Wyrok KIO 404/20 z 10 czerwca 2020

1. uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 404/20 w zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy K. N., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego K. N., ul. Biskupa Nankera 154, 41-949 Piekary Śląskie z tego względu, iż

wykonawca ten nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej i nakazuje

1. zamawiającemu - w części II zamówienia: unieważnienie aukcji elektronicznej oraz ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach wykluczenie wykonawcy K. N., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego K. N., ul. Biskupa Nankera 154, 41-949 Piekary Śląskie z tego względu, iż wykonawca ten nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; w pozostałym zakresie zarzuty odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 404/20 nie

potwierdziły się, oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 447/20.

1. kosztami postępowania zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom (sygn. akt KIO 404/20) i E. K., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego E. K., ul. Łużycka 16/126, 44-100 Gliwice (sygn. akt KIO 447/20) i:
2. 1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), w tym:
3. 1.1. kwotę 15 000 zł 00 gr (słowie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę T. Ż. Ł. Kancelaria Adwokacka i Radców Prawnych Spółka Partnerska, ul. 3 Maja 14, 41-300 Dąbrowa Górnicza tytułem wpisu od odwołania (sygn. akt KIO 404/20),
4. 1.2. kwotę 15 000 zł 00 gr (słowie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę E. K., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego E. K., ul. Łużycka 16/126, 44-100 Gliwice tytułem wpisu od odwołania (sygn. akt KIO 447/20), 3.1.3. zasądza od zamawiającego Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom na rzecz wykonawcy T. Ż. Ł. Kancelaria Adwokacka i Radców Prawnych Spółka Partnerska, ul. 3 Maja 14, 41-300 Dąbrowa Górnicza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania (15 000 zł 00 gr) oraz wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł 00 gr) [sygn. akt KIO 404/20].

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący

..........................................

Sygn. akt

KIO 404/20 - odwołanie dotyczy części II zamówienia

W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości szacunkowej przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) [dalej „ustawa Pzp”] na „Świadczenie obsługi prawnej Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w okresie 36 miesięcy od daty zawarcia umowy” przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom (dalej „zamawiający”) wykonawca T. Ż. Ł.

Kancelaria Adwokacka i Radców Prawnych Spółka Partnerska, ul. 3 Maja 14, 41-300 Dąbrowa Górnicza (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec:

1. zaniechania przez zmawiającego wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy radcy prawnego K. N., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego K. N. w Piekarach Śląskich (dalej „Kancelaria KN” albo „wykonawca KN”) oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp z uwagi na brak wykazania spełnienia określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia przez minimum 4 adwokatów i radców prawnych przez wymagany okres odpowiednio pięciu (dla prawnika wiodącego) i trzech lat (dla pozostałych prawników) w szczególności w zakresie restrukturyzacji zatrudnienia w likwidowanych kopalniach, wypłaty ekwiwalentu pieniężnego z tytułu prawa do bezpłatnego węgla, rekompensaty wynikającej z ustawy z dnia 12 października 2017 r.

o świadczeniu rekompensacyjnym z tytułu utraty prawa do bezpłatnego węgla (Dz. U. z 2017 r. poz. 1971) oraz ustawy z dnia 23 listopada 2018 roku o świadczeniu rekompensacyjnym z tytułu utraty prawa do bezpłatnego węgla oraz z tytułu zaprzestania pobierania bezpłatnego węgla przez osoby niebędące pracownikami przedsiębiorstwa górniczego (Dz.U. z 2019 r., poz. 29) oraz wadliwej oceny oferty Kancelarii KN, poprzez brak wykluczenia tego wykonawcy, odrzucenia jego oferty oraz przyjęcia, że złożono dwie oferty niepodlegające odrzuceniu i wyznaczenia oraz zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej, czym zamawiający naruszył przepis art. 91a ust. 1 ustawy Pzp,

1. zaniechania przez zmawiającego wykluczenia z udziału w postępowaniu Kancelarii KN na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 160 i 17) ustawy Pzp z uwagi na to, że: a) w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziła zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, a co najmniej: b) z uwagi na to, że w wyniku lekkomyślności i niedbalstwa przedstawiła informacje wprowadzające w błąd zamawiającego co do: faktycznej liczby adwokatów i radców prawnych dedykowanych do realizacji zamówienia, •

faktycznego wymaganego przez zamawiającego specjalistycznego doświadczenia 11 adwokatów i radców prawnych w wymaganym okresie odpowiednio pięciu i trzech lat dedykowanych do realizacji zamówienia, •

kosztów wykonania zamówienia, które są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą poważne wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego i w sposób wskazany przez tego wykonawcę, czyli rzekomo przez 11 adwokatów i radców prawnych rzekomo posiadających specjalistyczne doświadczenie w wymaganych okresie, a przedstawione informacje mają istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie niniejszego zamówienia, który z uwagi na powyższe informacje: •

o nie wykluczył tego wykonawcy pomimo nie spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu, o w zaproszeniu do udziału w akcji elektronicznej, w oparciu o wprowadzające w błąd informacje zawarte w ofercie Kancelarii KN na podstawie art. 91 b ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp, dokonał błędnego obliczenia otrzymanej przez wykonawców punktacji za liczbę osób dedykowanych do realizacji zamówienia oraz za doświadczenie tych osób.

Jako zarzut ewentualny - zaniechania odrzucenia oferty Kancelarii KN na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na to, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1. wstrzymania przeprowadzenia aukcji elektronicznej, a gdyby się odbyła, jej unieważnienia,
2. przeprowadzenia ponownej oceny oferty złożonej przez Kancelarię KN i wykluczenie tego wykonawcy z udziału w postępowaniu oraz odrzucenie oferty tego wykonawcy.

Wniósł nadto o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego.

W odniesieniu do braku wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Kancelarię KN odwołujący podał, że zamawiający w pkt. 5.3.2. SIWZ wskazał, że uzna warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże się dysponowaniem osobami skierowanymi przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego dla części II (tj. Świadczenia obsługi prawnej spraw z zakresu prawa pracy i windykacji należności związanych z obsługiwanym obszarem dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A.) będącymi zespołem osób składającym się z osób

posiadających tytuł zawodowy adwokata lub radcy prawnego oraz doświadczenie i kwalifikacje zawodowe w sprawach, jakie zostaną im powierzone tj. co najmniej: a) Prawnik wiodący - jedna osoba posiadająca co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe w obsłudze przedsiębiorstw m.in. w zakresie: - współpracy ze związkami zawodowymi, - kształtowania zasad wynagrodzeń, - roszczeń ze stosunku pracy lub z nim związanych (wypłaty zaległych wynagrodzeń, w tym za pracę w nadgodzinach itp.) oraz roszczeń ze zmiany stosunku pracy, - spraw bhp, odszkodowań i zadośćuczynień z tytułu wypadku przy pracy i chorób zawodowych, restrukturyzacji zatrudnienia w likwidowanych kopalniach, wypłaty świadczeń z tytułu rent wyrównawczych, ekwiwalentu pieniężnego z tytułu prawa do bezpłatnego węgla, rekompensaty wynikających z: - ustawy z dnia 12 października 2017 r. o świadczeniu rekompensacyjnym z tytułu utraty prawa do bezpłatnego węgla (Dz. U. z 2017 r., poz. 1971) - ustawy z dnia 23 listopada 2018 roku o świadczeniu rekompensacyjnym z tytułu utraty prawa do bezpłatnego węgla oraz z tytułu zaprzestania pobierania bezpłatnego węgla przez osoby niebędące pracownikami przedsiębiorstwa górniczego (Dz.U. z 2019 r., poz. 29), w okresie, w którym przepisy te obowiązują, - występowania przed sądami powszechnymi i polubownymi w sprawach związanych z obsługiwanym obszarem, - udziału w negocjacjach i mediacjach związanych z obsługiwanym obszarem, - windykacji należności związanych z obsługiwanym obszarem; b) Prawnik - min. 3. osoby posiadające co najmniej 3 letnie doświadczenie w obsłudze prawnej przedsiębiorstw m.in. w zakresie jak dla prawnika wiodącego (strona 3-5 SIWZ).

Odwołujący uzupełnił, że z § 5 ust. 1 pkt 10 projektu umowy będącego załącznikiem stanowiącym integralną część SIWZ wynika, że zamawiający wymaga, aby wykonawca oświadczył, że posiada doświadczenie w obsłudze prawnej przedsiębiorstw górniczych w rozumieniu art. 2 ustawy z dnia 7 września 2007 roku o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego - t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1374, 2341.

Wskazał, że przez przedsiębiorstwo górnicze w rozumieniu powyższego przepisu rozumie się: a) spółkę węglową - jednoosobową spółkę Skarbu Państwa, która prowadzi wydobycie węgła kamiennego na podstawie koncesji lub która prowadzi likwidację zakładu górniczego oraz działania polikwidacyjne na terenach górniczych, b) spółkę, w której Skarb Państwa lub spółki węglowe, posiadają akcje albo udziały, prowadzącą wydobycie węgła kamiennego na podstawie koncesji albo która prowadzi likwidację zakładu górniczego, działania polikwidacyjne na terenach górniczych albo zabezpiecza kopalnie przed zagrożeniami wodnymi, gazowymi oraz pożarowymi po zakończeniu likwidacji kopalni, c) spółkę zależną lub współzależną w rozumieniu ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. z 2018 r. poz. 395, 398 i 650) od spółki w której Skarb Państwa posiada akcje lub udziały, prowadzącą wydobycie węgla kamiennego na podstawie koncesji, d) jednoosobową spółkę Skarbu Państwa, wykonującą zadania w zakresie naprawiania szkód wywołanych ruchem zakładu górniczego po zakończeniu jego likwidacji, w tym szkód powstałych w wyniku reaktywacji starych zrobów; Podał, że przez kopalnię rozumie się wyodrębnioną jednostkę organizacyjną przedsiębiorstwa górniczego prowadzącą zakład górniczy.

Odwołujący podkreślił, że pomimo wniosku o wykreślenie oświadczenia zawartego

w § 5 ust. 1 pkt 10 projektu umowy, zamawiający, odpowiadając na pytanie nr 29 w wyjaśnieniach do SIWZ datowanych na dzień 18 grudnia 2019 roku podtrzymał ten zapis projektu umowy, wobec czego oczywistym jest, że posiadanie przez wykonawcę doświadczenia w obsłudze prawnej przedsiębiorstw górniczych w rozumieniu art. 2 ustawy z dnia 7 września 2007 roku o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego jest dla zamawiającego uzasadnione i istotne, a dla wykonawcy obowiązkowe.

Stwierdził, ze oferta Kancelarii KN nie spełnia wskazanych warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego przez zamawiającego doświadczenia, co zobowiązuje zamawiającego do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 12) Pzp i odrzucenia jego oferty.

Stwierdził dalej, że Kancelaria KN nie dysponuje co najmniej 4 osobami skierowanymi do realizacji zamówienia, które miałyby doświadczenie i kwalifikacje zawodowe wymagane w SIWZ; prawnik wiodący wskazany w Wykazie osób (Załączniku nr 5a) nie posiada co najmniej 5 letniego, a pozostali prawnicy co najmniej 3 letniego doświadczenia w obsłudze prawnej przedsiębiorstw w szczególności w zakresie:

1. restrukturyzacji zatrudnienia w likwidowanych kopalniach,
2. wypłaty ekwiwalentu pieniężnego z tytułu prawa do bezpłatnego węgla,
3. rekompensaty wynikającej z ustawy z dnia 12 października 2017 r. o świadczeniu rekompensacyjnym z tytułu utraty prawa do bezpłatnego węgla (Dz. U. z 2017 r. poz. 1971) oraz ustawy z dnia 23 listopada 2018 roku o świadczeniu rekompensacyjnym z tytułu utraty prawa do bezpłatnego węgla oraz z tytułu zaprzestania pobierania bezpłatnego węgla przez osoby niebędące pracownikami przedsiębiorstwa górniczego (Dz.U. z 2019 r., poz. 29).

ad 1) Wskazał, że zasady restrukturyzacji zatrudnienia w kopalniach likwidowanych określone są w ustawie z dnia 7 września 2007 roku o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego (art. 1 pkt 2a tej ustawy) i zgodnie z art. 6 ust. 1 tej ustawy likwidacja kopalni polega na zaprzestaniu wydobycia węgla kamiennego i likwidacji zakładu górniczego lub jego oznaczonej części. W myśl zaś art. 8. ust. 1 tej ustawy przedsiębiorstwo górnicze, którego podstawowym przedmiotem działalności jest prowadzenie likwidacji kopalni, zabezpieczenie kopalń sąsiednich przed zagrożeniem wodnym, gazowym oraz pożarowym, w trakcie i po zakończeniu likwidacji kopalni, zagospodarowywanie majątku likwidowanej kopalni, zbędnego majątku przedsiębiorstwa górniczego, tworzenie nowych miejsc pracy, w szczególności dla pracowników likwidowanej kopalni, wykonuje te czynności z dotacji budżetowej oraz innych źródeł finansowania, jeżeli likwidację tej kopalni rozpoczęto przed dniem 1 stycznia 2019 r.

