. W dniu 22 lutego 2021 r. również wykonawca: FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach, dalej „Odwołujący 2” lub „Famur” wniósł odwołanie (sygn. akt KIO 556/21), zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 91a ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie dokonania oceny ofert przed podjęciem decyzji o przeprowadzeniu aukcji elektronicznej w ramach Zadania 1 w celu ustalenia, czy w postępowaniu złożono co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu; 2.art. 91a ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych poprzez podjęcie decyzji o przeprowadzeniu aukcji elektronicznej w ramach Zadania 1 i przeprowadzenie tej aukcji w dniu 16 lutego 2021 r. pomimo faktu, że złożono w ramach tego Zadania tylko jedną ofertę niepodlegającą odrzuceniu; 3.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września ​2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MAS pomimo tego, że wykonawca ten przedłożył ofertę niezgodną z treścią SIW Z, gdyż nie dołączył do oferty wymaganych rysunków technicznych oferowanego przedmiotu zamówienia; 4.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy HENNLICH s.r.o. ​z siedzibą w Litomierzycach (dalej „HENNLICH”) pomimo tego, że wykonawca ten, oferując rozwiązania równoważne, nie wykazał, iż oferowane wyroby spełniają wymagania Zamawiającego. Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności aukcji elektronicznej i wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach Zadania 1; unieważnienie czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej w ramach Zadania 1; dokonanie (powtórzenie) czynności badania i oceny ofert w ramach Zadania 1; odrzucenia oferty MAS w zakresie Zadania 1 jako oferty, której treść nie odpowiada treści SIW Z; odrzucenia oferty HENNLICH w zakresie Zadania 1 jako oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili: wykonawca MAS Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie zgłaszając przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 485/21; wykonawca HENNLICH s.r.o. z siedzibą w Litomierzycach zgłaszając przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 556/21. Pismami z dnia 20 marca 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołań w całości, jako niezasadnych. Odwołujący 1 i odwołujący 2 na posiedzeniu w dniu 29 marca 2021 r. złożyli pisma procesowe, w których uzupełnili swoje stanowiska w sprawie. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie o sygn. akt KIO 485/21 zasługuje na uwzględnienie w całości, natomiast odwołanie o sygn. akt KIO 556/21 zasługuje na częściowe uwzględnienie. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, ​w szczególności: z postanowień SIW Z, pytań i odpowiedzi do treści SIW Z, ofert złożonych przez wykonawców, wyjaśnień i dokumentów składanych przez wykonawców w toku postępowania. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniach, odpowiedzi na odwołania, pismach procesowych odwołujących, a także oświadczenia i​ stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 29 marca 2021 r. W zakresie materiału przedłożonego przez Odwołującego 1, mającego stanowić dowód w niniejszej sprawie Izba stwierdziła, że w przeważającej części zawiera on kopię pism i ofert złożonych w toku postępowania: korespondencję z Zamawiającym, w której Odwołujący 1 postulował o zweryfikowanie przez Zamawiającego produktów oferowanych przez wykonawcę MAS, odpowiedź tego wykonawcy na wniosek Zamawiającego, a także porównanie tego, c​ o zaoferował Odwołujący 1 z tym, co zaproponował wykonawca MAS w swojej ofercie. Izba orzekając pominęła zarówno argumentację zawartą w piśmie procesowym złożonym przez Odwołującego 2, jak też załączone do niniejszego pisma dowody z tego powodu, że Odwołujący 2 w treści złożonego odwołania formułując swoje zarzuty wobec oferty wykonawcy HENNLICH ograniczył się do ogólnikowych twierdzeń. Wskazywał jedynie, ż​ e wykonawca ten zadeklarował jednoznacznie, iż oferuje części równoważne, tymczasem jak wynika z załączonej do oferty pozostałej dokumentacji / rysunków - zdecydowana większość elementów zaoferowanych przez tego wykonawcę nie spełnia kryteriów równoważności, gdyż oferowane części mają inne wymiary, a sposób rozmieszczenia gniazd podłączeniowych ​ oferowanych elementach, wymaga zastosowania specjalnych adapterów (elementów przejściowych) do podłączenia. w Zaoferowane elementy posiadają inne niż wymagane sposoby mocowania i montażu, co będzie powodowało niemożliwość ich zabudowania w użytkowanych przez Zamawiającego urządzeniach. Na podstawie analizy dokumentów załączonych do oferty HENNLICH Odwołujący 2 stwierdził, że tylko w przypadku jednego elementu wskazano gatunek zastosowanego materiału (chociaż informacja ta nie jest jednoznaczna, gdyż podano dwa odmiennie różne gatunki materiału - stal węglowa ocynkowana lub stal nierdzewna). ​Z kolei w treści pisma procesowego Odwołujący 2 wskazał, odnosząc się do treści złożonej przez HENNLICH oferty, że brak równoważności dotyczy w szczególności kilku z​ wymienionych w ofercie pozycji wskazanych w załączniku nr 2 do formularza ofertowego. Na potwierdzenie swoich tez przedłożył dowody w postaci rysunków i wyciągów z Instrukcji obsługi oferowanych przez siebie produktów, celem zobrazowania stwierdzonych niezgodności. Argumentacja ta nie została podniesiona w treści złożonego odwołania, a zatem w całości nie może być wzięta pod uwagę przy orzekaniu. Izba zwraca uwagę, że zgodnie z art. 555 ustawy z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z​ 2019 r., poz. 2019 ze zm.) - dalej „nowa ustawa Pzp”, nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przepis ten, analogicznie jak to miało miejsce w przypadku regulacji zawartej w art. 192 ust. 7 ustawy Pzp zakazuje składowi orzekającemu orzekanie co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Aktualne pozostaje zatem, wypracowane na tle poprzedniej regulacji, orzecznictwo zgodnie z którym Izba ma obowiązek pominąć nową argumentację i dowody, które nie zostały podniesione wcześniej w treści złożonego odwołania (tak np. w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 18 listopada 2020 r., sygn. akt KIO 2692/20). Jak słusznie zauważyła Izba w wyroku z 18 października 2019 r. (sygn. akt KIO 1972/19). W świetle cytowanego przepisu nowej ustawy Pzp oraz przywołanego orzecznictwa jeśli okoliczności, które odwołujący przedstawia w trakcie rozprawy (w tym przypadku ​ złożonym piśmie procesowym złożonym na posiedzeniu), nie zostały wcześniej wyartykułowane w treści uzasadnienia w odwołania, to nie mogą one stać się następnie podstawą odwołania. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje Przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zawartym w pkt 4 SIWZ, jest dostawa d​ o kopalń JSW S.A. elementów hydrauliki sterowniczej z terminem realizacji 12 miesięcy o​ d daty zawarcia umowy, oznaczona we Wspólnym Słowniku Zamówień (CPV) kodem: 43600000-9.Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarto w Specyfikacji technicznej, stanowiącej Załącznik Nr 1 do SIW Z. Zamawiający dopuścił w niniejszym postępowaniu składanie ofert częściowych, według zadań - 18. W ramach zadań, które stanowiły przedmiot niniejszych postępowań odwoławczych Zamawiający przewidział: w ramach zadania 1 -​ Dostawę elementów hydrauliki sterowniczej Famur lub równoważnych (pakiet 25 pozycji) ​ łącznej ilości 44 kpl. i 2 050 szt., z zakresie zadania 2 - Dostawę elementów hydrauliki sterowniczej DOH lub w równoważnych (pakiet 50 pozycji) w łącznej ilości 110 kpl. i 5 865 szt. Dalej Zamawiający, w pkt 10 SIW Z wymienił jakie dokumenty i oświadczenia winien złożyć każdy wykonawca wraz z ofertą, potwierdzające spełnienie warunków udziału ​ postępowaniu oraz spełnienie przez oferowane dostawy wymagań Zamawiającego. Wśród nich wymienił między w innymi dokumenty wskazane w Specyfikacji technicznej, stanowiącej Załącznik Nr 1 do SIW Z (ppkt 10.1.8). Z kolei w przywołanej Specyfikacji technicznej, w pkt 3 Zamawiający zawarł następujący wykaz dokumentów, które mieli załączyć do oferty wykonawcy ubiegający się o to zamówienie: (3.1.) Dokumentacja techniczna bądź techniczno -​ ruchowa (DTR) zawierająca oferowany przedmiot zamówienia wraz z rysunkami technicznymi lub karta katalogowa lub rysunek techniczny oferowanego przedmiotu zamówienia; (3.2.) Dokument wydany przez niezależną jednostkę certyfikującą, posiadającą uprawnienia w zakresie certyfikacji wyrobów, potwierdzający zgodność wykonania przedmiotu zamówienia z dokumentacją techniczną bądź techniczno - ruchową (DTR) oraz wymaganą przez zamawiającego normą lub normą równoważną - dotyczy pakietów 6-12 oraz zadań 13 -​ 18; (3.3.) W przypadku, gdy dla poszczególnych pozycji pakietu lub zadania nie jest wydany dokument wyszczególniony w pkt 3.2. niniejszej Specyfikacji technicznej, wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą deklarację zgodności dla oferowanego wyrobu. ​W kolejnych punktach wymieniono również: (3.6.) Oświadczenie wykonawcy, iż jest producentem układu sterowania hydraulicznego, w którym będą stosowane elementy będące przedmiotem zamówienia, wyszczególnione w pakiecie dotyczy pakietów 1 - 5; (​ 3.7.) W przypadku wykonawcy, który nie jest producentem układu sterowania hydraulicznego, w którym będą stosowane elementy będące przedmiotem zamówienia, wyszczególnione ​ pakiecie 1 - 5, wykonawca jest zobowiązany dołączyć : 3.7.1. autoryzację producenta układu hydrauliki sterowniczej w obudowy zmechanizowanej lub jego pisemną zgodę, na zastosowanie oferowanych części w układzie sterowania hydraulicznego, lub 3.7.2. dokument wydany przez jednostkę certyfikującą posiadającą uprawnienia w zakresie certyfikacji wyrobów będących przedmiotem zamówienia, potwierdzający zgodność wykonania przedmiotu zamówienia z​ dokumentacją techniczną bądź techniczno - ruchową oraz stwierdzający, że dany wyrób można bezpiecznie stosować w zakładach górniczych w układach sterowania hydraulicznego w obudowach zmechanizowanych; (3.8.) Wypełniony Załącznik Nr 3 do Specyfikacji technicznej w przypadku oferowania części równoważnych; (3.9.) Wypełniony Załącznik Nr 4 do Specyfikacji technicznej; (3.10.) Wypełnione oświadczenie wykonawcy, stanowiące Załącznik Nr 1 do Specyfikacji technicznej; (3.11.) Jeżeli załączone dokumenty nie zostały wydane na rzecz wykonawcy, powinien on dołączyć oświadczenie podmiotu na rzecz, którego zostały one wydane, że wykonawca jest umocowany do korzystania z uprawnień i rozwiązań technicznych wskazanych w tych dokumentach, a dokumenty te nie zostały anulowane l​ ub wycofane. Przedmiotowe oświadczenie powinno zostać wydane nie wcześniej niż 3​ miesiące przed upływem terminu składania ofert; (3.12.) Oświadczenie z podaniem nazwy oferowanego przedmiotu zamówienia oraz nazwy producenta. Ponadto Izba ustaliła, że Zamawiający sprecyzował w SIW Z - Załączniku nr 1 do SIW Z, pkt 2, ppkt 2.2. co należy rozumieć pod pojęciem części równoważnych: Za elementy hydrauliki sterowniczej równoważnej uznaje się elementy hydrauliki sterowniczej, które nie zostały wytworzone przez producenta hydrauliki sterowniczej, w którym znajdą zastosowanie, spełniające wszystkie wymogi Zamawiającego określone w niniejszej Specyfikacji technicznej. Ponadto w treści Załącznika nr 1 do Specyfikacji technicznej - Oświadczenie Wykonawcy, Zamawiający doprecyzował, że oferowany wyrób równoważny musi być zgodny z wyrobem wyszczególnionym w Formularzu ofertowym pod względem wymiarów, gatunku zastosowanego materiału oraz sposobu wykończenia. Jednocześnie w ppkt 2.3. Załącznika nr 1 do SIW Z wskazał, że zastosowanie oferowanych wyrobównie może naruszać obecnych warunków eksploatacji urządzeń do których są przeznaczone, a w przypadku wyrobów równoważnych dodatkowo nie może powodować konieczności ponownego przeprowadzenia procedury oceny zgodności. Izba ustaliła ponadto, że w postępowaniu w zadaniu nr 1 złożono trzy oferty. Oprócz Odwołującego 2 swoje oferty złożyli wykonawcy: MAS oraz Hennlich. Z kolei w zadaniu nr 2 oferty złożyli wykonawcy: Odwołujący 1 oraz MAS. Zamawiający pismem z 10 lutego 2021 r. poinformował o terminie przeprowadzenia aukcji elektronicznej w zadaniu nr 1 i 2 i następnie w dniu 16 lutego 2021 r. doszło d​ o przeprowadzenia takiej aukcji dla zadania 1 z udziałem wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w tej części. Pismem z 17 lutego 2021 r., zamieszczonym na stronie internetowej poinformował, że najniższą cenę w aukcji elektronicznej zaoferował w Zadaniu 1 wykonawca MAS. Jednocześnie Izba ustaliła, że Zamawiający podjął decyzję o odwołaniu aukcji ​ Zadaniu 2. w Izba zważyła, co następuje Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołań, o których stanowi art. 189 ust. 2 nowej ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiadają interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało ich do złożenia odwołań. Sygn. akt KIO 485/21 Izba uznała, że zarzuty sformułowane w treści odwołania przez Odwołującego 1, w tym dotyczące zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę MAS na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zasługują na uwzględnienie. Odwołujący 1 podnosił, że wykonawca MAS nie złożył, wraz z ofertą, rysunków technicznych, wskazanych w treści punktu 3.1 Załącznika nr 1 do SIW Z. W miejsce dopuszczonych alternatywnie, dokumentacji techniczno- ruchowej lub technicznej wraz z​ rysunkami technicznymi albo karty katalogowej lub rysunku technicznego, przedłożył obszerną i pełną ogólników dokumentację techniczną, która zawiera wprawdzie odwołanie d​ o numerów rysunków technicznych (podobnie jak wypełniony wykaz stanowiący załącznik n​ r 3 do SIW Z),ale nie zawierała jakiegokolwiek rysunku technicznego. Odwołujący podkreślał przy tym, że rysunki techniczne w przypadku niniejszego postępowania były nie tyle tzw. dokumentem przedmiotowym, ale integralną częścią oferty, na co wskazuje chociażby wskazanie terminu ich złożenia - to jest z chwilą składania ofert. W konsekwencji powoduje to brak zgodności treści złożonej przez MAS oferty z treścią SIW Z i w konsekwencji, w ocenie odwołującego, obowiązkiem Zamawiającego było odrzucenie oferty złożonej przez MAS. Z kolei zamawiający, nie zgadzając się z tą oceną, zwracał uwagę, że w treści SIW Z dlaprzedmiotowego postępowania - pkt 16.1. wyraźnie poinformował, że najpierw dokona oceny ofert, a następnie zbada, czy wykonawca którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz czy oferowane przez wykonawcę dostawy spełniają wymagania zamawiającego. A zatem Zamawiający, korzystając z uprawnienia do przeprowadzenia postępowania w ramach tzw. procedury odwróconej, przewidzianej w art. 24aa ustawy Pzp zdecydował się dokonać ​ pierwszej kolejności oceny ofert, a następnie będzie zobowiązany zbadać, czy wykonawca, którego oferta została w oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. W konsekwencji uważał, że przeprowadził on ocenę ofert złożonych w zadaniu 1 w takim zakresie, jaki na tym etapie postępowania był wymagany. Stwierdził, że w ramach tej oceny ustalił, że żadna ze złożonych ofert nie podlega odrzuceniu, dlatego też wszyscy wykonawcy zostali zaproszeni do aukcji. Zamawiający nie przeprowadził podmiotowej oceny wykonawców, tj. nie przeprowadził badania złożonych przez nich dokumentów JEDZ, a także pozostałych dokumentów, których złożenia zamawiający wymagał na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, w tym również nie przeprowadził weryfikacji dokumentów, o których mówi Odwołujący 1 w treści złożonego odwołania gdyż te, jego zdaniem, potwierdzają spełnianie przez oferowane dostawy wymagań Zamawiającego. W ocenie Izby z takim stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić z​ następujących powodów. Jak ustalił skład orzekający Zamawiający w pkt 10 SIW Z wymienił jakie dokumenty i oświadczenia winien złożyć każdy wykonawca, aby potwierdzić spełnienie przez oferowane dostawy wymagań Zamawiającego. Co kluczowe obowiązek ich złożenia został ustalony przez Zamawiającego wraz ze składaną ofertą. Wśród nich Zamawiający wymienił dokumenty wskazane w Specyfikacji technicznej, stanowiącej Załącznik Nr 1 do SIW Z (ppkt 10.1.8). Z kolei w przywołanej Specyfikacji technicznej, w pkt 3 Zamawiający zawarł następujący wykaz dokumentów, które mieli załączyć do oferty wykonawcy ubiegający się o to zamówienie: (3.1.) Dokumentacja techniczna bądź techniczno–ruchowa (DTR) zawierająca oferowany przedmiot zamówienia wraz z rysunkami technicznymi lub karta katalogowa lub rysunek techniczny oferowanego przedmiotu zamówienia; (3.2.) Dokument wydany przez niezależną jednostkę certyfikującą, posiadającą uprawnienia w zakresie certyfikacji wyrobów, potwierdzający zgodność wykonania przedmiotu zamówienia z dokumentacją techniczną bądź techniczno - ruchową (DTR) oraz wymaganą przez zamawiającego normą lub normą równoważną - dotyczy pakietów 6 - 12 oraz zadań 13 - 18. Wszystkie wskazane wyżej dokumenty miały zatem służyć potwierdzeniu, że oferowane rozwiązania, w przypadku składania ofert równoważnych, odpowiadają wymaganiom Zamawiającego opisanym w SIWZ. Zamawiający sam ustalił katalog żądanych dokumentów, przesądzając jednocześnie w treści SIW Z, jaką rolę i znaczenie im przypisuje. Oprócz samego formularza cenowego i​ konieczności wskazania przez wykonawców jakie produkty oferują, ubiegający się ​o zamówienie przy pomocy tych właśnie dokumentów mieli potwierdzić jakie produkty, o​ konkretnych właściwościach i cechach - oferują. Należy zgodzić się z Odwołującym 1, że obowiązkiem wykonawcy składającego ofertę jest jednoznaczne określenie oferowanych produktów, a to z kolei stanowi element przedmiotowo-istotny oświadczenia woli, jakim jest złożona w postępowaniu oferta. Zdefiniowania tych produktów wymagał Zamawiający a wykonawcy mieli to uczynić właśnie przedstawiając stosowne dokumenty, które miały jednoznacznie wskazać i opisywać zaoferowany przedmiot zamówienia. Bez nich z kolei Zamawiający nie miał możliwości ocenić ani czy deklarowane świadczenie jest zgodne z zawartym w treści SIW Z opisem, ani też czy przedmiot zamówienia spełnia wymagania odnośnie równoważności. O zamiarze Zamawiającego, który taką właśnie rolę nadał powyższym dokumentom, świadczy również treść odpowiedzi na pytania (pismo z dnia 23 grudnia 2020 r.). Na złożony przez jednego z​ wykonawców wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ Zamawiający wyraźnie potwierdził, ż​ e dokładne wskazanie oferowanego przedmiotu zamówienia jest konieczne do wykazania równoważności oferowanych rozwiązań z wymogami Zamawiającego. Udzielając odpowiedzi stwierdził, że rysunki techniczne mają za zadanie określić oferowane produkty oraz potwierdzić posiadanie przez nie określonych cech i parametrów. W konsekwencji oferta wykonawcy MAS, która nie zawierała wraz z ofertą wymaganych dokumentów, uniemożliwiała Zamawiającemu, ale także innym wykonawcom ​ tym producentowi urządzeń, którym w przypadku Zadania 2 jest Odwołujący 1, stwierdzenia zarówno równoważności w zaoferowanych rozwiązań z wymaganiami opisanymi w SIWZ, c​ zy też zgodności treści oferty z ustanowionymi w dokumentacji postępowania wymaganiami. W tym miejscu należy przypomnieć, na co wielokrotnie Izba zwracała uwagę w swoich orzeczeniach, że niezgodność treści oferty z treścią SIW Z, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zachodzi wówczas, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada m.in. pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIW Z, z zastrzeżeniem art. 87 ustawy Pzp. W tym zakresie wskazać należy, że oferta nieodpowiadająca treści SIW Z to taka, która jest sporządzona w taki sposób, że nie odpowiada skwantyfikowanym i opisanym w treści dokumentacji wymaganiom, z zastrzeżeniem że wymagania odnosić muszą się do treści złożonej oferty, nie zaś jej formy. W okolicznościach niniejszej sprawy mamy do czynienia z sytuacją, w której zamawiający opisał w treści SIW Z jakie dokumenty winien złożyć każdy z wykonawców, celem potwierdzenia, że oferowany przez niego przedmiot zamówienia jest zgodny z opisanymi i skwantyfikowanymi przez Zamawiającego wymaganiami. Przypomnieć należy w tym miejscu, że SIW Z jest dokumentem, który ma kluczowe znaczenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z jednej strony ma decydujące znaczenie dla wykonawców, którzy na jej podstawie podejmują decyzję o udziale w postępowaniu i przygotowują ofertę zgodną z wymaganiami oraz potrzebami Zamawiającego, z drugiej jest to dokument na podstawie którego Zamawiający dokonuje oceny złożonych ofert w sposób, który musi być zgodny z postawionymi tam wymaganiami i zasadami. Z tych powodów ustawodawca opisał jaka powinna być zawartość SIW Z, wprowadzając przepis art. 36 ustawy Pzp. Tymczasem Zamawiający pomimo, że w treści tego dokumentu ustalił jakich dokumentów żąda od wykonawców i w jaki sposób dokonywał będzie oceny zgodności treści oferty z treścią SIW Z a także w jaki sposób stwierdzi, że oferty złożone przez wykonawców oferujących rozwiązania równoważne - takie zawierają, na etapie postępowania dokonuje interpretacji zapisów, które sam wskazał w dokumentacji przetargowej, jako obowiązujące. Izba zgadza się z Odwołującym 1, który podnosił, że Zamawiający zaniechał w istocie badania złożonych ofert przed przeprowadzeniem aukcji elektronicznej, do czego był zobowiązany na podstawie zapisów ogłoszenia o zamówieniu i SIW Z.To bowiem na etapie po złożeniu ofert następuje ich badanie pod kątem braku podstaw do ich odrzucenia, gdyż n​ a następnym etapie, tj. w toku aukcji elektronicznej, przepis art. 89 ustawy Pzp nie będzie miał już zastosowania (został wyłączony zgodnie z art. 91c ust. 1 ustawy Pzp). Tym samym do udziału w aukcji elektronicznej winni zostać zaproszeni tylko Ci wykonawcy, których oferty nie podlegają odrzuceniu, nie zaś wszyscy którzy te oferty złożyli i oferują przedmiot nie spełniający wymagań Zamawiającego. W toku aukcji elektronicznej, wykonawcy jedynie składają kolejne postąpienia (odrębne oferty) cenowe, aż do jej zamknięcia. Izba podziela też w pełni argumentację, że do aukcji elektronicznej ma odpowiednie zastosowanie przepis art. 80 ust. 2 w zw. a art. 91c ust. 5 ustawy Pzp, który traktuje o​ konieczności podania przez Zamawiającego, bezpośrednio po zamknięciu aukcji, pod ustalonym w ogłoszeniu o zamówieniu adresem internetowym, nazwy (firmy) oraz adresu wykonawcy, którego ofertę wybrano. Przepis ten nie traktuje więc o ustaleniu "oferty najwyżej ocenionej", o czym mowa w treści art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, lecz już o wybraniu oferty najkorzystniejszej i to bezpośrednio po zamknięciu aukcji. Stąd nietrafiona jest argumentacja Zamawiającego, który wskazywał w odpowiedzi na odwołanie na możliwość dokonywania oceny złożonych ofert już po zakończeniu aukcji, zaś przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej. Sygn. akt KIO 556/21 Izba stwierdziła, że odwołanie podlega uwzględnieniu w zakresie, w jakim Odwołujący 2 postawił zarzuty naruszenia: art. 91a ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 ustawy z​ dnia 11 września 2019 r. - przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie dokonania oceny ofert przed podjęciem decyzji o przeprowadzeniu aukcji elektronicznej dla Zadania 1 oraz przeprowadzenie tej aukcji w dniu 16 lutego 2021 r. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę MAS pomimo, że wykonawca ten nie dołączył do oferty wymaganych rysunków technicznych. W odniesieniu do tych zarzutów aktualna pozostaje argumentacja, opisana w części dotyczącej odwołania o sygn. akt KIO 485/21. Za niepotwierdzone Izba uznała zarzuty sformułowane przez Odwołującego 2, a​ odnoszące się do oferty wykonawcy Hennlich. Zarzuty sformułowane wobec tego wykonawcy ograniczały się w istocie do twierdzenia, że większość elementów, proponowanych w ofercie, nie spełnia wymogów w zakresie równoważności. W samym odwołaniu jednak nie zostało sprecyzowane o które pozycje i w jakim zakresie chodzi. Dopiero w piśmie procesowym Odwołujący 2 opisał szczegółowo a w konsekwencji doprecyzował, które elementy w jego ocenie nie spełniają wymogów w zakresie równoważności. Ta jednak argumentacja, jako nie zawarta w treści samego odwołania, nie mogła stanowić podstawy sformułowanego w odwołaniu zarzutu, dotyczącego oferty wykonawcy Hennlich. Podkreślenia wymaga, że postępowanie przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą strony postępowania i​ to one mają obowiązek przedstawiania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. W myśl zaś art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Przepis ten wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Reguła ta, znajduje swoje odzwierciedlenie w treści art. 534 ust. 1 nowej ustawy Pzp, który implementuje zasady kodeksowe na grunt postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, i stanowi, że strony i​ uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (por. m.in. wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 141/17; wyrok KIO z dnia 9 lipca 2016 r., sygn. akt KIO1591/16 - wydany na gruncie dawnego przepisu art. 190 ust. 1 ustawy Pzp). Ponadto, jak wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 19 marca 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 92/08), w postępowaniu odwoławczym przed KIO to strony postępowania, a nie Izba winna poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zatem, obowiązkiem strony, na której spoczywa ciężar dowodu, jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego odwołania. Podobne stanowisko przedstawił Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 8 kwietnia 2008 r. (sygn. akt V Ca 571/08), stwierdzając, że kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego przed KIO pozostawia inicjatywę dowodową stronom, nie nakładając na KIO obowiązku ustalenia prawdy materialnej. Odwołujący 2 ograniczył się do ogólnikowego i lakonicznego uzasadnienia, które sprowadziło się do twierdzenia, ż e jak wynika z załączonej do oferty pozostałej dokumentacji/ rysunków - zdecydowana większość elementów zaoferowanych przez tego wykonawcę nie spełnia kryteriów równoważności, gdyż oferowane części mają inne wymiary, a sposób rozmieszczenia gniazd podłączeniowych w oferowanych elementach, wymaga zastosowania specjalnych adapterów (elementów przejściowych) do podłączenia. Zaoferowane elementy posiadają inne niż wymagane sposoby mocowania i montażu, co będzie powodowało niemożliwość ich zabudowania w użytkowanych przez Zamawiającego urządzeniach. Powyższa argumentacja nie odnosi się do konkretnych pozycji oferowanego przedmiotu zamówienia i konkretnych, wyspecyfikowanych parametrów. Nie sposób więc uznać, aby Odwołujący 2 sprostał ciążącemu na nim ciężarowi dowodowemu w zakresie, w jakim podnosił zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Hennlich z tego powodu, że wykonawca ten, oferując rozwiązania równoważne, nie wykazał, iż oferowane wyroby spełniają wymagania Zamawiającego. Nie zmienia to jednak okoliczności, że Zamawiający dokonując powtórnej oceny złożonych ofert, będzie zobowiązany do przeprowadzenia takiego badania i zweryfikowania treść złożonej oferty, również pod kątem postawionych przez Zamawiającego wymagań w zakresie odnoszącym się do opisu przedmiotu zamówienia. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie a​ rt. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz §8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba uwzględniła obydwa odwołania i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności aukcji elektronicznej w zadaniu pierwszym, w którym ta została przeprowadzona oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zadaniu pierwszym i drugim czego Zamawiający zaniechał, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę MAS n​ a podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Przewodniczący: …………………..…………. …

…Sygn. akt KIO 389/20 Sygn. akt KIO 434/20 POSTANOWIENIE z dnia 11 marca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Emilia Garbala Magdalena Rams Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników w dniu 10 marca 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: - w dniu 24 lutego 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T4B spółkę z o.o. w Warszawie, IB Systems spółkę z o.o. w Poznaniu, Galaxy Systemy Informatyczne spółkę z o.o. w Zielonej Górze (sygn. akt KIO 389/20); - w dniu 28 lutego 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konica Minolta Business Solutions Polska Sp. z o.o. w Warszawie oraz INLOGIC Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. w Szczecinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGNIG TERMIKA S.A. w Warszawie (sygn. akt KIO 434/20) przy udziale: - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konica Minolta Business Solutions Polska Sp. z o.o. w Warszawie oraz INLOGIC Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. w Szczecinie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (sygn. akt KIO 389/20); - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T4B spółkę z o.o. w Warszawie, IB Systems spółkę z o.o. w Poznaniu, Galaxy Systemy Informatyczne spółkę z o.o. w Zielonej Górze (sygn. akt KIO 434/20) wobec: - cofnięcia przed otwarciem rozprawy odwołania wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konica Minolta Business Solutions Polska Sp. z o.o. w Warszawie oraz INLOGIC Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. w Szczecinie (sygn. akt KIO 434/20) - uwzględnienia przez zamawiającego odwołania wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T4B spółkę z o.o. w Warszawie, IB Systems spółkę z o.o. w Poznaniu, Galaxy Systemy Informatyczne spółkę z o.o. w Zielonej Górze (sygn. akt KIO 389/20) postanawia: 1. umarza postępowania odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych: - kwoty 15. 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) poniesionej z tytułu wpisu od odwołania na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T4B spółkę z o.o. w Warszawie, IB Systems spółkę z o.o. w Poznaniu, Galaxy Systemy Informatyczne spółkę z o.o. w Zielonej Górze (sygn. akt KIO 389/20); - kwoty 13.500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konica Minolta Business Solutions Polska Sp. z o.o. w Warszawie oraz INLOGIC Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. w Szczecinie, stanowiącej 90% uiszczonego wpisu (sygn. akt KIO 434/20). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt KIO 389/20 Sygn. akt KIO 434/20 Uz as adnienie Zamawiający - PGNIG TERMIKA S.A. w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest zakup i wdrożenie platformy integrującej techniczne systemy bezpieczeństwa w PGNiG TERMIKA S.A. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 240590060. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W związku z przesłaniem przez zamawiającego zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej odwołania wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T4B spółkę z o.o. w Warszawie, IB Systems spółkę z o.o. w Poznaniu, Galaxy Systemy Informatyczne spółkę z o.o. w Zielonej Górze, dalej jako „Konsorcjum T4B”, (sygn. akt KIO 389/20) oraz wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konica Minolta Business Solutions Polska Sp. z o.o. w Warszawie oraz INLOGIC Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. w Szczecinie, dalej jako: „Konsorcjum Konica Minolta”, (sygn. akt KIO 434/20). Zachowane zostały terminy ustawowe i obowiązek przesłania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołanie wniesione przez Konsorcjum T4B (sygn. akt KIO 389/20): Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez nieodrzucenie oferty Konsorcjum TELBUD, podczas gdy oferta ta jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej jako „SIWZ") i jako taka podlega odrzuceniu, bowiem zaoferowany sprzęt nie spełnia wymogów określonych dla przełącznika L3 24*RJ45 PoE+ 4*SFP+ 10Gbit rack oraz Kamery TYP 14; 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez nieodrzucenie oferty Konsorcjum Konika Minolta, podczas gdy oferta ta jest niezgodna z SIWZ i jako taka podlega odrzuceniu, bowiem zaoferowany sprzęt nie spełnia wymogów określonych dla Kamery TYP 10, TYP 11, TYP 13 i TYP 14 oraz określonych dla Bramki, jak również sterownika stref i kontrolera typ 2; 3. art. 91a ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 91b ust. 1 Pzp przez zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej Konsorcjum Konika Minolta i Konsorcjum TELBUD, pomimo, iż ich oferty podlegają odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako niezgodne z SIWZ oraz z ostrożności - gdyby, pomimo wniesienia odwołania w dniu 24 lutego 2020 r., aukcja zaplanowana na dzień 3 marca 2020 r. została jednak przeprowadzona, także: 4. art. 91a ust. 1 Pzp w zw. z art. 91c ust. 1-3 Pzp przez przeprowadzenie aukcji elektronicznej z udziałem Konsorcjum Konika Minolta i Konsorcjum TELBUD, których oferty podlegają odrzuceniu; 5. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez niezapewnienie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przez zaniechania obligatoryjnych działań przez zamawiającego, który to zarzut jest konsekwencją podniesionych zarzutów. Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej, ponownej oceny ofert i w konsekwencji odrzucenie oferty Konsorcjum Konika Minolta i Konsorcjum TELBUD oraz zaproszenie do aukcji elektronicznej wyłącznie tych wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu, w tym odwołującego. Odwołujący żądał również zasądzenia na swoją rzecz kosztów postępowania odwoławczego. Odwołanie wniesione przez Konsorcjum Konica Minolta (sygn. akt KIO 434/20): Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum T4B, pomimo że oferta ta jest niezgodna z SIWZ, bowiem zaoferowany sprzęt nie spełnia wymogów określonych przez Zamawiającego dla Kamery Typ 3,5,6,8,9,14 oraz dla Bramki; 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum T4B, pomimo że oferta ta jest niezgodna z SIWZ, bowiem zaoferowany sprzęt nie spełnia wymogów określonych przez Zamawiającego dla Macierzy i Serwera sieciowego ewentualnie: 3. art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania do wyjaśnień Konsorcjum T4B w zakresie występowania oferowanych macierzy i dysków w sprzedaży oraz spełnienia przez nie parametrów wymaganych w SIWZ; 4. art. 91b ust. 1 Pzp w zw. z art. 91a ust. 1 Pzp przez zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej Konsorcjum T4B, pomimo że oferta tego wykonawcy winna zostać odrzucona z uwagi na jej niezgodność z SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp; 5. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na naruszenie wymienionych przepisów Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny oferty T4B, odrzucenia tej oferty, unieważnienie czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej Konsorcjum T4B oraz o zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania odwoławczego. Konsorcjum Konica Minolta oraz Konsorcjum T4B przystąpiły do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, odpowiednio w sprawach KIO 389/20 i KIO 434/20, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wnosili o oddalenie odwołania. Pismami z 11 marca 2020 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołania, w których uwzględnił zarzuty odwołań. Zapowiedział unieważnienie czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, ponowne badanie i ocenę ofert, odrzucenie ofert obu odwołujących oraz unieważnienie postępowania. W czasie posiedzenia z udziałem stron przystępujący zgłosili sprzeciwy wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania. Następnie Konsorcjum Konica Minolta wycofało swoje odwołanie (sygn. akt KIO 434/20) oraz sprzeciw wniesiony wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania wniesionego przez Konsorcjum T4B (sygn. akt KIO 389/20). W tej sytuacji procesowej postępowanie odwoławcze w sprawie obu wniesionych odwołań podlegało umorzeniu. Wycofanie przez Konsorcjum Konica Minolta zgłoszonego sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Konsorcjum T4B, oznacza, że w zaistniały wszystkie przesłanki wskazane w art. 186 ust. 3 Pzp, w związku z czym postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 389/20 należało umorzyć. Przepis ten stanowi bowiem, że jeżeli uczestnik postępowania, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesienie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Wycofanie przez Konsorcjum Konica Minolta własnego odwołania skutkuje oblig umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z art. 187 ust. 8 Pzp stanowiącym wprost, że w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. W tym stanie rzeczy Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w obu sprawach na podstawie art. 186 ust. 3 Pzp w sprawie KIO 389/20 oraz na podstawie art. 187 ust. 8 Pzp w sprawie KIO 434/20. Orzeczenie zapadło w formie postanowienia na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp. Na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp Izba wydała orzeczenie łączne. O kosztach postępowania rozstrzygnięto na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 187 ust. 8 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) oraz § 5 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: .............................. …

…Sygn. akt KIO 1312/19 WYROK z dnia 24 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca Monika Kawa-Ogorzałek Członkowie: Danuta Dziubińska Dagmara Gałczewska-Romek Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lipca 2019r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lipca 2019 przez wykonawcę Mitsubishi Hitachi Power Systems Europę GmbH z siedzibą w Duisburgu (Niemcy) w postępowaniu prowadzonym przez Enea Elektrownia Połaniec S. A. z siedzibą w Połańcu przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Modernizacji Urządzeń Energetycznych REMAK S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą zwrot kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach. Przewodniczący: .............................................. Członkowie: .................................... UZASADNIENIE Zamawiający - ENEA Połaniec S.A. z siedzibą w Połańcu prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018r., poz. 1986 ze zm.; dalej: „ustawa Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Modernizacja absorberów C i D Instalacji IOS w Enea Elektrownia Połaniec S.A.". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 listopada 2018r., pod numerem pod nr Dz.U. S 2018/S 224-513633. Zamawiający w dniu 4 lipca 2019 r. poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o unieważnienia aukcji elektronicznej przeprowadzonej w dniu 2 lipca 2019r. Na powyższą czynność Zamawiającego wykonawca - Mitsubishi Hitachi Power Systems Europe GmbH z siedzibą w Duisburgu (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 36(1) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE (dalej: „Dyrektywa”) poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, tj. poprzez: a) podjęcie zaskarżonych czynności, w sytuacji, gdy żaden z uprawnionych wykonawców nie został pominięty w zaproszeniu do udziału w Postępowaniu na etapie aukcji elektronicznej i w efekcie, każdy z takich wykonawców brał czynny udział w aukcji elektronicznej i dokonywał postąpień: b) nieuzasadnione faworyzowanie jednego z wykonawców w postępowaniu - wykonawcy Przedsiębiorstwo Modernizacji Urządzeń Energetycznych REMAK S.A. (dalej: „Przystępujący"), który na skutek unieważnienia legalnej aukcji elektronicznej i powtórzenia tego etapu postępowania uzyska szansę na złożenie oferty na warunkach dla siebie korzystniejszych niż wymagały tego warunki składania oferty w pierwotnej aukcji w dniu 2 lipca 2019r., co stoi w jednoznacznej sprzeczności z zasadą równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców a także z zasadą przejrzystości; 2) 91c ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędną jego interpretację i stwierdzenie wadliwości etapu aukcji elektronicznej w postępowaniu w sytuacji, gdy aukcja elektroniczna przebiegła bez zakłóceń oraz odstępstw od warunków ustalonych przez Zamawiającego, a Przystępujący mógł w jej toku, stosownie do brzmienia powyższego przepisu, składać kolejne korzystniejsze postąpienia, ale składał wyłącznie takie, które nie przebijały oferty prowadzącej; c) art. 91a ust. 2a w związku z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp oraz 53(4) oraz 53(6) Dyrektywy poprzez zmianę warunków składania oferty w aukcji określonych w Załączniku nr 7 do Części 1 SIWZ, dopiero na etapie powtórnej aukcji elektronicznej w postępowaniu, d) art. 91 d ust. 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego złożonej w toku aukcji elektronicznej w dniu 2 lipca 2019 r., potwierdzonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej, e) art. 91 b ust. 1 ustawy Pzp poprzez uznanie, że istnieją podstawy do ponownego zaproszenia wykonawców do udziału w powtórnej aukcji elektronicznej. W oparciu o tak przedstawione zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności unieważnienia czynności aukcji elektronicznej z dnia 2 lipca 2019r. b) unieważnienia czynności zaproszenia w dniu 8 lipca 2019r. wykonawców do powtórnej aukcji elektronicznej w postępowaniu, c) unieważnienia czynności powtórzenia aukcji elektronicznej w postępowaniu; d) nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego złożonej w toku aukcji elektronicznej w dniu 2 lipca 2019 r., potwierdzonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz o: e) zabezpieczenie roszczenia Odwołującego wynikającego z niniejszego odwołania poprzez zakazanie Zamawiającemu przeprowadzania powtórnej aukcji elektronicznej w Postępowaniu do czasu wydania orzeczenia przez Izbę w niniejszej sprawie, a także o: f) skierowanie na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej następujących pytań prejudycjalnych dotyczących interpretacji przepisów prawa unijnego: Pytanie 1: Czy art. 36(1) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE oraz zasady udzielania zamówień publicznych wyrażone przez Trybunał w szczególności w wyroku z dnia 7 kwietnia 2016 roku w sprawie C-324/14 w części w przedmiocie pytania ósmego i dziewiątego, należy interpretować w ten sposób, że zezwalają one na unieważnienie i powtórzenie aukcji elektronicznej w sytuacji, gdy aukcja elektroniczna przebiegła bez zakłóceń (w tym bez awarii technicznych) oraz bez odstępstw od warunków ustalonych przez Zamawiającego, a każdy z wykonawców mógł w jej toku składać kolejne korzystniejsze postąpienia wg przyjętej formuły aukcji elektronicznej aukcja zniżkowa angielska i zgodnie z warunkami składania oferty w postępowaniu, tj.: „Wymagane przebicie oferty prowadzącej - Tak", a jeden z wykonawców składał wyłącznie takie postąpienia (oferty), które nie przebijały oferty prowadzącej, w efekcie czego żadna z jego ofert nie mogła być przez system oceniona jako korzystniejsza i nie została przyjęta? Pytanie 2: Czy art. 36(1) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r, w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE w związku z art. 53(4) oraz 53(6) tejże oraz zasady udzielania zamówień publicznych wyrażone przez Trybunał w szczególności w wyroku z dnia 10 października 2013 r. w sprawie C-336/12 należy interpretować w ten sposób, że zezwalają one na unieważnienie aukcji elektronicznej na tej podstawie, że jeden z wykonawców złożył w jej toku szereg postąpień (ofert), które zostały prawidłowo ocenione przez system jako mniej korzystne niż oferta prowadząca i na powtórzenie aukcji elektronicznej na zmienionych warunkach składania oferty w postępowaniu, tj. po zmianie warunku: „Wymagane przebicie oferty prowadzącej — Tak” na nowy warunek: .Wymagane przebicie oferty prowadzącej — Nie" i tym samym umożliwienie temu wykonawcy złożenie kolejnej oferty z ceną wyższą, niż mógł to uczynić stosownie do formuły przyjętej w postępowaniu pierwotnie dla aukcji elektronicznej? alternatywnie, w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę wniosków zawartych w pkt 1) i 2) powyżej, wniósł o unieważnienie postępowania w związku z zaistnieniem przesłanek, o których mowa w art. 93 ust, 1 pkt. 7) ustawy Pzp. Uzasadniając odwołanie Odwołujący wskazał, że wskutek bezpodstawnego unieważnienia aukcji Odwołujący utracił zamówienie, które w sytuacji utrzymania w mocy aukcji z dnia 2 lipca 2019 r. zostałoby mu udzielone. Został zmuszony do dalszego konkurowania ceną, która na oferowanym w dniu 2 lipca 2019 r. poziomie w terminie drugiej aukcji nie pozwalała już na uzyskanie zamówienia. Konkurent Odwołującego, który nie zachował należytej staranności i nie zrealizował swojego uprawnienia do zaoferowania korzystniejszego postąpienia zgodnie z regulaminem aukcji, który był elementem niezaskarżonego SIWZ doręczonego stronom w kwietniu 2019 r., w drugiej aukcji zyskał szansę na naprawienie skutków swojego zaniechania. Dodatkowo Zamawiający zastosował nowy algorytm obliczania korzystności oferty, to jest niezgodny z zapowiedzianym w SIWZ systemem aukcji angielskiej, w której każde kolejne postąpienie musi być niższe, niż cena obecnie uznawana za korzystniejszą. Odwołujący wskazał, że czynności Zamawiającego zostały podjęte w celu spóźnionej zmiany warunków składania oferty w tym etapie postępowania w taki sposób, aby Przystępujący mógł złożyć korzystniejszą ofertę niż mógł złożyć na podstawie warunków pierwotnej aukcji elektronicznej, jaka miała miejsce w dniu 2 lipca 2019 r. Wskazał, że zastosowanie zasady równego traktowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie jest celem samym w sobie, lecz należy ją rozpatrywać w świetle rezultatów, do jakich ma doprowadzić. Powołując się na wyrok C-336/12 Manova, p.29 Odwołujący wywiódł, że zasada równego traktowania i obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między instytucją zamawiającą a oferentem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w związku z czym co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu, ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani oferenta (C-336/12 Manova, p.29). Ani przepisy dyrektyw zamówieniowych, ani ustawy Pzp nie ograniczają zamawiających w możliwościach i sposobach - formułach prowadzenia aukcji elektronicznej. Wymogiem jest, jednakże, że zwycięski wykonawca zostaje ustalony automatycznie na koniec procesu aukcji elektronicznej na podstawie informacji wprowadzonych przez Zamawiającego przed rozpoczęciem aukcji i informacji wprowadzonych przez oferentów w toku aukcji elektronicznej bez jakiejkolwiek interwencji Zamawiającego podczas trwania aukcji lub po zakończeniu tego etapu, (por. art. 91a ust. 3 Pzp). Odwołujący wskazał, że orzecznictwo, zarówno KIO jak i TSUE dopuszczają możliwość unieważnienia aukcji elektronicznej i jej powtórzenie, jednak sytuacja taka traktowana jest jako rozwiązane, które może być stosowane jedynie w ostateczności w celu usunięcia wadliwości postępowania polegającego na naruszeniu zasady równego traktowania i niedyskryminacji, w szczególności jeśli jeden z oferentów został pozbawiony prawa składania postąpień, co mogłoby być jednoznaczne z pozbawieniem prawa go do udziału w aukcji. Tymczasem w niniejszej sprawie takie wyjątkowe okoliczności, które pozwalałyby na unieważnienie pierwotnej aukcji, nie miały miejsca. Odwołujący wskazał, że w dniu 2 lipca 2019 r. Zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną, w czasie trwania której nie miała miejsca żadna awaria systemu teleinformatycznego, a w jej toku została złożona przez Odwołującego jedna oferta, która stała się ofertą najkorzystniejszą, a przez Przystępującego zostało złożonych kilka ofert, które system ocenił, jako oferty mniej korzystne od oferty prowadzącej. Wyjaśnił także, że aukcja elektroniczna, stosownie do zapisów Załączniku nr 7 do Części 1 SIWZ odbywała się wg. zniżkowej aukcji angielskiej. Zgodnie z zapisami dokumentu: Instrukcja obsługi platformy zakupowej GDF SUEZ podręcznik Oferenta (eB2B Sp. z o.o. GDF SUEZ): „System eB2B umożliwia prowadzenia licytacji elektronicznej w następujących formułach: 1. Licytacja angielska — reguła licytacji oznacza, że Oferent chcąc złożyć ofertę, musi przebić ofertę aktualnie prowadzącą. Reguła Licytacji może być zniżkowa (zakup). Licytacja kończy się z chwilą upłynięcia czasu podstawowego lub czasu/ilości dogrywek.” (str. 20) Dalej dokument wyjaśnia: „Formułę Licytacji określają zdefiniowane przez Organizatora ustawienia w sekcji „Opcje postępowania" dostępnej w zakładce „Ustawienia ogólne” Konfigurację Licytacji angielskiej określają poniższe opcje, których wartość jest zdefiniowana na „TAK”. Wymagane przebicie oferty prowadzącej — wartość „tak” oznacza, że system zaakceptuje ofertę, która będzie lepsza co najmniej o wartość minimalnego postąpienia od obecnie najlepszej oferty w systemie" (str. 21). Odwołujący wskazał, że na stronie portalu w zakładce „Pomoc” można znaleźć zdefiniowane ustawienia dla aukcji elektronicznej z dnia 2 lipca 2019 r.: Postępowanie nr: NZ/PZP/23/2019 wg stanu na dzień 4.07.2019r. (termin publikacji postępowania: 21.06.2019r.), które determinują formułę aukcji jako angielską, bowiem w rubryce: „Wymagane przebicie oferty prowadzącej” — zaznaczono wartość „tak". Z wyjaśnień administratora platformy eB2B, jakie przekazał Zamawiający pismem z dnia 4 lipca 2019r. wynika, że w postępowaniu obowiązywały następujące warunki składania oferty: „Wymóg przebicia oferty prowadzącej odnosi się do parametrów podlegających zmianie. W związku z tym, aby oferta została przyjęta musi mieć więcej punktów, aniżeli oferta prowadząca i dodatkowo być lepsza o minimalne postąpienie, tj. o 12.300 na parametrze podlegającym zmianie (str. 2). Zgodnie z Załącznikiem nr 7 do Części 1 SIWZ kryterium zmiennym w aukcji jest K1, czyli cena ofertowa brutto dla całego zakresu przedmiotu zamówienia. Według Odwołującego, okoliczności sprawy potwierdzają, że aukcja elektroniczna w dniu 2 lipca 2019 r. przebiegała według powyżej wskazanych i wcześniej ustalonych warunków, tj. aukcji zniżkowej angielskiej. W szczególności, potwierdza to pismo Zamawiającego, z którego wynika, że Przystępujący „wielokrotnie próbował obniżyć wartość swojej oferty”, a „system za każdym razem komunikował, że „oferta nie może być przyjęta, ponieważ nie jest lepsza od najlepszej oferty. Wymagane jest przebicie oferty prowadzącej” Dopiero rzeczywiste zejście poniżej poziomu oferty cenowej konkurencji zostało przyjęte przez system." Tymczasem możliwość, że podczas aukcji oferent składa kolejne postąpienia w stosunku do jego poprzedniej oferty jest cechą charakterystyczną innej formuły, niż aukcja angielska, - tzw. aukcji dynamicznej, która nie została przewidziana w SIWZ postępowania. Odwołujący podkreślił, że Dyrektywy z 2014 r. jednoznacznie dopuszczają możliwość, że w toku aukcji elektronicznej dochodzi do rewizji wyłącznie ceny oferty, także wtedy, kiedy nie tylko cena jest kryterium oceny oferty (por. art, 53(3)(b) Dyrektywy 2014/25). Istotne jest, aby reguły według których następuje automatyczna ocena ofert podane były z góry ustalone (por. art. 53(4) Dyrektywy 2014/25). Podkreślił, że ustawa Pzp stawia w szczególności wymóg określenia w SIWZ warunków, na jakich wykonawcy będą mogli licytować oraz, w szczególności minimalne wysokości postąpień, które będą wymagane podczas licytacji (art. 91a ust. 2a pkt, 5 Pzp). Nadto, nie jest możliwe wprowadzanie zmian do warunków postępowania po dacie złożenia oferty. W szczególności, wprowadzanie zmian w SIWZ dopiero po upływie terminu składania ofert stanowi rażące naruszenie ustawy Pzp i narusza warunki udziału wykonawców w postępowaniu o zamówienie publiczne (wyrok SO z dnia 28.04.2006 II Ca 218/06). Tymczasem obecnie na stronie portalu w zakładce „Pomoc" w przygotowaniu do powtórnej aukcji elektronicznej można znaleźć zdefiniowane ustawienia dla: Postępowanie nr: NZ/PZP/23/2019 wg stanu na dzień 5.07.2019r. (termin publikacji postępowania: 5.07.2019 r.), które eliminują formułę aukcji angielskiej bowiem w rubryce: „Wymagane przebicie oferty prowadzącej” - zaznaczono wartość „nie". Odwołujący podkreślił, że podczas aukcji elektronicznej w dniu 2 lipca 2019 r. Przystępujący złożył kilka ofert, które okazały się być mniej korzystne niż oferta Odwołującego według zastosowanej formuły aukcji: zniżkowa aukcja angielska. Jak wynika z zastrzeżeń zgłoszonych do Zamawiającego, Przystępujący nie złożył w toku aukcji elektronicznej w dniu 2 lipca 2019 r. oferty, która przebijałaby ofertę Odwołującego. Obecnie przeprowadzana przez Zamawiającego zmiana warunków składania oferty stanowi niedozwoloną ingerencję w wynik aukcji elektronicznej, bowiem w jej efekcie, z inicjatywy Zamawiającego dochodzi do umożliwienia Przystępującemu złożenia oferty, jakiej Zamawiający nie zamierzał przyjąć w pierwotnej zaplanowanej formule aukcji elektronicznej. Zatem powtórna aukcja elektroniczna de facto zostaje pozbawiona swej istoty, jaką jest automatyczna ocena oferty według z góry zaproponowanej formuły. Według Odwołującego działanie Zamawiającego stanowi także niedozwolone na gruncie zamówień publicznych negocjowanie treści oferty, bowiem Zamawiający dostosowuje ustawienia aukcji elektronicznej na potrzeby złożenia przez Przystępującego oferty, której złożenia pierwotnie nie dopuścił. Podkreślił, że powyższe czynności rażąco naruszają ogólne przepisy o zamówieniach publicznych, które zakazują wszelkich form faworyzowania jednych wykonawców kosztem innych. W niniejszej sprawie bowiem Zamawiający dąży do poprawienia sytuacji Przystępującego zmieniając formułę aukcji elektronicznej w taki sposób, aby ten nie musiał przebijać oferty prowadzącej o minimalną wartość postąpienia, wbrew pierwotnie przyjętym w SIWZ regułom. W warunkach pierwszej aukcji, organizowanej zgodnie z SIWZ, Przystępujący musiałby złożyć postąpienie co najmniej o 12 300 zł niższe od ceny oferty Odwołującego, czyli niższe o 12 300 zł od kwoty 38,7 min złotych zaoferowanej przez Odwołującego (i równocześnie korzystniejsze z uwzględnieniem pozostałych kryteriów oceny ofert). Tymczasem w warunkach drugiej aukcji Zamawiający umożliwił wykonawcy REMAK przebicie oferty Odwołującego w kwocie 38,7 min złotych poprzez zrobienie minimalnego postąpienia 12 300 zł w stosunku do ceny oferty Przystępującego tj. od kwoty 40 372 071 złotych. Ponadto, wobec ujawnienia ceny jaką Odwołujący gotowy jest zaoferować na etapie aukcji elektronicznej, do czego doszło w dniu 2 lipca 2019r., Przystępujący posiada przewagę konkurencyjną polegającą na tym, że w drugiej aukcji może przygotować swoją strategię cenową w odniesieniu do ceny zaoferowanej w pierwszej aukcji przez Odwołującego a także spodziewać się określonego przebiegu aukcji. Z przebiegu pierwszej aukcji elektronicznej wyznaczonej na 30 minut wynika, że pierwsze postąpienie zostało złożone w 26:20 minucie przez Odwołującego, a wykonawca REMAK nie złożył do tego czasu ani jednego postąpienia. Odwołujący zwrócił uwagę, że o ile Zamawiający obecnie twierdzi, że zapisy zamieszczone w SIWZ w szczególności przewidziana w Załączniku nr 7 do Części 1 SIWZ formuła aukcji elektronicznej były niezgodne z przepisami prawa, skutkuje to tym, że Postępowanie obarczone zostało wadą i podlega unieważnieniu w myśl art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Próba modyfikacji SIWZ poprzez zmianę formuły aukcji elektronicznej na obecnym etapie Postępowania następuje z naruszeniem przepisów art. 38 ust. 4 i art. 91a ust. 2a Pzp, co także przesądza o wadliwości postępowania. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu wskazał, że to pierwotne błędne ustawienie aukcji spowodowało naruszenie normy art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a jej unieważnienie i nowe prawidłowe ustawienie przywróci postępowaniu prawidłowe zasady. Zamawiający wyjaśnił, że po uzyskaniu informacji od Przystępującego dokonał analizy wszystkich ustawień w trakcie trwania aukcji oraz algorytmów wyliczeń stosowanych do oceny ofert Zamawiający stwierdził, iż miały one wpływ na możliwość złożenia postąpień w trakcie trwania aukcji przez Przystępującego. Zachowując zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców należało więc unieważnić i powtórzyć czynność w postępowaniu jaką jest aukcja elektroniczna, do udziału w której nie mógł prawidłowo przystąpić Przystępujący, który został do niej prawidłowo zakwalifikowany i zaproszony. Zamawiający podkreślił, że jest uprawniony do korygowania wadliwych czynności w postępowaniu, niezależnie od przyczyn leżących u podstaw takiego działania. Wadliwość taka dotknęła aukcję elektroniczną przeprowadzoną w dniu 2 lipca 2019 r., bowiem Przystępujący nie mógł dokonywać w jej toku postąpień z uwagi na okoliczności, na które nie miał wpływu. Powyższe spowodowało, że nie doszło do realizacji istoty aukcji elektronicznej, którą zgodnie z art. 91c ust. 1 Pzp jest możliwość dokonywania korzystniejszych postąpień za pomocą stosownego formularza. Stanowiłoby także naruszenie ww. przepisu, a nadto zasady uczciwej konkurencji, bowiem wykonawca prawidłowo zaproszony do udziału w aukcji pozbawiony został, z przyczyn od siebie niezależnych, możliwości konkurowania w celu uzyskania zamówienia. Zamawiający podkreślił ponadto, że możliwość unieważnienia aukcji elektronicznej w całości potwierdza TSUE w wyroku C-324/14 z 7 kwietnia 2016 r. wskazując, że „[...]wyrażone w art. 2 dyrektywy 2004/18 zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców należy interpretować w ten sposób, że wymagają one unieważnienia i powtórzenia aukcji elektronicznej, W konsekwencji zaistniałych nieprawidłowości nie mogło dojść do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Podsumowując Zamawiający stwierdził, że jego prawem, a zarazem bezwzględnym obowiązkiem jest konwalidowanie wadliwych i niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności, w tym konkretnym przypadku całej aukcji elektronicznej. Ponieważ dla przywrócenia w przedmiotowym postępowaniu ustawowych zasad związanych udzielaniem zamówień publicznych wystarczające i prawnie dopuszczalne jest unieważnienie wadliwej czynności i w konsekwencji przywrócenie prawidłowych ustawień akcji elektronicznej alternatywne żądanie Odwołującego jest oczywiście niezasadne. Zamawiający odnosząc się do wniosku o skierowanie pytań prejudycjalnych do TSUE stwierdził, że wniosek ten jest bezzasadny. Zauważył, że zasadność i konieczność dokonania unieważnienia aukcji w sytuacji, gdy naruszała ona zasady wynikające z art. 7 ust. 1 Pzp została już przez TSUE potwierdzona. Odnośnie wniosku o zabezpieczenie roszczeń Zamawiający stoi na stanowisku, że w przeciwieństwie do ewentualnego zakazu zawarcia umowy ustawodawca nie wprowadził zakazu dokonywania innych niż zawarcie umowy czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego po wniesieniu odwołania. Jednocześnie nie istnieje instytucja zawieszania postępowania lub wydawania zakazów podejmowania konkretnych czynności w postępowaniu do czasu rozpoznania odwołania. Jednakże Zamawiający wyjaśnił, że wstrzymał czynność powtórzenia aukcji, ale z zupełnie innych względów niż wniosek Odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia, dowody i stanowiska stron oraz uczestników postępowania złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a zarzucane naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę Przedsiębiorstwo Modernizacji Urządzeń Energetycznych REMAK S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba na rozprawie postanowiła o oddaleniu złożonego przez Odwołującego wniosku o skierowanie pytań prejudycjalnych do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej wobec uznania, że dla wydania wyroku w niniejszej sprawie nie jest niezbędnym uzyskanie odpowiedzi na wskazane przez Odwołującego pytania. Ponadto Odwołujący wycofał zgłoszony w odwołaniu wniosek o zabezpieczenie roszczenia. Izba ustaliła: W dniu 4 lipca 2019r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności w postępowaniu tj. aukcji elektronicznej, która odbyła się w dniu 2 lipca 2019r. na platformie zakupowej Zamawiającego - eB2B o numerze ID 124741 oraz że powtórzeniu czynność tj. przeprowadzi ponownie aukcję elektroniczną na swojej platformie zakupowej eB2B. Uzasadniając powyższą czynność Zamawiający wskazał, że w dniu 2 lipca 2019 r. w godz. 10:00 do 10:30 odbył się kolejny etap w postępowaniu na „Modernizację absorberów C i D instalacji IOS w Enea Połaniec S.A.”, Zamawiający wyjaśnił, że ustalił następujące warunki aukcji: czas trwania podstawowy: 30 min., czas przed upływem czasu podstawowego, w którym złożone postąpienie powoduje wygenerowanie dogrywki: 3 min., czas dogrywki: 5 min.; wagi: 85 % cena, 15% gwarantowane zużycie energii elektrycznej (wykonawca A 11,52 pkt; wykonawca B 15 pkt), minimalne postąpienie: 12 300 zł brutto. Kolejno wskazał, że dopuścił do aukcji oferty Odwołującego i Przystępującego, gdzie Odwołujący złożył pierwsze i jedyne w aukcji postąpienie na 40 sek. przed upływem czasu, w którym złożone postąpienie nie powoduje wygenerowanie dogrywki, kwota postąpienia: 38 577 271,50zł. To postąpienie spowodowało, że oferta Odwołującego, przy uwzględnieniu punktów za gwarantowane zużycie energii elektrycznej, stała się ofertą najkorzystniejszą. Wyjaśnił, że w trakcie trwania aukcji nie stwierdził występowania jakichkolwiek problemów technicznych, a Wykonawcy nie informowali o problemach technicznych po stronie operatora czy też po swojej stronie. Aukcja nie została przerwana przez Zamawiającego, uzyskując o godz. 10:30 status „zakończona”. Dalej Zamawiający wskazał, że po zakończeniu aukcji elektronicznej wykonawca REMAK złożył wniosek dotyczący ponownego przeprowadzenia aukcji elektronicznej, podnosząc to, iż system działał nieprawidłowo bądź parametry aukcji elektronicznej zostały ustawione w sposób nieadekwatny do kryterium oceny ofert zawartego w SIWZ oraz regulaminie aukcji elektronicznej. Wykonawca argumentował, że próbował wielokrotnie obniżyć wartość swojej oferty, system za każdym razem komunikował, że „oferta nie może być przyjęta, ponieważ nie jest lepsza od najlepszej oferty. Wymagane jest przebicie oferty prowadzącej”. Dopiero rzeczywiste zejście poniżej poziomu oferty cenowej konkurencji tj. do kwoty 38.500.000 zł co zostało wykonane dla sprawdzenia systemu, zastało przyjęte przez system. W tej sytuacji zasugerował sprawdzenie prawidłowości działania sytemu i przyjętych algorytmów wyliczenia. Komisja Przetargowa wystąpiła do administratora platformy eB2B o wyjaśnienie powyższej sytuacji. W odpowiedzi uzyskała potwierdzenie, iż sytuacja opisana przez wykonawcę miała miejsce „Wymóg przebicia oferty prowadzącej odnosi się do parametrów podlegających zmianie. W związku z tym, aby oferta została przyjęta musi mieć więcej punktów aniżeli oferta prowadząca i dodatkowo być lepsza o minimalne postąpienie tj. o 12 300 na parametrze podlegającym zmianie tj. dopiero oferta w wysokości 38.687.700,00 zostałaby przyjęta". Zamawiający wyjaśnił, że po przeanalizowaniu wszystkich ustawień w trakcie trwania aukcji oraz algorytmów wyliczeń stosowanych do oceny ofert stwierdził, iż miały one wpływ na możliwość złożenia postąpień w trakcie trwania aukcji przez Przystępującego. Zdaniem Zamawiającego mając na względzie zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców konieczne było unieważnienie i powtórzenie czynność w postępowaniu jaką jest aukcja elektroniczna, do udziału w której nie mógł prawidłowo przystąpić wykonawca, który został do niej prawidłowo zakwalifikowany i zaproszony. Zamawiający wskazał także, iż w postępowaniach, w których znajduje zastosowanie aukcja elektroniczna, ocena ofert nie kończy się po ocenie dokonanej przez Zamawiającego na podstawie złożonych w terminie ofert, lecz jest pierwszym etapem, po którym wykonawcy mogą w trakcie aukcji poprawić swoje oferty w tych aspektach, które są przedmiotem oceny w aukcji, a zamawiający uwzględni to w całościowej ocenie oferty. W przypadku oferty Przystępującego ustawienia aukcji przekładające się na algorytm wyliczenia nie dawały możliwości wykonania postąpień zgodnie z wymogami określonymi w SIWZ, bowiem nie mógł on dokonywać w jej toku postąpień z uwagi na okoliczności, na które nie miał wpływu. Izba zważyła: Zgodnie z art. 91a ust. 3 ustawy Pzp 3 kryteriami oceny ofert w toku aukcji elektronicznej są wyłącznie kryteria określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i zaproszeniu do aukcji elektronicznej, umożliwiające automatyczną ocenę oferty bez ingerencji zamawiającego, wskazane spośród kryteriów, na podstawie których dokonano oceny ofert przed otwarciem aukcji elektronicznej. Stosownie natomiast do treści art. 91 b ust 2a ustawy formuła matematyczna, o której mowa w ust. 2 pkt 6, uwzględnia wagę wszystkich kryteriów oceny ofert. W rozdziale XVII SIWZ Zamawiający określił, że kryteriami oceny ofert w prowadzonym postępowaniu będzie kryterium ceny ofertowej brutto (K1) z wagą 85% oraz gwarantowane zużycie energii elektrycznej po modernizacji (K2) z wagą 15%. Za najkorzystniejszą ofertę zostanie uznana oferta, która zdobędzie największą liczbę punktów według powyższych kryteriów. W załączniku nr 1 do zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej w punkcie 8 Zamawiający wskazał, że oferty składane przez Wykonawców podlegają automatycznej klasyfikacji na podstawie kryteriów oceny ofert. Aukcja elektroniczna będzie odbywać się wg zniżkowej aukcji angielskiej co oznacza, że każda następna oferta zostanie przyjęta tylko wówczas, gdy będzie ona korzystniejsza od aktualnie najlepszej oferty. Wykonawca nie będzie miał możliwości podwyższenia uprzednio zaproponowanej przez siebie ceny ofertowej. Natomiast w punkcie 9, wyjaśnił, że sposób oceny ofert w toku aukcji elektronicznej będzie obejmował przeliczanie kolejnych ofert na punktową ocenę oferty, z uwzględnieniem punktacji otrzymanej przed otwarciem aukcji. Skład orzekający Izby, rozpoznając niniejszą sprawę stwierdziła, że stanowisko Odwołującego odnośnie braku możliwości powtórzenia aukcji elektronicznej w analizowanym stanie faktycznym było niezasadne. Izba zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego, że jest on uprawniony do korygowania wadliwych czynności w postępowaniu, niezależnie od przyczyn leżących u podstaw takiego działania. Wadliwość taka dotknęła aukcję elektroniczną przeprowadzoną w dniu 2 lipca 2019 r., bowiem - co wynika z przedłożonych przez Zamawiającego dowodów - postąpienia dokonywane przez Przystępującego nie były akceptowane przez system z uwagi na nieprawidłowo ustalony algorytm, na który nie miał on wpływu. Okoliczność ta, jak wskazywał Zamawiający obciążała Operatora. Podkreślić należy, że na początku aukcji Przystępujący miał przewagę punktową w kryterium zużycie energii elektrycznej 3,48 pkt co, jak wyjaśnił, kwotowo dawało mu przewagę ok 1.600.000 zł brutto. W wyniku złożenia postąpienia przez Odwołującego do kwoty brutto 38.700.000 uzyskał on przewagę 0,04 punktu tj. kwotowo ok 16 tyś zł nad ofertą złożoną przez Przystępującego. Przystępujący wskazał, że złożenie przez niego postąpienia, w którym obniżyłby swoją ofertę z ceną brutto 40.372.071,06 zł o 16 000 zł spowodowałoby, że oferta ta przedstawiałaby najkorzystniejszy bilans ceny (K1) oraz kryterium zużycia energii (K2). Natomiast nieprawidłowe ustalenie algorytmu w czasie aukcji powodowało, że aby oferta Przystępującego została zaakceptowana i przyjęta przez system musiałaby zostać obniżona nie o 16 000 zł, a o 1 600 000 zł, bowiem ustawiony w aukcji algorytm przy ustaleniu która z ofert jest najkorzystniejsza uwzględniał tylko kryterium ceny, pomijał natomiast kryterium zużycia energii. Ustawienie aukcji, pomijały zupełnie punktację w kryterium zużycie energii przez co nie gwarantowały wyboru oferty „najkorzystniejszej” zgodnie z ustalonymi przez Zamawiającego kryteriami oceny ofert tj. stanowiącej najkorzystniejszy bilans obu kryteriów tj. ceny i zużycia energii. W konsekwencji skład orzekający uznał, że, ustawienia aukcji przekładające się na algorytm wyliczenia nie dawały możliwości wykonania postąpień zgodnie z wymogami określonymi w SIWZ, co spowodowało, że nie doszło do realizacji istoty aukcji elektronicznej, którą - zgodnie z art. 91c ust. 1 ustawy Pzp - jest możliwość dokonywania korzystniejszych postąpień za pomocą stosownego formularza. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że utrzymanie w mocy wyniku aukcji z 2 lipca 2019 r. stanowiłoby naruszenie przepisu art. 91c ust. 1 ustawy Pzp, a nadto naruszenie zasady uczciwej konkurencji, bowiem wykonawca prawidłowo zaproszony do udziału w aukcji pozbawiony został, z przyczyn od siebie niezależnych, możliwości konkurowania w celu uzyskania zamówienia. Wskazać należy, że o możliwości unieważnienia aukcji elektronicznej w całości wypowiedział się TSUE w wyroku C-324/14 z 7 kwietnia 2016 r. wskazując, że "[...]wyrażone w art. 2 dyrektywy 2004/18 zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców należy interpretować w ten sposób, że wymagają one unieważnienia i powtórzenia aukcji elektronicznej, do udziału w której nie został zaproszony wykonawca, który złożył dopuszczalną ofertę[...]". W stanie faktycznym sprawy co prawda wszyscy wykonawcy, którzy złożyli "dopuszczalne oferty" zostali dopuszczeni do udziału w aukcji, ale przebieg aukcji był nieprawidłowy z uwagi na błędnie ustawiony algorytm przez Operatora. W konsekwencji w przebiegu aukcji zaistniały nieprawidłowości, które wymagały usunięcia w celu przywrócenia prowadzonej procedury do stanu zgodności z prawem. Wskazać końcowo należy, że wbrew stanowisku Odwołującego Zamawiający nie dokonał zmiany warunków przebiegu aukcji określonych w SIWZ, jedyna zmiana jaka została dokonana dotyczyła ustawień technicznych aukcji, które zostały dostosowane by w pełni uwzględniać ustalone w postępowaniu kryteria oceny ofert. W konsekwencji orzeczono jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący: .............................................. Członkowie: 15 ....................................... …

…Sygn. akt:KIO 153/19 WYROK z dnia 11 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Daniel Konicz Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 stycznia 2019 r. przez Odwołującego – wykonawcę OPA-ROW sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. z siedzibą w JastrzębiuZdroju, przy udziale wykonawcy MW M Elektro sp. z o.o. z siedzibą w Trzebini, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę w łącznej wysokości 3.894,00 zł (słownie: trzy tysiące osiemset dziewięćdziesiąt cztery złote 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. Przewodniczący:………………………………………. Sygn. akt KIO 153/19 Uzasadnienie Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Modernizacja maszyny wyciągowej wraz z rozdzielnią 6kV i urządzenia sygnalizacji szybowej górniczego wyciągu szybowego szybu IV z KWK ​ orynia-Zoflówka-Jastrzębie Ruch Zofiówka”, zwane dalej: „Postępowaniem”. B Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 19 października 2018 r., pod nr 2018/S 202-460706. 18 stycznia 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w Postępowaniu o unieważnieniu uprzednio przeprowadzonej, w dniu 17 stycznia 2018 r., aukcji elektronicznej i wyznaczeniu terminu powtórzenia aukcji na dzień 23 stycznia 2019 r. Powtórzona aukcja odbyła się w wyznaczonym terminie, a w jej wyniku ustalono, że najkorzystniejszą ofertę złożył wykonawca OPA-ROW sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku. Wskazane powyżej czynności zaskarżone zostały odwołaniem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) 28 stycznia 2018 r. przez ww. wykonawcę, zwanego dalej „Odwołującym”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 91d oraz art. 91e Pzp przez uznanie, że w Postępowaniu możliwe jest unieważnienie prawidłowo przeprowadzonej aukcji elektronicznej w sytuacji, ​ gdy w trakcie trwania aukcji nie wystąpiła awaria systemu teleinformatycznego, powodująca przerwanie aukcji elektronicznej, a aukcja została zamknięta przez Zamawiającego; 2.art. 91d Pzp przez uznanie, że w Postępowaniu możliwe jest unieważnienie prawidłowo przeprowadzonej aukcji elektronicznej z powodu „błędu konfiguracji operatora systemu”, pomimo pozytywnego przeprowadzenia, w dniu 16.01.2019 r., aukcji testowej, zorganizowanej celem weryfikacji, konfiguracji wymagań sprzętowych, przetestowania poprawności działania oraz złożenia ofert podpisanych kwalifikowanym podpisem elektronicznym; 3.art. 91b ust. 1 Pzp przez uznanie, że istnieją przesłanki do ponownego zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej (wyznaczonej na dzień 23.01.2019 r.) jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu; 4.art. 91a ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie w dniu 23.01.2019 r. ponownie aukcji elektronicznej, w sytuacji gdy akcja elektroniczna w dniu 17.01.2019 r. została prawidłowo przeprowadzona, nie została przerwana i została zamknięta przez Zamawiającego; 5.art. 91d ust. 2 Pzp przez zaniechanie wyboru najkorzystniejszej oferty w oparciu o kryteria oceny ofert wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu, z uwzględnieniem wyników aukcji elektronicznej przeprowadzonej w dniu 17.01.2019 r.; 6.art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej w dniu 17.01.2019 r.; 2.unieważnienia czynności polegającej na ponownym zaproszeniu wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu i ponownym przeprowadzeniu, w dniu 23.01.2019 r, aukcji elektronicznej; 3.dokonanie wyboru oferty Odwołującego, złożonej w toku aukcji elektronicznej, równej złożonej przez Odwołującego ofercie pisemnej, jako najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący stwierdził, że jego interes prawny wyraża się w tym, że w przypadku prawidłowego zastosowania przez Zamawiającego przepisów Pzp nie doszłoby do naruszenia istotnych zasad udzielania zamówień publicznych mających wpływ na wynik Postępowania, a Odwołujący mógłby pozyskać zamówienie w oparciu o złożoną ofertę w toku aukcji elektronicznej (w dniu 17.01.2019 r.), równą ze złożoną przez Odwołującego ofertą pisemną, ponieważ jego oferta jest ważna i nie podlega odrzuceniu, a w przypadku uwzględnienia odwołania jest ofertą najkorzystniejszą. Na uzasadnienie zarzutów odwołania Odwołujący stwierdził, co następuje. I.Naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Ustawa wskazuje na zapewnienie równego dostępu do istotnych dla postępowania informacji w jednakowym czasie, zawiera nakaz dokonywania oceny warunków oraz oceny ofert według wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie dokumentów przedłożonych we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i ofercie, nie zaś innej wiedzy zamawiającego. Zawarta w art. 7 ust. 1 Pzp norma prawna nakazująca równe traktowanie wykonawców nie znajdzie zastosowania w postępowaniach, w których bierze udział tylko jeden wykonawca. Nie oznacza to jednak, że nie może dojść do naruszenia tej zasady przez celową eliminację wykonawców i doprowadzenie do sytuacji, w których tylko jeden z nich weźmie udział w postępowaniu. II.naruszenie art. 91d, art. 91e Pzp, art. 91b ust. 1 i art. 91a ust. 1 Pzp W Postępowaniu złożone zostały dwie oferty. Oferta Odwołującego była ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Pismem z 18.01.2019 r. Odwołujący został poinformowany o unieważnieniu przeprowadzonej w dniu 17.01.2019 r., w godz. 10:00-10:20, aukcji elektronicznej z uwagi na błąd konfiguracji operatora aukcji, oraz o ponownym zaproszeniu wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu do udziału w nowej aukcji w dniu 23.01.2019 r. W dniu 17.01.2019 r., po uprzednim przeprowadzeniu aukcji testowej w dniu 16.01.2019 r., w której Odwołujący skutecznie złożył postąpienia, Odwołujący wziął udział w aukcji elektronicznej. W trakcie jej trwania Odwołujący nie stwierdził występowania jakichkolwiek problemów technicznych, a Zamawiający nie informował o zgłoszeniu problemów technicznych po stronie operatora czy też po stronie innych wykonawców. Aukcja nie została przerwana przez Zamawiającego, uzyskując o godz. 10:20 status „zakończona”. Oferta złożona przez Odwołującego uzyskała 100 punktów i zajęła 1-sze miejsce w rankingu. Artykuł 91d ust. 1 Pzp przewiduje, że w przypadku wystąpienia awarii systemu teleinformatycznego, która spowoduje przerwanie aukcji elektronicznej, „zamawiający wyznacza termin kontynuowania aukcji elektronicznej na następujący po usunięciu awarii dzień roboczy, z uwzględnieniem stanu ofert po ostatnim zakończonym postąpieniu”. W przypadku aukcji przeprowadzonej w dniu 17.01.2019 r. awaria nie spowodowała przerwania aukcji elektronicznej, Odwołujący nie stwierdził występowania jakichkolwiek problemów technicznych z platformą aukcyjną, a Zamawiający nie przerwał też aukcji z przyczyn leżących po stronie operatora aukcji na wniosek któregokolwiek z wykonawców i umożliwił jej zakończenie z wynikiem jak wyżej, co jednoznacznie wskazuje, że w przedmiotowej sprawie nie miała miejsca awaria systemu teleinformatycznego powodująca przerwanie aukcji. Dodatkowo wskazać należy, że przepis art. 91d ust. 1 Pzp nie przewiduje możliwości unieważnienia aukcji w całości, a jedynie możliwość jej przerwania, do czasu usunięcia awarii systemu teleinformatycznego. O przerwie takiej nie może zaś zdecydować arbitralnie Zamawiający, a może ona być spowodowana jedynie obiektywną przyczyną dotyczącą wszystkich podmiotów biorących udział w aukcji, tj. awarią systemu teleinformatycznego. W związku z tym należy stwierdzić, że aukcja ta uległa zakończeniu w terminie określonym w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej. Po zakończeniu aukcji elektronicznej, poza ogólnym oświadczeniem Zamawiającego o „błędzie konfiguracji operatora aukcji” Odwołujący nie otrzymał od Zamawiającego, żadnego z wykonawców, ani od operatora aukcji elektronicznej żadnego dowodu potwierdzającego faktyczną przyczynę domniemanych problemów technicznych. W tym miejscu zwrócić należy uwagę, że to na nadawcy oświadczenia przesyłanego drogą elektroniczną (tu wykonawcy składającego postąpienie), spoczywa ciężar udowodnienia złożenia oświadczenie woli w sposób umożliwiający zapoznanie się z jego treścią przez Zamawiającego. Alternatywnie wykonawca próbujący wywieść skutki prawne z domniemanej awarii systemu obsługi aukcji elektronicznej wskazać musi obiektywne przyczyny techniczne leżące po stronie Zamawiającego, które uniemożliwiły mu czynne uczestnictwo w aukcji i wykonanie skutecznego postąpienia. Do czasu udowodnienia jednego z powyższych wynik aukcji z dnia 17.01.2019 r. jest wiążący, aukcja nie powinna zostać unieważniona, a Zamawiający winien dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z ostrożności Odwołujący wystąpił do operatora platformy aukcyjnej o przedstawienie wszelkich dowodów, m.in. w postaci logów i zapisów rewizyjnych, które świadczą o wystąpieniu podczas aukcji błędów uniemożliwiających składanie przez wykonawców postąpień. Niestety do dnia złożenia odwołania Odwołujący nie otrzymał odpowiedzi od operatora. Odpowiedzi takiej nie otrzymał również od Zamawiającego, pomimo złożenia takiego zapytania. III.Naruszenie art. 91d ust. 2 Pzp Zgodnie z ww. przepisem zamawiający po zamknięciu aukcji wybiera najkorzystniejszą ofertę w oparciu o kryteria oceny ofert wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu, z uwzględnieniem wyników aukcji elektronicznej. Odwołujący wskazał wyżej, że aukcja w dniu 17.01.2019 r. została przeprowadzona prawidłowo, bez przerw i została zamknięta przez Zamawiającego. W związku z tym oferta Odwołującego, złożona w toku aukcji w dniu 17.01.2019 r., równa ofercie pisemnej złożonej przez Odwołującego, winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza w oparciu o kryteria oceny ofert wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu. Do odwołania Odwołujący załączył następujące dokumenty, wnosząc o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z ich treści: 1.Zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej z 11 stycznia 2019 r. – dowód O1; 2.Wezwanie do opublikowania wyników aukcji elektronicznej z 17 stycznia 2018 r. – dowód O2; 3.Zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej z 18 stycznia 2019 r. – dowód O3; 4.Pismo Odwołującego z 22 stycznia 2019 r. kwestionujące unieważnienie aukcji elektronicznej z 17 stycznia 2019 r. i zasadność ponownego przeprowadzenia aukcji – dowód O4; 5.Informacja o wynikach aukcji elektronicznej z 23 stycznia 2019 r. – dowód O5; 6.Pismo Odwołującego z 24 stycznia 2019 r. wzywające Zamawiającego do przedstawienia dowodów potwierdzających wystąpienie błędów uniemożliwiających dokonywanie postąpień w toku aukcji z 17 stycznia 2019 r. – dowód O6; 7.Zrzuty ekranu (5 szt.) obrazujące działanie systemu na chwilę przed zakończeniem aukcji i chwilę po jej zakończeniu – dowody O7; 8.Zrzuty ekranu (2 szt.) z zawartością wszystkich aukcji (w tym testowych) przeprowadzonych w ramach Postępowania – dowody O8; 9.Zrzuty ekranu (3 szt.) ukazujące zakończoną 17 stycznia 2019 r. aukcję elektroniczną i zawierające okno dialogowe z wiadomością systemową o wstrzymaniu aukcji ze względu na awarię serwera ją obsługującego – dowody O9. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w powołaniu na poniższą argumentację. Zamawiający podał, że w związku z faktem złożenia dwóch ofert niepodlegających odrzuceniu (oferty Odwołującego i wykonawcy MW M Elektro sp. z o.o. z siedzibą w Trzebini , zwanego dalej „Wykonawcą M”) Zamawiający w dniu 11 stycznia 2019 r. zaprosił obu wykonawców do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej wyznaczonej na dzień 17 stycznia 2019 r., na godz. 10.00. Treść zaproszenia zawierała informacje dotyczące wymagań technicznych związanych z uczestniczeniem w aukcji oraz informacje dotyczące zasad jej przeprowadzenia. Ponadto w zaproszeniu Zamawiający przewidział przeprowadzenie aukcji testowej, która miała pozwolić wykonawcom na zapoznanie się ze sposobem składania postąpień w trakcie właściwej aukcji oraz funkcjonowaniem platformy aukcyjnej. Aukcja testowa została wyznaczona na dzień 16 stycznia 2019 r., na godz. 10.00. W trakcie aukcji testowej zarówno Odwołujący, jak i Wykonawca M zgłosili brak możliwości dokonywania postąpień. Wykonawcy wskazali, że pomimo złożenia kwalifikowanego podpisu elektronicznego w oprogramowaniu obsługującym podpis, na platformie wyświetlany jest komunikat o błędzie uniemożliwiającym złożenie postąpienia. Jeszcze w trakcie aukcji testowej Zamawiający zwrócił się do operatora platformy aukcyjnej – Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Operator”) o zdiagnozowanie i rozwiązanie problemu. Błąd został usunięty, wskutek czego aukcja testowa została w tym samym dniu ponowiona o godzinie 12.00. W trakcie powtórzonej aukcji nie wystąpiły żadne problemy techniczne utrudniające lub uniemożliwiające wykonawcom składanie kolejnych postąpień. W trakcie właściwej aukcji elektronicznej, która odbyła się w dniu 17 stycznia 2019 r. Wykonawca M zawiadomił, że podobnie jak w aukcji testowej, nie mógł dokonać postąpienia i wystąpił tożsamy błąd platformy obsługującej aukcję elektroniczną. Na podstawie ustaleń poczynionych przez Zamawiającego oraz działającego w jego imieniu Operatora stwierdzono, że ponownie wystąpił błąd, który uniemożliwił wykonawcom składanie ofert w trakcie pierwszej aukcji testowej. W związku z tym w dniu 18 stycznia 2019 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu przedmiotowej aukcji oraz wyznaczeniu na dzień 23 stycznia 2019 r. terminu ponownego jej przeprowadzenia. W dniu 22 stycznia 2019 r. przeprowadzona została aukcja testowa, natomiast w dniu 23 stycznia 2019 r. właściwa aukcja. W trakcie żadnej z wymienionych aukcji nie wystąpiły jakiekolwiek problemy techniczne, które by uniemożliwiły wykonawcom składanie postąpień. W wyniku aukcji elektronicznej Odwołujący złożył ofertę ocenioną jako najkorzystniejsza. Ustosunkowując się stricte do zarzutów odwołania Zamawiający podkreślił, że zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Wykonawca wnoszący odwołanie musi wykazać fakt posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku działania zamawiającego. Powyższy obowiązek sprowadza się de facto do udowodnienia, że wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, odwołujący nie uzyskał zamówienia, które uzyskałby gdyby zamawiający działał prawidłowo i w wyniku tego działania mógł ponieść szkodę. Oznacza to, że interes przysługuje wykonawcy, który jest w stanie wykazać, że w przypadku prawidłowego działania zamawiającego uzyskałby zamówienie. Zamawiający, w powołaniu na wyrok KIO w sprawie o sygn. akt KIO 169/14, stwierdził, że nie może uzasadniać interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp możliwość uzyskania zamówienia na korzystniejszych warunkach ze względu na wyższą cenę zaoferowaną w toku pierwszej z aukcji. Nie stanowi to bowiem o posiadaniu interesu w uzyskaniu danego zamówienia, a co najwyżej interesu w uzyskaniu zamówienia na dogodniejszych dla zainteresowanego warunkach. Z najdalej idącej ostrożności, wyłącznie na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę przedstawionej powyżej argumentacji, Zamawiający podniósł, że Odwołujący składał postąpienia jedynie w trakcie aukcji testowej z 16 stycznia 2019 r. W trakcie właściwej aukcji nie złożył on żadnego postąpienia. Nie dokonywał postąpień w toku właściwej aukcji, stąd nie mógł stwierdzić, że platforma działała prawidłowo, ponieważ błąd ujawniał się wyłącznie przy próbie złożenia postąpienia. Zamawiający nie informował o problemie przed zakończeniem aukcji, jako że nie został on wówczas zdiagnozowany i usunięty. Istotne w tym zakresie ustalenia zostały poczynione dopiero następnego dnia (18 stycznia 2019 r.), kiedy to Zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu oraz powtórzeniu czynności aukcji elektronicznej. Żaden przepis rangi ustawowej, w tym Pzp nie pozwala Zamawiającemu na przerwanie aukcji elektronicznej. Dlatego nie wiadomo jakie znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy ma zarzucane w treści odwołania zaniechania przerwania biegu aukcji. Zamawiający wskazał następnie, że był uprawniony do unieważnienia aukcji elektronicznej, bowiem w jej trakcie wykonawcy nie dokonali żadnego postąpienia. Przywołał wyrok Izby w sprawie o sygn. akt KIO 2427/11, z którego wywiódł, że podstawą do uznania aukcji elektronicznej za wadliwą jest wyłącznie wyjaśnienie, ustalenie i wykazanie, że wadliwy przebieg aukcji wywołany jest przyczyną leżącą po stronie zamawiającego lub platformy aukcyjnej, co miało miejsce w przedmiotowej sprawie. Wskazał ponadto, że zamawiający jest w każdym czasie uprawniony do samodzielnego uchylenia wadliwie dokonanej czynności. Zamawiający zauważył w końcowej części odpowiedzi na odwołanie, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że wziął czynny udział w aukcji elektronicznej z dnia 17 stycznia 2019 r., tj. dokonywał postąpień za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Stąd Odwołujący nie wykazał, że brak możliwości składania postąpień przez Wykonawcę M wynikał z okoliczności leżących po jego stronie. Jednocześnie Zamawiający udowodnił, ż​ e w trakcie pierwszej z wyznaczonych aukcji wystąpił błąd platformy, wskutek którego składanie kolejnych postąpień było wyłączone. Konsekwencją powyższego jest wniosek, zgodnie z którym Odwołujący nie wypełnił spoczywającego na nim ciężaru dowodowego, co przesądza o konieczności oddalenia odwołania jako niewykazanego. Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 1.Raportu z przebiegu aukcji testowej z 16 stycznia 2019 r. – dowód Z1; 2.Korespondencji poczty elektronicznej przedstawiciela Wykonawcy M do Zamawiającego z 16 stycznia br. z opisem błędu występującego w trakcie aukcji testowej – dowód Z2; 3.Korespondencji poczty elektronicznej przedstawiciela Odwołującego do Zamawiającego z 16 stycznia br. z opisem błędu występującego w trakcie aukcji testowej i zrzutami ekranu (2 szt.) obrazującymi błąd – dowody Z3; 4.Korespondencji poczty elektronicznej pracownika Zamawiającego do Operatora z 16 stycznia 2019 r. z informacją o zgłoszonym błędzie w przebiegu aukcji testowej z załącznikiem w postaci zrzutu ekranu – dowody Z4; 5.Raportu z przebiegu aukcji z 17 stycznia 2019 r. – dowód Z5; 6.Korespondencji poczty elektronicznej przedstawiciela Wykonawcy M do Zamawiającego z 17 stycznia br. z informacją o występowaniu błędu w trakcie aukcji i zrzutami ekranu (2 szt.) obrazującymi błąd – dowody Z6; 7.Korespondencji poczty elektronicznej pracownika Zamawiającego do Operatora z 17 stycznia 2019 r. z informacją o zgłoszonym przez Wykonawcę M błędzie w przebiegu aukcji – dowód Z7; 8.Korespondencji poczty elektronicznej przedstawiciela Operatora do Zamawiającego z 17 stycznia 2019 r. z informacją o błędzie konfiguracji aukcji z 17 stycznia br. – dowód Z8; 9.Pisma przedstawiciela Operatora z 31 stycznia 2019 r. wyjaśniającego przyczyny błędów występujących podczas aukcji z 16 i 17 stycznia br. – dowód Z9. które załączył do odpowiedzi na odwołanie. Do postępowania odwoławczego, po stronie Zmawiającego, przystąpienie zgłosił Wykonawca M, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone przystąpienie przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu Wykonawcy M (dalej również „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. W zgłoszonym przystąpieniu Wykonawca M wskazał, że brak było podczas aukcji elektronicznej z dnia 17 stycznia 2019 r. możliwości przesłania oferty handlowej (jakiegokolwiek postąpienia) do platformy Operatora, wobec czego Przystępujący poinformował go o tym fakcie, uzyskując telefonicznie informację, że doszło do problemów technicznych po stronie Operatora. Problem był analogiczny do tego, który pojawił się podczas aukcji testowej przeprowadzonej w dniu 16 stycznia 2019 r. Następnie, problem został zgłoszony Zamawiającemu, który po analizie sprawy i pozyskaniu informacji ze strony Operatora podjął decyzję o unieważnieniu aukcji z dnia 17 stycznia 2019 r. W tym stanie rzeczy Zamawiający zasadnie unieważnił czynność aukcji z dnia 17 stycznia 2019 r., gdyż brak było technicznej możliwości składania postąpień (błąd konfiguracji operatora aukcji). Przystępujący podkreślił, że kluczowe jest, że żadne postąpienie nie zostało dokonane, gdyż Przystępujący nie był w stanie go dokonać z uwagi na błąd operatora aukcji, a Odwołujący nie miał faktycznej potrzeby jego dokonania, gdyż jego oferta była w chwili otwarcia aukcji najkorzystniejsza. Z tego względu nie było obaw co do tego, że aukcja zostanie przeprowadzona „po raz drugi”, gdyż aukcja w dniu 17 stycznia 2019 r. de facto się nie odbyła. Z tych przyczyn aukcja z dnia 23 stycznia 2019 r. stanowiła faktycznie kontynuację aukcji z dnia 17 stycznia 2019 r. i zgodnie z art. 91d ust. 1 Pzp była prowadzona z uwzględnieniem stanu ofert z tego dnia. Zdaniem Wykonawcy M gdyby faktycznie nie wystąpiły przeszkody techniczne do składania ofert w dniu 17 stycznia 2019 r., to Odwołujący nie powinien brać udziału w aukcji z dnia 23 stycznia 2019 r., a jego obecne stanowisko należy postrzegać wyłącznie jako próbę bezpodstawnego uchylenia się od skutków złożenia przez niego niekorzystnej cenowo oferty. Wykonawca M wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści załączników do zgłoszonego przystąpienia w postaci: 1.Korespondencji poczty elektronicznej przedstawiciela Wykonawcy M do Operatora z 18 stycznia 2019 r. ze wskazaniem na nieprawidłowości w toku aukcji z 17 stycznia 2019 r. wraz z załącznikami w postaci pisma reklamacyjnego i zrzutów ekranu (5 szt.) obrazujących próby dokonania postąpień w toku aukcji i rodzaj generowanego w związku z nimi błędu i potwierdzeniem przyjęcia zgłoszenia – dowody P1; 2.Korespondencji poczty elektronicznej przedstawiciela Wykonawcy M do Zamawiającego z 17 stycznia 2019 r. z informacją o nieprawidłowościach w przebiegu aukcji – dowód P2; 3.Zrzutu ekranu obrazującego listę połączeń telefonicznych wykonywanych przez przedstawiciela Wykonawcy M do Operatora w dniu 17 stycznia 2019 r. – dowód P3; 4.Raportów z przebiegu aukcji testowych (2 szt.) przeprowadzonych 16 stycznia 2019 r. – dowody P4; 5.Raportu z przebiegu aukcji przeprowadzonej 17 stycznia 2019 r. – dowód P5; Na rozprawie strony podtrzymały omówione powyżej stanowiska w sprawie. Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści: 1.Raportu z przebiegu drugiej aukcji testowej z 16 stycznia 2019 r. ze zrzutem ekranu obrazującym dokonywane w jej toku postąpienia – dowody Z10; 2.Raportu z przebiegu aukcji z 23 stycznia 2019 r. – dowód Z11; a nadto wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki na okoliczność ustalenia przyczyn braku możliwości dokonywania przez Przystępującego postąpień w toku aukcji z 17 stycznia 2019 r. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron postępowania odwoławczego zawarte w przytoczonych powyżej pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, ​zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści dokumentacji Postępowania w części obejmującej ww. dokumenty załączone do pisemnych stanowisk stron i uczestnika postępowania odwoławczego. Na ich podstawie skład orzekający stwierdził, że okoliczności stanu faktycznego nie są sporne i nie wymagają dodatkowego omówienia. Skład orzekający oddalił wniosek dowodowy Zamawiającego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki, na okoliczność ustalenia przyczyn braku możliwości dokonywania przez Przystępującego postąpień w toku aukcji z 17 stycznia 2019 r. W sprawie nie zaszła konieczność odwoływania się do wiadomości specjalnych, uzasadniająca potrzebę przeprowadzenia takiego dowodu (art. 190 ust. 4 zdanie pierwsze in fine Pzp), ponieważ ustalenie stanu faktycznego w zakresie objętym tezą dowodową możliwe było na podstawie dowodów Z8 i Z9. W tej sytuacji uwzględnienie wniosku Zamawiającego powodowałoby nieuzasadnioną zwłokę w postępowaniu odwoławczym, przemawiającą za odmową przeprowadzenia dowodu (por. art. 190 ust. 6 in fine Pzp). W powyższych okolicznościach Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu. Na wstępie Izba zbadała legitymację Odwołującego do wniesienia odwołania, kierując się wytycznymi z art. 179 ust. 1 Pzp. W wyniku tego badania skład orzekający doszedł do wniosku, że Odwołujący, w realiach stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy, nie legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia. W pojęciu tym nie mieści się bowiem dążenie do uzyskania zamówienia na warunkach bardziej korzystnych niż ustalonych w wyniku powtórzonej 23 stycznia 2019 r. aukcji elektronicznej, na co wprost wskazywała argumentacja Odwołującego. Interes w uzyskaniu zamówienia posiada taki wykonawca, któremu w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp uniemożliwiono ubieganie się o udzielenie zamówienia, bądź uzyskanie takiego zamówienia, z czym niewątpliwie nie mamy ad casum do czynienia, skoro oferta Odwołującego w wyniku powtórnego przeprowadzenia aukcji elektronicznej jest ofertą najkorzystniejszą (dowód O5). W konsekwencji skład orzekający podziela zapatrywania wyrażone przez KIO w wyroku z 12 lutego 2014 r., sygn. akt KIO 169/14 i wskazuje, że podobne stanowisko Izba zajęła również w wyrokach z 24 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 93/12, 22 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1610/13, czy 30 grudnia 2014 r., sygn. akt KIO 2640/14. Dokonane przez Izbę ustalenie dotyczące braku interesu stanowi samodzielną przesłankę oddalenia odwołania (por. wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z 5 maja 2008 r., sygn. akt IX Ga 44/08). Odnosząc się dodatkowo merytorycznie do zarzutów odwołania Izba prezentuje pogląd, że twierdzenie, jakoby Zamawiający nie mógł powtórzyć aukcji elektronicznej, a jedynie, zgodnie z art. 91d Pzp, aukcję taką kontynuować (przy zaistnieniu przesłanek i na warunkach wynikających z tego przepisu), jest chybione. Nie ulega wątpliwości, że zamawiający jest uprawniony do korygowania wadliwych czynności w postępowaniu, niezależnie od przyczyn leżących u podstaw takiego działania. Wadliwość taka dotknęła aukcję elektroniczną przeprowadzoną w dniu 17 stycznia 2019 r., bowiem – co bezsprzecznie potwierdzają dowody P1, P2, Z6 i Z7 – Przystępujący nie mógł dokonywać w jej toku postąpień z uwagi na okoliczności, na które nie miał wpływu. Okoliczność ta obciążała Operatora, na co wskazują dowody Z8 i Z9. Nie ma przy tym znaczenia, że w przekonaniu Odwołującego aukcja przebiegała poprawnie, bowiem z jego perspektywy nie sposób dostrzec było jakichkolwiek nieprawidłowości w tym zakresie, (dowody O7), w szczególności nie doszło do wstrzymania aukcji ze względu na awarię serwera ją obsługującego (dowody O9). Nawiasem mówiąc Odwołujący nie dokonywał w toku tej aukcji postąpień (dowody Z5 i P5), wobec czego nie mógł stwierdzić, czy platforma aukcyjna zadziałałaby prawidłowo przy próbie postąpienia. Oceniając tą kwestię z punktu widzenia Wykonawcy M należało stwierdzić, że nie doszło do realizacji istoty aukcji elektronicznej, którą – zgodnie z art. 91c ust. 1 Pzp – jest możliwość dokonywania korzystniejszych postąpień za pomocą stosownego formularza. Ergo utrzymanie w mocy wyniku aukcji z 17 stycznia 2019 r. stanowiłoby naruszenie ww. przepisu, a nadto zasady uczciwej konkurencji, bowiem wykonawca prawidłowo zaproszony do udziału w aukcji pozbawiony został, z przyczyn od siebie niezależnych, możliwości konkurowania w celu uzyskania zamówienia. Nie sposób nie zauważyć również, że omawiana argumentacja Odwołującego wywoływałaby i ten skutek, że jeżeli w toku aukcji nie doszłoby do sytuacji opisanej w przepisie art. 91d Pzp, a, przykładowo, uczestniczyłby w niej wykonawca, którego oferta powinna zostać odrzucona z uwagi na niezgodność jej treści z SIW Z (o czym zamawiający przesądza przed zaproszeniem do udziału w aukcji – argument z art. 91a ust. 1 zdanie pierwsze in fine Pzp), to zamawiający pozbawiony byłby w ogóle możliwości usunięcia stanu niezgodności z prawem (tu – sprzeczności z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp). Chybiony był również wniosek Odwołującego o braku możliwości unieważnienia aukcji elektronicznej w całości. Pozytywnie w tej kwestii wypowiedział się TSUE w wyroku C-324/14 z 7 kwietnia 2016 r. wskazując, że „[…]wyrażone w art. 2 dyrektywy 2004/18 zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców należy interpretować w ten sposób, że wymagają one unieważnienia i powtórzenia aukcji elektronicznej, do udziału w której nie został zaproszony wykonawca, który złożył dopuszczalną ofertę[…]”. Wnioski płynące z uzasadnienia tego orzeczenia należy per analogiam odnieść do przedmiotowej sprawy, w której wprawdzie wszyscy wykonawcy, którzy złożyli „dopuszczalne oferty” zostali dopuszczeni do udziału w aukcji, ale sam jej przebieg był nieprawidłowy z uwagi na zaistnienie okoliczności opisanych powyżej. W żadnym z tych przypadków nie dochodzi do awarii w rozumieniu art. 91d Pzp, ale jednocześnie w każdym z nich – do sprzeczności z innymi przepisami Pzp, które wymagają usunięcia w celu przywrócenia prowadzonej procedury do stanu zgodności z prawem. W konsekwencji orzeczono jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania (pkt 2 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.). Przewodniczący:………………………………………. …

