Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 99/20 WYROK z dnia 30 stycznia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2020 r. przez R. S. i K. S. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą TRONIX s.c. R. S., K. S. z siedzibą w Warszawie przy ul. Jana Olbrachta 58a/173 (01-111 Warszawa) w postępowaniu, w którym zamawiającym jest Miasto Stołeczne Warszawa z siedzibą przy Placu Bankowym 3/5 (00-950 Warszawa) w imieniu, którego działa Zarząd Zieleni m. st. Warszawy z siedzibą przy ul. Hożej 13a (00-528 Warszawa) orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża R. S. i K. S. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą TRONIX s.c. R. S., K. S. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawców tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od R. S. i K. S. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą TRONIX s.c. R. S., K. S. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Miasta Stołecznego Warszawy w imieniu, którego działa Zarząd Zieleni m. st. Warszawy kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 99/20 Uz as adnienie Miasto Stołeczne Warszawa w imieniu, którego działa Zarząd Zieleni m. st. Warszawy zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp”, pn.: Świadczenie usług polegających na czynnościach serwisowych, niezbędnych do utrzymania w należytym stanie sanitarnym i technicznym toalet miejskich zlokalizowanych na terenie m.st. Warszawy w 2020 r (numer sprawy: 151/PN/2019), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 grudnia 2019 r., pod numerem 2019/S 233- 571825. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 20 stycznia 2020 r. R. S. i K. S. prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą TRONIX s.c. R. S., K. S. z siedzibą w Warszawie (zwanej dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie wobec zaniechania przez zamawiającego unieważnienia postępowania, a w konsekwencji czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy - M. D., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: M. D. Firma Usługowa M.A.D. Service (zwanego dalej: „M.A.D. Service”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 7 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób godzący w zasadę równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji; 2) art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp przez zaniechanie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pomimo że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 3) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 2 pkt 5 Pzp przez przeprowadzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego; 4) art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2) Pzp oraz w zw. z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może. żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane - przez ich niezastosowanie przez zamawiającego i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty M.A.D. Service pomimo, że wykonawca ten nie przedstawił referencji spełniających wymogi wskazane przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”). W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; - unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w całości; względnie w przypadku braku podstaw do unieważnienia postępowania: - przeprowadzenie ponownego badania ofert przy jednoczesnym odrzuceniu oferty złożonej przez M.A.D. Service, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) Pzp; - dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ przysługuje mu legitymacja do wniesienia odwołania, gdyż zgodnie z treścią przepisu art. 179 ust. 1 Pzp ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego Pzp. Odwołujący wyjaśnił, że jego interes w uzyskaniu zamówienia został naruszony przez zamawiającego w postępowaniu, gdyż zamawiający naruszając przepisy Pzp niesłusznie zaniechał unieważnienia postępowania pomimo, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W konsekwencji - w ocenie odwołującego - zamawiający niesłusznie dokonał wyboru oferty złożonej przez M.A.D Service jako najkorzystniejszej. W przypadku uwzględniania odwołania zamawiający byłby zmuszony przeprowadzić kolejne postępowanie o udzielenie zamówienia, w którym odwołujący mógłby ubiegać się o jego udzielenie. Ponadto odwołujący stwierdził, że ewentualnie w przypadku uznania przez Izbę, iż brak jest przesłanek do unieważnienia postępowania w całości, odwołujący wskazał, iż wskutek czynności zamawiającego utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz osiągnięcie zysku, który zamierzał osiągnąć w wyniku realizacji zamówienia. Zdaniem odwołującego, jego oferta - poza ofertą M.A.D Service-w przypadku uwzględnienia odwołania, zostanie ofertą najkorzystniejszą w świetle kryterium oceny ofert w postępowaniu. W uzasadnieniu do postawionych zarzutów odwołujący wskazał, że w jego ocenie rozstrzygnięcie zamawiającego o wyborze oferty M.A.D. Service, zostało dokonane z rażącym naruszeniem przepisów Pzp. W szczególności wskazał na zaniechania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pomimo że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że zgodnie z SIWZ oraz wzorem umowy o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ, zamawiający przewidział możliwość rozszerzenia zamówienia, przy wykorzystaniu prawa. I tak zgodnie z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prawo opcji zostało opisane m.in. w Rozdziale III, pkt 3 SIWZ oraz we wzorze umowy. Odwołujący zwrócił uwagę, że co istotne, we wzorze formularza ofertowego (załącznik nr 6 do SIWZ), zamawiający wymagał podania wyłącznie ceny za zamówienie podstawowe, jak poniżej: CENA JEDNOSTKOWA SUMA ILOŚĆ BRUTTO MIESIĆCZNEJ ILOŚĆ MIESIĘCY TOALET OBSŁUGI 23 (cena jednostkowa miesięcznej obsługi x ilość toalet x ilość miesięcy) 12 Przy czym - jak zauważył odwołujący - w żadnym; miejscu formularza ofertowego zamawiający nie odniósł się do prawa opcji zlecenia dodatkowych usług. W szczególności zamawiający nie przewidział w formularzu ofertowym miejsca na podanie ceny za prawo opcji. Następnie odwołujący wskazał, że pomimo, tego iż oferty wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie zawierały oświadczeń w przedmiocie prawa opcji, zamawiający w trakcie czynności związanych z oceną i badaniem ofert, dokonywał czynności tak jakby oświadczenia te zostały złożone. Zamawiający dał temu pośrednio wyraz z piśmie z dnia 7 stycznia 2020 r. dotyczącym unieważnienia czynności wyboru oferty z dnia 23 grudnia 2019 r. W uzasadnieniu ww. pisma zamawiający podniósł, że w toku badania ofert zamawiający powinien był uwzględnić cenę całkowitą, tj. cenę zamówienia podstawowego oraz prawa opcji i taką kwotę porównać do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Powołał się jednocześnie przy tym na wyrok KIO 1920/18. Zdziwienie odwołującego wzbudził fakt powoływania się przez zamawiającego na wartość prawa opcji, w sytuacji gdy żaden z wykonawców nie złożył w tym przedmiocie wiążącego oświadczenia woli. W ocenie odwołującego, w niniejszej sytuacji doszło w rzeczywistości do arbitralnych czynności zamawiającego, niemających umocowania w oświadczeniach wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Trudno bowiem inaczej oceniać czynności zamawiającego, w postaci samodzielnego wyliczania prawa opcji dla poszczególnych wykonawców, sumowania tych wartości z ofertami podstawowymi i dalej oceniania czy w postępowaniu mamy do czynienia z rażąco niską ceną, zaoferowaną przez któregoś z wykonawców. Na marginesie odwołujący poniósł, że przywołane powyżej orzeczenie, nie stanowiło uzasadnienia dla czynności podejmowanych przez zamawiającego. W sprawie, na kanwie której zapadł powyższy wyrok, wykonawca składający odwołanie wskazywał na rozbieżności pomiędzy ceną wybraną za prawo opcji a średnią arytmetyczną cen wszystkich ofert za prawo opcji. W tej sytuacji Krajowa Izba Odwoławcza jasno stwierdziła, że Cena za prawo opcji nie jest z pewnością ceną "całkowitą" za wykonanie przedmiotu zamówienia, o której mowa w powołanym przepisie. Niezależnie od braku podstaw do samodzielnego wyliczania prawa opcji przez zamawiającego, odwołujący zwrócił uwagę na uchybienia zamawiającego, towarzyszące szacowaniu wartości zamówienia. W tym zakresie powoła się na informacje wynikające z wniosku o wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z zawartych tam szacunków zamawiającego wynika, że na potrzeby szacowania wartości zamówienia, zamawiający przyjął dwie różne kwoty, tj.: - miesięcznie, na jedną toaletę w ramach zamówienia podstawowego, zamawiający zamierzał przeznaczyć 2 460 zł brutto [(764 000 zł - 212 000 zł) / 12 / 23 x 1,23] - miesięcznie, na jedną toaletę w ramach prawa opcji, zamawiający zamierzał przeznaczyć 1 552,14 zł brutto [212 000 zł/ 12/ 14 x 1,23]. Z drugiej strony odwołujący zwrócił uwagę na treść § 6 ust. 2 wzoru umowy. Opierając się na powyższych założeniach, trudno w ocenie odwołującego wytłumaczyć dlaczego zamawiający z jednej strony zamierza się posługiwać podstawową ceną jednostkową podaną przez wykonawcę, z drugiej natomiast, sam w trakcie szacowania wartości zamówienia, nie podaje wartości prawa opcji w wysokości odpowiadającej zamówieniu podstawowemu. Z powyższego wynika, że wartość utrzymania jednej toalety w ramach prawa opcji wynosi 60% wartości usługi utrzymania toalety w zamówieniu podstawowym. Nie wykluczył, że rozbieżności te biorą się z uwagi na czas przez jaki być może zamawiający będzie korzystał z prawa opcji, co jednak stanowiłoby naruszenie art. 34 ust. 5 Pzp, który stanowi że przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji. Rozbieżność ta pozostaje także w przeciwieństwie do wyliczeń wartości prawa opcji, dokonywanej samodzielnie przez zamawiającego, gdzie zamawiający brał pod uwagę prawdopodobnie okres 12 miesięcy. Z ostrożności, na wypadek nie podzielania przez Izbę argumentacji w przedmiocie zaniechania unieważnienia postępowania przez zamawiającego, odwołujący zwrócił uwagę na uchybienia M.A.D. Service dotyczące wymogów referencji zakreślonych przez zamawiającego. Zgodnie ze SIWZ zamawiający wymagał referencji potwierdzających, że wykonawca, wykonał lub wykonuje w okresie ostatnich 3 (trzech) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy-w tym okresie, przez okres kolejnych co najmniej 12 miesięcy - prace polegającą na kompleksowej obsłudze technicznej i konserwacji toalet. W tym miejscu odwołujący wskazał, że zgodnie z przedstawionymi przez M.A.D. Service referencjami M.A.D. Service nie wykazał, że prowadził prace polegające na kompleksowej obsłudze technicznej i konserwacji toalet, lecz w ramach umowy jednej toalety i jednego szaletu miejskiego. W ocenie odwołującego zasadniczą różnicą jest utrzymanie jednej toalety, a konserwacja i kompleksowa obsługa techniczna kilku toalet, albowiem wskazana jak wyżej różnica w zakresie realizacji przedmiotu umowy wymaga od wykonawcy zasadniczo innych umiejętności, wiedzy oraz doświadczenia, w tym logistyki nad realizacją przedmiotu umowy. Zdaniem odwołującego referencje przedłożone przez M.A.D. Service nie spełniają założeń wskazanych w SIWZ, przez co oferta złożona przez M.A.D. Service winna być odrzucona przez zamawiającego z uwagi na brak spełnienia założeń zakreślonych w SIWZ. Zamawiający na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 29 stycznia 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W pierwszej kolejności w odpowiedzi na odwołanie podkreślił, że nie zaistniała przesłanka unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Odwołujący - jego zdaniem - uzasadniając zarzut naruszenia ww. przepisu wskazał na dwie rzekome wady postępowania: - brak zamieszczenia w formularzu ofertowym miejsca na podanie ceny za prawo opcji, a w konsekwencji samodzielne wyliczenie wartości prawa opcji dla poszczególnych wykonawców; - uchybienie towarzyszące szacowaniu wartości zamówienia. W ocenie zamawiającego żadna z ww. okoliczności nie stanowiła wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, skutkującej koniecznością unieważnienia postępowania. Zamawiający nie zaprzeczył, że w formularzu ofertowym nie zamieścił miejsca na podanie ceny za prawo opcji, jednak nie było takiej konieczności z uwagi na charakter prawa opcji, którym jest zwiększenie krotności toalet, tj. zwiększenie krotności zamówienia podstawowego. W ocenie zamawiającego postanowienie zawarte w treści SIWZ, a dotyczące prawa opcji z rozdziału III pkt 3, jest klarowne i w pełni wyczerpujące. Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem odwołującego, że oferty wykonawców „nie zawierały oświadczeń w przedmiocie prawa opcji”. Podkreślił przy tym, że z uwagi na przedstawiony w SIWZ charakter prawa opcji, wykonawcy składając oferty w postępowaniu, akceptując treść SIWZ i składając oświadczenia w przedmiocie ceny zamówienia podstawowego, jednocześnie złożyli oświadczenia w przedmiocie ceny prawa opcji. Nie sposób przyjąć innej interpretacji, skoro ceny jednostkowe zamówienia podstawowego i prawa opcji były identyczne (jak wprost wskazał zamawiający w SIWZ), a różniły się jedynie ilością toalet, w których miały być świadczone usługi. Umieszczenie rubryki w formularzu ofertowym na podanie przez wykonawców ceny za prawo opcji było zbędne, gdyż w zakresie prawa opcji wykonawcy nie mieli żadnego pola manewru i musieli wpisać dokładnie taką cenę, jaka zostałaby wyliczona w oparciu o podaną cenę zamówienia podstawowego. Zamawiający wskazał, że nie dopuścił się tym samym w omawianej kwestii żadnego uchybienia. Niezależnie od powyższego zamawiający wyjaśnił, że odwołujący nie zarzucił mu w omawianej kwestii braku realnej możliwości obliczenia wartości prawa opcji czy też nieprawidłowe obliczenie wartości prawa opcji dla poszczególnych wykonawców, ale w istocie jedynie brak odpowiedniej rubryki w formularzu ofertowym. Tym samym omawiany zarzut wykonawcy dotyczy de facto treści SIWZ, a zarzut taki należy uznać za spóźniony. Jednocześnie zamawiający wspomniał, iż trzeci rok z rzędu przeprowadza postępowanie na świadczenie usług polegających na czynnościach serwisowych, niezbędnych do utrzymania w należytym stanie sanitarnym i technicznym toalet miejskich zlokalizowanych na terenie m.st. Warszawy zawierające prawo opcji. Wszystkie zawierały analogiczne zapisy dotyczące prawa opcji. Odwołujący we wszystkich postępowaniach składał ofertę nie informując nigdy zamawiającego o nieprecyzyjnym zapisie dotyczącym prawa opcji. W latach 2018-2019 odwołujący wykonywał dla niego powyższe zadanie, a co za tym idzie znany jest mu przedmiotowy mechanizm działania prawa opcji. Odnosząc się do zarzucanego przez odwołującego uchybienia towarzyszącego szacowaniu wartości zamówienia, zamawiający przyznał, że dopuścił się błędu rachunkowego przy obliczaniu wartości szacunkowej zamówienia, którego skutkiem była zaniżona wartość szacunkowa zamówienia. Okoliczność ta nie stanowiła jednak w jego ocenie wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, skutkującej koniecznością unieważnienia postępowania. Zgodnie z poglądem ugruntowanym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, ustalenie wartości szacunkowej zamówienia ma przede wszystkim na celu dokonanie wyboru co do właściwego sposobu postępowania przez zamawiającego, tj. pozwala na określenie, czy procedura objęta jest reżimem Pzp, czy też należy prowadzić ją w oparciu o regulacje krajowe czy też przekracza ona tzw. progi unijne. Zamawiający zwrócił uwagę, że orzecznictwo Izby jest również zgodne co do tego, że kwota przeznaczona na realizację zamówienia nie musi pokrywać się z wartością szacunkowa zamówienia. Co więcej, możliwe jest zabezpieczenie w budżecie zamawiającego środków na poziomie nawet znacznie odbiegającym od kwoty, jaką zamawiający ustalił, szacując wartość zamówienia. Izba we wcześniejszych orzeczeniach podkreślała, że ustalenie wartości szacunkowej zamówienia na danym poziomie nie powoduje po stronie zamawiającego obowiązku dopasowania czy też ustalenia kwoty jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia na takim samym poziomie. Zamawiający stanowczo podkreślił, że jego błąd rachunkowy nie ma żadnego wpływu na przebieg i wynik postępowania, gdyż postępowanie prowadzone było w oparciu o procedurę przekraczającą tzw. progi unijne. Prawidłowe oszacowanie wartości zamówienia nie spowodowałoby zmiany co do obowiązku zastosowania innej, bardziej sformalizowanej procedury udzielenia zamówienia publicznego. Ponadto kwota przeznaczona na realizację zamówienia przewidziana w postępowaniu jest wyższa od kwot zawartych w ofertach wykonawców. Tym samym nie zmaterializowała się żadna z wymienionych w art. 93 Pzp przesłanek unieważnienia postępowania. Odnosząc się do zarzutu błędnej oceny referencji wykonawcy M.A.D. Service, zamawiający stanął na stanowisku, iż powyższy zarzut jest chybiony. Zamawiający zwrócił uwagę, że pismem z dnia 8 stycznia 2020 r. wezwał wykonawcę M.A.D. Service do wyjaśnienia złożonych dokumentów. Wspomniany powyżej wykonawca w dniu 8 stycznia 2020 r. złożył wyjaśnienia przekazując zamawiającemu umowę zawartą pomiędzy M.A.D. Service a Przedsiębiorstwem „Nieruchomości Puławskie” wraz z protokołem zdawczoodbiorczym. Z ww. dokumentów jasno wynikało, że w ramach umowy, na podstawie której wystawiono wykonawcy referencje, wykonawca M.A.D. Service obsługiwał jeden szalet, w którym znajdowało się kilka toalet. Tym samym musiał uznać, że wspomniany wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający wspomniał, że taki sam zapis dotyczący warunków udziału w postępowaniu oraz podstaw wykluczenia w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej stosował w postępowaniach w ubiegłych latach. Odwołujący w roku 2018 wykazał się doświadczeniem w zakresie serwisu technicznego oraz prac konserwacyjnych instalacji, urządzeń i automatyki zamontowanych w budynku galerii i na terenie Skweru Hoovera przy ul. Krakowskie Przedmieście 60A w Warszawie. Jest to analogiczne doświadczenie jakim wykazał się wykonawca M.A.D. Service, tj. obsługa jednego szaletu, w którym znajdowało się kilka toalet. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji przekazanej w postaci elektronicznej zapisanej na płycie DVD, nadesłanej do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 23 stycznia 2020 r., w tym w szczególności z treści: - wniosku o wszczęcie postępowania z dnia 5 listopada 2019 r.; - SIWZ wraz z załącznikami; - oferty odwołującego; - oferty wykonawcy M.A.D. Service; - informacji z otwarcia ofert z dnia 16 grudnia 2019 r.; - pisma zamawiającego z dnia 17 grudnia 2019 r. skierowanego do wykonawcy M.A.D. Service w sprawie złożenia wyjaśnień w trybie art. 90a ust. 1 Pzp; - wykazu usług złożonego 19 grudnia 2019 r. przez wykonawcę M.A.D. Service na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wraz z referencjami na potwierdzenie wykonania tych usług; - informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 23 grudnia 2019 r.; - informacji o unieważnieniu i powtórzeniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz powtórzeniu czynności badania i oceny ofert z dnia 7 stycznia 2020 r.; - pisma zamawiającego z dnia 7 stycznia 2020 r. skierowanego do wykonawcy M.A.D. Service w sprawie wycofania pisma z dnia 17 grudnia 2019 r; - pisma zamawiającego z dnia 8 stycznia 2020 r. skierowanego do wykonawcy M.A.D. Service w sprawie złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 Pzp; - pisma z dnia 8 stycznia 2020 r. wraz z załącznikami, stanowiącego odpowiedź na ww. pismo zamawiającego; - informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 9 stycznia 2020 r. Tym samym Izba stwierdziła, że zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwoli jej na merytoryczne rozpoznanie przedmiotowej sprawy. Izba ustaliła co następuje Z wniosku o wszczęcie postępowania z dnia 5 listopada 2019 r. wynika, że zamawiający ustalił szacunkową wartość zamówienia na kwotę 823 463,41 zł, w tym wartość aktualnego zamówienia - 764 000,00 zł oraz wartość zamówienia w ramach prawa opcji - 212 000,00 zł. We wniosku została też zawarta informacja dotycząca kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia i została ona ustalona na kwotę 939 720,00 zł (brutto). W rozdziale III pkt 3 SIWZ dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia zamawiający określił postanowienia dotyczące prawa opcji. Treść tego punktu była następująca: 3. Zamawiający przewiduje możliwość skorzystania w postępowaniu z prawa opcji, zgodnie z którym Zamawiający może zlecić Wykonawcy za dodatkowym wynagrodzeniem: a) usługi polegające na czynnościach serwisowych, niezbędnych do utrzymania w należytym stanie sanitarnym i technicznym toalet miejskich zlokalizowanych na terenie m.st. Warszawy - załącznik nr 3 do SIWZ - pozycje 24-37- (prawo opcji). Cena jednostkowa miesięcznej obsługi dodatkowych toalet w ramach prawa opcji będzie taka sama, jak cena jednostkowa podana w formularzu ofertowym dla toalet objętych zamówieniem podstawowym, o których mowa w pkt 1 powyżej. Wszystkie wymagania zawarte w załączniku nr 1 do SIWZ („Opis przedmiotu zamówienia”), w załączniku nr 2 do SIWZ („Standardy bieżącej konserwacji i serwisowania toalet”) dotyczą także usługi w ramach prawa opcji. Szczegółowe zasady skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji określa wzór umowy stanowiący załącznik nr 7 do SIWZ. Zgodnie z § 6 ust. 2 załącznika nr 7 do SIWZ tj. wzoru umowy - W przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji, o którym mowa w § 1 ust. 3 Umowy wynagrodzenie Wykonawcy zostanie ustalone w oparciu o cenę jednostkową podaną w formularzu ofertowym pomnożoną przez ilość toalet zleconych do serwisowania w ramach prawa opcji, zgodnie z regułami rozliczeń określonymi w ust. 3-6 poniżej. Szczegóły realizacji zamówienia w ramach prawa opcji zostały opisane w § 11 wzoru umowy. W formularzu ofertowym zamawiający nie zamieścił miejsca na podanie ceny za prawo opcji. W rozdziale V pkt 1.1.2 SIWZ zamawiający ustalił treść warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w następujący sposób - Zamawiający uzna warunek za spełniony gdy Wykonawca wykaże, że wykonał lub wykonuje w okresie ostatnich 3 (trzech) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, przez okres kolejnych co najmniej 12 miesięcy - prace polegającą na kompleksowej obsłudze technicznej i konserwacji toalet. Pismem z dnia 17 grudnia 2019 r. zamawiający wezwał zarówno M.A.D. Service jak i odwołującego do złożenia wyjaśnienia ceny podanej w formularzu ofertowym. Wykonawca M.A.D. Service w dniu 19 grudnia 2019 r. w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego złożył wykaz usług na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wraz z referencjami. W wykazie usług zostały wskazane: - usługa utrzymania i prowadzenia toalety publicznej, realizowana od 1 maja 2016 r. do 30 kwietnia 2017 na rzecz przedsiębiorstwa Nieruchomości Puławskie Sp. z o.o.; - usługa utrzymania szaletu miejskiego, realizowana od 1 stycznia 2016 r. do 31 grudnia 2016 r. na rzecz Zarządu Dróg Miejskich w Puławach . W dniu 23 grudnia 2019 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy M.A.D. Service. Pismem z dnia 7 stycznia 2020 r. zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu i powtórzeniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz powtórzeniu czynności badania i oceny ofert. W uzasadnieniu dla tej czynności zamawiający wskazał, że - W związku z faktem, iż w toku badania ofert Zamawiający powinien był uwzględnić cenę całkowitą tj. cenę zamówienia podstawowego oraz prawo opcji i taką kwotę porównać do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, Zamawiający zdecydował się na unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz na powtórzenie czynności badania i oceny ofert otrzymanych w postępowaniu. Powyższe ma potwierdzenie w wyroku KIO 1920/18 z dnia 09.10.2018. Kolejnym pismem z dnia 7 stycznia 2020 r., zamawiający przekazał M.A.D. Service informację, iż wycofuje skierowane pismo znak ZZW/271/2019/M5P/83 z dnia 17 grudnia 2019 r., tj. pismo którym zamawiający wezwał M.A.D. Service do złożenia wyjaśnień w przedmiocie zaoferowanej ceny. W tym samym dniu pismo o tożsamej treści zostało przesłane do odwołującego. Pismem z dnia 8 stycznia 2020 r. zamawiający wezwał wykonawcę M.A.D. Service do wyjaśnienia złożonych dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Ww. wykonawca w dniu 8 stycznia 2020 r. złożył wyjaśnienia przekazując zamawiającemu m. in. umowę zawartą pomiędzy M.A.D. Service a Przedsiębiorstwem „Nieruchomości Puławskie” wraz z protokołem zdawczo-odbiorczym. Z ww. dokumentów wynikało, że w ramach umowy, na podstawie której wystawiono wykonawcy referencje, wykonawca M.A.D. Service obsługiwał pomieszczenie, w którym znajdowało się kilka toalet (z protokołu zdawczo-odbiorczego wynika, że na instalacje wodno-kanalizacyjną składało się m. in. 9 misek ustępowych, 9 desek sedesowych i 9 dolnopłuków). W dniu 9 stycznia 2020 r. zamawiający dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana ponownie oferta wykonawcy M.A.D. Service. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 7 ust. 1 Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; - art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp - Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; - art. 7 ust. 3 Pzp - Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy; - art. 91 ust. 1 Pzp - Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia; - art. 2 pkt 5 Pzp - Ilekroć w ustawie jest mowa o najkorzystniejszej ofercie - należy przez to rozumieć ofertę: a) która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego w szczególności w przypadku zamówień w zakresie działalności twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z góry opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący lub która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo b) z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt; - art. 26 ust. 3 Pzp - Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania; - art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp - W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające: 2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego; - § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może. żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane - Jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, zamawiający, w celu oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, może żądać: 1) w przypadku warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy - dokumentów, o których mowa w ust. 1 pkt 9-11, a także innych dokumentów, dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, określonych w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W ocenie Izby jako punkt wyjścia w przedmiotowej sprawie należy przyjąć, że co do zasady unieważnienie postępowania winno być traktowane jako sytuacja wyjątkowa. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma bowiem na celu przede wszystkim doprowadzenie do zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Decyzja o unieważnieniu skutkuje tym, że ustaje toczące się postępowanie i nie może dojść do wyboru najkorzystniejszej oferty z wykonawcą, z którym miałaby zostać podpisana umowa w sprawie zamówienia publicznego. Jak słusznie wskazano w wyroku z 13 stycznia 2012 r. o sygn. akt KIO 2808/11 Z art. 93 ustawy wynika, iż zamawiający jest zobligowany do unieważnienia prowadzonego postępowania w przypadku wystąpienia któregokolwiek ze zdarzeń enumeratywnie wymienionych w powołanym przepisie ustawy. Oznacza to, że działanie zamawiającego powinno być pozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia postępowania jakiejkolwiek uznaniowości. Interpretacja przesłanek unieważnienia postępowania powinna być dokonywana w sposób ścisły przy zachowaniu prymatu wykładni gramatycznej i celowościowej, a udowodnienie, że dokonanie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego miało swoje normatywne i faktyczne podstawy, spoczywa zawsze na zamawiającym Przesłanka określona w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. występuje w sytuacji, gdy postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą a niemożnością zawarcia umowy. Stwierdzona przez zamawiającego wada postępowania nie tylko musi być niemożliwa do usunięcia, lecz także wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej dokonania w tym postępowaniu z naruszeniem przepisu Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik. Przekładając powyższe rozważania na okoliczności przedmiotowej sprawy Izba uznała, że zamawiający nie miał podstaw do unieważnienia postępowania na podstawie ww. przepisu. W ocenie Izby decydujące znaczenie na rozpoznanie przedmiotowej sprawy miały postanowienia cytowanego powyżej rozdziału III pkt 3 SIWZ, które znalazły swoje odzwierciedlenie we wzorze umowy (§ 6 ust. 2). Postanowienia te były jasne, niebudzące wątpliwości oraz niesprzeczne ze sobą. Pośrednio potwierdza to także okoliczność niezadawania pytań w zakresie tych postanowień przez potencjalnych wykonawców przed upływem terminu na składanie ofert. W związku z tym Izba nie zgodziła się z twierdzeniem odwołującego, iż oferty wykonawców nie zawierały oświadczeń w przedmiocie prawa opcji. Izba przyjęła za własną argumentację zamawiającego stwierdzającą, że z uwagi na przedstawiony w SIWZ charakter prawa opcji, wykonawcy składając oferty w postępowaniu, akceptując treść SIWZ i składając oświadczenia w przedmiocie ceny zamówienia podstawowego, jednocześnie złożyli oświadczenia w przedmiocie ceny prawa opcji. Nie sposób przyjąć innej interpretacji, skoro ceny jednostkowe zamówienia podstawowego i prawa opcji były identyczne (jak wprost wskazał zamawiający w SIWZ), a różniły się jedynie ilością toalet, w których miały być świadczone usługi. Umieszczenie rubryki w formularzu ofertowym na podanie przez wykonawców ceny za prawo opcji było zbędne, gdyż w zakresie prawa opcji wykonawcy nie mieli żadnego pola manewru i musieliby wpisać dokładnie taką cenę, jaka zostałaby wyliczona w oparciu o podaną cenę zamówienia podstawowego. Zamawiający nie zaprzeczył, że w formularzu ofertowym nie zamieścił miejsca na podanie ceny za prawo opcji, jednak mając na uwadze powyższe nie było takiej konieczności z uwagi na charakter prawa opcji, którym było zwiększenie krotności toalet, za tę sama cenę. Cena podana w formularzu ofertowym miała znaczenie decydujące zarówno dla części podstawowej zamówienia jak i dla tej części objętej prawem opcji i znając ją, zamawiający zdaniem Izby był w stanie przeprowadzić badanie i ocenę ofert w postępowaniu. Tym samym Izba stanęła na stanowisku, że zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp należy oddalić. Jeśli chodzi o zarzut podniesiony w pkt 4 odwołania w pierwszej kolejność należy zwrócić uwagę na treść warunku udziału w postępowaniu, podanego przez zamawiającego w rozdziale V pkt 1.1.2 SIWZ. Warunek ten odnosił się do doświadczenia w wykonywaniu prac polegających na kompleksowej obsłudze technicznej i konserwacji toalet. Zamawiający nie doprecyzował czy prace te miały być realizowane na podstawie jednej lub kilku umów, czy też jednej lub kilku usług. Ponadto zamawiający w dokumentacji nie wyjaśnił oraz nie podał swojego stanowisko na temat interpretacji czy określenia dla sformułowania - toalety. Sformułowanie to zostało co prawda podane w liczbie mnogiej, ale zamawiający nie przesądził czy toalety na potrzeby postępowania to wielostanowiskowe pomieszczenia sanitarne w jednej lokalizacji czy też pomieszczenia w różnych lokalizacjach (pod różnymi adresami). Izba ustaliła, że wykonawca M.A.D. Service podał w wykazie dwie usługi na spełnienie ww. warunku wraz z referencjami. Mając na uwadze treść warunku udziału w postępowaniu już te dwie podane przez ww. wykonawcę usługi potwierdzały doświadczenie w wykonywaniu prac dotyczących toalet, ponieważ te usługi dotyczył dwóch toalet. Ponadto zamawiający pismem z dnia 8 stycznia 2020 r. wezwał wykonawcę M.A.D. Service do wyjaśnienia złożonych dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Wyjaśnienia odnosiły się do tego czy przedstawione przez wykonawcę M.A.D. Service usługi dotyczyły prac polegających na kompleksowej obsłudze technicznej i konserwacji tylko jednej toalety tj. jednoosobowego pomieszczenia sanitarnego. Ww. wykonawca w dniu 8 stycznia 2020 r. złożył wyjaśnienia przekazując zamawiającemu m. in. umowę zawartą pomiędzy M.A.D. Service a Przedsiębiorstwem „Nieruchomości Puławskie” Sp. z o.o. wraz z protokołem zdawczo-odbiorczym. Z ww. dokumentów wynikało, że w ramach umowy, na podstawie której wystawiono wykonawcy referencje, wykonawca M.A.D. Service obsługiwał pomieszczenie, w którym znajdowało się kilka toalet. W związku z powyższym, mając przede wszystkim na uwadze treść postawionego warunku, Izba uznała, że zamawiający słusznie stwierdził, iż wykonawca M.A.D. Service spełnił przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu, zatem zarzut podniesiony w pkt 4 petitum odwołania należało oddalić. W konsekwencji oddalenia powyżej wskazanych zarzutów, nie mogły znaleźć potwierdzenia zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 2 pkt 5 Pzp. W stanie przedmiotowej sprawy Izba uznała, że zamawiający nie naruszył zasad systemu zamówień publicznych oraz dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z przepisami Pzp. Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Natomiast wobec braku potwierdzenia zarzutów podniesionych w odwołaniu, w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp, zatem odwołanie zostało przez Izbę oddalone. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj. stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący: .................................. 16 …

…Sygn. akt: KIO 1660/22 WYROK z dnia 11 lipca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Dawid Gajewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2022 r. przez wykonawcę R. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R. P. MEGAMASZYNY w Spóroku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiat Kluczborski działający w imieniu własnym oraz w imieniu Miasta Opola, Powiatu Brzeskiego, Powiatu Głubczyckiego, Powiatu Kędzierzyńsko-Kozielskiego, Powiatu Krapkowickiego, Powiatu Nyskiego, Powiatu Oleskiego, Powiatu Prudnickiego, Powiatu Strzeleckiego przy udziale wykonawcy T. . prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo Usługowa „Hero” T. G. w Tarnowskich Górach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego R. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R. P. MEGAMASZYNY w Spóroku i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 1660/22 Uz as adnienie Zamawiający Powiat Kluczborski działający w imieniu własnym oraz w imieniu Miasta Opole, Powiatu Brzeskiego, Powiatu Głubczyckiego, Powiatu Kędzierzyńsko-Kozielskiego, Powiatu Krapkowickiego, Powiatu Nyskiego, Powiatu Oleskiego, Powiatu Prudnickiego, Powiatu Strzeleckiego (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na zakup i dostawę wyposażenia do samochodów Centrów Zarządzania Kryzysowego (nr ref. FP.272.6.2022.AM). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 26 maja 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00169074/01. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 20 czerwca 2022 r. wykonawca R. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R. P. MEGAMASZYNY w Spóroku (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty w ww. postępowaniu oraz wobec czynności wyboru oferty wykonawcy T. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo Usługowa „Hero” T. G. w Tarnowskich Górach (dalej jako „Przystępujący”) jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców, w związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów ustawy; 2. art 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3. art 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia; 4. art. 239 ust. 1 ustawy poprzez nieprawidłowy wybór oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia badania i oceny ofert, odrzucenia oferty Przystępującego oraz dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał na niezgodność oferty Przystępującego z warunkami zamówienia w następujących aspektach: Poz. 2 Agregat prądotwórczy. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający wymagał zaoferowania urządzenia o minimalnych parametrach m.in.: - w zestawie ojej silnikowy dostosowany do urządzenia min. 0,5 l, -zapłon: tranzystorowy, -stabilizacja napięcia AVR, wysokoprzepustowa prądnica. Odwołujący podniósł, iż Przystępujący zaoferował urządzenie F2001iS FOGO, które posiada inwerterową stabilizację napięcia, a nie wymaganą stabilizacji napięcia AVR i jest dostarczane do klienta bez oleju silnikowego (strona 13 instrukcji obsługi urządzenia). Ponadto w dokumentacji urządzenia brak jest jakiejkolwiek wzmianki o wyposażeniu go w zapłon tranzystorowy oraz wysokoprzepustową prądnicę. Odwołujący wskazał, iż instrukcja obsługi urządzenia dostępna jest pod adresem . Na stronie 4 instrukcji znajduje się informacja, że modele specjalne oznaczane są dodatkowo symbolem X. W związku z tym, że wykonawca zaoferował seryjne urządzenie, bez symbolu „X” w nazwie nie może być mowy o jego dostosowaniu pod konkretne zamówienie. Poz. 8 Taboret polowy. Odwołujący podniósł, iż Przystępujący nie sprecyzował jaki model taboretu oferuje. Wpisał jedynie WP5 M-ELEKTROSTATYK, co nie jest oznaczeniem taboretu a całej linii produktów, która obejmuje m.in. dwa różne rodzaje taboretów, łóżko polowe i inne. W związku z tym Zamawiający nie ma możliwości zidentyfikowania oferowanego produktu i sprawdzenia oferty pod względem zgodności z SWZ. Co istotne, w przypadku innego wykonawcy podobne działanie stało się przyczyną odrzucenia oferty. Modele urządzeń ofertowane pod oznaczeniem WP5 opisane są na stronie producenta: Poz. 13 Ozonator powietrza. Odwołujący podniósł, iż Przystępujący zaoferował ozonator OZONMED PRO 20G. Z opisu parametrów technicznych dostępnego na stronie wynika, że urządzenie dostosowane jest do pracy z napięciem 220 AC zamiast 230 AC jak wymagał Zamawiający. Ozonator ten nie jest również przystosowany do pracy ciągłej a jedynie w zakresie 15-135 minut. Poz. 16 Najaśnica. Odwołujący podniósł, iż Przystępujący zaoferował urządzenie NIGHTSEARCHER Solaris LITE 6000lm. Nie spełnia ono wymagań dotyczących wodoszczelności - wymagane min. IP67, natomiast urządzenie posiada wodoszczelność na poziomie IP65. Również wymagany czas pracy przy maksymalnym wykorzystaniu: (min. 5000lm) na poziomie 230 min nie jest dochowany - zgodnie z parametrami podanymi przez producenta czas ten wynosi zaledwie 165 minut. _Ponadto w karcie katalogowej brak jest informacji o zasięgu światła a Zamawiający nie podjął się wyjaśnienia tej kwestii. Karta katalogowa najaśnicy dostępna jest pod adresem: https://docs.rsonline.com/0398/0900766b811bf393.pdf Poz. 1 Namiot pneumatyczny. Odwołujący podniósł, iż Przystępujący zaoferował namiot Poltent V25, który nie jest przystosowany do podłączenia instalacji wentylacyjnej, wodnej, grzewczej dzięki specjalnym otworom na ścianach. Namiot ten posiada jedynie rękawy do podłączenia instalacji elektrycznej. Brak jest również drzwi dwuskrzydłowych zwijanych. Wykonawca nie przedstawił w ofercie oraz brak jest wzmianki w kartach katalogowych informacji o spełnieniu kolejnych parametrów: -wymiary po złożeniu namiotu max. 1,4 x 1 x 1 m, -zestaw musi zawierać min. namiot pneumatyczny, pasy doświetlające(w poszyciu), siatka do podpinania różnego rodzaju instalacji o wymiarach min. 1800cm x 4000 cm, pompka elektryczna 230V, uniwersalny zewnętrzy system kontroli i utrzymywania ciśnienia, reduktor z szybkozłączką do butli ze sprężonym powietrzem, -napis + logo do namiotu na rzep (informacja o współfinansowaniu -treść uzgodniona z Zamawiającym), -namiot pneumatyczny ze stelażem pneumatycznym mocowanym na rzepy i drzwiami dwuskrzydłowymi zwijanymi, -powłoka namiotu wykonania z minimum trzech warstw (zewnętrznej odpornej na działanie wody i promieni słonecznych, środkowej warstwy nośnej, oraz wewnętrznej warstwy o działaniu termoizolacyjnym). Wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę o możliwości dostosowania namiotu pod wymagania Zamawiającego uznać należy za spóźnione. Wykonawca złożył ofertę na konkretny seryjny produkt, zmiana na etapie badania ofert jest niedopuszczalna. Poz. 10 Mobilny opryskiwacz. Zdaniem Odwołującego zaoferowane urządzenie YATO YT86211 nie posiada w zestawie akumulatora i ładowarki. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach potwierdził, że urządzenia te „można dokupić”, co wprost świadczy o tym, że jest to wyposażenie dodatkowe, którego wykonawca nie zaoferował. Zmiana treści oferty na etapie wyjaśnień nie jest dopuszczalna w związku z czym Zamawiający powinien odrzucić tę ofertę. Poz. 18 Miernik ozonu. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający oczekiwał dostarczenia urządzenia, które może pracować w zakresie temperatur min. -21°C~49°C. Wykonawca PHU „Hero” zaoferował urządzenie OZONMED Ozmed 01, którego zakres pracy wynosi 20C~50C. Wykonawca wezwany do wyjaśnień złożył oświadczenie firmy, która podaje się za producenta tego urządzenia, w którym zawarto informację, że może ono pracować w wymaganym zakresie temperatur. Oświadczenie to pozostaje w sprzeczności z zamieszczoną na ich stronie kartą katalogową, z której wynika, że zakres pracy to 20C~50C. Karta katalogowa dostępna jest pod adresem: . Ponadto Odwołujący zauważył, że sprzedawany przez Ozonmed miernik ozonu jest produktem chińskim, oferowanym na wielu rynkach pod różnymi markami. Dostępne w intrenecie zdjęcia i parametry techniczne są identyczne, odnoszą się do modelu BH-90A, niezależnie od marki, pod jaką sprzedawany jest miernik. W szczególności dotyczy to zakresu temperatury pracy. Możliwość pracy urządzenia w temperaturze niższej niż -20 stopni pojawia się jedynie w oświadczeniu jednego z dystrybutorów, przygotowanym na potrzeby niniejszego postępowania. Odwołujący podał linki do parametrów technicznych miernika ozonu: Odnosząc się do zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego Odwołujący wskazał, iż Zamawiający odrzucił jego ofertę z powodu rzekomego zaoferowania agregatu prądotwórczego niezgodnego z wymogami SWZ. W opisie wymaganych parametrów Zamawiający wskazał parametr opisany jako „moc znamionowa min. 1.8 kW”. W ofercie Odwołującego znalazło się urządzenie Chicago Pneumatic CPPG 2i o mocy znamionowej silnika 2,21kW a więc wyższej niż wymagana. W toku badania i oceny ofert Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień w przedmiotowym zakresie a następnie odrzucił jego ofertę. Dopiero na etapie rozstrzygnięcia postępowania Zamawiający poinformował Odwołującego jaka moc będzie brana pod uwagę przy ocenie oferty. W decyzji o odrzuceniu oferty wskazano iż: „Zarówno w katalogu jak i w instrukcji obsługi brak jest informacji odnośnie mocy znamionowej np. silnika więc Wykonawca składając ofertę winien wziąć pod uwagę moc znamionową elektryczną”. Odwołujący nie może zgodzić się z takim tokiem procedowania. Oznacza on, że Zamawiający sposób oceny oferty ustalił już po upływie terminu składania ofert. Z oświadczenia Zamawiającego wprost wynika, że gdyby w instrukcji obsługi pojawił się parametr np. „moc znamionowa silnika” to oferta Odwołującego obejmująca to samo urządzenie zostałaby uznana za ważną. W ocenie Odwołującego stanowisko takie uznać należy za niedopuszczalne - Zamawiający po otwarciu ofert nie może precyzować swoich oczekiwań ani uzależniać oceny ofert od słownictwa użytego przez producenta w karcie katalogowej. Odwołujący podniósł także, że Zamawiający uznał agregat F2001iS FOGO zaoferowany przez Przystępującego o mocy znamionowej 1,6 kW jako spełniający wymagania SWZ. Przy ocenie oferty pod uwagę wzięto zapewne moc silnika. Zamawiający ocenił zatem dwie oferty z urządzeniami o takich samych parametrach zupełnie odmiennie, w jednym przypadku uznał, że chodziło mu o moc silnika, w drugim natomiast, że nie. Świadczy to o nierównym traktowaniu wykonawców i naruszeniu zasad uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, iż karta katalogowa zaakceptowanego agregatu znajduje się pod adresemhttp://myci.eltrox.pl/product/pdfgen/19932. Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie, na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący w dniu 11 lipca 2022 r. złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do kwestii odrzucenia oferty Odwołującego, Przystępujący zauważył, że Odwołujący nie zaprzecza, że zaoferowany przez niego agregat prądotwórczy (Chicago Pneumatic CPPG2i) ma moc znamionową 1,6kW. Przystępujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z wydruku wiadomości e-mail od przedstawiciela producenta w Polsce z dnia 23 czerwca 2022 r. oraz wyciągu z folderu producenta dotyczącego agregatów prądotwórczych na okoliczność mocy znamionowej zaoferowanego przez Odwołującego agregatu prądotwórczego Chicago Pneumatic CPPG2i. Przystępujący wskazał, iż Odwołujący uzasadnia zarzut stwierdzeniem, że zaoferowany przez niego agregat ma moc znamionową silnika większą niż parametr mocy znamionowej wymagany w opisie przedmiotu zamówienia, a Zamawiający dopiero w informacji o wyniku postępowania sprecyzował, że w opisie przedmiotu zamówienia podał moc znamionową elektryczną. Z takim stanowiskiem Przystępujący nie zgodził się, ponieważ w pkt IV ppkt 2.2) SWZ Zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia jest „agregat prądotwórczy jednofazowy o mocy znamionowej min. 1,8 kW - 11 szt.”. Podobnie w formularzu asortymentowo-cenowym w kolumnie: „OPZ” Zamawiający podał parametry agregatu prądotwórczego, w tym: „moc znamionowa min. 1,8 kW”. Jednocześnie odrębnie sformułował wymaganie dotyczące silnika: „typ silnika: 4suwowy, OHV 1-cylinder”. Z takiej redakcji wymagań jednoznacznie wynika, że parametr mocy znamionowej odnosi się do całego urządzenia agregatu prądotwórczego, a nie do jego elementu, jakim jest silnik. Natomiast moc znamionowa agregatu nie jest tożsama z mocą znamionową silnika, a Odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej. Następnie, odnosząc się do zarzutów dotyczących oferty Przystępującego, w zakresie agregatu prądotwórczego, Przystępujący podniósł, iż inwerterowa stabilizacja napięcia jest rozwiązaniem lepszym niż stabilizacja AVR, a Zamawiający w pkt IV ppkt 5.6) SWZ podał, że wszystkie wymagania wskazane w SWZ i załącznikach dotyczące przedmiotu zamówienia należy traktować jako minimalne. Wskazał, że olej silnikowy nie jest parametrem technicznym urządzenia, a odrębnym produktem i jako taki podlega nabyciu od producenta obok agregatu prądotwórczego, a nie jako jego część składowa, natomiast Przystępujący zaoferował dostarczenie Zamawiającemu oleju silnikowego wraz z agregatem prądotwórczym. Przystępujący podniósł też, że brak danych w dokumentacji urządzenia nie oznacza, że urządzenie nie spełnia wymagań SWZ, a zatem Odwołujący nie wykazał tej okoliczności. Na potwierdzenie, że zaoferowany przez Przystępującego agregat prądotwórczy spełnia wymagania opisu przedmiotu zamówienia Przystępujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z pisma producenta - FOGO Sp. z o.o. z dnia 23 czerwca 2022 r., karty katalogowej agregatu prądotwórczego F2001iS FOGO, informacji przedstawiciela Honda Motor Co. Ltd. w Polsce na temat rodzajów stabilizacji napięcia. W odniesieniu do taboretu polowego Przystępujący zaprzeczył, że oznaczenie WP5 MELEKTROSTATYK jest oznaczeniem całej linii produktów, w tym dwóch różnych taboretów. Wniósł o przeprowadzenie dowodu z pisma producenta - P.U.H. M-ELEKTROSTATYK na okoliczność prawidłowego określenia zaoferowanego przez Przystępującego taboretu. Przystępujący zaprzeczył, że zaoferowany przez niego ozonator powietrza nie spełnia wymagania pracy z napięciem 220 AC praz pracy w zakresie 15-135 minut, jego zdaniem Odwołujący nie wykazał zasadności tego zastrzeżenia. Wniósł o przeprowadzenie dowodu z pisma producenta - Ozonmed R. S. Ł. P. M. P. s.c. na okoliczność spełnienia przez ozonator powietrza zaoferowany przez Przystępującego parametrów objętych zastrzeżeniami Odwołującego. Przystępujący zaprzeczył, że zaoferowana przez niego najaśnica nie spełnia wymagania wodoodporności na poziomie IP67, jego zdaniem Odwołujący nie wykazał zasadności tego zastrzeżenia. Jednocześnie zwrócił uwagę, że w trybie wyjaśnienia treści SWZ Zamawiający dopuścił sprzęt o stopniu ochrony IP65. Przystępujący zaprzeczył również, że najaśnica nie spełnia wymagania w zakresie czasu pracy przy maksymalnym wykorzystaniu (min. 5000lm): 165 min, wskazał, że Odwołujący nie wykazał zasadności tego zastrzeżenia. Przystępujący podniósł też, że brak informacji w karcie katalogowej o zasięgu światła nie oznacza, że urządzenie nie spełnia wymagań SWZ, a zatem Odwołujący nie wykazał zasadności tego zastrzeżenia. Wniósł o przeprowadzenie dowodu z pisma dystrybutora produktów marki NIGHTSEARCHER - PROFI-ELEKTRO s.c. P. G., M. G. z dnia 24 czerwca 2022 r. na okoliczność spełnienia przez najaśnicę zaoferowaną przez Przystępującego parametrów objętych zastrzeżeniami Odwołującego. Odnosząc się do parametrów namiotu pneumatycznego V25/POLTENT Przystępujący zaprzeczył, że nie spełnia on wymagania w zakresie przystosowania do podłączenia instalacji wentylacyjnej, wodnej, grzewczej dzięki otworom na ścianach, a przez rękawy do podłączenia instalacji elektrycznej, zdaniem Przystępującego Odwołujący nie wykazał zasadności tego zastrzeżenia. Podobnie Przystępujący zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego o braku drzwi dwuskrzydłowych zwijanych oraz o braku informacji w ofercie i w kartach katalogowych na temat spełnienia parametrów: wymiary po złożeniu namiotu max. 1,4 x 1 x 1 m, elementy składowe zestawu m.in.: namiot pneumatyczny, pasy doświetlające (w poszyciu), siatka do podpinania różnego rodzaju instalacji o wymiarach min. 1800 cm x 4000 cm, pompka elektryczna 230V, uniwersalny zewnętrzny system kontroli i utrzymywania ciśnienia, reduktor z szybkozłączką do butli ze sprężonym powietrzem, napis + logo do namiotu na rzep, namiot pneumatyczny ze stelażem pneumatycznym mocowanym na rzepy i drzwiami dwuskrzydłowymi zwijanymi, powłoka namiotu wykonana z minimum trzech warstw (zewnętrznej odpornej na działanie wody i promieni słonecznych, środkowej warstwy nośnej oraz wewnętrznej warstwy o działaniu termoizolacyjnym). Przystępujący podniósł, iż brak danych w karcie katalogowej urządzenia nie oznacza, że urządzenie nie spełnia wymagań SWZ, a nadto w ofercie (formularzu asortymentowo-cenowym) Przystępujący oświadczył, że oferuje „namiot pneumatyczny V25 / POLTENT z wyposażeniem”, a zatem ze wszystkimi elementami wyszczególnionymi w kolumnie: „OPZ” jako parametry techniczne. Ponadto wniósł o przeprowadzenie dowodu z pisma producenta - Poltent Sp. z o.o. z dnia 27 czerwca 2022 r. na okoliczność spełnienia przez namiot pneumatyczny zaoferowany przez Przystępującego parametrów objętych zastrzeżeniami Odwołującego. Odnosząc się do twierdzeń o braku posiadania przez mobilny opryskiwacz YATO YT86211 w zestawie akumulatora i ładowarki, Przystępujący zaprzeczył, że nie spełnia on tych wymagań, a Odwołujący nie wykazał zasadności tego zastrzeżenia. Ponadto Przystępujący w formularzu asortymentowo-cenowym podał tylko nazwę oferowanego sprzętu wskazanego przez Zamawiającego w kolumnie: „Nazwa”, jednak zaoferował w tym zakresie to urządzenie wraz ze wszelkimi elementami wymienionymi w kolumnie: „OPZ”, co potwierdził w wyjaśnieniach z dnia 10 czerwca 2022 r. W zakresie parametrów miernika ozonu OZONMED Ozmed 01, Przystępujący zaprzeczył, że nie spełnia on wymagania co do pracy w zakresie temperatur: min. -21o C ~ 49o C), zdaniem Przystępującego Odwołujący nie wykazał zasadności tego zastrzeżenia. Jednocześnie wniósł o przeprowadzenie dowodu z deklaracji producenta - Ozonmed R. S. Ł. P. M. P. s.c. z dnia 9 czerwca 2022 r. na okoliczność zakresu temperatur, w jakim pracuje zaoferowany przez Przystępującego miernik ozonu. Przystępujący wskazał ponadto na bezpodstawność zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowy wybór oferty najkorzystniejszej. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, przy czym wyboru dokonał spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, a zatem z pominięciem oferty Odwołującego. Z kolei zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców zdaniem Przystępującego nie może się ostać w świetle argumentacji przedstawionej w odpowiedzi na poprzednie zarzuty. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę T. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo Usługowa „Hero” T. G. w Tarnowskich Górach. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ wraz z załącznikami, oferty wykonawców, wezwania kierowane przez Zamawiającego do Odwołującego i Przystępującego, dokumenty złożone przez Odwołującego i Przystępującego w toku postępowania o udzielenie zamówienia, informację o wyniku postępowania i odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba ponadto dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów załączonych do pisma procesowego Przystępującego, tj. wydruku wiadomości e-mail od przedstawiciela producenta agregatów prądotwórczych Chicago Pneumatic z dnia 23 czerwca 2022 r., pisma producenta - FOGO Sp. z o.o. z dnia 23 czerwca 2022 r., karty katalogowej agregatu prądotwórczego F2001iS FOGO, informacji przedstawiciela Honda Motor Co.Ltd. w Polsce na temat rodzajów stabilizacji napięcia, pisma producenta - P.U.H. M-ELEKTROSTATYK, pisma producenta - Ozonmed R. S. Ł. P. M. P. s.c., pisma dystrybutora produktów marki NIGHTSEARCHER - PROFI-ELEKTRO s.c. P. G., M. G. z dnia 24 czerwca 2022 r., pisma producenta - Poltent Sp. z o.o. z dnia 27 czerwca 2022 r., deklaracji producenta - Ozonmed R. S. Ł. P. M. P. s.c. z dnia 9 czerwca 2022 r., a ponadto dowody z dokumentów złożonych na rozprawie przez Odwołującego (wydruk ze strony ozonmed.pl), Zamawiającego (wydruk ze strony internetowej wskazującej typ taboretu) oraz Przystępującego (opinia rzeczoznawcy motoryzacyjnego z 8 lipca 2022 r. dotycząca mocy znamionowej agregatu) na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów. Izba nie dopuściła dowodu z załączonego do pisma Przystępującego wyciągu z folderu producenta dotyczącego agregatów prądotwórczych Chicago Pneumatic z uwagi na jego złożenie w wersji anglojęzycznej bez tłumaczenia. Zgodnie z art. 506 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest prowadzone w języku polskim. W myśl ust. 2 tego przepisu wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. Izba ustaliła, co następuje: Jak wskazano w Rozdziale IV SWZ przedmiotem zamówienia jest dostawa wraz z przeszkoleniem w zakresie uruchomienia, eksploatacji, obsługi i konserwacji sprzętu w asortymencie i ilościach wyszczególnionych w Rozdziale IV SWZ oraz szczegółowo opisanych w Załączniku nr 2 do SWZ - Formularz asortymentowo-cenowy. Oferowany przedmiot zamówienia musi spełniać wymagania Zamawiającego wymienione w SWZ oraz w załącznikach do SWZ, być fabrycznie nowy i gotowy do użytkowania zgodnie z jego przeznaczeniem. Dostawa obejmuje 11 kompletów sprzętu, który stanowić będzie wyposażenie do 11 sztuk samochodów służących do zabezpieczenia Centrów zarządzania kryzysowego w województwie opolskim. W formularzu asortymentowo-cenowym w kolumnie 4 „OPZ” Zamawiający opisał parametry techniczne oferowanego asortymentu, w szczególności: - w poz. 1 namiot pneumatyczny wskazał następujące parametry techniczne: - namiot pneumatyczny ze stelażem pneumatycznym mocowanym na rzepy i drzwiami dwuskrzydłowymi zwijanymi- powłoka namiotu wykonania z minimum trzech warstw (zewnętrznej odpornej na działanie wody i promieni słonecznych, środkowej warstwy nośnej, oraz wewnętrznej warstwy o działaniu termoizolacyjnym)- wykonane z trudnopalnego materiału o gramaturze min. 380g/m2, tkanina pokryta dwustronnie PVCpodłoga łatwo demontowalna, zaczepiana na rzepach- możliwość łączenia wielu namiotów ze sobą za pomocą kołnierzy- przystosowany do podłączenia instalacji wentylacyjnej, wodnej, elektrycznej, grzewczej dzięki specjalnym otworom na ścianachmin. 3 przęsła- powierzchnia namiotu min. 25 m2- okna na ścianach bocznych min. 55x55 cm- możliwość użytkowania namiotu przy temepratutach min. od -30 °C do +65 °C.- wymiary po złożeniu namiotu max. 1,4 x 1 x 1 m- waga max. 125 kg- zestaw musi zawierać min. namiot pneumatyczny, pasy doświetlające(w poszyciu), siatka do podpinania różnego rodzaju instalacji o wymiarach min. 1800cm x 4000 cm, pompka elektryczna 230V, uniwersalny zewnętrzy system kontroli i utrzymywania ciśnienia, 10 reduktor z szybkozłączką do butli ze sprężonym powietrzem, - Napis + logo do namiotu na rzep (informacja o współfinansowaniu - treść uzgodniona z Zamawiającym). - w poz. 2 agregat prądotwórczy Zamawiający wskazał m.in. następujące parametry techniczne: moc znamionowa min. 1,8 kW; w zestawie ojej silnikowy dostosowany do urządzenia min. 0,5 l; zapłon: tranzystorowy; stabilizacja napięcia AVR; wysokoprzepustowa prądnica. - w poz. 8 wskazano parametry techniczne dla taboretu polowego; - w poz. 10 mobilny opryskiwacz Zamawiający wskazał m.in. następujące parametry techniczne: opryskiwacz mobilny z akumulatorem, ładowarka zasilanie sieciowe 230V z regulowanym prądem ładowania akumulatora, dostosowana do akumulatora pasującego do urządzenia- akumulator o pojemności min. 2Ah, rodzaj ogniwa Li-Ion, napięcie min. 18V; - w poz. 13 ozonator powietrza Zamawiający wskazał m.in. następujące parametry techniczne: ciągła praca ozonowania, zasilanie: 230 VAC/50 Hz - w poz. 16 najaśnica Zamawiający wskazał m.in. następujące parametry techniczne: czas pracy przy maksymalnym wykorzystaniu: (min. 5000lm) - czas pracy min. 240 min. zasięg światła lampy min. 390 m- całkowicie szczelny o wodoodporności min. IP67; - w poz. 18 miernik ozonu Zamawiający wskazał m.in. na parametr temperatura pracy min. -21°C~49°C. Zamawiający wymagał od wykonawców załączenia do oferty formularza asortymentowo -cenowego z wypełnioną kolumną piątą, w której należało podać dane: „nazwa oferowanego sprzętu/nr katalogowy/producent”. Zamawiający w ramach udzielonych w dniu 26 maja 2022 r. wyjaśnień do treści SWZ, dopuścił możliwość zaoferowania najaśnicy o parametrach wskazanych przez wnioskującego, w tym o szczelności IP65. W postępowaniu wpłynęły trzy oferty, w tym oferty Odwołującego i Przystępującego. Odwołujący w poz. 2 formularza asortymentowo - cenowego zaoferował agregat prądotwórczy Chicago Pneumatic CPPG 2i. Przystępujący w formularzu asortymentowo cenowym wskazał: - w poz. 1 namiot pneumatyczny (zestaw) - Namiot pneumatyczny V25/POLTENT z wyposażeniem, - w poz. 2 agregat prądotwórczy - F2001iS FOGO - dostosowany do wymagań Zamawiającego, - w poz. 8 taboret polowy - WP5 M-ELEKTROSTATYK, - w poz. 10 mobilny opryskiwacz - YATO YT-86211, - w poz. 13 ozonator powietrza - OZONMED PRO 20G, - w poz. 16 najaśnica - NIGHTSEARCHER Solaris LITE 6000lm - dostosowany do wymagań Zamawiającego, - w poz. 18 miernik ozonu - OZONMED Ozmed 01. Zamawiający w toku postępowania, pismem z 2 czerwca 2022 r. wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w zakresie mocy znamionowej agregatu prądotwórczego, wskazując, iż wymagał agregatu o mocy znamionowej 1,8kW natomiast w związku z informacją przedstawioną przez innego wykonawcę zaoferowany przez Odwołującego agregat nie spełnia ww. wymagania, co znajduje potwierdzenie na stronach internetowych producenta, folderach, katalogach, a także w instrukcji obsługi agregatów prądotwórczych Chicago Pneumatic model CPPG 2i. W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący wyjaśnił, iż zaoferowany w postępowaniu agregat prądotwórczy Chicago Pneumatic CPPG 2i jest zgodny z wymaganiami specyfikacji z zakresie posiadanej mocy znamionowej. Przyczyną wątpliwości mogły być niejednoznaczne informacje na stronach internetowych i katalogach, które podają moce poszczególnych części składowych agregatu wahających się od 1,6 2,4kW, np. prądnicy, inwertera, silnika. Zamawiający nie określił, który element ma mieć moc powyżej 1,8kW, także agregat posiadający silnik o mocy znamionowej powyżej 2,2kW jest zgodny z wymaganiami. Odwołujący załączył do wyjaśnień kartę katalogową oraz informację od producenta, które potwierdzają zgodność z OPZ. Zamawiający w dniu 8 czerwca 2022 r. wezwał Odwołującego ponownie do wyjaśnień w zakresie sposobu dostosowania agregatu Chicago Pneumatic CPPG 2i do wersji zaoferowanej, tak aby agregat oddawał 1,8kW mocy elektrycznej oraz żeby nie utracił swoich głównych parametrów technicznych wynikających z certyfikacji. W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący wyjaśnił, iż zaoferowany agregat jest zgodny z wymaganiami specyfikacji w zakresie posiadanej mocy znamionowej i nie ma potrzeby jego specjalnego dostosowywania. Silnik agregatu cechuje się mocą znamionową 2,21kW. Zamawiający w toku postępowania, pismem z 9 czerwca 2022 r. wezwał Przystępującego do wyjaśnienia treści oferty w zakresie poz. 1 Namiot pneumatyczny (zestaw) - Zamawiający wskazał, iż w ofercie producenta firmy POLTENT brak jest takiego modelu namiotu, nie ma zatem możliwości weryfikacji, czy oferowany model jest zgodny z OPZ czy nie, w zakresie poz. 10. Mobilny opryskiwacz - Zamawiający wskazał, iż w OPZ wymagał mobilnego opryskiwacza z akumulatorem o pojemności min. 2Ah oraz ładowarką sieciową 230 V, natomiast zaoferowany produkt YATO YT-86211 zgodnie z informacją podaną na stronie internetowej występuje bez ładowarki i bez akumulatora; w zakresie poz. 18 miernik ozonu - Zamawiający wskazał, iż w OPZ wymagał miernika umożliwiającego pracę w temperaturze od -210C 490C natomiast zaoferowany produkt Ozmed Ol zgodnie z informacją podaną na stronie internetowej umożliwia pracę w temp. -200C - 500C. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący wyjaśnił, iż firma Poltent Sp. z o. o. jest właścicielem marki ENDINI ( - strona producenta, na której są dostępne informacje na temat serii namiotów pneumatycznych ). Oferowany do ww. postępowania namiot POLTENT/ Endini V25 nie jest ujęty na stronie internetowej z uwagi na fakt iż jest to namiot o wymiarach niestandardowych. Firma Poltent/Endini będąca polskim producentem namiotów pneumatycznych jest w stanie wykonać namioty o dowolnej konfiguracji i dowolnych wymiarów. Oferowane namioty pneumatyczne model V 25 były wykonywane na zamówienie Państwowej Straży Pożarnej. Namiot pneumatyczny V25 spełnia wymagania Zamawiającego (wymagania wskazane w OPZ zostały wymienione w wyjaśnieniach z adnotacją o ich spełnieniu). W załączeniu przesłano specyfikację namiotów linii V z zaznaczeniem iż dopuszczalne są zmiany pewnych parametrów pod wymogi przetargowe. Dalej Przystępujący wskazał, iż opryskiwacz YATO model YT-86211 Informujemy, że w/w opryskiwacz jest seryjnie produkowany jako urządzenie typu opryskiwacz, do którego można dokupić różne niezbędne akcesoria. Akcesoria są konfigurowane każdorazowo pod konkretnego klienta. Przystępujący wskazał na ujętą w ofercie ładowarkę i akumulator, podnosząc, że na fakt skalkulowania tych akcesoriów do oferowanego urządzenia wskazuje w sposób jednoznaczny zaproponowana cena opryskiwacza, która została powiększona o niezbędne akcesoria. Przystępujący załączył także deklarację producenta potwierdzająca spełnienie wymagań OPZ w zakresie pracy miernika ozonu w temperaturach -25°C do 50°C. Zamawiający w dniu 13 czerwca 2022 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Jednocześnie Zamawiający zawiadomił wykonawców o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Uzasadniając powyższe Zamawiający wskazał, iż oferta Odwołującego została odrzucona ze względu na zaoferowanie w poz. nr 2 formularza asortymentowocenowego agregatu prądotwórczego o mocy nie spełniającej postawionych przez Zamawiającego wymagań. Zamawiający żądał urządzenia o mocy znamionowej min. 1,8 kW natomiast zaoferowany przez Wykonawcę agregat zgodnie z informacją zawartą w katalogu produktowym dotyczącym agregatów prądotwórczych i masztów oświetleniowych zamieszczonym na stronie internetowej autoryzowanego przedstawiciela firmy Chicago Pneumatic: posiada moc znamionową 1,6 kVA zatem nie spełnia postawionego przez Zamawiającego minimum. Wyjaśnienia przedstawione przez Wykonawcę, iż przyczyną wątpliwości mogą był niejednoznaczne informacje zawarte na stronach internetowych i katalogach, które podają moce poszczególnych części składowych agregatu wahających się od 1,6 - 2,4 kW np. prądnicy, inwertera, silnika nie zostały przez Zamawiającego uznane, gdyż nawet czytając instrukcję obsługi czy katalog produktów nie znajdujemy nazewnictwa: „moc znamionowa silnika”, czy też „moc znamionowa inwetera". Również w instrukcji obsługi zamieszczonej na stronie autoryzowanego przedstawiciela firmy w Rozdziale 8 - Dane techniczne (str. 122) zamieszczono informację o znamionowej mocy wyjściowej na poziomie l, 6 kW. Zarówno w katalogu jak w instrukcji obsługi brak jest informacji odnośnie mocy znamionowej np. silnika więc wykonawca składając ofertę winien wziąć pod uwagę moc znamionową elektryczną. Natomiast jeżeli wykonawca nie był pewny co do interpretacji zapisów SWZ, ustawodawca nakłada na niego obowiązek zwrócenia się do zamawiającego, na mocy art. 284 ust. 1 ustawy Pzp, z wnioskiem o przedstawienie odpowiednich wyjaśnień. Wyjaśnienia Wykonawcy, iż agregat prądotwórczy Chicago Pneumatic CPPG 2i jest zgodny z wymaganiami specyfikacji w zakresie posiadanej mocy znamionowej i że nie ma potrzeby specjalnego dostosowywania urządzenia oraz, że silnik agregatu cechuje się mocą znamionowa 2,21 kW nie potwierdzają spełnienia postawionych w OPZ wymagań odnośnie parametrów technicznych urządzenia tj. mocy znamionowej min. 1,8 kW. W związku z powyższym oferta wykonawcy podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy Pzp ze względu na niezgodność jej treści z warunkami zamówienia Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia nie potwierdził się. Zgodnie z ww. przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wskazać należy, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia warunkom. Poprzez warunki zamówienia, zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu określił wymagane parametry techniczne dla zamawianego sprzętu, a zatem niezgodność oferty z warunkami zamówienia zachodziłaby m. in. w przypadku niespełnienia wskazanych parametrów. Taka właśnie sytuacja zaistniała w odniesieniu do oferty Odwołującego. Bezspornym był fakt, że jednym z wymagań ustalonych przez Zamawiającego dla agregatu prądotwórczego było posiadanie mocy znamionowej min. 1,8kW. W OPZ przedmiotowy parametr został wskazany jako parametr zamawianego urządzenia - agregatu prądotwórczego. Koreluje to z pkt IV ppkt 2.2. SWZ, gdzie wskazano, iż przedmiotem zamówienia jest m.in. „agregat prądotwórczy jednofazowy o mocy znamionowej m.in. 1,8kW' Wymóg dotyczący minimalnej mocy znamionowej odnosił się zatem literalnie do urządzenia (agregatu) jako całości, a nie jego komponentów. Nie można zatem zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, jakoby Zamawiający miał ustalić sposób oceny ofert po upływie terminu składania ofert, nie uznając za wystarczającej informacji o mocy znamionowej silnika agregatu. W ocenie Izby nie sposób utożsamiać mocy silnika agregatu z mocą agregatu i traktować automatycznie mocy silnika, jako równoważnej mocy agregatu. Wydajność silnika nie jest jedyną zmienną wpływającą na moc całego urządzenia. Ponadto jak wskazano w złożonej przez Przystępującego na rozprawie opinii rzeczoznawcy motoryzacyjnego, parametr techniczny określający moc znamionową w przypadku agregatu prądotwórczego należy interpretować jako moc generatora wytwarzającego energię elektryczną, a nie moc układu napędu tego generatora. Odwołujący nie podjął polemiki z tym stanowiskiem. Odwołujący nie wykazał też, że okoliczność posiadania przez zaoferowany agregat prądotwórczy mocy znamionowej silnika 2,21kW świadczy o tym, iż moc znamionowa urządzenia była nie mniejsza niż 1,8kW. Okoliczność przeciwna wynika z dokumentów pochodzących od autoryzowanego przedstawiciela producenta, na które wskazywał Zamawiający i Przystępujący. Słusznie zatem Zamawiający uznał, iż wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie potwierdzają spełnienia wymagań odnośnie mocy znamionowej urządzenia. Izba miała także na względzie, że Odwołujący - na którym spoczywał ciężar dowodu, zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym wynikającą z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp podczas rozprawy w ogóle do kwestii odrzucenia jego oferty się nie odniósł i nie kwestionował argumentacji podnoszonej przez jego przeciwników procesowych w tym zakresie. Mając powyższe na względzie Izba stwierdziła, że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie naruszała przepisów ustawy Pzp. Za nieudowodniony Izba uznała także zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego jako nieodpowiadającej warunkom zamówienia. W zakresie poz. 2 - agregat prądotwórczy Izba wskazuje, iż argumentacja Odwołującego została oparta na nieuzasadnionej tezie, że skoro Przystępujący nie wskazał wprost w formularzu ofertowym informacji, iż agregat posiada w zestawie olej silnikowy, to znaczy, że nie zaoferował dostawy tego oleju wraz z agregatem. Odwołujący nie wziął pod uwagę okoliczności, że dokonując wykładni oświadczenia woli wykonawcy zawartego w ofercie nie można pominąć pełnej treści formularza asortymentowo-cenowego. Formularz ten należy czytać w sposób całościowy, z uwzględnieniem wskazanych tam opisów i instrukcji, a nie jedynie wybiórczo poprzez skupienie się na polu uzupełnianym przez wykonawcę. Analizując zatem ofertę Przystępującego należało mieć na względzie również zawarty w kolumnie 4 „OPZ” opis minimalnych parametrów. Z opisu tego wynikało, że agregat ma mieć w zestawie olej silnikowy, Przystępujący zaś składając ofertę oświadczył, że wymagane parametry spełnia. Jednocześnie Przystępujący wskazał w formularzu takie informacje, jakie były przez Zamawiającego oczekiwane - w kolumnie 5 formularza asortymentowo - cenowego Zamawiający wymagał jedynie wskazania nazwy oferowanego urządzenia (nr katalogowego, producenta). Zamawiający nie wymagał przedstawienia opisu parametrów urządzenia, wylistowania wchodzących w jego skład komponentów czy dodatkowego wyposażenia, dostarczanego wraz z urządzeniem, wszystkie te elementy zostały już wskazane w kolumnie 4. Jednocześnie Zamawiający nie wymagał złożenia przez wykonawców wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, które potwierdzałyby spełnienie wszystkich wskazanych w kolumnie wymagań czy też dodatkowo konkretyzowały oferowany asortyment. Twierdzenie Odwołującego, że Przystępujący nie ujął w ofercie oleju silnikowego dostosowanego do agregatu stanowi w tej sytuacji niczym nie popartą hipotezę, która stoi w sprzeczności z oświadczeniem Przystępującego. Z kolei możliwość dostarczenia wraz z agregatem oleju silnikowego w pakiecie serwisowym potwierdza złożona przez Przystępującego karta katalogowa agregatu. Dalej Izba stwierdziła, iż Przystępujący kwestionując fakt posiadania przez agregat określonego rodzaju stabilizacji napięcia, jednocześnie w ogóle nie odparł twierdzeń Przystępującego, że rodzaj stabilizacji napięcia (inwerterowa) jest rozwiązaniem lepszym i nowszym niż rozwiązanie wymagane przez Zamawiającego (AVR), a jako takie wpisuje się w spełnienie wymagań wynikających z OPZ, które zostały określone jako wymagania minimalne. Argumentacja zawarta w odwołaniu w powyższym zakresie sprowadza się do jednego, hasłowego stwierdzenia. Przystępujący zaś przedstawił dowody w postaci oświadczenia producenta agregatu oraz publikacji przedstawiciela Honda Motor Co. Ltd dotyczącej rodzajów stabilizacji napięcia, potwierdzające prezentowane przez niego stanowisko. Ponadto wskazać należy, że brak wzmianki w dostępnej w Internecie instrukcji obsługi urządzenia zaoferowanego przez Przystępującego o wyposażeniu agregatu w zapłon tranzystorowy i wysokoprzepustową prądnicę nie świadczy automatycznie o tym, że produkt nie jest w te elementy wyposażony. Przystępujący złożył pismo pochodzące od producenta FOGO Sp. z o.o. wskazujące na zainstalowanie przepustnicy oraz zapłonu tranzystorowego, które potwierdza spełnienie ww. parametrów. W tym miejscu należy dodać, że oświadczenie złożone przez Przystępującego odnosiło się do konkretnych parametrów wymaganych przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, podważanych w odwołaniu, a fakt jego pochodzenia od producenta urządzeń nie był kwestionowany. W tej sytuacji, w ocenie Izby, powołanie się przez Odwołującego jedynie na dostępną w Internecie instrukcję obsługi nie może zostać uznane za dostatecznie wykazujące twierdzenia Odwołującego. Izba nie znalazła zatem podstaw do podważenia wiarygodności pochodzącego od producenta oświadczenia, to producent co do zasady najlepiej zna swój produkt i bierze za składane oświadczenia odpowiedzialność. Informacje zawarte na stronach internetowych czy karty katalogowe mają z natury charakter ogólny w przeciwieństwie do oświadczenia potwierdzającego spełnienie wymagań ustalonych w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia. W tym stanie rzeczy, na gruncie materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, brak było możliwości przesądzenia, że agregat prądotwórczy zaoferowany przez Przystępującego nie spełnia wymagań SWZ, a tylko w takim wypadku Izba mogłaby nakazać odrzucenie oferty Przystępującego. Niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi być możliwa do uchwycenia w sposób jednoznaczny, co w przedmiotowej sprawie nie zostało wykazane. W zakresie poz. 8 taboret polowy Izba stwierdziła, iż Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że na podstawie treści formularza asortymentowo-cenowego złożonego przez Przystępującego, przy takim oznaczeniu taboretu, jakie tam wskazano, nie była możliwa prawidłowa identyfikacja oferowanego produktu. Stanowisko Odwołującego pozostało całkowicie gołosłowne, Przystępujący zaś przedstawił oświadczenie producenta taboretu P.U.H. M-Elektrostatyk potwierdzające prawidłowe oznaczenie produktu (jako taboretu z oparciem), do którego Odwołujący się nie odniósł. Również Zamawiający na rozprawie przedstawił wydruk internetowy wskazujący na możliwość prawidłowej identyfikacji oferowanego taboretu. Poza wskazaniem na kwestię nazewnictwa produktu, Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji mającej wskazywać, że taboret WP5 M-Elektrostatyk zaoferowany przez Przystępującego nie spełniał którychkolwiek wymagań określonych przez Zamawiającego. Co więcej, Odwołujący zaoferował taki sam produkt jak Przystępujący (w formularzu Odwołującego wskazano „Taboret polowy WP5 Z/O ELEKTROSTATYK”). Nie można zgodzić się też ze stanowiskiem Odwołującego, iż w analogicznej sytuacji doszło do odrzucenia oferty innego wykonawcy. Jak wynika z zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu ofert, podstawą odrzucenia oferty wykonawcy LU Industrials Sp. z o.o. był brak podania nazwy urządzenia w 18 pozycjach formularza asortymentowo-cenowego. Ww. podmiot w ogóle nie wypełnił kolumny 5 ww. formularza, w której należało wskazać nazwę, nr katalogowy i producenta oferowanego sprzętu, a tym samym w ogóle nie zidentyfikował przedmiotu oferty. W zakresie poz. 13 - ozonator powietrza oraz poz. 18 - miernik ozonu, Izba stwierdziła, iż mamy tutaj do czynienia z sytuacją analogiczną, jak w przypadku zarzutu dotyczącego agregatu prądotwórczego. Odwołujący wskazał na brak spełnienia wymagań wynikających z OPZ (w przypadku ozonatora - w zakresie napięcia i długości pracy ciągłej, w przypadku miernika ozonu - w zakresie temperatur pracy) powołując się na informacje dostępne w Internecie, Przystępujący zaś w kontrze przedstawił oświadczenia pochodzące wprost od firmy Ozonmed (producenta ozonatorów i mierników ozonu) potwierdzające spełnienie przez urządzenia parametrów pracy wymaganych przez Zamawiającego. Oświadczenia te referują wprost do tych parametrów, które Odwołujący zakwestionował i wskazują, że produkty spełniają ustalone przez Zamawiającego minimalne wymagania. W tej sytuacji, w ocenie Izby, powołanie się przez Odwołującego jedynie na dostępne w Internecie informacje nie może zostać uznane za dostatecznie wykazujące niezgodność oferty Przystępującego z warunkami zamówienia. Oświadczenia złożone przez Przystępującego były skonkretyzowane na potrzeby tego postępowania o udzielenie zamówienia, a ich wiarygodność nie została podważona. To producent/dystrybutor co do zasady najlepiej zna swój produkt i bierze za składane oświadczenia odpowiedzialność. Na gruncie materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie brak było zatem możliwości przesądzenia, że ozonator powietrza i miernik ozonu zaoferowane przez Przystępującego nie spełniają wymagań SWZ, a tylko w takim wypadku Izba mogłaby nakazać odrzucenie oferty Przystępującego. Niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi być możliwa do uchwycenia w sposób jednoznaczny, co w przedmiotowej sprawie nie zostało wykazane. Jedynie na marginesie wskazać należy, iż nie umknęło uwadze Izby, że Odwołujący również zaoferował miernik ozonu Ozmed-01, wskazując, że możliwa jest jego praca w wymaganym zakresie temperatur. W odniesieniu do najaśnicy Izba stwierdziła, iż Odwołujący wskazując na niespełnienie przez oferowany produkt wymagań co do wodoszczelności na poziomie IP67, pominął okoliczność, iż w świetle udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień treści SWZ dopuszczona została wodoszczelność urządzenia na poziomie IP65. Tym samym twierdzenie, że najaśnica zaoferowana przez Przystępującego, posiadająca wodoszczelność na poziomie IP65, nie spełnia wymagań SWZ, jest bezzasadne. Ponadto Izba stwierdziła, że brak dochowania wymagań w zakresie czasu pracy przy maksymalnym wykorzystaniu nie został udowodniony. Przystępujący złożył oświadczenie dystrybutora produktów marki NightSearcher, oparte na załączonych do pisma informacjach uzyskanych bezpośrednio od producenta, które potwierdza okoliczność, iż zaoferowane urządzenie spełnia wymagania Zamawiającego w zakresie czasu pracy. Oświadczenie to potwierdza również, że zaoferowany produkt posiada wymagany zasięg światła. Do treści tego oświadczenia Odwołujący w ogóle się nie odniósł. Dodać należy, iż okoliczność, że w karcie katalogowej nie wskazano danych o zasięgu światła nie oznacza, że produkt jest niezgodny z warunkami zamówienia. Karty katalogowe, jak już wskazano powyżej, mają z założenia charakter ogólny, nie są indywidualizowane na potrzeby danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a zatem informacji o pewnych wymaganych w danym postępowaniu parametrach w kartach produktu może po prostu nie być. Odwołujący nie wykazał ponadto w żaden sposób, aby zasięg światła najaśnicy zaoferowanej przez Przystępującego faktycznie nie spełniał minimalnych wymagań ustalonych przez Zamawiającego, a całe jego stanowisko sprowadzało się do tego, że takiej informacji nie ma w karacie katalogowej dostępnej w Internecie. W tym miejscu raz jeszcze podkreślić trzeba, że Zamawiający nie wymagał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia przez oferowane urządzenia wymaganych parametrów minimalnych. Gdyby Zamawiający takich dowodów wymagał, a nie zawierałyby one informacji potwierdzających spełnienie wymagań, to sytuacja Przystępującego byłaby odmienna. Następnie Izba stwierdziła, iż twierdzenia Odwołującego w zakresie niespełnienia wymagań SWZ przez zaoferowany w poz. 1 namiot pneumatyczny Poltent V25 również nie zostały udowodnione. Jak wskazano już powyżej, ani brak wskazania w ofercie szczegółowych parametrów namiotu, ani brak wzmianki w karcie katalogowej dostępnej w Internecie o spełnieniu określonych parametrów nie jest równoznaczny z tym, że zaoferowany przez Przystępującego produkt nie spełnia wymagań wskazanych w OPZ. Okoliczność przeciwna wynika z udzielonych przez Przystępującego w toku postępowania wyjaśnień i załączonych dowodów. W ocenie Izby nie zostało też przez Odwołującego wykazane, aby doszło w tym przypadku do zmiany treści oferty na etapie składania wyjaśnień. Przystępujący odpowiadając na wezwanie Zamawiającego wyjaśnił dlaczego Zamawiający nie znalazł jego opisu na stronach internetowych, jak i oświadczył, że namiot spełnia postawione w SWZ wymagania, na potwierdzenie czego załączył dokumenty pochodzące od producenta namiotu. W złożonym oświadczeniu producenta potwierdzono wprost, że namiot spełnia wszystkie wymienione w OPZ parametry i posiada wymagane wyposażenie. Odwołujący w tym zakresie nie powołał się na żadne dowody, a jego twierdzenia pozostały gołosłowne. Dodatkowo Izba ponownie wskazuje, iż Zamawiający nie wymagał podania w kolumnie 5 formularza asortymentowo - cenowego szczegółowego opisu produktu (w tym opisu parametrów namiotu i jego wyposażenia). Przystępujący skonkretyzował w formularzu asortymentowo - cenowym oferowany namiot, podał wszystkie dane wymagane przez Zamawiającego (nazwa urządzenia, producent, numer katalogowy), a przedstawione przez niego w toku wyjaśnień oraz w postępowaniu odwoławczym dowody potwierdzają spełnienie parametrów zakwestionowanych w odwołaniu. Izba stwierdziła, iż Odwołujący nie wykazał również, aby oferta Przystępującego była niezgodna z warunkami zamówienia w poz. 10 - mobilny opryskiwacz. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że w tym zakresie na skutek wyjaśnień udzielonych przez Przystępującego na wezwanie Zamawiającego doszło do zmiany treści oferty. Okoliczność, że urządzenie Yato YT-86211 - w świetle informacji dostępnych w sieci Internet - nie zawiera w zestawie akumulatora i ładowarki nie oznacza, że nie zostały one przez Przystępującego zaoferowane. Mamy tu do czynienia z sytuacją analogiczną jak w przypadku dostawy oleju wraz z agregatem prądotwórczym. Teza Odwołującego nie broni się przy kompleksowej lekturze formularza cenowego, w tym ujętego tam opisu wymagań oraz faktu, że Zamawiający wymagał podania danych odnośnie oferowanego urządzenia, a nie jego ewentualnego dodatkowego wyposażenia. Formularz asortymentowo-cenowy należy czytać w sposób całościowy, z uwzględnieniem wskazanych tam opisów i instrukcji, a nie jedynie wybiórczo poprzez skupienie się na polu uzupełnianym przez wykonawcę. Analizując zatem ofertę Przystępującego należało mieć na względzie również zawarty w kolumnie 4 „OPZ” opis minimalnych parametrów. Z opisu tego wynikało, że opryskiwacz ma mieć akumulator i ładowarkę, Przystępujący zaś składając ofertę oświadczył, że wymagane parametry spełnia. Jednocześnie Przystępujący wskazał w formularzu takie informacje, jakie były przez Zamawiającego oczekiwane - tj. nazwę oferowanego urządzenia (nr katalogowy oraz producenta). Jakkolwiek na aprobatę zasługuje bardzo szczegółowy sposób wypełnienia formularza przez Odwołującego, to jednak twierdzenie Odwołującego, że Przystępujący w ogóle nie ujął w ofercie akumulatora i ładowarki do opryskiwacza stanowi niczym nie popartą hipotezę, która stoi w sprzeczności z oświadczeniem Przystępującego. Przystępujący składając wyjaśnienia oświadczył, że uwzględnił w cenie oferty ładowarkę i akumulator, Odwołujący zaś nie poddawał w wątpliwość okoliczności, że podana w formularzu cena opryskiwacza mogła obejmować dostawę akumulatora i ładowarki. Twierdzenia Odwołującego nie zostały zatem wykazane. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe, nie potwierdziły się również zarzuty naruszenia art. 16 i art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, oparte na tożsamych podstawach faktycznych. Na gruncie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego brak jest podstaw do stwierdzenia, że wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej został dokonany niezgodnie z ustawą Pzp, a postępowanie prowadzone było z uchybieniem zasadzie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .............................................. 21 …

…Sygn. akt: KIO 2644/23 WYROK z dnia 22 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Protokolant:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 września 2023 r. przez odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie (ul. Parzniewska 10, 05800 Pruszków) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Powiatowych z/s w Białej Podlaskiej (ul. Sidorska 90A, 21​500 Biała Podlaska), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie (ul. Parzniewska 10, 05​800 Pruszków) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy),stanowiącą kwotę wpisu uiszczonego od odwołania przez odwołującego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………..………………….. Sygn. akt: KIO 2644/23 Uzasadnienie Odwołania zostały wniesione w dniu 8 września 2023 r. przez odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy – Prawo zamówień publicznych (ustawa Pzp lub Pzp) przez zamawiającego: Zarząd Dróg Powiatowych z/s w Białej Podlaskiej w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Budowę i rozbudowę drogi łączącej europejski szlak drogowy E30 z Portem Małaszewicze i linią kolejową E20” w formule zaprojektuj i wybuduj. Numer referencyjny: BZ.370.19.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE: 2023/S 165-521493 z dnia 29.08.2023 r. Wykonawca podał, że wnosi odwołanie na niezgodne z przepisami PZP czynności podjęte przez Zamawiającego w przebiegu postępowania pn. „Budowa i rozbudowa drogi łączącej europejski szlak drogowy E-30 z Portem Małaszewicze i linią kolejową E-20”, związane w przygotowaniem postępowania polegające na wskazaniu w Specyfikacji Warunków Zamówienia - Instrukcji dla Wykonawców (dalej „SW Z”) wytycznychco do sposobu obliczenia ceny w sposób niezgodny w przywołanymi niżej przepisami, a to w wyniku wskazania, że cena oferty winna zawierać niemożliwe go przewidzenia ryzyka ekonomiczne, tj. ust. 9 części XIII „Opis sposobu obliczenia ceny oferty” w zakresie wymogu, by wykonawcy uwzględnili w cenie oferty: „ewentualne ryzyko ekonomiczne, wynikające z okoliczności, których nie można przewidzieć w chwili zawierania umowy”. I. Zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzucił naruszenie: 1.art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 103 ust. 2 i 3 PZP oraz w zw. z art. 281 ust. 1 pkt 16 PZP poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, naruszający zasadę uczciwej konkurencji, za pomocą niedokładnych określeń, a to przez wymóg uwzględnienia w cenie oferty nieokreślonych ryzyk ekonomicznych wynikających z okoliczności, których nie można przewidzieć w chwili zawierania umowy; 2.art. 353 (1) k.c. i art. 58 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 632 § 1 k.c. w zw. z: art. 8 ust. 1 PZP, art. 99 ust. 1 i 4 PZP, art. 103 ust. 2 i 3 PZP, art. 433 pkt 1 i 3 PZP i art. 7 pkt 32 PZP poprzez przekroczenie granic swobody i ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w zakresie odnoszącym się do opisanego sposobu obliczenia ceny, a tym samym wynagrodzenia należnego wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób stanowiący nadużycie prawa i naruszający równowagę stron w zakresie, w jakim Zamawiający nakazuje uwzględnić w cenie oferty/wynagrodzeniu ryzyko ekonomiczne, wynikające z okoliczności, których nie można przewidzieć w chwili zawierania umowy; w konsekwencji naruszeń wskazanych w pkt 1 i 2 również naruszenie: 3.art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP oraz art. 17 ust. 2 PZP poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności wobec niezgodnego z przywołanymi wyżej przepisami opisu przedmiotu zamówienia, a tym samym uniemożliwienie wykonawcom ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego zamówienia złożenia porównywalnych ofert. II.W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz 1.nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień SW Z IDW w kwestionowanym zakresie, tj. w zakresie części XIII „Opis sposobu obliczenia ceny oferty” ust. 9 poprzez wykreślenie sformułowania: „jak i ewentualne ryzyko ekonomiczne, wynikające z okoliczności, których nie można przewidzieć w chwili zawierania umowy.” 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów postępowania, oraz ewentualnych dowodów złożonych na rozprawie przed KIO. III. Interes prawny: Odwołujący posiada interes prawny w rozumieniu art. 505 ust. 1 PZP we wniesieniu odwołania. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji drogowych, mostowych i kolejowych realizowanych w trybie ustawy PZP. Na skutek uchybień Zamawiającego, które stanowią przedmiot zarzutów niniejszego odwołania, Odwołujący nie jest w stanie przygotować i złożyć prawidłowej i zgodnej z PZP oferty, podczas gdy posiada wymagane w postępowaniu kwalifikacje tj. wiedzę, doświadczenie i potencjał wymagany przez Zamawiającego. Odwołujący zamierza złożyć ofertę w niniejszym postępowaniu, a tym samym ma realne szanse na realizację zamówienia. W obliczu kwestionowanych niniejszym odwołaniem postanowień Umowy sformułowanych w sposób sprzeczny z ustawą PZP oraz kodeksem cywilnym, Odwołujący nie jest w stanie skalkulować ceny oferty w sposób uwzględniający wymogi wskazanych wyżej przepisów PZP. Kwestionowane w niniejszym odwołaniu postanowienia Umowy pozbawiają Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych dla Zamawiającego warunkach oraz warunkach uczciwej konkurencji. W kontekście interesu prawnego Odwołujący wskazał na orzecznictwo KIO (sygn. akt: KIO 2036/10; sygn. akt KIO 1718/17) i stwierdził, że ma interes prawny w złożeniu odwołania, ponieważ chciałby złożyć Zamawiającemu najkorzystniejszą ofertę, a następnie zawrzeć zgodną z powszechnie obowiązującymi przepisami umowę z Zamawiającym, zrealizować przedmiot zamówienia i otrzymać należne wynagrodzenie. (...) W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) 1.Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Budowa i rozbudowa drogi łączącej europejski szlak drogowy E-30 z Portem Małaszewicze i linią kolejową E-20” w formule zaprojektuj i wybuduj.Planowana inwestycja ma na celu budowę od podstaw nowego odcinka drogi powiatowej oraz rozbudowę istniejących odcinków dróg gminnych i wewnętrznych PKP nadając im jedną kategorię jako droga powiatowa klasy Z (zbiorcza). 2.(...) 3.Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia za pomocą Programu Funkcjonalno – Użytkowego (dalej PFU), stanowiącego załącznik do SW Z. W zakresie sposobu obliczenia ceny Zamawiający określił wynagrodzenie umowne wykonawcy jako wynagrodzenie ryczałtowe. Konsekwentnie, w projektowanych postanowieniach umowy, w § 10 ust. 1 określił wynagrodzenie wykonawcy jako ryczałt „Za należyte wykonanie całości przedmiotu umowy, określonego w § 1 umowy, Strony ustalają wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości: …………………………….. złotych brutto (słownie złotych……………………………)” 4.Wytyczne co do sposobu obliczenia ceny oferty zostały zawarte w części XIII SW Z IDW. W ust. 9 tej części Zamawiający wskazał: „Cenę oferty należy obliczyć jako cenę ryczałtową uwzględniając zakres zamówienia określony w dokumentacji przetargowej, koszty robót tymczasowych i towarzyszących oraz wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia jak i ewentualne ryzyko ekonomiczne, wynikające z okoliczności, których nie można przewidzieć w chwili zawierania umowy. 5.Jak wyżej wskazano przedmiot zamówienia, a tym samym przedmiot przyszłej umowy o wykonanie zamówienia publicznego został opisany w niniejszym postępowaniu, m. in. w PFU i warunkach przyszłej umowy, przy czym w żadnym z postanowień dokumentów zamówienia Zamawiający nie wskazał, jakie ewentualnie okoliczności należałoby uwzględnić w ryzyku ekonomicznym ceny oferty. 6.Zgodnie z art. 7 pkt 32 PZP, przez zamówienie należy rozumieć umowę odpłatną zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług. Z natury zamówienia publicznego, jak i samej umowy o roboty budowlane (art. 647 k.c.) wynika, że cena oferty (wynagrodzenie) stanowi essentialnia negotii umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jako zasadę należy przyjąć, że wykonawca wykonuje zobowiązania przyjęte w ofercie za podaną w niej cenę. Tym samym wbrew oczekiwaniom Zamawiającego wyrażonym w pkt 9 części XIII SW Z IDW nie istnieje podstawa do żądania, by cena oferty obejmowała ryzyka ekonomiczne będące następstwem niemożliwych do przewidzenia okoliczności. Nie ma cech odpłatności zobowiązanie do ponoszenia ryzyk ekonomicznych niemożliwych do przewidzenia okoliczności. 7.Wykonawca w pełni rozumie charakter wynagrodzenia ryczałtowego oraz obowiązujące w tym zakresie regulacje ustawowe – m.in. art. 632 § 1 k.c., którego wynika, że: „Jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcie umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztu prac”. Ustalenie ryczałtowego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych wyklucza możliwość domagania się zapłaty za prace dodatkowe jedynie wtedy, gdy te prace są naturalną konsekwencją procesu budowlanego i w naturalny sposób z niego wynikają. Co więcej, dotyczą takich sytuacji, które wykonawca robót dysponujący dokumentacją zamówienia powinien przewidzieć jako konieczne do wykonania mimo, że dokumentacja ich wprost nie przewiduje. Wynika to z zawodowego charakteru wykonywanych przez wykonawcę robót budowlanych czynności i przypisanego do nich określonego poziomu wiedzy i doświadczenia zawodowego. Jednakże nie jest usprawiedliwione oczekiwanie całkowitego wyłączenia możliwości domagania się wynagrodzenia np. za prace dodatkowe, zwłaszcza gdy dokumentacja techniczna, która jest podstawą kalkulowania wynagrodzenia przez wykonawcę, zawiera błędy uniemożliwiające realizowanie zadania dla osiągnięcia założonego efektu końcowego. [por. wyrok SA w Gdańsku z dnia 12 marca 2014 r., V ACa 846/13]. 8.Przepisy dotyczące niezmienności wynagrodzenia ryczałtowego odnoszą się wyłącznie do ryzyk związanych z „rozmiarem i kosztem prac”. Żadne z obowiązujących przepisów nie daje podstaw do przyjęcia, że ryczałt obejmuje ryzyka ekonomiczne, jakie mogą wyniknąć z niezidentyfikowanych, niemożliwych do przewidzenia okoliczności. Zamawiający nie ujawnił na etapie opisu przedmiotu zamówienia, a wykonawca nie jest w stanie ich przewidzieć, nawet przy uwzględnieniu podwyższonego miernika staranności. 9.Odwołujący, co do zasady nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do konstruowania warunków zamówienia, w tym opisu przedmiotu zamówienia, postanowień dotyczących wynagrodzenia, jak i prowadzących do jego ustalenia wytycznych co do sposobu obliczenia ceny. Zamawiający ma prawo do jednostronnego ustalenia warunków zamówienia, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami. Zgodnie jednak z zasadami obowiązującego porządku prawnego uprawnienie Zamawiającego w tym zakresie nie ma jednak charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać (vide: wyrok ..., KIO 892/15). 10.W zakresie charakteru uprawnienia Zamawiającego do ustalenia warunków zamówienia aktualny pozostaje m. in. wyrok KIO z 17.03.2017r. (sygn. KIO 409/17), w którym wskazano, że odpowiedzią na jednostronne ustalanie przez zamawiającego rozkładu ryzyk w umowie jest jednostronne uprawnienie wykonawcy do określenia w ofercie ceny, za którą gotów jest zrealizować zamówienie. Dopóki postanowienia wzoru umowy zawierają informacje pozwalające wykonawcy skalkulować wspomniane ryzyka, dopóty brak jest podstaw do interwencji KIO w kształt stosunku obligacyjnego, jaki zostanie nawiązany w następstwie udzielenia zamówienia publicznego. 11.Podobnie z wyroku ... KIO 173/18 wynika, że „(…) nie można akceptować przerzucania nadmiernego ryzyka na wykonawcę w zamówieniach publicznych. Zasada swobody umów w inwestycjach publicznych jest ograniczona, m.in. obowiązkiem Zamawiającego dokonania opisu przedmiotu zamówienia pozwalającego wykonawcy na kalkulację wszystkich ryzyk. Aby uniknąć wliczania w cenę ofertową niepotrzebnego, nieporównywalnego ryzyka, to Zamawiający zobowiązany jest przekazać wykonawcy o informacje i dane, które stworzą podstawy do kalkulacji przez wykonawców porównywalnych ofert.” 12.Wykonawcy mają prawo oczekiwać od Zamawiającego publicznego respektowania zasad udzielania zamówień publicznych, w szczególności zaś zasady uczciwej konkurencji czy pozostałych zasad wskazanych m. in. w art. 99 ust 1 , ust. 4, art. 16 pkt 1 -3 czy art. 17 pkt 2 PZP. Zgodnie z przywołanymi przepisami, każdy wykonawca ma prawo oczekiwać od Zamawiającego takiego ustalenia warunków zamówienia, aby zapewniona była ekwiwalentność jego świadczenia względem świadczenia zamawiającego przez żądanie wynagrodzenia z tytułu nałożonego na niego ryzyka. W realiach niniejszej sprawy wykonawca nie ma jednak możliwości skalkulowania w cenie oferty ryzyk, które w swej istocie mają charakter nieprzewidywalny. Nie istnieją tym samym podstawy do ujęcia ich w ofercie, chyba, że wyłącznie w oparciu o dowolne spekulacje, które dla każdego z wykonawców będą inne, a tym samym nieporównywalne. 13.Dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, oznacza zapewnienie, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia (jakie usługi, dostawy czy roboty budowlane) i że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione. Opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Zamawiający formułując opis przedmiotu zamówienia powinien w związku z tym posługiwać się dostatecznie dokładnymi i zrozumiałymi określeniami oraz uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, mając na uwadze to, iż perspektywą decydującą dla oceny, czy wytyczne te zostały zachowane, jest perspektywa wykonawcy. Takie stanowisko potwierdził m.in. SO w Zielonej Górze w wyroku z dnia 13 maja 2005 r. (sygn. akt II Ca 109/05), wskazując m.in. że okoliczność, iż inny wykonawca składa ofertę zgodną z założeniem zamawiającego, nie ma znaczenia, wystarczy bowiem, że określenie przedmiotu zamówienia mogło wprowadzić w błąd jakiegokolwiek wykonawcę. Podobnie wyjaśnił Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 27 listopada 2006 r. (sygn. akt III Ca 1019/06) wskazując, że z przepisu art. 29 ust. 1 ustawy PZP wynika, iż „opis przedmiotu zamówienia powinien być na tyle jasny, aby pozwalał na identyfikację zamówienia. Zwroty użyte do określenia przedmiotu zamówienia powinny być dokładnie określone i niebudzące wątpliwości zagadnienie winno być przedstawione wszechstronnie, dogłębnie i szczegółowo(…)”. 14.Przedmiot zamówienia winien być precyzyjnie "określony" i „opisany". Opis przedmiotu zamówienia nie tylko pozwala na identyfikację tego przedmiotu, ale również pełni funkcję normatywną jako składnik SIW Z (tak Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z 17.03.2009r., XIX Ga 72/08, ZPO 2009/4/88). Dokonanie opisu przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem powyższej zasady, jest na tyle istotne, że wyznacza ramy przyszłego zobowiązania wykonawcy. 15.Z zasady wyrażonej w art. 99 ust. 1 PZP wynika też, że kalkulując ofertę przetargową wykonawcy zobowiązani są opierać się na informacjach zawartych w dokumentacji przetargowej, w szczególności w opisie przedmiotu zamówienia. Z art. 99 i następnych PZP wynika, że to na Zamawiającym spoczywa obowiązek dołożenia należytej staranności przy określaniu przedmiotu zamówienia. Powyższy sposób wykładni analizowanego przepisu nie budzi wątpliwości ani w poglądach doktryny, ani orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, np w aktualnym wyroku z 19.12.2016. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „obowiązkiem Zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty. W swoim działaniu nie może jednak korzystać z prawa absolutnego, oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawcy oraz ciążących na nim obowiązków jako drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą”. (KIO 2280/16,LEX nr 217409) . 16.Wykładnię tę potwierdza również orzecznictwo Sąd Najwyższego. W wyroku z 17.06.2016r., IV CSK 674/15 Sąd Najwyższy wskazał, że „udostępnienie SIW Z jest czynnością prawną, powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli. Nie znajduje uzasadnienia stwierdzenie, z odwołaniem się do swobody zawarcia umowy przez wykonawcę, że powinien on przed zawarciem umowy ocenić zakres ryzyka gospodarczego, a następnie ponosić wszelkie konsekwencje niewykonania świadczenia mimo obiektywnych, niezależnych od niego przeszkód o charakterze następczym. Za niedopuszczalne w szczególności należy uznać przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności za błędy, zaniechania i opóźnienia podjęcia decyzji bądź dostarczenia dokumentacji wynikające z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Na ogół również okoliczności, jakie wystąpiły po zawarciu umowy, zatem nie były znane, nie są objęte ryzykiem wykonawcy“. Podobnie w wyroku z 18.02.2016r., II CSK 197/15 Sąd Najwyższy stwierdził, że za niedopuszczalne uznać należy przerzucenie na wykonawcę ryzyka gospodarczego, wynikającego z niewystarczającego opisu przedmiotu zamówienia. 17.Zaskarżonym niniejszym odwołaniem postanowieniem SW Z Zamawiający stawia wymóg uwzględnienia w cenie oferty przetargowej ryzyk będących następstwem okoliczności, które nie zostały przewidziane w dokumentacji zamówienia. Oczekuje tym samym od wykonawców skalkulowania w ofercie ryzyk niemożliwych do zidentyfikowania na etapie przygotowania oferty. Jeśli więc Zamawiający wymaga skalkulowania w cenie oferty okoliczności i ryzyk nieprzewidywalnych, to tym samym pozwala na składanie ofert o charakterze spekulacyjnym, wbrew zasadom wyrażonym w przepisach art. 99, 16 czy 103 PZP. Zamawiający oczekuje bowiem złożenia ofert, które opierać się mogą co najwyżej na spekulacjach, co do bliżej niezidentyfikowanych okoliczności, które potencjalnie mogą wystąpić na etapie realizacji zamówienia, a które będą kalkulowane przez wykonawców w różny, nieporównywalny sposób. 18.Wymogi co do sposobu obliczenia ceny w konsekwencji prowadzą do ustalenia w projektowanym postanowieniach umowy wynagrodzenia obejmującego każdą potencjalną okoliczność powodującą jakiekolwiek ryzyka ekonomiczne. Tak ukształtowane warunki zamówienia, nie tylko naruszają wskazane w petitum przepisy PZP, ale przede wszystkim stanowią wyraz wykorzystania przez Zamawiającego swojej dominującej pozycji, stanowią rażące przekroczenie granic swobody kontraktowania i jako takie objęte są sankcją nieważności. 19.Z ostrożności zarzucić należy, że okoliczności, które wykonawcy mieliby uwzględnić w cenie oferty może dotyczyć odpowiedzialności za okoliczności spowodowane opóźnieniem, czy też okoliczności leżące po stronie samego Zamawiającego, co uzasadnia zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 433 pkt 1 i 3 PZP. 20.Jak wynika z Uzasadnienia (Druk sejmowy Nr 3624, VIII kadencja) do nowelizacji z 11.9.2019 r. wprowadzającej art. 433 pzp do tej pory zamawiający kierowali się często uproszczonym postrzeganiem interesu zamawiającego, a postanowienia umów zawierały rozwiązania nazbyt restrykcyjne i nieproporcjonalne do rodzaju i wartości zamówienia publicznego (np. z zakresu wysokości i kategorii zastrzeganych kar umownych, przerzucanie odpowiedzialności za większość ryzyk na wykonawców, nieuwzględnianie okoliczności związanych z trudnymi do oszacowania gwałtownymi zmianami rynkowymi). Paradoksalnym skutkiem takiego działania był niekorzystny wpływ na efektywność wydatkowania środków publicznych, przez wyższe ceny wskazywane przez wykonawców uwzględniające koszt nieproporcjonalnego ryzyka po ich stronie, a także zmniejszanie konkurencyjności postępowań, przez rezygnację potencjalnych wykonawców z udziału w postępowaniach o udzielenia zamówienia publicznego. W ustawie z 11.9.2019 r. kluczowym rozwiązaniem, które ma zniwelować rzeczone zjawisko nadmiernej jednostronności umów jest zwłaszcza: wyraźne wskazanie zakazanych postanowień umownych. 21.W art. 433 pkt 1 PZP zakazuje się, aby postanowienia umowy przewidywały odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie, chyba, że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. Obecnie zatem zamawiający będą zobowiązani do przewidzenia odpowiedzialności wykonawcy jedynie za okoliczności objęte odpowiedzialnością wykonawcy. Takie rozwiązanie niewątpliwie jest bardziej korzystne i sprawiedliwe dla wykonawców i zapewnia równowagę stron, która dotychczas była zachwiana poprzez wymaganie przez zamawiających od wykonawców poniesienia odpowiedzialności za opóźnienie czyli czynniki od nich niezależne i niezawinione. 22.Z kolei w art. 433 pkt 3 PZP ustawodawca zakazał zamawiającemu takiego kształtowania postanowień umownych, które nakładałoby na wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności stanowiące wyłączną odpowiedzialność zamawiającego. Tylko zamawiający ma wiec, zgodnie z przywołanym przepisem, odpowiadał za to, co jest w gestii jego odpowiedzialności, bez obarczania za to wykonawcy. Zapewnia to równowagę stron umowy i zapobiega nadużyciom w tym zakresie, z jakimi w poprzednim stanie prawnym zmagali się wykonawcy. 23.Jak wskazuje się w doktrynie „Skutkiem więc nowego przepisu, tj. art. 433 jest jasna dyrektywa dla zamawiających, aby nie przerzucać wszystkich ryzyk realizacji zamówienia na wykonawcę. Nie ma to na celu uniemożliwienia zamawiającym ukształtowania treści umowy w sposób uzasadniony specyfiką, rodzajem, wartością, sprawną realizacją zamówienia, a jedynie eliminacje postanowień umowy rażąco naruszających interesy wykonawców. Wykonawcy mający zastrzeżenia do zaproponowanych postanowień umownych będą mogli je zweryfikować przez skorzystanie w tym zakresie z odwołania do KIO, co było wspomniane wyżej i co zostanie opisane dalszej części komentarza dotyczącej środków ochrony prawnej po nowelizacji.” (PZP. Komentarz. P.Granecki, I.Granecka Warszawa 2021, Legalis) 24.Tymczasem w zaskarżonych postanowieniach SW Z nakazując uwzględnić w cenie oferty ryzyk ekonomicznych będących skutkiem niemożliwych do przewidzenia okoliczności, Zamawiający, w tym okoliczności, o których mowa w art. 433 pkt 1 czy 3 PZP. 25.Zaskarżone postanowienia umowy naruszają również zasady dokonywania opisu przedmiotu zamówienia. Każą bowiem uwzględnić wykonawcy w cenie oferty elementy, których zakresu nie jest w stanie oszacować. W ocenie Odwołującego kwestionowane czynności Zamawiającego stanowią naruszenie wskazanych w petitum odwołania przepisów prawa. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden z wykonawców. Termin na takie zgłoszenie (art. 525 ust.1 Pzp) upływał w dniu 15/09/23. Jak podał Zamawiający w piśmie z dnia 12/09/2023 kopia odwołania została przekazana uczestnikom postępowania w dniu 12.09.2023 r. poprzez zamieszczenie informacji na stronie prowadzonego postępowania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 19/09/23) wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) Wobec zarzutów naruszenia: 1.art. 99 ust. 1 i 4 pzp w zw. z art. 103 ust. 2 i 3 pzp oraz w zw. z art. 281 ust. 1 pkt 16 pzp, 2.art. 353 1 k.c. i art. 58 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 632 S 1 k.c. w zw. z: art. 8 ust. 1 pzp, art. 99 ust. 1 i 4 pzp, art. 103 ust. 2 i 3 pzp, art. 433 pkt 1 i 3 pzp i art. 7 pkt 32 pzp 3.art. 16 pkt 1, 2 i 3 pzp oraz art. 17 ust. 2 pzp Zamawiający stoi na stanowisku, iż w przedmiotowym postępowaniu nie doszło do naruszenia żadnego ze wskazanych powyżej przepisów. Dodatkowo Zamawiający wskazuje, iż wszystkie z przedstawionych zarzutów sprowadzają się do kwestionowania zasadności jednego sformułowania SW Z zawartego w rozdziale XIII „Opis sposobu obliczenia ceny oferty” ust. 9 0 treści „jak i ewentualne ryzyko ekonomiczne, wynikające z okoliczności, których nie można przewidzieć w chwili zawierania umowy", które w ocenie Zamawiającego jest zastosowane właściwie i zgodnie z przepisami pzp. W odniesieniu do zarzutu nr 1 podkreślił, że przedmiotem postępowania jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych i w takiej sytuacji przedmiot zamówienia opisuje się za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego (dalej PFU), który zawiera opis zadania budowlanego. Zakres i forma PFU określone zostały w § 15 — 20 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. z 2021 poz. 2454). Zamawiający uwzględnił w PFU wszystkie wymagane ww. aktem prawnym wymagania, czego Odwołujący nie kwestionuje, a zatem nie może być mowy o naruszeniu wymagań ustawy pzp odnośnie opisu przedmiotu zamówienia wynikających z art. 99 ust. 1 i 4 pzp w zw. z art. 103 ust. 2 i 3. Opis przedmiotu zamówienia został dokonany z należytą starannością poprzez udostępnienie Programu Funkcjonalno-Użytkowego dla przedmiotowego zadania jak i wzoru umowy oraz SW Z. Do jego opisania użyto standardowych określeń technicznych, które są zwykle używane w danej dziedzinie, zrozumiałych dla wszystkich osób trudniących się działalnością w danej branży. Co więcej Zamawiający nie wskazuje w postępowaniu żadnych znaków towarowych ani materiałów, do których dostęp byłby ograniczony. Według Zamawiającego nie można tu mówić o naruszeniu zasady równości konkurencji. Sam opis przedmiotu zamówienia jest sformułowany w sposób nieutrudniający uczciwej konkurencji, a zastosowane kryteria wyboru najkorzystniejszej oferty umożliwiają wybór najbardziej wiarygodnego wykonawcy. Warunki stawiane wykonawcom zostały dostosowane do wielkości i specyfiki zamówienia oraz nie faworyzują żadnego z wykonawców. Jasno zostały określone zasady ubiegania się o udzielenie zamówienia. O ile zasada swobody umów wymaga zgody obu stron, o tyle na gruncie zamówień publicznych - to zamawiający określa zasady, na których umowę chce zawrzeć, zgodnie z jego potrzebami i wymaganiami związanymi z celem zamówienia, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia. Zamawiający działa w interesie publicznym i ryzyko niepowodzenia zamierzonego w danym postępowaniu celu prowadzić może do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Określenie przedmiotu zamówienia jest zarazem obowiązkiem jak i uprawnieniem zamawiającego. Jego określenie w sposób obiektywny, z zachowaniem zasad ustawowych, nie jest jednoznaczne z koniecznością zapewnienia zdolności realizacji zamówienia przez wszystkie podmioty działające na rynku w danej branży. Powyższe potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (dalej KIO), m.in. wyrok KIO (...) sygn. akt KIO/UZP 80/07(...). Ryzyko ponoszone przez Wykonawcę realizującego zadanie w formule zaprojektuj i wybuduj przewyższa normalne ryzyko związane z wykonaniem robót na podstawie dokumentacji projektowej. Zawarcie każdej umowy: o prace projektowe, roboty budowlane, generalne wykonawstwo, podwykonawstwo itp. skutkuje przyjęciem na siebie przez każdą ze stron określonego ryzyka i odpowiedzialności. Wykonawca powinien wiedzieć, że składając ofertę w takiej formule musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyka i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy kalkulując cenę oferty. Trudno jednocześnie wymagać od Zamawiającego, aby wybierając formułę zaprojektuj i wybuduj przejmował na siebie całość ryzyk, w sytuacji, gdy ryzyka te mogą wystąpić na etapie projektowania, bądź być następstwem działań podejmowanych na etapie projektowania i być spowodowane działaniami Wykonawcy. Wykonawca jednocześnie realizując zamówienie w takiej formule ma szereg narzędzi pozwalających na niwelowanie ryzyk ekonomicznych, związanych z pewnym zakresem swobody, co do sposobu realizacji zamówienia. Jak słusznie zauważyła KIO „Skoro przedmiot zamówienia realizowany jest w systemie "zaprojektuj i buduj", to oznacza, że wszelkie elementy oferty odnoszące się do finalnego efektu, jaki zamierza osiągnąć zamawiający leżą po stronie wykonawcy, który na etapie szczegółowego projektowania oferowanego rozwiązania, w uzgodnieniu z zamawiającym będzie zobowiązany do przedstawienia takiego sposobu realizacji zamówienia, który będzie odpowiadał wszystkim wymaganiom zamawiającego i w końcowym efekcie wydane zostanie pozwolenie na budowę.” (... KIO 1020/13). Zamawiający jednocześnie podał, że nie widzi związku zarzucanego naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 pzp oraz 103 ust. 2 i 3 z art. 281 ust. 1 pkt 16 pzp, który nakazuje zamieścić w treści SW Z sposób obliczania ceny, jednakże dotyczy trybów wskazanych w art. 275 pkt 1 i 2 pzp. Zamawiający jednocześnie pragnie zauważyć, iż postępowanie nie jest prowadzone w żadnym z trybów objętych dyspozycją ww. przepisu. Mając na uwadze, iż postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, zakres obligatoryjnej treści SW Z zawiera art. 134 pzp. Z ostrożności procesowej Zamawiający wskazuje, iż SW Z zawiera wszystkie elementy wymagane przepisami pzp, Wykonawca kwestionuje natomiast jedynie treść jednego z postanowień SWZ. W odniesieniu do zarzutu nr 2 wskazał, że w SW Z i załącznikach do niej został ukształtowany stosunek prawny, którego ani treść ani cel nie sprzeciwiają się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zamawiający pragnie także zauważyć, iż bezzasadne jest podniesienie naruszenia art. 3531 i 58 k.c. w związku z art. 647, ponieważ w przedmiotowym postępowaniu realizowana ma być nie tylko umowa o roboty budowlane, ale Wykonawca poprzedzi realizację takiej umowy wykonaniem projektu, tj. dzieła, a więc zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu mają także przepisy art. 627 i następnych k.c.. Odwołujący nie może zatem odnosić się wyłącznie do art. 647, w sytuacji, gdy wcześniej opracuje on dzieło tj. dokumentację projektową, której wymóg dostarczenia zgodnie z art. 647 k.c. spoczywa na inwestorze. Zamawiający pragnie jeszcze raz podkreślić, iż formuła "zaprojektuj i wybuduj” obliguje zainteresowanych wykonawców do odpowiedniego kalkulowania określonych kosztów w oparciu o wiedzę i doświadczenie profesjonalisty. Przyjmuje się założenie, że wykonawcy potrafią "z góry" przewidzieć, jakie prace będą wykonywać i jakie koszty będą związane z realizacją poszczególnych elementów ogólnie opisanego przedmiotu zamówienia, z odpowiednią kalkulacją ryzyk włącznie. Konsekwencją dla Zamawiającego są oczywiście wyższe ceny w składanych ofertach, ale również zminimalizowanie ryzyka wystąpienia utrudnień przy realizacji przedmiotu zamówienia związanych z ujawnieniem ewentualnych błędów projektowych. Ponadto z formułą "zaprojektuj i wybuduj” związana jest pewna swoboda co do sposobu wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający na etapie udzielania zamówienia nie ma zatem pełnej wiedzy, jakie rozwiązania techniczne przyjmie wybrany wykonawca. W związku z powyższym zamawiający nie dostrzega także związku wskazanych zarzutów z naruszeniem art. 632 k.c., który stanowi, iż „Jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.” W ustalonej w analizowanym postępowaniu formule "zaprojektuj i wybuduj” charakterystycznym jest to, że to wykonawca w oparciu o podany przez Zamawiającego program funkcjonalno-użytkowy, który wskazuje jedynie na cele i efekty - opisuje szczegółowo przedmiot zamówienia. W takim przypadku zasadnym jest ustalenie przez Zamawiającego, iż wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy - czyli stanowi pewną, nieprzekraczalną kwotę, za jaką wykonawca sporządzi dokumentację projektową i wybuduje drogę. Zgodnie z art. 632 S 1 k.c., jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Taki sposób określenia wynagrodzenia wiąże się oczywiście z większym ryzykiem dla wykonawcy, bowiem jeśli rozmiar prac będzie większy niż zakładany i trzeba będzie ponieść dodatkowe koszty, to nie będzie podstaw do żądania od zamawiającego ich zapłaty. Oznacza to, że wykonawcy, będący profesjonalistami w tej branży winni, mając na uwadze swoją wiedzę i doświadczenie, skalkulować w cenie oferty wszelkie ryzyka związane z należytą realizacją przedmiotu zamówienia. Wykonawca powinien zatem tak. skalkulować cenę swojej oferty, aby ryzyko związane z obowiązkiem wykonania umowy znalazło odzwierciedlenie w spodziewanym przez niego zysku. A zatem zarzut naruszenia art. 8 w zw. z ww. przepisami k.c. nie jest uzasadniony. Nieuzasadniony jest także zarzut naruszenia ww. przepisów w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 oraz 103 ust. 2 i 3, a powody jego bezzasadności wskazano już w odniesieniu się do zarzutu nr 1. Podobnie nieuzasadniony jest zarzut naruszenia ww. przepisów k.c. w związku z art. 433 pkt 1 i 3 pzp bowiem Zamawiający nie zawarł w żadnym postanowieniu umownym zapisów dotyczących odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie oraz odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający. Odwołujący nie zdołał odnieść się do żadnego zapisu umowy zawierającego wskazane klauzule zabronione, hipotetycznie wywodząc jedynie w uzasadnieniu odwołania, iż Wykonawca musiałby skalkulować ryzyko ich wystąpienia przy składaniu oferty. Twierdzenie takie jest w sposób oczywisty wewnętrznie sprzeczne, skoro bowiem Wykonawca nie był w stanie wskazać żadnego zapisu umowy naruszającego ww. przepis to nielogicznym jest twierdzenie, iż Wykonawca powinien skalkulować w ofercie ryzyka wynikające z ww. okoliczności tj. z postanowień umowy naruszających 433 pkt 1 i 3 pzp. Takie zapisy w umowie nie występują, co potwierdza brak kwestionowania przez Odwołującego jakiegokolwiek projektowanego postanowienia umowy. Zamawiający podkreślił, że przywoływane w uzasadnieniu zarzutów orzecznictwo nie odnosi się do formuły zaprojektuj i wybuduj, która zgodnie z uznanym orzecznictwem KIO charakteryzuje się większym ryzykiem, niż pozostałe rodzaje zamówień (...)(KIO 493/13, KIO 1764/22) (...). (...) wskazano, iż „Przyjmując ustalony w sprawie stan faktyczny, zdaniem Izby brak jest podstaw do twierdzenia odwołującego, iż skarżony zakres dokumentacji postępowania uniemożliwia dokonanie prawidłowej wyceny oferty, dalej powodować może nieporównywalność złożonych ofert. Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia fakt, iż przedmiotowa inwestycja jest prowadzona w systemie zaprojektuj i wybuduj, co ma rozstrzygające znaczenie dla oceny zarzutów odwołania. Formuła, jaką przyjął zamawiający niejako wymusza na wykonawcach zmobilizowanie maksymalnego zaangażowania w realizację zadania wywołaną koniecznością zdiagnozowania i zidentyfikowania ryzyk, ich zminimalizowania, w celu prawidłowego wykonania zadania inwestycyjnego. Odwołujący jako profesjonalista, posiadający odpowiednie doświadczenie oraz potencjał kadrowy, przy dołożeniu maksymalnej staranności, jest w stanie ustalić wszystkie te elementy, które mają wpływ na wycenę oferty. l...] Zwrócić bowiem należy uwagę na fakt, iż projektant przystępujący do wykonania zakresu swoich prac, poza dokumentacją przekazaną przez zamawiającego ma obowiązek zaznajomić się z innymi dokumentami i opracowaniami dotyczącymi danej inwestycji i ustalić w sposób maksymalnie dokładny, jakie prace i przy wykorzystaniu jakiej technologii, będą niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia. Tożsama sytuacja dotyczy wszystkich na obecnym etapie postępowania, każdy z wykonawców posiada taką samą wiedzę o zadaniu i warunkach jego realizowania, ale w oparciu o własne doświadczenie i profesjonalizm jest w stanie wypracować własne rozwiązania ustalone w oparciu o szeroko posiadaną znajomość przedmiotu rzeczy. Okoliczność, iż każdy z wykonawców może zinterpretować niektóre elementy w sposób odmienny wywołany jest właśnie przez formułę realizacji zamówienia, którą przyjął zamawiający, a ceny ofert muszą się różnić właśnie z tego względu. Zdaniem Izby, z toku prowadzonej rozprawy wynika, że odwołujący potrafi prawidłowo zidentyfikować ryzyka, jakie mogą wystąpić przy realizacji tego zadania, a co za tym idzie potrafi również je prawidłowo wycenić." Przerzucanie ryzyk powstających już po zawarciu umowy i związanych z wykonaniem projektu budowlanego na Wykonawcę w zakresie np. wykonania badań geologicznych i ich wyników, czy też identyfikacji kolizji z istniejącymi sieciami jest praktyką powszechnie stosowaną w formule zaprojektuj i wybuduj, które to rozwiązanie jest aprobowane w orzecznictwie KIO. Jak słusznie zauważyło KIO w wyroku (...) sygn. akt: KIO 856/19 „W ocenie składu orzekającego nie narusza przepisów ustawy i rozporządzenia wymóg stawiany przez zamawiającego w treści PFU wykonawcy prac projektowych dokonania badań geologicznych (rozpoznania warunków gruntowo-wodnych) jako opracowania niezbędnego i wchodzącego w skład prac projektowych stanowiących część przedmiotu zamówienia. Ustalenie, że wykonawca opracowuje dokumentację geologiczno-inżynierską nie narusza przepisów prawa budowlanego co do zakresu zadań projektanta, a reguła taka może być uznana za rutynową w postępowaniach w trybie "projektuj i buduj" tj. w każdym przypadku, gdy zamawiający nie dysponuje badaniami gruntu, to zlecając wykonanie projektu tym samym zleca przeprowadzenie badań geologicznych. Stąd twierdzenia o niezgodności z przepisami i oświadczenie o braku możliwości złożenia porównywalnych ofert nie mają uzasadnienia, jakkolwiek istotnie wymogi zamawiającego określające zakres prac wykonawcy, zwłaszcza na etapie przedprojektowym i projektowym rodzą znaczącą trudność w oszacowaniu ich wartości i potencjalnych ryzyk. W konsekwencji zarzut zostaje uznany za nieuzasadniony i nie potwierdzający naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa w treści programu funkcjonalno-użytkowego. Powyższe ustalenie dotyczy również oceny zasadności drugiego zarzutu, dotyczącego kolizji z sieciami zewnętrznymi. Należy przyznać rację zamawiającemu, że w sprawie niniejszej kluczowe znaczenie ma okoliczność, iż inwestycja realizowana będzie w formule projektuj i buduj, a zgodnie z PFU to na wykonawcy będzie ciążyć obowiązek zidentyfikowania na etapie projektowania wszystkich możliwych kolizji z istniejąca infrastrukturą, co jest naturalnym elementem prac projektowych. Wskazuje na to m.in. postanowienia PFU, że do wykonawcy należy do uzyskanie niezbędnych informacji i zidentyfikowania przebiegu kolidującej infrastruktury oraz usunięcia kolizji w przypadku ich wystąpienia. W związku z powyższym żądanie, by to zamawiający opisał i przedstawił wykonawcom wszystkie kolizje nie odpowiada wprost formule "projektuj i buduj”. Niezależnie od powyższego można zauważyć, że sam zamawiający nie musi dysponować pełna wiedzą o istniejących na jego terenie sieciach i instalacjach, w tym należących do podmiotów trzecich, a ich udokumentowanie leży we właściwości odpowiednik podmiotów (właściwych jednostek) tworzących i udostępniających dokumentację z zasobu geodezyjno-kartograficznego. W tym świetle twierdzenie o niemożności poprawnego skalkulowania ceny z omawianych przyczyn jest nieuzasadnione, a ewentualne ryzyka w tym zakresie dotyczyć mogą w takim samym zakresie wszystkich zainteresowanych wykonawców, a tym samym brak jest podstaw do twierdzeń o naruszeniu zasad z art. 7 ustawy pzp, w tym zasady równości.” Zgodnie z wyrokiem KIO (...)sygn. akt: KIO 1888/17 [żądanie, by to zamawiający opisał wszystkie kolizje samo w sobie jest niezgodne z przyjętą formułą "projektuj i buduj". Niezależnie od powyższego można zauważyć, że sam zamawiający nie musi dysponować pełna wiedzą o istniejących na jego terenie sieciach i instalacjach podmiotów trzecich, co jest domena właściwych jednostek (instytucji) dysponujących zasobem geodezyjno-kartograficznym. W tym świetle twierdzenie o niemożności poprawnego skalkulowania ceny jest nieuzasadnione, a ewentualne ryzyka w tym zakresie dotyczyć mogą w takim samym zakresie wszystkich zainteresowanych wykonawców. Odnośnie zarzutu dotyczącego ryzyka związanego z niewłaściwym oszacowaniem zakresu prac wskazującego na fragment § 30 ust. 6 wzoru umowy istotne jest przypomnienie formuły przedmiotu zamówienia, zgodnie z którą to na wykonawcy będzie spoczywał obowiązek określenia zakresu prac niezbędnych do wykonania. Informacje zawarte w PFU mają charakter poglądowy, ogólny oraz stanowią opis oczekiwań zamawiającego względem realizowanej inwestycji. Usunięcie kwestionowanego przez odwołującego fragmentu z wzoru umowy może spowodować, iż zamawiający będzie ponosił konsekwencje związane z wykonaniem prac projektowych. W świetle powyższego zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.” Jak wskazano w wyroku (...) sygn. akt: KIO 1883/16 „W przypadku ceny ryczałtowej, jaka została ustalona w tym postępowaniu prawidłowe ustalenie ilości robót, jak również przeprowadzenie na tej podstawie kalkulacji cenowej stanowi ryzyko wykonawcy. Oferta składana w postępowaniu w formule "zaprojektuj i wybuduj" nie odnosi się do szczegółowych rozwiązań, ponieważ ani zamawiający, ani wykonawca nie dysponują jeszcze dokumentacją projektową. Ewentualne ryzyko, wynikające z braku możliwości dokonania dokładnego szacunku ceny ofertowej przez wykonawcę winno być uwzględnione przez wykonawców w cenie ryczałtowej i stanowi ich ryzyko." Wymienione powyżej przykładowe okoliczności rodzą zatem ryzyko ekonomiczne jednakże ze względu na zastosowanie formuły zaprojektuj i wybuduj nie można ich przewidzieć w chwili zawierania umowy bowiem aktualizują się one dopiero na etapie prowadzenia prac projektowych, a więc już po zawarciu umowy. Jednocześnie zamawiający pragnie podkreślić, iż wystąpienie zróżnicowanych ryzyk wskazał chociażby w § 6 ust. 1 pkt 7, 20, 25, 26, 38, 45, 53 czy też S 6 ust. 10, jednakże mając na uwadze, iż zamówienie realizowane jest w formule zaprojektuj i wybuduj brak jest możliwości zidentyfikowania wszystkich możliwych ryzyk ekonomicznych, w szczególności uwzględniając fakt, iż ryzyka takie mogą wynikać z opracowanej przez Wykonawcę dokumentacji projektowej, która jest przecież także przedmiotem zamówienia, jak również mogą wynikać z działań wykonawcy podczas realizacji robót. Podkreślić należy również, iż Zamawiający przewidział w umowie szereg mechanizmów pozwalających na zniwelowanie ryzyka ekonomicznego poprzez wprowadzenie w § 17 projektowanych postanowień umowy przesłanek zmian umowy, w tym również zasad waloryzacji wynagrodzenia. Żaden ze wskazanych w projekcie umowy zapisów nie został zakwestionowany w złożonym odwołaniu. W odniesieniu do zarzutu nr 3 wskazał, że w związku z brakiem naruszeń przepisów wskazanych w zarzutach nr 1 i 2 nie jest możliwe stwierdzenie naruszenia art. 16 i art. 17 ust. 2 pzp. Zamawiający pragnie podkreślić, iż kwestionowane postanowienie SW Z jest tożsame dla wszystkich wykonawców, zatem brak jest uzasadnienia dla zarzutu nieporównywalności ofert. Przyjęcie ryzyka jest uzasadnione w przypadku formuły zaprojektuj i wybuduj, gdy wykonawcy mogą przyjąć różną koncepcję co do realizowanego obiektu (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2023 r. KIO 18/23). Dodać należy, iż w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 14 lipca 2011 r., XII Ga 314/11, wskazano, że: „warunki umowne są identyczne dla wszystkich Wykonawców. Wykonawca dopuszczony do udziału w postępowaniu po otrzymaniu SIW Z ma możliwość zapoznania się z nimi i zdecydowania, czy tak ukształtowany stosunek zobowiązaniowy mu odpowiada i czy chce złożyć ofertę." Podobnie wskazała KIO w wyroku z dnia 25 października 2018 r. sygn. akt: KIO 2068/18 „Zgodnie z art. 353 1 k.c. strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. W przypadku zamówienia publicznego, to zamawiający w sposób dyskrecjonalny kształtuje większość essentialia i incidentalia negotii umowy, przygotowując własną SW Z. Zasada swobody kontraktowania ze strony wykonawcy nie zostaje w ten sposób ograniczona - przed terminem złożenia ofert może on składać wszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia postanowień umownych, które zamawiający zgodnie z własnymi interesami zawsze może uwzględnić. Natomiast w przypadku, gdy postanowienia takie wykonawcy nie odpowiadają, może do tego stosunku umownego co jest jego fundamentalnym uprawnieniem - w ogóle nie przystąpić (nie składać oferty w postępowaniu). Ponadto przez składanie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego to wykonawca kształtuje część przyszłych postanowień umownych (w tym zawsze cenę) i w ten sposób może dostosować swoją ofertę do warunków wykonania zamówienia narzuconych przez zamawiającego, np. tak skalkulować cenę, aby w jej ramach uwzględnić kompensację wszelkich ryzyk i obowiązków, które wynikają dla niego z umowy w sprawie zamówienia. Wykonawca nie może zatem kwestionować treści specyfikacji warunków zamówienia (SW Z) tylko dlatego, że uważa, iż SW Z mogłaby zostać sformułowana korzystniej dla Wykonawcy lub została sformułowana mniej korzystniej dla niego. W ramach swobody umów zamawiający może narzucić pewne postanowienia we wzorze umowy czy też postanowieniach SW Z, a wykonawca może nie złożyć oferty na takich warunkach. Natomiast składając ofertę musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy kalkulując cenę ofertową. Niezależnie od tego jak dużo ryzyka zostanie w umowie przypisane wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje dodatkowy koszt tych ryzyk w cenie oferty. Co więcej, to Zamawiający, a nie Wykonawca określa warunki zamówienia, w tym również opis sposobu obliczenia ceny. Wykonawca ponosi skutki swoich działań (np. obliczenia ceny swojej oferty) i zaniechań (np. niezwrócenie się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SW Z). Wykonawca oblicza cenę swojej oferty przede wszystkim na podstawie opisu przedmiotu zamówienia oraz opisu sposobu obliczenia ceny, a także warunków realizacji zamówienia. Jednak przede wszystkim wykonawca racjonalnie działający oblicza cenę oferty na podstawie cen rynkowych. Zmiany cen rynkowych, zwłaszcza nieprzewidywalne, co do zasady także obciążają wykonawcę. W żadnym wypadku wykonawca nie oblicza ceny swojej oferty na podstawie ustalonej przez zamawiającego wartości zamówienia. Takie działanie byłoby niedorzeczne i kłóciłoby się ze zdrowym rozsądkiem. Należy podkreślić, że wykonawca w ramach przedmiotowego zadania (w formule zaprojektuj i wybuduj) zobowiązany będzie do wykonania zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia a także m.in. zgodnie z dokumentacją projektową sporządzoną przez Wykonawcę i zaakceptowaną przez Zamawiającego, za której zmiany w trakcie realizacji zadania ryzyko ponosił będzie Wykonawca. Podsumowując stwierdził, że zmiana treści SW Z w sposób wnioskowany przez Odwołującego doprowadziłaby do rozbieżności i wzajemnej sprzeczności dokumentów zamówienia. Wykonawca zakwestionował jedynie zapis zawarty w części XIII ust. 9 SW Z, jednakże nie odniósł się w żaden sposób do informacji, zawartej na stronie 35 PFU, zgodnie z którą „W celu oszacowania i wyceny zakresu robót dla potrzeb sporządzenia oferty należy kierować się: Wynikami szczegółowych wizji terenowych i inwentaryzacji własnych, Wynikami badań i pomiarów własnych, Wynikami opracowań własnych, Zapisami niniejszego Programu Funkcjonalno-Użytkowego. Wykonawca musi liczyć się z sytuacją, że rodzaje robót i ilości wyszczególnione w Programu Funkcjonalno-Użytkowego są orientacyjne i mogą ulec zmianie po opracowaniu dokumentacji projektowej. Szczegółowe rozwiązania wpływające na zwiększenie zakresu robót stanowią ryzyko Wykonawcy i nie będą traktowane jako roboty dodatkowe. W trakcie szacunkowej wyceny Wykonawca winien mieć świadomość wysokiego stopnia złożoności, rozmiarów i wymogów przedmiotu zamówienia i że wartość umowy obejmuje wszelkie dodatkowe koszty, które mogą być związane z wypełnianiem przez Wykonawcę warunków i wymogów wynikających z umowy. Zamawiający nie będzie ponosił odpowiedzialności wobec Wykonawcy za jakiekolwiek warunki, przeszkody czy okoliczności, które mogą mieć wpływ na wykonanie przedmiotu umowy i uważa, że wartość robót określona w W W ER (wyceniony wykaz elementów rozliczeniowych) oraz ofercie jest prawidłowa i wystarczająca na pokrycie wszystkich spraw oraz rzeczy koniecznych do wykonania jego obowiązków wynikających z wykonania przedmiotu zamówienia i że Wykonawcy nie przysługuje żadna dodatkowa zapłata z powodu braku zrozumienia czy krótkowzroczności w odniesieniu do takich spraw lub rzeczy po stronie Wykonawcy. Wszelkie opłaty, kary i odszkodowania dla osób trzecich związane z realizacją przedmiotu zamówienia obciążą Wykonawcę.” Informacja, co do ponoszenia przez Wykonawcę ryzyk ekonomicznych mogących powstać po podpisaniu umowy i na skutek okoliczności w niej nieprzewidzianych wynika zatem także z PFU, przy czym nie została ona zakwestionowana przez Wykonawcę w odwołaniu. Z ostrożności procesowej Zamawiający wskazuje, iż zgodnie z art. 555 KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, a więc zgłoszenie zarzutu co do powyższego zapisu nie może już być skuteczne. Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 21/09/2023 podał w szczególności: (....) Wbrew twierdzeniom Zamawiającego zawartym w odpowiedzi na odwołanie odwołujący nie kwestionuje ustalonego w postępowaniu charakteru wynagrodzenia. Nie kwestionuje też innych postanowień dokumentacji zamówienia, ani warunków przyszłej umowy. Niezrozumiałe są więc wywody Zamawiającego, w których uzasadnia wniosek o oddalenie odwołania powołując się na należyte przygotowanie dokumentu PFU. Odwołujący nie kwestionuje postanowień PFU, więc obszerne wywody Zamawiającego w tym zakresie, w tym powołany wyrok KIO z 17.01.2008r. KIO/UZP 80/07 nie odnoszą się do zarzutów odwołania, a tym samym należy je uznać za zbędne. Odwołujący nie polemizuje też z wyborem formuły zamówienia „zaprojektuj i wybuduj”. Reguły obowiązujące w tego rodzaju postępowaniach są mu znane. Odwołujący jest wykonawcą robót budowlanych w zakresie szeroko rozumianej infrastruktury transportowej. W ciągu kilkudziesięciu lat prowadzonej w Polsce działalności zrealizował z powodzeniem szereg inwestycji w formule zaprojektuj i wybuduj, w związku z tym znane są mu zasady kalkulacji ceny ryczałtowej, w tym tez konieczność uwzględnienia w tej cenie ryzyk związanych z koniecznością osiągnięcia założonego przez zamawiającego rezultatu – tutaj: zaprojektowanie i rozbudowa drogi. W odwołaniu nie chodzi o kwestionowanie specyfiki wynagrodzenia ryczałtowego. Wykonawca ma świadomość, że zgodnie z art. 632 § 1 k.c. nie będzie mógł żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy (w momencie złożenia oferty) nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Przedmiotem zaskarżenia odwołania są wytyczne co do sposobu obliczenia ceny zawarte w ust. 9 części XIII SW Z IDW, w których Zamawiający wskazał, że:„Cenę oferty należy obliczyć jako cenę ryczałtową uwzględniając zakres zamówienia określony w dokumentacji przetargowej, koszty robót tymczasowych i towarzyszących oraz wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia jak i ewentualne ryzyko ekonomiczne, wynikające z okoliczności, których nie można przewidzieć w chwili zawierania umowy”. Z treści odpowiedzi na odwołanie wynika, że Zamawiający nie dostrzega różnicy pomiędzy ryzykami, które wynikają z wybranej formuły zamówienia i ustalonego rodzaju wynagrodzenia (ryczałtu) a ryzykami, których skalkulowania wymaga w niniejszym postępowaniu. Jak wyżej wskazano przepis art. 632 § 1 k.c. zawiera dyrektywę sposobu kalkulacji ryczałtu, która uniemożliwia zmianę wynagrodzenia (podwyższenie) chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Ryzyko przyjmującego zamówienie odnosi się zgodnie z regulacją ustawową do rozmiaru lub kosztów prac, a nie jak tego oczekuje Zamawiający wszelkie okoliczności, których nie można przewidzieć w chwili zawierania umowy. Odwołujący konsekwentnie wskazuje, że ustalenie wynagrodzenia ryczałtowego, według przepisu art. 632 § 1 k.c. wyklucza możliwość domagania się zapłaty za prace dodatkowe wtedy, gdy te prace są naturalną konsekwencją procesu budowlanego i w naturalny sposób z niego wynikają. To samo dotyczy kosztów prac składających się na przedmiot zamówienia. Chodzi tu o sytuacje, które wykonawca robót dysponujący dokumentacją zamówienia powinien przewidzieć jako konieczne do wykonania mimo, że dokumentacja ich wprost nie przewiduje. Wynika to z zawodowego charakteru wykonywanych przez wykonawcę robót budowlanych czynności i przypisanego do nich określonego poziomu wiedzy i doświadczenia zawodowego. O ile więc Zamawiając ma prawo oczekiwać od wykonawców ujęcia w cenie oferty ryzk związanych z brakiem możliwość żądania podwyższenia wynagrodzenia wobec niemożności dokładnego ustalenia rozmiaru lub kosztów prac, o tyle nie ma uzasadnienia żądanie, aby w cenie oferty ująć ryzyko wszelkich okoliczności niemożliwych do przewidzenia. Potwierdza to przywołane w odwołanie orzecznictwo oraz poglądy doktryny. W tym zakresie warto również wskazać na wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 28 sierpnia 2020 r. (sygn. akt VII Aga 158/20: „Określenie w umowie o roboty budowlane wynagrodzenia wykonawcy jako ryczałtowego miało swoje prawne konsekwencje. Zgodnie z treścią art. 632 § 1 k.c., który w drodze analogii znajduje zastosowanie do umowy o roboty budowlane, jeżeli strony umówiły się na wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Zasada niezmienności wynagrodzenia ryczałtowego nie ma jednak charakteru absolutnego i może zostać przełamana nie tylko w sytuacji wprost uregulowanej w art. 632 § 2 k.c. Umowa o roboty budowalne należy do umów wzajemnych, zatem ekwiwalentność świadczeń wykonawcy i inwestora należy do właściwości (natury) stosunku prawnego wynikającego z takiej umowy. Oznacza to, że umówione wynagrodzenie zależy się za wykonanie określonych umową robót budowalnych. Jeżeli zatem zajdą zdarzenia powodujące zmianę zakresu wykonywanych prac objętych umową, to może to uzasadniać odpowiednią modyfikację wynagrodzenia ryczałtowego, aby przywrócić ekwiwalentność świadczeń. W modelu wynagrodzenia ryczałtowego to przyjmujący zamówienie (wykonawca) przyjmuje na siebie gospodarcze ryzyko wzrostu cen materiałów, stawek robocizny i innych kosztów niezbędnych do wykonania umowy, jak również ryzyko wynikające z konieczności wykonania prac, których nie przewidział, jednakże w zakresie, który wynika z zawartej umowy. W konkretnej sprawie wymagana jest zatem ocena, czy dochodzone wynagrodzenie odnosi się do prac wchodzących w skład przedmiotu umowy, czy też wykraczających poza ten przedmiot, np. z uwagi na zmianę zakresu robót, czasu ich wykonania, czy też technologii. Zasady te znajdują zastosowanie również w przypadku umów, które podlegają rygorom prawa zamówień publicznych”. Jak wynika z powyższego przepisy dotyczące niezmienności wynagrodzenia ryczałtowego odnoszą się wyłącznie do ryzyk związanych z „rozmiarem i kosztem prac”. Nie ma racji Zamawiający twierdząc, że ryczałt obejmuje ryzyka ekonomiczne, jakie mogą wyniknąć z niezidentyfikowanych, niemożliwych do przewidzenia okoliczności. Żądając skalkulowania w cenie oferty skutków wystąpienia okoliczności niemożliwych do przewidzenia, Zamawiający oczekuje tym samym od wykonawców skalkulowania nieokreślonych ryzyk. Każdy z wykonawców będzie ryzyka te identyfikować w inny sposób, ponieważ katalog okoliczności jest niepoliczalny i niemierzalny. Kalkulacja nieprzewidywalnych ryzyk może się opierać wyłącznie na spekulacjach. W realiach niniejszego postępowania wykonawcy, nie będą w stanie oszacować ceny oferty w rzetelny sposób, co doprowadzi do nieporównywalności ofert, a tym samym do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Żądanie ujęcia w kalkulacji okoliczności niemożliwych do przewidzenia nie jest w jakikolwiek sposób uzasadnione potrzebami Zamawiającego. Jedyną potrzebą, jaką ujawnił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie jest obarczenie wykonawców wszelkimi ryzykami realizacji zamówienia, w tym też ryzykiem nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia. Takie działanie Zamawiającego jest niedopuszczalne, również z racji jego obowiązków jako gospodarza postępowania i ciążącego na nim obowiązku ustalenia warunków zamówienia i jego opisu w sposób jednoznaczny, uwzględniając wszystkie wymogi jakie mogą mieć wpływ na ceną ofert. W niniejszy postepowaniu Zamawiający obowiązkom tym nie podołał. Powtarzając za Zamawiającym, Odwołujący „wie, że składając ofertę w takiej formule musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyka i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy kalkulując cenę oferty”. Wykonawca zamierza profesjonalnie i rzetelnie skalkulować ofertę przetargową, z uwzględnieniem ryzyk związanych zarówno z formułą zaprojektuj i wybuduj jak i ryczałtem. Z tego też powodu kwestionuje komentowane postanowienie SW Z jako niezgodne z przepisami przywołanymi w zarzutach i uniemożliwiające złożenie przez wykonawców konkurencyjnych i porównywalnych ofert. Należy podkreślić, że podwyższony zakres ryzyka, jakiego może oczekiwać zamawiający od wykonawców nie charakteru absolutnego. Jest ograniczony m. in. ryzykami wskazanymi w przywołanym wyżej przepisie art. 632 § 1 k.c. Za słusznością zarzutów Odwołującego w powyższym zakresie przemawia orzecznictwo Izby. W wyroku KIO z 10 maja 2019 r. (KIO 693/19) wskazano, że „ryzyko zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy. Jednakże zasada swobody zamawiającego w kształtowaniu postanowień umownych nie jest nieograniczona. Ustalenie przez zamawiającego warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego, a granicami oceny, czy do takiego nadużycia doszło jest przepis art. 353 (1) KC oraz klauzula generalna z art. 5 KC. O naruszeniu reguł sprawiedliwościowych można mówić wówczas, gdy dysproporcja wartości wzajemnych świadczeń jest rażąca. Postanowienia umowne podlegają ocenie co do sprzeczności z naturą stosunku zobowiązaniowego, który mają regulować lub braku zgodności z zasadami współżycia społecznego przez, przede wszystkim nieznajdujące odzwierciedlenia w realnych potrzebach zamawiającego, rozłożenie ryzyk kontraktowych, czy brak ekwiwalentności świadczeń". Z kolei w wyroku z 21 sierpnia 2020r. (KIO 1625/20) Izba wskazała, że „co prawda w przypadku postanowień umowy w sprawach zamówień publicznych interes publiczny, który reprezentuje Zamawiający, co do zasady przeważa nad interesem wykonawców, a ryzyko Zamawiającego uznaje się za przewyższające normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej występujące w przypadku umów zawieranych między dwoma przedsiębiorcami, niemniej nie oznacza to, że swoboda Zamawiającego w kształtowaniu postanowień umownych jest nieograniczona. Jak podnosi się w orzecznictwie ustalenie przez zamawiającego warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego, a granicami oceny, czy do takiego nadużycia doszło jest przepis art. 3531 k.c. oraz klauzula generalna z art. 5 k.c. (por. m.in. wyrok KIO z dnia 10 maja 2019 r., sygn. akt KIO 693/19). Postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego podlegają ocenie co do zgodności z naturą stosunku zobowiązaniowego, który mają regulować oraz zgodności z zasadami współżycia społecznego, a ocena taka dokonywana jest w szczególności przez pryzmat rozkładu ryzyk kontraktowych, ekwiwalentności świadczeń czy proporcjonalności uprawnień zamawiającego w stosunku do rzeczywistej potrzeby ochrony jego interesów” Odwołujący nie rozumie powołanych w odpowiedzi na odwołanie wywodów dotyczących warunków stawianych wykonawcom i zasad ubiegania się o udzielnie zamówienia, nie są one w żaden sposób kwestionowane. Nie korespondują też z zarzutami odwołania obszernie cytowane przez Zamawiającego w odpowiedzi orzeczenia tut. Izby dot. m. in warunków gruntowych czy kolizji. Raz jeszcze należy powtórzyć, że odwołujący kwestionuje wyłącznie postanowienie SW Z w części, w której Zamawiający zawarł wymóg kalkulacji ewentualnego ryzyka ekonomicznego, wynikającego z okoliczności, których nie można przewidzieć w chwili zawierania umowy. Polemiki wymagają też wywody Zamawiającego, w których zarzuca odwołującemu, że nie zakwestionował postanowień PFU – str. 35. Odwołujący konsekwentnie wskazuje, że nie kwestionuje formuły zaprojektuj i wybuduj ani wyboru przez Zamawiającego wynagrodzenia ryczałtowego, do których odnoszą się postanowienia PFU, stąd też nie odnoszą się do nich zarzuty odwołania. W kontekście przedstawionych wyżej wyjaśnień, stanowczej krytyki wymaga postawiona przez Zamawiającego teza, że: „W ramach swobody umów zamawiający może narzucić pewne postanowienia we wzorze umowy czy też postanowieniach SW Z, a wykonawca może nie złożyć oferty na takich warunkach” – vide: str. 10 odpowiedzi na odwołanie. Wydawać by się mogło, że w interesie Zamawiającego winno być uzyskanie w postępowaniu jak największej ilości konkurencyjnych ofert, tak aby dążyć do zapewnienia oszczędności wydatkowania środków publicznych. Z treści komentowanej odpowiedzi wynika jednak, że ponad interes publiczny Zamawiający przedkłada potrzebę uzyskania ofert uwzględniających to, co niemożliwe do uwzględnienia. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie podlega uwzględnieniu. Przedmiotem zaskarżenia w niniejszym postepowaniu jest postanowienie części XIII ust. 9 SW Z IDW „Opis sposobu obliczenia ceny” w zakresie wymogu, by wykonawcy przewidzieli w ofercie przetargowej ryzyko ekonomiczne okoliczności nieprzewidywalnych. Zdaniem wykonawcy przedmiot zamówienia, a tym samym przedmiot przyszłej umowy o wykonanie zamówienia publicznego został opisany m. in. w PFU i warunkach przyszłej umowy, przy czym w żadnym z postanowień dokumentów zamówienia Zamawiający nie wskazał, jakie ewentualnie okoliczności należałoby uwzględnić w ryzyku ekonomicznym ceny oferty. Tym samym uzasadnia to wskazane w odwołaniu naruszenia przepisów ustawy Pzp jak i przepisów ustawy – Kodeks cywilny. W odniesieniu do podnoszonego naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 103 ust. 2 i 3 Pzp oraz w zw. z art. 281 ust. 1 pkt 16 Pzp, Izba zgodziła się z Zamawiającym, że Odwołującyde facto nie wykazuje naruszenia wymagań ustawy Pzp odnośnie opisu przedmiotu zamówienia wynikających ze wskazanych przepisów. W myśl wskazanego art. 99 ust.1 i 4 Pzp: „1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. (...) 4.Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.” Z kolei wskazany art. 103 ust. 2 i 3 ustawy Pzp stanowi: (...) „2.Jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego. 3.Program funkcjonalno-użytkowy obejmuje opis zadania budowlanego, w którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne.” Wykonawcom został udostępniony Program Funkcjonalno-Użytkowy dla przedmiotowego zadania jak i wzór umowy oraz SW Z, których postanowienia za wyjątkiem jednego elementu SW Z (w ust. 9 pkt XIII) nie są kwestionowane. Ponadto Zamawiający słusznie zauważył brak związku zarzucanego naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 Pzp oraz 103 ust. 2 i 3 z art. 281 ust. 1 pkt 16 Pzp, który nakazuje zamieścić w treści SW Z sposób obliczania ceny, jednakże dotyczy trybów wskazanych w art. 275 pkt 1 i 2 Pzp. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 353 (1) k.c. i art. 58 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 632 § 1 k.c. w zw. z: art. 8 ust. 1 Pzp, art. 99 ust. 1 i 4 Pzp, art. 103 ust. 2 i 3 Pzp, art. 433 pkt 1 i 3 Pzp i art. 7 pkt 32 Pzp Izba stwierdza, że zarzut ten w kontekście podnoszonej argumentacji nie podlega uwzględnieniu. W tym przypadku wykonawca wskazał na przekroczenie granic swobody wobec sformułowanego postanowienia w opisie sposobu obliczenia ceny i „ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w zakresie odnoszącym się do opisanego sposobu obliczenia ceny, a tym samym wynagrodzenia należnego wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób stanowiący nadużycie prawa i naruszający równowagę stron w zakresie, w jakim Zamawiający nakazuje uwzględnić w cenie oferty/wynagrodzeniu ryzyko ekonomiczne, wynikające z okoliczności, których nie można przewidzieć w chwili zawierania umowy w kontekście wskazanych przepisów nie podlega uwzględnieniu”. W odniesieniu do kwestionowanego postanowienia SW Z Izba stwierdza, że nie jest prawdziwe twierdzenie Odwołującego, że w dokumentacji nie wskazano na możliwe ryzyka ekonomiczne. W tym przypadku zgodziła się z Zamawiającym, że projekt umowy wymienia przykładowe okoliczności, które „rodzą” związane z nimi ryzyka ekonomiczne, a których wystąpienia ze względu na zastosowanie formuły „zaprojektuj i wybuduj” nie można wprost przewidzieć w chwili zawierania umowy, albowiem mogą się aktualizować po zawarciu umowy, na etapie prowadzenia prac projektowych i na etapie realizacji umowy. Izba także zauważa, że Zamawiający wystąpienie takich zróżnicowanych możliwych ryzyk wskazał chociażby w § 6 ust. 1 pkt 7, 20, 25, 26, 38, 45, 53 czy też § 6 ust. 10. Zgodnie z tymi postanowieniami projektu umowy: (...) I. Wykonawca zobowiązany jest w szczególności do: (...) 7) wykonania także innych opracowań niż wymienione w treści niniejszej umowy. które Okażą się niezbędne do realizacji zamierzonej przez Zamawiającego inwestycji i które będą wynikały z przyjętych rozwiązań projektowych, bądź z obowiązujących przepisów prawa w tym zakresie. (...) 20)w trakcie wykonywania wykopów zwrócenia szczególnej uwagi na ewentualne niezinwentaryzowane uzbrojenie podziemne (w miejscach skrzyżowań z istniejącym uzbrojeniem podziemnym należy wykonać wykopy kontrolne dla dokładnego ustalenia położenia tego uzbrojenia. roboty ziemne i montażowe w miejscach skrzyżowań z istniejącą infrastrukturą podziemną należy wykonywać ręcznie szczególną ostrożnością i pod nadzorem użytkownika/właściciela uzbrojenia. w pr7ypadku uszkodzeń z winy Wykonawcy Wykonawca naprawi je na własny koszt). (...) 25) usuwanie kolizji z istniejącą infrastrukturą wynikłych przy realizacji zamówienia w związku z niewłaściwym wykonywaniem robót lub błędów Wykonawcy, 26) w przypadku ewentualnych roszczeń odszkodowawczych administratorów i zarządców 7A zniszczenie dróg i ulic oraz właścicieli działek za zniszczenie ich mienia, Wykonawca jest zobowiązany do ich naprawy na własny koszt, (...) 38) ponoszenia pełnej odpowiedzialności za szkody oraz następstwa nieszczęśliwych wypadków pracowników i osób trzecich. powstałe w związku z prowadzonymi robotami. 39) dostarczenia niezbędnych dokumentów potwierdzających parametry techniczne oraz wymagane normy stosowanych materiałów i urządzeń, w tym np. wyników oraz protokołów badań. sprawozdań i prób dotyczących realizowanego przedmiotu niniejszej umowy. (...) 45) wykonywania niezbędnych pomiarów i badań. w tym na żądanie Zamawiającego w przypadku uzasadnionych wątpliwości co do materiałów, technologii wykonywanych przez Wykonawcę robót, (...) 53) ponoszenia wyłącznej odpowiedzialności za wszelkie szkody będące następstwem niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu umowy, które to szkody Wykonawca zobowiązuje się pokryć w pełnej wysokości, (...) 10. Wyliczenie obowiązków Wykonawcy zawarte w ust. 1-9 niniejszego paragrafu nie ma charakteru zupełnego, nie wyczerpuje zakresu zobowiązań Wykonawcy wynikającego z niniejszej umowy i nie może stanowić podstawy do odmowy wykonania przez Wykonawcę czynności nie wymienionych wprost w niniejszej umowie, a niezbędnych do należytego wykonania przedmiotu umowy”. Wskazane postanowienia nie zostały w odwołaniu zakwestionowane. Natomiast kwestionowany jest ust. 9 w pkt XIII w myśl którego: „C enę oferty należy obliczyć jako cenę ryczałtową uwzględniając zakres zamówienia określony w dokumentacji przetargowej, koszty robót tymczasowych i towarzyszących oraz wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia jak i ewentualne ryzyko ekonomiczne, wynikające z okoliczności, których nie można przewidzieć w chwili zawierania umowy”. Izba dodatkowo zwraca uwagę, na niekwestionowany w odwołaniu ust.3 w pkt XIII w myśl którego: „3.Cena oferty brutto jest ceną ostateczną obejmującą wszystkie koszty i składniki związane z realizacją zamówienia zgodnie z dokumentacją zamówienia tj. w szczególności PFU, SW Z, Projektowanych postanowień umowy. W cenie należy ująć wszystkie nakłady konieczne do wykonania przedmiotu zamówienia”. Izba zwraca także uwagę, jak słusznie zauważył Zamawiający, że wykonawca zakwestionował jedno z postanowień w części XIII ust. 9 SW Z, jednakże nie odniósł się w żaden sposób do informacji, zawartej na stronie 35 PFU, zgodnie z którą „W celu oszacowania i wyceny zakresu robót dla potrzeb sporządzenia oferty należy kierować się: Wynikami szczegółowych wizji terenowych i inwentaryzacji własnych, Wynikami badań i pomiarów własnych, Wynikami opracowań własnych, Zapisami niniejszego Programu Funkcjonalno-Użytkowego. Wykonawca musi liczyć się z sytuacją, że rodzaje robót i ilości wyszczególnione w Programu Funkcjonalno-Użytkowego są orientacyjne i mogą ulec zmianie po opracowaniu dokumentacji projektowej. Szczegółowe rozwiązania wpływające na zwiększenie zakresu robót stanowią ryzyko Wykonawcy i nie będą traktowane jako roboty dodatkowe. W trakcie szacunkowej wyceny Wykonawca winien mieć świadomość wysokiego stopnia złożoności, rozmiarów i wymogów przedmiotu zamówienia i że wartość umowy obejmuje wszelkie dodatkowe koszty, które mogą być związane z wypełnianiem przez Wykonawcę warunków i wymogów wynikających z umowy. Zamawiający nie będzie ponosił odpowiedzialności wobec Wykonawcy za jakiekolwiek warunki, przeszkody czy okoliczności, które mogą mieć wpływ na wykonanie przedmiotu umowy i uważa, że wartość robót określona w W W ER (wyceniony wykaz elementów rozliczeniowych) oraz ofercie jest prawidłowa i wystarczająca na pokrycie wszystkich spraw oraz rzeczy koniecznych do wykonania jego obowiązków wynikających z wykonania przedmiotu zamówienia i że Wykonawcy nie przysługuje żadna dodatkowa zapłata z powodu braku zrozumienia czy krótkowzroczności w odniesieniu do takich spraw lub rzeczy po stronie Wykonawcy. Wszelkie opłaty, kary i odszkodowania dla osób trzecich związane z realizacją przedmiotu zamówienia obciążą Wykonawcę.” Informacja, co do ponoszenia przez Wykonawcę ryzyk ekonomicznych mogących powstać po podpisaniu umowy i na skutek okoliczności w niej nieprzewidzianych wynika zatem także z PFU, przy czym to postanowienie nie zostało zakwestionowane w odwołaniu. Powołany w zakresie tego zarzutu art. 433 pkt 1 i 3 Pzp stanowi: „Art. 433. Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: 1) odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia; (...) 3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający; (...) Wykonawca w tym przypadku nie wskazał, które postanowienia projektu umowy naruszają wskazany przepis. Brak jest zatem podstaw do kwestionowania twierdzeń Zamawiającego, że ten nie zawarł w żadnym postanowieniu umownym zapisów dotyczących odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie oraz odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający. Odwołujący nie wskazał bowiem żadnego postanowienia umowy zawierającego wskazane klauzule zabronione, hipotetycznie wywodząc jedynie w uzasadnieniu odwołania, że wykonawca musiałby skalkulować ryzyko ich wystąpienia przy składaniu oferty. Tym samym trudno byłoby zgodzić się z twierdzeniem wykonawca, że Zamawiający co do ryzyk ekonomicznych wymagałby skalkulowania w ofercie ryzyka wynikającego z okoliczności naruszających art. 433 pkt 1 i 3 Pzp. W konkluzji Izba stwierdza, że powyższe ustalenia nie pozwalają uznać, że kwestionowane postanowienie co do uwzględnienia w cenie oferty ryzyk ekonomicznych, wynikających „z okoliczności, których nie można przewidzieć w chwili zawierania umowy” naruszają wymienione w odwołaniu przepisy ustawy Pzp oraz Kodeksu cywilnego. W konsekwencji także nie podlega uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp, które to przepisy związane są z naruszeniem zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący bowiem nie wykazał, aby sporne postanowienie potwierdzało, że Zamawiający zaniechał przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności, że opis przedmiotu zamówienia jest niezgodny z powołanymi przepisami, co uniemożliwia wykonawcom złożenie porównywalnych ofert. Kwestionowane postanowienie SW Z jest tożsame dla wszystkich wykonawców, zatem brak jest uzasadnienia dla zarzutu nieporównywalności ofert, a przyjęcie zróżnicowanych ryzyk jest uzasadnione w przypadku formuły „zaprojektuj i wybuduj”, gdy wykonawcy mogą przyjąć różną koncepcję co do realizowanego obiektu. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. …………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 4351/24 WYROK Warszawa, dnia 13 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Joanna Stankiewicz-Baraniak Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 20 listopada 2024 r. przez wykonawcę Stekro spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w miejscowości Brzezna 466 (33-386 Podegrodzie) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Bukowina Tatrzańska, ul Długa 144 (34-530 Bukowina Tatrzańska) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy W IALAN Langer i Wiatr spółka jawna z siedzibą w Tarnowie, przy ul. Hodowlanej 9 (33-100 Tarnów) orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Stekro spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w miejscowości Brzezna i: 2.1zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Stekro spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w miejscowości Brzezna tytułem wpisu od odwołania, kwotę 1 845 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset czterdzieści pięć złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Stekro spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w miejscowości Brzezna tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 931 zł 50 gr (słownie: dziewięćset trzydzieści jeden złotych pięćdziesiąt groszy) poniesioną przez zamawiającego Gminę Bukowina Tatrzańska tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 2.2zasądza od wykonawcy Stekro spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w miejscowości Brzezna na rzecz zamawiającego Gminy Bukowina Tatrzańska kwotę 931 zł 50 gr (słownie: dziewięćset trzydzieści jeden złotych pięćdziesiąt groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Gminę Bukowina Tatrzańska tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę; Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………. Sygn. akt: KIO 4351/24 Uzasadnie nie Gmina Bukowina Tatrzańska (zwana dalej: „Zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością negocjacji pn.: „Dostawa trzech nowych ciągników komunalnych z napędem 4x4 wraz z osprzętem, tj.: pługiem śnieżnym, posypywarką i łańcuchami śnieżnymi dla Gminnego Zakładu Komunalnego w Bukowinie Tatrzańskiej” - nr referencyjny: IZW.271.1.20.2024. - (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00583648/01 w dnia 07 listopada 2024 r. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), (dalej zwanej: „Pzp”). W dniu 20 listopada 2024 r. wykonawca Stekro spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w miejscowości Brzezna (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie, od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, podjętych w postępowaniu. We wniesionym środku zaskarżenia Odwołujący postawił Zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia: 1.art. 226 ust. 5 ustawy Pzp., poprzez niezgodne ze stanem faktycznym dokonanie odrzucenia oferty Odwołującego uznając, że treść oferty złożonej przez Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, podczas gdy nie było podstaw do odrzucenia oferty; 2.art. 223 ust. 1 ustawy Pzp., poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, podczas gdy w razie wątpliwości co do zgodności treści oferty z warunkami zamówienia (czego efektem miałaby być decyzja o odrzuceniu oferty na tej podstawie) – dyspozycja tego przepisu stanowi narzędzie do usunięcia owych wątpliwości. W oparciu o podniesione zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 18 listopada 2024 r.; 2.dokonać ponownego badania i oceny ofert, w tym ewentualnie wezwania Odwołującego do wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu wskazanego w odwołaniu. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ uchybienia Zamawiającego doprowadziły do naruszenia jego interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia z narażeniem go przy tym na szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia. Nadmienić należy, że zgodnie z kryteriami oceny ofert, oferta Odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą. Poniesienie szkody w wyniku bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego powoduje, że Odwołujący spełnia wymogi określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ posiada interes w uzyskaniu zamówienia, co uzasadnia wniesienie odwołania. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący na wstępie wskazał, że Zamawiający w zawiadomienie o odrzuceniu oferty poinformował Odwołującego o dokonaniu odrzucenia jego oferty uznając, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Jak Odwołujący przywołał, w uzasadnieniu faktycznym zawiadomienia Zamawiający wskazał, na przedmiot zamówienia, którym jest dostawa trzech jednakowych (marka, model), nowych ciągników komunalnych z napędem 4x4 wraz z jednakowym osprzętem (marka, model), zaś Odwołujący w swojej ofercie zaoferował ciągniki Case IH Farmall 90 A PS oraz Farmall 100 A PS, co zdaniem Zamawiającego oznacza, że są to różne modele i jest to niezgodne z zapisami SWZ. Na tej podstawie Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego. Następnie Odwołujący wskazał na pytanie zadane w postępowaniu dotyczące treści SW Z:„W związku z krótkim terminem wykonania następuje problem ze skompletowaniem trzech identycznych ciągników. Czy ciągniki mogą różnić się wyposażeniem dodatkowym, oczywiście spełniając parametry w przetargu. Marka i model pozostaje identyczna do wszystkich trzech”, na które Zamawiający w dniu 13 listopada 2024 r. udzielił odpowiedzi: „1. Ciągniki mogą różnić się wyposażeniem, natomiast chodzi o identyczną markę ciągnika, zgodnie z podanymi parametrami.” W ten sposób zdaniem Odwołującego, Zamawiający jednoznacznie dał do zrozumienia, iż wymaga jedynie tej samej marki sprzętu, a nie modelu. Odwołujący podkreślił, iż zaoferował tą samą markę ciągników Case IH i model Farmall A dodatkowe oznaczenia jak „100 A PS ” i „90 A PS”, dotyczą wersji wyposażenia i kompletacji modelu, na które Zamawiający wyraził zgodę. W związku z pozytywną odpowiedzią, dopuszczającą różnicę w zakresie wyposażenia, Odwołujący w oferowanym przedmiocie zamówienia podał ciągniki Case IH , Farmall 90 A PS, Farmall 100 A PS. Odwołujący podkreślił, że nie wskazał w ofercie, iż oferuje dwa ciągniki z oznaczenieniem wyposażenia 90 A PS i jeden 100 A PS. Ze względu na krótki termin realizacji zamówienia Odwołujący wskazał na możliwość dostarczenia ciągnika z lepszą, droższą opcją wyposażenia jednak spełniającego wymagania SW Z w ramach tego samego modelu Farmall A. Jak podkreślił Odwołujący, w razie wątpliwości Zamawiający mógł poprzez wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień rozwiać wątpliwości, natomiast nie zachodzi sytuacja, w której oferta była niezgodna z warunkami zamówienia. Następnie Odwołujący argumentował, iż według niego jak wynika z załączonego dowodu w postaci broszury/karty charakterystyki producenta urządzenia dotyczącej pojazdów, określenia Farmall 90 A PS oraz Farmall 100 A PS, nie wskazują na różnicę w modelu, jak to podnosił Zamawiający, ale na różnicę w serii danego urządzenia. Potwierdzeniem dla Odwołującego było zadane pytania do treści SW Z - aby ustalić, czy Zamawiający dopuszcza, aby ciągniki różniły się wyposażeniem dodatkowym, przy jednoczesnym spełnieniu parametrów wynikających z opisu przedmiotu zamówienia. Tak jak wynika z treści pytania, Odwołujący zaoferował tę samą markę i ten sam model (Farmall A), które różnią się jedynie serią (90 A PS i 100 A PS). Z kolei różnica w serii zaoferowanego modelu przejawia się poprzez różnicę w zakresie wyposażenia dodatkowego. Odwołujący zauważył, że Zamawiający w pkt. 5.1. SW Z wskazał, że wymóg dostarczenia jednakowych ciągników komunalnych wraz z jednakowym osprzętem wynika z chęci ograniczenia kosztów związanych z ich eksploatacją, obsługą i serwisem. W odniesieniu do tego należy wskazać, że różnica w serii zaoferowanych ciągników w żadnym stopniu nie wpłynęłaby na zwiększenie kosztów wymienionych powyżej. W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, nie zachodzą podstawy do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Zgodnie z opisem oferowanego przedmiotu zamówienia oraz broszurą zawierająca dane techniczne ciągników – oferta Odwołującego spełnia warunki zamówienia. Natomiast w przypadku powzięcia wątpliwości przez Zamawiającego co do zgodności oferty z warunkami zamówienia - instytucją prawną służącą do wyjaśnienia tych wątpliwości jest wezwanie do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Podjęcia tej czynności Zamawiający jednak zaniechał. Przez co pozbawił Odwołującego możliwości złożenia wyjaśnień na tę okoliczność. Biorąc pod uwagę to, że oferta Odwołującego byłaby ofertą najkorzytsniejszą, Zamawiający tym bardziej powinien dążyć do wyjaśnienia ewentualnej niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Jak podnosił Odwołujący, tak też wynika z przyjętej linii orzeczniczej, bowiem przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert wówczas, gdy Zamawiający zamierza odrzucić ofertę wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, czyli w sytuacji, gdy Zamawiający uzna, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W orzecznictwie wskazuję się wręcz na konieczność żądania wyjaśnień, jeżeli wątpliwości lub sprzeczności miałyby prowadzić do odrzucenia oferty (zob. wyrok z dnia 13 sierpnia 2009 r., KIO/UZP 992/09). Z literalnego brzmienia art. 223 ust. 1 Pzp nie wynika wprost, że Zamawiający jest zobowiązany do wystąpienia do Wykonawcy z żądaniem wyjaśnienia treści oferty, to jednak taka potrzeba po stronie Zamawiającego występuje szczególnie dlatego, iż to na Zamawiającym który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci konieczności odrzucenia oferty, spoczywa ciężar udowodnienia podstawy do zastosowania tej sankcji wobec oferty (zob. wyrok z dnia 06.05.2016 r. sygn. akt KIO 620/16). Zamawiający nie może zaniechać pewnych czynności w wyniku których możliwe będzie ustalenie, że złożona oferta jest zgodna lub niezgodna z warunkami zamówienia. Dlatego Zamawiający nie może pozostawić żadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych. W tym celu Zamawiający powinien dążyć do wyjaśnienia ewentualnej niezgodności oferty z warunkami zamówienia wzywając wykonawcę do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp (zob. wyrok z dnia 20.10.2024 sygn. akt. KIO 2064/14). Można więc uznać, że treść art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przewiduje kompetencję dla Zamawiającego, która przeradza się w obowiązek, jeżeli w toku badania oferty zostanie ustalone, że oferta zawiera postanowienia niejasne lub budzące wątpliwości. W takiej sytuacji, gdy oferta miałaby zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia, wezwanie jest szczególnie istotne. W świetle tak przedstawionej argumentacji według Odwołującego, odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości. Naruszenie przepisów ustawy Pzp dokonane przez Zamawiającego jest istotne oraz wpływa na możliwość uzyskania zamówienia przez Odwołującego, a przez to powoduje naruszenie interesu Odwołującego i naraża go na poniesienie szkody w związku podjętymi czynnościami przez Zamawiającego. Dodatkowo Odwołujący wniósł o odrzucenie wybranej jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy W.L.. Oferta tego wykonawcy, zdaniem Odwołujące nie jest zgodna z zapisami SW Z. Zamawiający wymagał pługów śnieżnych pięciopozycyjnych z szerokością roboczą w pozycji minimalnej 230 cm w pozycji maksymalnej 270 cm. W.L., zaoferował pługi o szerokości minimalnej 226 cm, a maksymalnej 260 cm. Tak więc oferowany pług ma szerokość minimalną poniżej dopuszczonej przez zamawiającego. Na dowód czego Odwołujący załączył karta oferowanego produktu. W dniu 22 listopada 2024 r. w ramach przedmiotowego postępowania zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego wykonawca W IALAN Langer i Wiatr spółka jawna z siedzibą w Tarnowie (zwany dalej: „Przystępującym”). W dniu 04 grudnia 2024 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie w ramach, której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający przedstawił argumentację na poparcie swojego stanowiska. W dniu 03 grudnia 2024 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania, przedstawiając argumentację na poparcie swoich wniosków. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Zamawiającego, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz uczestnika postępowania wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie i piśmie procesowym, a także ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. i skierowała odwołanie na rozprawę. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia wykonawcy W IALAN Langer i Wiatr spółka jawna z siedzibą w Tarnowie do postępowania odwoławczego, nie zgłosiły również opozycji. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego wykonawcę W IALAN Langer i Wiatr spółka jawna z siedzibą w Tarnowie. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba postanowiła dopuścić dowody z: dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie z załącznikami i pisma procesowego złożonego przez Przystępującego z załącznikami. Izba ustaliła co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę trzech nowych ciągników komunalnych z napędem 4x4 wraz z osprzętem, tj.: pługiem śnieżnym, posypywarką i łańcuchami śnieżnymi dla Gminnego Zakładu Komunalnego w Bukowinie Tatrzańskiej. W opisie przedmiotu zamówienia (dalej zwany: „OPZ”), stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z, Zamawiający wskazał, że: „Przedmiotem zamówienia jest dostawa wraz z przeszkoleniem personelu Zamawiającego i serwisem, trzech nowych, jednakowych, (ta sama marka, model), ciągników komunalnych z napędem 4x4 wraz z jednakowym osprzętem, (ta sama marka, model), tj.: pługiem śnieżnym, posypywarką i łańcuchami śnieżnymi na wszystkie 4 koła, dla Gminnego Zakładu Komunalnego w Bukowinie Tatrzańskiej”. Zamawiający w dniu 13 listopada 2024 r na pytanie zadane w postępowaniu przez wykonawcę dotyczące wyjaśnienia treści SW Z: „W związku z krótkim terminem wykonania następuje problem ze skompletowaniem trzech identycznych ciągników. Czy ciągniki mogą różnić się wyposażeniem dodatkowym, oczywiście spełniając parametry w przetargu. Marka i model pozostaje identyczna do wszystkich trzech”, udzielił odpowiedzi: „Ciągniki mogą różnić się wyposażeniem, natomiast chodzi o identyczną markę ciągnika, zgodnie z podanymi parametrami.” W postępowaniu wpłynęło 7 ofert, w tym oferta Odwołującego i Przystępującego. W dniu 18 listopada 2024 r. Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający podał, że „Wykonawca w swojej ofercie zaoferował ciągniki Case IH Farmall 90 A PS oraz Farmall 100 A PS, a więc różne modele, co jest niezgodne z zapisami SW Z. Zgodnie z powyższym, Zamawiający jest zobowiązany odrzucić ofertę Wykonawcy, na podstawie Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.” Zamawiający w dniu 18 listopada 2024 r poinformował wykonawców o dokonaniu wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący składając odwołanie. Izba zważyła co następuje. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, ​że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była ocena prawidłowości odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o podstawy prawne i faktyczne wskazane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 18 listopada 2024 r., a dotyczące niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Analiza dokumentacji postępowania doprowadziła Izbę do przekonania, że czynność Zamawiającego dotycząca odrzucenia oferty Odwołującego była zasadna, a tym samym odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z dyspozycją art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.” Natomiast w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp: „Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: 29) warunkach zamówienia – należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.” Podkreślić należy, że Zamawiający aby odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu, jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: Zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w SW Z wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli Zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SW Z powinny być jasne i klarowne (tak też: wyrok z dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku, sygn. akt: KIO 69/20). Przenosząc powyższe na kanwę rozpatrywanej sprawy wskazać należy, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego bazując na okoliczności, która w jego ocenie stanowiła niezgodność z warunkami zamówienia. Po pierwsze należy podkreślić, iż Zamawiający w SW Z wyraźnie wyartykułował swoje oczekiwania względem świadczenia, którego wymaga od wykonawcy po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przedmiotem zamówienia jest dostawa wraz z przeszkoleniem personelu Zamawiającego i serwisem, trzech nowych, jednakowych, (ta sama marka, model), ciągników komunalnych z napędem 4x4 wraz z jednakowym osprzętem, (ta sama marka, model). W związku z pytaniem jednego z wykonawców, czy ciągniki mogą różnić się wyposażeniem dodatkowym, oczywiście spełniając parametry w przetargu, marka i model pozostaje identyczna do wszystkich trzech, Zamawiający udzielił odpowiedzi, że ciągniki mogą różnić się wyposażeniem, natomiast chodzi o identyczną markę ciągnika, zgodnie z podanymi parametrami. Izba doszła do przekonania, że argumentacja Odwołującego, iż w związku powyższą odpowiedzią Zamawiający dał do zrozumienia, iż wymaga jedynie tej samej marki sprzętu, ale już nie modelu jest chybiona. Należy dostrzec, iż odpowiedź Zamawiającego należy odczytywać razem z zadanym pytaniem, a wykonawca w pytaniu sam podkreślił, że marka i model są identyczne, a różnica będzie jedynie dotyczyć wyposażeniu w obrębie tego samego modelu i marki. Zamawiający udzielając odpowiedzi udzielił jej na konkretnie postawione pytanie dotyczące wyposażania. Tym samym, Odwołujący wskazując jedynie na treść udzielonej odpowiedzi wyciągnął zbyt daleko idące wnioski, iż na podstawie tak udzielonej odpowiedzi Zamawiający wymaga jedynie tej samej marki sprzętu, a nie modelu. Ponadto, interpretowanie samej udzielonej odpowiedzi, z pominięciem zadanego pytania, które było impulsem do udzielenia takiej odpowiedzi jest działaniem niewłaściwym. Izba uznała, że z dokumentacji postępowania w sposób niebudzący wątpliwości wynikał obowiązek dostarczenia przez wykonawcę trzech nowych, jednakowych (ta sama marka, model), ciągników komunalnych z napędem 4x4 wraz z jednakowym osprzętem (ta sama marka, model). Odwołujący argumentował w odwołaniu, że w broszurze/karcie charakterystyki producenta ciągników określenia Farmall 90 A PS oraz Farmall 100 A PS nie wskazują na różnicę modelu, ale na różnice w serii danego urządzenia. Odwołujący ponadto stwierdził, że zaoferował tę samą markę i model, które różnią się jedynie serią. Zdaniem Izby przedstawione tak stanowisko nie znajduje odzwierciedlenia w zgromadzonym materiale dowodowym. Wskazać należy, iż w karcie charakterystyki/broszurze urządzeń, producent ciągników marki Case IH opisał je jako dwa oddzielne modele: Farmall 90A i Farmall 100A. Próżno szukać w karcie charakterystyki opisu wskazującego, że jest to ten sam model, a różniący się jedynie serią. Producent opisując te dwa model, przypisał do nich różne parametry wskazując min. różną moc znamionowa W G ECE R120 przy2 300 obr/min (kW/KM), czy różny maks. moment obrotowy (Nm) przy 1 300 obr/min / przyrost momentu obrotowego. Odwołujący również w odwołaniu podnosił argumentację, iż Zamawiającemu w ofercie zaoferował tą samą markę ciągników Case IH i model Farmall A, a dodatkowe oznaczenia jak „100 A PS ” i „90 A PS”, dotyczą wersji wyposażenia i kompletacji modelu, na które Zamawiający wyraził zgodę. Jednakże również i w przypadku tej argumentacji brak jest w karcie charakterystyki/broszurze urządzeń producenta ciągników informacji, że oznaczenia „100 A PS” i „90 A PS” nie wskazują na dwa różne modele, ale na różną wersje wyposażenia jak podnosi Odwołujący. Dlatego też, wobec nieprzestawienia żadnych innych dowodów, który mogłyby potwierdzać twierdzenie Odwołującego, Izba doszła do przekonania, iż zarzut ten podlegał oddaleniu. Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 10 sierpnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 86/22, w którym Sąd w szczególności podniósł, że: „(…) zasadą jest, że ciężar dowodu w zakresie podstaw odwołania spoczywa na odwołującym. Co prawda w ustawie Prawo zamówień publicznych brak jest odpowiednika art. 6 k.c., który wprowadza ogólną regułę rozkładu ciężaru dowodu w postepowaniu cywilnym, jednak zasada wyrażona w tym przepisie ma na tyle uniwersalny charakter, że nie tylko może, ale i powinna znaleźć zastosowanie również w postępowaniu odwoławczym. Zgodne z art. 6 k.c. ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Procesowym odpowiednikiem tego przepisu jest art. 232 k.c., który nakłada na strony obowiązki procesowe stanowiące wyraz reguły rozkładu ciężaru dowodu mające zapewnić jej realizacje. W tym zakresie w ustawie Prawo zamówień publicznych znalazł się art. 534, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (ust. 1), izba może z urzędu dopuścić dowód niewskazany przez stronę (ust. 2). Przepis ten w oczywisty sposób stanowi odpowiednik art. 232 k.p.c. (…) to na odwołującym spoczywa ciężar wykazania okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania i uzasadniających jego wnioski. To odwołujący bowiem, a nie zamawiający, a tym bardziej przystępujący, wywodził z okoliczności podnoszonych w odwołaniu korzystne dla siebie skutki prawne, opierając na nich żądanie odwołania, a co za tym idzie oczywistym jest, że okoliczności te powinien wykazać właśnie odwołujący.” Nie zasługiwał również na uwzględnienie zarzut dotyczący naruszenia z art. 223 ust. 1 Pzp. Zgodnie z dyspozycją art. 223 ust. 1 Pzp, „w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i , dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści”. Należy więc stwierdzić, iż artykuł ten ma zastosowanie w przypadku, gdy Zamawiający poweźmie jakiekolwiek wątpliwości co do treści złożonej oferty, może wówczas żądać od wykonawcy stosownych wyjaśnień. Wskazania również wymaga, że zakazane jest jednak prowadzenie z wykonawcą negocjacji co do treści oferty i dokonywanie w niej jakichkolwiek zmian czy uzupełnień, poza czynnościami określonymi w ust. 2 i 3 tegoż artykułu, a składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w granicach złożonej oferty i mogą służyć wyłącznie do wykazania prawidłowości jej treści, Przenosząc powyższe na grunt rozstrzyganej sprawy, w pierwszej kolejności podkreślić należy, że Odwołujący składając ofertę na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z SW Z, wskazał ciągnik komunalny wraz z łańcuchami śnieżnymi: Case IH, Farmall 90 A PS, Farmall A PS (marka, model). Zamawiający w zestawieniu z broszurą/kartą charakterystyki producenta uznał, że Odwołujący złożył ofertę na dwa różne modele, co stało w sprzeczności z wymaganiami Zamawiającego wskazanymi w SW Z. Izba doszła do przekonania, iż działanie Zamawiającego było prawidłowe, ze względu na to, iż Zamawiający nie mając wątpliwości co do treści złożonej oferty, nie miał podstaw, aby żądać wyjaśnień od Odwołującego na postawie art., 223 ust. 1. Dlatego też zarzut ten podlegał oddaleniu. Odwołujący końcowo w uzasadnieniu odwołania wskazał, że dodatkowo wnosi o odrzucenie wybranej jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, ponieważ oferta ta jest nie zgodna z zapisami SW Z. Argumentując ten zarzut Odwołujący podniósł, iż Zamawiający wymagał pługów śnieżnych pięciopozycyjnych z szerokością roboczą w pozycji minimalnej 230 cm w pozycji maksymalnej 270 cm, a Przystępujący zaoferował pługi o szerokości minimalnej 226 cm, a maksymalnej 260 cm. Dlatego też zdaniem Odwołującego oferowany przez Przystępującego pług ma szerokość minimalną poniżej dopuszczonej przez Zamawiającego, na dowód czego Odwołujący wskazał kartę oferowanego produktu. Przede wszystkim należy wskazać, iż Zamawiający w OPZ podał wymagania jakie musi spełniać pług śnieżny łamany fabrycznie nowy. W pierwszej pozycji wymagań zostało wskazane: „Szerokość robocza maksymalna 2700 mm, minimalna 2300 mm.” Wskazać należy, iż z tak przedstawionego warunku dotyczącego pługu śnieżnego wynika, że Zamawiający podał zakres szerokości roboczej wskazując na wielkość maksymalną i minimalną. Tak więc każda szerokość robocza, która mieści się w zakresie pomiędzy 2700 mm, a 2300 mm będzie wartością prawidłowa odpowiadającą wymaganiom Zamawiającego. Przystępujący w swej ofercie przy pozycji pług śnieżny wskazał szerokość robocza 2600 mm, a więc wartość mieszczącą się w zakresie wskazanym przez Zmawiającego. Tym samym, uwzględniając powyższe należało uznać również i ten zarzut za niezasadny. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w związku z § 5 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.). Przewodnicząca: ……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2768/21 WYROK z dnia 19 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Monika Szymanowska Członkowie: Ryszard Tetzlaff Agata Mikołajczyk Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 października 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 września 2021 r. przez odwołującego MS-EKO Sp. z o. o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Radzymin przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego „RDF Sp. z o. o.” w Ostrołęce i MPK Pure Home Sp. z o. o. w Ostrołęce przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących nieprawidłowego ukształtowania warunków zamówienia określonych w dokumentacji postępowania z punktów 1 - 4, 6, 8 - 12, 15 - 24 uzasadnienia odwołania, 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego MS-EKO Sp. z o. o. w Warszawie i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego MS-EKO Sp. z o. o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od odwołującego MS-EKO Sp. z o. o. w Warszawie na rzecz zamawiającego Gminy Radzymin kwotę 3 600,00 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów strony postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ....................................... Członkowie: ....................................... Uz as adnienie wyroku z dnia 19 października 2021 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2768/21 Zamawiający - Gmina Radzymin Plac Tadeusza Kościuszki 2, 05-250 Radzymin, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie gminy Radzymin, z punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych oraz wskazanych nieruchomościach”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w dniu 8 września 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 174-454169, zwane dalej „postępowaniem”. Postępowanie na usługę, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 18 maja 2021 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. W dniu 20 września 2021 r. odwołanie wobec treści dokumentacji postępowania wniósł wykonawca MS-EKO Sp. z o.o. ul. Modlińska 129 lok. U7, 03-186 Warszawa (dalej zwany „odwołującym”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie (pisownia oryginalna): 1. art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 nPzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i właściwych przepisów prawa, a także naruszający zasadę proporcjonalności i uczciwej konkurencji poprzez wprowadzenie wymagań nadmiernie uciążliwych i niemających uzasadnienia w potrzebach Zamawiającego, 2. 436 ust. 1 pkt 1 nPzp w zw. z art. 353 (1) kc i art. 16 nPzp i art. 8 ust. 1 nPzp poprzez zaniechanie podania terminu realizacji umowy (rozpoczęcia realizacji usług objętych umową) w okresach dziennych względem terminu zawarcia umowy i określanie go konkretną datą, pomimo braku uzasadnionej przyczyny takiego określenia oraz w sposób, który nie zapewnia wystarczającego czasu na dokonanie czynności przygotowawczych do realizacji usług objętych umową, co powoduje przeniesienie na Wykonawcę ryzyk opóźnień w zawarciu umowy, 3. art. 433 pkt 4 nPzp i art. 353 (1) kc w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 nPzp i art. 8 ust. 1 nPzp poprzez niezagwarantowanie minimalnej wartości świadczenia Wykonawcy oraz ograniczanie świadczenia Wykonawcy bez gwarancji minimalnej wartości świadczenia dla Wykonawcy, 4. art. 353 (1) kc w zw. z art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 nPzp oraz art. 8 ust. 1 nPzp poprzez przekroczenie granic swobody umów w formułowaniu projektowanych postanowień umowy poprzez nieuregulowanie przypadku realizacji usług w kontekście przekroczenia maksymalnej wartości wynagrodzenia, przy równoczesnym obowiązku odbierania odpadów niezależnie od ilości, 5. art. 353 (1) kc w zw. z art. 16 nPzp i art. 8 ust. 1 nPzp poprzez wprowadzenie warunków niespójnych z obowiązującymi przepisami, nadmiernie uciążliwych dla Wykonawcy i narażających go na poniesienie szkody, w szczególności w zakresie sposobu rozliczania masy odebranych odpadów, 6. art. 353 (1) kc w zw. z art. 471 k.c. w zw. z art. 16 nPzp i art. 8 ust. 1 nPzp poprzez sformułowanie zasad odpowiedzialności z przekroczeniem granic swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami poprzez nałożenie na Wykonawcę nadmiernego zakresu odpowiedzialności nieopartego na zasadzie winy, 7. art. 353 (1) w zw. z art. 99 ust. 1 nPzp i art. 483 i 484 k.c. w zw. z art. 16 nPzp i art. 8 ust. 1 nPzp poprzez przekroczenie granic swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego poprzez nakładanie kar umownych o nieustalonej wysokości i bez uwzględnienia zawinienia Wykonawcy, 8. art. 3531 (1) kc w zw. z zw. z art. 16 nPzp i art. 8 ust. 1 nPzp poprzez formułowanie przesłanek odstąpienia od umowy przez Zamawiającego z naruszeniem zasady proporcjonalności, granic swobody umów, zasad współżycia społecznego i równowagi kontraktowej, 9. art. 431 nPzp poprzez wprowadzanie nierealnych lub nadmiernie uciążliwych terminów wykonania obowiązków umownych i realizacji zamówienia oraz niewprowadzeniu terminów dla realizacji obowiązków przez Zamawiającego, co stanowi o naruszeniu obowiązku współdziałania zamawiającego i wykonawcy, 10. art. 353 (1) kc w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1) nPzp w zw. z art. 16 nPzp i art. 8 ust. 1 nPzp poprzez formułowanie uciążliwych warunków zmiany umowy, 11. art. 353 (1) kc w zw. z art. 5 oraz art. 487 §2 kc w związku z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 nPzp oraz art. 8 ust. 1 nPzp poprzez wyznaczenie terminu rozpoczęcia realizacji umowy na 1 stycznia 2022 r., co z uwagi na niepewną datę zawarcia umowy nie zapewnia wystarczającego okresu przejściowego na przygotowanie się do jej wykonywania oraz realizacji czynności przygotowawczych wymaganych przez Zamawiającego, 12. art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 16 nPzp poprzez wprowadzenie naruszającego zasadę proporcjonalności, zbędnego i ograniczającego konkurencję wpisu w Bazie BDO w zakresie zbierania odpadów (wpis obejmuje co najmniej rodzaje odpadów komunalnych objęte przedmiotem zamówienia - przez cały okres świadczenia usługi), 13. naruszenie innych przepisów wskazanych w odwołaniu i w sposób tam określony, i żądał nakazania zamawiającemu modyfikacji dokumentacji postępowania w następujący sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania (pisownia oryginalna): 1. pkt 2 Opisu Przedmiotu Zamówienia, paragraf 1 ust. 1 wzoru umowy, sekcja 11.1.4), 11.2.4) Ogłoszenia o zamówieniu - Przedmiotem zamówienia jest odbiór i zagospodarowanie wskazanych w opisie zamówienia odpadów komunalnych w sposób zapewniający osiągnięcie odpowiednich poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, ograniczenia ilości odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, 2. rozdział I OPZ „Charakterystyka Gminy Radzymin” ust. 4 i 5 - Zamawiający określi maksymalną liczbę mieszkańców i nieruchomości objętych ceną oferty oraz przewidzi, że przy przekroczeniu maksymalnego poziomu liczby mieszkańców i nieruchomości Wykonawcy przysługiwać będzie dodatkowe wynagrodzenie za świadczone usługi, 3. rozdział I OPZ „Charakterystyka Gminy Radzymin” ust. 6, 7 i 8 - wskazanie w OPZ informacji w zakresie maksymalnej ilości worków oraz pojemników i kontenerów poszczególnych rodzajów i pojemności, które w ramach wynagrodzenia umownego wykonawca zobowiązany jest zapewnić wraz z wprowadzeniem do wzoru umowy postanowienia, zgodnie z którym wykonawcy należy się dodatkowe wynagrodzenie liczone od każdego worka, pojemnika lub kontenera danego rodzaju w razie potrzeby dostarczenia worków, pojemników lub kontenerów w ilościach przekraczających maksymalne ilości podane w opisie przedmiotu zamówienia w odniesieniu do danego rodzaju worka, danego rodzaju i pojemności pojemnika i kontenera, 4. brak określenia minimalnego zakresu zamówienia - określenie minimalnej wielkości lub wartości zobowiązania Zamawiającego, do którego zrealizowania Zamawiający będzie zobowiązany (gwarantowana część przedmiotu zamówienia), wskazując, że warunkach przedmiotowego zamówienia adekwatne jest wskazanie minimalnej wartości zobowiązania Zamawiającego, stanowiącej 80% wartości wynagrodzenia określonego w paragrafie 3 ust. 2 wzoru umowy, 5. pkt 1.1.1.1) lit. d) OPZ - uzupełnienie pkt 1.1.1.1) lit. d) OPZ w sposób opisany powyżej w zakresie możliwości odmowy przyjęcia odpadów i dalszego postępowania z odpadami, 6. ust. 4 pkt 5 oraz paragraf 1 ust. 8 wzoru umowy - Wykonawca zobowiązany jest przekazać odebrane od właścicieli nieruchomości niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne do instalacji komunalnej, o której mowa w art. 38 b ust. 1 pkt 1 ustawy o odpadach i/lub instalacji przeznaczonej do termicznego przekształcania odpadów komunalnych zgodnie z przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz ustawy o odpadach. Ponadto Wykonawca zobowiązany jest na żądanie Zamawiającego niezwłocznie przekazać mu informację potwierdzającą przekazanie określonej ilości odpadów do instalacji komunalnej lub instalacji przeznaczonej do termicznego przekształcania odpadów komunalnych oraz informacje określone w art. 90a ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2021 r., poz. 888 t.j.) na podstawie danych, które Wykonawca otrzymał od instalacji komunalnej lub żądanie instalacji przeznaczonej do termicznego przekształcania odpadów komunalnych w terminach określonych w przepisach prawa. Zamawiający dopuszcza zmianę lub dodanie nowej instalacji komunalnej lub instalacji przeznaczonej do termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub innej instalacji w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia. Zmiana instalacji może nastąpić po wcześniejszym zgłoszeniu tego faktu przez Wykonawcę. Zamawiający zastrzega sobie prawo do żądania od Wykonawcy dokumentów wymaganych przepisami prawa w stosunku do nowej instalacji. 7. ust. 4 „Obowiązki Zamawiającego i Wykonawcy przed rozpoczęciem i w trakcie realizacji zamówienia” pkt 7, ust. 17 pkt 22 wzoru umowy - ustalenie ilości odebranych odpadów komunalnych na podstawie masy odpadów wskazanej w karcie przekazania odpadów (KPOK/KPO) przez instalację, do której zostały przekazane odpady. Do ustalenia ilości odebranych odpadów komunalnych, które podlegać będą rozliczeniu, pierwszeństwo mają dane w Karcie Przekazania Odpadu Komunalnego/Karcie Przekazania Odpadu, natomiast dane zawarte w kwitach wagowych z punktu wskazanego przez Zamawiającego będą miały wyłącznie charakter kontrolny. Zamawiający w razie stwierdzenia istotnych rozbieżności będzie mógł żądać od Wykonawcy stosownych wyjaśnień, 8. pkt 17 OPZ - wydłużenie terminu na opracowanie harmonogramu odbioru odpadów na rok 2022, odrębnie dla nieruchomości jednorodzinnych i wielorodzinnych zgodnie z częstotliwością odbioru podaną w Opisie Przedmiotu Zamówienia do 30 dni od podpisania umowy, z równoczesnym zobowiązaniem do określenia przez Zamawiającego terminu na podanie przez Zamawiającego danych niezbędnych do sporządzenia harmonogramu w okresie nie dłuższym niż 5 dni roboczych od dnia podpisania umowy, 9. pkt 27 i par. 2 ust. 17 pkt 37) wzoru umowy - wskazanie, że zapis wideo z przejazdu trasy będzie dostępny na żądanie Zamawiającego w kolejnym dniu roboczym, 10. pkt 28 OPZ i par. 2 ust. 17 pkt 38) wzoru umowy - wykreślenie fragmentu „w ciągu 14 dni przed przystąpieniem do realizacji umowy” i nadanie mu brzmienia: Pojazdy obsługujące teren gminy Radzymin muszą być wyposażone w wagi (muszą one być aktywne na czas ważenia) oraz system GPS z możliwością śledzenia trasy przejazdu pojazdu obsługującego oraz możliwością odczytu tras minimum 30 dni wstecz od daty przejazdu. Wykonawca udostępni dla potrzeb Zamawiającego, w toku wykonywania umowy, dostęp online do systemu GPS poprzez oprogramowanie kompatybilne z programem obsługującym Gminę Radzymin, Udostępnienie nastąpi najpóźniej w dniu rozpoczęcia świadczenia usług. Oprogramowaniem udostępnionym przez Zamawiającego Wykonawcy na czas trwania umowy jest system C-Ware, 11. pkt 30 OPZ i par. 2 ust. 14 wzoru umowy - wykreślenie obowiązku przedkładania sprawozdań zgodnych z art. 9na ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, 12. pkt 31 OPZ i par. 2 wzoru umowy - modyfikacja, aby brzmienie było zgodne z obowiązującymi przepisami prawa, w tym brakiem obowiązku przetwarzania odpadów zielonych i bioodpadów w instalacjach komunalnych, lecz w dowolnych instalacjach uprawnionych do przetwarzania tych kategorii odpadów, 13. pkt 33 OPZ i paragraf 2 ust. 17 pkt 41) wzoru umowy - doprecyzowania pkt 33 OPZ i paragrafu 2 ust. 17 pkt 41) wzoru umowy, przy czym obowiązek odbioru odpadów powinien dotyczyć tylko przypadku określonego w art. 6ka ucpg, z zastrzeżeniem, że odpady zostaną odebrane w najbliższym terminie odbioru odpadów zmieszanych, 14. pkt 37 OPZ i par. 2 ust. 17 pkt 41) wzoru umowy - wskazanie, że obowiązek wymiany uszkodzonego pojemnika lub kontenera dotyczy tylko pojemników lub kontenerów uszkodzonych z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. W innych przypadkach konieczności wymiany uszkodzonego pojemnika lub kontenera wymiana pojemnika lub kontenera może nastąpić odpłatnie, 15. pkt 38 OPZ i par. 2 ust. 13 wzoru umowy - uwzględnienia posługiwania się znowelizowanym brzmieniem art. 9e ust. 2 ucpg: Zakazuje się mieszania selektywnie zebranych odpadów komunalnych z niesegregowanymi (zmieszanymi) odpadami komunalnymi odbieranymi od właścicieli nieruchomości oraz selektywnie zebranych odpadów komunalnych różnych rodzajów ze sobą, 16. pkt 39 i par. 2 ust. 9 wzoru umowy - wprowadzenie ograniczenia możliwości dodatkowego mycia pojemników w zabudowie wielorodzinnej do 2, 17. pkt 42 i paragraf 2 ust. 12 wzoru umowy - uwzględnienie rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 10 maja 2021 r. w sprawie sposobu selektywnego zbierania wybranych frakcji odpadów, 18. paragraf 2 ust. 2 wzoru umowy - termin realizacji usługi odbioru i zagospodarowania odpadów rozpoczyna się: 60 dni po podpisaniu umowy i trwa do 31 grudnia 2022 r., a także modyfikacja terminów dziennych (dat) podanych przez Zamawiającego w umowie oraz w OPZ na terminy określone w dniach lub przez podanie określonego zdarzenia (np. do czasu rozpoczęcia świadczenia usług), 19. paragraf 3 „Wynagrodzenie” - w przypadku, gdy ilość odpadów komunalnych odebranych przez wykonawcę przekroczy maksymalną wartość wynagrodzenia określoną w umowie, strony dokonają ich rozliczenia na zasadach zawartych w umowie. Ponadto Zamawiający w przypadku wyczerpania 80% wartości wynagrodzenia maksymalnego przekaże informację w tym zakresie Wykonawcy, 20. paragraf 3 ust. 3 - wykreślenie postanowienia, 21. paragraf 3 ust. 4 - wykreślenia postanowienia ewentualnie wprowadzenie zastrzeżenia, że nie dotyczy przypadków możliwości zmiany wynagrodzenia przewidzianych w umowie, 22. paragraf 7 ust. 2 - wykreślenie terminu 3 stycznia 2022 roku i zastąpienie go okresem 60 dni od dnia podpisania umowy, 23. paragraf 10 ust. 4 - dostosowanie treści umowy do opisu zawartego w SWZ, z uwzględnieniem żądania zmiany w odniesieniu do sposobu określenia kategorii tzw. pracowników fizycznych poprzez wskazanie, że dotyczy ona pracowników fizycznych do załadunku odpadów, 24. paragraf 11 „Kary umowne” - wykreślenie z paragrafu 11 ust. 1 kary umownej z przyczyn określonych w par. 7 ust. 5 oraz o wskazanie, że w pozostałym zakresie kara umowna dotyczy tylko odstąpienia od umowy, gdy wskazane tam przyczyny były zawinione przez wykonawcę, jak również o dodanie ust. la lub w ust. 4 regulującym maksymalny łączny wymiar kar umownych, że każda z kar umownych może zostać naliczona tylko w przypadkach zawinionych przez Wykonawcę, 27. warunki udziału w postępowaniu - sekcja 111.1.1) Ogłoszenia o zamówieniu, VII.2.2) SWZ - nakazanie Zamawiającemu wykreślenia wymagania posiadania wpisu do Bazy BDO w zakresie zbierania. Odwołujący zmodyfikował swoje stanowisko procesowe i wycofał zarzuty z wyżej wymienionych punktów: od 1 do 4, 6, od 8 do 12, od 15 do 24, co skutkowało umorzeniem postępowania odwoławczego w tym zakresie i znalazło odzwierciedlenie w pkt 1 tenoru sentencji orzeczenia. Pozostałe, niewycofane zarzuty uzasadniono w odwołaniu w sposób następujący. Zarzut 5 - pkt 1.1.1.1) lit. d) OPZ. W punkcie 1 odbiór odpadów z nieruchomości zamieszkałych pkt 1 1.1. zabudowa jednorodzinna ppkt 1) lit. d) wskazano: „W przypadku gdy w pojemniku na odpady zmieszane znajdą się odpady, które powinny zostać poddane segregacji bądź odpady, które powinny być wyselekcjonowane i oddane w Punkcie PSZOK, Wykonawca odbierze odpady i poinformuje o takim fakcie niezwłocznie Zamawiającego (...)”. W ocenie odwołującego zamawiający nie może oczekiwać, aby wykonawca każdorazowo odbierał jako odpady zmieszane odpady, które powinny zostać wyselekcjonowane i oddane w punkcie PSZOK. W przypadku odpadów komunalnych, które powinny być wyselekcjonowane i przekazane do PSZOK (zamawiający przedstawił szeroki katalog odpadów przyjmowanych do punktu PSZOK, obejmujący m.in. chemikalia, lampy fluorescencyjne, odpady budowlane i rozbiórkowe, zużyte baterie i akumulatory, przeterminowane leki itp.) takie postanowienie oznacza nałożenie na wykonawcę obowiązków nadmiernie uciążliwych lub niemożliwych do spełnienia, co stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 p.z.p., ponieważ wykonawca nie będzie miał gdzie tak zanieczyszczonych odpadów przekazać. W przypadku stwierdzenia tego typu odpadów w odpadach zmieszanych wykonawca powinien być uprawniony do pozostawia pojemnika lub worka bez odbioru i poinformowania o tym fakcie zamawiającego. Pojemnik lub worek zostanie odebrany wówczas, gdy nie będzie zawierał odpadów, które powinny zostać wyselekcjonowane i przekazane do PSZOK. W takiej sytuacji obowiązujące przepisy nie dają podstaw do nakazywania wykonawcy odbierania odpadów jako odpady zmieszane i powinna znaleźć zastosowanie taka sama procedura jak dla odpadów, które są wyselekcjonowane i przekazane do PSZOK. Zatem odwołujący wnosi o uzupełnienie pkt 1.1.1.1) lit. d) OPZ w sposób opisany powyżej, w zakresie możliwości odmowy przyjęcia odpadów i dalszego postępowania z odpadami, co zostało doprecyzowane przez odwołującego na posiedzeniu jako żądanie następującej modyfikacji SWZ „w przypadku, gdy w pojemniku na odpady zmieszane znajdą się odpady, które powinny zostać wyselekcjonowane i oddane w punkcie PSZOK jak również w przypadku, gdy w pojemniku na odpady zmieszane znajdą się odpady niestanowiące odpadów komunalnych lub odpady niebezpieczne wykonawca jest uprawniony do pozostawienia pojemnika lub worka bez odbioru, a o tym fakcie wykonawca niezwłocznie informuje zamawiającego”. Zarzut 7 - zamawiający przewidział obowiązek ważenia pojazdów odbierających odpady komunalne każdej z frakcji przed rozpoczęciem odbioru i przed rozładunkiem. Zamawiający wskazał, że: „Do ustalenia ilości odpadów odebranych pierwszeństwo będą miały wagi z punktu wskazanego przez Zamawiającego.” Z powyższego postanowienia oraz regulacji § 5 ust. 1 umowy wynika, że podstawą rozliczenia usług wykonanych w ramach umowy będą kwity wagowe, a nie masa wskazana w kartach przekazania odpadów (Kartach Przekazania Odpadów Komunalnych (KPOK)/Kartach Przekazania Odpadów (KPO)). Według odwołującego przyjęty sposób rozliczenia jest wadliwy. Podstawą do ustalenia masy odpadów podlegającej rozliczeniu powinny być ilości wskazane na KPOK/KPO przez instalacje, do których przekazywane są odpady komunalne. Karty wystawiane są w systemie BDO przez firmę odbierającą odpady, a masa odebranych odpadów jest wpisywana przez instalację odbierającą odpad. Odbierający odpady może jedynie to potwierdzić, ponieważ system BDO nie daje możliwości jakichkolwiek zmian. Firma odbierająca odpady rozlicza się z instalacją na podstawie kart przekazania odpadu (KPOK/KPO), ilości w ewidencji miesięcznej muszą być tożsame z ilościami odpadów wskazanych na fakturze. Rozliczanie się z innych wag, niż znajdujące się na KPOK/KPO będzie prowadziło do błędów w ewidencji odpadów komunalnych oraz rozbieżności pomiędzy danymi w systemie BDO, na podstawie których sporządzane są sprawozdania komunalne oraz ilościami odpadów wykazanymi na fakturze. KPOK/KPO jest dokumentem powszechnie obowiązującym, o treści ustalonej przepisami prawa, natomiast ważenie pojazdu na punkcie kontrolnym nie daje możliwości wygenerowania dokumentu określonego przepisami prawa. Jedyną możliwością jest wydruk kwitu wagowego, który w żaden sposób nie jest uregulowany prawnie. Może on służyć do ewentualnych czynności kontrolnych wobec wykonawcy w razie zaistnienia istotnych rozbieżności w masie odpadów wykazanej w KPOK/KPO po stronie wykonawcy, a nie jako podstawa rozliczeń. Rozbieżności są nieuchronne, choćby z powodu różnic w wagach (odpady komunalne będą ważone na różnych wagach, których legalizacja może zawierać różny poziom tolerancji). Ponadto zmiany w masie odpadów wnikać będą ze zmiany ich struktury, warunków atmosferycznych itp., co jest czynnikiem obiektywnym i niezależnym od wykonawcy. W ocenie odwołującego doszło więc do naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 p.z.p., a także do przekroczenie granicy swobody umów wyznaczonej art. 3531 k.c. w zw. z art. 16 i art. 8 ust. 1 p.z.p. poprzez wprowadzenie warunków niespójnych z obowiązującymi przepisami, nadmiernie uciążliwych dla wykonawcy i narażających go na poniesienie szkody. Odwołujący wnosi więc o nakazanie zamawiającemu, aby ustalenie ilości odebranych odpadów komunalnych następowało na podstawie masy odpadów wskazanej w karcie przekazania odpadów (KPOK/KPO) przez instalację, do której zostały przekazane odpady. W konsekwencji także o nakazanie zamawiającemu, aby do ustalenia ilości odebranych odpadów komunalnych, które podlegać będą rozliczeniu, pierwszeństwo miały dane w KPOK/KPO, natomiast dane zawarte w kwitach wagowych z punktu wskazanego przez zamawiającego będą miały wyłącznie charakter kontrolny. Zamawiający w razie stwierdzenia istotnych rozbieżności będzie mógł żądać od wykonawcy stosownych wyjaśnień. Zarzut 13 - pkt 33 OPZ i § 2 ust. 17 pkt 41 wzoru umowy. Zdaniem odwołującego w rzeczonych postanowieniach wskazano następujące wymaganie -Wykonawca jest zobowiązany do weryfikowania prawidłowości prowadzonej segregacji. Sprawdzeniu podczas odbioru odpadów z nieruchomości czy w wystawianym worku z poszczególnej frakcji odpadów (papier, szkło, tworzywa sztuczne, bioodpady, popiół i żużel) znajdują się odpady zgodnie z jego przeznaczeniem, natomiast w pojemniku na odpady zmieszane nie powinny znajdować się odpady przeznaczone do segregacji bądź odpady, które powinny być wyselekcjonowane i oddane w Punkcie PSZOK. W przypadku stwierdzenia nieprawidłowej segregacji odpadów niezwłocznie zawiadamia Zamawiającego /e-mail/ oraz odbiera i zabezpiecza worki z nieprawidłowo posortowanymi odpadami. Zamawiający podejmie czynności kontrolne nie później niż w ciągu trzech dni roboczych od powiadomienia.” Odwołujący stwierdził, że zamawiający nie może wymagać od wykonawcy odbierania odpadów, które powinny być wyselekcjonowane i oddane w punkcie PSZOK. W tym zakresie znajduje w całości zastosowanie argumentacja do zarzutu 5. Ponadto zamawiający w tym postanowieniu wymaga dodatkowo, aby wykonawca zabezpieczył worki, a zamawiający czynności kontrolne w ciągu 3 dni roboczych od powiadomienia. Zdaniem odwołującego w takiej sytuacji znajduje zastosowanie art. 6ka ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2021 poz. 888 ze zm.), dalej zwanej „u.c.p.g.”, a w zakresie odpadów podlegających wyselekcjonowaniu i oddaniu do PSZOK (jak również innych odpadów, które nie są odpadami komunalnymi, czego zamawiający w ogóle nie reguluje) - wykonawca nie ma obowiązku ich odbioru. Niezrozumiałe dla odwołującego jest także, na czym ma polegać zabezpieczenie worków przez wykonawcę, zwłaszcza w kontekście podjęcia czynności kontrolnych przez zamawiającego w ciągu trzech dni roboczych. Nie jest jasne, czy wykonawca ma te worki do tego czasu magazynować. Wykonawca może nie mieć prawnych możliwości magazynowania odpadów w takim okresie, więc wymaganie zamawiającego byłoby niemożliwe do spełnienia. Jest to też całkowicie zbędne, ponieważ wystarczająca jest dokumentacja fotograficzna. Nawet w przypadku realizacji obowiązku wynikającego z art. 6ka u.c.p.g. wykonawca powinien móc odebrać odpady w kolejnym terminie odbioru odpadów zmieszanych. Nie jest przecież dopuszczalne odebranie frakcji zmieszanej razem z selektywną z uwagi na zakaz mieszania odpadów zmieszanych i selektywnych wynikający z u.c.p.g. W opinii odwołującego omawiana treść dokumentacji postępowania stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 p.z.p. oraz art. 3531 k.c. w zw. z art. 16 i art. 8 ust. 1 p.z.p. poprzez formułowanie wymagań nadmiernie uciążliwych i niejednoznacznych. Odwołujący wnosi więc o nakazanie zamawiającemu doprecyzowania pkt 33 OPZ i § 2 ust. 17 pkt 41 wzoru umowy, przy czym obowiązek odbioru odpadów powinien dotyczyć tylko przypadku określonego w art. 6ka u.c.p.g. z zastrzeżeniem, że odpady zostaną odebrane w najbliższym terminie odbioru odpadów zmieszanych. Zarzut 14 - pkt 37 OPZ i § 2 ust. 17 pkt 41 wzoru umowy. Odwołujący wskazał, że zamawiający obliguje wykonawcę do wymiany uszkodzonego pojemnika lub kontenera z zabudowy wielorodzinnej, nie precyzując, że obowiązek ten dotyczy tylko pojemników lub kontenerów uszkodzonych z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Obciążanie takim obowiązkiem stanowiłoby wprowadzenie wymagań nadmiernie uciążliwych i wykraczających poza kontraktowy rozkład ryzyka. Stanowi to naruszenie art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 p.z.p. oraz art. 3531 k.c. w zw. z art. 16 i art. 8 ust. 1 p.z.p. Odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu modyfikacji wyżej wymienionych postanowień poprzez wskazanie, że obowiązek wymiany uszkodzonego pojemnika lub kontenera dotyczy tylko pojemników lub kontenerów uszkodzonych z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W innych przypadkach konieczności wymiany uszkodzonego pojemnika lub kontenera może nastąpić odpłatnie. Zarzut 27 - zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności do prowadzenia działalności zawodowej posiadania wpisu do bazy BDO w zakresie zbierania i transportu odpadów (o której mowa w art. 49 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2021 r., poz. 779)); wpis obejmuje co najmniej rodzaje odpadów komunalnych objęte przedmiotem zamówienia przez cały okres świadczenia usługi, umożliwiający realizację zamówienia. Wymaganie to jest nadmierne, całkowicie zbędne, a równocześnie ogranicza konkurencję. Pozostaje także w sprzeczności z zasadą proporcjonalności. Narusza zatem art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 16 p.z.p. Posiadanie zezwolenia na zbieranie odpadów jest zbędne, ponieważ zbieranie nie jest wymagane dla realizacji zamówienia. Odbierane odpady mogą trafiać bezpośrednio do instalacji i nie podlegać zbieraniu. Ustanawianie zatem dla wszystkich kategorii odpadów obowiązku, aby wykonawca posiadał zezwolenie na zbieranie (wpis do BDO w zakresie zbierania) nie ma uzasadnienia rzeczowego, natomiast ogranicza krąg podmiotów, które mogą złożyć ofertę w postępowaniu. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym. Ponadto, wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 p.z.p. skład orzekający postanowił dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym konsorcjum „RDF Sp. z o. o.” i MPK Pure Home Sp. z o.o. ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka zgłaszające przystąpienie po stronie odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza - po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy - ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. W zakresie legitymacji materialnej do wniesienia środka zaskarżenia odwołujący podniósł, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów jego interes doznał uszczerbku, ponieważ uniemożliwiono mu ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego na warunkach zgodnych z obowiązującymi przepisami prawa, a tym samym wybór jego oferty i uzyskanie zamówienia może okazać się niemożliwe. Uwzględnienie odwołania doprowadzi do zgodności dokumentacji postępowania z prawem i ubiegania się o zamówienie bez ryzyka dla ważności zawartej umowy. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczna z ustawą dokumentacja postępowania w sposób negatywny oddziałuje na możliwości jego udziału w postępowaniu. Warunki zamówienia utrudniają odwołującemu dostęp do zamówienia, tj. opracowania i złożenia korzystanej i konkurencyjnej oferty, co przedkłada się na możliwość poniesienia szkody polegającej na utarcie zysku z tytułu wykonania umowy. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał, że spełnia przesłanki określone w art. 505 ust. 1 p.z.p. w zakresie rozpoznawanych zarzutów, oprócz zarzutu z punktu 27 dotyczącego warunku udziału w postępowaniu posiadania wpisu do bazy BDO w przedmiocie zbierania i transportu odpadów zgodnie z lit. b ppkt 2 pkt 2 rozdziału VII SWZ pt. informacje o warunkach udziału w postępowaniu. Nie było spornym, że odwołujący posiada rzeczony wpis, a tym samym spełnia wskazany warunek. Skoro zatem wykonawca posiada zaskarżoną odwołaniem zdolność zawodową jego interes nie został zagrożony. Nie może być bowiem mowy o utrudnieniu dostępu do zamówienia, czy uniemożliwieniu złożenia wykonawcy oferty, w czym strona upatrywała swojego interesu we wniesieniu odwołania, jeżeli spełnia warunek udziału w przetargu. Brak wykazania posiadania interesu i następczy brak chociażby hipotetycznej szkody w wyniku rzekomego naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy w formułowaniu warunków udziału w przetargu skutkował stwierdzeniem, że strona nie posiada czynnej legitymacji procesowej, aby podnosić omawiany zarzut, co powoduje oddalenie odwołania w tym zakresie. Jedynie na marginesie należy wskazać, że nie udowodniono, by na etapie realizacji zamówienia był to wymóg nadmierny czy nieuzasadniony. Odwołanie jest w tym zakresie merytorycznie puste i sprowadza się do postulatu zmiany SWZ pochodzącego od strony, która legitymuje się wymaganą zdolnością zawodową. Natomiast w pozostałym zakresie Izba wskazuje co następuje. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba - po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania przedstawionej przez zamawiającego, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska stron złożone pisemnie i ustnie do protokołu - stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ramach uwag ogólnych skład orzekający wskazuje, że na podstawie art. 99 ust. 1 p.z.p. przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zatem tak, aby możliwe było klarowne zidentyfikowanie z jakich elementów składa się zamówienie oraz co będzie kluczowe i niezbędne do jego prawidłowej realizacji. Treść dokumentacji postępowania winna stanowić podstawę do umożliwienia wykonawcy pełnego i rzetelnego oszacowania zakresu zamówienia, a tym samym złożenie oferty zapewniającej właściwe wykonanie przedmiotu umowy. Odnoszą się natomiast do art. 99 ust. 4 p.z.p. należy zaznaczyć, że norma ta dotyczy jednej z głównych zasad związanych z procesem formułowania przedmiotu zamówienia zakazującej opisywania go w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zawarto w niej przykładowy katalogu naruszeń, jakie mogłyby wpływać na uprzywilejowanie bądź wyeliminowanie niektórych wykonawców lub produktów. Warto także zaznaczyć, że art. 99 ust. 4 p.z.p., w którym ustawodawca posłużył się sformułowaniem „mógłby utrudniać uczciwą konkurencję” powoduje, że na odwołującym ciąży jedynie obowiązek uprawdopodobnienia, że opis przedmiotu zamówienia może utrudniać uczciwą konkurencję, zaś ciężar dowiedzenia, że do takiego utrudnienia - pomimo prawdopodobieństwa jego wystąpienia - nie doszło lub nie może dojść przerzucony zostaje na zamawiającego. Uprawdopodobnienie jest środkiem zastępczym dowodu wskazującym na wiarygodność (prawdopodobieństwo) twierdzenia o danym fakcie. W piśmiennictwie uprawdopodobnienie określane jest jako ułatwione postępowanie dowodowe zmierzające do uwiarygodnienia twierdzeń, środek zastępczy dowodu niedający pewności, lecz przymiot wiarygodności. Powyższe nie oznacza jednak całkowitego braku obowiązku wykazania okoliczności, do których referuje hipoteza przepisu - możliwość niedozwolonego ograniczenia uczciwej konkurencji musi być rzeczowa, realna i przede wszystkim uprawdopodobniona. Norma zrekonstruowana na podstawie obydwu wskazanych przepisów prowadzi do wniosku, że zamawiający zobowiązany jest do takiego przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, który można obiektywnie uznać za precyzyjny i wyczerpujący, pozwalający potencjalnemu kręgowi wykonawców na właściwe oszacowanie ceny oferty oraz rzeczywistą i miarodajną ocenę swoich możliwości w zakresie podołania wymaganiom stawianym przez zamawiającego. Natomiast w zakresie możliwego naruszenia art. 16 p.z.p. w stosunku do treści dokumentacji postępowania, rolą odwołującego jest wykazanie takiego naruszenia przepisów, które uniemożliwia lub utrudnia dostęp do zamówienia. Powołanie się na naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie wydaje się w każdym przypadku uzasadnione. Trzeba mieć bowiem na względzie, że postanowienia wzoru umowy są identyczne dla każdego wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Jeżeli nie zostanie wykazane, że sposób ich ukształtowania niezasadnie preferuje tych spośród wykonawców, którzy - przykładowo - są w stanie wziąć na siebie większe ryzyko kontraktowe od innych zarzut naruszenia art. 16 p.z.p. nie zostanie uwzględniony. Warto również zaznaczyć, że określenie wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia należy do zamawiającego, który jest gospodarzem postępowania i przyszłym odbiorcą przedmiotu zamówienia, jest on zatem uprawniony do skonstruowania przedmiotu umowy stosownie do własnych potrzeb. Niemniej muszą być one obiektywne i uzasadnione, a zarazem niedyskryminujące. Potrzeby zamawiającego służą ocenie stopnia dopuszczalności danego ograniczenia konkurencji wynikającego z dokonanego opisu przedmiotu zamówienia, zamawiający ma bowiem prawo tak ukształtować dokumentację postępowania, aby uwzględniła jego wymagania i zapewniła uzyskanie oczekiwanego efektu gwarantującego zaspokojenie określonych celów, nawet jeżeli przez to nie zostaną dopuszczeni do postępowania wszyscy wykonawcy działający na danym rynku. Przenosząc powyższe rozważania na grunt postępowania zainicjowanego wniesionym środkiem zaskarżenia Izba wskazuje, że pomimo postawienia zamawiającemu zarzutów wadliwego opisania postanowień dokumentacji postępowania, które miały naruszać wskazane przez odwołującego przepisy prawa, odwołanie ma charakter postulatów, aniżeli faktycznych zastrzeżeń w stosunku do czynności zamawiającego. O ile odwołanie od treści SWZ często w praktyce służy do „negocjacji” obowiązków wykonawcy, to nie można tracić ze wzroku, że sprowadzenie środka zaskarżenia do polemiki z zamawiającym, mającej na celu ukształtowanie dokumentacji postępowania w sposób wskazany przez odwołującego, bez faktycznego wykazania, że obecna SWZ narusza przepisy prawa, nie przyniesie pozytywnych efektów. Alternatywny sposób wykonania obowiązków wykonawcy albo subiektywne przekonanie, że dany obowiązek jest uciążliwy dla odwołującego, bez rzeczywistego wykazania naruszenia prawa nie będzie w stanie skutecznie podważyć treści dokumentacji przetargu. Ponadto do uwzględnienia podniesionego przez odwołującego naruszenia art. 3531 k.c. konieczne jest wykazanie, że postanowienia umowy są sprzeczne z ustawą lub właściwością stosunku czy zasadami współżycia społecznego. W rozpoznawanym odwołaniu nie wykazano żadnych naruszeń w stosunku do bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, co naruszałoby sporne postanowienia wzoru umowy, nie wykazano również na czym polega sprzeczność tych postanowień z właściwością stosunku rozumianą jako istota przyszłego zobowiązania stron i jego swoistych cech. Naruszenia zasad współżycia społecznego nie podniesiono. Samo abstrakcyjne odwołanie się do klauzul generalnych, w tym art. 3531 k.c., bez jednoczesnego odniesienia do norm prawnych wynikających z innych przepisów lub przynajmniej konkretnych i pewnych standardów wynikających ze stosunków danego rodzaju, należy uznać za niewystarczający normatywny wzorzec kontroli czynności prawnych. Wszystkie twierdzenia podnoszone przez odwołującego okazały się bezzasadne, zmierzające do narzucenia zamawiającemu za pośrednictwem Krajowej Izby Odwoławczej bardziej korzystnych z perspektywy odwołującego warunków umowy. Natomiast rolą środków ochrony prawnej nie jest minimalizowanie ryzyk kontraktowych i kształtowanie umowy w sposób dogodniejszy dla wykonawcy, lecz konwalidacja sprzecznych z prawem czynności zamawiającego, które stają na drodze wykonawcom w procesie ubiegania się o zamówienie publiczne. Odwołujący zaskarżył lit. d pkt 1.1.1) OPZ w brzmieniu „d) W przypadku, gdy w pojemniku na odpady zmieszane znajdą się odpady, które powinny zostać poddane segregacji bądź odpady, które powinny być wyselekcjonowane i oddane w Punkcie PSZOK Wykonawca odbierze odpady i poinformuje o takim fakcie niezwłocznie Zamawiającego drogą mailową na adres wskazany przez Zamawiającego. Zgłoszenie powinno zawierać adres nieruchomości, opis odpadów, które znajdowały się w pojemniku, liczbę i pojemność pojemnika oraz dokumentację fotograficzną potwierdzającą fakt nieprawidłowej segregacji.” i żądał, aby w przypadku wyżej wskazanych okoliczności wykonawca mógł zostawić taki worek lub pojemnik bez odbioru i odebrać go dopiero jak nie będzie zawierał odpadów, które powinny zostać wyselekcjonowane i przekazane do PSZOK. Izba stwierdziła, że uzasadnioną potrzebą zamawiającego wynikająca z treści dokumentacji postępowania jest zabezpieczenie gospodarowania odpadami o powyższej charakterystyce, które wadliwie znalazły się w worku lub w pojemniku na odpady zmieszane. Odwołujący podnosił, że nałożenie takiego obowiązku będzie nadmiernie uciążliwe lub niemożliwe do spełnienia, tylko nie wskazano w odwołaniu okoliczności, które miałyby uzasadniać postawioną tezę. W rozpoznawanym środku zaskarżenia skupiono się bowiem na nieprawidłowym zdaniem odwołującego nakazie odebrania takich odpadów jako odpady zmieszane. Trudno jednak uznać argumentację odwołującego za uprawnioną, skoro zaskarżony punkt SWZ nie wskazuje sposobu w jaki wykonawca ma postępować z tymi odpadami, a jedynie nakłada na niego obowiązek ich odbioru. Żądaniem odwołującego nie jest konieczność zmiany dokumentacji postępowania w zakresie sposobu transportu wskazanych odpadów, zatem sama polemika w jaki sposób wykonawca ma to wykonać dzieje się poza zakwestionowaną lit. d ppkt 1.1.1) OPZ i nie dotyczy wniosku odwołującego o de facto wydzielenie tej części zamówienia z obowiązków wykonawcy. Odwołujący życzy sobie odbierać tylko worki i pojemniki, które nie będą zawierały odpadów, które powinny zostać wyselekcjonowane i przekazane do PSZOK, kiedy jak wskazał zamawiający takie sytuacje dość rzadko, ale się zdarzają i nie ma podstawy do pozostawienia takich śmieci bez odbioru. Skoro zamawiający jest obciążony zapewnieniem właściwej gospodarki odpadami, to nie powinno budzić wątpliwości, że chce wyegzekwować ten obowiązek w ramach zawarcia umowy z wybranym wykonawcą. Skład orzekający uznał więc, że ograniczenie zamówienia do możliwości odbioru pojemników na odpady zmieszane, które wyłącznie takie śmieci zawierają i postulowana zmiana SWZ na możliwość pozostawiania odpadów o charakterystyce z lit. d pkt 1.1.1) OPZ bez odbioru nie zasługuje na uwzględnienie. Wykonawca nie może pod pozorem naruszenia prawa przerzucać na zamawiającego obowiązków, które są dla niego niewygodne i żądać, by działo się to przykładowo w ramach innej umowy, ponieważ dla tego przedsiębiorcy jest to nadmiernie uciążliwe, czyli powinien się tym zająć inny podmiot, czy chciałby przerzucić to na mieszkańców (bez prawnego instrumentu, który umożliwiłby takie działanie). To nie zamawiający ma zagwarantować wykonawcy właściwą segregację odpadów, bo inaczej nie odbierze on takich śmieci, a wykonawca za stosowanym wynagrodzeniem zajmuje się odbiorem i zagospodarowaniem odpadów komunalnych wkalkulowując w cenę warunki prawidłowej realizacji zamówienia, w tym wystąpienie ryzyka, że może okazać się konieczne odebranie odpadów, które wskazano w zaskarżonej treści SWZ. Natomiast w odwołaniu pod pozorem naruszenia prawa żądano w zasadzie nakazania jednostce zamawiającej zastosowania alternatywnego sposobu realizacji uzasadnionej potrzeby zamawiającego określonej w lit. d pkt 1.1.1) OPZ, co nie mogło zostać przez skład orzekający podzielone. W tym przedmiocie odwołujący zaskarżył również pkt 1.3.4.„33) Wykonawca jest zobowiązany do weryfikowania prawidłowości prowadzonej segregacji. Sprawdzeniu podczas odbioru odpadów z nieruchomości czy w wystawianym worku z poszczególnej frakcji odpadów (papier, szkło, tworzywa sztuczne, bioodpady, popiół i żużel) znajdują się odpady zgodnie z jego przeznaczeniem, natomiast w pojemniku na odpady zmieszane nie powinny znajdować się odpady przeznaczone do segregacji bądź odpady, które powinny być wyselekcjonowane i oddane w Punkcie PSZOK. W przypadku stwierdzenia nieprawidłowej segregacji odpadów niezwłocznie zawiadamia Zamawiającego /e-mail/ oraz odbiera i zabezpiecza worki z nieprawidłowo posortowanymi odpadami. Zamawiający podejmie czynności kontrolne nie później niż w ciągu trzech dni roboczych od powiadomienia” OPZ. Tutaj także odwołujący ograniczył się do hasłowego negowania możliwości magazynowania takich odpadów, bez przełożenia na wskazanie i udowodnienie okoliczności faktycznych uzasadniających podniesione hipotezy. Stanowisko o wymaganiu niemożliwym do spełnienia jest merytorycznie puste, pomijając już konieczność odniesienia się do obiektywnie niemożliwego do spełnienia wymogu, a nie wymogu uciążliwego, czy braku możliwości wykonania go tylko przez odwołującego. Treść SWZ nie zawiera też żadnych obostrzeń co do samego sposobu zabezpieczenia worków z nieprawidłowo posortowanymi odpadami, zaś Izba przyjmuje, że wykonawcy, którzy będą ubiegać się o zamówienie publiczne dotyczące działalności regulowanej, są profesjonalistami posiadającymi wiedzę w jaki sposób odpowiednio zabezpieczyć takie odpady. Nie wykazano również, aby wymóg magazynowania przedmiotowych odpadów przez trzy dni był sprzeczny z prawem, czy żeby wystarczająca była dokumentacja fotograficzna. Zamawiający uzasadnił wymaganie koniecznością przeprowadzenia postępowania w sprawie określenia wysokości opłaty za odbiór niesegregowanych odpadów komunalnych, treść OPZ jest więc podyktowana uzasadnioną potrzebą jednostki zamawiającej. W ramach nałożonych na zamawiającego ustawowych obowiązków odpowiada on za zebranie i ocenę materiału dowodowego do wydania decyzji administracyjnej o podwyższeniu stawki za niesegregowane odpady i trudno mu czynić zarzut z chęci zabezpieczenia rzetelnej możliwości wykonania swoich obowiązków. Stanowisko odwołującego także w tym zakresie jest polemiką z SWZ. Wykonawca neguje postawiony wymóg i wskazuje na inny sposób jego wykonania, zamiast podniesienia okoliczności, które powodowałyby możliwość weryfikacji czy treść OPZ uniemożliwia złożenie prawidłowej oferty lub powoduje naruszenie zasady swobody umów, czy dotyczy świadczenia niemożliwego do realizacji. Gołosłowne postulaty i zapewnienia odwołującego są niewystarczające do złożenia skutecznego środka zaskarżenia. Odwołujący zaskarżył pkt 1.3.4. „37) Wykonawca zobowiązany jest wymienić uszkodzony pojemnik (kontener) z zabudowy wielorodzinnej oraz z PSZOK w terminie 2 dni roboczych od daty zgłoszenia. W przypadku uszkodzenia pojemnika podczas jego opróżniania z zabudowy jednorodzinnej, Wykonawca zobowiązany jest po uzasadnionym zgłoszeniu przez właściciela nieruchomości wymienić pojemnik. Stan pojemnika nie może być gorszy niż przed jego uszkodzeniem” OPZ podnosząc, że obowiązek ten powinien dotyczyć wyłącznie pojemników lub kontenerów uszkodzonych z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, zaś w innych wypadkach wymiana taka powinna nastąpić odpłatnie. Skład orzekający wyjaśnia, że odpowiedzialność za uszkodzenie pojemnika wykonawcy, którą ukształtowano na zasadzie ryzyka przedsiębiorcy nie uchybia zasadzie swobody umów. Wykonawca na czas realizacji zamówienia zapewnia pojemniki na gromadzenie odpadów i należy wliczyć w cenę oferty możliwą konieczność ich wymiany z powodu zniszczenia. Alternatywny sposób realizacji umowy, tj. zamiast wliczenia już w cenę oferty domaganie się każdorazowej zapłaty w toku wykonywania kontraktu nie zostało w żaden sposób powiązane z chociażby hipotetyczną możliwością naruszenia powszechnie obowiązując przepisów prawa. Po raz kolejny odwołujący w inny sposób widziałby ukształtowanie treści umowy i wykorzystuje postępowanie odwoławcze nie do wykazania sprzecznej z prawem czynności zamawiającego, a do próby narzucenia dogodniejszych dla siebie warunków realizacji umowy. W odwołaniu żądano również modyfikacji przyjętego przez jednostkę zamawiającą w pkt 4.7 OPZ określenia ilości odpadów zmieszanych oraz innych frakcji, która będzie „określana wagowo każdorazowo poprzez zważenie pojemnika i jego przyporządkowanie do odpowiedniego wytwórcy odpadu. Obowiązkowe jest zważenie samochodu odbierającego odpady przed rozpoczęciem odbioru odpadów oraz przed jego rozładunkiem dotyczy to każdej frakcji odebranego odpadu. Ważenie dokonywane będzie w punkcie wskazanym przez Zamawiającego położonym na terenie Miasta Radzymin oraz w punkcie Wykonawcy. Dla ustalenia ilości odpadów odebranych pierwszeństwo będą miały wagi z punktu wskazanego przez Zamawiającego (...)” na określanie masy odpadów na podstawie ilości z karty KPOK/KPO z instalacji, do której przekazano odpady i uznanie, że dane z punktu ważenia zamawiającego będą miały jedynie charakter kontrolny. Izba nie podzieliła stanowiska wykonawcy o naruszającym prawo sposobie rozliczenia masy odpadów, a żądaną zmianę SWZ uznała za bezzasadną. Właśnie ze względu na zasadę swobody umów, której naruszenie zarzucono zamawiającemu strony mogą określić sposób rozliczenia wynagrodzenia, który będzie polegał na zapłacie za ilość odebranych odpadów zważoną w punkcie zamawiającego. Treść dokumentacji postępowania nie narusza także art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 p.z.p., co zdaniem odwołującego miało nastąpić poprzez wprowadzenie warunków niespójnych z obowiązującymi przepisami prawa, nadmiernie uciążliwych dla wykonawcy i narażających go na poniesienie szkody. Jak trafnie wyjaśnił zamawiający należy rozróżnić obowiązki sprawozdawcze gminy od sposobu rozliczenia wynagrodzenia z wykonawcą realizującym zamówienie na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych. Fakt, że jednostka zamawiająca wykorzystuje karty KPOK/KPO do innych celów nie oznacza, że brak zapłaty wynagrodzenia na ich podstawie w przetargu automatycznie powoduje jakąś sprzeczność z przepisami prawa. Narzucenie zamawiającemu sposobu rozliczenia wynagrodzenia, dlatego, że wykonawca uważa dany sposób za lepszy dla przedsiębiorcy jest nieracjonalne, w szczególności, że odwołujący przyznał, iż waga zamawiającego jest najdokładniejszą dla pojazdów o dużej pojemności (posiada margines błędu +/- 20 kg). Zamawiający w sposób przekonujący i racjonalny wyjaśnił jak będzie odbywało się ważenie odpadów, co zapewni skuteczną kontrolę ich masy. Odniesiono się do cech wagi, która będzie przeznaczona tylko do tego celu, posiada wszelkie legalizacje potwierdzające poprawność pomiarów, tym samym spełniając warunki, aby dokonane ważenie stanowiło rzetelną podstawę do wystawienia karty przekazania odpadów. Masa śmieci wywożonych przez wykonawcę będzie jednoznacznie ustalona, a dalsze przetwarzanie odpadów kontrolowane. Wskazano na automatyzację procesu ważenia, swobodny dostęp kierowców do punktu i udostępnienie elektronicznych kart dostępu, więc stanowisko odwołującego o przyjęciu sposobu rozliczenia narażającego go na straty, czy nadmiernie uciążliwego pozostało niepotwierdzone. Odwołujący nie zdecydował się również na przeniesienie swojego stanowiska na wnioski dowodowe, ograniczając się do polemiki z SWZ. Izba uwzględniła również argumentację zamawiającego, że przyjęty sposób rozliczenia jest wynikiem jego doświadczeń przy wykonywaniu tego typu usług, a zapłata wynagrodzenia na podstawie wskazań własnej wagi nie jest niespotykana w praktyce. Zamawiający opisał problemy jakie mogą wyniknąć z przyjęcia sposobu rozliczenia wskazanego przez wykonawcę, wypunktowując, dlaczego jego sposób jest korzystniejszy dla gospodarowania finansami publicznymi. Dokumentacja postępowania została więc ukształtowana prawidłowo, zaś odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej. Mając na uwadze powyższe skład orzekający stwierdził, że odwołujący nie udowodnił, aby obecne ukształtowanie praw i obowiązków w ramach stosunku umownego naruszało w jakikolwiek sposób zasadę swobody umów - kiedy konieczne jest wykazanie, iż rzekoma nieproporcjonalność narusza konkretny przepis prawa, przekreśla naturę stosunku lub jej stopień, czy przekracza dopuszczalny poziom wynikający z zasad współżycia społecznego obowiązujący przy stosunkach danego rodzaju. Nie wykazano braku możliwości realizacji zobowiązania wynikającego z umowy, zaś podnoszone naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 p.z.p. pozostało w sferze spekulacji strony, która nie wykazała, aby obecna treść SWZ uniemożliwiała wykonawcy złożenie prawidłowej oferty, zatem zarzuty z punktów 5, 7, 13 i 14 uzasadnienia odwołania zostały przez Izbę oddalone jako bezpodstawne. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., więc odwołanie zostało przez skład orzekający oddalone. Rozstrzygnięcie o kosztach wydano na podstawie art. 575 p.z.p. obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła odwołującego, którego odwołanie zostało oddalone, kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez stronę wpis od odwołania oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. Mając na uwadze powyższe o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ....................................... Członkowie: ....................................... 21 …

…Sygn. akt: KIO 740/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 22 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Rakowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 22 marca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 marca 2024 r. przez wykonawcę PZT WIMET J. Sp. z o.o. z siedzibą w Józefowie, ul. Krucza 2, 05-420 J. w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Konstancin – Jeziorna, ul. Piaseczyńska 77, 05-520 Konstancin Jeziorna Uczestnik po stronie zamawiającego – wykonawca P.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą MALU – LUX P.S. z siedzibą w miejscowości Wilkowyja, Wilkowyja 90A, 08-410 Garwolin zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 740/24 postanawia: 1.umorzyć postępowania odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy PZT WIMET J. Sp. z o.o. z siedzibą w Józefowie, ul. Krucza 2, 05-420 J. kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………..…….……. ​ Sygn. akt: KIO 740/24 Uzasadnienie Gmina Konstancin – Jeziorna, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „ Bieżące utrzymanie oznakowania pionowego i poziomego na terenie gminy Konstancin-Jeziorna w 2024 roku”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 31 stycznia 2024 r. pod nr 2024/BZP 00093968. W dniu 5 marca 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca PZM W IMET JÓZEFÓW Sp. z o.o. z siedzibą w Józefowie, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie od czynności podjętych przez Zamawiającego oraz zaniechania przez Zamawiającego czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegających na: 1.wyborze oferty złożonej przez P.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MALU-LUX P.S. z siedzibą w miejscowości Wilkowyja, zwanego dalej „wykonawcą MALU-LUX”, jako najkorzystniejszej, podczas gdy ta oferta powinna podlegać odrzuceniu; 2.zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy MALU-LUX; 3.zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: 1.art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez wybór oferty złożonej przez wykonawcę MALU-LUX jako najkorzystniejszej, podczas gdy ta oferta powinna podlegać odrzuceniu, a za ofertę najkorzystniejszą powinna być uznana oferta Odwołującego; 2.art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MALU-LUX, w której ceny jednostkowe zawarte wymienionych pozycjach Formularza cenowego zostały rażąco zaniżone, co skutkuje rażącym zaniżeniem ceny całej oferty: a)w części dotyczące oznakowania pionowego, pozycje: 1, 2, 4, 10-11, 16-20; b)w części dotyczącej oznakowania poziomego, pozycja 24; c)w części dotyczącej urządzeń utrzymania bezpieczeństwa ruchu drogowego, pozycje: 33, 34, 48, 49; d)w części „Pozostałe”, poz. 51. 3.art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MALU-LUX, w której ceny jednostkowe zawarte wymienionych pozycjach pozycje 3, 9 i 15 Formularza cenowego w części dotyczącej oznakowania pionowego zostały rażąco zawyżone, co wobec rażącego zaniżenia cen jednostkowych wskazanych w pkt 2) powyżej doprowadziło do „inżynierii cenowej” w ramach obliczenia ceny oferty przez co oferta wykonawcy MALU-LUX została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 4.art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej ewentualnie: 5.art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy MALU-LUX do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej ceny, tj. cen jednostkowych wskazanych w pkt 2) powyżej, gdy każda z tych cen jednostkowych, stanowiących istotną część składową oferty wykonawcy MALU-LUX, jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen jednostkowych we wszystkich złożonych ofertach niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i ustawy Pzp zaś ceny jednostkowe wskazane w pkt 3) powyżej zostały zawyżone w sposób rażący; 6.art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy MALU-LUX do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej ceny, tj. cen jednostkowych wskazanych w pkt 2) powyżej, w sytuacji gdy ww. ceny jednostkowe zaoferowane przez wykonawcę MALU-LUX, stanowiące istotną cześć składową jego oferty, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, co powinno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zaś ceny jednostkowe wskazane w pkt 3) powyżej zostały zawyżone w sposób rażący. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę MALU-LUX; 2.dokonanie ponownej oceny ofert; 3.odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę MALU-LUX; 4.dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej ; alternatywnie Odwołujący wniósł o: 5.unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę MALU-LUX; 6.wezwanie wykonawcy MALU-LUX do wyjaśnień cen jednostkowych; 7.dokonanie ponownej oceny ofert i wybory najkorzystniejszej oferty; 8.zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika wg dokumentów złożonych na rozprawie; 9.dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów z rozliczenia szczegółowego oraz porównania cen jednostkowych w ofertach wykonawcy MALU-LUX i Odwołującego (Załączniki nr 5 i 6 do odwołania) na okoliczność rażącego zaniżenia oraz nierynkowego charakteru części cen jednostkowych wskazanych w pkt 2) powyżej oraz rażącego zawyżenia cen jednostkowych wskazanych w pkt 3) powyżej. Kopia odwołania została przekazana Wykonawcom przez Zamawiającego w dniu ​6 marca 2024 r. drogą elektroniczną. W dniu 9 marca 2024 r. (pismem z tej samej daty) do postępowania odwoławczego ​zgłosił przystąpienie wykonawca P.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą MALU-LUX P.S. z siedzibą w miejscowości Wilkowyja, zwany „Przystępującym”, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującym i Zamawiającemu. Zamawiający w dniu 20 marca 2024 r. (pismem z tej samej daty) złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, podnosząc że w dniu 20 marca 2024 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i postanowił powtórzyć czynność badania i oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje. Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia w przypadku (…) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne”. Zgodnie z tym przepisem podstawą do umorzenia postępowania jest stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował jednak, o jakie sytuacje chodzi. „Dyspozycją tego przepisu objęte są więc sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, na skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236). Niewątpliwym jest, że ustawodawca nie doprecyzował, o jakie konkretnie sytuacje chodzi, wobec czego zawsze należy dokonać indywidualnej oceny stanu faktycznego. W tym stanie faktycznym Zamawiający przed otwarciem rozprawy oświadczył, iż unieważnił zaskarżoną w odwołaniu czynność (czynność wyboru najkorzystniejszej oferty), co oznacza, że czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie, na dzień rozpoznawania sprawy przez Izbę, nie istnieje. Unieważnienie zaskarżonej czynności powoduje więc, że spór staje się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność Zamawiającego. Nie istnieje bowiem tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, czy też nie. Tym samym postępowanie odwoławcze stało się zbędne, gdyż przedmiot zaskarżenia (czynność wyboru najkorzystniejszej oferty) przestał istnieć, co stanowi podstawę umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r, poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w , znosi się wzajemnie, a przez art. 574 ustawy Pzp należy rozumieć, że Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu, w tym przypadku w wysokości 10 000 zł 00 gr, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. ​ Przewodnicząca:………..…….……. …

…Sygn.akt KIO 4730/24 WYROK Warszawa dnia 13 stycznia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniu 8 stycznia 2025r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2024 r. przez odwołującego: S.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo – Produkcyjno - Handlowo - Usługowe „ARAMIS” S.Z. ul. Rolna 243, 10-804 Olsztyn w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – 13 Wojskowy Oddział Gospodarczy ul. Czwartaków 3, 86-300 Grudziądz orzeka: 1.uwzględnia odwołanie, nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zadaniu nr 1 i nakazuje odrzucenie oferty wykonawcy wybranego oraz ponowne badanie i wybór najkorzystniejszej oferty w zadaniu nr 1 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Skarb Państwa – 13 Wojskowy Oddział Gospodarczy ul. Czwartaków 3, 86-300 Grudziądz i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł. 00 gr. (sł.: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: S.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo – Produkcyjno - Handlowo - Usługowe „ARAMIS” S.Z.ul. Rolna 243, 10-804 Olsztyn, tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego: Skarb Państwa – 13 Wojskowy Oddział Gospodarczy ul. Czwartaków 3, 86-300 Grudziądz kwotę 8.976,00 zł. (sł.: osiem tysięcy dziewięćset siedemdziesiąt sześć złotych zero groszy) na rzecz odwołującego: S.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo – Produkcyjno Handlowo - Usługowe „ARAMIS” S.Z.ul. Rolna 243, 10-804 Olsztyn, tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa procesowego pełnomocnika odwołującego Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…….…………………………………….. Uzasadnienie Odwołanie – pismo z dnia 14 grudnia 2024r. Odwołanie dotyczy postępowania p.n. ,,Dostawa środków i artykułów higieny osobistej w 2025 r. nr postępowania 99/2024, liczba zadań: 2. Adres strony internetowej na której została udostępniona specyfikacja: Adres platformy zakupowej: Numer ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych - 2024/BZP 00564174/01 z 25.10.2024 r. Data publikacji/doręczenia zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty: 09.12.2024rok. Wskazanie czynności lub zaniechania czynności Zamawiającego dotyczącej zadania nr 1, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy: 1) Wybór oferty najkorzystniejszej dla zadania nr 1; 2) Zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Agencja Handlowa M.E. dla zadania nr 1. Zwięzłe przedstawienie zarzutów: naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Agencji Handlowej M.E., która jest niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ zaoferowany krem balsam do rąk posiada na etykiecie oznaczenie pojemności 50ml/g, a wymagana jest o nazwie krem do rąk o pojemności 50ml i posłużenie się nieaktualną kartą charakterystyki produktu. Wniosek( żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty dla zadania nr 1; 2) odrzucenie oferty Agencja Handlowa M.E. w zadania nr 1 jako niezgodnej z SW Z 3) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zadaniu nr 1. Wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych odwołania oraz wskazanie dowodów na ich poparcie. W Formularzu Ofertowym i Opisie przedmiotu zamówienia – zadania nr 1, poz.3 Zamawiający wskazał, aby zaoferowany produkt posiadał nazwę ,,Krem do rąk (50ml)”. Firma Agencja Handlowa M. E. Pros zaproponowała produkt o nazwie krem balsam do rąk, paznokci i ciała Linea Vit cytrynowy o pojemności 50ml/g zgodnie z załączonym zdjęciem produktu z etykietą. Jest to nieprawidłowe oznakowanie produktu w zakresie pojemności i nazwy. Krem jest kosmetykiem i podlega rozporządzeniu (W E) nr 1223/2009 dot produktów kosmetycznych oraz ustawy z dnia 04 października 2018r. O produktach kosmetycznych (Dz.U. Z 2018 r., poz. 2227) . Kwestie podawania ilości produktu kosmetycznego uregulowane są w art. 19 ust. 1. lit b zgodnie z którym podaje się nominalną zawartość w momencie pakowania, wyrażoną w jednostkach masy lub objętości (.. ,).Oznaczenie ilości produktu w opakowaniu 50ml/g łączy różne jednostki miary (masę i objętość) co jest sprzeczne z wyżej wymienionymi przepisami. Gram ( g) to jednostka masy, a mililitr (ml) to jednostka objętości. Łączenie tych jednostek w jednym oznaczeniu sugeruje niejasne i potencjalnie nieprawdziwe informacje na temat rzeczywistych cech produktu. Oznaczenie 50ml/g wprowadza konsumentów w błąd sugerując , że produkt ma jednocześnie masę 50ml i objętość 50g, co jest niemożliwe w przypadku substancji innej niż woda. Nazwa produktu krem balsam też wprowadza konsumenta w błąd, ponieważ krem i balsam różnią się składem i konsystencją. Wymienione przepisy nie odnoszą się do określenia produktu kosmetycznego krem balsam, ale ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zakazuje oznakowani produktu w sposób wprowadzający konsumenta w błąd , ponieważ jest to czyn nieuczciwej konkurencji. Napisana i dołączona przez E.Pros karta produktu dotycząca kremu jest przekłamaniem, że krem ma pojemność 50ml i nazwę krem do rąk LINEAVIT cytryna 50 ml. Nie potwierdziła tej nazwy i pojemności żadnym zdjęciem, czy też kartą od producenta. Dołączyła zdjęcia tego produktu ze strony producenta którym jest nazwa Krem balsam do rąk, paznokci i ciała Linea Vit 50ml Cytryna, a pod spodem zamieszczone nieczytelne zdjęcie produktu z etykietą. Jak przyjrzymy się dokładnie, lub obejrzymy pod lupą to zobaczymy, że jest tam pojemność 50ml/g. Dołączamy to zdjęcie w większym powiększeniu, które jest bardziej czytelne. Na żadnym zdjęciu produktu z etykietą przekazanym przez MILENĘ dla Zamawiającego nie ma potwierdzenia, że jest to produkt o nazwie krem do rąk i ma pojemności 50ml. M. poświadczyła nieprawdę w wyjaśnieniach z dnia 4/12/2024, że dostarczy krem do rąk o pojemności 50ml, nazwie LINEAVIT cytryna 50ml zgodnie ze stworzoną przez siebie, przekłamaną kartą produktu i zdjęciami opakowania (Na załączonych zdjęciach nie ma takiej nazwy i pojemności 50ml). Takiej nazwy tego produktu nie ma. Zgodnie ze zgłoszeniem tego kosmetyku do portalu CPNP nr 1297237( W ZAŁĄCZNIKU), kosmetyk ten może mieć nazwę LINEA VIT KREM BALSAM DO RĄK,PAZNOKCI I CIAŁA. Posłużyła się również nieaktualną kartą charakterystyki z dnia 28.11.2006 r, aktualizowaną 26.10.2022r. Aktualna karta została sporządzona 16.11.2023 w której jest podana nazwa handlowa i pojemność produktu: KREM BALSAM DO RĄK,PAZNOKCI I CIAŁA Z EKSTRAKTEM Z CYTRYNY LINEA VIT 50ml/g. Dowody karta produktu Mileny, zdjęcia ze strony producenta wzajemnie się wykluczają, nazwą i pojemnością. Załączniki: -aktualny zaświadczenie Odwołującego z CEIDG -dowód uiszczenia wpłaty tytułem wpisu, -dowód przesłania kopii odwołania zamawiającemu -karta produktu stworzona przez Milenę, karta charakterystyki aktualna i zgłoszona -zdjęcie kremu balsamu z zawartością kremu 50ml/g i bez pojemności. -zdjęcie Mileny ze strony producenta i nasze bardziej czytelne -badanie dermatologiczne kremu balsamu do rąk, paznokci i ciała -pismo Głównego Inspektoratu Sanitarnego, dokument zgłoszenia kosmetyku do CPNP Stanowisko Zamawiającego – Odpowiedź na odwołanie – pismo z dnia 23 grudnia 2024r. W związku z odwołaniem od czynności Zamawiającego dotyczącej rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zadaniu nr 1: na dostawę środków higieny, stanowiącego część postępowania na „dostawę środków i artykułów higieny osobistej w 2025 r.”— sprawa nr 99/2024 — zadanie nr 1 i 2. Zamawiający odnosząc się do złożonego odwołania przedstawił na piśmie następujące stanowisko w sprawie. Zamawiający wnosi o: 1/. Oddalenie odwołania w całości na podstawie art. 553 ustawy Pzp: 1) z uwagi na fakt, iż wbrew twierdzeniu Odwołującego, nie wystąpiły żadne podstawy prawne wynikające z art. 226 (w tym art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp) ani faktyczne do odrzucenia oferty nr 3, złożonej przez E.P., Agencja Handlowa M.E., ul. Sanatoryjna 63, 85-474 Bydgoszcz. Zarzut Odwołującego sprowadzający się do zakwestionowania w zadaniu nr 1 zgodności zaoferowanego przedmiotu zamówienia przez Elżbietę Pros, Agencja Handlowa M.E., ul. Sanatoryjna 63, 85-474 Bydgoszcz, w pozycji asortymentowej numer 3 określonej przez Zamawiającego jako „Krem do rąk (50 ml)” jako niezgodności oferty z warunkami zamówienia w myśl art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy PZP jest bezzasadny i nie znajduje żadnego uzasadnienia w świetle akt sprawy i złożonych przez wyżej wymienionego Wykonawcę przedmiotowych środków dowodowych — art. 106 ustawy PZP (dokumenty z dnia 02.12.2024 r. - nr rej. 3637/24/ZAM z dnia 03.12.2024 r., dokumenty z dnia 02.12.2024 r. - nr rej. 3638/24/ZAM z dnia 03.12.2024 r.,) wraz z wyjaśnieniami złożonymi w wyniku wezwania skierowanego do Wykonawcy — art. 107 ust. 4 ustawy Pzp (dokumentacja wyjaśnień z dnia 05.12.2024 r. - nr. rej. 3703/24/ZAM z dnia 06.12.2024 r., dokumentacja wyjaśnień z dnia 05.12.2024 r. — nr rej. 3705/24/ZAM z dnia 06.12.2024 r.). Pomimo, iż dokumenty przedkładane, w odpowiedzi na wezwania kierowane przez Zamawiającego w procesie badania i oceny ofert, w sposób m.in. dublujący część dokumentów już złożonych, lub takich, które faktycznie nie dotyczą przedmiotu zamówienia będącego przedmiotem w prowadzonym przez 13 Wojskowy Oddział Gospodarczy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (co mogło powodować utrudnienia w ocenie oferty), zdecydowanie i bez jakichkolwiek wątpliwości należało uznać, iż nie wystąpiły okoliczności, które stanowiłyby o niezgodności oferty ze Specyfikacją Warunków Zamówienia. Zamawiający przeprowadził pełen wyczerpujący proces weryfikacji oferty oraz przedmiotowych środków dowodowych, w tym wyjaśniając w myśl art. 107 ust. 4 i art. 223 ust. 1 Ustawy PZP wszelkie rozbieżności i wątpliwości względem przedłożonych dokumentów. W żadnej mierze przedmiot kwestionowany przez Odwołującego nie jest obarczony wadliwością i niezgodnością wobec wymagań określonych Specyfikacją Warunków Zamówienia (SW Z) oraz w szczególności opisem przedmiotu zamówienia (OPZ — Załącznik nr 1 do SWZ). W związku z powyższym odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 2/. Oddalenie wniosku Odwołującego: a) o unieważnienie czynności Zamawiającego z dnia 09.12.2024 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 1, b) o odrzucenie w zadaniu nr 1 oferty nr 3 Wykonawcy E.P., Agencja Handlowa M.E., ul. Sanatoryjna 63, 85-474 Bydgoszcz, c) o nakazanie dokonania w zadaniu nr 1, wyboru oferty nr 4 S.Z. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „ARAMIS” ul. Rolna 243, 10-804 Olsztyn, jako najkorzystniejszej i spełniającej wymagania PZP oraz SWZ, 3/. zasądzenie od Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający podnosi, iż treść odwołania nie wskazuje na jakiekolwiek naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Treść odwołania opiera się jedynie na kierowanych uwagach w stosunku do kwestionowanej oferty (co ma miejsce w całym okresie trwania postępowania, również po dacie wniesienia odwołania w zakresie nieobjętym niniejszą procedurą odwoławczą) w oderwaniu od rzeczywistych wymagań określonych SWZ. Odwołanie opiera się na bazie wiedzy Odwołującego i pozyskiwanych informacjach poza postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego w tym w odniesieniu do samego producenta Marona Cosmetics T.M., ul. Fabryczna 6, 32-500 Chrzanów, jako wprowadzającego „w błąd” rynek konsumencki, co w ocenie Zamawiającego, nie może być i nie jest przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tak kierowane wnioski, w tym zakresie wykraczają poza granice działania, wiedzę i kompetencje Zamawiającego oraz poza precyzyjnie określone wymagania w SWZ. Wobec przekazywanych pojedynczo innych uwag nie podniesionych w treści odwołania poprzez kierowane e-mail ze strony Odwołującego, Zamawiający informuje, że udzielał odpowiedzi w przedmiocie kolejno wnoszonych uwag, z których de facto jak należy założyć — Odwołujący się wycofał, gdyż ich treści w odwołaniu nie podniósł. Przedstawione stanowisko Zamawiającego jak poniżej odnosi się literalnie do zarzutów będących faktycznie przedmiotem odwołania i tylko te winny zostać rozpatrzone. Uzasadnienie stanowiska Zamawiającego Odwołujący formułując zarzut, kwestionuje zgodność oferowanego przez Wykonawcę E.P., Agencja Handlowa M.E., ul. Sanatoryjna 63, 85-474 Bydgoszcz, produktu (pozycja asortymentowa nr 3 - zadanie nr 1) o nazwie: KREM BALSAM DO RĄK, PAZNOKCI I CIAŁA LINEA VIT 50ml CYTRYNA z SWZ: w tym miejscu zamieszczone zdjęcie opakowania produktu: MARONA cosmetics LINEA VIT krem balsam do rąk, paznokci i ciała z ekstraktem z cytryny do skóry suchej i normalnej, dalej opis składu chemicznego i inne informacje w tym oznaczenie producenta, zawartość 50ml/g Zarzuty Odwołującego sprowadzają się do następujących kwestii: 1) został zaoferowany o oznaczeniu pojemności „50ml/g” co w ocenie Odwołującego jest niezgodne z SW Z, gdyż Zamawiający wymagał: „50ml”; 2) do produktu została złożona nieaktualna karta charakterystyki; 3) nazwa produktu jest niezgodna z SWZ; 4) oznakowanie produktu jest nieprawidłowe w zakresie pojemności i nazwy gdyż sugeruje jednocześnie jak twierdzi Odwołujący: że produkt ma jednocześnie masę 50ml i objętość 50g a jest to niemożliwe, gdyż krem i balsam różnią się składem i konsystencją (w tym zakresie kierowane uwagi co do naruszenia ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jak wynika z treści odwołania odnoszą się do Producenta a nie Zamawiającego czy Wykonawcy Agencja Handlowa M.E.. W odniesieniu do pkt. 1): W zakresie zarzutu, iż Wykonawca Agencja Handlowa M.E., zaoferował produkt o oznaczeniu pojemności „50ml/g” a wymagana jest pojemność „50ml” prowadzi w ocenie Odwołującego do powstania niezgodności z SW Z (jako podstawy do odrzucenia oferty art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp), jest bezpodstawne i tak przyjęta interpretacja Odwołującego jest całkowicie błędna. Tak przedstawione oznaczenie nie stanowi „działania matematycznego” ani znaku równości pomiędzy „ml = g” Wnioski Odwołującego wybiegają poza rzeczywisty i prosty odczyt (interpretację) w zakresie posługiwania się przez producentów takim oznaczeniem. Zamawiający zarówno w SW Z Rozdział 3 ust. 1 jak i OPZ — opis przedmiotu zamówienia — Załącznik nr 1 do SW Z pozycja asortymentowa nr 3 — jednoznacznie wymagał pojemności „50ml”. Zaoferowany produkt, jak również wskazuje na to zdjęcie produktu ma oznaczenie „50ml/g” co wprost oznacza, iż produkt ma 50mI (i ten już fakt powoduje spełnienie wymogu z SW Z co do pojemności) a oznaczenie „g” jest standardową jednostką, gdzie przy takim oznaczeniu produktu w zwyczajowej nomenklaturze uznaje się przyjęcie ogólne gęstości dla danej grupy substancji (w tym przypadku: grupa emulsje, na którą składają się kremy, balsamy) = 1. Dla tej grupy produktów podaje się m.in. w powyżej wymieniony sposób „gęstość”. Z karty charakterystyki Producenta ponadto wynika, iż gęstość = 50 g I cm3, więc oznaczenie przy przyjęciu ogólnej gęstości dla grupy „emulsje” 1, faktycznie jest zgodne z oznaczeniem produktu „50mllg”. Kwestionowanie tego faktu jest bezpodstawne. Produkt jest zgłoszony do CPNP (portalu zgłaszania produktów kosmetycznych) pod nr 1297237, co nawet wskazuje sam Odwołujący. Zarzuty w tym zakresie są kompletnie bezpodstawne. A. Gawrońska-Baran, w komentarzu do art. 226 ust. I pkt 5 p.z.p. podkreśla, że dla zastosowania tej podstawy odrzucenia oferty konieczne jest uchwycenie, na czym konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy a warunkami zamówienia polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia (A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, Prawo zamówień publicznych. Komentarze, Warszawa 2021, s. 635). Skoro Zamawiający oczekiwał wykazania jednego parametru pojemności stanowiącego 50mI, a Wykonawca wprost ten fakt potwierdził, co również uzasadnia materiał dowodowy (m.in. zdjęcie produktu), zarzut w tym zakresie należy uznać jako bezprzedmiotowy i oparty na mylnych wnioskach i analizie Odwołującego. Gdyby Zamawiający domagał się wykazania tzw. gęstości (d), czyli masy właściwej - stosunek masy (m) do objętości (v) danej substancji, sytuacja oceny oferty tej i pozostałych musiałaby być odmienna, gdyż gęstość określa, ile gram danej substancji równa się ilu mililitrom. GĘSTOŚĆ = WAGA (gramy)/POJEMNOŚÓ (ml), d = m/v. W prowadzonym postępowaniu takich uwarunkowań Zamawiający nie zawierał, nie było to konieczne dla tak oczywistych i powszechnie stosowanych i używanych, ogólnie dostępnych produktów. Oferta definiowana jest jako oferta sensu stricte, którą stanowi formularz ofertowy, cenowy (art. 78 §1 zdanie pierwsze oraz art. 73 § 1 k.c. a także art. 66 § 1 k.c.). Nie wystąpiły w zakresie treści oferty jak powyżej jakiekolwiek niezgodności z SWZ jako podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp. W odniesieniu do pkt. 2) Zamawiający wskazuje, iż nie wymagał w SW Z - wraz z ofertą lub na jego wezwanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożenia czy legitymowania się przez Wykonawców kartami charakterystyki produktu. W Rozdziale 9 SW Z: ,Wykaz podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych oraz pozostałych dokumentów — ust. 2 „Przedmiotowe środki dowodowe”, Zamawiający zawarł informację, iż wymaga: nazwy handlowej produktu oraz nazwy producenta oraz karty wyrobów zawierającej dane: a) oznaczenie, której pozycji asortymentowej dane i zobrazowanie dotyczy według formularza ofertowego b) zdjęcie I rysunek poglądowy towaru, który będzie dostarczany w przypadku wyboru oferty Wykonawcy (Zamawiający dopuszcza wydruki etykiet z internetu, kopię, zdjęcie) c) krótki merytoryczny opis produktu — charakterystyka w języku polskim co najmniej w zakresie: zadanie nr 1 — dla każdego produktu Wykonawca podaje dane w zakresie: cel stosowania produktu podstawowy skład / zawartość składników (podobnie jak określenie dokonane przez Zamawiającego) gramatura / pojemność rodzaj opakowania data terminu przydatności do użycia: - dla poz. 1, 6 i 9 nie krótsza niż 24 miesiące od dnia dostawy, - dla poz. 2 4, 5 nie krótsza niż 20 miesięcy od dnia dostawy, - dla poz. 3 i 8 nie krótsza niż 12 miesięcy od daty otwarcia. Karty charakterystyki właściwe dla oferowanych produktów są wymagane na etapie realizacji umowy wraz z dostawą. Jak stwierdził Wykonawca: Agencja Handlowa M.E. w procedurze wyjaśniania (z art. 107 Pzp) karta charakterystyki, na którą powołuje się Odwołujący została złożona jako materiał poglądowy, który był wykorzystywany przy realizacji innych dostaw na rzecz innych Zamawiających, a został złożony w prowadzonym postępowaniu (przez ostrożność Wykonawcy i obawę czy pozostałe dokumenty, w tym przedmiocie będą wystarczające według zasady „lepiej więcej niż mniej”). Karta ta nie była dokumentem wymaganym i ma charakter jedynie w celu pokazania Zamawiającemu składu fizykochemicznego bez wartości dowodowej odnoszącej się do celu w jakim przedmiotowe środki dowodowe są składane. W odniesieniu do pkt. 3) Odwołujący wielokrotnie w treści odwołania zarzuca, iż oferowana przez Agencję Handlową M.E. nazwa produktu jest niezgodna z SWZ. Zamawiający całkowicie uznaje ten zarzut za bezpodstawny i bezprzedmiotowy. Zamawiający wymagał, aby Wykonawcy podali m.in. „nazwę handlową produktu” — Rozdział 9 ust. 2 SW Z. Agencja Handlowa M.E. przedstawiła taką informację gdzie nazwą handlową oferowanego produktu jest: KREM BALSAM DO RĄK, PAZNOKCI I CIAŁA LINEA VIT 50ml CYTRYNA. Opis produktu zawarty na stronie internetowej Producenta wyraźnie traktuje produkt jako „KREM”. Producent opisując produkt mówi o nim „krem” i taką nomenklaturą się posługuje w ofertach handlowych. Fakt ten potwierdzają złożone przez Wykonawcę przedmiotowe środki dowodowe, jak i również dostępne powszechnie źródła katalogowe i internetowe (w związku z powszechnością produktu i pełnym jego ogólnym dostępie: https://marona.pl/produkty/krem-balsam-do-rak-paznokci-i-cialalinea-vit-50ml-cytryna). Wbrew twierdzeniu Odwołującego Zamawiający nie żądał postanowieniami Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) stosowania nazwy, której użył Zamawiający do opisu przedmiotu zamówienia. Nadto stwierdzić należy, że nazwa produktu na etykiecie zewnętrznej jego opakowania oznacza wyłącznie nazwę handlową produktu będącą zwykle nazwą własną, do której używania wyłączne prawo przysługuje podmiotowi zastrzegającemu. Nazwa handlowa zawsze tworzy markę produktu i służy do wyróżnienia jednego produktu od drugiego, jak i do jego identyfikacji na rynku. Tak więc nazwa handlowa własna to w istocie oznaczenia towaru w obrocie gospodarczym za pomocą znaku towarowego w rozumieniu art. 120 ust. 1-3 ustawy z dnia 30 czerwca Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2023 r., poz. 1170). Znak towarowy to oznaczenie produktu wyrazami, rysunkami w sposób pozwalający odróżnić dany produkt od innych. Powszechnie wiadomo, że przy wprowadzaniu na rynek kremów kosmetycznych nastąpiło spospolicenie nazw handlowych — nazwy handlowe — własne przekształciły się w ich pospolite używanie dla całych grup produktów (np. krem do rąk). Uznać należy, więc że rzeczywiste właściwości i przeznaczenie tego produktu wynika również z Karty charakterystyki z dnia 16.12.2023 r. wersja 01 strona 3. W pkt 9 określono, że ze względu na właściwości produkt stanowi KREM DO RĄK. Powszechnie uznaje się w kosmetologii, ze kremy i balsamy mogą różnić się zawartością wody, ale nie muszą. Według uznanych na świecie ekspertów laboratoryjnych firmy UNIVAR SOLUTIONS krem do rak może zawierać od 60-85% wody. a balsam do 90% wody. Skoro, więc teoretyzując krem do rąk zawiera, np. 85% wody to jednocześnie ma cechy balsamu (do 90% wody). Ponadto pismo, na które powołuje się Odwołujący (dowód w sprawie CH.NR.621.212.2024 z 09.12.2024 r.), świadczy o błędnej interpretacji Odwołującego co do stosowania nazw produktów, ich określania, czy wskazywania ilości i składu, w tym uprawnień Producentów konkretnych grup asortymentowych. Jednoznacznie Główny Inspektorat Sanitarny wyjaśnił, że cyt. „przepisy rozporządzenia (W E) nr 1223/2009 dot. Produktów kosmetycznych nie odnoszą się do używania określeń dot. Postaci produktu kosmetycznego — krem, balsam itp. Również zgodnie z przepisami ustawy z dnia 04 października 2018 r. o produktach kosmetycznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 2227) Główny Inspektorat Sanitarny oraz organy Państwowej Inspekcji Sanitarnej nie są upoważnione do opiniowania nazwa produktów. Kwestie podawania ilości produktu kosmetycznego (tak jak to ma miejsce dla przedmiotu zamówienia 50ml/g) „podaje się nominalną zawartość w momencie pakowania, wyrażoną w jednostkach masy lub objętości (s..)” Mając na uwadze faktyczne wymagania określone w SW Z, oraz nadto chociażby jednoznaczne stanowisko Głównego Inspektoratu Sanitarnego — należy podkreślić, iż tym bardziej nie występują podstawy do odrzucenia oferty zgodnie z treścią wniesionego odwołania. W odniesieniu do pkt. 4) Z opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1 do SW Z) wynika, iż ewidentnie został zaoferowany „krem”: cyt. „Krem do pielęgnacji rąk, paznokci i ciała. Ma właściwości rewitalizujące, przywraca skórze gładkość, elastyczność, świeżość, młody wygląd, zmniejsza pojawianie się wczesnych oznak starzenia się skóry. Innowacyjne połączenie działania składników okluzyjnych lanoliny i alantoiny z witaminami A +E i prowitaminą B5 intensywnie pobudza wzrost i regenerację komórek zmęczonej skóry” Składniki: Aqua, Petrolatum, Glyceryl Stearate SE, Cetearyl Alcohol, Glycerin, Ceteareth-20, Phenoxyethanol, Dimethicone, Propylene Glycol (and) Citrus Medica Limonum Extract, Persea Gratissima Oil, Parfum, Lanolin, Allantoin, Panthenol, Tocepheryl Acetate, Retinyl Acetate, Citral, Limonene, Linalool. Potwierdzają również fakt, zaoferowania „po prostu” kremu do rąk, a nie jak dowodzi Odwołujący „balsamu” (mimo tak brzmiącej nazwy handlowej produktu). Produkt jest (zgodnie również z kartą charakterystyki załączoną jako dowód w sprawie przez Odwołującego) jednoznacznie zakwalifikowany do kosmetyków zgodnie z „Informacją o produkcie kosmetycznym” stanowiącą o tym, iż produkt: KREM BALSAM DO RĄK, PAZNOKCI I CIAŁA LINEA VIT 50ml CYTRYNA jest to produkt kosmetyczny zgodny z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego w Rady (W E) NR 1223/2009 z 30 listopada 2009 r. dotyczącym produktów kosmetycznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 2227). Dowodem na potwierdzenie, iż zaoferowany produkt został zakwalifikowany jako krem jest również Raport analityczny, poniżej Zamawiający przedstawia wyciąg z raportu: eurofins Eurofins Polska Sp. z.o.o. Aleja Wojska Polskiego 90 A PL-82 200 Malbork POLSKA Tel. +48 55 272 04 73. Fax-AB 1334 w%W.eurofins.pt Marona Cosmetics T.M. Fabryczna 6 32-500 Chrzanów POLSKA Data raportu29.03.2023 Raport analityczny AR-23-ST-040480-01 Numer próbki 720-2023-00063460 Rodzaj próbkiKrem do rąk i paznokci *Linea VIVAPPUGalicia• cytryna Wysyłający próbkęMarona Cosmetics T.M. Zlecający badaniaMarona Cosmetics T.M. Data zlecenia klienta 20.03.2023 Numer zlecenia558 Data przyjęcia próbki21.03.2023 Próbki dostarczono przez Firmę kurierską Stan próbki bez zastrzeżeń Data pobrania próbki20.03.2023 Próbki pobrano przez zleceniodawcę Sposób pobrania próbki/próbekbrak danych Cel badaniabrak danych Numer Partii00558 OpakowanieTubka Ilość próbek zbadanych1 Data rozpoczęcia badania23.03.2023 Data zakończenia badania28.03.2023 Zamawiający wskazuje również, że w żaden sposób nie naruszył art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 226 ust. 1 pkt. 5) w zw. z art. 239 Zamawiający wykonując czynności w postępowaniu — zadanie nr 1— przeprowadził proces badania i oceny ofert w jednakowy i przejrzysty sposób, zapewniając zachowanie równego i uczciwego traktowania każdego z Wykonawców oceniając ich oferty oraz dokumenty według tych samych zasad wynikających z ustawy Pzp i Specyfikacji Warunków Zamówienia (art. 16 i art. 17 ustawy Pzp). „Zasada równego traktowania Wykonawców oznacza więc jednakowe traktowanie Wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania ulg i przywilejów, ale także środków dyskryminujących Wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich Wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji” - Irmina Pawlik, DNPZP 2023, Nr 1. Zamawiający przeprowadził pełen proces badania i oceny ofert z poszanowaniem wszystkich zasad zamówień publicznych i reguł jak powyżej. Zarzuty podniesione w odwołaniu nie znajdują żadnego uzasadnienia w przedmiocie sprawy. Reasumując, Zamawiający w wyniku przeprowadzenia szczegółowych analiz, uzyskania materiałów dowodowych wskazuje z pełnym przekonaniem i zgodnym stanem faktycznym z opisywanym, iż w przedmiocie odwołania nie potwierdziły się żadne z zarzutów, bezsprzecznie nie zasługują one na uwzględnienie. Zamawiający nie ma żadnych wątpliwości w wyniku całości materiału z oceny ofert, co do zgodności kwestionowanej oferty wobec postanowień SWZ. Zamawiający załącza pismo z 23.12.2024 r. producenta „KREM BALSAM DO RĄK, PAZNOKCI I CIAŁA LINEA VIT 50ml CYTRYNA” — Marona Cosmetics T.M. w celach informacyjnych. Załączniki: 10 na 228 str. 1 . Umocowanie do reprezentowania Zamawiającego — 1 na 4 str.; 2. Oferta nr 3, złożona na Platformie Zakupowej 13 W OG przez Wykonawcę: AGENCJA HANDLOWA MILENA ELŽBIETA PROS, ul. Sanatoryjna 63, 85-474 Bydgoszcz - 1 na 13 str.; 3. Wezwanie do złożenia przedmiotowych środków dowodowych do oferty złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (nr rej. 3500/24/ZAM z dnia 26.11.2024 r.) — 1 na 5 str., 4. Odpowiedź na wezwanie do złożenia przedmiotowych środków dowodowych do oferty złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 02.12.2024 r. (nr rej. 3637/24/ZAM z dnia 03.12.2024 r ). — 1 na 147 str., 5. Odpowiedź na wezwanie do złożenia przedmiotowych środków dowodowych do oferty złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 02.12.2024 r. (nr rej. 3638/24/ZAM z dnia 03.12.2024 r ) . - 1 na 4 str.; 6. Wezwanie do złożenia wyjaśnienia w sprawie złożonych w dniu 03.12.2024 r. przedmiotowych środków dowodowych do oferty złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (nr rej. 3637/24/ZAM z dnia 04.12.2024 r . ) — 1 na 4 str.; 7. Odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnienia w sprawie złożonych w dniu 02.12.2024 r. przedmiotowych środków dowodowych do oferty złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 05.12.2024 r. (nr rej. 3703/24/ZAM z dnia 06.12.2024 r . ) — 1 na 8 str., 8. Odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnienia w sprawie złożonych w dniu 02.12.2024 r. przedmiotowych środków dowodowych do oferty złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 05.12.2024 r. (nr rej. 3705/24/ZAM z dnia 06.12.2024 r . ) — 1 na 12 str., 9. Dowody ze źródeł producenta — 1 na 19 str.; 1 0. Pismo producenta „Maron Cosmetics T.M.” z dnia 23.12.2024 r. — 1 na 12 str. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Odwołanie dotyczy postępowania pod nazwą ,,Dostawa środków i artykułów higieny osobistej w 2025roku. Numer postępowania: 99/2024, liczba zadań w postępowaniu: 2 (dwa). Numer ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych2024/BZP 00564174/01 z dn.25.10.2024roku. Data publikacji/doręczenia zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty: dn.09.12.2024rok. Przedmiot sporu dotyczy zadania nr 1, zarzut odwołującego sprowadza się do niezgodności treści oferty wybranej przez zamawiającego z treścią swz-o.p.z (specyfikacja warunków zamówienia - opis przedmiotu zamówienia), to jest wyborem oferty, którą zamawiający miał obowiązek odrzucić. Żądanie odwołania, to nakazanie zamawiającemu unieważnienie dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty i nakazanie zamawiającemu odrzucenie wybranej oferty, po czym ponowne badanie i ocenę złożonych ofert i wybór najkorzystniejszej oferty, ze wskazaniem na ofertę odwołującego. Izba przeprowadziła postępowanie wyjaśniające w sprawie na posiedzeniu i rozprawie, uwzględniając złożone pisma to jest odwołanie z dnia 14.12.2024r. i odpowiedź na odwołanie z dnia 23.12.2024r., których treść przedstawiono powyżej w uzasadnieniu wyroku oraz pismo odwołującego z dnia 8 stycznia 2025r. (w aktach sprawy) złożone na posiedzeniu Izby, a dotyczące stanowiska odwołującego do odpowiedzi zamawiającego wraz z załączonymi do nich dokumentami, jak i dokumentacją zamawiającego, przekazaną do akt sprawy, rozstrzygając w sprawie Izba orzekła o uwzględnieniu odwołania w całości. Odwołanie wskazuje na naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty E.P. prowadzącej działalność pn. Agencja Handlowa M.E. w Bydgoszczy dalej „wykonawca wybrany” i „oferta wybrana”, która to oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia. Jak Izba ustaliła, na podstawie dokumentacji postępowania zamawiającego (swz), złożonej oferty przez wykonawcę wybranego oraz potwierdzeniem tej okoliczności w odwołaniu i w odpowiedzi zamawiającego na odwołanie: 1.Zamawiający w Opisie Przedmiotu Zamówienia stanowiącym Załącznik nr 1 do swz zadanie nr 1, poz.3 określił w szczególności następująco zamawiany produkt: Krem przeznaczony do codziennej pielęgnacji rąk narażonych na szkodliwe działanie czynników zewnętrznych. Krem powinien szybko się wchłaniać, nawilżać i natłuszczać skórę zapewniając dłoniom gładkość i miękkość. Opakowanie jednostkowe 50ml, tubka lub pudełko. 2.Wykonawca wybrany zaoferował w złożonej ofercie produkt o nazwie „Krem balsam do rąk, paznokci i ciała Linea Vit cytrynowy o pojemności 50ml/g”, zgodnie z załączonym zdjęciem produktu z etykietą, co potwierdza również zamawiający przedstawiając zdjęcie na stronie 4 odpowiedzi na odwołanie. Izba porównując Opis Przedmiotu Zamówienia z SW Z ze złożoną ofertą wykonawcy wybranego, stwierdza niezgodność dotyczącą rodzaju kosmetyku wymaganego z oferowanym kosmetykiem. Zamawiający wymaga „kremu do rąk w tubce lub pudełku o pojemności 50ml”, a wykonawca wybrany oferuje „Krem balsam do rąk, paznokci i ciała Linea Vit cytrynowy o pojemności 50ml/g”. Izba porównując ofertę wykonawcy wybranego z swz/o.p.z nie znajduje podstaw ani formalnych, ani prawnych do zastosowania przez zamawiającego trybu procedury wyjaśniającej opartej o art. 107 ust.4 w zw. z art.223 ust.1 Pzp, ponieważ oferta wykonawcy wybranego jest jednoznaczna i nie budzi wątpliwości co do jej treści. Według wiedzy i doświadczenia życiowego Izby krem/maść ma postać o stałej konsystencji, a balsam/mleczko kosmetyczne ma postać o płynnej konsystencji. Poza tym jak wiedza powszechna wskazuje w przypadku porównania kremu i balsamu pojemność/ml nie jest tożsama z wagą/gr/g, a to nie wynika z oferty wykonawcy wybranego, który podając jednostkę pojemności i wagi „kremu balsamu” je równoważy podając „50ml/g”. Nawet platforma Wikipedia dostrzega różnicę pojęć „„balsam” od „krem” do ciała”, wyjaśniając „Nazwy „krem” i „balsam” do ciała często stosowane są zamiennie na te same produkty. Różnice w nazewnictwie najczęściej dotyczą konsystencji kosmetyków do pielęgnacji ciała. Na ogół kremy charakteryzują się gęstszą, bogatszą konsystencją, podczas gdy balsamy mają lżejsze, szybciej wchłaniające się formuły”. Co prawda wiedza Wikipedii odnosi się do ciała, ale nawet w niej dostrzega się różnice między kremem i balsamem. W tej sytuacji odpowiedź dla zamawiającego powinna być prosta, „zamawia krem do rąk czy balsam do rąk”. Natomiast podsumowując rozważania zamawiający zamawia po pierwsze „krem”, a nie „balsam” po drugie „do rąk”, a nie „do rąk, paznokci i ciała” . Natomiast wykonawca wybrany oferuje tzw. hybrydę to jest „krem i balsam” w jednym oraz do rąk, paznokci i ciała” również w jednym. Izba uznaje, że nie ma potrzeby przeprowadzania dowodów na możliwość w jednym „kremu i balsamu”, a to dlatego, że zamawiający zamawia „krem” do rąk ,a nie oferowany przez wykonawcę wybranego „ krem balsam do rak, paznokci i ciała”. Marginalną, bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu kwestią jest już okoliczność czy 50 ml/g równa się tej samej pojemności i wadze w przypadku kremu oraz balsamu. To tak jakby zamawiający zamawiał albo pojazd spalinowy, albo pojazd elektryczny, a oferent złożył ofertę na pojazd hybryda. Reasumując odwołanie zasługuje na uwzględnienie. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zasądzając na rzecz Odwołującej od Przystępującej kwotę 8.976,00 zł. tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa procesowego pełnomocnika odwołującego, według złożonej faktury vat. Przewodniczący:…….…………………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2539/23 WYROK z dnia 12 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Zarząd Dróg Miasta Krakowa przy udziale wykonawcy Instal Sool Electric sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2539/23 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od wykonawcy ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie na rzecz Zamawiającego: Zarządu Dróg Miasta Krakowa kwotę 3 769 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset sześćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący…………………… Sygn. akt: KIO 2539/23 Uzasadnie nie Zamawiający: Zarząd Dróg Miasta Krakowa wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Utrzymanie, konserwacja i naprawy urządzeń elektroenergetycznych w tunelu KST oraz parkingu podziemnym przy Muzeum Narodowym w latach 2023-2026”, znak postępowania: 13/VII/2023. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 26.07.2023 r., pod numerem: 2023/BZP 00326276/01. W dniu 23 sierpnia 2023r. Zamawiający poinformował Odwołującego: ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie o dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Instal Sool Electric sp. z o.o., zwanego dalej Przystępującym. Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 28 sierpnia 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnego z przepisami ustawy działania oraz zaniechania podjęcia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do których Zamawiający był zobowiązany, polegających na: a)wyborze oferty Instal Sool Electric sp. z o.o. (wykonawcy) jako najkorzystniejszej, b)zaniechaniu wezwania Intel Sool Electric sp. z o.o., w trybie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej PZP lub ustawą Pzp, do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego (wykazu usług stanowiącego załącznik nr 6 wraz z dowodami) celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Części 3 pkt 3 lit. d ppkt. 1 SW Z, a wiec warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w postaci posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia. c)zaniechaniu wezwania Instal Sool Electric sp. z o.o., w trybie art. 128 ust. 1 PZP, do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego (wykazu osób stanowiącego załącznik nr 7) celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w części 3 punkcie 3 literze d) podpunkcie 2 SW Z, a więc warunku dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Zaskarżonemu działaniu i zaniechaniu zarzucił naruszenie: 1.Artykułu 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP oraz w zw. Częścią 3 pkt. 3 lit. d ppkt. 1 i Częścią 4 pkt. 1 lit. b SW Z przez zaniechanie wezwania wykonawcy Inter Sool Electric sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego – wykazu usług (stanowiącego załącznik nr 6 wraz z dowodami), podczas gdy przedłożony dokument zawiera błędy, gdyż nie potwierdza on spełnienia przez ww. Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Części 3 pkt 3 lit. d, ppkt. 1 SWZ, co wynika z faktu, że: a)w odniesieniu do pierwszej pozycji w załączniku nr 6 (Konserwacja i obsługa 4 stacji transformatorowych w tunelu KST – umowa zawarta z ZDKM w Krakowie) – wykonawca nie wykazał że spełnił warunek wskazany przez Zamawiającego w Części 3 pkt 3 lit. d podpunkt 1) SW Z polegający na tym że w okresie trzech lat liczonych przed terminem składania oferty wykonawca zrealizował zadanie, za które otrzymał wynagrodzenie w kwocie 100 000,00 zł brutto. Usługa ta była bowiem realizowana od 10.09.2019 r. do 09.09.2020 r. – tj. jedynie część sierpnia i początek września nie wykracza poza przedział czasowy wyznaczony 3 letnim okresem liczonym wstecz od dnia składania ofert tj. do 09.08.2020r., a w związku z tym jedynie dla tego okresu należy ustalić czy Wykonawca uzyskał wynagrodzenie za wykonanie zadania w ramach świadczonych usług co najmniej 100 000,00 zł brutto. Ponadto z uwagi na wprowadzenie w umowie z ZDMK z dnia 10.09.2019 (§6 ust. 2 – umowy dołączonej jako dowód potwierdzający wykonanie należycie wskazanych w wykazie Usług załącznik nr 6 do SW Z)- miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego w wysokości 12 890,40 złotych brutto – nie można uznać, że w sierpniu oraz wrześniu 2020 r. wykonawca wykonał zadanie polegające na konserwacji co najmniej 1 stacji transformatorowej SN w tunelu tramwajowym o wartości zadania 100.000,00 zł brutto. Zadanie to opiewało bowiem na kwotę 13 320,08 zł brutto (22 dni sierpnia 2020 r. oraz 9 dni września 2020 r.) – i to w stosunku do czterech stacji – a nie jednej jak wymaga Zamawiający w SWZ. Dodatkowo wykonawca – czego wymaga Część 4 pkt. 1 lit. b SW Z – nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających, że usługi realizowane na rzecz ZDMK w Krakowie zostały wykonane należycie; b)w odniesieniu do drugiej pozycji w załączniku nr 6 (Konserwacja i obsługa 4 stacji transformatorowych w tym jedna 2-transformatorowa – umowa zawarta z Akademią Wychowania Fizycznego w Krakowie) – wykonawca nie wykonał w tym zakresie zadania o wartości co najmniej 100.000,00 zł brutto. Wskazał, że umowa podana w załączniku nr 6 przez wykonawcę jako pozycja druga w kolejności (umowa zawarta z AW F w Krakowie z 26.11.2021r) - odnośnie zadania realizowanego w okresie (jak wskazuje wykonawca) od 1.12.2022 do 30.11.2022 - opiewa na kwotę niższą niż 100.000,00 zł brutto – tj. 82.410,00 zł brutto co wynika z załączonej jako dowód do wykazu usług, umowy nr 215/2021. Co więcej – Wykonawca w wykazie usług błędnie przypisał przedmiotowej umowie z AW F z 2021 roku, sumaryczną wartość wszystkich umów jakie posiadał w okresie od 01.12.2019 roku jednocześnie robiąc błąd zsumowania umów a mianowicie, z przedłożonych jako dowód umów z AW F wartość 3 umów wynosi: 48 806,40 zł umowa z roku 2019, 73 431 zł brutto umowa z 2020 r, oraz 82 40 00 zł brutto umowa z 2021r. co łącznie daje 204 647,40 zł brutto a nie jak wskazał wykonawca 203 647,40 zł. Jak wynika z powyższego - żadna z umów zawartych z AW F w Krakowie przez wykonawcę (gdzie każda dotyczy odrębnego zamówienia) nie potwierdza realizacji zadania o wartości co najmniej 100.000,00 zł brutto (jako odrębne, „każde” zadanie), a wymagane przez Cześć 3 pkt. 3 lit. d ppkt. 1 SW Z. Dodatkowo wykonawca – czego wymaga Część 4 pkt. 1 lit. b SW Z – nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających że usługi zrealizowane na rzecz AWF w Krakowie zostały wykonane należycie.; c)w odniesieniu do trzeciej pozycji w załączniku nr 6 (Utrzymanie i obsługa stacji transformatorowych w tunelu – referencje wystawione przez Webuild S.p.A.) – wykonawca sprzecznie z treścią Części 3 pkt. 3 lit. d ppkt. 1 nie wykazał wykonania zadania wymaganego przez SW Z. W treści referencji wskazano bowiem, że prace trwają obecnie (tj. nie zostały wykonane a nie są świadczeniem ciągłym lub powtarzającym się, a tylko w tych przypadkach zamawiający dopuścił aby zadanie nie było ukończone). Co więcej – referencje odnoszą się jedynie do prac utrzymaniowych, a nie konserwacyjnych wymaganych przez Część 3 pkt. 3 lit. d ppkt. 1 SW Z. Ponadto referencje zaprezentowane przez wykonawcę zawierają w swojej treści oczywiste sprzeczności – które nie pozwalają na stwierdzenie do kiedy prace miały być rzekomo wykonywane. W referencjach wskazano bowiem, że wykonawca realizuje prace obecnie – tj. do 17.07.2022 r. – gdzie same referencje pochodzą z natomiast z daty 4.08.2023 r. Na podstawie takich referencji nie można stwierdzić, czy wykonawca rzeczywiście realizował zadanie w wymaganym przez SW Z okresie – tj. podmiotowy środek dowodowy jest błędny. Odnośnie trzeciej pozycji w załączniku nr 6 również wskazał, że i tak realizowane zadanie wykracza poza przedział czasowy wyznaczony 3 letnim okresem liczonym od dnia składania ofert (prace rozpoczęte w 2016 roku). W związku z przedmiotowym, znaczącym wykroczeniem poza rzeczony 3 letni przedział czasowy – w ocenie Odwołującego - nie sposób też uznać, że w okresie 3 lat poprzedzających termin złożenia ofert (09.08.2023) wykonawca mógł wykonać jakiekolwiek zadanie opiewające na 100.000,00 zł brutto. Skoro referencje wskazują, że w okresie prac trwających od 2016 r. ich wartość to 160.000,00 zł brutto – to nie jest możliwe aby w okresie od 09.08.2020 do 09.08.2023 wykonawca wykonał zadanie o wartości co najmniej 100.000,00 zł brutto (jako „każde” zadanie wymagane przez SWZ). Mamy bowiem do czynienia z co najmniej okresem 6 letnim – gdzie już proste podzielenie kwoty 160.000,00 zł brutto na 6 lat - daje kwotę tylko niecałych 27 tys. zł brutto w skali roku – co za trzy lata daje kwotę jedynie 81 tys. zł brutto. Podniósł w ramach zarzutu, że prace dla Webuild – dotyczą budowy trasy drogowej – tzw. „S7”. Referencja nie dotyczy więc tunelu tramwajowego, metra lub kolejowego – co wyklucza wymóg postawiony przez Zamawiającego polegający na konserwacji stacji transformatorowej w wyżej wskazanych typach tuneli. Nadto – w 2016 r. prace dotyczące budowy tunelu były dopiero w fazie początkowej. Nie można więc stwierdzić, że już w 2016 r. doszło do powstania tunelu , które nie powstają przecież z dnia na dzień. W konsekwencji referencje nie mogą potwierdzać wykonywania prac utrzymaniowych w tunelu od 2016 r. ponieważ w 2016 r. takiego tunelu po prostu jeszcze nie było. Nie można także pominąć okoliczności, iż w 05.07.2022 r. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad ogłosiła przetarg pn. „Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu wraz z przynależną infrastrukturą i obsługą Centrum Zarządzania Tunelem (Numer referencyjny: O.KR.D-3.2421.11.2022)” – gdzie w ramach SW Z wskazano, że mają zostać stworzone tylko dwie stacje transformatorowe – natomiast referencje przedstawione przez wykonawcę wskazują aż na sześć stacji transformatorowych w tunelu – co jest sprzeczne z tym co podaje GDDKiA. Zdaniem Odwołującego - przedmiotowe zaniechanie wezwania jednocześnie świadczy o niedochowaniu przez Zamawiającego zasad równego traktowania wykonawców, jak i świadczy o prowadzeniu postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, które to zasady wymagają, aby w wypadku takiej sytuacji jak opisanej w odwołaniu zwrócić się do wykonawcy w trybie art. 128 ust. 1 PZP o uzupełnienie podmiotowego środka dowodowego – wykazu usług (załącznik nr 6 wraz z dowodami). 2.Artykułu 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP oraz w zw. z częścią 3 punktem 3 literą d) ppkt. 2 SW Z przez zaniechanie wezwania wykonawcy Instal Sool Electric sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego – wykazu osób (stanowiącego załącznik nr 7), podczas gdy przedłożony dokument jest niekompletny oraz zawiera błędy, a tym samym nie potwierdza on spełnienia przez ww. Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w części 3 punkcie 3 literze d) podpunkcie 2 SW Z, ponieważ złożony przez Wykonawcę wykaz osób jest błędny bowiem nie podano w nim informacji o wykształceniu i doświadczeniu zawodowym osób w nim wymienionych jak również nie wskazano dat wydania uprawnień osób wymielonych w Załączniku nr 7 do SWZ. Wykonawca, miał wykazać ze osoby skierowane do realizacji zamówienia są zdolne do jego wykonania i w tym celu miał podać informacje o kwalifikacjach zawodowych, uprawnieniach, doświadczeniu, wykształceniu tych osób oraz wskazać zakres przewidzianych do wykonania czynności w realizacji zamówienia oraz informacje o podstawie do dysponowania tymi osobami. Wykonawca natomiast nie spełnił tego warunku bowiem pomimo wypełnienia Załącznika nr 7 zrobił to niekompletnie i błędnie i pominął informacje o wykształceniu i doświadczeniu zawodowym osób wskazanych w tym dokumencie jak również nie podał informacji o terminach wydania uprawnień tych osób. W takiej sytuacji, gdzie wykaz zawiera błędy Zamawiający winien był wezwać wykonawcę do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego czego jednak nie zrobił i co jednocześnie świadczy o niedochowaniu przez Zamawiającego zasad równego traktowania wykonawców, jak i świadczy o prowadzeniu postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, które to zasady wymagają, aby w wypadku takiej sytuacji jak opisanej w odwołaniu zwrócić się do wykonawcy w trybie art. 128 ust. 1 PZP o uzupełnienie podmiotowego środka dowodowego – wykazu osób. Wskazując na powyższe naruszenia, wnosił o: 1)uwzględnienie odwołania, 2)unieważnienie czynności polegającej na wyborze oferty Instal Sool Electric sp. z o.o., jako najkorzystniejszej, 3)nakazanie Zamawiającemu wezwania Instal Sool Electric sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego – wykazu usług (stanowiącego załącznik nr 6 wraz z dowodami) celem wykazania spełnienia przez niego warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Części 3 pkt. 3 lit. d ppkt. 1 SWZ, 4)nakazanie Zamawiającemu wezwania Instal Sool Electric sp. z o.o., do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego – wykazu osób (stanowiącego załącznik nr 7) celem wykazania spełnienia przez niego warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Części 3 pkt. 3 lit. d ppkt. 2 SWZ, 5)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego, 6)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania. Odnośnie zarzutu nr 1 Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający wymagał aby Wykonawca który będzie realizował usługę objętą zamówieniem dysponował określonym doświadczeniem. Z tego Powodu w Części 3 pkt 3 lit. d podpunkt 1) SW Z wskazał warunek który musiał spełniać każdy Wykonawca chcący otrzymać to zamówienie, a mianowicie wskazał że: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj.: Posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali co najmniej 2 zadania polegające na konserwacji co najmniej 2 stacji transformatorowych SN, w tym jedno zadanie polegające na konserwacji co najmniej 1 stacji transformatorowej SN w tunelu tramwajowym, metra lub kolejowym, o wartości zadania co najmniej 100 000,00 złotych brutto każde. W ocenie Odwołującego - powyższy zapis należy intepretować w następujący sposób: 1)w ciągu trzech lat liczonych od terminu składania ofert wykonawca miał wykonać co najmniej dwa zadania. 2)zadania polegały na konserwacji stacji transformatorowych SN przy czym jedno z zadań miało dotyczyć konserwacji stacji transformatorowej SN w tunelu - po którym poruszają się pojazdy szynowe. 3)za realizacje każdego z osobna z dwóch zadań w okresie trzech lat liczonych od dnia złożenia oferty (tj. terminu składania ofert), wykonawca miał otrzymać wynagrodzenie w kwocie co najmniej 100 000,00 złotych brutto. Argumentował, że aby spełnić warunek Zamawiającego wyrażony w Części 3 pkt 3 lit. d podpunkt 1) SW Z należało wykazać że w niedalekiej przeszłości wykonawca wykonał konkretne dwa zadania i za te zadania w tej niedalekiej przeszłości otrzymał konkretną kwotę (za każde zadanie osobno). Celem Zamawiającego było zatem uzyskanie takiego wykonawcy który w niedalekiej przeszłości wykonał zadania polegające na konserwacji stacji transformatorowej SN i za które to zadania (każde odrębnie) otrzymał w tym okresie (3 lat wstecz) wynagrodzenie w kwocie 100 000,00 zł brutto, nie zaś wykonanie zadania kiedykolwiek byleby swoim okresem „zahaczało” trzy lata wstecz od terminu składania ofert. Z pewnością zaś intencją Zamawiającego nie było także aby za te zadania wykonawca otrzymał kiedykolwiek wynagrodzenie w kwocie 100 000,00 zł brutto, lecz jego intencja było aby wykonawca szczycił się tym że otrzymał w tym okresie 3 lat wstecz liczonych od terminu składania oferty wynagrodzenie w kwocie 100 000,00 zł brutto. Wywodził, że w przeciwnym wypadku zapis z Części 3 pkt 3 lit. d podpunkt 1) SW Z brzmiałby inaczej, a już z pewnością nie znalazłoby się w nim sformułowanie „w tym okresie”, które właśnie wskazuje na to że celem Zamawiającego było, aby wykonawca wykazał że w ciągu ostatnich trzech lat wykonał konkretne zadania i otrzymał za każde z nich konkretne wynagrodzenie. Według Odwołującego - informacje podane przez Instal Sool Electric sp. z o.o. w załączniku nr 6 (wykaz usług) nie wykazują spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej o którym mowa w Części 3 pkt 3 lit. d podpunkt 1) SWZ. W zakresie zarzutu 1a wskazał, że w odniesieniu do pierwszej pozycji w załączniku nr 6 (Konserwacja i obsługa 4 stacji transformatorowych w tunelu KST – umowa zawarta z ZDKM w Krakowie) – wykonawca nie wykazał że spełnił warunek wskazany przez Zamawiającego w Części 3 pkt 3 lit. d podpunkt 1) SW Z polegający na tym że w okresie trzech lat liczonych przed terminem składania oferty, wykonawca zrealizował zadanie, za które otrzymał wynagrodzenie w kwocie 100 000,00 zł brutto. Zadanie to było realizowane od 10.09.2019 r. do 09.09.2020 r. – czyli jedynie część sierpnia i początek września 2020 r. nie wykracza poza przedział czasowy wyznaczony 3 letnim okresem liczonym wstecz od dnia składania ofert, a w związku z tym jedynie dla tego okresu należy ustalić, czy Wykonawca uzyskał wynagrodzenie równe co najmniej 100 000,00 zł brutto. Jak wynika z umowy z ZDMK z 10.09.2019 roku (§6 ust. 2 – umowy dołączonej jako dowód potwierdzający wykonanie należycie wskazanych w wykazie Usług - załącznik nr 6 do SW Z) miesięczne wynagrodzenie wykonawcy wynosiło 12 890,40 zł brutto. Biorąc pod uwagę te informacje Odwołujący obliczył jakie wynagrodzenie otrzymał wykonawca za realizację tego zadania w okresie wchodzącym w skład okresu wymaganego przez Zamawiającego tj. od 09.08.2020 roku do 09.09.2020 roku. Podniósł, że zgodnie z przedłożoną umową par 6 ust. 3 w przypadku świadczenia Usługi przez niepełny miesiąc kalendarzowy, wynagrodzenie oblicza się proporcjonalnie do wykonanej część (liczby dni). Odwołujący przeliczył kwotę miesięczną brutto 12.890,40 zł brutto/30 x 22 dni dla sierpnia = 9.452,95 zł brutto, oraz 12.890,40 zł brutto /30 x 9 dni września = 3.867,12 zł brutto , co łącznie dało kwotę 13 320,07 zł brutto. Zatem w okresie wymaganym przez Zmawiającego wykonawca wykonał zadanie za wynagrodzenie w kwocie 13 320,07 zł brutto, co jest kwotą znacznie poniżej wymaganego minimalnego progu 100 000,00 zł brutto. Zauważył, że dokumenty złożone przez Wykonawcę na wykazanie wymaganego doświadczenia nie wykazują jaką w rzeczywistości kwotę wykonawca otrzymał na realizację usług polegających na konserwacji stacji SN. Zgodnie z umową o świadczenie usług z ZDMK par 1 ust. 1 – Usługa łączy w sobie czynność obsługi i konserwacji urządzeń elektroenergetycznych, czyli za wykonanie usługi (obu czynności – oddzielnie obsługa i oddzielnie konserwacja) na urządzeniach wymienionych w załączniku nr 1 tj. 4 stacji transformatorowych wykonawca otrzymywał miesięczne wynagrodzenie w kwocie 12 890,40 zł brutto. Z kolei Zamawiający wymagał aby wykonawca wykazał jakie wynagrodzenie otrzymał na wykonanie konkretnego zadania polegającego na konserwacji co najmniej jednej stacji transformatorowej. Gdyby Zamawiający dopuścił na spełnienie warunku udziału w postepowaniu sumowanie świadczenia tj. wykonywanej usługi obsługi i konserwacji urządzeń (kilku) to warunek brzmiałby: „w tym okresie wykonali co najmniej 2 usługi polegające na konserwacji co najmniej 2 stacji transformatorowych SN, w tym jedna usługa polegająca na konserwacji co najmniej 1 stacji transformatorowej SN w tunelu tramwajowym, metra lub kolejowym, o wartości usługi co najmniej 100 000,00 złotych brutto każda,”. Natomiast Zamawiający oczekiwał zadania polegającego na konserwacji jednej stacji transformatorowej. Co oznacza, że wartość 154 684,80 brutto z umowy z ZDMK dotyczyobsługi 4 stacji transformatorowych w tym tylko jedna z nich znajduje się w tunelu. Licząc, iż na każdą stacje wykonawca przyjął tą samą wartość ryczałtu to na jedną stację przypada 38.671,20 zł brutto w całym okresie trwania umowy co jest wartością niższą niż 100 000 zł brutto wymaganego przez Zamawiającego. Dodatkowo, Odwołujący zarzucił, że wykonawca – czego wymaga Część 4 pkt. 1 lit. b SW Z – nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających że usługi realizowane na rzecz ZDMK w Krakowie zostały wykonane należycie. Wykonawca jako referencje przedstawił kserokopię umowy zawartej między nim a ZDKM w Krakowie. Z samej jednak treści umowy nie wynika że usługa została wykonana należycie czy też może nie – tj. wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu. Skoro więc wykonawca nie wykazał że spełnia warunek wskazany w Części 3 pkt 3 lit. d podpunkt 1) SW Z oraz czy warunek ten spełnił należycie – czego wymagał Zmawiający w Część 4 pkt. 1 lit. b SW Z, to Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty winien był Wykonawcę wezwać do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, czego jednak nie uczynił. W zakresie zarzutu wskazanego w pkt 1 b podkreślił, że w odniesieniu do drugiej pozycji w załączniku nr 6 (Konserwacja i obsługa 4 stacji transformatorowych w tym jedna 2 transformatorowa – umowa zawarta z Akademią Wychowania Fizycznego w Krakowie) – wykonawca również nie wykazał że spełnił warunek polegający na wykonaniu zadania za kwotę co najmniej 100 000,00 zł każde. W zakresie tej pozycji Odwołujący podniósł, że Wykonawca stara się (nieudolnie) wykreować rzeczywistość, w której wszystkie umowy zawarte z AW F w Krakowie były wykonywane ciągle i stanowiły w rzeczywistości jedno zadanie za które łącznie wykonawca otrzymał kwotę co najmniej 100 000,00 zł brutto. Według Odwołującego - tak jednak nie jest, gdyż każda z umów z AW F w Krakowie była odrębnym i indywidualnym zadaniem - za które wykonawca otrzymał odrębne wynagrodzenia. Fakt że były to odrębne zadania wynika z tego że były zawarte trzy odrębne umowy, a każda z tych umów była zawierana po przeprowadzeniu odrębnych postępowań przetargowych (dysponujących przykładowo swoim własnym, odrębnym numerem). Zatem nie można w tym przypadku zasadnie twierdzić że było to jedno zadanie wykonywane od 1.12.2019 roku (początkowa data realizacji pierwszej z umów) do 30.11.2022 roku (końcowa data realizacji ostatniej z umów) za które wykonawca otrzymał łączne wynagrodzenie w kwocie 204 647,40. W konsekwencji - każda z umów zawartych z AW F jest odrębnym zadaniem realizowanym w odrębnym terminie na podstawie odrębnie zwartej umowy z odrębnym wynagrodzeniem, którego kwoty nie przekraczają wymaganej przez Zamawiającego wartości co najmniej 100 000,00 zł brutto. Za realizację pierwszej z umów (pierwszego zadania) wykonawca otrzymał wynagrodzenie w kwocie 43 806,40 zł brutto, za realizację drugiej z umów (drugiego zadania) – 73 431,00 zł brutto, a za realizację trzeciej z umów (trzeciego zadania) – 82 410,00 zł brutto. W żadnym z tych przypadków wynagrodzenie nie przekroczyło minimalnego pułapu wymaganego przez Zamawiającego a mianowicie 100 000,00 zł brutto za każde zadanie. W opinii Odwołującego - wykonawca nie wykazał również w tym przypadku że spełnił warunek wskazany przez Zamawiającego w Części 3 pkt 3 lit. d podpunkt 1) SWZ. Dodatkowo, Odwołujący zaznaczył, że tak jak w zakresie zarzutu nr 1a wykonawca – czego wymaga Część 4 pkt. 1 lit. b SW Z – nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających że usługi zrealizowane na rzecz AW F w Krakowie zostały wykonane należycie. Również i w tym przypadku złożono tylko kserokopie umów zawartych z AW F w Krakowie, które nie potwierdzają jednak że zadanie wykonano należycie i prawidłowo. Wobec tych braków i błędów leżących po stronie wykonawcy, Zamawiający winien był przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwać wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W zakresie zarzutu wskazanego w pkt 1 c, Odwołujący zwrócił uwagę, że to w odniesieniu do trzeciej pozycji w załączniku nr 6 (Utrzymanie i obsługa stacji transformatorowych w tunelu – referencje wystawione przez Webuild S.P.A.) – wykonawca sprzecznie z treścią Części 3 pkt. 3 lit. d ppkt. 1 nie wykazał wykonania zadania wymaganego przez SWZ. Według Odwołującego - referencje przedstawione przez wykonawcę wzbudzają uzasadnione wątpliwości co do ich rzetelności – tj. posiadają liczne błędy, które nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę – co aktualizuje stosowanie art. 128 ust. 1 PZP przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego - błędy, o których mowa w akapicie powyżej przejawiają się w tym, iż z referencji nie wynika w jakim okresie były realizowane prace przez wykonawcę. Zwrócił uwagę na następujący zapis: „Termin realizacji prac: od roku 2016 – do chwili obecnej 17.07.2022”. Zaznaczył, że z kolei jak wynika z prawej górnej strony referencji zostały one wystawione 04.08.2023 roku. Czy więc rzeczywiście wykonawca nadal realizuje te prace na co wskazuje zwrot „do chwili obecnej”, czy może jednak zostały one zrealizowane do 17.07.2022 roku. Na to pytanie, na podstawie tego dokumentu Odwołujący wyraził wątpliwość, że nie wiadomo, czy wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu. Wskazał również, że uzasadnione obawy budzi także data początkowa realizacji usługi. Czy rzeczywiście zamawiający (Webuild) nie wiedział kiedy dokładnie wykonawca realizował usługi, że wpisał tylko rok 2016 bez podania konkretnej daty dziennej i miesięcznej. Ponadto zwrócił uwagę że wykonawca zgodnie z wpisem do KRS – który korzysta z przywileju jakim jest domniemanie legalne polegające na tym że każdy wpis ujawniony w KRS korzysta z domniemania prawdziwości – rozpoczął działalność dopiero od 04.01.2018 roku. Zatem nie mógł on w okresie od 2016 roku do 03.01.2018 roku wykonywać usług na rzecz WEBUILD S.P.A. Dodatkowo, nie jest także zrozumiałe dla Odwołującego dlaczego wystawiający referencje nie podał konkretnie kwoty jaką wykonawca od niego otrzymał z tytułu realizacji usługi. W referencji posłużono się sformułowaniem: „łączna wartość prac w okresie współpracy powyżej 160 000,00 zł brutto”. Czy zatem naprawdę wystawiający referencje nie znał dokładnej kwoty wypłaconego wynagrodzenia, czy jednak ta referencja została przygotowana na przysłowiowym „kolanie” i nie oddaje rzeczywistości - czyli nie potwierdza że prace zostały wykonane należycie. Zwrócił także uwagę, że z referencji nigdzie nie wynika aby wykonawca wykonywał zadanie polegające na konserwacji stacji, bowiem w referencjach posłużono się wyłącznie stwierdzeniem o utrzymaniu stacji transformatorowych - ale nigdzie nie wskazano na ich konserwacji. Z kolei Zamawiający wyraźnie w Części 3 pkt 3 lit. d podpunkt 1) SW Z wskazał, że zadanie polegać ma na konserwacji, a nie na utrzymaniu stacji. Według Odwołującego - konserwacja a utrzymanie są natomiast zupełnie odrębnymi pojęciami, która to odrębność wynika z samych definicji zwartych w słowniku PW N: konserwacja oznacza zabiegi mające na celu utrzymanie czegoś w dobrym stanie; zaś utrzymanie oznacza zachować w stanie niezmienionym, należytym. Rozróżnienie przedmiotowych definicji wynika także z orzecznictwa. Zatem z samych treści referencji złożonych przez wykonawcę wynika – zdaniem Odwołującego, że nie spełnia on warunku wymaganego przez Zamawiającego wskazanego w Części 3 pkt 3 lit. d podpunkt 1) SWZ. Ponadto, w opinii Odwołującego - realizowane zadanie wykracza poza przedział czasowy wyznaczony 3 letnim okresem liczonym od dnia składania ofert (prace rozpoczęte rzekomo w 2016 roku). W związku z przedmiotowym, znaczącym wykroczeniem poza rzeczony 3 letni przedział czasowy - nie sposób też uznać, że w okresie 3 lat poprzedzających termin złożenia ofert (09.08.2023) wykonawca mógł wykonać jakiekolwiek zadanie opiewające na 100.000,00 zł brutto. Skoro referencje wskazują, że w okresie prac trwających od 2016 r. ich wartość to 160.000,00 zł brutto – to nie jest możliwe aby w okresie od 09.08.2020 do 09.08.2023 wykonawca wykonał zadanie o wartości co najmniej 100.000,00 zł brutto (jako „każde” zadanie wymagane przez SW Z). Mamy bowiem do czynienia z co najmniej okresem 6 letnim – gdzie już proste podzielenie kwoty 160.000,00 zł brutto na 6 lat - daje kwotę tylko niecałych 27 tys. zł brutto w skali roku – co za trzy lata daje kwotę jedynie 81 tys. zł brutto. Podniósł, że prace dla Webuild – dotyczą budowy trasy drogowej – tzw. „S7”, a referencja nie dotyczy więc tunelu tramwajowego, metra lub kolejowego (czyli tunelu przeznaczonego do obsługi pojazdów szynowych) – co wyklucza wymóg postawiony przez Zamawiającego polegający na konserwacji stacji transformatorowej w wyżej wskazanych typach tuneli. Nadto, Odwołujący wyjaśnił, że w 2016 r. prace dotyczące budowy tunelu były dopiero w fazie początkowej. Nie można więc stwierdzić, że już w 2016 r. doszło do powstania tunelu, które nie powstają przecież z dnia na dzień. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że referencje nie mogą potwierdzać wykonywania prac utrzymaniowych w tunelu od 2016 r. ponieważ w 2016 r. takich tuneli po prostu jeszcze nie było. Zgodnie z prowadzonym harmonogramem robót przez GDDKiA na stronie internetowejumowa została podpisana pomiędzy GDDKiA a Alstaldi (od 2021 Webuild) 29.06.2016r. Pomiędzy 21.12.2020 - 24.12.2020 dopiero wykonywano betonowanie ścian, nisz, wnęk, oraz wykonywano zbrojenie i szalunek ścian w budynkach stacji transformatorowej ST 1 i ST 2. W tym okresie natomiast nie było urządzeń, które wykonawca mógłby utrzymywać. Oznacza to że w 2020 roku ani tunel ani budynki stacji nie istniały. W tygodniu 18.07.2022 - 25.07.2022 r. wykonawca wykonał wyposażenie stacji transformatorowej ST 1 w 90% a St 2 - 95%. Co oznacza że przedmiot „utrzymania”, a nie konserwacji, nie był w pełni wyposażony a więc nie był przedmiotem kompletnym. Nie da się konserwować urządzenia niekompletnego. Nie ma „stanu” skoro nie został on usankcjonowany poprzez wytworzenie. Celem konserwacji jest pełne zapewnienie ciągłej i nieograniczonej sprawności urządzenia. Zwrócił uwagę, że w dniu 5.07.2022 r. GDDKiA ogłosiła przetarg pn. Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu wraz z przynależną infrastrukturą i obsługą Centrum Zarządzania Tunelem (nr. ref. O.KR.D-3.2421.11.2022). Zgodnie z załącznikiem nr 4 do SW Z – Opis Przedmiotu Zamówienia (Tom III) – miały zostać stworzone tylko dwie stacje transformatorowe. Natomiast w referencjach Webuild wskazuje, aż na sześć stacji – co jest sprzeczne z informacjami podanymi przez GDDKiA. Ta okoliczność tylko dobitnie ukazuje, że referencje zawierają błędy – który nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę – co bezsprzecznie uzasadnia stosowanie art. 128 ust. 1 PZP w niniejszym postępowaniu. W części dotyczącej zarzutu nr 2 Odwołujący wskazał, że z uwagi na fakt że przedmiotem Zamówienia jest wykonanie określonych usług, Zamawiający wymagał aby Wykonawca dysponował osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w związku z tym w części 3, punkcie 3 litera d) podpunkt 2 SW Z wskazał że: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj.: dysponują osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. osobami posiadającymi wykształcenie i kwalifikacje zawodowe (co najmniej 1 osoba) z uprawnieniami SEP w zakresie eksploatacji i dozoru. Następnie w części 4 punkcie 1 litera c) SW Z wskazał że: Zamawiający przed udzieleniem zamówienia wzywa Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych wymienionych poniżej: wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (załącznik nr 7 do SWZ). Zatem, zdaniem Odwołującego - Wykonawca winien wykazać że osoby które będą skierowane do realizacji zamówienia publicznego są zdolne do jego wykonania. Ta zdolność miała zostać wykazana poprzez wypełnienie (prawidłowe) „Wykazu osób”, tj. Załącznika nr 7 i podanie w nim informacji dotyczących: 1.Kwalifikacji zawodowych 2.Uprawnień 3.Doświadczenia 4.Wykształcenia 5.Zakresu przewidzianych do wykonania czynności w realizacji zamówienia 6.Podstawy do dysponowania tymi osobami. Wykonawca natomiast wypełnił Załącznik nr 7, ale wypełnił go w sposób błędny poprzez niepodanie informacji dotyczących doświadczenia zawodowego oraz wykształcenia, a w zakresie uprawnień pominął wskazanie daty otrzymania uprawnień. Z tego fragmentu Załącznika nr 7 dla Odwołującego wynika że Instal Sool Electric sp. z o.o. w zakresie uprawnień podał tylko ich numer, ale nie podał (choć była to informacja wymagana co wynika z nagłówka kolumny drugiej) daty wydania uprawnień. W takim wypadku – błędnego wypełnienia załącznika – Zamawiający winien był wezwać wykonawcę do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego poprzez prawidłowe wypełnienie „Wykazu osób”. Zarzucił, że w zakresie zaś doświadczenia zawodowego Instal Sool Electric sp. z o.o. podał tylko ilość lat tego doświadczenia bez wskazania jakie doświadczenia zawodowe każda z wymienionych osób posiada. Z kolei jak wynika z art. 2 pkt 9a z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy - doświadczenie zawodowe oznacza to doświadczenie uzyskane w trakcie zatrudnienia, wykonywania innej pracy zarobkowej lub prowadzenia działalności gospodarczej przez okres co najmniej 6 miesięcy. Zatem prawidłowe wypełnienie „Wykazu osób” przez Instal Sool Electric sp. z o.o. wymagało podania informacji o doświadczeniu zawodowym, czyli podanie informacji o zatrudnieniu nie zaś o ilości lat doświadczenia zawodowego. W sytuacji braku informacji o doświadczeniu zawodowym Zamawiający winien był wezwać Instal Sool Electric sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, czego jednak nie uczynił. Wskazał, że Zamawiający również nie wezwał Instal Sool Electric sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowych środków diodowych mimo, że wykonawca nie podał informacji o wykształceniu osób wymienionych w „Wykazie osób”. Jak wynika z części 4 punkcie 1 litera c) SW Z informacja o wykształceniu miała zostać podana celem wykazania spełnienia warunku wskazanego w części 3, punkcie 3 litera d) podpunkt 2 SWZ. Podsumowując – w przypadku gdy wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu – Zamawiający – stosując art. 128 ust. 1 PZP powinien wezwać go do uzupełnienia złożonego przedmiotowego środka dowodowego, celem wykazania, że dany podmiot spełnia warunek udziału w postępowaniu wskazany w części 3, punkcie 3 litera d) podpunkt 2 SWZ. Zauważył przy tym, że w sytuacji, gdy przedłożony wykaz nie pozwala na wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu mówimy o tym, iż „zawiera on błędy”. W takiej sytuacji, zgodnie z treścią art. 128 ust. 1 PZP, konieczne jest zwrócenie się o uzupełnienie przedmiotowego dokumentu. W związku z powyższym – wybór oferty Instal Sool Electric sp. z o.o. – bez zastosowania procedury z art. 128 ust. 1 PZP – w obliczu, gdy wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu – jest – zdaniem Odwołującego ewidentnym naruszeniem prawa przez Zamawiającego – skutkującym koniecznością uwzględnieniem odwołania. W przedmiotowej sprawie wykonawca Instal Sool Electric sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłosił swoje przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 7 września 2023 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SW Z, odwołania, oferty Przystępującego wraz z podmiotowymi środkami dowodowymi, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 23 sierpnia 2023 r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 7 września 2023 r., odpowiedzi Przystępującego na odwołanie z dnia 7 września 2023 r., pisma procesowego Odwołującego z dnia 7 września 2023 r., jak również na podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. Przechodząc do rozpoznania odwołania w przedmiotowej sprawy, należy wskazać, że po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.128 ust.1 w związku z art.16 ust.1 ustawy Pzp. Podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do żądania uzupełnienia przez Przystępującego podmiotowych środków dowodowych. Izba ustaliła, że Zamawiający w części 3 SW Z przewidział warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, gdzie w pkt 3 lit. d postanowił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj.: 1)Posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali co najmniej 2 zadania polegające na konserwacji co najmniej 2 stacji transformatorowych SN, w tym jedno zadanie polegające na konserwacji co najmniej 1 stacji transformatorowej SN w tunelu tramwajowym, metra lub kolejowym, o wartości zadania co najmniej 100 000 złotych brutto każde,(…) 2)Dysponują osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. osobami posiadającymi wykształcenie i kwalifikacje zawodowe (co najmniej 1 osoba) z uprawnieniami SEP w zakresie eksploatacji i dozoru. Ponadto, Izba stwierdziła, ze części 4 pkt 1 SW Z Zamawiający opisał oświadczenia i dokumenty składane na wezwanie Zamawiającego ustalając, że wykaz oświadczeń i dokumentów jakie Wykonawca musi przedłożyć na wezwanie Zamawiającego. Zamawiający postanowił, że przed udzieleniem zamówienia wzywa Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych wymienionych poniżej.(…) b)Wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów, oświadczenie Wykonawcy, w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych, referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy (załącznik nr 6 do SWZ),(…) c)Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (załącznik nr 7 do swz). Na tle powyższych postanowień SW Z powstał spór interpretacyjny pomiędzy stronami dotyczący złożonego przez Przystępującego wykazu usług – załącznik nr 6 do SW Z i wykazu osób – załącznik nr 7 do SW Z dotyczący oceny ich zawartości pod kątem możliwości wystąpienia błędów w tych dokumentach. Według Izby – rozumienie cyt. wyżej warunku w zakresie zarzutu nr 1a przez Odwołującego jest niewłaściwe z tego powodu, że wykonawcy mieli wykazać się wykonaniem 2 zadań zgodnie z pkt 3 lit. d pkt.1) części III SW Z, które należało tłumaczyć jako wykonanie usług w ramach umowy, a nie wykonaniem poszczególnych usług w rozliczeniu miesięcznym. W takim przypadku Zamawiający musiałby dodatkowo opisać warunek wskazując, że w przypadku świadczeń powtarzających się będą to miesięczne usługi o określonej wartości referencyjnej. Zamawiający zaś w pkt 3 lit. d pkt.1) części III SW Z posłużył się zwrotem o wykonaniu zadania w czasie dokonanym, co oznacza, że istotny jest moment końcowy realizacji zamówienia wraz z końcową oceną należytego wykonania tego zadania (umowy). W odniesieniu do potwierdzenia należytego wykonania tej umowy przez Przystępującego (umowa konserwacji i obsługi 4 stacji transformatorowych w tunelu KST stacje nr 1766, 1779, 1769, 1757), Przystępujący powołał się na umowę z Zamawiającym, co jest równoznaczne – w przekonaniu Izby - ze wskazaniem środka dowodowego oraz potwierdzenia jego prawidłowości i aktualności w myśl art.127 ust.2 ustawy Pzp. Jeżeli chodzi o drugą referencję (zarzut nr 1b), to - zdaniem Izby - z uwagi na oświadczenie Zamawiającego o zaniechaniu jej badania z uwagi na wykazanie spełniania warunku przez realizacje zadeklarowane w pkt 1 i 3 wykazu, Izba uznała ten zarzut za bezprzedmiotowy i nie mający wpływu na ocenę spełniania powołanego wyżej warunku. W zakresie odnoszącym się do realizacji usług przez Webuild (zarzut nr 1c) wykazywanych przez Przystępującego w pozycji 3 wykazu, Izba uznała zarzut z tym związany za bezzasadny z tego powodu, że informacje zawarte zarówno w wykazie, jak i w referencji potwierdzały spełnianie tego warunku. Natomiast, Odwołujący w istocie podważał wiarygodność tych oświadczeń co do ich prawdziwości, jednak takiego zarzutu na gruncie odwołania nie sformułował. Stosownie do art.555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Niezależnie od powyższego Izba uznała, że pismo z dnia 11 września 2023 r. GDDKiA zawierające wykaz umów zawartych pomiędzy Astaldi S.p.a. oraz Webuilg S.p.a. z Przystępującym potwierdza fakt ich zawarcia w określonej dacie, z ogólnym zakresem przedmiotu umowy i kwotą umowy netto, lecz nie przesądza o tym czy były realizowane umowy, w jakim zakresie przedmiotowym i o jakiej wartości pomiędzy tymi podmiotami na utrzymanie tych stacji transformatorowych tunelu. Również referencja z dnia 19 sierpnia 2020 r. wystawiona przez Astaldi S.p.a. przedłożona przez Odwołującego nie podważa wartości dowodowej referencji załączonej przez Przystępującego do podmiotowych środków dowodowych w postępowaniu przetargowym, tym bardziej, że jest treść jest praktycznie taka sama. Zdaniem Izby – referencja ta z powodu wskazania w zakresie prac - utrzymania stacji transformatorowych, a także wartości referencyjnej w wysokości 160 000 zł brutto może co najwyżej uwiarygadniać treść referencji z dnia 4 sierpnia 2023 r. wystawionej przez następcę prawnego tego podmiotu Webuilt S.p.a., która potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej. Jednocześnie, według uznania Izby - spór o zakres znaczeniowy pojęć „konserwacja” i „utrzymanie” wobec braku definicji tego pierwszego terminu opisanej przez Zamawiającego na gruncie SW Z, należało rozstrzygnąć korzystnie dla Przystępującego i potraktować te dwie nazwy jako bliskoznaczne. Co do zarzutu nr 2 dotyczącego wykazu osób, to Przystępujący udowodnił – w przekonaniu Izby, że dysponuje osobami legitymującymi się uprawnieniami SEP w zakresie eksploatacji i dozoru. Wszystkie osoby stanowiące potencjał osobowy Przystępującego wskazane w wykazie legitymują się uprawnieniami SEP w zakresie eksploatacji i dozoru, co potwierdzają numery tych uprawnień, które są weryfikowane co pięć lat. Ponadto, wskazanie w Wykazie osób informacji, że doświadczenie zawodowe po uzyskaniu uprawnień jest powyżej 5 lat jest poprawne i wystarczające. Natomiast, informacja o wykształceniu nie została w ogóle przewidziana w druku załącznika nr 7 do SW ZWykaz osób, a także – w ocenie Izby – jest ona irrelewantna wobec faktu, że potwierdzenie wymaganych uprawnień nie jest uzależnione od wykształcenia. Reasumując, Zamawiający na podstawie złożonych przez Przystępującego aktualnych środków dowodowych nie miał dostatecznej podstawy prawnej do zastosowania przepisu art.128 ust.1 ustawy Pzp, który stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3990/24 WYROK Warszawa, dnia 12 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 listopada 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2024 r. przez wykonawcę: Light On sp. z o.o., ul. Zygmunta Krasińskiego 18/97, 01-581 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez: Gmina Sława, ul. Henryka Pobożnego 10, 67-410 Sława, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: VOLTEA POLAND sp. z o.o. sp. k., ul. Bydgoska 19a, 86-065 Lisi Ogonoraz Z.Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Instalatorstwa Elektrycznego Ś.Z., ul. Jeziorna 6, 67-410 Radzyń, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odtajnienie w całości wyjaśnień z dnia 8 października 2024 r. wraz z załącznikami złożonych w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przez wykonawcę konsorcjum: VOLTEA POLAND sp. z o.o. sp. k. i Z.Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Instalatorstwa Elektrycznego Ś.Z., odrzucenie oferty ww. wykonawcy na podstawie 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) i pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, kwotę 312 zł 65 gr (słownie: trzysta dwanaście złotych sześćdziesiąt pięć groszy) tytułem dojazdu odwołującego na rozprawę oraz kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 429 zł 65 gr (słownie: jedenaście tysięcy czterysta dwadzieścia dziewięć złotych sześćdziesiąt pięć groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt: KIO 3990/24 UZASADNIENIE Zamawiający – Gmina Sława, ul. Henryka Pobożnego 10, 67-410 Sława, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Poprawa efektywności energetycznej poprzez wymianę opraw oświetleniowych na terenie Gminy Sława”, numer referencyjny: TIA.271.39.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 04.09.2024 r., nr 2024/BZP 00483924/01. W dniu 28.10.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy: Light On sp. z o.o., ul. Zygmunta Krasińskiego 18/97, 01-581 Warszawa (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 74. ust. 1 i 2 w zw. z art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie czynności udostępnienia Odwołującemu części wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami przedstawionych przez Konsorcjum Voltea, podczas gdy wykonawca Konsorcjum Voltea nie wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w związku z czym Zamawiający zobowiązany był udostępnić dokumenty Odwołującemu, 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) i art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum Voltea, podczas gdy wykonawca ten w wyniku procedury uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych nie uzupełnił żądanych przez Zamawiającego certyfikatów ENEC+ i ENEC dla zaoferowanej oprawy o nazwie handlowej „Venezia” o mocy 21 W, 3)ewentualnie – art. 107 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Konsorcjum Voltea do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu wystawionego przez producenta potwierdzającego brakujące parametry techniczno – użytkowe oferowanej oprawy oświetlenia ulicznego LED o nazwie handlowej „Rosa”, podczas gdy z karty technicznej oprawy o nazwie handlowej „Rosa” o mocy 55 W nie wynika spełnienie wszystkich parametrów określonych w punkcie 5.5. STWIOR. W szczególności Odwołujący podniósł, co następuje. „11. Odwołujący złożył w dniu 21 października 2024 r. wniosek o udostępnienie oferty wykonawcy Konsorcjum Voltea wraz z całą korespondencją przeprowadzoną z wykonawcą. Zamawiający udzielił Odwołującemu odpowiedzi w dniu 24 października 2024 r., udostępniając przy tym Odwołującemu część odpowiedz wykonawcy na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. 12. Z udostępnionych Odwołującemu dokumentów wynika, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawcy Konsorcjum Voltea składa się z części opisowej oraz załączników. Część opisowa składa się z kolei z dwóch części. Odwołującemu została przekazana wyłącznie druga część opisowa wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Odwołującemu nie została natomiast przekazana pierwsze część opisowa wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz załączniki. (…) 13. Wykonawca Konsorcjum Voltea wskazał następujące uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa: (…) Do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie zostały dołączone żadne dowody. (…) 21. W niniejszym stanie faktycznym zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy Konsorcjum Voltea nie może zostać uznane za skuteczne z następujących powodów: 1) Zastrzeżenie jest lakoniczne oraz nie przedstawia żadnych konkretnych informacji. 2) Konsorcjum Voltea nie wykazało, żeby zastrzegane informacje miały wartość gospodarczą. 3) Konsorcjum Voltea nie wykazało, że podjęło w stosunku do informacji, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania informacji w poufności. 4) Do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie zostały dołączone żadne dowody. 5) Zastrzeżone zostały całe dokumenty, podczas gdy nawet gdyby część informacji stanowiłaby tajemnicę przedsiębiorstwa, to nie ujawnione mogłyby zostać wyłącznie poszczególne informacje, a nie całe dokumenty. Niniejsze świadczy również o braku zachowania należytej staranności w stosunku do informacji. 22. W pierwszej kolejności wskazać należy, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest bardzo ogólne oraz nie przedstawia żadnych konkretnych informacji. Uzasadnienie składa się z trzech zdań, w których Konsorcjum Voltea zawarło wyłącznie ogólnikowe zapewnienia dotyczące spełnienia przesłanek koniecznych do skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie sposób zauważyć, ze Konsorcjum Voltea niejako sparafrazowało każdą z wymienionych w przytoczonym art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przesłankę, nie dodając praktycznie nic ponad to. Ponadto, wykonawca przy tym w żaden sposób nie uzasadnił, dlaczego twierdzi, że dana przesłanka została przez niego spełniona. (…) 24. W drugiej kolejności wskazuję, że wykonawca Konsorcjum Voltea nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Wykonawca nie wskazał ani jednej konkretnej okoliczności – to znaczy, jakie konkretne, wymierne korzyści osiąga z faktu utrzymania informacji w poufności albo jakich konkretnych, wymiernych strat doznałby, gdyby informacje zostały ujawnione. Samo subiektywne przekonanie o wartości gospodarczej, bez podania konkretnych, mierzalnych i weryfikowalnych okoliczności nie jest wystarczające. (…) 28. Wskazuję, że wykonawca nie wykazał, że podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w poufności. Ograniczył się jedynie do stwierdzenia, iż „kwestia rozliczeń i cen oferowanych przez dostawce jest kwestia, której szczegóły zna jedynie Zarząd Wykonawcy i wybrany, ograniczony krąg osób”. Tym samym, nie wyjaśnił chociażby co oznacza pojęcie „wybrany, ograniczony krąg osób”, kto się do niego zalicza i jaka dokładnie liczba osób go stanowi. 