Podał nadto, ż zgodnie z art. 8a tej ustawy przedsiębiorstwo górnicze może przed dniem 1 stycznia 2019 r. zbyć nieodpłatnie na rzecz przedsiębiorstwa, o którym mowa w art. 8 ust. 1, kopalnię, zakład górniczy lub jego oznaczoną część, prowadzące wydobycie węgla kamiennego lub roboty górnicze, w celu przeprowadzenia ich likwidacji (ust. 1).

Zbycie, o którym mowa w ust. 1, jest równoznaczne z podjęciem decyzji o likwidacji, o której mowa w art. 6 (ust. 2).

Odwołujący wskazał także, że przedsiębiorstwem górniczym, o którym mowa w art. 8 ust. 1 tej ustawy jest zamawiający oraz była nim Bytomska Spółka Restrukturyzacji Kopalń Sp. z o.o., wobec czego tylko te podmioty przeprowadzają restrukturyzację zatrudnienia w likwidowanych kopalniach w rozumieniu wyżej cytowanych wskazanych w SIWZ wymagań co do doświadczenia wykonawców.

Podał, że z Rozdziału 3a ustawy z dnia 7 września 2007 roku o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego Restrukturyzacja zatrudnienia w kopalniach likwidowanych wynika, że restrukturyzacji taka prowadzona jest w okresie likwidacji kopalni, zakładu górniczego lub jego oznaczonej części, nabytych po dniu 1 stycznia 2015 r. przez przedsiębiorstwo, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i polega ona na udzielaniu (przyznawaniu) i wypłacie pracownikom nieposiadającym uprawnień emerytalnych urlopów górniczych, urlopów dla pracowników zakładu przeróbki mechanicznej węgla, albo jednorazowych

odpraw pieniężnych.

Podkreślił, że przy wykonywaniu powyższych zadań z zakresu restrukturyzacji zatrudnienia w likwidowanych kopalniach pojawiają się liczne problemy prawne budzące poważne wątpliwości, które zamawiający przy pomocy osób świadczących obsługę prawną zobowiązany jest na bieżąco rozwiązywać. Dodał, że z uwagi na to, że finansowane z dotacji budżetowych koszty realizacji tych zadań sięgają setek milionów złotych rocznie, konieczna jest pomoc prawna takich radców prawnych i adwokatów, którzy posiadają doświadczenie w tym zakresie.

Oświadczył, że z powszechnie dostępnych informacji oraz dokonanego przez odwołującego rozpoznania wynika, że żadna z osób wskazana w Wykazie osób dołączonym do oferty Kancelarii KN nie świadczyła obsługi prawnej na rzecz zamawiającego czy Bytomskiej Spółki Restrukturyzacji Kopalń Sp. z o.o. Oświadczył, że jedynie radca prawny A.

K. w niewielkim zakresie prowadziła na rzecz zamawiającego postępowania sądowe jednakże jedynie o zapłatę wynagrodzenia za pracę i wynagrodzenia za pracę w godzinach nadliczbowych, a zatem nie w zakresie restrukturyzacji zatrudnienia w likwidowanych kopalniach).

Uznał, że Kancelaria KN nie posiada żadnego doświadczenia w powyższym zakresie.

ad 2) W odniesieniu do spraw dotyczących wypłaty ekwiwalentu pieniężnego z tytułu prawa do bezpłatnego węgla odwołujący podał, że zgodnie z art. 12. ustawy z 7 września 2007 roku o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego byłemu pracownikowi kopalni postawionej w stan likwidacji przed dniem 1 stycznia 2007 r., uprawnionemu do bezpłatnego węgla, który uzyskał emeryturę lub rentę przed tym dniem, jest wypłacany przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych (dalej „ZUS”), oprócz emerytury łub renty, ekwiwalent pieniężny, z zastrzeżeniem ust. 2 (ust. 1). Pracownikowi kopalni likwidowanej wchodzącej w skład przedsiębiorstwa, o którym mowa w art. 8 ust. 1, który uzyska emeryturę lub rentę, jest wypłacany przez ZUS, oprócz emerytury lub renty, ekwiwalent pieniężny (ust. 2).

Podał także, że w myśl § 4 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Energii z dnia 27 czerwca 2016 r. w sprawie dotacji budżetowej przeznaczonej na finansowanie ekwiwalentu pieniężnego z tytułu prawa do bezpłatnego węgla oraz rent wyrównawczych (Dz. U. z dnia 29 czerwca 2016 r. poz. 931) przedsiębiorstwo górnicze, o którym mowa w art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 7 września 2007 r. o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego występuje z wnioskiem do ZUS o wypłatę ekwiwalentu dla emeryta lub rencisty, po ustaleniu jego uprawnienia do bezpłatnego węgla w naturze.

Stwierdził, że wiele wątpliwości budzi ustalenie (spośród potencjalnie uprawnionych dziesiątek tysięcy osób) kogo należy uznawać za byłego pracownika kopalni postawionej w stan likwidacji przed dniem 1 stycznia 2007 r., a kogo za pracownika kopalni likwidowanej wchodzącej w skład przedsiębiorstwa, o którym mowa w art. 8 ust. 1; podobnie skomplikowanym jest ustalenie kto posiadał i posiada prawo do bezpłatnego węgla w naturze, gdyż wymaga to analizy wielu układów zbiorowych pracy, porozumień, czy regulaminów wynagradzania.

Oświadczył, że z powszechnie dostępnych informacji oraz dokonanego przez odwołującego rozpoznania wynika, że żadna z osób wskazana w Wykazie osób dołączonym do oferty Kancelarii KN nie świadczyła obsługi prawnej na rzecz zamawiającego czy Bytomskiej Spółki Restrukturyzacji Kopalń Sp. z o.o. Oświadczył, że jedynie radca prawny A. K. w niewielkim zakresie prowadziła na rzecz zamawiającego postępowania sądowe jednakże jedynie o zapłatę wynagrodzenia za pracę i wynagrodzenia za pracę w godzinach nadliczbowych, a zatem nie w zakresie wypłaty ekwiwalentu pieniężnego z tytułu prawa do bezpłatnego węgla).

Uznał, że Kancelaria KN nie posiada żadnego doświadczenia także w powyższym zakresie.

Zauważył, że zamawiający powstał w 2000 roku, natomiast Bytomska Spółka Restrukturyzacji Kopalń Sp. z o.o. funkcjonowała w latach 2000 -2009 - w tym czasie obsługę prawną na rzecz tych podmiotów świadczyło kilkudziesięciu radców prawnych i adwokatów, wobec czego uznać należy, że w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Kancelarię KN możliwe było skorzystanie z potencjału i doświadczenia takich prawników.

ad 3)

Odwołujący podał, że zamawiający wymaga doświadczenia zawodowego minimum 4 osób w obsłudze prawnej przedsiębiorstw w zakresie wypłat rekompensat wynikających z ustawy z dnia 12 października 2017 r. o świadczeniu rekompensacyjnym z tytułu utraty prawa do bezpłatnego węgla oraz ustawy z dnia 23 listopada 2018 r. o świadczeniu rekompensacyjnym z tytułu utraty prawa do bezpłatnego węgła oraz z tytułu zaprzestania pobierania bezpłatnego węgla przez osoby niebędące pracownikami przedsiębiorstwa górniczego. Uznał, że nie ulega wątpliwości, że chodzi tu o doświadczenie w obsłudze prawnej przedsiębiorstw w zakresie wypłat tych rekompensat, a zatem przedsiębiorstw dokonujących takich wypłat wobec czego nie spełnia tego warunku ewentualne doświadczenie w obsłudze osób fizycznych, czyli wnioskodawców ubiegających się o zapłatę rekompensaty, czy też ewentualnie przy doradztwie na rzecz osób fizycznych ubiegających się o rekompensatę, a rzekomo zatrudnionych w przedsiębiorstwach innych niż dokonujących wypłat np. za pośrednictwem organizacji związkowych.

Stwierdził, że inne przedsiębiorstwa nie dokonują wypłat, a zatem nie sposób tam nabyć wymaganego przez zamawiającego doświadczenia w obsłudze przedsiębiorstwa w zakresie wypłat rekompensat.

Uzupełnił, że przedsiębiorstwem wypłacającym w rozumieniu art. 2 pkt 3 ustawy z dnia 12 października 2017 r. o świadczeniu rekompensacyjnym z tytułu utraty prawa do bezpłatnego węgla oraz art. 2 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 23 listopada 2018 r. o świadczeniu rekompensacyjnym z tytułu utraty prawa do bezpłatnego węgla oraz z tytułu zaprzestania pobierania bezpłatnego węgla przez osoby niebędące pracownikami przedsiębiorstwa górniczego odpowiedzialnym za wypłatę rekompensaty są tylko i wyłącznie zamawiający, Tauron Wydobycie S.A., LW „Bogdanka” S.A. oraz Jastrzębska Spółka Węglowa S.A., stwierdzając, że wiedza w powyższym zakresie jest powszechnie znana i wynika chociażby z informacji o podmiotach, w których można składać wnioski o wypłatę rekompensaty zamieszonej na stronie internetowej Ministerstwa Aktywów Państwowych (wcześniej Ministerstwa Energii).

Dowód: informacja o podmiotach, w których można składać wnioski o wypłatę rekompensaty zamieszona na stronie internetowej Ministerstwa Aktywów Państwowych (wcześniej Ministerstwa Energii) pod adresemhttps://www.gov.pl/web/aktywa.

Oświadczył, że z powszechnie dostępnych informacji oraz dokonanego przez odwołującego rozpoznania wynika, że żadna z 11 osób wskazanych przez Kancelarię KN w Wykazie osób nie świadczyła obsługi prawnej na rzecz żadnego z podmiotów będącego przedsiębiorstwem wypłacającym rekompensaty w rozumieniu powyższej ustawy, czyli na rzecz zamawiającego, Tauron Wydobycie S.A., LW „Bogdanka” S.A. oraz Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. Oświadczył, że jedynie radca prawny A. K. świadczyła pomoc prawną na rzecz Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A., jednakże nie w zakresie wypłat rekompensat.

Podsumował, że wykonanie zadań dla zamawiającego wymaga biegłej znajomości regulacji ustawowych w zakresie restrukturyzacji zatrudnienia w likwidowanych kopalniach, w zakresie wypłaty ekwiwalentu pieniężnego z tytułu prawa do bezpłatnego węgla wypłat rekompensat, w tym definicji osób uprawnionych, procedur rozpoznania wniosku, wypłat lub wydawania odmów, aktualnych i archiwalnych przepisów wewnątrzzakładowych o zasadach przyznawania deputatu węglowego, a przede wszystkim dotychczasowej praktyki przedsiębiorstw wypłacających oraz orzecznictwa sądów powszechnych w takich sprawach.

Podkreślił, że regulacje prawne w powyższym zakresie są skomplikowane i budzą wiele wątpliwości, o czym świadczy wiele wyroków sądów odwoławczych, które zmieniają rozstrzygnięcia sądów pierwszej instancji; występują istotne rozbieżności w wykładni tych samych regulacji w sądach okręgu Sądu Okręgowego w Gliwicach w porównaniu z sądami okręgu Sądu Okręgowego w Katowicach, a czasem nawet w orzecznictwie tego samego sądu.