…Sygn. akt:KIO 2699/20 WYROK z dnia 12 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Chudzik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 października 2020 r. przez wykonawcę APATOR S.A. z siedzibą w Toruniu, w postępowaniu prowadzonym przez PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Esmetric Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie, UAB „Elgama Elektronika” z siedzibą w Wilnie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę APATOR S.A. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący:………………… Uzasadnie nie Zamawiający PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie- prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa urządzeń układów pomiarowych energii elektrycznej liczniki, bezpośrednie, statyczne, wielostrefowe z wbudowanym zegarem sterującym i rejestracją profilu, 1 i 3 fazowe w podziale na 2 zadania (części) dla Oddziałów PGE Dystrybucja S.A.: Zadanie 1 – Liczniki 1 fazowe Zadanie 2 – Liczniki 3 fazowe. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 11 sierpnia 2020 r. pod numerem 2020/S 154-377971. W dniu 19 października 2020 r. wykonawca Apator S.A. wniósł odwołanie w zakresie zadania 1 i 2, wobec czynności badania i oceny oferty Konsorcjum firm: Esmetric Sp. z o.o. Sp.k. UAB „Elgama Elektronika” i zaniechania odrzucenia tej oferty, a w konsekwencji zaproszenia ww. Konsorcjum do aukcji elektronicznej oraz przeprowadzenia tej aukcji. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 b ust. 1 i art. 91a ust. 1, ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że 9 października 2020 r. Zamawiający poinformował o dokonaniu oceny ofert oraz o tym, że oferty są zgodne z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIW Z, w związku z czym Zamawiający zaprosił wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej. I.Brak nadrukowanego na licznikach roku produkcji Odwołujący podniósł, że Konsorcjum Esmetric złożyło próbki liczników dla Zadania nr 1 i 2, które nie posiadają nadrukowanego roku produkcji licznika. Wskazał, że załączył do odwołania fotografie liczników (zdjęcia nr 1 i 2 w załączniku nr 1) i stwierdził, że brak umieszczenia na licznikach roku ich produkcji stanowi niezgodność z: -pkt 12.1.6.3 pierwszy ppkt SIW Z, zgodnie z którym wykonawca dostarczy do Zamawiającego wraz z ofertą:2 szt. egzemplarzy urządzenia w celu umożliwienia Zamawiającemu przeprowadzenie złożonej oceny oferowanego urządzenia pod kątem zgodności z zapisami oferty oraz SIW Z (licznik, modem jeżeli występuje). Oba egzemplarze urządzenia muszą być tożsame z urządzeniami, które zostaną dostarczone w ramach realizacji dostaw urządzeń. Zamawiający dopuszcza jedynie aby rok produkcji dostarczonych egzemplarzy urządzeń różnił się od roku produkcji urządzeń, które będą dostarczane w ramach dostaw oraz aby w kodzie kreskowym typ licznika (5 cyfr) oraz cyfra kontrolna (1 cyfra), zostały określone dowolnymi cyframi. Wszelkie oznaczenia na liczniku muszą być zgodne z przedłożonym w ofercie certyfikatem MID oraz rokiem jego produkcji. -pkt 3 ppkt 1 załącznika nr 1 do SIW Z, zgodnie z którym liczniki mają być zgodne z rozporządzeniem Ministra Gospodarki z dnia 7 stycznia 2008 r. w sprawie wymagań, którym powinny odpowiadać liczniki energii elektrycznej czynnej prądu przemiennego oraz szczegółowego zakresu badań i sprawdzeń wykonywanych podczas prawnej kontroli metrologicznej tych przyrządów pomiarowych (Dz. U. z 2008 r. Nr 11, poz. 63) – dalej: rozporządzenie ws. wymagań liczników energii elektrycznej, -pkt 3 ppkt 2 załącznika nr 1 do SIW Z, zgodnie z którym liczniki mają być zgodne z normą PN-EN 50470-1:2008 – Urządzenia do pomiarów energii elektrycznej (prądu przemiennego) – Część 1: Wymagania ogólne, badania i warunki badań – Urządzenia do pomiarów (klas A, B i C). Ponadto Odwołujący podniósł, że Zamawiający wymagał również w pkt 12.1.6.3 ppkt 7 SIW Z, aby wykonawcy złożyli Deklarację zgodności MID wraz z aktualnymi certyfikatami oceny zgodności (wg modułów B+D lub B+F lub HI) – certyfikat MID, o którym stanowi pkt 12.1.6.3 pierwszy ppkt SIW Z. Dla licznika 1 fazowego wymagane jest podanie roku produkcji w przedłożonym przez Konsorcjum Esmetric wraz z ofertą certyfikacie MID Nr SK 09-001 HD Rew. 17, str. 12 w pkt 5 lit. d dokumentu (wyciąg z dokumentu: zdjęcie nr 3 w załączniku nr 1 do odwołania). Jednocześnie w tym samym certyfikacie MID Nr SK 09-001 HD Rew. 17 przewidziano wzory tabliczek znamionowych, w tym na str. 26 dla liczników 1-fazowych oferowanych przez Konsorcjum Esmetric w postępowaniu, gdzie tabliczka znamionowa ma posiadać odrębnie naniesiony rok produkcji (wyciąg z dokumentu: zdjęcie nr 4 w załączniku nr 1 do odwołania). Odwołujący podniósł, że podobnie dla licznika 3-fazowego Konsorcjum Esmetric przedłożyło certyfikat MID Nr SK 09 - 002 HD Rew. 17, w którym na str. 15 w pkt 5 lit. d wymagane jest umieszczenie na liczniku roku produkcji. Jednocześnie w tym samym certyfikacie MID Nr SK 09 - 002 HD Rew. 17 przewidziano wzory tabliczek znamionowych, w tym na str. 27 dla liczników 3-fazowych oferowanych przez Konsorcjum Esmetric, gdzie tabliczka znamionowa ma posiadać odrębnie naniesiony rok produkcji (wyciąg z dokumentu: zdjęcie nr 5 w załączniku nr 1 do odwołania). Odwołujący stwierdził, że w świetle powyższych wymagań na licznikach zaoferowanych w postępowaniu powinien być nadrukowany rok produkcji licznika, tymczasem jak widać na zdjęciach nr 1 i 2 przedłożone próbki nie spełniają tych wymagań. Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z § 5 pkt 5 rozporządzenia ws. wymagań liczników energii elektrycznej wymagane jest umieszczenie na liczniku w sposób trwały i czytelny szeregu informacji m.in. roku produkcji licznika. Na liczniku energii elektrycznej musi być odrębnie naniesiony rok produkcji licznika i brak roku produkcji umieszczonego na liczniku stanowi niezgodność ze wskazanym przepisem, co jednocześnie stanowi niezgodność z wymaganiem Zamawiającego. Licznik bez nadrukowanego roku produkcji nie może być wprowadzany do obrotu lub użytkowania. Co więcej, dodatkowe oznaczenie metrologiczne (np. M20) nie może być traktowane jako rok produkcji. Jest to inne oznaczenie, jego cel jest inny. Jest to wymagane niezależnie od naniesienia roku produkcji i odrębnie przewidziane w: 1)certyfikacie MID złożonym przez Konsorcjum ESMETRIC Nr SK 09-001 HD Rew. 17, na str. 12 w pkt 5 lit. q) – dla licznika 1-fazowego, 2)certyfikacie MID złożonym przez Konsorcjum ESMETRIC Nr SK 09 - 002 HD Rew. 17, na str. 15 w pkt 5 lit. q) – dla licznika 3-fazowego, 3)w § 5 pkt 2 rozporządzenia ws wymagań liczników energii elektrycznej. Ponadto naniesienie na każdy licznik roku produkcji jest konieczne na podstawie pkt 5.12.1 lit. e normy PN-EN 50470-1:2008 (wyciąg z dokumentu: zdjęciu nr 6 w załączniku nr 1 do odwołania). Odwołujący podkreślił, że uzupełnienie próbki licznika jest niemożliwe w świetle pkt 12.1.6.4 SIW Z:Dostarczone z ofertą urządzenia będą służyć do sprawdzenia ich zgodności z wymaganiami SIW Z oraz będą stanowić wzorzec dla liczników dostarczonych w ramach umowy. Zamawiający nie dopuszcza w trakcie postępowania możliwości zmiany właściwości dostarczonych z ofertą urządzeń lub ich wymiany na inne. Urządzenia zostaną zwrócone Wykonawcy zgodnie z zasadami wynikającymi z ustawy Pzp. Zamawiający nie będzie ponosić odpowiedzialności za zniszczenie lub uszkodzenie liczników, w przypadku gdy to uszkodzenie będzie następstwem użytkowania zgodnie z jego przeznaczeniem lub testów funkcjonalnych przeprowadzonych przez Zamawiającego. Wobec niemożliwości uzupełnienia próbki oferta Konsorcjum ESMETRIC podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. II.Możliwość odkształcenia osłony skrzynki zaciskowej licznika 1-fazowego GIM. 152 (Zadanie nr 1) i 3-fazowego G3M.144 (Zadanie nr 2) Odwołujący podniósł, że oferta Konsorcjum Esmetric w zakresie próbek licznika nie spełnia m.in. wymagania: 1)pkt 3 ppkt 12 załącznika nr 1 do SIW Z, który stanowi:Obudowa licznika oraz osłona skrzynki zaciskowej powinny być tak zbudowane, by żadne chwilowe ich odkształcenie (nie powodujące ich uszkodzenia) nie miało wpływu na prawidłową pracę licznika. 2) pkt 3 ppkt 15 załącznika nr 1 do SIW Z, który stanowi:Obudowa oraz osłona skrzynki zaciskowej licznika oraz inne elementy licznika podlegające oplombowaniu muszą umożliwiać, skuteczne i nie ograniczające funkcjonalności licznika, plombowanie każdej z nich przy użyciu plomby albo plomb, uniemożliwiając dostęp do wewnętrznych elementów licznika oraz skrzynki zaciskowej bez uszkodzenia oplombowania (zabezpieczenia) lub uszkodzenia obudowy lub osłony skrzynki zaciskowej licznika. Zdaniem Odwołującego liczniki GIM. 152 i G3M.144 nie spełniają ww. wymagań, gdyż osłona skrzynki zaciskowej wykonana jest z elastycznego materiału o grubości nie zapewniającej odpowiedniej sztywności i możliwy jest bezproblemowy dostęp do skrzynki zaciskowej licznika bez jakichkolwiek uszkodzeń (plomb, osłony skrzynki zaciskowej tego licznika). Możliwe jest zatem ich chwilowe odkształcenie niepowodujące ich uszkodzenia. Ze względu na plastyczność materiału ingerencja taka nie pozostawia śladu, a ma wpływ na prawidłową pracę liczników, umożliwia bowiem nielegalny pobór energii elektrycznej (zdjęcie nr 7 i 8 w załączniku nr 1 do odwołania). Osłona skrzynki zaciskowej liczników nie umożliwia skutecznego i nieograniczającego funkcjonalności licznika plombowania, uniemożliwiającego dostęp do skrzynki zaciskowej bez uszkodzenia oplombowania (zabezpieczenia) lub uszkodzenia osłony skrzynki zaciskowej liczników. Mimo że liczniki będą zaplombowane możliwy jest dostęp do skrzynki zaciskowej bez uszkodzenia oplombowania i osłony skrzynki zaciskowej liczników. Liczniki są bowiem tak zbudowane, że można odkształcić osłonę listwy zaciskowej nie powodując ich uszkodzenia i pobierać nielegalnie energię elektryczną z pominięciem jej pomiaru przez licznik. Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z oględzin/badania i prezentacji liczników złożonych jako próbki Konsorcjum Esmetric na okoliczność niespełniania wskazanych powyżej wymagań. Odwołujący dodał, że uzupełnienie próbki licznika jest niemożliwe w świetle pkt 12.1.6.4 SIW Z, co powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Esmetric, jak również wadliwie przeprowadzone badanie i ocena tej oferty powinny skutkować uznaniem, że został naruszony art. 91 b ust. 1 i 91a ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaproszenie do aukcji elektronicznej Konsorcjum Esmetric i jej ewentualne przeprowadzenie, mimo że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: powtórzenia czynności badania i oceny oferty Konsorcjum Esmetric, odrzucenia oferty tego Konsorcjum, unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej i unieważnienia aukcji elektronicznej. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba dopuściła do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego Konsorcjum: Esmetric Sp. z o.o. Sp.k. z UAB „Elgama Elektronika”, które w ustawowym terminie zgłosiło przystąpienie do postępowania i wykazało interes w rozstrzygnięciu sprawy na korzyść Zamawiającego. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Art. 91a ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że: jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, zamawiający po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadza aukcję elektroniczną, jeżeli przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania lub w ogłoszeniu o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców, oraz jeżeli można w sposób precyzyjny określić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Przepisów art. 91 ust. 4–6 nie stosuje się. Stosownie do art. 91b ust. 1 ustawy Pzp 1. Zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego przytoczonych wyżej przepisów prawa. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z punktem 3 SIWZ: 3.1. Przedmiotem Zamówienia jest dostawa urządzeń układów pomiarowych energii elektrycznej – liczniki, bezpośrednie, statyczne, wielostrefowe z wbudowanym zegarem sterującym i rejestracją profilu, 1 i 3 fazowe w podziale na 2 zadania częściowe: Zadanie nr 1 – liczniki, bezpośrednie, statyczne,1-fazowe, wielostrefowe z wbudowanym zegarem sterującym, rejestracją profilu – zamówienie podstawowe 480 212 szt. + zamówienie objęte prawem opcji 131 729 szt. Razem zamówienie podstawowe wraz z zamówieniem objętym prawem opcji – 611 941 szt. Zadanie nr 2 - liczniki, bezpośrednie, statyczne,3-fazowe, wielostrefowe z wbudowanym zegarem sterującym, rejestracją profilu – zamówienie podstawowe 567 116 szt. + zamówienie objęte prawem opcji 157 295 szt. Razem zamówienie podstawowe wraz z zamówieniem objętym prawem opcji – 724 411 szt. 3.2. Szczegółowy opis przedmiotu Zamówienia stanowi Załącznik Nr 1 do SIWZ. Stosownie do punktu 12.1.6 SIWZ wykonawcy zobowiązani byli przedstawić wraz z ofertą dokumenty wskazane w § 13 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016r., poz. 1126 z późn. zm.), takie jak próbki / opisy / fotografie / itp., celem potwierdzenia, że oferowane dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym w Załączniku nr 1 do SIWZ. 12.1.6.1 Próbki, a także modele, powinny zostać przekazane w terminie złożenia oferty do Kancelarii Oddziału Lublin PGE Dystrybucja S.A. przy ul. Garbarskiej 21, w Lublinie. 12.1.6.2 Wykonawca umożliwi Zamawiającemu przeprowadzenie złożonej oceny oferowanego urządzenia pod kątem zgodności z zapisami oferty oraz niniejszej specyfikacji w zakresie techniczno-jakościowym. 12.1.6.3 Wykonawca dostarczy do Zamawiającego wraz z ofertą: -2 szt. egzemplarzy urządzenia w celu umożliwienia Zamawiającemu przeprowadzenie złożonej oceny oferowanego urządzenia pod kątem zgodności z zapisami oferty oraz SIW Z (licznik, modem jeżeli występuje). Oba egzemplarze urządzenia muszą być tożsame z urządzeniami, które zostaną dostarczone w ramach realizacji dostaw urządzeń. Zamawiający dopuszcza jedynie aby rok produkcji dostarczonych egzemplarzy urządzeń różnił się od roku produkcji urządzeń, które będą dostarczane w ramach dostaw oraz aby w kodzie kreskowym typ licznika (5 cyfr) oraz cyfra kontrolna (1 cyfra), zostały określone dowolnymi cyframi. Wszelkie oznaczenia na liczniku muszą być zgodne z przedłożonym w ofercie certyfikatem MID oraz rokiem jego produkcji. (…) Zgodnie z punktem 12.1.6.4 SIW Zdostarczone z ofertą urządzenia będą służyć do sprawdzenia ich zgodności z wymaganiami SIW Z oraz będą stanowić wzorzec dla liczników dostarczonych w ramach umowy. Zamawiający nie dopuszcza w trakcie postępowania możliwości zmiany właściwości dostarczonych z ofertą urządzeń lub ich wymiany na inne. Urządzenia zostaną zwrócone Wykonawcy zgodnie z zasadami wynikającymi z ustawy Pzp. Zamawiający nie będzie ponosić odpowiedzialności za zniszczenie lub uszkodzenie liczników, w przypadku gdy to uszkodzenie będzie następstwem użytkowania zgodnie z jego przeznaczeniem lub testów funkcjonalnych przeprowadzonych przez Zamawiającego. W załączniku nr 1 do SIW Z Zamawiający określił m.in. następujące wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia: pkt 3. 5: Umieszczone na tabliczce znamionowej oznakowanie „CE” (zgodne ze wzorem określonym w Załączniku II do Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (W E) Nr 765/2008 oraz kod paskowy (kreskowy) opisujący 16 cyfrowy numer zawierający w swej składni, kolejno: − typ licznika (5 cyfr); − niepowtarzalny dla danego typu licznika numer fabryczny (8 cyfr); − data produkcji licznika (2 cyfry); − cyfra kontrolna (1 cyfra). Standard kodowania zgodny z Interleaved 2 of 5. Cyfry, jakimi powinien być opisany typ licznika oraz jaką wartość powinna mieć cyfra kontrolna, Zamawiający poda wybranemu w postepowaniu zakupowym Wykonawcy po podpisaniu Umowy. pkt 12: Obudowa licznika oraz osłona skrzynki zaciskowej powinny być tak zbudowane, by żadne chwilowe ich odkształcenie (nie powodujące ich uszkodzenia) nie miało wpływu na prawidłową pracę licznika. pkt 15: Obudowa oraz osłona skrzynki zaciskowej licznika oraz inne elementy licznika podlegające oplombowaniu muszą umożliwiać, skuteczne i nie ograniczające funkcjonalności licznika, plombowanie każdej z nich przy użyciu plomby albo plomb, uniemożliwiając dostęp do wewnętrznych elementów licznika oraz skrzynki zaciskowej bez uszkodzenia oplombowania (zabezpieczenia) lub uszkodzenia obudowy lub osłony skrzynki zaciskowej licznika. Wszelkie otwory technologiczne istniejące w obudowie winny być zabezpieczone w sposób uniemożliwiający dostęp do wewnętrznych elementów licznika bez uszkodzenia obudowy widocznego „gołym okiem”. Zamawiający wymaga założenia cech zabezpieczających nakładanych w procesie oceny zgodności w miejscach do tego technologicznie przygotowanych. Sposób plombowania musi zostać potwierdzony przedłożonym certyfikatem MID. Nie dopuszcza się stosowania cech zabezpieczających różnego rodzaju, które zostaną nałożone na jednym urządzeniu. Nie dopuszcza się stosowania naklejek/hologramów jako cech zabezpieczających. Zamawiający dopuszcza w obudowie licznika wyłącznie otwory technologiczne umożliwiające dostęp do wewnętrznych elementów licznika, które służą do podłączenia do licznika innych urządzeń, np. modułów komunikacyjnych, baterii itp. Otwory te muszą być zabezpieczone przed niepowołanym dostępem przez plombowane elementy licznika (np. osłona skrzynki zaciskowej lub drzwiczki lub szuflady umieszczone w obudowie). Wszelkie elementy licznika przystosowane do zabezpieczania przez plombę Zamawiającego muszą być dostosowane do nałożenia plomb zaciskanych na drucie plombowniczym o średnicy zewnętrznej do 1,5 mm. Otwory służące do przeciągania przez nie drutu plombowniczego musza mieć średnicę w najwęższym miejscu nie mniejszą niż 2mm. Przystępujący zaoferował dostawę liczników 1-fazowych UAB Elgama Elektronika G1M.152 oraz liczników 3fazowych UAB Elgama Elektronika G3M.144. Zamawiający w wyniku badania próbek nie stwierdził niezgodności z wymaganiami SIW Z i pismem z 9 października 2020 r. skierował do Odwołującego i Przystępującego zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej, wyznaczając termin aukcji na 23 października 2020 r. godz. 11.00. Następnie, pismem z 21 października 2020 r. Zamawiający poinformował o wstrzymaniu aukcji w związku z wniesieniem odwołania. Ad I Nie potwierdził się zarzut dotyczący braku nadrukowanego roku produkcji na licznikach zaoferowanych przez Przystępującego. Odwołujący podniósł w odwołaniu, że na licznikach zaoferowanych przez Przystępującego nie podano roku ich produkcji oraz wskazał, że dodatkowe oznaczenie metrologiczne (np. M20) nie może być traktowane jako rok produkcji. Odwołujący pominął natomiast kwestię podania roku produkcji w kodzie kreskowym znajdującym się na licznikach. Tymczasem w punkcie 3.5 załącznika nr 1 do SIW Z Zamawiający wyraźnie wyspecyfikował wymagania co do informacji zawartych w tym kodzie, podając m.in., które cyfry służą do oznaczenia daty produkcji licznika. Izba ustaliła, że liczniki zaoferowane przez Przystępującego zostały oznaczone zgodnie z ww. postanowieniem SIW Z 16-cyfrowym kodem kreskowym, w którym 14 i 15 cyfra oznaczają rok produkcji. W związku z tym twierdzenie, że na zaoferowanych licznikach nie ma podanego roku produkcji, nie ma oparcia w stanie faktycznym, przeciwnie – rok produkcji został podany w sposób wymagany przez Zamawiającego w SIW Z. Na marginesie dostrzeżenia wymaga, że – jak wynika ze złożonych przez Przystępującego wyciągów z dokumentacji innych postępowań przetargowych – Zamawiający w przeszłości stosował analogiczne wymagania co do oznaczenia liczników. Izba nie stwierdziła ponadto, aby obowiązek oznaczenia w inny sposób roku produkcji urządzenia wynikał z obowiązujących przepisów prawa. Jak stanowi § 5 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 7 stycznia 2008 r. w sprawie wymagań, którym powinny odpowiadać liczniki energii elektrycznej czynnej prądu przemiennego, oraz szczegółowego zakresu sprawdzeń wykonywanych podczas prawnej kontroli metrologicznej tych przyrządów pomiarowych : na liczniku, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 2, powinny być umieszczone w sposób trwały i czytelny: 1)nazwa lub znak producenta; 2)oznakowanie zgodności, w rozumieniu art. 5 pkt 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (Dz.U. z 2004 r. , z późn. zm.), dodatkowe oznakowanie metrologiczne oraz numer jednostki notyfikowanej, o której mowa w art. 22 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności; 3)numer certyfikatu badania typu W E albo certyfikatu badania projektu W E, o których mowa w przepisach ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności; 4)numer fabryczny; jeśli numer jest umieszczony na tabliczce przymocowanej do obudowy licznika, to powinien również być umieszczony na podstawie licznika lub przechowywany w nieulotnej pamięci licznika; 5)rok produkcji licznika; 6)oznaczenie typu licznika; 7)klasa dokładności licznika; 8)liczba faz i liczba przewodów sieci, do jakiej licznik jest przeznaczony, w postaci napisu o treści: a)jednofazowy dwuprzewodowy, b)trójfazowy trójprzewodowy, c)trójfazowy czteroprzewodowy albo d)odpowiedniego symbolu graficznego określonego w normie PN-EN 62053-52:2006 (U); 9)wartości nominalne napięcia i częstotliwości; 10)wartości prądu minimalnego, bazowego i maksymalnego; 11)zakres temperatur użytkowania oraz temperatura nominalna, jeżeli jest różna od 23 °C; 12)stała licznika; 13)schemat sposobu przyłączenia licznika do sieci lub jego numer; 14)znak □ - jeżeli licznik został wykonany w II klasie ochronności. Ww. przepis wymaga więc umieszczenia na liczniku informacji o roku produkcji, nie określając jednak w żaden sposób formatu tej informacji ani innych wytycznych w tym zakresie, stanowiąc jedynie, że informacja ta ma być umieszczona na urządzeniu w sposób trwały i czytelny. Odwołujący nie zakwestionował trwałości tego oznaczenia, a co do jego czytelności nie może być wątpliwości w związku z tym, że znaczenie poszczególnych cyfr w kodzie kreskowym zostało jasno określone przez Zamawiającego. Następnie wskazać należy, że również norma PN-EN 50470-1 nie określa żadnych szczególnych wymagań co do sposobu prezentacji informacji o roku produkcji licznika, stanowiąc jedynie w punkcie 5.12.1 lit. e, że na każdym liczniku powinien być naniesiony numer fabryczny i rok produkcji. Wobec powyższego brak jest podstaw to twierdzenia, że liczniki zaoferowane przez Przystępującego nie zostały oznaczone informacją o roku produkcji i są niezgodne z postanowieniami SIW Z, rozporządzenia Ministra Gospodarki w sprawie wymagań, którym powinny odpowiadać liczniki energii elektrycznej czynnej prądu przemiennego, oraz szczegółowego zakresu sprawdzeń wykonywanych podczas prawnej kontroli metrologicznej tych przyrządów pomiarowych, a także z wymaganiami normy PN-EN 50470-1. Izba nie podzieliła również stanowiska Odwołującego o niezgodności sposobu oznakowania licznika rokiem produkcji z wzorami tabliczek znamionowych określonymi w certyfikacie MID. Odwołujący nie wykazał, aby wzory te miały charakter bezwzględnie obowiązujący oraz aby jakiekolwiek odstępstwo od nich miało znaczenie prawne. Przystępujący natomiast przedstawił pismo z jednostki certyfikującej oferowane przez niego liczniki (Slovenska Legalna Metrologia), zgodnie z którym decyzja o formacie, miejscu i sposobie oznaczenia roku produkcji zależy od producenta, a załącznik opisowy do certyfikatu zawiera przykłady projektów tabliczek znamionowych, których ostateczny projekt może się różnić w zależności od decyzji producenta. Na marginesie zauważenia wymaga, że wskazywana przez Odwołującego różnica w tłumaczeniu pisma SLM z 23 października 2020 r. (Odwołujący złożył inną wersje tłumaczenia niż Przystępujący) nie zmienia wynikających z niego wniosków co do oceny odstępstw tabliczek znamionowych od projektów określonych w części opisowej certyfikatu, z obu wersji tłumaczenia wynika bowiem jedynie przykładowy charakter tych projektów i zależność ostatecznej wersji tych tabliczek od decyzji producenta. Dodatkowo zauważenia wymaga, że również zgodnie z punktem 5 lit. d załącznika opisowego do certyfikatu badania projektu UE nr SK09-002 HD Rev.15, istnieje obowiązek umieszczenia na liczniku roku produkcji, nie określono jednak żadnych szczególnych wytycznych w tym zakresie. Odnosząc się do złożonych przez Odwołującego pism z Głównego Urzędu Miar stwierdzić należy, że nie potwierdzają one zasadności podniesionych zarzutów. Pismo z 20 października 2020 r. dotyczy dodatkowego oznakowania metrologicznego – wynika z niego, że oznaczenie roku umieszczone w dodatkowym oznakowaniu metrologicznym nie może być traktowane jako tożsame z rokiem produkcji. Odnosząc się do tego twierdzenia wskazać należy, że przyjmując, iż dodatkowe oznakowanie metrologiczne nie może być uznane za rok produkcji (jest ono wg certyfikatu MID wymogiem odrębnym od podania roku produkcji), informacja o roku produkcji została na licznikach zaoferowanych przez Przystępującego podana w 16cyfrowym kodzie kreskowym, którą to okoliczność Odwołujący całkowicie pominął przy formułowaniu zarzutów. Dalej z powyższego pisma Głównego Urzędu Miar wynika, że zakodowanie roku produkcji w ciągu cyfr wraz z innymi informacjami wymagałoby klucza pozwalającego na rozkodowanie informacji. Zauważyć jednak należy, że klucz ten został opisany wprost w SIW Z, gdzie Zamawiający określił znaczenie poszczególnych cyfr w kodzie, w związku z czym podanie w taki sposób roku produkcji jest zgodne z SIW Z, a jednocześnie z pisma GUM nie wynika, aby ten sposób podania informacji był niezgodny z jakimikolwiek przepisami. W piśmie Głównego Urzędu Miar z 3 listopada 2020 r. stwierdza się w natomiast, że jednoznaczne rozstrzygnięcie sposobu oznaczania licznika wymaga odniesienia się do zakresu i sposobu oznaczania przyrządu przewidzianego przez jego producenta i potwierdzonego przez jednostkę notyfikowaną w procesie oceny zgodności. Odnosząc się do powyższego należy stwierdzić, że oznakowanie liczników Przystępującego nie zostało zakwestionowane przez jednostkę certyfikującą. Niezależnie jednak od tego zauważenia wymaga, że ww. pismo GUM odnosi się do dodatkowego oznakowania metrologicznego, podczas gdy w rozpoznawanej sprawie rok produkcji został podany w 16-cyfrowym kodzie kreskowym. Odnosząc się natomiast do przedłożonego przez Odwołującego pisma jednostki certyfikującej MNI, zauważyć należy, że również ono odnosi się do dodatkowego oznakowania metrologicznego, a ponadto – nie wyklucza dopuszczalności oznaczania roku produkcji w ciągu cyfr zawierających numer seryjny. Podsumowując należy stwierdzić, że rok produkcji został zamieszczony na zaoferowanych przez Przystępującego licznikach, a podanie tej informacji w 16-cyfrowym kodzie kreskowym było zgodne z SIW Z i nie naruszało wymagań wynikających z przepisów powszechnie obowiązujących ani z właściwej normy. Odnosząc się na koniec do twierdzeń Odwołującego, jakoby oznaczenie roku produkcji w kodzie kreskowym było dopuszczalne pod warunkiem jego odseparowania, wskazać należy, że okoliczność ta nie została wskazana w odwołaniu jako podstawa faktyczna zarzutu. Odwołujący formułując zarzuty odwołania całkowicie pominął kwestię oznaczenia roku produkcji w kodzie kreskowym i w żaden sposób nie odniósł się do prawidłowości takiego oznakowania ani nie zakwestionował sposobu prezentacji cyfr w tym kodzie. Wobec tego należy stwierdzić, że kwestionując oznakowanie liczników w tym zakresie dopiero na rozprawie Odwołujący próbował rozszerzyć podstawę faktyczną zarzutu, co jest niedopuszczalne. Ad II Odwołujący nie wykazał zasadności zarzutu dotyczącego możliwości odkształcenia osłony skrzynki zaciskowej liczników zaoferowanych przez Przystępującego. Po pierwsze zauważenia wymaga, że w świetle postanowień SIW Z nie każde odkształcenie osłony skrzynki zaciskowej stanowi niezgodność z wymaganiami Zamawiającego. Dotyczy to tylko takich odkształceń, które nie powodują uszkodzeń. Punkt 12 załącznika nr 1 do SIW Z wyraźnie odnosi się do chwilowych odkształceń niepowodujących uszkodzenia obudowy licznika i osłony skrzynki zaciskowej. Podobnie w punkcie 15 ww. załącznika do SIW Z jednoznacznie wskazano, że plombowanie licznika ma uniemożliwiać dostęp do jego wewnętrznych elementów oraz skrzynki zaciskowej bez uszkodzenia plombowania. W świetle powyższych postanowień jednoznaczną intencją Zamawiającego było wyeliminowanie nieuprawnionego dostępu do urządzeń, który nie pozostawi śladów takich działań i będą one mogły pozostać niezauważone. Oznacza to, że takie odkształcenie osłony skrzynki zaciskowej, które pozostawia dostrzegalny ślad na urządzeniu, nie świadczy o niezgodności urządzeń z wymaganiami SIWZ. Przeprowadzone na rozprawie oględziny próbki złożonej przez Przystępującego potwierdzają, że naciśnięcie osłony listwy zaciskowej powoduje jej odkształcenie, a wygięcie krawędzi osłony tworzy szczelinę umożliwiającą wsunięcie kabla do listwy zaciskowej. Jednocześnie w wyniku przeprowadzonych oględzin Izba ustaliła, że odkształcenie takie pozostawia na osłonie listwy trwały widoczny ślad (nierówność na powierzchni osłony i odbarwienie w miejscu wygięcia). W świetle przywołanych wyżej postanowień załącznika nr 1 do SIW Z nie może to być uznane za niezgodność z SIW Z, ingerencja taka pozostawia bowiem widoczne ślady. Odwołujący, na którym spoczywał ciężar dowodu, nie przedstawił w tym zakresie żadnego dowodu przeciwnego. Podsumowując należy stwierdzić, że nie zaistniały podstawy od odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z SIW Z. W konsekwencji skierowanie do wykonawców zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej było zasadne, sama aukcja została natomiast wstrzymana po wniesieniu odwołania. Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, odwołanie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 z 2018 r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Przewodniczący:………………… …

…Sygn. akt: KIO 2666/20 WYROK z dnia 9 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2020 r. przez wykonawcę "HOMBRE Service" Sp.z o.o. z siedzibą w Sopocie, w postępowaniu prowadzonym przez PGE Dystrybucja S.A. Oddział Warszawa, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę "HOMBRE Service" Sp.z o.o. z siedzibą w Sopocie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę "HOMBRE Service" Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt:KIO 2666/20 UZASADNIENIE W dniu 15 października 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy„Hombre Service" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu PGE Dystrybucja S.A. Oddział Warszawa (dalej Zamawiający „ ”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługa utrzymania czystości w obiektach i na terenie Oddziałów PGE Dystrybucja SA. w podziale na 7 zadań" - zadanie nr 3: Oddział Łódź: 1)art. 91a ust 3 ustawy Pzp polegające na dokonaniu oceny ofert składanych przez Odwołującego w toku aukcji elektronicznej, w tym oferty obejmującej cenę jednostkową netto za tereny wewnętrzne w kwocie 2,79 złotych i cenę jednostkową netto za tereny zewnętrzne w kwocie 0,54 złotych, w sposób sprzeczny z kryteriami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i zaproszeniu do aukcji elektronicznej, co w konsekwencji skutkowało odrzuceniem oferty złożonej przez Odwołującego w toku aukcji elektronicznej, która odbyła się w dniu 6 października 2020 r.; 2)art. 91c ust. 1 i 4 ustawy Pzp polegające na uniemożliwieniu wykonawcy złożenia korzystniejszego postąpienia, a tym samym korzystniejszej oferty w toku aukcji elektronicznej, która odbyła się w dniu 6 października 2020 r. z powodu odrzucenia złożonej przez Odwołującego oferty, co w konsekwencji spowodowało, że Odwołujący był związany mniej korzystną ofertą złożoną uprzednio, a także mniej korzystną ofertą względem oferty złożonej przez innego wykonawcę, a w efekcie został pozbawiony możliwości dalszego udziału w toku aukcji elektronicznej. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów w postaci: (i) informacja z otwarcia ofert w dniu 25.08.2020 r.; (ii) wiadomość e-mail z dnia 29.09.2020 r. wraz z zaproszeniem do udziału w aukcji elektronicznej; (iii) zrzut z ekranu obrazujący platformę aukcyjną Zamawiającego i stan dokumentujący chwilę odrzucenia złożonej uprzednio oferty przez Odwołującego w toku aukcji elektronicznej z dnia 06.10.2020 r.; (iv) wydruk z platformy aukcyjnej Zamawiającego dokumentujący warunki cenowe oferty złożonej przez Odwołującego i zaakceptowanej przez platformę elektroniczną oraz warunki cenowe prowadzącej oferty; (v) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, które obejmują uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania w kwocie 15.000,00 złotych, poniesione przez Odwołującego koszty wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 złotych, opłatę skarbową od pełnomocnictwa w kwocie 17,00 złotych; Ponadto Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na przeprowadzeniu aukcji elektronicznej w dniu 6 października 2020 r. w odniesieniu do zadania nr 3: Oddział Łódź i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia jej przeprowadzenia z uwzględnieniem zastosowania w jej toku minimalnego postąpienia w wysokości 0,01 złotych odnoszącego się do którejkolwiek z ceny jednostkowej, tj. za teren zewnętrzny lub teren wewnętrzny; minimalne postąpienie w wysokości 0,01 złotych powinno odnosić się do co najmniej jednego ze wskazanych terenów, przy czym za ofertę korzystniejszą Zamawiający uzna ofertę, w której ogólna liczba punktów oferty będzie łącznie większa od pierwotnie złożonej oferty także w sytuacji złożenia korzystniejszej ceny jednostkowej w odniesieniu do jednego z terenów (wewnętrznego bądź zewnętrznego) z jednoczesnym pogorszeniem ceny jednostkowej w odniesieniu do drugiego z terenów (zewnętrznego bądź wewnętrznego); Odwołujący wskazał, że wziął udział w zorganizowanym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego o numerze referencyjnym 300/0W/AB/2020 prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Usługa utrzymania czystości w obiektach i na terenie Oddziałów PGE Dystrybucja S.A. w podziale na 7 zadań" (zwane dalej „Postępowaniem"), m. in. w odniesieniu do Zadania nr 3: Oddział Łódź. Dowód: 1) informacja z otwarcia ofert w dniu 25.08.2020 r:; dokumentacja przetargowa znajdująca się w posiadaniu Zamawiającego, którą należy dołączyć. Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 21.1. Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwana dalej także „SIWZ") Zamawiający przewidział dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty w danej części (zadaniu) z zastosowaniem aukcji elektronicznej. Zgodnie z art. 91a ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadzi aukcję elektroniczną, jeżeli złożono co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu w danej części (zadaniu). W związku z wystosowanym przez Zamawiającego zaproszeniem do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej, Odwołujący w dniu 6 października 2020 r. wziął udział w aukcji elektronicznej, która odbyła się w ramach Postępowania w odniesieniu do zadania nr 3: Oddział Łódź. Dowód: 2) wiadomość e-mail z dnia 29.09.2020 r. wraz z zaproszeniem do udziału w aukcji elektronicznej. Odwołujący wskazał, że w toku aukcji elektronicznej Odwołujący złożył początkowo ofertę, która obejmowała cenę jednostkową netto za teren wewnętrzny w wysokości 4,23 złotych, natomiast za teren zewnętrzny cena jednostkowa netto wynosiła 0,26 złotych netto - była to ostatnia oferta złożona przez Odwołującego, a zaakceptowana przez platformę obsługującą przedmiotową aukcję elektroniczną. Odwołujący wskazał, że jeden z wykonawców dożył ofertę korzystniejszą względem oferty złożonej przez Odwołującego, która obejmowała cenę w wysokości 2,79 złotych netto za teren wewnętrzny i cenę w wysokości 0,55 złotych netto za teren zewnętrzny, a tym samym stanowiła ofertę prowadzącą w toku aukcji. Następnie Odwołujący rozpoczął podejmowanie prób złożenia oferty korzystniejszej względem oferty prowadzącej, a wskazanej powyżej, jednakże wszystkie próby złożenia korzystniejszej oferty okazywały się bezskuteczne. Ostatnia złożona oferta, jednakże w sposób nieskuteczny, bowiem nie została ona przyjęta przez system informatyczny, obejmowała cenę za metr terenu wewnętrznego w wysokości 2.79 złotych netto oraz cenę za metr terenu zewnętrznego w wysokości 0.54 złotych. Jednakże w chwili, kiedy Odwołujący złożył przedmiotową ofertę, z uwagi na upływ przewidzianego w pkt 21.8.3. SIW Z 5minutowego czasu na złożenie nowej oferty (zgłoszenie nowego postąpienia), pomimo jednocześnie podejmowanych przez Odwołującego prób złożenia korzystniejszej oferty, została ona ostatecznie odrzucona przez platformę obsługującą przedmiotową aukcję elektroniczną, a jednocześnie Wykonawca utracił możliwość dalszego udziału w przedmiotowej aukcji. Dowód: 3) zrzut z ekranu obrazujący platformę aukcyjną w dniu 06.10.2020 r., tj. udziału w aukcji elektronicznej; W związku z powyższym ostatnia oferta zaakceptowana przez system, a złożona przez Odwołującego obejmowała cenę jednostkową netto za teren wewnętrzny w wysokości 4,23 złotych, natomiast cena jednostkowa netto za teren zewnętrzny określona została na kwotę 0,26 złotych netto, jednakże nie była to oferta, którą chciał złożyć Odwołujący i uczyniłyby to, gdyby oferta nie została odrzucona. Odwołujący wskazuje, że miał realną szansę na uzyskanie przedmiotowego Zamówienia, a która została zaprzepaszczona niezgodną z przepisami czynnością Zamawiającego. Odwołujący wskazał, iż w jego ocenie odrzucenie złożonej przez niego oferty w toku aukcji elektronicznej nastąpiło w sposób niezgodny z treścią SIW Z, a także przepisami ustawy Pzp i w konsekwencji wyeliminowało jego dalszy udział w aukcji oraz pozbawiło go możliwości zawarcia umowy o zamówienie publiczne. Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 2.4.10. SIW Z: „Przez ofertę należy rozumieć ofertę składaną przez Wykonawcę, podlegającą ocenie i porównaniu wg kryteriów oceny wskazanych w SIW Z". Natomiast w pkt 19.6. i 19.7. SIW Z wskazano: „19.6, Wykonawca określi cenę realizacji przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie łącznej ceny netto (w danej części-zadaniu, na którą składa ofertę), podatku VAT oraz ceny brutto zamówienia. Wyliczenie ceny Oferty należy dokonać zgodnie z Formularzem ofertowym stanowiącą Załącznik Nr 2 do SIW Z). 19.7. Do porównania Ofert brana będzie pod uwagę cena całkowita brutto (w danej części-zadaniu) za wykonanie Zamówienia." Następnie zgodnie z pkt 21.5. SIW Z: „Zamawiający określi krok postąpienia w aukcji na poziomie około 0,5 % ceny jednostkowej netto oferty z najniższą ceną (...)." Z kolei w pkt 21.8,4. wskazano: „aukcja elektroniczna odbywać się będzie według reguły zniżkowej, co oznacza, że każda oferta cenowa Wykonawcy zostanie przyjęta przy minimalnej wartości postąpienia, tylko wówczas, gdy będzie ona niższa od aktualnej oferty Wykonawcy. Wykonawca nie będzie miał możliwości podwyższenia uprzednio złożonej oferty." Z kolei w zaproszeniu do udziału w aukcji wskazano: „Zamawiający określił krok postąpienia w aukcji na poziomie około 0,5 % ceny jednostkowej netto oferty z najniższą ceną, z zaokrągleniem do pełnych groszy (...) Minimalne wartości postąpień składanych w toku aukcji elektronicznej są następujące: 0.01 PLN." Odwołujący wskazał, że przedmiot zamówienia publicznego obejmuje świadczenie usługi sprzątania pomieszczeń i terenów zewnętrznych dla Zamawiającego (zgodnie z wykazem powierzchni do sprzątania wraz z lokalizacjami wskazanymi w załączniku do opisu przedmiotu zamówienia). W formularzu aukcji elektronicznej Zamawiający także przewidział dwie osobne rubryki w odniesieniu do ceny jednostkowej dla terenu zewnętrznego i terenu wewnętrznego, w których można było zarówno zwiększać, jak i zmniejszać proponowaną stawkę. Jednakże istotne w sprawie jest to, że z treści SIW Z, a w szczególności z przytoczonych powyższej postanowień wynika, że podstawa wyłonienia najkorzystniejszej oferty jest całkowita cena realizacji przedmiotu zamówienia, czyli obejmująca sumę cen za tereny zewnętrzne jak i tereny wewnętrzne. Zamawiający w żadnym miejscu dokumentacji przetargowej nie stanowi o traktowaniu tych dwóch powierzchni w sposób odrębny. Treść dokumentacji przetargowej w sposób nie budzący wątpliwości wskazuje, że zamówienie, a także oferta, traktowane są jako całość, natomiast ocena ofert będzie następować z uwzględnieniem łącznego wynagrodzenia, na które składają się jednostkowe ceny odnoszące się do terenów zewnętrznych jak i wewnętrznych. W podobny sposób sformułowane są postanowienia SIW Z w zakresie przebiegu aukcji elektronicznej i minimalnej wartości postąpienia. W treści SIW Z wskazano w sposób jednoznaczny, że minimalne postąpienie ma wynosić 0,01 złotych. Z treści tak sformułowanego postanowienia nie wynika bowiem, że minimalne postąpienie winno odnosić się zarówno do ceny jednostkowej netto względem powierzchni zewnętrznej, jak i ceny jednostkowej netto powierzchni wewnętrznej. Wręcz przeciwnie - w ocenie Zamawiającego sformułowanie w ten sposób postanowienia dotyczącego wartości minimalnego postąpienia wraz z postanowieniami dotyczącymi kryteriów oceny oferty i wyboru najkorzystniejszej z nich, w sposób jednoznaczny daje podstawy do przyjęcia interpretacji, zgodnie z którą dokonanie minimalnego postąpienia w wysokości 0.01 złotych w odniesieniu do któregokolwiek z terenów (zewnętrznych czy wewnętrznych! spełnia warunek minimalnego postąpienia przewidziany przez Zamawiającego. Taką interpretację odnośnie okoliczności, że minimalne postąpienie dotyczy wyłącznie jednego z elementów składającego się na ofertę, potwierdza także treść zaproszenia do aukcji, gdzie wskazano, że „licytowanym parametrem na aukcji elektronicznej będzie oferowana cena jednostkowa netto." Powyższe będzie bowiem w konsekwencji równoznaczne ze złożeniem de facto korzystniejszej sumarycznie oferty. Przytoczyć w tym miejscu należy art. 91a ust 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym: „Kryteriami oceny ofert w toku aukcji elektronicznej są wyłącznie kryteria określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i zaproszeniu do aukcji elektronicznej, umożliwiające automatyczną ocenę oferty bez ingerencji zamawiającego, wskazane spośród kryteriów, na podstawie których dokonano oceny ofert przed otwarciem aukcji elektronicznej". Mając na uwadze powyższe Odwołujący wskazał, że oferty, które próbował złożyć Odwołujący, w tym ostatnia złożona w sposób nieskuteczny przez Odwołującego, spełniała wszystkie kryteria określone w SIW Z, a zatem został odrzucona przez system teleinformatyczny Zamawiającego w sposób niezgodny z przepisami Pzp oraz SIWZ, bowiem: a)zgodnie z pkt 19.7. SIW Z do porównania ofert bierze się pod uwagę cenę całkowitą brutto za wykonanie zamówienia, a zatem przy jednoczesnym podwyższeniu ceny jednostkowej w odniesieniu do jednego z terenów (zewnętrznych bądź wewnętrznych) i obniżeniu ceny jednostkowej w odniesieniu do drugiego z terenów (zewnętrznych bądź wewnętrznych) de facto złożono korzystniejszą sumarycznie ofertę i korzystniejszą cenę za wykonanie Zamówienia; b)zaproponowana przez Odwołującego oferta cenowa uwzględniała minimalną wartość postąpienia, czyli 0,01 złotych, a złożona oferta była zgodna z zastosowaną regułą zniżkową, zgodnie z którą złożona oferta miała niższą wartość od wartości oferty uprzednio złożonej przez wykonawcę; c)Odwołujący nie podwyższył uprzednio złożonej oferty. Odwołujący wskazał, że w treści SIW Z nie wskazano bowiem, iż korzystniejsze postąpienie ma dotyczyć oferowanej ceny jednostkowej netto zarówno w odniesieniu do terenów zewnętrznych jak i w odniesieniu do terenów wewnętrznych. Poza tym, jeżeli taka byłaby intencja Zamawiającego to powinien ją wprost wyrazić w treści SIW Z. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 91 c ust. 3 ustawy Pzp: „W toku aukcji elektronicznej wykonawcy za pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej, umożliwiającego wprowadzenie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną, składają kolejne korzystniejsze postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji". Odwołujący wskazał, że ustawa Pzp nie definiuje „korzystniejszego postąpienia", a ponadto z treści ustawy Pzp nie wynika niedopuszczalność definiowania „korzystniejszego przystąpienia" w sposób, w jaki wskazał Odwołujący. W takim wypadku, mając na uwadze art. 91a ust 3 ustawy Pzp interpretację w tym zakresie należy dokonywać w oparciu o postanowienia SIW Z. Nie jest dopuszczalna rozszerzającą, mewy artykułowana w treści SIW Z interpretacja opisu sposobu oceny ofert w postępowaniu. Zaproponowana przez Odwołującego oferta była zatem w całości zgodna z warunkami SIW Z, bowiem Odwołujący dokonał minimalnego postąpienia wymaganego zgodnie z SIW Z w aukcji elektronicznej, tj. 0,01 złotych. Takie postąpienie zostało zrealizowane w odniesieniu do kryterium dotyczącej ceny jednostkowej netto względem terenów zewnętrznych i ostatecznie przełożyło się na złożenie sumarycznie korzystniejszej oferty względem oferty prowadzącej w toku aukcji elektronicznej, którą należy traktować łącznie czyli jako suma ceny za tereny wewnętrzne i zewnętrze. Do porównania ofert bierze się bowiem pod uwagę cenę całkowita brutto za wykonanie zamówienia. W sposób nie budzący wątpliwości złożona przez Odwołującego ostatnia oferta, która została odrzucona, tj. 2,79 złotych dla terenów wewnętrznych oraz 0,54 złotych dla terenów zewnętrznych, stanowiła ofertę korzystniejszą niż prowadząca oferta opiewająca na 2,79 złotych dla terenów wewnętrznych i 0,55 złotych dla terenów zewnętrznych, a także stanowiła ofertę korzystniejszą względem tej złożonej przez Odwołującego uprzednio, tj. 4,23 złotych dla terenów wewnętrznych i 0,26 złotych dla terenów wewnętrznych. Ostatecznie Odwołujący postąpił zgodnie z pkt 21.8.4. zd. 2 SIW Z, który wyłącza możliwość podwyższenia przez wykonawcę uprzednio złożonej oferty. Należy zwrócić uwagę, że w tym postanowieniu Zamawiający także posługuje się zwrotem „uprzednio złożonej oferty" i wskazuje, że: „każda oferta cenowa Wykonawcy zostanie przyjęta przy minimalnej wartości postąpienia, tylko wówczas gdy będzie ona niższa od aktualnej oferty Wykonawcy" (w zaproszeniu do składania ofert wskazano, że: ..każda następna oferta zostanie przyjęta tylko wówczas, gdy będzie miała wartość niższa od wartość oferty uprzednio złożonej przez Wykonawcę). W zacytowanych postanowieniach Zamawiający posługuje się zwrotem „…wartości niższej od wartości oferty uprzednio złożonej", co w sposób nie budzący wątpliwości wskazuje, iż chodzi o całościową wycenę oferty, na którą składa się suma wynagrodzenia za tereny zewnętrzne i tereny wewnętrzne, a nie o wycenę jednego z elementów składających się na cenę sumaryczną. Zdaniem Odwołującego nie ma zatem znaczenia okoliczność, że w odniesieniu do terenów zewnętrznych Odwołujący zaproponował cenę jednostkową wyższa (z 0.26 złotych do 0.54 złotych), bowiem w odniesieniu do terenów wewnętrznych zaproponowana cena jednostkowa była niższa (z 4.23 złotych do 2,79 złotych"), a ostatecznie złożona oferta w znaczeniu sumarycznym była cenowo niższa względem oferty złożonej uprzednio. Pkt 21.8.4. zd. 2 SIW Z stanowi bowiem o uprzednio złożonej ofercie, a na nią składa się suma pozycji rzutkowych za tereny zewnętrzne i wewnętrzne. W pkt 21.8.4. SIW Z wskazano bowiem wyraźnie, że warunkiem przyjęcia oferty przy minimalnej wartości postąpienia jest złożenie oferty cenowej niższej od aktualnej oferty wykonawcy. W ocenie Odwołującego w sprawie doszło do rozdźwięku pomiędzy treścią SIW Z a zasadami funkcjonowania platformy elektronicznej, za której pośrednictwem przeprowadzona została aukcja elektroniczna. W ocenie Odwołującego zaproponowana przez niego oferta została odrzucona przez system pomimo, że nie było ku temu przesłanek mających swoje umocowanie w SIW Z. W konsekwencji odrzucenia złożonej przez Odwołującego oferty w toku aukcji elektronicznej został on pozbawiony możliwości aktywnego dokonywania korzystniejszych postąpień i wykluczony z dalszego udziału w aukcji elektronicznej, a w efekcie pozbawiony możliwości zawarcia umowy o zamówienie publiczne. Z daleko idącej ostrożności Odwołujący wskazuje, że to na Zamawiającym dąży obowiązek prawidłowego przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. To Zamawiający odpowiada zarówno za prawidłowe sporządzenie dokumentacji przetargowej, a tym samym dostosowanie zasad funkcjonowania platformy wykorzystywanej do przeprowadzenia aukcji internetowej w ramach postępowania przetargowego, jak i zapewnienia zgodność jej działania z treścią SIW Z. W orzecznictwie KIO za ugruntowane należy uznać stanowisko, zgodnie z którym wszelkie wątpliwości czy niejasność treści SIWZ nie mogą obciążać wykonawców i winny być interpretowane na ich korzyść. Izba ustaliła co następuje: Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, w rozumieniu § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r. ). Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Usługa utrzymania czystości w obiektach i na terenie Oddziałów PGE Dystrybucja S.A. w podziale na 7 zadań" (zwane dalej „Postępowaniem"). Izba ustaliła, że w Rozdziale 19 „Opis sposobu obliczenia ceny”, w pkt 19.6. i 19.7. SIW Z Zamawiający wskazał:„19.6, Wykonawca określi cenę realizacji przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie łącznej ceny netto (w danej częścizadaniu, na którą składa ofertę), podatku VAT oraz ceny brutto zamówienia. Wyliczenie ceny Oferty należy dokonać zgodnie z Formularzem ofertowym stanowiącą Załącznik Nr 2 do SIW Z; w pkt 19.7 SIW Z Zamawiający wskazał: „Do porównania Ofert brana będzie pod uwagę cena całkowita brutto (w danej części-zadaniu) za wykonanie Zamówienia." W rozdziale 21 „Aukcja elektroniczna” Zamawiający wskazał, że wybór najkorzystniejszej oferty w danej części zamówienia odbędzie się z zastosowaniem aukcji elektronicznej. W pkt 21.2 Zamawiający wskazał, że wykonawcy, których oferty nie podlegają odrzuceniu, otrzymają drogą elektroniczną instrukcję obsługi systemu aukcyjnego w postaci „Podręcznika Oferenta”. Wykonawcy są zobowiązani do zapoznania się z treścią podręcznika. W pkt 21.4 Zamawiający wskazał, iż w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej Zamawiający poinformuje wykonawców o: 21.4.1 pozycjach złożonych przez nich ofert i otrzymanej punktacji 21.4.2 stronie internetowej gdzie odbędzie się aukcja 21.4.3 minimalnych wartościach postąpień składanych w toku aukcji elektronicznej 21.4.4 terminie otwarcia aukcji elektronicznej 21.4.5 sposobie oceny ofert w toku aukcji elektronicznej W pkt 21.5 Zamawiający wskazał, że przedmiotem aukcji elektronicznej będzie oferowana cena brutto. Zamawiający określi próg postąpienia w aukcji na poziomie około 0,5% ceny jednostkowej netto oferty z najniższą ceną, z zaokrągleniem do pełnych groszy. Licencjonowanym parametrem na aukcji elektronicznej będzie oferowana cena jednostkowa netto. System automatycznie przeliczy wartość oferty netto i brutto. W pkt 21.6 Zamawiający wskazał, że sposób oceny ofert w toku aukcji elektronicznej będzie obejmował przeliczenie zgłoszonych postąpień na punktową ocenę ofert w zakresie kryterium „cena oferowana”, zgodnie z algorytmem: (cena najkorzystniejsza oferty/cena oferty rozpatrywanej) x100 pkt. Sposób oceny ofert w toku aukcji elektronicznej będzie obejmował przeliczenia zgłoszonych postąpień na punktową ocenę ofert, uwzględniając punktację otrzymaną przez otwarciem aukcji elektronicznej. Izba ustaliła, że załącznikiem nr 2 do SIW Z był Formularz oferty. W formularzu Zamawiający wymagała podania ceny jednostkowej wykonania zamówienia dla terenów wewnętrznych i zewnętrznych. Ceny te stanowiły łącznie cenę za realizację zamówienia. Podobnie, w zaproszenie do aukcji elektronicznej, Zamawiający załączył formularz cenowy po aukcji, w którym wyszczególnione były ceny jednostkowe za realizację zamówienia dla terenów zewnętrznych i wewnętrznych, składające się na cenę za realizację zamówienia. Izba ustaliła, że w dniu 29 września 2020 r. Zamawiający wystosował zaproszenie do aukcji elektronicznej. Zamawiający wskazał, że aukcja będzie się odbywać według reguły zniżkowej, co oznacza, że każda następna oferta zostanie przyjęta tylko wówczas, gdy będzie miała wartość niższą od wartości oferty uprzednio złożonej przez wykonawcę. Zamawiający wskazał, że oferty złożone w toku aukcji elektronicznej będą oceniane według algorytmu: C=(minimalna cena całkowita: cena całkowita badana brutto) x 100 pkt. Zamawiający wskazał, że przedmiotem aukcji elektronicznej będzie oferowana cena brutto zgodnie z pkt 21 SIW Z. Zamawiający określił krok postąpienia w aukcji na poziomie 0,5% ceny jednostkowej netto oferty z najniższą ceną, z zaokrągleniem do pełnych groszy. Licytowanym parametrem na aukcji elektronicznej będzie oferowana cena jednostkowa netto. System będzie automatycznie przeliczał wartość oferty netto i brutto. Minimalna wartość postąpień składanych w toku aukcji elektronicznej to 0,01 PLN. Zamawiający wskazał, że sposób obsługi platformy elektronicznej reguluje Podręcznik oferenta. Odwołujący w dniu 6 października 2020 r. wziął udział w aukcji elektronicznej, która odbyła się w ramach Postępowania w odniesieniu do zadania nr 3: Oddział Łódź. Izba ustaliła, że Odwołujący złożył początkowo ofertę, która obejmowała cenę jednostkową netto za teren wewnętrzny w wysokości 4,23 złotych, natomiast za teren zewnętrzny cena jednostkowa netto wynosiła 0,26 złotych netto - była to ostatnia oferta złożona przez Odwołującego, a zaakceptowana przez platformę obsługującą przedmiotową aukcję elektroniczną. Jak wynika z przebiegu aukcji elektronicznej jeden z wykonawców dożył ofertę korzystniejszą względem oferty złożonej przez Odwołującego, która obejmowała cenę w wysokości 2,79 złotych netto za teren wewnętrzny i cenę w wysokości 0,55 złotych netto za teren zewnętrzny, a tym samym stanowiła ofertę prowadzącą w toku aukcji. Izba ustaliła, że cena jednostkowa zaproponowana przez Odwołującego za teren zewnętrzny była wyższa niż poprzednio wprowadzona do systemu (0,26 zł na 0,54 zł), zaś cena w odniesieniu do terenów wewnętrznych została obniżona z 4,23 do 2,79 zł. Oferta nie została zaakceptowana przez system platformy. wszystkie próby złożenia korzystniejszej oferty zostały odrzucone przez system platformy. Izba zważyła co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący- jako wykonawca, którego oferta, w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, może zostać wybrana jako najkorzystniejsza - spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej nieuzyskaniu zamówienia. Zdaniem Izby zarzuty podniesione w odwołaniu nie potwierdziły się. Odwołanie podlega oddaleniu. Zgodnie z art. 91a ust 3 ustawy Pzp kryteriami oceny ofert w toku aukcji elektronicznej są wyłącznie kryteria określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i zaproszeniu do aukcji elektronicznej, umożliwiające automatyczną ocenę oferty bez ingerencji zamawiającego, wskazane spośród kryteriów, na podstawie których dokonano oceny ofert przed otwarciem aukcji elektronicznej. Z kolei zgodnie z art. 91c ust. 1 ustawy Pzp w toku aukcji elektronicznej wykonawcy za pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej, umożliwiającego wprowadzenie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną, składają kolejne korzystniejsze postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji. Przepisów , i oraz nie stosuje się. Z kolei w ust. 4 przywołanej regulacji, ustawodawca wskazał, że oferta wykonawcy przestaje wiązać w zakresie, w jakim złoży on korzystniejszą ofertę w toku aukcji elektronicznej. Bieg terminu związania ofertą nie ulega przerwaniu. Przywołane regulacje ustawy Pzp odnoszą się do procedury aukcji elektronicznej. W zakresie postąpień ustawodawca wskazał, że wykonawca w toku aukcji składa kolejne korzystniejsze przystąpienia, podlegające automatycznej klasyfikacji. Ustawodawca wskazał jednocześnie, iż nie ma zastosowania przepis art. 82 ust. 1 ustawy Pzp stanowiący, iż wykonawca składa tylko jedną ofertę w postępowaniu, przepis art. 86 ustawy Pzp dotyczący otwarcia ofert, przepis art. 87 dotyczący możliwości poprawienia oferty, przepis art. 89 ustawy Pzp dotyczący przesłanek odrzucenia oferty. Należy przyjąć, iż w toku aukcji elektronicznej wykonawca składając kolejne postąpienia, składa kolejną korzystniejszą ofertę Zamawiającemu, na zasadach określonych w SIWZ. W analizowanym stanie faktycznym w oparciu o pkt 21.1 SIW Z Zamawiający przewidział dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty w danej części (zadaniu) z zastosowaniem aukcji elektronicznej. Zdaniem Izby z zapisów SIW Z oraz z Podręcznika oferenta, stanowiącego część SIW Z wynika, że Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy wskazanych przez Odwołującego. Po pierwsze, Izba wskazuje, że wbrew twierdzeniom Odwołującego Podręcznik oferenta stanowi element SIWZ i każdy z wykonawców miał obowiązek zapoznać się z jego zasadami, w tym zasadami przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Po drugie, na str. 19 ww. Podręcznika zdefiniowane zaś zostało pojęcie pn.: „Aukcja jedno/wielopozycyjna dynamiczna z zastosowaniem wzoru". Użyta w ww. Podręczniku definicja aukcji wielopozycyjnej stanowi, iż aukcja taka charakteryzuje się tym, iż: każda następna oferta zostanie przyjęta tylko wówczas, gdy będzie miała wartość korzystniejszą od wartości poprzednio złożonej na wybranej pozycji przez danego Oferenta. System przyjmie wartości ofert gorsze od wartości oferty prowadzącej, wtedy, gdy składana wartość będzie korzystniejsza od wartości uprzednio złożonej przez danego Oferenta”. Po trzecie, zdaniem Izby za błędne uznać należy stanowisko Odwołującego, który utożsamia pojęcie postąpienia z pojęciem oceny oferty. Zarówno z zapisów SIW Z jak i Podręcznika oferenta wynika, że elementem koniecznym do dokonania oceny oferty wykonawcy za realizację zamówienia jest złożenia postąpienia na zasadach wynikających ze SIWZ oraz ww. podręcznika. W konsekwencji nie można zgodzić się z Odwołującym, iż w przedmiotowym postępowaniu przetargowym postąpienia oferentów na poszczególnych pozycjach mogły zwiększać cenę ofertową danej pozycji, o ile wartość przeliczonej przez system zakupowy zamawiającego całościowej sumy ofertowej, będzie plasowała tą ofertę jako korzystniejszą od aktualnie prowadzącej. Zdaniem Izby, aby system mógł dokonać oceny ceny ofertowej wykonawcy, to wykonawca zobowiązany był w pierwszej kolejności do złożenia postąpień na prawidłowych zasadach określonych przez Zamawiającego. Zasady składania postąpień zostały w sposób jednoznaczny wskazany w SIW Z i w zaproszeniu do negocjacji do którego odwołuje się SIW Z. Zamawiający wskazał, żelicytowanym parametrem na aukcji elektronicznej będzie oferowana cena jednostkowa netto. Skoro więc aukcja odbyła się według reguły zniżkowej, to jest dla Izby oczywistym, iż reguła ta odnosi się do licytowanego parametru tj. do ceny jednostkowej. Po czwarte, wskazać należy, że zasady prowadzenia aukcji elektronicznej zostały opisane w Podręczniku oferenta. Wykonawca składając ofertę potwierdził, iż zapoznał się z jego treścią, a zatem wiedział, iż dla aukcji wielopozycyjnej — każde następne postąpienie dla danej pozycji może być tylko „w dół”, kierując się regułą zniżkową wprowadzoną przez Zamawiającego. Jeśli więc Odwołujący złożył w aukcji dwie oferty dla poszczególnych pozycji na kwoty odpowiednio: 4,23 zł za teren wewnętrzny i 0,26 zł za teren zewnętrzny, to zmiana ofert dla poszczególnych pozycji mogła nastąpił wyłącznie na korzyść względem wartości poprzednio złożonej na wybranej pozycji przez Odwołującego. Odwołujący licytował bowiem ceny jednostkowe, a nie cenę całościową oferty. Jak wynika z Podręcznika oferenta i co zostało potwierdzone przez Zamawiającego, system zakupowy Zamawiającego przyjmie wartości dla danej pozycji gorsze, niż w konkurencyjnej ofercie innego wykonawcy tylko wówczas, gdy kolejna oferta będzie korzystniejsza od uprzednio złożonej oferty przez tego wykonawcę. Oferta taka nie musi zatem być „pierwsza”, ale warunkiem by została przez system przyjęta i zapisana jest to, iż ma być ona korzystniejsza niż poprzednio przez niego złożona i że każde postąpienie pozycji w tej ofercie może nastąpić tylko na korzyść zamawiającego względem wcześniej złożonych przez tego wykonawcę. Odwołujący stara się dowieść, iż mógł składać postąpienia dla każdej pozycji w aukcji w sposób dowolny, o ile suma składowych obliczona przez System zakupowy Zamawiającego pozwalała uznać tą ofertę za najlepszą w danym czasie prowadzonej aukcji, powołując się na zapisy SIW Z dotyczącej ceny oferty. Odwołujący jednakże, pomija przy tym, uregulowania dotyczące sposobu przeprowadzenia aukcji elektronicznej, w tym reguły zniżkowej obowiązującej przy licytowaniu cen jednostkowych. Zamawiający ustalił zasady dotyczące aukcji elektronicznej w SIW Z, do czego miał prawo, gdyż ustawa Pzp nie zawiera szczegółowych regulacji dotyczących sposobu składania postąpień. Określił, iż postąpienie dla poszczególnych pozycji w aukcji może odbywać się wyłącznie na korzyść względem poprzedniej oferty danego wykonawcy tj. w dół. Zaprezentowana w odwołaniu interpretacja zasad prowadzenia aukcji elektronicznej została dokonana w oderwaniu od treści Podręcznika oferenta oraz zapisów SIWZ nie zasługuje na uwzględnienie. Nie można zgodzić się z Odwołującym, iż Zamawiający w sposób rozszerzający, niedopuszczalny i niewyartykułowany w treści SIW Z dokonał interpretacji opisu sposobu oceny ofert dokonując w konsekwencji bezprawnej czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Jak wskazał Zamawiający, Odwołujący, wbrew treściom odwołania, znał platformę zakupową Zamawiającego i reguły towarzyszące licytacji. Brał udział w aukcji próbnej i aktywnie w niej uczestniczył. Wykonawca nie powinien więc być zaskoczony niemożnością licytacji „w górę” dla wybranej pozycji w aukcji elektronicznej. Jak sam wskazuje — po odrzuceniu przez System oferty, kiedy nie zaakceptował jednoczesnego obniżenia ceny dla pozycji nr 1 i podwyższenia dla pozycji nr 2, ponowił ofertę zgodnie z zasadami z podręcznika oferenta, z tymże było już za późno — upłynął 5 minutowy interwal od czasu skutecznego złożenia poprzedniej wiążącej i ważnej oferty przez innego z oferentów. Okoliczność ta nie ma natomiast żadnego związku z działaniem lub zaniechaniem Zamawiającego, ale wyłącznie z samodzielną decyzją Odwołującego o sposobie składania postąpień w toku aukcji elektronicznej. Zdaniem Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy Pzp wskazanych przez Odwołującego. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, to decyzje własne wykonawcy podjęte w toku aukcji elektronicznej skutkowały tym, iż próby złożenia postąpień na pozycję jednostkowe „w górę” nie zakończyły się sukcesem. Zarówno z zapisów SIW Z jak i z Podręcznika oferenta w sposób jednoznaczny wynika, że elementem licytowanym były ceny jednostkowe, przy których obowiązywał zasada licytacji w „górę”. Dopiero wprowadzenia do Systemu zakupowego prawidłowego postąpienia umożliwiło systemowi automatyczne przeliczenia wartości całej oferty. Ponieważ zaś Odwołujący w sposób nieprawidłowy próbował wykonać postąpienia, zostały one odrzucone przez system i nie mogły być przeliczne na wartość oferty wykonawcy za realizację zamówienia. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. a 972 ze zm.). Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1729/20 WYROK z dnia 22 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Piotr Kur po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 17 września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 27 lipca 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: T4B Sp. z o.o.; Konica Minolta Business Solutions Polska Sp. z o.o.; IB Systems Sp. z o.o., Al. Stanów Zjednoczonych 32, 04-036 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez PGNiG TERMIKA SA ul. Modlińska 15, 03-216 Warszawa przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Zakład Systemów Komputerowych Sp. z o.o.; MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. ul. Babińskiego Józefa 62a, 30-393 Kraków zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: 1729/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców Konsorcjum: T4B Sp. z o.o.; Konica Minolta Business Solutions Polska Sp. z o.o.; IB Systems Sp. z o.o., Al. Stanów Zjednoczonych 32, 04-036 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców Konsorcjum: T4B Sp. z o.o.; Konica Minolta Business Solutions Polska Sp. z o.o.; IB Systems Sp. z o.o., Al. Stanów Zjednoczonych 32, 04-036 Warszawa tytułem wpisu od odwołania. 2.1 zasądza od wykonawców Konsorcjum: T4B Sp. z o.o.; Konica Minolta Business Solutions Polska Sp. z o.o.; IB Systems Sp. z o.o., Al. Stanów Zjednoczonych 32, 04-036 Warszawa na rzecz zamawiającego PGNiG TERMIKA SA ul. Modlińska 15, 03-216 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego z tytuły wynagrodzenia pełnomocnika strony. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Uzasadnienie Sygn. akt KIO 1729/20 Zamawiający: PGNiG TERMIKA S.A. ul. Modlińska 15, 03-216 Warszawa prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego stosownie do art. 39 i nast. w zw. z art. 132 ust. 1 pkt 3 i art. 134 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie, którego przedmiotem jest: „Zakup i wdrożenie platformy integrującej techniczne systemy bezpieczeństwa w PGNiG TERMIKA SA”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE serii S z 15 maja 2020 r. pod nr 098-235612-PL. nr postępowania: 20DOZZ180. Dokumentacja postępowania znajduje się na stronie Zamawiający dokonał oceny technicznej ofert i dnia 15 lipca 2020 r. zaprosił do aukcji elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty. Odwołujący - Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1/ T4B spółka z o.o. - Lider, Warszawa, 2/ Konica Minolta Business Solutions Polska Sp. z o.o. Warszawa, 3/ IB Systems spółka z o.o. Poznań wniósł dnia 27 lipca 2020 r. odwołanie ograniczone co do zarzutów w toku posiedzenia Izby wobec: - zaproszenia do aukcji wykonawcy TELBUD S.A., ul. Krauthofera 23, 60-203 Poznań (dalej „Telbud”), w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu, a do aukcji zapraszani są jedynie wykonawcy, których oferta nie podlega odrzuceniu i tym samym zaniechania odrzucenia oferty TELBUD już na tym etapie. Wskazując na zarzuty, odwołujący wniósł o unieważnienie czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej; nakazanie Zamawiającemu ponownej oceny ofert i w konsekwencji odrzucenie oferty Telbud w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia: Art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, przez nieodrzucenie oferty Telbud, niezgodnej z SIWZ i podlegającej odrzuceniu, bowiem sposób wypełnienia tabeli z załącznika Specyfikacja techniczna - EC Siekierki i EC Żerań, w kolumnie pn. „parametry oferowane przez wykonawcę” jest niezgodny z SIWZ; art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez nieodrzucenie oferty Telbud, podczas gdy oferta ta jest niezgodna z SIWZ i jako taka podlega odrzuceniu, bowiem zaoferowany sprzęt nie spełnia wymogów określonych dla Monitora art. 91a ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 91b ust. 1 ustawy Pzp, przez zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej i Telbud, pomimo, iż oferty podlega odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez niezapewnienie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez zaniechania obligatoryjnych działań przez Zamawiającego, który to zarzut jest konsekwencją powyższych zarzutów. Uzasadniając zarzuty odwołujący wskazał, co następuje. Z istoty aukcji elektronicznej wynika, że zaproszenie do udziału w niej adresowane jest wyłącznie do wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu. Oznacza to, że Zamawiający zobligowany jest do zbadania ofert pod kątem przesłanek z art. 89 ust. 1 ustawy Pzp, o ile na danym etapie jest to możliwe. Zamawiający w pkt. 12.3 oraz 12.4.5 SIWZ wskazał, iż „Ofertę stanowią: - wypełniony Formularz ofertowy sporządzony w oparciu o Formularz Oferty stanowiący załącznik nr 1 do niniejszej Instrukcji dla Wykonawców; -Specyfikacja Techniczna dla EC Siekierki sporządzona w oparciu o pkt 11 dokumentu ECS19109-STWIOR SZT rewizja 1 - specyfikacja techniczna; -Specyfikacja Techniczna dla EC Żerań sporządzona w oparciu o pkt 11 dokumentu ECZ19109-STWIOR SZT rewizja 1 - specyfikacja techniczna.” „Wypełniony Formularz cenowy wg załącznika nr 2 do niniejszej Instrukcji dla Wykonawców”. Przedłożone przez Telbud Specyfikacje Techniczne oraz karty katalogowe oferowanego sprzętu potwierdzają, iż zaoferowana przez ww. wykonawców dostawa nie spełnia wymogów SIWZ, a zatem oferty tych wykonawców podlegają odrzuceniu. Zamawiający w ramach postępowania wymaga dostawy monitorów. Ich szczegółowe parametry zostały określone w tabeli znajdującej się na s. 52 STWiOR. W pkt. 1 tej tabeli określono minimalne wymagania dla Monitora. Zamawiający w następujący sposób określił jego minimalne parametry: 1. Monitor Wielkość ekranu cale: min. 55, zaoferowano „TAK” 54,65'' - wynika to ze wzoru gdzie, zgodnie z dołączoną tabelą przeliczenia miar : 1cm 0,3937 7 Maks. natężenie/pobór mocy OPS / [A/W]: 3.6/59 „TAK” Maks. natężenie/pobór mocy OPS / [A/W] 3.6/58 - Parametr ten wskazuje że monitor jest zdolny zasilić OPS o maksymalnej mocy 58W, a nie jak wymaga zamawiający - 59W. Parametr „Maks. natężenie/pobór mocy OPS” należy rozumieć jako: im więcej tym lepiej, ponieważ im większe maksymalne natężenie/pobór, tym mocniejsze urządzenie może monitor zasilić. 8 Gotowość do pracy: 24/7 pn. „Parametry oferowane przez wykonawcę”, zgodnie z zapisami SIWZ zobowiązany był do podania dokładnych parametrów sprzętu który zaoferował Zamawiającemu jako spełniające wymagania. Firma TELBUD w kolumnę tą wypełniło słowem „TAK”. To rolą Wykonawcy było wskazanie parametrów zaoferowanego sprzętu, tak aby Zamawiający mógł zweryfikować poprawność złożonej oferty ze swoimi wymaganiami. Sposób wypełnienia przez firmę TELBUD dokumentu nie jest zgodny z wymaganiami, które były postawione przed Wykonawcami a tym samym uniemożliwia Zamawiającemu poprawną weryfikację oferty. W związku z powyższym, na podstawie Art. 89 ust. 1 pkt 2) oferta Telbud podlega odrzuceniu. Opisane niezgodność pomiędzy treścią oferty TELBUD a treścią SIWZ mają taki właśnie charakter, tj. dotyczy wymagań merytorycznych, wprost wynikających z jednoznacznych w swej treści, wiążących wykonawców wymogów SIWZ. Mając na uwadze stwierdzone naruszenie art. 89 ust. 1 pkt i 2) ustawy Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia niezgodnej z ustawą i z siwz oferty, należy uznać, iż doszło również do naruszenia art. 7 ust. 1 tej ustawy. Niewątpliwie sytuacja, w której zamawiający na równi traktuje oferty, które winny zostać odrzucone, jak i oferty sporządzone w sposób prawidłowy, stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców określoną w art. 7 ust. 1 ustawy. Naruszenie art. 91a ust. 1 w zw. z art. 91b ust. 1 ustawy Pzp -przez zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej TELBUD, stanowi konsekwencję wskazanych we wcześniejszej części uzasadnienia naruszeń przepisów ustawy Pzp, polegających na zaniechaniu odrzucenia oferty ww. wykonawcy, które są niezgodne z wymogami SIWZ oraz ustawą Pzp. Koniecznym jest zatem unieważnienie czynności zaproszenia do aukcji. Reasumując firma TELBUD nie powinna być zaproszona do udziału w aukcji, z uwagi na wadliwą ofertę. Załączniki: /.../ 6. karty katalogowe oraz wydruki oferowanego sprzętu. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosiło konsorcjum ZSK. Zamawiający dnia 16 września 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1729/20 (dalej: „Odwołanie T4B”). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania T4B w całości, jako bezzasadnego; Uzasadniając stanowisko wskazał, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie i zamierza na przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 13 776 000,00 PLN. Złożono 3 oferty: konsorcjum T4B za 16 851 000 zł, konsorcjum ZSK za 16 359 000 zł, TELBUD S.A. za 17 712 000 zł.W reakcji na zaproszenia z 16 lipca 2020 r. do udziału w aukcji elektronicznej odwołania wnieśli T4B oraz ZSK. W ocenie Zamawiającego odwołanie T4B (po wycofaniu odwołania ZSK) jest pozbawione podstaw prawnych i faktycznych, przez co zdecydowanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający pragnie podkreślić, iż przyjęcie argumentacji wskazanej w którymkolwiek z odwołań w praktyce nakazywałoby odrzucenie każdej ze złożonych ofert. Jak wynika z treści odwołania, skupia się ono dookoła rzekomych niezgodności ofert z następującymi pozycjami opisanymi w ramach przedmiotu zamówienia: Monitor 55 cali fuli hd - CCTV (por. s. 55. STWOR). Niezależnie od faktu, iż; wskazane powyżej pozycje mają marginalne znaczenie dla przedmiotu postępowania, którym jest zakup i wdrożenie całej platformy integrującej techniczne systemy bezpieczeństwa w PGNiG TERMIKA SA, łączna wartość ww. pozycji ma do wartości zamówienia (i złożonych ofert) stosunek w najlepszym razie promilowy, Zamawiający wskazuje, iż w oparciu o dokumentacje postępowania oraz własne analizy techniczne, ocenia on, iż nie występują w tym przypadku jakiekolwiek niezgodności ofert z dokumentacją postępowania. lMonitor 55 cali full hd - CCTV (por. s. 55. STWiOR). W zakresie powyższej pozycji T4B wywodzi, iż oferta TELBUD jest niezgodna z treścią specyfikacji, gdyż rzeczywista wielkość monitora oferowanego przez ZSK i TELBUD to nie wskazane w STWiOR 55 cali a 54,65 cala wyliczone w oparciu o deklarowaną przez producenta ilość centymetrów; Maksymalne natężenie/pobór mocy OPS / LANI: to nie wskazane w STWiOR 3.6/59 a natężenie/pobór 3.6/58. Praktyka wskazania przez producenta wymiaru 55 cali (przeliczanego realnie na 138 cm lub zbliżoną wartość) jest standardową praktyką stosowaną przez producentów, i stanowi fakt powszechnie znany. Powyższe wynika z faktu, iż wyrażona w calach wielkość monitora stanowi tak naprawdę klasę, do której się zaliczany jest monitor. Podkreślenia wymaga, iż jako monitory 55'' swoje produkty o wymiarze ekranu 138 cm (lub zbliżonym) określają m.in.: Samsung (por. Samsung NU7100 TV); Sony (por. Katalog całej linii Bravia oled); Sharp (por. Sharp PN-R556); Iiyama (por. Iiyama ProLite Ih5581 s); Philips (por. Philips 550LED754);Dowód: karty katalogowe. Każdy ze wskazanych producentów, określa jako 55 calowe telewizory, monitory, które nie mają w sensie fizycznym 55 cali, a jedynie w przybliżeniu oscylują obok ww. wielkości. Opisywany powyżej fakt stanowi wiedzę powszechnie znaną i jako taki był uwzględniany przez Zamawiającego przy przygotowywaniu dokumentacji postępowania. W innym przypadku Zamawiający świadomie wymagałby w SIWZ od Wykonawców dostarczenia monitorów, których przekątne ekranu wyrażone byłyby w jednostkach metrycznych (cm, mm). Podnieść w tym miejscu należy, iż wedle art. 65 I KC „oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Jedynie na marginesie powyższego, w świetle argumentacji T4B, wypomnieć odwołującemu należy, iż również jego oferta w zakresie monitora zawiera opisaną przez niego niedokładność. Tytułem wyjaśnienia podnieść należy, iż T4B oferuje w przedmiotowym zakresie Monitor mający mieć 65 cali, podczas gdy z danych katalogowych producenta jednoznacznie wynika, iż ma on 65 cali / 164 cm. W ww. zakresie podnieść należy, iż 65 cali to realnie 165,1 cm, co nakazywałoby uznać, iż oferta T4B wprowadza w błąd Zamawiającego. Przypomnieć należy, iż zgodnie z art. 24 ust 1 pkt 17 PZP z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; Niezależnie od powyższego odnosząc się do podnoszonej kwestii dot. maksymalnego natężenia poboru mocy OPS / IA/WI. W zakresie powyższego podkreślić należy, iż przedmiotowa wartość nie może być oceniana w oderwaniu od całości pozostałej dokumentacji. Podkreślenia wymaga, iż wyłącznym celem jakiegokolwiek odniesienia się do kwestii zasilania było w przedmiotowej sytuacji zapewnienie zgodności monitora (pozycja l. z katalogu CCTV Monitory z pozycją nr 3. z katalogu CCTV Monitory tj. Mini komputerem OPS). Mając na względnie powyższe, podnieść należy, iż oferowany przez wykonawcę Monitor w ukompletowaniu z modułem OPS spełnia wymogi i oczekiwania Zamawiającego. Powyższe potwierdza choćby oficjalna strona producenta NEC moduł OPS Slot-in PCs 7th Generation. Powyższe czyni sporne oferty zgodnymi z wymaganiami zawartymi przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania. Zarzuty formalne dot. sposobu wypełnienia ofert. Jak wynika z treści odwołania „Wykonawca w kolumnie pn. „Parametry oferowane przez wykonawcę ", zgodnie z zapisami SIWZ zobowiązany był do podania dokładnych parametrów sprzętu który zaoferował Zamawiającemu jako spełniające wymagania. Wykonawca kolumnę tą wypełnił słowem „ TAK”, które na początku złożonego dokumentu opisane zostało jako: , TAK — oznacza zgodność parametrów technicznych kolumny Parametry wymagane”. To rolą Wykonawcy było wskazanie parametrów zaoferowanego sprzętu, tak aby Zamawiający mógł zweryfikować poprawność złożonej oferty ze swoimi wymaganiami. Sposób wypełnienia dokumentu nie jest zgodny z wymaganiami, które były postawione przed Wykonawcami a tym samym uniemożliwia Zamawiającemu poprawną weryfikację oferty. W związku z powyższym, na podstawie Art. 89 ust. 1 pkt 2), oferta Konsorcjum ZSK podlega odrzuceniu ” Odnosząc się do powyższego, podnieść należy, iż wedle pkt 12.5 SIWZ. „Oferta oraz pozostałe oświadczenia i dokumenty, dla których Zamawiający określił wzory w formie załączników do SIH'Z powinny być sporządzone zgodnie z tymi wzorami, co do treści oraz opisu kolumn i wierszy” Kolejno podnieść należy, iż wedle pkt 1 1 specyfikacji technicznej ECS-19109 STWiOR — rewizja 3.2.Zamawiający dla każdego z oferowanych produktów Zamawiający wskazał: parametry wymagane miejsce na parametry oferowane przez wykonawcę miejsce na model referencyjny miejsce na nazwę oferowanego modelu miejsce na nazwę producenta miejsce na typ i model. Odnosząc się do powyższego, podnieść należy, iż za całkowicie nieprawdziwe uznać należy, iż wskazanie „tak” w stosunku do przedmiotowych parametrów nie pozwala na zweryfikowanie poprawności złomnej oferty. Zamawiający bez problemu może zweryfikować każdą z ofert, albowiem każdy z wykonawców wskazał model referencyjny, nazwę oferowanego modelu, nazwę producenta, typ i model urządzenia. Parametry powyższe bez problemu pozwalają na weryfikacje ofert, w ww. zakresie, co z resztą uczynił również odwołujący T4B wytykając w treści odwołania konkretne dostrzeżone przez siebie niezgodności ofert innych wykonawców z minimalnymi wymaganiami wskazanymi w tabeli. Zauważyć należy, iż gdyby niemożliwa była weryfikacja ww. ofert, to odwołujący T4B nie byłby w stanie wywodzić, iż wbrew treści oferty wykonawca oferuje monitor o średnicy 138 cm. Niezależnie od powyższego Zamawiający nigdzie nie precyzował również, iż sporne tabele powinny być wypełnione w sposób opisywany przez T4B, co więcej opisany wymóg nie wynika z treści cytowanego przez odwołującego T4B pkt 12.5 SIWZ. W punkcie tym zawarto jedynie generalną instrukcję, by wykonawcy sporządzali dokumenty zgodnie z wzorami, co do treści oraz opisu kolumn i wierszy. Zamawiający nigdzie nie określił jaką konkretnie treść ma zawierać opisywana przez T4B tabela. Powyższe czyni sporne oferty zgodnymi z wymaganiami zawartymi przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania. Mając na uwadze powyższe, wnosi jak na wstępie. Załączniki: 4) katalog całej linii Bravia oled; 5) karta katalogowa Sharp PN-R556; 6) karta katalogowa Iiyama ProLite Ih558 Is; 7) karta katalogowa Philips 550LED754. Strony postępowania odwoławczego przedstawiły stanowiska na rozprawie. Odwołujący poparł odwołanie w zakresie zarzutów podniesionych wobec oferty Telbud i wskazał w kolejności : 1/ Brak spełnienia wymagania wymiaru monitora tj. 55 cali wobec zaoferowania monitora 55 cali/ 138,8 cm, co oznacza wielkość 54,65 cali, a zatem niższą od wymaganego minimum, składa kartę produktu oferowanego monitora. 2/ Przedstawił obraz monitora z OPS tj. komputerem, który jest zasilany energią podaną do monitora, wskazał na parametr poboru mocy OPS tj. 58 Wat przy wymogu siwz min. 59 i jednocześnie stwierdza, iż Telbud zaoferował OPS z poborem mocy max 64,5 WAT. Wskazał na własny wniosek wpisany w pkt. 7 tabeli, iż parametr wskazuje, że monitor jest zdolny zasilić OPZ o maksymalnej mocy 58 Wat a nie jak wymaga zamawiającego 59 Wat. 3/ Przypomniał, że Telbud nie przedstawił oferowanych parametrów, lecz deklarował je z użyciem określania „tak”. Stwierdził, że na rynku występują monitory o wielkości 55 cali, w siwz nie użyto określenia klasa, lecz wielkości. Złożył pismo firmy NEC dotyczące informacji o przekątnej ekranu w dwóch wyświetlaczach oraz maksymalnego poboru mocy OPS dla tych monitorów. Zamawiający przypomniał, że przedmiot zamówienia obejmuje szeroki zakres rzeczowy i zakresowy i jego skala jest nieporównywalna do dwóch elementów o znikomej wartości, a w stosunku do których podnoszone są zarzuty. Zauważył, że parametry kwestionowane są identyczne jak w ofercie odwołującego w sprawie 1769/20, wobec którego odwołujący wycofał zarzuty. Podkreślił argumentację dotyczącą wymaganej i oferowanej wielkości monitora w klasie 55 cali z przykładami wskazanymi w piśmie. Zamawiającemu nie jest znany na rynku monitor o wymiarze ściśle 55 cali w przeliczeniu na system metryczny (cm i mm). Zauważył, iż gdyby ścisłe przyjąć rozumowanie odwołującego, który zaoferował monitor o wymiarze 65 cali, to w rzeczywistości zaoferował monitor o wymiarze mniejszym niż zadeklarowany. Wskazał, że OPS w dwóch ofertach został zaoferowany identyczny tj. z maksymalnym natężeniem i poborem mocy tej samej wielkości. Zaważył, że w karcie produktu złożonej przez odwołującego wskazano standard poboru mocy 45 W i maksymalnej poboru mocy 64,5 W. Uznał, że określenie „tak” bez powtórzenia wymaganych parametrów jest prawidłowe podobnie jak powtórzenie przez wykonawcę treści wymogów w pozostałych ofertach. Podtrzymał stanowisko w szczególności, co do wielkości ekranu wyrażonej w calach, maksymalnego poboru mocy (jak w piśmie na stronie 7 ze wskazaniem linków). Uznał, że oferowane urządzenie, czyli monitor łącznie z OPS spełnia wymóg natężenia i poboru mocy zakładając faktyczny pobór mocy standardowo na poziomie 45 W, Stwierdził, że wielkość ta jest maksymalna wielkością mocy w standardowym trybie pracy urządzenia. Zamawiający nie planuje korzystać z opcji turbo-mode z mocą 64,5 W; takiego wymogu nie ujęto w specyfikacji. Podtrzymał stanowisko, w szczególności co do wielkości ekranu wyrażonej w calach, maksymalnego poboru mocy (jak w piśmie na stronie 7 ze wskazaniem linków). Uznał, że zaoferowane urządzenie, czyli monitor łącznie z OPS spełnia wymóg natężenia i poboru mocy zakładając faktyczny pobór mocy standardowo na poziomie 45 Wat, Stwierdził, że wielkość ta jest maksymalna wielkością mocy w standardowym trybie pracy urządzenia. Zamawiający nie planuje korzystać z opcji turbo-mode z mocą 64,5 Wat takiego wymogu nie ujęto w specyfikacji. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację postępowania, jak również stanowiska stron przedstawione na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Zarzut, w sytuacji potwierdzenia, wskazałby na możliwość ubiegania się uzyskania zamówienia oraz jego realizacji przez odwołującego, a tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody w sytuacji udzielenia przez zamawiającego zamówienia innemu, niż On wykonawcy. Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów w ustalonym w toku postępowaniu stanie faktycznym, Izba uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu. Izba stwierdza, że ocenie podlegają zarzuty odnoszące się do trzech elementów oferty kwestionowanej, z których dwa stanowią element przedmiotowy tj. monitor i działający z nim w zestawie minikomputer OPS, trzeci zaś odnosi się do sposobu sporządzenia oferty (wypełnienia stosownych rubryk) przez opis parametrów oferowanych przez wykonawcę obok opisu parametrów wymaganych przez zamawiającego. Skład orzekający uznaje, że przedstawiona przez zamawiającego okoliczność, że przedmiot zamówienia obejmuje szeroki zakres rzeczowy i zakresowy, a jego skala jest nieporównywalna ze wskazanymi dwoma elementami o relatywnie znikomej wartości, a w stosunku do których podnoszone są zarzuty, nie ma znaczenia w rozpatrywanej sprawie. Tym samym zarzut podlega rozpatrzeniu. Izba uznaje za zasadną argumentację dotyczącą wymaganej i oferowanej wielkości monitora o wymiarze min. 55 cali. Przy takim określeniu parametru wymiaru niezbędne jest posłużenie się wiedzą w istocie notoryjną, iż wymiar ten dotyczy przekątnej ekranu o kształcie zbliżonym do prostokąta. W istocie na rynku wielkość ta jest powtarzalna i oznacza wymiar zbliżony, jakkolwiek, co oczywiste, przy takim produkcie niekoniecznie tożsamy wielkością ustaloną z nadmierną w istocie dokładnością np. co do 1 milimetra, albo mikrometra. Praktyka i doświadczenie życiowe wskazuje, że rozmiar deklarowany wprost przez producenta jako 55 cali jest takim rozmiarem i jeśli nawet z dokładnych pomiarów, a takich dokonał odwołujący, wynika, że jest o 35/100 cala mniejszy od deklaracji, nie oznacza parametru niezgodnego z oczekiwaniem zapisanym w siwz. Przeciwnie, takie oczekiwanie zaspokaja. W toku postępowania zamawiający wskazał, że mikrokomputer OPS w dwóch ofertach jest zaoferowany identyczny tj. z maksymalnym natężeniem i poborem mocy tej samej wielkości, a karta produktu (dokument złożony przez odwołującego na rozprawie) wskazuje, na standard poboru mocy 45 W i maksymalnej poboru mocy 64,5 W. Skład orzekający przyjął za poprawne stanowisko zamawiającego, że wymóg w zakresie parametrów poboru mocy (STWiOR str. 52 poz. 1 Monitor) oznacza maks. wymagania dla OPS, nie zaś monitora wskazując nadto, że oferowany jest zestaw monitora i OPS, przy czym monitor ma zapewnić maksymalny wymagany przez OPS poziom zasilania. W tym zakresie poziom mocy 58 W jest poniżej wymaganego w siwz tj. max. 59 W poboru mocy OPS. Należy zauważyć, że parametr opisany jest wprost jako Maks. Natężenie/pobór mocy OPS / A/W: 3.3/59 bez dodatkowego określenia celu wskazania maksymalnego poboru w szczególności w sposób przedstawiony przez odwołującego tj. pozytywna ocena jak największego poboru umożliwiającego mocniejsze zasilenie przez monitor. Odnośnie określenia „tak” w opisie parametrów oferowanych przy powtórzeniu treści parametrów wymaganych, a bez powtórzenia wymaganych w rubryce wykonawcy uznać należy w okolicznościach sprawy jako nie naruszające postanowień siwz i wymaganego sposobu sporządzenia oferty, jako że niesporne jest, iż wykonawca potwierdził iż oferuje elementy zamówienia ściśle opisane zgodnie z parametrami wymaganymi. Takie rozumienie kwestii nie było w tym postępowaniu jednostkowe. W tym miejscu należy także zauważyć, że zarzuty podniesione wobec konkurencyjnej oferty złożonej przez Telbud dotyczą okoliczności faktycznych, w tym sposobu sporządzenia dokumentów ofertowych, jak i parametrów urządzenia wchodzącego w skład oferowanego przedmiotu zamówienia, które są tożsame z przedstawionymi w ofercie wykonawcy, który w trakcie postępowania odwoławczego cofnął odwołanie, w następstwie czego odwołujący odstąpił od zarzutów (cofnął je) w stosunku do tego wykonawcy. W takim stanie uzasadniony jest wniosek, że odwołujący uzasadniając stanowisko i argumentując zarzuty kieruje się w większym stopniu swoistą taktyką procesową, a nie zamiarem rzeczywistego wykazania niezgodności treści oferty konkurenta z treścią siwz. Nie negując dopuszczalności takiego sposobu prezentacji stanowiska procesowego, możliwy jest do przyjęcia wniosek, iż również w ocenie odwołującego przedstawiane uchybienia oferty nie mają charakteru definitywnie eliminującego. Z powyższym wskazaniem, kwestionowane działania Zamawiającego były zgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych i ich nie naruszyły. Mając na względzie stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972). 11 …

…Sygn. akt KIO 1769/20 POSTANOWIENIE z dnia 17 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron dnia 17 września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby w dniu 27 lipca 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakład Systemów Komputerowych sp. z o.o. w Krakowie, ul. Babińskiego Józefa 62a i MAXTO sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą 32-085 Modlniczka ul. Willowa 871. w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - PGNiG TERMIKA S.A. ul. Modlińska 15, 03-216 Warszawa z siedzibą w Warszawie postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców: Zakład Systemów Komputerowych sp. z o.o. w Krakowie, i MAXTO sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą 32-085 Modlniczka kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. 3. Zasądza od wykonawców: Zakład Systemów Komputerowych sp. z o.o. w Krakowie, i MAXTO sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą 32-085 Modlniczka na rzecz PGNiG TERMIKA S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu uzasadnionych kosztów postępowania - wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 1769/20 Uzasadnienie Zamawiający: PGNiG TERMIKA S.A. ul. Modlińska 15, 03-216 Warszawa prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego stosownie do art. 39 i nast. w zw. z art. 132 ust. 1 pkt 3 i art. 134 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie, którego przedmiotem jest: „Zakup i wdrożenie platformy integrującej techniczne systemy bezpieczeństwa w PGNiG TERMIKA SA”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE serii S z 15 maja 2020 r. pod nr 098-235612-PL. nr postępowania: 20DOZZ180. Dokumentacja postępowania znajduje się na stronie Zamawiający dokonał oceny technicznej ofert i dnia 15 lipca 2020 r. zaprosił do aukcji elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty. Odwołujący: Konsorcjum firm: Zakład Systemów Komputerowych sp. z o.o. w Krakowie, ul. Babińskiego Józefa 62a i MAXTO sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą 32-085 Modlniczka ul. Willowa 87 („Odwołujący") wniósł odwołanie od: - czynności badania i oceny oferty Konsorcjum firm: T4B spółka z o.o. - Lider Konsorcjum Al. Stanów Zjednoczonych 32 lok. U15 Warszawa, Konica Minolta Business Solutions Polska Sp. Z o.o. - Partner ul. Muszkieterów 15,02-273 Warszawa IB Systems spółka z o.o. - Partner ul. Klinkierowa 7 60-104 Poznań (dalej: „Konsorcjum T4B"); - zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum T4B; - czynności zaproszenia Konsorcjum T4B do aukcji elektronicznej; - czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej z udziałem Konsorcjum T4B. Zarzucił Zamawiającemu, iż prowadząc Postępowanie naruszył następujące przepisy: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum T4B pomimo, że oferta wykonawcy nie odpowiada treści specyfikami istotnych warunków zamówienia (SIWZ); 2) art. 91b ust. 1 w zw. z art. 91a ust. 1 ustawy Pzp przez zaproszenie do aukcji elektronicznej Konsorcjum T4B pomimo, że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu; 3) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, W związku z powyższymi zarzutami wniósł o nakazanie zamawiającemu: 2) powtórzenia czynności badania i oceny oferty Konsorcjum T4B; 3) odrzucenia oferty Konsorcjum T4B; 4) unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej i unieważnienia aukcji. Dnia 17 września 2020 r. w trakcie posiedzenia Izby odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie. W takim stanie rzeczy Izba uznała, że wobec oświadczenia odwołującego postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu w drodze postanowienia wydanego na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron, na podstawie art. 187 ust. 8 oraz art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), z których wynika, że jeżeli cofnięcie odwołania nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu, zamawiającemu przysługują koszty od odwołującego, jeżeli odwołanie zostało cofnięte na mniej niż 1 dzień przed terminem wyznaczonego posiedzenia lub rozprawy. Przewodniczący:........................... 3 …

