Postanowienie KIO 1059/19 z 21 czerwca 2019

Gmina Sosnowiec z siedzibą w Sosnowcu przy ul. Zwycięstwa 20, reprezentowana przez Prezydenta Miasta Sosnowca (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) - zwanej dalej "ustawą” lub "Pzp" - postępowanie na „Kompleksową usługę konserwacji i utrzymania oświetlenia ulicznego stanowiącego własność Gminy Sosnowiec".

Wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 15 marca 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 053-122016.

Wykonawca FB Serwis S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Stawki 40 (dalej:

„Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, które wpłynęło do Izby w dniu 10 czerwca 2019 r. W ramach złożonego odwołania Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:

1. art. 91 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy przez nieprawidłową ocenę oferty wykonawcy SPIE Elbud Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku przy ul. Marynarki Polskiej 87 (dalej:

„Przystępujący” lub „SPIE”) w ramach kryterium „Doświadczenie kierownika robót" i przyznanie tej ofercie 40 pkt w sytuacji, gdy oferta ta zgodnie z zapisami SIWZ powinna w tym kryterium otrzymać maksymalnie 20 pkt, gdyż usługi wskazane w poz.

1, 4 i 5 złożonego przez SPIE Wykazu doświadczenia kierownika robót (wg. wzoru stanowiącego załącznik nr 8A do SIWZ; dalej: „Wykaz Doświadczenia Kierownika") nie umożliwiały przyznania SPIE dodatkowej punktacji ponieważ: a. zamówienie wskazane w poz. Nr 1 Wykazu Doświadczenia Kierownika Wdrożenie energooszczędnego i inteligentnego oświetlenia ulicznego w Krasnymstawie nie obejmowało konserwacji i utrzymania oświetlenia ulicznego, a niezależnie od tego, nawet gdyby uznać, że ww. zamówienie w jakimś marginalnym zakresie obejmowało usługę konserwacji i utrzymania oświetlenia, to SPIE nie wskazał wartości tej usługi, lecz podał wartość całego zamówienia (robót związanych z modernizacją oświetlenia, w tym wymiany opraw oświetleniowych), co uniemożliwiło ocenę, czy świadczona ewentualnie usługa konserwacji i utrzymania osiągnęła wymaganą przez Zamawiającego wartość co najmniej 50 000,00 zł brutto, przy czym wyjaśnienie ww. kwestii nie było możliwe, bowiem wartość usługi konserwacji lub utrzymania winna być podana przez SPIE w dacie złożenia oferty, a zatem jej „wyjaśnienie" wiązałoby się z koniecznością uzupełnienia brakującej informacji, co w odniesieniu do informacji stanowiącej podstawę przyznania punktacji w ramach kryterium oceny ofert nie jest dopuszczalne; b. zamówienie wskazane w poz. Nr 4 Wykazu Doświadczenia Kierownika (Modernizacja oświetlenia ulicznego Gminy Czeladź) obejmowało wprawdzie usługę konserwacji, jednak nie wiadomo, jaka była jej wartość, bowiem SPIE nie wskazał wartości tej usługi, lecz podał wartość całego zamówienia (robót związanych z modernizacją oświetlenia), co uniemożliwiło ocenę, czy taka ewentualna usługa konserwacji i utrzymania miała wymaganą przez Zamawiającego wartość co najmniej 50 000,00 zł brutto,