Dowody: zeznania świadka Pani J. G. - Dyrektora Biura ds. Pracy Zamawiającego (wezwanej na adres Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom), •

zeznania świadka H. H. - byłego Dyrektora Biura Zamawiającego zajmującego się sprawami świadczeń z zakresu restrukturyzacji zatrudnienia oraz ekwiwalentu •

pieniężnego (wezwanej na adres ul. Łokietka ., 41-933 Bytom), •

z przesłuchania przedstawiciela odwołującego.

dla wykazania zasadności wymagania przez zamawiającego doświadczenia w obsłudze prawnej przedsiębiorstw w szczególności w zakresie restrukturyzacji zatrudnienia w likwidowanych kopalniach, wypłaty ekwiwalentu pieniężnego z tytułu prawa do bezpłatnego węgla, rekompensaty wynikającej z ustawy z dnia 12 października 2017 r. o świadczeniu rekompensacyjnym z tytułu utraty prawa do bezpłatnego węgla oraz ustawy z dnia 23 listopada 2018 r. o świadczeniu rekompensacyjnym z tytułu utraty prawa do bezpłatnego węgla oraz z tytułu zaprzestania pobierania bezpłatnego węgla przez osoby niebędące pracownikami przedsiębiorstwa górniczego, stopnia skomplikowania problemów faktycznych i prawnych występujących u zamawiającego i niezbędnego nakładu pracy osób świadczących pomoc prawną w zakresie prawa pracy i windykacji należności tego obszaru, ilości prawników wykonujących świadczących pomoc prawną na rzecz Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. oraz na rzecz Bytomskiej Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A., posiadania przez Kancelarię KN oraz osób dedykowanych przez nią do realizacji zamówienia doświadczenia w wymaganym przez zamawiającego zakresie.

Oświadczył, że wniósł o udostępnienie wszystkich ewentualnie dokonanych przez Kancelarię KN uzupełnień złożonej oferty oraz ewentualnie złożonych wyjaśnień do oferty, jednakże do chwili wniesienia odwołania żadnych materiałów nie uzyskał.

Stwierdził, że nie znając treści tych dokumentów, a nadto stanowiska zamawiającego w związku z odwołaniem, działając z ostrożności wnosi o przesłuchanie w charakterze świadków wszystkich prawników dedykowanych przez Kancelarię KN do realizacji zamówienia na okoliczność braku doświadczenia do realizacji zamówienia wymaganego przez zamawiającego.

W odniesieniu do wprowadzania zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia przesłanki udziału w postępowaniu odwołujący podał, że zgodnie z pkt. 6. a) ppkt 2 SIWZ oferta miała zawierać wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia zgodnie z załączonym wzorem - załącznikiem nr 5a.

Podał, że w ww. załączniku (Wykaz osób) wykonawca zobowiązany być oświadczyć, że realizację przedmiotu zamówienia wykona z udziałem wskazanych w nim osób - należało podać Doświadczenie w latach oraz Opis posiadanego doświadczenia, uprawnień, kwalifikacji zawodowych.

Wskazał także, że zgodnie z § 6 ust. 1 projektu umowy bieżąca obsługa prawna zamawiającego świadczona będzie: a) w siedzibie zamawiającego, b) od poniedziałku do piątku w godzinach od 8.00 do 15.00 oraz poza tymi godzinami w czasie wykonywania czynności objętych umową poza siedzibą zamawiającego w czasie reprezentacji zamawiającego, c) przez 4 radców prawnych/adwokatów.

Wskazał nadto, że w § 6 ust. 2 projektu umowy przewidziano wpisanie liczby prawników wykonujących obsługę ogółem, w tym prawników wskazanych w ust. 1 oraz, że w pkt 16 SIWZ „Opis kryteriów oceny ofert” zamawiający ustalił następujące kryteria: a) cena oferty - znaczenie 50 %, b) liczba adwokatów i radców prawnych dedykowanych do realizacji części II zamówienia - znaczenie 20 %, c) doświadczenie adwokatów i radców prawnych dedykowanych do realizacji części II zamówienia - znaczenie 30 %; zamawiający miał uwzględniać jedynie doświadczenie osób dedykowanych do realizacji przedmiotu zamówienia, do oceny ofert zamawiający przewidział, że przyjmie sumę lat doświadczenia poszczególnych osób dedykowanych

do realizacji zamówienia spełniających wymagania stawiane w niniejszej SIWZ.

Podkreślił, że zamawiający w wyjaśnieniach do SIWZ datowanych na 13 grudnia 2019 r., odpowiadając na pytanie nr 3 wskazał, iż liczba prawników wskazana w § 6 wzorów umów musi być zapewniona przez wykonawcę każdego dnia realizacji umowy, oddzielnie dla każdej części, a także, odpowiadając na pytanie nr 4 oświadczył, iż wymaga, aby każdy z członków zespołu (prawnik wiodący oraz pozostali prawnicy) posiadali doświadczenie określone przez zamawiającego dla danej części (zadania).

W ocenie odwołującego z powyższych postanowień SIWZ i wyjaśnień zamawiającego wynika, iż:

1. w załączniku nr 5a Wykaz osób należało wskazać co najmniej czterech adwokatów i radców prawnych, którzy posiadają co najmniej 3 letnie kierunkowe specjalistyczne doświadczenie wymagane dla części II w punkcie 5.3.2. SIWZ z wyjątkiem prawnika wiodącego, który musi posiadać co najmniej 5-cio letnie doświadczenie; każdy z adwokatów i radców prawnych osobno ma posiadać takie doświadczenie; brak takiego doświadczenia zobowiązuje zamawiającego do uznania, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia oraz zobowiązuje zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) i pkt 5) ustawy Pzp; wskazanie osób, które wymaganego doświadczenia nie spełniają będzie działaniem wprowadzającym zamawiającego w błąd nie tylko co do spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale także będzie miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, albowiem na skutek takiego oświadczenia wykonawcy zaniecha on jego wykluczenia przyjmując, że spełnia warunki udziału w postępowaniu; takie wprowadzanie w błąd winno skutkować wykluczeniem z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) ustawy Pzp oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) i pkt 5) ustawy Pzp;
2. każdy adwokat i radca prawny wskazany w załączniku nr 5a Wykaz osób musi posiadać wymagane specjalistyczne doświadczenie wobec czego nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia wykonawca, który np. wskazałby czterech prawników posiadających wymagane doświadczenie, a pozostali takiego doświadczenia by nie posiadali; wskazanie osób, które wymaganego doświadczenia nie spełniają byłoby działaniem nie tylko niezgodnym ze SIWZ, lecz nadto działaniem wprowadzającym zamawiającego w błąd nie tylko co do spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale także będzie miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, albowiem ilość prawników wskazanych w Wykazie osób jest jednym z trzech kryteriów oceny ofert mającym znaczenie 20 %; takie działanie wykonawcy winno skutkować jego wykluczeniem z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
3. i 17) ustawy Pzp oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) i pkt 5) ustawy Pzp;
4. w załączniku nr 5a Wykaz osób w kolumnie Doświadczenie w latach należało podać ilość lat wymaganego specjalistycznego doświadczenia adwokatów i radców prawnych, bo tylko podanie ilości lat takiego doświadczenia pozwala zamawiającemu na zweryfikowanie, czy wskazani prawnicy spełniają wymóg doświadczenia minimalnego tj. 5 lat dla prawnika wiodącego oraz 3 lata dla pozostałych prawników; zamawiający tylko na podstawie tego oświadczenia wykonawcy ma możliwość zweryfikowania wymogu posiadania wymaganego doświadczenia; wskazanie łącznej ilości lat wykonywania zawodu adwokata lub radcy prawnego i posiadania ogólnego doświadczenia w wykonywaniu tych zawodów zamiast wskazania wymaganego przez zamawiającego doświadczenia specjalistycznego jest działaniem nieprawidłowym i wprowadzającym zamawiającego w błąd nie tylko co do spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale także będzie miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, albowiem liczba lat doświadczenia adwokatów i radców prawnych dedykowanych do realizacji zamówienia wskazana w Wykazie osób jest jednym z trzech kryteriów oceny ofert mającym znaczenie 30 %; takie działanie wykonawcy zobowiązuje zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) ustawy Pzp oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust, 1 pkt 2) i pkt 5) ustawy Pzp;
5. wszyscy wskazani przez wykonawcę w Wykazie osób, a następnie w § 6 ust. 2 umowy, adwokaci i radcowie prawni muszą wykonywać obsługę prawną zamawiającego od poniedziałku do piątku w godzinach od 8.00 do 15.00; wprowadzaniem w błąd zamawiającego byłoby wskazanie więcej niż 4 adwokatów i radców prawnych dedykowanych do realizacji zamówienia w celu uzyskania dodatkowych ilość punktów

za dodatkowe osoby przy ocenie ofert, a następnie faktyczne wykonywanie zamówienia od poniedziałku do piątku od godziny 8.00 do 15.00 przez mniejszą ilość osób albo świadczenie przez te osoby obsługi prawnej w mniejszym, czy incydentalnym rozmiarze czasowym; zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) ustawy Pzp takie zabiegi wykonawcy obligują zamawiającego do wykluczenia wykonawcy.

Odwołujący podniósł, że skoro na dzień 25 lutego 2020 roku wyznaczono aukcję elektroniczną z udziałem Kancelarii KN to zamawiający na podstawie niezgodnych z rzeczywistością i wprowadzających w błąd oświadczeniach zawartych w ofercie tej Kancelarii uznał, że wykonawca ten spełnia określone w SIWZ warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia.

Stwierdził, że żaden z 11-stu adwokatów i radców prawnych wskazanych w załączniku nr 5a Wykaz osób przez Kancelarię KN nie spełnia wymaganego przez zamawiającego kierunkowego doświadczenia w ogóle, a zatem nie sposób przyjąć, aby osoby te miały łącznie 160 lat takiego doświadczenia wobec czego podane przez tego wykonawcę informacje wprowadziły w błąd zamawiającego.

Podniósł, że niezgodne z rzeczywistością i wprowadzające w błąd oświadczenia zawarte w ofercie Kancelarii KN miały wpływ także na błędne obliczenia otrzymanej przez wykonawców punktacji za liczbę osób dedykowanych do realizacji zamówienia oraz za doświadczenie tych osób. W ocenie odwołującego przeprowadzenie aukcji elektronicznej przy takim obliczeniu punktów poszczególnych wykonawców prowadziłoby do oczywiście błędnych rezultatów i rażącego naruszenia zasady konkurencyjności postępowania o udzielenie zamówienia.

W podsumowaniu odwołujący skonstatował, że przedstawiane przez Kancelarię KN w ofercie informacje co do spełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz co do ilości posiadających wymagane przez zamawiającego doświadczenie adwokatów i radców prawnych, a także co do ilości lat tego doświadczenia były zamierzonym działaniem lub dokonane w wyniku rażącego niedbalstwa, które wprowadziło zamawiającego w błąd w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp. Co najmniej informacje te, podane w wyniku lekkomyślności i niedbalstwa, były wprowadzające w błąd i miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp.

Uzupełnił, że w każdym z powyższych wariantów zamawiający zobowiązany był do wykluczenia Kancelarii KN z postępowania o udzieleniu zamówienia i odrzucenia oferty tego wykonawcy.

W odniesieniu do tego, że oferta Kancelarii KN zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia odwołujący wskazał, że zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie części II zamówienia kwotę 2.514 577,15 zł brutto, natomiast oferta Kancelarii KN zawiera cenę w wysokości 1.749.060 zł - jest niższa o ponad najmniej 30% od wartości zamówienia.

Podał, że miesięczne koszty podstawowe związane z wykonywaniem zamówienia to:

1. wynagrodzenie minimalne dla pracownika administracyjno-biurowego 2 600,00 brutto, przy czym całkowity koszt wynagrodzenia po stronie pracodawcy wynosi 3 132,48 zł lub wynagrodzenie minimalne z umowy zlecenia 2 600 zł brutto, a całkowity koszt wynagrodzenia po stronie zleceniodawcy wynosi 3 066,18 zł (do dalszych obliczeń przyjęto niższe wynagrodzenie z tytułu umowy zlecenia),
2. czynsz najmu w wysokości 413,85 zł netto, czyli 509,04 zł brutto,
3. opłaty za media w wynajmowanym lokalu średnio około 500 zł netto, czyli około 615 zł brutto,
4. materiały biurowe, eksploatacyjne (papier do druku, do ksero, koperty), serwis drukarki i kserokopiarki ok. 500 zł netto, czyli 615 zł brutto,
5. licencja na dostęp bazy prawnej około 600 zł netto, 738 zł brutto,
6. ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na wymaganą przez zamawiającego sumę gwarancyjną minimum 1.000.0000 zł około 750 zł - razem około 5.830,03 zł netto i 6.293,22 zł brutto miesięcznie, czyli za 36 miesięcy 209.881,08 zł

netto i 226.555,92 zł brutto.

Wskazał, że po pomniejszeniu zaproponowanej przez wykonawcę kwoty 1 749 060 zł brutto o wyżej wskazane koszty stałe tj. o 226.555,92 z brutto, pozostaje kwota 1.522.504,08 zł za 36 miesięcy.