…Sygn. akt: KIO 1805/19 WYROK z dnia 4 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 października 2019 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2019 r. przez wykonawcę Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, przy udziale: 1. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, IDOM Consulting, Engineering, Architecture S.A.U. z siedzibą w Bilbao, HIQE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1805/19 po stronie Zamawiającego, 2. wykonawcy TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1805/19 po stronie Odwołującego orzeka: 1. Umarza postępowanie w zakresie zarzutu nr 4 odwołania. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2 zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt KIO 1805/19 Uz as adnienie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej Zamawiający) prowadzą na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm., dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z elementami dokumentacji przedprojektowej z pełnieniem nadzoru autorskiego dla projektu: „Rewitalizacja linii kolejowej nr 107 Nowy Zagórz - Łupków”, numer referencyjny: IREZA3b-216-03/19, zwane dalej Postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 maja 2019 r. pod numerem 2019/S 091-220801. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 18 września 2019 r. wykonawca Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie: 1. art. 91d ust. 2 w związku z art. 91b ust. 4 i 91c ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem wyników aukcji elektronicznej, tj. z uwzględnieniem punktacji przyznanej w toku aukcji elektronicznej, 2. art. 91d ust. 2 oraz art. 91b ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez dokonanie przez Zamawiającego samodzielnego przeliczenia punktów po zamknięciu aukcji i pominięcie podczas ponownego przeliczenia punktów ofert wykonawców, które zostały odrzucone dopiero po zakończeniu aukcji, co spowodowało zmianę rankingu ofert w stosunku do rankingu ustalonego podczas aukcji elektronicznej, a w konsekwencji - wybór, jako najkorzystniejszej, oferty, która po zamknięciu aukcji znalazła się dopiero na trzeciej pozycji, a pominięciu oferty Odwołującego, która znalazła się na pozycji drugiej, ewentualnie 3. art. 91d ust. 2 Pzp w związku z art. 91b ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie powtórzenia aukcji elektronicznej mimo, że jej wyniki obarczone były wadą z uwagi na udział w aukcji wykonawców, których oferty następnie zostały odrzucone, co miało wpływ na ranking ofert w postępowaniu i dokonanie wyboru oferty, która nie była ofertą najkorzystniejszą w świetle wyników aukcji; oraz 4. art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (t.j. z dnia 16 maja 2019 r.; Dz.U. z 2019, poz. 1010; dalej: Uznk) przez zaniechanie ujawnienia całości oferty złożonej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, IDOM Consulting, Engineering, Architecture S.A.U. z siedzibą w Bilbao, HIQE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej Przystępujący IDOM), w tym dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, mimo że zastrzeżone przez Przystępującego IDOM informacje nie spełniały przestanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a wykonawca ten nie wykazał zasadności dokonanego zastrzeżenia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem wyników aukcji elektronicznej, czyli bez ponownego, samodzielnego przeliczania punktów przez Zamawiającego, a w konsekwencji uznania za najkorzystniejszą oferty, która w wyniku aukcji znalazła się na drugiej pozycji, ewentualnie: 3. powtórzenia aukcji elektronicznej bez udziału wykonawców, których oferty zostały odrzucone, 4. ujawnienia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy oraz dokumentów złożonych przez Przystępującego IDOM na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu (wykazu wykonanych usług wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie zamówień, wykazu osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia oraz informacji z banku, złożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego). Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: Zamawiający przewidział dwa kryteria oceny ofert (pkt 19.7 SIWZ): 1. Cena ofertowa brutto - 80% 2. Termin realizacji zamówienia - 20% W postępowaniu złożonych zostało osiem ofert, żadna z nich nie została odrzucona wszyscy wykonawcy zostali zaproszeni do udziału w aukcji elektronicznej. Przed przystąpieniem do aukcji ceny ofert i zaoferowany termin realizacji zamówienia kształtowały się następująco: 1. Oferta nr 1 - Konsorcjum Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH INWESTOR Sp. z o.o. i KOLTECH INFRA Sp. z o.o.: Cena: 9 298 800,00 zł, termin realizacji: 983 dni; 2. Oferta nr 2 - Przystępujący IDOM: Cena: 9 928 560,00 zł, termin realizacji: 878 dni; 3. Oferta nr 3 - TPF Sp. z o.o.: Cena: 14 052 012,00 zł, termin realizacji: 1023 dni; 4. Oferta nr 4 - Konsorcjum WYG International Sp. z o.o. i WYG Consulting Sp. z o.o.: Cena: 10 769 117,40 zł, termin realizacji: 899 dni; 5. Oferta nr 5 - Konsorcjum Arcadis Sp. z o.o. i INFRA Centrum Doradztwa Sp. z o.o.: Cena: 12 915 000,00 zł, termin realizacji: 955 dni; 6. Oferta nr 6 - Voessing Polska Sp. z o.o. i NET Engineering S.P.A.: Cena: 13 111 800,00 zł, termin realizacji: 923 dni; 7. Oferta nr 7 - CE PROJECT GROUP Sp. z o.o.: Cena: 9 214 016,10 zł, termin realizacji: 920 dni; 8. Oferta nr 8 - Multiconsult Sp. z o.o.: Cena: 10 908 870,00 zł, termin realizacji: 840 dni. Aukcja elektroniczna odbyła się w dniu 8 sierpnia 2019 r. wg zasad określonych w SIWZ. Zgodnie z tymi zasadami przeliczanie punktacji następować miało automatycznie w toku aukcji, a każdy wykonawca na bieżąco miał widzieć, którą pozycję w rankingu zajmuje jego oferta. Jednocześnie, po zakończeniu aukcji, jej wyniki w zakresie punktacji stawały się ostateczne. Aukcja została zakończona zwycięstwem Konsorcjum WYG. Oferta Odwołującego uplasowała się na drugiej pozycji. W świetle wyników aukcji: a. Konsorcjum WYG otrzymało łącznie w obu kryteriach 93,5519125683 pkt, b. Odwołujący - 29,2137320044 pkt, c. kolejny wykonawca - Przystępujący IDOM - 26,0744069510 pkt. Ponieważ zwycięski wykonawca, Konsorcjum WYG, nie przedłużył terminu związania ofertą, Zamawiający winien, jako najkorzystniejszą, uznać ofertę Odwołującego, która w toku aukcji uplasowała się na drugiej pozycji. Tymczasem, Zamawiający, już po zamknięciu aukcji, dokonał nieuprawnionego, samodzielnego przeliczenia punktów, w wyniku którego ofertą najkorzystniejszą okazała się nie druga po aukcji oferta Odwołującego, lecz oferta, która po zamknięciu aukcji znalazła się dopiero na trzeciej pozycji, tj. oferta Przystępującego IDOM. Zgodnie z nową punktacją, wyliczoną przez Zamawiającego, oferta Odwołującego otrzymała 91,44 pkt, natomiast oferta Przystępującego IDOM 95,15 pkt. Zamawiający przy ponownym, samodzielnym przeliczeniu punktów, pominął ofertę pierwotnie najkorzystniejszą, złożoną przez Konsorcjum WYG, gdyż wykonawca ten nie przedłużył terminu związania ofertą. Takie działanie Zamawiającego było nieuprawnione i sprzeczne z istotą postępowania prowadzonego z zastosowaniem aukcji elektronicznej. Istotą aukcji elektronicznej jest zasada, iż ocena ofert w toku aukcji jest dokonywana automatycznie, tj. bez ingerencji Zamawiającego i przy pełnej jawności pozycji w rankingu poszczególnych ofert wykonawców biorących udział w aukcji. Na takie zasady wskazują następujące przepisy ustawy Pzp: 1. Art. 91a ust. 3 Pzp zgodnie z którym kryteriami oceny ofert w toku aukcji elektronicznej są wyłącznie kryteria określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i zaproszeniu do aukcji elektronicznej, umożliwiające automatyczną ocenę oferty bez ingerencji zamawiającego, wskazane spośród kryteriów, na podstawie których dokonano oceny ofert przed otwarciem aukcji elektronicznej. 2. Art. 91b ust. 2 pkt 6 Pzp, który stanowi, iż klasyfikacja jest dokonywana z zastosowaniem formuły matematycznej do automatycznego tworzenia kolejnych klasyfikacji na podstawie przedstawianych nowych cen lub wartości. Zgodnie z treścią art. 91b ust. 2a Pzp formuła matematyczna, o której mowa w ust. 2 pkt 6, musi uwzględniać wagę wszystkich kryteriów oceny ofert. Oznacza to, iż sposób oceny ofert w trakcie aukcji obejmuje wszystkie kryteria oceny ofert, czyli nie tylko te, w stosunku do których prowadzona jest aukcja, (tutaj: cena), ale i te, które zostały wskazane w ofertach i nie są objęte aukcją. 3. Art. 91c ust. 1 Pzp - w toku aukcji elektronicznej wykonawcy za pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej, umożliwiającego wprowadzenie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną, składają kolejne korzystniejsze postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji. Powyższe stanowi kolejne potwierdzenie, że ocena i klasyfikacja odbywają się bez udziału Zamawiającego. 4. Art. 91c ust. 3 Pzp - w toku aukcji elektronicznej zamawiający na bieżąco przekazuje każdemu wykonawcy informację o pozycji złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji oraz o punktacji najkorzystniejszej oferty. Oznacza to, że wykonawcy, składając kolejne postąpienia, otrzymują informację na temat ogólnej pozycji swojej oferty w postępowaniu, a zatem mają realny wpływ na tę pozycję i wynik postępowania 5. Art. 91d ust. 2 Pzp, który stanowi, iż Zamawiający po zamknięciu aukcji wybiera najkorzystniejszą ofertę w oparciu o kryteria oceny ofert wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu, z uwzględnieniem wyników aukcji elektronicznej. Przepis ten jednoznacznie wskazuje, iż po przeprowadzeniu aukcji, Zamawiający nie dokonuje ponownej oceny ofert, lecz „wybiera” ofertę z uwzględnieniem wyników aukcji. Mając na uwadze powyższe w ocenie Odwołującego stwierdzić należało, że wynik aukcji zawierający ranking ofert, miał charakter wiążący. Ponowne, samodzielne przeliczenie przez Zamawiającego punktów już po zamknięciu aukcji było zatem nieuprawnione. Zamawiający naruszył nie tylko zasady przeprowadzania aukcji elektronicznej określone w SIWZ, lecz również we wskazanych powyżej przepisach Pzp, w tym w szczególności w art. 91d ust. 2 Pzp. Dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej nie w oparciu o ranking ofert ustalony w wyniku aukcji elektronicznej, lecz po samodzielnym przeliczeniu punktów już po zakończeniu aukcji, w sytuacji, w której wykonawcy nie mogli już zmienić zaoferowanych cen, przeczyło samej istocie aukcji elektronicznej i jej podstawowej zasadzie polegającej na możliwości wpływania przez wykonawcę na pozycję swojej oferty w rankingu, na drodze składania postąpień, przy pełnej jawności pozycji, którą oferta zajmuje w chwili składania postąpienia. Fakt, że część wykonawców już po zamknięciu aukcji nie przedłużyło terminu związania ofertą (czego konsekwencją było odrzucenie ich ofert), nie mógł wpływać na zmianę punktacji ustalonej w toku aukcji, w sytuacji w której w chwili jej przeprowadzania żadna z ofert wykonawców biorących udział w aukcji, nie podlegała odrzuceniu. W zakresie zarzutu dotyczącego bezzasadnego zastrzeżenia treści dokumentów składanych na wezwanie, a także samego uzasadnienia zastrzeżenia tych dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujący wskazał: Przystępujący IDOM nie wykazał zaistnienia przesłanek pozwalających na skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób zgodny z art. 8 ust. 3 Pzp. Zakres zastrzeżonych przez tego wykonawcę informacji, w szczególności utajnienie samego dokumentu zastrzeżenia (uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa), świadczył o działaniu nakierowanym nie na ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa, ale na utrudnienie uczciwej konkurencji. Takie działanie nie powinno być przez Zamawiającego dopuszczone. 27 września 2019 r. Przystępujący IDOM złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Odnosząc się do zarzutów odwołania Przystępujący IDOM wskazał między innymi: Brzmienie przepisów Pzp dotyczących aukcji elektronicznej wskazuje, że etap aukcji jest tylko jednym z kilku etapów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jednak nie można go utożsamiać z etapem oceny i badania ofert. Odwołujący założył, że „Zamawiający winien, jako najkorzystniejszą, uznać ofertę Odwołującego, która w toku aukcji uplasowała się na drugiej pozycji". W odwołaniu nie wskazano jednak żadnej podstawy prawnej dla tego twierdzenia, gdyż nie istnieje przepis prawa, który pozwalałby Zamawiającemu zawrzeć umowę, czy też „uznać za najkorzystniejszą” ofertę z drugiej pozycji w sytuacji, w której oferta, której przyznano największą ilość punktów w wyniku aukcji elektronicznej, podlegała odrzuceniu. Zasadą Prawa zamówień publicznych jest, że Zamawiający może zawrzeć umowę tylko z wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę — czyli uznaną za taką przez Zamawiającego na podstawie kryteriów oceny ofert wskazanych w SIWZ w toku oceny i badania ofert. Pzp tylko w art. 94 ust. 3 przewiduje przypadek, kiedy Zamawiający może odstąpić od etapu oceny i badania ofert i uznać za najkorzystniejszą ofertę z miejsca drugiego. Ustawodawca wyraźnie przewidział w ww. przepisie sytuację, kiedy Zamawiający bez przeprowadzania ponownej oceny i badania ofert może wybrać ofertę najkorzystniejszą gdy wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, uchyla się od zawarcia umowy lub też nie wnosi zabezpieczenia. Poza tym jedynym przypadkiem Pzp nie przewiduje innej sytuacji, w której Zamawiający mógłby odstąpić od etapu oceny i badania ofert celem wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym zastosowanie rozwiązania postulowanego w odwołaniu - niejako „automatycznego” uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą, bez przeprowadzenia etapu oceny i badania ofert, byłoby niedopuszczalne ze względu na brak odpowiedniej podstawy prawnej. Odwołujący bezpodstawnie próbował nadać aukcji elektronicznej w ramach postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego takie samo znaczenie, jakie ma inny tryb postępowania — licytacja elektroniczna. W przypadku licytacji elektronicznej rzeczywiście jej wynik jest jednoznaczny z wyborem oferty. Wynika to jednak wprost z przepisu prawa — art. 80 ust. 2 Pzp. Zamawiający 1 października 2019 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia zarzut nr 4 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 8 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 Uznk przez zaniechanie ujawnienia całości oferty złożonej przez Przystępującego IDOM. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, wskazując ponadto: Przedmiotem sporu jest to czy Zamawiający po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej dysponował uprawnieniem do dokonywania czynności związanych z oceną ofert, w tym w szczególności aktualizacji tzw. rankingu oceny ofert. Ranking, ustalony w wyniku aukcji elektronicznej, został w toku postępowania przez Zamawiającego zaktualizowany w związku z okolicznościami, które miały miejsce w postępowaniu po przeprowadzeniu tej aukcji, tj. ze względu na konieczność odrzucenia części ofert z postępowania. Powyższa czynność skutkowała tym, że zmianie uległy wartości stanowiące podstawę do wyliczenia punktacji w ramach kryterium „Cena”. Zgodnie bowiem z pkt 19.7.1. IDW: „W kryterium tym będzie oceniania Cena, przez którą należy rozumieć całkowite wynagrodzenie brutto Wykonawcy z tytułu realizacji umowy wg poniższego wzoru: X1-Cn / Cb x 100 x Wkr gdzie: Wkr - waga Kryterium 1 [%], X1 - liczba punktów (z uwzględnieniem wagi kryterium) w Kryterium 1, Cn - najniższa oferowana całkowita cena brutto spośród ofert nieodrzuconych, Cb - całkowita cena brutto badanej oferty”. Określony w ww. sposób obliczenia punktacji w ramach cenowego kryterium oceny ofert zobowiązywał Zamawiającego do ponownego przeliczenia punktacji z uwagi na fakt, że w stosunku do czterech ofert złożonych w postępowaniu zaistniały przesłanki do ich odrzucenia, m.in. z art. 89 ust. 1 pkt 7 b Pzp. Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego, że wynik aukcji zawierający ranking ofert miał charakter wiążący. Aukcja elektroniczna jest przeprowadzana w celu wyboru najkorzystniejszej oferty więc nieuzasadnione jest stawianie znaku równości pomiędzy czynnością przeprowadzenia aukcji elektronicznej, a czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty. Tym samym aukcja elektroniczna nie kreuje wiążącej hierarchii oceny ofert, tym bardziej, że w analizowanych okolicznościach faktycznych Zamawiający wyraźnie wskazał w SIWZ wzór na podstawie którego nastąpi przeliczenie punktów uzyskanych w toku akcji na późniejszy wynik klasyfikacji ofert. Odwołujący miał pełną świadomość uregulowanego w postępowaniu sposobu wyboru wykonawcy, tym samym niezasadne było kwestionowanie przez niego skutków zastosowania procedur określonych w SIWZ. W toku posiedzenia Krajowej Izby Odwoławczej z udziałem stron Zamawiający oświadczył, że na skutek uwzględnienia zarzutu nr 4 odwołania, odtajnienie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy oraz dokumentów złożonych przez Przystępującego IDOM na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu zostanie poprzedzone unieważnieniem czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Przystępujący IDOM nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu nr 4 odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego, że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Zarzuty nr 1 i 2 Zgodnie z punktem 19.7 SIWZ kryteriami wyboru najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu miały być: 1. Cena ofertowa brutto - waga 80 %, 2. Termin realizacji zamówienia - waga 20 % Izba ustaliła, że w zakresie sposobu i kryteriów oceny ofert SIWZ zawierała następujące regulacje: „19.6. Zamawiający oceni i porówna jedynie te oferty, które: a) zostaną złożone w terminie; b) nie zostaną odrzucone przez Zamawiającego; (...) 19.7.1. Punkty przyznawane za podane wyżej kryteria będą liczone według następujących wzorów: Kryterium 1 - Cena W kryterium tym będzie oceniania Cena, przez którą należy rozumieć całkowite wynagrodzenie brutto Wykonawcy z tytułu realizacji umowy wg poniższego wzoru: X1=Cn/Cb x 100 x Wkr gdzie: Wkr — waga Kryterium 1 [%], X1 — liczba punktów (z uwzględnieniem wagi kryterium) w Kryterium 1, Cn — najniższa oferowana całkowita cena brutto spośród ofert nieodrzuconych, Cb — całkowita cena brutto badanej oferty. Kryterium 2 - Termin realizacji zamówienia. Ocena punktowa (z uwzględnieniem wagi kryterium) w kryterium Termin realizacji zamówienia zostanie dokonana według poniższego wzoru: TRZ... = TbZ.../TnZ...*100*Wkr gdzie: Wkr - waga Kryterium 2 [%], TRZ. - ilość punktów oferty badanej z uwzględnieniem wagi kryterium, TbZ. - suma dni, o który ulega skróceniu czas wykonania zamówienia, określony w § 5 ust. 1 pkt 2 a), TnZ... - największa suma dni, spośród wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu, o który został skrócony czas wykonania zamówienia, określony w § 5 ust. 1 pkt 2 a). (...) Uwaga: przy obliczaniu ilości punktów oferty badanej (TRZ.) nie będą brane pod uwagę dane zawarte w ofertach odrzuconych. Łączna suma punktów ze wszystkich kryteriów oceny ofert (z uwzględnieniem wag) zostanie obliczona wg wzoru: Sp = Co + T gdzie: Sp - łączna suma punktów, Co - liczba punktów w kryterium Całkowita cena brutto, T - liczba punktów w kryterium Termin realizacji zamówienia. 19.8. Za najkorzystniejszą uznana zostanie oferta niepodlegająca odrzuceniu z najwyższą liczbą punktów. (.) 19.11.4. W toku aukcji elektronicznej parametrem licytowanym będzie - cena(.) 19.11.16. Sposób oceny ofert w toku aukcji elektronicznej będzie obejmować przeliczenie każdorazowych postąpień w kryterium Cena na punktową ocenę oferty, z uwzględnieniem liczby punktów przyznanych w kryterium Termin realizacji zamówienia”. Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła następującą kolejność zdarzeń istotnych dla oceny zasadności odwołania: 1. Zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej ośmiu wykonawców, których oferty nie podlegały odrzuceniu. 2. Aukcja elektroniczna, podczas której licytowanym parametrem była cena, zgodnie z ww. postanowieniem SIWZ. 3. Wezwanie do wydłużenia terminu związania ofertami, jakie Zamawiający wysłał do wykonawców biorących udział w postępowaniu. 4. Odrzucenie ofert czterech wykonawców, którzy odmówili wydłużenia tego terminu. 5. Ocena pozostałych czterech ofert w sposób zgodny z określonymi w punkcie 19.7.1 SIWZ zasadami. 6. Wybór najkorzystniejszej oferty. Powyższe działania Izba uznała za prawidłowe. Po odrzuceniu czterech z ośmiu ofert wykonawców, którzy wzięli udział w aukcji elektronicznej, Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zgodny z przepisami Pzp oraz postanowieniami SIWZ. O ile w wyniku przeprowadzonej aukcji elektronicznej każda z ocenianych ofert otrzymała określoną liczbę punktów, to w SIWZ brak jest regulacji wskazujących w sposób bezpośredni lub pośredni, by punktacja ta była wiążąca dla Zamawiającego na etapie oceny ofert. Zgodnie z przytoczonym wyżej punktem 19.7.1 SIWZ ocenie w ramach kryterium nr 1 podlegać miały ceny ofert. Przeprowadzona przez Zamawiającego aukcja elektroniczna miała na celu obniżenie tych cen, nie służyła zaś ustaleniu jakiejkolwiek punktacji. Zgodnie z zawiadomieniem z 5 września 2019 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty, oferta Przystępującego IDOM otrzymała w kryterium nr 1 - cena brutto: 8 135 000,00 złotych 79,30 pkt, a w kryterium nr 2 - termin wykonania dokumentacji (etapy 1—14 ujęte w HRF): 878 dni od dnia rozpoczęcia realizacji przedmiotu umowy — 15,85 pkt. Łączna liczba punktów wyniosła 95,15 pkt. Oferta Odwołującego otrzymała w kryterium nr 1 - cena brutto: 9 030 000,00 złotych - 71,44 pkt, a w kryterium nr 2 - termin wykonania dokumentacji (etapy 1—14 ujęte w HRF): 840 dni od dnia rozpoczęcia realizacji przedmiotu umowy — 20 pkt. Łączna liczba punktów wyniosła 91,44 pkt. W konsekwencji jako najkorzystniejszą Zamawiający wybrał ofertę Przystępującego IDOM. Zgodnie z art. 91d ust. 2 Pzp zamawiający po zamknięciu aukcji wybiera najkorzystniejszą ofertę w oparciu o kryteria oceny ofert wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu, z uwzględnieniem wyników aukcji elektronicznej. W ocenie Izby Zamawiający zastosował się do dyspozycji tego przepisu. Ocena ofert w ramach kryterium nr 1 (cena) uwzględniła wynik aukcji elektronicznej, tj. ceny jakie wykonawcy zaoferowali Zamawiającemu w toku tej aukcji. Takie rozumienie dyspozycji art. 91d ust. 2 Pzp jest prawidłowe - aukcja elektroniczna nie jest samodzielnym trybem postępowania i nie służy ustaleniu wiążącej Zamawiającego punktacji - wiążące dla Zamawiającego są natomiast ustalone na skutek aukcji licytowane parametry ofert. To one są wynikiem aukcji. Wobec powyższego Izba uznała oba zarzuty nr 1 i 2 odwołania za niezasadne. Zarzut nr 3 Wobec niepotwierdzenia się zarzutów nr 1 i 2 oddaleniu podlegał również zarzut nr 3. Izba nie stwierdziła żadnych nieprawidłowości, które mogłyby obligować Zamawiającego do powtórzenia aukcji elektronicznej. Ponadto Odwołujący nie uzasadnił, ani nie udowodnił zarzutu nr 3. Z tego względu, na podstawie art. 190 ust. 1 Pzp zarzut ten został oddalony. Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972). 13 …

…Sygn. akt KIO 1459/19 WYROK z dnia 9 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2019 r. przez odwołującego: Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. k. (ul. Hutnicza 2, 41-709 Ruda Śląska) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. (ul. Strzelców Bytomskich 207 41-914 Bytom), przy udziale wykonawcy: Remondis Tarnowskie Góry sp. z o.o. (ul. Nakielska 1-3, 42-600 Tarnowskie Góry) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych (ustawa Pzp) w zw. z jej art. 7; W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie pozostawia bez rozpoznania w związku z art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp w związku z jej art. 182 ust.3 pkt 1; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. k. (ul. Hutnicza 2, 41-709 Ruda Śląska) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza na rzecz zamawiającego: Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. (ul. Strzelców Bytomskich 207 41-914 Bytom) od odwołującego kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Sygn. akt KIO 1459/19 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez zamawiającego: Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu, którego przedmiotem jest: „Uprzątnięcie, wywóz i utylizacja odpadów pochodzenia komunalnego znajdujących się na terenie pn. zdegradowane tereny leśne pole F-1 w BytomiuMiechowicach” . Nr ZP-C-0004/19. Publikacja Ogłoszenia nastąpiła w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 25 kwietnia 2019 nr 193692-2019-PL. Odwołujący - Recycling Logo Group sp. z o.o. sp. k. z Rudy Śląskiej wniósł odwołanie od dokonania wyboru oferty wykonawcy Remondis Tarnowskie Góry Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w tym postępowaniu. Przedmiotowej czynności zarzucił naruszenie: 1) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 Pzp - dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ, w szczególności zapisami rozdziału XVI SIWZ, dotyczącymi sposobu wyliczenia ogólnej wartości umowy po przeprowadzeniu aukcji, 2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - brak zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez Zamawiającego wobec dopuszczenia ofert zawierających ceny obejmujące różne stawki podatku VAT tj. stawkę 8% oraz stawkę 23 % , przez co nieporównywalnych, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty a następnie dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej względnie unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zasądzenie zwrotu kosztów postępowania wywołanych wniesieniem niniejszego odwołania wg norm przepisanych. W uzasadnieniu wskazał: W dniu 18 lipca 2019 r. Odwołujący otrzymał informację o dokonaniu w ramach postępowania o udzielenia zamówienia publicznego nr ZP-C-0004/19 wyboru oferty najkorzystniejszej. Za ofertę najkorzystniejszą uznano ofertę Remondis Tarnowskie Góry sp. z o.o. Na drugiej pozycji została sklasyfikowana oferta Odwołującego. Postępowanie toczyło się z zastosowaniem aukcji elektronicznej. Cena wskazana przez Remondis Tarnowskie Góry sp. z o.o. wynosiła 2.390.000 zł brutto, Wykonawca przyjął stawkę podatku VAT na poziome 8%, a zatem zaoferowana cena netto wynosi 2.212.962,96 zł. Oferta złożona przez Odwołującego wskazywała na cenę 2.410.000 zł brutto. Wykonawca przyjął jako obowiązującą podstawową stawkę podatku VAT na poziome 23 %, a zatem przyjęta przez Wykonawcę cena netto wynosi 1.959.349,59 zł. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 7 Pzp - czynność wyboru oferty najkorzystniejszej dokonana została z rażącym naruszeniem zapisów rozdziału XVI SIWZ, co w konsekwencji stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 Pzp. Stosownie do zapisów rozdz. XVI SIWZ zamawiający przewidział dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem aukcji elektronicznej, gdzie wartość oferty zostanie wyliczona jako suma iloczynów cen jednostkowych netto. Powyższe pozost2je w pełni spójne z zapisami zał nr 4 do SIWZ 9 Regulamin aukcji gdzie w punkcie 2 wprost wskazano iż w aukcji będzie stosowane kryterium ofert zgodnie z zapisami SIWZ. Porównując wyniki aukcji elektronicznej (vide! zawiadomienie o wynikach aukcji) wskazać należy, iż w tym przypadku cechy ceny najkorzystniejszej nosi Spółki LOGO albowiem zaproponowana przez Spółkę cena netto, a w konsekwencji również suma iloczynów cen jednostkowych netto jest niższa, niż Wykonawcy Remondis Tarnowskie Góry Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowskich Górach. Z tych przyczyn w ocenie Odwołującego doszło do nieprawidłowego wyboru ofert najkorzystniejszej w toku aukcji elektronicznej, gdyby bowiem Zamawiający postępowała zgodnie z zapisami SIWZ w zakresie w jakim określa ona sposób wyliczenia cen jednostkowych oraz ogólnej wartości umowy (rodź. XVI pkt. 3 SIWZ ) za najkorzystniejszą zostałaby uznana oferta Odwołującego. Jednocześnie na wypadek nieuwzględnienia powyższego zarzutu Odwołujący podnosi zarzut wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nieporównywalnych. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - brak zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez Zamawiającego. W ramach prowadzonego postępowania doszło do naruszenia jednej z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych jaką jest przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7 PZP), poprzez ocenę i wybór przez Zamawiającego oferty najkorzystniejszej spośród ofert nieporównywalnych. Jak wskazał Sąd Najwyższy - Izba Cywilna w treści uchwały z dnia 20 października 2011 (sygn. III CZP 52/11) charakter ogólny zasady równego traktowania Wykonawców doznaje uszczegółowienia m.in. w przepisach nakładających na zamawiającego obowiązki, których realizacja zapewnia wykonawcom konkurowanie w warunkach równości. W treści przywołanej uchwały wskazuje Sąd, iż to na zamawiającym ciąży z mocy art. 18 PZP obowiązek prawidłowego i zgodnego z prawem przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w celu dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, z zachowaniem zarazem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przewidzianej w art. 7 ust. 1 PZP. Zamawiający badając oferty ma zatem obowiązek badać wysokość stawki VAT. Aby oferty złożone w postępowaniu mogły być porównywalne m.in. ceny ofertowe muszą być obliczone z zastosowaniem tych samych reguł, a w tym z zastosowaniem tych samych stawek VAT, które są istotnym elementem kalkulacji ceny oferty. Obowiązek weryfikacji stawki podatku od towarów i usług wypływa wprost z art. 87ust.2 pkt. 3 i art. 89ust.1pkt.6 ustawy PZP. Przyjęcie przez Wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego różnych stawek podatku VAT było przedmiotem także kolejnej uchwały Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r., III CZP 53/11, w której wskazał Sąd, iż oferty zawierające skalkulowane przez wykonawców ceny netto stają się porównywalne, o ile ostateczną wartość (cenę brutto) uzyskano przy zastosowaniu jednolitej, wynikającej z obowiązujących przepisów, stawki podatku VAT Tylko oferty równoważne w zakresie obiektywnie sprawdzalnych elementów, a takim elementem jest stawka podatku VAT wynikająca z obowiązujących przepisów, stwarzają możliwość porównania i tym samym równego traktowania oferentów. Tożsame stanowisko przyjęte zostało przez Krajową Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 5 lutego 2014 r. KIO 134/14, gdzie wskazano, iż oferty, dla których w tych samych okolicznościach faktycznych i prawnych zastosowano różne stawki podatku VAT są nieporównywalne. Stąd ustalenie prawidłowej stawki podatku VAT jest istotne dla zachowania zasady równego traktowania wykonawców. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy stwierdzić należy, iż Zamawiający nie sprostał nałożonym na niego obowiązkom, jako na prowadzącego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, z uwagi na wadliwie przeprowadzoną procedurę badania ofert, w szczególności zaś nie dokonaniu weryfikacji wskazanej przez Wykonawców stawki podatku od towarów i usług, w konsekwencji czego dopuszczone oferty miały charakter nieporównywalny. W toku przeprowadzonej aukcji elektronicznej Remondis Tarnowskie Góry sp. z o.o. złożyła ofertę gdzie cena netto wykonania usługi wyniosła 2 198 800.00 zł (2 390 000,00 zł brutto przy zastosowaniu stawku 8%). Natomiast oferta złożona przez Odwołującego wskazywała na cenę netto przy zastosowaniu stawki podstawowej 23%). Konsekwencją nie przeprowadzenia w sposób prawidłowy czynności badania ofert doszło do przeprowadzenia przez Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej w warunkach nierównego traktowania wykonawców co spowodowało wady postępowania uniemożliwiające podpisanie ważnej umowy. Uzasadniając wniosek o unieważnienie przeprowadzonego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp Odwołujący wskazał na niemożność dokonania poprawnego wyboru oferty najkorzystniejszej każdorazowo należy uznać za niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, o której mowa w art. 146 ust. 6 Pzp, jako że wybór oferty najkorzystniejszej, oczywiście prawidłowy i zgodny z procedurą udzielania zamówień, jest wynikiem postępowania samym w sobie j celem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, (wyrok KIO 883/16) Reasumując, zdaniem wykonawcy Zamawiający w toku postępiania o udzielnie zamówienia publicznego dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej spośród nieporównywalnych ofert, co uniemożliwiło dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Skutkiem powyższego prowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia winno zostać unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, z uwagi dokonanie przez Wykonawców różnej klasyfikacji podatkowej, co w konsekwencji doprowadziło do obliczenia w różny sposób ceny oferty. Odwołujący wskazał, że legitymuje się prawem do wniesienia odwołania albowiem posiada interes w żądaniu unieważnieniem dokonanej czynności, względnie unieważnienia prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W zakresie żądania unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty odwołujący wskazuje, iż złożył w postępowaniu ważną ofertę, która w wyniku aukcji zajęła II lokatę, co oznacza, iż uwzględnienie odwołania oraz uchylenie zaskarżonej czynności prowadzić będzie do możliwości wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, a w konsekwencji do zawarcia z Odwołującym się ważnej umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Natomiast jeżeli chodzi o interes prawny w zakresie żądania unieważnienia postępowania w całości wskazać należy, iż gdyby Zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy PZP, to unieważniłby przedmiotowe postępowanie, na skutek czego zmuszony by był przeprowadzić kolejne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Ponowne przeprowadzenie postępowania o udzielnie zamówienia publicznego pozwoliło by Odwołującemu na ponowne złożenie oferty. Tym samym interes Odwołującego w uzyskaniu danego zamówienia może ponieść i poniósł szkodę. Zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C - 131/16 w sprawie Archus interes w uzyskaniu danego zamówienia rozumianego jako dany zakres zadania należy rozumieć szeroko i wykonawca, którego oferta została odrzucona ma prawo i interes we wnoszeniu odwołania mającego na celu unieważnienie postępowania. W wyroku tym Trybunał orzekł: „Dyrektywę Rady 92/13/ EWG z dnia 25 lutego 1992 r. koordynującą przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne odnoszące się do stosowania przepisów wspólnotowych w procedurach zamówień publicznych podmiotów działających w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji, zmienioną dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r., należy interpretować w ten sposób, że w sytuacji takiej jak ta rozpatrywana w postępowaniu głównym, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie oferty a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu, odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta, w związku z czym pojęcie (danego zamówienia® w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13, zmienionej dyrektywą 2007/66, może w danym razie dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego". Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Remondis Tarnowskie Góry sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowskich Górach. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu z pkt 1 podając, że Zamawiający nie naruszył wskazanych przepisów ustawy i dokonał czynności wyboru oferty w sposób zgodny z kryteriami oceny ofert określonymi w pkt 17 SIWZ. Wskazany w zarzucie pkt 16 SIWZ nie dotyczy kryteriów oceny ofert i nie stanowi podstawy wyboru oferty najkorzystniejszej. Z kolei odnośnie zarzutu z pkt 2 odwołania podał, że został zgłoszony z uchybienie ustawowego terminu i jako taki powinien zostać pozostawiony bez rozpoznania (względnie odwołanie powinno w tym zakresie zostać odrzucone). Jego zdaniem nie można jednoznacznie ocenić czy odwołanie dotyczy zaniechania odrzucenia oferty (a jeżeli tak to na jakiej podstawie prawnej zdaniem Odwołującego oferta Uczestnika postępowania powinna zostać odrzucona), czy też treści SIWZ poprzez nieokreślenie przez Zamawiającego jakiej stawki podatku VAT wymaga od Wykonawców. Jednakże niezależnie od tego czego tak naprawdę dotyczy odwołanie, to w tym zakresie zostało wniesione z uchybieniem ustawowych terminów. Zgodnie z art. 91 a ust. 1 Pzp zamawiający po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadza aukcję elektroniczną, o ile wpłynęły w postępowaniu co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Oznacza to, że Zamawiający zanim określi krąg wykonawców uprawnionych do udziału w aukcji zobligowany jest do zbadania ofert. W związku z tym Odwołujący już 28 czerwca 2019 r. (w dniu otrzymania zaproszenia do aukcji elektronicznej) powziął informację, że Zamawiający nie odrzucił żadnej z ofert. Wobec tego już w dniu otrzymania zaproszenia do udziału w aukcji Odwołujący miał świadomość, że Zamawiający dopuścił do udziału w aukcji wykonawców, którzy zaoferowali ceny z uwzględnieniem różnych stawek podatku VAT - Odwołujący uwzględnił stawkę VAT na poziomie 23%, zaś pozostali wykonawcy przyjęli stawkę na poziomie 8%. Jeżeli zatem odwołanie dotyczy zaniechania odrzucenia oferty Uczestnika postępowania to termin na wniesienie odwołania w tym zakresie upłynął w dniu 8 lipca 2019 r. Jeżeli natomiast sformułowanie jakim posłużył się Odwołujący w zarzucie - „wobec dopuszczenia ofert” dotyczy wadliwego sformułowania SIWZ to także taki zarzut został sformułowany z uchybieniem terminu, ponieważ termin na wniesienie odwołania wobec treści SIWZ minął w dniu 6 maja 2019 r. W zakresie podnoszonych w odwołaniu zarzutów Izba ustaliła: Przedmiotowe zamówienie „Uprzątnięcie, wywóz i utylizacja odpadów pochodzenia komunalnego znajdujących się na terenie pn. zdegradowane tereny leśne pole F-1 w BytomiuMiechowicach” prowadzone jest z zastosowaniem (zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp) zastosowaniem aukcji elektronicznej pkt I załącznika nr 4 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia: „Zapisy dotyczące Aukcji Elektronicznej” w związku z pkt 2 specyfikacji. Oferty w tym postępowaniu należało złożyć na druku: Formularz ofertowy (załącznik 1). W tym Formularzu należało m.in. podać: ilość - cenę jednostkową netto - VAT - wartość netto wartość brutto. W postępowaniu złożono 3 oferty z cenami brutto: 1) Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „EKOBUD" G., W., M. Spółka Jawna oraz BM Recykling Sp. z o.o. - 3. 134 505,60 zł 2) REMONDIS Tarnowskie Góry sp. z o.o. - 4. 290 213,60 3) Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. k. - 12. 841 200,00 Wnoszący odwołanie wykonawca Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. k. z Rudy Śląskiej zawarł w cenie oferty podatek VAT w wysokości 23 %, a pozostali wykonawcy - w wysokości 8 %. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 11 czerwca 2019 r. wykonawcy podtrzymali wskazaną wysokość podatku VAT. Zamawiający w dniu 28 czerwca 2019 r. zaprosił wskazanych wykonawców (trzech) do udziału w aukcji elektronicznej. Aukcja została przeprowadzona w dniu 3 lipca 2019 r. w wyniku której ustalono ceny brutto w następującej wysokości: „EKOBUD" G., W., M. Spółka Jawna oraz BM 1) Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Recykling Sp. z o.o. - 2.655.000 zł 2) REMONDIS Tarnowskie Góry sp. z o.o. -2.390.000 zł 2.410.000 zł 3) Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. k. W piśmie z dnia 18 lipca 2019 r. powiadomiono wykonawców, że za najkorzystniejszą została uznana oferta firmy: REMONDIS Tarnowskie Góry sp. z o.o. - 2.390.000 zł Izba mając na uwadze ustalony stan faktyczny zważyła, co następuje: W odwołaniu z dnia 29 lipca 2019 r. Odwołujący - Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. k. podniósł dwa zarzuty. Pierwszy dotyczy naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 Pzp oparty na twierdzeniu, że w tym postępowaniu Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ, w szczególności zapisami rozdziału XVI SIWZ, dotyczącymi sposobu wyliczenia ogólnej wartości umowy po przeprowadzeniu aukcji. Drugi zarzut dotyczy naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem Zamawiający - zdaniem Odwołującego - nie zapewnił w tym postępowaniu uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców z uwagi na dopuszczenie ofert zawierających ceny obejmujące różne stawki podatku VAT, a mianowicie stawkę 8% oraz stawkę 23 %, co czyniło oferty nieporównywalnymi. Odwołanie zostało rozpoznane na rozprawie tylko w zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z jej art. 7 ust.1 i w tym zakresie podlega oddaleniu. Drugi zarzut naruszenia art. 7 ust.1 ustawy Pzp nie podlegał rozpoznaniu przez Izbę w związku z odpowiednim zastosowaniem art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 182 ust.3 pkt 1 tej ustawy. W stanie faktycznym tej sprawy, Zamawiający po dokonaniu obligatoryjnej czynności oceny ofert - zgodnie z art. 91a ust. 1 ustawy Pzp - w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadził aukcję elektroniczną, z udziałem trzech wykonawców, którzy złożyli niepodlegające odrzuceniu oferty. Krąg wykonawców uprawnionych do udziału w aukcji ustalony został w dniu 28 czerwca 2019 r., w którym każdy z wykonawców otrzymał zaproszenie do aukcji elektronicznej, a zatem powziął informację, że Zamawiający nie odrzucił żadnej z ofert. Odwołujący w tej dacie powinien mieć świadomość, że Zamawiający dopuścił do udziału w aukcji wykonawców, którzy zaoferowali ceny z uwzględnieniem różnych stawek podatku VAT. Izba wskazuje na załącznik nr 4 do siwz (Zapisy dotyczące Aukcji Elektronicznej) jego punkt 2 zgodnie z którym: „2. Zamawiający przewiduje przeprowadzenie aukcji elektronicznej: a) po dokonaniu badania złożonych ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadzona zostanie aukcja elektroniczna, jeżeli w postępowaniu złożone zostaną co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu,(...) Zatem termin na wniesienie odwołania w tym zakresie upłynął definitywnie w dniu 8 lipca 2019 r. (10 dni od 28 czerwca 2019 r.). Zgodnie bowiem ze wskazanym art. 182 ust.3 pkt 1 ustawy Pzp: „3. Odwołanie wobec czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się: 1) w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 - w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia] (...). Tym samym odwołanie w tej części (w zakresie wskazanego zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp) zostało pozostawione bez rozpoznania w związku z art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, w myśl którego Izba odrzuci odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: „3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie ". Rozpoznając zarzut naruszenia art. 91 ust.1 ustawy Pzp w zw. z jej art. 7 ust.1 Izba uznała zarzut ten za niezasadny. Przede wszystkim Postanowienia dotyczące kryteriów oceny ofert zawarto w punkcie 17 specyfikacji oznaczonym: „Opis kryteriów oceny”. Zgodnie z tym punktem: „Zamawiający dokona oceny ofert w oparciu o następujące kryterium. KRYTERIUM 1 Cena brutto podana w PLN za wykonanie zadania — maksymalnie 100 pkt’. Wskazany w odwołaniu pkt 16 zgodnie z jego oznaczeniem dotyczy sposobu (...) wyliczenia cen jednostkowych oraz ogólnej wartości umowy po przeprowadzeniu aukcji". Izba zwraca uwagę, że we wstępie - zdanie 1 - do tego punktu Zamawiający jednoznacznie podał: „W przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty zostanie dokonany w wyniku przeprowadzenia aukcji elektronicznej, Zamawiający dokona wyliczenia cen jednostkowych netto przyjętych do rozliczenia umowy oraz wartości umowy (...). Izba zwraca także ponownie uwagę na załącznik nr 4 do siwz (Zapisy dotyczące Aukcji Elektronicznej) jego punkt 2 w tym przypadku lit. b) zgodnie z którą: ,,b) w toku aukcji elektronicznej stosowane będzie kryterium ofert zgodnie z zapisami w SIWZ - w toku aukcji licytowana będzie tylko cena”. Tak jak już wskazano postanowienie dotyczące kryterium oceny zawarto w punkcie 17 specyfikacji, w którym to punkcie wskazano na cenę brutto zadania. Tak opisane kryterium zostało zastosowane dla wyboru najkorzystniejszej oferty. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do wyniku sprawy uwzględniając także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972). 10 …

