Wyrok KIO 3091/23 z 3 listopada 2023

1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Roma Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Agencja Ochrony Osób i Mienia „Roma” R.S., powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2. 1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującemu kwotę 11.100 (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

…………………….………..

Sygn. akt

KIO 3091/23

U z asadnie nie Sąd Rejonowy dla Warszawy-Mokotowa w Warszawie, dalej: „Zamawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego pn.: „Ochrona fizyczna osób i mienia Sądu Rejonowego dla Warszawy-Mokotowa w Warszawie, usługa konwojowania pieniędzy i​ innych wartości pieniężnych oraz obsługa szatni”, Nr OG-26-1-7/23, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 28 sierpnia 2023 r. numerem 2023/BZP 00370279.

W dniu 17 października 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie postępowania, Konsorcjum: Basma Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Cerber Ochrona Sp. z o. o. z siedzibą w Liwie oraz Makropol Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie, które dotyczyło części I, II, III zamówienia, od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, podjętych w Postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. od: a) czynności wyboru oferty w części I, II i III złożonej przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Roma Spółka z o. o. oraz Agencja Ochrony Osób i Mienia ROMA R.S., b) czynności badania i oceny oferty w części I, II i III złożonej przez Wykonawcę ROMA, c) zaniechaniu odrzucenia oferty w części I, II i III Wykonawcy ROMA w części I, II i III Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: a) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy ROMA z powodu rażąco niskiej ceny pomimo, że ROMA została wezwana przez Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień ceny i w złożonych wyjaśnieniach nie wykazała, że cena nie jest rażąco niska, a wręcz przeciwnie jest

rażąco niska, a złożone wyjaśnienia dowodzą, że oferta Wykonawcy ROMA zawiera rażąco niską cenę.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert, b)odrzucenie oferty Wykonawcy ROMA, c)dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania w odniesieniu do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp dokonanie badania i oceny ofert w sposób nienależyty, a w konsekwencji przyjęcie, że oferta przyjęcie, że oferta wykonawcy ROMA nie jest ofertą zawierającą rażąco niską cenę, Odwołujący wskazał, co następuje.

W Postępowaniu zostały złożone trzy oferty na część I, II i III zamówienia.

Informacja z otwarcia ofert z dnia 19.09.2023 r.:

Oferta Wykonawcy: Konsorcjum Basma Security Sp. z o. o., Cerber Ochrona Sp. z o.o., MAKROPOL Sp. z o. o.:

Cena oferty brutto dla I części: 781 415,27 zł (przy stawce netto dla kwalifikowanego pracownika ochrony w wysokości:

34,27 zł).

Cena oferty brutto dla II części: 738 504,80 zł (przy stawce netto dla kwalifikowanego pracownika ochrony w wysokości:

34,27 zł).

Cena oferty brutto dla III części: 781 415,27 zł. (przy stawce netto dla kwalifikowanego pracownika ochrony w wysokości: 35,27 zł).

Oferta Wykonawcy: Ekotrade Sp. z o.o.: Cena oferty brutto dla I części: 831 730,33 zł (przy stawce netto dla kwalifikowanego pracownika ochrony w wysokości: 36,05 zł).

Cena oferty brutto dla II części: 776 863,08 zł (przy stawce netto dla kwalifikowanego pracownika ochrony w wysokości:

36,05 zł).

Cena oferty brutto dla III części: 831 730,33 zł (przy stawce netto dla kwalifikowanego pracownika ochrony w wysokości:

36,05 zł).

Oferta Wykonawcy: Konsorcjum Przedsiębiorstwo Roma Spółka z o.o., Agencja Ochrony Osób i Mienia ROMA R.S.:

Cena oferty brutto dla I części: 702 477,60 zł (przy stawce netto dla kwalifikowanego pracownika ochrony w wysokości:

30,40 zł).

Cena oferty brutto dla II części: 655 107,84 zł (przy stawce netto dla kwalifikowanego pracownika ochrony w wysokości:

30,40 zł).

Cena oferty brutto dla III części: 702 477,60 zł (przy stawce netto dla kwalifikowanego pracownika ochrony w wysokości:

30,40 zł).

W dniu 20.09.2023 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę ROMA do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.

W złożonych „kalkulacjach cenowych dla Sądu Rejonowego dla Warszawy – Mokotowa ​ Warszawie”, datowanych na dzień na 25.09.2023 r. ROMA złożyła wyjaśnienia wskazując wprost, że oferta została w skalkulowana w oparciu o minimalne wynagrodzenie za pracę ​ wysokości 3600,00 zł brutto, co jest sprzeczne z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w wiążących Wykonawców w odpowiedziami na pytania z dnia 11.09.2023 r.: oraz z dnia 13.09.2023 r.:

Odwołujący wskazał, że z treści powyższych wyjaśnień jednoznacznie wynikał obowiązek kalkulacji ceny oferty w oparciu o znaną już wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę o którym mowa w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r., (Dz. U. 2023 poz. 1893), wydanym na podstawie art. 2 ust. 5 ustawy z​ dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. 2020 poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667).