przy czym wyjaśnienie ww. kwestii nie było możliwe, bowiem wartość usługi konserwacji lub utrzymania winna być podana przez SPIE w dacie złożenia oferty, a zatem jej „wyjaśnienie" wiązałoby się z koniecznością uzupełnienia brakującej informacji, co w odniesieniu do informacji stanowiącej podstawę przyznania punktacji w ramach kryterium oceny ofert nie jest dopuszczalne; c. zamówienie wskazane w poz. Nr 5 Wykazu Doświadczenia Kierownika (Dostawa, wykonanie demontażu istniejącego i montażu nowego oświetlenia LED wraz z montażem systemu zarządzania oświetleniem na ulicach, ciągach pieszych i parkingach przy obiekcie hali widowiskowosportowej Ergo Arena zlokalizowanej na granicy miasta Gdańska i Sopotu przy ul. Placu Dwóch Miast 1) nie obejmowało usługi utrzymania i konserwacji oświetlenia, lecz montaż tegoż oświetlenia, niezależnie od tego Odwołujący wskazywał, że SPIE - twierdząc przeciwnie, tj. wskazując, że usługa utrzymania lub konserwacji była objęta ww. zamówieniem - nie podał jej wartości, lecz wskazał wartość całego zamówienia (prac modernizacyjnych w zakresie montażu i demontażu oświetlenia), czym uniemożliwił ocenę, czy ewentualna usługa konserwacji i utrzymania miała wymaganą przez Zamawiającego wartość co najmniej 50 000,00 zł brutto, przy czym wyjaśnienie ww. kwestii nie było możliwe, bowiem wartość usługi konserwacji lub utrzymania winna być podana przez SPIE w dacie złożenia oferty, a zatem jej „wyjaśnienie" wiązałoby się z koniecznością uzupełnienia brakującej informacji, co w odniesieniu do informacji stanowiącej podstawę przyznania punktacji w ramach kryterium oceny ofert nie jest dopuszczalne;

1. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy, przez zaniechanie wykluczenia SPIE z postępowania, pomimo że wykonawca ten w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - w zakresie tego, że: a. w zakres usługi wymienionej w poz. Nr 1 Wykazu Usług wchodził montaż słupów oświetleniowych, podczas gdy ta usługa nie obejmowała montażu słupów, b. zadanie wskazane w poz. nr 1 oraz poz. nr 5 Wykazu Doświadczenia Kierownika obejmowało konserwację lub utrzymanie oświetlenia o wartości co najmniej 50 000,00 PLN brutto, podczas gdy oba ww. zadania dotyczyły montażu (modernizacji oświetlenia), nie zaś jego konserwacji czy utrzymania, c. Pan R. O. brał udział w wykonywaniu usługi wskazanej w poz. 5 Wykazu Doświadczenia Kierownika w charakterze kierownika robót, podczas gdy osoba o takim imieniu i nazwisku kierownikiem robót w ramach ww. zadania nie uczestniczyła; co zdaniem Odwołującego skutkowało nieuprawnionym uznaniem przez Zamawiającego, że SPIE spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania doświadczenia (potencjału technicznego) oraz nieuprawnionym przyznaniem przez Zamawiającego SPIE maksymalnej punktacji w ramach kryterium Doświadczenie Kierownika Robót; przy czym SPIE będąc profesjonalistą ubiegającym się ubiegającym się o zamówienie publiczne powinien dochować należytej staranności i zweryfikować prawdziwość informacji o wartości wykonanych przez siebie robót budowlanych, stąd też podanie prze niego w tym zakresie informacji niezgodnej z rzeczywistością musi być ocenione jako przejaw co najmniej niedbalstwa.

Podnosząc powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o:

1. uwzględnienie odwołania w całości,
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie decyzji o wyborze oferty SPIE jako oferty naj korzystniejszej,
3. nakazanie Zamawiającemu wykluczenie SPIE z postępowania, względnie, na wypadek nieuwzględnienia żądania określonego w pkt 3 powyżej
4. nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem faktu, że usługi wskazane w poz. 1, 4 i 5 Wykazu Doświadczenia nie mogą być brane pod uwagę przy przyznaniu SPIE punktacji w ramach kryterium Doświadczenie Kierownika Robót, względnie, z daleko posuniętej ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia żądań wskazanych w pkt 3 i 4 powyżej
5. nakazanie Zamawiającemu wyjaśnienie wątpliwości dotyczących tego, czy Pan R. O. brał udział w realizacji zadania wskazanego w poz. nr 5 Wykazu Doświadczenia Kierownika w charakterze kierownika robót oraz czy zadania wskazane w poz. 1 i 5 Wykazu Doświadczenia Kierownika obejmowały usługę konserwacji lub utrzymania oświetlenia.