…Sygn. akt: KIO 2603/18 WYROK z dnia 3 stycznia 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 stycznia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 grudnia 2018 r. przez wykonawcę Elektro - Spark Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGE Dystrybucja Spółka Akcyjna z siedzibą w Lublinie, Oddział Rzeszów orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego Elektro - Spark Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego Elektro - Spark Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie na rzecz zamawiającego PGE Dystrybucja Spółka Akcyjna z siedzibą w Lublinie, Oddział Rzeszów kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 2603/18 Uzasadnie nie Zamawiający PGE Dystrybucja Spółka Akcyjna z siedzibą w Lublinie, w imieniu i na rzecz której działa Oddział Rzeszów, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego pn. „Dostawa opraw oświetlenia drogowego dla potrzeb PGE Dystrybucja S.A. Oddział Rzeszów” (nr postepowania 229/RZ/PS/A2018). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 8 września 2018 r. pod numerem 2018/S 173393585. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 19 grudnia 2018 r. wykonawca Elektro - Spark Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejwobec nieodrzucenia oferty wykonawcy LUG Light Factory Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze (dalej „LUG”) pomimo, że oferta LUG jest sprzeczna z treścią SIW Z i podlega odrzuceniu oraz zaproszenia LUG do aukcji elektronicznej, a z ostrożności – w przypadku, gdyby pomimo wniesienia odwołania aukcja elektroniczna zaplanowana na dzień 20 grudnia 2018 r. została jednak przeprowadzona – także na czynność przeprowadzenia aukcji elektronicznej z udziałem wykonawcy LUG, którego oferta podlega odrzuceniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy LUG, pomimo tego, że oferta ta jest niezgodna z ustawą, bowiem jej treść została zmieniona po terminie składania ofert, zaś oferta złożona w pierwotnej treści nie odpowiada treści SIWZ; 2.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy LUG, pomimo, iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ i jako taka podlega odrzuceniu; 3.art. 91a ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 91b ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej wykonawcy LUG, pomimo, iż jego oferta podlega odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 2 ustawy Pzp oraz z ostrożności - gdyby pomimo wniesienia odwołania w dniu 19 grudnia 2018 r., aukcja elektroniczna zaplanowana na dzień 20 grudnia 2018 r. została jednak przeprowadzona, także poprzez przeprowadzenie aukcji elektronicznej z udziałem wykonawcy LUG, którego oferta podlega odrzuceniu; 4.art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o: 1.wezwanie Zamawiającego do przedstawienia na rozprawie wszelkich próbek przekazanych przez LUG w ramach postępowania, w celu przeprowadzenia dowodu z oględzin; 2.uwzględnienie odwołania w całości; 3.nakazanie unieważnienia wyników aukcji w przypadku, gdyby pomimo wniesienia odwołania aukcja zaplanowana na dzień 20 grudnia 2018 r. została przeprowadzona; 4.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, gdyby aukcja zaplanowana na dzień 20 grudnia 2018 r. nie została przeprowadzona; 5.nakazanie Zamawiającemu ponownej oceny ofert wykonawców, a w konsekwencji odrzucenie oferty LUG i zaproszenia do aukcji elektronicznej wyłącznie tych wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu, w tym Odwołującego. Odwołujący wskazał, iż legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania, gdyż złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu i ma realną szansę na uzyskanie zamówienia. Jednocześnie zaniechanie Zamawiającego polegające na braku odrzucenia oferty LUG naraża Odwołującego na możliwość poniesienia szkody, w sytuacji gdy oferta LUG nie zostanie przez Zamawiającego odrzucona, wykonawca ten w toku aukcji elektronicznej złoży ofertę z najniższą ceną, a oferta Odwołującego będzie druga w kolejności i w związku z tym Odwołujący nie uzyska zamówienia, chociaż powinien, gdyby oferta LUG została odrzucona, a wykonawca ten nie zostałby dopuszczony do udziału w aukcji elektronicznej. Odwołujący podniósł, iż rozstrzygnięcie odwołania poprzez jego uwzględnienie, spowoduje prawidłowe przeprowadzenie postępowania i udzielenie zamówienia zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp w trybie konkurencyjnym i zapewnienie traktowania równego oraz zgodnego z przepisami ustawy Pzp wszystkim wykonawcom zdolnym wykonać zamówienie, w tym Odwołującego. Odwołujący nakreślając stan faktyczny wskazał, iż Zamawiający w postanowieniu zawartym w Załączniku nr 1 do SIW Z OPZ pkt 1 ppkt. 3n) wymaga, aby dostarczone oprawy drogowe LED miały beznarzędziowy dostęp do komory osprzętu elektrycznego oraz w ppkt. 3o) - możliwość beznarzędziowej wymiany zasilacza. Następnie w odpowiedzi na pytania wykonawców: czy Zamawiający odstąpi od wymagań określonych w Załączniku nr 1 do SIW Z OPZ pkt 1 ppkt. 3n) i o) oraz czy Zamawiający dopuszcza zastosowanie śrub motylkowych jako rozwiązania równoważnego dla beznarzędziowego dostępu do komory osprzętu elektrycznego oraz beznarzędziowej wymiany zasilacza, Zamawiający w sposób jasny i precyzyjny odpowiedział odpowiednio, że Zamawiający utrzymuje zapisy zawarte w Załączniku nr 1 do SIWZ OPZ pkt 1 ppkt. 3n i o) oraz, że Zamawiający nie dopuszcza zastosowania śrub motylkowych. Odwołujący podniósł, iż pomimo określonych powyżej wymagań w SIW Z wykonawca LUG złożył ofertę, w której zaoferował oprawy oświetlenia drogowego LED, które nie posiadają możliwości beznarzędziowej wymiany zasilacza przez zastosowanie klasycznych śrub, których odkręcenie wymaga zastosowania narzędzi i które zostały wyposażone w śruby motylkowe. Powyższe cechy zaoferowanych przez LUG opraw potwierdzają załączone do oferty wzory opraw. Odwołujący wskazał, iż w związku z powyższym Zamawiający pismem z dnia 09 listopada 2018 r. wezwał LUG do „sprecyzowania sposobu beznarzędziowej wymiany zasilacza oraz beznarzędziowego dostępu do komory osprzętu elektrycznego. Użyte śruby motylkowe nie zostały dopuszczone przez Zamawiającego jako rozwiązania równoważne (Informacja nr 3 do SIW Z z dnia 26.09.2018 r.).” W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca LUG wyjaśnił, że oprawa posiada możliwość beznarzędziowej wymiany zasilacza za pomocą opcjonalnie stosowanych śrub radełkowanych M4, a także oświadczył, że w celu beznarzędziowego dostępu do komory osprzętu elektrycznego nie zastosowano śruby motylkowej. Na potwierdzenie powyższego LUG powołał się na wybiórcze zdjęcia z Internetu oraz nieobowiązującą już normę dotyczącą śruby skrzydełkowej. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający bezpodstawnie uznał przedstawione wyjaśnienia dotyczące zastosowania śrub motylkowych oraz radełkowanych pomimo, że wyjaśnienia te nie znajdują potwierdzenia w przedstawionych Zamawiającemu próbkach opraw oświetlenia drogowego, umożliwiające beznarzędziową wymianę zasilacza i sposób dostępu do komory osprzętu elektrycznego. W konwekcji powyższego Zamawiający nie odrzucił oferty wykonawcy LUG oraz zaprosił tegoż wykonawcę do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej. Odwołujący wskazał, iż w odwołaniu dowodzi, iż po pierwsze Zamawiający bezpodstawnie wezwał wykonawcę LUG do złożenia nowej próbki opraw oświetlenia drogowego, w wyniku powyższego wykonawca LUG w sposób nieuprawniony zmienił ofertę po upływie terminu składania ofert, po drugie wykonawca LUG w oferowanych oprawach oświetlenia drogowego używa śrub motylkowych, co nie zostało dopuszczone przez Zamawiającego jako rozwiązanie równoważne, a po trzecie wykonawca LUG złożył ofertę niezgodną z wymogami SIW Z dotyczącymi beznarzędziowego dostępu do komory osprzętu elektrycznego oraz możliwości wymiany zasilacza. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1) i 2) w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący wskazał, iż zgodnie z pkt. 12.5.3.1. SIW Z Zamawiający żądał, aby w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego w SIW Z, wykonawca złożył wraz z ofertą: próbki, opisy, fotografie, plany, projekty, modele, zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości, certyfikaty etc. Wykonawca LUG załączył wraz z ofertą próbki opraw oświetlenia drogowego. Z oględzin ww. próbek, zdaniem Odwołującego, wynika, że nie jest możliwa beznarzędziowa wymiana zasilacza. Przedstawiona próbka posiada klasyczne śruby, których odkręcenie wymaga zastosowania narzędzi. Jako dowód Odwołujący wskazał na pismo wykonawcy KWANT D.K. Spółka Jawna wraz z załączonymi zdjęciami przedłożonych przez LUG próbek opraw oświetlenia drogowego (oryginał w aktach postępowania). Odwołujący stwierdził, iż wykonawca LUG zaoferował oprawy, które nie zapewniają beznarzędziowej wymiany zasilacza – oferta ww. wykonawcy jako niezgodna z wymogami wskazanymi w Załączniku nr 1 do SIW Z OPZ pkt 1 ppkt. 3n) powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp. Zamawiający zaniechał powyższego i pismem z dnia 21 listopada 2018 r. zażądał nowej próbki opraw oświetlenia drogowego, umożliwiające beznarzędziową wymianę zasilacza. Tym samym, zdaniem Odwołującego, Zamawiający przesądził, że przedstawiona przez wykonawcę próbka oprawy oświetlenia drogowego nie umożliwia beznarzędziowej wymiany zasilacza. Zamawiający stwierdził, iż przedstawione próbki wymagają dla wymiany zasilacza użycia narzędzi. W odpowiedzi na powyższe pismo wykonawca LUG załączył nowe próbki opraw oświetlenia drogowego, umożliwiające beznarzędziową wymianę zasilacza. Powyższe działanie, zdaniem Odwołującego, oznacza w świetle orzeczenia TSUE z dnia 11 maja 2017 r., zapadłego w sprawie sygn. akt C-131/16 niezgodne z przepisami ustawy Pzp złożenie nowej oferty przez wykonawcę LUG. W powyżej wskazanym wyroku Trybunał zakwestionował możliwość złożenia nowel próbki na potwierdzenie wymagań określonych przez Zamawiającego, w sytuacji gdy pierwotnie złożona próbka wskazuje, że oferta wykonawcy nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego. Powyższy wyrok, zdaniem Odwołującego, zasługuje na uwagę przede wszystkim z tego powodu, że zapadł na gruncie stanu faktycznego bardzo podobnego do tego, jaki zaistniał w niniejszej sprawie. Zamawiający w toku postępowania, na kanwie którego zapadł wyrok, wymagał od wykonawcy przedłożenia wraz z ofertą dwóch rodzajów materiałów, mianowicie: zapisanej na trwałym nośniku zeskanowanej odbitki dokumentu przygotowanego przez zamawiającego (poddanej edycji w sposób szczegółowo opisany w SIW Z) oraz próbki mikrofilmu zawierającego naświetlony wynik pracy przedstawionej do oceny w kryterium jakości (we wskazanych przez zamawiającego formatach). W ramach tego postępowania wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia po upływie terminu składania ofert, działając bez wezwania zamawiającego samodzielnie uzupełnili próbkę, wskazując, ze pierwotnie złożony egzemplarz próbki został dołączony do oferty omyłkowo. Konsorcjanci wskazywali na niezamierzony błąd polegający na załączeniu do oferty innej, gorszej jakości próbki, o czym konsorcjanci powzięli wiedzę po analizie dokumentów ofertowych udostępnionych przez zamawiającego. Mimo to zamawiający uznał takie samodzielne uzupełnieni próbki i przeprowadził badanie tejże próbki. Zamawiający jednak, z ostrożności, przeprowadził też badanie pierwszej próbki mikrofilmu, która w ocenie konsorcjantów została przedłożona omyłkowo. W wyniku przeprowadzonych badań obydwu próbek, zamawiający odrzucił ofertę konsorcjantów stwierdzając, że jest ona niezgodna z treścią SIW Z. Na gruncie tego stanu faktycznego KIO powzięła wątpliwości dotyczące przede wszystkim tego, czy zamawiający może wezwać wykonawcę do uzupełnienia wymaganej w treści SIW Z próbki w sytuacji, gdy takie uzupełnieni może doprowadzić do zmiany treści oferty tegoż wykonawcy. Przede wszystkich chodziło o ustalenie, czy zasada równego traktowania wykonawców stanowi przeszkodę do wezwania wykonawcy do uzupełnienia wymaganych w treści SIW Z próbek, w sytuacji, gdy tenże wykonawca nie przedłożył, w terminie składania ofert, tych próbek, bądź też gdy przedłożone próbki dotknięte były błędami. Wobec tak zaistniałych wątpliwości KIO zawiesiła postępowanie odwoławcze, a następnie wystąpiła do TSUE z pytaniem prejudycjalnym: „Czy art. 10 [dyrektywy 2004/17] można interpretować w ten sposób, że zamawiający może być zobowiązany do wezwania wykonawców, którzy w określonym terminie (tj. terminie wyznaczonym na złożenie ofert) nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego (które to pojęcie obejmuje także próbki przedmiotu zamówienia) albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia lub dokumenty zawierające błędy do złożenia brakujących lub korygujących błędy oświadczeń lub dokumentów (próbek) w wyznaczonym dodatkowym terminie bez ustanowienia zakazu, zgodnie z którym uzupełnione oświadczenia lub dokumenty (próbki) nie mogą zmieniać treści oferty?" W odpowiedzi na powyższe TSUE wskazał, że celem zasady równego traktowania wykonawców jest wspieranie rozwoju zdrowej i skutecznej konkurencji między przedsiębiorstwami ubiegającymi się o zamówienie publiczne. Zastosowania tejże zasady w praktyce, polega w szczególności na zapewnieniu wszystkim wykonawcom równych szans w zakresie formułowania treści ofert, a co za tym idzie na zapewnieniu, aby oferty wszystkich wykonawców podlegały tym samym warunkom. Dlatego też zasada równego traktowania stanowi przeszkodę dla ewentualnego negocjowania treści oferty pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, w związku z czym co do zasady, oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu ani z inicjatywy zamawiającego, ani z inicjatywy wykonawcy. TSUE sformułował także kilka warunków, których przestrzeganie ma zapewnić, że nie dojdzie do zmiany treści oferty, w tym m.in. że żądanie wyjaśnienia oferty nie może prowadzić do rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez wykonawcę nowej oferty. W konsekwencji takiej wykładni TSUE wskazał, że KIO powinna ustalić czy w okolicznościach sprawy dokonana przez konsorcjantów zamiana próbki nadal mieściła się w granicach sprostowania oczywistej pomyłki w ich ofercie. Przekładając powyższe na stan przedmiotowej sprawy Odwołujący wywiódł, że w momencie, w którym Zamawiający stwierdził, po dokonaniu oględzin przedłożonych próbek, że oprawa zaoferowana przez LUG wymaga narzędzia, celem wymiany zasilacza - co bezsprzecznie wynika z załączonych zdjęć, winien od razu odrzucić ofertę i nie mógł wezwać wykonawcy do złożenia wyjaśnień oferty, skoro nie spełniała ona wymogów SIW Z. Następnie na skutek odpowiedzi LUG Zamawiający, po porównaniu nowych próbek z pierwotnie złożonymi, winien uznać, iż doszło do niedopuszczalnej zmiany treści oferty. LUG pierwotnie bowiem zaoferował oprawę, która celem wymiany zasilacza wymagała użycia narzędzia, zaś nowe próbki posiadają śruby radełkowane, które nie wymagają użycia narzędzia, chociaż nadal w ocenie Odwołującego są niezgodne z wymogami Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie dopuszczając stosowania śrub motylkowych wskazał, że żadne mocowanie, zasilacza lub pokrywy oprawy, za pomocą śrub nie jest dopuszczalne. Rozwiązania beznarzędziowe stosowane w budowie opraw oświetleniowych polegają na wykorzystaniu m. in. klamer lub klipsów zapewniających powtarzalny i zgodny ze specyfikacją produktu docisk elementów. Wykorzystanie śrub, m. in. motylkowych lub radełkowanych, których siła docisku ręcznego nie pozwala na bezpieczne mocowanie elementów oprawy nie jest akceptowalne ze względów bezpieczeństwa. Wibracje na które narażone są w szczególności oprawy uliczne i potencjalne błędy wynikających z nieuważnej eksploatacji mogą spowodować powstanie sytuacji niebezpiecznych lub uszkodzenie oprawy. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Odwołujący podniósł, iż jak wskazał sam Zamawiający w piśmie z dnia 9 listopada 2018 roku, użyte w oferowanych oprawach w celu beznarzędziowego dostępu do komory osprzętu elektrycznego, śruby motylkowe nie zostały dopuszczone przez Zamawiającego jako rozwiązania równoważne. W szczególności, w ocenie Odwołującego, nie można zgodzić się z wyjaśnieniami LUG, że zaproponowane rozwiązanie w celu zapewnienie beznarzędziowego dostępu do komory osprzętu elektrycznego nie jest śrubą motylkową. Słownik języka polskiego PW N definiuje nakrętkę motylkową, skrzydełkową jako nakrętkę mającą jedno lub dwa ramiona, które służą do przykręcania jej ręką bez użycia kluczy. Tym samym przez śrubę motylkowa należy rozumieć śrubę mającą jedno lub dwa ramiona, które służą do przykręcania jej ręka bez użycia kluczy. Powyższa definicja jest powszechnie stosowana w nomenklaturze. Tak samo w powszechnej nomenklaturze pojęcie śruby motylkowej jak i śruby skrzydełkowej używane są zamiennie. Oba pojęcia traktowane są jako synonimy, co wskazuje również LUG w swoim wyjaśnieniu. W tym miejscu Odwołujący wskazał, że powołana w wyjaśnieniach przez LUG norma PN-64/M- 82436 DIN dla śruby skrzydełkowejzostała wycofana. Także zastępująca ją norma PN- M-82436 została wycofana i to już w roku 2015. Z uwagi na powyższe, Odwołujący nie zgadza się z wykonawcą LUG, że obecnie obowiązuje norma, która w sposób ścisły określałaby kształt oraz formę śrub motylkowych. Obecnie powszechnie uznaje się, że śruba mająca jedno lub dwa ramiona, które służą do przykręcania jej ręką bez użycia kluczy, jest śrubą typu motylkowego i zgodnie z precyzyjnym stanowiskiem Zamawiającego jest niedopuszczalna. Ponadto Odwołujący wskazał, że wykonawca LUG w sposób wybiórczy przedstawił przykładowe śruby motylkowe, które celowo wizerunkowo odbiegają od tych wskazanych w ofercie. Jednakże należy wskazać, że zarówno przykładowe zdjęcia śrub motylkowych wskazane w wyjaśnieniach, jak i te używane w oferowanych przez LUG oprawach mają identyczną cechę, jaką są dwa ramiona, które służą do przykręcania jej ręką bez użycia kluczy. Nie jest zatem istotne to, w jaki sposób daną śrubę nazwiemy, a to, jakie ona posiada funkcje. W dobie rozwiniętego wzornictwa przemysłowego śruby motylkowe mogą przybierać różne formy i mimo nieznormalizowanych kształtów dalej uznawane powszechnie będą za śruby motylkowe ze względu na spełnianą funkcję. Następnie Odwołujący przedstawił zdjęcie innych rodzajów śrub motylkowych, jakie pojawiają się w Internecie, po wpisaniu w popularną wyszukiwarkę www.google.com f r az y „śruba motylkowa". Ponadto w instrukcji do zaoferowanych przez wykonawcę LUG opraw pokazane są na schemacie śruby motylkowe, które łudząco przypominają i umownie symbolizują śruby motylkowe przedstawione na ww. zdjęciu. Mając na uwadze powyższe, zdaniem Odwołującego, należy uznać, że wykonawca LUG zaoferował oprawy, których komory osprzętu elektrycznego otwierane są za pomocą śrub motylkowych. Ponadto wskazał, że wykonawca LUG nie udowodnił czy zaoferowane przez niego rozwiązanie polegające na posłużeniu się śrubą motylkową z plastikowym elementem posiada te same parametry techniczne, co rozwiązanie standardowe oparte na śrubach dokręcanych za pomocą narzędzi o określonej sile, w szczególności, czy zaoferowane rozwiązanie zapewnia, że: szczelność oprawy wynosi IP66 (LUG nie podał siły z jaką należy dociskać pokrywę i uszczelkę w celu zapewnienia szczelności opraw); zaoferowana śruba nie pęknie podczas testu IK, który wymaga wykonania testu udarowego w najsłabszym potencjalnie miejscu, a plastikowa śruba jest takim miejscem; zewnętrzny element plastikowy znajdujący się w zaoferowanej śrubie przechodzić tzw. test „glow wire test" na plastik min 650 stopni C; plastik znajdujący się w zaoferowanej śrubie jest odporny na promieniowanie UV w całym okresie trwałości produktu. Powyższe parametry powinny zostać potwierdzone testami przeprowadzanymi przez niezależne laboratorium wydające licencję ENEC, która również była wymagana przez Zamawiającego. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że złożona wraz z ofertą licencja ENEC jest niekompletna, gdyż nie zawiera szczegółowych załączników opisujących jednoznacznie badany produkt (w tym badaną wersję produktu) oraz wyniki przeprowadzonych testów. Z tych względów Zamawiający w niniejszym postępowaniu wymagał, by wykonawca nie oferował opraw, które posiadają śrub motylkowych. Odwołujący podkreślił, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeśli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Ustawodawca zobowiązał więc zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Oznacza to, iż niezgodność treści oferty ma dotyczyć wymagań merytorycznych, które zostały określone w SIW Z (tak Izba m.in. w wyroku z dnia 16 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 206/18). Opisana powyżej niezgodność pomiędzy treścią oferty wykonawcy LUG a treścią SIW Z ma taki właśnie charakter, tj. dotyczy wymagań merytorycznych, wprost wynikających z jednoznacznych w swej treści, wiążących wykonawców wymogów SIWZ. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 91a ust. 1 w zw. z art. 91b ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej wykonawcy LUG, Odwołujący wskazał, iż zarzut ten stanowi konsekwencję wskazanych we wcześniejszej części uzasadnienia naruszeń przepisów ustawy Pzp polegających na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy LUG, która jest niezgodna z wymogami SIWZ oraz ustawą Pzp. Zdaniem Odwołującego, mając na uwadze stwierdzone naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia niezgodnej z ustawą i z SIW Z oferty, należy uznać, iż doszło również do naruszenia art. 7 ust. 1 tej ustawy. Niewątpliwie sytuacja, w której zamawiający na równi traktuje oferty, które winny zostać odrzucone, jak i oferty sporządzone w sposób prawidłowy, stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców określoną w art. 7 ust. 1 ustawy. W szczególności fakt, że Zamawiający w Informacji nr 3 do SIW Z z dnia 26 września 2018 r. jednoznacznie wskazał, że nie będzie dopuszczał użycia śrub motylkowy tj. śrub które mają jedno lub dwa ramiona, które służą do przykręcania jej ręką bez użycia kluczy których siła docisku ręcznego nie pozwala na bezpieczne mocowanie elementów oprawy, a następnie uznanie przez Zamawiającego, że oprawy z zastosowanymi śrubami motylkowymi i radełkowanymi stanowi jaskrawy przejaw nierównego traktowania wykonawców. W tym miejscu Odwołujący podniósł, iż w ramach swojej profesjonalnej działalności prowadzi hurtownię elektryczną mając do dyspozycji cała ofertę rynkową opraw oświetleniowych i gdyby traktował wymaganie beznarzędziowości w sposób wybiórczy, czyli tak jak potraktował je wykonawca LUG, to mógł skorzystać z dowolnych znacznie tańszych opraw i „dostosować" ja we własnym zakresie do wymagań. Mimo to oferta Odwołującego została przygotowana zgodnie z wymogami SIW Z, w tym zgodnie z Informacją nr 3 do SIW Z z dnia 26 września 2018 roku, z zastosowaniem produktu droższego, ale zapewniającego beznarzędziowość, która wymagana jest w Załączniku nr 1 do SIWZ OPZ pkt 1 ppkt. 3n) i o). Zamawiający na posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 2 stycznia 2019 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa w postępowaniu. Zamawiający wskazał na wstępie, iż zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy Pzp zarzut musi być postawiony wyraźnie, to znaczy wskazywać konkretną czynność Zamawiającego mającą zdaniem Odwołującego naruszać przepis prawa i określić sposób jego naruszenia, gdyż po upływie terminu na wniesienie odwołania nie jest dopuszczalne zarówno formułowanie jak i ani doprecyzowywać treści zarzutów odwołania. Następnie, odnosząc się do okoliczności faktycznych, zwrócił uwagę, iż wykonawca LUG w kartach katalogowych (załącznik nr 4 str. 15 i 18 oferty) wskazał na beznarzędziowy dostęp do komory osprzętu. W świetle powyższego, Zamawiający powziął wątpliwość, czy użyte przez wykonawcę LUG sformułowanie dotyczy wyłącznie beznarzędziowego dostępu do komory osprzętu elektrycznego (pkt 1 ppkt 3n OPZ), czy również oznacza beznarzędziowy dostęp (a zatem wymianę) zasilacza znajdującego się w komorze osprzętu (pkt 1 ppkt 3o OPZ). Zamawiający pismem z dnia 9 listopada 2018 r. wezwał LUG do sprecyzowania sposobu beznarzędziowej wymiany zasilacza. Pismem z dnia 13 listopada 2018 r. wykonawca LUG wyjaśnił wątpliwości Zamawiającego w tym zakresie. Z uwagi na fakt, iż dokumenty przedmiotowe w postaci próbek dostarczonych przez wykonawcę LUG nie wskazywały na możliwość beznarzędziowej wymiany zasilacza, Zamawiający pismem z dnia 21 listopada 2018 r. wezwał wykonawcę LUG do przedłożenia stosownych próbek mając na uwadze, że brak w pierwotnej próbce śrub radełkowych stanowi omyłkę – przypadkowy błąd. Zamawiający wskazał także, że w przedmiotowym postępowaniu wszyscy wykonawcy wzywani byli do wyjaśnień w zakresie złożonych przez nich ofert, zaś Odwołujący również do złożenia próbek oświetlenia drogowego wobec ich nie załączenia do oferty. Odnosząc się do zarzutu nr 1 odwołania, Zamawiający podniósł, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego w analizowanej sprawie nie doszło do zmiany treści oferty, zaś Zamawiający był nie tylko uprawniony, co zobowiązany do wezwania wykonawcy LUG do złożenia próbki oprawy wskazującej na możliwość beznarzędziowej wymiany zasilacza. Jak już Zamawiający wskazał wcześniej, wykonawca LUG w kartach katalogowych wskazał na beznarzędziowy dostęp do komory osprzętu, w świetle czego Zamawiający powziął wątpliwość, czy użyte przez wykonawcę LUG sformułowanie dotyczy wyłącznie beznarzędziowego dostępu do komory osprzętu elektrycznego, czy również oznacza beznarzędziowy dostęp (a zatem wymianę) zasilacza znajdującego się w komorze osprzętu. Po wyjaśnieniach LUG, Zamawiający wezwał wykonawcę do przedłożenia odpowiedniej próbki oprawy mając na uwadze, że załączona pierwotnie próbka omyłkowo nie zawierała śrub radełkowych. Zdaniem Zamawiającego oczekiwanie w takiej sytuacji odrzucenia oferty LUG bez wezwania do złożenia wyjaśnień i w konsekwencji do uzupełnienia próbek byłoby sprzeczne z ustawą Pzp. Przed odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w każdym przypadku powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości co do treści oferty, Zamawiający jest zobowiązany do ich wyjaśnienia. Stosując najdalej idącą sankcję względem oferty wykonawcy, Zamawiający musi mieć pewność, że ofertowany przedmiot zamówienia nie odpowiada wymogom określonym w SIW Z. Zamawiający przed odrzuceniem oferty wykonawcy winien ją wszechstronnie zbadać, tak by usunąć wszelkie sprzeczności czy rozbieżności wynikające z jej treści (w tym zakresie Zamawiający powołał się na wyrok KIO z dnia 17 maja 218 r., sygn. akt KIO 815/18, a także wyroki KIO z 5 listopada 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1443/09, z dnia 27 maja 2011 r., sygn. akt KIO 1013/11, z dnia 15 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 214/13). Zdaniem Zamawiającego na podstawie tak ukształtowanego stanu faktycznego, nie można w sposób jednoznaczny stwierdzić, że zaoferowane przez LUG oprawy (w zakresie beznarzędziowej wymiany zasilacza) są sprzeczne z SIW Z. Zamawiający był zobowiązany do przeprowadzenia odpowiedniego postępowania wyjaśniającego, co uczynił. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, wykonawca LUG przedstawił pismo z dnia 13 listopada 2018 r., w którym wskazał na możliwość beznarzędziowej wymiany zasilacza. Wyjaśnienia treści oferty stanowią oświadczenie wykonawcy, którym jest on związany na równi ze złożoną ofertą. Zamawiający może odrzucić w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ofertę tylko wówczas, gdyby udzielone wyjaśnienia w jakikolwiek sposób świadczyły o niezgodności samej oferty z treścią SIW Z. Wyjaśnienia wykonawcy mogą co najwyżej potwierdzać ewentualną sprzeczność oferty SIW Z, nie mogą zaś samodzielnie stanowić podstawy do odrzucenia oferty (tak m.in. wyrok KIO z 22 lipca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 860/09; KIO/UZP 925/09). Z uwagi na powyższe, Zamawiający wezwał wykonawcę LUG w dniu 21 listopada 2018 r. do przedłożenia próbek opraw wskazujących na możliwość beznarzędziowej wymiany zasilacza. Zamawiający podkreślił, iż stosownie do art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający może żądać oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIW Z. Przykładowy katalog tzw. „dokumentów przedmiotowych”, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, został określony w § 13 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy opraw oświetlenia drogowego odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego w treści SIW Z, Zamawiający może żądać więc np. przedłożenia próbek oferowanych towarów. Wymóg przedłożenia przez wykonawców stosownych próbek opraw oświetlenia drogowego został również postawiony w niniejszym postępowaniu (por. pkt 12.5.3.1 SIW Z). Zamawiający w SIW Z kategorycznie przesądził zatem, że próbka nie stanowi treści oferty, a jedynie potwierdzenie, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania. W odniesieniu do wymaganych przez Zamawiającego próbek, możliwość ich uzupełnienia stosownie do art. 26 ust 3 ustawy Pzp zależy od charakteru próbki. W ocenie Zamawiającego w sytuacji, w której próbka stanowić będzie, zgodnie z intencją zamawiającego wyrażoną w SIW Z, treść oferty - zaś to może mieć miejsce co do zasady jedynie w przypadku, gdy ocena próbki bezpośrednio przekłada się na ocenę oferty w ramach innych niż cena kryteriów oceny ofert - uzupełnienie próbki należy uznać za niedopuszczalne. Powyższe ewentualne wezwanie o uzupełnienia próbki, w takim przypadku służyłoby usunięciu stwierdzonej niezgodności treści oferty z treścią SIW Z i dawałoby wykonawcy możliwość wpływu na ocenę jakości oferowanego świadczenia po terminie składania ofert i po zapoznaniu się z zawartością ofert konkurencyjnych (w tym zakresie Zamawiający powołał się na wyroki KIO z 20 marca 2015 r., KIO 426/15 z 7 lipca 2015 r., KIO 1309/15, z 1 września 2015 r., KIO 1937/15). Tymczasem w sytuacji z jaką mamy do czynienia w okolicznościach sprawy, próbka przez Zamawiającego traktowana była jako dokument potwierdzający, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego (por. art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). W takim zaś przypadku podstawową rolą złożonej próbki jest umożliwienie Zamawiającemu skonfrontowania postawionych przedmiotowi zamówienia wymagań z opisanymi w SIW Z właściwościami, a zatem próbka stanowić będzie dokument przedmiotowy, o którym mowa w § 13 Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia i wówczas podlegać będzie uzupełnieniu zgodnie z procedurą określoną w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie Zamawiającego, jeżeli jedynym kryterium oceny ofert (jak to ma miejsce w postępowaniu) jest cena, zaś przedłożona próbka nie ma jakiegokolwiek znaczenia z punktu widzenia oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w kryterium jakościowym (z uwagi na brak takiego kryterium), to Zamawiający był uprawniony, a nawet zobowiązany do wezwania wykonawcy LUG do przedłożenia próbki (jako dokumentu przedmiotowego w rozumieniu art. 25 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp) stosownie do art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, mając w szczególności na uwadze wyjaśnienia LUG zawarte w piśmie z dnia 13 listopada 2018 r. Następnie Zamawiający podniósł, iż przytoczone w odwołaniu orzeczenie TSUE C- 131/16, zostało nieprawidłowo zinterpretowane przez Odwołującego. Wbrew intencjom Odwołującego, potwierdza ono jedynie naprowadzone powyżej argumenty Zamawiającego, przemawiające za możliwością uzupełnienia próbki wykonawcy LUG. Zasadę równego traktowania wykonawców zapisaną w art 10 dyrektywy 2004/17 należy interpretować w ten sposób, że stoi ona na przeszkodzie temu, aby w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego instytucja zamawiająca wezwała oferent do dostarczenia wymaganych oświadczeń lub dokumentów, których nie dostarczono w terminie składania ofert. Artykuł ten nie wyklucza natomiast wezwania oferenta do wyjaśnienia oferty lub prostowania oczywistej omyłki w tej ofercie, pod warunkiem jednak że wezwanie takie zostanie skierowane do wszystkich oferentów znajdujących się w tej samej sytuacji, a wszyscy oferenci będą traktowani równo i lojalnie i że tego wyjaśnienia lub sprostowania nie będzie można zrównać z przedstawieniem nowej oferty. Nawet zatem w przypadku przyjęcia, że próbka stanowi treść oferty (pomimo, że Zamawiający nie traktował tak złożonej próbki i nie taka była jego intencja), istniała możliwość jej uzupełnienia, albowiem po uzyskanych przez Zamawiającego wyjaśnieniach LUG w piśmie z dnia 13 listopada 2018 r. brak w pierwotnej próbce śrub radełkowych umożliwiających beznarzędziową wymianę zasilacza należy traktować jako oczywistą omyłkę - przypadkowy niezamierzony błąd podlegający poprawieniu i uzupełnieniu ora niezmieniający istotnie treści oferty. W tym miejscu Zamawiający ponownie podkreślił, że Odwołujący wraz z ofertą nie przedłożył żadnych próbek pomimo wymogów Zamawiającego tym zakresie i również w stosunku do Odwołującego Zamawiający zastosował procedurę przewidzi na w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz wezwał Elektro-Spark do złożenia próbek opraw. Idąc tropem rozumowania Odwołującego, również jego oferta podlegałaby odrzuceniu stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, a zatem Odwołujący nie ma interesu prawnego we wniesieniu odwołania. Zamawiający podniósł ponadto, iż wbrew twierdzeniom zawartym w uzasadnieniu zarzutu nr 1 odwołania, Zamawiający nie dopuszczając do stosowania śrub motylkowych nie wskazywał, że żadne mocowanie pokrywy oprawy lub zasilacza za pomocą śrub nie jest dopuszczalne, albowiem Zamawiający wykluczył w tym względzie wyłącznie śrubę motylkową. Jeżeli odwołujący miał jakiekolwiek wątpliwości w tym zakresie, winien zawrzeć w pytaniach do Zamawiającego lub względnie w odwołaniu na treść SIWZ Odnosząc się do zarzutu nr 2 odwołania, Zamawiający podkreślił, iż w informacji nr 3 z dnia 26 września 2018 r. wskazał, że nie dopuszcza stosowania śrub motylkowych, jako rozwiązań równoważnych dla beznarzędziowego dostępu do komory osprzętu elektrycznego oraz beznarzędziowej wymiany zasilacza. Zamawiający po przeanalizowaniu dokumentacji złożonej w sprawie oraz wyjaśnień uznał, że wykonawca LUG nie zastosował śrub motylkowych. Zamawiający wskazał, że w obowiązującym stanie prawnym brak jest tak przepisów, jak i obowiązujących norm technicznych definiujących jednoznacznie pojęcie śruby motylkowej (skrzydełkowej). Wykonawca LUG w sowich wyjaśnieniach powołał się w tym zakresie na normę dotyczącą śrub skrzydełkowych, która została wycofana. W ocenie Zamawiającego jednak wycofanie danej normy nie należy wiązać z zakazem jej stosowania, zwłaszcza w sytuacji, w której nie została wprowadzona do stosowania nowa norma. Skoro zatem brak jest w obowiązującym stanie normy określającej śrubę skrzydełkową (motylkową), powoływanie się na normę uprzednio obowiązującą do definicji danej śruby wydaje się rozwiązaniem odpowiednim i zdecydowanie bardziej prawidłowym niż słownik języka polskiego PW N lub popularna wyszukiwarka internetowa, na którą powołuje się Odwołujący. Norma jest dokumentem normatywnym stanowiącym uznaną regułę techniczną odzwierciedlającą aktualny stan wiedzy technicznej i nawet wycofana może stanowić tzw. dobrą praktykę, na którą powoływanie się w obrocie jest dopuszczalne i wskazane, w szczególności w sytuacji braku wprowadzenia nowej normy w tym zakresie. Z taką sytuacją mamy do czynienia w przypadku śrub motylkowych, gdzie w obrocie nadal wykorzystywana jest wycofana norma. Niezależnie od powyższego, Zamawiający podniósł, iż załączona do próbki LUG śruba specjalna nie posiada jednego lub dwóch ramion, które służą do jej przykręcania bez użycia klucza, stąd - idąc tropem rozumowania Odwołującego - nawet posiłkując się słownikiem języka polskiego, śruba specjalna zastosowana przez wykonawcę LUG w oprawie nie może zostać uznana za śrubę motylkową. Zamawiający ponadto zwrócił uwagę, że schemat z instrukcji, na którą powołuje się Odwołujący na str. 9 odwołania, nie został dostarczony Zamawiającemu wraz z ofertą wykonawcy LUG. W świetle powyższego, Zamawiający nie odnosi się w sposób szczególny do ww. zarzutu, mając na uwadze, że w ocenie Zamawiającego takie rozwiązanie nie zostanie zastosowane w oprawach oferowanych Zamawiającemu przez wykonawcę LUG. Zamawiający wskazał także, iż Odwołujący sugeruje, że standardowe rozwiązanie wykonawcy LUG oparte jest na śrubach dokręcanych z pomocą narzędzi, co w ocenie Zamawiającego nie wydaje się interpretacją uprawnioną, zaś sam Odwołujący w tym zakresie popada w sprzeczność twierdząc (nota bene na jednej stronie odwołania w bezpośrednim sąsiedztwie), iż oferowane przez wykonawcę LUG oprawy zgodnie ze schematem (nota bene schematem nie z oferty) są wyposażone w śruby motylkowe, natomiast poniżej, że standardowe rozwiązania LUG oparte są na śrubach dokręcanych za pomocą narzędzi. Co więcej, w kartach katalogowych oprawy wykonawcy LUG potwierdzona jest szczelność opraw IP66, do czego Zamawiający nie miał zastrzeżeń. W odniesieniu do testu IK Zamawiający w OPZ (pkt 1 ppkt 3 h) wymagał odpowiedniego poziomu wytrzymałości w odniesieniu do szyby hartowanej zabezpieczającej panel Led. W pozostałym zakresie Zamawiający nie sformułował szczegółowych wymagań. Jedynie na marginesie Zamawiający wskazał, iż wykonawca w tym zakresie udziela Zamawiającemu stosownej gwarancji na dostarczane produkty z odpowiednim okresem jej obowiązywania. Odnosząc się do zarzutu nr 3 odwołania, Zamawiający wskazał na brak zasadności zarzutów podanych przez Odwołującego oraz brak możliwości naruszenia przez Zamawiającego naprowadzonych przepisów Pzp. Zamawiający powołał się w tym względzie na argumentację zaprezentowaną w odpowiedzi na zarzut nr 1 i 2. Wobec powyższego Zamawiający nie mógł odrzucić oferty LUG, a co za tym idzie - nie mógł nie zaprosić wykonawcy LUG do aukcji elektronicznej. Ponadto Zamawiający wskazał na marginesie, że nie jest skuteczny jako przedwczesny zarzut naruszenia art. 91a ust. 1 Pzp w zw. z art. 91b ust. 1 Pzp poprzez przeprowadzenie aukcji elektronicznej z udziałem wykonawcy LUG, którego oferta podlega odrzuceniu. W przypadku przeprowadzenia przez Zamawiającego aukcji elektronicznej z udziałem wykonawcy LUG, Odwołujący chcąc kwestionować ww. czynność Zamawiającego winien wystosować odrębne odwołanie. W odpowiedzi na zarzut nr 4 odwołania, Zamawiający wskazał, że zgodnie z wymogami art. 7 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie zostało przygotowane i prowadzone w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zamawiający również podkreślił, że tak jak w przypadku wykonawcy LUG, również Odwołujący został wezwany do przedłożenia próbek opraw dostarczanych w toku postępowania. Idąc tropem myślenia Odwołującego zaprezentowanym w odwołaniu, również oferta Odwołującego podlegałaby odrzuceniu, albowiem brak dostarczenia próbek wraz z ofertą oznaczałby zatem brak udowodnienia spełniania wymogów SIW Z, co skutkowałoby odrzuceniem oferty Odwołującego jako niezgodnej z SIW Z, a tym samym Odwołujący nie posiadałby interesu prawnego we wniesieniu odwołania. N a marginesie Zamawiający wskazał, że art. 7 ust. 1 ustawy Pzp co do zasady nie może stanowić samoistnej podstawy zarzutów odwołania i winien odnosić się do konkretnego przepisu ustawy Pzp, dotyczącego konkretnej czynności lub zaniechania czynności przez Zamawiającego, do której był na podstawie tego przepisu ustawy zobowiązany. Brak powiązania przez Odwołującego naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp z konkretnymi przepisami Pzp powoduje, że zarzut nie może zostać uwzględniony. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Na posiedzeniu w dniu 2 stycznia 2019 r. Izba stwierdziła brak skuteczności zgłoszonego przez wykonawcę LUG Light Factory Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze(dalej jako „LUG’”) przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, z uwagi na brak spełnienia wymogów formalnych, o których mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Izba ustaliła, iż Zamawiający przekazał wykonawcy LUG kopię odwołania w dniu 20 grudnia 2018 r., zaś pismo zawierające zgłoszenie przystąpienia (nadane w dniu 24 grudnia 2018 r.) wpłynęło do Prezesa KIO w dniu 31 grudnia 2018 r., a zatem po upływie ustawowego 3-dniowego terminu na jego wniesienie. Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Określony w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp termin na zgłoszenie przystąpienia jest terminem zawitym, tak jak termin na wniesienie odwołania, a zgłoszenie przystąpienia powinno być doręczone Prezesowi KIO w terminie trzech dni od otrzymania kopii odwołania. Powszechnie aprobowanym zarówno w orzecznictwie Izby, jak i sądów powszechnych, jest pogląd, iż dla dochowania terminu na zgłoszenie przystąpienia nie wystarczy nadanie zgłoszenia przystąpienia w formie pisemnej w placówce pocztowej operatora wyznaczonego, lecz jego doręczenie Prezesowi KIO, co wynika wprost z treści zdania drugiego ww. przepisu (por. m.in. wyrok KIO z dnia 20 września 2016 r., sygn. akt KIO 1659/16, postanowienie KIO z dnia 5 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2728/14, postanowienie Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 13 kwietnia 2011 r., sygn. akt XIX Ga 169/11, postanowienie Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim z dnia 23 maja 2011 r., sygn. akt II Ca 220/11). Potwierdzenie, iż taki właśnie sposób rozumienia art. 185 ust. 2 ustawy Pzp był intencją ustawodawcy, znajdujemy w treści art. 198b ust. 2 zdanie drugie ustawy Pzp, gdzie w przypadku terminu na wniesienie skargi na orzeczenie Izby, ustawodawca wprost postanowił, że złożenie skargi w placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe będzie równoznaczne z jej wniesieniem. Analogicznego uregulowania brak jest w przypadku terminu na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego. W konsekwencji Izba odmówiła dopuszczenia wykonawcy LUG do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania. Następnie Izba dokonała oceny czy Odwołujący był legitymowany, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z ww. przepisem środki ochrony prawnej określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Należy zauważyć, iż w przypadku potwierdzenia się zarzutów podniesionych w odwołaniu, skutecznie zakwestionowana zostałaby czynność zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy LUG, która zawierała najniższą cenę stanowiącą jedyne kryterium oceny ofert oraz czynność dopuszczenia tego wykonawcy do udziału w aukcji elektronicznej. Powyższe zaniechanie Zamawiającego (jeśli naruszałoby ustawę Pzp) niewątpliwie mogło mieć wpływ na szanse Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, a także narazić go na szkodę związaną z nieuzyskaniem zamówienia w przypadku, gdyby aukcja została wygrana przez podmiot, którego oferta podlegać powinna odrzuceniu. W tym stanie rzeczy Izba uznała, iż materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp zostały przez Odwołującego wypełnione. Rozpoznając przedmiotową sprawę Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego i potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w szczególności z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pism Zamawiającego zawierających odpowiedzi na pytania dotyczące treści SIW Z, informacji z otwarcia ofert, oferty wykonawcy LUG, korespondencji prowadzonej przez Zamawiającego z wykonawcą LUG, w tym pism z dnia 9 listopada 2018 r., 13 listopada 2018 r., 21 listopada 2018 r., informacji z dnia 14 grudnia 2018 r. o dopuszczeniu do udziału w aukcji elektronicznej, pismo z dnia 19 grudnia 2018 r. o odwołaniu aukcji elektronicznej. Izba uwzględniła również stanowiska Stron przedstawione w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 2 stycznia 2019 roku. Izba na rozprawie, na wniosek Odwołującego, dopuściła i przeprowadziła dowód z dokumentu złożonego przez Odwołującego w postaci opinii prof. dr hab. inż. Marcina Rychtera z Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej w Ciechanowie, a także dopuściła i przeprowadziła w obecności Stron dowód z oględzin próbek opraw oświetlenia złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez wykonawcę LUG. Izba ustaliła, co następuje: Izba stwierdziła, iż przedstawiony przez Strony stan faktyczny sprawy jest zgodny z dokumentacją postępowania. W szczególności Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest dostawa opraw oświetlenia drogowego dla potrzeb PGE Dystrybucja S.A. Oddział Rzeszów. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi załącznik nr 1 do SIWZ (pkt 3.1 i 3.2 SIWZ). Zgodnie z punktem 10.7 SIW Z w celu wykazania spełnienia przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), Zamawiający wymaga, aby dostawy spełniały określone normy jakościowe: karty katalogowe zawierające dane techniczne oferowanych opraw oświetleniowych w języku polskim, potwierdzające wymagane parametry techniczne (pkt 10.7.1); wzór deklaracji zgodności dla wszystkich zaoferowanych wyrobów, zgodnie z definicją zawartą w Ustawie z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (tj. Dz. U. z 2004 nr 204 poz. 2087, z późniejszymi zmianami), spełniające wymagania określone w PN-EN ISO/iEC 17050-1 (pkt 10.7.2); certyfikaty zgodności lub dokumenty potwierdzające wykonanie badań typu potwierdzające, że oferowane wyroby są zgodne z normami określonymi przez zamawiającego wydane przez jednostkę certyfikującą posiadającą akredytację Polskiego Centrum Akredytacji w zakresie danej normy lub przez jednostkę certyfikującą posiadającą akredytację w zakresie danej normy udzieloną przez jednostkę akredytującą, członka porozumienia EA MLA. Zamawiający nie wymaga zamieszczenia w ramach oferty całego sprawozdania (raportu) z badań typu lecz tylko dokumentu końcowego będącego ocena wyrobu, np. Certyfikat, Ocena Techniczna itp. (pkt 10.7.3); oświadczenie użytkownika oferowanych urządzeń ze wskazaniem okresu użytkowania i poziomu awaryjności określonego w % - w odniesieniu do wymogu określonego w pkt 3 Załącznika nr 1 (pkt 10.7.4). W punkcie 12.5.3.1 SIW Z Zamawiający wskazał, iż w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego w pkt 10.7 SIW Z, wykonawca złoży wraz z ofertą próbki, opisy, fotografie, plany, projekty, modele, zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości, certyfikaty, etc. (Rozporządzenie MR w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniach o udzielenie zamówienia - § 13). Zgodnie z punktem 20.1 SIW Z jedynym kryterium oceny ofert było kryterium „Cena brutto” – waga 100% to jest 100 pkt. Zamawiający przewidział dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej. Zgodnie z art. 91a ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadzi aukcję elektroniczną, jeżeli złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu (pkt 21.1 SIWZ). W załączniku nr 1 do SIW Z – Opis przedmiotu zamówienia („OPZ”) w punkcie 1.3 wskazano wymagania dla opraw drogowych LED stanowiących przedmiot dostawy. W ramach wymagań wskazano m.in. na beznarzędziowy dostęp do komory osprzętu elektrycznego (lit. n) oraz na możliwość beznarzędziowej wymiany zasilacza (lit. o). W informacji nr 3 z dnia 26 września 2018 r., odpowiadając na pytanie nr 1 o treści „Czy Zamawiający zgodzi się na odstąpienie od wymagań zawartych w punktach n) i o)? Wymagania dotyczące beznarzędziowej konserwacji opraw LED nie mają praktycznego zastosowania w przypadku opraw ulicznych, ponieważ napraw tego typu opraw nie wykonuje się w warunkach terenowych. Wymagania te w znaczący sposób ograniczają uczciwą konkurencję oraz w nieuzasadniony sposób podnoszą koszt zamówienia. W wielu podobnych przypadkach dostarczane przez producentów rozwiązania mają za zadanie jedynie obejście wymagania, np. poprzez zastosowanie śrub motylkowych, które nie gwarantują właściwego docisku elementów i nie są odporne na wibracje, na które narażone są oprawy uliczne przez co podnoszą ryzyko wystąpienia awarii.”, Zamawiający wyjaśnił, iż utrzymuje zapisy zawarte w Załączniku nr 1 do SIW Z OPZ pkt 1 ppkt 3n) i o). W tym samym piśmie, na pytanie nr 2 o treści „Czy Zamawiający dopuszcza zastosowanie śrub motylkowych jako rozwiązania równoważnego dla beznarzędziowego dostępu do komory osprzętu elektrycznego oraz beznarzędziowej wymiany zasilacza?” Zamawiający wskazał, że nie dopuszcza zastosowania śrub motylkowych. W dniu 23 października 2018 r. miało miejsce otwarcie ofert w postępowaniu. Oferty złożyło trzech wykonawców: KWANT D.K. Sp. j. z siedzibą w Dąbrowie Tarnowskiej z ceną brutto 4 206 600,00 zł, LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze z ceną brutto 2 305 261,08 zł oraz Odwołujący z ceną brutto 3 792 803,40 zł. Wykonawca LUG w formularzu ofertowym oświadczył, iż oferuje w ramach przedmiotu zamówienia dwa rodzaje opraw: oprawy URBINO LED 81W 9500lm oraz oprawy URBINO LED 106W 10500lm. Do oferty wykonawca LUG załączył m.in. karty katalogowe dla obu rodzajów opraw, gdzie w informacjach dodatkowych wskazano na beznarzędziowy dostęp do komory osprzętu (śruba specjalna – otwieranie beznarzędziowe). Ponadto złożył próbki opraw, które nie umożliwiały beznarzędziowej wymiany zasilacza (zastosowane śruby wymagały użycia narzędzi). Śruby zastosowane do otwarcia komory osprzętu umożliwiały beznarzędziowy dostęp (odkręcanie ręczne, bez użycia narzędzi). Pismem z dnia 9 listopada 2018 r., Zamawiający wezwał wykonawcę LUG do wyjaśnienia oferty złożonej w postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp m.in. prosząc w punkcie 2 wezwania o „sprecyzowanie sposobu beznarzędziowej wymiany zasilacza oraz beznarzędziowego dostępu do komory osprzętu elektrycznego. Użyte śruby motylkowe nie zostały dopuszczone przez Zamawiającego jako rozwiązanie równoważne.” W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 13 listopada 2018 r., wykonawca LUG wyjaśnił, iż oprawa posiada możliwość beznarzędziowej wymiany zasilacza zgodnie z przedstawionym w piśmie schematem. W schemacie wskazano na możliwość zastosowania śrub radełkowych M4. W odniesieniu do beznarzędziowego dostępu do komory osprzętu elektrycznego, wykonawca LUB wyjaśnił, iż zastosowane rozwiązanie, które zostało zaproponowane w przedmiotowym postępowaniu zapewnia beznarzędziowy dostęp do komory osprzętu elektrycznego i nie jest śrubą motylkową. Wskazał, iż wizerunek śrub motylkowych jest zwyczajowo oraz powszechnie ustandaryzowany (wykonawca przedstawił stosowne ilustracje). Ponadto wskazał na normę PN-64/M-82436 DIN 316, która jednoznacznie określa kształt oraz formę śrub motylkowych (prawidłowa nazwa to śruby skrzydełkowe, natomiast w powszechnej nomenklaturze funkcjonuje pojęcie śruby motylkowej, lecz ba pojęcia oznaczają dokładnie o samo). Zgodnie z powyższym zastosowany beznarzędziowy dostęp do komory osprzętu elektrycznego w oprawach URBINO LED jednoznacznie nie można uznać za otwierany za pomocą śrub motylkowych (wykonawca LUG przedstawił ilustracje zastosowanych śrub). Pismem z dnia 21 listopada 2018 r. Zamawiający wezwał wykonawcę LUG do uzupełnienia oferty, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, o próbki opraw oświetlenia drogowego, umożliwiające beznarzędziową wymianę zasilacza. Wykonawca LUG złożył próbki, które w zakresie beznarzędziowego dostępu do komory osprzętu zawierały tożsame rozwiązanie jak próbki pierwotnie złożone, zaś w zakresie dostępu do zasilacza zawierały śruby, jakie wskazano w schemacie przedstawionym w piśmie z dnia 13 listopada 2018 r., nazwane przez wykonawcę LUG radełkowanymi. Pismem z dnia 14 grudnia 2018 r. Zamawiający zaprosił wszystkich trzech wykonawców, którzy złożyli oferty, do udziału w aukcji elektronicznej. W dniu 19 grudnia 2018 r., po otrzymaniu kopii odwołania, Zamawiający poinformował wykonawców o odwołaniu zaplanowanej na 20 grudnia 2018 r. aukcji elektronicznej. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Pierwszy z podniesionych zarzutów, tj. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, nie potwierdził się. Odwołujący upatrywał naruszenia powyższych przepisów w zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy LUG, który wraz z ofertą złożył próbki opraw, które nie umożliwiały beznarzędziowej wymiany zasilacza, a zatem jego oferta (zdaniem Odwołującego) była niezgodna z SIW Z. Ponadto Odwołujący wskazywał, iż wobec złożenia przez wykonawcę LUG na wezwanie Zamawiającego próbek innych opraw, które umożliwiają beznarzędziową wymianę zasilacza, doszło do niedopuszczalnej zmiany treści oferty. W ocenie Izby powyższe stanowisko nie znajdowało potwierdzenia na gruncie materiału dowodowego zgromadzonego w postępowaniu odwoławczym. Nie było sporne pomiędzy Stronami, iż w złożonych przez wykonawcę LUG wraz z ofertą próbkach opraw śruby zastosowane do mocowania zasilacza nie umożliwiały jego beznarzędziowej wymiany (do ich odkręcenia niezbędne było zastosowanie narzędzia). W konsekwencji, rozpoznając omawiany zarzut, przede wszystkim należało dokonać oceny, jaki charakter i znaczenie, zgodnie z postanowieniami SIW Z, Zamawiający nadał próbkom opraw składanym przez wykonawców w postepowaniu - tj. czy próbki te stanowiły treść oferty (oświadczenie woli wykonawcy), czy też stanowiły tzw. dokument przedmiotowy, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, mający potwierdzać, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom Zamawiającego. Różnica pomiędzy dokumentami składającymi się na treść oferty, konkretyzującymi świadczenie wykonawcy, a dokumentami przedmiotowymi, które mają na celu jedynie potwierdzić zgodność zaoferowanego świadczenia z wymaganiami Zamawiającego, ma istotne (a dla przedmiotowej sprawy kluczowe) znaczenie, ponieważ dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp mogą być uzupełniane, w przeciwieństwie do dokumentów, które tworzą merytoryczną treść oferty. Zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Jak wynika z § 13 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r. (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126, dalej jako „Rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów”) w celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, zamawiający może żądać w szczególności: 1)próbek, opisów, fotografii, planów, projektów, rysunków, modeli, wzorów, programów komputerowych oraz innych podobnych materiałów, których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego; 2)certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę, jako środka dowodowego potwierdzającego zgodność z wymaganiami lub cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia; 3)zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym; 4)zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania przez wykonawcę określonych norm zapewnienia jakości, jeżeli zamawiający odwołuje się do systemów zapewniania jakości opartych na odpowiednich seriach norm europejskich; 5)zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełnienia przez wykonawcę wymogów określonych systemów lub norm zarządzania środowiskowego, jeżeli zamawiający wskazuje środki zarządzania środowiskowego, które wykonawca będzie stosował podczas wykonywania zamówienia publicznego, odwołując się do unijnego systemu zarządzania środowiskiem i audytu (EMAS) lub do innych norm zarządzania środowiskowego opartych na odpowiednich normach europejskich lub międzynarodowych opracowanych przez akredytowane jednostki. Zgodnie z 26 ust. 3 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Powyższe regulacje w sposób jednoznaczny przesądzają, iż możliwe jest wzywanie wykonawców na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w zakresie obejmującym dokumenty składane w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, wskazane w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jeżeli są one niekompletne, zawierają błędy lub budzą wątpliwości. W sytuacji zatem, gdy na gruncie postanowień SIW Z, określonym dokumentom można nadać wyłącznie charakter dokumentów przedmiotowych, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp znajduje zastosowanie. Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 18 czerwca 2014 r., sygn. akt KIO 1158/14 „wobec przyjętej przez ustawodawcę techniki legislacyjnej, oczywiste jest, że art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - odsyłając do kategorii dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp dotyczy wszystkich rodzajów dokumentów, które wyszczególnione zostały w rozporządzeniu wykonawczym wydanym na mocy art. 25 ust. 2 ustawy Pzp […] Na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych próbka została zaliczona do kategorii dokumentów, z wszystkimi tego - obiektywnie możliwymi do zastosowania - konsekwencjami. O ile zatem trudno sobie wyobrazić, aby dla próbki znalazła zastosowanie możliwość złożenia kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę, o tyle uzupełnienie niezłożonej w ogóle próbki lub próbki dotkniętej brakami, jest jak najbardziej wykonalne. Nie ma zatem powodów, aby arbitralnie wyłączać próbki spod regulacji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.” Jak podnosi się w orzecznictwie, próbka może służyć ustaleniu zgodności przedmiotu oferty z SIW Z (art. 89 ust. 2 ustawy Pzp), sprawdzeniu jego szczegółowych parametrów, zwartościowaniu cechy tego przedmiotu według przyjętych kryteriów pozacenowych, a wreszcie - zbadaniu, czy oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego. W tym ostatnim przypadku mamy do czynienia z dokumentem potwierdzającym, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego, w postaci próbki, który to dokument podlega uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Natomiast w sytuacji, gdy próbka traktowana jest w kategorii treści oferty, nie podlega ona uzupełnieniu, zaś próba dopełnienia oferty o niezałączoną do niej próbkę, bądź zamiany próbki nie spełniającej wymagań postawionych w SIW Z, skutkuje uznaniem, że mamy do czynienia z ofertą niezgodną z SIW Z bądź następczą - po terminie składania ofert zmianą oferty, co skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (por. m.in. wyrok KIO z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt KIO 1937/15, wyrok KIO z dnia 9 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1496/13, wyrok KIO z dnia 12 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2511/13). W sytuacji, gdy próbka została w SIW Z przewidziana w celu ustalenia spełnienia wymogów, które podlegają ocenie punktowej w wyznaczonym kryterium oceny ofert pod względem jakościowym, nosi ona cechy oferty, zaś próbka w takim wypadku nie podlega uzupełnieniu. Podobnie jest, gdy za pomocą próbki wyrażana jest treść dotycząca oferowanego przedmiotu (por. m.in. wyrok KIO z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt KIO 1937/15, wyrok KIO z dnia 7 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 544/14, KIO 555/14, wyrok KIO z 3 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 559/14). W konsekwencji, odnosząc się do przewidzianej dla próbki roli w postępowaniu należy każdorazowo ustalić, jakimi intencjami kierował się zamawiający, wprowadzając wymóg załączenia jej do oferty. Przyjmuje się, że w tej mierze rozstrzygające są postanowienia SIW Z opracowanej na użytek konkretnego postępowania (por. m.in. wyrok KIO z dnia 12 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2511/13, wyrok KIO z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt KIO 1937/15). W ocenie Izby, w treści postanowień SIW Z, Zamawiający w sposób jasny i jednoznaczny wyartykułował, że w przedmiotowym postępowaniu próbki opraw miały charakter tzw. dokumentów przedmiotowych, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i § 13 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Po pierwsze, Zamawiający w treści punktu 12.5.3.1 SIW Z wskazał, iż składane próbki, zaświadczenia, certyfikaty mają zostać złożone w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego w punkcie 10.7 SIW Z - cel złożenia próbek opraw oświetlenia został zatem wprost określony, a było nim potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniając wymagania Zamawiającego. Po drugie, Zamawiający w treści tego postanowienia odwołał się bezpośrednio do § 13 Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, który to przepis zawiera przykładowy katalog dokumentów przedmiotowych, jakich można żądać od wykonawcy w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom Zamawiającego, a w swojej treści (w ust. 1 pkt 1) wymienia m.in. próbki. Po trzecie, w punkcie 10.7 SIW Z, do którego odsyła pkt 12.5.3.1 SIW Z, gdzie wskazano wymagania, których spełnienie miały potwierdzać m.in. złożone próbki opraw, Zamawiający posłużył się sformułowaniem „w celu wykazania spełnienia przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), Zamawiający wymaga […]” - Zamawiający również w tym miejscu określił zatem cel złożenia dokumentów, odwołując się bezpośrednio do art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i brzmienia tego przepisu. Z powyższego wynika, iż próbka została przez Zamawiającego sklasyfikowana jako dokument mający potwierdzać, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego, czyli jako dokument przedmiotowy w ujęciu art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp i § 13 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Skoro zatem Zamawiający wymagał złożenia próbek w takim charakterze, to ze wszelkimi konsekwencjami wynikającymi z przepisów ustawy Pzp, a zatem m.in. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie procedury uzupełniania tych dokumentów, jak i wyjaśniania ich treści (tak m.in. wyrok KIO z dnia 6 maja 2016 r., sygn. akt KIO 608/16, wyrok KIO z dnia 20 marca 2015 r., sygn. akt KIO 426/15). W takiej sytuacji Zamawiający nie może przyjąć, że próbki stanowią merytoryczną treść oferty i nie podlegają uzupełnieniu lub wyjaśnieniu, byłoby to bowiem nieuprawnione w świetle tak ukształtowanych (i nie kwestionowanych) postanowień SIW Z, wiążących wykonawców w dacie składania ofert, a Zamawiającego na etapie ich oceny. Zdaniem składu orzekającego, odwołanie się przez Zamawiającego w treści SIW Z przy wymogu dotyczącym złożenia próbki do art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jak i do § 13 Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, przesądza jaki charakter Zamawiający chciał nadać w postępowaniu próbkom opraw składanych przez wykonawców. SIW Z nie zawiera jakichkolwiek innych postanowień, które wskazywać mogłyby na fakt, że intencja Zamawiającego była odmienna. W świetle powyższego, Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że Zamawiający stwierdzając brak możliwości beznarzędziowej wymiany zasilacza w próbkach opraw złożonych przez wykonawcę LUG wraz z ofertą, powinien był ofertę tę odrzucić, skoro próbka służyła wyłącznie potwierdzeniu spełnienia wymagań określonych przez Zamawiającego, nie stanowiła merytorycznej treści oferty, nie podlegała ocenie w jednym z kryteriów oceny ofert. Izba nie zgodziła się również z Odwołującym, jakoby na skutek złożenia nowych próbek na wezwanie Zamawiającego, doszło do niedopuszczalnej zmiany treści oferty. Bezspornym jest, iż uzupełnianie lub wyjaśnianie tzw. dokumentów przedmiotowych nie może prowadzić do zmiany treści oferty i Izba w tym zakresie w pełni podziela stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, szeroko komentowane w treści odwołania (wyrok TSUE z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 Archus et Gama). Natomiast w rozpoznawanej przez Izbę sprawie, w ocenie składu orzekającego, nie doszło do zmiany treści oferty, ponieważ nie nastąpiła zmiana oferowanego przedmiotu zamówienia, którego model (nazwa, moc, ilość lumenów) wskazano w treści oferty ani zmiana zaoferowanych przez wykonawcę parametrów tych urządzeń. Wykonawca LUG jedynie na wezwanie Zamawiającego wyjaśnił sposób beznarzędziowej wymiany zasilacza, przy czym Zamawiający nie wymagał podania tego rodzaju szczegółowych danych wraz z ofertą. Złożone następnie, na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, próbki jedynie potwierdzały informacje przedstawione w ofercie i wyjaśnieniach wykonawcy, nie tworzyły nowej treści oświadczenia woli. Nie można tracić z oczu także okoliczności, iż zgodnie z pkt 12.5.3.1 SIW Z próbki, zaświadczenia, certyfikaty były składane w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego w punkcie 10.7 SIW Z – w tym przepisie zawarto katalog wymagań i to w tym zakresie (w celu weryfikacji spełnienia tych wymagań) próbki podlegać winny badaniu przez Zamawiającego. W tychże wymaganiach nie ma zaś mowy o beznarzędziowym dostępie do komory osprzętu i beznarzędziowej wymianie zasilacza. Ponadto słusznie zwrócił uwagę podczas rozprawy Zamawiający, iż twierdzenia Odwołującego są niekonsekwentne, jeśli weźmie się pod uwagę okoliczność, że sam Odwołujący był wzywany do uzupełnienia próbek opraw, których do oferty w ogóle nie załączył. Idąc tokiem rozumowania Odwołującego, uznając że próbka stanowiła treść oferty, również oferta Odwołującego musiałaby zostać odrzucona, gdyż zarówno brak złożenia próbki wraz z ofertą, jak i złożenie próbki wadliwej, przesądzałoby o niezgodności oferty z treścią SIWZ. Za zbyt daleko idący Izba uznała z kolei wniosek Odwołującego przedstawiony w uzasadnieniu zarzutu nr 1, że Zamawiający „nie dopuszczając śrub motylkowych wskazał, że żadne mocowanie, zasilacza lub pokrywy oprawy, za pomocą śrub nie jest dopuszczalne.” W treści odpowiedzi na pytanie nr 2 przedstawionej w informacji nr 3 z dnia 26 września 2018 r., Zamawiający wskazał jedynie, iż nie dopuszcza zastosowania śrub motylkowych. Nie wskazał, że nie dopuszcza zastosowania jakichkolwiek śrub, a wymaga zastosowania rozwiązań typu klamry, klipsy zapewniające (zdaniem Odwołującego) odpowiedni docisk. Mając jakiekolwiek wątpliwości w tym zakresie Odwołujący był uprawniony do zadania Zamawiającemu ewentualnych dalszych pytań czy też przede wszystkim do wniesienia odwołania na treść postanowień SIW Z, czego nie uczynił. Nie sposób zatem uznać za zasadną obecnie prezentowanej argumentacji, że wykorzystanie śrub radełkowanych (takich jak użyte przez wykonawcę LUG do mocowania zasilacza) nie jest akceptowane ze względów bezpieczeństwa. Przy czym zauważyć trzeba, że Odwołujący wywodził, że wykorzystanie śrub radełkowanych nie pozwala na bezpieczne mocowanie elementów oprawy, podczas gdy tego rodzaju śruby wykonawca LUG zastosował do mocowania zasilacza. W tym stanie rzeczy, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oparty na podstawach faktycznych przedstawionych w odwołaniu, nie znajdował uzasadnienia. Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oparty na twierdzeniu, że rozwiązania zastosowane przez wykonawcę LUG w zaoferowanych oprawach to śruby motylkowe, niedopuszczone przez Zamawiającego. W ocenie Izby Odwołujący nie dowiódł powyższego twierdzenia, podczas gdy to na nim zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp spoczywał ciężar dowodu. To Odwołujący z faktu zastosowania śrub motylkowych wywodził skutek prawny w postaci niezgodności oferty wykonawcy LUG z treścią SIW Z, jego obowiązkiem było zatem okoliczność tę wykazać za pomocą stosownych dowodów. Tymczasem przeprowadzone przez Izbę postępowanie dowodowe prowadzi do wniosków przeciwnych. Przede wszystkim należy mieć na uwadze, iż Zamawiający nie zdefiniował w treści SIW Z co należy rozumieć przez beznarzędziowy dostęp do komory osprzętu i przez beznarzędziową wymianę zasilacza. W odpowiedzi na pytania wykonawców wskazał jedynie, że nie dopuszcza zastosowania śrub motylkowych, nie sprecyzował jednak co należy rozumieć pod tym pojęciem, nie odwołał się do żadnego aktu normatywnego czy norm technicznych. Sam Odwołujący wskazywał w treści odwołania, że norma obowiązująca dla śrub skrzydełkowych (motylkowych) wskazana przez wykonawcę LUG w wyjaśnieniach z 13 listopada 2018 r. została wycofana, podobnie jak norma, która ją zastąpiła i odwoływał się do definicji wynikającej ze słownika języka polskiego. Orzecznictwo kładzie duży nacisk na znaczenie precyzyjnego i jednoznacznego sformułowania postanowień SIW Z oraz związany z tym obowiązek zachowania zasady równego traktowania wykonawców, która wymaga, by oferty wszystkich oferentów były poddane tym samym warunkom, ale i zasady przejrzystości, która ma na celu wyeliminowanie ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony zamawiającego i obliguje go do tego, by wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji warunków zamówienia, tak by, po pierwsze, umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po wtóre, by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia (por. m.in. wyrok TSUE z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie C-35/17 Saferoad). W konsekwencji niejasności w treści SIW Z należy wykładać na korzyść wykonawcy i nie mogą one powodować eliminacji z postępowania wykonawcy, który w określony sposób zastosował się do postanowień SIW Z mogących podlegać różnej interpretacji (por. m.in. wyrok KIO z dnia 28 maja 2018 r., sygn. akt KIO 923/18, wyrok KIO z dnia 30 maja 2018 r., sygn. akt KIO 925/18). Wobec powyższego, w sytuacji gdy na gruncie postanowień SIW Z powstały wątpliwości co do sposobu rozumienia pojęcia śrub motylkowych (skrzydełkowych), których to wątpliwości nie da się wyjaśnić odwołując się przykładowo do definicji legalnej czy obowiązujących norm technicznych, to nie sposób rozstrzygać ich na niekorzyść wykonawcy LUG. Izba zwraca także uwagę na pewną niekonsekwencję Odwołującego, który w odwołaniu wywodził, że normy określające kształt, formę śrub motylkowych zostały wycofane, co powoduje, że odnoszenie się do nich przez wykonawcę LUG w złożonych wyjaśnieniach jest nieuprawnione, po czym sam na rozprawie składa opinię ekspercką, której treść odsyła bezpośrednio do tych właśnie norm (PN-64/M-82436), a w ustnej wypowiedzi powołuje się na pkt 6 tej normy. Odnosząc się do treści złożonej przez Odwołującego opinii eksperckiej, należy wskazać, iż miała ona charakter opinii prywatnej, opracowanej na zlecenie Odwołującego, w związku z tym należy ją traktować jedynie jako wzmocnienie twierdzeń strony, która dla ich uwiarygodnienia odwołuje się do autorytetu specjalisty i wiadomości specjalnych. Jest to pogląd powszechny w orzecznictwie sądów w sprawach cywilnych, który skład orzekający w przedmiotowej sprawie podziela (por m.in. wyrok SN z dnia 3 października 2008 r., sygn. akt I CSK 125/08).W ślad za wyrokiem Izby z dnia 16 kwietnia 2014 r. sygn. akt KIO 654/14 należy wskazać, iż „[…] opinią prywatną (inaczej pozaprocesową, pozasądową, rzeczoznawczą) jest bowiem każde oświadczenie, powołujące się na wiadomości specjalne, niepochodzące od biegłego powołanego przez sąd. Najistotniejszą cechą opinii prywatnej jest sporządzenie nie na zlecenie organu procesowego, lecz innych uczestników procesu, najczęściej stron postępowania. Jak sama nazwa wskazuje, opinia prywatna nie jest opinią w rozumieniu art. 190 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, ponieważ nie spełnia podstawowych wymagań prawnych odnoszonych do opinii biegłych. Dokument ten powstaje poza postępowaniem, czasami nie dla jego celów, a czasami właśnie dla przedstawienia w toku postępowania. (...) W konsekwencji nigdy ekspertyza prywatna nie może być podstawą wniosków organu orzekającego pozostających w opozycji do stanowiska strony przeciwnej. W orzecznictwie SN wyrażono słuszne stanowisko, że, gdyby ekspertyzę prywatną przyjęto za podstawę orzeczenia, stanowiłoby to istotne uchybienie procesowe, które mogłoby być nawet podstawą skargi kasacyjnej (np. wyrok z dnia 11 grudnia 1997 r. sygn. akt I CKN 385/97)." Składane zatem przez strony i uczestników postępowania opinie prywatne - co do zasady traktowane jako ich (stron) stanowiska - stanowią co najwyżej dowód tego, że osoba lub osoby, które ją podpisały wyraziły zawarty w niej pogląd.” W tym stanie rzeczy, w ocenie Izby, dowód ten nie miał istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia, tym bardziej, że treść opinii eksperckiej nie przesądza o tym, że zastosowane przez wykonawcę LUG rozwiązanie dla zapewnienia beznarzędziowego dostępu do komory osprzętu elektrycznego, to śruby motylkowe. Opinia zawiera jedynie wywody teoretyczne oraz na samym końcu jednozdaniowe, lakoniczne stwierdzenie, iż „do zamknięcia pokrywy przedstawionej na rysunku 1 i 2 została wykorzystana śruba z łbem motylkowym/skrzydełkowym.” Opiniujący nie omawia, dlaczego w jego ocenie śruby zastosowane w oprawach LUG kwalifikować należy jako śruby motylkowe, a żadna z ilustracji przedstawionych w treści tej opinii nie odpowiada śrubom zastosowanym przez wykonawcę LUG. Również ilustracje śrub przedstawione przez Odwołującego w treści odwołania jako przykłady śrub motylkowych znalezione w Internecie, nie są w ocenie Izby podobne do śruby zastosowanej przez wykonawcę LUG. Z kolei twierdzenia Odwołującego, iż w instrukcji do zaoferowanych przez wykonawcę LUG opraw pokazane są na schemacie śruby motylkowe, które łudząco przypominają i umownie symbolizują śruby motylkowe przedstawione na wklejonym w odwołaniu zrzucie ekranu, nie zostały w żaden sposób wykazane w postępowaniu odwoławczym - brak jest jakichkolwiek dowodów, że ilustracja ta pochodzi z instrukcji opraw zaoferowanych przez wykonawcę LUG w postępowaniu. Okoliczność ta była kwestionowana przez Zamawiającego, a Odwołujący nie złożył w tym zakresie żadnych dowodów, jak również nie przedstawił ustnej argumentacji. Izba miała także na uwadze, iż z kart katalogowych załączonych do oferty LUG nie wynika, iż zastosowane w celu zapewnienia beznarzędziowego dostępu do komory osprzętu śruby to śruby motylkowe, jest tam mowa o śrubach specjalnych. Mając powyższe na uwadze, zdaniem składu orzekającego, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie dawał podstaw do stwierdzenia, że wykonawca LUG zastosował w celu beznarzędziowego dostępu do komory niezgodne z wymaganiami Zamawiającego śruby motylkowe. Teoretycznie nawet gdyby uznać, że pomiędzy śrubami zastosowanymi przez wykonawcę LUG, a śrubami motylkowymi istnieje pewne podobieństwo w zakresie mechanizmu działania, to jest to zdecydowanie zbyt mało, aby przesądzić o niezgodności oferty tego wykonawcy z treścią SIWZ. Jeśli zaś chodzi o kwestię beznarzędziowego dostępu do zasilacza Odwołujący również nie sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi dowodowemu w zakresie wykazania, że zastosowane śruby radełkowane są śrubami motylkowymi (tylko taka okoliczność przesądzałaby bowiem o niezgodności oferty wykonawcy LUG z treścią SIW Z). W odwołaniu w zasadzie nie przedstawiono wywodów w tym zakresie, poza stwierdzeniem pojawiającym się przy uzasadnieniu faktycznym zarzutu nr 1, iż „nowe próbki posiadają śruby radełkowane, które nie wymagają użycia narzędzia, chociaż nadal w ocenie Odwołującego są niezgodne z wymaganiami Zamawiającego.” Z kolei dowody złożone przez Odwołującego w postępowaniu w zasadzie przeczą jego stanowisku co do uznania śrub radełkowanych za śruby motylkowe. Po pierwsze przedstawiane w odwołaniu i opinii eksperckiej ilustracje w ogóle nie odpowiadają wizerunkowi śrub radełkowanych. Po drugie w treści opinii eksperckiej wskazano, że według aktów normalizacyjnych (norma PN-ISO 1891:1999) śruby mogą występować w odmianach z łbami o różnym kształcie geometrycznym, np. sześciokątnym, walcowym z gniazdem sześciokątnym, kwadratowym, grzybkowym z noskiem, radełkowym, a także w postaci ucha czy z łbem skrzydełkowym, zwanym także motylkowym. W złożonej przez Odwołującego opinii w sposób wyraźny odróżniono zatem śrubę z łbem radełkowym (radełkowanym) od śruby z łbem motylkowym (skrzydłowym). W opinii brak jest jakiegokolwiek odniesienia, że śruby radełkowe to rodzaj śrub motylkowych, interpretacja Odwołującego zdaje się być zatem interpretacją konstruowaną na potrzeby postępowania, nie znajdującą logicznego poparcia. Niezrozumiałe, w ocenie Izby, są także przedstawione w odwołaniu wywody, że wykonawca LUG nie udowodnił czy zaoferowane przez niego rozwiązanie polegające na posłużeniu się śrubą motylkową z plastikowym elementem posiada te same parametry techniczne, co rozwiązanie standardowe oparte na śrubach dokręcanych za pomocą narzędzi o określonej sile (szczelność oprawy, test IK, test „glow wire test,” odporność na promieniowanie UV). To Odwołujący wywodząc z ww. twierdzeń niezgodność oferty wykonawcy LUG z SIW Z powinien był wykazać, że zastosowane w zaoferowanych oprawach rozwiązanie w celu zapewnienia beznarzędziowego dostępu do komory osprzętu, czy beznarzędziowej wymiany zasilacza, wpływać może na dochowanie wymaganych przez Zamawiającego parametrów produktu, a w szczególności wskazać konkretne postanowienia SIW Z określające wymagania, z którymi mogłaby zachodzić niezgodność oraz przedstawić w tym zakresie stosowne dowody. Brak przedstawienia argumentacji przez Odwołującego czyni w praktyce niemożliwym rozpoznanie tej kwestii przez Izbę, skoro nie wykazano nawet czy Zamawiający faktycznie wymagał, aby wykonawcy wraz z ofertą potwierdzili (i w jaki sposób) zachowanie parametrów technicznych, na które powoływał się Odwołujący. To obowiązkiem wykonawcy - jako podmiotu profesjonalnego - jest precyzyjne określenie, z którymi postanowieniami SIW Z dana oferta jest niezgodna. Nie jest rolą Izby wywodzenie z argumentacji przedstawionej w odwołaniu, zgodność z którymi postanowieniami SIW Z Odwołujący zamierzał objąć zakresem zaskarżenia i dlaczego rozwiązanie zastosowane przez wykonawcę LUG może wpływać na spełnienie wymagań wynikających z tych postanowień. Mając na uwadze powyższe, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie zasługiwał na uwzględnienie. W konsekwencji nie znalazły potwierdzenia także pozostałe zarzuty podniesione w odwołaniu, tj. zarzut naruszenia art. 91a ust. 1 w zw. z art. 91b ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Skoro oferta wykonawcy LUG nie podlegała odrzuceniu z przyczyn wskazywanych w odwołaniu, co rozstrzygnięte zostało powyżej, brak było jakichkolwiek nieprawidłowości w zaproszeniu przez Zamawiającego tego wykonawcy do udziału w aukcji elektronicznej, jak również brak było podstaw do uznania, że w postępowaniu doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący opierał powyższe zarzuty na tożsamych okolicznościach faktycznych, co zarzuty nr 1 i 2 odwołania, wobec czego Izba w pełni podtrzymuje argumentację przedstawioną we wcześniejszej części uzasadnienia, uznając za niecelowe jej powielanie. Podnoszona zaś przez Odwołującego z ostrożności okoliczność związana z przeprowadzeniem aukcji pomimo wniesienia odwołania była bezprzedmiotowa, jako że Zamawiający odwołał aukcję zaplanowaną na dzień 20 grudni 2018 r. Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie § 3 pkt 1) i 2) lit. b) w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący:……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 3218/20 WYROK z dnia 22 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 grudnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2020 r. przez wykonawcę Metar sp. z o.o. w Gliwicach w postępowaniu prowadzonym przez Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. w Bogdance przy udziale wykonawcy Bibus Menos sp. z o.o. w Gdańsku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Metar sp. z o.o. w Gliwicach i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Metar sp. z o.o. w Gliwicach tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od wykonawcy Metar sp. z o.o. w Gliwicach na rzecz Lubelski Węgiel „Bogdanka" S.A. w Bogdance kwotę 3.951 zł 58 gr (słownie: trzech tysięcy dziewięciuset pięćdziesięciu jeden złotych pięćdziesięciu ośmiu groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 3218/20 Uzasadnie nie Lubelski Węgiel „Bogdanka" S.A. w Bogdance, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa nowych części zamiennych do kluczy IW12 14QAX w podziale na dwa zadania”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 12 sierpnia 2020 r. nr 2020/S 155-380188. 27 listopada 2020 r. zamawiający przesłał wykonawcy Metar sp. z o.o. w Gliwicach, zwanemu dalej „odwołującym”, zawiadomienie o odrzuceniu jego oferty. Wobec: 1)czynności odrzucenia swej oferty, 2)dokonania zmiany SIWZ po upływie terminu składania ofert, 3)zaniechania czynności wezwania odwołującego do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp; 4)zaniechaniu czynności wyboru jako najkorzystniejszej swej oferty, względnie zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej odwołujący wniósł 7 grudnia 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1)art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez uznanie, że oferta odwołującego jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIW Z), gdyż dołączony do oferty certyfikat zgodności nr KOMAG/08/288 wydany przez Instytut Techniki Górniczej KOMAG nie potwierdza równoważności oferowanych części zamiennych w sposób określony w I Części SIWZ Rozdział VI pkt 3 ppkt 4 lit. b i z tych względów podlega odrzuceniu; 2)art. 38 ust. 4 Pzp przez dokonanie zmiany SIW Z po upływie terminu składania ofert i wymaganie na potwierdzenie równoważności oferowanych części zamiennych producenta certyfikowanych zamienników oryginalnych części zamiennych oświadczenia potwierdzającego równoważność produkowanych części zamiennych z DTR (dokumentacją techniczno-ruchową) od producenta oryginalnych części zamiennych; 3)art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w zakresie w jakim certyfikat zgodności nr KOMAG/08/288 wydany przez Instytut Techniki Górniczej KOMAG potwierdza, że oferowane części zamienne są zgodne z DTR (dokumentacją techniczno-ruchową) producenta klucza IW 12 140AX; 4)§ 508 rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1118 z późn. zm.) poprzez uznanie, że z przepisu tego wynika, że wykonawca zobowiązany jest do wykazania, że oferowane części zamienne zostały dopuszczone przez producenta urządzenia; 5)art. 91 Pzp przez zaniechanie wybrania jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, względnie art. 91a ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie zaproszenia Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego; 2)wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego względnie nakazanie zamawiającemu zaproszenia odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę nowych części zamiennych do kluczy IW12 140AX w podziale na dwa zadania, znak 3549/EZP/SLE/2020 Zamawiający w I Części SIW Z Rozdział VI pkt 3 ppkt 4 lit. b w przypadku oferowania części zamiennych równoważnych wymagał złożenia wraz z ofertą certyfikatu (ów) wydanego(ych) przez jednostkę notyfikowaną uprawnioną do oceny przedmiotu zamówienia, stwierdzający zgodność oferowanych części zamiennych z DTR producenta klucza IW 12 140AX, obowiązującymi przepisami prawa i normami oraz możliwość bezpiecznego stosowania oferowanych części w kluczach IW 12 140AX użytkowanych w podziemnych zakładach górniczych wydobywających węgiel kamienny w pomieszczeniach zagrożonych wybuchem metanu i pyłu węglowego. Odwołujący wskazał, że złożył certyfikat zgodności nr KOMAG/08/288 wydany przez Instytut Techniki Górniczej KOMAG, potwierdzający zgodność części zamiennych produkowanych wg dokumentacji konstrukcyjno-technologicznej spółki „METAR" (Odwołujący), przeznaczonych do hydraulicznych urządzeń małej mechanizacji w zakładach górniczych w przestrzeniach zagrożonych wybuchem metanu i pyłu węglowego, w tym 'zakrętaka hydraulicznego IW-12', z normami PN-G-5000.2002 punkt 2.3 i 2.10.2, PN-EN ISO 12100-2:2005 punkt 4.3 b, PN-EN 1346-1:2003 punkt 7.4.3. i 8.1. oraz dokumentacją techniczną części zamiennych substytucyjnych z oryginalnymi. Zamawiający tymczasem uznał, że przedłożony certyfikat nie potwierdza równoważności oferowanych części zamiennych z DTR (dokumentacją techniczno-ruchową) producenta kluczy IW 12 140AX oraz że w myśl § 508 rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu odkrywkowego zakładu górniczego (Dz. U. poz. 1008 z późn. zm.) wykonawca powinien wykazać, że oferowane wyroby zostały dopuszczone przez producenta urządzenia, czego nie uczynił. Z tych względów Zamawiający odrzucił jego ofertę. Odwołujący podniósł, że nie zgadza się z rozstrzygnięciem zamawiającego. Wskazał, że z informacji o odrzuceniu jego oferty wynika, że zdaniem zamawiającego, przedłożony wraz z ofertą certyfikat potwierdza zgodność oferowanych części zamiennych substytucyjnych z normami i dokumentacją techniczną oryginałów (wykonawca przedstawił certyfikat zgodności Instytutu Techniki Górniczej KOMAG potwierdzający zgodność z normami i dokumentacją techniczną części zamiennych substytucyjnych z oryginałami), a tymczasem wymagał on certyfikatu wydanego przez jednostkę notyfikowaną stwierdzającego zgodność oferowanych części zamiennych z DTR producenta kluczy IW 12140AX. Odnosząc się do tego zarzutu, po odwołujący podkreślił, iż Instytut Techniki Górniczej Komag jest jednostką notyfikowaną, uprawnioną do oceny przedmiotu zamówienia, gdyż został zgłoszony do Komisji Europejskiej i posiada numer rejestrowy 1456, prowadzi ocenę zgodności wyrobów w zakresie dyrektywy 2006/42/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 17 maja 2006 r. w sprawie maszyn, zmieniająca dyrektywę 95/16/W E (przekształcenie) (Dz. U. UE. L. z 2006 r. Nr 157, str. 24 z późn. zm.). ('Maszyny’) oraz dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/34/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do urządzeń i systemów ochronnych przeznaczonych do użytku w atmosferze potencjalnie wybuchowej (wersja przekształcona) (Dz. U. UE. L z 2014 r. Nr 96, str. 309). Zdaniem odwołującego jeśli certyfikat zgodności potwierdza, że części zamienne do zakrętaka hydraulicznego IW12 czyli klucza IW12 produkowane przez niego są zgodne z dokumentacją techniczną części zamiennych substytucyjnych z oryginalnymi, to jest to równoznaczne, że są zgodne z dokumentacją techniczno-ruchową producenta kluczy IW 12 140AX. Dokumentacja techniczno-ruchowa (DTR) to inaczej instrukcja obsługi - wynika to m.in. z § 3 rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1118 z późn. zm.): Ilekroć w rozporządzeniu jest mowa o dokumentacji techniczno-ruchowej należy przez to rozumieć dokumentację technicznoruchową wyrobu oraz instrukcje eksploatacyjne, a także instrukcje wymienione w przepisach określających zasadnicze wymagania dla wyrobów podlegających ocenie zgodności. Przykładowo w rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 21 października 2008 r. w sprawie zasadniczych wymagań dla maszyn (Dz. U. Nr 199, poz. 1228 z późn. zm.) wydanym na podstawie ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 155 z późn. zm.) mowa jest o instrukcji (a nie o DTR). Instrukcja zawiera m.in. opis użytkowania urządzenia (sposób obsługi i konserwacji) oraz w załączniku wykaz części zamiennych z jakich się ono składa, także w postaci rysunku, przy czym jest to rysunek złożeniowy, poglądowy, który nie zawiera wymiarów, materiałów z jakich są części wykonane, tolerancji wykonania itd. Wykaz części ma na celu umożliwienie użytkownikowi naprawę uszkodzonego urządzenia - po rozebraniu go na części użytkownik jest w stanie zidentyfikować która część jest uszkodzona: jak się nazywa, jaki ma numer i zamówić ją u dostawcy. Zdaniem odwołującego wymóg postawiony przez Zamawiającego, aby „oferowane części zamienne były zgodne z DTR producenta klucza IW 12140AX” może polegać jedynie na tym, iż Zamawiający wymaga aby oferowane części były możliwe do zastosowania w kluczu IW-12. W oparciu o samą DTR (instrukcję obsługi) producenta urządzenia nie jest bowiem możliwe wykonanie części zamiennych, gdyż nie zawiera ona takich informacji jak materiał z którego część jest wykonana, wymiarów, sposobu obróbki cieplnej, tolerancji itp. Odwołujący wywiódł, że jego konstruktorzy dysponując egzemplarzem klucza IW-12 wykonali „z natury” dokumentację konstrukcyjno-rysunkową i na jej podstawie została przeprowadzona certyfikacja w jednostce notyfikowanej. Wskazał, że w oparciu o tę dokumentację części produkowane są w jego zakładzie. Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 9.11 oraz 9.11.1 załącznika nr 3 do rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1118 z późn. zm.), „9.11. Naprawy urządzeń polegają na wymianie uszkodzonych części lub podzespołów na sprawne technicznie znajdujące się w wykazie części zamiennych danego urządzenia; zawartym w dokumentacji techniczno- ruchowej. 9.11.1. W trakcie naprawy dopuszcza się stosowanie części zamiennych lub podzespołów równoważnych mających odpowiednie świadectwo zgodności." Przepisy wprost więc dopuszczają przeprowadzanie napraw z zastosowaniem części zamiennych posiadających świadectwo zgodności - w tej sprawie takim świadectwem jest certyfikat wydany przez Instytut Techniki Górniczej Komag. Zdaniem odwołującego nie jest możliwe, aby dana część zamienna nadawała się do zastosowania w urządzeniu oryginalnym, a zarazem była wyprodukowana niezgodnie z DTR (instrukcją obsługi) producenta. Z certyfikatu wprost wynika, że certyfikowane części zamienne są przeznaczone (punkt Al) do zakrętaka hydraulicznego IW12, a więc możliwe do zastosowania w tym urządzeniu i tym samym zgodne z DTR producenta. Ponadto potwierdzona w certyfikacie substytucyjność części zamiennych dotyczy zarówno funkcji, wymiarów, właściwości jak i sposobu montażu (gabaryty, rozmieszczenie otworów mocujących, przyłączy, itp.) co potwierdza twierdzenie, iż część substytucyjna jest z częścią oryginalną zgodna, a tym samym jest zgodna z DTR producenta części oryginalnych. Odwołujący wywiódł, że części zamienne oferowane przez niego produkowane są na podstawie własnej dokumentacji rysunkowej części substytucyjnych, przy czym zgodność tej dokumentacji z częściami oryginalnymi (tym samym DTR producenta, w której części te są ujęte) została potwierdzona wydanym certyfikatem. Zdaniem odwołującego przedłożony przez niego certyfikat potwierdza zgodność oferowanych części zamiennych z DTR producenta kluczy IW12 140AX. Odwołujący podniósł, że jednostki notyfikowane działają w oparciu o ustawę z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 155 z późn. zm.) i jako jednostki niezależne oceniają czy wyroby są zgodne z wymaganiami określonymi m.in. dyrektywami (w tym przypadku dyrektywy 2006/42/W E Maszyny, 2014/34/UE ATEX). Podmiot, który ubiega się o otrzymanie certyfikatu zgodności nie może narzucić jego treści. Odwołujący zauważył, że Zamawiający dopuszcza się niedozwolonego działania, polegającego de facto na żądaniu po upływie terminu składania ofert dokumentów, których nie wymagał w SIW Z, tj. wykazania przez producenta (odwołującego) certyfikowanych zamienników oryginalnych części zamiennych, że oferowane części zostały dopuszczone przez producenta urządzenia - takiego dokumentu zamawiający jednak nie wymagał na etapie składania ofert, a jak się obecnie okazuje - tylko taki dokument według jego stanowiska potwierdzałby zgodność oferowanych części zamiennych z DTR producenta klucza IW 12 140AX. Odwołujący podniósł, że zmiana SIW Z po upływie terminu składania ofert i wymaganie dokumentów niewskazanych w SIWZ stanowi naruszenie art. 38 ust. 4 Pzp. Odwołujący podniósł także, że od 2017 r. dostarcza zamawiającemu części zamienne do przecinarki HPT-95/150 w wyniku udzielonych zamówień z postępowań przetargowych 619/IZW-G/2016 oraz 4305/EZP/ADE/2019. Części te były równoważne do części producenta urządzenia ZHS Hydromech SA, a równoważność była potwierdzona tym samym certyfikatem jak w niniejszej sprawie, tj. certyfikatem zgodności nr KOMAG/08/288 wydanym przez Instytut Techniki Górniczej KOMAG. W tamtych postępowaniach zamawiający uznał, że certyfikat ten potwierdza równoważność. Odwołujący argumentował, że na dostawy zamawiający wystawił mu referencje. Tymczasem, będąc niekonsekwentnym, w niniejszej sprawie zamawiający uważa, że przedmiotowy certyfikat nie potwierdza zgodności części zamiennych nim objętych z DTR producenta. Odwołujący podniósł także, że zamawiający uzasadniając swoje stanowisko w sprawie odrzucenia jego oferty powołuje się na § 508 rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1118 z późn. zm.). Zgodnie z tym przepisem, „Maszyny, urządzenia i instalacje eksploatuje się, konserwuje i naprawia w sposób określony w dokumentacji techniczno-ruchowej”. Odwołujący wywiódł, że wbrew temu co twierdzi zamawiający, z przepisu tego wynika możliwość prowadzenia eksploatacji, konserwacji i napraw także w oparciu o inną dokumentację niż dokumentacja producenta. Takie wniosek jest niewątpliwy, mając na uwadze pierwotną treść § 428 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych (Dz. U. Nr 139, poz. 1169), który stanowił, że „Maszyny; urządzenia i instalacje utrzymuje się, konserwuje, naprawia i remontuje w sposób ustalony w dokumentacji techniczno-ruchowej producenta, a ich ruch prowadzi na warunkach określonych w zezwoleniu na oddanie ich do ruchu maszyn, urządzeń i instalacji". Obecnie naprawa może być więc prowadzona także na podstawie innej dokumentacji niż dokumentacja producenta, a więc argumentacja zamawiającego, iż odwołujący powinien wykazać, że oferowane wyroby zostały dopuszczone przez producenta klucza IW12140AX z uwagi na treść ww. § 508 rozporządzenia, jest chybiona. Odwołujący wskazał także, że odrzucając ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zamawiający powinien mieć całkowitą pewność, że oferta jest niezgodna z SIW Z. Odwołujący wywiódł, że z uzasadnienia odrzucenia jego oferty wynika, że Zamawiający w oparciu o przedłożony certyfikat zgodności nie był w stanie stwierdzić czy oferowane części zamienne substytucyjne są zgodne z DTR producenta kluczy IW 12 140AX. Odwołujący wywiódł, że w takim jednak przypadku zamawiający był zobowiązany zastosować art. 87 ust. 1 Pzp, tj. zażądać od odwołującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Odwołujący zwrócił także uwagę, że zarówno certyfikat dla urządzenia Hydraulicznego klucza udarowego IW12 140AX jak i ten na certyfikowane części zamienne zostały wydane przez tą samą jednostkę notyfikowaną Instytut Techniki Górniczej Komag. Certyfikat dla urządzenia posiada numer KOMAG/06/ATEX/ST/135 i znajduje się w Instrukcji obsługi dołączonej do odwołania. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Bibus Menos sp. z o.o. w Gdańsku. Wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), modyfikacje SIWZ, odpowiedzi na pytania dotyczące SIWZ, informację z otwarcia ofert, ofertę odwołującego, zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego z 27 listopada 2020 r., załączniki do odwołania, załączniki do zgłoszenia przystąpienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Oferta odwołującego w zakresie zadania 1 została odrzucona, zaś może być wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia swej oferty w zakresie zadania 1. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp odrzucił ofertę odwołującego w zakresie zadania 1 skutkować będzie koniecznością nakazania unieważnienia tej czynności, czego efektem może być uzyskanie zamówienia przez odwołującego w zakresie zadania 1. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest dostawa nowych części zamiennych do kluczy IW12 140 AX w podziale na dwa zadania. Ustalono ponadto, że zamawiający w I Części SIW Z Rozdział VI pkt 3 ppkt 4 w przypadku oferowania części zamiennych równoważnych wymagał złożenia wraz z ofertą: a)oświadczenia, że oferowane części zamienne są fabrycznie nowe (tj. nieużywane i nieregenerowane), spełniają wymagania określone w Części III SIW Z, są zgodne z DTR producenta klucza IW-12 140AX i posiadają parametry fizyczne i mechaniczne nie gorsze niż części wymienione w DTR producenta klucza IW-12 140AX, oraz - mogą być bezpiecznie stosowane przez Zamawiającego w kluczach IW-12 140 AX oraz - których zastosowanie nie spowoduje zmian konstrukcyjnych w kluczach IW-12 140AX b) certyfikatu (ów) wydanego(ych) przez jednostkę notyfikowaną uprawnioną do oceny przedmiotu zamówienia, stwierdzającego zgodność oferowanych części zamiennych z DTR producenta klucza IW 12 140AX, obowiązującymi przepisami prawa i normami oraz możliwość bezpiecznego stosowania oferowanych części w kluczach IW 12 140AX użytkowanych w podziemnych zakładach górniczych wydobywających węgiel kamienny w pomieszczeniach zagrożonych wybuchem metanu i pyłu węglowego. Ustalono ponadto, że w Części III SIW Z (Opis przedmiotu zamówienia) w rozdziale II pkt 5 zamawiający wskazał, że w przypadku gdy Wykonawca oferuje części zamienne równoważne, oferta musi zawierać: a)oświadczenie, że oferowane części zamienne są fabrycznie nowe (tj. nieużywane i nieregenerowane), spełniają wymagania określone w Części III SIW Z, są zgodne z DTR producenta klucza IW-12 140AX i posiadają parametry fizyczne i mechaniczne nie gorsze niż części wymienione w DTR producenta klucza IW-12 140AX; mogą być bezpiecznie stosowane przez Zamawiającego w kluczach IW-12 140 AX oraz których zastosowanie nie spowoduje zmian konstrukcyjnych w kluczach IW-12 140AX, b) certyfikat (y) wydanego(ych) przez jednostkę notyfikowaną uprawnioną do oceny przedmiotu zamówienia, stwierdzający(e) zgodność oferowanych części zamiennych z DTR producenta klucza IW 12 140AX, obowiązującymi przepisami prawa i normami oraz możliwość bezpiecznego stosowania oferowanych części w kluczach IW 12 140AX użytkowanych w podziemnych zakładach górniczych wydobywających węgiel kamienny w pomieszczeniach zagrożonych wybuchem metanu i pyłu węglowego. Ustalono ponadto, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego na zadanie nr 1 wpłynęła m.in. oferta odwołującego. Ustalono, że odwołujący w złożonej ofercie, w załączniku nr 6 do SIW Z zaoferował zamawiającemu części zamienne równoważne swej produkcji. Ustalono ponadto, że odwołujący załączył do swej oferty oświadczenie, że oferowane przez firmę Metar sp. z o.o. części zamienne do kluczy IW-12 140 AX są fabrycznie nowe i spełniają wymagania określone w Części III SIW Z, są zgodne z DTR producenta klucza IW-12 140AX i posiadają parametry fizyczne i mechaniczne nie gorsze niż części wymienione w DTR producenta klucza IW-12 140AX oraz mogą być bezpiecznie stosowane przez Zamawiającego w kluczach IW-12 140 AX oraz których zastosowanie nie spowoduje zmian konstrukcyjnych w kluczach IW-12 140AX. Odwołujący załączył także do swej oferty certyfikat zgodności nr KOMAG/08/288 z dnia 7 stycznia 2009 r. wydany przez Instytut Techniki Górniczej KOMAG, potwierdzający zgodność części zamiennych do urządzeń małej mechanizacji produkowanych przez Metar sp. z o.o. z normami PN-G-5000:2002 punkt 2.3 i 2.10.2, PN-EN ISO 12100-2:2005 punkt 4.3 b, PN-EN 1346-1:2003 punkt 7.4.3. i 8.1. oraz dokumentacją techniczną części zamiennych substytucyjnych z oryginalnymi. W załączniku co certyfikatu wymieniono m.in. części do zakrętaka hydraulicznego IW-12. Ustalono również, że zamawiający pismem z dnia 27 listopada 2020 r. zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia zamawiający przywołał postanowienia części I rozdziału VI pkt 3 ppkt 4 SIW Z i rozdziału II pkt 5 części III SIW Z przywołane powyżej. Wskazał, że Wykonawca w złożonej ofercie zaoferował - w załączniku nr 6 do SIW Z części zamienne równoważne. Na potwierdzenie spełnienia wymagań w SIW Z, Wykonawca przedstawił certyfikat zgodności Instytutu Techniki Górniczej KOMAG potwierdzający zgodność z normami i dokumentacją techniczną części zamiennych substytucyjnych z oryginałami, zamiast certyfikatu wydanego przez jednostkę notyfikowaną stwierdzającego zgodność oferowanych części zamiennych z DTR producenta kluczy IW 12 140AX. Wskazał, że Wykonawca który powołuje się na rozwiązania równoważne w opisywanym przez Zamawiającego zakresie, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. Aby udowodnić. że zaproponowany produkt równoważny spełnia wymagania Zamawiającego, Wykonawca ma obowiązek wykazania się szczególną starannością. To na Wykonawcy spoczywa ciężar udowodnienia spełniania wszystkich wymaganych parametrów. Zamawiający wskazał ponadto, że celem regulacji art. 30 ust. 5 PZP nie jest potwierdzanie obaw czy przypuszczeń Zamawiającego odnośnie charakteru poszczególnych technicznych aspektów oferty. Ma ona bowiem za zadanie umożliwienie Zamawiającemu zweryfikowanie, czy oferowane mu rozwiązanie równoważne spełnia jego wymagania a nie czy jest takim rozwiązaniem w ogóle. Zgodnie z § 508 Rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych, Maszyny, urządzenia i instalacje eksploatuje się, konserwuje i naprawia w sposób określony w dokumentacji techniczno-ruchowej, co oznacza, że Wykonawca winien wykazać, że oferowane wyroby zostały dopuszczone przez producenta urządzenia. Stąd w pełni zasadnym było wymaganie przez Zamawiającego Certyfikatu jednostki notyfikowanej. Dokument musi potwierdzać, że zaoferowany produkt jest równoważny z produktem wymienionym w danej pozycji opisu przedmiotu zamówienia i jest zgodny z dokumentacją techniczną producenta urządzenia która to stanowiła podstawę do dopuszczenia urządzenia do eksploatacji w wyrobiskach górniczych zagrożonych wybuchem metanu oraz pyłu węglowego). Zamawiający wskazał także, że podmiot zamawiający powinien wymagać, aby oferent przedstawił już w jego ofercie dowód równoważności oferowanych przez niego produktów w stosunku do tych określonych w rzeczonych specyfikacjach technicznych. W związku z powyższym, wymagany w SIW Z certyfikat jednostki notyfikowanej należy uznać za niepodlegający uzupełnieniu w kolejnych etapach postępowania. Niezłożenie przez Wykonawcę wraz z ofertą w/w certyfikatu stanowi nieusuwalną niezgodność oferty z SIW Z. Certyfikat zgodnie z SIWZ stanowi integralną część oferty niepodlegającą uzupełnieniu. Podkreślenia wymaga fakt, że wymogi określone w SIW Z nie zostały zakwestionowane przez Wykonawcę w drodze odwołania przed terminem składania ofert. Są co do zasady one w związku z tym wiążące dla Wykonawców jak i dla Zamawiającego. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Art. 87 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Nie potwierdziły się zarzuty przedstawione w odwołaniu. Zamawiający w części I SIW Z w rozdziale VI pkt 3 ppkt 4 w przypadku oferowania części zamiennych równoważnych jednoznacznie wymagał złożenia przez wykonawców wraz z ofertą certyfikatu (ów) wydanego(ych) przez jednostkę notyfikowaną uprawnioną do oceny przedmiotu zamówienia, stwierdzającego zgodność oferowanych części zamiennych z DTR producenta klucza IW 12 140AX, obowiązującymi przepisami prawa i normami oraz możliwość bezpiecznego stosowania oferowanych części w kluczach IW 12 140AX użytkowanych w podziemnych zakładach górniczych wydobywających węgiel kamienny w pomieszczeniach zagrożonych wybuchem metanu i pyłu węglowego. Wymóg ten został powtórzony również w części III SIWZ (opis przedmiotu zamówienia) w pkt II.5. Przywołane postanowienia nie zostały zakwestionowane przez odwołującego w terminach ustawowych. Zgodnie bowiem z przepisem art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Tymczasem specyfikacja istotnych warunków zamówienia została zamieszczona przez zamawiającego na jego stronie w dniu 12 sierpnia 2020 r. Zamawiający nie zmodyfikował także tych postanowień do upływu terminu składania ofert. W związku z powyższym, po upływie terminu składania ofert, postanowienia te stały się wiążące nie tylko dla zamawiającego ale i dla wykonawców, w tym odwołującego. Odwołujący w pkt 7 złożonego przez siebie formularza ofertowego złożył też wyraźne oświadczenie, że zapoznał się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (SIW Z) i uznaje się związany określonymi w niej wymaganiami i zasadami postępowania. W związku z powyższym należało dojść do wniosku, że wykonawcy, w tym odwołujący, zobowiązani byli złożyć wraz z ofertą certyfikat wydany przez jednostkę notyfikowaną stwierdzający zgodność oferowanych części zamiennych nie tylko z obowiązującymi przepisami prawa i normami ale także zgodność z dokumentacją techniczną ruchową (DTR) producenta klucza IW 12 140AX. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na ocenie zgodności treści złożonej przez siebie oferty z tak ustaloną treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W związku z powyższym na obecnym etapie nie mogło być przedmiotem rozstrzygnięcia Izby, czy wymóg złożenia certyfikatu potwierdzającego zgodność z dokumentacją techniczną ruchową (DTR) producenta klucza IW 12 140AX odpowiadał przepisom, w tym zwłaszcza powołanym przez odwołującego przepisom pkt 9.11 czy 9.11.1. załącznika nr 3 do rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych (Dz. U. z 2017 poz. 1118 ze zm.). Izba nie miała także w tym postępowaniu odwoławczym prawa oceniać, czy ukształtowany w SIW Z wymóg nie ograniczał konkurencji, był słuszny, sprawiedliwy i proporcjonalny. Tego typu zarzuty mogły być formułowane na etapie ustalania treści SIW Z. Przedmiotem badania przez Izbę mogła podlegać wyłącznie okoliczność, czy oferta odwołującego i załączony do niej certyfikat są zgodne z ostateczną i wiążącą specyfikacją. Tymczasem odwołujący, pod pozorem kwestionowania czynności swego odrzucenia próbował niejako kwestionować postanowienia SIW Z, zdając się wywodzić, że nie było potrzeby przedstawiania certyfikatu potwierdzającego zgodność z dokumentacją techniczno-ruchową (DTR) producenta kluczy, utrzymując, że taka DTR to de facto instrukcja obsługi w rozumieniu § 3 rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych (Dz. U. z 2017 poz. 1118 ze zm.). Taka argumentacja, z przyczyn wskazanych wcześniej, była niedopuszczalna. Zdaniem Izby odwołujący nie złożył zamawiającemu wraz z ofertą dokumentu wymaganego literalnie w specyfikacji. Odwołujący załączył do swej oferty jedynie certyfikat zgodności nr KOMAG/08/288 z dnia 7 stycznia 2009 r. wydany przez Instytut Techniki Górniczej KOMAG, potwierdzający zgodność części zamiennych do urządzeń małej mechanizacji produkowanych przez Metar sp. z o.o. z normami PN-G-5000:2002 punkt 2.3 i 2.10.2, PN-EN ISO 121002:2005 punkt 4.3 b, PN-EN 1346-1:2003 punkt 7.4.3. i 8.1. oraz dokumentacją techniczną części zamiennych substytucyjnych z oryginalnymi. W załączniku co certyfikatu wymieniono m.in. części do zakrętaka hydraulicznego IW12. Jak wynikało z treści certyfikatu nie stwierdzał on więc zgodności oferowanych części zamiennych z DTR producenta klucza IW 12 140AX, ale zgodność zdokumentacją techniczną części zamiennych substytucyjnych z oryginalnymi. Nie ulegało wątpliwości, że dokumentacja techniczno – ruchowa (DTR) producenta klucza IW 12 140AX a dokumentacja techniczna części zamiennych substytucyjnych z oryginalnym, to były dwie różne dokumentację. Fragment pierwszej z nich został załączony przez samego odwołującego do odwołania. Była to dokumentacja techniczno-ruchowa Hydrauliczny klucz udarowy IW 12140 AX dla wyrobu produkcji Stanley Hydraulic Tools w Milwaukie, Oregon, importowanego przez Piab Polska sp. z o.o. w Gdańsku. Jeżeli zaś chodzi o drugi dokument, to nie przedstawiono go Izbie. Jednakże, jak wyjaśnił odwołujący w treści odwołania, jego konstruktorzy dysponując egzemplarzem klucza IW-12 wykonali „z natury” dokumentację konstrukcyjno-rysunkową i na jej podstawie sporządzili własną „dokumentację techniczną części zamiennych substytucyjnych z oryginalnymi”. Jak wynika zaś z certyfikatu, jednostka notyfikowana stwierdziła zgodność właśnie z tą dokumentacją odwołującego. Jednakże nie taki był wymógł SIWZ i nie takiego dokumentu zamawiający zażądał w treści specyfikacji. W związku z powyższym należało stwierdzić, że zamawiający zasadnie odrzucił ofertę odwołującego. Zamawiający wymagał załączenia spornego dokumentu do oferty i jednocześnie przesądził, że jest to dokument nieuzupełnialny (por. część I SIW Z w rozdziale VI pkt 3). W konsekwencji jego niezłożenie musiało skutkować odrzuceniem oferty odwołującego w zakresie części I zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zarzut naruszenia tego przepisu okazał się zatem bezzasadny. Zamawiający egzekwując obowiązek jednoznacznie wynikający z SIWZ nie naruszył także art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, gdyż nie zmieniał postanowień SIWZ po terminie składania ofert. Bezzasadny okazał się także zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby, zamawiający nie miał obowiązku występowania do odwołującego o złożenie wyjaśnień dotyczących treści oferty. Treść spornego certyfikatu była jasna, jednoznaczna i nie było w nim treści, których zamawiający wymagał. Kierując się powyższymi rozważaniami za bezzasadne uznano zarzuty naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przedstawione w odwołaniu. Bez znaczenia dla rozpoznania sprawy pozostawał złożony przez odwołującego dowód w postaci referencji zamawiającego wystawionych odwołującemu w dniu 13.10.2018 r. Z treści dokumentu wynikało, że dotyczył on dostaw i remontów urządzeń małej mechanizacji. Nie zostało wykazane, że referencje te dotyczyły części zamiennych do klucza IW-12 140 AX. Nic nie wnosił także do sprawy dowód w postaci pisma odwołującego z 20 lutego 2020 r. skierowanego do zamawiającego zawierającego wniosek o modyfikację SIWZ w innym postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego na dostawę nowych części zamiennych do kluczy IW-12 140 AX. Przedmiotem rozpoznania przez Izbę była bowiem prawidłowość czynności zamawiającego polegającej na zbadaniu zgodności treści oferty odwołującego złożonej w obecnym postępowaniu z treścią SIWZ obowiązującą w tym postępowaniu. Zdaniem Izby nie potwierdziła się jedynie ta część podstawy faktycznej czynności odrzucenia oferty odwołującego, w której zamawiający zdawał się sugerować, że odwołujący winien wykazać, iż oferowane wyroby zostały dopuszczone przez producenta urządzenia. Zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego zamieścił fragment, w którym wskazał, że Zgodnie z § 508 Rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych, Maszyny, urządzenia i instalacje eksploatuje się, konserwuje i naprawia w sposób określony w dokumentacji techniczno-ruchowej, co oznacza, że Wykonawca winien wykazać, że oferowane wyroby zostały dopuszczone przez producenta urządzenia. Wbrew stanowisku zamawiającego, wymogu wykazania przez wykonawcę, że oferowane wyroby zostały dopuszczone przez producenta urządzenia próżno było szukać w treści SIW Z. W konsekwencji odwołujący nie musiał wykazywać, że oferowane przez niego wyroby zostały dopuszczone przez producenta. W związku z powyższym należało uznać, że oferta odwołującego nie podlegała odrzuceniu z tego powodu. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie nie stwierdzono żadnego naruszenia przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W niniejszej sprawie Izba – co wynika z sentencji orzeczenia – Izba oddaliła odwołanie. Za wynik postępowania odwoławczego odpowiadał odwołujący, zatem całością kosztów obciążono tę stronę. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł, koszty poniesione przez zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą w wysokości 3.600 zł, a także koszty poniesione przez zamawiającego tytułem stawiennictwa pełnomocnika na posiedzenie Izby w wysokości 351,58 zł, ustalone na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a i b, § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 972). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 404/20 KIO 447/20 WYROK z dnia 10 czerwca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Adam Skowroński Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 marca 2020 roku oraz 8 czerwca 2020 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lutego 2020 roku (sygn. akt KIO 404/20) oraz 2 marca 2020 roku (sygn. akt KIO 447/20) przez wykonawców: 1. T. Ż. Ł. Kancelaria Adwokacka i Radców Prawnych Spółka Partnerska, ul. 3 Maja 14, 41-300 Dąbrowa Górnicza (sygn. akt KIO 404/20), 2. E. K., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego E. K., ul. Łużycka 16/126, 44-100 Gliwice (sygn. akt KIO 447/20) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom przy udziale wykonawcy K. N., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego K. N., ul. Biskupa Nankera 154, 41-949 Piekary Śląskie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (sygn. akt KIO 404/20) orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 404/20 w zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy K. N., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego K. N., ul. Biskupa Nankera 154, 41-949 Piekary Śląskie z tego względu, iż wykonawca ten nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej i nakazuje 2. zamawiającemu - w części II zamówienia: unieważnienie aukcji elektronicznej oraz ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach wykluczenie wykonawcy K. N., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego K. N., ul. Biskupa Nankera 154, 41-949 Piekary Śląskie z tego względu, iż wykonawca ten nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; w pozostałym zakresie zarzuty odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 404/20 nie potwierdziły się, oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 447/20. 3. kosztami postępowania zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom (sygn. akt KIO 404/20) i E. K., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego E. K., ul. Łużycka 16/126, 44-100 Gliwice (sygn. akt KIO 447/20) i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), w tym: 3.1.1. kwotę 15 000 zł 00 gr (słowie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę T. Ż. Ł. Kancelaria Adwokacka i Radców Prawnych Spółka Partnerska, ul. 3 Maja 14, 41-300 Dąbrowa Górnicza tytułem wpisu od odwołania (sygn. akt KIO 404/20), 3.1.2. kwotę 15 000 zł 00 gr (słowie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę E. K., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego E. K., ul. Łużycka 16/126, 44-100 Gliwice tytułem wpisu od odwołania (sygn. akt KIO 447/20), 3.1.3. zasądza od zamawiającego Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom na rzecz wykonawcy T. Ż. Ł. Kancelaria Adwokacka i Radców Prawnych Spółka Partnerska, ul. 3 Maja 14, 41-300 Dąbrowa Górnicza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania (15 000 zł 00 gr) oraz wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł 00 gr) [sygn. akt KIO 404/20]. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: .......................................... Sygn. akt KIO 404/20 - odwołanie dotyczy części II zamówienia W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości szacunkowej przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) [dalej „ustawa Pzp”] na „Świadczenie obsługi prawnej Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w okresie 36 miesięcy od daty zawarcia umowy” przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom (dalej „zamawiający”) wykonawca T. Ż. Ł. Kancelaria Adwokacka i Radców Prawnych Spółka Partnerska, ul. 3 Maja 14, 41-300 Dąbrowa Górnicza (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec: 1. zaniechania przez zmawiającego wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy radcy prawnego K. N., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego K. N. w Piekarach Śląskich (dalej „Kancelaria KN” albo „wykonawca KN”) oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp z uwagi na brak wykazania spełnienia określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia przez minimum 4 adwokatów i radców prawnych przez wymagany okres odpowiednio pięciu (dla prawnika wiodącego) i trzech lat (dla pozostałych prawników) w szczególności w zakresie restrukturyzacji zatrudnienia w likwidowanych kopalniach, wypłaty ekwiwalentu pieniężnego z tytułu prawa do bezpłatnego węgla, rekompensaty wynikającej z ustawy z dnia 12 października 2017 r. o świadczeniu rekompensacyjnym z tytułu utraty prawa do bezpłatnego węgla (Dz. U. z 2017 r. poz. 1971) oraz ustawy z dnia 23 listopada 2018 roku o świadczeniu rekompensacyjnym z tytułu utraty prawa do bezpłatnego węgla oraz z tytułu zaprzestania pobierania bezpłatnego węgla przez osoby niebędące pracownikami przedsiębiorstwa górniczego (Dz.U. z 2019 r., poz. 29) oraz wadliwej oceny oferty Kancelarii KN, poprzez brak wykluczenia tego wykonawcy, odrzucenia jego oferty oraz przyjęcia, że złożono dwie oferty niepodlegające odrzuceniu i wyznaczenia oraz zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej, czym zamawiający naruszył przepis art. 91a ust. 1 ustawy Pzp, 2. zaniechania przez zmawiającego wykluczenia z udziału w postępowaniu Kancelarii KN na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 160 i 17) ustawy Pzp z uwagi na to, że: a) w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziła zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, a co najmniej: b) z uwagi na to, że w wyniku lekkomyślności i niedbalstwa przedstawiła informacje wprowadzające w błąd zamawiającego co do: faktycznej liczby adwokatów i radców prawnych dedykowanych do realizacji zamówienia, • faktycznego wymaganego przez zamawiającego specjalistycznego doświadczenia 11 adwokatów i radców prawnych w wymaganym okresie odpowiednio pięciu i trzech lat dedykowanych do realizacji zamówienia, • kosztów wykonania zamówienia, które są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą poważne wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego i w sposób wskazany przez tego wykonawcę, czyli rzekomo przez 11 adwokatów i radców prawnych rzekomo posiadających specjalistyczne doświadczenie w wymaganych okresie, a przedstawione informacje mają istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie niniejszego zamówienia, który z uwagi na powyższe informacje: • o nie wykluczył tego wykonawcy pomimo nie spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu, o w zaproszeniu do udziału w akcji elektronicznej, w oparciu o wprowadzające w błąd informacje zawarte w ofercie Kancelarii KN na podstawie art. 91 b ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp, dokonał błędnego obliczenia otrzymanej przez wykonawców punktacji za liczbę osób dedykowanych do realizacji zamówienia oraz za doświadczenie tych osób. Jako zarzut ewentualny - zaniechania odrzucenia oferty Kancelarii KN na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na to, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1. wstrzymania przeprowadzenia aukcji elektronicznej, a gdyby się odbyła, jej unieważnienia, 2. przeprowadzenia ponownej oceny oferty złożonej przez Kancelarię KN i wykluczenie tego wykonawcy z udziału w postępowaniu oraz odrzucenie oferty tego wykonawcy. Wniósł nadto o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego. W odniesieniu do braku wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Kancelarię KN odwołujący podał, że zamawiający w pkt. 5.3.2. SIWZ wskazał, że uzna warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże się dysponowaniem osobami skierowanymi przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego dla części II (tj. Świadczenia obsługi prawnej spraw z zakresu prawa pracy i windykacji należności związanych z obsługiwanym obszarem dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A.) będącymi zespołem osób składającym się z osób posiadających tytuł zawodowy adwokata lub radcy prawnego oraz doświadczenie i kwalifikacje zawodowe w sprawach, jakie zostaną im powierzone tj. co najmniej: a) Prawnik wiodący - jedna osoba posiadająca co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe w obsłudze przedsiębiorstw m.in. w zakresie: - współpracy ze związkami zawodowymi, - kształtowania zasad wynagrodzeń, - roszczeń ze stosunku pracy lub z nim związanych (wypłaty zaległych wynagrodzeń, w tym za pracę w nadgodzinach itp.) oraz roszczeń ze zmiany stosunku pracy, - spraw bhp, odszkodowań i zadośćuczynień z tytułu wypadku przy pracy i chorób zawodowych, restrukturyzacji zatrudnienia w likwidowanych kopalniach, wypłaty świadczeń z tytułu rent wyrównawczych, ekwiwalentu pieniężnego z tytułu prawa do bezpłatnego węgla, rekompensaty wynikających z: - ustawy z dnia 12 października 2017 r. o świadczeniu rekompensacyjnym z tytułu utraty prawa do bezpłatnego węgla (Dz. U. z 2017 r., poz. 1971) - ustawy z dnia 23 listopada 2018 roku o świadczeniu rekompensacyjnym z tytułu utraty prawa do bezpłatnego węgla oraz z tytułu zaprzestania pobierania bezpłatnego węgla przez osoby niebędące pracownikami przedsiębiorstwa górniczego (Dz.U. z 2019 r., poz. 29), w okresie, w którym przepisy te obowiązują, - występowania przed sądami powszechnymi i polubownymi w sprawach związanych z obsługiwanym obszarem, - udziału w negocjacjach i mediacjach związanych z obsługiwanym obszarem, - windykacji należności związanych z obsługiwanym obszarem; b) Prawnik - min. 3. osoby posiadające co najmniej 3 letnie doświadczenie w obsłudze prawnej przedsiębiorstw m.in. w zakresie jak dla prawnika wiodącego (strona 3-5 SIWZ). Odwołujący uzupełnił, że z § 5 ust. 1 pkt 10 projektu umowy będącego załącznikiem stanowiącym integralną część SIWZ wynika, że zamawiający wymaga, aby wykonawca oświadczył, że posiada doświadczenie w obsłudze prawnej przedsiębiorstw górniczych w rozumieniu art. 2 ustawy z dnia 7 września 2007 roku o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego - t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1374, 2341. Wskazał, że przez przedsiębiorstwo górnicze w rozumieniu powyższego przepisu rozumie się: a) spółkę węglową - jednoosobową spółkę Skarbu Państwa, która prowadzi wydobycie węgła kamiennego na podstawie koncesji lub która prowadzi likwidację zakładu górniczego oraz działania polikwidacyjne na terenach górniczych, b) spółkę, w której Skarb Państwa lub spółki węglowe, posiadają akcje albo udziały, prowadzącą wydobycie węgła kamiennego na podstawie koncesji albo która prowadzi likwidację zakładu górniczego, działania polikwidacyjne na terenach górniczych albo zabezpiecza kopalnie przed zagrożeniami wodnymi, gazowymi oraz pożarowymi po zakończeniu likwidacji kopalni, c) spółkę zależną lub współzależną w rozumieniu ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. z 2018 r. poz. 395, 398 i 650) od spółki w której Skarb Państwa posiada akcje lub udziały, prowadzącą wydobycie węgla kamiennego na podstawie koncesji, d) jednoosobową spółkę Skarbu Państwa, wykonującą zadania w zakresie naprawiania szkód wywołanych ruchem zakładu górniczego po zakończeniu jego likwidacji, w tym szkód powstałych w wyniku reaktywacji starych zrobów; Podał, że przez kopalnię rozumie się wyodrębnioną jednostkę organizacyjną przedsiębiorstwa górniczego prowadzącą zakład górniczy. Odwołujący podkreślił, że pomimo wniosku o wykreślenie oświadczenia zawartego w § 5 ust. 1 pkt 10 projektu umowy, zamawiający, odpowiadając na pytanie nr 29 w wyjaśnieniach do SIWZ datowanych na dzień 18 grudnia 2019 roku podtrzymał ten zapis projektu umowy, wobec czego oczywistym jest, że posiadanie przez wykonawcę doświadczenia w obsłudze prawnej przedsiębiorstw górniczych w rozumieniu art. 2 ustawy z dnia 7 września 2007 roku o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego jest dla zamawiającego uzasadnione i istotne, a dla wykonawcy obowiązkowe. Stwierdził, ze oferta Kancelarii KN nie spełnia wskazanych warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego przez zamawiającego doświadczenia, co zobowiązuje zamawiającego do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 12) Pzp i odrzucenia jego oferty. Stwierdził dalej, że Kancelaria KN nie dysponuje co najmniej 4 osobami skierowanymi do realizacji zamówienia, które miałyby doświadczenie i kwalifikacje zawodowe wymagane w SIWZ; prawnik wiodący wskazany w Wykazie osób (Załączniku nr 5a) nie posiada co najmniej 5 letniego, a pozostali prawnicy co najmniej 3 letniego doświadczenia w obsłudze prawnej przedsiębiorstw w szczególności w zakresie: 1) restrukturyzacji zatrudnienia w likwidowanych kopalniach, 2) wypłaty ekwiwalentu pieniężnego z tytułu prawa do bezpłatnego węgla, 3) rekompensaty wynikającej z ustawy z dnia 12 października 2017 r. o świadczeniu rekompensacyjnym z tytułu utraty prawa do bezpłatnego węgla (Dz. U. z 2017 r. poz. 1971) oraz ustawy z dnia 23 listopada 2018 roku o świadczeniu rekompensacyjnym z tytułu utraty prawa do bezpłatnego węgla oraz z tytułu zaprzestania pobierania bezpłatnego węgla przez osoby niebędące pracownikami przedsiębiorstwa górniczego (Dz.U. z 2019 r., poz. 29). ad 1) Wskazał, że zasady restrukturyzacji zatrudnienia w kopalniach likwidowanych określone są w ustawie z dnia 7 września 2007 roku o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego (art. 1 pkt 2a tej ustawy) i zgodnie z art. 6 ust. 1 tej ustawy likwidacja kopalni polega na zaprzestaniu wydobycia węgla kamiennego i likwidacji zakładu górniczego lub jego oznaczonej części. W myśl zaś art. 8. ust. 1 tej ustawy przedsiębiorstwo górnicze, którego podstawowym przedmiotem działalności jest prowadzenie likwidacji kopalni, zabezpieczenie kopalń sąsiednich przed zagrożeniem wodnym, gazowym oraz pożarowym, w trakcie i po zakończeniu likwidacji kopalni, zagospodarowywanie majątku likwidowanej kopalni, zbędnego majątku przedsiębiorstwa górniczego, tworzenie nowych miejsc pracy, w szczególności dla pracowników likwidowanej kopalni, wykonuje te czynności z dotacji budżetowej oraz innych źródeł finansowania, jeżeli likwidację tej kopalni rozpoczęto przed dniem 1 stycznia 2019 r. Podał nadto, ż zgodnie z art. 8a tej ustawy przedsiębiorstwo górnicze może przed dniem 1 stycznia 2019 r. zbyć nieodpłatnie na rzecz przedsiębiorstwa, o którym mowa w art. 8 ust. 1, kopalnię, zakład górniczy lub jego oznaczoną część, prowadzące wydobycie węgla kamiennego lub roboty górnicze, w celu przeprowadzenia ich likwidacji (ust. 1). Zbycie, o którym mowa w ust. 1, jest równoznaczne z podjęciem decyzji o likwidacji, o której mowa w art. 6 (ust. 2). Odwołujący wskazał także, że przedsiębiorstwem górniczym, o którym mowa w art. 8 ust. 1 tej ustawy jest zamawiający oraz była nim Bytomska Spółka Restrukturyzacji Kopalń Sp. z o.o., wobec czego tylko te podmioty przeprowadzają restrukturyzację zatrudnienia w likwidowanych kopalniach w rozumieniu wyżej cytowanych wskazanych w SIWZ wymagań co do doświadczenia wykonawców. Podał, że z Rozdziału 3a ustawy z dnia 7 września 2007 roku o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego Restrukturyzacja zatrudnienia w kopalniach likwidowanych wynika, że restrukturyzacji taka prowadzona jest w okresie likwidacji kopalni, zakładu górniczego lub jego oznaczonej części, nabytych po dniu 1 stycznia 2015 r. przez przedsiębiorstwo, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i polega ona na udzielaniu (przyznawaniu) i wypłacie pracownikom nieposiadającym uprawnień emerytalnych urlopów górniczych, urlopów dla pracowników zakładu przeróbki mechanicznej węgla, albo jednorazowych odpraw pieniężnych. Podkreślił, że przy wykonywaniu powyższych zadań z zakresu restrukturyzacji zatrudnienia w likwidowanych kopalniach pojawiają się liczne problemy prawne budzące poważne wątpliwości, które zamawiający przy pomocy osób świadczących obsługę prawną zobowiązany jest na bieżąco rozwiązywać. Dodał, że z uwagi na to, że finansowane z dotacji budżetowych koszty realizacji tych zadań sięgają setek milionów złotych rocznie, konieczna jest pomoc prawna takich radców prawnych i adwokatów, którzy posiadają doświadczenie w tym zakresie. Oświadczył, że z powszechnie dostępnych informacji oraz dokonanego przez odwołującego rozpoznania wynika, że żadna z osób wskazana w Wykazie osób dołączonym do oferty Kancelarii KN nie świadczyła obsługi prawnej na rzecz zamawiającego czy Bytomskiej Spółki Restrukturyzacji Kopalń Sp. z o.o. Oświadczył, że jedynie radca prawny A. K. w niewielkim zakresie prowadziła na rzecz zamawiającego postępowania sądowe jednakże jedynie o zapłatę wynagrodzenia za pracę i wynagrodzenia za pracę w godzinach nadliczbowych, a zatem nie w zakresie restrukturyzacji zatrudnienia w likwidowanych kopalniach). Uznał, że Kancelaria KN nie posiada żadnego doświadczenia w powyższym zakresie. ad 2) W odniesieniu do spraw dotyczących wypłaty ekwiwalentu pieniężnego z tytułu prawa do bezpłatnego węgla odwołujący podał, że zgodnie z art. 12. ustawy z 7 września 2007 roku o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego byłemu pracownikowi kopalni postawionej w stan likwidacji przed dniem 1 stycznia 2007 r., uprawnionemu do bezpłatnego węgla, który uzyskał emeryturę lub rentę przed tym dniem, jest wypłacany przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych (dalej „ZUS”), oprócz emerytury łub renty, ekwiwalent pieniężny, z zastrzeżeniem ust. 2 (ust. 1). Pracownikowi kopalni likwidowanej wchodzącej w skład przedsiębiorstwa, o którym mowa w art. 8 ust. 1, który uzyska emeryturę lub rentę, jest wypłacany przez ZUS, oprócz emerytury lub renty, ekwiwalent pieniężny (ust. 2). Podał także, że w myśl § 4 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Energii z dnia 27 czerwca 2016 r. w sprawie dotacji budżetowej przeznaczonej na finansowanie ekwiwalentu pieniężnego z tytułu prawa do bezpłatnego węgla oraz rent wyrównawczych (Dz. U. z dnia 29 czerwca 2016 r. poz. 931) przedsiębiorstwo górnicze, o którym mowa w art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 7 września 2007 r. o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego występuje z wnioskiem do ZUS o wypłatę ekwiwalentu dla emeryta lub rencisty, po ustaleniu jego uprawnienia do bezpłatnego węgla w naturze. Stwierdził, że wiele wątpliwości budzi ustalenie (spośród potencjalnie uprawnionych dziesiątek tysięcy osób) kogo należy uznawać za byłego pracownika kopalni postawionej w stan likwidacji przed dniem 1 stycznia 2007 r., a kogo za pracownika kopalni likwidowanej wchodzącej w skład przedsiębiorstwa, o którym mowa w art. 8 ust. 1; podobnie skomplikowanym jest ustalenie kto posiadał i posiada prawo do bezpłatnego węgla w naturze, gdyż wymaga to analizy wielu układów zbiorowych pracy, porozumień, czy regulaminów wynagradzania. Oświadczył, że z powszechnie dostępnych informacji oraz dokonanego przez odwołującego rozpoznania wynika, że żadna z osób wskazana w Wykazie osób dołączonym do oferty Kancelarii KN nie świadczyła obsługi prawnej na rzecz zamawiającego czy Bytomskiej Spółki Restrukturyzacji Kopalń Sp. z o.o. Oświadczył, że jedynie radca prawny A. K. w niewielkim zakresie prowadziła na rzecz zamawiającego postępowania sądowe jednakże jedynie o zapłatę wynagrodzenia za pracę i wynagrodzenia za pracę w godzinach nadliczbowych, a zatem nie w zakresie wypłaty ekwiwalentu pieniężnego z tytułu prawa do bezpłatnego węgla). Uznał, że Kancelaria KN nie posiada żadnego doświadczenia także w powyższym zakresie. Zauważył, że zamawiający powstał w 2000 roku, natomiast Bytomska Spółka Restrukturyzacji Kopalń Sp. z o.o. funkcjonowała w latach 2000 -2009 - w tym czasie obsługę prawną na rzecz tych podmiotów świadczyło kilkudziesięciu radców prawnych i adwokatów, wobec czego uznać należy, że w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Kancelarię KN możliwe było skorzystanie z potencjału i doświadczenia takich prawników. ad 3) Odwołujący podał, że zamawiający wymaga doświadczenia zawodowego minimum 4 osób w obsłudze prawnej przedsiębiorstw w zakresie wypłat rekompensat wynikających z ustawy z dnia 12 października 2017 r. o świadczeniu rekompensacyjnym z tytułu utraty prawa do bezpłatnego węgla oraz ustawy z dnia 23 listopada 2018 r. o świadczeniu rekompensacyjnym z tytułu utraty prawa do bezpłatnego węgła oraz z tytułu zaprzestania pobierania bezpłatnego węgla przez osoby niebędące pracownikami przedsiębiorstwa górniczego. Uznał, że nie ulega wątpliwości, że chodzi tu o doświadczenie w obsłudze prawnej przedsiębiorstw w zakresie wypłat tych rekompensat, a zatem przedsiębiorstw dokonujących takich wypłat wobec czego nie spełnia tego warunku ewentualne doświadczenie w obsłudze osób fizycznych, czyli wnioskodawców ubiegających się o zapłatę rekompensaty, czy też ewentualnie przy doradztwie na rzecz osób fizycznych ubiegających się o rekompensatę, a rzekomo zatrudnionych w przedsiębiorstwach innych niż dokonujących wypłat np. za pośrednictwem organizacji związkowych. Stwierdził, że inne przedsiębiorstwa nie dokonują wypłat, a zatem nie sposób tam nabyć wymaganego przez zamawiającego doświadczenia w obsłudze przedsiębiorstwa w zakresie wypłat rekompensat. Uzupełnił, że przedsiębiorstwem wypłacającym w rozumieniu art. 2 pkt 3 ustawy z dnia 12 października 2017 r. o świadczeniu rekompensacyjnym z tytułu utraty prawa do bezpłatnego węgla oraz art. 2 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 23 listopada 2018 r. o świadczeniu rekompensacyjnym z tytułu utraty prawa do bezpłatnego węgla oraz z tytułu zaprzestania pobierania bezpłatnego węgla przez osoby niebędące pracownikami przedsiębiorstwa górniczego odpowiedzialnym za wypłatę rekompensaty są tylko i wyłącznie zamawiający, Tauron Wydobycie S.A., LW „Bogdanka” S.A. oraz Jastrzębska Spółka Węglowa S.A., stwierdzając, że wiedza w powyższym zakresie jest powszechnie znana i wynika chociażby z informacji o podmiotach, w których można składać wnioski o wypłatę rekompensaty zamieszonej na stronie internetowej Ministerstwa Aktywów Państwowych (wcześniej Ministerstwa Energii). Dowód: informacja o podmiotach, w których można składać wnioski o wypłatę rekompensaty zamieszona na stronie internetowej Ministerstwa Aktywów Państwowych (wcześniej Ministerstwa Energii) pod adresemhttps://www.gov.pl/web/aktywa. Oświadczył, że z powszechnie dostępnych informacji oraz dokonanego przez odwołującego rozpoznania wynika, że żadna z 11 osób wskazanych przez Kancelarię KN w Wykazie osób nie świadczyła obsługi prawnej na rzecz żadnego z podmiotów będącego przedsiębiorstwem wypłacającym rekompensaty w rozumieniu powyższej ustawy, czyli na rzecz zamawiającego, Tauron Wydobycie S.A., LW „Bogdanka” S.A. oraz Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. Oświadczył, że jedynie radca prawny A. K. świadczyła pomoc prawną na rzecz Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A., jednakże nie w zakresie wypłat rekompensat. Podsumował, że wykonanie zadań dla zamawiającego wymaga biegłej znajomości regulacji ustawowych w zakresie restrukturyzacji zatrudnienia w likwidowanych kopalniach, w zakresie wypłaty ekwiwalentu pieniężnego z tytułu prawa do bezpłatnego węgla wypłat rekompensat, w tym definicji osób uprawnionych, procedur rozpoznania wniosku, wypłat lub wydawania odmów, aktualnych i archiwalnych przepisów wewnątrzzakładowych o zasadach przyznawania deputatu węglowego, a przede wszystkim dotychczasowej praktyki przedsiębiorstw wypłacających oraz orzecznictwa sądów powszechnych w takich sprawach. Podkreślił, że regulacje prawne w powyższym zakresie są skomplikowane i budzą wiele wątpliwości, o czym świadczy wiele wyroków sądów odwoławczych, które zmieniają rozstrzygnięcia sądów pierwszej instancji; występują istotne rozbieżności w wykładni tych samych regulacji w sądach okręgu Sądu Okręgowego w Gliwicach w porównaniu z sądami okręgu Sądu Okręgowego w Katowicach, a czasem nawet w orzecznictwie tego samego sądu. Dowody: zeznania świadka Pani J. G. - Dyrektora Biura ds. Pracy Zamawiającego (wezwanej na adres Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom), • zeznania świadka H. H. - byłego Dyrektora Biura Zamawiającego zajmującego się sprawami świadczeń z zakresu restrukturyzacji zatrudnienia oraz ekwiwalentu • pieniężnego (wezwanej na adres ul. Łokietka ., 41-933 Bytom), • z przesłuchania przedstawiciela odwołującego. dla wykazania zasadności wymagania przez zamawiającego doświadczenia w obsłudze prawnej przedsiębiorstw w szczególności w zakresie restrukturyzacji zatrudnienia w likwidowanych kopalniach, wypłaty ekwiwalentu pieniężnego z tytułu prawa do bezpłatnego węgla, rekompensaty wynikającej z ustawy z dnia 12 października 2017 r. o świadczeniu rekompensacyjnym z tytułu utraty prawa do bezpłatnego węgla oraz ustawy z dnia 23 listopada 2018 r. o świadczeniu rekompensacyjnym z tytułu utraty prawa do bezpłatnego węgla oraz z tytułu zaprzestania pobierania bezpłatnego węgla przez osoby niebędące pracownikami przedsiębiorstwa górniczego, stopnia skomplikowania problemów faktycznych i prawnych występujących u zamawiającego i niezbędnego nakładu pracy osób świadczących pomoc prawną w zakresie prawa pracy i windykacji należności tego obszaru, ilości prawników wykonujących świadczących pomoc prawną na rzecz Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. oraz na rzecz Bytomskiej Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A., posiadania przez Kancelarię KN oraz osób dedykowanych przez nią do realizacji zamówienia doświadczenia w wymaganym przez zamawiającego zakresie. Oświadczył, że wniósł o udostępnienie wszystkich ewentualnie dokonanych przez Kancelarię KN uzupełnień złożonej oferty oraz ewentualnie złożonych wyjaśnień do oferty, jednakże do chwili wniesienia odwołania żadnych materiałów nie uzyskał. Stwierdził, że nie znając treści tych dokumentów, a nadto stanowiska zamawiającego w związku z odwołaniem, działając z ostrożności wnosi o przesłuchanie w charakterze świadków wszystkich prawników dedykowanych przez Kancelarię KN do realizacji zamówienia na okoliczność braku doświadczenia do realizacji zamówienia wymaganego przez zamawiającego. W odniesieniu do wprowadzania zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia przesłanki udziału w postępowaniu odwołujący podał, że zgodnie z pkt. 6. a) ppkt 2 SIWZ oferta miała zawierać wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia zgodnie z załączonym wzorem - załącznikiem nr 5a. Podał, że w ww. załączniku (Wykaz osób) wykonawca zobowiązany być oświadczyć, że realizację przedmiotu zamówienia wykona z udziałem wskazanych w nim osób - należało podać Doświadczenie w latach oraz Opis posiadanego doświadczenia, uprawnień, kwalifikacji zawodowych. Wskazał także, że zgodnie z § 6 ust. 1 projektu umowy bieżąca obsługa prawna zamawiającego świadczona będzie: a) w siedzibie zamawiającego, b) od poniedziałku do piątku w godzinach od 8.00 do 15.00 oraz poza tymi godzinami w czasie wykonywania czynności objętych umową poza siedzibą zamawiającego w czasie reprezentacji zamawiającego, c) przez 4 radców prawnych/adwokatów. Wskazał nadto, że w § 6 ust. 2 projektu umowy przewidziano wpisanie liczby prawników wykonujących obsługę ogółem, w tym prawników wskazanych w ust. 1 oraz, że w pkt 16 SIWZ „Opis kryteriów oceny ofert” zamawiający ustalił następujące kryteria: a) cena oferty - znaczenie 50 %, b) liczba adwokatów i radców prawnych dedykowanych do realizacji części II zamówienia - znaczenie 20 %, c) doświadczenie adwokatów i radców prawnych dedykowanych do realizacji części II zamówienia - znaczenie 30 %; zamawiający miał uwzględniać jedynie doświadczenie osób dedykowanych do realizacji przedmiotu zamówienia, do oceny ofert zamawiający przewidział, że przyjmie sumę lat doświadczenia poszczególnych osób dedykowanych do realizacji zamówienia spełniających wymagania stawiane w niniejszej SIWZ. Podkreślił, że zamawiający w wyjaśnieniach do SIWZ datowanych na 13 grudnia 2019 r., odpowiadając na pytanie nr 3 wskazał, iż liczba prawników wskazana w § 6 wzorów umów musi być zapewniona przez wykonawcę każdego dnia realizacji umowy, oddzielnie dla każdej części, a także, odpowiadając na pytanie nr 4 oświadczył, iż wymaga, aby każdy z członków zespołu (prawnik wiodący oraz pozostali prawnicy) posiadali doświadczenie określone przez zamawiającego dla danej części (zadania). W ocenie odwołującego z powyższych postanowień SIWZ i wyjaśnień zamawiającego wynika, iż: 1. w załączniku nr 5a Wykaz osób należało wskazać co najmniej czterech adwokatów i radców prawnych, którzy posiadają co najmniej 3 letnie kierunkowe specjalistyczne doświadczenie wymagane dla części II w punkcie 5.3.2. SIWZ z wyjątkiem prawnika wiodącego, który musi posiadać co najmniej 5-cio letnie doświadczenie; każdy z adwokatów i radców prawnych osobno ma posiadać takie doświadczenie; brak takiego doświadczenia zobowiązuje zamawiającego do uznania, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia oraz zobowiązuje zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) i pkt 5) ustawy Pzp; wskazanie osób, które wymaganego doświadczenia nie spełniają będzie działaniem wprowadzającym zamawiającego w błąd nie tylko co do spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale także będzie miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, albowiem na skutek takiego oświadczenia wykonawcy zaniecha on jego wykluczenia przyjmując, że spełnia warunki udziału w postępowaniu; takie wprowadzanie w błąd winno skutkować wykluczeniem z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) ustawy Pzp oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) i pkt 5) ustawy Pzp; 2. każdy adwokat i radca prawny wskazany w załączniku nr 5a Wykaz osób musi posiadać wymagane specjalistyczne doświadczenie wobec czego nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia wykonawca, który np. wskazałby czterech prawników posiadających wymagane doświadczenie, a pozostali takiego doświadczenia by nie posiadali; wskazanie osób, które wymaganego doświadczenia nie spełniają byłoby działaniem nie tylko niezgodnym ze SIWZ, lecz nadto działaniem wprowadzającym zamawiającego w błąd nie tylko co do spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale także będzie miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, albowiem ilość prawników wskazanych w Wykazie osób jest jednym z trzech kryteriów oceny ofert mającym znaczenie 20 %; takie działanie wykonawcy winno skutkować jego wykluczeniem z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) ustawy Pzp oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) i pkt 5) ustawy Pzp; 3. w załączniku nr 5a Wykaz osób w kolumnie Doświadczenie w latach należało podać ilość lat wymaganego specjalistycznego doświadczenia adwokatów i radców prawnych, bo tylko podanie ilości lat takiego doświadczenia pozwala zamawiającemu na zweryfikowanie, czy wskazani prawnicy spełniają wymóg doświadczenia minimalnego tj. 5 lat dla prawnika wiodącego oraz 3 lata dla pozostałych prawników; zamawiający tylko na podstawie tego oświadczenia wykonawcy ma możliwość zweryfikowania wymogu posiadania wymaganego doświadczenia; wskazanie łącznej ilości lat wykonywania zawodu adwokata lub radcy prawnego i posiadania ogólnego doświadczenia w wykonywaniu tych zawodów zamiast wskazania wymaganego przez zamawiającego doświadczenia specjalistycznego jest działaniem nieprawidłowym i wprowadzającym zamawiającego w błąd nie tylko co do spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale także będzie miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, albowiem liczba lat doświadczenia adwokatów i radców prawnych dedykowanych do realizacji zamówienia wskazana w Wykazie osób jest jednym z trzech kryteriów oceny ofert mającym znaczenie 30 %; takie działanie wykonawcy zobowiązuje zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) ustawy Pzp oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust, 1 pkt 2) i pkt 5) ustawy Pzp; 4. wszyscy wskazani przez wykonawcę w Wykazie osób, a następnie w § 6 ust. 2 umowy, adwokaci i radcowie prawni muszą wykonywać obsługę prawną zamawiającego od poniedziałku do piątku w godzinach od 8.00 do 15.00; wprowadzaniem w błąd zamawiającego byłoby wskazanie więcej niż 4 adwokatów i radców prawnych dedykowanych do realizacji zamówienia w celu uzyskania dodatkowych ilość punktów za dodatkowe osoby przy ocenie ofert, a następnie faktyczne wykonywanie zamówienia od poniedziałku do piątku od godziny 8.00 do 15.00 przez mniejszą ilość osób albo świadczenie przez te osoby obsługi prawnej w mniejszym, czy incydentalnym rozmiarze czasowym; zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) ustawy Pzp takie zabiegi wykonawcy obligują zamawiającego do wykluczenia wykonawcy. Odwołujący podniósł, że skoro na dzień 25 lutego 2020 roku wyznaczono aukcję elektroniczną z udziałem Kancelarii KN to zamawiający na podstawie niezgodnych z rzeczywistością i wprowadzających w błąd oświadczeniach zawartych w ofercie tej Kancelarii uznał, że wykonawca ten spełnia określone w SIWZ warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. Stwierdził, że żaden z 11-stu adwokatów i radców prawnych wskazanych w załączniku nr 5a Wykaz osób przez Kancelarię KN nie spełnia wymaganego przez zamawiającego kierunkowego doświadczenia w ogóle, a zatem nie sposób przyjąć, aby osoby te miały łącznie 160 lat takiego doświadczenia wobec czego podane przez tego wykonawcę informacje wprowadziły w błąd zamawiającego. Podniósł, że niezgodne z rzeczywistością i wprowadzające w błąd oświadczenia zawarte w ofercie Kancelarii KN miały wpływ także na błędne obliczenia otrzymanej przez wykonawców punktacji za liczbę osób dedykowanych do realizacji zamówienia oraz za doświadczenie tych osób. W ocenie odwołującego przeprowadzenie aukcji elektronicznej przy takim obliczeniu punktów poszczególnych wykonawców prowadziłoby do oczywiście błędnych rezultatów i rażącego naruszenia zasady konkurencyjności postępowania o udzielenie zamówienia. W podsumowaniu odwołujący skonstatował, że przedstawiane przez Kancelarię KN w ofercie informacje co do spełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz co do ilości posiadających wymagane przez zamawiającego doświadczenie adwokatów i radców prawnych, a także co do ilości lat tego doświadczenia były zamierzonym działaniem lub dokonane w wyniku rażącego niedbalstwa, które wprowadziło zamawiającego w błąd w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp. Co najmniej informacje te, podane w wyniku lekkomyślności i niedbalstwa, były wprowadzające w błąd i miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp. Uzupełnił, że w każdym z powyższych wariantów zamawiający zobowiązany był do wykluczenia Kancelarii KN z postępowania o udzieleniu zamówienia i odrzucenia oferty tego wykonawcy. W odniesieniu do tego, że oferta Kancelarii KN zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia odwołujący wskazał, że zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie części II zamówienia kwotę 2.514 577,15 zł brutto, natomiast oferta Kancelarii KN zawiera cenę w wysokości 1.749.060 zł - jest niższa o ponad najmniej 30% od wartości zamówienia. Podał, że miesięczne koszty podstawowe związane z wykonywaniem zamówienia to: 1. wynagrodzenie minimalne dla pracownika administracyjno-biurowego 2 600,00 brutto, przy czym całkowity koszt wynagrodzenia po stronie pracodawcy wynosi 3 132,48 zł lub wynagrodzenie minimalne z umowy zlecenia 2 600 zł brutto, a całkowity koszt wynagrodzenia po stronie zleceniodawcy wynosi 3 066,18 zł (do dalszych obliczeń przyjęto niższe wynagrodzenie z tytułu umowy zlecenia), 2. czynsz najmu w wysokości 413,85 zł netto, czyli 509,04 zł brutto, 3. opłaty za media w wynajmowanym lokalu średnio około 500 zł netto, czyli około 615 zł brutto, 4. materiały biurowe, eksploatacyjne (papier do druku, do ksero, koperty), serwis drukarki i kserokopiarki ok. 500 zł netto, czyli 615 zł brutto, 5. licencja na dostęp bazy prawnej około 600 zł netto, 738 zł brutto, 6. ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na wymaganą przez zamawiającego sumę gwarancyjną minimum 1.000.0000 zł około 750 zł - razem około 5.830,03 zł netto i 6.293,22 zł brutto miesięcznie, czyli za 36 miesięcy 209.881,08 zł netto i 226.555,92 zł brutto. Wskazał, że po pomniejszeniu zaproponowanej przez wykonawcę kwoty 1 749 060 zł brutto o wyżej wskazane koszty stałe tj. o 226.555,92 z brutto, pozostaje kwota 1.522.504,08 zł za 36 miesięcy. Stanął na stanowisku, że pomimo iż radca prawny KN sama nie zamierza uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia (nie wskazała siebie w Wykazie osób) lecz zamierza w całości podzlecać wykonanie całości zamówienia osobom trzecim racjonalnie należy założyć, że zaciągając tak odpowiedzialne zobowiązanie na 36 miesięcy powinna osiągnąć jakiś zysk z takiego przedsięwzięcia. Uznał, że gdyby przyjąć ten zysk na minimalnym poziomie 10 %, będzie to kwota 152.250,40 zł brutto za 36 miesięcy, czyli 4.229,17 zł brutto miesięcznie. Stwierdził, że: główny koszt wykonywania zamówienia to wynagrodzenie dla adwokatów i radców prawnych, • Kancelaria KN zadeklarowała 11 prawników do realizacji zamówienia, przy czym każdy ze wskazanych w Wykazie osób prawników ma wykonywać czynności każdego dnia od poniedziałku do piątku od godziny 8.00 do 15.00, • na wynagrodzenia dla 11 prawników pozostanie kwota 1.370 253,68 zł (1.522.504,08 152.250,40) - dzieląc powyższą kwotę na 11 osób, na wynagrodzenie jednego prawnika mogłaby zostać przeznaczona kwota 124.568,56 zł brutto, czyli 3460,23 zł brutto miesięcznie, a po pomniejszeniu tej kwoty o 23 % podatek VAT (każdy z tych adwokatów i radców prawnych współpracuje z wykonawcą na umowie zlecenia, przez co jest przedsiębiorcą zobowiązanym do zapłaty podatku VAT) pozostaje kwota 2.813,19 zł netto; każdy taki przedsiębiorca zobowiązany jest do zapłaty składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne w aktualnej wysokości 1.431,48 miesięcznie (z ubezpieczeniem chorobowym), a zatem po odliczeniu tych składek pozostaje kwota 1.381,71 zł (2813,19-1431,48 zł), którą jeszcze należy pomniejszyć o podatek dochodowy 18% - pozostaje kwota 1.170.94 zł netto miesięcznie tytułem wynagrodzenia dla adwokata lub radcy prawnego ze średnim doświadczeniem około 15 lat pracy (160/11 = 14,54 lat jak wynika z Wykazu osób) za 5 dni pracy w tygodniu od godziny 8.00 do 15.00. Uzupełniająco: kwota ta nie uwzględnia kosztów dojazdu adwokata lub radcy prawnego do siedziby zamawiającego, do sądów przy reprezentacji zamawiającego czy kosztów posiłku w czasie pracy od 8.00 do 15.00. Podsumował, że jest to wynagrodzenie znacznie niższe od wynagrodzenia • minimalnego, które nie uwzględnia wzrostu minimalnego wynagrodzenia oraz wzrostu cen i towarów na przestrzeni 36 miesięcy, co oznacza, że powyższa kalkulacja w sposób oczywisty dowodzi, że oferta Kancelarii KN zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Sygn. akt KIO 447/20 - odwołanie dotyczy części V zamówienia W tym samym postępowaniu odwołanie złożył wykonawca E. K., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego E. K., 44-100 Gliwice, ul. Łużycka .. (dalej „odwołujący II”), a to wobec: 1. zaniechania przez zamawiającego wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy K. P., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego K. P., Plac Wolności 3/3 A, 40-478 Katowice (dalej „wykonawca KP”), 2. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy KP, 3. zakończenia badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę KP w następstwie, którego wykonawca ten został dopuszczony do udziału w aukcji wyznaczonej na 25.02.2020r., 4. czynności zamawiającego z 20.02.2020r., polegającej na zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej wykonawcy KP, podjętej na skutek wadliwej oceny oferty tegoż wykonawcy, 5. zaniechania unieważnienia aukcji elektronicznej przeprowadzonej 25.02.2020 r. Odwołujący II zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: a) art 24 ust. 1 pkt 12) w związku z art. 24 ust. 4, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy KP (i w konsekwencji uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconą), który to wykonawca nie wykazał spełniania warunków w postępowaniu zgodnie z SIWZ w zakresie w zdolności technicznych oraz zawodowych, tj. iż zespół osób jakimi dysponuje wykonawca dedykowanych do realizacji zadania posiada doświadczenie i kwalifikacje w sprawach jakie zostaną im powierzone, tj. iż prawnik wiodący posiada co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe w obsłudze prawnej przedsiębiorstw jako podmiotów odpowiedzialnych za szkody górnicze i degradacje środowiska i odpowiedni 8 prawników posiada co najmniej 3 letnie doświadczenie zawodowe w obsłudze przedsiębiorstw jako podmiotów odpowiedzialnych za szkody górnicze i środowiska - w szczególności w zakresie spornych spraw dotyczących roszczeń o naprawę szkód górniczych, stosowania ustawy prawo geologiczne i górnicze w zakresie likwidacji szkód górniczych, stosowania ustawy o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego w zakresie likwidacji szkód górniczych i nie wykazał w toku składanych wyjaśnień braku podstaw wykluczenia, bowiem zgodnie z zapisami SIWZ: a.1) pkt 5.3 ppkt 2.1 SIWZ, tj. zgodnie z zapisem o dysponowaniu osobami posiadającymi doświadczenie i kwalifikacje w sprawach jakie zostaną im powierzone wynika wprost, że wymagane przez zamawiającego od prawnika wiodącego, jak i od pozostałych prawników doświadczenie i kwalifikacje zawodowe to doświadczenie nabyte w obsłudze prawnej przedsiębiorstw, które zobowiązane są do naprawy szkód górniczych będących skutkiem eksploatacji węgla kamiennego, a zatem będących sprawcą tych szkód bądź podmiotem zobowiązanym do ich naprawy, a przy tym przez podmiot, który realizuje przedmiotowe zobowiązania, poprzez dotacje budżetowe. Zamawiający nie powierzy wykonawcy sprawy, w której byłby poszkodowanym działalnością górniczą; eksploatacją węgla kamiennego, a.2) § 5 ust. 1 pkt 9 załącznika nr 3 do SIWZ „Projekt umowy na świadczenie obsługi prawnej w zakresie szkód górniczych, ochrony środowiska i gospodarki wodnej dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A.", który to załącznik stanowi integralną część SIWZ (str. 25) - „Wykonawca oświadcza, że posiada doświadczenia w obsłudze prawnej przedsiębiorstw górniczych w rozumieniu art. 2 pkt 1 (omyłkowo oznaczony jako pkt 2) ustawy z 07.09.2007 r. o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego". Tymczasem, jak wskazane zostało przez wykonawcę KP w wyjaśnieniach z 20.01.2020 r. i 30.01.2020 r. oczekiwane przez zamawiającego doświadczenie w sprawach o naprawę szkód górniczych, zarówno tego wykonawcy jak i wszystkich dedykowanych do realizacji zamówienia osób miało zostać przez nich nabyte w trakcie świadczenia usług na rzecz Centralnej Pompowni Bolko sp. z o.o. w sytuacji, gdy spółka ta, podobnie jak Zakład Górniczo Hutniczy Orzeł Biały nigdy nie prowadziły eksploatacji węgla kamiennego przedmiotem górniczej eksploatacji wymienianego zakładu były rudy metali (fakt znany powszechnie: zakładka „Historia,, na stronie internetowej orzel-bialy.com.pl), natomiast Centralna Pompownia Bolko sp. z o.o. nie prowadzi eksploatacji tak węgla kamiennego, jak i rud metali wobec czego brak jest wykazania przez wykonawcę KP i osoby przez niego wskazane posiadania doświadczenia w prowadzeniu spraw, jakie zostaną powierzone, to jest prowadzenia spraw i wykonywania czynności wymienionych w pkt 5.3. ust 2.1 SIWZ na rzecz podmiotu zobowiązanego na naprawy szkód górniczych będących skutkiem eksploatacji węgla kamiennego, w tym stosowania ustawy o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego; radca prawny K. P., ani żadna z osób przez nią wskazanych nie posiada doświadczenia w obsłudze prawnej przedsiębiorstw górniczych w rozumieniu ustawy z 07.09.2007 r. o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego", jako, że: S radca prawny K. P. świadczy usługi obsługi prawnej wyłącznie na rzecz Centralnej Pompowni Bolko sp. z o.o. (a wszystkie osoby dedykowane do wykonania zamówienia współpracują z jej Kancelarią przy wykonywaniu obsługi), które to przedsiębiorstwo nie jest przedsiębiorstwem górniczym w rozumieniu w/w ustawy, S usługi, jakie świadczone są przez wykonawcę KP na rzecz Tauron Wydobycie S.A. (będącym przedsiębiorstwem górniczym w rozumieniu w/w ustawy) nie są obsługą prawną tego przedsiębiorstwa w sferze spraw dotyczących naprawy, likwidacji szkód górniczych będących skutkiem eksploatacji węgla kamiennego prowadzonej przez to przedsiębiorstwo; doświadczenie wynikające z obsługi prawnej tegoż przedsiębiorstwa można by ewentualnie przypisać jedynie w/w wykonawcy (co do 5 osób dedykowanych do realizacji zamówienia, tj. M. S., M. S., M. G. i P. W. wykonawca KP korzysta z wiedzy i doświadczenia M. S., M. S., M. G. i P. W. - tym samym osoby te nie posiadają doświadczenia w obsłudze Tauron Wydobycie S.A. zgodnie z pkt 5.3 ppkt 2.1 SIWZ, co z kolei prowadzi do wniosku, że wykonawca KP nie dysponuje wymaganą przez zamawiającego ilością osób (min. 9) o odpowiednich kwalifikacjach, a w konsekwencji oferta - jako niespełniająca wymagań SIWZ - podlega odrzuceniu, S z osób wskazanych w ofercie wykonawcy KP (4 osoby dedykowane do wykonania zamówienia ewentualnie sam wykonawca), co z kolei prowadzić musi do wniosku, że wykonawca ten nie dysponuje wymaganą przez zamawiającego ilością osób (min. 9) o odpowiednich kwalifikacjach, a w konsekwencji, że oferta ta - jako niespełniająca wymagań SIWZ - podlega odrzuceniu; brak jest wykazania przez wykonawcę KP posiadania doświadczenia w w/w obsłudze prawnej przedsiębiorstw górniczych w rozumieniu ustawy z 07.09.2007 r. o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego przez wymaganą w SIWZ ilość osób, b] art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) w związku z art. 24 ust. 4, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy KP (i w konsekwencji uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconą), podczas gdy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa lub co najmniej w wyniku lekkomyślności ewentualnie niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu, tym samym podając zamawiającemu informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. iż: - spełnia warunek w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych opisanych w pkt 5.3. ppkt 2.1. SIWZ, - osoby wskazane w Załączniku nr 5d fo druku Formularza Ofertowy wykaz osób posiadają faktyczne doświadczenie w sprawach jakie zostaną im powierzone, - dysponuje wszystkimi osobami wskazanymi w Załączniku nr 5 do druku Formularz Ofertowy wykaz osób, - zarówno wykonawca jak i osoby wskazane w Załączniku nr 5 do druku Formularz Ofertowy posiadają doświadczenie w zastępstwie procesowym przed sądami powszechnymi, polubownymi, arbitrażowymi oraz innymi organami orzekającymi w sprawach likwidacji szkód górniczych w wymiarze 5 lat dla prawnika wiodącego i 3 lata dla pozostałych 8 prawników i to w zakresie obsługi prawnej przedsiębiorstw jaki zostaną im powierzone, - wykonawca KP wykonywała zastępstwo procesowe Centralnej Pompowni Bolko Sp. z o.o. w sprawach o naprawienie szkód górniczych, reprezentując przedsiębiorstwo zobowiązane do naprawienia szkody w związku z zakończoną w przeszłości działalnością zlikwidowanego zakładu górniczego wchodzącego w skład byłych Zakładów Górniczo-Hutniczych „Orzeł Biały”, podczas, gdy żadna z osób wskazanych w Załączniku nr 5d do druku Formularz Ofertowy nie posiada doświadczenia „w sprawach jakie zostaną im powierzone" we wszystkich obszarach dla części V wymienionych w pkt. 5.3 ppkt 2.1 SIWZ. Nadto ani Zakłady GórniczoHutnicze „Orzeł Biały” ani Centralna Pompownia „Bolko” nigdy nie prowadziły eksploatacji węgla kamiennego (a jedynie pierwsza z nich - eksploatację rud metali. Co więcej wykonawca KP wezwany przez zamawiającego do wykazania posiadanego doświadczenia w dwukrotnie złożonych wyjaśnieniach wskazał , iż był zobowiązany do zastępstwa procesowego Centralnej Pompowni Bolko Sp. z o.o. co nie oznacza, że zarówno on jak i zespół posiadają doświadczenie (faktycznie byli pełnomocnikami procesowymi) przed sądami powszechnymi, polubownymi, arbitrażowymi oraz innymi organami orzekającymi w sprawach likwidacji szkód górniczych w wymiarze odpowiednio 5 (prawnik wiodący) i 3 (pozostali prawnicy) lat i to w zakresie obsługi prawnej przedsiębiorstw w sprawach jakie zostaną im powierzone, czego nie można uznać za faktyczne wykonywanie zastępstwa procesowego, ale pozostawanie w gotowości do jego wykonywania. Nadto eksploatacja związana z Zakładem Górniczo-Hutniczym „Orzeł Biały" nie tylko, że nie dotyczyła węgla kamiennego (lecz „jedynie" rud metali) to nadto zakończyła się w latach 80tych i wobec tego nastąpiło uspokojenie terenu górniczego, doszło do przekształceń podmiotowych i w konsekwencji Centralna Pompownia Bolko Sp. z o.o., nie jest przedsiębiorcą górniczym w rozumieniu ustawy o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego, nie odpowiada za szkody górnicze, tym samym nie sposób uznać za wiarygodne wykonywanie zastępstwa procesowego przez wykonawcę KP w postępowaniach, w których reprezentowałby przedsiębiorstwo odpowiedzialne za szkody górnicze (gdyby takie doświadczenie posiadał to w wyjaśnieniach odniósłby się do tych postępowań sądowych, wskazując przykładowo ich liczbę oraz czas trwania]. Podobnie wykonawca KP w wyjaśnieniach z 20.01.2020 r. wskazał, że w związku z umową z Tauron Wydobycie S.A. zobowiązany jest do zastępstwa procesowego tegoż podmiotu, czego nie można w ogóle uznać za faktyczne wykonywanie tego zastępstwa (czego wymaga zamawiający jako warunek w SIWZ), a co więcej w świetle oświadczenia wykonawcy KP w wyjaśnianych z 20.02.2020 r., że „świadczy nadzór prawny i usługi doradztwa prawnego w ramach realizacji zamówienia publicznego - Etap I inwestycji pt. Roboty budowlane wykonywane przez generalnego wykonawcę Etapu I inwestycji budowy szybu „ Grzegorz" wraz z budową infrastruktury powierzchniowej dla Tauron Wydobycie 5.A.", ewentualne postępowania sadowe (których de facto wykonawca w ogóle nie wskazał) pozostają poza warunkiem określonym w SIWZ, tj. doświadczeniem w zastępstwie procesowym przed sądami powszechnymi, polubownymi, arbitrażowymi oraz innymi organami orzekającymi w sprawach likwidacji szkód górniczych. Uzupełnił, że radca prawny K. P. wskazane doradztwo świadczy od listopada 2018 r., tym samym nie wykazuje 5 letniego doświadczenia w tym zakresie wymaganego dla prawnika wiodącego. c) art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy KP, podczas gdy oferta złożona przez tegoż wykonawcę nie odpowiada treści SIWZ a to załącznikowi nr 3 do SIWZ „Projekt umowy na świadczenie obsługi prawnej w zakresie szkód górniczych, ochrony środowiska i gospodarki wodnej dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A.", który to załącznik stanowi integralną cześć SIWZ (str. 25) bowiem zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 9 Projektu „Wykonawca oświadcza, że posiada doświadczenia w obsłudze prawnej przedsiębiorstw górniczych w rozumieniu art. 2 pkt. 1 (omyłkowo oznaczony w załączniku nr 3 do SIWZ jako pkt 2) ustawy z dnia 07.09.2007 r. o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego", podczas gdy oferta złożona przez wykonawcę KP w szczególności Załącznik nr 5d do druku Formularz Ofertowy wykaz osób, w rubryce „opis posiadanego doświadczenia, uprawnień, kwalifikacji zawodowych" nie zawiera informacji, że wykonawca (i żadna z osób dedykowanych do realizacji zamówienia) posiada doświadczenia w obsłudze prawnej przedsiębiorstw górniczych w rozumieniu art. 2 pkt 1 ustawy z 07.09.2007 r. o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego, informacja taka nie została również umieszczona w wyjaśnieniach składanych przez wykonawcę KP bowiem Centralna Pompownia Bolko Sp. z o.o. (który to podmiot wykonawca KP wskazuje w wyjaśnieniach jako przedsiębiorstwo, na rzecz którego świadczy obsługę prawną) nie jest przedsiębiorstwem górniczym w rozumieniu ustawy z 07.09.2007 r. o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego. Natomiast usługi, jakie świadczone są przez wykonawcę KP na rzecz Tauron Wydobycie S.A. (będącym przedsiębiorstwem górniczym w rozumieniu w/w ustawy) świadczone są w sferze innej niż sprawy szkód górniczych będących skutkiem eksploatacji węgla kamiennego prowadzonej przez to przedsiębiorstwo. Nadto doświadczenie wynikające z obsługi prawnej tego przedsiębiorstwa można by ewentualnie przypisać jedynie części z osób wskazanych w ofercie wykonawcy KP (4 osoby dedykowane do wykonania zamówienia i ewentualnie sam wykonawca KP), a zamawiający wymagał min. 9 osób o odpowiednim doświadczeniu. d) art. 91b ust. 1, poprzez dokonanie czynności zaproszenia do aukcji wykonawcy KP w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy, z przyczyn opisanych w lit. a,b,c winna zostać wykluczona/odrzucona, e) art. 91a ust. 1 w zw. z art. 91b ust. 2 pkt 3), poprzez dokonanie czynności wyznaczenia przez zamawiającego aukcji elektronicznej w postępowaniu w części V pomimo braku przesłanek do jej przeprowadzenia albowiem w części V złożone zostały dwie oferty z czego oferta tego wykonawcy KP, z przyczyn opisanych w lit. a, b, c winna zostać wykluczona/odrzucona. Odwołujący II wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do aukcji elektronicznej, 2. unieważnienia decyzji o wyznaczeniu terminu aukcji elektronicznej, 3. unieważnienia aukcji elektronicznej przeprowadzonej z udziałem wykonawcy KP i bez udziału odwołującego II, 4. dokonania ponownego badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę KP i wykluczenia - na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12), ewentualnie 16), 17) ustawy Pzp wykonawcy KP i skutkiem tego uznanie oferty tego wykonawcy za odrzuconą (art. 24 ust. 4 ustawy Pzp), 5. ewentualnie odrzucenia oferty wykonawcy KP na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp jako oferty nie odpowiadającej treści SIWZ, 6. przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania oraz z dowodów powołanych w uzasadnieniu odwołania na okoliczności tam wskazane, 7. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego II kosztów postępowania odwoławczego. Z ostrożności, na wypadek nie uwzględnienia zarzutów wcześniejszych odwołujący II wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego, polegającej na wadliwym, nieskutecznym zaproszeniu odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej i przeprowadzenia tej aukcji, zarzucając zamawiającemu naruszenie przepisu art. 91b ust 1 w zw. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez brak wypełnienia obowiązku skutecznego zaproszenia odwołującego II do udziału aukcji elektronicznej w części V i przeprowadzenie tej aukcji bez udziału odwołującego w sytuacji, gdy odwołujący II nie potwierdził otrzymania zaproszenia (ust. 3 pkt 1 ppkt b i ust. 4 pkt 4.1, ppkt 2 Załącznika nr 4 do SIWZ), jako że, zaproszenie to do odwołującego II nie dotarło, a tym samym zamawiający naruszył zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący II wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienie aukcji elektronicznej przeprowadzonej 25 lutego 2020 r. z udziałem wykonawcy KP, 2. unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do aukcji elektronicznej, 3. unieważnienia decyzji o wyznaczeniu terminu aukcji elektronicznej, 4. ponownego dokonania czynności skutecznego zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej, 5. ponownego przeprowadzenia aukcji elektronicznej, 6. o przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, z informacji COIG S.A z siedzibą w Katowicach (administratora strony aukcje@ szyk.srk.com/pl) zawierającej wskazanie, czy system elektronicznej korespondencji kierowanej przez zamawiającego do wykonawców zawierał wymóg potwierdzenia przez adresata jej otrzymania, poprzez znajdujący się w treści zaproszenia link, czy też wymogu takiego nie zawierał na okoliczność braku możliwości skutecznego zapoznania się z treścią zaproszenia do udziału w aukcji przez odwołującego II i przyjętego przez zamawiającego w postępowaniu wymogu potwierdzenia przez wykonawcę otrzymania zaproszenia (celem przeprowadzenia wnioskowanego dowodu wniósł o zwrócenie się do COIG S.A., ul. Mikołowska 100, 40-065 Katowice o nadesłanie wnioskowanej informacji, ewentualnie o zobowiązanie zamawiającego do pozyskania w/w informacji i przedłożenia w postępowaniu odwoławczym, a także z pozostałych dowodów powołanych w uzasadnieniu odwołania na okoliczności tam wskazane, 7. o zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący II podał, że zamawiający - Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. (dalej zamawiający”) powstała w oparciu o art. 11 ustawy z 26.11.1998 r. o dostosowaniu górnictwa węgla kamiennego do funkcjonowania w warunkach gospodarki rynkowej oraz szczególnych uprawnieniach i zadaniach gmin górniczych i jest: spółką, o której mowa w art. 8 ust. 1 ustawy z 07.09.2007 r. o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego, której przedmiotem działalności jest prowadzenie likwidacji kopalń węgla kamiennego, zagospodarowanie majątku likwidowanych kopalń, zbywanie zbędnego majątku spółek węglowych oraz tworzenie nowych miejsc pracy w szczególności dla pracowników likwidowanych kopalń i wykonuje te czynności z dotacji budżetowej oraz innych źródeł finansowania, jeżeli likwidację tej kopalni rozpoczęto przed 1 stycznia 2019 r., • przedsiębiorstwem górniczym w rozumieniu art. 2 pkt 1 ustawy z 07.09.2007 r. o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego. Ponadto, zgodnie z art 8a ustawy o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego zamawiający na podstawie • nieodpłatnych umów od oznaczonych podmiotów poszczególne kopalnie, zakłady lub ich oznaczone części. Jednocześnie zamawiający jako przedsiębiorstwo, o którym mowa w art ustawy o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego, w związku z nabywaniem kopalń, zakładów górniczych i ich zorganizowanych części (obecnie zamawiający posiada 11 Oddziałów - nabył w tym trybie 14 kopalń lub ich zorganizowanych części) zgodnie z art 8c ust. 1 i 2 wstąpił we wszystkie prawa i obowiązki nabytych kopalni, zakładu górniczego lub jego oznaczonej wynikające z ustawy z 09.06.2011 r. Prawo geologiczne i górnicze oraz innych ustaw w takim zakresie, w jakim jest to niezbędne do prowadzenia zakładu górniczego, w szczególności stał się stroną umowy o ustanowienie użytkowania górniczego dotyczącego złoża nabytej kopalni, zakładu górniczego oznaczonej części oraz wstąpił w prawa i obowiązki wynikające z koncesji oraz innych decyzji wydanych na podstawie ustawy z 09.06.2011 r. Prawo geologiczne i górnicze. Z dniem nabycia, o którym mowa w art. 8a ust. 1, przedsiębiorstwo, o którym mowa w art. 8 ust. 1, przejmuje zobowiązania z tytułu szkód spowodowanych ruchem zakładu górniczego, w tym szkód powstałych w wyniku reaktywacji starych zrobów. Środki na finansowanie tych zobowiązań pochodzą z dotacji budżetowej. Stwierdził na powyższej podstawie, że zamawiający został powołany w szczególności do likwidacji nie prowadzących wydobycia kopalń węgla kamiennego, w oparciu o otrzymywaną, stosownie do ustawy z 26.11.1998 r. oraz obecnie obowiązującej ustawy o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego, dotację celową budżetu państwa. Uzupełnił, że utworzenie zamawiającego stanowiło jeden z mechanizmów realizacji programu rządowego w zakresie zmian organizacyjnych w górnictwie zatytułowanego „Reforma górnictwa węgla kamiennego w Polsce w latach 1997-2002" mającego na celu oddzielenie procesu likwidacji kopalń od procesów naprawczych w innych kopalniach. Wskazał, że powyższe zadania i cele zostały sprecyzowane oraz znalazły odzwierciedlenie także w statucie zamawiającego (§ 6 Statutu), którego jedynym akcjonariuszem jest Skarb Państwa. Podał, że obecnie, wobec przejęcia z 29.06.2017 r., wskutek podziału węglowej spółki kapitałowej, jaką była Kompania Węglowa S.A. w Katowicach, a następnie wskutek przejęcia spółki Katowicki Holding Węglowy S.A. w Katowicach, zamawiający jest podmiotem zobowiązanym do naprawy skutków eksploatacji węgla kamiennego, jaka w przeszłości prowadzona była przez kilkadziesiąt zakładów górniczych; kopalń węgla kamiennego. Wskazał, że zamawiający został utworzony w celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym (ogólnym), nie mających charakteru przemysłowego ani handlowego i cele te realizuje także obecnie; istotny zakres działalności zamawiającego i wynikający z niego szeroki zakres działalności stanowi działalność związaną z naprawą szkód górniczych spowodowanych przez likwidowane i zlikwidowane kopalnie, rekultywacja terenów zdegradowanych działalnością górniczą; eksploatacją węgla kamiennego. Uznał, że powyższe resume wskazuje, iż obsługa prawna tego podmiotu wymaga bardzo szerokiej, specjalistycznej wiedzy prawniczej, popartej doświadczeniem, wiedzą i umiejętnościami dotyczącymi w szczególności przekształceń w odniesieniu do przedsiębiorstw górniczych sektora górnictwa węglowego oraz innych zadań o strategicznym charakterze i znaczeniu dla tego sektora, Podał, że zamawiający w pkt 5.3 ppkt 2.1 SIWZ wskazał, iż uzna warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże się dysponowaniem osobami skierowanymi przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego - zespołem osób składającym się z osób posiadających tytuł zawodowy adwokata lub radcy prawnego oraz doświadczenie i kwalifikacje zawodowe w sprawach jakie zostaną im powierzone, tj. co najmniej: a) Prawnik wiodący: jedna osoba posiadająca 5-letnie doświadczenie zawodowe w obsłudze przedsiębiorstw m.in. w zakresie: • spornych spraw dotyczących roszczeń o naprawę szkód górniczych, spraw związanych z roszczeniami z tytułu zabezpieczeń budowli przez skutkami wpływu eksploatacji górniczej, • stosowania ustawy prawo geologiczne i górnicze w zakresie likwidacji szkód górniczych, • • stosowania przepisów ochrony środowiska, stosowania ustawy o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego w zakresie likwidacji szkód górniczych, • • udziału w negocjacjach, rokowaniach i mediacjach z poszkodowanymi, współpracy z gminami w zakresie usuwania skutków eksploatacji górniczej oraz ochrony środowiska i rekultywacji powierzchni, • • zastępstwa procesowego w sprawach likwidacji szkód górniczych. b) prawnik: minimum 8 osób posiadających co najmniej 3 - letnie doświadczenie zawodowe m.in. jak dla prawnika wiodącego. Odwołujący II stanął na stanowisku, że z przywołanego postanowienia SIWZ wynika wprost, że wymagane przez zamawiającego od prawnika wiodącego, jak i od pozostałych prawników doświadczenie i kwalifikacje zawodowe to doświadczenie nabyte w obsłudze prawnej przedsiębiorstw, które zobowiązane są do naprawy szkód górniczych powstałych wskutek eksploatacji węgla kamiennego (będących sprawcą tych szkód , bądź podmiotem zobowiązanym do ich naprawy). W ocenie odwołującego II wynika to zarówno ze stawianego przez zamawiającego wymogu posiadania doświadczenia w sprawach, „jakie zostaną Wykonawcy powierzone" (zobowiązanego do naprawy szkód górniczych), jaki i z treści tiret 6 czy 7 analizowanego postanowienia SIWZ, w których przywołane zostały: udział w negocjacjach, rokowaniach i mediacjach z poszkodowanymi oraz współpraca z gminami w zakresie usuwania skutków eksploatacji górniczej oraz ochrony środowiska i rekultywacji powierzchni, a zatem czynności (działania) podejmowane wyłącznie przez podmiot zobowiązany do usuwania eksploatacji górniczej. Zdaniem odwołującego sformułowanie „doświadczenie i kwalifikacje w sprawach jakie zostaną powierzone" odnosi się zatem do przedmiotu działalności zamawiającego oraz ustawowych i statutowych celów do jakich zamawiający został powołany. Stwierdził, że zamawiający wymaga, aby obsługa prawna zamówienia była świadczona przez profesjonalnych pełnomocników, którzy posiadają doświadczenie w obsłudze przedsiębiorstw będących sprawcami szkód górniczych i degradacji środowiska, bowiem sam zamawiający nie jest poszkodowanym, ale sprawcą szkód wyrządzonych dzielnością eksploatacyjną poszczególnych kopalń węgla kamiennego lub podmiotem zobowiązanym ustawowo do naprawy szkód wyrządzonych ruchem likwidowanych i zlikwidowanych kopalń węgla kamiennego. Według zamawiającego odmienna wykładnia byłaby nie tylko sprzeczna z treścią SIWZ, ale i interesem zamawiającego, który wymaga, aby obsługa prawna świadczona była na najwyższym poziomie, tym bardziej, iż konsekwencją poszczególnych decyzji w przedmiocie treści i zapisów ugód zawieranych przez zamawiającego z poszkodowanymi o naprawienie szkód górniczych spowodowanych działalnością poszczególnych kopalń węgla kamiennego oraz wyroków sądowych jest wydatkowanie środków budżetu państwa. Za oczywiste uznał, że dla właściwego wykonania przez wykonawcę przedmiotowego zamówienia niezbędne jest posiadanie przez niego doświadczenia w wypełnianiu przez zamawiającego ciążących na nim zobowiązań z zakresu obowiązku naprawy szkód górniczych, który to obowiązek jest (wyłącznie) zobowiązaniem sprawcy szkody (podmiotu prowadzącego eksploatację węgla kamiennego), bądź podmiotu odpowiedzialnego do usuwania tych skutków (następca prawny kopalni węgla kamiennego, bądź zamawiający jako podmiot zobowiązany z mocy ustawy). Odwołujący II podał, że wykonawca KP w obu swych wyjaśnieniach wskazał, że posiada wymagane przez zamawiającego doświadczenie w zakresie stosowania przepisów ustawy o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego w zakresie likwidacji szkód, ze szczególnym uwzględnieniem przepisu art. 8c tej ustawy (wyjaśnienia z 20.01.2020 r.), w swej praktyce dotyczącej szkód górniczych stosowała również przepisy kodeksu cywilnego i ustawy Prawo geologiczne i górnicze. Za bezsporne przyjął, że dla poszkodowanych skutkami eksploatacji węgla kamiennego i ich pełnomocników istotna jest znajomość ustawy o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego w części objętej przepisami, które określają podmiot zobowiązany do naprawy szkody powstałej wskutek eksploatacji górniczej prowadzonej przez zlikwidowaną kopalnię węgla kamiennego (art. 8c w/w ustawy). Stwierdził, że przywołanego zakresu regulacji prawnych nie sposób uznać za wypełnienie stawianego przez zamawiającego wymogu posiadanego doświadczenia w prowadzeniu spraw, jakie zostaną wykonawcy powierzone, a to wobec faktu, że zamawiający, będąc zobowiązanym z mocy ustawy do naprawy szkód górniczych, koszty którego to zobowiązania finansowane są przez budżet państwa środkami dotacyjnymi, zobowiązany jest stosować zarówno w/w ustawy, jak i rozporządzenie Ministra Środowiska z 12.03.2018 r. w sprawie warunków udzielania pomocy publicznej na cele ochrony środowiska wynikające z zamknięcia jednostek produkcyjnych węgla, zasady i warunki notyfikacji pomocy publicznej dla sektora górnictwa węgla kamiennego, jak i ustawę o finansach publicznych oraz ustawę o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Wskazał, że związany i wynikający z faktu finansowania przez zamawiającego środkami budżetowymi obowiązku usuwania szkód górniczych powstałych wskutek eksploatacji zlikwidowanych kopalń węgla kamiennego obowiązek stosowania i ścisłego przestrzegania w/w uregulowań prawnych występuje wyłącznie w takich przedsiębiorstwach, które (jak zamawiający czy poprzednio również Kompania Węglowa S.A.) przedmiotowe zobowiązania naprawy szkód górniczych finansowała i finansuje z dotacji budżetowej. Uznał wobec powyższego, że nie są prawdziwe twierdzenia wykonawcy KP, że świadcząc usługi prawne na rzecz Centralnej Pompowni Bolko sp. z o.o. nabyła ona (i osoby przez nią wskazywane) doświadczenie w stosowaniu wymienionych powyżej uregulowań prawnych (poza ustawami wymienionymi w tiret ostatnie - aczkolwiek nie w zakresie związanym z naprawa szkód górniczych). Podał, że zgodnie z załącznikiem nr 3 do SIWZ, stanowiącym integralną część SIWZ „Projektem umowy na świadczenie obsługi prawnej w zakresie szkód górniczych, ochrony środowiska i gospodarki wodnej dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń SA", jej § 5 ust 1 pkt 9 „Wykonawca oświadcza, że posiada doświadczenia w obsłudze prawnej przedsiębiorstw górniczych w rozumieniu art 2 pkt. 1 ustawy z dnia 07.09.2007 r. o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego", wskazując iż: po pierwsze zamawiający nie dokonał szczegółowej analizy oferty złożonej przez wykonawcę KP pod kątem spełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu określonych w SIWZ wraz Załącznikami. Zgodnie z SIWZ zamawiający wymaga, aby osoby dedykowane do realizacji zamówienia posiadały doświadczenie i kwalifikacje zawodowe w sprawach „jakie zostaną im powierzone”, toteż analiza ofert i wyjaśnień wykonawcy KP winna skutkować wykluczeniem tegoż wykonawcy, czego zamawiający zaniechał, bowiem wykonawca KP nie spełniania warunków udziału w postępowaniu zgodnie z SIWZ w zakresie zdolności technicznych oraz zawodowych, tj. iż zespół osób jakimi dysponuje wykonawca dedykowanych do realizacji zadania posiada doświadczenie i kwalifikacje zawodowe w spraw zostaną im powierzone, tj. iż prawnik wiodący posiada co najmniej 5 letnie doświadczenie z w obsłudze prawnej przedsiębiorstw jako podmiotów odpowiedzialnych za szkody górnicze i środowiska i odpowiednio min. 8 prawników posiada co najmniej 3 letnie doświadczenie zawodowe w obsłudze przedsiębiorstw jako podmiotów odpowiedzialnych za szkody górnicze i degradacje środowiska w szczególności w zakresie spornych spraw dotyczących roszczeń o naprawę szkód górniczych, stosowania ustawy o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego w zakresie likwidacji szkód górniczych i nie wykazał w toku składanych wyjaśnień podstaw wykluczenia. Stwierdził że ani wykonawca KP, ani żadna z osób przez wskazanych nie posiada doświadczenia w obsłudze prawnej przedsiębiorstw górniczych w rozumieniu ustaw o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego, jako, że: K. P. świadczy usługi obsługi prawnej wyłącznie na rzecz Centralnej Pompowni Bolko sp. z o.o. (a wszystkie osoby dedykowane do wykonania zamówienia współpracują z jej Kancelarią przy wykonywaniu obsługi), które to przedsiębiorstwo nie jest przedsiębiorstwem górniczym w rozumieniu w/w ustawy, co więcej ustawa o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego nie ma w ogóle zastosowania do działalności przedsiębiorstwa (Centralnej Pompowni Bolko sp. z o.o.) za pośrednictwem którego wykonawca KP próbował wykazać posiadane przez siebie i pozostałe osoby dedykowane do realizacji zamówienia; • • usługi, jakie świadczone są przez wykonawcę KP na rzecz Tauron Wydobycie S.A. (będącym przedsiębiorstwem górniczym w rozumieniu w/w ustawy) nie są obsługą prawną tego przedsiębiorstwa, a świadczone są w sferze innej niż sprawy szkód górniczych będących skutkiem eksploatacji węgla kamiennego prowadzonej przez to przedsiębiorstwo. Nadto doświadczenie wynikające z obsługi prawnej tego przedsiębiorstwa można by ewentualnie przypisać jedynie części z osób wskazanych w ofercie (4 osoby dedykowane do wykonania zamówienia i ewentualnie sam wykonawca), co z kolei prowadzić musi do wniosku, że wykonawca KP nie dysponuje wymaganą przez zamawiającego ilością osób ( min. 9 osób) o odpowiednim doświadczeniu, a w konsekwencji, że oferta ta - jako niespełniająca wymagań SIWZ podlega odrzuceniu. Odwołujący II podkreślił, że w wyjaśnieniach z 20.01. i 30.01.2020 r. wykonawca KP wskazała, że zarówno ona, jak i dedykowane do realizacji zamówienia osoby dysponują doświadczeniem w sprawach o naprawę szkód górniczych nabytym w trakcie świadczenia usług na rzecz Centralnej Pompowni Bolko sp. z o to spółka, jak i Zakład Górniczo Hutniczy „Orzeł Biały” nigdy nie prowadził eksploatacji węgla kamiennego. Podał, że przedmiotem górniczej eksploatacji wymienianego zakładu były rudy metali (fakt znany powszechnie: zakładka „Historia,, na stronie internetowej orzel-bialy.com.pl) uzupełniając, że - jak wynika z Krajowego Rejestru Sądowego - Centralna Pompownia Bolko sp. z o.o. nie jest następcą prawnym Zakładu Górniczo Hutniczego „Orzeł Biały”, nie jest i nie była zatem odpowiedzialna/zobowiązana do naprawy szkód wyrządzonych ruchem wymienionego zakładu górniczego (eksploatacją rud metali). Przypomniał, że wykonawca KP w wyjaśniani wskazał, że Centralna Pompownia Bolko została założona jako centralna stacja do odwadniania zrobów rud ołowiowych w regionie Niecki Bytomskiej w celu ochrony lokalnych obszarów (...) przed podtopieniem i zabagnieniem (...) zgodnie z ustawą o dotacji dla niektórych podmiotów (t.j. Dz.U. 2019.1771). Dowód: wyjaśnienia wykonawcy KP z 20.01.2020 r. i 30.01.2020r. oraz wydruk zakładki „Historia” ze strony orzel-bialy.com.pl. Skonstatował, że prowadzona przez Centralną Pompownię Bolko działalność to zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 3 ust 4 pkt 1 do 5 w/w ustawy: działania wykonywane po zakończeniu likwidacji zakładu górniczego wchodzącego w skład byłych Zakładów Górniczo-Hutniczych "Orzeł Biały" w Bytomiu (zajmujących się w przeszłości eksploatacją jedynie rud metali, a nie węgla kamiennego), polegające na: 1. zabezpieczeniu kopalń sąsiednich przed zagrożeniem wodnym, 2. likwidacji zbędnej infrastruktury związanej z wykonywaniem działania, o którym mowa w pkt1, 3. naprawianie szkód powstałych w wyniku wykonywania działań, o których mowa w pkt 1 i 2, 4. opracowanie, wymaganych na podstawie odrębnych przepisów, projektów, dokumentacji, opinii, ekspertyz i analiz związanych z zakresem działań wymienionych w pkt1-3, 5. sprawowanie ogólnego zarządu. oraz, że żadna z powierzonych ustawą Centralnej Pompowni Bolko sp. z o.o. taksatywnie wymienionych działalności nie jest eksploatacją, w tym eksploatacją węgla kamiennego, jej działalność tym samym nie może wyrządzić szkody, która byłaby skutkiem tej eksploatacji, nie nakłada na w/w spółkę obowiązku naprawy szkód wyrządzonych prowadzoną w przeszłości przez Zakłady Górniczo-Hutnicze "Orzeł Biały" eksploatacją rud metali. Stwierdził w dalszej kolejności, że Centralna Pompownia Bolko sp. z o.o. nie jest (nie może być) sprawcą szkód górniczych, nie jest tym samym podmiotem zobowiązanym do ich naprawy, żaden z przywołanych przepisów nie nałożył na tę spółkę takich zadań. Uzupełnił, że prowadzone przez Centralną Pompownię Bolko sp. z o.o. procesy sądowe o naprawę szkód górniczych, będących skutkiem eksploatacji węgla kamiennego to sprawy, w których spółka ta - jako poszkodowany - dochodzi roszczeń o naprawę przedmiotowych szkód wyrządzonych wskutek tej eksploatacji w jej majątku. Podsumował, że wykonawca KP i osoby przez w ofercie wskazane nie posiadają doświadczenia w prowadzeniu spraw, jakie zostaną im powierzone, to jest w prowadzeniu spraw i wykonywaniu czynności wymienionych w pkt 5.3. ust 2.1 SIWZ) na rzecz podmiotu zobowiązanego na naprawy szkód górniczych będących skutkiem eksploatacji węgla kamiennego, w tym między innymi stosowania ustawy o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego oraz, że wykonawca KP nie posiada doświadczenia w obsłudze prawnej przedsiębiorstw górniczych w rozumieniu ustawy o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego. Dowód: wniósł o zwrócenie się do Centralnej Pompowni Bolko sp. z o.o. o udzielenie informacji na okoliczność czy spółka ta posiada koncesję na wydobycie węgla kamiennego, czy węgiel ten wydobywa (lub wydobywał jej poprzednik), czy przeciwko spółce toczyły się sprawy sądowe o naprawę szkód będących skutkiem prowadzonej przez spółkę, bądź jej poprzedników prawnych eksploatacji węgla kamiennego, a jeśli tak to czy w procesach tych wykonawca KP oraz poszczególne osoby dedykowane do realizacji zamówienia wskazane w ofercie zastępowały ten podmiot jak i wskazania czy posiada koncesję na wydobycie kopali innych niż węgiel kamienny. Odnosząc się do doświadczenia wykonawcy KP w obsłudze Tauron Wydobycie S.A., odwołujący II podał, że w wyjaśnieniach wykonawca wskazał, że świadczy nadzór prawny i usługi doradztwa prawnego w ramach realizacji zamówienia publicznego - Etap I inwestycji pt. Roboty budowlane wykonywane przez generalnego wykonawcę Etapu I inwestycji budowy szybu „Grzegorz" wraz z budową infrastruktury powierzchniowej dla Tauron Wydobycie S.A., podnosząc że taki zakres usług nie spełnia wymogów SIWZ. W ocenie odwołującego II co najwyżej można przyjąć, jak wynika z wyjaśnień wykonawcy KP, że wyłącznie sam wykonawca świadczy "nadzór prawny oraz usługi doradztwa" w ramach jednostkowej inwestycji budowlanej związanej z wydrążeniem szybu i budowy wierzy wyciągowej na rzecz Tauron Wydobycie S.A, czego jednak nie można uznać za obsługę prawną w rozumieniu kwalifikującym do udziału w przetargu. Podkreślił, że wykonawca KP nie świadczy zastępstwa procesowego za Tauron Wydobycie S.A. w sprawach likwidacji szkód górniczych, co uniemożliwia powoływania się na w/w doświadczenie w obsłudze tego podmiotu. Uzupełniająco stwierdził, że co prawda wykonawca wskazał, iż „w ramach umowy z Turon Wydobycie S.A. zobowiązania jest do zastępstwa procesowego w postępowaniach przedsądowych polubownych (mediacjach arbitrażowych), sądowych przed wszystkimi sądami powszechnymi oraz administracyjnymi i postępowaniach administracyjnych", to jednak poza tak ogólnym sformułowaniem wskazującym wyłącznie na zobowiązanie i gotowość wykonawcy, nie jest to równoznaczne z wykonywaniem zastępstwa procesowego w okresie od października 2018 r. Zdaniem odwołującego II wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień, tym bardziej gdy jest nim profesjonalny pełnomocnik procesowy, radca prawny - winien w sposób szczegółowy, konkretny wykazać, że posiada doświadczenie w obszarach zgodnie z SIWZ, a zamawiający takich właśnie wyjaśnień winien oczekiwać. Podał, że wykonawca KP nie wskazał przykładowo, że prowadzi/prowadził w okresie od października 2018 roku tyle i tyle spraw sądowych w imieniu Turon Wydobycie S.A. w sprawach likwidacji szkód górniczych, prowadzi/prowadził w okresie od października 2018 roku tyle i tyle spraw przed sądem polubownym w imieniu Turon Wydobycie S.A. w sprawach likwidacja szkód górniczych. Wedle odwołującego II i ile w SIWZ zamawiający nie wymagał podania w/w liczb, to jednak, skoro wykonawca KP został wezwany do złożenia wyjaśnień to wykonawca winien w sposób szczegółowy wykazać, że wymagane doświadczenie posiada. Stwierdził, że zamawiający nie dokonał wnikliwej oceny wyjaśnień wykonawcy KP, a w konsekwencji zaniechał wykluczenia tego wykonawcy i w rezultacie odrzucenia złożonej przez tego wykonawcę oferty. Dodał, że w wyjaśnieniach z 30.01.2020 r. wykonawca KP wskazuje, iż w wyżej opisanym zakresie, tj. obsługi Tauron Wydobycie S.A. korzysta z wiedzy i doświadczenia M. S., M. S., M. G. i P. W., tym samym - zdaniem odwołującego II - wymienione cztery osoby nie posiadają doświadczenia zawodowego w obsłudze prawnej przedsiębiorstwa Tauron Wydobycie S.A., a jedynie służą swoją wiedzą i doświadczeniem K. P.; nie łączy ich żaden stosunek cywilnoprawny z Tauron Wydobycie S.A, źródłem którego byłoby świadczenie przez te osoby usług prawnych na rzecz tego podmiotu, przykładowo nie reprezentowały Tauron Wydobycie S.A. w postępowaniach sądowych jako profesjonalni pełnomocnicy. Nieuprawnione i błędne jest przyjęcie, że służenie swoją wiedzą i doświadczeniem wykonawcy KP (co należy - według odwołującego II - rozumieć jako koleżeńskie, zawodowe konsultacje i wymianę doświadczeń ) stanowi doświadczenie zawodowe w obsłudze przedsiębiorstwa Tauron Wydobycie S.A. - taka interpretacja prowadziłaby do wniosku, że nawet każdy kto posiada tylko dostęp do systemu np. Lex, Legalis może powoływać się na wiedzę osób, których publikacje znajdują się w tym Systemie Informacji Prawniczej, co stanowiło sytuację kuriozalną. Powoływanie się na takie doświadczenie przez wykonawcę KP pozostaje nie tylko w sprzeczności z SIWZ, ale jest swoistą próbą wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że wykonawca ten nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu wynikające co najmniej z niedbalstwa. Nadto pozostałe osoby dedykowane do realizacji zadania, tj. D. P., M. N., Ł. M., W. B. posiadają doświadczenie w obsłudze wyłącznie jednego przedsiębiorstwa, tj. Centralnej Pompowni Bolko sp. z o.o. Uwzględniając ww. okoliczności wnikliwa analiza wyjaśnień wykonawcy KP winna skutkować podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania. Dowód: odwołujący II wniósł o zwrócenie się do Tauron Wydobycie S.A. na adres: ul. Grunwaldzka 37,43-600 Jaworzno o udzielenie informacji na okoliczność czy wykonawca KP i pozostałe osoby wskazane jako zespół do realizacji zamówienia świadczyły obsługę prawną Tauron Wydobycie S.A. w zakresie określonym w pkt 5.3 pkt 2.1 SIWZ; wskazania sądów i sygnatur postępowań sądowych w których wykonawca KP i poszczególne osoby dedykowane do realizacji zamówienia wskazane w ofercie zastępowały Tauron Wydobycie S.A. w postępowaniach sądowych dotyczących w sprawach o likwidację szkód górniczych jako sprawcy szkód górniczych. Dowód: odwołujący II wniósł o zobowiązanie wykonawcy KP do udzielenia informacji: wskazania listy spraw sądowych, polubownych, arbitrażowych z podaniem sądu i sygnatury, daty złożenia pełnomocnictwa do akt postępowania sądowego i ewentualnie daty prawomocnego zakończenia postępowania sądowego, w których wykonawca KP reprezentował Centralną Pompownię Bolko sp. z o.o. w sprawach o naprawienie szkód górniczych jako przedsiębiorcy odpowiedzialnego za wyrządzenie szkód górniczych lub zobowiązanego do ich naprawy, wskazania listy spraw sądowych, polubownych, arbitrażowych (osobno co do każdej z osób wskazanych w ofercie) z podaniem sądu, sygnatury, daty złożenia i ewentualnie pełnomocnictwa substytucyjnego i ewentualnie daty prawomocnego zakończenia postępowania sądowego, w których osoby wskazane przez wykonawcę KP reprezentował Centralną Pompownię Bolko sp. z o.o. w sprawach o naprawienie szkód górniczych jako przedsiębiorcy odpowiedzialnego za wyrządzenie szkód górniczych lub zobowiązanego do ich naprawy. Powołując się na swoją wiedzę oświadczył, że wykonawca KP jest pełnomocnikiem procesowym w dwóch postępowaniach, w których reprezentuje Centralną Pompownię „Bolko” sp. z o.o., ale jako pełnomocnik poszkodowanego przedsiębiorstwa, majątek którego uległ uszkodzeniu wskutek eksploatacji górniczej (nie w sprawach jakie zostaną jej powierzone zgodnie z SIWZ). Oświadczył także, że w tych postępowaniach sądowych osoby wymienione przez wykonawcę KP w wykazie osób nie są pełnomocnikami procesowymi/pełnomocnikami substytucyjnymi. Podsumował, że wykonawca KP nie posiada doświadczenia w zakresie zastępstwa procesowego przed sądami powszechnymi polubownymi, arbitrażowymi przedsiębiorstw w sprawach jakie zostaną mu powierzone przez zamawiającego i już z uwagi na ten brak wykonawca KP winien zostać wykluczony. Po drugie Odwołujący stanął na stanowisku, że wykonawca nie posiada doświadczenia w obsłudze prawnej przedsiębiorstw górniczych w rozumieniu art. 2 pkt. 1 ustawy o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego, który to wymóg zamawiający przewidział w § 5 ust. 1 pkt 9 projektu umowy. Wskazał, że w rubryce „ opis posiadanego doświadczenia, uprawnień, kwalifikacji zawodowych" wykazu osób wykonawca KP nie zawarł informacji, że wykonawca i żadna z osób dedykowanych do realizacji zamówienia posiada doświadczenia w obsłudze prawnej przedsiębiorstw górniczych w rozumieniu art. 2 pkt 1 ustawy o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego; informacja taka nie została również umieszczona w wyjaśnieniach składanych przez wykonawcę KP. Powołując się na definicją ustawową (ustawa o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego) przedsiębiorstwa górniczego i kopalni stwierdził, że Centralna Pompownia „Bolko" sp. z o.o., z którym wykonawca KP wiąże doświadczenie swoje i wszystkich osób dedykowanych do realizacji zamówienia nie jest przedsiębiorstwem górniczym w rozumieniu ustawy o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego, ani Skarb Państwa, ani żadna spółka węglowa nie posiada udziałów w Pompowni Centralnej Pompowni „Bolko" sp. z o.o., a przy tym ani ta spółka, ani żaden z zakładów górniczych, z działalnością których, mocą ustawy z 30.08.2013r. o dotacji dla niektórych podmiotów (t.j. Dz. U. 2019.1771), związana jest działalność Centralnej Pompowni Bolko sp. z o.o. nie prowadził eksploatacji węgla kamiennego. Dowód: KRS Centralnej Pompowni „Bolko” sp. z o.o. oraz KRS Pumech sp. z o.o., wydruk strony internetowej Orzeł Biały. Po trzecie Odwołujący II stwierdził, że wykonawca KP wprowadził w błąd zamawiającego w zakresie spełniania kryterium doświadczenia w przedmiocie współpracy z gminami w zakresie usuwania skutków eksploatacji górniczej i rekultywacji. Podniósł, przyjmując zakończenie działalności eksploatacyjnej kopalń „Orła Białego" w roku 1982 - stosownie do treści art. 30 ust.4 ustawy z dnia 26 marca 1982 r. o ochronie gruntów i leśnych rekultywację gruntów prowadzi się w miarę, jak grunty te stają się zbędne całkowicie, częściowo lub na określony czas do prowadzenia działalności przemysłowej oraz kończy się w okresie przewidzianym w dokumentacji rekultywacyjnej i zagospodarowani lub terminie do 4 lat od zaprzestania tej działalności (według aktualnie obowiązującej ustawy z 3 lutego 1995 r. - art 20 ust.4 - okres ten wynosi maksymalnie 5 lat bez odniesienia do dokumentacji rekultywacyjnej). Stwierdził, że jakakolwiek rekultywacja, do której zobowiązana mogłaby być Pompownia Bolko Sp. z o.o. po „Orle Białym" musiałaby skończyć się dawno przed podjęciem przez wykonawcę KP obsługi prawnej Centralnej Pompownia Bolko Sp. z o.o. Uzupełnił, że w wpisu do KRS spółki Centralna Pompownia „Bolko" Sp. z o.o. nie wynika, aby spółka ta była następcą prawnym byłych Zakładów Górniczo-Hutniczych „Orzeł Biały" w Bytomiu i jako utworzona przez Przedsiębiorstwo Usług Mechanicznych „PUMECH ORZEŁ" Sp. z o.o. z całą pewnością nie jest podmiotem bezpośrednio odpowiedzialnym (byłym przedsiębiorcą górniczym lub jego następcą prawnym) za następstwa wcześniejszego ruchu zakładu górniczego ZGH „Orzeł Biały", a więc nie jest podmiotem zobowiązanym w myśl Prawa geologicznego i górniczego do wykonywania działań innych niż (wyłącznie) te, które wymienione zostały w przepisach ustawy z 30.08.2013 r. o dotacji dla niektórych podmiotów. Dowód: KRS Centralnej Pompowni „Bolko" sp. z o.o., KRS Pumech sp. z o.o., wydruk strony internetowej Orzeł Biały S.A orzel-bialy.com.pl., zakładka Historia. Podsumował, że zgodność oferty z treścią SIWZ winna być rozpatrywana w kontekście stanu faktycznego, a nie polegać na bezrefleksyjnym przyjmowaniu prawdziwości oświadczeń wykonawcy, jak -według odwołującego II - postąpił zamawiający. Odwołujący II wskazał następnie, że zgodnie z wymaganiami SIWZ do kontaktów odwołujący II wskazał zamawiającemu swój adres e-mai:e..radca@wp.pl. Oświadczył, że na adres ten nie otrzymał zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, termin której ustalony został na 25.02.2020 r. oraz, że codziennie przeglądał i przegląd wskazaną pocztę elektroniczną - „przeoczenie" otrzymanej korespondencji jest wykluczone. Dowód: przesłuchanie odwołującego. Odwołujący II oświadczył, że o fakcie przeprowadzenia przez zamawiającego 25.02.2020 r. aukcji elektronicznej dowiedział się w tym dniu w godzinach popołudniowych na stronie internetowej zamawiającego zamieszczone zostało ogłoszenie o wynikach aukcji. Uzupełnił, że z wyjaśnień, jakie zostały mu udzielone przez zamawiającego wynika, że 20.02.2020 r. zaproszenie do udziału w aukcji przesłane zostało do serwera obsługującego domenę @wp.pl . Dowód: korespondencja stron: pismo odwołującego z 25.02.2020 r., pismo zamawiającego z 27.02.2020 r. Odwołujący II podał, że zgodnie z przepisem art. 91b ust 1 ustawy Pzp w sytuacji, gdy w postępowaniu zamawiający przewiduje przeprowadzenie aukcji elektronicznej, obowiązkiem zamawiającego jest zaproszenie drogą elektroniczną do udziału w tej aukcji wszystkich wykonawców, którzy złożyli niepodlegające odrzuceniu. Podał także, że zgodnie z postanowieniami Załącznika numer 4 do SIWZ: zaproszenie do udziału w aukcji przesłane zostać ma przez zamawiającego na wskazany przez wykonawcę adres e-mail za pośrednictwem Portalu Aukcji Publicznych (ust. 3 pkt 1 ppkt 1a), • wykonawcy potwierdzą drogą elektroniczną na adres e-mailk.s.@srk.com.pl otrzymanie zaproszeń (ust. 3 pkt 1 ppkt 1 b). • Podniósł, że ciążący na zamawiającym z mocy przepisu art. 91b ust. 1 ustawy Pzp obowiązek zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej to obowiązek dokonania skutecznego zaproszenia. W ocenie odwołującego nie sposób uznać, że samo przesłanie na adres e-mail zaproszenia wypełnia wymóg dokonania tej czynności w sposób skuteczny. Powołał się na wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 6 kwietnia 2018 r. sygn. akt V Ga 259/18, zgodnie, z którym: „Dla uznania, że doręczenie faktycznie miało miejsce, nie jest wystarczające wyłącznie wprowadzenie oświadczenia do systemu komunikacji elektronicznej, ponieważ stan taki nie stwarza pewności co do tego, czy rzeczywiście trafiło ono do operatora usług telekomunikacyjnych, a następnie stało się dostępne dla adresata tak, aby ten miał możliwość zapoznania się z jego treścią. Dowód w jakiej dacie nastąpiło doręczenie oświadczenia woli, obciąża nadawcę. Może on skorzystać z usługi potwierdzenia komunikatu elektronicznego lub - w razie posłużenia się podpisem elektronicznym potwierdzenia udzielanego przez akredytowaną instytucję certyfikacyjną, ale również z innych przewidzianych w k.p.c. dowodów." Podkreślił, że notoryjnym jest fakt, że poczta elektroniczna zawiera mechanizmy identyfikowania napływającej korespondencji jako niepożądanej i automatycznego „przerzucania" jej do spamu, ponadto możliwe są sytuacje - uwarunkowane przyczynami technicznymi niezależnymi od oferenta, w których nadana wiadomość nie dociera do adresata. Dla wykluczenia zaistnienia właśnie takich sytuacji, to jest braku skutecznego dotarcia do wiadomości wykonawcy zaproszenia do udziału w aukcji, w przywołanym postanowieniu SIWZ przewidziany został wprost obowiązek potwierdzenia przez wykonawcę otrzymania przedmiotowego zaproszenia; brak tegoż potwierdzenia zobowiązywał zamawiającego do sprawdzenia, czy przesłana elektroniczne korespondencja dotarła do jej adresata. Odwołujący II oświadczył, że obecnie jest mu wiadomym, że otwarta przez adresata korespondencja zawierała opcję „potwierdź" (niezależnie od zawartego w SIWZ obowiązku wykonawcy potwierdzenia przyjęcia zaproszenia do udziału w aukcji na adres ). Zdaniem odwołującego II zamawiający, aby uniknąć sytuacji, w której wykonawcy nie mieliby możliwości zapoznania się z treścią zaproszenia do udziału w aukcji przewidział w SIWZ obowiązek potwierdzenia otrzymania zaproszenia na adresk.s.@srk.com.pl oraz zaproszenie do udziału aukcji wysłane za pośrednictwem Platformy Aukcji Elektronicznej zawierało wymóg potwierdzenia przez adresata jego otrzymania, poprzez znajdujący się w treści zaproszenia link. Uznał, że naprowadzone fakty, a w szczególności przyjęty w postępowaniu, ukształtowany przez zamawiającego sposób przesyłania oświadczeń w formie elektronicznej (tj. za potwierdzeniem otrzymania przez adresata) nakazują stwierdzić, że brak jest podstaw do przyjęcia, że odwołujący II został przez zamawiającego w sposób skuteczny poinformowany o zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej; zamawiający - wobec braku potwierdzenia przez odwołującego II otrzymania zaproszenia do udziału w aukcji winien uznać swą czynność zaproszenia do udziału w akcji elektronicznej za wadliwą (wobec braku skuteczności zaproszenia) i czynność tę powtórzyć. Stwierdził, że zaniechanie powyższego sprawiło, że odwołujący II pozbawiony został przez zamawiającego możliwości udziału w aukcji elektronicznej, jaka przeprowadzona została w postępowaniu 25.02.2020 r. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego na informatycznych nośnikach danych (2 płyty CD) [wpływ do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2020 r.] dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, dodatkowego stanowiska pisemnego odwołującego - pismo z dnia 8 czerwca 2020 r. (sygn. akt KIO 404/20), wskazanych w dalszej części uzasadnienia wiadomości e-mail, złożonych przez zamawiającego na rozprawie (sygn. akt KIO 447/20), a także oświadczeń i stanowisk stron i przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę. Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiadają interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia (odpowiednio w części II i V), kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Sygn. akt KIO 404/20 - odwołanie dotyczy części II zamówienia Zarzut zaniechania wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy KN oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy z uwagi na brak wykazania spełnienia określonych w SIWZ w zakresie wymaganego doświadczenia przez minimum 4 adwokatów i radców prawnych przez wymagany okres odpowiednio 5 (dla prawnika wiodącego) i 3 lat (dla pozostałych prawników) w szczególności w zakresie restrukturyzacji zatrudnienia w likwidowanych kopalniach, wypłaty ekwiwalentu pieniężnego z tytułu prawa do bezpłatnego węgla, rekompensaty wynikającej z ustawy z dnia 12 października 2017 r. o świadczeniu rekompensacyjnym z tytułu utraty prawa do bezpłatnego węgla (Dz. U. z 2017 r., poz. 1971) oraz ustawy z dnia 23 listopada 2018 r. o świadczeniu rekompensacyjnym z tytułu utraty prawa do bezpłatnego węgla oraz z tytułu zaprzestania pobierania bezpłatnego węgla przez osoby niebędące pracownikami przedsiębiorstwa górniczego (Dz.U. z 2019 r., poz. 29), a w konsekwencji przyjęcia, że złożono dwie niepodlegające odrzuceniu oferty i wyznaczenia, a także przeprowadzenia aukcji potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Zgodnie z pkt. 5.3. „Warunki udziału w postępowaniu” ppkt 2 „Zamawiający uzna warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże się: 1) dysponowaniem osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego: (...) dla części II - zespół osób składający się z osób posiadających tytuł zawodowy adwokata lub radcy prawnego oraz doświadczenie i kwalifikacje zawodowe, w sprawach jakie zostaną im powierzone, tj. co najmniej: a) Prawnik wiodący - jednak osoba posiadająca co najmniej 5 - letnie doświadczenie zawodowe w obsłudze prawnej przedsiębiorstw m.in. w zakresie: - współpracy ze związkami zawodowymi, - kształtowania zasad wynagrodzeń, - roszczeń ze stosunku pracy lub z nim związanych (wypłaty zaległych wynagrodzeń, w tym za pracę w nadgodzinach, itp.) oraz roszczeń ze zmiany stosunku pracy, - spraw bhp, odszkodowań i zadośćuczynień z tytułu wypadków przy pracy i chorób zawodowych, - restrukturyzacji zatrudnienia w likwidowanych kopalniach, wypłaty świadczeń z tytułu rent wyrównawczych, ekwiwalentu pieniężnego z tytułu prawa do bezpłatnego węgla, rekompensaty wynikającymi z: ustawy z dnia 12 października 2017 r. o świadczeniu rekompensacyjnym z tytułu prawa do bezpłatnego węgla (Dz. U. z 2017 r., poz. 1971), • ustawy z dnia 23 listopada 2018 r. o świadczeniu rekompensacyjnym z tytułu utraty prawa do bezpłatnego oraz z tytułu zaprzestania pobierania bezpłatnego węgla przez osoby niebędące pracownikami przedsiębiorstwa górniczego (Dz. U. z 2019 r., poz. 29) w okresie (...) • - występowania przed sądami powszechnymi i polubownymi w sprawach związanych z obsługiwanym obszarem, - udziału w negocjacjach i mediacjach związanych z obsługiwanym obszarem, - windykacji należności związanych z obsługiwanym obszarem, b) Prawnik - min. 3 osoby posiadające co najmniej 3 letnie doświadczenie w obsłudze prawnej przedsiębiorstw m.in. w zakresie jak dla prawnika wiodącego.” Zgodnie z pkt. 6 „Dokumenty i oświadczenia składane przez wykonawcę do oferty’ ppkt 8 lit. a) „spełnianie warunków udziału w postępowaniu” pkt 2 na potwierdzenie warunku wykonawcy mieli złożyć „Wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami - wzór dokumentu". Opracowany przez zamawiającego wzór Wykazu osób przewidywał podanie przez wykonawcę następujących informacji: Imię i nazwisko, Zakres wykonywanych czynności w realizacji zamówienia, Doświadczenie w latach, Opis posiadanego doświadczenia, uprawnień, kwalifikacji zawodowych, Podstawa do dysponowania osobami. Zgodnie z pkt 16 SIWZ „Opis kryteriów oceny ofert” zamawiający przewidział cenę oraz dwa kryteria pozacenowe, tj. liczba adwokatów i radców prawnych dedykowanych do realizacji tej części zamówienia oraz doświadczenie adwokatów i radców prawnych dedykowanych do realizacji tej części zamówienia (suma lat doświadczenia) jako kryteria oceny ofert. Wykonawca KN złożyła wraz z ofertą Wykaz osób, a następnie nowy Wykaz osób (odpowiadając 21 stycznia 2020 r. na wezwanie zamawiającego z 16 stycznia 2020 r.) oraz wyjaśnienia, sprowadzające się w istocie do potwierdzenia posiadania doświadczenia przez osoby wchodzące w skład zespołu z wykorzystaniem opisu zakresów doświadczenia z SIWZ. Na wezwanie zamawiającego z 10 lutego 2020 r., w którym zamawiający zwrócił się „o złożenie wyjaśnień w zakresie dotyczącym podmiotów na rzecz, których usługi te były lub są wykonywane oraz okresu świadczenia tych usług w zakresie ujętym w złożonym wykazie.” wykonawca KN stwierdził na wstępie, że wezwanie zamawiającego „jest nadmierne i nieuprawnione w odniesieniu do treści SIWZ i żądanego przez Zamawiającego Wykazu osób według wzoru dokumentu opracowanego przez Zamawiającego, a także wobec uprawnień żądania dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu”, udzielając jednak w dalszej części wyjaśnień, polegających na wskazaniu przedsiębiorstw, w których osoby wchodzące w skład zespołu uzyskały doświadczenie. Jak wynika z wyjaśnień z 12 lutego 2020 r. żadna z osób (z wyjątkiem A. K. - praca w JSW S.A.) nie świadczyła obsługi prawnej w przedsiębiorstwie zamawiającego, T…