Wprawdzie Zamawiający zawarł w treści wzoru umowy możliwość jej zmiany, ale jest rzeczą naturalną, że zmiany te mogą dotyczyć jedynie okoliczności, które nie były znane i których nie można było przewidzieć w chwili składania ofert, zwłaszcza w kontekście udzielonych wyjaśnień. Zarówno Zamawiający jak i Wykonawcy nie mają pewności, że w trakcie realizacji umowy nie dojdzie do jakichkolwiek nowych zmian np. stawki podatku od towarów i usług, zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, zasad gromadzenia i​ wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, czy nawet wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, zwłaszcza w dynamicznie zmieniającej się obecnie sytuacji gospodarczo – politycznej.

Odwołujący zauważył, iż podwyższenie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę nie jest okolicznością trudną do przewidzenia. Zasady kształtowania minimalnego wynagrodzenia zostały uregulowane w ustawie z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, 1679 ze zm.). O istnieniu okoliczności,

których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, a więc o znacznym podwyższeniu minimalnego wynagrodzenia, można mówić tylko w przypadku umów zawartych przed ogłoszeniem o tym fakcie. Tym samym, możliwość dokonania zmian umowy o zamówienie publiczne dotyczy tylko i wyłącznie umów zawartych przed datą uzgodnienia wysokości minimalnego wynagrodzenia przez Trójstronną Komisję ewentualnie opublikowania obwieszczenia Prezesa Rady Ministrów lub rozporządzenia Rady Ministrów. Możliwość dokonania zmian umowy o zamówienie publiczne w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, zachodzi ​ sytuacji spełnienia przesłanki dotyczące umów o zamówienie publiczne zawartych przed dniem ogłoszenia o w podwyższeniu minimalnego wynagrodzenia w roku następnym (latach następnych). Zatem w przypadku, gdy oferta została złożona po publikacji rozporządzenia ustalającego minimalne wynagrodzenie za pracę na kolejny rok, trudno uznać aby Wykonawca był uprawniony do zmiany wynagrodzenia z tego tytułu.

Urząd Zamówień Publicznych (Dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art.

455 ust. 1 i 4 oraz art. 455 ust. 2 ustawy Pzp, Warszawa dnia 24 marca 2022r) trafnie wskazał iż: „Należy przy tym pamiętać, iż uwzględnienie określonych ryzyk kontraktowych lub przyjętej w danej branży skali ich wystąpienia, gdy wynikają one ze specyfiki zamawianych przez inwestora dostaw, usług lub robót budowlanych, jest obowiązkiem każdego z podmiotów składających ofertę realizacji określonego świadczenia, ​ tym również ofertę wykonania zamówienia publicznego. Takie działanie jest bowiem naturalnym zjawiskiem w towarzyszącym prowadzeniu działalności profesjonalnej lub zarobkowej i występuje również w relacjach między podmiotami niepublicznymi”.

Podwyższona staranność profesjonalnego podmiotu nakłada bowiem na niego obowiązek śledzenia zmian w prawie, relewantnych dla jego działalności. Opublikowana zmiana minimalnego wynagrodzenia za pracę powinna być zatem przez niego „wkalkulowywana” ​ cenę ofertową. Kolejnym potwierdzeniem powyższego stanowiska jest wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 24 w stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 66/23). „Należy jednak zauważyć, że stawka minimalnego wynagrodzenia za pracę, która będzie obowiązywać od 1 lipca 2023 r., była znana wykonawcom w dniu składania ofert rozporządzenie Rady Ministrów w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. (Dz.U. z 2022 r. poz. 1952 ) zostało opublikowane w dniu 15 września 2022 r., natomiast termin składania ofert upływał w dniu 13 grudnia 2022 r. Powyższa okoliczność wywołuje istotne wątpliwości co do prawidłowości kalkulacji ceny przez przystępującego. W interesie publicznym, jak i interesie zamawiającego, leży szczegółowe zbadanie kalkulacji ceny dokonanej przez przystępującego tym zakresie – zdaniem składu orzekającego Izby – należało powziąć uzasadnione wątpliwości”.

