Wyrok KIO 2879/20 z 27 listopada 2020

Zamawiający: Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. ul. Strzelców Bytomskich 207,41-914 Bytom postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem aukcji elektronicznej o szacunkowej wartości zamówienia nieprzekraczającej kwot określonych ;w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art 11 ust. 8 Pzp, którego przedmiotem jest „Likwidacja 3-ch osadników betonowych wód popłuczkowych Zakładu Mechanicznej Przeróbki Węgla dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział KW K „Makoszowy" w Zabrzu." dalej zwanym „Postępowaniem", ogłoszonym w Biuletynie Informacji Publicznej z dnia 25 sierpnia 2020 r, pod numerem 577Ś97-N2020.

Odwołujący: Developer i Recykling Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzuul. Młodego Górnika 2D wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu i oferty DiR na podstawie art 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp pomimo tego, że oferta DiR nie zawierała rażąco niskiej ceny, Odwołujący został zaproszony do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej, a nadto Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia oraz złożył dowody dotyczące wyliczenia ceny lub kosztu.

Na skutek powyższej czynności Zamawiającego doszło do naruszenia

1. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez odrzucenie oferty DiR w sytuacji, w której oferta Odwołującego nie zawierała rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia;
2. art 90 ust. 1a pkt 1 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i uznanie, że oferta Odwołującego jest niższa, o co najmniej 30%, od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, w sytuacji, w której pięć z ofert złożonych w Postępowaniu byłą rażąco zawyżonych, gdyż opiewały na kwoty dziewięćset i prawie tysiąckrotnie przekraczające wysokość środków Zamawiającego tj. 1.000.000,00 zł, co świadczy o złożeniu przez część oferentów ofert jedynie dla pozoru, a które to oferty winny zostać zatem pominięte / odrzucone jako nie spełniające wymagań prawa.
3. art 90 ust 3 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego się w sytuacji, w której złożył on stosowne wyjaśnienia odnośnie ceny oferty oraz wykazał, że oferta Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia, a tym samym zadośćuczynił ciążącemu na nim zgodnie żart 90 ust. 2 Pzp obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu; 4.art 91b ust. 1 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego po jego zaproszeniu do aukcji, elektronicznej i wzięciu przez Odwołującego udziału w tejże aukcji, gdzie zgodnie z art 91b ust. 1 Pzp a contrario fakt zaproszenia Odwołującego do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej winien oznaczać, że oferta DiR nie podlegała odrzuceniu.

Wobec powyższej czynności Zamawiającego, której zarzucani niezgodność z przytoczonymi wyżej przepisami Ustawy,

Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 27.10.2020r. doręczonej Odwołującemu w dniu 29.10,2020r., - unieważnienia czynności unieważnienia i aukcji elektronicznej z dnia 27.10.2020 r., Zamawiający bezpodstawnie dokonał odrzucenia oferty Odwołującego pomimo wykazania przez DiR, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu oraz zaproszenia Odwołującego do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej i jego uczestnictwa w niej, a tym samym doszło do odrzucenia oferty Odwołującego pomimo braku przesłanek zpzp.

21 września 2020 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego wezwanie do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W odpowiedzi Odwołujący wskazał w dnia 24.09.2020 r., że posiada bogate doświadczenie w dziedzinie likwidacji wszelkiego rodzaju obiektów budowlanych. Doświadczenie pozwoliło na precyzyjne oszacowanie kosztów prac objętych Postępowaniem, uwzględniając obecnie obowiązujące stawki za pracę sprzętu, robociznę, koszty materiału i utylizację odpadów. Rozbiórka obiektów będzie prowadzona przez wyspecjalizowanych w tym zakresie pracowników, wspomaganym posiadanym przez spółkę specjalistycznym sprzętem. Maksymalne skrócenie terminu realizacji robót, a co z tym idzie obniżenie kosztów będzie możliwe dzięki zastosowanej przez DiR technologii. Wybrane rozwiązanie technologiczne, które będzie zastosowane w pracach rozbiórkowych polega na wtórnym wykorzystaniu materiału pochodzącego z rozbiórki, które można poddać procesowi odzysku (recyklingu). Teren, na którym będą prowadzone prace likwidacyjne znajduje się w bliskim sąsiedztwie siedziby DiR stąd nie zachodzi konieczność budowy zaplecza jak również ograniczone zostają koszty związane z transportem potrzebnych narzędzi, sprzętu i materiałów.