…Sygn. akt: KIO 288/21 WYROK z dnia 19 lutego 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Poprawa Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienie Geosolution Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Esri Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Państwowy Instytut Geologiczny - Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą ​ Warszawie w przy udziale wykonawcy Gispartner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienie Geosolution Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Esri Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego - na rzecz zamawiającego - kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez zamawiającego tytułem wydatków jednego pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019, poz. 2020), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 288/21 Uzasadnienie Zamawiający - Państwowy Instytut Geologiczny - Państwowy Instytut Badawczy ​w Warszawie prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie pn. „Modernizacja systemu przetwarzania danych PSG w zakresie elementów: SOPO, MIDAS, INFOGEOSKARB wraz ze wsparciem technicznym i usługą gwarancyjną ", nr postępowania EZP- 240-71/2020 (zwane dalej także „Postępowaniem"). Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2019, poz. 1843 z późn. zn.) zwanej dalej „Ustawą” lub „Pzp”, o wartości zamówienia powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o​ zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 października 2020 r. pod nr: Dz.U./S S212 nr 518365-2020-PL. W dniu 27 stycznia 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Geosolution Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – Lider Konsorcjum oraz Esri Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – Partner konsorcjum (zwanych dalej Odwołującym) wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegającej na zaproszeniu do aukcji Elektronicznej Wykonawcy GISPartner Sp. z o.o., ul. Długosza 60, 51-162 Wrocław (dalej: „Wykonawca GISPartner") pomimo, iż oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu, przeprowadzeniu aukcji elektronicznej pomimo braku przesłanek do jej przeprowadzenia bowiem w Postępowaniu nie złożono co najmniej dwóch ofert niepodlegających odrzuceniu oraz zaniechaniu odtajnienia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby na rzecz Wykonawcy GISPartner. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: 1.art. 89 ust. 1 pkt 1) oraz pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy GISPartner, pomimo tego, że oferta złożona przez Wykonawcę GISPartner jest niezgodna z ustawą, bowiem jej treść została zmieniona po terminie składania ofert, zaś oferta złożona w pierwotnej treści nie odpowiada treści SIWZ; 2.art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy GISPartner, pomimo, iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ oraz podlega odrzuceniu; 3.art. 91a ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 91b ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaproszenie ​ do udziału w aukcji elektronicznej Wykonawcy GISPartner, pomimo, iż jego oferta podlega odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt. 1) i 2) ustawy Pzp oraz poprzez przeprowadzenie aukcji elektronicznej z udziałem Wykonawcy GISPartner, którego oferta podlega odrzuceniu; 4.art. 8 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010), dalej „uznk.", poprzez zaniechanie odtajnienia dokumentów podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby Wykonawcy GISPartner, w sytuacji, gdy Wykonawca GISPartner nieskutecznie zastrzegł ww. dokumenty jako tajemnicę przedsiębiorstwa; 5.art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania, 2.nakazanie unieważnienia zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, 3.nakazanie unieważnienia wyników przeprowadzonej aukcji; 4.odrzucenia oferty Wykonawcy GISPartner; 5.dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego. Odwołujący wskazał, że legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania, gdyż złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu i ma szansę ​ na uzyskanie zamówienia. Oferta Odwołującego odpowiada wszelkim wymaganiom Zamawiającego, określonym w treści SIW Z. W wyniku prawidłowego działania Zamawiającego oferta Wykonawcy GISPartner podlegałaby odrzuceniu, co z kolei skutkowałoby brakiem zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej Wykonawcy GISPartner. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp Odwołujący poniesie szkodę, bowiem utraci szansę na zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym nie uzyska wynagrodzenia z tytułu jego realizacji. Powyższe niezbicie dowodzi naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu niniejszego zamówienia i stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie Pzp. W uzasadnieniu Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny: Zamawiający w dniu 18 stycznia 2021 r. przekazał Odwołującemu zaproszenie o aukcji elektronicznej, z treści którego wynikało, iż zaproszonym do aukcji jest Odwołujący o​ raz Wykonawca GISPartner. Zamawiający poinformował, iż zgodnie z kryterium określonym w pkt 19.2. SIW Z, oferty Wykonawców otrzymały następującą liczbę punktów i zajmują następującą pozycję: 1.Odwołujący – cena brutto – zadanie 1 : 5.546.999,88, zł. cena brutto- zadanie 2 : 423.120,00 zł. razem : 5.970.119,88 zł. liczba otrzymanych punktów (zadanie 1) - 82,04, liczba otrzymanych punktów (suma zadań 1 i 2) – 82,25, pozycja oferty (zgodnie z liczbą punktów) – 2. 2.GISPartner Sp. z o.o. – cena brutto – zadanie 1 : 4.551.000,00 zł. cena brutto - zadanie 2 : 359.625,00 zł. .......... razem : 4.910.652,00 zł. liczba otrzymanych punktów (zadanie 1) - 100, .......... liczba otrzymanych punktów (suma zadań 1 i 2) – 100, pozycja oferty (zgodnie z liczbą punktów) – 1. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, iż ww. cena właściwa dla Wykonawcy GISPartner różni się od ceny wskazanej przez tego Wykonawcę w formularzu ofertowym oraz informacji dotyczącej złożonych ofert, w zakresie zadania nr 2 oraz ceny całkowitej oferty. Wykonawca GISPartner za realizację zamówienia w zakresie zadania nr 2 zaoferował cenę 156. 825,00 PLN brutto, cena łączna (za zadanie nr 1 i 2) - 4.707.825, 00 zł, przy czym Wykonawca GISPartner w ramach zadania nr 2 zaoferował maksymalną liczbę godzin wsparcia technicznego (asysty) na poziomie 1500 h. Zestawienie cen wynikających z oferty oraz zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej jednoznacznie wskazuje, iż Zamawiający ingerował w cenę Wykonawcy GISPartner za zadanie nr 2 oraz cenę łączną. Odwołujący w dniu 20 stycznia 2021 r. poinformował Zamawiającego, iż w jego ocenie oferta Wykonawcy GISPartner powinna podlegać odrzuceniu, w związku z czym poddał pod rozwagę Zamawiającego unieważnienie zaproszenia do aukcji elektronicznej. Jednakże Zamawiający w dniu 22 stycznia 2021 r. przeprowadził aukcję elektroniczną. Niezalenie od powyższego, Odwołujący w dniu 21 stycznia 2021 r. zwrócił s​ ię do Zamawiającego z prośbą o przesłanie dokumentów podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby na rzecz Wykonawcy GISPartner, wskazując jednocześnie, i​ ż zastrzeżenie dokumentów takich jak: zobowiązanie do udostępnienia zasobów, JEDZ podmiotu trzeciego oraz KRS podmiotu trzeciego, było nieskuteczne. W odpowiedzi n​ a powyższe Zamawiający odmówił odtajnienia ww. wskazanych dokumentów - pismem z dnia 22 stycznia 2021 r., nr EZP-240- 71/2020/54/21/NM poinformował, iż„(...) w dniu 21.12.2020 r., pismem nr EZP-240-71/2020/1338/20/NM przekazał kopię oferty Wykonawcy GISPartner Sp. z o. o. wraz ze wszystkimi załącznikami podlegającymi udostępnieniu, zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. 2019, poz. 1853 ze zm., dalej Ustawa). W przypadku stwierdzenia przez Państwa zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany, winno byli Państwo wnieść odwołanie w terminie wskazanym w art. 182 ust. 1 pkt. 1 Ustawy. W związku z powyższym Zamawiający informuje, iż podtrzymuje treść pisma nr EZP-240- 71/2020/1338/20/NM z dnia 21.12.2020 r. oraz przekazanych wraz z nim załączników." Wobec powyższego Odwołujący pragnie wskazać, iż w jego ocenie Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, które mają wpływ na wynik postępowania. Uzasadnienie zarzutów odwołania: Odrzucenie oferty - zarzut nr l i 2 tj. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1) oraz pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy GISPartner, pomimo tego, że oferta złożona przez Wykonawcę GISPartner jest niezgodna z ustawą, bowiem jej treść została zmieniona po terminie składania ofert, zaś oferta złożona w pierwotnej treści nie odpowiada treści SIW Z oraz naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy GISPartner, pomimo, iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ oraz podlega odrzuceniu. Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem prezentowanym przez Zamawiającego, wyrażonym w piśmie nr EZP-24071/2020/41/21/NM, z dnia 18 stycznia 2021 r. (zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej), w szczególności w odniesieniu do Wykonawcy GISPartner. Oferta tego Wykonawcy winna podlegać odrzuceniu bowiem jest sprzeczna z ustawą Pzp, jak również nie odpowiada treści SIWZ. W pierwszej kolejności wskazać należy, iż zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przepis powyższy koresponduje z normą art. 82 ust. 3 Pzp, zgodnie z którą „treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia". Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej. Przyjmuje się, iż w zakresie uznania oferty za niezgodną z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, należy zbadać czy niezgodność ta dotyczy merytorycznej części oferty. W wyroku z dnia 27 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1549/19 wskazano, i​ ż „o niezgodności treści oferty z treścią SIW Z można by bowiem mówić tylko w przypadku, gdy stricte przedmiot oferty jest sprzeczny, odmienny, niejednoznaczny z opisem przedmiotu zamówienia dokonanym przez zamawiającego w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia." Podobnie wypowiedziała się Izba w wyroku z 10 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1091/19 - „zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, możliwe jest, gdy rzeczona niezgodność treści oferty z SIW Z ma charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczy sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIW Z oraz zobowiązania oferowanego w ofercie. Polegać ona może także na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIW Z (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które są również w SIW Z zamieszczane). Zawsze także winno być możliwe wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega - co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ." W świetle powyższych reguł związanych przede wszystkim ze sposobem oceny oferty, a następnie ewentualnego jej odrzucenia, należy wskazać, iż w przedmiotowym Postępowaniu Zamawiający badając ofertę Wykonawcy GISPartner nie zachował przede wszystkim reguł ustanowionych w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w odniesieniu do badania kwestii merytorycznych wynikających z oferty tj. oceny czy oferta spełnia parametry co do liczby godzin asysty określonych w dokumentacji przetargowej. Zamawiający w pkt 3 w związku z pkt 4. 2 SIW Z wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest objęcie wsparciem systemu przetwarzania danych PSG w zakresie elementów: SOPO, MIDAS, INFOGEOSKARB oraz ich otoczenia w wymiarze do 1500 roboczogodzin wraz z​ usługą gwarancyjną na wykonane prace - wykonanie poszczególnych zleceń o​ d Zamawiającego zgłoszonych do Wykonawcy. Jednocześnie w § 4 ust. 3 projektu umowy wskazano, iż „Zamawiający, ze względu na specyfikę przedmiotu Umowy, zastrzega sobie prawo do zlecenia Wykonawcy - w okresie i na warunkach określonych w Umowie - realizacji prac w wymiarze mniejszym niż określona w § 1 ust. 2 pkt 2 maksymalna ilość roboczogodzin, nie mniejszym jednak niż 750 roboczogodzin. W takim przypadku Wykonawcy nie będzie przysługiwać roszczenie z tytułu niezrealizowania przez Zamawiającego Umowy w pełnym zakresie ilościowym lub wartościowym". W wyniku modyfikacji treści SIW Z z dnia 01.12.2020 r. Zamawiający zwiększył zakres zamówienia, w te sposób, iż zwiększono liczbę godzin asysty z 1500 do 3440, przy czym minimalny, gwarantowany zakres asysty określono na poziomie 2000 h (zamiast 750 h): Jednocześnie Zamawiający informuje, iż dokonuje zmiany treści SIW Z w zakresie wymaganej liczby godzin wsparcia w następujący sposób: Pkt. 4.2. SIWZ: 4.2. Zadanie 2: objęcie wsparciem systemu przetwarzania danych PSG w zakresie elementów: SOPO, MIDAS, INFOGEOSKARB oraz ich otoczenia w wymiarze do 3440 roboczogodzin wraz z usługą gwarancyjną na wykonane prace - wykonanie poszczególnych zleceń od Zamawiającego zgłoszonych do Wykonawcy - w terminie do dnia 30.06.2024 r. Pkt. 18.2 SIWZ: 18.2 Zamawiający zastrzega sobie prawo do wykorzystania maksymalnie 3440 roboczogodzin usług asysty (nie mniej jednak niż 2000 roboczogodzin), w przypadku niewykorzystania pełnej liczby 3400 roboczogodzin asysty Wykonawcy nie przysługuje z tego tytułu żadne roszczenie. Istotne postanowienia umowy (załącznik nr 2 do SIWZ), § 1 ust. 2 pkt. 2: Zadanie 2 - objęcie wsparciem systemu przetwarzania danych PSG w zakresie elementów: SOPO, MIDAS, INFOGEOSKARB oraz ich otoczenia w wymiarze do 3440 godzin ​ raz z usługą gwarancyjną - wykonanie poszczególnych zleceń wsparcia technicznego w o​ d Zamawiającego zgłoszonych do Wykonawcy w terminie od daty zawarcia Umowy do dnia 30.06.2024 r. lub do czasu wykorzystania 3440 roboczogodzin (w wymiarze maksymalnym 3440 roboczogodzin), w zależności, które ze zdarzeń nastąpi wcześniej. Opis przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SIWZ), I. Przedmiot zamówienia: • zadanie 2: objęcie wsparciem systemu przetwarzania danych PSG w zakresie elementów: SOPO, MIDAS, INFOGEOSKARB oraz ich otoczenia w wymiarze do 3440 godzin wraz z usługą gwarancyjną Opis przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SIWZ), pkt. 2, ppkt. 1: W ramach kwoty zamówienia Wykonawca udzieli Zamawiającemu do 3440 godzin wsparcia technicznego dla prac związanych z modernizacją systemu przetwarzania danych PSG ​ zakresie elementów: SOPO, MIDAS, INFOGEOSKARB oraz dla obecnej wersji Systemu w i​ aplikacji wchodzących w jego skład. Istotne postanowienia umowy (załącznik nr 2 do SIWZ), § 4 ust. 3: 3. Zamawiający, ze względu na specyfikę przedmiotu Umowy, zastrzega sobie prawo d​ o zlecenia Wykonawcy - w okresie i na warunkach określonych w Umowie - realizacji prac ​ wymiarze mniejszym niż określona w § 1 ust 2 pkt 2 maksymalna ilość roboczogodzin, w n​ ie mniejszym jednak niż 2000 roboczogodzin. W takim przypadku Wykonawcy nie będzie przysługiwać roszczenie z tytułu niezrealizowania przez Zamawiającego Umowy w pełnym zakresie ilościowym lub wartościowym. W związku z powyższymi zmianami Zamawiający dokonuje zmiany treści Załącznika nr 3 d​ o SIW Z-Formularz oferty. Załącznik nr 3 do SIW Z do po zmianie na dzień 01.12.2020 r. stanowi załącznik do niniejszego pisma. Wykonawca GISPartner złożył ofertę, z treści której wynika, iż dla Zadania nr 2 przewidział maksymalną liczbę godzin wsparcia technicznego (asysty) na poziomie 1500 roboczogodzin. Powyższe jednoznacznie wskazuje zatem, iż zaoferowany przez Wykonawcę GISPartner przedmiot zamówienia nie jest zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego, ale przede wszystkim nie gwarantuje realizacji zamówienia nawet na minimalnym, gwarantowanym przez Zamawiającego poziomie. Jak wskazano powyżej, z treści istotnych postanowień umowy wynika, iż minimalnym zakresem zamówienia objęto usługi asysty na poziomie 2000 roboczogodzin. Tymczasem Wykonawca GISPartner zaoferował 1500 roboczogodzin, c​ o oznacza, iż oferowany przez niego przedmiot zamówienia w żaden sposób nie wpisuje s​ ię w standardy wynikające z dokumentacji przetargowej. Wykonawca GISPartner składając ofertę całkowicie pominął dokonaną przez Zamawiającego zmianę treści SIW Z. Tymczasem, jak wskazał Zamawiający „w przypadku, gdy udzielone poniżej odpowiedzi pozostają w sprzeczności z postanowieniami SIWZ l​ ub też precyzują lub uzupełniają postanowienia SIW Z, należy przyjąć, że stanowią one zmianę SIW Z, dokonaną przez Zamawiającego w myśl art. 38 ust. 4 Ustawy pzp i będą stanowić podstawę dla oceny zgodności oferty z SIWZ". W związku z powyższym należy wskazać, iż ocena zgodności treści oferty Wykonawcy GISPartner winna nastąpić przez pryzmat modyfikacji treści SIWZ, a w szczególności j​ ej merytorycznego aspektu w zakresie oferowanej liczby godzin asysty. Skoro Wykonawca GISPartner zaoferował 1500 roboczogodzin asysty, to jest związany tym oświadczeniem. ​Z treści oferty Wykonawcy GISPartner nie wynika bowiem, iż oferuje on asystę na poziomie 3440 roboczogodzin oraz gwarantuje minimalny zakres zamówienia dla zadania nr 2 w postaci asysty w wymiarze 2000 roboczogodzin. Analiza treści Oferty Wykonawcy GISPartner i zaproszenia do aukcji elektronicznej, prowadzi do wniosku, iż doszło do nieuprawnionej zmiany treści oferty, prawdopodobnie poprzez zmianę ilości roboczogodzin asysty. W ocenie Odwołującego próba sanowania błędów oferty w związku z nieuwzględnieniem modyfikacji treści SIW Z co do ilości godzin asysty, stanowi nadużycie ze strony Zamawiającego. Pamiętać należy, iż na gruncie Pzp istnieje bowiem obowiązek uwzględniania modyfikacji treści SIWZ w przygotowanej ofercie. Konsekwencją zaniechania wyceny przez Wykonawcę GISPartner całości przedmiotu zamówienia w sposób wynikający z SIWZ, powinno być uznanie oferty tego Wykonawcy z​ a niezgodną z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jej odrzucenie n​ a podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 1053/19 wskazano, iż „na uwagę zasługuje art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z którego wynika, ż​ e Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Z przepisu tego wynika, że zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty wykonawcy tylko wtedy, g​ dy treść oferty jest niezgodna z treścią specyfikacji zatem odrzucenie oferty wykonawcy z​ a jej niezgodność możliwe jest tylko gdy wskazana niezgodność ma charakter merytoryczny, nieformalny - co potwierdza ugruntowane orzecznictwo KIO oraz orzecznictwo sądów okręgowych". Niewątpliwie brak wyceny wymaganej liczby godzin asysty, przy uwzględnieniu minimalnego jej zakresu, ma charakter merytoryczny, w związku z czym zostały spełnione przesłanki uzasadniające odrzucenie oferty Wykonawcy GISPartner. Aukcja elektroniczna - naruszenie art. 91a ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 91 b ust 1 u​ stawy Pzp W świetle powyższego doszło do naruszenie art. 91a ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 91b ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej Wykonawcy GISPartner. Zamawiający w treści SIW Z wskazał bowiem, iż zaprosi do aukcji elektronicznej dwóch Wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu. Z uwagi na zaproszenie d​ o aukcji Wykonawcy, którego oferta winna być odrzucona czynności przeprowadzenia aukcji dotknięta jest wadą i winna być unieważniona. Tajemnica przedsiębiorstwa - naruszenie art. 8 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy w związku z art. 11 ust 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010), dalej „uznk", poprzez zaniechanie odtajnienia dokumentów podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby Wykonawcy GISPartner. w sytuacji gdy Wykonawca GISPartner nieskutecznie zastrzegł ww. dokumenty jako tajemnice przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010), dalej „uznk.", „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony d​ o korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności." Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: -ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub jest inną informacją posiadającą wartość gospodarczą, -informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów ​ nie są one powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, -podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu utrzymania ich w poufności. Zastrzeżone przez Wykonawcę GISPartner informacje tj. JEDZ, KRS oraz zobowiązanie podmiotu trzeciego nie spełniają powyższych przesłanek. Wskazane dane objęte zastrzeżeniem nie posiadają wartości gospodarczej dla Wykonawcy GISPartner. Należy wskazać w ślad za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 września 2019 r. (sygn. akt KIO 1626/19; 1628/19), iż „Wartość gospodarcza informacji, o której mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przejawia się w tym, że ujawnienie informacji konkurentom mogłoby spowodować po stronie wykonawcy szkodę, czy też odwrotnie, gdy wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski Wykonawca GISPartner nie wskazał jednak w jaki sposób ujawnienie dokumentów podmiotu trzeciego wpłynie może spowodować szkodę w jego interesach bądź też wpłynie w jakikolwiek sposób na wydatki, koszty czy zyski związane z ujawnieniem tego rodzaju danych. Co więcej wykonawca nie wykazał, iż w odniesieniu do ww. dokumentów Wykonawca podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Należy przy tym wskazać, iż uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa należy ocenić przez pryzmat wyroku KIO z 5 marca 2020 r., sygn. akt KIO 365/20, iż "ogólnikowe i​ enigmatyczne wywody poprzedzające właściwe wyjaśnienia nie wykazują żadnej konkretnej wartości gospodarczej, są typową nowomowę stosowaną przez wykonawców d​ la uzasadnienia utajnienia całych dokumentów w sytuacji, gdy nie są w stanie zidentyfikować informacji, które rzeczywiście mają dla nich wartość gospodarczą". Wykonawca GISPartner nie przedstawił żadnych dokumentów pochodzących o​ d podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby, iż podmiot ten w ramach współpracy działa w pełnym zaufaniu do Wykonawcy. Wykonawca GISPartner podjął nawet próby uprawdopodobnienia, iż został zobowiązany do poszanowania tajemnicy informacji przekazywanych przez ww. podmiot pod rygorem odpowiedzialności odszkodowawczej. ​Jak wskazano w wyroku o sygn. KIO 1550/18: „Posługiwanie się klauzulami poufności przez dysponenta tajemnicy (przedsiębiorcę) stanowi również dowód dokonania przez przedsiębiorcę niezbędnych działań, które zmierzają do zachowania stanu tajemnicy". W orzecznictwie KIO za ugruntowany należy uznać podgląd, iż nie można traktować jako tajemnicy przedsiębiorstwa danych kontrahenta Wykonawcy, nie wykazując w sposób jednoznaczny, że warunkują zaangażowanie się w przedsięwzięcie pod warunkiem zachowania w tajemnicy udostępnienia dokumentów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu (wyrok KIO z 06.02.2019 r., sygn. akt: KIO 131/19, wyrok KIO z 26.02.2019 r., sygn. akt: KIO 260/19, wyrok KIO z 11.07.2019 r., sygn. akt: KIO 1190/19, sygn. akt: KIO 1460/17). Wyjaśnienia Wykonawcy GISPartner w zakresie dotyczącym tajemnicy przedsiębiorstwa nie odnoszą się nawet do dokumentów właściwych dla podmiotu udostępniającego zasoby. Nie można zatem bezrefleksyjnie akceptować oświadczenia zawartego jedynie w formularzu ofertowym, iż JEDZ, KRS oraz zobowiązanie podmiotu trzeciego stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponadto z wyjaśnień nie wynika także, iż podmiot udostępniający zasoby zastrzega dokumenty właściwe wyłącznie dla niego (JEDZ, KRS, zobowiązanie) jak dokumenty poufne, stanowiące jego (podmiotu trzeciego) tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak podkreślono w wyroku KIO z dnia 25 września 2020 r., sygn. akt KIO 2123/20 „nie można traktować danych jego kontrahenta jako tajemnicę przedsiębiorstwa, który nie traktuje ich jako swojej tajemnicy przedsiębiorstwa. Inaczej mówiąc, jeżeli podwykonawcy nie zależy na zachowaniu takich informacji, jakie są zawarte w ofertach podwykonawców, to nie mogą stanowić one tajemnicy przedsiębiorstwa. Dysponentem tych informacji jest podmiot będący ich źródłem. Jeżeli byłoby tak jak w wyroku KIO z 11.07.2019 r., sygn. akt: KIO 1190/19, że część ofert podwykonawców miała klauzule poufności, ale nie zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Wykonawcę, podwykonawcy służy roszczenie odszkodowawcze". Zamawiający winien zatem podjąć kroki mające na celu odtajnienie oraz przekazanie Odwołującemu ww. dokumentów. Nie można przy tym zgodzić się, iż odwołanie n​ a zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa należało wnieść w terminie liczonym od dnia udostępnienia oferty. W orzecznictwie przyjmuje się bowiem, iż uprawnienie d​ o kwestionowania tego typu czynności przysługuje nawet do momentu wyboru najkorzystniejszej oferty. W ocenie Odwołującego termin wniesienia odwołania winien być liczony od dnia odmowy przekazania dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający odmówił przekazania ww. dokumentów pismem z dnia 22 stycznia 2021 r., nr EZP-240- 71/2020/54/21/NM, a zatem termin wniesienia odwołania został zachowany. Potwierdzeniem powyższego jest wyrok KIO z dnia 31 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1429/20, w którym wskazano, iż „termin na wniesienie odwołania w zakresie odmowy ujawnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez dwóch wykonawców, biegł od daty odmowy przez Zamawiającego udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych informacji, a nie od daty otwarcia ofert". Wobec powyższego zaniechanie przekazania dokumentów, o które wnioskował Odwołujący stanowi nadużycie ze strony Zamawiającego i godzi w naczelne zasady ustawy Pzp. Zasada równego traktowania - naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Mając na uwadze stwierdzone naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia niezgodnej z ustawą i z SIWZ oferty, należy uznać, iż doszło również do naruszenia art. 7 ust. 1 tej ustawy. W związku z powyższym, przy wskazanych uchybieniach Zamawiającego wniesienie odwołania stało się konieczne i uzasadnione. Odwołujący wnosi i wywodzi jak na wstępie. Dnia 29 stycznia 2021 r. do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca GISPartner Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako Przystępujący), wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w dniu 15 lutego 2021 r. złożył pisemna odpowiedź na odwołanie, ​ której wniósł o oddalenia odwołania w zakresie zarzutu 1, 2, 3 jako bezzasadnego w o​ raz o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu 4 i 5 jako wniesionego po upływie terminu. Przystępujący na posiedzeniu w dniu 15 lutego 2021 r. złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenia odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oraz odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego, oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie z​ którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako „ustawa nPzp”) Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania. Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę GISPartner Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika postępowania Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do akt sprawy, odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe Przystępującego a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu. Izba ustaliła: W treści SIWZ w pkt 4.2 Zamawiający ustanowił wymóg: Zadanie 2: objęcie wsparciem systemu przetwarzania danych PSG w zakresie elementów: SOPO, MIDAS, INFOGEOSKARB oraz ich otoczenia w wymiarze do 1500 roboczogodzin wraz z usługą gwarancyjną na wykonane prace - wykonanie poszczególnych zleceń od Zamawiającego zgłoszonych do Wykonawcy - w terminie do dnia 30.06.2024 r. W formularzu oferty, stanowiącym załącznik nr 3 do SIW Z w poz. 1.2. – Cena za realizację zadania 2, w kolumnie 2: Maksymalna liczba godzin wsparcia technicznego (asysty), Zamawiający umieścił wielkość: 1500. W ogłoszeniu o zamówieniu pkt IV.1.6) oraz w pkt 5.4. SIW Z Zamawiający przewidział możliwość przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Zasady przeprowadzenia aukcji elektronicznej zostały opisane w Rozdziale 6 SIWZ. W dniu 1 grudnia 2020 r. Zamawiający dokonał zmiany treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie wymaganej, maksymalnej ilości godzin wsparcia technicznego (asysty) w następujący sposób: Pkt. 4.2. SIWZ: 4.2. Zadanie 2: objęcie wsparciem systemu przetwarzania danych PSG w zakresie elementów: SOPO, MIDAS, INFOGEOSKARB oraz ich otoczenia w wymiarze do 3440 roboczogodzin wraz z usługą gwarancyjną na wykonane prace - wykonanie poszczególnych zleceń od Zamawiającego zgłoszonych do Wykonawcy - w terminie do dnia 30.06.2024 r. Zamawiający dokonał odpowiedniej zmiany również w formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 3 do SIW Z, gdzie w poz. 1.2. – Cena za realizację zadania 2, w kolumnie 2: Maksymalna liczba godzin wsparcia technicznego (asysty), Zamawiający umieścił wielkość: 3440. W postępowaniu zostały złożone dwie oferty: 1.Konsorcjum: Geosolution Sp. z o.o. (lider) cena oferty: 5 970 119,88 zł ul. Domaniewska 37 lok. 2.43 02-672 Warszawa Esri Polska Sp. z o.o. Pl. Konesera 9 03-736 Warszawa 2.GISPartner Sp. z o.o. cena oferty: 4 707 825,00 zł ul. Długosza 60 51-162 Wrocław Wykonawca GISPartner Sp. z o.o.z siedzibą we Wrocławiu złożył ofertę, w której w pozycji 1.2. – Cena za realizację zadania 2, w kolumnie 2: Maksymalna liczba godzin wsparcia technicznego (asysty), podał wielkość: 1500. W dniu 18 grudnia 2020 r. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o umożliwienie mu wglądu do drugiej złożonej w niniejszym postępowaniu oferty. Zamawiający w dniu 21 grudnia 2020 r. przesłał Odwołującemu, za pośrednictwem poczty elektronicznej kopię oferty złożonej przez wykonawcę GISPartner Sp. z o.o., ​ raz z załącznikami, które nie zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. w W dniu 21 grudnia 2020 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego o niezgodności treści oferty wykonawcy GISPartner Sp. z o.o. z treścią SIWZ. Zamawiający w dniu 5 stycznia 2021 r. zawiadomił wykonawcę GISPartner Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, o poprawieniu w treści jego oferty innej omyłki na mocy art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Pismem z dnia 7 stycznia 2021 r. wykonawca GISPartner Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, wyraził zgodę na poprawienie ww. omyłki w sposób określony przez Zamawiającego. Pismem z dnia 18 stycznia 2021 r. Zamawiający skierował do wykonawców Zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej. Aukcja elektroniczna została przeprowadzona w dniu 21 stycznia 2021 r. o godz. 13:00. W wyniku przeprowadzonej aukcji elektronicznej, za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez wykonawcę GISPartner Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. O wyniku przeprowadzonej aukcji elektronicznej, Zamawiający poinformował wykonawców w dniu 22 stycznia 2020 r. Izba zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, i​ ż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1) oraz pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy GISPartner, pomimo tego, że oferta złożona przez Wykonawcę GISPartner jest niezgodna z ustawą, bowiem jej treść została zmieniona po terminie składania ofert, zaś oferta złożona w pierwotnej treści nie odpowiada treści SIW Z, ponadto jej treść nie odpowiada treści SIW Z, co skutkuje koniecznością odrzucenia oferty, Izba uznała zarzuty za niezasadne. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z​ zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Z kolei zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp Zamawiający zobowiązany jest do poprawienia w ofercie innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Z powyższego wynika jednoznacznie, że obowiązek odrzucenia przez Zamawiającego oferty ma miejsce tylko wtedy, gdy treść oferty nie będzie podlegała poprawieniu w trybie a​ rt. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Dlatego Zamawiający zobowiązany jest przed podjęciem decyzji o​ odrzuceniu oferty do sprawdzenia, czy w okolicznościach danej sprawy nie zaistniały obligatoryjne przesłanki do poprawienia oferty zgodnie z art. 87 ust. 2 Pzp. Dopuszczalność poprawienia oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp będzie miała miejsce wówczas, jeżeli oferta jest niezgodna ze specyfikacją, niezgodność ta ma charakter omyłki, a​ jej poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Podkreślenia wymaga, i​ ż omyłka taka, nie musi mieć charakteru oczywistego aby możliwe było jej poprawienie, ustawodawca bowiem uzależnił możliwość dokonania poprawienia omyłki o której mowa ​ art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, wyłącznie od stopnia istotności zmiany oferty. W wyniku poprawienia przez Zamawiającego na w mocy art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp oferty, nie może dojść d​ o zniekształcenia oświadczenia woli wykonawcy, w istotnym zakresie. O tym, czy dana zmiana ma charakter istotny czy nie, należy rozstrzygnąć każdorazowo, biorąc pod uwagę wszelkie okoliczności sprawy. Dopuszczalne wydaje się dokonanie zmian w sytuacji, jeżeli ​z okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty, t​ j. nie powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej istotnych postanowień. Zauważyć należy, że celem ustawodawcy wprowadzenia tego przepisu było uniknięcie, licznych niegdyś przypadków, odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek. Dopuszczono zatem poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic i​ tp. pod warunkiem, że wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki". Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, punktem odniesienia przy ocenie dopuszczalności dokonania poprawy jest odniesienie dokonanej poprawy do całości oferowanego przez wykonawcę świadczenia. Okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub elementów uznanych z​ a istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby b​ yć zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiających dokonanie poprawy n​ a postawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przeszkody w zastosowaniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie stanowi również, co do zasady fakt, że poprawiona oferta stanie się ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Znaczenie ma bowiem, czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie - czy tkwi w jej istotnych postanowieniach. Zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, ​ jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów składających się na ofertę. w Kwalifikator "istotnych zmian", o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp należy odnosić do całości treści oferty i konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty. Ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powoduje, czy nie powoduje istotnej zmiany w treści oferty, musi być dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego (por. wyrok z dnia 11 października 2019 r. sygn. akt KIO 1844/19, KIO 1847/19). Przenosząc powyższe na realia rozpoznawanej sprawy Izba uznała, że bezspornym między stronami był fakt, iż w ofercie Przystępującego została wskazana inna niż wymagana w SIW Z ilość godzin wsparcia technicznego (asysty), co potwierdza niezgodność oferty z treścią SIWZ. Zamawiający w treści SIW Z w pkt 4.2. wymagał 3440 roboczogodzin usług asysty i taką ilość roboczogodzin należało wycenić w formularzu ofertowym. Nie można jednak pominąć faktu, iż ilość 3440 roboczogodzin została zwiększona przez Zamawiającego w wyniku modyfikacji SIWZ z dnia 1 grudnia 2020 r. Ilość roboczogodzin, którą winien wycenić w formularzu ofertowym wykonawca przed modyfikacją SIW Z wynosiła 1500 godzin. Wymagana ilość roboczogodzin została przez Zamawiającego wpisana w formularzu ofertowym w pkt. 1.2. – Cena za realizację zadania 2 (kolumna 2), stanowiącym załącznik nr 3 do SIW Z. W zakresie poz. 1.2. formularza ofertowego Wykonawca miał podać jedynie cenę jednostkową (netto i brutto) 1 godziny wsparcia technicznego (asysty) oraz przemnożyć ją przez ilość 1500 godzin, podając cenę za całość świadczenia usługi wsparcia technicznego (asysty). W wyniku modyfikacji SIW Z z 1 grudnia 2020 r. Zamawiający dokonał zmiany w treści formularza ofertowego, i w pkt 1.2. Cena za realizację zadania 2 (kolumna 2), zmienił maksymalną liczbę godzin wsparcia technicznego (asysty) z 1500 na 3440. Zmieniony formularz oferty stanowił załącznik do dokumentu, na podstawie którego dokonano zmiany treści SIWZ. Z powyższego jednoznacznie wynika, że podana w ofercie ilość godzin wsparcia technicznego (asysty) nie podlegała samodzielnemu określeniu przez wykonawcę, lecz została wpisana przez Zamawiającego na „sztywno”. Do wykonawcy należało jedynie wskazanie ceny jednostkowej za roboczogodzinę oraz podania ceny łącznej za usługę wsparcia technicznego, zgodnie z wymaganiami SIWZ. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, w ocenie Izby, posłużenie się przez Przystępującego formularzem ofertowym, który w poz. 1.2. – Cena za realizację zadania 2 (kolumna 2) podaje wielkość: 1500 godzin (formularz oferty przed modyfikacją SIW Z)świadczy o omyłce Przystępującego. Przystępujący nie zaoferował bowiem własnej, maksymalnej ilości godzin wsparcia technicznego, którego wymagany pułap określił Zamawiający w treści SIW Z, lecz posłużył się „nieaktualną wersją” formularza oferty, który ​ swej treści zawierał ilość godzin wsparcia technicznego (asysty) wymaganego przed dokonaniem modyfikacji SIWZ. w Powyższe wskazuje, iż posłużenie się przez Przystępującego „nieaktualnym” formularzem oferty stanowi omyłkę wykonawcy przy składaniu oferty. Przyjęcie stanowiska odmiennego, prowadziłoby do wniosku, że Przystępujący celowo złożył ofertę, niezgodną z​ treścią SIWZ, co z kolei stoi w sprzeczności z treścią oświadczenia złożonego ​ ofercie w pkt. 1 i 3, zgodnie z którym Przystępujący zobowiązuje się wykonać zamówienie określone w SIW Z, na w warunkach i zasadach określonych przez Zamawiającego. Zdaniem Izby, elementem istotnym w treści oferty jest wartość ceny jednostkowej podanej przez wykonawcę. Cena ta, w wyniku poprawienia przez Zamawiającego oferty Przystępującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie uległa zmianie. Zmieniła się wartość – łączna cena za świadczenie usługi wsparcia technicznego (asysty) wynikająca z​ przemnożenia ceny jednostkowej przez wymaganą ilość godzin wsparcia. Jednakże zmiana ta jest wynikiem matematycznego działania i nie ingeruje w oświadczenie woli Przystępującego w zakresie oferowanego wsparcia, zgodnego z wymaganiami Zamawiającego określonymi w treści SIW Z. Świadczy o tym treść oświadczeń Przystępującego złożonych w ofercie (pkt. 1 i 3). Należy również zauważyć, że Zamawiający miał wiedzę w jaki sposób należy dokonać poprawienia omyłki w treści oferty, wyłącznie na podstawie danych z oferty Przystępującego oraz zapisów SIW Z. Poprawienie omyłki Przystępującego, nie wymagało od Zamawiającego skomplikowanych zabiegów, wystarczyło bowiem pomnożyć cenę jednostkową z oferty Przystępującego przez wymaganą w SIWZ ilość godzin wsparcia technicznego. Mając powyższe na uwadze, w ocenie Izby Zamawiający był zobowiązany d​ o poprawienia oferty Przystępującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zatem zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, jest niezasadny, bowiem Zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna z treścią SIW Z, tyko wówczas, gdy niezgodność treści oferty z treścią SIW Z nie podlega poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą, Izba wskazuje, że Odwołujący przywołał w petitum odwołania naruszenie powyższego przepisu, nie przedstawiając żadnego rozwinięcia ani żadnej argumentacji w zakresie stawianego zarzutu. Nie wskazał, na czym w jego ocenie polega niezgodność oferty Przystępującego z ustawą, uzasadniającą odrzucenie oferty. W tym stanie rzeczy nie sposób zatem uznać przedmiotowego zarzutu za wykazany. W świetle powyższych ustaleń, za niezasadny należy uznać zarzut naruszenia art. 91a ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 91b ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej Wykonawcy GISPartner, pomimo, iż jego oferta podlega odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt. 1) i 2) ustawy Pzp oraz poprzez przeprowadzenie aukcji elektronicznej z udziałem Wykonawcy GISPartner, którego oferta podlega odrzuceniu. Zgodnie z art. 91a ust. 1 Pzp jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, zamawiający p​ o dokonaniu oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadza aukcję elektroniczną, jeżeli przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania lub w ogłoszeniu o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców, oraz jeżeli można w sposób precyzyjny określić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Przepisów art. 91 ust. 4-6 nie stosuje się. Z kolei art. 91b ust. 1 ustawy Pzp mówi, że zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. Jak wykazano powyżej, oferta Przystępującego nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, zatem Zamawiający zobowiązany był do skierowania d​ o Przystępującego zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, zgodnie z wymaganiami określonymi w SW IZ. Zamawiający zobowiązany był również do przeprowadzenia aukcji elektronicznej z udziałem Przystępującego, jako wykonawcy, którego oferta nie podlegała odrzuceniu. Powyższy zarzut Odwołującego należy uznać za niezasadny, podlegający oddaleniu. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010), dalej „uznk.", poprzez zaniechanie odtajnienia dokumentów podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby Wykonawcy GISPartner, w sytuacji, gdy Wykonawca GISPartner nieskutecznie zastrzegł ww. dokumenty jako tajemnicę przedsiębiorstwa, Izba podziela stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, uznając zarzut za spóźniony. Zarzut został zatem pozostawiony bez rozpoznania. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1) nPzp: Odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza progi unijne w terminie: a) 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, b) 15 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana w sposób inny niż określony w lit. a. Z dokumentacji sprawy wynika, że Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z​ a pośrednictwem poczty elektronicznej w dniu 18 grudnia 2020 r. z wnioskiem o umożliwienie mu wglądu do drugiej oferty złożonej w postępowaniu. Zamawiający w dniu 21 grudnia 2021 r. przekazał Odwołującemu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, kopię oferty Przystępującego ze wszystkimi załącznikami podlegającymi udostępnieniu, zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp, tj. gwarancję bankową, pełnomocnictwo dla Przystępującego, KRS Przystępującego, oświadczenie JEDZ Przystępującego oraz Zastrzeżenie Tajemnicy Przedsiębiorstwa. Zamawiający nie przekazał Odwołującemu załączników do oferty objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, tj. oświadczenia JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby, zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby oraz KRS podmiotu udostępniającego zasoby (co nie było sporne między stronami). Na str. 2 przekazanej Odwołującemu oferty, znajduje się spis załączników do oferty. ​Z jego treści wynika ilość załączników oraz ich opis, a także informacje o objęciu konkretnych załączników tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący w dniu otrzymania od Zamawiającego kopii oferty Przystępującego, miał pełną wiedzę co do oferty Przystępującego, ilości wszystkich załączników złożonych do oferty, a także informację o objęciu trzech załączników tajemnicą przedsiębiorstwa, których to załączników nie otrzymał od Zamawiającego. Zatem, zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) nPzp, zarzut zaniechania odtajnienia dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa winien zostać podniesiony w terminie 10 dni od dnia otrzymania od Zamawiającego kopii oferty, zawierającej informacje o objęciu tajemnicą przedsiębiorstwa trzech załączników nieudostępnionych Odwołującemu, bowiem podnoszone zaniechanie było znane Odwołującemu już w tej dacie. Wobec powyższego należy uznać, iż zarzut został podniesiony z uchybieniem terminu na jego wniesienie. Powyższe okoliczności faktyczne w ocenie Izby nie dają podstaw, aby czynnościom Zamawiającego przypisać naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez naruszenie zasad zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący ​ zakresie powyższego zarzutu nie przedstawił żadnych dowodów, potwierdzających jego zasadność. w Zarzut należy zatem uznać za niezasadny. W powyższych okolicznościach należało orzec jak w sentencji. Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i​ na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy nPzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku n​ a podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 17,00 zł stanowiącą wydatki jednego pełnomocnika poniesione przez Zamawiającego tytułem opłaty skarbowej o​ d pełnomocnictwa. Przewodniczący:……………………………….……… …

…Sygn. akt KIO 76/19 POSTANOWIENIE z dnia 28 stycznia 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Małgorzata Matecka Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 28 stycznia 2019 roku ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w 1​ 8 stycznia 2019 roku przez Odwołującego: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Komendę Wojewódzką Policji w Gdańsku przy udziale wykonawcy FALCK Medycyna spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego postanawia: 1.Odrzuca odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący:…………………… ​Sygn. akt KIO 76/19 U zasadnie nie Zamawiający - Komenda Wojewódzka Policji w Gdańsku (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu niegraniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie usług medycznych z zakresu medycyny pracy dla KW P Gdańsk(dalej jako „Postępowanie”). Wartość ww. zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 9 października 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2018/S 194-439388. I. W dniu 18 stycznia 2019 r. Odwołujący - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Gdańsku wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności podjętych i zaniechanych w Postępowaniu w zakresie zadania nr 2, tj. – jak wynika z treści odwołania – od: 1)nieuzasadnionego przeprowadzenia powtórzenia aukcji elektronicznej A-95-2018 w dniu 8 stycznia 2019 r. (druga aukcja) i w wyniku jej przeprowadzenia uznania za najkorzystniejszą ofertę w przetargu nieograniczonym na wykonanie usług medycznych z zakresu medycyny pracy dla KW P Gdańsk - nr sprawy 95/2018 oferty Falck Medycyna spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Wykonawca Falck Medycyna”), mimo nie unieważnienia przez Zamawiającego pierwszej aukcji z dnia 21 grudnia 2018 r. i nie uznania za skutecznie złożonej i najkorzystniejszej oferty Odwołującego z pierwszej aukcji; 2)zaniechania czynności związanych z zakończeniem pierwszej aukcji z dnia 21 grudnia 2018 r. i nie dokonania wyboru Odwołującego i jego oferty z pierwszej aukcji jako najkorzystniejszej w aukcji i w konsekwencji w przetargu mimo, że aukcja ta zakończyła się w pierwotnie zaplanowanym terminie, a Zamawiający nie unieważnił jej przed przystąpieniem do powtórki, jak to uczynił w przypadku zadania pierwszego, aukcja nr A-94-2018. 3)dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty dla zadania drugiego w postępowaniu nr 95/2018 przedstawionej przez Wykonawcę Falck Medycyna, z pominięciem i zamiast oferty Odwołującego przedstawionej w pierwszej aukcji. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: art. 7 ust. 1 w związku z art. 91 b, art. 91 c i art. 91 e oraz art. 92 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, art. 91 c i 91 e w związku z art. 15 ust. 1 ustawy Pzp - przez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania uczestników postępowania przez Zamawiającego poprzez nieuprawnione i naruszające obowiązujące przepisy powtórzenie aukcji mimo iż wyniki pierwszej aukcji nie zostały unieważnione i w żaden inny zgodny z prawem sposób skutecznie wyeliminowane, a skutki jej nadal trwały i były znane konkurencji. Ponadto Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 180 i następne ustawy Pzp dotyczących wnoszenia odwołań, ich dopuszczalności i zasad. W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności polegającej na przeprowadzeniu powtórzonej aukcji elektronicznej A-95-2018 z dnia 8 stycznia 2019 r. i wyboru oferty Wykonawcy Falck Medycyna w wyniku przeprowadzonego przetargu na zadanie 95/2018. -uznanie, za ważną i skutecznie przeprowadzoną w ramach przedmiotowego postępowania aukcję pierwszą, w wyniku której Odwołujący złożył prawidłowo i skutecznie najkorzystniejsza ofertę. Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał w szczególności, co następuje: W jego ocenie pierwsza aukcja przeprowadzona w ramach Postępowania była prawidłowa i skuteczna w zakresie wyłonienia najkorzystniejszej oferty, którą złożył Odwołujący. Odwołujący nie miał problemów w uczestniczeniu w pierwszej aukcji i nie potwierdza trudności wskazanych przez Wykonawcę FALCK Medycyna w „reklamacji”. Odwołujący skuteczne połączył się z platformą aukcyjną zamawiającego i złożył najkorzystniejsze postąpienia, a w konsekwencji w jego ocenie powinien uzyskać przedmiotowe zamówienie. Natomiast Zamawiający, w ocenie Odwołującego w sposób bezkrytyczny i nieuzasadniony przyjął zgłoszone w drodze reklamacji nieobiektywne „trudności" Wykonawcy FALCK Medycyna i postanowił powtórzyć aukcję dotyczącą zadania drugiego mimo nie unieważnienia aukcji pierwszej z dnia 21 grudnia 2018 r. (A-95-2018) tak jak w przypadku zadania pierwszego (A-94-2018). Wykonawca Falck Medycyna w treści e-maila, w którym zgłaszał reklamację w związku z rzekomym brakiem możliwości wykonania postąpienia, oświadczył, iż prób dokonywał za pomocą przeglądarki Internet Explorer oraz Firefox, podczas gdy zgodnie z SIW Z Administrator platformy aukcji elektronicznej nie gwarantuje działania swojego systemu na przeglądarce Internet Explorer. Być może należało wypróbować działanie innych, oprócz Firefoxa, zalecanych przez administratora przeglądarek, tj. Opera lub Google Chrome. Tego aktu staranności nie dokonał Wykonawca Falck Medycyna, skutki przerzucając na całe Postępowanie. W ocenie Odwołującego wątpliwości budzi również sposób zakwestionowania przez Wykonawcę FALCK Medycyna pierwszej aukcji, niezależnie od jej subiektywnego uzasadnienia, w drodze swoistej reklamacji a nie właściwego odwołania, o którym stanowią przepisy ustawy Pzp. Takiej podstawy, w ocenie Odwołującego nie może stanowić pismo Urzędu Zamówień Publicznych Biura Organizacyjno - Finansowego z dnia 3 stycznia 2019 r. niesłusznie określane przez Zamawiającego decyzją, na co w trakcie postępowania zwracał uwagę Odwołujący w piśmie z dnia 3 stycznia 2019 r. Podsumowując Odwołujący stwierdził, iż nie było podstaw do powtórzenia aukcji i nieuprawniony, naruszający przepisy ustawy Pzp jest wybór Wykonawcy Falck Medycyna w wyniku przeprowadzonej drugiej aukcji, do której przystąpił tylko jeden wykonawca - uzyskujący zamówienie Wykonawca Falck Medycyna, co narusza przepisy ustawy Pzp o minimum dwóch uczestnikach aukcji. Nie można było oczekiwać, że do drugiej aukcji przystąpi Odwołujący, skoro był on uczestnikiem pierwszej aukcji nieunieważnionej i nadal jego postąpienie z pierwszej aukcji było aktualne i rozstrzygające przeprowadzoną aukcję. Odwołujący wskazał, iż w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ukształtował się pogląd, że nie można powtórzyć aukcji elektronicznej, podobnie jak nie można powtórzyć złożenia oferty. Odwołujący powołał się na stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dnia 15 czerwca 2012 r. KIO 1086/12 oraz w wyroku z dnia 7 lutego 2012 r. KIO 138/12. Ponadto Odwołujący stwierdził, iż nawet w przypadku dopuszczenia możliwości powtórzenia aukcji, sposób jej przeprowadzenia z pewnością nie zasługuje na aprobatę jako naruszający zasady konkurencji i zasady odwołań określonych w ustawie Pzp. II. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 28 stycznia 2019 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego oddalenie. Na posiedzeniu przed Izbą w dniu 28 stycznia 2019 r. Zamawiający złożył wniosek o odrzucenie odwołania. III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 21 stycznia 2019 r. Wykonawca Falck Medycyna zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Przepis art. 189 ust. 2 ustawy Pzp zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek stanowiących podstawę odrzucenia odwołania, których zaistnienie w danej sprawie Izba zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu, zgodnie z art. 189 ust. 4 Pzp. Zgodnie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że zostało ono wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Terminy wnoszenia odwołań zostały określone w art. 182 ust. 1 – 4 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie [przy użyciu środków komunikacji elektronicznej] albo w terminie 15 dni - jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Jak wynika z odwołania zostało ono złożone wobec: powtórzenia aukcji elektronicznej (1); zaniechania zakończenia pierwszej aukcji (2) oraz wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (3)– w ramach zadania nr 2. Jak wynika z dokumentacji Postępowania, pismem z dnia 3 stycznia 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców, że unieważnia aukcję A-94-2018 (dot. zadania nr 1) po uwzględnieniu przez Urząd Zamówień Publicznych reklamacji złożonej przez Wykonawcę Falck Medycyna. Ponadto Zamawiający poinformował, iż aukcja na wykonanie usług medycznych z zakresu medycyny pracy dla KW P w Gdańsku zostanie powtórzona. Do ww. pisma zostało załączone pismo Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 3 stycznia 2019 r. dotyczące aukcji przeprowadzonych w ramach obydwu zadań (zadania nr 1 i zadania nr 2). Ponadto w dniu 3 stycznia 2019 r. wykonawcy zostali zaproszeni do udziału w aukcji (w ramach zadania nr 1 oraz zadania nr 2). W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 3 stycznia 2019 r., Odwołujący poinformował Zamawiającego, iż nie widzi uzasadnienia faktycznego ani prawnego do ponownego przystępowania do aukcji (w ramach zadania nr 2), która została już przez Odwołującego wygrana. W odpowiedzi na powyższe Zamawiający, pismem z dnia 4 stycznia 2019 r., poinformował Odwołującego, iż podtrzymuje stanowisko o konieczności przeprowadzenia ponownej aukcji elektronicznej na zadania nr 1 oraz 2. Z powyższego wynika zatem, iż już w dniu 3 stycznia 2019 r. Odwołujący został poinformowany o ponownym przeprowadzeniu aukcji (1), a w konsekwencji również o zaniechaniu zakończenia pierwszej aukcji oraz rozpoczął czynności związane z przeprowadzeniem ponownej aukcji. Wprawdzie Zamawiający omyłkowo nie wskazał w treści ww. pisma także numeru aukcji dotyczącej zadania nr 2, jednakże do pisma zostało załączone pismo Urzędu Zamówień Publicznych dotyczące aukcji przeprowadzonych w odniesieniu do obydwu zadań, a ponadto w tym dniu zostały rozpoczęte czynności związane z powtórzeniem aukcji w odniesieniu do obydwu zadań. Z treści pisma Odwołującego z dnia 3 stycznia 2019 r. wynika, iż pismo Zamawiającego z tego samego dnia potraktował jako dotyczące również zadania nr. 2. W związku z tym, termin na wniesienie odwołania na ww. czynność oraz zaniechanie dokonania czynności upływał w dniu 14 stycznia 2019 r. (13 stycznia 2019 r. przypadał na niedzielę) – także w sytuacji, gdyby termin ten liczyć od dnia 4 stycznia 2019 r., kiedy to Zamawiający ostatecznie podtrzymał swoje stanowisko w odniesieniu do zadania nr 1 oraz zadania nr 2. Odwołanie zostało wniesione w dniu 18 stycznia 2019 r., a zatem ww. termin nie został przez Odwołującego dochowany. W treści odwołania Odwołujący wskazał, iż jest ono wnoszone również wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Dokonując oceny treści odwołania Izba stwierdziła, iż do ww. czynności nie odnoszą się jednak żadne zarzuty odwołania. Zgodnie ze stanowiskiem wyrażanym w orzecznictwie Izby pojęcie zarzutu należy utożsamiać ze wskazanymi w odwołaniu okolicznościami faktycznymi uzasadniającymi zarzucane zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp. Wszystkie zarzuty zostały postawione wobec zaniechania dokończenia pierwszej aukcji oraz jej powtórnego przeprowadzenia. Aukcja elektroniczna wprawdzie jest przeprowadzana „w celu wyboru najkorzystniejszej oferty” (art. 91a ust. 1 ustawy Pzp), ale nie jest z tą czynnością tożsama. Zgodnie z przepisem art. 91d ust. 2 ustawy Pzp zamawiający po zamknięciu aukcji wybiera najkorzystniejszą ofertę w oparciu o kryteria oceny ofert wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu, z uwzględnieniem wyników aukcji elektronicznej. Aukcja elektroniczna stanowi dodatkowe narzędzie, jakim może się posłużyć zamawiający w celu uzyskania korzystniejszych ofert w odniesieniu do określonych kryteriów oceny ofert. Jest to zatem czynność przeprowadzana w ramach oceny ofert. Ponadto, jak wynika z postanowień SIW Z (pkt 7.8) pomiędzy zakończeniem oceny ofert a dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej miało jeszcze mieć miejsce badanie dokumentów i oświadczeń określonych w pkt 7.1.1. – 7.5.1. i 7.7.1. (etap Postępowania nieobjęty zakresem zarzutów odwołania i w konsekwencji również zakresem rozpoznania). W treści odwołania zostały postawione zarzuty wyłącznie wobec zaniechania dokończenia pierwszej aukcji oraz czynności ponownego przeprowadzenia aukcji. Należy zatem uznać, iż odwołanie zostało złożone wyłącznie od ww. czynności i zaniechania dokonania czynności, a w konsekwencji poinformowanie o nich Odwołującego wyznacza termin na wniesienie odwołania. Jak wskazano powyżej, o ponownym przeprowadzeniu aukcji, a w konsekwencji również o zaniechaniu zakończenia pierwszej (próby przeprowadzenia) aukcji Odwołujący został poinformowany w dniu 3 stycznia 2019 r., a przede wszystkim tym dniu została już rozpoczęta procedura związana z ponowną aukcją. Jeżeli Odwołujący z tym się nie zgadzał, to wobec nieskuteczności jego informacji kierowanych do Zamawiającego, powinien był wtedy skorzystać z przysługującego mu środka ochrony prawnej, a nie oczekiwać aż Zamawiający dokończy badanie i ocenę ofert i dokona wyboru oferty najkorzystniejszej. W związku z tym, że termin na wniesienie odwołania na ww. czynność oraz zaniechanie dokonania czynności upływał w dniu 14 stycznia 2019 r. należało uznać, iż odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie, co stanowi podstawę odrzucenia odwołania wskazaną w art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wobec stwierdzenia zaistnienia podstawy odrzucenia odwołania określonej w art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Izba nie była uprawniona do merytorycznego rozpoznania odwołania. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie i art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 842/19 POSTANOWIENIE z dnia 20 maja 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 20 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2019 r. przez wykonawcę Digiservice sp. z o.o. w Toruniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Szpital Uniwersytecki w Krakowie przy udziale wykonawcy AV Smart sp. z o.o. w Krakowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15.000,00 zł (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Digiservice sp. z o.o. w Toruniu, stanowiącej wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 842/19 Uz as adnienie Szpital Uniwersytecki w Krakowie, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa wraz z montażem i uruchomieniem w salach konferencyjnych / odpraw / seminaryjnych / wykładowych / pomieszczeniach szkoleniowych w Nowej Siedzibie Szpitala Uniwersyteckiego systemu audiowizualnego.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 6 lutego 2019 r. nr 2019/S 026-057291. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Wobec: 1) zaniechania czynności udostępnienia odwołującemu wezwania zamawiającego z dnia 29 marca 2019 r. skierowanego do AV SMART sp. z o.o. do ustosunkowania się do zarzutu niezgodności jego oferty z wymaganiami zamawiającego oraz niedostarczenia odwołującemu wezwania zamawiającego z dnia 8 kwietnia 2019 r. skierowanego do AV SMART sp. z o.o. i dotyczącego uzupełnienia informacji dotyczących referencji AV SMART sp. z o.o., 2) zaniechania przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej przez AV SMART Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie; 3) czynności podjętej przez zamawiającego w postaci wyznaczenia terminu aukcji internetowej oraz jej przeprowadzenia celem wyboru najkorzystniejszej oferty, podczas gdy w toku postępowania złożono jedynie jedną ofertę niepodlegającą odrzuceniu wykonawca Digiservice sp. z o.o. w Toruniu, zwany dalej „odwołującym”, wniósł 6 maja 2019 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 7 ustawy Pzp przez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości; 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i tym samym nieodrzucenie oferty AV SMART sp. z o.o.; 3) art. 91a ust. 1 ustawy Pzp przez wyznaczenie terminu aukcji internetowej, podczas gdy w toku postępowania złożono jedynie jedną ofertę niepodlegającą odrzuceniu, tj.: ofertę odwołującego; 4) art. 91 b ust. 1 ustawy Pzp przez zaproszenie AV SMART Sp. z o.o. do aukcji elektronicznej pomimo tego, że jej oferta podlega odrzuceniu. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności zamawiającego w postaci oceny ofert i zaproszenia AV SMART sp. z o.o. do udziału w aukcji elektronicznej; 2) unieważnienia przeprowadzenia aukcji elektronicznej w dniu 30.04.2019 r.; 3) odrzucenia oferty AV SMART sp. z o.o. Do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, w dniu 10 maja 2019 r., zachowując termin na zgłoszenie przystąpienia oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca AV Smart sp. z o.o. we Krakowie, zwany dalej „przystępującym”. Ustalono także, że pismem z dnia 14 maja 2019 r., przed otwarciem rozprawy, zamawiający złożył oświadczenie, że uwzględnia w całości zarzuty odwołania. Ustalono również, że Krajowa Izba Odwoławcza pismem z dnia 14 maja 2019 r. wezwała przystępującego do złożenia w terminie 3 dni oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego. Ustalono także, że pismem z dnia 16 maja 2019 r. odwołujący oświadczył, że wnosi o: a) umorzenie postępowania odwoławczego z powodu uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w całości oraz udostępnienia przez zamawiającego załączników do protokołu, a w przypadku gdy uczestnik postępowania który przystąpił po stronie zamawiającego - w terminie 3 dni od dnia otrzymania wezwania KIO wniesienie sprzeciw lub oświadczy, że wniesie sprzeciw co do uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu lub nie złoży żadnego oświadczenia, to alternatywnie b) cofa odwołanie i wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego z powodu cofnięcia odwołania przez odwołującego. Ustalono także, że pismem z dnia 17 maja 2019 r. przystępujący złożył oświadczenie, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Przystępujący po stronie zamawiającego oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Nie zaktualizowały się także okoliczności, od których odwołujący uzależniał swe oświadczenie o cofnięciu odwołania. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 186 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem, jeżeli uczestnik postępowania, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowania, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby w rozpatrywanej sprawie w żadnym zakresie nie miało charakteru merytorycznego, zatem musiało przybrać postać postanowienia. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 186 ust. 3 i art. 192 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 186 ust. 6 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. Stosownie do tego przepisu, koszty postępowania odwoławczego w okolicznościach, o których mowa w art. 186 ust. 3 znosi się wzajemnie, jeżeli zamawiający uwzględnił w całości lub w części zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy. Izba nakazała zwrot odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t. jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), gdyż uwzględnienie zarzutów nastąpiło przed otwarciem rozprawy. Zgodnie z powołanym przepisem, w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę, jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił, wypełniając wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy, żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: .......................... 4 …

