Postanowienie KIO 3932/23 z 17 stycznia 2024

Zamawiający – Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” Nadleśnictwo Goleniów , prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Goleniów w latach 2024 - 2025”.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dz.U.U.E. w dniu 27 października 2023 r. pod numerem 2023/S

208-655030.

Przedmiotowe postępowanie dotyczy zamówienia na usługi o wartości szacunkowej wyższej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp (tzw. „progi unijne”).

Zamawiający 15 grudnia 2023 roku, poinformował odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr III.

Odwołujący (odwołaniem z 27 grudnia 2023 roku) zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 64 w zw. z art. 16 pkt 1 p.z.p. poprzez zaniechanie zapewnienia wykonawcom możliwości złożenia ofert przez cały okres od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu do dnia 21 listopada, do godz. 12.00, z powodu niesprawności środków komunikacji elektronicznej wykorzystywanych w przedmiotowym postępowaniu; 2.art. 255 pkt 6 p.z.p. poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania we wskazanych częściach, pomimo że są one obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Mając powyższe na uwadze odwołujący wniósł o:

1. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty oraz unieważnienia postępowania w części I i III; 2)obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie na rzecz odwołującego równowartości kwoty wpisu oraz kosztów, o których mowa w §5.2) rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości ​ i sposobu pobierania wpisu od odwołania, 3)dopuszczenie dowodu z wszystkich wymienionych w przedmiotowym odwołaniu dokumentów zgromadzonych przez zamawiającego w aktach postępowania o udzielenie zamówienia, a także dokumentów załączonych do odwołania.

Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołanie, a w przypadku nie uwzględnienia tego wniosku o oddalenie odwołania w całości.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Termin składania ofert upływał 21 listopada 2023 r. o godz. 12.00.

Z uwagi na awarię platformy za pośrednictwem, której zamawiający prowadził postępowanie (tj. Platformy eZamówienia udostępnianej przez Urząd Zamówień Publicznych), zamawiający nie miał możliwości otwarcia ofert w terminie określonym w SW Z tj. 21 listopada 2023 r. o godz. 12.15. Proces otwarcia ofert rozpoczął się 21 listopada 2023 r. o godz. 20.36 i zakończył 2​ 7 listopada 2023 r. o godz. 11.24.

15 grudnia 2023 r. zamawiający poinformował odwołującego o dokonaniu wyboru oferty ​ zakresie pakietu nr III. W pakiecie I zamawiający nie dokonał żadnego rozstrzygnięcia (ani nie wybrał oferty w najkorzystniejszej, ani nie dokonał unieważnienia postępowania).

Odwołujący pomimo, iż skutecznie złożył ofertę na Pakiet III twierdził, że przez niewłaściwe działanie Platformy nie mógł jej skutecznie wycofać w celu dokonania zmiany zawartych w nich stawek oraz ponownie złożyć zmienioną ofertę na Pakiet III oraz dodatkowo złożyć ofertę na Pakiet I.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty podniesione w odwołaniu są spóźnione, bowiem są to zarzuty, które odwołujący mógł zgłosić w terminie 10 dni od dnia, w którym powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. O niemożliwości wycofania złożonej na Pakiet III oferty w celu dokonania w niej zmian odwołujący musiał dowiedzieć się (dowiedział się) w dniu 20 listopada 2023 r. po godz. 21.29, gdyż w dniu 20 listopada 2023 r. o godz. 21.29 odwołujący złożył skutecznie ofertę na Pakiet III i tę ofertę (jak twierdzi odwołujący) chciał wycofać, aby ponownie ją złożyć na Pakiet III ze zmienionymi stawkami oraz aby dodatkowo złożyć ofertę na Pakiet I.

Jeżeli więc rzeczywiście odwołujący w okresie po godz. 21.29 dnia 20 listopada 2023 r. do dnia 21 listopada 2023 r. godz. 12.00, z uwagi na nieprawidłowo działającą platformę e​ - Zamówienia nie mógł wycofać złożonej na Pakiet III oferty, aby dokonać zmiany zawartych w niej stawek i następnie ponownie złożyć zmienioną ofertę na Pakiet III oraz dodatkowo ofertę na Pakiet I, to termin na wniesienia odwołania powinien być liczony już od chwili powzięcia informacji o braku możliwości dokonania tych czynności, a przynajmniej od dnia, w którym upływał termin składnia ofert tj. 21 listopada 2023 r. W tym bowiem dniu odwołujący najpóźniej mógł

powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania.

Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny sprawy, zdaniem Izby, w niniejszej sprawie ziściła się przesłanka do odrzucenia odwołania na podstawie przepisu art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż odwołanie zostało wniesione po upływie ustawowego terminu prekluzyjnego na jego wniesienie.

Zgodnie z przepisem art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Termin ten jest terminem zawitym i nie podlega przywróceniu, ani modyfikacji. Odwołanie wniesione po upływie ww. terminu musi zostać odrzucone na podstawie przepisu art. 528 pkt 3 ustawy Pzp.

Powyższe stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej poparte jest licznym orzecznictwem.

W postanowieniu z 11 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 947/23 Krajowa Izb Odwoławcza wskazała: „Podkreślenia wymaga, że termin określony w przepisie art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp tj. termin na wniesienie odwołania od innych czynności niż te, o których zamawiający poinformował wykonawcę bądź wobec treści ogłoszenia o zamówieniu lub ogłoszenia o​ konkursie czy też treści dokumentów zamówienia, liczony jest nie tylko od dnia faktycznego powzięcia wiadomości o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania, ale też od dnia, w którym przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć taką wiadomość. W oparciu o przepis art. 355 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.

Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z​ 2022 r. poz. 1360 z późn. zm., dalej: "k.c."), miernik należytej staranności stosowany wobec wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą ulega podwyższeniu i określa się go przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej przez tego wykonawcę działalności. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 29 października 2021 r. w sprawie oznaczonej sygn. akt XXIII Zs 109/21 stwierdził, że: <<(...) Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i​ zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności>>. Biorąc pod uwagę powyższe ​ przeciwieństwie do art. 515 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, termin na wniesienie odwołania na zasadach określonych w art. 515 w ust. 3 ustawy Pzp liczy się zatem od daty, od której obiektywnie - przy zachowaniu należytej staranności - było możliwe powzięcie informacji o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego, którego co do zasady należy uznać za profesjonalistę”.

W postanowieniu z 24 września 2021 r., sygn. akt KIO 2596/21 Izba orzekła, iż: „Zgodnie ​z art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp, odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie: 1) 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, ​ przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Przepis powyższy ma zastosowanie do w sytuacji, gdy wykonawca o zaskarżonej czynności zamawiającego dowiedział się z innych okoliczności, tj. nie z informacji przekazanej przez zamawiającego. Termin ten nie jest uzależniony od sposobu, w jakim informacja dotarła do wykonawcy, lecz musi być liczony od momentu powzięcia informacji przez wykonawcę lub też od momentu, gdy wykonawca przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania”.

W wyroku z 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex (UK) Ltd v. NHS Business Service Authority, Europejski Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że „Artykuł 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane, zmienionej dyrektywą 92/50, wymaga, aby bieg terminu na wniesienie powództwa o stwierdzenie naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych lub o odszkodowanie z tytułu

naruszenia tych przepisów rozpoczynał się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o tym naruszeniu”.

Analogiczne stanowisko zaprezentował również Sąd Najwyższy w uchwale z 28 lutego 2013 r. (sygn. akt: III CZP 107/12), stając na stanowisku, że w sytuacji gdy wykonawca uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego poweźmie wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania przed dniem przesłania mu przez zamawiającego informacji o kwestionowanej czynności, bieg terminu do wniesienia odwołania liczy się według zasad określonych w art. 182 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [obecnie art. 515 ust. 3 PZP]. Sąd Najwyższy wskazał ponadto, że j„eżeli natomiast zamawiający przed dniem dowiedzenia się przez wykonawcę o podjętych czynnościach lub dniem, w którym powinien taką wiedzę uzyskać, nie przesłał wykonawcy informacji o dokonanych czynnościach, termin do wniesienia odwołania wyznacza art. 182 ust. 3 PZP [obecnie art. 515 ust. 3 PZP]. Późniejsze przesłanie informacji przez zamawiającego zasadniczo nie prowadzi do otwarcia terminu do wniesienia odwołania określonego w art. 182 ust. 1 PZP [obecnie art. 515 ust. 1]”.

Przywołana judykatura ma zatem znaczenie dla oceny terminu na wniesienie odwołania ​w przedmiotowej sprawie. Potwierdza bowiem jednoznacznie, że odwołanie jest spóźnione.

Wprost do kwestii terminu na wniesienie odwołania wobec wadliwego działania narzędzia teleinformatycznego, KIO odniosła się w wyroku z 14 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2671/18, w którym wskazała, iż: „W niniejszej sprawie odwołujący twierdzi, że z powodu wadliwego działania platformy Marketplanet, nie mógł złożył oferty w postępowaniu. Jak wskazano już wyżej, zapewnienie wykonawcom dostępu do postępowania w ramach narzędzi i urządzeń wykorzystywanych do komunikacji przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zgodnie z​ art. 10b ustawy Pzp, należy do obowiązków zamawiającego. Tym samym, w ocenie Izby, brak zapewnienia powyższego stanowi zaniechanie zamawiającego, od którego odwołujący mógł złożyć odwołanie, zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp.

Odnosząc się do drugiej z ww. kwestii, tj. wniosku o odrzucenie odwołania z uwagi na jego wniesienie z uchybieniem terminu, należy zauważyć, że niezasadne jest powoływanie się przez zamawiającego w tej sprawie na brzmienie art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, ponieważ nie mamy tutaj do czynienia z czynnością, o której wykonawca był przez zamawiającego informowany, jak tego wymaga ww. przepis. ​W sprawie znajdzie natomiast zastosowanie art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym: odwołanie wobec czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 - w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Odwołujący powziął wiadomość o wadliwym (w jego ocenie) działaniu narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzone było postępowanie, ​ dniu 18 grudnia 2018 r. W tym dniu bowiem bezskutecznie usiłował złożyć ofertę”. w

Biorąc powyższe pod uwagę, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż odwołujący uchybił terminowi na skuteczne wniesienie odwołania, albowiem termin na wniesienie odwołania jest terminem zawitym i nie podlega przywróceniu. Nie podlega także modyfikacji, a w szczególności nie może być przedłużony.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść przepisu § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r., poz. 2437), z którego wynika, ż​ e w przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący.

Przewodniczący

……………………………