Odwołujący się w piśmie z 24.09.2020 r. przedstawił wyliczenie kosztów robót.

W kosztach ujęto pracę sprzętu i 10 pracowników przy stawce 30 zł netto za godzinę oraz zawarto koszty pośrednie na poziomie 70 % oraz zysk 30%.

Razem netto: 1 463 414,64 zł, brutto: 1 800 000,00 zł Następnie Zamawiający 30 września 2020 r. wezwał do przedstawienia szczegółowej kalkulacji w odniesieniu do wszystkich pozycji ujętych w przedmiarze robót z rozbiciem na materiał, sprzęt, robociznę, koszty pośrednie, zysk i podatek VAT, uwzględniającej wszystkie uwarunkowania zawarte w przedmiarze robót, projekcie rozbiórki, SIW Z oraz podczas odbytej wizji lokalnej według wzoru zawartego w wezwaniu. Pismem z 5 października 2020 r. Odwołujący złożył kosztorys szczegółowy. Odwołujący przyznaje, iż w wyliczeniu zamieszczonym w piśmie Odwołującego z 24.09.2020 r. doszło do oczywistej omyłki pisarskiej - pozycja pod lit. g) „Roboty porządkowe za kwotę: 103 414,64 zł +VAT” winna wynosić 140.000 zł + VAT. Tym samym łączna kwota netto za realizację całości zadania w piśmie z 24,09.2020 r. winna opiewać (tak jak w ofercie i w kosztorysie przesłanym 05.10.2020 r. ] na kwotę 1.500.000 zł netto, czyli 1.845.000 zł brutto.

Treść zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego się (pismo Zamawiającego z dnia 27 października 2020 r.] została sformułowana w sposób niezwykle lakoniczny. Zamawiający jako podstawę odrzucenia oferty DiR wskazał art.

89 ust. 1 pkt 4Pzp i uzasadnił decyzję brakiem udowodnienia przez Odwołującego, iż przedstawiona w ofercie cena nie budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania zamówienia. Zamawiający wskazał także, że Odwołujący został wezwany do złożenia dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie, ale Zamawiający uznał wyjaśnienia za niewystarczające.

Zamawiający nie uzasadnił przy tym, dlaczego wyjaśnienia Odwołującego zostały uznane za niewystarczające oraz czy w całości czy też w części. Nie uzasadnił również dlaczego w jego ocenie Odwołujący nie zadośćuczynił ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Zamawiający nie podał jakichkolwiek zarzutów, zastrzeżeń, ani nawet wątpliwości co do jakiejkolwiek części przedstawionego przez Wykonawcę kosztorysu.

Niezależnie od powyższego zauważyć należy, że Zamawiający na realizację zamówienia zabezpieczył środki w wysokości 1.000.000,00 zł. Z informacji z otwarcia ofert wynika, że 5 podmiotów złożyło oferty z ceną powyżej 900 000 000 zł.

Świadczy to albo o nieprawidłowym oszacowaniu wartości zamówienia przez Zmawiającego w sposób sprzeczny z art.

33 Pzp, (co w ocenie Odwołującego się nie zachodzi) albo o złożeniu przez ww. oferentów ofert jedynie dla pozoru, przy czym w takiej sytuacji takie oferty winny zostać ze względu na ich pozorność, zgodnie z art. 83 § 1 k.c. uznane za nieważne (art. 83 § 1 zdanie pierwsze.