Stanął na stanowisku, że pomimo iż radca prawny KN sama nie zamierza uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia (nie wskazała siebie w Wykazie osób) lecz zamierza w całości podzlecać wykonanie całości zamówienia osobom trzecim racjonalnie należy założyć, że zaciągając tak odpowiedzialne zobowiązanie na 36 miesięcy powinna osiągnąć jakiś zysk z takiego przedsięwzięcia. Uznał, że gdyby przyjąć ten zysk na minimalnym poziomie 10 %, będzie to kwota 152.250,40 zł brutto za 36 miesięcy, czyli 4.229,17 zł brutto miesięcznie.

Stwierdził, że: główny koszt wykonywania zamówienia to wynagrodzenie dla adwokatów i radców prawnych, •

Kancelaria KN zadeklarowała 11 prawników do realizacji zamówienia, przy czym każdy ze wskazanych w Wykazie osób prawników ma wykonywać czynności każdego dnia od poniedziałku do piątku od godziny 8.00 do 15.00, •

na wynagrodzenia dla 11 prawników pozostanie kwota 1.370 253,68 zł (1.522.504,08 152.250,40) - dzieląc powyższą kwotę na 11 osób, na wynagrodzenie jednego prawnika mogłaby zostać przeznaczona kwota 124.568,56 zł brutto, czyli 3460,23 zł brutto miesięcznie, a po pomniejszeniu tej kwoty o 23 % podatek VAT (każdy z tych adwokatów i radców prawnych współpracuje z wykonawcą na umowie zlecenia, przez co jest przedsiębiorcą zobowiązanym do zapłaty podatku VAT) pozostaje kwota 2.813,19 zł netto; każdy taki przedsiębiorca zobowiązany jest do zapłaty składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne w aktualnej wysokości 1.431,48 miesięcznie (z ubezpieczeniem chorobowym), a zatem po odliczeniu tych składek pozostaje kwota 1.381,71 zł (2813,19-1431,48 zł), którą jeszcze należy pomniejszyć o podatek dochodowy 18% - pozostaje kwota 1.170.94 zł netto miesięcznie tytułem wynagrodzenia dla adwokata lub radcy prawnego ze średnim doświadczeniem około 15 lat pracy (160/11 = 14,54 lat jak wynika z Wykazu osób) za 5 dni pracy w tygodniu od godziny 8.00 do 15.00. Uzupełniająco: kwota ta nie uwzględnia kosztów dojazdu adwokata lub radcy prawnego do siedziby zamawiającego, do sądów przy reprezentacji zamawiającego czy kosztów posiłku w czasie pracy od 8.00 do 15.00.

Podsumował, że jest to wynagrodzenie znacznie niższe od wynagrodzenia •

minimalnego, które nie uwzględnia wzrostu minimalnego wynagrodzenia oraz wzrostu cen i towarów na przestrzeni 36 miesięcy, co oznacza, że powyższa kalkulacja w sposób oczywisty dowodzi, że oferta Kancelarii KN zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Sygn. akt KIO 447/20 - odwołanie dotyczy części V zamówienia W tym samym postępowaniu odwołanie złożył wykonawca E. K., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego E. K., 44-100 Gliwice, ul.

Łużycka .. (dalej „odwołujący II”), a to wobec:

1. zaniechania przez zamawiającego wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy K. P., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego K. P., Plac Wolności 3/3 A, 40-478 Katowice (dalej „wykonawca KP”),
2. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy KP,
3. zakończenia badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę KP w następstwie, którego wykonawca ten został dopuszczony do udziału w aukcji wyznaczonej na 25.02.2020r.,
4. czynności zamawiającego z 20.02.2020r., polegającej na zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej wykonawcy KP, podjętej na skutek wadliwej oceny oferty tegoż wykonawcy,
5. zaniechania unieważnienia aukcji elektronicznej przeprowadzonej 25.02.2020 r.

Odwołujący II zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: a) art 24 ust. 1 pkt 12) w związku z art. 24 ust. 4, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy KP (i w konsekwencji uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconą), który to wykonawca nie wykazał spełniania warunków w postępowaniu zgodnie z SIWZ w zakresie w zdolności technicznych oraz zawodowych, tj. iż zespół osób jakimi dysponuje wykonawca dedykowanych do realizacji zadania posiada doświadczenie i kwalifikacje w sprawach jakie zostaną im powierzone, tj. iż prawnik wiodący posiada co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe w obsłudze prawnej przedsiębiorstw jako podmiotów odpowiedzialnych za szkody górnicze i degradacje środowiska i odpowiedni 8 prawników posiada co najmniej 3 letnie doświadczenie zawodowe w obsłudze przedsiębiorstw jako podmiotów odpowiedzialnych za szkody górnicze i środowiska - w szczególności w zakresie spornych spraw dotyczących roszczeń o naprawę szkód górniczych, stosowania ustawy prawo geologiczne i górnicze w zakresie likwidacji szkód górniczych, stosowania ustawy o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego w zakresie likwidacji szkód górniczych i nie wykazał w toku składanych wyjaśnień braku podstaw wykluczenia, bowiem zgodnie z zapisami SIWZ: a.1) pkt 5.3 ppkt 2.1 SIWZ, tj. zgodnie z zapisem o dysponowaniu osobami posiadającymi doświadczenie i kwalifikacje w sprawach jakie zostaną im powierzone wynika wprost, że wymagane przez zamawiającego od prawnika wiodącego, jak i od pozostałych prawników doświadczenie i kwalifikacje zawodowe to doświadczenie nabyte w obsłudze prawnej przedsiębiorstw, które zobowiązane są do naprawy szkód górniczych będących skutkiem eksploatacji węgla kamiennego, a zatem będących sprawcą tych szkód bądź podmiotem zobowiązanym do ich naprawy, a przy tym przez podmiot, który realizuje przedmiotowe zobowiązania, poprzez dotacje budżetowe.

Zamawiający nie powierzy wykonawcy sprawy, w której byłby poszkodowanym działalnością górniczą; eksploatacją węgla kamiennego, a.2) § 5 ust. 1 pkt 9 załącznika nr 3 do SIWZ „Projekt umowy na świadczenie obsługi prawnej w zakresie szkód górniczych, ochrony środowiska i gospodarki wodnej dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A.", który to załącznik stanowi integralną część SIWZ (str. 25) - „Wykonawca oświadcza, że posiada doświadczenia w obsłudze prawnej przedsiębiorstw górniczych w rozumieniu art. 2 pkt 1 (omyłkowo oznaczony jako pkt 2) ustawy z 07.09.2007 r. o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego".

Tymczasem, jak wskazane zostało przez wykonawcę KP w wyjaśnieniach z 20.01.2020 r. i 30.01.2020 r. oczekiwane przez zamawiającego doświadczenie w sprawach o naprawę szkód górniczych, zarówno tego wykonawcy jak i wszystkich dedykowanych do realizacji zamówienia osób miało zostać przez nich nabyte w trakcie świadczenia usług na rzecz Centralnej Pompowni Bolko sp. z o.o. w sytuacji, gdy spółka ta, podobnie jak Zakład Górniczo Hutniczy Orzeł Biały nigdy nie prowadziły eksploatacji węgla kamiennego przedmiotem górniczej eksploatacji wymienianego zakładu były rudy metali (fakt znany powszechnie: zakładka „Historia,, na stronie internetowej orzel-bialy.com.pl), natomiast Centralna Pompownia Bolko sp. z o.o. nie prowadzi eksploatacji tak węgla kamiennego, jak i rud metali wobec czego brak jest wykazania przez wykonawcę KP i osoby przez niego wskazane posiadania doświadczenia w prowadzeniu spraw, jakie zostaną powierzone, to jest prowadzenia spraw i wykonywania czynności wymienionych w pkt 5.3. ust 2.1 SIWZ na rzecz podmiotu zobowiązanego na naprawy szkód górniczych będących skutkiem eksploatacji węgla kamiennego, w tym stosowania ustawy o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego; radca prawny K. P., ani żadna z osób przez nią wskazanych nie posiada doświadczenia w obsłudze prawnej przedsiębiorstw górniczych w rozumieniu ustawy z 07.09.2007 r. o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego", jako, że:

S radca prawny K. P. świadczy usługi obsługi prawnej wyłącznie na rzecz Centralnej Pompowni Bolko sp. z o.o. (a wszystkie osoby dedykowane do wykonania zamówienia współpracują z jej Kancelarią przy wykonywaniu obsługi), które to przedsiębiorstwo nie jest przedsiębiorstwem górniczym w rozumieniu w/w ustawy, S usługi, jakie świadczone są przez wykonawcę KP na rzecz Tauron Wydobycie S.A. (będącym przedsiębiorstwem górniczym w rozumieniu w/w ustawy) nie są obsługą prawną tego przedsiębiorstwa w sferze spraw dotyczących naprawy, likwidacji szkód górniczych będących skutkiem eksploatacji węgla kamiennego prowadzonej przez to przedsiębiorstwo; doświadczenie wynikające z obsługi prawnej tegoż przedsiębiorstwa można by ewentualnie przypisać jedynie w/w wykonawcy (co do 5 osób dedykowanych

do realizacji zamówienia, tj. M. S., M. S., M. G. i P. W. wykonawca KP korzysta z wiedzy i doświadczenia M. S., M. S., M. G. i P. W. - tym samym osoby te nie posiadają doświadczenia w obsłudze Tauron Wydobycie S.A. zgodnie z pkt 5.3 ppkt 2.1 SIWZ, co z kolei prowadzi do wniosku, że wykonawca KP nie dysponuje wymaganą przez zamawiającego ilością osób (min. 9) o odpowiednich kwalifikacjach, a w konsekwencji oferta - jako niespełniająca wymagań SIWZ - podlega odrzuceniu, S z osób wskazanych w ofercie wykonawcy KP (4 osoby dedykowane do wykonania zamówienia ewentualnie sam wykonawca), co z kolei prowadzić musi do wniosku, że wykonawca ten nie dysponuje wymaganą przez zamawiającego ilością osób (min. 9) o odpowiednich kwalifikacjach, a w konsekwencji, że oferta ta - jako niespełniająca wymagań SIWZ - podlega odrzuceniu; brak jest wykazania przez wykonawcę KP posiadania doświadczenia w w/w obsłudze prawnej przedsiębiorstw górniczych w rozumieniu ustawy z 07.09.2007 r. o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego przez wymaganą w SIWZ ilość osób, b] art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) w związku z art. 24 ust. 4, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy KP (i w konsekwencji uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconą), podczas gdy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa lub co najmniej w wyniku lekkomyślności ewentualnie niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu, tym samym podając zamawiającemu informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. iż: - spełnia warunek w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych opisanych w pkt 5.3. ppkt 2.1. SIWZ, - osoby wskazane w Załączniku nr 5d fo druku Formularza Ofertowy wykaz osób posiadają faktyczne doświadczenie w sprawach jakie zostaną im powierzone, - dysponuje wszystkimi osobami wskazanymi w Załączniku nr 5 do druku Formularz Ofertowy wykaz osób, - zarówno wykonawca jak i osoby wskazane w Załączniku nr 5 do druku Formularz Ofertowy posiadają doświadczenie w zastępstwie procesowym przed sądami powszechnymi, polubownymi, arbitrażowymi oraz innymi organami orzekającymi w sprawach likwidacji szkód górniczych w wymiarze 5 lat dla prawnika wiodącego i 3 lata dla pozostałych 8 prawników i to w zakresie obsługi prawnej przedsiębiorstw jaki zostaną im powierzone, - wykonawca KP wykonywała zastępstwo procesowe Centralnej Pompowni Bolko Sp. z o.o. w sprawach o naprawienie szkód górniczych, reprezentując przedsiębiorstwo zobowiązane do naprawienia szkody w związku z zakończoną w przeszłości działalnością zlikwidowanego zakładu górniczego wchodzącego w skład byłych Zakładów Górniczo-Hutniczych „Orzeł Biały”, podczas, gdy żadna z osób wskazanych w Załączniku nr 5d do druku Formularz Ofertowy nie posiada doświadczenia „w sprawach jakie zostaną im powierzone" we wszystkich obszarach dla części V wymienionych w pkt. 5.3 ppkt 2.1 SIWZ. Nadto ani Zakłady GórniczoHutnicze „Orzeł Biały” ani Centralna Pompownia „Bolko” nigdy nie prowadziły eksploatacji węgla kamiennego (a jedynie pierwsza z nich - eksploatację rud metali.