Uchybienie wykonawcy polegające na wyliczeniu ceny niezgodnie z przepisami o płacy minimalnej jest naganne nie tylko z punktu widzenia przepisów Pzp i wyrażonej w niej zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Postępowanie takie stanowi tzw. dumping socjalny i jest szkodliwe z punktu widzenia społecznego. Stwierdzenie przez zamawiającego okoliczności związanych z nieprzestrzeganiem przepisów o płacy minimalnej powinno tym bardziej wiązać się z wyciąganiem negatywnych dla wykonawcy konsekwencji.

Odwołujący, na marginesie wspomniał, iż Zamawiający na podstawie art. 224 Pzp, wzywał Wykonawcę ROMA do złożenia wyjaśnień w tym do złożenia dowodów w zakresie w zakresie wyliczenia ceny i kosztów.

W złożonych wyjaśnieniach nie dość, że Roma oparła je na wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2023 r. pomimo zastrzeżenia przez Zamawiającego o obowiązku uwzględnienia jego wzrostu na kolejne lata, to Wykonawca powołuje się na szereg możliwych czynników, które mogą mieć wpływ na obniżenie kosztów realizacji usługi bez przedłożenia jakiegokolwiek dowodu, który by uprawdopodabniał wskazane przez niego możliwości np.:

1. firma jest w posiadaniu 100% zasobów pracowniczych;
2. zatrudnia studentów;
3. zatrudnia osoby, które są zwolnione ze składek ZUS na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych;
4. zatrudnia osoby z Urzędu Pracy (dofinansowanie);
5. zatrudnia kobiety po 55 roku życia i mężczyzn po 65 roku życia;
6. zatrudnia pracowników, którym przysługuje jedynie 20 dni urlopu wypoczynkowego;
7. zatrudnia pracowników od których nie odprowadza składek na tzw. Pracownicze Plany Kapitałowe (PPK).

Zatem przedłożone ogólne wyjaśnienia (opowiadanie) o różnego rodzaju możliwościach mogących mieć wpływ na wysokość ponoszonych kosztów nie dają Zamawiającemu, jak i​ konkurencji możliwości ich chociażby pobieżnej weryfikacji.

W tej sytuacji aktualne jest orzecznictwo KIO: Wyrok KIO z dnia 20 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO 2712/12 „Celem złożenia wyjaśnień jest umożliwienie zamawiającemu zweryfikowanie poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienia za oszacowaną przez siebie

cenę. Jak wynika z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp wyjaśnienia mają być poddane analizie zmierzającej do ustalenia, czy cena została skalkulowana poprawnie, czy też poddane analizie zmierzającej do ustalenia, czy cena została skalkulowana poprawnie, czy też nosi ona znamiona rażąco niskiej. Z tego powodu powinny być one wyczerpujące, konkretne i przekonujące, ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze, jak przykładowo koszt pracowników, zaangażowania odpowiedniego sprzętu, czy wreszcie marżę wykonawcy. W przeciwnym wypadku wyjaśnienia będą miały charakter jedynie iluzorycznych i nie będą stanowiły wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na wysokość cen, co może uzasadniać obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Co do konieczności złożenia przez wykonawcę wyczerpujących i konkretnych wyjaśnień podzielono stanowisko wyrażane wcześniej w orzecznictwie. Z tego względu dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień, które będą odpowiednio umotywowane, przekonujące, że zaproponowana oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej (tak też: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 stycznia 2007r., sygn. akt V Ca 2214/06). „Ogólnikowe twierdzenia zawarte w wyjaśnieniach i brak dokładnych danych co do uzyskiwanej pomocy publicznej uznać należy za niedostateczne i zasługujące na zastosowanie art. 90 ust.3 pzp”. (por. Wyrok SO w Poznaniu z dnia 21.05.2008 r., sygn. akt: X Ga 127/08)”. Z omawianego powodu uznaje się także, że wyjaśnienia, zawierające niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia, należy uznać za niezłożone (tak: wyrok KIO z dnia 26 listopada 2010 r., KIO/2498/10).” Wyrok KIO z dnia 18 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO 2659/12: „Bez wątpienia dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny”.