W piśmie Zamawiającego z dnia 21.09,2020 r. wżywającym DiR do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość; ceny określono średnią cenę wszystkich ofert na poziomie 5.073.786,41 zł brutto, co świadczy o tym, iż przy jej wyliczaniu Zamawiający nie brał pod uwagę pięciu ofert złożonych w postępowaniu a opiewających na kwoty w przedziale 900.000.840 zł 4 999.999.999 zł brutto. Zamawiający oceniając ofertę DiR pod kątem wystąpienia rażąco niskiej ceny winien porównać tę ofertę z wysokością szacowanych przez siebie kosztów, realizacji Zamówienia.

Zaoferowana przez Odwołującego cena w wysokości 1.845.000,00 zł brutto nie mogła zostać uznana za rażąco niską, gdyż o 84,50% przekraczała szacowane przez Zamawiającego koszty realizacji zamówienia.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Wskazał, że omyłkowo przeprowadził aukcję elektroniczną z udziałem odwołującego, a tej omyłki nie mógł konwalidować inaczej, jak unieważniając samą aukcję, co też dokonał pismami z dnia 27 października oraz 16 listopada 2020 roku. Przypomniał, że zaproszenia do udziału w aukcji adresowane powinny być wyłącznie do wykonawców, których oferty nie podlegały odrzuceniu, co wynika z treści art. 91a ust. 1 oraz art. 91 b ust. 1 in firne ustawy pzp.

Odnosząc się do przyczyn odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał na przepis art. 90 ustawy pzp, w tym obowiązkowe przesłanki prowadzenia postępowania wyjaśniającego dotyczącego ceny mogącej być rażąco niską.

Wskazał, że w postępowaniu zaistniała taka przesłanka, gdyż przekroczony został próg 30% w stosunku do średniej arytmetycznej złożonych ofert. Zaznaczył, przy tym, że z uwagi na złożenie w postępowaniu kilku ofert z ceną rażąco wygórowaną, w celu prawidłowego ustalenia średniej ceny nie uwzględnił ofert opiewających na kwotę przewyższającą

900 000 000 mln zł. W efekcie jako średnią ustalił kwotę 5 073 786,41 zł. W takim stanie rzeczy oferta odwołującego z ceną 1 845 000 zł stanowiła 36,36% średniej arytmetycznej, na skutek czego był zobligowany do wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień celem wykazania, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej.

Otrzymane wyjaśnienia zamawiający uznał za ogólnikowe, przedstawiona kalkulacja budziła wątpliwości w zakresie możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami, w szczególności wobec nieprecyzyjnej kalkulacji kosztów związanych z rozbiórką obiektów. W wyniku ponownego wezwania zamawiający otrzymał kosztorys z deklaracją wykonawcy, iż zawiera on wszystkie koszty ujęte w przedmiarze, projekcie, wyjaśnieniach i wynikłe z wizji lokalnej.

W ocenie zamawiającego przedstawiona kalkulacja zawiera rażące błędy uniemożliwiające przeprowadzenie weryfikacji oferty, w tym stwierdzenie, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wskazał na błędy w oszacowaniu kilku pozycji kosztorysowych, w tym np. zdublowanie kosztu w zakresie zabezpieczenia terenu, zawyżenie kosztu przewozu złomu.

W konkluzji stwierdził, że przyjęcie w kosztorysie kosztów nieprzewidzianych w przedmiarze ocenić należy nie tylko przez pryzmat oferty zawierającej rażąco niską cenę, ale również oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny.

Zamawiający podkreślił ciężar dowodu co do ceny nie będącej rażąco niskiej spoczywający, zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy pzp, na wykonawcy, obecnie odwołującym.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca L. W. PHU Complex, ul.

Owocowa 1, 44-240 Żory i wniósł o oddalenie odwołania.

W toku rozprawy strony potwierdziły stanowiska przedstawione na piśmie.