Co więcej wykonawca KP wezwany przez zamawiającego do wykazania posiadanego doświadczenia w dwukrotnie złożonych wyjaśnieniach wskazał , iż był zobowiązany do zastępstwa procesowego Centralnej Pompowni Bolko Sp. z o.o. co nie oznacza, że zarówno on jak i zespół posiadają doświadczenie (faktycznie byli pełnomocnikami procesowymi) przed sądami powszechnymi, polubownymi, arbitrażowymi oraz innymi organami orzekającymi w sprawach likwidacji szkód górniczych w wymiarze odpowiednio 5 (prawnik wiodący) i 3 (pozostali prawnicy) lat i to w zakresie obsługi prawnej przedsiębiorstw w sprawach jakie zostaną im powierzone, czego nie można uznać za faktyczne wykonywanie zastępstwa procesowego, ale pozostawanie w gotowości do jego wykonywania. Nadto eksploatacja związana z Zakładem Górniczo-Hutniczym „Orzeł Biały" nie tylko, że nie dotyczyła węgla kamiennego (lecz „jedynie" rud metali) to nadto zakończyła się w latach 80tych i wobec tego nastąpiło uspokojenie terenu górniczego, doszło do przekształceń podmiotowych i w konsekwencji Centralna Pompownia Bolko Sp. z o.o., nie jest przedsiębiorcą górniczym w rozumieniu ustawy o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego, nie odpowiada za szkody górnicze, tym samym nie sposób uznać za wiarygodne wykonywanie zastępstwa procesowego przez wykonawcę KP w postępowaniach, w których reprezentowałby przedsiębiorstwo odpowiedzialne za szkody górnicze (gdyby takie doświadczenie posiadał to w wyjaśnieniach odniósłby się do tych postępowań sądowych, wskazując przykładowo ich liczbę oraz czas trwania].

Podobnie wykonawca KP w wyjaśnieniach z 20.01.2020 r. wskazał, że w związku z umową z Tauron Wydobycie S.A. zobowiązany jest do zastępstwa procesowego tegoż podmiotu, czego nie można w ogóle uznać za faktyczne wykonywanie tego zastępstwa (czego wymaga zamawiający jako warunek w SIWZ), a co więcej w świetle oświadczenia wykonawcy KP w wyjaśnianych z 20.02.2020 r., że „świadczy nadzór prawny i usługi doradztwa prawnego w ramach realizacji zamówienia publicznego - Etap I inwestycji pt. Roboty budowlane wykonywane przez generalnego wykonawcę Etapu I inwestycji budowy szybu „ Grzegorz" wraz z budową infrastruktury powierzchniowej dla Tauron Wydobycie 5.A.", ewentualne postępowania sadowe (których de facto wykonawca w ogóle nie wskazał) pozostają poza warunkiem określonym w SIWZ, tj. doświadczeniem w zastępstwie procesowym przed sądami powszechnymi, polubownymi, arbitrażowymi oraz innymi organami orzekającymi w sprawach likwidacji szkód górniczych.

Uzupełnił, że radca prawny K. P. wskazane doradztwo świadczy od listopada 2018 r., tym samym nie wykazuje 5 letniego doświadczenia w tym zakresie wymaganego dla prawnika wiodącego. c) art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy KP, podczas gdy oferta złożona przez tegoż wykonawcę nie odpowiada treści SIWZ a to załącznikowi nr 3 do SIWZ „Projekt umowy na świadczenie obsługi prawnej w zakresie szkód górniczych, ochrony środowiska i gospodarki wodnej dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A.", który to załącznik stanowi integralną cześć SIWZ (str. 25) bowiem zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 9 Projektu „Wykonawca oświadcza, że posiada doświadczenia w obsłudze prawnej przedsiębiorstw górniczych w rozumieniu art. 2 pkt. 1 (omyłkowo oznaczony w załączniku nr 3 do SIWZ jako pkt 2) ustawy z dnia 07.09.2007 r. o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego", podczas gdy oferta złożona przez wykonawcę KP w szczególności Załącznik nr 5d do druku Formularz Ofertowy wykaz osób, w rubryce „opis posiadanego doświadczenia, uprawnień, kwalifikacji zawodowych" nie zawiera informacji, że wykonawca (i żadna z osób dedykowanych do realizacji zamówienia) posiada doświadczenia w obsłudze prawnej przedsiębiorstw górniczych w rozumieniu art. 2 pkt 1 ustawy z 07.09.2007 r. o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego, informacja taka nie została również umieszczona w wyjaśnieniach składanych przez wykonawcę KP bowiem Centralna Pompownia Bolko Sp. z o.o. (który to podmiot wykonawca KP wskazuje w wyjaśnieniach jako przedsiębiorstwo, na rzecz którego świadczy obsługę prawną) nie jest przedsiębiorstwem górniczym w rozumieniu ustawy z 07.09.2007 r. o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego. Natomiast usługi, jakie świadczone są przez wykonawcę KP na rzecz Tauron Wydobycie S.A. (będącym przedsiębiorstwem górniczym w rozumieniu w/w ustawy) świadczone są w sferze innej niż sprawy szkód górniczych będących skutkiem eksploatacji węgla kamiennego prowadzonej przez to przedsiębiorstwo. Nadto doświadczenie wynikające z obsługi prawnej tego przedsiębiorstwa można by ewentualnie przypisać jedynie części z osób wskazanych w ofercie wykonawcy KP (4 osoby dedykowane do wykonania zamówienia i ewentualnie sam wykonawca KP), a zamawiający wymagał min.

9 osób o odpowiednim doświadczeniu. d) art. 91b ust. 1, poprzez dokonanie czynności zaproszenia do aukcji wykonawcy KP w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy, z przyczyn opisanych w lit. a,b,c winna zostać wykluczona/odrzucona, e) art. 91a ust. 1 w zw. z art. 91b ust. 2 pkt 3), poprzez dokonanie czynności wyznaczenia przez zamawiającego aukcji elektronicznej w postępowaniu w części V pomimo braku przesłanek do jej przeprowadzenia albowiem w części V złożone zostały dwie oferty z czego oferta tego wykonawcy KP, z przyczyn opisanych w lit. a, b, c winna zostać wykluczona/odrzucona.

Odwołujący II wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do aukcji elektronicznej,
2. unieważnienia decyzji o wyznaczeniu terminu aukcji elektronicznej,
3. unieważnienia aukcji elektronicznej przeprowadzonej z udziałem wykonawcy KP i bez udziału odwołującego II,
4. dokonania ponownego badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę KP i wykluczenia - na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12), ewentualnie 16), 17) ustawy Pzp wykonawcy KP i skutkiem tego uznanie oferty tego wykonawcy za odrzuconą (art. 24 ust. 4 ustawy Pzp),
5. ewentualnie odrzucenia oferty wykonawcy KP na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp jako oferty nie odpowiadającej treści SIWZ,
6. przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania oraz z dowodów powołanych w uzasadnieniu odwołania na okoliczności tam wskazane,
7. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego II kosztów postępowania odwoławczego.

Z ostrożności, na wypadek nie uwzględnienia zarzutów wcześniejszych odwołujący II wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego, polegającej na wadliwym, nieskutecznym zaproszeniu odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej i przeprowadzenia tej aukcji, zarzucając zamawiającemu naruszenie przepisu art. 91b ust 1 w zw. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez brak wypełnienia obowiązku skutecznego zaproszenia odwołującego II do udziału aukcji elektronicznej w części V i przeprowadzenie tej aukcji bez udziału odwołującego w sytuacji, gdy odwołujący II nie potwierdził otrzymania zaproszenia (ust. 3 pkt 1 ppkt b i ust. 4 pkt 4.1, ppkt 2 Załącznika nr 4 do SIWZ), jako że, zaproszenie to do odwołującego II nie dotarło, a tym samym zamawiający naruszył zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Odwołujący II wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienie aukcji elektronicznej przeprowadzonej 25 lutego 2020 r. z udziałem wykonawcy KP,
2. unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do aukcji elektronicznej,
3. unieważnienia decyzji o wyznaczeniu terminu aukcji elektronicznej,
4. ponownego dokonania czynności skutecznego zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej,
5. ponownego przeprowadzenia aukcji elektronicznej,
6. o przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, z informacji COIG S.A z siedzibą w Katowicach (administratora strony aukcje@ szyk.srk.com/pl) zawierającej wskazanie, czy system elektronicznej korespondencji kierowanej przez zamawiającego do wykonawców zawierał wymóg potwierdzenia przez adresata jej otrzymania, poprzez znajdujący się w treści zaproszenia link, czy też wymogu takiego nie zawierał na okoliczność braku możliwości skutecznego zapoznania się z treścią zaproszenia do udziału w aukcji przez odwołującego II i przyjętego przez zamawiającego w postępowaniu wymogu potwierdzenia przez wykonawcę otrzymania zaproszenia (celem przeprowadzenia wnioskowanego dowodu wniósł o zwrócenie się do COIG S.A., ul. Mikołowska 100, 40-065 Katowice o nadesłanie wnioskowanej informacji, ewentualnie o zobowiązanie zamawiającego do pozyskania w/w informacji i przedłożenia w postępowaniu odwoławczym, a także z pozostałych dowodów powołanych w uzasadnieniu odwołania na okoliczności tam wskazane,
7. o zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego.

Odwołujący II podał, że zamawiający - Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. (dalej zamawiający”) powstała w oparciu o art. 11 ustawy z 26.11.1998 r. o dostosowaniu górnictwa węgla kamiennego do funkcjonowania w warunkach gospodarki rynkowej oraz szczególnych uprawnieniach i zadaniach gmin górniczych i jest: spółką, o której mowa w art. 8 ust. 1 ustawy z 07.09.2007 r. o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego, której przedmiotem działalności jest prowadzenie likwidacji kopalń węgla kamiennego, zagospodarowanie majątku likwidowanych kopalń, zbywanie zbędnego majątku spółek węglowych oraz tworzenie nowych miejsc pracy w szczególności dla pracowników likwidowanych kopalń i wykonuje te czynności z dotacji budżetowej oraz innych źródeł finansowania, jeżeli likwidację tej kopalni rozpoczęto przed 1 stycznia 2019 r., •

przedsiębiorstwem górniczym w rozumieniu art. 2 pkt 1 ustawy z 07.09.2007 r. o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego. Ponadto, zgodnie z art 8a ustawy o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego zamawiający na podstawie •

nieodpłatnych umów od oznaczonych podmiotów poszczególne kopalnie, zakłady lub ich oznaczone części. Jednocześnie zamawiający jako przedsiębiorstwo, o którym mowa w art ustawy o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego, w związku z nabywaniem kopalń, zakładów górniczych i ich zorganizowanych części (obecnie zamawiający posiada 11 Oddziałów - nabył w tym trybie 14 kopalń lub ich zorganizowanych części) zgodnie z art 8c ust. 1 i 2 wstąpił we wszystkie prawa i obowiązki nabytych kopalni, zakładu górniczego lub jego oznaczonej wynikające z ustawy z 09.06.2011 r. Prawo geologiczne i górnicze oraz innych ustaw w takim zakresie, w jakim jest to niezbędne do prowadzenia zakładu górniczego, w szczególności stał się stroną umowy o ustanowienie użytkowania górniczego dotyczącego złoża nabytej kopalni, zakładu górniczego oznaczonej części oraz wstąpił w prawa i obowiązki wynikające z koncesji oraz innych decyzji wydanych na podstawie ustawy z 09.06.2011 r. Prawo geologiczne i górnicze. Z dniem nabycia, o którym mowa w art. 8a ust. 1, przedsiębiorstwo, o którym mowa w art. 8 ust. 1, przejmuje zobowiązania z tytułu szkód spowodowanych ruchem zakładu górniczego, w tym szkód powstałych w wyniku reaktywacji starych zrobów. Środki na finansowanie tych zobowiązań pochodzą z dotacji budżetowej.

Stwierdził na powyższej podstawie, że zamawiający został powołany w szczególności do likwidacji nie prowadzących wydobycia kopalń węgla kamiennego, w oparciu o otrzymywaną, stosownie do ustawy z 26.11.1998 r. oraz obecnie obowiązującej ustawy o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego, dotację celową budżetu państwa. Uzupełnił, że utworzenie zamawiającego stanowiło jeden z mechanizmów realizacji programu rządowego w zakresie zmian organizacyjnych w górnictwie zatytułowanego „Reforma górnictwa węgla kamiennego w Polsce w latach 1997-2002" mającego na celu oddzielenie procesu likwidacji kopalń od procesów naprawczych w innych kopalniach.