…Sygn. akt: KIO 1634/20 WYROK z dnia 18 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2020r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2020 r. przez wykonawcę ALUSTA S.A., ul. Czerwonacka 1, 61-016 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa. przy udziale wykonawcy "SARINŻ" Sp. z o.o., ul. Aksamitna 29, 02-287 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża ALUSTA S.A., ul. Czerwonacka 1, 61-016 Poznań i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ALUSTA S.A., ul. Czerwonacka 1, 61-016 Poznań tytułem wpisu od odwołania. 2.2. zasądza od ALUSTA S.A., ul. Czerwonacka 1, 61-016 Poznań na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................... Uzasadnienie Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na „Zaprojektowanie i wykonanie robót dla projektu „Budowa zintegrowanych węzłów multimodalnych wraz z budową i przebudową przystanków kolejowych na terenie województwa łódzkiego”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22 maja 2020r. pod nr 2020/S 099-238195. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”. W dniu 15 lipca 2020r. Odwołujący - Alusta S.A..- wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Sarinż Sp. z o.o. w zakresie części 1 i zaproszeniu tego wykonawcy do udziału w aukcji elektronicznej dla części 1. Odwołujący zarzucił naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez SARInż Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia ("SIWZ"), bowiem nie spełnia ona wymagań określonych w pkt 12.5. SIWZ tj. sumaryczna wartość pozycji Rozbicia Ceny Ofertowej (RCO) dotycząca wykonania dokumentacji projektowej, a także sumaryczna wartość pozycji RCO dotycząca usunięcia kolizji z istniejącą infrastrukturą, przebudowy sieci kablowej SRK oraz przebudowy gazociągów oraz wodociągów i kanalizacji, przekracza maksymalne wartości wskazane przez Zamawiającego, 2. art. 91a ust. 1 Pzp poprzez zaproszenie SARINŻ Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do aukcji, pomimo że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu; 3. art. 7 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i zmianę klasyfikacji ofert wykonawców przez nieuwzględnienie w niej oferty Sarinż Sp. z o.o. jako podlegającej odrzuceniu oraz o odrzucenie oferty Sarinż sp. z o.o. i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z: 1. dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia TOM I Instrukcja dla Wykonawców, 2. ofert złożonych przez Oferentów zaproszonych przez Zamawiającego do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej zgodnie z zaproszeniem z dnia 6 lipca 2020r., w szczególności dokumentu RCO w zakresie części I stanowiącego załącznik do oferty. 3. zaproszenia do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej z dnia 6 lipca 2020r Odwołujący podniósł, że wartość robót budowlanych netto ujętych w RCO Oferty SARInż sp. z o.o. (suma pozycji 2-17 części A RCO) wynosi 33.304.096,00 zł netto. Maksymalna wartość pozycji RCO dotyczących usunięcia kolizji z istniejącą infrastrukturą, przebudowy sieci kablowej SRK oraz przebudowy gazociągów oraz wodociągów i kanalizacji: dla Części 1 (RCO dla Części 1) - zgodnie z wymaganiami Zamawiającego nie może przekroczyć 4,56% wartości robót budowlanych netto. W ofercie SARInż sp. z o.o. nie może więc przekroczyć 1.518.666,78 zł (33.304.096,00 zł. x 4,56%), podczas gdy sumaryczna wartość pozycji RCO wskazanych w tabeli nr 1 wynosi 1.570,490 zł i przekracza maksymalną wartość tych pozycji. Analogicznie Odwołujący wskazał na maksymalną wartość pozycji RCO dotyczących prac projektowych . Wartość robót budowlanych netto ujętych w RCO Oferty SARInż sp. z o.o. (suma pozycji 2-17 części A RCO) to 33.304.096,00 zł netto. Maksymalna wartość pozycji RCO dotyczących prac projektowych - zgodnie z wymaganiami Zamawiającego nie może przekroczyć 3,5% wartości robót budowlanych netto. W ofercie SARInż sp. z o.o. nie może więc przekroczyć 1.165.643,36 zł (33.304.096,00 zł. x 3,5%), podczas gdy sumaryczna wartość pozycji RCO wskazanych w tabeli nr 2 wynosi 1.223.600 zł i przekracza maksymalną wartość tych pozycji. W konsekwencji Odwołujący wskazał, że oferta Sarinż sp. z o.o. jest niezgodna z pkt 12.5 SIWZ i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odwołujący wskazał, że w żadnej części SIWZ nie wyjaśniono co należy rozumieć na potrzeby pkt 12.5 SIWZ pod pojęciem „robót netto” „robót budowlanych netto”. Zauważył, że o ile w pkt 12.5 IDW Zamawiający posługuje się słowem „robota” o tyle w RCO stosowane jest słowo „praca”. Zasadnym jest twierdzenie, że słowa te używane są zamiennie jako synonimy. Tym samym roboty budowlane, o których mowa w pkt 12.5 UDW to prace budowlane w RCO. Zdaniem Odwołującego dokument RCO (Rozbicie Ceny Ofertowej) został podzielony przez Zamawiającego na dwie część. Część A obejmującą „Wymagania ogólne i prace budowlane" oraz część B „Prace projektowe". Literalna wykładania zapisów RCO nakazuje uznać, że wymagania ogólne zawarte w pkt A 1 i prace projektowe zawarte w części B nie są traktowane przez Zamawiającego, jako roboty budowlane. W innym przypadku trudno uzasadnić przyczynę, dla której pozycje te w RCO zostały rozdzielone i wyodrębnione od robót budowlanych. Nie sposób uznać by zabieg ten był przypadkowy, czy stanowi wyraz niedokładności Zamawiającego. Tym samym na potrzeby badania oferty w zakresie jej zgodności z pkt 12.5 za wartość robót budowlanych netto (prac budowlanych) należy uznać sumę poz. 2-17 zawartych w części A RCO. Zamawiający i przystępujący po jego stronie wykonawca Sarinż sp. z o.o. wnieśli o oddalenie odwołania. Odwołując się do definicji „roboty budowlanej” zawartej w art. 2 pkt 8 Pzp Zamawiający podał, że obejmuje ona zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych. Bezspornym jest tożsame rozumienie pojęć „3,5 % wartości robót netto” oraz „4,56% wartości robót budowlanych netto”, potwierdził to sam Odwołujący na str. 7 odwołania. Skoro ustawodawca pod pojęciem robót budowlanych rozumie zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych to należy uznać, że Zamawiający prawidłowo przyjął podstawę wyliczenia ww. wartości jako łączną wartość Robót netto, a nie wartości podane w poz. 2-17 części A RCO, jak wskazał Odwołujący. Zdaniem Zamawiającego oraz wykonawcy Sarinż Sp. z o.o. prawidłowo wykładnia sformułowania „wartość robót netto” powinna prowadzić do wniosku, że pod pojęciem tym należy rozumieć „łączną wartość netto oferty”. Wykonawca Sarinż sp. z o.o. zauważył, że definicja „roboty” zawarta jest w projekcie umowy, gdzie Zamawiający wskazał na Zaprojektowanie i wykonanie robót dla projektu „budowa zintegrowanych węzłów multimodalnych wraz z budową i przebudową przystanków kolejowych na terenie województwa łódzkiego” zwane jest ROBOTAMI. Przystępujący wskazał także, że w poz. 1 RCO zawarte są również roboty budowlane, w pkt 3.7.9 PFU „inne roboty” Zamawiający zaliczył m.in.: karczowanie drzew i krzewów wraz z utylizacją, tablic informacyjnych, zabezpieczenia przed spadkiem tłucznia lub innych przedmiotów na drogę i przejścia dla pieszych dla wszystkich obiektów inżynieryjnych, montażu znaków regulacji osi toru. Prace te ujęte są poz. 1.3 RCO, 1.4RCO, 1.1RCO. Roboty wymagane w pkt 3.7.9 PFU wszelkie niezbędne roboty porządkowe w ramach estetyzacji linii objęte są poz. 1 RCO. Ponadto świadectwo płatności wystawione może być łącznie na wszystkie roboty z pkt 1A RCO. Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Odwołanie nie zawierało braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. W punkcie 12.5 Instrukcji dla Wykonawców stanowiącej Tom I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający wskazał, że: Sumaryczna wartość pozycji RCO dotyczących wykonania dokumentacji projektowej (POZYCJA - B. RAZEM Prace projektowe): - dla Części 1 (RCO dla Części 1: pkt. 18 i 19) nie może przekroczyć 3,5% wartości Robót netto za wykonanie Części 1 Zamówienia; - dla Części 2 (RCO dla Części 2: pkt. 8 i 9) nie może przekroczyć 3,5% wartości Robót netto za wykonanie Części 2 Zamówienia. Sumaryczna wartość pozycji RCO dotycząca usunięcia kolizji z istniejącą infrastrukturą, przebudowy sieci kablowej SRK oraz przebudowy gazociągów oraz wodociągów i kanalizacji: - dla Części 1 (RCO dla Części 1): 0 pkt. 7.1.2; 7.2.2; 7.3.5; 11.1.3; 11.2.3; 11.3.2 (usunięcie kolizji z istniejącą infrastrukturą); 0 pkt. 6.1.1; 6.2.1; 6.3.1 (przebudowa sieci kablowej SRK); 0 pkt. 16.1.1; 16.2.1 (przebudowa gazociągów) nie może przekroczyć 4,56% wartości Robót Budowlanych netto za wykonanie Części 1 Zamówienia. Istota sporu między stronami sprowadza się do rozumienia pojęć „wartość Robót netto” oraz „wartość Robót Budowlanych netto”, przyjętego na potrzeby spełnienia wymagania określonego w pkt 12.5 IDW. O ile Zamawiający w sposób precyzyjny wskazał jakie pozycje z RCO należy zaliczyć do sumarycznej wartości wykonania dokumentacji projektowej oraz sumarycznej wartości dotyczącej usunięcia kolizji z istniejącą infrastrukturą, przebudowy sieci kablowej SRK oraz przebudowy gazociągów, wodociągów i kanalizacji, o tyle dla pojęć „wartość robót budowlanych netto” oraz „wartość robót netto” żadnych szczegółowych odesłań do pozycji RCO nie poczynił. W tej sytuacji, zdaniem Izby, należy odwołać się do definicji legalnej roboty budowlanej zawartej w art. 2 pkt 8 Pzp, zgodnie z którą pod tym pojęciem należy rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 2c rozporządzenie w sprawie wykazu robót budowlanych lub obiektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego, za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. W świetle tej definicji oraz mając na uwadze przygotowany przez Zamawiającego dokument RCO nieuprawnionym jest pominięcie przez Odwołującego przy sumowaniu wartości robót netto czy wartości robót budowlanych netto prac projektowych czy też prac ujętych w poz. 1 RCO Wymagania ogólne. Prace z poz. 1 RCO obejmują m.in: przygotowanie placu budowy i organizacji ruchu, obsługę geodezyjną, wycinkę drzew i krzewów, wykonanie pasów przeciwpożarowych, koszty utylizacji i zagospodarowania odpadów, koszty przechowywania, zabezpieczenia przed stratą. Prace te są także robotami, które wykonawca jest zobowiązany wykonać podczas realizacji zadania. W ocenie Izby nie znajduje żadnego uzasadnienia stanowisko Odwołującego, że prace z poz. 1 nie powinny podlegać sumowaniu przy ustaleniu wartości robót netto. Ponadto wskazać, trzeba, że definicja „roboty” została zawarta w projekcie umowy, stanowiącym załącznik do SIWZ, gdzie wskazano, że „Zaprojektowanie i wykonanie robót dla projektu „Budowa zintegrowanych węzłów multimodalnych wraz z budową i przebudową przystanków kolejowych na terenie województwa łódzkiego” zwane jest „robotami”. Oznacza to, że sam Zamawiający w SIWZ określił, iż pod pojęciem robót rozumie wszystkie prace objęte zamówieniem. W konsekwencji, poczynione przez Zamawiającego w pkt 12.5 IDW zastrzeżenia co do procentowego udziału prac projektowych oraz prac związanych z usunięciem kolizji z istniejącą infrastrukturą, przebudową sieci kablowej SRK oraz przebudową gazociągów należy odnosić do całej wartości robót netto, obejmującej wszelkie prace i związane z nimi dostawy, usługi czyli łącznej wartości robót, objętych zamówieniem. Izba dostrzegła jednocześnie różnice w pojęciach „wartość robót netto” oraz „wartość robót budowlanych netto”. Wskazane różnice pojęć nie mają jednak żadnego znaczenia dla oceny spełniania maksymalnych wartości procentowych, o których mowa w pkt 12.5 IDW. Jak wykazał Zamawiający w złożonej w toku rozprawy tabeli, nawet gdyby przyjąć, że do sumy „wartości robót budowlanych netto” nie uwzględnia się wartości prac projektowych (poz. 18 i 19) to i tak wykonawca Sarinż sp. z o.o. spełniałby wymaganie z pkt 12.5 IDW. Z tych względów Izba uznała, że nie doszło w ofercie Sarinż sp. z o.o. do przekroczenia maksymalnych wartości wskazanych w pkt 12.5IDW odnośnie sumarycznej wartości pozycji RCO dotyczącej wykonania dokumentacji projektowej oraz usunięcia kolizji z istniejącą infrastrukturą, przebudowy sieci kablowej SRK oraz przebudowy gazociągów oraz wodociągów i kanalizacji. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972). Przewodniczący: ........................... 8 …

…Sygn. akt: KIO 301/20 WYROK z dnia 28 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2020 r. przez wykonawcę APATOR spółka akcyjna z siedzibą w Toruniu, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - PGE Dystrybucja spółka akcyjna z siedzibą w Lublinie, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ADD Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz UAB Elgama - Elektronika z siedzibą w Wilnie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu - PGE Dystrybucja spółka akcyjna z siedzibą w Lublinie wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ADD Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz UAB Elgama - Elektronika z siedzibą w Wilnie do udzielenia wyjaśnień odnośnie treści oferty i certyfikatu MID. 2. Oddala odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych i zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych na podstawie art. 192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych. 3. Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 91b ust. 1 i art. 91a ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 Prawa zamówień publicznych. 2. Kosztami postępowania obciąża w częściach równych zamawiającego - PGE Dystrybucja spółka akcyjna z siedzibą w Lublinie i wykonawcę APATOR spółka akcyjna z siedzibą w Toruniu,: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę APATOR spółka akcyjna z siedzibą w Toruniu tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego - PGE Dystrybucja spółka akcyjna z siedzibą w Lublinie na rzecz wykonawcy APATOR spółka akcyjna z siedzibą w Toruniu kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 301/20 I. PGE Dystrybucja spółka akcyjna z siedzibą w Lublinie, w imieniu której działa i prowadzi postępowanie: PGE Dystrybucja Spółka Akcyjna Oddział Łódź (dalej: Zamawiający), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. „Dostawa urządzeń układów pomiarowych energii elektrycznej - liczniki komunalne w podziale na 2 zadania (części) dla Oddziałów PGE Dystrybucja S.A.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Publicznych z dnia 3 lipca 2019 r., poz. 2019/S 126-309424. Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych albo ustawa Pzp). W dniu 13 lutego 2020 r. wykonawca APATOR spółka akcyjna z siedzibą w Toruniu (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ADD, mimo że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2) ewentualnie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ADD do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty pomimo, że wydaje się ona rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami przez niego określonymi - jeśli Izba uzna, że dopuszczalne jest ponownie wezwanie tego wykonawcy do złożenia takich wyjaśnień; 3) art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ADD pomimo, że nie odpowiada ona treści SIWZ; 4) art. 91b ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez zaproszenie do aukcji elektronicznej Konsorcjum ADD pomimo, że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu; 5) art. 91a ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez przeprowadzenie aukcji elektronicznej pomimo, że w Postępowaniu tylko Odwołujący złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu, bowiem oferta Konsorcjum ADD powinna zostać odrzucona; 6) art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; zarzuty ewentualne 7) art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ADD do uzupełnienia certyfikatu MID. Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco: I. Rażąco niska cena oferty Konsorcjum ADD 1. Konsorcjum ADD pismem z dn. 11.12.2019 r. zostało wezwane przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień ceny, w tym złożenia dowodów dotyczących kalkulacji cenowej oferty tego Wykonawcy dla zadania nr 2. Zamawiający wskazał, że „Wykonawca winien przedstawić szczegółowe wyjaśnienie wyliczenia ceny uwzględniające m.in. oszczędności metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia, oryginalności projektu, koszty pracy - których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę, pomoc publiczną udzielanej na podstawie odrębnych przepisów, przepisy prawa pracy i przepisy o zabezpieczeniu społecznym, przepisy prawa ochrony środowiska, powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy. Wyliczenia winny obejmować m.in. koszty zakupu komponentów elektronicznych, komponentów z tworzyw sztucznych, koszty pracy, koszty organizacyjne i inne koszty odnoszące się do realizacji zadania. Do wyjaśnień należy dołączyć dowody potwierdzające, że zaoferowana cena nie zawiera rażąco niskiej ceny". 2. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jeżeli oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający zobowiązany jest taką ofertę odrzucić. Zamawiający ma jednocześnie obowiązek uprzednio wezwać wykonawcę, który złoży taką ofertę do wyjaśnienia kwestii rażąco niskiej ceny oraz do złożenia dowodów, potwierdzających wyliczenie ceny lub kosztu. Z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp wynika zaś domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny w ofercie, jeżeli jej cena całkowita jest niższa o co najmniej 30% od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. 1.1 Ogólnikowość wyjaśnień ceny Konsorcjum ADD 3. Odwołujący podnosił, że wyjaśnienia ceny złożone przez Konsorcjum ADD są na tyle ogólne i lakoniczne, że w świetle ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający powinien uznać, że nie złożono ich w ogóle. Co więcej, treść tych wyjaśnień wręcz potwierdza, że cena zaoferowana przez tego Wykonawcę jest rażąco niska. 4. Analizując wyjaśnienia Konsorcjum ADD należy w pierwszej kolejności zauważyć, że w skład Konsorcjum ADD wchodzi podmiot Elgama-Elektronika Sp. z o.o. LT-08300 Wilno, ul. Visoriu 2 (dalej: „Elgama"), która została wskazana jako producent oferowanego licznika w zadaniu nr 2, licznika trójfazowego - G3M.144. Powyższa okoliczność ma niezwykle istotne znaczenie, bowiem w przeciwieństwie do dystrybutorów lub pośredników, podmiot będący producentem wyjaśniając cenę powinien wyczerpująco i szczegółowo wyjaśnić także koszty swojej produkcji, czego Konsorcjum ADD nie uczyniło. Kalkulacja ceny zależy od właściwości podmiotu, który składa ofertę i specyfiki danego zamówienia. W przypadku Konsorcjum ADD realizacja zamówienia będzie polegać na wyprodukowaniu, a następnie dostawie wyprodukowanych przez siebie urządzeń. 5. Konsorcjum ADD przedstawiło zdaniem Odwołującego bardzo ogólną kalkulację, bez odniesienia się do specyficznych uwarunkowań tego Wykonawcy, odzwierciedlających jego sytuację. Poszczególne koszty (pomijając rażący brak dowodów) zostały przedstawione (poza nielicznymi wyjątkami) w sposób niezwykle ogólny, bez jakiegokolwiek wyjaśnienia, pokazania metodologii ich wyliczenia, sposobu kalkulacji. Dlatego też wyjaśnienia te nie poddają się żadnej weryfikacji, nawet w zakresie najistotniejszych kosztów. Warto zauważyć, że także Krajowa Izba Odwoławcza rozstrzygając w wyroku KIO 13/20 o zasadności utajnienia wyjaśnień ceny przez Konsorcjum ADD również zarzuciła tym wyjaśnieniom ogólnikowość, co przemawiało za nakazaniem ich odtajnienia: „Podając koszty logistyki, produkcji czy inne koszty, Przystępujący podał wyłącznie przybliżone kwoty, bez odniesienia się do jakiś specyficznych uwarunkowań wykonawcy [...]. Podkreślić raz jeszcze należy, że Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach nie zawarł żadnej metodologii obliczenia ceny, żadnych szczegółowych informacji dotyczących kosztów zatrudnienia czy też zastrzeżonych jako poufne informacji handlowych związanych z nabyciem przedmiotu zamówienia. Zbiorcza wycena kilku elementów składających się na realizację zamówienia nie może być w analizowanym stanie faktycznym uznana za informację mającą wartość gospodarczą" (str. 41 uzasadnienia). 6. Odnosząc się do kategorii poszczególnych kosztów należy wskazać, że w ogóle nie ujęto w wyjaśnieniach ceny następujących kosztów: 1) koszty projektowania licznika energii elektrycznej oraz oprogramowania, w tym koszty uzyskania certyfikacji MID, koszty badań, testów itd. - za wyjątkiem oprogramowania na urządzenia mobilne. Należy zauważyć, że licznik i oprogramowanie do niego, aby można było je wyprodukować i sprzedać powinny być najpierw zaprojektowane a dopiero wówczas można będzie wdrożyć je do produkcji. Liczniki już istniejące powinny być przynajmniej dostosowane do indywidulanych wymagań Zamawiającego w postępowaniu, co wymaga zmiany projektów i stanowi koszt, który każdy z wykonawców musi ponieść. Konsorcjum ADD poruszyło tę kwestię w pkt 4 załącznika nr 1 do wyjaśnień, wskazując, że kosztu projektowania nie musi jednak ponosić bowiem: „Oferowany licznik G3M.144 był w momencie składania oferty rozwiązaniem gotowym i przetestowanym, jak również posiadał wymagany certyfikat MID, bowiem oferowany był już we wcześniejszych postępowaniach na liczniki komunalne w Polsce, w tym w poprzednim postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Ze względu na spójność, co do wymagań technicznych w kolejnych postępowaniach, nie było potrzeby prowadzenia wykonywania znaczących prac deweloperskich czy projektowych. Koszty oszczędności z tego tytułu można szacować na ok. 2.580.000 PLN netto [...]". Odnosząc się do tej argumentacji należy wskazać, że: a) koszt wykonania projektu oferowanego licznika nigdy nie został rozliczony przez tego Wykonawcę, bowiem nigdy Elgama czy też inny podmiot (pośrednik) nie wygrał postępowania przetargowego w Polsce oferując ten licznik, wobec czego nie dostarczał tych liczników, a Elgama nie uzyskała wynagrodzenia, które pozwoliłoby jej sfinansować koszty projektu tego licznika. Sam udział w postępowaniu przetargowym nie finansuje kosztów, a jedynie je zwiększa (z cytowanych wyjaśnień wynika, że była potrzeba wykonania prac przy kolejnych postępowaniach, ale nie były one znaczące). Kolejne udziały w kolejnych postępowaniach wymagają kolejnych dostosowań, a co za tym idzie poniesienia kolejnych kosztów, które w przypadku przegranej tylko powiększają nieskompensowane koszty projektowania, co umknęło Konsorcjum ADD. Zatem koszty projektowania obejmują koszt pierwotnego projektu i koszt kolejnych projektów zmieniających. Podsumowując, w ocenie Odwołującego Konsorcjum ADD bezwzględnie powinno ująć w wycenie koszt projektu i jego zmian, czego nie uczyniło, a co wynika wprost z wyjaśnień; b) sama okoliczność, że na moment składania oferty licznik by rozwiązaniem gotowym i przetestowanym niczego nie wnosi, bo inaczej być nie mogło Zamawiający żądał przecież próbek licznika, a to tylko dodatkowo potwierdza konieczność poniesienia kosztów. Ponadto nie sposób sobie wyobrazić sytuacji, aby oferować w Postępowaniu produkt nieistniejący przy wymaganych terminach realizacji dostaw, zważywszy na konieczność pozyskania certyfikatów MID itd.; c) pomimo przyznania przez Konsorcjum ADD potrzeby zmian w projekcie pod kątem konkretnego postępowania, to Wykonawca ten nie ujął nawet kosztów dostosowania projektu do wymagań niniejszego Postępowania - nie ujęto żadnych kosztów projektowych, abstrahując od konieczności ujęcia przez tego Wykonawcę kosztów także nierozlicznego projektu pierwotnego. A ponadto, zmiany projektu wymagają również poniesienia kosztów przeprowadzenia testów, badań itd.; d) Konsorcjum ADD wskazuje, że zaoszczędziło dzięki powyższym okolicznościom 2.580.000 PLN netto (w przeliczeniu na każdą sztukę licznika 5,97 PLN netto), jednakże zaoszczędzić nie mogło, bo tych kosztów nigdy nie rozliczyło ze sprzedaży, bowiem tego produktu nigdy nie dostarczało. Co niezmiernie istotne, po doliczeniu kwoty 5,97 PLN netto do kwoty sumy kosztów, jakie Konsorcjum ADD wykazało w wyjaśnieniach ceny, tj. 60,95 PLN netto (ostatnia strona załącznika nr 1 do wyjaśnień ceny), otrzymujemy kwotę 66,92 PLN netto - czyli kwotę wyższą, niż kwota zaoferowana przez tego Wykonawcę, tj. 64,98 PLN netto. To już pokazuje, że cena oferty Konsorcjum ADD jest rażąco niska; e) Konsorcjum ADD musiało także pozyskać certyfikat MID (dokument wymagany w Postępowaniu) bezpośrednio przed składaniem ofert w Postępowaniu, bowiem ważność poprzedniego certyfikatu MID dla tego produktu wygasała z dniem 27.08.2019r. Należy przy tym zauważyć, że certyfikat MID dla zaoferowanego licznika był pozyskiwany/zmieniany wielokrotnie, co powodowało powstanie kosztów związanych z każdorazowym jego pozyskaniem, testami, badaniami itd. Tymczasem Konsorcjum ADD nie wykazało żadnych kosztów pozyskania certyfikatu i pozostałych kosztów związanych ze zmianami projektu (testy, badania itd.); 2) koszty pracy - Konsorcjum ADD w swojej kalkulacji nie przedstawiło żadnych kosztów pracy i nie wykazało, że koszty pracy - których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę. W zakresie kosztów pracy Konsorcjum ADD wskazało hasłowo na str. 5 wyjaśnień ceny: „W przypadku charakteru zamówienia jakim są dostawy koszty pracy i zatrudnienia nie odgrywają tu większego znaczenia i nie mają przełożenia na cenę. Podkreślić jednak należy, że pracownicy zatrudnieniu w fabryce na Litwie, otrzymują wynagrodzenia, zgodnie z przepisami prawa pracy i ubezpieczeń społecznych. Analogicznie, co zostało uwzględnione w kalkulacji przedmiotu zamówienia, osoby zatrudnione przez Lidera Konsorcjum przy realizacji zamówienia, otrzymywać będą wynagrodzenie nie niższe od minimalnego wynagrodzenia Takie wyjaśnienia Konsorcjum ADD są wadliwe, ponieważ: a) realizacja zamówienia w przypadku tego podmiotu polega także na produkcji a nie tylko na „przerzuceniu" pudełek z licznikami zakupionych u kogoś innego (dostawie). A to powoduje, że koszty zatrudnienia osób do produkcji liczników muszą zostać poniesione i są to bardzo istotne koszty. Kwalifikacja zamówienia jako dostawy służy Zamawiającemu przede wszystkim dla ustalenia, jakie przepisy należy stosować. Zaś kalkulacja ceny zależy od właściwości podmiotu, który składa ofertę i specyfiki danego zamówienia. W przypadku Konsorcjum ADD realizacja zamówienia powinna polegać na wyprodukowaniu przez Elgamę, a następnie dostawie wyprodukowanych urządzeń. Konieczność wyprodukowania urządzeń skutkuje potrzebą ujęcia kosztów produkcji w wyjaśnieniach ceny, b) nie przedstawiono żadnej kalkulacji kosztów zatrudnienia pracowników, ani nie przedstawiono żadnych dowodów na wykazanie stawek zatrudnienia. Nie wykazano, aby Konsorcjum ADD zatrudniało osoby po stawkach wyższych niż minimalne, ale również nie wykazano, że stawki po których rzeczywiście zatrudnia osoby pozwalały uznać, że zaoferowana cena pozwala pokryć te koszty. Rzecz w tym, że obowiązek zatrudnienia po stawkach nie niższych, niż minimalne, to obowiązek ustawowy podlegający weryfikacji, ale oprócz tego weryfikacji podlega także okoliczność, czy rzeczywiste stawki zatrudnienia nie wskazują, że realizacja zamówienia odbywa się poniżej kosztów produkcji. W tym zakresie brakuje wyjaśnień, brakuje jakiejkolwiek kalkulacji, która dawałaby jakąkolwiek podstawę do wnioskowania, że została ona dokonana w sposób prawidłowy. Na marginesie trzeba podkreślić, że przy dzisiejszym rynku pracowniczym zatrudnianie za wynagrodzeniem odpowiadającym wynagrodzeniu minimalnemu jest nierealne, c) kalkulacja zatrudnienia pracowników jest związana z procesem produkcji liczników i zasygnalizować w tym miejscu należy, że również w zakresie kosztów produkcji i kalibracji Konsorcjum ADD nie przedstawiło żadnej kalkulacji i dowodów, choć stanowią one bardzo istotny koszt (6,218 netto PLN za sztukę licznika), d) to pokazuje, że w wyjaśnieniach tych jest pewien „systemowy" problem z wykazaniem kosztów, przedstawieniem ich metodologii liczenia i dowodami w zakresie związanym z tym etapem, który związany jest ogólnie z produkcją (projekty, zatrudnienie pracowników, zorganizowanie parku maszynowego, hal, magazynów, procesu produkcji, funkcjonowania przedsiębiorstwa jako takiego i związanych z tym kosztów), natomiast położony jest większy nacisk na proces dostawy (transport), choć stanowi on znacznie mniejszy koszt; 2) koszty ogólnozakładowe - koszty obsługi kadrowej, księgowej, prawnej, kadry kierowniczej, które są normalnymi kosztami funkcjonowania każdego przedsiębiorstwa oraz wynagrodzenie pracowników i utrzymanie ich biur, które jest związane z realizacją zamówienia zgodnie z wymaganym standardem oraz przepisami prawa, koszty pozostałych działów pośrednio zaangażowanych w proces wytworzenia liczników - działy: zakupów i logistyki, pomiarów i testów, technologiczny, utrzymania ruchu magazynów, itd.; 3) koszty pozyskania/wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy i finansowania zamówienia - zgodnie z pkt 6.1.1 SIWZ „Zamawiający żąda wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 5% ceny zobowiązania brutto wynikającego z umowy odpowiednio dla zadania, które Wykonawca będzie realizował". Ponadto zamówienie o tej wartości wymaga najpewniej finansowania zewnętrznego - kredyt obrotowy, co stanowi kolejny istotny koszt. Zauważyć przy tym należy, że jeśli Konsorcjum ADD było by w stanie sfinansować zamówienie bez zewnętrznego finansowania, to byłaby to istotna i sprzyjająca dla tego Wykonawcy okoliczność realizacji zamówienia, którą wówczas podniesiono by w wyjaśnieniach ceny. Tymczasem kwestię tę przemilczano. 7. Odnosząc się do poszczególnych punktów wyjaśnień ceny: 1) pkt 1 załącznika nr 1 - „Oszczędność metody wykonania zamówienia, a w tym koszty zakupu komponentów elektronicznych, komponentów z tworzyw sztucznych oraz kalkulację cenową a) Konsorcjum ADD wskazało: „[...] większościowym udziałowcem spółki U AB ElgamaElektronika jest Limited Company Jiangsu Linyang Energy co. Ltd. — jeden z największych pod względem ilości producent elektronicznych liczników energii elektrycznej na świecie. Ogromny wolumen produkcji, rzędu 12 milionów liczników rocznie, przekłada się na równie duże ilości kupowanych komponentów elektronicznych bezpośrednio od producentów. Fakt ten, w połączeniu z maksymalnym możliwym zunifikowaniem platform pomiarowych, czyli stosowaniem wedle możliwości dokładnie takich samych komponentów w różnych modelach liczników, pozwala na osiągnięcie najniższych możliwych cen hurtowych na wszystkie stosowane komponenty elektroniczne w produkowanych licznikach". Odnosząc się do tego punktu wyjaśnień należy Odwołujący zauważał, że: a) pomimo podniesionego twierdzenia nie wykazano stopnia zunifikowania platform i możliwości użycia takich samych komponentów w licznikach (używa się nic nie mówiących ogólników - „maksymalne możliwe", „wedle możliwości"), a w konsekwencji nie wykazano oszczędności, jakie może poczynić Elgama na produkcji oferowanego licznika, nie podano żadnych kwot, b) ponadto oświadczenie to odnosi się wyłącznie do elementów elektronicznych („Elgama-Elektronika została bezpośrednio włączona do łańcucha dostaw spółki Limited Company Jiangsu Linyang Energy co. Ltd. i może nabywać wszelkie potrzebne do produkcji elementy elektroniczne praktycznie w cenie zakupu ich przez spółkę Limited Company Jiangsu Linyang Energy co. Ltd"), c) w zakresie dowodów załączonych na okoliczność wykazania cen komponentów Odwołujący zawarł swoje stanowisko poniżej, a w tym miejscu należy zaznaczyć niewiążący charakter załączonej wstępnej informacji handlowej; d) podsumowując, nie wykazano żadnych oszczędności - nie podano żadnych kwot zaoszczędzonych oraz nie przedstawiono żadnych dowodów, aby potwierdzić podniesione okoliczności; 2) pkt 2 załącznika nr 1 - „Wybrane rozwiązania techniczne": a) Konsorcjum ADD wskazało, że jako główny mikroprocesor w liczniku zastosowany został HiTrend HT6025 oraz, że zastosowany mikroprocesor, przy spełnianiu w pełni wymaganych funkcjonalności, jest prawie trzykrotnie tańszy od mikroprocesora zastosowanego w liczniku oferowanym przez Apator. Należy podnieść, że twierdzenie to jest zupełnie bezpodstawne, bowiem przedstawione przez niego różnice cenowe nie mają żadnego odzwierciedlenia w rzeczywistości. Porównania te są zupełnie mijające się z prawdą i bazują one nacenach dla 1000 sztuk dla klientów indywidualnych. Wycena taka zależy od polityki cenowej dostawcy i nijak ma się do cen oferowanych w relacjach B2B, b) najbardziej zaskakująca jest jednak okoliczność, że w zaoferowanym przez Konsorcjum ADD liczniku G3M.144 wykorzystywany jest inny procesor, niż wskazany w wyjaśnieniach, zgodnie z dokumentacją techniczną udostępnioną we wcześniejszych postępowaniach, w których oferowany był ten licznik (Konsorcjum ADD zastrzegło w niniejszym Postępowaniu jako tajemnicę przedsiębiorstwa całość dokumentami technicznej licznika, więc Odwołujący nie ma możliwości jej weryfikacji); 3) pkt 3 załącznika nr 1 - „Wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia a) Konsorcjum ADD podnosi, podobnie jak przy pkt 1, że „platformy sprzętowe z rodziny liczników GAMA 300 (na które składają się: obudowy, pokrywy zacisków, procesory, pamięci flash, kondensatory, super kondensatory itp.) w zdecydowanej większości zostały zunifikowane i korzystają w większości z tych samych komponentów". To twierdzenie nic jednak nie wnosi, bowiem nie przedstawiono żadnych dowodów, a przede wszystkim nie wykazano żadnych oszczędności i w ogóle z twierdzenia tego nie wynika, w jakim stopniu, i czy w ogóle zaoferowany licznik G3M.144 podlega tejże unifikacji. Wyjaśnienia te są lakoniczne i nie zawierają żadnych konkretów, b) warto przy tym zauważyć, że Konsorcjum ADD ma na pewno niesprzyjające warunki realizacji zamówienia w postaci marży Lidera tego Konsorcjum, c) podsumowując, Konsorcjum ADD przedstawiło lakoniczne twierdzenia, a tym samym nie wykazało jakichkolwiek sprzyjających okoliczności realizacji zamówienia; 4) pkt 4 załącznika nr 1 - „Oryginalność projektu a) rozważania w tym zakresie przedstawiono powyżej, opisując brak ujęcia w kalkulacji kosztów projektowania licznika energii elektrycznej oraz oprogramowania. Podsumowując, bezpodstawnie nie ujęto żadnych kosztów wytworzenia projektów i oprogramowania, pozyskania certyfikatów MID, testów, badań itd. Uzupełniająco należy dodać, że twierdzenie o obniżeniu kosztów zarówno elementów wykorzystywanych do produkcji, jak też kosztów i czasu samego procesu produkcyjnego (ustawianie maszyn SMD, form wtryskowych itp.) nie zostało w żaden sposób wyjaśnione i udowodnione, 5) pkt 5 załącznika nr 1 - „Przepisy prawa ochrony środowiska": a) jest to jedyny koszt w całej kalkulacji Konsorcjum ADD dla którego przedstawiono adekwatny dowód i dotyczy on kosztu, który zgodnie z kalkulacją Konsorcjum ADD stanowi jedynie 0,006% wartości całej oferty; 6) pkt 6 załącznika nr 1 - „Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy": a) Konsorcjum ADD wyjaśnia, że „NMG S.A. jest podwykonawcą w zakresie dostarczenia aplikacji mobilnej na system Android [...]. Zgodnie z umową wynegocjowaną pomiędzy Konsorcjum a podwykonawcą, rozliczenie następuje per każda sztuka dostarczonego licznika", jednakże, co zastanawiające, nie przedstawia jako dowodu umowy na którą się powołuje. Konsorcjum ADD dysponuje przecież tym dowodem, bo jest jego stroną (albo któryś z konsorcjantów). Za naturalne i oczywiste należało uznać jego załączenie do wyjaśnień. Koszt udzielania licencji jest znacznym kosztem i przedstawiony koszt wydaje się zaniżony, zważywszy na powierzenie realizacji tej części zamówienia zewnętrznemu podmiotowi; 7) pkt 2 załącznika nr 1 - „Koszt produkcji i kalibracji: 6,218 PLN netto": a) nie przedstawiono w tym zakresie żadnej kalkulacji, żadnej metodologii wyliczenia kosztów, sposobu kalkulacji, żadnych dowodów, choć jest to bardzo istotny, podstawowy koszt. Konsorcjum ADD: 1.1 nie wykazało, że uwzględniło koszty pozyskania i obsługi linii produkcyjnej - aby móc produkować licznik każdy z producentów musi dysponować odpowiednią linią produkcyjną do montażu zaoferowanych liczników, która uwzględnia wszystkie konieczne procesy do produkcji tego licznika m.in złożenie mechaniczne, kalibracja, parametryzacja, ocena zgodności, pakowanie, zgrzewanie licznika. Zakup nowej linii do montażu tego typu licznika energii elektrycznej to koszt ok. 3 min zł netto. Konsorcjum ADD nie wykazało, aby taką linią produkcyjną dysponowało i nie wykazało kosztu amortyzacji takiej linii produkcyjnej. Tymczasem jest to olbrzymi koszt, który trzeba ponieść, aby móc produkować liczniki; 1.2 nie wykazało, że uwzględniło koszty robocizny osób zatrudnionych przy linii produkcyjnej (monterzy, młodsi monterzy itd.); 1.3 nie wykazało, że uwzględniło koszt hali/hal produkcyjnych - linie produkcyjne do produkcji liczników muszą być zamontowane w odpowiedniej hali/halach o powierzchni/łącznej powierzchni ok. 11 000 m2. Koszt pudowy takiej hali/hal oraz zakup gruntu pod halę to ok. 25 min zł netto. Konsorcjum ADD zapewne nie wykazało, aby taką halą produkcyjną dysponowało lub nie wykazało kosztu nabycia/amortyzacji takiej hali i gruntów oraz ich utrzymania. Tymczasem jest to olbrzymi koszt, który trzeba ponieść, aby móc produkować liczniki; 8) pkt 3 załącznika nr 1 - „Koszt logistyki do magazynu dystrybucyjnego w Polsce: 0,8 PLN netto'': a) w wyjaśnieniach ceny nie przedstawiono w tym zakresie żadnej kalkulacji, żadnej metodologii wyliczenia kosztów, sposobu kalkulacji ani dowodów; 9) pkt 4 załącznika nr 1 - „Koszt logistyki z magazynu w Polsce do siedziby Zamawiającego: 0,92 PLN netto": a) nie uwzględniono ryzyka wynikającego z uprawnienia Zamawiającego wynikającego z 5 5 ust. 3 wzoru umowy: „Zamawiający na każdym etapie wykonywania Urnowi/ zastrzega sobie prawo do zmiany miejsca dostawy, w tym poprzez wyznaczenie dodatkowych miejsc dostawy, przy czym miejsce to może być wyznaczone jedynie na terytorium działalności PGE Dystrybucja S.A. na terenie Rzeczypospolitej Polskiej. Zmiana miejsca dostawy może następować wielokrotnie w toku Umowy i dotyczyć zarówno wszystkich przyszłych dostaw jak i jedynie niektórych z nich 10) pkt 5 załącznika nr 1 - „Koszt wdrożenia, obsługi gwarancyjnej, czynności związanych z kierowaniem projektu etc.: 2,5 PLN netto": a) w wyjaśnieniach ceny nie przedstawiono w tym zakresie żadnej kalkulacji, żadnej metodologii wyliczenia kosztów, sposobu kalkulacji ani dowodów. 8. Konsorcjum ADD w wyjaśnieniach ceny zaprzeczyło, aby zaoferowana cena była rażąco niska, jednakże nie sprostało ono swojemu obowiązkowi wynikającemu z dyspozycji art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Złożone przez Konsorcjum ADD wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To na Konsorcjum ADD bowiem ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona - czego nie uczynił. Nadto wskazać należy, iż sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe i niepoparte dowodami, jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy podlega odrzuceniu (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 maja 2019 r., sygn. akt KIO 747/19). Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zawiera zatem dwie odrębnie sformułowane przesłanki prawne nakazujące odrzucenie oferty. Po pierwsze, brak wyjaśnień żądanych przez zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowi samodzielną przesłankę odrzucenia oferty niezależnie od ustalenia wystąpienia ceny rażąco niskiej, przy czym z brakiem wyjaśnień utożsamia się złożenie wyjaśnień lakonicznych, ogólnikowych (część alternatywy: nie złożył wyjaśnień). Drugim przypadkiem jest natomiast ustalenie na podstawie złożonych wyjaśnień, że cena oferty lub koszt jest rażąco niska (część alternatywy: lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia). 1.2 Brak dowodów 9. Wyjaśnienia ceny Konsorcjum ADD nie zostały poparte dowodami (za wyjątkiem marginalnego kosztu dotyczącego wprowadzania do obrotu zużytego sprzętu). Konsorcjum ADD jako załączniki do wyjaśnień załączyło następujące dokumenty (cytując za Konsorcjum ADD): 1) Dokument nr 1 Korespondencja pomiędzy U AB Elgama Elektronika a P. J. H., Wiceprezesem Lin Yang Energy; 2) Dokument nr 2 - Oferta cenowa komponentów do produkcji licznika G3M.144 3) Dokument nr 3 - Umowa pomiędzy ADD Polska a Biosystem S.A. 10. Odnosząc się do Dokumentu nr 1 (Korespondencja pomiędzy U AB Elgama Elektronika a P. J. H., Wiceprezesem Lin Yang Energy) należy zauważyć, że: 1) dokument ten datowany jest na dzień 18 grudnia, a więc po składaniu ofert w Postępowaniu oraz po wezwaniu Konsorcjum ADD do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny. Nie ulega zatem wątpliwości, że Konsorcjum ADD nie skalkulowało ceny przed złożeniem oferty w sposób staranny i na podstawie odpowiednich ofert, lecz dopiero po wezwaniu do złożenia wyjaśnień podjęło starania w celu pozyskania stosownych dowodów; 2) korespondencja z Panem J. H. nie posiada żadnej historii. Pan J. H. przesłał emaila do Pana T. R., jednakże brakuje wiadomości na którą odpowiada Pan J. H. . Nie znając pytania/prośby kierowanej do tej osoby nie można oprzeć się na tej korespondenci, ponieważ treść zapytania może mieć istotne znaczenie dla zinterpretowania odpowiedzi; 3) Pan J. H. powołuje się na ustalenia przed aukcją, jednakże ustaleń tych do wyjaśnień nie załączono; 4) w korespondencji wskazuje się, że „To są nasze najlepsze 'możliwe obecnie ceny, które osiągamy w naszym głównym łańcuchu dostaw". Wobec powyższego ceny te nie mają cechy trwałości, ani nie są w żaden sposób zapewnione na okres realizacji zamówienia w przypadku pozyskania go przez Konsorcjom ADD. Z korespondenci tej wynika jedynie aktualny na dzień 18.12.2020r. poziom cen, a tymczasem powinien on być zabezpieczony na okres realizacji zamówienia. Warto zauważyć, że także Krajowa Izba Odwoławcza rozstrzygając w wyroku KIO 13/20 o zasadności utajnienia wyjaśnień ceny przez Konsorcjum ADD wskazała: „Z przedłożonej przez Przystępującego korespondencji wynika wyłącznie, iż na moment jej przykazywania podmiot chiński może sprzedać wymagane elementy do liczników w określonych cenach. Nie zawarto w korespondencji informacji o oferowanych rabatach, szczególnych upustach związanych z określonymi relacjami handlowymi. Jest to wyłącznie pewnego rodzaju wstępna oferta handlowa" (str. 40 uzasadnienia). Konsorcjum ADD powinno dysponować konkretnymi cenami na podstawie oferty pozyskanej przed złożeniem oferty w Postępowaniu, na podstawie której miało by zagwarantowane poziom cen na okres niezbędny do zrealizowania zamówienia. Brak wiążącej oferty powoduje, że nie ma żadnej pewności, że ceny jakie będzie mogła uzyskać Elgama - Elektronika od Lin Yang Energy nie ulegną znaczeniu podwyższeniu w późniejszym okresie. Konsorcjum ADD złożyło wyłącznie wstępną informację handlową, na podstawie której nie sposób uznać, że udowodniło wysokość kosztów zakupu komponentów; 5) w korespondencji tej brak jednoznacznego odwołania się do informacji na temat Postępowania; 6) w świetle powyższego przedmiotowy dowód jest nieadekwatny i potwierdza jedynie ceny aktualne na dzień 18.12.2019r., a nie ceny jakie Konsorcjum ADD zapewniło sobie na okres potrzebny do produkcji liczników w razie pozyskania zamówienia; 7) z treści tego dokumentu nie wynika w żadnej mierze, aby był on wiążący, w tym na okres czasu konieczny do realizacji zamówienia. 11. W zakresie kolejnego dowodu - Oferta cenowa komponentów do produkcji licznika G3M.144 należy podnieść, że: 1) dokument ten stanowi załącznik do Dokumentu nr 1 (emaila Pana J. H. do Pana T. R. z 18.12.2019r.), a zatem zgodnie z treścią tego emaila zawiera ceny aktualne na dzień przesłania tej korespondenci („To są nasze najlepsze możliwe obecnie ceny [...]. Nie są zatem znane ceny obowiązujące w okresie ewentualnej realizacji zamówienia. A tym samym przyjęte koszty nie zostały udowodnione; 2) Konsorcjum ADD bezpodstawnie dokument ten nazwało „Ofertą cenową", podczas gdy nie jest to żadna oferta tylko informacja handlowa i to o wstępnym charakterze; 3) dokument ten nie określa żadnego wolumenu poszczególnego asortymentu niezbędnego do prawidłowej realizacji zamówienia, co nie wykazuje dostępności materiałów w pełnym wymaganym zakresie. Jest to o tyle istotne, że przedmiot zamówienia opiewa na bardzo dużą liczbę liczników. Oznacza to, że obecna wycena oferty została dokonana w sposób nierzetelny i nieprawidłowy oraz nie wykazuje rzeczywistych kosztów niezbędnych do poniesienia przez Konsorcjum ADD w celu realizacji zamówienia; 4) podsumowując powyższe okoliczności dyskwalifikują ten dowód i świadczą o tym, że został on pozyskany od zaprzyjaźnionego dostawcy, lecz bez pokrycia. 12. Co do dokumentu nr 3 należy zauważyć, że dotyczy on kosztu, który zgodnie z kalkulacją Konsorcjum ADD stanowi jedynie 0,006% wartości całej oferty. Zastanawiające jest zatem w wyjaśnieniach ceny Konsorcjum ADD, że Wykonawca ten przedstawia dowód dotyczący marginalnego kosztu dla kalkulacji ceny, stanowiący promil jej wartości, a jednocześnie nie przedstawia dowodów dla innych, niezwykle istotnych pozycji kosztowych. Konsorcjum ADD nie udowodniło pełnych kosztów wykonania zamówienia (oprócz kosztów zagospodarowania zużytych urządzeń). 13. W ocenie Odwołującego, w przypadku wyjaśnień ceny nieodzowne było załączenie do wyjaśnień jednoznacznych i przekonywujących dowodów na wykazanie wysokości kosztów m.in. w zakresie: 1) kosztów prac projektowych, testów i badań oraz pozyskania certyfikatu MID i jego zmian (np. umowy, oferty), 2) kosztów nabycia oprogramowania (np. umowy, oferty), 3) kosztów zatrudnienia osób do procesu produkcji liczników (np. umowy), 4) kosztów pozyskania hal (umowy, dokumentacja księgowa), 5) kosztów funkcjonowania linii produkcyjnych (np. umowy, oferty, dokumentacja księgowa), 6) kosztów zakupu komponentów do produkcji liczników (np. umowy, oferty), 7) kosztów pozyskania zabezpieczenia należytego wykonania umowy i finansowania (np. umowy, oferty), 8) kosztów zatrudnienia podwykonawców, 9) oraz przedstawienie dowodów, że Konsorcjum ADD posiada sprzyjające warunki realizacji zamówienia w danym aspekcie. 14. Warto zauważyć, że Elgama jako producent zaoferowanych liczników (w ofercie wskazano na miejsce produkcji liczników - str. 491) miała oczywiście dostęp do informacji i dowodów dotyczących kosztów produkcji, bo są to jej własne koszty. Nic zatem nie stało na przeszkodzie, aby stosowne dowody złożyć. W konsekwencji należy uznać, że cena zaoferowana przez Konsorcjum ADD jest rażąco niska i oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona. 1.3 Ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień 15. Celem postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jest ustalenie przez Zamawiającego faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawców cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia, inne ustalenia przesadzają o tym, że cena lub koszty są rażąco niskie. Powyższa procedura wyjaśniająca musi zmierzać do pełnego wyjaśnienia zaoferowanej ceny, a także wątpliwych jej kosztów (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1130/18). O istnieniu rażąco niskiej ceny świadczy także brak jakichkolwiek nadzwyczajnych warunków dostępnych jedynie dla Konsorcjum ADD, które pozwoliły temu Wykonawcy zrealizować zamówienie za cenę tak niską cenę. 16. W orzecznictwie podnosi się, że ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinno być skierowane przede wszystkim do wykonawcy, który rzetelnie udziela odpowiedzi na uprzednie wyjaśnienia. Trudno się z tym poglądem nie zgodzić. Jeśli wykonawca nie wykazuje inicjatywy w wykazaniu, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, to takie działanie nie powinno zasługiwać na ochronę. Prowadzona procedura wyjaśnień nie może usprawiedliwiać uchylania się przez wykonawcę od złożenia rzetelnych wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Brak rzetelności w składanych wyjaśnieniach nie może uzasadniać kolejnych wezwań kierowanych do wykonawcy (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 kwietnia 2014, sygn. akt KIO 725/14). Na element „rzetelności" zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza także w wyroku z dnia 12 maja 2014, KIO 785/14, wskazując, że zamawiający nie musi wielokrotnie wzywać do wyjaśnień, który od początku składa wyjaśnienia ogólnikowe, wymijające i nieprzekonywujące, ale powinien wysłuchać wykonawcy, który składa wyjaśnienia sumiennie - dotyczy to w szczególności sytuacji, gdy zamawiający nie zadaje konkretnych pytań. Podobnie w wyroku z dnia 7 kwietnia 2014, KIO 572/14 Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, że: Jednak w sytuacji, gdy wezwanie zamawiającego było niejasne lub miało charakter ogólny, skutkiem czego wyjaśnienia wykonawcy nie są dostateczne, zamawiający może zadać dodatkowe pytanie. W podobnym tonie wypowiedział się także Sąd Okręgowy w Olsztynie w wyroku z dnia 9 grudnia 2010 r. (V Ga 122/10). Zdaniem Izby dopuszczalne jest również dodatkowe badanie poszczególnych elementów wyjaśnień, lecz nie uzupełnianie wyjaśnień. 17. Zgodnie z przedstawionymi powyżej rozważaniami nie ulega wątpliwości, że wyjaśnienia Konsorcjum ADD nie były rzetelne Powtórne wezwanie prowadziłoby do ich uzupełnienia ze względu na brak ujęcia w kalkulacji wszystkich kosztów lub ujęcia ich w niepełnej wysokości oraz brak dowodów. Tym niemniej jeśli Wysoka Izba uzna za dopuszczalne takie kolejne wezwanie, to konieczne byłoby wezwanie Konsorcjum ADD po raz kolejny do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny. 18. Podsumowując cena oferty Konsorcjum ADD jest w ocenie Odwołującego rażąco niska i oferty tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona. II, Zaniechanie odrzucenia oferty - certyfikat MID 45. Zamawiający w SIWZ: 1) w pkt 3.3.6 wskazał, że wymaga złożenia: „deklarację zgodności MID wraz z aktualnymi certyfikatami oceny zgodności (wg modułów B+D lub B+F lub HI) oraz pełną dokumentacją badań przeprowadzonych w ramach wymienionych modułów", 2) w pkt 3.5 SIWZ zastrzegł: „Parametry oferowanych liczników jak m.in.: wartości znamionowe, w tym m.in. prądy, napięcia, temperatury pracy, klasa dokładności, stopień ochrony obudowy, będą sprawdzane na zgodność z wymaganiami załączonych deklaracji zgodności MID. wydanych przez uprawnioną jednostkę notyfikowaną, lub certyfikatu wydanego przez akredytowaną w odpowiednim zakresie jednostkę [...]", 3) w pkt 3.9 postanowił: „Oferowane urządzenia posiadają deklaracje zgodności MID zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 2 czerwca 2016 r. w sprawie wymagań dla przyrządów pomiarowych (Dz. U. z 2016 r. nr 0 poz. 815)". 46. Aby licznik mógł być wprowadzony do obrotu i użytkowania musi posiadać certyfikat zgodności MID, który wydawany jest przez Jednostkę Notyfikowaną. Wprowadzony na rynek przyrząd musi być zgodny z konstrukcją zatwierdzoną w certyfikacie MID, zgodnie z Dyrektywą 2014/32/UE i ustawą o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku z dnia 13 kwietnia 2016 (Dz.U. 2019 poz. 544) dalej „ustawa o systemach zgodności", wprowadzającą Dyrektywę Parlamentu Europejskiego nr 2014/32/UE. 47. Konsorcjum ADD złożyło wyjaśnienia ceny (pkt 2 załącznika nr 1 - „Wybrane rozwiązania techniczne"), w których wskazało, że jako główny mikroprocesor w liczniku zastosowany został HiTrend HT6025. W zaoferowanym przez Konsorcjum ADD liczniku G3M.144, zgodnie z certyfikatem MID, wykorzystywany jest inny procesor, niż wskazany w wyjaśnieniach. Zgodnie z dokumentacją techniczną tego licznika udostępnioną wcześniej w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia (Konsorcjum ADD zastrzegło w Postępowaniu jako tajemnicę przedsiębiorstwa całość dokumentacji technicznej licznika, więc Odwołujący nie ma możliwości jej weryfikacji), w liczniku tym stosowany jest procesor HiTrend HT6015. 48. Kolejną niezgodność stanowi wyświetlacz - według certyfikatu MID w liczniku zastosowany jest wyświetlacz LCD 4COMx32SEG, a według danych przedstawionych w wyjaśnieniach ceny stosowany jest wyświetlacz LCD LY5.907.001091, 8COM, 3.0V. Najistotniejszą różnicą jest tutaj liczba COMów w wyświetlaczach - 4 według certyfikatu MID i 8 według wyjaśnień Konsorcjum ADD, co powoduje, że wyświetlacze te nie mogą byś stosowane zamiennie. 49. Zaoferowanie licznika niezgodnego z certyfikatem MID powinno skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum ADD jako sprzecznej z treścią SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jeśli zaś Wysoka Izba uzna, że dopuszczalne jest uzupełnienie certyfikatu MID, to Zamawiający powinien wezwać Konsorcjum ADD do uzupełnienia certyfikatu MID w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. III. Wadliwość zaproszenia do aukcji elektronicznej oraz samej aukcji Podsumowując, zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ADD, jak również wadliwie przeprowadzone badanie i ocena tej oferty powinny skutkować uznaniem, że został naruszony art. 91b ust. 1 i 91a ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaproszenie do aukqi elektronicznej Konsorcjum ADD i jej przeprowadzenie, pomimo, że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu, a tylko Odwołujący złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu. Wobec tego zaproszenie do aukcji elektronicznej i przeprowadzona aukcja elektroniczna powinny zostać unieważnione. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty Konsorcjum ADD w zadaniu 2; 3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum ADD w zadaniu 2; 4) nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej z dn. 3.02.2020r. i unieważnienia aukcji elektronicznej przeprowadzonej w dniu 7.02.2020r. Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. W odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania. Przede wszystkim zdaniem Zamawiającego, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie sposób uznać, że Konsorcjum ADD nie złożyło wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. Twierdzenia o ogólnikowości i lakoniczności wyjaśnień Konsorcjum ADD są całkowicie chybione. W oparciu o rzeczone wyjaśnienia Zamawiający mógł przeprowadzić analizę zaoferowanej ceny pod kątem zarzutu jej rażącego zaniżenia. Warto na wstępie odnotować, że w toku postępowania zostały złożone dwie oferty, tj. oferta Apator S.A. (kwota brutto 51.539.772,42 zł) oraz oferta Konsorcjum ADD Polska Sp. z o.o. oraz UAB ElgamaElektronika (kwota brutto 48.872.456,36 zł). W związku z wyrokiem KIO z 20 stycznia 2020 r. Zamawiający w dniu 7 lutego 2020 r. przeprowadził ponownie aukcję elektroniczną. W wyniku przeprowadzonej aukcji Wykonawcy złożyli oferty obejmujące następujące ceny (netto): a) Apator S.A. -28 078 830,00zł b) Konsorcjum ADD -28 070 190,36zł Obie oferty (w odniesieniu do ceny jednostkowej za dostarczony licznik energii elektrycznej Apator S.A. zaoferował cenę 65 zł, zaś Konsorcjum ADD cenę 64,98 zł) spełniały przesłanki określone w art. 90 ust. la p.z.p. W dniu 10 lutego 2020 r. Zamawiający wezwał Wykonawców na podstawie art. 90 ust. 1 p.z.p. do udzielenia wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia w dniu 19 lutego 2020 r. złożyło wyłącznie Konsorcjum ADD. Należy podkreślić, że oferty złożone ostatecznie przez obu Wykonawców nie różniły się w odniesieniu do ceny jednostkowej za licznik energii elektrycznej (różnica - 2 gr). Wobec tych okoliczności (wynikających z dwóch przeprowadzonych aukcji elektronicznych) Zamawiający miał zatem podstawy uznać, że wykonanie przedmiotu zamówienia z ceną z zakresu ceny zaoferowanej przez Konsorcjum ADD jest możliwe i ekonomicznie uzasadnione, a nadto mieści się w realiach rynkowych. Należy odnotować, że analiza ceny pod kątem jej rażącego zaniżenia w przypadku ceny o charakterze ryczałtowym powinna mieć charakter ogólny, tj. odnoszący się do całej ceny, a nie jej poszczególnych składników. W wyroku z 7 stycznia 2019 r. (sygn. akt KIO 2640/18, opubl. LEX 2624239) Krajowa Izba Odwoławcza wyjaśniła, że (...) przy wynagrodzeniu ryczałtowym nawet wykazanie zbyt niskiej ceny za wykonanie jakiego elementu przedmiotu zamówienia nie może skutkować co do zasady uznaniu całej ceny za rażąco niską (...). W tym przedmiocie nie sposób jednak uznać, że Wykonawca w sposób dostateczny uzasadnił zarzut rażącego zaniżenia ceny, zwłaszcza że sam zaoferował cenę na bardzo podobnym poziomie (różnica — 2 gr). Konsorcjum ADD, w związku z wezwaniem Zamawiającego w dniu 18 grudnia 2019 r. oraz 19 lutego 2020 r. przedłożyło wyczerpujące wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny oraz dokumentację na poparcie swojego stanowisko. W świetle wszystkich okoliczności ujawnionych w sprawie, w tym wynikających z przekazanej dokumentacji oraz przeprowadzonej aukcji elektronicznej Zamawiający miał podstawy uznać wyjaśnienia na przekonujące, a w konsekwencji uznać, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Zamawiający przypominał, że pojęcie ceny "rażąco niskiej” pozostaje pojęciem nieostrym, bez względu na zastosowanie pomocniczo wykładni tego pojęcia przy użyciu Słownika Języka Polskiego PWN. Nieostrość ta nie może być w ten sposób usunięta, ponieważ Słownik czy inne tego typu źródła tłumacząc pojęcie posługują się dalszymi pojęciami o również nieostrym charakterze jak "wyraźna” czy "bardzo duża" różnica w cenie, które podlegają interpretacji subiektywnej. Należy zatem oprzeć analizę na innych kryteriach. Należą do nich przykładowo: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych. (tak wyrok SO w Krakowie z 23-04-2009 r., sygn. XII Ga 88/09), Przepisy p.z.p. nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny, mimo że pojęcie to zostało użyte przez ustawodawcę nie tylko w art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., ale i w art. 90 p.z.p. Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i można przyjąć, że cena rażąco niska, to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (tak wyrok SO w Katowicach z 28-04-2008 r., sygn. XIX Ga 128/08), Zamawiający, oceniając konieczność wdrożenia procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny, przewidzianej w art. 90 PZP (ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych) powinien brać pod uwagę wyniki porównania zaoferowanie ceny ze znanymi mu cenami rynkowymi analogicznych zamówień, cenami innych ofert w danym postępowaniu oraz wartością szacunkową zamówienia; jeśli analiza takich porównań uprawdopodabnia przypuszczenie, że zaoferowana cena uniemożliwia wykonanie zamówienia w sposób należyty bez poniesienia straty przez wykonawcę, zobowiązany jest do zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, a następnie ocenić te wyjaśnienia, biorąc pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności wymienione w art. 90 ust. 2 wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. - tak W. Iwaniec Warunki udziału w postępowaniu i rażąco niska cena. Teza 7 (Zam.Pub.Dor. 2011/9/16-24). W świetle powyższego należy uznać, że zarzuty Odwołującego dotyczące rażącego zaniżenia ceny przez Konsorcjum ADD są chybione. III. Zamawiający podnosił również, że oferta złożona przez Konsorcjum ADD jest zgodna z postanowieniami SIWZ. Firma ADD w certyfikacie MID wykazała możliwość stosowania różnych procesorów, które są podważane przez Odwołującego wskazując je jako HT60X5. Pod znakiem X może być liczba 1 i 2 oraz następne, która każda z nich oznacza kolejną ewaluację procesora tj. większą pojemność pamięci Flash. Zastosowany w liczniku procesor HT6025 (zgodnie z dokumentacją producenta procesora) może obsługiwać wyświetlacze różne typu np. 4x37/6x35/8x33 segmentowe. Pierwsza liczba oznacza ilość linii (rzędów) którymi jest sterowany wyświetlacz (4COM, 6COM lub 8COM), natomiast druga liczba oznacza maksymalną ilość pinów w procesorze i tym samym w wyświetlaczu wykorzystywanych do podświetlania poszczególnych segmentów w określonych liniach (rzędach). Zastosowany w zaoferowanym przez Konsorcjum ADD liczniku wyświetlacz spełnia wymagania Zamawiającego realizując wszystkie wymagane w SIWZ funkcjonalności. Sposób sterowania wyświetlaczem jest bez znaczenia w kontekście realizacji wymaganych funkcjonalności tj. prawidłowości prowadzonego przez licznik pomiaru. Nieprawdą jest podnoszone przez Odwołującego stwierdzenie, że wyświetlacze te nie mogą być stosowane zamiennie, ponieważ jak wskazuje dokumentacja procesora HT6025 może on obsługiwać wyświetlacze LCD sterowane 4COM lub 6COM lub 8COM. Unijna dyrektywa 2004/22/WE, nazywana dyrektywą MID — Measuring Instrument Directive (pol.: dyrektywa dotycząca urządzeń pomiarowych) została ustanowiona 31 marca 2004 roku i jest jedną z dyrektyw tzw. „nowego podejścia". Stanowią one realizację wprowadzonej w latach 1990-1993 we Wspólnocie Europejskiej zasady modułowej oceny wyrobów. Zgodnie z nią, ocena produktów dotyczyć ma jedynie spełniania przez nie zasadniczych wymogów, które wyszczególnione są w dyrektywach. Producent musi więc wykazać, że jego wyrób jest zgodny z normą zharmonizowaną z określoną dyrektywą. Istotą certyfikatu MID jest system oceny zgodności przyrządów pomiarowych pod kątem kontroli metrologicznej, w zakresie zatwierdzenia typu i legalizacji pierwotnej. Wyświetlacz LCD ma za zadanie tylko i wyłącznie pokazywanie określonych informacji natomiast nie bierze żadnego udziału w procesie pomiarowym (kontroli metrologicznej), tym samym typ wyświetlacza nie ma znaczenia dla uzyskania certyfikatu MID, ponieważ nie jest to element certyfikowany. W niniejszym postępowaniu podczas transportu do laboratorium został uszkodzony jeden z wyświetlaczy. Dla laboratorium badawczego nie miało to znaczenia, ponieważ na rożne sposoby można zmierzyć/ocenić, czy dane urządzenie pomiarowe prawidłowo rejestruje pomiar oraz w różny sposób można ten pomiar odczytać. Należy przy tym pamiętać, że przyrząd pomiarowy, z uwagi na swoją konstrukcję, może zostać poddany ocenie zgodności z dyrektywą inną niż MID (np. z dyrektywą niskonapięciową LVI), z dyrektywą dotyczącą kompatybilności elektromagnetycznej EMC itp.), wówczas może dojść do takiej sytuacji, iż wyświetlacz LCD musi przejść badanie na zgodność także z normami zawartymi w tych dyrektywach i wtedy jego typ ma znaczenie. Reasumując, Zamawiający twierdził, że szczegółowo opisał w SIWZ swoje wymagania względem licznika energii elektrycznej i jest pewny, że licznik zaoferowany przez Konsorcjum ADD spełnia je pod każdym względem - potwierdzeniem tego faktu jest protokół końcowy z badań, który także był już przedmiotem rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 13/20 - zarzut nie potwierdził się. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ADD Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz UAB Elgama Elektronika z siedzibą w Wilnie (dalej: Konsorcjum ADD albo Przystępujący). II. Zamawiający i Przystępujący wnosili o odrzucenie odwołania, ale ostatecznie Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie. Przesłanki odrzucenia odwołania Izba bada z urzędu, i jeżeli choć jeden zarzut podlega rozpatrzeniu merytorycznemu, Izba kieruje odwołanie do rozpoznania na rozprawie. Ponieważ w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego już wcześniej wniesiono odwołanie, Izba z urzędu dopuściła jako dowód w sprawie akta postępowania sygn. akt KIO 13/20. Na podstawie akt postępowania sygn. akt KIO 13/20 i KIO 301/20 Izba ustaliła, co następuje: po wyroku sygn. akt KIO 13/20 z 20 stycznia 2020 r. Zamawiający w dniu 3 lutego 2020 r. zaprosił obu wykonawców do aukcji elektronicznej. Na tę czynność nie wniesiono odwołania. Jej termin wyznaczono na 6 lutego 2020 r., a późnej zmieniono na 7 lutego 2020 r. Obaj wykonawcy wzięli udział w aukcji i aukcja zakończyła się wynikiem takim, jak poprzednio przeprowadzona aukcja. W dniu 4 lutego 2020 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu wyjaśnienia ceny Przystępującego złożone 18 grudnia 2019 r., które zostały odtajnione w wyniku wyroku KIO 13/20. Po drugiej aukcji Zamawiający wezwał obu wykonawców do wyjaśnienia rażąco niskich cen. Przystępujący złożył wyjaśnienia w terminie. Odwołujący nie odpowiedział na wezwanie. Odwołujący podnosił, że do tej pory nie otrzymał od Zamawiającego informacji o unieważnieniu poprzedniej aukcji. Izba ustosunkowując się do wniosku Zamawiającego i Przystępującego o odrzucenie odwołania uznała, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania i oddaliła zgłoszony w tym zakresie wniosek. W ocenie Izby rację ma Odwołujący wskazując, że termin na kwestionowanie ceny w ofercie Przystępującego w tym postępowaniu, w oparciu o wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone po przeprowadzeniu pierwszej aukcji, w związku z wyrokiem sygn. akt KIO 13/20 i odtajnieniem wyjaśnień złożonych przez Przystępującego przez Zamawiającego w wyniku wykonania tego wyroku (przy czym w postępowaniu KIO 13/20 zarzut rażąco niskiej ceny był de facto zarzutem ewentualnym i za taki Izba go uznała wskazując uzasadnienie przyszłe podstawy do ewentualnego wniesienia odwołania), skutkuje rozpoczęciem biegu terminu do złożenia odwołania od momentu odtajnienia wyjaśnień. Ponadto w odwołaniu podniesiono nowy zarzut wynikający z porównania odtajnionych wyjaśnień z treścią oferty Przystępującego, a skutkujący ewentualnie odrzuceniem oferty. Zatem w tym zakresie odwołanie zostało wniesione w terminie, a podnoszone zarzuty są nowe. Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, bowiem na dzień wniesienia (i rozpatrywania) odwołania ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień publicznych. Odwołujący nie został ani wykluczony z postępowania ani jego oferta nie została odrzucona. Zatem nadal posiada status wykonawcy w postępowaniu. O ewentualnym braku interesu we wniesieniu odwołania nie może przesądzać sama okoliczność, że Odwołujący nie złożył wyjaśnień po drugiej aukcji, co podnosił Zamawiający (jednak nie podjął w związku z tym żadnych czynności). Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Odwołujący w pierwszym rzędzie podnosił zarzuty art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ADD, mimo że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; ewentualnie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Zarzuty te odnosiły się do ujawnionych Odwołującemu wyjaśnień Przystępującego ceny zaoferowanej w wyniku przeprowadzenia pierwszej aukcji. Izba po analizie przedstawionej wyżej chronologii wydarzeń w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stwierdziła, że przedmiotowe zarzuty podlegają oddaleniu na podstawie art. 192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie Izby wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, złożone przez Przystępującego po przeprowadzeniu pierwszej aukcji nie mogą mieć wpływu na wynik postępowania. Na moment rozpatrywania odwołania pierwsza aukcja była unieważniona przez Zamawiającego. Odwołujący podnosił, że nie dostał informacji o unieważnieniu tej aukcji, ale skoro dostał zaproszenie do drugiej aukcji, to oznacza to bezsprzecznie, że Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu pierwszej. Oczywiście decyzje Zamawiającego powinny być wyrażone pisemnie, a nie można ich się domyślać, jednak zaproszenie do drugiej aukcji jest wystarczające do tego, aby potraktować je za równoznaczne z unieważnieniem pierwszej aukcji. Unieważnienie pierwszej aukcji oznacza unieważnienie cen zaoferowanych po jej przeprowadzeniu, a zatem również czynności Zamawiającego, które nastąpiły w konsekwencji pierwszej aukcji - wezwania do wyjaśnienia rażąco ceny i samych wyjaśnień. Zatem wyjaśnienia, których dotyczyły zarzuty podniesione w odwołaniu, odnosiły się do ceny złożonej z pierwszej aukcji. Po drugiej aukcji Przystępujący również został wezwany do złożenia wyjaśnień, i takie wyjaśnienia zostały przez niego złożone. Izba jednak nie badała wyjaśnień złożonych po drugiej aukcji, ponieważ drugie wyjaśnienia nie były objęte przedmiotem rozpatrywanego odwołania. W konsekwencji zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny oparty na wyjaśnieniach złożonych przez Przystępującego po przeprowadzeniu pierwszej aukcji był podniesiony w terminie, jednak, nawet gdyby był zasadny, to nie mógłby zostać uwzględniony, ponieważ brak wpływu na wynik postępowania. Powyższe nie stoi na przeszkodzie ku temu, aby kwestionować odwołaniem wyjaśnienia złożone po drugiej aukcji. Niemniej, odnosząc się do przedmiotowych zarzutów merytorycznie, należy podzielić stanowisko Odwołującego, że wyjaśnienia Przystępującego są co najmniej niewystarczające. O ile niektóre wywody zawarte w wyjaśnieniach są zrozumiałe (dotyczące oszczędności wynikających z unifikacji sprzętu), a więc nie wymagają dowodów, to brak wskazania, jakie skonkretyzowane oszczędności są możliwe do uzyskania. Z kolei tam, gdzie Przystępujący podaje konkretne kalkulacje kwotowe, brak jakichkolwiek dowodów czy wyliczeń, skąd pochodzą podane kwoty (dotyczy to przykładowo powołaniu się na umowę podwykonawstwa czy kosztów produkcji i kalibracji, kosztów logistyki, wdrożenia itd.). Zamawiający powinien wziąć powyższe pod uwagę, jeżeli przy ocenie ponownych wyjaśnień okaże się, że są one podobne i co najmniej wezwać do dalszych wyjaśnień bądź przedstawienia dowodów. Jednak, jak już zostało wskazane powyżej, w tym zakresie Izba nie mogła nic nakazać. Należy jednak zauważyć, że mimo że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, złożone po pierwszej aukcji, nie mogą przesądzać, czy zaoferowana w pierwszej aukcji cena jest rażąco niska, to wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są jednak dokumentem złożonych w postępowaniu i mimo że w kwestii ceny w obecnej sytuacji - na tym etapie postępowania - nie mogą mieć wpływu na wynik postępowania to nie można ich potraktować za niebyłe. Zawierają określone informacje które mogą mieć wpływ po pierwsze na ocenę kolejnych wyjaśnień rażąco o niskiej ceny, a po drugie na ocenę zgodności treści oferty z treścią specyfikacji. Jednak Izba nie dopatrzyła się w przedmiotowych wyjaśnieniach podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego ze względu na niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zatem oddaliła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, ale uwzględniła zarzut ewentualny - wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych. W ocenie Izby Zamawiający przed ewentualnym odrzuceniem oferty Przystępującego, powinien wyjaśnić treść oferty Przystępującego, badając czy wycena opisana wyjaśnieniach z dnia trzy kropki dotyczy przedmiotu zamówienia wycenionego ofercie. Tłumaczenie certyfikatu MID jest niezgodne z oryginałem w odniesieniu do elementu HT60X5 (w oryginale), a HT615 (w tłumaczeniu), dlatego Zamawiający winien wezwać do wyjaśnień treści oferty względnie uzupełnienia certyfikatu MID albo jego tłumaczenia, aby ustalić, czy element wskazany w wycenie, odpowiada elementowi z certyfikatu MID. Podobnie Zamawiający powinien ustalić, czy połączenie pomiędzy sterownikiem a polem odczytowym może być realizowane za pomocą 4 portów komunikacyjnych (jak w certyfikacie MID) czy 8 portów (jak w urządzeniu ujętym w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny). Dopiero po otrzymaniu wyjaśnień Zamawiający może podjąć decyzję co do zasadności odrzucenia oferty Przystępującego. Odwołujący podnosił zarzut naruszenia art. 91b ust. 1 i art. 91a ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych (poprzez zaproszenie do aukcji elektronicznej Konsorcjum ADD pomimo, że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu oraz poprzez przeprowadzenie aukcji elektronicznej pomimo, że w Postępowaniu tylko Odwołujący złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu, bowiem oferta Konsorcjum ADD powinna zostać odrzucona). Jednak z odwołania nie wynika, że Odwołujący kwestionował przeprowadzenie drugiej aukcji, Odwołujący kwestionował jedynie zaproszenie Przystępującego do drugiej aukcji i jej przeprowadzenie, mimo że, zdaniem Odwołującego, Przystępujący podlega odrzuceniu. Zatem przywołane wyżej zarzuty były w istocie jedynie konsekwencjami zarzutu rażąco niskiej ceny (ewentualnie - niezgodności treści oferty z treścią SIWZ). Jak wyżej wskazano, Zamawiający przeprowadzając drugą aukcję, tym samym unieważnił pierwszą akcję, co było zgodne z orzeczeniem sygn. akt KIO 13/20. W konsekwencji Izba odrzuciła przedmiotowe zarzuty na podstawie art. 189 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych. Należy zauważyć, że Odwołujący nie skarżył przedwczesnego przeprowadzenia drugiej aukcji, to jest przeprowadzenia jej w trakcie biegu terminu do wniesienia odwołania na ujawnione wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Wobec powyższych okoliczności, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.972). Przewodniczący: 25 …