„Wykonawcy wolno opisać dowolne przyczyny uzasadniające rzetelną kalkulację ceny ofertowej, jednak pod warunkiem, że mają one charakter obiektywny, dający się zweryfikować.” Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 9 kwietnia 2010 r. (​ IV Ca 1299/09 „Wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe i winny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowości jej wyliczenia, a jednocześnie nie mogą opierać się na samych oświadczeniach wykonawcy, gdyż art. 90 ustawy pzp mówi o dowodach na ich potwierdzenie. Ciężar dowodu, że cena nie jest ceną rażąco niską, spoczywa na wykonawcy składającego ofertę, a nie na zamawiającym, który w dodatku nie musi „podpowiadać” wykonawcy, dlaczego uważa cenę za rażąco niską. Stanowisko takie znajduje

uzasadnienie w wyroku Sądu Okręgowego

​ Warszawie z dnia 9 kwietnia 2010 r.” w Odwołujący podkreślił, że weryfikacja oferty pod kątem realności ceny zaoferowanej przez danego wykonawcę i obowiązek odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia służy w szczególności temu, żeby eliminować z postępowania wykonawców niewiarygodnych i nierzetelnych z uwagi na proponowane przez nich nierealistyczne ceny. W związku z ryzykiem nieprawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, które stanowi bezpośrednią konsekwencję skalkulowania ceny oferty na zaniżonym poziomie, ustawodawca przewidział przy tym mechanizmy weryfikacji prawidłowości złożonej oferty pod kątem zaoferowanej ceny (i do tej weryfikacji mają także prawo wykonawcy ubiegający się o​ rzeczone zamówienie), jak również sankcje na wypadek niewykazania jej realności.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie – piśmie z dnia 26 października 2023 r. wniósł o​ oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie z przedstawioną fakturą VAT. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, że Odwołujący w sposób szeroki opisał stan faktyczny, jaki był podstawą do wyboru oferty, która nie została złożona przez niego. Zatem, nie ma zdaniem, Zamawiającego potrzeby ponownego szczegółowego opisu procedury, którym prowadzi Zamawiający. Zdaniem Zamawiającego odwołanie jest całkowicie bezzasadne i powinno zostać oddalone. Zamawiający wskazał, że zarzutem, jaki podniósł Odwołujący było zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Roma Sp. z o.o. i Agencja Ochrony Osób i Mienia R.S. z uwagi na – zdaniem Odwołującego – niewyjaśnienie przez wskazanego wykonawcę rażąco niskiej ceny. Zarzuty wskazane w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie. Zamawiający wskazał, że prowadząc postępowanie kierował się zarówno z zasadami określonymi w Prawie zamówień publicznych, jak i zasadami logiki doświadczenia życiowego w ocenie dowodów przedstawionych przez wykonawcę. Zamawiający wskazał, iż zgodnie z nową definicją rażąco niskiej ceny, o takiej cenie można mówić, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne, albo gdy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, w szczególności gdy różnica ta nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 stycznia 2019 r., sygn. KIO 2640/18).

Zamawiający wskazał, że jego zdaniem wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę nie budziły jego wątpliwości. Cena za realizację zamówienia została obliczona z uwzględnieniem wszelkich wymagań SW Z oraz gwarantuje należyte

wykonanie zamówienia. Wszystkie usługi objęte przedmiotem oferty zostały skalkulowane w sposób prawidłowy, tj. w pełni zgodny z​ potrzebami zamawiającego opisanymi w SW Z, zgodnie ze sposobem obliczenia ceny oraz w sposób odpowiadający opisowi przedmiotu zamówienia, z jednoczesnym zapewnieniem zysku na oczekiwanym poziomie. Przedstawiona przez Przystępującego do sprawy wykonawcy Roma cena jest realna, wiarygodna ceną jest ceną rynkową obliczoną w sposób rzetelny, z uwzględnieniem wszelkich kosztów i ryzyka związanego z realizacją przedmiotowego zamówienia.

Zamawiający wskazał, że wezwanie wystosowane przez Zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wynikało z faktu, że wykonawca Roma złożył swoją ofertę, którą przygotował bez uwzględnienia stawek wynagrodzenia minimalnego, które obowiązywać będą od stycznia 2024 r. W ocenie Zamawiającego jest to rozumowanie logiczne, prawidłowe oraz wykonawca wprost miał do tego prawo. Wynika to z kolei z​ projektowanych zapisów do umowy, w których została wskazana możliwość waloryzacji umowy od dnia zmiany prawa, z którego wynika wysokość minimalnego wynagrodzenia. Uwzględnienie treści rozporządzenia, jak to wskazywał Zamawiający w dokumentacji postępowania – nie oznacza absolutnie, że wykonawca takie stawki musiał określić w ofercie, ale że np. dokonuje oceny, czy w związku z nowymi stawkami będzie miał w nowym roku wystarczającą liczbę pracowników. Uwzględnienie nowych stawek nie oznacza zatem konieczności ich wskazania wprost w ofercie.