Wskazał, że powyższe zadania i cele zostały sprecyzowane oraz znalazły odzwierciedlenie także w statucie zamawiającego (§ 6 Statutu), którego jedynym akcjonariuszem jest Skarb Państwa.

Podał, że obecnie, wobec przejęcia z 29.06.2017 r., wskutek podziału węglowej spółki kapitałowej, jaką była Kompania Węglowa S.A. w Katowicach, a następnie wskutek przejęcia spółki Katowicki Holding Węglowy S.A. w Katowicach, zamawiający jest podmiotem zobowiązanym do naprawy skutków eksploatacji węgla kamiennego, jaka w przeszłości prowadzona była przez kilkadziesiąt zakładów górniczych; kopalń węgla kamiennego.

Wskazał, że zamawiający został utworzony w celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym (ogólnym), nie mających charakteru przemysłowego ani handlowego i cele te realizuje także obecnie; istotny zakres działalności zamawiającego i wynikający z niego szeroki zakres działalności stanowi działalność związaną z naprawą szkód górniczych spowodowanych przez likwidowane i zlikwidowane kopalnie, rekultywacja terenów zdegradowanych działalnością górniczą; eksploatacją węgla kamiennego.

Uznał, że powyższe resume wskazuje, iż obsługa prawna tego podmiotu wymaga bardzo szerokiej, specjalistycznej wiedzy prawniczej, popartej doświadczeniem, wiedzą i umiejętnościami dotyczącymi w szczególności przekształceń w odniesieniu do przedsiębiorstw górniczych sektora górnictwa węglowego oraz innych zadań o strategicznym charakterze i znaczeniu dla tego sektora, Podał, że zamawiający w pkt 5.3 ppkt 2.1 SIWZ wskazał, iż uzna warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże się dysponowaniem osobami skierowanymi przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego - zespołem osób składającym się z osób posiadających tytuł zawodowy adwokata lub radcy prawnego oraz doświadczenie i kwalifikacje zawodowe w sprawach jakie zostaną im powierzone, tj. co najmniej: a) Prawnik wiodący: jedna osoba posiadająca 5-letnie doświadczenie zawodowe w obsłudze przedsiębiorstw m.in. w zakresie: •

spornych spraw dotyczących roszczeń o naprawę szkód górniczych,

spraw związanych z roszczeniami z tytułu zabezpieczeń budowli przez skutkami wpływu eksploatacji górniczej, •

stosowania ustawy prawo geologiczne i górnicze w zakresie likwidacji szkód górniczych, • •

stosowania przepisów ochrony środowiska,

stosowania ustawy o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego w zakresie likwidacji szkód górniczych, • •

udziału w negocjacjach, rokowaniach i mediacjach z poszkodowanymi,

współpracy z gminami w zakresie usuwania skutków eksploatacji górniczej oraz ochrony środowiska i rekultywacji powierzchni, • •

zastępstwa procesowego w sprawach likwidacji szkód górniczych.

b) prawnik: minimum 8 osób posiadających co najmniej 3 - letnie doświadczenie zawodowe m.in. jak dla prawnika wiodącego.

Odwołujący II stanął na stanowisku, że z przywołanego postanowienia SIWZ wynika wprost, że wymagane przez zamawiającego od prawnika wiodącego, jak i od pozostałych prawników doświadczenie i kwalifikacje zawodowe to doświadczenie nabyte w obsłudze prawnej przedsiębiorstw, które zobowiązane są do naprawy szkód górniczych powstałych wskutek eksploatacji węgla kamiennego (będących sprawcą tych szkód , bądź podmiotem zobowiązanym do ich naprawy).

W ocenie odwołującego II wynika to zarówno ze stawianego przez zamawiającego wymogu posiadania doświadczenia w sprawach, „jakie zostaną Wykonawcy powierzone" (zobowiązanego do naprawy szkód górniczych), jaki i z treści tiret 6 czy 7 analizowanego postanowienia SIWZ, w których przywołane zostały: udział w negocjacjach, rokowaniach i mediacjach z poszkodowanymi oraz współpraca z gminami w zakresie usuwania skutków eksploatacji górniczej oraz ochrony środowiska i rekultywacji powierzchni, a zatem czynności (działania) podejmowane wyłącznie przez podmiot zobowiązany do usuwania eksploatacji górniczej.

Zdaniem odwołującego sformułowanie „doświadczenie i kwalifikacje w sprawach jakie zostaną powierzone" odnosi się zatem do przedmiotu działalności zamawiającego oraz ustawowych i statutowych celów do jakich zamawiający został powołany.

Stwierdził, że zamawiający wymaga, aby obsługa prawna zamówienia była świadczona przez profesjonalnych pełnomocników, którzy posiadają doświadczenie w obsłudze przedsiębiorstw będących sprawcami szkód górniczych i degradacji środowiska, bowiem sam zamawiający nie jest poszkodowanym, ale sprawcą szkód wyrządzonych dzielnością eksploatacyjną poszczególnych kopalń węgla kamiennego lub podmiotem zobowiązanym ustawowo do naprawy szkód wyrządzonych ruchem likwidowanych i zlikwidowanych kopalń węgla kamiennego.

Według zamawiającego odmienna wykładnia byłaby nie tylko sprzeczna z treścią SIWZ, ale i interesem zamawiającego, który wymaga, aby obsługa prawna świadczona była na najwyższym poziomie, tym bardziej, iż konsekwencją poszczególnych decyzji w przedmiocie treści i zapisów ugód zawieranych przez zamawiającego z poszkodowanymi o naprawienie szkód górniczych spowodowanych działalnością poszczególnych kopalń węgla kamiennego oraz wyroków sądowych jest wydatkowanie środków budżetu państwa.

Za oczywiste uznał, że dla właściwego wykonania przez wykonawcę przedmiotowego zamówienia niezbędne jest posiadanie przez niego doświadczenia w wypełnianiu przez zamawiającego ciążących na nim zobowiązań z zakresu obowiązku naprawy szkód górniczych, który to obowiązek jest (wyłącznie) zobowiązaniem sprawcy szkody (podmiotu prowadzącego eksploatację węgla kamiennego), bądź podmiotu odpowiedzialnego do usuwania tych skutków (następca prawny kopalni węgla kamiennego, bądź zamawiający jako podmiot zobowiązany z mocy ustawy).

Odwołujący II podał, że wykonawca KP w obu swych wyjaśnieniach wskazał, że posiada wymagane przez zamawiającego doświadczenie w zakresie stosowania przepisów ustawy o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego w zakresie likwidacji szkód, ze szczególnym uwzględnieniem przepisu art. 8c tej ustawy (wyjaśnienia z 20.01.2020 r.), w swej praktyce dotyczącej szkód górniczych stosowała również przepisy kodeksu cywilnego i ustawy Prawo geologiczne i górnicze.

Za bezsporne przyjął, że dla poszkodowanych skutkami eksploatacji węgla kamiennego i ich pełnomocników istotna jest znajomość ustawy o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego w części objętej przepisami, które określają podmiot zobowiązany do naprawy szkody powstałej wskutek eksploatacji górniczej prowadzonej przez zlikwidowaną

kopalnię węgla kamiennego (art. 8c w/w ustawy).

Stwierdził, że przywołanego zakresu regulacji prawnych nie sposób uznać za wypełnienie stawianego przez zamawiającego wymogu posiadanego doświadczenia w prowadzeniu spraw, jakie zostaną wykonawcy powierzone, a to wobec faktu, że zamawiający, będąc zobowiązanym z mocy ustawy do naprawy szkód górniczych, koszty którego to zobowiązania finansowane są przez budżet państwa środkami dotacyjnymi, zobowiązany jest stosować zarówno w/w ustawy, jak i rozporządzenie Ministra Środowiska z 12.03.2018 r. w sprawie warunków udzielania pomocy publicznej na cele ochrony środowiska wynikające z zamknięcia jednostek produkcyjnych węgla, zasady i warunki notyfikacji pomocy publicznej dla sektora górnictwa węgla kamiennego, jak i ustawę o finansach publicznych oraz ustawę o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.

Wskazał, że związany i wynikający z faktu finansowania przez zamawiającego środkami budżetowymi obowiązku usuwania szkód górniczych powstałych wskutek eksploatacji zlikwidowanych kopalń węgla kamiennego obowiązek stosowania i ścisłego przestrzegania w/w uregulowań prawnych występuje wyłącznie w takich przedsiębiorstwach, które (jak zamawiający czy poprzednio również Kompania Węglowa S.A.) przedmiotowe zobowiązania naprawy szkód górniczych finansowała i finansuje z dotacji budżetowej.

Uznał wobec powyższego, że nie są prawdziwe twierdzenia wykonawcy KP, że świadcząc usługi prawne na rzecz Centralnej Pompowni Bolko sp. z o.o. nabyła ona (i osoby przez nią wskazywane) doświadczenie w stosowaniu wymienionych powyżej uregulowań prawnych (poza ustawami wymienionymi w tiret ostatnie - aczkolwiek nie w zakresie związanym z naprawa szkód górniczych).

Podał, że zgodnie z załącznikiem nr 3 do SIWZ, stanowiącym integralną część SIWZ „Projektem umowy na świadczenie obsługi prawnej w zakresie szkód górniczych, ochrony środowiska i gospodarki wodnej dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń SA", jej § 5 ust 1 pkt 9 „Wykonawca oświadcza, że posiada doświadczenia w obsłudze prawnej przedsiębiorstw górniczych w rozumieniu art 2 pkt. 1 ustawy z dnia 07.09.2007 r. o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego", wskazując iż: po pierwsze zamawiający nie dokonał szczegółowej analizy oferty złożonej przez wykonawcę KP pod kątem spełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu określonych w SIWZ wraz Załącznikami.

Zgodnie z SIWZ zamawiający wymaga, aby osoby dedykowane do realizacji zamówienia posiadały doświadczenie i kwalifikacje zawodowe w sprawach „jakie zostaną im powierzone”, toteż analiza ofert i wyjaśnień wykonawcy KP winna skutkować wykluczeniem tegoż wykonawcy, czego zamawiający zaniechał, bowiem wykonawca KP nie spełniania warunków udziału w postępowaniu zgodnie z SIWZ w zakresie zdolności technicznych oraz zawodowych, tj. iż zespół osób jakimi dysponuje wykonawca dedykowanych do realizacji zadania posiada doświadczenie i kwalifikacje zawodowe w spraw zostaną im powierzone, tj. iż prawnik wiodący posiada co najmniej 5 letnie doświadczenie z w obsłudze prawnej przedsiębiorstw jako podmiotów odpowiedzialnych za szkody górnicze i środowiska i odpowiednio min. 8 prawników posiada co najmniej 3 letnie doświadczenie zawodowe w obsłudze przedsiębiorstw jako podmiotów odpowiedzialnych za szkody górnicze i degradacje środowiska w szczególności w zakresie spornych spraw dotyczących roszczeń o naprawę szkód górniczych, stosowania ustawy o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego w zakresie likwidacji szkód górniczych i nie wykazał w toku składanych wyjaśnień podstaw wykluczenia.

Stwierdził że ani wykonawca KP, ani żadna z osób przez wskazanych nie posiada doświadczenia w obsłudze prawnej przedsiębiorstw górniczych w rozumieniu ustaw o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego, jako, że:

K. P. świadczy usługi obsługi prawnej wyłącznie na rzecz Centralnej Pompowni Bolko sp. z o.o. (a wszystkie osoby dedykowane do wykonania zamówienia współpracują z jej Kancelarią przy wykonywaniu obsługi), które to przedsiębiorstwo nie jest przedsiębiorstwem górniczym w rozumieniu w/w ustawy, co więcej ustawa o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego nie ma w ogóle zastosowania do działalności przedsiębiorstwa (Centralnej Pompowni Bolko sp. z o.o.) za pośrednictwem którego wykonawca KP próbował wykazać posiadane przez siebie i pozostałe osoby dedykowane do realizacji zamówienia; •

•

usługi, jakie świadczone są przez wykonawcę KP na rzecz Tauron Wydobycie S.A.