Odwołujący podkreślił lakoniczność wezwania Zamawiającego jak również decyzji o odrzuceniu oferty i decyzji o unieważnieniu aukcji. Wskazał na odrzucenie oferty po jej pozytywnej ocenie i dopuszczeniu do udziału w aukcji.

Zauważył, że zastrzeżenia do oferty Zamawiający w rzeczywistości sformułował dopiero w złożonej odpowiedzi na odwołanie. Podkreślił, że zaoferował cenę realną, a wycena została dokonana także z uwzględnieniem wyników wizji lokalnej, co pozwoliło na uwzględnienie rzeczywistych potrzeb przy dokonanej wycenie np. realna ilość złomu będzie najprawdopodobniej znacząco większa niż przyjęta przez Zamawiającego w przedmiarze (5D). Podkreślił własne doświadczenie i profesjonalizm, także w relacjach biznesowych z Zamawiającym. Zauważył także, że Zamawiający uwzględnił stanowisko firmy Tree, której cena ofertowa była niższa od ceny ofertowej Odwołującego o około 500 000 zł.

Zamawiający przyznał, iż w toku postępowania popełnił błąd, gdyż powinien był wcześniej uznać, że oferta Odwołującego zawiera cenę rażąco niską, na którą to okoliczność dysponował wewnętrzną opinią, a mimo to zaprosił wykonawcę do udziału w aukcji. Aukcja została unieważniona wobec takiej wady postępowania, a oferta odrzucona. Przypomniał także, iż błędem było nie dopuszczenie uprzednio wyjaśnień innego wykonawcy, Tree Capital, którego odwołanie zostało uwzględnione. Wskazał na przebieg postępowania i kolejność czynności dotyczących wyjaśnienia ceny. Wskazał na nowe elementy (ponad wskazanymi w odpowiedzi na odwołanie) ujęte w kosztorysie, ocenione jako wycenione w kwotach zawyżonych np. 2D, 5D, 6D, 10D uznając wyceny w tych i innych pozycjach jako błędne i wyliczone w celu uzyskania wyniku finalnego w postaci zaoferowanej ceny. Podkreślił błędy kosztorysu i niemożność ustalenia rzeczywistej ceny oferty. Wskazał na własne doświadczenie w czynnościach likwidacji obiektów kopalnianych.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy tj. dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego obejmującą w szczególności treść oferty odwołującego, postępowanie wyjaśniające wysokość zaoferowanej ceny oraz czynności związane z prowadzoną aukcją elektroniczną, jak również stanowiska stron i uczestników przedstawione na piśmie oraz ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.

Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art.

179 ust. 1 ustawy pzp przez żądanie przywrócenia go do postępowania, co dałoby mu możliwość ubiegania się o zamówienie.

Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych w nim zarzutów należy zauważyć i w pierwszej kolejności przyznać rację zamawiającemu, że dokonanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy, podobnie jak wykluczenie może nastąpić w toku całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podstawą dla takich czynności jest stwierdzenie zaistnienia ku temu ustawowych przesłanek. Zatem fakt, że zamawiający ustalił, że w jego ocenie, oferta podlega odrzuceniu, miał miejsce dopiero po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, która istotnie, w naturalnej kolejności zdarzeń, toczy się z udziałem wykonawców, którzy złożyli poprawne oferty, powinien prowadzić do decyzji o odrzuceniu oferty. Jednakże, w realiach przedmiotowego postępowania, najistotniejszy przedmiot sporu, tj. decyzja o odrzuceniu oferty odwołującego, jest w ocenie składu orzekającego podjęta z naruszeniem prawa i jako niezasadna podlega unieważnieniu. Stwierdzić należy bowiem, że cała procedura z art. 90 ustawy pzp została obarczona błędem. W kolejności nie ma prawnych podstaw do wybierania przez zamawiającego, które ceny ofertowe powinny być brane pod uwagę przy ustalaniu średniej arytmetycznej ceny złożonych ofert, w tym pominięcie cen drastycznie wygórowanych (określonych w postępowaniu nawet jako absurdalne). Trudno także uznać, by oferty z tym cenami były wynikiem czynności prawnych podjętych dla pozoru, a w konsekwencji należy je uznać za nieważna w oparciu o przepisy kodeksu cywilnego. Wydaje się raczej, że wykonawcy raczej zastosowali swoistą taktykę w toku postępowania, w który rozstrzygający ma wszak być wynik aukcji elektronicznej.