Zamawiający podkreślił, że działając w zakresie swojej wiedzy oraz możliwości, ocenił wyjaśnienia Roma jako wystarczającej i dokonał wyboru tej oferty uważając, że cena oferty zapewnia możliwości realizacji zamówienia. Z treści odpowiedzi na pytanie numer 2 do wyjaśnień do SW Z z dnia 13 września 2023 r. wynika, że waloryzacja będzie i tak następowała po wejściu w życie przepisów ustawy dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę. Składając wyjaśnienia wykonawca wskazał, „iż kalkulacja została sporządzona na dzień składania ofert, a zmiana wynagrodzenia będzie następowała po wejściu w życie rozporządzenia dotyczącego wysokości płacy minimalnej w 2024 r., tj. 1 stycznia 2024 r.

Z treści SW Z i wyjaśnień nie wynikał obowiązek skalkulowania ceny z uwzględnieniem stawki wynagrodzenia za 2024 r.

Zamawiający wskazał bowiem, że pierwsza waloryzacja zostanie dokonana nie wcześniej niż 6 miesięcy od daty zawarcia umowy, chyba że z przepisów dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę wynikać będzie krótszy termin waloryzacji. Po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publiczne Strony tej umowy zobowiązane są do waloryzacji wynagrodzenia zarówno w oparciu o postanowienia umowne, jak i z mocy samego prawa.”

Zamawiający wskazał, że odwołujący w żaden sposób nie wyjaśnił oraz nie udowodnił, dlaczego nie jest możliwe wykonanie zamówienia za kwotę podaną w ofercie Roma, poprzestał jedynie na kwestionowaniu wyjaśnienia złożonego przez oferenta. ​Nie ustosunkował się również nie zakwestionował matematycznych wyliczeń, które dla Zamawiającego były jasne i czytelne. Zamawiający wskazał, że żaden przepis nie wskazuje, jak rozbudowane ma być wyjaśnienie rażąco niskiej ceny, ile ma mieć stron, czy ma zawierać dodatkowe dokumenty, jeśli tak, to jakie. Orzecznictwo oraz praktyka wskazują, że wyjaśnienia mają jedynie rozstrzygać wątpliwości, jakie obowiązany jest wyjaśnić zamawiający, w sytuacji, gdy cena oferty wskazuje na możliwość wystąpienia rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazał, że w niniejszej sprawie na skutek złożenia przez wykonawcę w opinii Zamawiającego wystarczających wyjaśnień co do sposobu obliczenia ceny oferty, Zamawiający uznał, że wykonawca nie zaoferował w postępowaniu rażąco niskiej ceny i w konsekwencji zaniechał odrzucenia jego oferty. W opinii Zamawiającego takie postępowanie było całkowicie zgodne z​ prawem, zatem złożona w postępowania odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje:

Izba stwierdziła, że żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania nie wystąpiła.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał spełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, zarówno posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody ​ wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. w Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Konsorcjum:

Przedsiębiorstwo Roma Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Agencja Ochrony Osób i Mienia „Roma” R.S.dalej:

„Przystępujący”, wykazując interes ​ rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. w Przystępujący w piśmie z dnia 19 października 2023 r. – Zgłoszeniu przystąpienia po stronie Zamawiającego wniósł o oddalenie odwołania.

W piśmie z 31 października 2023 r. Odwołujący przedstawił swoje stanowisko.

Izba uwzględniła stanowiska prezentowane przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego na posiedzeniu i rozprawie, pomijając nowe okoliczności niepodniesione ​ odwołaniu. w Izba rozpoznając odwołanie uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z​ § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust.

2​ , a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa ​ związku z wniesionym odwołaniem, pomijając nowe okoliczności niepodniesione w ​ odwołaniu. w Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej oraz złożone podczas rozprawy.

Stan faktyczny ustalony przez Izbę Sąd Rejonowy dla Warszawy-Mokotowa w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego pn.:

„Ochrona fizyczna osób i mienia Sądu Rejonowego dla Warszawy-Mokotowa w Warszawie, usługa konwojowania pieniędzy i innych wartości pieniężnych oraz obsługa szatni."

W dniu 20 września 2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień ​ zakresie wyliczenia ceny i kosztów określonych w załączniku nr 2 do złożonej oferty – formularz cenowy. w Zamawiający w wezwaniu wskazał: „Zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 roku koszt pracodawcy utrzymania jednego pracownika będzie wynosić 5111 zł od 1 stycznia 2024 r. i 5181 zł od 1 lipca 2024 r., co w przeliczeniu na jeden miesiąc pracy o wymiarze roboczogodzin 168 wynosi odpowiednio 30,42 zł i 30,80 zł. Tymczasem d​ o wyliczeń ceny przyjęliście Państwo stawkę 30,40 zł, a w przypadku obsługi szatni nawet 29,00 zł za godzinę, co jest wartością niższą niż wymagane wynagrodzenie podstawowe pracownika, Złożona oferta powinna uwzględniać konieczności dysponowania przez Wykonawcę dodatkowym personelem w celu zapewnienia zastępowalności pracowników ​ czasie urlopów czy zwolnień lekarskich, marżę i zysk Wykonawcy.” w Wyjaśnienia Przystępującego w zakresie wyliczenia ceny nie uwzględniały zmiany minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2024 r.