W odwołaniu Odwołujący wyjaśniał, że Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze oferty SPIE jako oferty najkorzystniejszej w dniu 30 maja 2019 r. Odwołanie zostało wniesione w dniu 10 czerwca 2019 r. i jest składane z zachowaniem terminu dziesięciodniowego, przewidzianego w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy.

W toku posiedzenia Izby z udziałem stron oraz Przystępującego Zamawiający złożył wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp z uwagi na to, że zostało ono wniesione z uchybieniem terminu na jego wniesienie.

W pisemnej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wyjaśniał m. in., że: Odwołujący mając wiedzę na temat zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia z postępowania Przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, powinien zaniechanie to zakwestionować w terminie dziesięciodniowym od dnia przekazania zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej. Natomiast w zakresie kwestionowanego przez Odwołującego doświadczenia Pana R. O. Zamawiający twierdził, że było ono elementem przyjętego w SIWZ kryterium oceny ofert „Doświadczenie kierownika robót”. Zdaniem Zamawiającego kwestionowanie liczby punktów przyznanych ofercie Przystępującego w ramach tego kryterium oceny ofert na obecnym etapie również należało uznać za spóźnione. Zgodnie z zapisem ust. 9 pkt 2) załącznika nr 10 do SIWZ doświadczenie kierownika robót nie podlega postąpieniom w toku aukcji elektronicznej. Ponadto zgodnie z ust. 10 oraz 11 załącznika nr 10 do SIWZ kryterium oceny ofert w toku aukcji elektronicznej będzie cena brutto, przy czym formuła matematyczna, uwzględniać będzie wagę wszystkich kryteriów oceny ofert oraz, że sposób oceny ofert w toku aukcji elektronicznej będzie obejmował przeliczanie postąpień na punktową ocenę oferty, z uwzględnieniem punktacji otrzymanej przed otwarciem aukcji elektronicznej. Informacja ta została również powtórzona w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej przekazanej Przystępującemu oraz Odwołującemu w dniu 7 maja 2019 r.

Zamawiający podkreślał, że Odwołujący w momencie otrzymania zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej miał lub przynajmniej powinien mieć pełną wiedzę w zakresie objętym zarzutami zawartymi w odwołaniu. Powyższe wynika ze stanu faktycznego opisanego powyżej, a przede wszystkim zakresu informacji przekazanych uczestnikom aukcji elektronicznej. Powyższe wynika również wprost z obowiązujących przepisów prawa.

Jak wskazuje bowiem art. 91a ustawy, Zamawiający przeprowadza aukcję elektroniczną po dokonaniu oceny ofert. Zatem Odwołujący, znając stan faktyczny w postępowaniu oraz

otrzymując zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej, miał pełną wiedzę, iż Zamawiający zakończył proces badania i oceny ofert, weryfikacji podstaw do wykluczenia.

Przystępujący wiedział, iż w stosunku do Przystępującego nie zmaterializowały się przestanki do wykluczenia oraz w jaki sposób Zamawiający przyznał punkty w ramach kryterium oceny ofert nie podlegającym postąpieniom w toku aukcji elektronicznej.

Kolejno Zamawiający stwierdził, że jego zadaniem Odwołujący błędnie przyjął, że termin na wniesienie odwołania winien być liczony w oparciu o art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp. W opinii Zamawiającego, w kontekście przewidzianej aukcji elektronicznej, termin ten winien być liczony zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp.

W toku rzeczonego niejawnego posiedzenia Izby Przystępujący złożył pismo procesowe wraz z materiałem dowodowym, zawierające argumentację Przystępującego.

Biorąc pod uwagę powyższe, dokumentację postępowania oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępującego złożone na posiedzeniu niejawnym Izba ustaliła i zważyła co następuje.

Izba ustaliła, że okoliczności stanu faktycznego nie były sporne. Zamawiający zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak i treści SIWZ wskazał, iż wybór najkorzystniejszej oferty poprzedzony zostanie przeprowadzeniem aukcji elektronicznej, o której mowa w art.

91 a Pzp (sekcja IV. 1.6 ogłoszenia o zamówieniu, oraz ust. 3 rozdziału I SIWZ).