(będącym przedsiębiorstwem górniczym w rozumieniu w/w ustawy) nie są obsługą prawną tego przedsiębiorstwa, a świadczone są w sferze innej niż sprawy szkód górniczych będących skutkiem eksploatacji węgla kamiennego prowadzonej przez to przedsiębiorstwo. Nadto doświadczenie wynikające z obsługi prawnej tego przedsiębiorstwa można by ewentualnie przypisać jedynie części z osób wskazanych w ofercie (4 osoby dedykowane do wykonania zamówienia i ewentualnie sam wykonawca), co z kolei prowadzić musi do wniosku, że wykonawca KP nie dysponuje wymaganą przez zamawiającego ilością osób ( min. 9 osób) o odpowiednim doświadczeniu, a w konsekwencji, że oferta ta - jako niespełniająca wymagań SIWZ podlega odrzuceniu.

Odwołujący II podkreślił, że w wyjaśnieniach z 20.01. i 30.01.2020 r. wykonawca KP wskazała, że zarówno ona, jak i dedykowane do realizacji zamówienia osoby dysponują doświadczeniem w sprawach o naprawę szkód górniczych nabytym w trakcie świadczenia usług na rzecz Centralnej Pompowni Bolko sp. z o to spółka, jak i Zakład Górniczo Hutniczy „Orzeł Biały” nigdy nie prowadził eksploatacji węgla kamiennego.

Podał, że przedmiotem górniczej eksploatacji wymienianego zakładu były rudy metali (fakt znany powszechnie: zakładka „Historia,, na stronie internetowej orzel-bialy.com.pl) uzupełniając, że - jak wynika z Krajowego Rejestru Sądowego - Centralna Pompownia Bolko sp. z o.o. nie jest następcą prawnym Zakładu Górniczo Hutniczego „Orzeł Biały”, nie jest i nie była zatem odpowiedzialna/zobowiązana do naprawy szkód wyrządzonych ruchem wymienionego zakładu górniczego (eksploatacją rud metali).

Przypomniał, że wykonawca KP w wyjaśniani wskazał, że Centralna Pompownia Bolko została założona jako centralna stacja do odwadniania zrobów rud ołowiowych w regionie Niecki Bytomskiej w celu ochrony lokalnych obszarów (...) przed podtopieniem i zabagnieniem (...) zgodnie z ustawą o dotacji dla niektórych podmiotów (t.j. Dz.U.

1. 1771).

Dowód: wyjaśnienia wykonawcy KP z 20.01.2020 r. i 30.01.2020r. oraz wydruk zakładki „Historia” ze strony orzel-bialy.com.pl.

Skonstatował, że prowadzona przez Centralną Pompownię Bolko działalność to zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 3 ust 4 pkt 1 do 5 w/w ustawy: działania wykonywane po zakończeniu likwidacji zakładu górniczego wchodzącego w skład byłych Zakładów Górniczo-Hutniczych "Orzeł Biały" w Bytomiu (zajmujących się w przeszłości eksploatacją jedynie rud metali, a nie węgla kamiennego), polegające na:

1. zabezpieczeniu kopalń sąsiednich przed zagrożeniem wodnym,
2. likwidacji zbędnej infrastruktury związanej z wykonywaniem działania, o którym mowa w pkt1,
3. naprawianie szkód powstałych w wyniku wykonywania działań, o których mowa w pkt 1 i 2,
4. opracowanie, wymaganych na podstawie odrębnych przepisów, projektów, dokumentacji, opinii, ekspertyz i analiz związanych z zakresem działań wymienionych w pkt1-3,
5. sprawowanie ogólnego zarządu. oraz, że żadna z powierzonych ustawą Centralnej Pompowni Bolko sp. z o.o. taksatywnie wymienionych działalności nie jest eksploatacją, w tym eksploatacją węgla kamiennego, jej działalność tym samym nie może wyrządzić szkody, która byłaby skutkiem tej eksploatacji, nie nakłada na w/w spółkę obowiązku naprawy szkód wyrządzonych prowadzoną w przeszłości przez Zakłady Górniczo-Hutnicze "Orzeł Biały" eksploatacją rud metali.

Stwierdził w dalszej kolejności, że Centralna Pompownia Bolko sp. z o.o. nie jest (nie może być) sprawcą szkód górniczych, nie jest tym samym podmiotem zobowiązanym do ich naprawy, żaden z przywołanych przepisów nie nałożył na tę spółkę takich zadań.

Uzupełnił, że prowadzone przez Centralną Pompownię Bolko sp. z o.o. procesy sądowe o naprawę szkód górniczych, będących skutkiem eksploatacji węgla kamiennego to sprawy, w których spółka ta - jako poszkodowany - dochodzi roszczeń o naprawę przedmiotowych szkód wyrządzonych wskutek tej eksploatacji w jej majątku.

Podsumował, że wykonawca KP i osoby przez w ofercie wskazane nie posiadają doświadczenia w prowadzeniu spraw, jakie zostaną im powierzone, to jest w prowadzeniu

spraw i wykonywaniu czynności wymienionych w pkt 5.3. ust 2.1 SIWZ) na rzecz podmiotu zobowiązanego na naprawy szkód górniczych będących skutkiem eksploatacji węgla kamiennego, w tym między innymi stosowania ustawy o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego oraz, że wykonawca KP nie posiada doświadczenia w obsłudze prawnej przedsiębiorstw górniczych w rozumieniu ustawy o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego.

Dowód: wniósł o zwrócenie się do Centralnej Pompowni Bolko sp. z o.o. o udzielenie informacji na okoliczność czy spółka ta posiada koncesję na wydobycie węgla kamiennego, czy węgiel ten wydobywa (lub wydobywał jej poprzednik), czy przeciwko spółce toczyły się sprawy sądowe o naprawę szkód będących skutkiem prowadzonej przez spółkę, bądź jej poprzedników prawnych eksploatacji węgla kamiennego, a jeśli tak to czy w procesach tych wykonawca KP oraz poszczególne osoby dedykowane do realizacji zamówienia wskazane w ofercie zastępowały ten podmiot jak i wskazania czy posiada koncesję na wydobycie kopali innych niż węgiel kamienny.

Odnosząc się do doświadczenia wykonawcy KP w obsłudze Tauron Wydobycie S.A., odwołujący II podał, że w wyjaśnieniach wykonawca wskazał, że świadczy nadzór prawny i usługi doradztwa prawnego w ramach realizacji zamówienia publicznego - Etap I inwestycji pt. Roboty budowlane wykonywane przez generalnego wykonawcę Etapu I inwestycji budowy szybu „Grzegorz" wraz z budową infrastruktury powierzchniowej dla Tauron Wydobycie S.A., podnosząc że taki zakres usług nie spełnia wymogów SIWZ.

W ocenie odwołującego II co najwyżej można przyjąć, jak wynika z wyjaśnień wykonawcy KP, że wyłącznie sam wykonawca świadczy "nadzór prawny oraz usługi doradztwa" w ramach jednostkowej inwestycji budowlanej związanej z wydrążeniem szybu i budowy wierzy wyciągowej na rzecz Tauron Wydobycie S.A, czego jednak nie można uznać za obsługę prawną w rozumieniu kwalifikującym do udziału w przetargu.

Podkreślił, że wykonawca KP nie świadczy zastępstwa procesowego za Tauron Wydobycie S.A. w sprawach likwidacji szkód górniczych, co uniemożliwia powoływania się na w/w doświadczenie w obsłudze tego podmiotu.

Uzupełniająco stwierdził, że co prawda wykonawca wskazał, iż „w ramach umowy z Turon Wydobycie S.A. zobowiązania jest do zastępstwa procesowego w postępowaniach przedsądowych polubownych (mediacjach arbitrażowych), sądowych przed wszystkimi sądami powszechnymi oraz administracyjnymi i postępowaniach administracyjnych", to jednak poza tak ogólnym sformułowaniem wskazującym wyłącznie na zobowiązanie i gotowość wykonawcy, nie jest to równoznaczne z wykonywaniem zastępstwa procesowego w okresie od października 2018 r.

Zdaniem odwołującego II wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień, tym bardziej gdy jest nim profesjonalny pełnomocnik procesowy, radca prawny - winien w sposób szczegółowy, konkretny wykazać, że posiada doświadczenie w obszarach zgodnie z SIWZ, a zamawiający takich właśnie wyjaśnień winien oczekiwać.

Podał, że wykonawca KP nie wskazał przykładowo, że prowadzi/prowadził w okresie od października 2018 roku tyle i tyle spraw sądowych w imieniu Turon Wydobycie S.A. w sprawach likwidacji szkód górniczych, prowadzi/prowadził w okresie od października 2018 roku tyle i tyle spraw przed sądem polubownym w imieniu Turon Wydobycie S.A. w sprawach likwidacja szkód górniczych.

Wedle odwołującego II i ile w SIWZ zamawiający nie wymagał podania w/w liczb, to jednak, skoro wykonawca KP został wezwany do złożenia wyjaśnień to wykonawca winien w sposób szczegółowy wykazać, że wymagane doświadczenie posiada.

Stwierdził, że zamawiający nie dokonał wnikliwej oceny wyjaśnień wykonawcy KP, a w konsekwencji zaniechał wykluczenia tego wykonawcy i w rezultacie odrzucenia złożonej przez tego wykonawcę oferty.

Dodał, że w wyjaśnieniach z 30.01.2020 r. wykonawca KP wskazuje, iż w wyżej opisanym zakresie, tj. obsługi Tauron Wydobycie S.A. korzysta z wiedzy i doświadczenia M.

S., M. S., M. G. i P. W., tym samym - zdaniem odwołującego II - wymienione cztery osoby nie posiadają doświadczenia zawodowego w obsłudze prawnej przedsiębiorstwa Tauron Wydobycie S.A., a jedynie służą swoją wiedzą i doświadczeniem K. P.; nie łączy ich żaden stosunek cywilnoprawny z Tauron Wydobycie S.A, źródłem którego byłoby świadczenie przez te osoby usług prawnych na rzecz tego podmiotu, przykładowo nie reprezentowały Tauron Wydobycie S.A. w postępowaniach sądowych jako profesjonalni pełnomocnicy.

Nieuprawnione i błędne jest przyjęcie, że służenie swoją wiedzą i doświadczeniem wykonawcy KP (co należy - według odwołującego II - rozumieć jako koleżeńskie, zawodowe

konsultacje i wymianę doświadczeń ) stanowi doświadczenie zawodowe w obsłudze przedsiębiorstwa Tauron Wydobycie S.A. - taka interpretacja prowadziłaby do wniosku, że nawet każdy kto posiada tylko dostęp do systemu np. Lex, Legalis może powoływać się na wiedzę osób, których publikacje znajdują się w tym Systemie Informacji Prawniczej, co stanowiło sytuację kuriozalną. Powoływanie się na takie doświadczenie przez wykonawcę KP pozostaje nie tylko w sprzeczności z SIWZ, ale jest swoistą próbą wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że wykonawca ten nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu wynikające co najmniej z niedbalstwa.

Nadto pozostałe osoby dedykowane do realizacji zadania, tj. D. P., M. N., Ł. M., W. B. posiadają doświadczenie w obsłudze wyłącznie jednego przedsiębiorstwa, tj. Centralnej Pompowni Bolko sp. z o.o.

Uwzględniając ww. okoliczności wnikliwa analiza wyjaśnień wykonawcy KP winna skutkować podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania.

Dowód: odwołujący II wniósł o zwrócenie się do Tauron Wydobycie S.A. na adres: ul. Grunwaldzka 37,43-600 Jaworzno o udzielenie informacji na okoliczność czy wykonawca KP i pozostałe osoby wskazane jako zespół do realizacji zamówienia świadczyły obsługę prawną Tauron Wydobycie S.A. w zakresie określonym w pkt 5.3 pkt 2.1 SIWZ; wskazania sądów i sygnatur postępowań sądowych w których wykonawca KP i poszczególne osoby dedykowane do realizacji zamówienia wskazane w ofercie zastępowały Tauron Wydobycie S.A. w postępowaniach sądowych dotyczących w sprawach o likwidację szkód górniczych jako sprawcy szkód górniczych.

Dowód: odwołujący II wniósł o zobowiązanie wykonawcy KP do udzielenia informacji: wskazania listy spraw sądowych, polubownych, arbitrażowych z podaniem sądu i sygnatury, daty złożenia pełnomocnictwa do akt postępowania sądowego i ewentualnie daty prawomocnego zakończenia postępowania sądowego, w których wykonawca KP reprezentował Centralną Pompownię Bolko sp. z o.o. w sprawach o naprawienie szkód górniczych jako przedsiębiorcy odpowiedzialnego za wyrządzenie szkód górniczych lub zobowiązanego do ich naprawy, wskazania listy spraw sądowych, polubownych, arbitrażowych (osobno co do każdej z osób wskazanych w ofercie) z podaniem sądu, sygnatury, daty złożenia i ewentualnie pełnomocnictwa substytucyjnego i ewentualnie daty prawomocnego zakończenia postępowania sądowego, w których osoby wskazane przez wykonawcę KP reprezentował Centralną Pompownię Bolko sp. z o.o. w sprawach o naprawienie szkód górniczych jako przedsiębiorcy odpowiedzialnego za wyrządzenie szkód górniczych lub zobowiązanego do ich naprawy.