Zamawiający w dniu Zamawiający w dniu 12 października 2023 r. zawiadomił o zakończeniu badania i oceny ofert oraz o wyborze oferty Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej oferty w części I, II i III.

Odwołanie dotyczyło części I, II i III zamówienia.

W dniu 17 października 2023 r. Odwołujący wniósł odwołanie od: a) czynności wyboru oferty w części I, II i III złożonej przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Roma Spółka z o. o. oraz Agencja Ochrony Osób i Mienia ROMA R.S., b)czynności badania i oceny oferty w części I, II i III złożonej przez Wykonawcę ROMA, c)zaniechaniu odrzucenia oferty w części I, II i III Wykonawcy ROMA w części I, II i III.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust.

6​ ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy ROMA z powodu rażąco niskiej ceny pomimo, że ROMA została wezwana przez Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień ceny i w złożonych wyjaśnieniach nie wykazała, że cena nie jest rażąco niska, a​ wręcz przeciwnie jest rażąco niska, a złożone wyjaśnienia dowodzą, że oferta Wykonawcy ROMA zawiera rażąco niską cenę.

Stan prawny ustalony przez Izbę Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Stosowanie do art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego, mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o​ udzielenie zamówienia.

Izba rozpoznała odwołanie w oparciu o zarzut odwołania, mając na uwadze wskazane ​ odwołaniu okoliczności faktyczne i prawne, pomijając nowe, niepodniesione w odwołaniu okoliczności faktyczne w wskazane w piśmie Odwołującego z 31 października 2023 r.

Zarzut podniesiony w odwołaniu okazał się zasadny.

Przystępujący wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny i kosztów określonych w Załączniku nr 2 do złożonej oferty – formularz cenowy, w tym do złożenia dowodów, nie uwzględnił w wyjaśnieniach zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2024 r. Powyższy obowiązek, wbrew twierdzeniu Przystępującego, wynikał z​ odpowiedzi na pytania wykonawców dotyczące treści SW Z: pytania 18 z 11 września 2023 r. oraz pytania 2 z 13 września 2023 r. Zamawiający wskazał tam wprost: Termin składania ofert został przesunięty na dzień 19 września 2023 r. tymczasem właściwe rozporządzenie Rady Ministrów dotyczące wynagrodzenia minimalnego zostanie ogłoszone do 15.09.2023 r. w związku z powyższym Wykonawcy zobowiązani są do złożenia oferty mając na uwadze planowane rozporządzenie oraz że wykonawca składając ofertę ma świadomość wynagrodzenia minimalnego jakie będzie zobowiązany płacić zatrudnionym pracownikom.

Konieczność uwzględnienia w wyjaśnieniach zaoferowanej ceny zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę wynikała również z wezwania Zamawiającego, który wskazał, że zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 roku koszt pracodawcy utrzymania jednego pracownika będzie wynosić 5111 zł od 1 stycznia 2024 r. i​ 5181 zł od 1 lipca 2024 r., co w przeliczeniu na jeden miesiąc pracy o wymiarze roboczogodzin 168 wynosi odpowiednio 30,42 zł i 30,80 zł, tymczasem do wyliczeń ceny Przystępujący przyjął stawkę 30,40 zł, a w przypadku obsługi szatni nawet 29,00 zł za godzinę, co jest wartością niższą niż wymagane wynagrodzenie podstawowe pracownika.

Zamawiający podkreślił, że złożona oferta powinna uwzględniać konieczności dysponowania przez Wykonawcę dodatkowym personelem w celu zapewnienia zastępowalności pracowników ​ czasie urlopów czy zwolnień lekarskich, marżę i zysk Wykonawcy, złożona przez Przystępującego kalkulacja zdaje w się nie uwzględniać odpowiedzi na pytanie nr 2 wyjaśnień do SW Z z dnia 13.09.2023 r., udostępnionej na stronie prowadzonego postępowania, a tym samym nie pokrywać kosztów, jakie pracodawca poniesie w celu zapewnienia realizacji zamówienia.