Z informacji z otwarcia ofert z dnia 29 marca 2019 r. wynika, że w postępowaniu zostały złożone trzy oferty: Odwołującego, Przystępującego oraz Pana T. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BXT T. D. .

W dniu 7 maja 2019 r. Zamawiający skierował zarówno do Odwołującego, jak i Przystępującego zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej, w którym wskazano, iż z postępowania nie został wykluczony żadne z wykonawców i został odrzucona jedna oferta, Nie było kwestionowane, że ofertą odrzuconą była oferta T. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BXT T. D. o czym Odwołujący został poinformowany przez Zamawiającego w odrębnej korespondencji. W treści przesłanych zaproszeń, zarówno w przypadku Odwołującego jak i Przystępującego Zamawiający wskazał ilość odpowiednio przyznanych wykonawcom punktów: Odwołujący - 100 pkt, Przystępujący - 86,32 pkt.

Ponadto Zamawiający w zaproszeniach przesłanych wykonawcom wskazał, że aukcja zostanie otwarta w dniu 20 maja 2019 r.

Odwołujący pismem z dnia 16 maja 2019 r. zwrócił się do Zamawiającego na podstawie art. 96 ust. 3 Pzp o udostępnienie skanu oferty Przystępującego. Zamawiający uwzględnił powyższy wniosek Odwołującego i w tym samym dniu przesłał Odwołującemu w formie elektronicznej skan oferty Przystępującego, w tym również załącznik nr 8A, zawierający wykaz oświadczenie kierownika robót, wskazywanego przez Przystępującego.

W toku posiedzenia Izby Odwołujący oświadczył, że nie występował do Zamawiającego z prośba o przesłanie punktacji, odnoszącej się do oferty Przystępującego.

Aukcja elektroniczna w ramach omawianego postępowania została przeprowadzona w dniu 20 maja 2019 r. Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą została uznana oferta Przystępującego, został przekazana Odwołującemu w dniu 30 maja 2019 r.

Na tle tak zarysowanego stanu faktycznego Izba stwierdziła, że złożone odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.

Zgodnie z art. 91a ust. 1 Pzp jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, zamawiający po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadza aukcję elektroniczną, jeżeli przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania lub w ogłoszeniu o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców, oraz jeżeli można w sposób precyzyjny określić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu.

Przepisów art. 91 ust. 4-6 nie stosuje się.

Według art. 91b ust. 1 Pzp Zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu.

Na kanwie treści powołanych przepisów Izba wyraża zapatrywanie, że Zamawiający przed zaproszeniem wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej każdorazowo powinien dokonać weryfikacji złożonych ofert pod katem występowania przesłanek wskazanych w art.

89 ust. 1 Pzp, skutkujących odrzuceniem oferty. Powyższe stanowisko wpisuje się w istotę aukcji elektronicznej, która jest swoistą dogrywką pomiędzy wykonawcami. W kontekście powyższego doniosłości nabiera czynność Zamawiającego w zakresie weryfikacji złożonych ofert. W sytuacji, gdyby Zamawiający zaniechał czynności odrzucenia oferty wykonawcy, a za taką bez wątpienia należy uznać ofertę wykonawcy podlegającego wykluczeniu to do aukcji zostałby zaproszony wykonawca, którego ofertę podlega odrzuceniu, co w konsekwencji niweczyłoby prawidłowość, a tym samym sens, prowadzonej aukcji elektronicznej.

Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy stwierdzić należy, że w odwołaniu wniesionym po wyborze oferty za którą została uznana oferta Przystępującego Odwołujący sformułował zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: po pierwsze - art. przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, polegający na zaniechaniu wykluczenia z postępowania Przystępującego, po drugie - art. 91 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 Pzp w zakresie niezasadnego przyznania ofercie Przystępującego określonej liczby punktów.

Izba stanęła na stanowisku, że ww. zarzuty dotyczą czynności, które Zamawiający wykonał przed odbyciem aukcji elektronicznej. W tym miejscu Izba zwraca uwagę, że Zamawiający w treści zaproszenia do udziału w aukcji w sposób jasny i klarowny wskazał, że z prowadzonego postępowania nie wykluczył żadnego z wykonawców, którzy złożyli oferty.