Przechodząc natomiast do istoty sporu Izba stwierdza, że zamawiający, jakkolwiek zasadnie uruchomił postępowanie wyjaśniające wysokość zaoferowanej ceny, nie wykazał w żaden sposób, że jest ona rażąco niska. Decyzja o odrzuceniu oferty z dnia 27 października 2020 r. zawiera jedynie stwierdzenie, że „ w przedmiotowym postępowaniu oferta złożona przez Wykonawcę Developer i Recykling Sp. z o.o., ul. Młodego Górnika 2D, 41-808 Zabrze, została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp, gdyż oferta zawiera rażącą niską cenę a Wykonawca na wezwanie Zamawiającego nie udowodnił, iż przedstawiona w ofercie cena nie budzi wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Wykonawca został wezwany do złożenia dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie, ale Zamawiający uznał wyjaśnienia za niewystarczające.”

Zatem brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego decyzji, trudno bowiem cytowany tekst za takowe uznać.

Zamawiający nawet nie przypomniał o fakcie otrzymania kosztorysu, wyliczeń opartych na przedmiarze, ewentualnych błędach. Te okoliczności pojawiły się dopiero w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie. Przedstawiono także wewnętrzną notatką, w której stwierdzono, że kalkulacja wykonawcy doręczona na wezwanie zawiera błędy. Co w sprawie może być uznane z zaskakujące to fakt, że zamawiający w przedstawianych argumentach i dowodach nie wykazywał, że cena lub jej elementy istotne są rażąco niskie, lecz wskazywał na błędy w niektórych pozycjach kosztorysowych, które w jego ocenie zostały zawyżone. W konsekwencji zatem nie przedstawiono dowodu na cenę rażąco niską, lecz być może błędów w kalkulacji (kosztorysie) sporządzonym w toku wyjaśnień, a nie wymaganym do złożenia z ofertą.

W takim stanie rzeczy decyzja o odrzuceniu oferty odwołującego jako podjęta w wyniku błędnych przesłanek faktycznych i prawnych, nie może się ostać i podlega unieważnieniu.

W odniesieniu do zarzutu niezasadnego unieważnienia przeprowadzonej aukcji elektronicznej, która to czynność była motywowana przez zamawiającego faktem udziału w aukcji wykonawcy nieuprawnionego, to pomimo ustalenia niniejszym wyrokiem, iż wykonawca miał prawo w niej uczestniczyć, decyzję o unieważnieniu aukcji elektronicznej skład orzekający uznaje za zasadną i niezbędne jest utrzymanie jej w mocy.

Niezależnie od faktu, że unieważnienie aukcji było lakonicznie uzasadnione problemami technicznymi, jest ono także uzasadnione względami merytorycznymi znanymi Krajowej Izbie Odwoławczej z urzędu. Jak wynika z dokumentacji postępowania w sprawie sygn. akt KIO 2952/20 do udziału w aukcji niezasadnie nie został dopuszczony jeden wykonawca. Przeprowadzenie ponownej aukcji elektronicznej z jego udziałem, a także odwołującego w niniejszej sprawie jest zatem niezbędnym warunkiem uznania postępowania na tym etapie za prawidłowe.

Mając na względzie stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art.

192 ust. 1 ustawy pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 stosownie do wyniku postępowania uznając, że podstawowy zarzut odwołania został uwzględniony, oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).

......................................