Przystępujący przedstawił kalkulację dotyczącą okresu od 2 listopada 2023 r. do 31 grudnia 2023 r. w oparciu o minimalne wynagrodzenie obowiązujące w 2023 r. Odnosząc się do wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2024 r. Przystępujący wskazał, że z treści SW Z i wyjaśnień treści SW Z nie wynikał obowiązek skalkulowania ceny z uwzględnieniem stawki wynagrodzenia za 2024 r., ponieważ Zamawiający wskazał, że pierwsza waloryzacja zostanie dokonana nie wcześniej niż 6-miesięcy od daty zawarcia umowy, chyba że z​ przepisów dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę wynikać będzie krótszy termin waloryzacji, natomiast po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego Strony umowy zobowiązane są do waloryzacji wynagrodzenia zarówno w oparciu o postanowienia umowne, jak i z mocy samego prawa.

Izba wskazuje, że obowiązek skalkulowania ceny oferty w oparciu o stawkę minimalnego wynagrodzenia obowiązującą w 2024 r. wynikał z wyjaśnień do SW Z, a także że Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości wykonania przez Przystępującego przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, które związane były ze wzrostem kosztu utrzymania pracownika w 2024 r. Wobec powyższego Przystępujący zobowiązany był przedstawić wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny uwzględniając w wyliczeniach zmianę wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, która nastąpi w 2024 r.

Przystępujący nie wyjaśnił, czy w związku ze wzrostem minimalnego wynagrodzenia w 2024 r. będzie w stanie zrealizować zamówienie za kwotę wskazaną w ofercie, nie rozwiał wątpliwości Zamawiającego wyrażonych wprost w wezwaniu: „Złożona przez Państwa kalkulacja zdaje się nie uwzględniać odpowiedzi na pytanie nr 2 wyjaśnień do SW Z z dnia 13.09.2023 r., udostępnionej na stronie prowadzonego postępowania, a tym samym nie pokrywać kosztów jakie pracodawca poniesie w celu zapewnienia realizacji zamówienia.”

Izba wskazuje, że skoro stawka minimalnego wynagrodzenia za pracę, obowiązująca od

​1 stycznia 2024 r., była znana wykonawcom przed terminem składania ofert, który mijał w dniu 19 września 2023 r., to należało tę nową stawkę w cenie oferty uwzględnić w cenie oferty, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.

Zamawiający postawił Przystępującemu w treści wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny konkretne wymagania dotyczące sposobu wyceny oferty związanej z​ zmianą wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązującą od stycznia 2024 r. ​Wyjaśnienia Przystępującego powinny odpowiadać treści wezwania, ponieważ ich celem było usunięcie wątpliwości Zamawiającego dotyczącej ceny oferty Przystępującego w kontekście rażąco niskiej ceny.

Izba wskazuje, że sam fakt powołania się przez Przystępującego na waloryzację jego wynagrodzenia w 2024 r. był niewystarczający dla wyjaśnienia ceny oferty. Przystępujący nie wskazał w wyjaśnieniach, jakie koszty związane ze wzrostem minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2024 r. poniesie jako pracodawca w celu zapewnienia realizacji zamówienia. ​Zamawiający w projektowych postanowieniach umowy przewidział, że pierwsza waloryzacja zostanie dokonana nie wcześniej niż 6 miesięcy od daty zawarcia umowy, chyba że z​ przepisów dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę wynikać będzie krótszy termin waloryzacji, jednak sama kwota wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu realizacji umowy ​ oparciu o zmianę wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, w ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) może być zmieniona w terminie od dnia opublikowania przepisów dokonujących tych zmian do 30 dnia od dnia ich wejścia w życie, waloryzacja będzie zależała od wykazania przez Wykonawcę wpływu zmian ustawodawstwa na koszt wykonania zamówienia, zgodnie z § 12 ust. 2 wzoru umowy. Przystępujący nie uwzględnił również w kalkulacji ceny oferty kosztów, związanych ze wzrostem minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2024 r., które ponosić będzie przed przewidzianą w wzorze umowy zmianą kwoty wynagrodzenia z tytułu realizacji umowy.

Izba wskazuje, że zasadniczą funkcją klauzul waloryzacyjnych jest przywrócenie równowagi ekonomicznej stron umowy w związku z wystąpieniem określonych okoliczności po złożeniu ofert, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności. Podstawą do zmiany wynagrodzenia są okoliczności, których nie można było przewidzieć, pomimo odpowiednio starannego przygotowania oferty. Waloryzacja wynagrodzenia nie jest instrumentem do podwyższenia zaniżonej ceny i nie może być wykorzystywana do zalegalizowania rażąco niskiej ceny. Powyższe stanowisko zostało wyrażone przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 9​ maja 2023 r., sygn. akt KIO 1141/23, które skład orzekający w pełni aprobuje.