Ponadto w treści zaproszeń do udziału w aukcji elektronicznej Zamawiający podał punktację, odpowiednio dla Odwołującego i Przystępującego.

Izba uznaje za nietrafną argumentację Odwołującego prezentowaną w toku posiedzenia Izby, który twierdził, że Zamawiający nie wyszedł naprzeciw oczekiwaniom wykonawcy i nie przesłał jemu punktacji, którą uzyskała oferta Przystępującego. W zakresie prezentowanego stanowiska pokreślenia wymaga, że Odwołujący zwracał się co prawda do Zamawiającego w dniu 16 maja 2019 r. z prośbą o udostępnienie dokumentów postępowania. Nie mniej jednak prośba ta dotyczyła jedynie przesłania oferty Przystępującego i nie zawierała prośby o przesłanie przyznawanej ofertom punktacji.

Przypuszczalnie było to podyktowane tym, że Odwołujący z zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej powziął informację, że jego oferta uzyskała 100 pkt i została sklasyfikowana na 1 miejscu.

W konsekwencji powyższej argumentacji Izby rozważyć należało w jakim terminie Odwołujący powinien był podnosić wspomniane zarzuty. Skład orzekający stwierdził, że wobec przedstawionego powyżej porządku czynności oczekiwanie na zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej i obliczanie terminu zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp było nieuprawnione. Izba przyjęła, że w tej sprawie termin na wniesienie odwołania powinien być liczony w oparciu o art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.

O okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania, polegających na zaniechaniu wykluczenia oferty Przystępującego Odwołujący powinien był dowiedzieć się w dniu 7 maja 2019 r., tj. wraz z momentem przesłania jemu zaproszenia do udziału w aukcji. Z treści tego pisma wynika wprost, że Zamawiający nie wykluczył z prowadzonego postępowania żadnego z wykonawców. Jeśli zaś chodzi o zarzuty dotyczące niezasadnego przyznania punktów ofercie Przystępującego to wskazać należy, że Odwołujący przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć wiadomość o okolicznościach przyznania punków ofercie Przystępującego bowiem w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej Zamawiający podał ilość punktów przyznanych Odwołującemu. Z powyższego jasno wynikało, że Zamawiający dokonał oceny ofert. Zatem nic nie stało na przeszkodzie, aby Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie wyników oceny ofert, w tym punktacji przyznanej ofercie Przystępującego.

Na kanwie powyższych rozważań Izba stwierdziła, że data rozpoczęcia biegu termin na wniesienie odwołania przypada na dzień, w którym Zamawiający wystosował zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej tj. 7 maja 2019 r. Wobec tego termin na wniesienie odwołania w rozpoznawanej sprawie upłynął w dniu 17 maja 2019 r. Wobec powyższego Izba uznała, że odwołanie złożone w dniu 10 czerwca 2019 r., które zasadzało się na zaniechaniu wykluczenia Przystępującego z prowadzonego postępowania, czy też kwestionowaniu liczby punktów przyznanych Przystępującemu w ramach kryterium „Doświadczenie Kierownika robót” - za wniesione z uchybieniem terminu wskazanego w Pzp. Izba uznała, że informacje o podstawie wniesienia odwołania Odwołujący powziął lub mógł powziąć wraz z otrzymaniem zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej w dniu 7 maja 2019 r.

W tym miejscu jedynie dodatkowo nadmienić należy, że Zamawiający termin otwarcia aukcji elektronicznej wyznaczył dopiero na dzień 20 maja 2019 r., który to dzień stanowił trzynasty dzień po wystosowaniu zaproszenia do Odwołującego oraz Przystępującego (7 maja 2019 r.). Zgodzić się należy z Zamawiającym, że zachowanie ustawowego 10-dniowego terminu na wniesienie odwołania dawało wykonawcom czas na skorzystanie z przysługujących im uprawnień, z czego Odwołujący w przewidzianym terminie nie skorzystał.

Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji postanowienia.

O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji postanowienia) orzeczono biorąc pod uwagę przepisy art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz na podstawie § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).

11