…Sygn. akt: KIO 1776/23 WYROK z dnia 10 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Elżbieta Dobrenko Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 czerwca 2023 r. przez wykonawcę ​ rakowskie Zakłady Automatyki S. A. z siedzibą w Krakowie K w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. przy udziale wykonawcy ETF Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Krakowskie Zakłady Automatyki S.A. ​z siedzibą w Krakowie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Krakowskie Zakłady Automatyki S.A. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Krakowskich Zakładów Automatyki S.A.z siedzibą w Krakowie na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złoty zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej d​ o Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….………… Sygn. akt: KIO 1776/23 U z asadnie nie PKP Polskie Linie Kolejowe S. A. z siedzibą w Warszawie, dalej: Z„ amawiający” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Zabudowa urządzeń sterowania zdalnego na stacji Szydłów, Łambinowice oraz Komprachcice ze st. Łambinowice na linii kolejowej nr 287 Opole Zachodnie - Nysa” (nr postępowania 0662/IZ15GM/24117/06498/22/P), dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o postępowaniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 697690-2022 w dniu 19 grudnia 2022 r. W dniu 22 czerwca 2023 r. wykonawca Krakowskie Zakłady Automatyki S.A. z siedzibą ​ Krakowie, dalej: „Odwołujący”, na podstawie art. 513 ust. 1 i 2 w związku z art. 505 ust. w 1​ ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”, wniósł odwołanie wobec następujących czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu: 1.zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez ETF Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich; 2.uznania oferty złożonej przez ETF za najkorzystniejszą. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ETF w sytuacji, gdy oferta ta winna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z postanowieniami SW Z dla Postępowania, tj. z pkt 3.6.7 ust. 3 ppkt 1) Programu Funkcjonalno- Użytkowego (dalej jako „PFU”), z uwagi na fakt, iż oferta ta nie obejmuje swoim zakresem zabudowy systemu IP-MPLS i innych uwarunkowań wynikających z instrukcji Ie-122, dalej jako „Zarzut nr 1”; 2) art. 226 ust. 1 pkt 1) w zw. z art. 229 ust. 1 i 2 w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia nowej zmodyfikowanej za pismem ETF z dn. 05.04.2023 r. oferty ETF, w sytuacji, gdy oferta zmodyfikowana o zabudowę systemu IP-MPLS została złożona Zamawiającemu po upływie terminu na składanie ofert, tj. po dn. 16.01.2023 r., dalej jako „Zarzut nr 2”; co doprowadziło Zamawiającego do nieuzasadnionego wyboru oferty ETF jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; ewentualnie, tj. na wypadek uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, iż oferta ETF była zgodna z SW Z i nie została następczo zmodyfikowana, co do zakresu: 3) art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ETF w sytuacji, gdy istotna część składowa zaoferowanej ceny lub kosztu oferty, tj. cena zaoferowana przez ETF w pozycji 3.5 Rozbicia Ceny Ofertowej (dalej jako „RCO”): „CASDIP (SR,SC i SMW) na stacjach i przystankach linii 287 (14 obiektów)” jest rażąco niska, dalej jako „Zarzut nr 3”; co doprowadziło Zamawiającego do nieuzasadnionego wyboru oferty ETF jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; 4) art. 224 ust. 1 w zw. z ust. 6 w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ETF w sytuacji, gdy złożone przez ETF wyjaśnienia dotyczące istotnej części składowej ceny (kosztu wykonania) dla pozycji 3.5 RCO: „CASDIP (SR,SC i SMW) na stacjach i​ przystankach linii 287 (14 obiektów)” nie uzasadniają podanej w ofercie ceny dla ww. pozycji RCO, dalej jako „Zarzut nr 4”; co doprowadziło Zamawiającego do nieuzasadnionego wyboru oferty ETF jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; ewentualnie, tj. na wypadek uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, iż oferta ETF nie zawiera rażąco niskiej ceny a wyjaśnienia ETF uzasadniają podaną w ofercie cenę dla pozycji 3.5 RCO: „CASDIP (SR.SC i SMW) na stacjach i przystankach linii 287 (14 obiektów)” z uwagi na ryczałtowy charakter wynagrodzenia za realizacje zamówienia: 5) art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ETF w sytuacji, gdy ta winna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z postanowieniami SW Z dla Postępowania, tj. pkt 1 i 2 Rozdziału XVII Instrukcji dla Wykonawców (dalej jako „IDW”) z uwagi na fakt, że pozycja 3.5 RCO „CASDIP (SR, SC i SMW) na stacjach i przystankach linii 287 (​ 14 obiektów)” nie uwzględnia wszelkich kosztów pośrednich związanych z realizacją tej pozycji, a rzeczywiste koszty realizacji tej pozycji zostały rozbite i zagregowane w innych pozycjach RCO, dalej jako „Zarzut nr 5”; co doprowadziło Zamawiającego do nieuzasadnionego wyboru oferty ETF jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; a w konsekwencji powyższego: 6) art. 16 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i​ przejrzystości, dalej jako „Zarzut nr 6”. Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, za którą uznana została ta złożona przez ETF; 2) odrzucenia oferty złożonej przez ETF; 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp Odwołujący wniósł o dopuszczenie i​ przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym, a także o ograniczenie stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego prawa wglądu do materiału dowodowego załączonego do niniejszego odwołania w postaci załączników nr 4, 5 oraz 6 do odwołania poprzez ich nieokazywanie stronom i​ uczestnikom postępowania wszczętego na skutek niniejszego odwołania, ze względu na fakt, iż zawierają one tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy i oferentów. Na podstawie art. 573 Pzp, odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał na następujące, istotne dla sprawy elementy stanu faktycznego. Zamawiający prowadzi Postępowanie, którego przedmiotem jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, polegających na zabudowie urządzeń sterowania zdalnego na stacjach Szydłów, Łambinowice oraz Komprachcice ze st. Łambinowice na linii kolejowej nr 287 Opole Zachodnie — Nysa. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego. Zgodnie z pkt 3.6.7 ust. 2 pkt 12 PFU, w ramach wykonania przedmiotu zamówienia Zamawiający wymagał, aby potencjalny wykonawca dostarczył i zabudował w ramach systemu CASDIP (Centralnej Aplikacji Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej) podsystem SR (System Rozgłoszeniowy) i podsystem SC (Sygnalizacja Czasu) na stacji Łambinowice i następujących przystankach: Opole Chmielowice, Komprachcice, Szydłów Centrum, Szydłów, Tułowice, Goszczowice, Sowin, Budziszowice, Jasienica Dolna, Mańkowice, Kubicę, Wyszków Śląski, Nysa Wschodnia. 12)zabudowa w ramach CASDIP podsystemy SR (System Rozgłoszeniowy) i podsystemu SC (Sygnalizacja Czasy) na stacji Łambinowice i następujących przystankach: Opole Chmielowice, Komprachcice, Szydłów Centrum, Szydłów, Tułowice, Goszczowice, Sowin, Budziszowice, Jasienica Dolna, Mańkowice, Kubicę, Wyszków Śląski, Nysa Wschodnia. Na w/w stacji i przystankach zabudowane są dla potrzeb CASDIP kontenery teletechniczne z systemami transmisji cyfrowej oraz posiadające rezerwę zasilania, a perony posiadają wybudowaną kanalizację teletechniczną pierwotną. W ramach transmisji cyfrowej w każdym kontenerze wyprowadzone są porty E1 oraz ETH ​ w technologii EoS. Nie ma jednak zaimpletowanęj technologii MPLS. Z zakresu zadania wyłączone zostają elektroniczne wyświetlacze, infokioski, słupki przywoławczo-alarmowe (SPA) systemy wspomagania słuchu oraz system monitoringu wizyjnego SMW. W treści SW Z (pkt 3.6.7 ust. 3 ppkt 1 PFU) Zamawiający zawarł wymagania dotyczące sieci transmisyjnej CASDIP (Centralnej Aplikacji Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej), wynikające z instrukcji Ie-122 dotyczącej wymagań i standardów jakie muszą spełniać urządzenia transmisyjne systemów SDIP (Dynamicznej Informacji Pasażerskiej), SMW (Monitoringu Wizyjnego) oraz SPA (System przywoływawczo-alarmowy) 3. Wymagania na systemy telekomunikacji. 1) CASDIP należy na stacjach i przystankach należy zabudować zgodnie z wytycznymi Ipi-4 i lpi-6, IpMO, le - 122. Zgodnie zaś z postanowieniami rozdziału 3 § 3 ust. 16 Wytycznych Ipi-6: 6.Wyklucza się po wejściu w życie niniejszego dokumentu budowę nowych systemów opartych o lokalne serwery aplikacji sterujących. Nadto, zgodnie z rozdziałem 5 Dział I ust. 1 instrukcji Ie-122: Rozdział 5. Wymagania dla lokalnej sieci transmisyjnej LAN na potrzeby Systemów SDIP, SMW i SPA Dział I Wymagania ogólne 1.Ze względu na zachowanie spójności modelu rekomendowane jest wdrożenie dla Systemów SDIP, SMW i SPA struktur sieci transmisyjnej jak w modelu stosowanym ​w Sieci Teletransmisyjnej PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. tj. z podziałem na warstwę ​Sieci Dostępowej i Sieci Agregacyjnej. Transmisja danych w Sieci Teletransmisyjnej Zamawiającego odbywa się za pomocą IP-MPLS, co więcej, zgodnie z rozdziałem 6 Dział I pkt 5 instrukcji Ie-122: 5. Urządzenia Brzegowe muszą pracować w oparciu o protokół IP-MPLS. Powyższe oznacza, że sieć teletransmisyjna dla potrzeb system CASDIP do transmisji danych musi wykorzystywać protokół IP-MPLS. Tym samym Zamawiający wyraźnie wyartykułował ​ treści SW Z (pkt 3.6.7 ust. 3 ppkt 1 PFU), że wymaga, aby sieć teletransmisyjna dla potrzeb CASDIP do transmisji w danych wykorzystywała protokół IP-MPLS. Zgodnie zaś rozdziałem 5, dział I pkt 8 instrukcji Ie-122: 8.Wymagane jest aby wszystkie elementy Sieci Dostępowej Systemów SDIP, SMW ​ i SPA byty zarządzane z Systemu Zarządzania Siecią Teletransmisyjną PKP Polskie Unie Kolejowe SA systemu NSP 5620 SAM. Wykonawca dokona niezbędnej rozbudowy systemu nadzoru jeśli będzie konieczna. System nadzoru NSP 5620 SAM został już dostarczony przez określonego dostawcę - dalej „Producenta”. Zgodnie natomiast z rozdziałem 5 dział I pkt 7 instrukcji Ie-122 Zamawiający wymaga, aby wszystkie urządzenia transmisyjne (w tym urządzenia brzegowe oraz przełączniki sieciowe) pochodziły od jednego producenta, a zatem od Producent. 7. Wymagane jest aby wszystkie urządzenia transmisyjne (w tym Urządzenia Brzegowe oraz Przełączniki sieciowe) pochodziły od jednego producenta. Również z dokumentacji technicznej platformy zarządzającej wskazanej przez Zamawiającego, tj. systemu nadzoru NSP 5620 SAM, dostępnej na stronie https://documentation.nokia.com/cgi- hin/dhaccessfilename. cgi/ 3HE15128AAADTQZZA_V1 _NSP%20NFM P%2019.11%20User%20Guidepdf jednoznacznie wynika, że współpracę przełączników z platformą zarządzającą Zamawiającego zapewniają jedynie urządzenia produkowane przez firmę, która dostarczyła tenże system nadzoru, tj. przez Producenta. ​W dokumencie tym są jednoznacznie wskazane modele, dla których Producent zapewnia prawidłową współpracę z platformą. Zatem to wyłącznie urządzenia aktywne sieci teletransmisyjnej wyprodukowane przez producenta systemu nadzoru NSP 5620 SAM (Producenta) mogą w pełni współpracować z ww. systemem nadzoru. Powyższe oznacza, że potencjalny wykonawca winien uwzględnić w swojej ofercie i wycenie następujące uwarunkowania dotyczące sieci transmisyjnej CASDIP, wynikające z instrukcji Ie-122: A.Urządzenia transmisyjne CASDIP muszą pochodzić od Producenta systemu nadzoru NSP 5620 SAM i pracować pod nadzorem tego systemu; B.Na każdym przystanku osobowym musi być zabudowany przełącznik demarkacyjny, przełącznik agregacyjny oraz co najmniej jeden przełącznik dostępowy produkcji Producenta systemu nadzoru; C.Muszą być zabudowane dwa docelowe urządzenia brzegowe (produkcji Producenta systemu nadzoru) oraz dwa tymczasowe brzegowe routery LTE; D.Wszystkie przystanki muszą być objęte transmisją IP-MPLS z zapewnioną protekcją; E.Wykonawca musi zapewnić 60- miesięczny serwis utrzymaniowy i gwarancyjny wykonywany przez producenta lub autoryzowanego partnera serwisowego Producenta systemu nadzoru i ww. rozwiązań. Zgodnie z pozycją 3.5 RCO ceny ofertowej ETF całkowita oferowana przez ETF cena dostarczenia i zabudowy wymaganych elementów systemu CASDIP, o których mowa w pkt 3.6.7 ust. 2 pkt 12 PFU, po otwarciu ofert wynosiła 2.526.000,00 zł netto. Tymczasem, pozostali wykonawcy, tj. Wykonawca, PORR S.A. oraz SBM Sp. z o.o. sp.k., za tę samą pozycję zaoferowali odpowiednio ceny: 9.794.837,00 zł, 7.581.137,40 zł oraz 8.596. 800,00 zł netto. Średnia arytmetyczna z cen ofert przedaukcyjnych, z wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu, wyniosła 7.124.693,60 zł netto. Pismem z dn. 09.02.2023 r. Zamawiający wezwał ETF do potwierdzenia, że ETF uwzględnił w swojej ofercie wszystkie pozycje RCO zgodnie z zapisami PFU oraz Regulacjami Zamawiającego stanowiącymi Załącznik nr 2. Pismem z dn. 14.02.2023 r. ETF oświadczył, że uwzględnił wszystkie pozycje RCO zgodnie z​ zapisami PFU oraz regulacjami Zamawiającego stanowiącymi Załącznik nr 2 do PFU. Pismem z dn. 24.02.2023 r. Zamawiający zwrócił do ETF — w trybie określonym w art. 223 ust. 1 Pzp o wyjaśnienie czy ETF uwzględnił w swoich szacunkach uwarunkowania dotyczące sieci transmisyjnej CASDIP, wynikające z instrukcji IE122, opisane w uzasadnieniu odwołania. Powyższe wezwanie, jak wyjaśnił Zamawiający, wynikało z obaw, czy ETF nie planował wykorzystać powszechnie używanego sprzętu sieciowego innych producentów, bądź też sieć transmisyjną, która jest już zabudowana na wszystkich przystankach linii 287 (nie jest to sieć IP- MPLS). W swoim piśmie z dn. 02.03.2023 r. ETF wyjaśnił, że określone w ramach zapytania Zamawiającego, o którym mowa powyżej, uwarunkowania dotyczące sieci transmisyjnej CASDIP, wynikające z instrukcji IE-122, nie znajdowały odzwierciedlenia w opisie przedmiotu zamówienia statuowanego przez PFU i instrukcję Ie-122. ETF wskazał również, że wdrożenie sieci IP-MPLS nie jest konieczne do prawidłowego funkcjonowania CASDIP. W związku z​ powyższym, jak oświadczył sam ETF, w ramach oferty ETF nie została przewidziana zabudowa IP-MPLS, którego implementacja — w ocenie ETF- nie jest konieczna dla prawidłowego funkcjonowania systemu CASDIP. W ostatnim zdaniu rzeczonego pisma ETF wskazał, że nie może potwierdzić wypełniania przez jego ofertę uwarunkowań określonych ​ wezwaniu Zamawiającego. w Pismem z dn. 29.03.2023 r. Zamawiający przedstawił stanowisko, w którym wskazał na nieprawidłowość stanowiska wyrażonego przez ETF w piśmie, o którym mowa w uzasadnieniu odwołania, wskazując, iż zgodnie z powołanym już pkt 3.6.7 ust. 3 ppkt 1) PFU Zamawiający wprost wymagał i wymaga od potencjalnego wykonawcy zastosowania się do wytycznych instrukcji Ipi-6, Ipi-10 oraz Ie-122, a tym samym sieć transmisyjna CASDIP musi uwzględniać uwarunkowania wynikające z ww. instrukcji, o których w uzasadnieniu odwołania. Zamawiający wezwał ponadto do wyjaśnienia, czy biorąc pod uwagę odpowiedź ETF, o której mowa w uzasadnieniu odwołania, oferta ETF złożona na platformie zakupowej dn. 16.01.2023 r. jest zgodna z żądaniami Zamawiającego dotyczącymi wykonania zamówienia, wynikającymi także z treści pisma Zamawiającego, o którym mowa w uzasadnieniu odwołania. Zamawiający zwrócił się także z prośbą o informację, czy za oferowaną cenę ofertową (28.068.635,90 zł netto) ETF będzie w stanie zrealizować zamówienie zgodnie z wymaganiami, o których mowa w uzasadnieniu odwołania. W piśmie z dn. 05.04.2023 r. ETF wskazał, iż „mając na względzie pismo PZ.292.696.2022 z dn. 29.03.2023 r. w zakresie którego Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w temacie postępowania (...) ETF Polska Sp. z o.o. wskazuje, że złożona Oferta jest zgodna z wyrażonymi żądania Zamawiającego w zakresie wykonania zamówienia, a za oferowaną cenę określoną w kwocie 28.068.635.90 zł netto ETF Polska Sp. z o.o. będzie w stanie zrealizować zamówienie zgodnie z przekazaną za pismem PZ.292.696.2022 z dn. 29.03.2023 r. odpowiedzią Zamawiającego.” Pismem z dn. 21.04.2023 r. Zamawiający wezwał ETF do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnej części składowej ceny (kosztu wykonania), wraz ze złożeniem stosownych dowodów, w trybie art. 224 ust. 1 Pzp, w zakresie wyliczenia pozycji określonej w pkt. 3.5 RCO, zgodnie ze wskazanym opisem. Pismem z dn. 28.04.2023 r. ETF odpowiedział, że zrealizuje zadanie za cenę ryczałtową wynoszącą 28.068.635,90 zł netto, na potwierdzenie czego przedłożył ofertę firmy PROTEL Sp. z o.o., w ramach której przedstawiono cenę za wykonanie robót budowlano montażowych w branży SRK, teletechnicznej oraz elektroenergetycznej do 1kv, na łączną kwotę 19.500.000,00 zł netto, przy czym ETF na ten zakres, zgodnie z wypełnionym RCO, w ramach postępowania wskazał wartość 20.088.430,00 zł netto. ETF wskazał również, że w zakresie prac projektowych będzie korzystał z usług projektowych Firmy Projektowo- Wdrożeniowej TOR-BUD S.C., zaś w zakresie branży torowej i budowli kolejowych roboty te zostaną wykonane samodzielnie przez ETF. W odniesieniu zaś do żądania dowodów i wyjaśnień ​ zakresie konkretnej pozycji RCO (tj. pkt 3.5 RCO) ETF wskazał, że cena zaoferowana przez ETF ma charakter w ryczałtowy, a z jego istoty wynika, że ma charakter całościowy, bez przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytwarzania zamawianego dzieła czy usługi. Mając na względzie powyższe ETF argumentowało, że nawet brak załączenia RCO oraz błędy w RCO nie mogą stanowić podstawy odrzucenia oferty przez Zamawiającego. Podsumowując, ETF wskazał, że przedłożona przez ETF oferta firmy PROTEL Sp. z o.o. obejmująca branże teletechniki oraz energetyki, świadczy o tym, że zaproponowana przez ETF cena nie może być traktowana jako rażąco niska. Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z rozdziałem XVII pkt 2) IDW, Zamawiający zastrzegł, iż: 2.Poszczególne ceny jednostkowe każdej pozycji Oferty powinny uwzględniać wszelkie ​ koszty pośrednie i bezpośrednie związane z realizacją danej pozycji I nie mogą być przenoszone do innych pozycji. Do etapu drugiego Postępowania, tj. aukcji elektronicznej Zamawiający zaprosił czterech potencjalnych wykonawców (wszystkich wykonawców, którzy złożyli swoje oferty w I etapie), tj. Odwołującego, ETF, PORR S.A. oraz SBM Sp. z o.o. sp.k. W wyniku składanych postąpień uczestnicy aukcji, o których mowa w zdaniu poprzednim złożyli następujące, ostateczne oferty cenowe: 1)Odwołujący - 24.707.848,95 zł netto, 2)ETF - 24.581.642,73 zł netto, 3)PORR S.A - 25.231.523,67 zł netto, 4)SBM Sp. z o.o. sp.k. - 30.253.102,62 zł netto. Mając na względzie współczynnik przeliczania udzielonego w toku aukcji upustu na ceny jednostkowe, określonego w Rozdziale XII ust. 19 IDW: 19.Po zakończeniu aukcji elektronicznej Zamawiający dokona wyliczenia cen jednostkowych netto oferty (jeżeli występują) w następujący sposób: 1)wyliczony zostanie procentowy wskaźnik upustu cenowego od wartości oferty pierwotnej, uzyskany w wyniku aukcji, który zostanie zaokrąglony matematycznie do 10 miejsc po przecinku. Obliczenia zostaną wykonane według wzoru: U = 100 - (W aukcji x 100) / W oferty [%] 2) następnie wyliczone zostaną indywidualnie poszczególne ceny jednostkowe netto poprzez obniżenie cen jednostkowych netto z pierwotnie złożonej oferty o wartość ​upustu wyliczoną przy zastosowaniu wartości wskaźnika upustu (U), przy czym ceny te zostaną zaokrąglone matematycznie do dwóch miejsc po przecinku. Obliczenia zostaną wykonane według wzoru: C aukcji = C oferty-(C oferty x U) gdzie: U - wartość wskaźnika upustu cenowego od wartości oferty pierwotnie złożonej uzyskanego w wyniku aukcji elektronicznej W oferty - wartość oferty pierwotnie złożonej brutto W aukcji - wartość oferty uzyskanej w toku aukcji elektronicznej brutto C aukcji - cena jednostkowa netto przyjęta do umowy C oferty - cena jednostkowa netto oferty pierwotnie złożonej 3) całkowita cena netto zostanie wyliczona jako suma iloczynów cen jednostkowych netto obliczonych w sposób określony w pkt2 oraz ilości poszczególnych pozycji należy stwierdzić, iż po uwzględnieniu upustów zastosowanych przez ETF w toku aukcji elektronicznej, ostateczna zaoferowana przez ETF cena za pozycję 3.5 RCO wyniosła 2.367.046,12 zł netto, podczas gdy cena zaoferowana przez pozostałych oferentów za tę pozycję to odpowiednio: 7.160.040,03 zł netto (Odwołujący), 6.124.220,02 zł netto (PORR S.A.) oraz 8 513 364,25 zł netto (SBM Sp. z o.o. sp.k.). Średnia arytmetycznej z cen ofertowych złożonych przez oferentów w toku aukcji elektronicznej dla pozycji 3.5 RCO wyniosła 6.041.167,61 zł netto. Dnia 12 czerwca 2023 roku Zamawiający dokonał oceny ofert złożonych przez oferentów ​ Postępowaniu, oceniając jako najkorzystniejszą ofertę ETF. w 1.Jako najkorzystniejszą w przedmiotowym Postępowaniu wybrano ofertę złożoną przez Wykonawcę: ETF Polska Sp. z o.o. Bielany Wrocławskie, ul. Irysowa 1, 55-040 Kobierzyce 2. Ofertom złożonym w Postępowaniu przyznano następującą liczbę punktów: II.Uzasadniając zarzut zarzutu 1 i 2 Odwołujący w pierwszej kolejności zarzucił Zamawiającemu brak odrzucenia oferty ETF w sytuacji, gdy oferta była niezgodna z​ postanowieniami SWZ dla Postępowania, tj. z pkt 3.6.7 ust. 3 ppkt 1) PFU. Jak Odwołujący wskazał w pkt. I ppkt 2 uzasadnienia odwołania zgodnie z pkt 3.6.7 ust. 2 pkt 12 PFU, w ramach wykonania przedmiotu zamówienia Zamawiający wymagał, aby potencjalny wykonawca dostarczył i zabudował w ramach systemu CASDIP (Centralnej Aplikacji Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej) podsystemu SR (System Rozgłoszeniowy) i​ podsystemu SC (Sygnalizacja Czasu) na stacji Łambinowice i następujących przystankach: Opole Chmielowice, Komprachcice, Szydłów Centrum, Szydłów, Tułowice, Goszczowice, Sowin, Budziszowice, Jasienica Dolna, Mańkowice, Kubicę, Wyszków Śląski, Nysa Wschodnia. Nadto, w treści SW Z, tj. w pkt 3.6.7 ust. 3 ppkt 1 PFU, Zamawiający zawarł wymagania dotyczące sieci transmisyjnej CASDIP (Centralnej Aplikacji Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej), wynikające z instrukcji Ie-122 dotyczącej wymagań i standardów jakie muszą spełniać urządzenia transmisyjne systemów SDIP (Dynamicznej Informacji Pasażerskiej), SMW (Monitoringu Wizyjnego) oraz SPA (Komunikacji odpowiadające za współpracę z Siecią Teletransmisyjną PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.). W świetle powyższych uwarunkowań Zamawiający wymagał, aby sieć teletransmisyjna dla potrzeb system CASDIP do transmisji danych wykorzystywała protokół IP-MPLS. Zamawiający wyraźnie wyartykułował w treści SW Z (pkt 3.6.7 ust. 3 ppkt 1 PFU), że wymaga, aby sieć teletransmisyjna dla potrzeb CASDIP do transmisji danych wykorzystywała protokół IP-MPLS. Zamawiający wymagał również, aby wszystkie elementy Sieci Dostępowej Systemów SDIP (dynamiczna informacja pasażerska), SMW i SPA były zarządzane z​ Systemu Zarządzania Siecią Teletransmisyjną PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. — systemu NSP 5620 SAM, a co za tym idzie współpracę z ww. systemem zarządzania zapewniają wyłącznie urządzenia i rozwiązania wytworzone przez producenta tego systemu. Zamawiający wymagał również, aby wszystkie urządzenia transmisyjne (w tym urządzenia brzegowe oraz przełączniki sieciowe) pochodziły od jednego producenta, tj. producenta systemu zarządzania. Zamawiający wymagał, aby zostały spełnione następujące uwarunkowania dotyczące sieci transmisyjnej CASDIP, wynikające z instrukcji Ie-122: —Urządzenia transmisyjne CASDIP muszą pochodzić od producenta systemu nadzoru NSP 5620 SAM i pracować pod nadzorem tego systemu; —Na każdym przystanku osobowym musi być zabudowany przełącznik demarkacyjny, przełącznik agregacyjny oraz co najmniej jeden przełącznik dostępowy produkcji producenta systemu nadzoru; —Muszą być zabudowane dwa docelowe urządzenia brzegowe (produkcji producenta systemu nadzoru) oraz dwa tymczasowe brzegowe routery LTE; —Wszystkie przystanki muszą być objęte transmisją IP-MPLS z zapewnioną protekcją; —Wykonawca musi zapewnić 60- miesięczny serwis utrzymaniowy i gwarancyjny wykonywany przez producenta lub autoryzowanego partnera serwisowego producenta systemu nadzoru i ww. rozwiązań. Odwołujący wskazał, że powyższe uwarunkowania powinny zatem stanowić element oferty i​ wyceny proponowanej przez ETF. Powyższych okoliczności nie zakwestionował również sam ETF, który ostatecznie w piśmie z​ dn. 05.04.2023 r., potwierdził, że w związku z brzmieniem instrukcji Ie-122, sieć transmisyjna CASDIP powinna uwzględniać uwarunkowania określone powyżej. Wycena dostarczenia i zabudowy elementów systemu CASDIP została umieszczona przez Zamawiającego w pozycji 3.5 Rozbicia Ceny Ofertowej. Jednocześnie, w XVII pkt 2) IDW Zamawiający zastrzegł, iż „poszczególne ceny jednostkowe każdej pozycji Oferty powinny uwzględniać wszelkie koszty pośrednie i bezpośrednie związane z realizacją danej pozycji i​ nie mogą być przenoszone do innych pozycji.” Przedmiotowa pozycja 3.5 RCO została przez ETF wyceniona pierwotnie na kwotę 2.526.000,00 zł netto, podczas gdy ceny zaproponowane przez pozostałych uczestników Postępowania opiewały na kwoty: 9.794.837,00 zł, 7.581.137,40 zł oraz 8.596.800,00 zł. ​W wyniku aukcji cena ETF za pozycje 3.5 RCO uległa zmniejszeniu do kwoty 2.367.046,12 zł netto, podczas gdy cena zaoferowana przez pozostałych oferentów za tę pozycję to odpowiednio: 7.160.040,03 zł netto (Odwołujący), 6.124.220,02 zł netto (PORR S.A.) oraz 8.513.364,25 zł netto (SBM Sp. z o.o. sp.k.). W związku ze znacznymi rozbieżnościami w wycenie pozycji 3.5 RCO pomiędzy ETF a​ pozostałymi oferentami, Zamawiający wezwał ETF do wyjaśnienia i potwierdzenia przez ETF, że cena ofertowa ETF uwzględnia uwarunkowania dotyczące sieci transmisyjnej CASDIP, o których mowa powyżej. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dn. 24.02.2023 r., ETF odpowiedział, że wspomniane wyżej uwarunkowania sieci CASDIP nie znajdowały odzwierciedlenia w opisie przedmiotu zamówienia statuowanym przez PFU, a wspomniana instrukcja Ie-122 nie powinna znajdować zastosowania dla przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym ETF oświadczył, iż „W związku z opisaną sytuacją techniczną i wymaganiami oferent nie przewidział zabudowy systemu IP-MPLS. którego implementacja nie jest konieczna dla podsystemów rozgłoszeniowych i czas” oraz, iż „Oferent nie może potwierdzić wypełniania wskazanych w wezwaniu uwarunkowań”. W nawiązaniu do Państwa korespondencji PZ.292.696.2022 z dnia 24.02.2023r., w ramach której zgodnie z art. 223 ust. 1 Ustawy PZP zwróciliście się Państwo o wyjaśnienie czy Oferent uwzględnił w swoich szacunkach określone uwarunkowania wynikające z instrukcji IE-122, należy poinformować, że określone w ramach zapytania wymagania nie znajdowały odzwierciedlenia w ramach Opisu Przedmiotu Zamówienia, w zakres którego wchodził tak Program Funkcjonalno - Użytkowy jak również przywołana instrukcja IE-122. Oferent wskazuje, że z racji wyłączenia z zakresu zadania elementów systemu SDIP przywołane w PFU instrukcje nie powinny mieć zastosowania do rzeczonego zakresu zadania. W związku z opisaną sytuacją techniczną i wymaganiami oferent nie przewidział zabudowy systemu IP-MPLS, którego implementacja nie jest konieczna dla podsystemów rozgłoszeniowych i czasu. Reasumując Oferent nie może potwierdzić wypełnienia wskazanych w wezwaniu uwarunkowań. Powyższe wyjaśnienia ETF wprost i ponad wszelką wątpliwość dowodzą, że zarówno ​ ofercie złożonej w ramach Postępowania jak i w jej wycenie ETF nie przewidział, aby zabudowywane i dostarczane w przez ETF elementy systemu CASDIP uwzględniały uwarunkowania wynikające z instrukcji Ie-122 oraz Ipi-6 i Ipi-10, na które Zamawiający wprost powołał się w pkt. 3.6.7 ust. 3 ppkt 1 PFU. Oznacza to, że w ramach swojej oferty ETF nie przewidział następujących uwarunkowań: —po pierwsze, iż urządzenia transmisyjne CASDIP muszą pochodzić od producenta systemu nadzoru NSP 5620 SAM i pracować pod nadzorem tego systemu; —po drugie, iż na każdym przystanku osobowym musi być zabudowany przełącznik demarkacyjny, przełącznik agregacyjny oraz co najmniej jeden przełącznik dostępowy produkcji producenta systemu nadzoru; —po trzecie, iż muszą być zabudowane dwa docelowe urządzenia brzegowe (produkcji producenta systemu nadzoru) oraz dwa tymczasowe brzegowe routery LTE; —po czwarte, iż wszystkie przystanki muszą być objęte transmisją IP-MPLS ​ z zapewnioną protekcją; —po piąte, iż wykonawca musi zapewnić 60- miesięczny serwis utrzymaniowy ​ i gwarancyjny wykonywany przez producenta lub autoryzowanego partnera serwisowego producenta systemu nadzoru i ww. rozwiązań. W konsekwencji, Odwołujący stwierdził, że złożona przez ETF oferta, w zakresie, w jakim nie uwzględniała uwarunkowań wynikających z instrukcji Ie-122, Ipi-6 oraz Ipi-10, była niezgodna z SWZ. tj. pkt. 3.6.7. ppkt 1 PFU i jako taka winna zostać odrzucona na zasadzie z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. Niezgodności tej nie mogła sanować również oferta złożona przez ETF w wyniku postąpień na aukcji elektronicznej, jako że w ramach aukcji modyfikacji podlega jedynie cena ofertowa, nie zaś jej zakres przedmiotowy, co wynika z resztą wprost z warunków aukcji określonych ​ rozdziale XXII pkt 15 IDW, zgodnie z którym: „Prawidłowo złożone przez Wykonawcę, nowe postąpienie podczas trwania w aukcji elektronicznej traktowane jest jako nowa oferta. W związku z tym poprzednia oferta Wykonawcy przestaje wiązać w takim zakresie, w jakim została złożona nowa, korzystniejsza oferta. Nie skutkuje to przerwaniem terminu związania z ofertą, co oznacza, że termin ten cały czas biegnie od chwili złożenia ofert w postępowaniu.” Jak wskazał Odwołujący, powyższe oznacza, że po złożeniu oferty pierwotnej i upływie terminu składania ofert, w toku aukcji, jedyną dopuszczalną modyfikacją oferty są postąpienia składane w ramach tejże aukcji. Takie stanowisko potwierdza również liczne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący wskazał, że powyższe oznacza, że zakres przedmiotowy oferty złożonej w toku aukcji elektronicznej nie uległ zmianie, a oferta ta była objęta tą samą wadą niezgodności z​ postanowieniami SW Z, tj. pkt. 3.6.7. ppkt 1 PFU, jako że nie uwzględniała w swoim zakresie uwarunkowań opisanych powyżej. O braku uwzględnienia przez ETF w swojej ofercie uwarunkowań, o których mowa p​ owyżej świadczy również zaproponowana przez ETF cena zabudowy wymaganych elementów systemu CASDIP, określona w pkt. 3.5 RCO. W tym względzie należy wskazać, że zaproponowana przez ETF cena za tę pozycję RCO, jest niemal trzykrotnie niższa średnia arytmetyczna z cen dla tej pozycji wynikających z wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu zarówno w pierwszym etapie Postępowania jak i po aukcji elektronicznej. Powyższe może być uzasadnione jedynie poprzez rażąco niską cenę dla tej części składowej oferty ETF albo przez fakt, iż w swojej ofercie ETF nie uwzględnił uwarunkowań wynikających z instrukcji Ie-122. Nadto, Wykonawca wskazał, iż zapewnienie przez potencjalnego wykonawcę uwarunkowań, o​ których była mowa powyżej wymagało pozyskania od producenta systemu nadzoru NSP 5620 SAM, bądź jego autoryzowanego partnera serwisowego, oferty na: —Projekt logiczny, dostawę, instalację, konfigurację, Hot- Stock, 60 miesięczny serwis utrzymaniowy i gwarancyjny urządzeń zgodnych z Ie-122, —Przełączniki dostępowe typu 1; —Przełączniki agregacyjne; —Przełączniki demarkacyjne typ 1; —Urządzenia brzegowe; —Routery LTE. których wartość znacząco przekracza, cenę zaproponowaną przez ETF dla pozycji 3.5 RCO. Odwołujący zauważył, że powyższe świadczenia nie wyczerpują całości prac obejmujących pozycję 3.5 RCO. Pozycja ta winna uwzględniać również m.in. dostawę i​ uruchomienie zegarów stacyjnych, czujników mchu pociągów, dostawę elementów systemu rozgłoszeniowego, systemu sygnalizacji czasu dla czternastu lokalizacji. Na uzasadnienie powyższego, Odwołujący przedłożył: —Załącznik nr 4, stanowiący ofertę jedynego partnera producenta systemu nadzoru NSP 5620 SAM w Polsce posiadającego akredytację „Co-Branded Maintenance” dla rozwiązań w protokole IP/MPLS na elementy systemu CASDIP, uwzględniające uwarunkowania instrukcji Ie-122 — Oferta stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa: —Załącznik nr 5 stanowiący ofertę jednego dostawców dla pozostałych elementów systemu CASDIP, objętych pozycją 3.5 RCO — Oferta stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa; —Załącznik nr 6 stanowiący ofertę jednego z dostawców dla pozostałych elementów systemu CASDIP, objętych pozycją 3.5 RCO — Oferta stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał, że w odniesieniu do powyższych załączników Wykonawca zastrzega ich poufność, jako że stanowią one tajemnice przedsiębiorstw zarówno Wykonawcy oraz oferentów — uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujący przedstawił w dalszej części odwołania. Odwołujący zwrócił uwagę, że Innergo Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jest jedynym podmiotem na rynku polskim, który może zaoferować i dostarczyć elementy systemu CASDIP, uwzględniające uwarunkowania instrukcji Ie122 i transmisję IP-MPLS, zgodne z​ systemem nadzoru NSP 5620 SAM. Jak wynika z załączonej oferty Innergo Systems Sp. z​ o.o. wartość samych elementów CASDIP wynikających z uwarunkowań instrukcji Ie-122 znacząco przewyższa cenę zaproponowaną przez ETF za pozycję 3.5 RCO. Do powyższej ceny należy ponadto doliczyć cenę nabycia pozostałych elementów systemu CASDIP oferowanych przez ich dostawców w ofertach stanowiących załącznik nr 5 i załącznik nr 6. Powyższe — wraz z oświadczeniami złożonymi przez ETF w piśmie z dn. 02.03.2023 r. ETF/14/2023 ponad wszelką wątpliwość dowodziło w ocenie Odwołującego, że zarówno ​ swojej ofercie pierwotnej, jak i ofercie aukcyjnej ETF nie przewidział uwarunkowań, o których mowa była powyżej, a w zatem oferta złożona przez ETF jest niezgodna z SWZ, a co za tym idzie z warunkami zamówienia. W kontekście zarzutu nr 2 należy Odwołujący wskazał na pismo ETF z dn. 05.04.2023 r., ETF/24/2023, w którym — wobec argumentów Zamawiającego dotyczących konieczności uwzględnienia w ofercie na system CASDIP uwarunkowań wynikających z instrukcji Ie-122, ETF wskazał, iż mając na względzie stanowisko Zamawiającego złożona przez ETF oferta jest zgodna z ww. żądaniami Zamawiającego oraz, że ETF będzie w stanie zrealizować zamówienie zgodnie z wymaganiami Zamawiającego przedstawionymi w piśmie PZ.292.696.2022 z dn. 29.03.2023 r. W kontekście całokształtu okoliczności faktycznych związanych z polemiką ETF z wymaganiami Zamawiającego dotyczącymi uwarunkowań wynikających z instrukcji Ie-122 dla elementów systemu CASDIP, w tym zwłaszcza w kontekście oświadczeń złożonych przez ETF w piśmie z dn. 02.03.2023 r. ETF/14/2023, oświadczeniom złożonym przez ETF w piśmie, o którym mowa w pkt. 21 powyżej należy nadać takie znaczenie, iż pismem tym ETF w istocie zmodyfikował pierwotnie złożoną ofertę, obejmując jej zakresem elementy systemu CASDIP wynikające z uwarunkowań instrukcji Ie-122, tj.: —Projekt logiczny, dostawę, instalację, konfigurację, Hot- Stock, 60 miesięczny serwis utrzymaniowy i gwarancyjny urządzeń zgodnych za Ie-122, —Przełączniki dostępowe typu 1 zgodne z instrukcją Ie-122, —Przełączniki agregacyjne zgodne z instrukcją Ie-122, —Przełączniki demarkacyjne typ 1 zgodne z instrukcją Ie-122, —Urządzenia brzegowe zgodne z instrukcją Ie-122, —Routery LTE zgodne z instrukcją Ie-122. Tym samym ETF złożył de facto nową ofertę w Postępowaniu. Powyższej modyfikacji oferty ETF dokonał za pismem ETF/24/2023 z dn.05.04.2023 r., tj. po upływie terminu składania ofert (16.01.2023 r.). a więc sprzecznie z brzmieniem art. 229 ust. 1 i 2 Pzp. Tym samym zmodyfikowana oferta ETF jako spóźniona winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) Pzp. Uzasadniając zarzuty nr 3 i 4 Odwołujący wskazał. Na wypadek uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, iż oferta ETF była zgodna z SW Z i nie została następczo zmodyfikowana, co do zakresu, Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ETF w sytuacji, gdy istotna część składowa zaoferowanej ceny lub kosztu oferty, tj. cena zaoferowana przez ETF w pozycji 3.5 Rozbicia Ceny Ofertowej „CASDIP (SR,SC i SMW) na stacjach i przystankach linii 287 (14 obiektów)” jest rażąco niska. W powyższym zakresie Odwołujący wskazał po pierwsze na fakt, iż zaproponowana przez ETF cena pozycji 3.5 RCO, tj. dostawa i zabudowa elementów systemu CASDIP (SR, SC i​ SMW) na stacjach i przystankach linii 287 (14 obiektów) zarówno na etapie pierwotnej oferty jak i w wyniku aukcji elektronicznej pozostawała w rażącej dysproporcji w stosunku do ofert pozostałych wykonawców oraz średniej arytmetycznej ze złożonych w Postępowaniu ofert. Oferowana przez ETF cena dostarczenia i zabudowy wymaganych elementów systemu CASDIP, o których mowa w pkt 3.6.7 ust. 2 pkt 12 PFU, po otwarciu ofert wynosiła 2.526.000,00 zł netto. Tymczasem, pozostali wykonawcy, tj. Wykonawca, PORR S.A. oraz SBM Sp. z o.o. sp.k., za tę samą pozycję zaoferowali odpowiednio ceny: 9.794.837,00 zł, 7.581.137,40 zł oraz 8.596.800,00 zł netto. Średnia arytmetyczna z cen ofert przedaukcyjnych, z​ wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu, wyniosła 7.124.693,60 zł netto. Powyższe oznaczało, że zaoferowana przez ETF cena za pozycję 3.5 RCO była trzykrotnie niższa niż kolejna najniższa cena za tę pozycję i niemal trzykrotnie niższa niż średnia ofert niepodlegających odrzuceniu w I etapie. Odpowiednio, po II etapie ostateczna zaoferowana przez ETF cena za pozycję 3.5 RCO wyniosła 2.367.046,12 zł netto, podczas gdy cena zaoferowana przez pozostałych oferentów za tę pozycję to odpowiednio: 7.160.040,03 zł netto (Odwołujący), 6.124.220,02 zł netto (PORR S.A.) oraz 8 513 364,25 zł netto (SBM Sp. z o.o. sp.k.). Średnia arytmetyczna z cen ofertowych złożonych przez oferentów ​ toku aukcji elektronicznej dla pozycji 3.5 RCO wyniosła 6.041.167,61 zł netto. Powyższe oznaczało, że również po w aukcji cena zaproponowana przez ETF za pozycje 3.5 RCO jest niemal trzykrotnie niższa niż kolejna najniższa cena za ten element oraz średnia arytmetyczna z ofert za tę pozycję złożonych w aukcji elektronicznej. Okoliczność ta sama w sobie przemawia za rażąco niskim charakterem ceny zaproponowanej za świadczenia objęte pozycją 3.5 RCO. Odwołujący zauważył, że wyżej wymieniona cena za pozycję 3.5 RCO została złożona ​ specyficznych uwarunkowaniach wpływających na ukształtowanie ceny za tę właśnie pozycję. Trzeba bowiem mieć w na względzie, że właśnie w ramach tej pozycji Zamawiający zażądał, aby dostarczane i zabudowywane przez przyszłego wykonawcę urządzenia systemu CASDIP uwzględniały uwarunkowania wynikające z instrukcji Ie-122 oraz Ipi6 i Ipi-10, na które Zamawiający wprost powołał się w pkt. 3.6.7 ust. 3 ppkt 1 PFU. Oznaczało to, że ​ ramach swojej oferty składanej w ramach tej pozycji, oferent winien był uwzględnić następujące uwarunkowania: w —po pierwsze, iż urządzenia transmisyjne CASDIP muszą pochodzić od producenta systemu nadzoru NSP 5620 SAM i pracować pod nadzorem tego systemu; —po drugie, iż na każdym przystanku osobowym musi być zabudowany przełącznik demarkacyjny, przełącznik agregacyjny oraz co najmniej jeden przełącznik dostępowy produkcji producenta systemu nadzoru; —po trzecie, iż muszą być zabudowane dwa docelowe urządzenia brzegowe (produkcji producenta systemu nadzoru) oraz dwa tymczasowe brzegowe routery LTE; —po czwarte, iż wszystkie przystanki muszą być objęte transmisją IP-MPLS ​ z zapewnioną protekcją; —po piąte, iż wykonawca musi zapewnić 60- miesięczny serwis utrzymaniowy ​ i gwarancyjny wykonywany przez producenta lub autoryzowanego partnera serwisowego producenta systemu nadzoru i ww. rozwiązań. Zapewnienie przez potencjalnego wykonawcę uwarunkowań, o których mowa powyżej wymagało pozyskania od producenta systemu nadzoru NSP 5620 SAM bądź jej autoryzowanego partnera serwisowego oferty na: —Projekt logiczny, dostawę, instalację, konfigurację, Hot- Stock, 60 miesięczny serwis utrzymaniowy i gwarancyjny urządzeń zgodnych z Ie-122, —Przełączniki dostępowe typu 1; —Przełączniki agregacyjne; —Przełączniki demarkacyjne typ 1; —Urządzenia brzegowe; —Routery LTE. Jedynym działającym na rynku polskim partnerem producenta ww. system nadzoru posiadającym akredytację „CoBranded Maintenance” dla rozwiązań IP/MPLS mogącym dostarczyć elementy określone w pkt. 4 powyżej jest INNERGO Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Jak wskazano w pkt. II ppkt 18) uzasadnienia do odwołania, ​ ramach przygotowywania swojej oferty dla Postępowania, Wykonawca pozyskał ofertę od ww. dostawcy, która to w oferta stanowi załącznik nr 4 do odwołania. Jak wynika z​ załączonej oferty Innergo Systems Sp. z o.o. wartość samych elementów CASDIP wynikających z uwarunkowań instrukcji Ie-122 znacząco przewyższa cenę zaproponowaną przez ETF za pozycję 3.5 RCO. Do powyższej ceny należy ponadto doliczyć cenę nabycia pozostałych elementów systemu CASDIP oferowanych przez ich dostawców w ofertach stanowiących załącznik nr 5 i załącznik nr 6, tj. m.in. dostawę i uruchomienie zegarów stacyjnych, czujników ruchu pociągów, dostawę elementów systemu rozgłoszeniowego, systemu sygnalizacji czasu dla czternastu lokalizacji. Oferty na realizację ww. dostaw od działających na polskim rynku dostawców, Wykonawca załączył do odwołania. Oferty te przedstawiają rynkowe wartości dostawy i uruchomienia elementów systemu CASDIP i​ w połączeniu z ofertą INNERGO Systems Sp. z o.o. znacząco przewyższają cenę zaoferowaną przez ETF w pozycji 3.5 RCO. ETF nie wykazał przy tym, aby taka różnica pomiędzy cenami rynkowymi oraz cenami zaoferowanymi przez pozostałych oferentów, uzasadniona była jakimikolwiek obiektywnymi względami pozwalającymi ETF bez strat i​ finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Powyższe dowodzi, że zaproponowana przez ETF w pozycji 3.5 RCO cena dostarczenia elementów systemu CASDIP jest znacznie niższa od kosztu ich nabycia. Jednocześnie, ETF nie jest w stanie samodzielnie wytworzyć i dostarczyć wszystkich elementów składających się na pozycję 3.5 RCO. Odwołujący wskazał, że jak słusznie wskazuje w swym komentarzu M. Jaworska: „Ustawodawca nie zdefiniował pojęcia rażąco niskiej ceny, jednak w świetle ugruntowanego orzecznictwa i dorobku doktryny należy uznać, że ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. W orzecznictwie wskazywano, iż o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę." Przy czym, jak wynika z brzmienia art. 224 ust. 1 Pzp rażąca cena lub koszt mogą dotyczyć nie tylko całości oferty, ale również ceny lub kosztu istotnej części składowej oferty. Nie zasługują w tym względzie na uznanie twierdzenia ETF, iż ryczałtowy charakter wynagrodzenia za całość zamówienia wyklucza możliwość badania przez Zamawiającego przesłanek rażąco niskiej ceny lub kosztu w odniesieniu do istotnej części składowej oferty. Za słuszne w tym względzie należy uznać stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone ​ wyroku z dn. 14 marca 2017 roku, sygn. akt: KIO 373/17, zgodnie z którym: „możliwość analizy oferty pod kątem w rażąco niskiej ceny nie zależy od przyjętej przez Zamawiającego formuły rozliczenia się z wykonawcą zamówienia publicznego (wynagrodzenie ryczałtowe lub kosztorysowe). Ograniczenie takie nie wynika z przepisu art. 90 Pzp, wobec czego nawet przy ryczałcie badaniu może podlegać cena lub koszt lub ich istotne części składowe wskazane przez Zamawiającego w wezwaniu do złożenia wyjaśnień. Kwestionowanie zasadności badania ceny oferty przy wynagrodzeniu ryczałtowym nie broni się nie tylko na gruncie przypisów Pzp, ale również w praktyce. Ryczałt — pomimo tego, że stanowi wynagrodzenie za całość prac niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, niezależnie od ich rzeczywistych rozmiarów i kosztów (zob. art. 632 § 1 K.c.) — nie jest dla Zamawiającego zabezpieczeniem przed zaoferowaniem mu rażąco niskiej ceny. Ma to miejsce, przykładowo, w przypadkach, w których wykonawca kalkulując cenę oferty nie uwzględni w niej jakiegoś istotnego dla wykonania zamówienia elementu, co zostanie ujawnione chociażby na etapie składania wyjaśnień. Wydaje się rzeczą oczywistą, że także w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego można oczekiwać, że wykonawca będący profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego, dysponować będzie założeniami i kalkulacjami oferowanej ceny jeszcze przed przystąpieniem do ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego.” Powyższy wyrok zachowuje swą aktualność zwłaszcza w realiach Postępowania, w którym Zamawiający wprost określił, iż „poszczególne ceny jednostkowe każdej pozycji Oferty powinny uwzględniać wszelkie koszty pośrednie i bezpośrednie związane z realizacją danej pozycji i nie mogą być przenoszone do innych pozycji.” (por. XVII pkt 2) IDW. Już samo powyższe postanowienie SW Z uprawnia Zamawiającego do badania ceny istotnych części składowych oferty pod kątem rażąco niskiej ceny. Słusznie w tym względzie wskazuje również w swym komentarzu P. Granecki, zgodnie z​ którym: „dopuszcza się badanie nie tylko całkowitej ceny oferty, ale także jej istotnych części składowych, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Zauważyć jednak trzeba, że aby można było badać czyści składowe ceny oferty należy ustalić czy mają one charakter istotny.” W zakresie interpretacji pojęcia istotnej części składowej należy w pełni podzielić stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dn. 18 stycznia 2019 r., sygn. akt: KIO 2678/18, w którym wskazano, że istotnymi są elementy, których wartościowy udział ​ przedmiocie zamówienia jest znaczny, lub od których - ze względu na ich merytoryczne znaczenie — zależy w osiągniecie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem jakościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości. Podobnie również Krajowa Izba Odwoławcza w swym wyroku z dn. 29.06.2022 r. sygn. akt KIO 1543/22. Przenosząc powyższe na realia Postępowania wskazać należy po pierwsze na istotny wartościowy udział pozycji 3.5 RCO w przedmiocie zamówienia. Prawidłowo ustalona średnia wartość tej pozycji, ustalona na podstawie cen ofertowych dla tej pozycji złożonych przez pozostałych oferentów w toku aukcji elektronicznej, oscyluje pomiędzy 6.000.000,00 a 8.000.000,00 zł netto, przy czym szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia wskazana przez Zamawiającego ​ ogłoszeniu to ok. 27.000.000,00 zł netto. Powyższe oznacza, że wartość pozycji 3.5 RCO stanowi pomiędzy 22% a w 30% wartości zamówienia, przy czym wartość samych świadczeń składających się na spełnienie uwarunkowań wynikających z instrukcji Ie-122 stanowi pomiędzy 8% a 15% wartości zamówienia. Jest to niewątpliwie wysoki udział w wartości całego zamówienia, w związku z czym wycena pozycji 3.5 RCO może w istocie przesądzać o całości ceny zaoferowanej przez ETF w Postępowaniu. Należy przy tym mieć na względzie, że różnica pomiędzy ceną całkowitą zaproponowaną przez ETF, a ceną zaproponowaną przez Wykonawcę, po uwzględnieniu postąpień w aukcji elektronicznej to zaledwie 135.040,65 zł netto. ​W odniesieniu zaś do wartości merytorycznej świadczeń ujętych w pkt 3.5 RCO, należy wskazać, iż od prawidłowej, tj. zgodnej z warunkami SWZ, w tym zwłaszcza z​ uwarunkowaniami instrukcji Ie-122, realizacji elementów systemu CASDIP wymaganych przez Zamawiającego zależy możliwość przyszłego uruchomienia urządzeń systemu dynamicznej informacji pasażerskiej. Dla sprawności funkcjonowania takiego systemu niezbędna jest szybka transmisja danych w technologii IP-MPLS. Prawidłowo dostarczony system dynamicznej informacji pasażerskiej stanowi zintegrowany system informacyjny, który dostarcza informację o realizacji zadań przewozowych wykonywanych środkami komunikacji publicznej pasażerom i udostępnia ją służbom nadzoru. Podstawowym zadaniem systemu SDIP jest dostarczenie pasażerom informacji o prognozowanym czasie odjazdu pojazdu obsługującego określoną linię z wybranego przystanku. Informacja o czasie odjazdu jest przekazywana pasażerom i prezentowana za pomocą systemu rozgłoszeniowego oraz systemu tablic przystankowych (LED/LCD). Wiadomości prezentowane na elektronicznych nośnikach informacji to m.in. nazwa przystanku, numer linii, prognozowany lub/i rozkładowy czas odjazdu, komunikaty specjalne (informacja o utrudnieniach w ruchu, objazdach itp.). System ten stanowi zatem podstawowy sposób komunikacji przewoźników z docelowymi pasażerami pociągów. Nie sposób zatem wyobrazić sobie funkcjonowania nowoczesnego rynku przewozów kolejowych bez prawidłowo zabudowanego i uruchomionego systemu SDIP. Wobec powyższych argumentów, Odwołujący stwierdził, iż zaoferowana przez ETF cena za realizację pkt. 3.5 PFU, stanowiącego istotną część składową oferty i zamówienia, nosi znamiona ceny rażąco niskiej i nie znajduje żadnego odzwierciedlenia w realiach rynkowych, co jest obiektywnie rozpoznawalne prima facie dla każdego profesjonalnego uczestnika rynku. Pozycja ta ze względu na jej wartość cenową i merytoryczną ma przy tym istotny wpływ na całkowitą cenę ostateczną zaoferowaną przez ETF. W powyższym stanie oferta ETF winna podlegać odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę. Niezależnie od powyższego oferta ETF winna również podlegać odrzuceniu z uwagi na fakt, iż złożone przez ETF wyjaśnienia dotyczące istotnej części składowej ceny (kosztu wykonania) dla pozycji 3.5 RCO: „CASDIP (SR, SC i SMW) na stacjach i przystankach linii 287 (14 obiektów)” nie uzasadniają podanej w ofercie ceny dla ww. pozycji RCO (Zarzut nr 4). Jak bowiem Odwołujący podniósł, pismem z dn. 21.04.2023 r. Zamawiający wezwał ETF do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnej części składowej ceny (kosztu wykonania), wraz ze złożeniem stosownych dowodów, w trybie art. 224 ust. 1 Pzp, w zakresie wyliczenia pozycji określonej w pkt. 3.5 RCO, zgodnie ze wskazanym opisem. Następnie, pismem z dn. 28.04.2023 r. ETF odpowiedział, że zrealizuje zadanie za cenę ryczałtową wynoszącą 28.068.635,90 zł netto, na potwierdzenie czego przedłożył ofertę firmy PROTEL Sp. z o.o., w ramach której przedstawiono cenę za wykonanie robót budowlano montażowych w branży srk, teletechnicznej oraz elektroenergetycznej do 1kv, na łączną kwotę 19.500.000 zł netto, przy czym ETF na ten zakres, zgodnie z wypełnionym RCO, w ramach postępowania wskazał wartość 20.088.430,00 zł netto. ETF wskazał również, że w zakresie prac projektowych będzie korzystał z usług projektowych Firmy Projektowo- Wdrożeniowej TOR-BUD S.C., zaś w zakresie branży torowej i budowli kolejowych roboty te zostaną wykonane samodzielnie przez ETF. W odniesieniu zaś do żądania dowodów i​ wyjaśnień w zakresie konkretnej pozycji RCO (tj. pkt 3.5 RCO) ETF wskazał, że cena zaoferowana przez ETF ma charakter ryczałtowy, a z jego istoty wynika, że ma charakter całościowy, bez przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytwarzania zamawianego dzieła czy usługi. Mając na względzie powyższe ETF argumentowało, że nawet brak załączenia RCO oraz błędy w RCO nie mogą stanowić podstawy odrzucenia oferty przez Zamawiającego. Podsumowując, ETF wskazał, że przedłożona przez ETF oferta firmy PROTEL Sp. z o.o. obejmująca branże teletechniki oraz energetyki, świadczy o tym, że zaproponowana przez ETF cena nie może być traktowana jako rażąco niska. Odwołujący wskazał, że powyższe stanowisko uznać należy za błędne, już samej tylko uwagi na postanowienia SW Z zawarte w rozdziale XVII pkt 2) IDW, w którym Zamawiający zastrzegł, iż „poszczególne ceny jednostkowe każdej pozycji Oferty powinny uwzględniać wszelkie koszty pośrednie i bezpośrednie związane z realizacją danej pozycji i nie mogą być przenoszone do innych pozycji.” W świetle tak sformułowanych postanowień SW Z należy stwierdzić, iż Zamawiający miał prawo badać ceny jednostkowe wskazane przez ETF w RCO pod kątem rażąco niskiej ceny, zaś obowiązkiem ETF było dowodne wykazanie, iż zaproponowane przezeń ceny istotnych składowych oferty nie noszą znamion ceny rażąco niskiej. W zakresie tym raz jeszcze Odwołujący przywołał trafne stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z dn. 14 marca 2017 roku, sygn. akt: KIO 373/17, zgodnie z którym: „możliwość analizy oferty pod kątem rażąco niskiej ceny nie zależy od przyjętej przez zamawiającego formuły rozliczania się z wykonawcą zamówienia publicznego (wynagrodzenie ryczałtowe lub kosztorysowe). Ograniczanie takie nie wynika z przypisu art. 90 Pzp, wobec czego nawet przy ryczałcie badaniu może podlegać cena lub koszt) lub istotne części składowe wskazane przez Zamawiającego w wezwaniu do złożenia wyjaśnień. Kwestionowanie zasadności badania ceny oferty przy wynagrodzeniu ryczałtowym nie broni się nie tylko na gruncie przypisów Pzp, ale również w praktyce. Ryczałt — pomimo tego, je stanowi wynagrodzenie za całość prac niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, niezależnie od ich rzeczywistych rozmiarów i kosztów (zob. art. 632 § 1 K.c.) — nie jest dla Zamawiającego zabezpieczeniem przed zaoferowaniem mu rażąco niskiej ceny. Ma to miejsce, przykładowo, w przypadkach, w których wykonawca kalkulując cenę oferty nie uwzględni w niej jakiegoś istotnego dla wykonania zamówienia elementu, co zostanie ujawnione chociażby na etapie składania wyjaśnień. Wydaje się rzeczą oczywistą że także ​ przypadku wynagrodzenia ryczałtowego można oczekiwać, że wykonawca będący profesjonalnym uczestnikiem obrotu w gospodarczego, dysponować będzie założeniami i​ kalkulacjami oferowanej ceny jeszcze przed przystąpieniem do ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego.” Nadto, zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp to wykonawcę (ETF) obciążał obowiązek udowodnienia, że jego oferta (istotna jej część składowa) nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. W odniesieniu zaś do wyjaśnień ETF dotyczących wyliczenia części składowej ceny (kosztu wykonania) oraz złożenia dowodów w zakresie wyliczenia pozycji 3.5 RCO, przedstawionych w piśmie ETF z dn. 28.04.2023 r. ETF/32/2023, stwierdzić należy, iż ETF nie sprostał ciężarowi udowodnienia, że w zakresie tym oferta ETF nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. ​W przedmiotowym piśmie ETF w żaden sposób nie odniósł się do wyliczeń wskazujących na czynniki cenotwórcze składające się na pozycję 3.5 RCO, wskazując, że Zamawiający nie ma uprawnienia do żądania wyjaśnień i dowodów w zakresie pozycji 3.5 RCO, stanowiącej istotną część składową ceny ofertowej, z uwagi na jej ryczałtowy charakter. W istocie zatem ETF odmówił Zamawiającemu wskazania kalkulacji i dowodów dotyczących składników cenotwórczych składających się na pozycję 3.5 RCO. Powyższe stanowisko Wykonawcy nie zasługuje na uwzględnienie z powodów omówionych powyżej. Również wyroki Krajowej Izby Odwoławczej powołane przez ETF w przedmiotowym piśmie nie odnosiły się po pierwsze do kwestii możliwości badania przez Zamawiającego istotnych elementów składowych ceny ryczałtowej, jak również nie zapadły na kanwie stanów faktycznych, w których Zamawiający wprost przewidziałby w SW Z, że ceny jednostkowe stanowią część oferty oraz, że powinny one uwzględniać wszelkie koszty pośrednie i bezpośrednie związane z realizacją danej pozycji i nie mogą być przenoszone do innych pozycji. Za wystarczający w tym względzie środek dowodowy nie sposób uznać również przedstawionej przez ETF oferty cenowej podwykonawcy — firmy PROTEL Sp. z o.o. Po pierwsze oferta ta zawiera zryczałtowaną cenę na wykonanie trzech branż tj. srk, teletechnicznej i elektroenergetycznej do 1 kv. Oferta ta ​ żaden sposób nie adresuje po pierwsze, czy zawiera w swoim zakresie konkretne wymagania Zamawiającego w wynikające z uwarunkowań instrukcji Ie-122, jak również nie odnosi się wprost do kalkulacji pozycji 3.5 RCO, stanowiącej istotną część składową ceny ofertowej. Oferta podwykonawcy deklarująca, że w ramach określonego wynagrodzenia podwykonawca wykona wszelkie zobowiązania statuowane przez Zamawiającego w SW Z nie możeper se stanowić dowodu obalającego domniemania wynikające z rażąco niskiej ceny. Jako taka oferta podwykonawcy również może być taką wadą obarczona, lub co gorsza mogła zostać wytworzona tylko na potrzeby złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zatem również oferty podwykonawców przyjęte do kalkulacji ceny oferty muszą być wiarygodne i​ uzasadnione. Nie można uznać za wystarczające wykazanie samego faktu podzlecenia robót budowlanych za określoną cenę. Zamawiający weryfikując cenę ofertową wykonawcy wycenioną na rażąco niskim poziomie, musi posiadać uzasadnienie wskazujące na obiektywną realność tej wyceny. Zatem, również cena oferta podwykonawcy powinna być odpowiednio opisana (np. poprzez rozbicie ceny) i uzasadniona w wyjaśnieniach oferenta, ​ celu wykazania właśnie jej realności (por. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt: KIO 3036/13 i sygn. akt: KIO w 1642/14) W świetle powyższych uwag, należy uznać ETF nie wyjaśnił należycie i nie poparł rzetelnymi dowodami, że proponowana przezeń cena za pozycję 3.5 RCO nie jest rażąco niska. ​ orzecznictwie KIO wielokrotnie bowiem podkreślano, że nie każde pismo składane W ​ odpowiedzi na wezwanie zamawiającego może być uznane za wyjaśnienia. Prawidłowo złożone wyjaśnienia muszą w pozwalać Zamawiającemu na dokonanie oceny w takim zakresie, w jakim wykonawca był wzywany. Powyższe, przy uwzględnieniu, że to właśnie ETF obciążał ciężar wykazania tego faktu, winno prowadzić do odrzucenia oferty ETF na podstawie art. 224 ust. 6 Pzp. Uzasadniając zarzut nr 5 Odwołujący wskazał, że zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ETF ​ sytuacji, gdy oferta ta winna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z postanowieniami SW Z dla Postępowania, tj. pkt 1 i w 2 Rozdziału XVII Instrukcji dla Wykonawców, z uwagi na fakt, że pozycja 3.5 RCO „CASDIP (SR, SC i SMW) na stacjach i przystankach linii 287 (14 obiektów)” nie uwzględnia wszelkich kosztów pośrednich związanych z realizacją tej pozycji, a​ rzeczywiste koszty realizacji tej pozycji zostały rozbite i zagregowane w innych pozycjach RCO. Powyższy zarzut został złożony przez Odwołującego na wypadek nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą zarzutów nr 3 i 4 oraz uznania, że ceny ETF w poszczególnych pozycjach RCO nie powinny podlegać badaniu w kontekście rażąco niskiej ceny ze względu na ryczałtowy charakter wynagrodzenia za realizację zamówienia. Odwołujący podkreślił, że jak wykazał w pkt. IV i V uzasadnienia odwołania, pozycja 3.5 RCO ponad wszelką wątpliwość nie uwzględniała kosztów wynikających z uwarunkowań systemu CASDIP wynikających z instrukcji Ie-122. Jednocześnie Zamawiający przesądził, że w skład oferty wchodzić ma Rozbicie Ceny Ofertowej, zaś poszczególne ceny jednostkowe każdej pozycji oferty powinny uwzględniać wszelkie koszty pośrednie i bezpośrednie związane z​ realizacją danej pozycji i nie mogą być przenoszone do innych pozycji (pkt 1 i 2 Rozdział XVII IDW). Jeżeli zatem oferta ETF miałaby uwzględniać realizację systemu CASDIP zgodnie z tymi uwarunkowaniami oraz koszty z tym związane, koszty te musiały zostać zagregowane w innych pozycjach RCO oferty ETF. Powyższe oznaczało, na co powołuje się zresztą nie wprost sam ETF w swoim piśmie z dn. 28.04.2023 r., ETF/32/2023, że rzeczywiste koszty wykonania pozycji 3.5 RCO zostały przez ETF przeniesione do innych pozycji RCO, co stanowi zabieg wprost sprzeczny z ww. postanowieniami SWZ, tj. pkt 1 i 2 Rozdziału XVII IDW. W świetle powyższego oferta ETF również powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, jako niezgodna z wymaganiami SWZ. Powyższe uchybienia doprowadziły w konsekwencji do naruszenia art. 16 ust. 1 Pzp, jako że prowadzone w ten sposób Postępowanie nie zapewniało zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości Uzasadniając zastrzeżenie poufności załączników nr 4, 5 oraz 6 jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa, Odwołujący wskazał, że działając na podstawie art. 545 ust. 3 dnia 1​ 1 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm., dalej jako: Pzp) oraz art. 11 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 z późn. zm., dalej jako: Znk) wnosi o graniczenie stronom i​ uczestnikom postępowania odwoławczego prawa wglądu do materiału dowodowego załączonego do niniejszego odwołania w postaci załączników nr 4, 5 oraz 6 do niniejszego odwołania poprzez ich nieokazywanie stronom i uczestnikom postępowania wszczętego na skutek niniejszego odwołania, ze względu na fakt, iż zawierają one tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy i oferentów. Wykonawca wskazał jednocześnie, iż tajemnicą przedsiębiorstwa objęte są wszystkie informacje zawarte w ww. załącznikach. Wykonawca oświadczając, że przedmiotowe informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa ​ rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. art. 11 ust. 2 ustawy), wskazał, iż: w •żadna z zastrzeganych jako „Tajemnica przedsiębiorstwa” informacji nie należy do grupy informacji wymienionych w art 222 ust. 5 Pzp, tzn. podawanych (będących zatem co do zasady informacjami jawnymi) w trakcie otwarcia ofert i zamieszczanych bezpośrednio po otwarciu ofert na stronie internetowej Zamawiającego, • charakter zastrzeganych informacji powoduje, że informacje te muszą być traktowane jako nierozerwalna całość podlegająca ochronie, tzn. w normalnym toku działania nie ma możliwości ich odnalezienia oraz nie są Wykonawcy znane inne działania umożliwiające dostęp do danych zawartych w ww. dokumentach, niż poprzez zapoznanie się z ich treścią, •wszystkie zastrzegane przez Wykonawcę informacje należą do grupy innych informacji posiadających wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu ​ i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, przy czym Wykonawca podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich ​ w poufności. Wszystkie wymienione wyżej warunki i przesłanki Wykonawca wypełnia w sposób łączny. 1)Zgodnie z aktualną linią orzeczniczą charakter tajemnicy przedsiębiorstwa może mieć również informacja handlowa, zaś „Informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja (wiadomość) nie ujawniona do wiadomości publicznej to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się "tajemnicą przedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być nieznana, ale nie będzie tajemnicą. Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy inny przedsiębiorca (konkurent) dowiedzieć się o niej może drogą zwykłą ​ i dozwoloną, a więc np. gdy pewna wiadomość jest przedstawiana w pismach fachowych lub gdy z towaru wystawionego na widok publiczny każdy fachowiec poznać może, jaką metodę produkcji zastosowano. Jednocześnie "tajemnica" nie traci zaś swego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób, zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak pracownicy przedsiębiorstwa lub inne osoby, którym przedsiębiorca powierza informację. Podjęcie niezbędnych działań ​ w celu zachowania poufności informacji powinno prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich.” Mając na uwadze definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, zawartą w art. 11 ust. 2 ustawy Uznk oraz stosownie do przywołanego powyżej poglądu Sądu Najwyższego, Wykonawca wskazał: a.co do charakteru informacji — informacja ma charakter informacji handlowej i posiada wartość gospodarczą: •wykorzystanie informacji przez innego przedsiębiorcę może w szczególności prowadzić do zaoszczędzenia mu wydatków czy poniesieniu strat lub zwiększenia zysków, • informacje o kosztach realizacji zamówienia przez Wykonawcę, zawarte ​ w niniejszych załącznikach są kluczowe dla podmiotów konkurencyjnych wobec Wykonawcy. Poznając szczegółowe kalkulacje cenowe w tym rabaty, ceny podwykonawców czy marże, potencjalni wykonawcy byliby w stanie wykorzystać te informacje i tak formułować swoje oferty, aby uzyskać przewagę konkurencyjną, •ponadto inni wykonawcy mogliby zastosować opisane przez Wykonawcę rozwiązania w zakresie optymalizacji kosztów realizacji swoich zamówień i w ten sposób, niejako kosztem wykonawcy, uzyskać przewagę konkurencyjną, •informacja w szczególności zawiera dane dotyczące cen pochodzących od podwykonawców i zysku Wykonawcy, co zgodnie z orzecznictwem KIO stanowi co do zasady tajemnicę przedsiębiorstwa i nie może być ujawnione. b.co do braku ujawnienia informacji do wiadomości publicznej: •żadna z informacji zastrzeżonych nie została wcześniej ujawniona do wiadomości publicznej przez Wykonawcę, jego pracowników, współpracowników, jak również przez firmy na stałe współpracujące z Wykonawcą, c.co do działań podjętych przez Wykonawcę celem zachowania poufności: •Wykonawca oświadcza i zapewnia, iż wszystkie dokumenty zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa są przechowywane i przetwarzane w specjalnie zabezpieczonych do tego celu pomieszczeniach oraz na specjalnie zabezpieczonym sprzęcie, •Wykonawca oświadcza i zapewnia, iż wszystkie dokumenty w postaci elektronicznej zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa są przechowywane w zasobach specjalnie zabezpieczonych. Dane przechowywane są na serwerach, które znajdują ​ w specjalnym zabezpieczonym pomieszczeniu. Dostęp do danych jest zabezpieczony wielopoziomowo. Pierwszy poziom zabezpieczeń to dostęp do sprzętu, z którego można skorzystać z systemu w którym dane są przetwarzane ​ i przechowywane. Zabezpieczenie opiera się na zdefiniowanych prawach dostępu. W systemach operacyjnych komputerów jak i sieciowych systemach operacyjnych są stosowane programy antywirusowe jak i zapory sieciowe. Stosowany program pocztowy jest na wydzielonym serwerze i jest dodatkowo zabezpieczony filtrem antyspamowym. Całość sieci komputerowej jest zabezpieczona sprzętowym systemem dostępowym, •Wykonawca oświadcza, że ograniczył do niezbędnego minimum liczbę osób posiadających dostęp do dokumentów zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa, przyznając uprawnienia dostępowe do takich informacji jedynie pracownikom bezpośrednio zaangażowanym w przygotowanie oferty na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, na pracowników tych został nałożony obowiązek zachowania informacji w poufności, •Wykonawca kontroluje liczbę osób mających dostęp do informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa poprzez przyznawanie indywidualnych uprawnień dostępowych do tych informacji, •Wszystkie prowadzone przez Wykonawcę rozmowy, uzgodnienia i negocjacje dotyczące przedmiotu zamówienia były prowadzone z wykorzystaniem kanałów gwarantujących integralność i poufność informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy i jego kontrahentów. W odpowiedzi na odwołanie Zmawiający wniósł przede wszystkim o odrzucenie odwołania na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 529 ust. 1 Pzp w zw. z art. 528 pkt 3) Pzp, odwołania, ponieważ zostało ono wniesione po upływie terminu określonego w Ustawie. Natomiast jedynie w przypadku stwierdzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą braku podstaw do odrzucenia odwołania, o jego oddalenie w całości z uwagi na jego bezzasadność. Zamawiający wniósł również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odpowiedzi na odwołanie lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane ​ uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym oraz zasądzenie kosztów. w Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania Zamawiający wskazał, że istotą odwołania była próba zakwestionowania przez Odwołującego oferty Przystępującego w zakresie pozycji 3.5 Rozbicia Ceny Ofertowej („RCO”), który to dokument stanowił załącznik do Formularza Ofertowego stanowiącego Załącznik nr 3 do Specyfikacji Warunków Zamówienia obowiązującej w Postępowaniu. Dokument ten został złożony w terminie składania ofert. Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 16 stycznia 2023 r. Złożone przez wykonawców oferty w były jawne od chwili ich otwarcia i mogły na wniosek Odwołującego zostać udostępnione począwszy od tej daty. Zamawiający wskazał w pkt. 1 rozdziału XXII SW Z, iż wybór najkorzystniejszej oferty będzie dokonany z zastosowaniem aukcji elektronicznej. Do udziału w aukcji elektronicznej Zamawiający zaprosi wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu (pkt 1 rozdziału XXII SWZ). Zamawiający zapraszał Wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej - pierwsze zaproszenie zostało wystosowane do Wykonawców w dniu 3 lutego 2023 r., następnie w dniu 7 lutego 2023 r. aukcja została wstrzymana. Nowy termin aukcji wyznaczono pismem doręczonym Wykonawcom dnia 17 kwietnia 2023 r. Czynność zaproszenia do udziału w aukcji w dniu 21 kwietnia 2023 r. została unieważniona. Zamawiający poinformował, że przystąpi do ponownego badania ofert. Zamawiający o zakończeniu badania ofert i oceny ofert poinformował Wykonawców, ​ tym Odwołującego się pismem z dnia 12 maja 2023 r. We wskazanym piśmie Wykonawcy - jak wyraźnie wskazano w w piśmie - „wszyscy, którzy złożyli oferty w postępowaniu" - zostali poinformowani o tym, że Zamawiający zakończył badanie i ocenę ofert. W tym samym piśmie Zamawiający wskazał, że poinformuje wykonawców o terminie rozpoczęcia aukcji. W dniu 16 maja 2023 r. Odwołujący (podobnie jak pozostali Wykonawcy) otrzymał zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej. W treści pisma w pkt 1​ wskazano, iż: „Zamawiający informuje, że w wyniku badania i oceny ofert, Państwa oferta uzyskała stępującą punktację". Aukcja odbyła się w dniu 22 maja 2023 r. W wyniku przeprowadzonej aukcji, w dniu 12 czerwca 2023 r. Zamawiający uznał ofertę Przystępującego, jako najkorzystniejszą w postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający wskazał, iż składając w dniu 22 czerwca 2023 r. odwołanie, Odwołujący przedmiotem zarzutów uczynił zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego - jak wynika z każdego z zarzutów od 1- 5 (zarzut 6 ma jedynie charakter następczy, wynikowy - wynikający z pozostałych niezasadnych zarzutów. Odwołujący nawet nie podejmuje próby jego uzasadnienia). Mianowicie, Odwołujący wiąże swoje zarzuty naruszenie określonych przepisów Pzp - wyraźnie i niezmiennie poprzez „zaniechanie odrzucenia oferty" Przystępującego. Zarzuty te wiąże bądź to z niezgodnością oferty Przystępującego z SW Z (zarzut nr 1, zarzut nr 5), bądź że oferta ta (rzekomo pierwotnie wadliwa) została następczo zmodyfikowana (zarzut nr 2), bądź wywodzi, że oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę lub, że przedstawione wyjaśnienia w tym zakresie były niewystarczające (zarzut nr 3, zarzut nr 4). Zamawiający wskazał, że niezależnie od braku zasadności owych zarzutów (również 6 – następczego), iż początek biegu terminu wniesienia odwołania na zaniechanie odrzucenia oferty konkurencyjnej dla Odwołującego uznać należy dzień przekazania informacji przez Zamawiającego o zakończeniu badania i oceny ofert - które miało miejsce w dniu 12 maja 2023 r., a nawet przyjmując datę wystosowania zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej - termin ten należałoby liczyć od dnia 16 maja 2023 r.- biorąc pod uwagę wynikającą z brzmienia art. 232 ust. 1 Pzp informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania. Zamawiający zauważył, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przewidział przeprowadzenie aukcji elektronicznej i w dniu 16 maja 2023 r. zaprosił do niej wszystkich Wykonawców. Przy czym Zamawiający, poza wysłaniem odrębnego zaproszenia do aukcji elektronicznej każdemu z wykonawców, przekazał też w dniu 12 maja 2023 r. wszystkim wykonawcom, którzy złożyli oferty w postępowaniu, informację - jedną dla wszystkich - zatytułowaną - „DO WSZYSTKICH WYKONAWCÓW, KTÓRZY ZŁOŻYLI OFERTY ​ POSTĘPOWANIU" - informując o dwóch istotnych kwestiach, tj. że: W 1. zakończono badanie i ocenę ofert, 2. o terminie rozpoczęcia aukcji, ci wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu, zostaną poinformowani w najbliższym czasie. Zatem w tym dniu wszystkim wykonawcom, także odwołującemu się, przekazano informację, zgodnie z którą, do udziału w aukcji zostali zaproszeni wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu, a sam termin aukcji zostanie podany w niedługim czasie. Zamawiający zauważył, iż w treści zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej przekazanej do Odwołującego się wskazano wprost, iż po zakończeniu oceny i badania ofert, jego oferta zajęła czwarte (4) miejsce w klasyfikacji, zatem biorąc pod uwagę wiedzę Odwołującego się o złożeniu czterech (4) ofert w postępowaniu, zatem miał także widzę o braku odrzucenia oferty któregokolwiek z wykonawców. Zamawiający jedynie na marginesie ​ tym miejscu wskazał, iż w wyniku postąpień w trakcie trwania aukcji elektronicznej Odwołujący obniżył swoją cenę o w 36,79 % w porównaniu do ceny sprzed aukcji. Zamawiający wskazał, iż Odwołujący dokonał wglądu do akt już w dniu 18 stycznia 2023 r., na podstawie wniosku przedstawionego w dniu 16 stycznia 2023 r. - przekazano mu ofertę między innymi Przystępującego. Kolejny raz Odwołujący zwrócił się o udostępnienie akt już po aukcji elektronicznej w dniu 13 czerwca 2023 r. Zamawiający podkreślił także, iż po dniu 12 maja 2023 r. - po przekazaniu informacji o​ zakończeniu badania i oceny ofert, nie ujawniły się żadne nowe okoliczności faktyczne ​ zakresie objętym zarzutami odwołania, wszystkie dokumenty były zgromadzone w ​ aktach postępowania, w szczególności w postępowaniu nie podejmowano żadnych dalszych czynności w w zakresie badania istnienia podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego, nie zmieniono dokonanej podczas zaproszenia do aukcji elektronicznej oceny, że oferta Przystępującego nie podlegała odrzuceniu. Niesłusznym byłoby zatem danie przyzwolenia w takiej sytuacji, aby istniejące uprzednio okoliczności, co do których Odwołujący mógł powziąć wiadomość w chwili otrzymania zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, służyły za podstawę do wnoszenia odwołania na późniejszym etapie postępowania, kiedy to wynik tego postępowania okazał się dla Odwołującego niekorzystny. Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż Odwołujący uzyskał informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania zaproszenie Przystępującego do udziału w aukcji elektronicznej i​ zaniechanie odrzucenia oferty nie później niż w dniu 16 maja 2023 r. (a nawet wcześniej na podstawie pisma z dnia 12 maja 2023 r.), przy czym przyjmując nawet z ostrożności termin późniejszy - termin 16 maja 2023 r. - Odwołanie winno być wniesione nie później niż do dnia 26 maja 2023 r. W kontekście zaś samego zaproszenia do udziału w aukcji, w którym Odwołujący został poinformowany, iż jego oferta plasowała się na czwartym miejscu (z czterech złożonych ofert), Zamawiający wskazał na postanowienie KIO z 20 marca 2019 r. sygn. akt 402/2019 wydane co prawda na podstawie uprzednio obowiązującej ustawy Pzp i jej art. 91a ust. 1 zgodnie z​ którym „zamawiający po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadza aukcję elektroniczną". Przy czym „Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu" i argumentacji KIO związanej z wiedzą Wykonawców o zaniechaniu odrzucenia ofert, jaką czerpią z faktu zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, celowej jest zacytowanie poczynionej w tym postanowieniu argumentacji: „Zgodnie z art. 232 ust. 1 Pzp Zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. Oznacza to, że etap zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej poprzedza etap badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym także w zakresie zaistnienia przesłanek odrzucenia oferty. Do udziału w aukcji zamawiający nie zaprasza wykonawców, których oferty uznane zostaną za podlegające odrzuceniu. Z subsumpcji zaistniałego stanu faktycznego do przepisu art. 232 ust. 1 Pzp wynika, że skoro Zamawiający zdecydował się zaprosić Przystępującego do udziału w aukcji elektronicznej, to uznać musiał, że wobec oferty tego wykonawcy nie zmaterializowały się przesłanki odrzucenia oferty. „W świetle jednolitego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej nie budzi żadnych wątpliwości, iż za początek biegu terminu na wniesienie na zaniechanie odrzucenia ofert konkurencyjnych uznać należy dzień zaproszenia wykonawców do aukcji elektronicznej. Jest to bowiem dzień, w którym wykonawcy mogą uzyskać informacje stanowiące podstawę do wniesienia odwołania, a to ze względu na przepis art. 9la ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym wykonawca zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej tylko tych wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu (tak np. w postanowieniu KIO z 29 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 652/10. postanowieniu KIO z dnia 17 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1086/10. postanowieniu z dnia 23 listopada 2010 r., sygn. akt KIO 2444/10 czy wyroku KIO z​ dnia 11 marca 2011 r., sygn. akt KIO/414/11). Jak to wskazano w postanowieniu KIO z dnia 22 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 299/12: "Zaproszenie określonych wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej oznacza, że zamawiający ustalił, że oferty wybranych wykonawców nie podlegają odrzuceniu.” Wystosowanie takiego zaproszenia jest równoznaczne z zakończeniem badania ofert i w ocenie Izby od dnia wystosowania zaproszenia należy liczyć bieg rozpoczęcia terminu na wnoszenie środków odwoławczych dotyczących zaniechania zamawiającego odrzucenia oferty. Izba potwierdza, że zamawiający zapraszając wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej nie informuje ich o innych zaproszonych wykonawcach. Przepis art. 91b ust. 2 ustawy Pzp, określający dane, które powinny znaleźć się ​ zaproszeniu, nie wskazuje na konieczność informowania o tym, którzy wykonawcy zostali również zaproszeni do w udziału w aukcji. Niemniej jednak fakt wystosowania do Wykonawcy zaproszenia jest jednocześnie informacją dla niego o tym, że Zamawiający zakończył proces badania i oceny ofert i że pozytywnie zweryfikował cztery oferty. Informacja o tym, którzy wykonawcy zostali zakwalifikowani do wzięcia udziału w aukcji zawarta jest w dokumentacji postępowania, która jest jawna dla wykonawców i każdy z nich uprawniony jest do wglądu do niej w celu uzyskania wiedzy na temat pozostałych zaproszonych wykonawców. Do analogicznych wniosków Izba doszła również w postanowieniu z dnia 22 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 271/12, oraz w postanowieniu z dnia 6 maja 2013 r., sygn. akt KIO 939/13, #x200ew tym ostatnim podkreślając, że: "od dnia wystosowania zaproszenia (do udziału #x200ew aukcji - przypadek Przystępującego) należy liczyć bieg rozpoczęcia terminu na wnoszenie środków odwoławczych dotyczących zaniechania zamawiającego odrzucenia oferty". #x200eW ocenie Zamawiającego obecnie, w terminie 10 dni od dnia wyboru najkorzystniejszej oferty, mogłyby być podnoszone zarzuty związane z przebiegiem aukcji, jednakże Odwołujący nie podnosi zarzutów wobec przebiegu aukcji, nie kwestionuje również oceny podmiotowej Wykonawcy a jedynie ocenę formalną oferty złożonej przez Przystępującego, która poprzedziła zaproszenie do udziału w aukcji. Zarzuty te - dotyczące oceny i badania oferty #x200ei nieodrzucenia jej, powinny być podniesione w terminie liczonym od dnia przesłania zaproszenia do udziału w aukcji a nie odprzesłania informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty po przeprowadzeniu aukcji. Również w najnowszym orzecznictwie KIO podejście do sposobu liczenia terminu na wniesienie odwołania w razie zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej nie uległo zmianie. Przykładowe orzecznictwo KIO w tym zakresie przywołał Przystępujący, na str. 6 i 7 wniosku o odrzucenie odwołania na posiedzeniu niejawnym z dnia 29 czerwca 2023 r. sprawy KIO 935/22, KIO 3032/22, KIO 1906/22. Podsumowując Zamawiający wskazał, że w sprawie ziściła się przesłanka odrzucenia odwołania, wynikająca z art. 528 pkt 3 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zamawiający zauważył również, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przewidział przeprowadzenie aukcji elektronicznej i w dniu 16 maja 2023 r. zaprosił do niej wszystkich wykonawców, w tym Odwołującego informując, iż jego oferta zajęła czwarte miejsce (z czterech ofert złożonych, zatem żadna nie została odrzucona, w tym Przystępującego), kierując informację - w tytule - do „wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu” o zakończeniu badania i oceny ofert a także o tym, że dokładny termin aukcji zostanie podany w najbliższym czasie. Zatem Zamawiający, poza wysłaniem odrębnego zaproszenia do aukcji elektronicznej każdemu z wykonawców, przekazał też w tym samym dniu wszystkim wykonawcom informację, zgodnie z którą, do udziału w aukcji "zostali zaproszeni wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu". Oznacza to, że Odwołujący już w dniu 1​ 2 maja 2023 r., informacja ta potwierdzona została w treści zaproszenia z dnia 16 maja 2023 r. - uzyskał informację, iż zakończył się proces badania i oceny ofert i oferta Przystępującego (jedna z czterech złożonych) nie została odrzucona. Zamawiający zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 232 ust. 1 Pzp, zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych ​ zaproszeniu. Z przepisu wynika zatem, że przed aukcją elektroniczną Zamawiający zobowiązany jest dokonać w czynności badania ofert pod kątem ziszczenia się podstaw do ich odrzucenia (w takim zakresie, w jakim na tym etapie postępowania ewentualne okoliczności stanowiące podstawę odrzucenia są mu znane), tak by do aukcji zaprosić tylko tych wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu. Wszelkie kwestie związane z wyceną przez Przystępującego pozycji 3.5 RCO, były Zamawiającemu znane, zatem możliwe było ewentualne podjęcie czynności odrzucenia oferty Przystępującego. Skoro zatem Zamawiający w dniu 16 maja 2023 r. zawiadomił o zaproszeniu do aukcji elektronicznej, wcześniej informując o zakończeniu procesu badania i oceny ofert i podaniu terminu aukcji w najbliższym terminie wszystkich wykonawców pismem z dnia 12 maja 2023 r., w tym Przystępującego, to w związku z brzmieniem art. 232 ust. Pzp, wiadomość ta stanowiła dla Odwołującego informację o tym, że Zamawiający nie odrzucił oferty Przystępującego. Tym samym, najpóźniej ​w dniu 16 maja 2023 r. Odwołujący powziął informację o braku odrzucenia oferty Przystępującego i od tego dnia biegł 10dniowy termin na wniesienie Odwołania kwestionującego zaniechanie przez Zamawiającego ww. czynności. Już wówczas Przystępujący wskazał zatem Zamawiającemu na okoliczności, które stały się podstawą wniesionego Odwołania. Odwołujący zdecydował się jednak wnieść Odwołanie dopiero, kiedy okazało się, że w wyniku przeprowadzonej aukcji elektronicznej oferta Przystępującego uzyskała najwyższą liczbę punktów, co - mając na uwadze, iż Odwołujący jest podmiotem profesjonalnym, zobowiązanym do działania z należytą starannością mierzoną z​ uwzględnieniem zawodowego charakteru działalności - uznać należy za działanie spóźnione. Zamawiający przypomniał, że ustawa Prawo zamówień publicznych opiera się na znacznym formalizmie. Prawdą jest, że podstawowym celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór oferty najkorzystniejszej i wykonawcy, który jest w stanie należycie wykonać zamówienie. Niemniej jednak restrykcyjny charakter przepisów analizowanej ustawy wymaga od osób starających się o udzielenie zamówienia publicznego dużej ostrożności i​ staranności w działaniu (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 31.05.2021 r., XXIII Zs 28/21, LEX nr 3232297). Powyższe potwierdza stanowisko KIO wyrażone m.in. ​ postanowieniu z dnia 28 listopada 2022 r., KIO 3032/22, LEX nr 3489564 oraz wyroku z dnia 9 sierpnia 2022 r. w w sprawie o sygn. akt KIO 1906/22 w zakresie części zarzutów podniesionych w tamtym odwołaniu. W świetle powyższych ustaleń odwołanie z dnia 22 czerwca 2023 r. dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego zostało wniesione po upływie terminu określonego ​ ustawie i dlatego podlegać ono powinno odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. We wskazanym powyżej w terminie Odwołujący nie skorzystał z możliwości wniesienia Odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej i przystąpił do aukcji elektronicznej, która odbyła się w dniu 22 maja 2023 r. Odnosząc się do zarzutów 1 i 2 odwołania, Zamawiający wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych polegających na zabudowie urządzeń sterowania zdalnego na stacjach Szydłów, Łambinowice oraz Komprachcice ze st. Łambinowice na linii kolejowej nr 287 Opole Zachodnie — Nysa. W ramach wykonania przedmiotu zamówienia Zamawiający wymagał w szczególności, aby wykonawca dostarczył i zabudował w ramach systemu Centralnej Aplikacji Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej, dalej „CASDIP’’, podsystem SR (System Rozgłoszeniowy) i podsystem SC (Sygnalizacja Czasu) na stacji Łambinowice i​ następujących przystankach: Opole Chmielowice, Komprachcice, Szydłów Centrum, Szydłów, Tułowice, Goszczowice, Sowin, Budziszowice, Jasienica Dolna, Mańkowice, Kubice, Wyszków Śląski, Nysa Wschodnia. Przy czym z zakresu zadania wyłączono elektroniczne wyświetlacze, infokioski, słupki przywoławczo-alarmowe (SPA) systemy wspomagania słuchu oraz system monitoringu wizyjnego SMW (SW Z - pkt 3.6.7 ust. 2 ppkt 12 PFU). Jednocześnie na podstawie SW Z - pkt 3.6.7 ust. 3 ppkt 1 PFU Zamawiający wskazał, iż „CASDIP należy na stacjach i przystankach należy zabudować zgodnie z wytycznymi lpi-4 i Ipi-6, Ipi-10, le-122". W trybie badania ofert Zamawiający wezwał wszystkich wykonawców do potwierdzenia, że zostały uwzględnione w ofertach wszystkie pozycje RCO zgodnie z zapisami PFU oraz regulacjami Zamawiającego stanowiącymi Załącznik nr 2 do PFU. W odpowiedzi na to zapytanie wszyscy wykonawcy, w tym Przystępujący i Odwołujący potwierdzili powyższe. Przystępujący oświadczył, iż w pozycjach RCO uwzględnił wszystkie zapisy PFU i​ Regulacje Zamawiającego stanowiące załączniki nr 2 PFU, zatem także Instrukcję le- 122. Następnie w piśmie z dnia 24 lutego 2023 r. Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1​ Pzp wystosował prośbę o wyjaśnienie, czy Przystępujący uwzględnił w swoich szacunkach uwarunkowania dotyczące sieci transmisyjnej CASDIP, wynikające z Wymagań na transmisję danych systemów SMW, SPA i SDIP oraz integrację z siecią teletransmisyjną PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Ie-122 (dalej: „Instrukcja Ie- 122"). Chodziło, w szczególności, o zapisy roz. 5 Dział I pkt 7 i 8 Instrukcji Ie-12., nieprzywołane wprost SW Z, a poprzez odwołanie się do treści Instrukcji Ie-122. Zgodnie z nimi elementy Sieci Dostępowej SDIP (oraz SMW - Monitoring Wizyjny i SPA System przywoławczoalarmowy - te dwa systemy wyłączone z​ zakresu zamówienia, jak również wyłączono system wspomagania słuchu będący częścią SDIP) były zarządzane z Systemu Zarządzania Siecią Teletransmisyjną PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. - systemu NSP 5620 SAM, a wszystkie urządzenia transmisyjne (w tym brzegowe oraz przełączniki sieciowe) pochodziły od jednego producenta. Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie, czy Przystępujący uwzględnił następujące uwarunkowania: 1) urządzenia transmisyjne CASDIP muszą pochodzić od producenta systemu nadzoru NSP 5620 SAM i​ pracować pod nadzorem tego systemu 2) na każdym przystanku osobowym musi być zabudowany przełącznik demarkacyjny, przełącznik agregacyjny oraz co najmniej jeden przełącznik dostępowy produkcji producenta systemu nadzoru 3) zabudowane powinny być dwa docelowe urządzenia brzegowe (produkcji producenta systemu NSP 5620 SAM) oraz dwa tymczasowe brzegowe routery LTE; 4) wszystkie przystanki muszą być objęte transmisją IP-MPLS z zapewnioną protekcją; 5) Wykonawca musi zapewnić 60- miesięczny serwis utrzymaniowy i gwarancyjny wykonywany przez producenta systemu NSP 5620 SAM lub autoryzowanego partnera serwisowego producenta systemu. W piśmie z dnia 2 marca 2023 r. Przystępujący początkowo wyjaśnił, iż określone w ramach zapytania Zamawiającego, wystosowanego w piśmie z dnia 24 lutego 2023 r. uwarunkowania dotyczące sieci transmisyjnej CASDIP, nie znajdują odzwierciedlenia w Opisie Przedmiotu Zamówienia, ​ którego zakres wchodził PFU. Mianowicie, Przystępujący uznał, iż skoro wyłączone zostały z zadania elementy w Systemu Przywoławczo Alarmowego (SPA) oraz systemu wspomagania słuchu (część SDIP) oraz systemu monitoringi wizyjnego (SMW) - jak wynika z pkt 3.6.7. ust. 2 ppkt 12 PFU - a tych dotyczy Instrukcja Ie-122 - jak w tytule tej Instrukcji „Wymagania na transmisję danych systemów SMW, SPA (…)” to nie powinna mieć ona obowiązująca i​ wymagana do zabudowy urządzeń. Dalej wskazał, iż podsystemy, jakie nie zostały wyłączone, i są objęte zabudową w ramach CASDIP - podsystem SR (System rozgłoszeniowy) i​ podsystem SC (Sygnalizacja Czasu) opisuje Instrukcja Ipi-6, przy czym wyraził ocenę, iż wymagane dane dla systemów rozgłoszeniowych oraz czasu SR i SC można przesyłać wykorzystując inne kanały komunikacyjne np. trakty E1 lub ETH, które Zamawiający opisał jako transmisja EoS, a które są dostępne i zaimplementowane na obiekcie, dalej wskazał, iż skoro implementacja systemu IP-MPLS nie jest konieczna dla podsystemów rozgłoszeniowych i​ czasu, nie przewidział zabudowy tego systemu. Zamawiający stwierdził, iż ocena Wykonawcy wynika z interpretacji faktu wyłączenia dwóch z trzech systemów opisanych w Instrukcji Ie-122, Systemu Przywoławczo Alarmowego (SPA) oraz systemu monitoringu wizyjnego (SMW) nadto z systemu SDIP wyłączono systemu wspomagania słuchu będący częścią SDIP i​ opiera się na braku wyraźnego opisu wskazania w odesłaniu w SW Z do Instrukcji Ie-122 i Ipi -6 przy uwzględnieniu wyłączenia z zakresu zamówienia systemu SPA i SMW. Dlatego też Zamawiający wskazał, że w piśmie z dnia 29 marca 2023 r. szczegółowo wskazał, iż: 1) Instrukcja Ie -122 pn. „Wymagania na transmisję danych systemów SMW, SPA i SDIP oraz integrację z siecią teletransmisyjną PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Ie-122" określa standardy, jakie muszą spełniać Urządzenia transmisyjne Systemów SDIP, SMW oraz SPA odpowiadające za współpracę z Siecią Teletransmisyjną PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Jak sama nazwa wskazuje wymagania dotyczą systemów SMW, SPA oraz SDIP. 2) Natomiast elementami składowymi SDIP jest system wyświetlaczy informacyjnych, system sygnalizacji czasu (SSC), system rozgłoszeniowy (SR) - (por. rozdział 2 pkt 37 Instrukcji Ie-122), 3) Zgodnie zaś z zapisami Wytycznych Ipi-6 pn. „Wytyczne w sprawie elementów wykonawczych Centralnego Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej i infrastruktury towarzyszącej Ipi-6" na elementy wykonawcze CSDIP składają się: System Informacji Wizualnej (SIW), System Rozgłoszeniowy (SR), czujniki ruchu pociągów (rozdział 3 § 3 pkt 6 Wytyczne Ipi-6). 4) Wyłączenie z zadania Systemu Informacji Wizualnej wynika bezpośrednio z zapisów Wytycznych Ipi-6 - § 4 Tab. 2, natomiast wyłączenie Systemów SMW i SPA z zapisów Wytycznych Ipi-4 (§ 9 Tabela 1 - wyposażenie peronów, dróg dojścia itp. w dany system jest uzależnione od kategorii stacji lub przystanku osobowego). W przypadku stacji i przystanków osobowych na linii kolejowej nr 287 są to kategorie „E" lub „D", 5) Z zadania nie został wyłączony System Rozgłoszeniowy (SR) stanowiący element składowy SDIP (CSDIP), w związku z powyższym Wytyczne Ipi-6 oraz Wymagania Ie-122 mają w tym wypadku zastosowanie, 6) Nadto, iż Zamawiający, zawierając stosowne zapisy w PFU, poinformował potencjalnych Wykonawców, że na stacjach i przystankach osobowych zostały zabudowane kontenery teletechniczne dla potrzeb m.in. CSDIP. W kontenerach zostały zabudowane systemy transmisji cyfrowej ramach, której w każdym kontenerze wyprowadzone są porty E1 oraz ETH w technologii EoS - jednakże te są wykorzystywane dla potrzeb Zamawiającego (radiołączność, łączność, urządzenia srk). Brak jest zaimplementowanej technologii MPLS. 7) Odwołując się do Wytycznych Ipi-10 pn. „Wytyczne dla szaf teletechnicznych dla potrzeb SMW i SD1P Ipi-10", jak nazwa wskazuje, dotyczą one szaf teletechnicznych, a nie kontenerów. Zgodnie z zapisami § 8 Wytycznych Ipi-10 powinny zostać dobrane odpowiednie szafy i zabudowane w kontenerze teletechnicznym, w którym oprócz przedmiotowych szaf mogą zostać zainstalowane inne systemy, urządzenia związane z branżą teletechniczną. ​ związku z powyższym również Wytyczne Ipi-10 mają w tym wypadku zastosowanie. W 8) Tym samym wskazał, Zamawiający, że stanowisko Przystępującego złożone pismem z dnia 2 marca 2023 r. nie jest prawidłowe. Nadto Zamawiający podkreśla, iż wymagał i wymaga od potencjalnego Wykonawcy stosowania się do zapisów Wytycznych lpi-6, Ipi-10 oraz Ie-122, co zostało wprost zapisane w PFU pkt 3.6.7 ust. 3 ppkt 1). 9) Zgodnie z zapisami w Wytycznych Ipi-6 "Wyklucza się po wejściu w życie niniejszego dokumentu budowę nowych systemów opartych o lokalne serwery aplikacji sterujących" (rozdział 3 § 3 ust. 16 Ipi-6), „Ze względu na zachowanie spójności modelu rekomendowane jest wdrożenie dla Systemów SDIP, SMW i SPA struktur sieci transmisyjnej jak w modelu stosowanym w Sieci Teletransmisyjnej PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.tj, z podziałem na warstwę Sieci Dostępowej i Sieci Agregacyjnej" (Rozdział 5 Dział I ust. 1 Ie-122). 10) Transmisja danych w Sieci Teletransmisyjnej PLK SA odbywa się za pomocą technologii IP- MPLS, dodatkowo biorąc pod uwagę zapis Ie-122 - rozdział 6 Dział I pkt 5 „Urządzenia Brzegowe muszą pracować w oparciu o protokół IPMPLS", to sieć teletransmisyjna dla potrzeb CSDIP do transmisji danych musi wykorzystywać protokół IP-MPLS. 11) Zgodnie z Instrukcją rozdziałem 5 Dział I pkt 8 Instrukcji le-122: „Wymagane jest aby wszystkie elementy Sieci Dostępowej Systemów SDIP, SMW i SPA były zarządzane z​ Systemu Zarządzania Siecią Teletransmisyjną PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. - systemu NSP 5620 SAM (...)”. Producentem systemu nadzoru NSP 5620 SAM jest firma Nokia. Zamawiający wymaga, aby wszystkie urządzenia transmisyjne (w tym urządzenia brzegowe oraz przełączniki sieciowe) pochodziły od jednego producenta (Ie-122 Rozdział 5 Dział I pkt 7) a Wykonawca zagwarantuje, że zabudowane w ramach realizacji zadania urządzenia będą spełniać wszystkie niezbędne wymagania Wytycznych lpi-6, Ipi-10 i Ie-122 oraz, że zapewnią pełną funkcjonalność i integralność z systemem nadzoru NSP 5620 SAM (NFM-P). 12) Z dokumentacji technicznej platformy zarządzającej wskazanej przez Zamawiającego, tj. systemu nadzoru NSP 5620 SAM, dostępnej na stronie: https://documentation.nokia.com/cgibin/dbaccessfilename.cgi/3HEl 5128AAAD TQZZA_ V1_NSP%20NFM- P%2019.11%20UserO/o20Guide.pdf również jednoznacznie wynika, że współpracę przełączników z platformą zarządzającą Zamawiającego zapewniają jedynie urządzenia produkowane przez firmy Nokia (Alcatel). W dokumencie tym są jednoznacznie wskazane modele, dla których producent platformy zapewnia wsparcie i prawidłową współpracę z nią. Zatem to urządzenia aktywne sieci teletransmisyjnej produkcji Nokia (Alcatel) mogą w pełni współpracować z ww. systemem nadzoru. Następnie Zamawiający wyjaśnił, iż stwierdził on, iż w odpowiedzi na pismo z dnia 9 lutego 2023 r. Przystępujący oświadczył, iż wszystkie pozycje RCO wycenione zostały zgodnie z zapisami PFU i Regulacjami stanowiącymi Załącznik nr 2 do PFU. Tym samym Przystępujący potwierdził, że wycena obejmuje zabudowę systemów i urządzeń spełniających wymagania Wytycznych Ipi-6, Ipi-10 i Ie- 122 zgodnie z zapisami pkt 3.6.7 ust. 3 ppkt 1 PFU. Natomiast obecnie Przystępujący wywodzi, iż nie przewidziana została zabudowa systemu IP-MPLS i w związku z tym Zamawiający zwrócił się o informację czy złożona oferta na Platformie Zakupowej w dniu 16 stycznia 2023 r. jest zgodna z żądaniami Zamawiającego wykonania zamówienia, wynikającymi także z treści tego pisma Zamawiającego, wyjaśniającego wymagania Zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia oraz sposobu jego realizacji, oraz czy za oferowaną cenę określoną w ofercie (28 068 635,90 zł netto) i czy za tę cenę Przystępujący będzie w stanie zrealizować zadanie zgodnie z powyższą odpowiedzią Zamawiającego. Zamawiający wskazał, że Przystępujący pismem z dnia 5 kwietnia 2023 r. potwierdził, że za cenę określoną w ofercie wykona zamówienie zgodnie z przekazaną pismem z dnia 29 marca 2023 r. przez Zamawiającego informacją. Potwierdził zatem wypełnienie przez jego ofertę uwarunkowań określonych w warunkach SWZ. Powyższe jest jasne także dla Odwołującego, który w pkt 7 odwołania (str. 10) wskazał, iż: „ również sam ETF, który ostatecznie - w piśmie z dn. 05.04.2023 r., potwierdził, że w związku z brzmieniem instrukcji Ie-122, sieć transmisyjna CASDIP powinna uwzględniać uwarunkowania określone w pkt 5 powyżej." Zamawiający wskazał, iż zgodnie z obowiązującą wykładnią przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp niedopuszczalne są takie wyjaśnienia treści oferty, na skutek których dochodzi do negocjacji i w konsekwencji zmiany. Jeśli wyjaśnienia nie przekraczają natomiast tych granic, nie rozszerzają ani nie ograniczają zakresu, a co więcej służą jedynie wskazaniu sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie, są całkowicie dopuszczalne i winny być brane pod uwagę, jako integralna część oferty. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia ​ zakresie opisu przedmiotu zamówienia powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 k.c., w tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności zakres…

…Sygn. akt: KIO 2879/20 Wyrok z dnia 27 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 25 października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 listopada 2020 r. przez wykonawcę Developer i Recykling Sp. z o.o., ul. Młodego Górnika 2 d, 41-808 Zabrze, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom, przy udziale wykonawcy L. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U. „Complex” L. W., ul. Owocowa 1, 44-240 Żory, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. A. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającego unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego. B. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Developer i Recykling Sp. z o.o. siedzibą w Zabrzu tytułem wpisu od odwołania. 2.1 zasądza od zamawiającego - Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiuna rzecz Developer i Recykling Sp. z o.o. siedzibą w Zabrzu kwotę 14 056 zł 00 gr (słownie: czternaście tysięcy pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) tytułem zwrotu poniesionych uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego, tj. 3 600 zł wynagrodzenia pełnomocnika i 456 zł kosztów dojazdu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 2879/20 Uzasadnienie Zamawiający: Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. ul. Strzelców Bytomskich 207,41-914 Bytom postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem aukcji elektronicznej o szacunkowej wartości zamówienia nieprzekraczającej kwot określonych ;w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art 11 ust. 8 Pzp, którego przedmiotem jest „Likwidacja 3-ch osadników betonowych wód popłuczkowych Zakładu Mechanicznej Przeróbki Węgla dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział KW K „Makoszowy" w Zabrzu." dalej zwanym „Postępowaniem", ogłoszonym w Biuletynie Informacji Publicznej z dnia 25 sierpnia 2020 r, pod numerem 577Ś97-N2020. Odwołujący: Developer i Recykling Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzuul. Młodego Górnika 2D wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu i oferty DiR na podstawie art 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp pomimo tego, że oferta DiR nie zawierała rażąco niskiej ceny, Odwołujący został zaproszony do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej, a nadto Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia oraz złożył dowody dotyczące wyliczenia ceny lub kosztu. Na skutek powyższej czynności Zamawiającego doszło do naruszenia 1. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez odrzucenie oferty DiR w sytuacji, w której oferta Odwołującego nie zawierała rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2. art 90 ust. 1a pkt 1 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i uznanie, że oferta Odwołującego jest niższa, o co najmniej 30%, od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, w sytuacji, w której pięć z ofert złożonych w Postępowaniu byłą rażąco zawyżonych, gdyż opiewały na kwoty dziewięćset i prawie tysiąckrotnie przekraczające wysokość środków Zamawiającego tj. 1.000.000,00 zł, co świadczy o złożeniu przez część oferentów ofert jedynie dla pozoru, a które to oferty winny zostać zatem pominięte / odrzucone jako nie spełniające wymagań prawa. 3.art 90 ust 3 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego się w sytuacji, w której złożył on stosowne wyjaśnienia odnośnie ceny oferty oraz wykazał, że oferta Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia, a tym samym zadośćuczynił ciążącemu na nim zgodnie żart 90 ust. 2 Pzp obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu; 4.art 91b ust. 1 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego po jego zaproszeniu do aukcji, elektronicznej i wzięciu przez Odwołującego udziału w tejże aukcji, gdzie zgodnie z art 91b ust. 1 Pzp a contrario fakt zaproszenia Odwołującego do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej winien oznaczać, że oferta DiR nie podlegała odrzuceniu. Wobec powyższej czynności Zamawiającego, której zarzucani niezgodność z przytoczonymi wyżej przepisami Ustawy, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 27.10.2020r. doręczonej Odwołującemu w dniu 29.10,2020r., - unieważnienia czynności unieważnienia i aukcji elektronicznej z dnia 27.10.2020 r., Zamawiający bezpodstawnie dokonał odrzucenia oferty Odwołującego pomimo wykazania przez DiR, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu oraz zaproszenia Odwołującego do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej i jego uczestnictwa w niej, a tym samym doszło do odrzucenia oferty Odwołującego pomimo braku przesłanek zpzp. Uzasadnienie 21 września 2020 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego wezwanie do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W odpowiedzi Odwołujący wskazał w dnia 24.09.2020 r., że posiada bogate doświadczenie w dziedzinie likwidacji wszelkiego rodzaju obiektów budowlanych. Doświadczenie pozwoliło na precyzyjne oszacowanie kosztów prac objętych Postępowaniem, uwzględniając obecnie obowiązujące stawki za pracę sprzętu, robociznę, koszty materiału i utylizację odpadów. Rozbiórka obiektów będzie prowadzona przez wyspecjalizowanych w tym zakresie pracowników, wspomaganym posiadanym przez spółkę specjalistycznym sprzętem. Maksymalne skrócenie terminu realizacji robót, a co z tym idzie obniżenie kosztów będzie możliwe dzięki zastosowanej przez DiR technologii. Wybrane rozwiązanie technologiczne, które będzie zastosowane w pracach rozbiórkowych polega na wtórnym wykorzystaniu materiału pochodzącego z rozbiórki, które można poddać procesowi odzysku (recyklingu). Teren, na którym będą prowadzone prace likwidacyjne znajduje się w bliskim sąsiedztwie siedziby DiR stąd nie zachodzi konieczność budowy zaplecza jak również ograniczone zostają koszty związane z transportem potrzebnych narzędzi, sprzętu i materiałów. Odwołujący się w piśmie z 24.09.2020 r. przedstawił wyliczenie kosztów robót. W kosztach ujęto pracę sprzętu i 10 pracowników przy stawce 30 zł netto za godzinę oraz zawarto koszty pośrednie na poziomie 70 % oraz zysk 30%. Razem netto: 1 463 414,64 zł, brutto: 1 800 000,00 zł Następnie Zamawiający 30 września 2020 r. wezwał do przedstawienia szczegółowej kalkulacji w odniesieniu do wszystkich pozycji ujętych w przedmiarze robót z rozbiciem na materiał, sprzęt, robociznę, koszty pośrednie, zysk i podatek VAT, uwzględniającej wszystkie uwarunkowania zawarte w przedmiarze robót, projekcie rozbiórki, SIW Z oraz podczas odbytej wizji lokalnej według wzoru zawartego w wezwaniu. Pismem z 5 października 2020 r. Odwołujący złożył kosztorys szczegółowy. Odwołujący przyznaje, iż w wyliczeniu zamieszczonym w piśmie Odwołującego z 24.09.2020 r. doszło do oczywistej omyłki pisarskiej - pozycja pod lit. g) „Roboty porządkowe za kwotę: 103 414,64 zł +VAT” winna wynosić 140.000 zł + VAT. Tym samym łączna kwota netto za realizację całości zadania w piśmie z 24,09.2020 r. winna opiewać (tak jak w ofercie i w kosztorysie przesłanym 05.10.2020 r. ] na kwotę 1.500.000 zł netto, czyli 1.845.000 zł brutto. Treść zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego się (pismo Zamawiającego z dnia 27 października 2020 r.] została sformułowana w sposób niezwykle lakoniczny. Zamawiający jako podstawę odrzucenia oferty DiR wskazał art. 89 ust. 1 pkt 4Pzp i uzasadnił decyzję brakiem udowodnienia przez Odwołującego, iż przedstawiona w ofercie cena nie budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania zamówienia. Zamawiający wskazał także, że Odwołujący został wezwany do złożenia dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie, ale Zamawiający uznał wyjaśnienia za niewystarczające. Zamawiający nie uzasadnił przy tym, dlaczego wyjaśnienia Odwołującego zostały uznane za niewystarczające oraz czy w całości czy też w części. Nie uzasadnił również dlaczego w jego ocenie Odwołujący nie zadośćuczynił ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Zamawiający nie podał jakichkolwiek zarzutów, zastrzeżeń, ani nawet wątpliwości co do jakiejkolwiek części przedstawionego przez Wykonawcę kosztorysu. Niezależnie od powyższego zauważyć należy, że Zamawiający na realizację zamówienia zabezpieczył środki w wysokości 1.000.000,00 zł. Z informacji z otwarcia ofert wynika, że 5 podmiotów złożyło oferty z ceną powyżej 900 000 000 zł. Świadczy to albo o nieprawidłowym oszacowaniu wartości zamówienia przez Zmawiającego w sposób sprzeczny z art. 33 Pzp, (co w ocenie Odwołującego się nie zachodzi) albo o złożeniu przez ww. oferentów ofert jedynie dla pozoru, przy czym w takiej sytuacji takie oferty winny zostać ze względu na ich pozorność, zgodnie z art. 83 § 1 k.c. uznane za nieważne (art. 83 § 1 zdanie pierwsze. W piśmie Zamawiającego z dnia 21.09,2020 r. wżywającym DiR do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość; ceny określono średnią cenę wszystkich ofert na poziomie 5.073.786,41 zł brutto, co świadczy o tym, iż przy jej wyliczaniu Zamawiający nie brał pod uwagę pięciu ofert złożonych w postępowaniu a opiewających na kwoty w przedziale 900.000.840 zł 4 999.999.999 zł brutto. Zamawiający oceniając ofertę DiR pod kątem wystąpienia rażąco niskiej ceny winien porównać tę ofertę z wysokością szacowanych przez siebie kosztów, realizacji Zamówienia. Zaoferowana przez Odwołującego cena w wysokości 1.845.000,00 zł brutto nie mogła zostać uznana za rażąco niską, gdyż o 84,50% przekraczała szacowane przez Zamawiającego koszty realizacji zamówienia. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Wskazał, że omyłkowo przeprowadził aukcję elektroniczną z udziałem odwołującego, a tej omyłki nie mógł konwalidować inaczej, jak unieważniając samą aukcję, co też dokonał pismami z dnia 27 października oraz 16 listopada 2020 roku. Przypomniał, że zaproszenia do udziału w aukcji adresowane powinny być wyłącznie do wykonawców, których oferty nie podlegały odrzuceniu, co wynika z treści art. 91a ust. 1 oraz art. 91 b ust. 1 in firne ustawy pzp. Odnosząc się do przyczyn odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał na przepis art. 90 ustawy pzp, w tym obowiązkowe przesłanki prowadzenia postępowania wyjaśniającego dotyczącego ceny mogącej być rażąco niską. Wskazał, że w postępowaniu zaistniała taka przesłanka, gdyż przekroczony został próg 30% w stosunku do średniej arytmetycznej złożonych ofert. Zaznaczył, przy tym, że z uwagi na złożenie w postępowaniu kilku ofert z ceną rażąco wygórowaną, w celu prawidłowego ustalenia średniej ceny nie uwzględnił ofert opiewających na kwotę przewyższającą 900 000 000 mln zł. W efekcie jako średnią ustalił kwotę 5 073 786,41 zł. W takim stanie rzeczy oferta odwołującego z ceną 1 845 000 zł stanowiła 36,36% średniej arytmetycznej, na skutek czego był zobligowany do wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień celem wykazania, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Otrzymane wyjaśnienia zamawiający uznał za ogólnikowe, przedstawiona kalkulacja budziła wątpliwości w zakresie możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami, w szczególności wobec nieprecyzyjnej kalkulacji kosztów związanych z rozbiórką obiektów. W wyniku ponownego wezwania zamawiający otrzymał kosztorys z deklaracją wykonawcy, iż zawiera on wszystkie koszty ujęte w przedmiarze, projekcie, wyjaśnieniach i wynikłe z wizji lokalnej. W ocenie zamawiającego przedstawiona kalkulacja zawiera rażące błędy uniemożliwiające przeprowadzenie weryfikacji oferty, w tym stwierdzenie, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wskazał na błędy w oszacowaniu kilku pozycji kosztorysowych, w tym np. zdublowanie kosztu w zakresie zabezpieczenia terenu, zawyżenie kosztu przewozu złomu. W konkluzji stwierdził, że przyjęcie w kosztorysie kosztów nieprzewidzianych w przedmiarze ocenić należy nie tylko przez pryzmat oferty zawierającej rażąco niską cenę, ale również oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Zamawiający podkreślił ciężar dowodu co do ceny nie będącej rażąco niskiej spoczywający, zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy pzp, na wykonawcy, obecnie odwołującym. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca L. W. PHU Complex, ul. Owocowa 1, 44-240 Żory i wniósł o oddalenie odwołania. W toku rozprawy strony potwierdziły stanowiska przedstawione na piśmie. Odwołujący podkreślił lakoniczność wezwania Zamawiającego jak również decyzji o odrzuceniu oferty i decyzji o unieważnieniu aukcji. Wskazał na odrzucenie oferty po jej pozytywnej ocenie i dopuszczeniu do udziału w aukcji. Zauważył, że zastrzeżenia do oferty Zamawiający w rzeczywistości sformułował dopiero w złożonej odpowiedzi na odwołanie. Podkreślił, że zaoferował cenę realną, a wycena została dokonana także z uwzględnieniem wyników wizji lokalnej, co pozwoliło na uwzględnienie rzeczywistych potrzeb przy dokonanej wycenie np. realna ilość złomu będzie najprawdopodobniej znacząco większa niż przyjęta przez Zamawiającego w przedmiarze (5D). Podkreślił własne doświadczenie i profesjonalizm, także w relacjach biznesowych z Zamawiającym. Zauważył także, że Zamawiający uwzględnił stanowisko firmy Tree, której cena ofertowa była niższa od ceny ofertowej Odwołującego o około 500 000 zł. Zamawiający przyznał, iż w toku postępowania popełnił błąd, gdyż powinien był wcześniej uznać, że oferta Odwołującego zawiera cenę rażąco niską, na którą to okoliczność dysponował wewnętrzną opinią, a mimo to zaprosił wykonawcę do udziału w aukcji. Aukcja została unieważniona wobec takiej wady postępowania, a oferta odrzucona. Przypomniał także, iż błędem było nie dopuszczenie uprzednio wyjaśnień innego wykonawcy, Tree Capital, którego odwołanie zostało uwzględnione. Wskazał na przebieg postępowania i kolejność czynności dotyczących wyjaśnienia ceny. Wskazał na nowe elementy (ponad wskazanymi w odpowiedzi na odwołanie) ujęte w kosztorysie, ocenione jako wycenione w kwotach zawyżonych np. 2D, 5D, 6D, 10D uznając wyceny w tych i innych pozycjach jako błędne i wyliczone w celu uzyskania wyniku finalnego w postaci zaoferowanej ceny. Podkreślił błędy kosztorysu i niemożność ustalenia rzeczywistej ceny oferty. Wskazał na własne doświadczenie w czynnościach likwidacji obiektów kopalnianych. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy tj. dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego obejmującą w szczególności treść oferty odwołującego, postępowanie wyjaśniające wysokość zaoferowanej ceny oraz czynności związane z prowadzoną aukcją elektroniczną, jak również stanowiska stron i uczestników przedstawione na piśmie oraz ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp przez żądanie przywrócenia go do postępowania, co dałoby mu możliwość ubiegania się o zamówienie. Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych w nim zarzutów należy zauważyć i w pierwszej kolejności przyznać rację zamawiającemu, że dokonanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy, podobnie jak wykluczenie może nastąpić w toku całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podstawą dla takich czynności jest stwierdzenie zaistnienia ku temu ustawowych przesłanek. Zatem fakt, że zamawiający ustalił, że w jego ocenie, oferta podlega odrzuceniu, miał miejsce dopiero po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, która istotnie, w naturalnej kolejności zdarzeń, toczy się z udziałem wykonawców, którzy złożyli poprawne oferty, powinien prowadzić do decyzji o odrzuceniu oferty. Jednakże, w realiach przedmiotowego postępowania, najistotniejszy przedmiot sporu, tj. decyzja o odrzuceniu oferty odwołującego, jest w ocenie składu orzekającego podjęta z naruszeniem prawa i jako niezasadna podlega unieważnieniu. Stwierdzić należy bowiem, że cała procedura z art. 90 ustawy pzp została obarczona błędem. W kolejności nie ma prawnych podstaw do wybierania przez zamawiającego, które ceny ofertowe powinny być brane pod uwagę przy ustalaniu średniej arytmetycznej ceny złożonych ofert, w tym pominięcie cen drastycznie wygórowanych (określonych w postępowaniu nawet jako absurdalne). Trudno także uznać, by oferty z tym cenami były wynikiem czynności prawnych podjętych dla pozoru, a w konsekwencji należy je uznać za nieważna w oparciu o przepisy kodeksu cywilnego. Wydaje się raczej, że wykonawcy raczej zastosowali swoistą taktykę w toku postępowania, w który rozstrzygający ma wszak być wynik aukcji elektronicznej. Przechodząc natomiast do istoty sporu Izba stwierdza, że zamawiający, jakkolwiek zasadnie uruchomił postępowanie wyjaśniające wysokość zaoferowanej ceny, nie wykazał w żaden sposób, że jest ona rażąco niska. Decyzja o odrzuceniu oferty z dnia 27 października 2020 r. zawiera jedynie stwierdzenie, że „ w przedmiotowym postępowaniu oferta złożona przez Wykonawcę Developer i Recykling Sp. z o.o., ul. Młodego Górnika 2D, 41-808 Zabrze, została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp, gdyż oferta zawiera rażącą niską cenę a Wykonawca na wezwanie Zamawiającego nie udowodnił, iż przedstawiona w ofercie cena nie budzi wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Wykonawca został wezwany do złożenia dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie, ale Zamawiający uznał wyjaśnienia za niewystarczające.” Zatem brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego decyzji, trudno bowiem cytowany tekst za takowe uznać. Zamawiający nawet nie przypomniał o fakcie otrzymania kosztorysu, wyliczeń opartych na przedmiarze, ewentualnych błędach. Te okoliczności pojawiły się dopiero w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie. Przedstawiono także wewnętrzną notatką, w której stwierdzono, że kalkulacja wykonawcy doręczona na wezwanie zawiera błędy. Co w sprawie może być uznane z zaskakujące to fakt, że zamawiający w przedstawianych argumentach i dowodach nie wykazywał, że cena lub jej elementy istotne są rażąco niskie, lecz wskazywał na błędy w niektórych pozycjach kosztorysowych, które w jego ocenie zostały zawyżone. W konsekwencji zatem nie przedstawiono dowodu na cenę rażąco niską, lecz być może błędów w kalkulacji (kosztorysie) sporządzonym w toku wyjaśnień, a nie wymaganym do złożenia z ofertą. W takim stanie rzeczy decyzja o odrzuceniu oferty odwołującego jako podjęta w wyniku błędnych przesłanek faktycznych i prawnych, nie może się ostać i podlega unieważnieniu. W odniesieniu do zarzutu niezasadnego unieważnienia przeprowadzonej aukcji elektronicznej, która to czynność była motywowana przez zamawiającego faktem udziału w aukcji wykonawcy nieuprawnionego, to pomimo ustalenia niniejszym wyrokiem, iż wykonawca miał prawo w niej uczestniczyć, decyzję o unieważnieniu aukcji elektronicznej skład orzekający uznaje za zasadną i niezbędne jest utrzymanie jej w mocy. Niezależnie od faktu, że unieważnienie aukcji było lakonicznie uzasadnione problemami technicznymi, jest ono także uzasadnione względami merytorycznymi znanymi Krajowej Izbie Odwoławczej z urzędu. Jak wynika z dokumentacji postępowania w sprawie sygn. akt KIO 2952/20 do udziału w aukcji niezasadnie nie został dopuszczony jeden wykonawca. Przeprowadzenie ponownej aukcji elektronicznej z jego udziałem, a także odwołującego w niniejszej sprawie jest zatem niezbędnym warunkiem uznania postępowania na tym etapie za prawidłowe. Mając na względzie stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 stosownie do wyniku postępowania uznając, że podstawowy zarzut odwołania został uwzględniony, oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). ...................................... …