Ponadto przepis art. 436 pkt 4 lit. b ustawy Pzp stanowi, że umowa zawiera postanowienia określające, w szczególności zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia ​ przypadku zamiany m.in. wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki w godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 1​ 0 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę – jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Wobec powyższego zmiana wynagrodzenia wynagrodzenia nie następuje automatycznie. Wykonawca jest zobowiązany wykazać, że zmiana np. wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę wpływać będzie na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.

Przystępujący w wyjaśnieniach nie wykazał takiego wpływu. Przystępujący w wyjaśnieniach nie zapewnił nawet Zamawiającego, że kwota minimalnego wynagrodzenia za pracę, które obowiązywać będzie w 2024 r. została uwzględniona w cenie oferty, ograniczając się do stwierdzenia, że po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego strony umowy zobowiązane są do waloryzacji wynagrodzenia zarówno w oparciu o postanowienia umowne, jak i z mocy prawa.

Zamawiający nie miał wobec powyższego podstaw do uznania, że cena oferty Przystępującego jest ceną realną, wiarygodną i rynkową, obliczoną w sposób rzetelny, z​ uwzględnieniem wszelkich kosztów i ryzyka związanego z realizacją przedmiotowego zamówienia.

Izba wskazuje ponadto, iż stanowisko Zamawiającego zgodnie z którym odwołujący w żaden sposób nie wyjaśnił oraz nie udowodnił, dlaczego nie jest możliwe wykonanie zamówienia za kwotę podaną w ofercie Przystępującego, poprzestał jedynie na kwestionowaniu wyjaśnienia złożonego przez oferenta jest nieprawidłowe. Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, strony i​ uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Jednakże zgodnie z art. 537 ustawy Pzp, ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego, a jeżeli nie jest - na zamawiającym. Zdaniem składu orzekającego Przystępujący nie sprostał temu obowiązkowi.

Złożone przez Przystępującego wyjaśnienia dotyczące części I, II i III zamówienia nie uzasadniają ceny wskazanej w

formularzu ofertowym. Przystępujący nie wyjaśnił, w jaki sposób zmiana wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2024 r. wpływać będzie na koszt wykonania zamówienia i czy w ogóle zmiana wysokości minimalnego wynagrodzenia, która nastąpi od 1 stycznia w 2024 r. została uwzględniona w cenie jego oferty.

Przedstawione przez Odwołującego dokumenty przedstawiające sposób wyliczenia kosztów związanych z zatrudnieniem są przykładem, jak taka kalkulacja mogłaby wyglądać.

Przystępujący, co prawda, przedstawił Zamawiającemu kalkulację dotyczącą kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników na podstawie umowy o pracę w 2023 r. Jednakże na potwierdzenie czynników, które w ocenie Przystępującego wpływają na cenę, takich jak: posiadanie 100% zasobów pracowniczych, zwolnienie osób zatrudnionych u Przystępującego ze składek Funduszu Pracy i Funduszu GŚP, zatrudnienie: studentów na umowę o pracę i​ umowy cywilnoprawne, kobiet po 55 roku życia i mężczyzn po 65 roku życia, oszczędności związane z nieodprowadzaniem składek PPK, zatrudnienie pracowników, którym przysługuje 20 dni urlopu, nie przedstawił żadnych dowodów, ograniczając się jedynie do złożonego ​ wyjaśnianiach oświadczenia. W ocenie Izby, wskazanie dowodów w celu wykazania istnienia powyższych czynników w nie powinno sprawić Przystępującego większych trudności. Ponadto Przystępujący nie przedstawił żadnych konkretnych kwot, które mają związek z​ przedstawionymi przez niego czynnikami oraz nie wskazał, jaki wpływ mają te czynniki na cenę oferty. Wobec powyższego ocena zasadności zaoferowanej ceny we wskazanym powyżej zakresie nie była możliwa.

Izba uznała, że Przystępujący nie udzielił wyjaśnień dotyczących wzrostu minimalnego wynagrodzenia w 2024 r., nie wskazał dowodów związanych z czynnikami, które w ocenie Przystępującego miały wpływ na cenę oferty, a sama kalkulacja związana z kosztami pracy pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę i osoby prowadzącej działalność gospodarczą okazała się niewystarczająca do stwierdzenia, że wyjaśnienia uzasadniały podaną w ofercie ceny jako cenę realną i wiarygodną. Powyższe okoliczności, zgodnie z art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, stanowiły podstawę do odrzucenia oferty Przystępującego jako oferty z rażąco niską ceną.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła, na podstawie art. 557 oraz art. 574, a​ rt. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 5 pkt 2b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając nimi Zamawiającego.

Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.

Przewodniczący

…………………….………..