Powołując się na swoją wiedzę oświadczył, że wykonawca KP jest pełnomocnikiem procesowym w dwóch postępowaniach, w których reprezentuje Centralną Pompownię „Bolko” sp. z o.o., ale jako pełnomocnik poszkodowanego przedsiębiorstwa, majątek którego uległ uszkodzeniu wskutek eksploatacji górniczej (nie w sprawach jakie zostaną jej powierzone zgodnie z SIWZ).

Oświadczył także, że w tych postępowaniach sądowych osoby wymienione przez wykonawcę KP w wykazie osób nie są pełnomocnikami procesowymi/pełnomocnikami substytucyjnymi.

Podsumował, że wykonawca KP nie posiada doświadczenia w zakresie zastępstwa procesowego przed sądami powszechnymi polubownymi, arbitrażowymi przedsiębiorstw w sprawach jakie zostaną mu powierzone przez zamawiającego i już z uwagi na ten brak wykonawca KP winien zostać wykluczony.

Po drugie Odwołujący stanął na stanowisku, że wykonawca nie posiada doświadczenia w obsłudze prawnej przedsiębiorstw górniczych w rozumieniu art. 2 pkt. 1 ustawy o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego, który to wymóg zamawiający przewidział w § 5 ust. 1 pkt 9 projektu umowy.

Wskazał, że w rubryce „ opis posiadanego doświadczenia, uprawnień, kwalifikacji zawodowych" wykazu osób wykonawca KP nie zawarł informacji, że wykonawca i żadna z osób dedykowanych do realizacji zamówienia posiada doświadczenia w obsłudze prawnej przedsiębiorstw górniczych w rozumieniu art. 2 pkt 1 ustawy o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego; informacja taka nie została również umieszczona w wyjaśnieniach składanych przez wykonawcę KP.

Powołując się na definicją ustawową (ustawa o funkcjonowaniu górnictwa węgla

kamiennego) przedsiębiorstwa górniczego i kopalni stwierdził, że Centralna Pompownia „Bolko" sp. z o.o., z którym wykonawca KP wiąże doświadczenie swoje i wszystkich osób dedykowanych do realizacji zamówienia nie jest przedsiębiorstwem górniczym w rozumieniu ustawy o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego, ani Skarb Państwa, ani żadna spółka węglowa nie posiada udziałów w Pompowni Centralnej Pompowni „Bolko" sp. z o.o., a przy tym ani ta spółka, ani żaden z zakładów górniczych, z działalnością których, mocą ustawy z 30.08.2013r. o dotacji dla niektórych podmiotów (t.j. Dz. U. 2019.1771), związana jest działalność Centralnej Pompowni Bolko sp. z o.o. nie prowadził eksploatacji węgla kamiennego.

Dowód: KRS Centralnej Pompowni „Bolko” sp. z o.o. oraz KRS Pumech sp. z o.o., wydruk strony internetowej Orzeł Biały.

Po trzecie Odwołujący II stwierdził, że wykonawca KP wprowadził w błąd zamawiającego w zakresie spełniania kryterium doświadczenia w przedmiocie współpracy z gminami w zakresie usuwania skutków eksploatacji górniczej i rekultywacji.

Podniósł, przyjmując zakończenie działalności eksploatacyjnej kopalń „Orła Białego" w roku 1982 - stosownie do treści art. 30 ust.4 ustawy z dnia 26 marca 1982 r. o ochronie gruntów i leśnych rekultywację gruntów prowadzi się w miarę, jak grunty te stają się zbędne całkowicie, częściowo lub na określony czas do prowadzenia działalności przemysłowej oraz kończy się w okresie przewidzianym w dokumentacji rekultywacyjnej i zagospodarowani lub terminie do 4 lat od zaprzestania tej działalności (według aktualnie obowiązującej ustawy

z 3 lutego 1995 r. - art 20 ust.4 - okres ten wynosi maksymalnie 5 lat bez odniesienia do dokumentacji rekultywacyjnej).

Stwierdził, że jakakolwiek rekultywacja, do której zobowiązana mogłaby być Pompownia Bolko Sp. z o.o. po „Orle Białym" musiałaby skończyć się dawno przed podjęciem przez wykonawcę KP obsługi prawnej Centralnej Pompownia Bolko Sp. z o.o.

Uzupełnił, że w wpisu do KRS spółki Centralna Pompownia „Bolko" Sp. z o.o. nie wynika, aby spółka ta była następcą prawnym byłych Zakładów Górniczo-Hutniczych „Orzeł Biały" w Bytomiu i jako utworzona przez Przedsiębiorstwo Usług Mechanicznych „PUMECH ORZEŁ" Sp. z o.o. z całą pewnością nie jest podmiotem bezpośrednio odpowiedzialnym (byłym przedsiębiorcą górniczym lub jego następcą prawnym) za następstwa wcześniejszego ruchu zakładu górniczego ZGH „Orzeł Biały", a więc nie jest podmiotem zobowiązanym w myśl Prawa geologicznego i górniczego do wykonywania działań innych niż (wyłącznie) te, które wymienione zostały w przepisach ustawy z 30.08.2013 r. o dotacji dla niektórych podmiotów.

Dowód: KRS Centralnej Pompowni „Bolko" sp. z o.o., KRS Pumech sp. z o.o., wydruk strony internetowej Orzeł Biały S.A orzel-bialy.com.pl., zakładka Historia.

Podsumował, że zgodność oferty z treścią SIWZ winna być rozpatrywana w kontekście stanu faktycznego, a nie polegać na bezrefleksyjnym przyjmowaniu prawdziwości oświadczeń wykonawcy, jak -według odwołującego II - postąpił zamawiający.

Odwołujący II wskazał następnie, że zgodnie z wymaganiami SIWZ do kontaktów odwołujący II wskazał zamawiającemu swój adres e-mai:e..radca@wp.pl.

Oświadczył, że na adres ten nie otrzymał zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, termin której ustalony został na 25.02.2020 r. oraz, że codziennie przeglądał i przegląd wskazaną pocztę elektroniczną - „przeoczenie" otrzymanej korespondencji jest wykluczone.

Dowód: przesłuchanie odwołującego.

Odwołujący II oświadczył, że o fakcie przeprowadzenia przez zamawiającego 25.02.2020 r. aukcji elektronicznej dowiedział się w tym dniu w godzinach popołudniowych na stronie internetowej zamawiającego zamieszczone zostało ogłoszenie o wynikach aukcji.

Uzupełnił, że z wyjaśnień, jakie zostały mu udzielone przez zamawiającego wynika, że 20.02.2020 r. zaproszenie do udziału w aukcji przesłane zostało do serwera obsługującego domenę @wp.pl .

Dowód: korespondencja stron: pismo odwołującego z 25.02.2020 r., pismo zamawiającego z 27.02.2020 r.

Odwołujący II podał, że zgodnie z przepisem art. 91b ust 1 ustawy Pzp w sytuacji, gdy w postępowaniu zamawiający przewiduje przeprowadzenie aukcji elektronicznej, obowiązkiem zamawiającego jest zaproszenie drogą elektroniczną do udziału w tej aukcji wszystkich wykonawców, którzy złożyli niepodlegające odrzuceniu.

Podał także, że zgodnie z postanowieniami Załącznika numer 4 do SIWZ: zaproszenie do udziału w aukcji przesłane zostać ma przez zamawiającego na wskazany przez wykonawcę adres e-mail za pośrednictwem Portalu Aukcji Publicznych (ust. 3 pkt 1 ppkt 1a), •

wykonawcy potwierdzą drogą elektroniczną na adres e-mailk.s.@srk.com.pl otrzymanie zaproszeń (ust. 3 pkt 1 ppkt 1 b). •

Podniósł, że ciążący na zamawiającym z mocy przepisu art. 91b ust. 1 ustawy Pzp obowiązek zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej to obowiązek dokonania skutecznego zaproszenia.

W ocenie odwołującego nie sposób uznać, że samo przesłanie na adres e-mail zaproszenia wypełnia wymóg dokonania tej czynności w sposób skuteczny.

Powołał się na wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 6 kwietnia 2018 r. sygn. akt V Ga 259/18, zgodnie, z którym: „Dla uznania, że doręczenie faktycznie miało miejsce, nie jest wystarczające wyłącznie wprowadzenie oświadczenia do systemu komunikacji elektronicznej, ponieważ stan taki nie stwarza pewności co do tego, czy rzeczywiście trafiło ono do operatora usług telekomunikacyjnych, a następnie stało się dostępne dla adresata tak, aby ten miał możliwość zapoznania się z jego treścią. Dowód w jakiej dacie nastąpiło doręczenie oświadczenia woli, obciąża nadawcę. Może on skorzystać z usługi potwierdzenia komunikatu elektronicznego lub - w razie posłużenia się podpisem elektronicznym potwierdzenia udzielanego przez akredytowaną instytucję certyfikacyjną, ale również z innych przewidzianych w k.p.c. dowodów."

Podkreślił, że notoryjnym jest fakt, że poczta elektroniczna zawiera mechanizmy identyfikowania napływającej korespondencji jako niepożądanej i automatycznego „przerzucania" jej do spamu, ponadto możliwe są sytuacje - uwarunkowane przyczynami technicznymi niezależnymi od oferenta, w których nadana wiadomość nie dociera do adresata. Dla wykluczenia zaistnienia właśnie takich sytuacji, to jest braku skutecznego dotarcia do wiadomości wykonawcy zaproszenia do udziału w aukcji, w przywołanym postanowieniu SIWZ przewidziany został wprost obowiązek potwierdzenia przez wykonawcę otrzymania przedmiotowego zaproszenia; brak tegoż potwierdzenia zobowiązywał zamawiającego do sprawdzenia, czy przesłana elektroniczne korespondencja dotarła do jej adresata.

Odwołujący II oświadczył, że obecnie jest mu wiadomym, że otwarta przez adresata korespondencja zawierała opcję „potwierdź" (niezależnie od zawartego w SIWZ obowiązku wykonawcy potwierdzenia przyjęcia zaproszenia do udziału w aukcji na adres ).

Zdaniem odwołującego II zamawiający, aby uniknąć sytuacji, w której wykonawcy nie mieliby możliwości zapoznania się z treścią zaproszenia do udziału w aukcji przewidział w SIWZ obowiązek potwierdzenia otrzymania zaproszenia na adresk.s.@srk.com.pl oraz zaproszenie do udziału aukcji wysłane za pośrednictwem Platformy Aukcji Elektronicznej zawierało wymóg potwierdzenia przez adresata jego otrzymania, poprzez znajdujący się w treści zaproszenia link.

Uznał, że naprowadzone fakty, a w szczególności przyjęty w postępowaniu, ukształtowany przez zamawiającego sposób przesyłania oświadczeń w formie elektronicznej (tj. za potwierdzeniem otrzymania przez adresata) nakazują stwierdzić, że brak jest podstaw do przyjęcia, że odwołujący II został przez zamawiającego w sposób skuteczny poinformowany o zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej; zamawiający - wobec braku potwierdzenia przez odwołującego II otrzymania zaproszenia do udziału w aukcji winien uznać swą czynność zaproszenia do udziału w akcji elektronicznej za wadliwą (wobec braku skuteczności zaproszenia) i czynność tę powtórzyć.

Stwierdził, że zaniechanie powyższego sprawiło, że odwołujący II pozbawiony został przez zamawiającego możliwości udziału w aukcji elektronicznej, jaka przeprowadzona została w postępowaniu 25.02.2020 r.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego na informatycznych nośnikach danych (2 płyty CD) [wpływ do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2020 r.] dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, dodatkowego stanowiska pisemnego odwołującego - pismo z dnia 8 czerwca 2020 r. (sygn. akt KIO 404/20), wskazanych w dalszej części uzasadnienia wiadomości e-mail, złożonych przez zamawiającego na rozprawie (sygn. akt KIO 447/20), a także oświadczeń i stanowisk stron i przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.

Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiadają interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia (odpowiednio w części II i V), kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów, o których mowa