…Sygn. akt: KIO 1526/19 WYROK z dnia 23 sierpnia 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2019 roku przez odwołującego Konika Minolta Business Solutions Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego którym jest Miasto Stołeczne Warszawa przy udziale: Wykonawcy Ediko Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1526/19 po stronie zamawiającego; orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Konika Minolta Business Solutions Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt: KIO 1526/19 Uzasadnienie Zamawiający - Miasto Warszawa, w imieniu którego postępowanie prowadzi Miejskie Centrum Sieci i Danych Urzędu m.st. Warszawy we współpracy z Biurem Zamówień Publicznych Urzędu m.st. Warszawy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie „Zakup urządzeń wielofunkcyjnych MFP" zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 10 czerwca 2019 roku Nr2019/S 110-267874. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego z przewidywaną aukcją elektroniczną prowadzoną na zasadach określonych w art.91 a ustawy. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza równowartość kwoty 221 000 euro. W dniu 5 sierpnia 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione przez wykonawcę Konica Minolta Business Solutions Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej Odwołującym) odwołanie od następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 1. zaniechania umożliwienia Odwołującemu złożenia w toku aukcji elektronicznej w dniu 24 lipca 2019 r. postąpienia za pośrednictwem elektronicznej platformy zakupowej wykorzystywanej w Postępowaniu przez Zamawiającego [ZARZUT 1]; 2. zaniechania unieważnienia aukcji elektronicznej i zaniechanie powtórzenia aukcji elektronicznej [ZARZUT 2]; 3. prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców [ZARZUT 3], Powyższym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów prawa zamówień publicznych: 1. art. 10b w zw. z art. 15 ust.1 Pzp poprzez zaniechanie zapewnienia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania; 2. art. 91 c ust. 1 Pzp poprzez nieumożliwienie wprowadzenia niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia ze stroną, składania kolejnych postąpień, podlegających automatycznej ocenie i klasyfikacji; 3. art. 7 ust. 1 PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na naruszenie wyżej wymienionych przepisów Pzp. Wobec wskazania powyższych naruszeń, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie aukcji elektronicznej, która odbyła się w dniu 24 lipca 2019 r. 2. powtórzenie czynności aukcji elektronicznej w sposób umożliwiający skuteczne składanie postąpień wszystkim wykonawcom, 3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Odwołujący wskazał, jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania (dalej jako: „Odwołanie") ponieważ posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w związku z naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Z uwagi na zaniechania Zamawiającego, o których mowa w Odwołaniu, Odwołujący w toku aukcji elektronicznej nie miał możliwości złożenia postąpień, co uniemożliwiło mu udział w aukcji elektronicznej, odbierając tym samym szansę na uzyskanie Zamówienia. Wskazał, że odwołanie wniósł z zachowaniem terminu do wniesienia odwołania, zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp. W uzasadnieniu, Odwołujący przedstawił następującą argumentację: Zarzut nr 1 Zgodnie z art. 10b Pzp, Zamawiający ma obowiązek zapewnić, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. Należy zatem stwierdzić, że zgodnie z powyższym przepisem to Zamawiający odpowiada za zapewnienie, aby wskazana w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ") platforma zakupowa umożliwiała wykonawcom wykonanie wszelkich czynności, jakie są niezbędne do wzięcia udziału w postępowaniu. Tę czynność zamawiającego należy traktować zarówno jako element przygotowania, jak i prowadzenia postępowania, a uchybienie temu obowiązkowi, stanowi podstawę do wniesienia odwołania. Co więcej, jak wskazuje się w orzecznictwie KIO, „nawet jeśli wadliwe działanie narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie, nie jest zawinione przez zamawiającego, to powoduje, że dochodzi do uchybienia przez zamawiającego obowiązkowi, o którym mowa w art 10b PZP i może wpływać na kolejne czynności lub zaniechania zamawiającego w postępowaniu. Zamawiający nie może zatem ignorować sposobu funkcjonowania narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie, jak też nie może ignorować skutków tego działania i ich wpływu na przygotowanie i prowadzenie postępowania" (zob. wyrok KIO z dnia z dnia 14 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2671/18). Odwołujący informuje, że postępując zgodnie z wytycznymi dla udziału w aukcji elektronicznej wskazanymi w pkt. 25 SIWZ, nie mógł skutecznie złożyć postąpień, najprawdopodobniej z uwagi na błąd techniczny platformy zakupowej. Co istotne, zgodnie z poglądem wyrażonym przez KIO w jednym z wyroków; „kwestie techniczne" nie dotyczą jedynie awarii urządzenia; którym posługuje się zamawiający; lecz mogą także wynikać np. z przejściowych błędów oprogramowania, zbyt dużej liczby uczestników jednocześnie korzystających z platformy itp. istotny jest tu efekt w postaci niemożności złożenia oferty>' (zob. wyrok KIO z dnia 4 marca 2019 r., sygn. akt KIO 268/19). Istotne jest także to, że Odwołujący nie był w stanie znaleźć rozwiązania tego problemu w dokumentacji postępowania, ani w innych dostępnych na platformie źródłach. Pomimo szeregu działań podjętych w toku aukcji obejmujących restart systemu, odświeżanie strony internetowej, próby złożenia postąpień poprzez różne przeglądarki internetowe - złożenie postąpienia okazało się niemożliwe wyłącznie z przyczyn technicznych leżących po stronie Zamawiającego. Na marginesie można wskazać, że problemy te nie występowały w aukcji testowej, która odbyła się w dniu poprzedzającym aukcję. Powyższe zaniechanie Zamawiającego narusza nie tylko obowiązujące przepisy Pzp (w szczególności art. 10b Pzp), ale także stoi w sprzeczności z celem i duchem przepisów dotyczących elektronizacji zamówień publicznych, które zakładają zwiększenie dostępności zamówień publicznych (w szczególności dla podmiotów z sektora MSP) oraz uproszczenie procesu zakupowego. Jak bowiem stwierdzono w motywie 64 preambuły dyrektywy 2024/25/UE: „podmioty zamawiające powinny, z wyjątkiem pewnych określonych sytuacji, stosować elektroniczne środki komunikacji, które są niedyskryminujące, ogólnie dostępne i interoperacyjne z produktami technologii informacyjnych i komunikacyjnych (ICT) będącymi w powszechnym użyciu oraz które nie ograniczają dostępu wykonawców do postępowania o udzielenie zamówienia (...). Należy doprecyzować, że obowiązek stosowania środków elektronicznych na wszystkich etapach postępowania o udzielenie zamówienia nie byłby właściwy ani w przypadkach gdy zastosowanie takich środków wymagałoby specjalistycznych narzędzi lub formatów plików, które nie są ogólnie dostępne, ani w przypadkach gdyby prowadzenie komunikacji było możliwe wyłącznie z wykorzystaniem specjalistycznego sprzętu biurowego". Odwołujący podkreśla, że dla oceny przedmiotowego stanu faktycznego nie ma znaczenia świadomość czy wola Zamawiającego. Odwołujący nie zarzuca w szczególności, że Zamawiający celowo doprowadził do niemożliwości złożenia postąpień przez Odwołującego. Kluczowe w przedmiotowym stanie faktycznym jest to, że wykonawca nie może ponosić negatywnych następstw wadliwego działania rozwiązań informatycznych stosowanych przez Zamawiającego, ponieważ to po stronie Zamawiającego leży obowiązek zapewnienia takich narzędzi, które umożliwią zgodne z cytowanymi powyżej przepisami składanie oświadczeń w postępowaniu. Zarzut nr 2 i 3 Stosownie do treści art. 91 c ust. 1 Pzp „w toku aukcji elektronicznej wykonawcy za pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej, umożliwiającego wprowadzenie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną, składają kolejne korzystniejsze postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji". Z przepisu tego jednoznacznie wynika, że złożenie postąpienia przez wykonawcę uzależnione jest od poprawnego działania strony internetowej za pośrednictwem której przeprowadzona jest aukcja elektroniczna. Nadto, jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 grudnia 2012 r. KIO 2720/12: „Odwołujący chcąc skutecznie zarzucić zamawiającemu naruszenie art. 91 c ust 1 ZamPubl, powinien udowodnić, że przeprowadzona przez zamawiającego aukcja elektroniczna nie posiadała co najmniej jednej z cech wymaganych przepisami ZamPublU, a mianowicie, że: - zamawiający nie udostępnił wykonawcom formularza umieszczonego na stronie internetowej, - formularz nie umożliwiał wprowadzenia niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną, - zamawiający nie umożliwił wykonawcom składania kolejnych korzystniejszych postąpień, - postąpienia składane przez wykonawców, nie podlegały automatycznej ocenie i klasyfikacji". W ocenie Odwołującego nie pozostawia wątpliwości, że w niniejszym postępowaniu została zrealizowana co najmniej jedna z powyższych przesłanek tj. udostępniona przez Zamawiającego platforma aukcyjna nie umożliwiała Odwołującemu składania postąpień - które w konsekwencji nie mogły podlegać automatycznej ocenie i klasyfikacji. W niniejszym postępowaniu oferta Odwołującego została sklasyfikowana na pierwszym miejscu, w związku z tym w toku aukcji elektronicznej wykonawca EDI KO Sp. z o.o. musiał zaoferować niższą cenę - co uczynił na 4 minuty przed końcem czasu aukcji. Odwołujący przystąpił natychmiast do zaoferowania niższej ceny za urządzenia, odpowiednio „złożył ofertę", zaakceptował ją, po czym platforma zakupowa nie umożliwiła złożenia ważnej oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Szczegółowa argumentacja, dowody i symulacja na potwierdzenie wystąpienia wskazanych powyżej okoliczności zostaną przez Odwołującego przedstawione podczas rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący pragnie nadmienić, że poinformował Zamawiającego w dniu 24 lipca 2019 r. o niemożliwości złożenia postąpień wtoku aukcji elektronicznej, który to następnie „w związku z problemami technicznymi platformy Marketplanet, wpływającymi na dzisiejszą aukcję elektroniczną" poinformował, że aukcja zostanie powtórzona 26 lipca 2019 r. W dniu, w którym miała odbyć się powtórzona aukcja Zamawiający poinformował, że „w związku ze złożeniem pisma przez jednego z uczestników aukcji przeprowadzonej w dniu 24.07.2019 r. (w załączeniu), informujemy, że Zamawiający wszczął dodatkową procedurę weryfikacji poprawności działania platformy aukcyjnej w ww. terminie" i anulował zaplanowaną na ten dzień aukcję. Należy również zaznaczyć, że jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dania 30 stycznia 2019 r. KIO 2700/18 aukcja elektroniczna nie jest odrębnym trybem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, lecz swoistą „dogrywką elektroniczną", która następuje po dokonaniu oceny ofert w sytuacjach określonych w art. 91a ust. 1 ZamPublU, a jej celem jest zwiększenie konkurencyjności złożonych ofert. Instytucja aukcji elektronicznej w dyrektywie 2014/24/UE została uregulowana w art. 35. Zgodnie z jego ust 1 i 2 „instytucje zamawiające mogą stosować aukcje elektroniczne, w których przedstawiane są nowe, obniżane ceny lub nowe wartości dotyczące niektórych elementów ofert. W tym celu instytucje zamawiające organizują aukcje elektroniczne w formie powtarzalnego procesu elektronicznego realizowanego po przeprowadzeniu wstępnej pełnej oceny ofert i umożliwiającego ich klasyfikację za pomocą metod automatycznej oceny. W przypadku procedury otwartej, procedury ograniczonej lub procedury konkurencyjnej z negocjacjami instytucje zamawiające mogą postanowić, że udzielenie zamówienia publicznego zostanie poprzedzone aukcją elektroniczną, jeżeli można w sposób precyzyjny określić treść dokumentów zamówienia, w szczególności specyfikacji technicznych. W tych samych okolicznościach aukcja elektroniczna może zostać przeprowadzona w przypadku ponownego poddania zamówienia procedurze konkurencyjnej pomiędzy stronami umowy ramowej, jak przewidziano w art. 33 ust. 4 lit b lub c, oraz w przypadku otwarcia na konkurencję zamówień udzielanych w ramach dynamicznego systemu zakupów, o którym mowa w art. 34. Wskazać należy, iż w postępowaniach, w których znajduje zastosowanie aukcja elektroniczna, ocena ofert nie kończy się po ocenie dokonanej przez Zamawiającego na podstawie złożonych w terminie ofert, lecz jest pierwszym etapem, po którym wykonawcy mogą w trakcie aukcji poprawić swoje oferty w tych aspektach, które są przedmiotem oceny w aukcji, a Zamawiający uwzględni to w całościowej ocenie oferty. W takim przypadku mamy do czynienia z czynnością w postępowaniu o udzielenie zamówienia podejmowaną przez Zamawiającego, w stosunku do której przysługują środki ochrony prawnej. W przypadku dokonania przez Zamawiającego tej czynności z naruszeniem przepisów prawa, podlegać ona będzie unieważnieniu lub powtórzeniu. Nie można zatem zgodzić się z twierdzeniem Przystępującego, że unieważnienie aukcji elektronicznej jest synonimem unieważnienia postępowania, które można zastosować w sytuacji, kiedy wystąpiłaby wada postępowania uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Unieważnienie aukcji a unieważnienie postępowania to dwie odrębne i niezateżne od siebie instytucje, których nie należy utożsamiać. Przesłanki unieważnienia postępowania zostały ściśle określone w art. 93 ust 1-ld ZamPublU i nie można ich stosować analogicznie wobec innych czynności w postępowaniu. Unieważnienie postępowania skutkuje jego zakończeniem, natomiast unieważnienie czynności w postępowaniu nie oznacza zakończenia postępowania, lecz powrót etapu poprzedzającego podjęcie wadliwej czynności i daje możliwość jego przeprowadzenia zgodnie z wymaganymi przepisami. Zatem przeprowadzenie aukcji elektronicznej jako czynności w postępowaniu podlega takim samym regułom, jak każda inna czynność w postępowaniu, a w przypadku kiedy wykonana została z naruszeniem prawa, podlega unieważnieniu lub powtórzeniu’’. W związku z powyższym, za zasadne i dopuszczalne uznać należy żądanie nakazania Zamawiającemu unieważnienia, a następnie powtórzenia aukcji elektronicznej (zob. wyrok z dnia 31 października 2012r. KIO 2257/12), jak również nie znajduje uzasadnienia stanowisko wykonawcy EDIKO Sp. z o.o. z pisma do Zamawiającego z dnia 24 lipca 2019 r., w myśl którego w świetle przepisów ustawy Pzp powtórzenie aukcji elektronicznej nie jest dopuszczalne i stanowić może naruszenie zasady uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 7 Pzp- przeciwnie, jak wskazano w przytoczonych przez Odwołującego wyrokach Izby to nie powtórzenie aukcji elektronicznej narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W oparciu o powyższe, Odwołujący wniósł jak w petitum. Dnia 9 sierpnia 2019 r. do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Ediko Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Pismem z dnia 19 sierpnia 2019 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie, której oryginał złożył na posiedzeniu. W odpowiedzi na odwołanie wniósł o: a) odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp w zakresie zarzutu nr 1, ewentualnie oddalenie odwołania w tym zakresie, b) oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 5 sierpnia 2019 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 24 lipca 2019 r. Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1 dotyczący naruszenia art. 10b w związku z art. 15 ust. 1 Pzp. Izba wskazuje, że podstawą wniesienia odwołania była okoliczność z dnia 24 lipca 2019 r. polegająca na braku możliwości złożenia podpisu elektronicznego, podczas aukcji elektronicznej, i od tego dnia winien był liczony termin na wniesienie przedmiotowego odwołania. Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy - środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba stwierdziła także skuteczność wniesionego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło z zachowaniem terminu określonego w art. 185 ust. 2 Pzp. Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu - co również zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do akt sprawy, pismo Odwołującego z dnia 12 sierpnia 2019 r. skierowane do Przewodniczącego składu orzekającego, pismo Zamawiającego odpowiedź na odwołanie a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności do których był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. Odnosząc się do zarzutu zaniechania umożliwienia Odwołującemu złożenia w toku aukcji elektronicznej w dniu 24 lipca 2019 r. postąpienia za pośrednictwem elektronicznej platformy zakupowej wykorzystywanej w postępowaniu przez Zamawiającego, tj. naruszenie art.10b w zw. z art. 15 ust.1 Pzp poprzez zaniechanie zapewnienia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania wskazać należy, że zarzut nie został potwierdzony. Zgodnie z art. 10b ustawy Pzp Zamawiający zapewnia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy Pzp Postępowanie o udzielenie zamówienia przygotowuje i przeprowadza zamawiający. Zamawiający w pkt. 25.2. SIWZ określił niezbędne wymagania sprzętowo-aplikacyjne, które musiał spełnić Wykonawca, aby wziąć udział w aukcji elektronicznej. Na rozprawie, Odwołujący złożył jako dowód nr 1 - oświadczenie IT Managera, oraz dowód nr 2 oświadczenie Dyrektora Handlowego Orange Polska z których wynika, że Odwołujący spełnił wszystkie wymagania techniczne w zakresie sprzętu, oprogramowania i łączy, umożliwiające wzięcie udziału w aukcji elektronicznej. Odwołujący dysponował sprzętem komputerowym o parametrach wymaganych przez Zamawiającego, których spełnienie zapewniało komunikację z narzędziami i urządzeniami wykorzystywanymi przez Zamawiającego. Odwołujący skutecznie złożył ofertę w postaci elektronicznej, uczestniczył w aukcji testowej, a także uczestniczył w aukcji elektronicznej (zalogował się do systemu, widział postąpienie innego wykonawcy, mógł wprowadzić dane w formularzu elektronicznym). Powyższe zaprzecza zarzutowi odwołania, że Zamawiający nie zapewnił, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, nie były ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych, bowiem sam Odwołujący, jak i inni uczestnicy postępowania, spełnili wymagania techniczne i skutecznie złożyli oferty w postępowaniu. Złożone przez Odwołującego dowody potwierdzają, że do komunikacji z wykonawcami Zamawiający stosował narzędzia i urządzenia których właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz że nie ograniczały wykonawcom dostępu do przedmiotowego postępowania. Odwołujący podnosi, że to Zamawiający odpowiada za zapewnienie, aby wskazana w SIWZ platforma zakupowa umożliwiała wykonawcom wykonanie wszelkich czynności, jakie są niezbędne do wzięcia udziału w postępowaniu. Tę czynność Zamawiającego należy traktować zarówno jako element przygotowania postępowania jak i prowadzenia postępowania a uchybienie temu obowiązkowi, stanowi podstawę do wniesienia odwołania. Z wypowiedzi Odwołującego na rozprawie wynika, że chciał wziąć udział w aukcji elektronicznej, zalogował się do systemu i widział jej przebieg w czasie rzeczywistym. Widział postąpienie złożone przez Przystępującego i w jego następstwie chciał złożyć własne postąpienie, oferując niższe ceny. W tym celu wprowadził dane w formularzu przeznaczonym do składania postąpień. Powyższy proces nie został niczym zakłócony, jednakże problem pojawił kiedy odwołujący chciał złożyć podpis elektroniczny, bowiem system nie wygenerował okna umożliwiającego złożenie podpisu. Odwołujący powtórzył całą procedurę przy użyciu innej przeglądarki, jednak problem z brakiem możliwości złożenia podpisu elektronicznego dalej występował. Odwołujący wskazał, że postępował zgodnie z wytycznymi dla udziału w aukcji elektronicznej opisanymi w pkt 25 SIWZ, nie mógł skutecznie złożyć postąpień, najprawdopodobniej z uwagi na błąd techniczny platformy zakupowej, za co odpowiedzialność ponosi Zamawiający. Dodał, że dzień wcześniej uczestniczył w aukcji testowej, która przebiegła bez zastrzeżeń. Izba wskazuje, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, tj. sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi, że Ciężar udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (...) (por. wyrok KIO 1379/19 z dnia 2 sierpnia 2019 r.). Wobec powyższego, Odwołujący jako podmiot kwestionujący nieprawidłowość przebiegu aukcji elektronicznej, winien przedstawić dowód na poparcie swoich twierdzeń. Jednakże, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, Odwołujący nie jest w stanie przedstawić dowodu zawierającego rejestr danych z systemu teleinformatycznego platformy aukcyjnej, bowiem nie ma możliwości dostępu do systemu. Rejestr taki został przedłożony na rozprawie przez Zamawiającego, a Odwołujący potwierdził, że dane w nim zawarte są wystarczające dla ustalenia przebiegu aukcji elektronicznej prowadzonej w dniu 24 lipca 2019 r. w godz. 10:00 10:15. Z rejestru wynika, m.in. że po analizie logów aplikacyjnych: - nie stwierdzono błędów systemu w module aukcji w dniu 24 lipca 2019 r. w przedziale czasowym 20:00-10:15, - nie stwierdzono błędów działania systemu w oparciu o komponenty modułu aukcyjnego działające w oparciu o serwer IIS (JavaScript) w dniu 24 lipca 2019 r. w przedziale czasowym 10:00-10:15, - nie stwierdzono błędów wpływających na działanie modułów aukcyjnego, mogących obciążać pracę serwera i wpłynąć na wydajność podczas składania ofert dniu 24 lipca 2019 r. w przedziale czasowym 10:00-10:15, - analiza kont użytkowników biorących udział w aukcji nie wykazała błędów przy składaniu ofert, oferty zostały złożone poprawnie, nie zarejestrowaliśmy nieudanych prób złożenia ofert, - po przeanalizowaniu konta użytkownikam.g.@konicaminolta.pl logi systemowe wskazują że użytkownik włączył konsolę aukcyjną o godz. 09:44 z adresu IP 212.244.58.133 z następującej przeglądarki: Mozilla/5.0+(Windows+NT+10.0;Win64;+x64)+AppleWebKit/537.36(KHTML,+like+ Grecko)+Chrome/75.0.3770.142+Safari/537.36. - wskazany użytkownik wykonał następujące operacje: o 10:11:14 system aukcyjny aktualizuje komponenty niezbędne do składania, podpisu elektronicznego. Aktualizacja trwa do godz. 10:14:07, o 10:14:12 użytkownik ponownie uruchomił konsolę aukcyjną, o 10:14:17 ponowne ładowanie zaktualizowanych komponentów aplikacji szafir, o 10:15:35 Certyfikat został załadowany do kontrolki szafir, o 10:16:57 próba złożenia oferty. Logi wskazują że poprawna próba złożenia oferty nastąpiła po zakończeniu aukcji. Powyższy dowód, zdaniem Izby potwierdza, że podczas trwania aukcji elektronicznej, nie została zakłócona komunikacja oraz łączność pomiędzy Odwołującym a platformą aukcyjną. Każda aktywność Odwołującego została odnotowana przez system. Z raportu wynika również, że system odnotował dwukrotne ładowanie aktualizacji komponentów niezbędnych do złożenia podpisu elektronicznego. Pozostaje to w zgodzie ze stanowiskiem Odwołującego, z którego wynika że podczas próby złożenia postąpienia dokonał zmiany przeglądarki internetowej, co zgodnie z wypowiedzią pełnomocnika Zamawiającego mogło być realną przyczyną ponownego ładowania zaktualizowanych komponentów aplikacji Szafir. Pełnomocnik Zamawiającego wskazał, że przyczyną braku możliwości złożenia podpisu elektronicznego mogło być korzystanie podczas aukcji testowej i aukcji elektronicznej z innych komputerów lub, że zainstalowana kontrolka podpisu straciła ważność. Podpis elektroniczny musi być aktualny na moment jego składania, a sprawdzenie aktualności podpisu jest możliwe poprzez wygenerowanie informacji w tym zakresie przez użytkownika z systemu - co wykazał Zamawiający dowodem złożonym na rozprawie. Ponadto Zamawiający przywołał zapisy ze str. 9 instrukcji dostępnej dla wykonawców „Platforma zakupowa podpis elektroniczny konfiguracja; składanie postąpień aukcyjnych” z którego wynika, że funkcjonalność podpisu elektronicznego realizowana jest za pośrednictwem apletu KIR Szafir. Jest to dedykowane rozszerzenie, które należy zainstalować w przeglądarce. Jeżeli rozszerzenie nie jest zainstalowane, system sam zainicjuje instalację/aktualizację komponentu. Zatem, jeśli odwołujący korzystał z różnych przeglądarek (co nie było sporne) system samodzielnie rozpoczął aktualizację komponentu niezainstalowanego w przeglądarce. Ta okoliczność została również potwierdzone przez raport z przebiegu aukcji. Ponadto w treści SIWZ 5.2. Zamawiający odwołał się do Instrukcji korzystania z systemu, dostępnej pod wskazanym adresem internetowym. Ze str. 32 instrukcji: „Złożenie oferty przez wykonawcę - instrukcja użytkownika” wynika: UWAGA: Przy składaniu oferty przez Platformę zalecamy, aby wszystkie czynności wykonywać w ramach jednej przeglądarki np. IE . W przypadku gdy mamy otwartą kontrolkę do podpisu na przeglądarce IE i chcemy wywołać podpis na innej przeglądarce - to z przyczyn technicznych aplikacji Szafir nie uda się tego zrobić. Dodać należy, że dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie potwierdzają, że Odwołujący dysponował sprzętem, oprogramowaniem i łączem o parametrach wymaganych przez Zamawiającego, jednak nie wynika z nich, że w momencie trwania aukcji Odwołujący dysponował zainstalowanym w używanej przeglądarce komponentem podpisu Szafir. Ponadto, Odwołujący nie wykazał, że podczas trwania aukcji testowej korzystał z tego samego sprzętu co w aukcji elektronicznej, przy użyciu którego nie odnotowano problemów technicznych. Dodatkowo, złożony na rozprawie jako dowód - wydruk Konsoli oferenta, dokonany po zakończeniu aukcji, nie może dowodzić braku prawidłowego przebiegu aukcji, bowiem potwierdza dane po zakończeniu aukcji elektronicznej. Izba nie uwzględniła również dowodu Odwołującego, złożonego na okoliczność zawodności platformy zakupowej u innego zamawiającego, wskazując że dotyczy on innego czasu, innego postępowania i pozostaje bez związku z przedmiotowym odwołaniem. Wobec powyższego, wskazać należy, że zarzut zaniechania umożliwienia Odwołującemu złożenia w toku aukcji elektronicznej w dniu 24 lipca 2019 r. postąpienia za pośrednictwem elektronicznej platformy nie został potwierdzony. Zamawiający wykazał, iż po jego stronie nie nastąpiły problemy techniczne, natomiast Odwołujący nie udowodnił, że sprostał wszystkim wymaganiom, tj. że miał zainstalowany aktualny komponent podpisu Szafir. Ponadto, nie wykazał że podczas aukcji testowej i aukcji elektronicznej korzystał z tego samego sprzętu, w tej samej konfiguracji. Co więcej potwierdził, że podczas próby złożenie podpisu elektronicznego korzystał z różnych przeglądarek, co zgodnie z informacją w instrukcji wskazywało na możliwość niepowodzenia. Powyższe wskazuje, że zarzut należało oddalić. Odnosząc się do zarzutu zaniechania unieważnienia aukcji elektronicznej i zaniechania powtórzenia aukcji elektronicznej w związku z naruszeniem art. 91c ust. 1 Pzp poprzez nieumożliwienie wprowadzenia niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia ze stroną, składania kolejnych postąpień, podlegających automatycznej ocenie i klasyfikacji oraz prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców tj. naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na naruszenie wyżej wymienionych przepisów Pzp, wskazać należy że zarzut jest chybiony. Zgodnie z art. 91c ust. 1 Pzp: W toku aukcji elektronicznej wykonawcy za pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej, umożliwiającego wprowadzenie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną, składają kolejne korzystniejsze postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji. Przepisów art. 82 ust. 1 i 2, art. 83 i 84 oraz art. 86-89 nie stosuje się. Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Odwołując się do ww. przepisów oraz przywołanego przez Odwołującego wyroku z 20 grudnia 2012 KIO 2720/12 wskazać należy, że to Odwołujący powinien udowodnić, że przeprowadzona przez Zamawiającego aukcja elektroniczna nie posiadała co najmniej jednej z cech wymaganych przepisami Pzp, a mianowicie, że: - zamawiający nie udostępnił wykonawcom formularza umieszczonego na stronie internetowej, - formularz nie umożliwiał wprowadzenia niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną, - zamawiający nie umożliwił wykonawcom składania kolejnych korzystniejszych postąpień, - postąpienia składane przez wykonawców, nie podlegały automatycznej ocenie i klasyfikacji. czemu Odwołujący nie sprostał. Stan faktyczny sprawy potwierdza, że Zamawiający udostępnił wykonawcom formularz do udziału w aukcji elektronicznej, umożliwiający wprowadzenie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia ze stroną (potwierdził to Odwołujący, bowiem mógł wprowadzić dane dotyczące niższej ceny). Postąpienia składane przez wykonawców podlegały automatycznej ocenie i klasyfikacji - Odwołujący widział, że postąpienie Przystępującego spowodowało uplasowanie go na pierwszej pozycji w rankingu cen. Ponadto sam fakt, że Przystępujący złożył postąpienie, świadczy o tym, że taka możliwość została przez Zamawiającego stworzona. Wyprowadzenie wniosku odwrotnego, z którego by wynikało, że poprzez brak możliwości złożenia postąpienia przez Odwołującego, Zamawiający nie zapewnił możliwości złożenia wykonawcom postąpienia byłoby nieuprawnione, bowiem problem ten mógł być również wywołany okolicznościami technicznymi leżącymi po stronie Odwołującego. Odwołujący nie wykazał, że dopełnił wszystkich wymagań w zakresie aktualności komponentu podpisu elektronicznego, ponadto potwierdził korzystanie z kilku przeglądarek (co mogło stanowić przyczynę problemów ze złożeniem podpisu elektronicznego). Powyższe nie potwierdza słuszności stawianego zarzutu dotyczącego zaniechania unieważnienia aukcji elektronicznej i zaniechania jej powtórzenia. Podczas prowadzenia aukcji elektronicznej Zamawiający nie odnotował zakłóceń, które by wskazywały na przeprowadzenie jej z naruszeniem wymaganych przepisów, a Odwołujący nie udowodnił, że problemy z możliwością złożenia przez niego podpisu elektronicznego leżą po stronie Zamawiającego. W związku z powyższym, nie było podstaw do unieważnienia aukcji elektronicznej, a zarzut w tym zakresie nie został potwierdzony. Wobec powyższego Izba nie stwierdziła również naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Izba nie odniosła się do podniesionego podczas rozprawy zarzutu, dotyczącego zbyt krótkiego czasu na złożenie postąpienia, bowiem zarzut ten nie został podniesiony w odwołaniu. Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Mając powyższe na uwadze należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowanie odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie § 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:................................... 15 …

…sygn. akt: KIO 130/21 WYROK z dnia 11 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lutego 2021 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Budimex S.A. (lider) oraz KZN Rail sp. z o.o. (partner) z siedzibą dla lidera: ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Podkarpackie w Rzeszowie, Al. Łukasza Cieplińskiego 4, 35-010 Rzeszów, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Inżynieria Rzeszów S.A. (lider) oraz Przedsiębiorstwo „Agat” S.A. (partner) z siedzibądla lidera: ul. Podkarpacka 59A, 35-082 Rzeszów, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Budimex S.A. (lider) oraz KZN Rail sp. z o.o. (partner) z siedzibą dla lidera: ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawai zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Budimex S.A. (lider) oraz KZN Rail sp. z o.o. (partner) z siedzibą dla lidera: ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa,tytułem wpisu od odwołania. ​Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 130/21 Uzasadnienie Zamawiający – Województwo Podkarpackie w Rzeszowie prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn. „Budowa Podmiejskiej Kolei Aglomeracyjnej - PKA Zakup taboru wraz z budową zaplecza technicznego” - Budowa punktu obsługi technicznej wraz z zapleczem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 31 lipca 2020 r., pod nr 2020/S 147-360720. Dnia 29 grudnia 2020 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 8 stycznia 2021 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Budimex S.A. (lider) oraz KZN Rail sp. z o.o. (partner) (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 91a ust 3 w zw. z art. 91c ust 1 w zw. z art. 7 ust 1 ustawy Pzp, poprzez nieuprawnioną ingerencję zamawiającego w automatyczną ocenę oferty odwołującego dokonaną w ramach przeprowadzonej aukcji elektronicznej i pominięcie postąpienia złożonego przez odwołującego w dniu 19 listopada 2020 r. o godzinie 13:01:47 ​ o wartości 147 800,00 zł, co w konsekwencji doprowadziło do niezasadnego uznania oferty konsorcjum Inżynieria Rzeszów za ofertę najkorzystniejszą, 2.art. 91b ust 2 pkt 5) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie respektowania elementów znajdujących się w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej dotyczących sposobu oceny ofert w toku przeprowadzenia dogrywki i w konsekwencji uznanie oferty konsorcjum Inżynieria Rzeszów za ofertę najkorzystniejszą, 3.art. 91c ust. 4 w zw. z art. 91d ust. 2 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne uznanie, ​ że jedynie pierwsze postąpienie odwołującego złożone w ramach „dogrywki" w dniu 19 listopada 2020 r. o godzinie 12:56:56 o wartości 149.800.000,00 zł jest postąpieniem wiążącym, chociaż odwołujący złożył kolejne, ważne postąpienie ​ o godzinie 13:01:47, a w konsekwencji oparcie wyników postępowania na nieuprawnionym założeniu, że pierwsze postąpienie („oferta") może stanowić podstawę określenia zobowiązań wykonawcy, pomimo, że oferta wykonawcy przestaje wiązać w zakresie, w jakim odwołujący złożył korzystniejszą ofertę w toku aukcji elektronicznej, 4.art. 91d ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie uwzględnienia wyników aukcji elektronicznej, zgodnie z którymi zwycięzcą aukcji został odwołujący, który w konsekwencji w ramach czynności wyboru oferty najkorzystniejszej powinien zostać sklasyfikowany na pozycji nr 1 z pełną liczbą przyznanych punktów, tj. 100 pkt, 5.art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez brak sporządzenia uzasadnienia faktycznego i prawnego dla czynności przyznania odwołującemu 59,20 punktów w kryterium oceny ofert „Cena 60%", w konsekwencji czego odwołujący nie otrzymał informacji o podstawach takiego przeliczenia punktów i braku respektowania przez zamawiającego ustalonych wyników aukcji elektronicznej, co powoduje niemożliwość ustalenia z jakich względów i w oparciu o jakie przepisy ustawy Pzp, zamawiający zdecydował o nie respektowaniu wyników przeprowadzonej aukcji elektronicznej, nie dając podstaw do jednoznacznego ustalenia jaką wartość zamawiający wziął za podstawę obliczenia punktacji przysługującej odwołującemu, 6.art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie dokonania czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego, 7.art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażające się m.in.: a)w braku uzasadnienia przez zamawiającego w piśmie z dnia 29 grudnia 2020 r. „Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty" czynności przyznania odwołującemu 59,20 punktów, b)dokonaniu przez zamawiającego dowolnej oceny postąpienia odwołującego, które należy uznać za ostateczną ofertę odwołującego i na tej podstawie przyznać odwołującemu punkty w kryterium „Cena", c)w zaniechaniu uwzględnienia wyników aukcji elektronicznej wygenerowanych przez platformę aukcyjną UZP, jednoznacznie wskazujących jako zwycięzcę aukcji odwołującego. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania w całości, 2)nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy konsorcjum Inżynieria Rzeszów i powtórzenia czynności badania ​ i oceny ofert, 3)nakazanie zamawiającemu respektowania wyniku aukcji elektronicznej przeprowadzonej na platformie aukcji elektronicznych Urzędu Zamówień Publicznych, zgodnie z którym najkorzystniejsze postąpienie złożył odwołujący w dniu 19 listopada 2020 r. o godzinie 13:01:47 o wartości 147.800.000,00 zł, 4)nakazanie zamawiającemu wyboru, jako najkorzystniejszej oferty odwołującego, 5)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. alternatywnie, w przypadku jeśli Izba uzna za niezasadne wnioski sformułowane powyżej w pkt 3) - 4), odwołujący wniósł o: 6)unieważnienie aukcji elektronicznej przeprowadzonej w dniu 19 listopada 2020 r. ​ w godzinach 11:00 - 13:01:47 i przeprowadzenie jej ponownie po przekazaniu wykonawcom jednoznacznej informacji o zasadach jej prowadzenia w zakresie dogrywki i spójnym z tą informacją skonfigurowaniu funkcjonalności platformy aukcyjnej, alternatywnie, odwołujący wniósł: 7)na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, o unieważnienie postępowania ​ o udzielenie zamówienia publicznego w związku z faktem, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszeń, których dopuścił się zamawiający. Oferta odwołującego uzyskała w kryterium ceny, zgodnie z wyliczeniem zamawiającego przedstawionym w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty 59,20 pkt i w związku z tym została sklasyfikowana na drugiej pozycji wśród ofert niepodlegających odrzuceniu w postępowaniu. Oferta konsorcjum Inżynieria Rzeszów została natomiast sklasyfikowana na pierwszej pozycji z punktacją na poziomie 60 pkt ​ kryterium „Cena". Powyższe obrazuje, iż na skutek niezgodnych z prawem czynności zamawiającego, odwołujący, w który złożył korzystniejsze postąpienie od postąpienia złożonego przez konsorcjum Inżynieria Rzeszów w toku aukcji elektronicznej przeprowadzonej zgodnie z zasadami wyrażonymi w zaproszeniu do udziału w aukcji, pozbawiony został możliwości uzyskania zamówienia. W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności odwołania, a następnie po dokonaniu przez zamawiającego żądanych czynności, odwołujący ma szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia. Niewątpliwie w niniejszym stanie faktycznym istnieje także możliwość poniesienia szkody przez odwołującego. Szkoda ta polega na braku możliwości osiągnięcia zysku w związku z​ realizacją zamówienia. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w ustawie Pzp do wniesienia niniejszego odwołania. Odwołujący wskazał, iż zamawiający, przekazując wykonawcom informacje w zakresie określonym w art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, zobowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i​ prawne dla poszczególnych dokonanych czynności. W informacji tej powinny być zatem wskazane okoliczności faktyczne i podstawa prawna dokonanych czynności, uzasadniające prawidłowość ich podjęcia. Wypełnienie tego obowiązku ma istotne znaczenie z punktu widzenia realizacji ogólnych zasad prowadzenia postępowania, w szczególności zasady jawności i przejrzystości postępowania, ale również prawa do korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej. Wskazanie podstawy prawnej i przyczyn faktycznych podjętych czynności warunkuje zakres wnoszenia i rozpoznania środków ochrony prawnej. Powołanie okoliczności faktycznych powinno być dokonane w sposób jasny i niebudzący wątpliwości (tak: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak). Przekładając powyższe na grunt przedmiotowego postępowania odwołujący podniósł, ż​ e zamawiający przekazując wykonawcom, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej i informując o uznaniu za najkorzystniejszą ofertę konsorcjum Inżynieria Rzeszów pominął w swojej ocenie i punktacji ostatnie postąpienie złożone przez odwołującego o godzinie 13:01:47 o wartości 147.800.000,00 zł, nie uzasadniając jednak w żaden sposób z jakiej przyczyny i na jakiej podstawie prawnej na takie działanie się zdecydował. Czynności tej dokonał wbrew informacjom wygenerowanym automatycznie przez system platformy aukcji elektronicznych UZP, zgodnie z którymi: a)odwołujący został zwycięzcą aukcji przeprowadzonej w dniu 19 listopada 2020 r. na skutek złożenia najkorzystniejszego postąpienia o wartości 147.800.000,00 zł o godzinie 13:01:47, a więc w terminie zakreślonym w treści zaproszenia jako czas dogrywki i w obliczu braku kolejnych postąpień złożonych przez wykonawców konkurencyjnych, oraz b)odwołujący jako zwycięzca aukcji otrzymał sumaryczną ilość 100 pkt, w tym 60 pkt ​ w kryterium „Cena". Informacje przedstawione w treści decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty, ograniczające się wyłącznie do liczby punktów przyznanych poszczególnym wykonawcom ​ poszczególnych kryteriach, utrudniają jednoznaczne ustalenie, jaką wartość jako wartość oferty najkorzystniejszej w przyjął zamawiający i z jakich przyczyn. Bazując na przekazanych ​ treści tego dokumentu informacjach, odwołujący przyjął, że: w -nie zostało przez zamawiającego uwzględnione postąpienie odwołującego z godziny 13:01:47 opiewające na kwotę 147.800.000,00 zł (okoliczność bezsporna - w sytuacji bowiem jego uwzględnienia to oferta odwołującego stałaby się ofertą najkorzystniejszą); -jako cenę najkorzystniejszej oferty przyjęto wartość 149.790.000,00 zł zaoferowaną przez konsorcjum Inżynieria Rzeszów w trakcie tzw. dogrywki (informacja wyprowadzana ​ z faktu ilości punktów przyznanych wykonawcy TRACK TEC Construction Sp. z o.o.); -jako wartość oferty wiążącej odwołującego przyjęto wartość pierwszego postąpienia dokonanego w ramach tzw. dogrywki opiewającego na kwotę 149.800.000,00 zł (informacja wyprowadzana w drodze analogii z przyjętej ceny wykonawcy konsorcjum Inżynieria Rzeszów i ze zbliżonej wartości punktowej, którą w takiej sytuacji winien uzyskać odwołujący w stosunku do określonej w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, która jest wartością „niepasującą" do żadnego z postąpień dokonanych przez odwołującego). Odwołujący domniemuje, choć nie zostało to wprost wyrażone przez zamawiającego ​ treści przekazywanych informacji i pism do wykonawców składających oferty w ​ postępowaniu, że zamawiający kierował się w swoim działaniu postanowieniami zawartymi w treści s.i.w.z., w w rozdziale XIV: „Aukcja elektroniczna", ust. 16-18, zgodnie z którymi: „16. Aukcja zostanie zamknięta jeżeli w jej trakcie przez 10 minut nie zostanie złożone żadne nowe postąpienie. Bieg terminu rozpocznie się wraz z otwarciem aukcji. 17.W sytuacji, gdy w chwili zamknięcia aukcji dwie oferty uzyskają jednakową liczbę punktów, Zamawiający przewiduje możliwość przedłużenia aukcji, w celu przeprowadzenia dogrywki. 18.W toku dogrywki Wykonawcy mają możliwość złożenia po jednym postąpieniu, czas trwania dogrywki będzie wynosił 10 minut”. Odwołujący zwrócił uwagę i podkreślił, że systemowo platforma aukcji elektronicznych Urzędu Zamówień Publicznych nie przewiduje możliwości zastosowania jednocześnie dwóch parametrów/możliwości działania dostępnych dla wykonawców biorących udział w aukcji co do czasu jej zamknięcia w toku tzw. dogrywki (tj. zastosowania w ramach dogrywki jednocześnie parametru „jednego postąpienia" oraz „czasu trwania dogrywki"). Zamawiający ustawiający na platformie parametry przygotowywanej przez siebie aukcji zmuszeni są dokonać wyboru: albo decydują się na dopuszczenie ograniczenia czasowego (w tym przypadku 10 minut trwania aukcji), albo decydują się na ograniczenie postąpień w ramach dogrywki do jednego tylko postąpienia, co w systemie platformy aukcyjnej UZP określane jest jako funkcjonalność „oferta dodatkowa". Jest to rozwiązanie logiczne, ponieważ de facto gdyby dopuścić w ramach dogrywki oba omawiane parametry, w rzeczywistości wygranym byłby zawsze wykonawca, który w ciągu wyznaczonych 10 minut jest w stanie najdłużej „wyczekać" ze złożeniem swojego postąpienia tak, aby być tym ostatnim, który złoży swoje jedno postąpienie. Gdyby jednak zamawiającemu rzeczywiście chodziło o dopuszczenie takiego rozstrzygnięcia aukcji, liczyłby się jedynie refleks osób składających za wykonawców kolejne postąpienia: złożenie postąpienia w ostatniej sekundzie przewidzianego 10-minutowego zakresu gwarantowałoby wygranie aukcji, ale nie miałoby wiele wspólnego z​ naczelnymi zasadami prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: uczciwej konkurencji i równości wykonawców w ramach uczestnictwa w procedurach przetargowych, stąd trudno przyjąć, iż właśnie tak należałoby interpretować zamierzenia zamawiającego. Sytuacja dotycząca konieczności zorganizowania dogrywki w przypadku złożenia przez dwóch lub więcej wykonawców w postępowaniu postąpień tej samej wartości, została opisana w publikacji pt. „Aukcja elektroniczna. Praktyczny poradnik dla użytkowników Platformy Aukcji Elektronicznej UZP" (autor: Mateusz Szymczak) przygotowanej przez Urząd Zamówień Publicznych, zgodnie z którą: „D odatkowo, niezależnie od tego, jaki sposób zamknięcia aukcji wybierzesz, masz możliwość zastosowania rozwiązania umożliwiającego przedłużenie aukcji na wypadek, gdyby dwie lub większa liczba ofert otrzymały jednakową i​ jednocześnie najwyższą wartość punktową. W tej sytuacji możesz postanowić że: 1) Aukcja zostanie przedłużona o określoną liczbę minut 2) Wykonawcy będą mieli możliwość złożyć po jednym postąpieniu”. Jak wynika z powyższego opracowania, jego autor możliwości działania dotyczące momentu zamknięcia aukcji elektronicznej w sytuacji wystąpienia tzw. dogrywki potraktował w sposób rozłączny - definiując je poprzez dwie odrębne, niezależne od siebie i nie połączone spójnikiem funkcjonalności działania platformy aukcyjnej. Zamawiający wybierając zatem parametry swojej aukcji, zgodnie z zasadami działania platformy aukcyjnej UZP, miał możliwość wyboru (w przypadku konieczności zrealizowania dogrywki) spomiędzy dwóch parametrów: 1) przedłużenia o określoną liczbę minut albo 2) dopuszczenia złożenia tylko jednego postąpienia w ramach dogrywki (określanego przez platformę aukcyjną jako złożenie oferty dodatkowej). Wykluczone natomiast (ze względu na funkcjonalność platformy) było jednoczesne zastosowanie obu tych kryteriów, co zamawiający miał możliwość zweryfikować dokonując ustawień planowanej przez siebie aukcji w ramach postępowania. Platforma aukcji elektronicznych UZP nie dopuszcza możliwości wyboru obu opcji, można zaznaczyć tylko jedno „okienko" przy kalibrowaniu funkcjonalności każdej aukcji przeprowadzanej na tej platformie aukcyjnej. Zgodnie z tą kalibracją następnie kierowane są do wykonawców zaproszenia do udziału w danej aukcji. Podstawowe informacje dotyczące sposobu przeprowadzenia dogrywki w aukcji elektronicznej zostały sformułowane właśnie w zaproszeniu do aukcji elektronicznej przesłanym automatycznie przez system do każdego wykonawcy składającego ofertą ​ postępowaniu. Działanie takie jest zresztą zgodne z art. 91 b ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie w z​ którym: „W zaproszeniu, o którym mowa w ust 1, zamawiający informuję wykonawców o: 1) pozycji złożonych przez nich ofert i otrzymanej punktacji; 2) minimalnych wartościach postąpień składanych w toku aukcji elektronicznej; 3) terminie otwarcia aukcji elektronicznej: 4) terminie i warunkach zamknięcia aukcji elektronicznej; 5) sposobie oceny ofert w toku aukcji elektronicznej; 6) formule matematycznej, która zostanie wykorzystana w aukcji elektronicznej do automatycznego tworzenia kolejnych klasyfikacji na podstawie przedstawianych nowych cen lub wartości; 7) harmonogramie dla każdego etapu aukcji elektronicznej, jeżeli zamawiający zamierza zamknąć aukcję elektroniczną na podstawie art. 91e zamknięcie aukcji elektronicznej pkt 3.”. Wykonawcy zaproszeni do udziału w aukcji musieli się wobec tego kierować tym, c​ o zostało wskazane w treści zaproszenia, ponieważ po pierwsze, zaproszenie skonfigurowane jest z parametrami wybranymi przez zamawiającego przy tworzeniu aukcji elektronicznej, zgodnie z funkcjonalnościami systemu, a więc gwarantuje kompatybilność zaproszenia z wymaganiami platformy aukcyjnej, a po drugie - zaproszenie jest dokumentem, który niejako wyznacza scenariusz postępowania, którym wykonawcy muszą się kierować, aby możliwe było wybranie najkorzystniejszej oferty spośród ofert wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji, ​ okolicznościach niniejszej sprawy, wobec dychotomii zasad prowadzenia dogrywki określonych za pośrednictwem w funkcjonalności platformy UZP (albo parametr „jednego postąpienia" albo parametr „czasu aukcji”). Zamawiający kalibrując ustawienia aukcji (​ a w konsekwencji ustalając treść zaproszenia do udziału w aukcji) - dokonał doprecyzowania tego, jakie zasady obowiązywać będą podczas prowadzenia dogrywki - wskazując na parametr czasu (bezwzględny czas 10 min). Co za tym idzie, zgodnie z​ ustawionymi przez zamawiającego parametrami aukcji, wyrażonymi w treści zaproszenia do wzięcia w niej udziału, to odwołujący złożył zwycięską ofertę, której należało przyznać 60 pkt. w ramach kryterium „Cena”. To odwołujący w przewidzianym - 10 minutowym czasie dogrywki - złożył bowiem korzystniejsze postąpienie (postąpienie nr 2 z dogrywki z godziny 13:01:47 na kwotę 147.800.000 zł). Zamawiający powinien był wobec tego zgodnie z​ przepisami ustawy Pzp uwzględnić wyniki aukcji elektronicznej, a nie ingerować w nie ​ sposób niedozwolony, po zamknięciu aukcji arbitralnie decydując o uwzględnieniu innego niż ostatnie (poprawnie w zarejestrowane przez system aukcyjny) postąpienie odwołującego, uznając za najkorzystniejszą ofertę o blisko 2 miliony droższą od oferty istotnie najkorzystniejszej. Tą sytuację reguluje wprost treść art. 91d ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z​ którym „Zamawiający po zamknięciu aukcji wybiera najkorzystniejszą ofertę w oparciu o kryteria oceny ofert wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu, z uwzględnieniem wyników aukcji elektronicznej.”. Na takim stanowisku stanęła również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 października 2019 r. (sygn. akt KIO 1805/19), zgodnie z którym „Zgodnie z art. 91d ust 2 Pzp zamawiający po zamknięciu aukcji wybiera najkorzystniejszą ofertę w oparciu o kryteria oceny ofert wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu, z uwzględnieniem wyników aukcji elektronicznej. W ocenie Izby Zamawiający zastosował się do dyspozycji tego przepisu. Ocena ofert w ramach kryterium nr 1 (cena) uwzględniła wynik aukcji elektronicznej, tj. ceny jakie wykonawcy zaoferowali Zamawiającemu w toku tej aukcji. Takie rozumienie dyspozycji art. 91d ust 2 Pzp jest prawidłowe - aukcja elektroniczna nie jest samodzielnym trybem postępowania i nie służy ustaleniu wiążącej Zamawiającego punktacji - wiążące dla Zamawiającego są natomiast ustalone na skutek aukcji licytowane parametry ofert. To one są wynikiem aukcji”. Co istotne, w ramach stanu faktycznego, na kanwie którego wydany został ww. wyrok, stwierdzić należy, że Izba uznała, że o ile następcze okoliczności niezwiązane bezpośrednio z aukcją, takie jak badanie rażąco niskiej ceny czy przedłużenie ważności złożonej oferty mogą zmienić wynik postępowania w stosunku do informacji z​ zamknięcia aukcji, o tyle same parametry oferty wygenerowane w momencie zamknięcia aukcji nie mogą ulec zmianie, w tym zwłaszcza nie mogłyby być modyfikowane samodzielnie przez samego zamawiającego. Ergo - jeśli żadne nowe okoliczności po zamknięciu aukcji nie nastąpiły, to zamawiający nie ma jakichkolwiek podstaw do uznania, iż najkorzystniejszą jest inna oferta niż ustalona na skutek przeprowadzonej skutecznie i pozostającej w obrocie aukcji elektronicznej. Podsumowując z treści art. 91 d ust. 2 ustawy Pzp wynika jednoznacznie, że zamawiający po zamknięciu aukcji wybiera najkorzystniejszą ofertę z uwzględnieniem wyników aukcji elektronicznej - co za tym idzie, wyniki wykreowane przez system nie są co prawda równoznaczne z wyborem danej oferty jako najkorzystniejszej, ale tymi wynikami zamawiający jest związany, a wybór innej oferty mógłby być uzasadniony tylko wystąpieniem okoliczności następczych nie dotyczących parametrów automatycznie ustalonych poprzez system aukcyjny, które w przedmiotowej sprawie nie wystąpiły. Taka konstatacja jest zresztą jedyną możliwą do wdrożenia na gruncie ustawy Pzp, zgodnie z którą celem każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór najkorzystniejszej oferty (art. 91 ust. 1 ustawy Pzp) - a więc oferty, która przedstawia najkorzystniejszy z perspektywy zamawiającego i ustalonych przez niego kryteriów oceny ofert bilans ceny i kryteriów pozacenowych. W przedmiotowym przypadku, przy identycznej deklaracji odwołującego i​ konsorcjum Inżynieria Rzeszów dotyczącej długości okresu gwarancji, zamawiający zdecydował natomiast o wyborze oferty z ceną 149 790 000,00 zł, pomimo skutecznie złożonej oferty odwołującego opiewającej na kwotę 147.800.000,00 zł. Wybór zamawiającego w oczywisty więc sposób nie wskazuje na ofertę istotnie najkorzystniejszą - przy takich samych deklaracjach „jakościowych”. Zamawiający dąży bowiem do wyboru oferty droższej o blisko 2 miliony, co dodatkowo poddaje w wątpliwość racjonalność wydatkowania środków publicznych. Dodatkowo i w uzupełnieniu powyższej argumentacji odwołujący wskazuje też, że zgodnie z brzmieniem art. 91 c ust. 4 ustawy Pzp „Oferta wykonawcy przestaje wiązać w zakresie, ​ jakim złoży on korzystniejszą ofertę w toku aukcji elektronicznej. Bieg terminu związania ofertą nie ulega przerwaniu”. w Tożsame postanowienie zamawiający przedstawił zresztą bezpośrednio w ramach rozdziału XIV pkt 22 s.i.w.z., dając wyraz swojej świadomości o​ konieczności przestrzegania tej bezwzględnej reguły charakteryzującej postąpienia dokonywane w toku aukcji elektronicznej. Co za tym idzie, zamawiający nie może „skreślić” korzystniejszego postąpienia wykonawcy, uznać je za niebyłe czy niewiążące, o tyle, ż​ e poprzednie postąpienie już w obrocie w ogóle nie istnieje z chwilą, w której system „dopuścił” korzystniejsze postąpienie tego samego wykonawcy. Przekładając to na grunt niniejszej sprawy - zamawiający nie może „wybierać”, którą z „ofert” złożonych przez odwołującego uzna za wiążącą dla celów ustalenia wyników postępowania, skoro odwołujący wobec ostatniego skutecznie dokonanego przez niego postąpienia jedynie tą „ofertą” w postępowaniu jest związany. Wszelkie inne działanie zamawiającego powinno zostać uznane za nieuprawnioną ingerencję w wyniki prowadzonej aukcji. Odwołujący z ostrożności wskazał, że w przypadku, gdyby Izba uznała za niezasadne wnioski odwołującego sformułowane w pkt 3) - 4) petitum odwołania, zmierzające do respektowania wyników aukcji z dnia 19 listopada 2020 r. ustalonych przez system aukcyjny, aukcja winna zostać unieważniona i ponownie przeprowadzona w oparciu o taką kalibrację systemu aukcyjnego i skorelowane z nią zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej, które zgodnie z intencją zamawiającego miałoby zostać przełożone na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Zdaniem odwołującego, zamawiający w sposób precyzyjny i​ jednoznaczny ustalił co prawda w ramach przedmiotowego postępowania (poprzez wybór odpowiedniego „okienka" w toku ustawień planowanej aukcji na platformie aukcyjnej i​ skorelowane z nim zaproszenie do udziału w aukcji), iż ustala zasady zamknięcia aukcji po przeprowadzeniu dogrywki w oparciu o parametr „czasu” niemniej w sytuacji uznania przez Izbę, iż takie działanie zamawiającego stanowiło o jakiejkolwiek niespójności czy niejednoznaczności, a zamawiający winien zdecydować się na parametr „jednego postąpienia” (nazywanego przez system „ofertą dodatkową”) i w oparciu o niego ustalać wynik postępowania, to aukcja winna zostać ponownie przeprowadzona w oparciu o takie ustawienia funkcjonalności platformy aukcyjnej. Niewątpliwym jest bowiem, iż na obecnym etapie postępowania niemożliwym byłby wybór oferty najkorzystniejszej w oparciu o inną parametryzację niż zastosowana przez system aukcyjny. Jednocześnie z daleko posuniętej ostrożności, uwzględniając przypadek, gdyby Izba uznała, że zgłoszone powyższej wnioski są niezasadne, odwołujący wniósł na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, o unieważnienie postępowania w związku z faktem, ż​ e postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, wyrażającą się ​ braku możliwości wiążącego porównania złożonych przez odwołującego i wykonawcę, tj. konsorcjum Inżynieria w Rzeszów ofert, połączoną z brakiem możliwości takiego przeprowadzenia aukcji elektronicznej na platformie UZP, w której jednocześnie respektowany miałby być parametr „czasu” i „jednego postąpienia”, jako parametry definiujące zamknięcie aukcji w sytuacji wystąpienia tzw. dogrywki. Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego skuteczne przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: konsorcjum Inżynieria Rzeszów (dalej „przystępujący”). Przystępujący wniósł pismo procesowe datowane na dzień 9 lutego 2021 r., które w odpisach zostało przekazane stronom postępowania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z​ 2019 r. poz. 2020) do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., a dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019) dalej jako: „nowa ustawa” albo „nPzp”. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 nPzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone ​ przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1nPzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba podzielając w całości argumentację prezentowaną przez zamawiającego oraz przystępującego, stwierdziła, co następuje. Zdaniem Izby, zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej stosując się do postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia obowiązujących w przedmiotowym postępowaniu. Stosownie do rozdziału XIV ust. 1618, w toku etapu dogrywki, możliwe było złożenie po jednym postąpieniu, a czas trwania dogrywki został ustalony na 10 minut (ust. 18). Powyższe oznacza, iż wykonawcy biorący udział w „dogrywce”, w czasie przewidzianym na jej przeprowadzenie (10 minut), mieli prawo złożyć po jednym postąpieniu. Przystępujący, w przewidzianym czasie złożył jedno (1) postąpienie, natomiast odwołujący złożył dwa (2) postąpienia. Tym samym, stwierdzić należało, iż zamawiający prawidłowo, zgodnie z​ warunkami postępowania, za bezskuteczne uznał postąpienie odwołującego, złożone jako drugie postąpienie złożone o godzinie 13:01:47. W ocenie Izby, na obecnym etapie postępowania odwołujący stara się wywieść okoliczności dla niego korzystniejsze, jednakże zdaniem Izby, niewynikające z​ obowiązujących przepisów prawa. Zgodnie z przepisem art. 91a ust. 2a ustawy Pzp „​ W przypadku gdy zamawiający postanowił przeprowadzić aukcję elektroniczną, ​ ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia określa co najmniej (…)”. Przepis powyższy w daje zamawiającemu uprawnienie do określenia warunków aukcji w sposób właściwy temu zamawiającemu. Z kolei w art. 91d ust. 2 ustawy Pzp, ustawodawca wskazał, iż „Zamawiający po zamknięciu aukcji wybiera najkorzystniejszą ofertę w oparciu o kryteria oceny ofert wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu, z​ uwzględnieniem wyników aukcji elektronicznej”. Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należało, iż niezasadne jest stanowisko odwołującego, że zamawiający powinien był zastosować się do regulaminu aukcji znajdującego się na portalu aukcyjnym UZP z pominięciem zasad ustanowionych przez zamawiającego w s.i.w.z. W przedmiotowym zakresie, należy podzielić stanowisko Izby prezentowane w wyroku z dnia 12 lipca 2013 roku , sygn. akt KIO 1535/13, w którym Izba wskazała, iż „W ustawie Prawo zamówień publicznych brak jest definicji aukcji elektronicznej. Zgodnie z ustawą, aukcję elektroniczną można przeprowadzić po uprzednio przeprowadzonej procedurze przetargu nieograniczonego, ograniczonego lub negocjacji z​ ogłoszeniem. Ustawa stanowi jedynie, że w toku aukcji elektronicznej wykonawcy za pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej, składają korzystniejsze postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji. Ustawa nie rozstrzyga innych kwestii, dotyczących postąpień i nie reguluje szczegółowo warunków dotyczących prowadzenia aukcji. Szczegółowe warunki określa Zamawiający w treści SIW Z i zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej.” Podnieść należy, iż specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest jednym z​ najważniejszych, jeżeli nie najważniejszym dokumentem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jej treść kreuje bowiem wymagania zamawiającego względem przedmiotu zamówienia, w odniesieniu do wykonawców wskazuje na ich minimalny poziom zdolności do realizacji przedmiotu zamówienia (wymagania podmiotowe). Specyfikacja stanowi również instrukcję dla wykonawców, jak należy postępować, aby złożyć zamawiającemu prawidłową ofertę. Skoro zatem w przedmiotowym postępowaniu zamawiający określił wobec wykonawców dedykowane temu postępowaniu wymagania, to aby oferta wykonawcy mogła zostać uznana za złożoną w sposób prawidłowy, wykonawca winien zastosować się do wszystkich jej elementów. Zdaniem Izby, odwołujący nie zastosował się do opisanego w s.i.w.z. ograniczenia liczby postąpień w etapie dogrywki twierdząc, że wykorzystał czas, który pozostał do zakończenia tego etapu składając kolejne postąpienie. Działanie takie stanowi przykład niestosowania się do nałożonych przez zamawiającego warunków prowadzenia aukcji. Okoliczność podnoszona przez odwołującego, iż w zaproszeniu do aukcji zamawiający odwołał się tylko do kryterium czasu dogrywki (10 minut) nie zwalniało odwołującego z​ obowiązku wyrażonego przez zamawiającego w s.i.w.z. (rozdz. XIV ust. 18), przewidującego możliwość złożenia (w czasie trwania dogrywki) tylko jednego postąpienia. Zdaniem Izby wszystkie okoliczności sprawy dotyczące dogrywki, były znane odwołującemu, ale ze względu na popełnione błędy w czasie trwania tejże, próbuje wymusić określoną interpretację s.i.w.z. (przedstawiając ją jako niejasną, niejednoznaczną) pozwalającą odwołującemu na powtórny udział w aukcji/postępowaniu. Skoro zatem w postępowaniu został określony czas dogrywki na 10 minut (zaproszenie do aukcji) oraz został ustanowiony limit postąpień w czasie dogrywki (rozdz. XIV ust. 18 s.i.w.z.), to łączne spełnienie tych dwóch wymogów wywoływało skutek w postaci wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o prawidłowe wyniki aukcji. Okoliczność, iż odwołujący uzyskał z portalu informację o wygraniu aukcji, nie może stanowić podstawy do uznania oferty odwołującego za najkorzystniejszą, albowiem parametry aukcji, ustanowione przez zamawiającego nie przenosiły wymogu ze s.i.w.z. dotyczącego możliwości złożenia 1 postąpienia. Zdaniem Izby, odwołujący nie udowodnił złożonymi dowodami, że portal aukcyjny umożliwia ustawienia parametrów aukcji w taki sposób, iż w przypadku dogrywki możliwe jest jednoczesne ustanowienie limitu czasu i limitu postąpień. Dowód nr 1 dowodzi jedynie, że w przypadku dogrywki możliwe są do ustawienia dwie opcje. Z dowodu nr 2 wynika, ż​ e w przypadku dogrywki aukcja zostanie przedłużona o 10 minut, nie wynika natomiast, ż​ e zaproszenie to zostało wygenerowane w przypadku opcji „Przedłużenie terminu zamknięcia”. Z dowodu nr 3 wynika, że jest to powtórne zaproszenie do aukcji, a​ w przypadku dogrywki wykonawcy zostaną poproszenie o złożenie ofert dodatkowych – ​ takim przypadku będą mieli 10 minut na złożenie kolejnego postąpienia, nie wynika natomiast, że zaproszenie to w zostało wygenerowane w przypadku opcji „Oferty dodatkowe”. Z dowodu nr 4 wynika natomiast, że istnieją dwie formy dogrywki, z czego druga zakłada, ż​ e wykonawcy mają jedno dodatkowe postąpienie w dowolnym czasie, co pozostaje ​ sprzeczności z dowodem nr 3 oraz oświadczeniem odwołującego, że opcja druga pozwala na umożliwienie złożenia w jednego postąpienia w określonym czasie. Zdaniem Izby, zamawiający chciał, aby w przypadku dogrywki, możliwe było ustalenie jej wyników w miarę krótkiego czasu trwania takiej aukcji (10 minut), ale w związku z​ ograniczeniami portalu aukcyjnego, nie mógł jednocześnie ustawić opcji jednego postąpienia, dlatego też kwestia tego wymogu została doprecyzowana w s.i.w.z. Izba oddaliła wszystkie zarzuty odwołania stwierdzając, że w przypadku informacji o​ wyniku postępowania, w którym decydującym było jedynie matematyczne przeliczenie punktacji za dane kryteria, nie jest konieczne szczegółowe uzasadnienie przyznanej punktacji. Izba nie znalazła również podstaw do unieważnienia postępowania, albowiem jasne i​ jednoznaczne warunki przetargu (w tym również dotyczące aukcji) umożliwiały wybór oferty najkorzystniejszej, a postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 65/20 WYROK z dnia 27 stycznia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Luiza Łamejko Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 22 i 23 stycznia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2020 r. przez wykonawcę Budimex Budownictwo Sp. z o.o., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze”, ul. Żwirki i Wigury 1, 00-906 Warszawa przy udziale wykonawcy MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Przedsiębiorstwu Państwowemu „Porty Lotnicze” unieważnienie aukcji elektronicznej przeprowadzonej w dniu 2 stycznia 2020 r. w postępowaniu pod nazwą „Wykonanie w formule projektuj i wybuduj budynku Terminala na terenie lotniska Radom-Sadków wraz z wyposażeniem i uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie”, 2. Kosztami postępowania obciąża MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Budimex Budownictwo Sp. z o.o., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice na rzecz Budimex Budownictwo Sp. z o.o., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) poniesioną tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący : .................................... Sygn. akt: KIO 65/20 Uz as adnienie Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie w formule projektuj i wybuduj budynku Terminala na terenie lotniska RadomSadków, wraz z wyposażeniem i uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 października 2019 r. pod pozycją 2019/S 191-465012. W dniu 13 stycznia 2020 r. wykonawca Budimex Budownictwo Sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności i zaniechań dokonanych przez Zamawiającego polegających na przeprowadzeniu aukcji elektronicznej w dniu 2 stycznia 2020 r. w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp, Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) i Instrukcji obsługi aukcji w Portalu e-usługi SmartPZP (dalej: „Instrukcja”), a w konsekwencji zaniechaniu unieważnienia przeprowadzonej aukcji i jej ponownego przeprowadzenia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 91c ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z Rozdziałem XVI ust. 5 SIWZ w zw. z pkt 3 Instrukcji poprzez przeprowadzenie aukcji elektronicznej w postępowaniu w sposób, który nie gwarantował przekazywania na bieżąco każdemu wykonawcy informacji o aktualnej pozycji złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji oraz o punktacji najkorzystniejszej oferty, co skutkowało wprowadzeniem Odwołującego w błąd w zakresie pozycji jego oferty oraz aktualnego przebiegu aukcji, tym samym uniemożliwiło Odwołującemu aktywny udział w aukcji i skuteczne złożenie kolejnego postąpienia; 2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 10b ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności i przejrzystości przejawiające się w braku zapewnienia niedyskryminacyjnych narzędzi i urządzeń środków komunikacji elektronicznej. Odwołujący wskazał, że w ramach przedmiotowego postępowania Zamawiający zastrzegł możliwość dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej, wybierając opcje aukcji dynamicznej. Jej warunki zostały określone w SIWZ w Rozdziale XVI. W Rozdziale XI ust. 7 SIWZ Zamawiający określił niezbędne wymagania sprzętowo - aplikacyjne dla wykonawcy umożliwiające pracę na Platformie SmartPZP, za pośrednictwem której miała zostać przeprowadzona aukcja. Wymagania te powtórzone zostały w dokumencie pn. „Instrukcja obsługi portalu e-usług SmartPZP” udostępnionym na portalu aukcyjnym SmartPZP, uzupełniającym je o wymagania dotyczące zainstalowania dodatku „Szafir” oraz oprogramowania zewnętrznego dostawcy podpisu elektronicznego. Odwołujący stwierdził, że spełnił wszystkie wymagania w zakresie wykorzystywanego sprzętu elektronicznego i wymaganych rozwiązań, zabezpieczając wymagany sprzęt do udziału w aukcji elektronicznej przy udziale i wsparciu wewnętrznych specjalistów ds. IT. Na tak przygotowanym sprzęcie Odwołujący brał udział w przewidzianych przez Zamawiającego aukcjach testowych w dniach 16 i 17 grudnia 2019 r. oraz w unieważnionej na skutek usterki technicznej po stronie Platformy Aukcyjnej, aukcji w dniu 18 grudnia 2019 r. Odwołujący zaznaczył, że uczestnictwo w ww. aukcjach pozytywnie zweryfikowało prawidłowość przygotowania sprzętowego po stronie Odwołującego. Tożsamy sprzęt, o tożsamej konfiguracji wykorzystany został przez Odwołującego również w toku aukcji w dniu 2 stycznia 2020 r. Jak podał Odwołujący, w przeprowadzonej w dniu 2 stycznia 2020 r. aukcji wzięli udział wszyscy zaproszeni wykonawcy, tj. Mirbud S.A., Budimex Budownictwo Sp. z o.o. oraz Hochtief Polska S.A., z cenami wyjściowymi odpowiednio 297.000.000 zł brutto, 396.376.545,42 zł brutto oraz 412.801.707,12 zł brutto. Odwołujący w toku aukcji dokonał łącznie 16 skutecznych postąpień, zarejestrowanych w sposób prawidłowy na Platformie Aukcyjnej. Powyższe dowodzi, jak stwierdził Odwołujący, że przygotowanie sprzętowo sieciowe po stronie Odwołującego było prawidłowe i umożliwiało aktywność na stronie Platformy Aukcyjnej, spełniając wszystkie jej wymagania dotyczące parametrów i konfiguracji sprzętu. Odwołujący wskazał, że o godzinie 11:34:25 Odwołujący złożył ostatnie postąpienie i określił wartość swojej oferty na 296.951.545,42 złotych. Na skutek tego postąpienia na stronie aukcji elektronicznej Odwołującemu wyświetlił się aktualny ranking, w którym jego oferta była sklasyfikowana jako najkorzystniejsza. Jednocześnie, strona aukcyjna po dokonanym postąpieniu przekazywała następujące informacje: - pozostały czas do zakończenia aukcji (komunikat „pozostało”): 09:51; określenie godziny zakończenia aukcji (komunikat „Koniec”): 2020-01-02 11:44:25. Odwołujący nie zaprzestał kontrolowania dalszego przebiegu aukcji, jednak aż do jej zakończenia komunikaty przekazywane przez Platformę Aukcyjną dotyczące pozycji oferty Odwołującego i czasu zakończenia aukcji nie ulegały zmianie, tj. Odwołującemu przekazywane były komunikaty, zgodnie z którymi jego oferta pozostawała sklasyfikowana na pierwszym miejscu rankingu (z sumą przyznanych 100,00 punktów), czas zakończenia aukcji konsekwentnie określany był na godzinę 11:44:25. Powyższe komunikaty nie uległy zmianie także po kliknięciu komendy „przedłuż sesję”, które to nastąpiło o godzinie 11:43. Odwołujący podał, że po godzinie 11:44:25 Platforma Aukcyjna jako pozostały czas do zakończenia aukcji wyświetlała komunikat 00:00, jako zwycięską ofertę określając Budimex Budownictwo Sp. z o.o. Odwołujący w celu wyeliminowania wątpliwości pozostawał aktywny w oknie Platformy jeszcze przez kilka minut, po czym dokonał wylogowania z Platformy aukcyjnej. W ocenie Odwołującego, na podstawie wszystkich ww. komunikatów wyświetlanych na stronie Platformy Aukcyjnej Odwołujący miał prawo wnioskować, że aukcja zakończyła się o godz. 11:44:25 i uzyskał on 1 klasyfikację w ramach rankingu ofert. Późniejsze zalogowanie do Platformy Aukcyjnej, dokonane w celu uzyskania raportu z aukcji potwierdzającego wygraną Odwołującego, wbrew wszystkim w komunikatom określało, że Odwołujący został sklasyfikowany na drugim miejscu (z sumą punktów 99,99). Jako czas zakończenia aukcji podano natomiast godzinę 11:50:21. Odwołujący podniósł, że z uwagi na brak wyświetlenia informacji wskazującej na dokonanie jakiegokolwiek postąpienia przez innych uczestników aukcji po ostatnim postąpieniu dokonanym przez Odwołującego o godzinie 11:34:25, Odwołujący nie dokonywał dalszych postąpień, czekając na ewentualny „ruch” przeciwników, dochowując przy tym należytej staranności w postaci nieustannego kontrolowania karty aukcji elektronicznej. Takiego „ruchu” ze strony innych uczestników aukcji jednak nie odnotowano aż do czasu jej zakończenia. W konsekwencji, po uzyskaniu zgoła odmiennego komunikatu w postaci informacji z godziny 11:55, Odwołujący o omawianej nieprawidłowości w działaniu Platformy Aukcyjnej poinformował pracowników Platformy Aukcyjnej w drodze rozmowy telefonicznej z godz. 12:04 (opisującej szczegółowo widok aukcji wyświetlany na stronie aukcyjnej Odwołującemu), dokonując również zgłoszenia nieprawidłowości drogą elektroniczną bezpośrednio do Platformy Aukcyjnej. Ponadto, tożsame zgłoszenie, w postaci pisma z dnia 2 stycznia 2020 r. przekazane zostało Zamawiającemu, z wnioskiem o ponowne przeprowadzenie aukcji. Uzupełniając powyższe zgłoszenia, Odwołujący w dniu 3 stycznia 2020 r. przekazał do Platformy oraz Zamawiającego zrzuty ekranu z dokonanego nagrania aukcji elektronicznej, obrazujące status aukcji wyświetlany Odwołującemu na stronie Platformy Aukcyjnej w dniu jej przeprowadzenia. Odwołujący poinformował, że w odpowiedzi na powyższe zgłoszenie, Platforma Aukcyjna w dniu 3 stycznia 2020 r. przekazała mailowo Odwołującemu swoje stanowisko w sprawie, wskazując, że: „Nie odnotowaliśmy żadnych nieprawidłowości w działaniu platformy dnia 02.01.2020. Wszystkie aukcje, które były przeprowadzone na Platformie Aukcyjnej przebiegały bez zastrzeżeń i prawidłowo. We wspomnianej przez Pana aukcji do postępowania nr. 216/PN/ZP/TLIZP/19 również nie odnotowaliśmy żadnych nieprawidłowości. Złożyliście Państwo postąpienie, które spowodowało przedłużenie aukcji do godziny 11:44, jednak pozostali Wykonawcy składając postąpienia o godz. 11:37 i 11:40, przedłużyli ją o kolejne minuty, dzięki czemu aukcja zakończyła się finalnie o godzinie 11:50. Analizując przesłane przez Pana screeny można zauważyć, że okno w którym prowadzona była aukcja nie zostało odświeżone. Złożone postąpienia miały również wpływ na ostateczny kształt klasyfikacji plasując Budimex na II miejscu. Zgodnie ze wspomnianym artykułem 91c ust 3 ustawy PZP były przekazywane informacje o pozycji złożonej oferty, otrzymanej punktacji oraz o punktacji najkorzystniejszej oferty, jednak wymagały odświeżenia okna. Po zakończeniu aukcji zmienia ona status z „otwartej” na zamkniętą”. Taki komunikat został wyświetlony załogowanym użytkownikom po faktycznym zamknięciu aukcji tj. 11.50. O godzinie 11:44 platforma wyświetlała u wszystkich użytkowników status aukcji „Otwarta”.”. Tożsame stanowisko, zajął również Zamawiający w ramach przekazanego Odwołującemu pisma z dnia 7 stycznia 2020 r. Odwołujący stwierdził, że stanowisko prezentowane przez Platformę oraz Zamawiającego jest niezgodne tak z zabezpieczonym przez Odwołującego nagraniem przebiegu aukcji (obrazowanym również za pośrednictwem dołączonych do odwołania zrzutów ekranu z poszczególnych minut trwania aukcji elektronicznej w dniu 2 stycznia 2020 r.), jak i z zasadami jej prowadzenia wynikającymi z Rozdziału XVI SIWZ oraz Instrukcji udostępnionej przez Platformę Aukcyjną. Odwołujący zwrócił uwagę, że w ramach Instrukcji wskazano wprost, że Status aukcji oraz pasek postępu są aktualizowane automatycznie (vide strona 5 Instrukcji). W żadnym miejscu Instrukcji regulującej zasady jej prowadzenia nie znalazło się jakiekolwiek postanowienie, które nakazywałoby dokonywania jakiegokolwiek odświeżania karty aukcji w toku jej prowadzenia. Odwołujący, uwzględniając, że zgodnie z definicją zawartą w słowniku języka polskiego PWN () sformułowanie „automatyczny” oznacza „działający samoczynnie, za pomocą odpowiedniego urządzenia”; „wykonywany lub powstający bez udziału świadomości i woli”, wyraził pogląd, że informacje wyświetlane w oknie aukcji (kluczowe dla jej prawidłowego prowadzenia) winny być wyświetlane samoczynnie dla każdego załogowanego uczestnika bez konieczności wykonywania jakichkolwiek dodatkowych czynności z jego strony. Odwołujący podniósł, że formułowanie obowiązku dokonywania „odświeżania okna aukcji” na obecnym etapie pozostaje w jawnej sprzeczności z ustalonymi i przekazanymi uprzednio zasadami prowadzenia aukcji, będąc nadto o tyle nieskonkretyzowanym, że okno aukcji nie przewidywało w żadnym miejscu możliwości jej odświeżenia. Jak zauważył Odwołujący, ze stanowiska Platformy Aukcyjnej i Zamawiającego nie wynika, na jakiej podstawie i w jaki sposób miałoby nastąpić omawiane odświeżenie okna aukcji. Odwołujący podkreślił, że panel okna aukcji nie miał wbudowanej funkcjonalności „odświeżania okna”, a w konsekwencji wykonanie postulowanego na obecnym etapie przez Platformę Aukcyjną „odświeżenia okna aukcji” w ogóle nie było możliwe. Jak wskazał Odwołujący, właściciel oprogramowania SmartPZP na swojej stronie internetowej ani w Instrukcji nie udostępnił informacji dotyczącej tego, co się wydarzy z platformą zakupową po odświeżeniu przeglądarki internetowej. Ze względu na to, że Platforma jest aplikacją webową z koniecznością stałego zalogowania użytkownika zweryfikowanego loginem i hasłem, odświeżenie całej przeglądarki niesie za sobą ogromne ryzyko konieczności ponownego zalogowania i uzyskania kodu weryfikacyjnego dla tego celu, co w konsekwencji nie mogłoby być zrównane z „odświeżeniem okna aukcji” i przeczyłoby jej dynamicznemu charakterowi. Odwołujący zaznaczył, że taka możliwość nie była dopuszczona i opisana w zasadach prowadzenia aukcji zawartych w Instrukcji, oznaczałaby ona bowiem ni mniej ni więcej jak konieczność „wylogowania się” z aukcji w celu dalszego w niej uczestnictwa, co byłoby wymaganiem całkowicie absurdalnym. Zdaniem Odwołującego, nawet jeśli uznać, że wykonawca uczestniczący w aukcji na podstawie ustalonych w Instrukcji zasad prowadzenia aukcji winien przedsięwziąć jakieś działania w celu odświeżenia informacji wyświetlanych w oknie aukcji, czemu Odwołujący konsekwentnie i jednoznacznie zaprzeczył, to, jak wynika z Załączników nr 3 i 4 do Odwołania, o godz. 11:43 nastąpiło po stronie Odwołującego przedłużenie sesji na Platformie. Odwołujący zaznaczył, że pomimo wykonania tej aktywności w oknie aukcyjnym, żadne informacje dotyczące czasu zakończenia aukcji czy pozycji oferty Odwołującego nie zostały zaktualizowane. Odwołujący zwrócił również uwagę, że zgodnie z informacją zawartą w Instrukcji na stronie 9 „W celu przedłużenia sesji użytkownik musi wybrać przycisk PRZEDŁUŻ albo wykonać jakąś czynność w aplikacji”. Z powyższego wynika, zdaniem Odwołującego, że sama Platforma Aukcyjna w ramach Instrukcji zrównując przedłużenie sesji z jakąkolwiek inną aktywnością uczestnika potwierdziła, że w obu przypadkach nastąpić powinny analogiczne konsekwencje w postaci aktualizacji okna aukcyjnego. Ponadto, na co zwrócił uwagę Odwołujący, zgodnie ze stanowiskiem Platformy Aukcyjnej oraz Zamawiającego, kolejne postąpienia po najkorzystniejszym postąpieniu Odwołującego, nastąpiły kolejno o 11:37 oraz 11:40, które wydłużały czas prowadzenia aukcji i jej zakończenia. W obu przypadkach - co obrazują Załączniki od 2 do 6 do odwołania - nie zaktualizował się jednak czas zakończenia aukcji w oknie wyświetlanym Odwołującemu. Odwołujący wskazał także, że wbrew stanowisku Platformy Aukcyjnej, że wszystkim załogowanym użytkownikom po faktycznym zakończeniu aukcji o godz. 11:50 wyświetlał się komunikat o „zamknięciu” aukcji, Odwołującemu, pomimo że pozostawał zalogowany na Platformie Aukcyjnej, po wskazanej godzinie nie został wyświetlony komunikat, na który wskazuje Platforma, co obrazuje Załącznik 7 do odwołania. Powyższe, jak stwierdził Odwołujący, stanowi kolejny dowód na to, że aukcja nie przebiegała w taki sposób, jaki zakłada instrukcja jej prowadzenia. Odwołujący zaznaczył, że stanowisko Platformy Aukcyjnej w powiązaniu z powoływanym Załącznikiem 7 do odwołania, wyraźnie pokazuje, że komunikaty, które powinny być wyświetlane w danym czasie zdaniem Platformy Aukcyjnej dla wszystkich załogowanych użytkowników, nie były dla nich dostępne. Odwołujący podkreślił, że zastosował się do wszystkich wymagań, które były nałożone przez Zamawiającego w związku z uczestnictwem w aukcji elektronicznej zabezpieczył wymagany sprzęt o odpowiedniej konfiguracji, zapoznał się z zasadami prowadzenia aukcji wyrażonymi w Instrukcji, biorąc również udział w prowadzonych aukcjach testowych. Co więcej, również już po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej w dniu 2 stycznia 2020 r. Odwołujący zweryfikował wszelkie parametry sprzętu, łącza i prawidłowości funkcjonowania sieci w tym dniu, które nie wykazały jakichkolwiek wadliwości. Zamawiający natomiast, w ocenie Odwołującego, nie zastosował się do podstawowego wymagania wyraźnie podkreślanego przez ustawodawcę w ramach art. 91c ustawy Pzp. Jak podał Odwołujący, zgodnie z dyspozycją art. 91c ust. 3 ustawy Pzp, w toku aukcji elektronicznej zamawiający na bieżąco przekazuje każdemu wykonawcy informację o pozycji złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji oraz o punktacji najkorzystniejszej oferty. Do momentu zamknięcia aukcji elektronicznej nie ujawnia się informacji umożliwiających identyfikację wykonawców. Odwołujący wywiódł, że zapewnienie funkcjonowania platformy aukcyjnej, która taką funkcjonalność gwarantuje, nie jest dowolnym i uznaniowym działaniem ze strony Zamawiającego i Platformy aukcyjnej, ale podstawowym obowiązkiem, wyraźnie podkreślonym przez ustawodawcę. Odwołujący zauważył, że jest to zasada o tyle kluczowa z perspektywy prawidłowego prowadzenia aukcji elektronicznej, że umożliwia uzyskanie odpowiedniej dynamiki aukcji elektronicznej i bieżące reagowanie jej uczestników na postąpienia dokonywane przez konkurencję. Zasada ta oznacza więc, jak stwierdził Odwołujący, że informacje dotyczące klasyfikacji ofert winny być przekazywane w czasie rzeczywistym wszystkim biorącym udział w aukcji podmiotom. Odwołujący zwrócił uwagę, że w doktrynie wskazuje się na konieczność bieżącego przekazywania wszystkich aktualnych danych dotyczących przebiegu aukcji elektronicznej jako fundamentalną zasadę zabezpieczającą istotę aukcji elektronicznej. Odwołujący przywołał pogląd, zgodnie z którym „przepis stanowi, że w toku aukcji elektronicznej zamawiający na bieżąco przekazuje każdemu wykonawcy informacje o pozycji złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji oraz o punktacji najkorzystniejszej oferty. Takie działanie jest niezbędne w celu składania kolejnych postąpień. Wykonawcy musza mieć bowiem wiedzę, co do tego, jak ich oferta plasuje się miedzy pozostałymi ofertami i w stosunku do oferty najkorzystniejszej. Umożliwia to podjęcie decyzji co do obniżenia ceny lub złożenia kolejnych postąpień dotyczących innych parametrów będących przedmiotem aukcji” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Legalis 2019). Podobnie również Nowicki Józef Edmund, Kołecki Mikołaj [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. IV, WKP 2019: „W toku aukcji elektronicznej zamawiający na bieżąco przekazuje każdemu wykonawcy informację o pozycji złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji oraz o punktacji najkorzystniejszej oferty. Do momentu zamknięcia aukcji elektronicznej nie ujawnia się informacji umożliwiających identyfikację wykonawców. Zamawiający, naruszając art. 91c ust,. 3, uniemożliwia wykonawcom reakcje w postaci złożenia kolejnego Dostąpienia, a tym samym narusza zasady aukcji elektronicznej.”. Jak zauważył Odwołujący, zamawiający decydując się na przeprowadzenie aukcji elektronicznej obciążony jest szeregiem obowiązków wynikających z ustawy Pzp, obligujących go do szczegółowego zdefiniowania wymagań związanych z uczestnictwem w aukcji elektronicznej (art. 91a ust. 2a ustawy Pzp). Co za tym idzie, Zamawiający udostępniając takie informacje w ramach specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest nimi związany w toku prowadzenia aukcji elektronicznej. W przekonaniu Odwołującego, jeśli jakiś element nie został dookreślony - wykonawcy nie mieli jednoznacznej informacji co do działań, które mieliby podjąć i/lub nie podejmować, aby brać skuteczny udział w aukcji na każdym etapie jej prowadzenia, to taka sytuacja nie może obciążać uczestników aukcji, działających w zaufaniu do udostępnionych im reguł postępowania. Odnosząc się do sytuacji zaistniałej w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący uznał, że Zamawiający nie może wyprowadzać negatywnych konsekwencji względem Odwołującego w oparciu o nakaz działań, które nie były zdefiniowane w regułach prowadzenia aukcji. Co więcej, jak podkreślił Odwołujący, w przedmiotowym przypadku nakaz „odświeżania okna aukcji” (w oparciu, o który Zamawiający próbuje wyprowadzić wniosek o uchybieniach leżących po stronie Odwołującego) nie tylko nie wynikał z reguł prowadzenia aukcji zdefiniowanych w Instrukcji, ale wręcz z cytowanej Instrukcji wynikało zgoła odmienne założenie (automatyzm aktualizacji danych). Odwołujący podniósł ponadto, że Zamawiający nie informował Odwołującego zarówno przed, jak i w trakcie przedmiotowej aukcji, o obowiązku odświeżania witryny i sposobu na jego przeprowadzenie przy uwzględnieniu braku takiej funkcjonalności przewidzianej w panelu aukcji. Co za tym idzie, w opinii Odwołującego, Odwołujący nie może być obciążany konsekwencjami z tego wynikającymi, co potwierdza również utrwalona linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej, która odnosząc się do zasad prowadzenia aukcji elektronicznej wskazuje wprost, że to na Zamawiającym spoczywa w całości obowiązek informacyjny dotyczący sposobu prawidłowego uczestnictwa w aukcji elektronicznej, a wszelkie negatywne konsekwencje wynikające z braku należytego wypełnienia tego obowiązku obciążają Zamawiającego, a nie wykonawcę (wyrok KIO z dnia 25 stycznia 2016 r., sygn. akt KIO 25/16). Odwołujący zwrócił uwagę, że Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie już wypowiadała się w przedmiocie wpływu nieprawidłowości związanych z przekazywaniem na bieżąco informacji dotyczących pozycji ofert w toku aukcji elektronicznej na prawidłowość prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podkreślając, że jest to jedno z fundamentalnych i kluczowych elementów determinujących prawidłowość aukcji elektronicznej. Przykładowo Odwołujący wskazał na: • Wyrok z dnia 1 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 530/15: Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91c ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Stosownie do brzmienia tego artykułu, Zamawiający zobowiązany był do przekazywania na bieżąco w toku aukcji elektronicznej Wykonawcy informacji o pozycji złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji oraz o punktacji najkorzystniejszej oferty. W sytuacji, gdy w toku aukcji została złożona oferta korzystniejsza niż oferta Odwołującego, Zamawiający zobowiązany był do poinformowania Odwołującego o złożeniu takiej oferty niezwłocznie no jej złożeniu, w trakcie trwania aukcji elektronicznej, co umożliwiałoby Odwołującemu reakcję w postaci złożenia kolejnego postąpienia. Zamawiający naruszając dyspozycję powyżej przytoczonego przepisu, uniemożliwił Odwołującemu reakcję w postaci złożenia kolejnego postąpienia, a tym samym naruszył zasady aukcji elektronicznej. • Wyrok z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2651/13: Zgodnie z treścią art. 91c ust. 3 ustawy Pzp w toku aukcji elektronicznej zamawiający na bieżąco informuje każdego wykonawcę o pozycji złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji oraz o punktacji najkorzystniejszej oferty. Tymczasem w niniejszym postępowaniu w trakcie trwania aukcji elektronicznej wystąpił błąd, w wyniku którego odwołujący nie otrzymywał aktualnej informacji o najkorzystniejszej ofercie. W sposób prawidłowy nie zadziałał bowiem mechanizm automatycznego odświeżania rankingu oferentom, w konsekwencji czego odwołujący widział nieaktualną informację dotyczącą pozycji jego oferty, jak również punktacji najkorzystniejszej oferty. Z treści otrzymanej przez niego informacji wynikało bowiem, iż jego oferta jest ofertą najkorzystniejszą mimo, iż w rzeczywistości ofertą najkorzystniejszą była już oferta wykonawcy PKP Cargo. Wystąpienie tego błędu potwierdza oświadczenie złożone przez administratora platformy elektronicznej eB2B Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz zapisy w logach postępowania, w tym także ich rozszerzenie (przedłożone rozszerzenia logów aukcji zawierają dane sekundowe, a więc takie dane o jakie w trakcie rozprawy wnosił przystępujący). Z zapisów tych jednoznacznie wynika, iż o godz. 10:47:25 odwołujący otrzymał informację, iż jego oferta zajmuje miejsce pierwsze, mimo, iż o godz. 10:47:21 ofertę najkorzystniejszą złożył wykonawca PKP Cargo i to oferta tego właśnie wykonawcy (PKP Cargo) była już ofertą najkorzystniejszą. Tym samym odwołujący widział nieaktualną informację o rankingu, a przyczyną tego rodzaju sytuacji były okoliczności, które nie leżały po stronie tego wykonawcy, a tylko i wyłącznie po stronie administratora platformy aukcyjnej. Dlatego też Izba uznała, iż zarzuty odwołującego potwierdziły się. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący stwierdził, że aukcję przeprowadzoną w dniu 2 stycznia 2020 r. uznać należy za godzącą w podstawowy cel jej prowadzenia wyrażający się w umożliwieniu każdemu uczestnikowi aukcji dokonywania korzystniejszych postąpień w reakcji na postąpienia dokonywane przez konkurentów. Odwołujący stwierdził, że wniosek o unieważnienie i powtórzenie aukcji jest uzasadniony i aprobowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, która wskazuje, że jakkolwiek unieważnienie aukcji jest rozwiązaniem ostatecznym, to jest ono jednocześnie niezbędne, gdy aukcja nie posiadała co najmniej jednej z cech wymaganych przepisami ustawy Pzp (zamawiający nie udostępnił wykonawcom formularza umieszczonego na stronie internetowej, formularz nie umożliwiał wprowadzania niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną, zamawiający nie umożliwił wykonawcom składania kolejnych korzystniejszych postąpień, postąpienia składane przez wykonawców nie podlegały automatycznej ocenie i klasyfikacji). W ocenie Odwołującego, taki wniosek uzasadniony jest również z uwagi na prawidłowość i racjonalność wydatkowania środków publicznych. Odwołujący podkreślił, że z przyczyn od niego niezależnych i niezawinionych, został pozbawiony możliwości złożenia Zamawiającemu korzystniejszej oferty. Jak zaznaczył Odwołujący, błędnie przeprowadzona aukcja godzi nie tylko w interes Odwołującego, ale też w interes Zamawiającego, który pozbawiony został możliwości uzyskania korzystniejszej oferty i zmuszony do ponoszenia przez budżet państwa wydatków wyższych, niż mogłyby zostać poniesione. Dodatkowo, Odwołujący podniósł, że uzyskany od Zamawiającego raport z aukcji z dnia 2 stycznia 2020 r. sugeruje, że nieprawidłowości co do bieżącego przekazywania informacji o pozycji i klasyfikacji danej oferty występowały w toku całej aukcji. Historia dokonywanych postąpień wskazuje bowiem na bardzo częste składanie postąpień, których wysokość nie wpływała na obniżenie ceny tak, aby była ona niższa niż oferowana przez innych wykonawców. Mógł mieć na to wpływ fakt, że wykonawcom nie aktualizowały się na bieżąco informacje dotyczące trwającej aukcji, a taka aktualizacja następowała dopiero w momencie dokonania postąpienia przez danego wykonawcę, co wskazywałoby na całkowite zaprzeczenie idei realnego konkurowania w ramach tak przeprowadzonej aukcji elektronicznej i jej dynamicznego charakteru. Na marginesie Odwołujący zauważył, że przedmiotowa sprawa jest kolejną sprawą w toku tego postępowania dotyczącą prawidłowości działania Platformy Aukcyjnej. Odwołujący podał, że na skutek usterek technicznych leżących po stronie Platformy Aukcyjnej, pierwsza aukcja w postępowaniu, przeprowadzona dnia 18 grudnia 2019 r., została unieważniona przez Zamawiającego. Co istotne, jako przyczynę zaistnienia usterki technicznej, która do takiego unieważnienia doprowadziła Platforma wskazała aktualizację systemu platformy. Odwołujący uznał, że jakkolwiek usterki wynikające z tej aktualizacji ujawnione dnia 18 grudnia 2019 r. miały odmienny charakter, to zasadnym wydaje się być pytanie, czy dokonana aktualizacja nie wpłynęła na konfigurację platformy w zakresie bieżącego, automatycznego przekazywania uczestnikom platformy poszczególnych informacji generowanych w trakcie jej prowadzenia. Co równie istotne, w opinii Odwołującego, po dokonanej aktualizacji systemu aukcyjnego, wykonawcy nie mieli już możliwości wziąć udziału w jakiejkolwiek aukcji testowej, nie mieli więc realnej możliwości sprawdzenia i zgłoszenia ewentualnych nieprawidłowości w zakresie odnoszącym się chociażby do automatycznego przekazywania danych dotyczących klasyfikacji poszczególnych ofert. Zdaniem Odwołującego, sytuacja związana z pierwszą, nieudaną aukcją z dnia 18 grudnia 2019 r. generuje wątpliwości co do prawidłowości działań i funkcjonowania Platformy Aukcyjnej, dlatego Zamawiający kwestię weryfikacji prawidłowości jej funkcjonowania w toku Aukcji z dnia 2 stycznia 2020 r. winien przeprowadzić niezwykle drobiazgowo. Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia aukcji elektronicznej przeprowadzonej w dniu 2 stycznia 2020 r. i przeprowadzenie jej ponownie (poprzedzając ją ponownym zaproszeniem do wzięcia udziału w aukcji oraz aukcją testową pozwalającą zweryfikować prawidłowe funkcjonowanie platformy zakupowej). Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący wniósł także o: 1) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym, w tym w szczególności umożliwienie przeprowadzenia dowodu z materiału audiowizualnego dokumentującego przeprowadzoną aukcję poprzez odtworzenie pliku nagrania na rozprawie w obecności Składu orzekającego oraz Uczestników (w przypadku niedysponowana przez Krajową Izbę Odwoławczą odpowiednim sprzętem komputerowym umożliwiającym odtworzenie nagrania z płyty CD, Odwołujący zobowiązał się dostarczyć na wyznaczony termin rozprawy sprzęt pozwalający na odtworzenie pliku video z zapisem przebiegu aukcji elektronicznej z dnia 2 stycznia 2020 r.) w celu wykazania faktu nieprawidłowości działania systemu teleinformatycznego platformy aukcyjnej i braku bieżącego, automatycznego przekazywania informacji każdemu wykonawcy o pozycji złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji w sposób ustalony w SIWZ i Instrukcji; 2) dopuszczenie i przeprowadzenie w trybie art. 190 ust. 4 ustawy Pzp dowodu z opinii biegłego sądowego z dziedziny informatyki na okoliczność ustalenia prawidłowości przebiegu aukcji przeprowadzonej w dniu 2 stycznia 2020 r., w szczególności ustalenia czy system teleinformatyczny, na którym bazowała platforma aukcyjna dokonywał automatycznej aktualizacji statusu aukcji w oknie każdego załogowanego użytkownika tak jak wymagały tego postanowienia Instrukcji, w szczególności czy w sposób automatyczny udostępnił Odwołującemu i każdemu innemu załogowanemu użytkownikowi na równych zasadach dane aktualizujące stronę internetową aukcji o postąpienia dokonane po godz. 11:34, które skutkowały zmianą pozycji oferty Odwołującego. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca MIRBUD S.A. Na posiedzeniu Zamawiający złożył oświadczenie, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Zamawiający złożył też Odpowiedź na odwołanie z dnia 22 stycznia 2020 r. wraz z załącznikami w celu wyjaśnienia motywów swojej decyzji. MIRBUD S.A. zgłosiła sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska. Odwołujący wycofał wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny informatyki na okoliczności wskazane w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że zaistniały podstawy do jego uwzględnienia. W przedmiotowej sprawie bezsporne jest, że Odwołujący nie otrzymał zaktualizowanej informacji o pozycji jego oferty z chwilą jej przebicia przez MIRBUD S.A., nie zaktualizował się też Odwołującemu czas trwania aukcji. Powyższe znajduje potwierdzenie w złożonych do akt materiale wizualnym dokumentującym przebieg aukcji oraz zrzutach ekranu. Rozpoznając przedmiotową sprawę Izba oparła się przede wszystkim na oświadczeniu operatora Platformy Aukcyjnej Portal PZP Sp. z o.o. z dnia 3 stycznia 2020 r., który przyznał, że „karta aukcji wymagała akcji od użytkownika tj. jej ręcznego odświeżenia”. Operator stwierdził też, że „W instrukcji faktycznie nie ma informacji o zachowaniu się platformy tj. konieczności jej ręcznego odświeżenia, bądź automatycznego odświeżenia.”. Operator zobowiązał się też do dołączenia takiej informacji do Instrukcji oraz do zmodyfikowania platformy w taki sposób, aby ranking oraz zegar odświeżały się automatycznie zarówno po stronie zamawiającego, jak i wykonawcy. Oświadczenie operatora Platformy zostało złożone w odpowiedzi na zapytanie skierowane przez Zamawiającego w dniu 3 stycznia 2020 r. o treści: „Dziś dostałem od Wykonawcy zrzuty ekranu (w załączeniu) z których wynika, iż w momencie, w którym czas trwania aukcji się wyzerował (ostatni zrzut) Wykonawca był na pierwszym miejscu. Na ekranie widoczny jest status aukcji - „otwarta”, ale zegar pokazuje upływ czasu aukcji - wyświetlane są więc dwie sprzeczne informacje. Jednocześnie zwracam uwagę, iż instrukcja korzystania z platformy aukcyjnej nie nakłada na użytkowania obowiązku odświeżania ekranu. Co więcej, po stronie Zamawiającego - pisze o tym z własnego doświadczenia, wykres kolejnych postąpień odświeża się automatycznie, zaś zegar i ranking wymagają odświeżenia „ręcznego” wymuszonego przez Użytkownika.”. Izba zważyła, że w udzielonej na przytoczone powyżej zapytanie Zamawiającego odpowiedzi operator Platformy przyznał następujące okoliczności: - karta aukcji wymagała akcji od użytkownika, tj. jej ręcznego odświeżenia, - w instrukcji brak informacji o zachowaniu się Platformy, tj. konieczności jej ręcznego bądź automatycznego odświeżenia, - Platforma zostanie w przyszłości zmodyfikowana w taki sposób, aby ranking oraz zegar odświeżały się automatycznie. Ww. oświadczenie operatora Platformy w sposób jednoznaczny wskazuje, że Platforma, na której prowadzona była w dniu 2 stycznia 2020 r. aukcja, nie posiadała funkcjonalności przekazywania na bieżąco każdemu wykonawcy informacji o pozycji złożonej przez wykonawcę oferty i otrzymanej punktacji oraz o punktacji najkorzystniejszej oferty. Powyższemu oświadczeniu operatora Platformy Aukcyjnej Portal PZP Sp. z o.o. nie przeczy pismo operatora Platformy z dnia 16 stycznia 2020 r. skierowane do Zamawiającego odnoszące się do treści uzasadnienia odwołania wniesionego przez Odwołującego. W sprzeczności z treścią oświadczenia Portal PZP Sp. z o.o. z dnia 3 stycznia 2020 r. nie stoi także treść korespondencji MIRBUD S.A. z operatorem Platformy z dni 22 i 23 stycznia 2020 r. Najistotniejsze z punktu widzenia zarzutów rozpoznawanych przez Izbę jest pytanie nr 3 zadane operatorowi Platformy w dniu 22 stycznia 2020 r.: „Czy Platforma aukcyjna do przeprowadzenia aukcji w postępowaniu o zamówienie publiczne, spełniała w miesiącu grudniu 2019 r. oraz styczniu b.r. wymagania ustawy Pzp, tj: aby wykonawca w trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną, mógł składać kolejne korzystne postąpienia, które podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji?”, na które operator Platformy udzielił odpowiedzi: „Potwierdzam, że platforma spełniała te wymagania.”. Operator Platformy potwierdził tym samym, że składane przez wykonawców postąpienia podlegają w trakcie aukcji automatycznej ocenie i klasyfikacji. Operator nie stwierdził natomiast, że w toku aukcji przekazywane były na bieżąco każdemu wykonawcy informacje o pozycji złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji oraz o punktacji najkorzystniejszej oferty. Na brak określonych funkcjonalności Platformy SmartPzp stwierdzony przez operatora w oświadczeniu z dnia 3 stycznia 2020 r. nie ma wpływu okoliczność, że operator nie zapoznał się w filmem obrazującym przebieg aukcji na komputerze Odwołującego. Operator nie odniósł się bowiem do sytuacji pojedynczego wykonawcy, oświadczenie operatora dotyczy możliwości Platformy dostępnych lub niedostępnych w sposób obiektywny wszystkim wykonawcom. Izba wzięła pod uwagę także okoliczność, że SIWZ, jak też Instrukcja Wykonawcy Platforma aukcyjna SmartPzp nie zawierały informacji o konieczności podjęcia czynności przez wykonawcę, tj. ręcznego odświeżenia karty aukcji, w celu uaktualnienia informacji na temat pozycji posiadanej przez wykonawcę oraz czasie pozostałym do zakończenia aukcji. Nie określono także sposobu czy częstotliwości odświeżania strony. Przeciwnie, instrukcja wyświetlana zalogowanym użytkownikom na stronie aukcji informowała, że „Podczas korzystania z Modułu Aukcji nie trzeba odświeżać widoku przeglądarki” (Załącznik nr 7 do oświadczenia Biura Informatyki z dnia 17 stycznia 2020 r.). Brak możliwości automatycznego uzyskiwania przez wykonawcę informacji o bieżącej pozycji danej oferty w toku aukcji został przyznany przez Zamawiającego. Zamawiający stwierdził, że „Brak zautomatyzowania tego procesu oznaczał w praktyce, że to wykonawcy zobowiązani byli do bieżącego odświeżania informacji wyświetlanych w oknie dialogowym aukcji, tak by uzyskać informacje, które powinny być na bieżąco zapewnione przez Zamawiającego.”. Zamawiający podkreślił ponadto, że „obowiązek samodzielnego odświeżania aukcji nie został nałożony na wykonawców przez Zamawiającego w ramach SIWZ.” (str. 5 i 6 Odpowiedzi na odwołanie z dnia 22 stycznia 2020 r.). Na rozprawie Zamawiający w sposób jednoznaczny stwierdził, że błąd leżał po stronie operatora Platformy, który przyznał się do błędu. Zamawiający podał ponadto, że operator zaproponował Zamawiającemu system rekompensat biorąc na siebie odpowiedzialność za sytuacje zaistniałe w toku pierwszej i drugiej aukcji przeprowadzonej w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba miała także na względzie okoliczność, że bezsporne w sprawie było, że przygotowanie Odwołującego do udziału w aukcji pod względem sprzętowym spełniało wymogi SIWZ (pkt XI.7) oraz Instrukcji użytkownika Wykonawcy SmartPZP. Okoliczności, że nie pojawiały się u Odwołującego w sposób prawidłowy komunikaty o postąpieniach składanych przez pozostałych wykonawców, nie aktualizował się zegar, ranking ofert oraz informacja o statusie aukcji zostały stwierdzone także przez MIRBUD S.A. Izba nie przychyliła się do stanowiska MIRBUD S.A., która stwierdziła, że Odwołujący w celu uaktualnienia informacji na karcie aukcji powinien był podjąć działania, takie jak próba złożenia postąpienia, następnie anulowanego, czy wylogowania i ponownego zalogowania na Platformę. W ocenie Izby, w świetle funkcjonalności posiadanych przez Platformę, treści dokumentacji postępowania oraz oświadczenia operatora Platformy z dnia 3 stycznia 2020 r., o którym mowa powyżej, podjęcie takich działań przez Odwołującego byłoby przejawem wyjątkowej staranności, której nie można oczekiwać od wykonawcy w świetle art. 355 Kodeksu cywilnego. O niedochowaniu przez Odwołującego należytej staranności nie można mówić, w ocenie Izby, z uwagi na wylogowanie się przez Odwołującego pomimo statusu aukcji „Otwarta”. Należy mieć bowiem na uwadze, że widoczna Odwołującemu godzina zakończenia aukcji została określona na 11:44:25 i godzina ta pozostała niezmienna pomimo upływu czasu. Ponadto, licznik pokazujący czas pozostały do zakończenia aukcji wyzerował się (00:00). Odwołujący miał zatem wystarczające podstawy, aby uznać, że aukcja zakończyła się. Jednocześnie, w świetle oświadczenia operatora Platformy z dnia 3 stycznia 2020 r., za gołosłowne Izba uznała twierdzenie MIRBUD S.A., że wykonawcy temu pojawiały się informacje o składanych przez innych wykonawców postąpieniach. MIRBUD S.A. nie podjęła próby wykazania tej okoliczności. Należy zauważyć, że istotą aukcji elektronicznej jest bieżące informowanie wykonawców o pozycji złożonej oferty, otrzymanej punktacji, a także o punktacji najkorzystniejszej oferty. Bieżące informowanie oznacza, że aktualne informacje powinny być dostępne każdemu wykonawcy w czasie rzeczywistym, po każdym złożonym postąpieniu. Posiadanie przez wykonawców takich informacji umożliwia podejmowanie decyzji o kolejnych postąpieniach - wykonawcy muszą mieć bowiem wiedzę co do tego, jak ich oferta plasuje się między pozostałymi ofertami i w stosunku do oferty najkorzystniejszej, aby móc podjąć reakcję w postaci kolejnego postąpienia. Posiadanie takich informacji przez wykonawców jest korzystne także z punktu widzenia zamawiającego, który w wyniku kolejnych postąpień może otrzymać korzystniejszą ofertę. Obowiązek podania wykonawcom ww. informacji „na bieżąco” nakłada na zamawiającego przepis art. 91c ust. 3 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że w toku aukcji przeprowadzonej przez Zamawiającego w dniu 2 stycznia 2020 r. nie została zapewniona możliwość bieżącego uzyskiwania przez Odwołującego informacji o pozycji jego oferty, otrzymanej punktacji, a także o punktacji najkorzystniejszej oferty, co stanowi naruszenie art. 91c ust. 3 ustawy Pzp i w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby, nie skorzystanie przez Odwołującego z funkcji odświeżenia okna aukcji, wobec nie poinformowania wykonawców o takiej konieczności w dokumentach postępowania oraz dokumentach zawierających instrukcje udziału w aukcji, nie może obciążać wykonawcy. Wobec ustalenia, że Platforma, na której prowadzona była aukcja, nie zapewniała bieżącego uzyskiwania przez Odwołującego informacji o pozycji danej oferty, otrzymanej punktacji, a także o punktacji najkorzystniejszej oferty, Izba za nie mające znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy uznała twierdzenia MIRBUD S.A. na temat obciążenia systemu operacyjnego komputera Odwołującego, na którym prowadzona była aukcja. Prawidłowość działania sprzętu, przy pomocy którego Odwołujący wziął udział w aukcji mogłaby być brana pod uwagę w sytuacji, gdyby istniała wątpliwość co do zapewnienia przez operatora Platformy funkcjonalności uzyskiwania przez wykonawcę „na bieżąco” informacji o pozycji złożonej przez niego oferty. Wobec braku takiej wątpliwości wynikającego z oświadczenia operatora Platformy z dnia 3 stycznia 2020 r., twierdzenia MIRBUD S.A. o ograniczeniach sprzętu Odwołującego, będących skutkiem nagrywania przebiegu aukcji, pozostają bez wpływu na wynik przedmiotowego postępowania odwoławczego. Z tego względu, Izba nie uczyniła podstawą rozstrzygnięcia złożonych przez MIRBUD S.A. oraz Odwołującego wydruków z poszczególnych stron internetowych dotyczących komunikatów o schemacie kolorów Windows Aero. Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 91c ust. 1 ustawy Pzp, jako że okoliczności przywołane w odwołaniu oraz na rozprawie dotyczyły uchybień w bieżącym przekazywaniu Odwołującemu informacji, co mogło mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie zaś posiadania przez Platformę funkcjonalności automatycznej oceny i klasyfikacji składanych postąpień. Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący : .................................... 19 …