29. W treści zastrzeżenia wykonawca nie wskazał na podjęcie jakichkolwiek działań wobec utajnionych informacji, które mogłyby prowadzić do utrzymania ich w poufności. Nie przedstawił również żadnego dowodu na to, że takie działania przeprowadził. (…) 33. (…) Ponieważ Konsorcjum Voltea zastrzegło całe dokumenty (wszystkie wymienione załączniki do wyjaśnień) pomimo że potencjalnie tylko część informacji może potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, to z tego powodu należy uznać zastrzeżenie całych dokumentów za nieskuteczne. (…) 35. Stawiając zarzut naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący składa równocześnie wniosek o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący podejrzewa, że dokumenty nieskutecznie zastrzeżone przez Konsorcjum Voltea, będące załącznikami do wyjaśnień rażąco niskiej ceny dodatkowo potwierdzają, że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu, jako zawierająca rażąco niską cenę. Jednak do czasu zapoznania się z tymi dokumentami Odwołujący nie jest w stanie postawić w tym zakresie konkretnych i precyzyjnych zarzutów. W związku z powyższym, dopiero po zapoznaniu się z niezasadnie zastrzeżonymi dokumentami, Odwołujący, znając już treść wyjaśnień i stanowisko wykonawcy, będzie mógł wystąpić z kolejnym odwołaniem zawierającym pełną argumentację. Z tego powodu uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, ale bez nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej sprawiłoby, że postawienie tego zarzutu byłoby bezcelowe, ponieważ Odwołujący nie mógłby już zakwestionować prawidłowości badania i oceny ofert konkurenta, ze względu na upływ terminu na wniesienie odwołania w tym zakresie. (…) 41. W postępowaniu ofertę złożył między innymi wykonawca Konsorcjum Voltea. Z treści oferty (pod ścieżką: Re_ przetarg Sława start konsorcjum 356 opraw (1).zip -> Oświetlenie uliczne Gmina Sława - raport.zip -> Oprawy Gmina Sława.xlsx) wynika, że przy realizacji zamówienia wykonawca zaoferował trzy rodzaje opraw: 1) Oprawę o nazwie handlowej „Rosa” (oprawa parkowa zawieszona) – o mocy 55 W. 2) Oprawę o nazwie handlowej „Venezia” (oprawa parkowa) – o mocy 21 W. 3) Oprawę o nazwie handlowej „Droger” (oprawa drogowa) – o mocy 32 W, mocy 49W oraz mocy 69 W. 42. Do oferty wykonawca Konsorcjum Voltea dołączył przedmiotowe środki dowodowe wyłącznie dla oprawy o nazwie handlowej „Rosa”. Brak było natomiast przedmiotowych środków dowodowych dla opraw o nazwach handlowych „Venezia” oraz „Droger”. 43. W dniu 25 września 2024 r. Zamawiający wystosował do wykonawcy Konsorcjum Voltea wezwanie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. (…) 44. W dniu 1 października 2024 r. wykonawca Konsorcjum Voltea dokonał uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. (…) 46. Odwołujący wskazuje, że w wyniku procedury uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych wykonawca Konsorcjum Voltea nie przedstawił certyfikatów ENEC+ oraz ENEC (o które wezwał go Zamawiający) dla oprawy o nazwie handlowej „Venezia” (oprawy parkowej) o mocy 21 W (którą zaoferował w postępowaniu), lecz certyfikaty dla oprawy o mocy 40 W (czyli innej oprawy niż oprawa będąca przedmiotem oferty). 47. Wyjaśniając tę kwestię bardziej szczegółowo Odwołujący chciałby przypomnieć, że z treści oferty wykonawcy Konsorcjum Voltea (pod ścieżką: Re_ przetarg Sława start konsorcjum 356 opraw (1).zip -> Oświetlenie uliczne Gmina Sława - raport.zip -> Oprawy Gmina Sława.xlsx) wynika, że przy realizacji zamówienia wykonawca zaoferował m.in. oprawę o nazwie handlowej „Venezia” (oprawa parkowa) o mocy 21 W. W ramach procedury uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych wykonawca Konsorcjum Voltea przedstawił dla tej oprawy kartę katalogową (dostępna jest pod ścieżką: PRZEDMIOTOW E ŚRODKI DOW ODOW E-uzupełnienie -> parkowe -> KARTA_KATALOGOWA_VENEZIA_21W_Sława.pdf). Z karty katalogowej wynika, że oprawa posiada następujące podstawowe parametry: Moc: 21 W (a więc jest to tożsame z informacja zawartą w ofercie) . Strumień świetlny: 2 688 lm. 48. Teoretycznie wykonawca Konsorcjum Voltea przedstawił również żądany przez Zamawiającego certyfikat ENEC+. Certyfikat ENEC+ znajduje się pod ścieżką: PRZEDMIOTOW E ŚRODKI DOW ODOW E-uzupełnienie -> parkowe -> ENEC+_VENEZIA_HAT_VICTORY.pdf Tłumaczenie certyfikatu ENEC+ znajduje się pod ścieżką: PRZEDMIOTOW E ŚRODKI DOWODOWE-uzupełnienie -> parkowe -> Tłumaczenie_ENEC PLUS _VENEZIA_HAT_VICTORY_PL (5).pdf. Już jednak pobieżna analiza tego dokumentu prowadzi do jednoznacznego wniosku, że ten certyfikat dotyczy innej oprawy niż ta będąca przedmiotem oferty. W certyfikacie wskazano bowiem, że dotyczy oprawy o mocy 40 W (a nie 21 W jak wskazano w ofercie i w karcie katalogowej) oraz strumieniu świetlnym 4 800 lm – 6 000 lm (a nie 2 688 lm jak wskazano w karcie katalogowej). Ten certyfikat ENEC+ dotyczy więc oprawy o zupełnie innej mocy i zupełnie innym strumieniu świetlnym niż zaoferowana przez wykonawcą Konsorcjum Voltea. 49. Tożsama sytuacja dotyczy certyfikatu ENEC. Teoretycznie wykonawca Konsorcjum Voltea przedstawił żądany przez Zamawiającego certyfikat ENEC. Certyfikat ENEC znajduje się pod ścieżką: PRZEDMIOTOW E ŚRODKI DOW ODOW Euzupełnienie -> parkowe -> ENEC_VENEZIA_HAT_VICTORY.pdf Tłumaczenie certyfikatu ENEC+ znajduje się pod ścieżką: PRZEDMIOTOW E ŚRODKI DOW ODOW E-uzupełnienie -> parkowe -> Tłumaczenie_ENEC_VENEZIA_HAT_VICTORY_PL (4).pdf. Podobnie jednak nawet pobieżna analiza tego dokumentu prowadzi do jednoznacznego wniosku, że ten certyfikat dotyczy innej oprawy niż ta będąca przedmiotem oferty. W certyfikacie wskazano bowiem, że dotyczy oprawy o mocy 40 W (a nie 21 W jak wskazano w ofercie i w karcie katalogowej). Ten certyfikat ENEC dotyczy więc oprawy o zupełnie innej mocy niż zaoferowana przez wykonawcą Konsorcjum Voltea. 50. Ponadto, według wiedzy Odwołującego nie dość, że wykonawca Konsorcjum Voltea nie przedstawił w ramach uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych certyfikatów ENEC+ i ENEC dla oprawy o nazwie handlowej „Venezia” o mocy 21 W (co było objęte żądaniem Zamawiającego), to jeszcze oprawa o tej mocy w ogóle nie posiada tego typu certyfikatów. Certyfikaty ENEC+ i ENEC zostały wydane wyłącznie dla oprawy „Venezia” o mocy 40 W, czyli innej niż zaoferowana przez tego wykonawcę. (…) 54. W związku z powyższym wykonawca Konsorcjum Voltea nie złożył w przewidzianym terminie przedmiotowego środka dowodowego, jak również jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia. 55. Zupełnie na marginesie Odwołujący wskazuje również, że w niniejszym stanie faktycznym można by było czysto hipotetycznie rozważyć zastosowanie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp: (…) 56. Jednakże, w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz w piśmiennictwie ukształtowała się zasada, że art. 107 ust. 2 ustawy Pzp można zastosować wyłącznie raz. Natomiast wykonawca, który składa przedmiotowe środki dowodowe dopiero w odpowiedzi na wezwanie do złożenia, traci szanse na otrzymanie kolejnego wezwania. (…) 58. Mając powyższe na uwadze oferta wykonawcy Konsorcjum Voltea podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, jak również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 60. (…) Zamawiający wymagał przedstawienia wraz z ofertą przedmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu wystawionego przez producenta (mogły to być opisy w formie kart katalogowych, kart technicznych, specyfikacji technicznych lub inny równoważny dokument), który miał potwierdzać spełnienie przez zaoferowane oprawy LED wymagania techniczno-użytkowe, które Zamawiający postawił w załącznik numer 12 do SW Z, czyli w pliku stanowiącym opis przedmiotu zamówienia, a konkretnie w punkcie 5 STWIOR. 61. Punkt 5 STW IOR zawierał szereg parametrów, wśród których Odwołujący chciałby zwrócić uwagę na następujące parametry: 1) Oprawy typ parkowy 1 i typ parkowy 2 muszą charakteryzować się chłodzeniem pasywnym (punkt 5.4. podpunkt 7). 2) W zakresie regulacji mocy opraw od 50% do 100% ich mocy nominalnej cos dla oprawy z modułem komunikacji nie może być mniejsza niż 0,90 a współczynnik zawartości harmonicznych THD musi być mniejsza niż 25% (punkt 5.4. podpunkt 14). 3) Panele LED opraw typ parkowy 1 i typ parkowy 2 muszą być wyposażone w termorezystor NTC (punkt 5.4. podpunkt 19). 4) Oprawy musząc posiadać certyfikat ROHs (punkt 5.4. podpunkt 22). 5) Oprawy muszą posiadać naklejkę z kodem QR (punkt 5.4. podpunkt 26). 64. Do oferty wykonawca Konsorcjum Voltea dołączył przedmiotowe środki dowodowe dla oprawy o nazwie handlowej „Rosa”, w tym przedstawił kartę katalogową dla tej oprawy (pod ścieżką: Re_ przetarg Sława start konsorcjum 356 opraw.zip -> ow-led-karta katalogowa.pdf). 65. W całej karcie katalogowej brak jest jednak potwierdzenia poniższych, wymaganych przez Zamawiającego parametrów: 1) Oprawy typ parkowy 1 i typ parkowy 2 muszą charakteryzować się chłodzeniem pasywnym (punkt 5.4. podpunkt 7). 2) W zakresie regulacji mocy opraw od 50% do 100% ich mocy nominalnej cos dla oprawy z modułem komunikacji nie może być mniejsza niż 0,90 a współczynnik zawartości harmonicznych THD musi być mniejsza niż 25% (punkt 5.4. podpunkt 14). 3) Panele LED opraw typ parkowy 1 i typ parkowy 2 muszą być wyposażone w termorezystor NTC (punkt 5.4. podpunkt 19). 4) Oprawy musząc posiadać certyfikat ROHs (punkt 5.4. podpunkt 22). 5) Oprawy muszą posiadać naklejkę z kodem QR (punkt 5.4. podpunkt 26). 66. Zamawiający nie zauważył tego braku i nie wezwał wykonawcy Konsorcjum Voltea o uzupełnienie przedmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu wystawionego przez producenta potwierdzającego brakujące parametry techniczno – użytkowe oferowanej oprawy o nazwie handlowej „Rosa” (wezwanie Zamawiającego dotyczyło wyłącznie pozostałych opraw, tj. „Venezia” oraz „Droger”). (…)” W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym: a)udostępnienie Odwołującemu całości wyjaśnień zaoferowanej ceny przedstawionych przez wykonawcę Konsorcjum Voltea, b)odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum Voltea, c)ewentualnie – wezwania wykonawcy Konsorcjum Voltea do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu wystawionego przez producenta potwierdzającego brakujące parametry techniczno – użytkowe oferowanej opraw oświetlenia ulicznego LED „Rosa” o brakujące parametry. Pismem z dnia 30.10.2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: VOLTEA POLAND sp. z o.o. sp. k., ul. Bydgoska 19a, 86-065 Lisi Ogon oraz Z.Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Instalatorstwa Elektrycznego Ś.Z., ul. Jeziorna 6, 67-410 Radzyń (dalej: „Przystępujący”) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 08.11.2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. Pismem z dnia 08.11.2024 r. również Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie. Pismem z dnia 12.11.2024 r. Odwołujący odniósł się do argumentacji Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny sprawy. Przedmiotem zamówienia jest modernizacja istniejącego oświetlenia poprzez wymianę nieefektywnych energetycznie opraw oświetleniowych na oprawy w technologii LED. W rozdziale 4 specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) Zamawiający dodał też, że: Instalowane oprawy oświetleniowe muszą gwarantować możliwość zdalnego sterowania bez dodatkowej modyfikacji oprawy i jednocześnie posiadać łącznie certyfikaty: ENEC, ENEC+, ZD4i lub równoważne, a także muszą być wykonane na terenie Unii Europejskiej lub dopuszczone do użycia na terenie Unii Europejskiej. W rozdziale 10 SWZ Zamawiający wskazał m.in.: 10.2. Wykonawca ponadto wraz z ofertą musi złożyć następujące przedmiotowe środki dowodowe: a) Wykonawca przedłoży dokument wystawiony przez producenta, przetłumaczony na język polski, potwierdzający parametry techniczno – użytkowe oferowanych opraw oświetlenia ulicznego LED, np. opisy w formie kart katalogowych lub technicznych, specyfikacje techniczne opraw oświetleniowych lub inne równoważne dokumenty, poświadczone przez Wykonawcę poprzez zapis „Za zgodność z oryginałem”; Karty katalogowe lub techniczne, specyfikacje techniczne muszą również zawierać nazwę/typ/model oferowanych opraw LED oraz potwierdzać wymagania techniczno-użytkowe postawione przez Zamawiającego określone w Załączniku nr 12 do SWZ plik Opis przedmiotu zamówienia do SWZ punkt 5 w STWiOR. 10.3.Zamawiający przewiduje możliwość wzywania do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w wyznaczonym terminie, jeżeli Wykonawca ich nie złożył lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne. Przystępujący zaoferował: - oprawę „Rosa” o mocy 55 W jako oprawę parkową zawieszoną, - oprawę „Venezia” o mocy 21 W jako oprawę parkową, - oprawę „Droger” o mocy 32 W, mocy 49 W i mocy 69 W jako oprawę drogową. Pismem z dnia 25.09.2024 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, do uzupełnienia następujących przedmiotowych środków dowodowych dla opraw „Venezia” i „Droger”: 1.Dokumentu wydanego przez producenta (w języku polskim) potwierdzającego spełnienie parametrów technicznoużytkowych zaproponowanych urządzeń równoważnych w stosunku do opraw w posiadanej przez Zamawiającego dokumentacji (karty katalogowe opraw) – dla opraw: VANEZIA i DROGER. 2.Deklaracji zgodności wyrobu z obowiązującymi normami przenoszącymi normy europejskie – dla opraw: VANEZIA i DROGER. 3.Certyfikatów: ENEC, ENEC+, ZD4i – dla oprawy ROSA (OW), ZD4i w języku polskim; dla opraw VENEZIA, DROGER brak wszystkich ww. certyfikatów. W odpowiedzi Przystępujący uzupełnił m.in. certyfikaty ENEC i ENEC+ dla oprawy Venezia o mocy 40 W. Pismem z dnia 04.10.2024 r. Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny jego oferty. Pismem z dnia 08.10.2024 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia, z których „informacje dotyczące kalkulacji ceny wskazane w części I oraz załączniki do niniejszego pisma” zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Uzasadniając zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępujący wskazał: „Zgodnie z art. 11 ust. 2 dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.” Informacje o skalkulowaniu ceny mają charakter handlowy, posiadają wartość gospodarczą, nie zostały nigdy ujawnione do wiadomości publicznej, w stosunku do nich podjęto niezbędne działania w celu zachowania poufności – kwestia rozliczeń i cen oferowanych przez dostawcę jest kwestią której szczegóły zna jedynie zarząd Wykonawcy i wybrany, ograniczony krąg osób. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000r. (I CKN 304/00): „”tajemnica” nie traci swego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób, zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak pracownicy przedsiębiorstwa lub inne osoby, którym przedsiębiorca powierza informację. Podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji powinno prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony”.” W dniu 21.10.2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu nr 1 należy w pierwszej kolejności należy przytoczyć właściwe przepisy. Zgodnie z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp: 1.Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2.Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3.Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm.), zwanej dalej: „uznk”, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Z powyższych przepisów wynika przede wszystkim, że zasadą jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej kolejności należy dążyć do zachowania ww. jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest m.in. sytuacja, w której wymagana jest ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy jednak zauważyć, jak już wielokrotnie wskazywała Izba w swoich orzeczeniach, że w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca „wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale w istocie stanowi obowiązek „udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Izba wielokrotnie także wskazywała w swoich orzeczeniach, że wobec zawartego w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp obowiązku „wykazania”, zamawiający zobowiązany jest oceniać zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w oparciu o uzasadnienie przedstawione przez wykonawcę, nie zaś w oparciu o własne przekonania o tym, co może albo nie może być zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie jest bowiem rolą zamawiającego zastępowanie wykonawcy w wykazywaniu zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. To wykonawca ma tę zasadność wykazać i jeśli temu ciężarowi nie podoła, obowiązkiem zamawiającego jest ujawnić zastrzeżone przez wykonawcę informacje. W świetle powyższego przede wszystkim nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, zgodnie z którym sam fakt, że wyjaśnienia dotyczyły rażąco niskiej ceny i zawierały kalkulację tej ceny, w tym kosztorys, świadczy o tym, że mają one dla wykonawcy wartość gospodarczą, a samo zastrzeżenie przez wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa obligowało Zamawiającego do nieujawniania wyjaśnień i załączników. Zamawiający stwierdził też, że nie ma możliwości, ani uprawnień do weryfikacji zachowania zastrzeżonych informacji w poufności i powinien poprzestać na sprawdzeniu, że oświadczenie wykonawcy w tym zakresie zostało złożone. Stanowisko Zamawiającego nie jest zasadne, gdyż złożenie przez wykonawcę wyłącznie deklaracji / oświadczeń nie jest wystarczające do tego, by uznać, że wykonawca „wykazał” zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Analogiczne stanowisko zawarto m.in. w następujących orzeczeniach: - w wydanym w oparciu o przepisy ustawy Pzp z 2004 r., ale zachowującym aktualność w świetle obecnie obowiązujących przepisów wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 01.10.2021 r. o sygn. akt XXIII Zs 53/21, w którym stwierdzono: „Sąd dokonując oceny zasadności powyższych zarzutów w kontekście rozstrzygnięcia KIO przyjął jako punkt wyjścia prymat zasady jawności postępowania wynikający z art. 8 ust. 1 sPzp, który stanowi, iż postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Dlatego zdaniem Sądu wszelkie sposoby, metody i środki interpretacyjne związane z wykładnią przepisów dopuszczających możliwość zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa muszą być stosowane z generalnym założeniem, że zasadą jest jawność. Sąd kierując się tym właśnie założeniem uznał, że powinno ono mieć wpływ również na wykładnię pojęcia „wykazanie”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 sPzp, w tym sensie, że przewidziany tam przez ustawodawcę obowiązek „wykazania” winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu KPC. W konsekwencji za błędne należy uznać stanowisko skarżącego (w istocie zaakceptowane przez zamawiającego poprzez nie odtajnienie zaskarżonej części informacji), jakoby sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych miałby być wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej, gdyż oznaczałoby to zwolnienie wykonawcy z wykazywania tej pierwszej i podstawowej przesłanki wynikającej z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wbrew brzmieniu art. 8 ust. 3 sPzp. Sąd podziela stanowisko KIO, że z art. 8 ust. 3 sPzp wynika nałożenie na wykonawcę obowiązku wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Sąd zgadza się z poglądem KIO, że sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek "wykazania" oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa”. - w wydanym również w oparciu o przepisy ustawy Pzp z 2004 r., ale zachowującym aktualność w świetle obecnie obowiązujących przepisów wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16.02.2018 r. o sygn. akt KIO 200/18, w którym stwierdzono: „Oznacza to, że jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest wykazanie przez wykonawcę, że zastrzeżone informacje w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią. Izba, nie może z urzędu doszukiwać się w złożonym przez wykonawcę uzasadnieniu, spełnienia łącznie przesłanek uprawniających do zastrzeżenia danej informacji. Ciężar wykazania konieczności udzielenia takiej ochrony przepisy ustawy Pzp w sposób wyraźny nałożyły na wykonawcę, a niewywiązanie się z tego ciężaru należy uznać za jednoznaczne z koniecznością ujawnienia złożonych informacji. Tym samym informacje przedłożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Aby wykazać zasadność zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, Przystępujący zobowiązany był wykazać łącznie wystąpienie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dla owego „wykazania” nie wystarczą same deklaracje. Wykonawca winien nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Wbrew twierdzeniom Przystępującego „wykazanie”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, oznacza udowodnienie. Pod pojęciem „wykazania” należy rozumieć nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie”. Z przytoczonych orzeczeń wynika zatem, że deklaracje czy oświadczenia wykonawcy o zasadności zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie są wystarczające do tego, by informacji tych nie ujawniać. Wręcz przeciwnie, ograniczenie się wykonawcy do złożenia w uzasadnieniu zastrzeżenia takich oświadczeń, bez rzeczywistego „wykazania” wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk, obliguje zamawiającego do ujawnienia tych informacji. Przy czym raz jeszcze należy podkreślić, że ocena zamawiającego w tym zakresie musi się opierać wyłącznie na uzasadnieniu przedstawionym przez wykonawcę, a nie na własnym przekonaniu zamawiającego, czy dane informacje powinny podlegać ochronie, czy nie. To wykonawca ma bowiem wykazać zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a nie zamawiający czy jakikolwiek inny podmiot (np. Izba) ma w zastępstwie za wykonawcę poszukiwać powodów zasadności zastrzeżenia tajemnicy. Przechodząc zatem do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 08.10.2024 r. należy zauważyć, że Przystępujący ograniczył się w nim do zacytowania art. 11 ust. 2 uznk, przytoczenia fragmentu wyroku Sądu Najwyższego oraz oświadczenia, że: „Informacje o skalkulowaniu ceny mają charakter handlowy, posiadają wartość gospodarczą, nie zostały nigdy ujawnione do wiadomości publicznej, w stosunku do nich podjęto niezbędne działania w celu zachowania poufności – kwestia rozliczeń i cen oferowanych przez dostawcę jest kwestią której szczegóły zna jedynie zarząd Wykonawcy i wybrany, ograniczony krąg osób”. Tak lakoniczne, pozbawione jakiejkolwiek argumentacji i dowodów uzasadnienie, polegające w istocie na powtórzeniu przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk w formie wyłącznie oświadczenia, w sposób oczywisty nie może być uznane za „wykazanie” przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Dodatkowo należy podnieść, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa musi być złożone przez wykonawcę jednocześnie z przekazaniem zastrzeżonych informacji, nie zaś dopiero w trakcie postępowania odwoławczego przed Izbą. Zatem argumenty, czy dowody przedstawiane dopiero w pismach procesowych lub na rozprawie nie mogą wpłynąć na ocenę uzasadnienia złożonego w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Z tego też powodu Izba pominęła argumentację Przystępującego zawartą w piśmie procesowym z dnia 08.11.2024 r. i rozszerzającą uzasadnienie tajemnicy zawarte w piśmie z dnia 08.10.2024 r. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutu nr 1 odwołanie jest zasadne i uwzględniając je nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, odtajnienie w całości złożonych przez niego wyjaśnień z dnia 08.10.2024 r. wraz z załącznikami i tym samym udostępnienie ich na wniosek m.in. Odwołującemu. Przechodząc do zarzutu nr 2 należy najpierw wskazać na właściwe przepisy. Zgodnie z art. 107 ust. 1 i 2 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. 2. Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) i pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W niniejszej sprawie Przystępujący zaoferował m.in. oprawę „Venezia” o mocy 21 W jako oprawę parkową. Mimo wymogu przedłożenia m.in. certyfikatów ENEC i ENEC+, Przystępujący nie złożył ich wraz z ofertą, dlatego też zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający wezwał go do ich złożenia. W odpowiedzi Przystępujący złożył oba certyfikaty dla opraw „Venezia”, ale o mocy znamionowej 40 W, czyli innych opraw niż oferowane. W ocenie Izby oznacza to, że Przystępujący nie złożył właściwych przedmiotowych środków dowodowych, a zatem jego oferta podlega odrzuceniu zarówno z powodu braku ww. środków, jak i z powodu niezgodności z warunkami zamówienia. Izba nie podzieliła przy tym argumentacji Przystępującego i Zamawiającego, jakoby certyfikaty ENEC i ENEC+ dla opraw „Venezia” o mocy znamionowej 40 W były właściwe również dla opraw o mocy znamionowej 21 W. Sam Przystępujący pisze w piśmie procesowym, że: „Zapis “maksymalna moc znamionowa” w certyfikacie ENEC+ oznacza, że certyfikat ten dotyczy wszystkich opraw oświetleniowych, których moc nie przekracza podanej wartości maksymalnej. (…) Jeśli została określona dla danej oprawy oświetleniowej “maksymalna moc znamionowa”, to oznacza, że wszystkie egzemplarze tej oprawy o mocy równej lub niższej są objęte certyfikatem ENEC+”. Przystępujący jednak nie zauważa, że certyfikaty ENEC i ENEC+ dla opraw „Venezia” nie zawierają wskazania maksymalnej mocy znamionowej, ale po prostu moc znamionową 40 W, czyli inną niż moc znamionowa opraw oferowanych. Tym samym argumentacja Przystępującego, nawet jeśli słuszna, nie znajduje zastosowania w stanie faktycznym niniejszej sprawy, w którym złożone przez niego w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp certyfikaty nie zawierają wskazania maksymalnej mocy znamionowej. Słusznie zwrócił także uwagę Odwołujący, że dla opraw „Droger” Przystępujący złożył certyfikaty wystawione przez ten sam podmiot DEKRA i w certyfikatach tych jest wskazana maksymalna moc znamionowa. Oznacza to, że wpisanie w danym certyfikacie tylko mocy znamionowej albo maksymalnej mocy znamionowej nie jest przypadkowe, ale świadczy o celowym rozróżnieniu przez wystawcę certyfikatów tych pojęć. Tym samym nie w każdym przypadku certyfikat dla oprawy z większą wartością mocy znamionowej automatycznie obejmuje oprawy z mniejszą wartością mocy znamionowej. Dzieje się tak tylko w przypadku, gdy w certyfikacie wyraźnie wskazana jest maksymalna moc znamionowa. Natomiast w certyfikatach ENEC i ENEC+ złożonych dla opraw „Venezia” nie została wskazana maksymalna moc znamionowa, a jedynie konkretna moc 40 W, czyli inna niż w oprawach oferowanych w tym postępowaniu. Jednocześnie dołączony przez Przystępującego do jego pisma procesowego dowód w postaci oświadczenia wystawcy ww. certyfikatów nie potwierdza argumentacji Przystępującego, ponieważ z jego treści wynika, że dotyczy ono opraw „Droger” i „Traser” („Numer typu: seria DROGER (maks.180 W), seria DROGER SG (maks. 120 W), seria TRASER (maks. 130 W)”), czyli w ogóle nie dotyczy opraw „Venezia”, które oferował Przystępujący. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że z powodu niezłożenia wymaganych przedmiotowych środków dowodowych w postaci certyfikatów ENEC i ENEC+ dla oferowanych przez Przystępującego opraw „Venezia” o mocy znamionowej 21 W, jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) i pkt 5 ustawy Pzp. Dlatego Izba uwzględniła odwołanie również w zakresie zarzutu nr 2 i nakazała Zamawiającemu m.in. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenie oferty Przystępującego w oparciu o ww. przepisy oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Z uwagi na uwzględnienie zarzutu nr 1 i 2 Izba nie rozpoznała zarzutu nr 3, który był postawiony jedynie jako zarzut ewentualny. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska i dowody Stron i Przystępującego przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a), b) i d) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca ...……………………… …

…sygn. akt: KIO 2979/21 WYROK z dnia 3 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 października 2021 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 października 2021 r. przez wykonawcę Dalin sp. z o.o., ul. Stalowa 17; 41-500 Chorzów, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Tauron Wydobycie S.A., ul. Grunwaldzka 37; 43-600 Jaworzno, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MAS sp. z o.o., Tehpostavka LCC, ul. Rybnicka 42; 43-190 Mikołów, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Dalin sp. z o.o., ul. Stalowa 17; 41-500 Chorzów i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Dalin sp. z o.o., ul. Stalowa 17; 41-500 Chorzów, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. sygn. akt: KIO 2979/21 Uzasadnienie Zamawiający - Tauron Wydobycie S.A., prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „dostawa noży styczno-obrotowych do organów urabiających kombajnów ścianowych i chodnikowych dla Tauron Wydobycie S.A.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 30 czerwca 2021 r., pod nr 2021/S 124-329537. Dnia 30 września 2021 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 8 października 2021 roku, wykonawca Dalin sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego w postępowaniu, polegających na wyborze jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty wykonawcy konsorcjum firm: MAS sp. z o.o., ul. Rybnicka 42, 43-190 Mikołów, Tehpostava LCC, ul. Mironova 8/25, 49000 Dniepr, Ukraina (dalej „konsorcjum MAS”) - w zakresie części 1-4 oraz 6-8 zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 238 oraz art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, przez wybór najkorzystniejszej oferty w częściach zamówienia nr 1-4 i 6-8 z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejawiający się w szczególności dokonaniem oceny ofert bez uwzględnienia, iż wykonawcy mieli różny czas na ich złożenie w postępowaniu, a także uwzględnieniem przy wyborze najkorzystniejszej oferty wyników aukcji elektronicznej przeprowadzonej z naruszeniem w/w zasad, 2. art. 238, art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 237 i art. 234 ust. 1 w zw. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez wybór najkorzystniejszej oferty w części 1-4 i 6-8 z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego wykonawców w sytuacji, gdy wykonawcy nie mogli składać postąpień w pełnym czasie jej trwania, 3. art. 238 oraz art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 2 oraz art. 253 ust 1 ustawy Pzp, przez wybór najkorzystniejszej oferty w części 1-4 i 6-8 zamówienia z naruszeniem zasady przejrzystości, a w szczególności z uwzględnieniem wyników aukcji elektronicznej przeprowadzonej w sposób nieprzejrzysty, z naruszeniem sposobu jej przeprowadzenia uregulowanym SWZ i zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej, a także przejawiający się w zawiadomieniu wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty bez należytego uzasadnienia faktycznego i prawnego, 4. art. 238 oraz art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, przez wybór najkorzystniejszej oferty w części zamówienia nr 1-4 i 6-8 z naruszeniem zasady efektywności. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty w częściach zamówienia nr 1-4 i 6-8, 2) kontynuowania aukcji elektronicznej w częściach zamówienia nr 1-4 i 6-8 z uwzględnieniem stanu ofert po ostatnim zatwierdzonym postąpieniu do czasu upływu aukcji we wskazanych częściach zamówienia, ewentualnie 3) unieważnienia aukcji elektronicznej przeprowadzonej w postępowaniu w częściach zamówienia nr 1-4 i 6-8 i nakazanie zamawiającemu jej powtórzenia w tym zakresie, a ponadto 4) powtórzenia czynności zamawiającego polegających na dokonaniu oceny ofert w oparciu o kryteria oceny ofert wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu i w dokumentach zamówienia, z uwzględnieniem wyników prawidłowo przeprowadzonej aukcji elektronicznej oraz wyborze najkorzystniejszej oferty w częściach zamówienia nr 1-4 i 6-8, oraz o: 5) zasądzenie kosztów postępowania od zamawiającego na rzecz odwołującego, tj. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami wpisu od odwołania. Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony o wniesienia odwołania, ponieważ posiada interes w uzyskaniu zamówienia w części nr 1-4 i 6-8. Odwołujący prowadzi działalność gospodarczą w zakresie produkcji noży kombajnowych objętych postępowaniem we wskazanych częściach. Odwołujący złożył w ramach przedmiotowego postępowania kompletną ofertę, co do części zamówienia numer 1-4 i 6-8. W przedmiotowym postępowaniu wybrano najkorzystniejszą ofertę na podstawi oceny ofert z uwzględnieniem wyników aukcji elektronicznej i za najkorzystniejszą ofertę w zakresie zadań 1-4 i 6-8 uznano ofertę konsorcjum MAS. Oferta odwołującego została uznana za drugą w kolejność w zakresie zadań 1-4 oraz 7, a trzecią w kolejności w zakresie zadań 6 oraz 8. Odwołujący wskazał, iż wybór najkorzystniejszej oferty został przeprowadzony z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości oraz efektywności. W przypadku dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w warunkach uczciwej konkurencji, w tym prawidłowego przeprowadzenia postępowania zmierzającego do wyboru najkorzystniejszej oferty, a w szczególności w przypadku umożliwienia wszystkim wykonawcom składania ofert w okresie o takiej samej długości we wszystkich częściach zamówienia, a także w przypadku kontynuowania trwania aukcji elektronicznej we wszystkich częściach zamówienia do pełnego upływu czasu jej trwania, wyniki oceny ofert byłyby inne, a oferta odwołującego mogła okazać się najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu w poszczególnych częściach zamówienia. Gdyby odwołujący mógł złożyć ofertę z zachowaniem zasady równego traktowania, w tym składać postąpienia w pełnym czasie aukcji dla wszystkich zadań, jego ostateczna oferta w zakresie oceny byłyby inna, co dałoby możliwość uzyskania zamówienia w ramach przedmiotowego postępowania w jego poszczególnych częściach. Ponadto gdyby zamawiający dokonał oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej z nich z dochowaniem zasad równego traktowania wykonawców, odwołujący miałby możliwość pozyskania zamówienia. Ponadto wybór najkorzystniejszej oferty został dokonany z naruszeniem zasady przejrzystości i efektywności, a zawiadomienie wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty zostało dokonane bez należytego uzasadnienia faktycznego i prawnego, co uniemożliwia pełną weryfikację czynności zamawiającego ze szkodą dla odwołującego. W przedmiotowej sprawie istnieje zatem po stronie odwołującego interes prawny w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust 1 ustawy Pzp, albowiem na skutek naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego utracił możliwość pozyskania zamówienia w zakresie części 1-4 i 6-8. Do naruszenia interesu prawnego doszło przez wybór najkorzystniejszej oferty w ramach wskazanych części zamówienia z rażącym naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców, a to wybór spośród ofert złożonych z zastosowania różnego czasu na ich złożenie dla poszczególnych wykonawców, z uniemożliwieniem składania ofert w pełnym czasie aukcji, gdyby odwołujący został potraktowany z zachowaniem równości miałby możliwość złożenia najkorzystniejszej oferty, jak uczynił w części zamówienia nr 5. Interes prawny narusza również brak przejrzystości w działaniach zamawiającego oraz wybór najkorzystniejszej oferty z naruszeniem zasady efektywności. Jednocześnie odwołujący może ponieść szkodę majątkową w związku z zarzucanymi zamawiającemu naruszeniami przepisów prawa zamówień publicznych, ponieważ wybór, jako najkorzystniejszej oferty innego podmiotu z naruszeniem przepisów ustawy uniemożliwia mu uzyskanie zamówienia w spornym postępowaniu w zakresie części 1-4 i 6-8. Przy przeprowadzeniu postępowania zgodnie z zasadami wskazanymi w ustawie Pzp, odwołujący mógł liczyć na uzyskanie zamówienia. Odwołujący wskazał, co następuje. W celu wyłonienia najkorzystniejszej oferty została przeprowadzona aukcja elektroniczna. Warunki aukcji elektronicznej zostały przekazane wykonawcom w Zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej z dnia 01.09.2021 r. Zgodnie z pkt 5 wskazano następujący termin i warunki zamknięcia aukcji elektronicznej: 1) Podstawowy czas trwania aukcji: 30 minut. 2) Podstawowy czas trwania aukcji może zostać przedłużony o dogrywki. 3) Czas trwania dogrywki: 5 minut. 4) Maksymalna liczba dogrywek: nieokreślona 5) Dogrywka zostanie automatycznie uruchomiona, jeżeli w okresie czasu równym czasowi trwania dogrywki, liczonym wstecz od końca podstawowego lub przedłużonego czasu trwania aukcji, zostanie złożona nowa oferta. 6) Dogrywka przedłuża czas trwania aukcji o czas trwania dogrywki plus sekundy brakujące do pełnej minuty, licząc od momentu złożenia danej oferty. 7) Aukcja zakończy się, jeżeli w okresie czasu równym czasowi trwania dogrywki, liczonym wstecz od końca podstawowego lub przedłużonego czasu trwania aukcji nie zostanie złożona żadna nowa oferta, lub upłynie termin wynikający z uruchomienia ostatniej możliwej dogrywki. 8) System na bieżąco będzie pokazywał aktualny termin zakończenia aukcji, wynikający z uruchamianych dogrywek oraz numer aktualnie trwającej dogrywki. (dowód: Zaproszenie do udziału w aukcji). Aukcja została przeprowadzona w jednym czasie dla wszystkich części zamówienia. Rzeczywisty przebieg aukcji nie odzwierciedlał warunków udziału w aukcji i jej planowanego przebiegu wskazanych uprzednio w SWZ oraz Zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej i został bezpodstawnie skrócony dla części zamówienia o numerach 1-4 i 6-8. Zgodnie z Zaproszeniem podstawowy czas trwania całej aukcji winien był nosić 30 minut, każda dogrywka powinna trwać 5 minut, a dodatkowo każda dogrywka winna przedłużać czas trwania aukcji o czas trwania dogrywki plus sekundy brakujące do pełnej minuty, licząc od momentu złożenia danej oferty. Tymczasem w toku przebiegu aukcji okazało się, iż dogrywka przedłużała wyłącznie czas trwania aukcji w zakresie jednej części zamówienia, nie zaś czas aukcji w całości. Tym samym mimo zorganizowania jednej aukcji (numer aukcji 13005097), jej czas liczony był osobno dla poszczególnych części zamówienia. W treści Zaproszenia mowa o jednym czasie aukcji, nie zaś o odrębnym liczeniu czasu dla poszczególnych części, mowa o przedłużaniu przez dogrywkę czasu aukcji, a nie przedłużaniu przez dogrywkę tylko jednej części. Zgodnie z treścią Zaproszenia „System na bieżąco będzie pokazywał aktualny termin zakończenia aukcji, wynikający z uruchamianych dogrywek oraz numer aktualnie trwającej dogrywki”, tym samym mowa w nim o jednym terminie zakończenia aukcji, nie mam mowy o kończeniu poszczególnych zadań przed terminem zakończenia aukcji. W efekcie niezgodnego z SWZ i Zaproszeniem liczeniem czasu aukcji, ilość czasu w ramach dogrywek na złożenie kolejnych postąpień była zależna od ilości części zamówienia, w których brał udział dany wykonawca. Jako że dogrywka przedłużała wyłącznie jedną część zadania, wykonawca składający postąpienia we wszystkich częściach zamówienia w toku jednej dogrywki miał 5 minut na złożenie 8 postąpień, tym samym na jedno postąpienie miał łączny czas wynosząc 37.5 sekundy. Dokonanie wszystkich czynności składających się na postąpienie w tak krótkim czasie nie jest możliwe - na czynności te składają się: zapoznanie się ze swoją obecną pozycją i przyznaną punktacją, przeliczenie własnej oferty w stosunku do domniemanej oferty konkurenta, wprowadzenie jej do systemu, opatrzenie postąpienia podpisem elektronicznym i złożenie go. Następnie konieczne jest przeniesienie się do następnej części zamówienia i powtórzenie wskazanych czynności. Tym samym złożenie postąpień we wszystkich ośmiu zadaniach w jednej dogrywce nie było fizycznie możliwe. Z doświadczeń odwołującego, minimalny czas na złożenie postąpienia wynosi od 3,5 minuty do 4,5 minuty, a na całość postąpienia składają się następujące czynności z podaniem szacunkowego czasu ich trwania: a) Przejście do kolejnego zadania - 5s, b) Sprawdzenie pozycji, na której znajduje się oferent, otrzymanej punktacji, wysokości postąpienia w zadaniu - 0,5m, c) Przeliczenie oferty wraz z uwzględnieniem wartość kroku postąpienia oraz sprawdzenie czy ewentualna oferta nie przekracza oszacowanej przez wykonawcę ceny minimalnej dla wskazanego zadania - 1,5m, d) Wprowadzenie oferty na konsoli, sprawdzenie jej poprawności ora zatwierdzenie 0,5m, e) Wywołanie aplikacji podpisu elektronicznego, sprawdzenie czy oferta w aplikacji dla konkretnego zadania jest poprawna i jej zatwierdzenie - 0,5m-1m, zależnie od szybkości pracy łącza oraz odpowiedzi serwera, f) Wprowadzenie hasła oraz zatwierdzenie oferty - 0,5m, g) Aktualizacja oferty na serwerze - 0,5m-1m, uzależnione od szybkość pracy serwera i obciążenia w momencie aukcji. Ponadto w toku aukcji informacje przekazywane w konsoli oferenta były nieprzejrzyste. W górnej części ekranu zostały zamieszczone pozycje „czas rozpoczęcia” oraz „czas zakończenia”, a także „status” aukcji. Dla przykładu o godzinie 09:57:41, czas zakończenia aukcji był podany na godzinę 10:02:00, a status aukcji nadal był otwarty. Tym samym informacje w tej części były zgodne z Zaproszeniem, zgodnie z którym system miał pokazywać aktualny termin zakończenia aukcji. Niestety w tym samym czasie aukcja uległa już zakończeniu dla poszczególnych części, de facto trwała ona tylko dla jednej części zamówienia, dla pozostałych uległa zakończeniu w innych terminach, a status „otwarty” nie miał dla nich zastosowania. Dodatkowo w konsoli oferenta o godz. 11:01:22, mimo zapisu o zakończeniu aukcji, w poszczególnych częściach zamówienia znajdowały się zapisy „Pozostały czas”, które nadal wskazywały, iż w każdej części zamówienia aukcja nadal trwa. (dowód: zrzut ekranu konsoli oferenta z godziny 09:57:41, zdjęcie konsoli oferenta z godziny 11:01:22, zrzut ekranu konsoli oferenta z dnia 08.10.2021 r.). Zgodnie z zasadami wskazanymi w Zaproszeniu czas aukcji i jego przedłużenie liczone są dla aukcji elektronicznej jako całości, tymczasem w toku przebiegu aukcji okazało się, iż liczony jest osobno upływ czasu dla poszczególnych zadań, co jest wprost niezgodne z zapisami Zaproszenia i o czym w żaden sposób wykonawcy nie zostali uprzedzeni. Tym samym poszczególne zadania ulegały zakończeniu i nie można było w ich toku składać postąpień, mimo że czas aukcji jeszcze trwał, co jest niedopuszczalne i rażąco wpłynęło na wynik postępowania. Dodatkowo, jako że cała aukcja została podzielona na 8 zadań, na standardowym ekranie konsola oferenta nie wyświetlała ich wszystkich w jednym czasie bez konieczności przesunięcia ekranu, tym samym oferent widział pozycję Czas Aukcji, nie widział zaś jednocześnie wszystkich czasów dla poszczególnych zadań i nie miał wiedzy, kiedy ulegną one zakończeniu, działał w przekonaniu, iż jeszcze trwają. Na załączonym zrzucie ekranu z godziny 09:57:41 widać dokładnie, jaki zakres informacji jest widoczny dla oferenta w czasie jej trwania. Powyższe wpłynęło szczególnie na mniejszą ilość postąpień w ostatnich zadaniach, w zadaniu nr 5 doszło do 48 dogrywek, podczas gdy w zadaniach 6 i 7 nie odbyła się żadna dogrywka, w zadaniu 8 tylko jedna. Odwołujący niezwłocznie poinformował zamawiającego o dostrzeżonych nieprawidłowościach, jednakże zamawiający wskazał w odpowiedzi, iż nie zaistniała żadna sytuacja w szczególności określona w art. 236 ustawy Pzp (awaria systemu teleinformatycznego), która skutkowałaby unieważnieniem postąpień złożonych przez wykonawców uczestniczących w aukcji elektronicznej, a aukcja została przeprowadzona należycie (dowód: pismo odwołującego z dnia 14.09.2021 r., pismo zamawiającego z dnia 20.02.2021 r.). Podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie jest kwestia oceny, czy zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy konkurencyjnego warunkach uniemożliwiających odwołującemu dokonanie postąpień w aukcji elektronicznej w pełnym czasie jej trwania, a także w warunkach różnego czasu na złożenie oferty w zależności, w ilu częściach zamówienia ofertował wykonawca. Odpowiedź na tak postawione pytanie musi być negatywna. Odwołujący podkreślił, że postępowanie przeprowadzone z naruszeniem tak podstawowych zasad, jak zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości i efektywności nic może prowadzić do zgodnego z prawem wyłonienia najkorzystniejszej oferty. Odwołujący wskazał, iż po zakończeniu aukcji miała ona status „zakończona”, obecnie po ocenie ofert ma ona status „zaakceptowana”, tym samym zamawiający dokonał w sposób niezgodnie z prawem akceptacji przeprowadzonej aukcji. Ocena ofert na podstawie kryteriów oceny określonych w dokumentach zamówienia może zostać dokonana wyłącznie wtedy, jeśli oferty te zostały złożone w warunkach uczciwej konkurencji. Zastosowanie kryteriów oceny do ofert, które zostały złożone w warunkach tak rażącego naruszenia prawa, stanowi samo w sobie naruszenie tych zasad. Naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców na etapie aukcji jest ewidentne. Aukcja elektroniczna została przeprowadzona w tym samym czasie dla 8 zadań, niestety czas aukcji nie był liczony wspólnie dla całego postępowania, jak wynikało z Zaproszenia do udziału w aukcji, lecz niezależnie dla poszczególnych zadań. Tym samym sytuacja wykonawcy składającego tylko w niektórych częściach zamówienia była bez porównania lepsza niż sytuacja wykonawcy, który składał we wszystkich częściach postępowania. Skoro dogrywka przedłużała wyłącznie jedną część zadania, wykonawca składający postąpienia we wszystkich częściach zamówienia miał 5 minut na złożenie 8 postąpień, tym samym na jedno postąpienie miał łączny czas wynoszący 37,5 sekundy. Z charakteru postąpienia wynika, iż obiektywie nie jest możliwe złożenie 8 postąpień w czasie dogrywek trwających 5 minut dla każdej części, w tym czasie możliwe jest złożenie jednego, maksymalnie dwóch postąpień zwłaszcza, że każde z nich ma być składane niejako w odrębnej aukcji. Zgodnie z pkt 4.8.7 SWZ postąpienia, pod rygorem nieważności, składa się opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Zgodnie z 4.8.12 momentem decydującym dla uznania, że oferta złożona została w terminie, nie jest moment wysłania postąpienia z komputera wykonawcy, ale moment jego odbioru na serwerze i zarejestrowania przez System. Ponadto w pkt 2 Zaproszenia do udziału w aukcji wskazano minimalną wartość postąpień dla kryteriów oceny ofert podlegających licytowaniu w toku aukcji elektronicznej. Tym samym w ciągu 37,5 sekundy wykonawca biorący udział we wszystkich częściach zamówienia powinien był wykonać szereg ww. czynności. Tym samym sformułowanie nowego postąpienia wymaga dość skomplikowanych obliczeń zwłaszcza, iż wykonawca nie zna dokładnej wartości oferty konkurencji, lecz jedynie swoje miejsce w rankingu i związaną z tym punktację. Oferta o wartości nie przekraczającej sumy wartości najlepszej oferty oraz wartość kroku postąpienia nie jest w ogóle odnotowywana, nawet jeśli jest niższa od poprzedniej oferty wykonawcy. Sytuacja wykonawcy, który złożył ofertę tylko w niektórych częściach zamówienia, lub złożyłby ją tylko w jednej części, była nieporównanie lepsza niż sytuacja wykonawcy, który ofertował wszystkie części zamówienia. Odwołujący ofertujący tylko jedną część zamówienia miałby aż 5 minut na złożenie postąpienia bez ryzyka zamknięcia aukcji. Przepaść czasowa między 5 minutami na złożenie nowej oferty, a 37,5 sekundami na jej złożenie jest porażająca. Zgodnie z pkt 4.8.8 SWZ oferta wykonawcy przestaje wiązać w zakresie, w jakim złoży on korzystniejszą ofertę w toku aukcji elektronicznej. Tym samym w efekcie błędnego liczenia czasu aukcji poszczególni wykonawcy mieli różny czas na składanie korzystniejszych ofert. Powyższe świadczy o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dokonując oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej z nich, zamawiający winien był dostrzec, iż wykonawcy byli nierówno traktowani w zakresie ich składania, a zatem wybór spośród ofert, dla których złożenia poszczególni wykonawcy mieli różny czas, stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji przy ocenie ofert i wyborze najkorzystniejszej z nich, co musi skutkować unieważnieniem tej czynności. Odwołujący zauważył, iż w piątej części zamówienia przeprowadzono łącznie 48 dogrywek, podczas gdy w innych częściach dogrywek nie było wcale lub było ich od jednej do czterech, tym samym tam, gdzie czas aukcji był należycie długi, wykonawcy mieli możliwość złożenia swoich ostatecznych postąpień, w innych częściach zamówienia, zostali tego prawa bezprawnie pozbawieni. W przypadku części nr 8 zamówienia naruszenie to miało kwalifikowany charakter, albowiem mimo jednoznacznego ustalenia w Zaproszeniu, iż podstawowy czas aukcji wynosi 30 minut, a dogrywka wynosi 5 minut, całości aukcji dla tego zamówienia został zakończona po upływie 31 minut z uwzględnieniem tylko jednej dogrywki. Skoro aukcja w tej części zamówienia zakończyła się z dogrywką, czas jej trwania, nawet przy liczeniu odrębnie od pozostałych części aukcji nie powinien być krótszy niż suma czas trwania czasu podstawowego i czasu dogrywki, zatem minimalny czas trwania winien wynosić 35 minut. Wcześniejsze zakończeniu aukcji w częściach zamówienia nr 1-4 i 6-8 stało dokonane z naruszeniem zapisów SWZ i Zaproszenia do udziału w aukcji, a także w art. 237 pkt 2 i art. 234 ust 1 ustawy Pzp. Na skutek wcześniejszego zakończenia aukcji w częściach zamówienia nr 1-4 i 6-8, odwołujący nie miał możliwości złożenia ostatecznych postąpień, tym samym został pozbawiony możliwości złożenia swojej ostatecznej oferty. W przedmiotowym postępowaniu zasada przejrzystości została wielokrotnie naruszona. W szczególności sposób przeprowadzenia aukcji był nieprzejrzysty, naruszał reguły ustalone w SWZ i Zaproszeniu do udziału w aukcji. W treści Zaproszenia mowa o jednym czasie aukcji, zgodnie z jego treścią system „System na bieżąco będzie pokazywał aktualny termin zakończenia aukcji, wynikający z uruchamianych dogrywek oraz numer aktualnie trwającej dogrywki”. Ponadto zgodnie z jego treścią „Podstawowy czas trwania aukcji może zostać przedłużony o dogrywki”, tym samym mowa o jednym czasie aukcji oraz wielu dogrywkach. Po zapoznaniu się przez wykonawcę z Zaproszeniem zasady postępowania są jasne mamy do czynienia z jedną aukcją o podstawowym czasie trwania, która będzie przedłużana przez dogrywki. Dopiero po upływie podstawowego czasu aukcji wykonawcy mogli się w praktyce przekonać, iż reguły te nie obowiązują, czas liczony jest osobno dla poszczególnych części zamówienia i to mimo podawania jednego wspólnego czasu aukcji na górze ekranu. W toku aukcji informacje przekazywane w konsoli oferenta były rażąco nieprzejrzyste i celowo wprowadzały w błąd. Dodatkowo, jako że cała aukcja została podzielona na 8 zadań, na standardowym ekranie konsola oferenta nie wyświetlała ich wszystkich w jednym czasie bez konieczności przesunięcia ekranu, tym samym oferent widział pozycję Czas Aukcji, nie widział zaś jednocześnie wszystkich czasów dla poszczególnych zadań i nie miał wiedzy, kiedy ulegną one zakończeniu, działał w przekonaniu, iż jeszcze trwają. Wpłynęło to szczególnie na mniejszą ilość postąpień w ostatnich zadaniach. Powyżej opisane nieprawidłowości naruszają zasadę przejrzystości w dwóch aspektach po pierwsze postępowanie o udzielenie zamówienia nie było prowadzone według jasnych i z góry sprecyzowanych reguł, wprost przeciwnie aukcja została przeprowadzana niezgodnie z zapisami SWZ i Zaproszeniem da udziału w aukcji. Po drugie informacje udostępnione w toku aukcji w konsoli oferenta nie cechowały się przejrzystością (jasnością), szczegółowością, prawdziwością oraz zrozumiałością. Naruszanie zasady przejrzystości było kontynuowane przez zamawiającego po zakończeniu aukcji, w szczególności na etapie oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty, a także przekazaniu informacji o wyborze unormowanym w treści art. 253 ustawy Pzp. Po pierwsze zamawiający na etapie oceny ofert, który jest również etapem formalnego stwierdzenia poprawności aukcji, przeprowadzanej przecież w sposób zautomatyzowany, winien był dostrzec, iż postępowanie o udzielenie zamówienia nie było prowadzone według jasnych i z góry sprecyzowanych reguł, a zatem nie daje podstawy do wyboru najkorzystniejszej oferty. Akceptacja nieprzejrzystego prowadzenia postępowania poprzez wybór oferty najkorzystniejszej stanowi sama w sobie naruszenie przepisów uzasadniające unieważnienia postępowania. Po drugie działania zamawiającego naruszyły zasadę przejrzystości w zakresie udzielenia wykonawcom informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Z uzasadnienia sporządzonego przez zamawiającego winien zatem wynikać precyzyjny opis zaistniałego stanu faktycznego oraz wykazanie, iż w owym stanie faktycznym zaistniały przesłanki uzasadniające zastosowanie określonej (wskazanej precyzyjnie) normy prawnej. W przedmiotowej sprawie informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty w ogóle nie zawiera uzasadnienia prawnego, a uzasadnienie faktyczne jest szczątkowe i ogranicza się głównie do tabelarycznego zestawienia informacji o ofertach poprzez podanie liczby punktów w kryterium oceny ofert. Jedyny przepis prawa, na który zamawiający powołał się w uzasadnieniu to sam art. 253 ustawy Pzp, który stanowi podstawę przekazania informacji, ale nie może stanowię uzasadnienia prawnego rozstrzygnięć podjętych w postępowaniu. Całkowity brak uzasadnienia prawnego ma charakter rażący, a zamawiający winien był wypełnić obowiązki nałożone zgodnie z art. 253 ustawy Pzp, kwalifikowane zasadą zachowania przejrzystości. Zasada przejrzystości ma polegać nie tylko na formalnym przekazaniu informacji, ale musi cechować się również przejrzystością (jasnością), szczegółowością, prawdziwością oraz zrozumiałością. Na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty przejrzystość ma również polegać na przekazaniu informacji wskazanej w art. 253 ustawy Pzp, ze stosownym uzasadnieniem faktycznym i prawnym. Skoro określone aspekty postępowania kwestionowane są przez wykonawców, uzasadnienie winno wskazywać, iż postępowanie zostało przeprowadzone należycie na podstawie obowiązujących przepisów prawa. Tego w uzasadnieniu całkowicie brak. W całym uzasadnieniu nie pada ani raz słowo „aukcja", zatem nie tylko prawne aspekty postępowania, ale również faktyczny jego przebieg nie są odzwierciedlone w informacji przekazanej wykonawcom. Ponadto w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty brak nawet wzmianki, iż w zakresie aż 4 części zamówienia osiągnięta cena przekraczała kwoty wskazane przez zamawiającego w Informacji o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, przeznaczone na poszczególne części zamówienia. Jest to istotne naruszenie, albowiem odwołujący musi się domyślać motywów zamawiającego, co w prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu nie powinno mieć miejsca. Domyślanie się motywów zamawiającego i samodzielne szukanie uzasadnienia faktycznego i prawnego dla podjętych decyzji, dyskwalifikuje czynność zamawiającego, jako niepoddającą się należytej kontroli. Naruszenie to ma wpływa na wynik postępowania, albowiem nie da ustalić, czy zamawiający w ogóle analizował przeprowadzone postępowanie pod kątem spełniania przez nie podstawowych zasad, a także czy oceniał oferty jako formalnie i merytorycznie zgodne z SWZ oraz wyłonione w należycie przeprowadzonym postępowaniu. W przedmiotowej sprawie nieuzasadnione skrócenie czasu aukcji w poszczególnych zadaniach nie doprowadziło do wyłonienia ofert najkorzystniejszych cenowo, które mogłyby zostać złożone przy prawidłowym przeprowadzeniu aukcji. Twierdzenie to uzasadnia dodatkowo dostrzeżenie, iż w zakresie aż 4 części zamówienia osiągnięta cena przekraczała kwoty wskazane przez zamawiającego. Tym samym w tych częściach aukcji, gdzie doszło do jej nieuzasadnionego przedwczesnego zakończenia, zostały złożone oferty przekraczające przeznaczone kwoty, a prawidłowe przeprowadzenie postępowania pozwoliłoby uzyskać oferty o właściwy parametrach cenowych. Na taką okoliczność wskazuje też przebieg postępowania w części 5 zamówienia. Była to jedyna część zamówienia, w której wykonawcy dysponowali czasem na złożenie kolejnych postąpień. Uzyskanie tak rażąco rozbieżnych cen w poszczególnych częściach zamówienia nie znajduje żadnego uzasadnienia poza nienależytym i niezgodnym z prawem przeprowadzeniem postępowania. Tym samym ewidentne jest, iż umożliwienie składania postąpień we wszystkich częściach zamówienia w pełnym czasie trwania aukcji doprowadziłoby do wyłonienia oferty najkorzystniejszej z zachowaniem zasady efektywności. Tym samym postępowanie przeprowadzone z naruszeniem SWZ zostało przeprowadzone również nieefektywnie, a Zamawiający nie był uprawniony do wyłonienia najkorzystniejszej oferty przy tak rażąco wadliwym postępowaniu. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania, a w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, iż dokonana ocena złożonych ofert bazowała na równym i konkurencyjnym udziale wszystkich zakwalifikowanych oferentów, którym zapewniono dokładnie takie same warunki możliwości licytowania w ramach aukcji elektronicznej. Odwołujący zarzucił, że uruchomienie 8 części aukcji wykluczało, pod kątem technicznym, możliwość śledzenia i udzielania postąpień równolegle w każdej z części. Obliczenia zawarte w odwołaniu wskazują, że na każde z postąpień wykonawca potrzebował ok. 4,5 minuty. Po pierwsze, zamawiający nie ponosi żadnej odpowiedzialności za sposób organizacji uczestnictwa w aukcji przez wykonawców, w tym za ich możliwości techniczne, sposób dokonywania ustaleń biznesowych oraz strategię licytacji. Po drugie, podany przez odwołującego niezbędny czas na udzielenie postąpienia jest wprost sprzeczny z tym, w jaki sposób odwołujący dokonywał postąpień w toku aukcji. Przetwarzając wszystkie 8 części na harmonogram czynności wykonawcy w toku aukcji, w podstawowym czasie aukcji dla każdej z części (po 30 minut) wygląda to następująco: (...). Wszystkie ww. postąpienia, obejmują wyłącznie postąpienia skuteczne, zaakceptowane przez system jako prawidłowe i dające pierwsze miejsce w danej części (dowód: 3. historia postąpień w toku aukcji elektronicznej dla 8 części postępowania). Po godzinie 9:30 wykonawca kontynuował jedynie licytację w części 5, co do której nie złożono odwołania. Twierdzenia wykonawcy. jakoby na dane postąpienie konieczne było poświęcenie 4,5 minuty, jest gołosłowne. Średni czas między skutecznymi postąpieniami wynosił między 90 a 120 sekund, w jednym przypadku było to tylko 45 sekund. Na okoliczność historii dokonywanych postąpień, zamawiający przedłożył wydruk z systemu, obrazujący harmonogram czynności podejmowanych przez wykonawców w toku aukcji dla każdej z części. Co do zasad funkcjonowania aukcji tego w jaki sposób postąpienie wpływa na poszczególne aukcje, stanowisko odwołującego jest bezpodstawne i sprzeczne z dowodami, które sam przedłożył. W pierwszej kolejności zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 30 ust. 2 ustawy Pzp, każda część jest oddzielnym postępowaniem. Brak jest przesłanek do twierdzenia, jakoby postąpienie w jednej części miało wywierać skutek wobec innej. Po drugie, na załączonych zrzutach ekranu jednoznacznie widać, że dla części 1-4 oraz 6-8, już o 9:57 nie biegła pozycja „pozostały czas”. Z kolei o 11:02:22, kiedy wszystkie pozycje zostały zamknięte, jednoznacznie widocznie są godziny zakończenia poszczególnych części, a pole „pozostały czas” nie pokazuje rzeczywiste czasu, jaki miałby pozostać do zamknięcia, lecz czas trwania aukcji. Dla części 5 widać do doskonale - aukcja trwała: godzinę i 44 minuty, a w polu „pozostały czas” widać wartość 1:44:35, czyli jedna godzina, 44 minuty i 35 sekund, czyli tyle ile trwała runda licytacji. Dostawca rozwiązań informatycznych dla zamawiającego w zakresie platformy zakupowej nie stwierdził, aby w toku aukcji elektronicznej, do której odnosi się odwołanie, wystąpił jakikolwiek błąd systemu (dowód: 4. stanowisko MarketPlanet z 18 października 2021 r.). Wyciąganie przez wykonawcę odmiennych wniosków świadczy albo o celowym wprowadzeniu w błąd, albo o niezrozumieniu zasad funkcjonowania aukcji elektronicznej. Za żadną z powyższych zamawiający nie ponosi odpowiedzialności. Co istotne, jak wynika z danych zebranych przez zamawiającego, wykonawca uczestniczył łącznie w 119 wcześniejszych postępowaniach z użyciem aukcji elektronicznej, organizowanej przez zamawiającego. Ponadto, na stronie internetowej zamawiającego oraz na platformie zakupowej dostępne są wszelkie materiały, które wyjaśniają sposób korzystania z aukcji elektronicznych (dowód: 5. wykaz postępowań, w których brał udział wykonawca). Znamienne w tym świetle jest, że odwołanie zostało wniesione jedynie co do części, w których oferty wykonawcy nie były najwyższe. W ocenie zamawiającego jedyną przesłanką, jaka stoi za wniesionym odwołaniem, jest chęć powtórzenia aukcji, by wykonawca otrzymał ponowną szansę na wygranie przetargu. Nie stoją jednak za tym żadne przesłanki merytoryczne, które uzasadniałyby - z punktu widzenia przepisów PZP uwzględnienie odwołania. Bezpodstawny pozostaje zarzut wykonawcy, jakoby zamawiający zawiadomił oferentów o wyborze najkorzystniejszej oferty bez należytego uzasadnienia prawnego i faktycznego. Zarówno informacje przesłane bezpośrednio do wykonawców, jak ogólna informacja zamieszczona na stronie internetowej, precyzyjnie opisywały: 1) podstawy prawne, w tym przepisy ustawy Pzp, odwołanie do kryteriów zawartych w SWZ, sposób wyboru wykonawców, 2) podstawy faktyczne, w tym szczegółowy wykaz ofert dla każdej z części, przelicznik punktowy oraz ranking wykonawców. Odwołujący zarzuca naruszenie przepisów ustawy Pzp i kwestionuje prawidłowość zawiadomienia, ale nie precyzuje na czym to naruszenie w rzeczywistości polega, co powinno znaleźć się w modelowym zawiadomieniu, ani dlaczego zawartość zawiadomienia nie spełnia warunków ustawy Pzp. Motywy zamawiającego są oczywiste, wynikają z SWZ i przyjętego kryterium oceny ofert. Oferty składane były w aukcji elektronicznej, co każdy z wykonawców wiedział, skoro brał w tej aukcji udział, w tym co oczywiste - sam wykonawca. Jak podnosi się w doktrynie: Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty musi być opatrzona uzasadnieniem, przy czym ustawodawca nie wskazał, jakie elementy ma ono zawierać. Bez wątpienia wypełni wymóg ustawowy przekazanie zestawienia wyników ocen wszystkich ofert złożonych w postępowaniu w każdym z kryteriów z uzasadnieniem oceny każdej z nich. Zamawiający, informując o odrzuceniu oferty ze względu na wykluczenie z postępowania wykonawcy, który ją złożył, powinien dla zachowania przejrzystości postępowania podać uzasadnienie faktyczne i prawne czynności wykluczenia. Mniejszy zakres informacji nie w każdym przypadku będzie uchybieniem przepisom ustawy. Uzasadnienie, o którym mowa w art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, dotyczy bowiem wyboru oferty i w zależności od zastosowanych w postępowaniu kryteriów oceny ofert wystarczy informacja, że była to oferta z najniższą ceną (jeśli cena była jedynym kryterium), albo że uzyskała najwyższą ocenę ze względu na najlepsze spełnianie poszczególnych kryteriów. W przypadku, gdy kryterium zamiast ceny był koszt, zasadne byłoby wskazanie w uzasadnieniu, jakie wartości w poszczególnych składnikach zawierał koszt. Trudno zweryfikować, co konkretnie zarzuca wykonawca zawiadomieniu sporządzonemu przez zamawiającego, ponieważ poza kilkukrotnym powtórzeniem, że owo zawiadomienie nie spełnia wymogów ustawy Pzp, wykonawca nie stawia żadnego konkretnego zarzutu, co do treści dokumentu udostępnionego wykonawcom przez zamawiającego. Dokonana przez zamawiającego ocena ofert oraz wybór najkorzystniejszych z nich były przeprowadzone prawidłowo. Aukcja elektroniczna dała wszystkim oferentom równe szanse, system teleinformatyczny zadziałał bez zarzutu, a wykonawca - wbrew twierdzeniom z odwołania - biegle i swobodnie poruszał się między poszczególnymi częściami aukcji, dokonując kolejnych postąpień, często aż do uzyskania prawidłowego postąpienia i osiągnięcia (przeważnie tymczasowo) pierwszej lokaty. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba w całości podziela stanowisko przedstawione przez zamawiającego, uznając je za własne. Odwołujący stawiając przedmiotowe zarzuty odnosił się de facto do dwóch elementów związanych z przedmiotowym postępowaniem. Pierwszą okolicznością są aspekty związane z przebiegiem aukcji, druga dotyczy zakresu informacji przekazanych przez zamawiającego w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, przebieg aukcji nie prowadzi do wniosków, jakie podaje odwołujący. Przepis art. 234 ust. 1 ustawy Pzp, reguluje kwestie związane z przebiegiem aukcji wskazując, iż w toku aukcji elektronicznej wykonawcy za pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej, umożliwiającego wprowadzenie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną, składają kolejne korzystniejsze postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji. Art. 237 ustawy Pzp, zamawiający zamyka aukcję elektroniczną: 1) w terminie określonym w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej; 2) jeżeli w ustalonym terminie nie zostaną zgłoszone nowe postąpienia; 3) po zakończeniu ostatniego, ustalonego etapu. Art. 238 ustawy Pzp, zamawiający po zamknięciu aukcji elektronicznej dokonuje oceny ofert w oparciu o kryteria oceny ofert wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu i w dokumentach zamówienia, z uwzględnieniem wyników aukcji elektronicznej. Art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zdaniem Izby, zamawiający nie dopuścił się naruszeń ww. przepisów ustawy Pzp. Wskazać bowiem należy, iż zamawiający prowadzi postępowanie zgodnie z przepisem art. 30 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że w przypadku, gdy zamawiający planuje nabycie podobnych dostaw, wartością zamówienia jest łączna wartość podobnych dostaw, nawet jeżeli zamawiający udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, lub dopuszcza możliwość składania ofert częściowych, co z kolei oznacza, że skoro zamawiający prowadził postępowanie z podziałem na 8 części/zadań, każdą z tych części/zadań należy traktować, jako odrębne zamówienie, które jest realizowane w ramach jednego postępowania. Oznacza to, że odwołujący, mający świadomość takiej organizacji postępowania, winien zabezpieczyć własne zaplecze organizacyjno-techniczne, które pozwoliłoby mu na prawidłową realizację zadań w trakcie prowadzonej aukcji. Odwołujący na etapie odwołania czyni zarzuty zamawiającemu, że nie miał czasu na składanie postąpień we wszystkich częściach zamówienia. Jednakże zwrócić należy uwagę, że to nie zamawiający ma obowiązek organizowania pracy odwołującego, a odwołujący winien zabezpieczyć się w odpowiednie zaplecze osobowo-techniczne, które pozwoliłoby mu na prawidłowy udział we wszystkich częściach zamówienia. Izba zwraca uwagę, że przystępujący do postępowania odwoławczego potrafił zorganizować sobie pracę w taki sposób, że był w stanie składać postąpienia we wszystkich częściach w odpowiednim czasie. Dlatego też „zarzucanie” zamawiającemu przez odwołującego, braku zagwarantowania odpowiedniego czasu na zgłaszanie postąpień należało uznać za niezasadne. Zdaniem Izby, zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną zachowując zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Izba nie stwierdziła również, że czynności zamawiającego naruszały zasadę efektywności, gdyż zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w każdej z części zamówienia, uwzględniając wyniki przeprowadzonej aukcji. Okoliczność, iż odwołujący nie zgadza się z takim wynikiem postępowania, nie może dyskwalifikować czynności zamawiającego. Izba nie stwierdziła również, że postępowanie zamawiającego było przeprowadzone w sposób nieprzejrzysty z naruszeniem sposobu przeprowadzenia aukcji opisanej w SWZ. Akcja została przeprowadzona w sposób wcześniej opisany przez zamawiającego w SWZ o czym świadczą dowody powołane przez zamawiającego. Fakt, iż odwołujący w sposób nieprawidłowy weryfikował informacje pojawiające się w oknie aukcyjnym nie dowodzą wadliwego postępowania zamawiającego. Izba nie stwierdziła również, że zamawiający w sposób nieprawidłowy (niepełny) przekazał informacje o wyniku prowadzonego postępowania, gdyż w przypadku postepowania, w którym ustanowione zostały kryteria oceny ofert, które dotyczą tylko ceny oferty, przeliczanej automatycznie wystarczy, w ocenie Izby, podanie wyników działania matematycznego. Z odmienną sytuacją mamy do czynienia, gdy w postępowaniu zostały ustanowione kryteria oceny ofert podlegające subiektywnej ocenie przez członków komisji przetargowej, lub ocenie podlegają konkretne parametry techniczne mogące być zinterpretowane w różny sposób. W takiej sytuacji zamawiający zobowiązany jest w sposób maksymalnie dokładny podać szczegółowo, uzasadnienie przyznania określonej liczby punktów lub odmowy ich przyznania. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .............................. 17 …

…Sygn. akt: KIO 564/25 WYROK Warszawa, dnia 12 marca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2025 roku przez wykonawcę E.K. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą ELESBUD E.K. z siedziba w Kobyłce w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Urząd Miasta i Gminy Piaseczno orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę E.K. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą ELESBUD E.K. z siedziba w Kobyłce i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę E.K. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą ELESBUD E.K. z siedziba w Kobyłce tytułem wpisu od odwołania, kwotę 4 428 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta dwadzieścia osiem złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę E.K. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą ELESBUD E.K. z siedziba w Kobyłce tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 564/25 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Urząd Miasta i Gminy Piaseczno prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Konserwacja i usuwanie awarii oświetlenia ulicznego. Naprawa uszkodzonych elementów i urządzeń oświetlenia ulicznego” – cz. I i II. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z​ dnia 5 września 2024 roku pod numerem Dz.U. S: 173/2024 nr 531930-2024. W dniu 17 kutego 2025 roku Odwołujący działając na podstawie na podstawie art. art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1, art. 514 ust. 1, art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2024r. poz. 1390; dalej: ustawa / ustawa Pzp) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na bezzasadnym odrzuceniu oferty Odwołującego oraz w konsekwencji nieprawidłowym unieważnieniu postępowania w zakresie cz. I i II. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i​ równego traktowania Wykonawców (w związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów), tj.: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp – przez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego z​ postępowania w cz. I i II, mimo że oferta Odwołującego spełnia wszystkie warunki postawione przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, również w zakresie parametru THD, 2. art. 255 pkt 3 ustawy Pzp – przez niezasadne unieważnienie przedmiotowego postępowania w cz. I i II, mimo że w postępowaniu istnieje ważna i prawidłowo złożona oferta Odwołującego, która nie przekracza kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego n​ a realizację zamówienia, a zatem powinna zostać wybrana przez Zamawiającego d​ o realizacji niniejszego zamówienia. Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie cz. I i II oraz przystąpienie do ponownej czynności badania i oceny ofert, która powinna skutkować wyborem oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w cz. I i II, 2. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego na rzecz Odwołującego. Odwołujący podał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia przepisów przez Zamawiającego. Odwołujący złożył bowiem ofertę ​ niniejszym postępowaniu i w klasyfikacji jego oferta powinna znaleźć się na pierwszym miejscu – zarówno w zakresie w cz. I, jak i II postępowania. Wobec niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego, a następnie bezpodstawnego unieważnienia postępowania Odwołujący utracił możliwość realizacji przedmiotowego zamówienia. Z uwagi na to, Odwołujący bez wątpienia ma interes we wniesieniu przedmiotowego odwołania, bowiem ​ przypadku uwzględnienia odwołania Odwołujący może spodziewać się uzyskania dla siebie tego zamówienia. w W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał między innymi, że w dniu 6 lutego został powiadomiony o podstawach odrzucenia swojej oferty w zakresie części I i II zamówienia oraz został powiadomiony o unieważnieniu postępowania o zamówienie w tych częściach. Odwołujący podał, że w cz. III SW Z (po zmianie SW Z z dnia 18 września 2024 roku) zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych: Z powyższego jednoznacznie wynika, że Zamawiający wymagał dołączenia do oferty kart katalogowych opraw, a nie wszystkich elementów wymaganych do dostarczenia w ramach przedmiotu tego zamówienia. Zamawiający nie użył określenia, że Wykonawca ma złożyć „karty katalogowe potwierdzające spełnienie wszystkich parametrów opisanych w załączniku nr 6 do SWZ” – bo wtedy jasnym byłoby, że oczekuje złożenia kart katalogowych d​ o każdego postawionego parametru. Zamawiający jednak świadomie i jednoznacznie użył zawężenia do dokumentów dotyczących „opraw” a zatem wymagał złożenia kart katalogowych tylko do tych urządzeń nazwanych „oprawami”, a nie np. do zasilaczy. Już z​ tego powodu uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego jest zupełnie bezpodstawne, bowiem zamawiający twierdzi, że „w kartach katalogowych złożonych przez Wykonawcę nie znajdują się informacje na temat parametru THD dla zaproponowanych lamp”. Odwołujący już w wyjaśnieniach składanych w dniu 27 stycznia 2025 roku wskazywał zamawiającemu, że parametr THD nie jest parametrem opraw, a parametrem zasilacza, a – zgodnie z​ zapisami SW Z – nie było konieczności przedkładania kart katalogowych dla zasilacza (Zamawiający wymagał tylko kart dla opraw). Prawdą jest, że w niektórych kartach katalogowych opraw znajdują się dodatkowo częściowo również parametry zasilacza, jednakże nie jest to powszechne, ponieważ w praktyce oprawy można stosować z różnymi zasilaczami, nie tylko z jednym typem. Z tego też powodu zamawiający wymagał tylko przedłożenia kart katalogowych opraw, a nie kart katalogowych zasilaczy, bowiem są to odrębne od opraw części wyposażenia, części wymienne. Niezrozumiałe jest zatem obecnie odrzucenie oferty odwołującego za niewskazanie w karcie katalogowej parametru zasilacza, skoro nie było to wymagane w jednoznacznej treści SWZ. Zamawiający podnosi, ż​ e w przypadku dwóch kart załączonych do oferty odwołującego parametr THD został wskazany – jednak zwrócić należy uwagę, że został wskazany w części karty która dotyczy zasilacza, a nie samej oprawy, co potwierdza przedstawioną argumentację odwołującego. Wszystkie zaoferowane przez odwołującego urządzenia pochodzą z jednej rodziny – a​ zatem skoro karty dwóch opraw zawierające również parametry zasilaczy potwierdzają spełnianie wymagań THD, to logicznym jest, że parametr ten został spełniony również ​ przypadku dwóch pozostałych zasilaczy od tego samego producenta i z tej samej rodziny. Wszelkie dokumenty, np. w w zakresie deklaracji zgodności, certyfikatów ENEC i ENEC+ są wspólne dla wszystkich tych produktów pochodzących z jednej rodziny opraw tj. UniStreet gen2. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia powołuje za podstawę odrzucenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a zatem tak naprawdę nie zarzuca niezłożenia przedmiotowego środka dowodowego (którego – jak wskazano wyżej – nie miał prawa oczekiwać wobec jednoznacznych zapisów SW Z, że wymaga kart wyłącznie dla opraw), bowiem wtedy jako podstawę podałby art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustaw Pzp. Podając za podstawę art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zmawiający zdaje się zarzucać, że w oferowanych urządzeniach odwołującego parametr THD nie odpowiada wymaganemu przez Zamawiającego poziomowi, aby parametr był mniejszy niż 25%. Również w tym zakresie twierdzenie zamawiającego jest zatem nieprawidłowe, bowiem wszystkie zaoferowane urządzenia spełniają postawiony parametr, co zostało wyjaśnione Zamawiającemu w wyjaśnieniach z dnia 27 stycznia 2025 roku, gdzie dodatkowo – w celu rozwiania wszelkich wątpliwości zmawiającego – załączono karty katalogowe zasilaczy i​ dodano że w przypadku zastosowania któregokolwiek z zasilaczy z rodziny Xitanium parametr THD zawsze osiąga wartość <25% . Nie można tego jednak traktować jako niedozwolonego uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, skoro w SWZ Zamawiający w ogóle nie wymagał złożenia kart katalogowych zasilaczy. Ponadto, parametr, o którym pisze zamawiający, tj. THD - TOTAL HARMONIC DISTORTION jest to współczynnik zniekształceń harmonicznych. Definiuje, ile zniekształceń wprowadza zasilacz do sieci. Jest to uregulowane normą UE i wszyscy producenci zobowiązani są do zastosowania się do tych wymagań. Jest to parametr ściśle związany z​ zasilaczem, a nie z konkretnym modelem oprawy, dlatego też producenci nie podają ​w karcie katalogowej oprawy szczegółowego parametru THD chociażby z tej racji, że jeden indeks oprawy często wykonują w oparciu o dwa lub trzy markowe zasilacze. Ponadto, THD to parametr zasilacza, który nie jest parametrem stałym, tylko zależącym od obciążenia. Pośrednio podaje się ten parametr w postaci współczynnika mocy (cos fi), który dla opraw drogowych nigdy nie jest mniejszy niż 0,9 (zapis normy) – i w tym zakresie również wszelkie informacje znajdują się w treści złożonych do oferty dokumentów. W normach dot. opraw oświetleniowych nie ma nic na temat THD, natomiast występuje pojęcie wyższych harmonicznych prądu zasilającego (IEC 61000-3-2). Oprawa ma spełniać wymagania co do wyższych harmonicznych prądu zgodnie z IEC61000-3-2 i to jest potwierdzone deklaracją CE, która została załączona do oferty. Tym samym fakt spełniania wszelkich wymagań zamawiającego realnie potwierdza deklaracja CE, które została złożona wraz z ofertą i co do której Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości. Podkreślamy zatem, że producenci opraw w kartach katalogowych opraw nie wskazują konkretnych wartości THD z uwagi na to, że do każdego postępowania i oprawy możliwe jest zastosowanie różnych zasilaczy. Tym samym nie podaje się takich informacji w kartach opraw. Informacja o​ spełnieniu ogólnych wymogów zawarta jest w zwykłej deklaracji zgodności, jaka została złożona wraz z ofertą. W konsekwencji – każda dostępna wersja oprawy nie może różnić się pod kątem mocy o więcej niż 20% (różnice w mocy mogą wynikać z użytych typów zasilaczy), a wtedy THD musi być mniejsze niż 15%. W tym postępowaniu Zamawiający wymagał, aby THD było mniejsze niż 25%, a zatem gdy THD jestmniejsze niż 15% wymóg jest spełniony, co potwierdza sama – złożona wraz z ofertą – deklaracja zgodności. ​ konsekwencji, Zamawiający nie miał żadnych podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania. W Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 poz. 1605 ze zm.; dalej „ustawa”, „Pzp”) skutkujących odrzuceniem odwołania. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony postępowania odwoławczego. Izba postanowieniem wydanym w trakcie rozprawy dopuściła dowód (D1) zawnioskowany przez odwołującego i złożony w trakcie rozprawy tj.: pismo z dnia 7 marca 2025 roku od Signify Poland spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Pile. Izba uwzględniła stanowisko zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 6 marca 2025 roku „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie”, w którym Zmawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Izba ustaliła i zważyła w zakresie zarzutów odwołania: Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy - Uzasadnienie orzeczenia zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. - art. 16 pkt 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. - art. 17 ust. 2 ustawy - Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. - art. 226 ust. 1 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. (…) - art. 223 ust. 1 ustawy – W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać o​ d wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i , dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. - art. 106 ust. 1 ustawy - Zamawiający może żądać innych niż wskazane w i przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. - art. 106 ust. 2 ustawy - Zamawiający żąda przedmiotowych środków dowodowych proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i związanych z przedmiotem zamówienia. - art. 106 ust. 3 ustawy - Żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. - art. 7 pkt 20 ustawy - Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: 20) przedmiotowych środkach dowodowych - należy przez to rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia; W zakresie zarzutu 1 odwołania naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp – przez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego z postępowania w cz. I i II, mimo ż​ e oferta Odwołującego spełnia wszystkie warunki postawione przez Zamawiającego ​ przedmiotowym postępowaniu, również w zakresie parametru THD – Izba zarzut uznała za zasadny. w Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, że pismem z dnia 18 września 2024 roku Zamawiający wprowadził zmiany do specyfikacji warunków zamówienia (dalej SWZ) i podał: 9.Przedmiotowe środki dowodowe w postaci dokumentów, dotyczących ofertowanych opraw oświetleniowych (wszystkie składane dokumenty, należy złożyć w formie elektronicznej opatrzonej przez Wykonawcę podpisem kwalifikowanym): a)Deklaracja CE oraz RoHS od producenta; b)Karta katalogowa opraw umożliwiająca weryfikację założonych parametrów.; c)Raport z badania IK i IP opraw pochodzący z akredytowanego laboratorium ​ na terenie Unii Europejskiej. d)Raport LM - 80 zastosowanych diod LED, dla temperatur referencyjnych, wraz z prognozą trwałości strumienia światła zgodnie ze wzorem Memorandum Technicznym TM -21 , potwierdzający trwałość strumienia światła opraw, mierzoną parametrem L80 dla żywotności minimum 100 000h. e)Certyfikat ENEC, ENEC+, ZHAGA D4i opraw ze wskazaniem jednostki certyfikującej lub równoważne Przedmiotowe środki dowodowe nie podlegają uzupełnieniu. Zamawiający w Załączniku nr 6 do SWZ dla części I podał: WYMAGANIA DLA PROJEKTOWANYCH INSTALACJI OSWIETLENIA ULICZNEGO W GMINIE PIASECZNO I.Wymagania podstawowe względem opraw oświetleniowych: 1.Diody LED – żywotność min. L80 B10, 100 000 h. 2.Żywotność zasilacza nie mniejsza niż panelu LED, min. 100.000 h. 3.Układ zasilający ma zabezpieczać źródło światła przed przepięciami o napięciu co najmniej 10 kV. 4.Każda oprawa powinna posiadać złącze typu Zhaga. 5.Zasilacz powinien posiadać protokół DALI2 z certyfikacją D4i Oprawy powinny mieć możliwość m. in.: a)sterowanie sygnałem cyfrowym DALI b)zaprogramowanie co najmniej 5-ciu stopni autonomicznej redukcji mocy strumienia świetlnego bez zewnętrznego sygnału sterującego – do uzgodnienia z Zamawiającym. 6.w zakresie regulacji mocy opraw od 50% do 100% ich mocy nominalnej, cos φ dla oprawy nie może być mniejszy niż 0,90 a współczynnik zawartości harmonicznych THD musi być mniejszy niż 25%, 7.nominalna wartość zasilacza powinna wynosić cos fi ≥ 0,98 (…) Zamawiający w Załączniku nr 6 do SWZ dla części II podał: WYMAGANIA DLA PROJEKTOWANYCH INSTALACJI OSWIETLENIA ULICZNEGO W GMINIE PIASECZNO I.Wymagania podstawowe względem opraw oświetleniowych: 1.Diody LED – żywotność min. L80 B10, 100 000 h. 2.Żywotność zasilacza nie mniejsza niż panelu LED, min. 100.000 h. 3.Układ zasilający ma zabezpieczać źródło światła przed przepięciami o napięciu co najmniej 10 kV. 4.Każda oprawa powinna posiadać złącze typu Zhaga. 5.Zasilacz powinien posiadać protokół DALI2 z certyfikacją D4i Oprawy powinny mieć możliwość m. in.: a)sterowanie sygnałem cyfrowym DALI b)zaprogramowanie co najmniej 5-ciu stopni autonomicznej redukcji mocy strumienia świetlnego bez zewnętrznego sygnału sterującego – do uzgodnienia z Zamawiającym. 6.w zakresie regulacji mocy opraw od 50% do 100% ich mocy nominalnej, cos φ dla oprawy nie może być mniejszy niż 0,90 a współczynnik zawartości harmonicznych THD musi być mniejszy niż 25%, 7.nominalna wartość zasilacza powinna wynosić cos fi ≥ 0,98 (…) Zamawiający w Załączniku nr 6a do OPZ na cz. I oraz cz. II podał: WYMAGANIA DLA PROJEKTOWAYCH INSTALACI OŚWIETLENIA ULICZNEGO W GMINIE PIASECZNO Zamawiający wymaga na moment składanie dostarczenia przedmiotowych środków dowodowych do złożenia wraz z ofertą: 1)Deklaracja CE oraz RoHS od producenta; 2)Karta katalogowa opraw umożliwiająca weryfikację założonych parametrów.; 3)Raport z badania IK i IP opraw pochodzący z akredytowanego laboratorium na terenie Unii Europejskiej. 4)Raport LM - 80 zastosowanych diod LED, dla temperatur referencyjnych, wraz z prognozą trwałości strumienia światła zgodnie ze wzorem Memorandum Technicznym TM -21, potwierdzający trwałość strumienia światła opraw, mierzoną parametrem L80 dla żywotności minimum 100 000h. 5)Certyfikat ENEC, ENEC+, ZHAGA D4i opraw ze wskazaniem jednostki certyfikującej lub równoważne Odwołujący wraz z ofertą złożył przedmiotowe środki dowodowe, w tym Karty katalogowe: - BGP281 LED60-740 Il DM24P, - BGP281 LED85-740 Il DM24P, - BGP281 LEDI 10-740 Il DM24P, - BGP282 LED170-740 Il DM24P. Izba ustaliła, że pismem z dnia 22 stycznia 2025 roku zamawiający wezwał odwołującego do: Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wzywa Państwa do wyjaśnienia treści złożonej oferty w zakresie przedstawionych przedmiotowych środków dowodowych. W dokumentacji złożonej wraz z ofertą znajdują się karty katalogowe: BGP281 LED60-740 I l DM24P, BGP281 LED85-740 I l DM24P, BGP281 LED110-740 Il DM24P , BGP282 LED170-740 Il DM24P W kartach katalogowych: BGP281 LED60-740 Il DM24P, BGP281 LED85-740 Il DM24P Znajduje się informacja na temat współczynnika THD. W przypadku kart katalogowych: - BGP281 LED110-740 Il DM24P - BGP282 LED170-740 Il DM24P Brak jest informacji o tym parametrze dla tych opraw. W związku z powyższym Zamawiający prosi o wskazanie dokumentów będących elementem oferty, na podstawie których będzie w stanie zweryfikować spełnianie wymaganych parametrów (w zakresie THD) przez zaproponowane oprawy. Pismem z dnia 27 stycznia 2025 roku odwołujący złożył następujące wyjaśnienia: (…) w odpowiedzi na wezwanie z dnia 22.01.2025r., ELES-BUD E.K. wyjaśnia, że zgodnie z postanowieniami Części III pkt 9 SW Z, Zamawiający żądał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych dotyczących oferowanych opraw oświetleniowych w tym m.in. Kartę katalogową opraw umożliwiającą weryfikację założonych parametrów. Parametr THD nie dotyczy parametru oprawy lecz stricte zasilacza w związku z czym oczywistym jest, że zgodnie ze sprecyzowanymi w SW Z wymaganiami Zamawiającego karty katalogowe opraw nie musiały zawierać danych na temat parametru THD. Wykonawca wyjaśnia jednocześnie, że nie ma wpływu na treść kart katalogowych producenta opraw oraz to, że w niektórych kartach katalogowych opraw uwzględnione zostały dodatkowo parametry zasilaczy takie jak THD. Tym nie mniej w przedmiotowym postępowaniu zaoferowano oprawy z rodziny Unistreet Gen2 - 2 modele BGP281.. oraz BGP282… , skonfigurowane odpowiednio mocą d​ o postępowania. W związku z tym, jeżeli 2 oprawy o mocy 31W oraz 45,5W zawierają ​ załączonych do oferty kartach katalogowych potwierdzenie spełnienia parametru zasilacza THD o wartości poniżej 25% w to konsekwentnie należy przyjąć że również zasilacze ​ 2 pozostałych oprawach (61W, 89W), z tej samej rodziny i tego samego producenta, spełniają ten parametr THD. w Niezależnie jednak od powyższego, wskazać należy, że w ramach postępowania zostały zaoferowane oprawy z rodziny Unistreet Gen2 BGP281 LED60 -740 II DM24P, BGP281 LED85 -740 II DM24P oraz BGP281 LED110 -740 II DM24P oraz BGP282 LED170-740 II DM24P. Konfiguracja wymienionych opraw zawiera zasilacze z rodziny Xitanium o​ symbolach Xi SR 75W 0.2-0.7A SNEMP 230V S240 sXt dla opraw BGP281 LED60 -740 II DM24P, BGP281 LED85 740 II DM24P i BGP281 LED110 -740 II DM24P oraz Xi SR 110W 0.2-0.7A SNEMP 230V C150 sXt dla oprawy BGP282 LED170-740 II DM24P co wynika z​ załączonego do oferty przedmiotowego środka dowodowego w postaci certyfikatów ENEC i​ ENEC+. Zgodnie z kartami katalogowymi ww. zasilaczy spełniają one wymagania Zamawiającego c​ o do parametru THD, odpowiednio dla zasilacza XiSR 75W 0.2-0.7A SNEMP 230V S240 sXt - poniżej 5% i dla zasilacza Xi SR 110W 0.2-0.7A SNEMP 230V C150 sXt poniżej 10% - wyciąg z kart katalogowych oraz informacja od producenta w załączeniu. Ponadto niezależnie od tego pragniemy podkreślić, że wszystkie zasilacze Xitanium stosowane przez producenta w oprawach Unistreet Gen2 spełniają parametr THD <25%. Reasumując zaoferowane przez nas oprawy i wbudowane w nich zasilacze spełniają wymagania Zamawiającego. Jak jednak wskazano powyżej, Zamawiający żądał przedłożenia kart katalogowych opraw, które potwierdzają parametry opraw a nie zasilaczy. Pismem z dnia 6 lutego 2025 roku zamawiający powiadomił odwołującego o​ odrzuceniu oferty oraz unieważnieniu postępowania w zakresie części I i II zamówienia, podając: Dotyczy postępowania w trybie przetargu nieograniczonego na: Konserwacja i usuwanie awarii oświetlenia ulicznego. Naprawa uszkodzonych elementów i urządzeń oświetlenia ulicznego. Dotyczy części I i Il postępowania. Zamawiający na podstawie art. 260 ustawy z dnia 1 1 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej Pzp), zawiadamia, że w/w postępowanie: Zostaje unieważnione na podstawie na podstawie art. 255 pkt. 3) Pzp w części I oraz części Il, ponieważ cena najkorzystniejszych ofert: w części l: oferta firmy FBSerwis SA, Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, REGON 146097236 na kwotę 3 089 784,01 zł oraz w części Il: oferta firmy Cypher J.T., ul. Gen. Józefa Hallera 18, 05-091 ząbki, REGON 384682097 na kwotę 2 403 695,52 zł, przekraczają kwotę jaką Zamawiający posiada na realizację zamówienia: dla części 1 : 2 798 717,40 zł, dla części 2: 2 152 931 , 73 zł, a Zamawiający nie zdecydował się zwiększyć tej kwoty. Zestawienia ważnych ofert: (…) • oferta firmy ELES-BUD E.K., ul. Powstańców 4A/2, 05-230 Kobyłka, REGON 145900850 w częściach I oraz Il postępowania została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ Wykonawca w ofercie nie spełnił wymaganego warunku dotyczącego parametru THD. W kartach katalogowych złożonych przez Wykonawcę nie znajdują się informacje na temat parametru T HD dla zaproponowanych lamp. Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, w tym kart katalogowych lamp, potwierdzających między innymi spełnienie wymagania: „w zakresie regulacji mocy opraw od 50% do 100% ich mocy nominalnej, cos (P dla oprawy nie może być mniejszy niż 0,90 a współczynnik zawartości harmonicznych THD musi być mniejszy niż 25%” (zgodnie z zał. 6 - W YMAGANIA DLA PROJEKTOWANYCH INSTALACJI OSW IETLENIA ULICZNEGO W GMINIE PIASECZNO). W dokumentacji złożonej przez Wykonawcę wraz z ofertą znajdują się karty katalogowe lamp: BGP281 LED60-740 Il DM24P; BGP281 LED85-740 Il DM24P; BGP281 LEDI 10-740 Il DM24P; BGP282 LED170-740 Il DM24P. W kartach katalogowych: BGP281 LED60-740 Il DM24P; BGP281 LED85-740 Il DM24P; Znajduje się informacja na temat współczynnika THD. W kartach katalogowych: BGP281 LEDI 10-740 Il DM24P; BGP282 LED170740 Il DM24P; Brak jest informacji o tym parametrze dla tych opraw. W toku postępowania Wykonawca uzupełnił podmiotowe środki dowodowe o karty katalogowe zasilaczy, co było niedopuszczalne zgodnie z warunkami zamówienia opisanymi w SWZ oraz ogłoszeniu o zamówieniu. Izba stwierdziła: Izba, wyjaśnia i podkreśla, że w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez zamawiającego w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w oparciu o​ dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i określone ​ tej dokumentacji warunki zamówienia oraz wymagania określone przez zamawiającego (które sam zamawiający w ukształtował w postępowaniu) co do treści składanych oświadczeń i​ zakresu treści składanych dokumentów, w tym przedmiotowych środków dowodowych. Odwołanie musi być rozpoznane w zakresie zarzutów odwołania, z odwołaniem do wymagań ukształtowanych w dokumentacji zamówienia przez zamawiającego i złożonej przez wykonawcę w postępowaniu oferty. Tylko taka podstawa rozpoznania zarzutów odwołania stanowi dla wykonawców biorących udział w postępowaniu gwarancję realizacji zasad prawa zamówień publicznych, do przestrzegania których obowiązany jest zamawiający. Podnoszone każde naruszenie prawa, tak jak w przedmiotowym przypadku naruszenia a​ rt. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy powiązane są nierozerwalnie z kanonem zamówień publicznych tj. zasad na jakich prowadzone jest postępowanie o udzielenie zamówienia, a które t​ o zasady stanowią sowite gwarancje dla każdego wykonawcy biorącego udział ​ postępowaniu. Każdy przepis ustawy Prawo zamówień publicznych powinien być interpretowany - a działanie i w zaniechanie zamawiającego oceniane - przez pryzmat kluczowej zasady wskazanej w art. 16 ustawy czyli uczciwej konkurencji. Zasada równego traktowanie wykonawców, przejrzystości, jawności, proporcjonalności itp. są również sposobami realizacji zasady uczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Definicja warunku zamówienia została zawarta w art. 7 pkt 29 ustawy, który stanowi, że przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wymaga w tym miejscu wskazania oraz podkreślenia, że w ramach postępowania o​ zamówienie publiczne kluczowym dokumentem jest Specyfikacja Warunków Zamówienia (dalej: SW Z). Stanowi ona swoistą instrukcję wskazującą jak ma postępować wykonawca, aby skutecznie mógł ubiegać się od udzielnie zamówienia. Wszelkie odstępstwa o​ d tej dokumentacji stworzonej przez zamawiającego będą rozpatrywane w pryzmacie podstaw odrzucenia oferty zawartych w art. 226 ustawy. Wymaga również podkreślenia, ż​ e ocena postępowania i składanych dokumentów zgodnie z wymaganiami SW Z zawsze również rozpatrywana musi być w ramach zasad Prawa zamówień publicznych. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 17 ust 2 ustawy – wyrażającym zasadę legalizmu - zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, tym samym każde odstępstwo, w tym odstępstwo od stosowania zasady prowadzenia postępowania określonych w SW Z – w tym wypadku wymagań odnoszących się do sposobu potwierdzenia spełnienia przez oferowane lampy określonych przez zamawiającego w załączniku nr 6 do SW Z dla części I i II zamówienia parametrów technicznych, stanowiłoby naruszenie ustawy. W konsekwencji prowadziłoby również do naruszenia wynikającego z ww. zasady nakazu udzielenia zamówienia (zawarcia umowy) wykonawcy wybranemu w poszanowaniu regulacji ustawy. Zgodnie z art. 106 ust. 1 ustawy zamawiający uprawniony jest do żądania przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że oferowane dostawy spełniają wymagania o​ raz cechy określone przez zamawiającego. Potwierdzenie tego znajduje się również ​ art. 7 pkt 20 ustawy, zawierającym definicje ustawowe, zgodnie z którym w ​ przypadku przedmiotowych środkach dowodowych należy rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności w oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Z powyższego jednoznacznie wybrzmiewa cel żądania przedmiotowego środka dowodowego, które n​ a etapie ogłoszenia postępowania o zamówieniu określa zamawiający. Wymaga ​ szczególności zwrócenia uwagi na to, że przepisy nie określają zamkniętego katalogu przedmiotowych środków w dowodowych, jak również nie uzależniają skuteczności przedstawienia przedmiotowego środka dowodowego od jego nazwy. Istotą jest, aby przedmiotowy środek dowodowy potwierdzał zgodność oferowanych dostaw z tym czego oczekiwał zamawiający i w jakim zakresie oraz w odniesieniu do jakich parametrów oczekiwał wykazania. Wspólną cechą wszystkich przedmiotowych środków dowodowych jest, aby potwierdzały, że dane dostawy, usługi lub roboty budowlane oferowane przez wykonawcę spełniały wymogi zamawiającego (Komentarz. Prawo zamówień publicznych. Pod red. H. Nowak, M. Winiarz, UZP, wydanie 1, strona 364). Tym samym, w ramach przedmiotowych środków dowodowych, niezależnie od tego jaką przyjmą one nazwę, ma dojść do potwierdzenia, że w odniesieniu do danego przedmiotu zamówienia spełnione zostały wymagane przez zamawiającego parametry, przedmiotowy środek dowodowy ma potwierdzać spełnienie tego parametru. W zakresie rozpoznania zarzutu 1 odwołania Izba wskazuje w pierwszej kolejności n​ a podnoszony w ramach uzasadnienia zarzutu odwołania, że za niezasadne uznaje twierdzenie odwołującego sprowadzające się do wskazania, że na podstawie Załącznika n​ r 6 do SWZ Zamawiający wymagał dołączenia do oferty kart katalogowych opraw, a​ nie wszystkich elementów wymaganych do dostarczenia w ramach przedmiotu tego zamówienia. Twierdzenie powyższe jakie prezentuje odwołujący jest niezasadne, niezgodne z treścią prezentowaną w Załączniku nr 6 do SW Z, jak również z wymaganiem w zakresie przedstawienia przedmiotowego środka dowodowego w odniesieniu do wykazania spełnienia wymagania w zakresie współczynnika zawartości harmonicznych THD. Na wstępie należy podkreślić, że wymagania ukształtowane przez zamawiającego w SW Z co do przedmiotu zamówienia, jak również co do wymagań w odniesieniu do wymaganych dokumentów jakie są kształtowane przez zamawiającego, należy odczytywać w oparciu o dokumentację zamówienia. SW Z stanowi instrukcję jaką prezentuje zamawiający i tak jak zostaje ukształtowana przez zamawiającego w taki sposób obowiązuje wykonawców ​ postępowaniu. Pozwala to i jednocześnie stanowi gwarancję stosowania tych samych zasad w odniesieniu do w wszystkich zainteresowanych postępowaniem wykonawców. ​Nie sposób upatrywać nadmiernego formalizmu w wymaganiu od każdego wykonawcy biorącego udział w postępowaniu, aby stosował się do zasad jakie wynikają z wymagań określonych przez zamawiającego w SW Z. W powyżej wskazanym załączniku, dla każdej z​ części zamówienia (cześć I i II) zamawiający jednoznacznie określił w punkcie I: Wymagania podstawowe względem opraw oświetleniowych: (…) 6. w zakresie regulacji mocy opraw od 50% do 100% ich mocy nominalnej, cos φ dla oprawy nie może być mniejszy niż 0,90 a współczynnik zawartości harmonicznych THD musi być mniejszy niż 25%. To zamawiający określił jednoznaczne wymaganie w zakresie ukształtowania parametrów jakich potwierdzenia wymagał od wykonawców, jednoznacznie określając je jako wymagania podstawowe względem opraw oświetleniowych. Tak ukształtowany opis przez zamawiającego nie został w żaden sposób zmieniony w trakcie procedury i nie był kwestionowany. Zamawiający określił również, że wymaga na moment składanie dostarczenia przedmiotowych środków dowodowych do złożenia wraz z ofertą: (…) 2) Karta katalogowa opraw umożliwiająca weryfikację założonych parametrów. Z powyższego jednoznacznie wynika, że w ramach przedstawienia potwierdzenia i weryfikacji parametrów oferowanych przez wykonawcę winien on był przedstawić Karty katalogowe, które potwierdzają wszystkie założone w Załączniku nr 6 parametry, który kształtuje wymagania względem oprawa. Nie sposób odczytywać inaczej wymagań zamawiającego, a jakakolwiek zmiana w sposobie odczytania SWZ na etapie po składaniu ofert jest niedopuszczalna. ​To nie nazwa użyta przez zamawiającego stanowi determinantę dla wykazania spełnienia parametrów, ale określone jednoznacznie przez zamawiającego parametry, które zamawiający określił i nazwał jako te względem opraw oświetleniowych. Nie jest tak jak twierdzi odwołujący, bowiem w ocenie Izby, na etapie ogłoszenia postępowania i wprowadzonych zmian do SW Z jednoznacznie były określone parametry jakich potwierdzenia wymagał zamawiający na etapie składania ofert przy pomocy przedmiotowych środków dowodowych. Izba podkreśla, że zamawiający określając katalog parametrów niezbędnych do potwierdzenia wskazał: Wymagania podstawowe względem opraw oświetleniowych, a następnie enumeratywnie w katalogu zamkniętym określił t​ e parametry. Jednocześnie wymagał ich potwierdzenia w karcie katalogowej. Nie ma żadnego znaczenia w tym miejscu twierdzenie odwołującego o rozróżnieniu oprawy lampy i​ zasilacza, bowiem podstawą do oceny jest to co napisał zamawiający, a zamawiający jednoznacznie określił współczynniki THD w katalogu wymagań podstawowych względem opraw oświetleniowych (załącznik 6 do SW Z dla części I i II zamówienia). Izba zaznacza w tym miejscu, że jednoznacznie potwierdził to również zamawiający ​ wezwaniu do 22 stycznia 2025roku, gdzie podał, że prosi o wskazanie dokumentów będących elementem oferty, na w podstawie których będzie w stanie zweryfikować spełnianie wymaganych parametrów (w zakresie THD) przez zaproponowane oprawy. Konsekwentnie, w oparciu o dokumentację zamówienia, zgodnie z postanowieniami Załącznika 6 do SWZ d​ la każdej części wymagał wyjaśnienia i wskazania dokumentów, w oparciu o które będzie możliwe zweryfikowanie wymaganego ww. załączniku do SW Z parametru współczynnika THD, określonego przez zamawiającego jako parametr względem opraw oświetleniowych. Izba, za wyrokiem z dnia 7 lutego 2025 roku sygn. akt KIO 5024/24 wskazuje, że w ramach rozpoznawanej sprawy odwoławczej podkreślenia wymaga również to, że zgodnie z​ ugruntowanym podglądem, zarówno w orzecznictwie Izby jak sądów powszechnych, a​ także niezmiennie prezentowanym w doktrynie jest to, że do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, c​ o wynika jednoznacznie z art. 8 ust. 1 ustawy. Mając to na uwadze Izba wskazuje na art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego (dalej: KC), zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest d​ o staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Podkreślenia wymaga, za wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03, że przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający o​ d właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). W ramach postępowania o udzielnie zamówienia publicznego mamy do czynienia z​ profesjonalistami ubiegającymi się o określone zamówienie. Tym samym w stosunku d​ o profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu - jak stanowi art. 355 § 2 KC należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania, a przez to nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia, aby były one zgodne z wymaganiami i​ odpowiadały wymaganiu zamawiającego co do zakresu przedstawianych informacji. Tym samym, to odwołujący powinien był wykazać się należytą starannością, podwyższaną starannością z uwagi na charakter prowadzonej działalności oraz zakres podejmowanych działań i powinien był wykazać składanymi przedmiotowymi środkami dowodowymi, ż​ e oferowane oprawy lamp spełniają wszystkie określone w załączniku nr 6 do SW Z (dala części I i II zamówienia) wymagania co do określonych w tym załączniku parametrów. Mając powyższe na uwadze Izba stwierdza, że zarówno złożonymi wyjaśnieniami z dnia 2​ 7 stycznia br. jak również stanowiskiem prezentowanym na rozprawie odwołujący w żaden sposób nie uzasadniał, nie wykazał, że w zakresie dokumentów złożonych wraz z ofertą możliwe było zweryfikowanie przez zamawiającego spełnienia wymagania w zakresie parametru odnoszącego się do współczynnika THD. Wykonawca wyjaśniał, zarówno ​ w. piśmie jak równie na rozprawie, że w ramach postępowania zostały zaoferowane oprawy z rodziny Unistreet Gen2 w (BGP281 LED60 -740 II DM24P, BGP281 LED85 -740 II DM24P oraz BGP281 LED110 -740 II DM24P oraz BGP282 LED170-740 II DM24P). ​ piśmie odwołujacy wskazywał, że konfiguracja wymienionych opraw zawiera zasilacze W z​ rodziny Xitanium o symbolach Xi SR 75W 0.2-0.7A SNEMP 230V S240 sXt dla opraw BGP281 LED60 -740 II DM24P, BGP281 LED85 -740 II DM24P i BGP281 LED110 -740 II DM24P oraz Xi SR 110W 0.2-0.7A SNEMP 230V C150 sXt dla oprawy BGP282 LED170-740 II DM24P co wynika z załączonego do oferty przedmiotowego środka dowodowego ​ postaci certyfikatów ENEC i ENEC+. Istotne w tym miejscu jest wskazanie przez odwołującego w tym piśmie z 27 w stycznia 2025 roku, że na podstawie kart katalogowych zasilaczy stwierdzić należy, że spełniają one wymagania Zamawiającego c​ o do parametru THD. Podkreślić jednak należy, że karty katalogowe zasilaczy zostały załączone do ww. pisma, a nie zostały przedstawione przez odwołującego wraz z ofertą. ​W ocenie Izby potwierdza to jednoznacznie, że odwołujący nie złożył wraz z ofertą dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowany przedmiot warunków zamówienia c​ o do wymagania przedmiotowego w zakresie współczynnika THD. Jednocześnie dokumenty złożone wraz z wyjaśnieniami potwierdzają, że możliwe było przedstawienie takich dokumentów, które potwierdziłyby parametr THD, jak również potwierdzają ​ zasadzie, że mimo wszystko odwołujący starał się potwierdzić spełnienie wymagania warunku zamówienia czym w potwierdza konieczność jego wykazania zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Za niezasadne Izba uznaje wszelkie odwołania czynione w uzasadnieniu zarzutu odwołania, a odnoszące się do obowiązujących norm i wnioskowania z nich określonych wartości c​ o do wymaganego parametru THD, czy też odnoszenie się do jednej rodziny urządzeń zaoferowanych przez odwołującego co miałoby uzasadniać – w ocenie odwołującego logiczne rozumowanie – że parametr ten sprostał spełniony. Żaden z tych argumentów n​ ie odpowiada i nie potwierdza wymagania zawartego w dokumentacji zamówienia, ż​ e wykonawca był obowiązany przedstawić potwierdzenie dla określonych parametrów zawartych w Załączniku nr 6 do SW Z (dla części I i II zamówienia). Żaden z tych dokumentów nie potwierdza spełnienia wymagania w zakresie parametru THD. Słusznie również dostrzegł zamawiający, że podnoszona przez odwołującego norma odnosi się określonego normą pułapu wartości, w tym przypadku THD nie może być wyższe niż 15%, ale karta katalogowa podaje określone wartości dla danego oferowanego produktu. Warto zaznaczyć, że w przypadku dwóch kart katalogowych jakie zostały złożone dla oprawa BGP281 LED60-740 Il DM24P, BGP281 LED85-740 Il DM24P współczynnik THD został podany i został określony jako wartość ˂25%, co powoduje, że odwołanie się do treści normy (IEC 61000-3-2) nie uzasadnia w żaden sposób wartości współczynnika THD d​ la określonych oprawa BGP281 LED110-740 Il DM24P oraz BGP282 LED170-740 Il DM24P. Wręcz takiemu twierdzeniu odwołującego z odwołaniem się do normy przeczy dowód jaki złożył na rozprawie, zgodnie z którym producent wskazuje, że przy odpowiednim wysterowaniu można osiągnąć współczynnik THD <25%. Jest to zatem wewnętrznie sprzeczne w argumentacji odwołującego powołującego się w uzasadnieniu spełnienia parametru z jednej strony na normę, a później przedstawiającego oświadczenie producenta. W ocenie Izby powyższe potwierdza, że niezbędne jest wskazanie parametru THD d​ la określonych lamp, jak to zostało uczynione w przypadku dwóch opraw. W odniesieniu do argumentacji przedstawionej na rozprawie odnoszącej się do Karty katalogowej BGP281 LED 170-740 II DM24P (str.3) oraz określenia SYSTEM STEROWANIA, gdzie podano SYSTEM READ/GniazdoZHAGA, który to system redy oznacza skrót "SR' i po tym skrócie, zgodnie z certyfikatem ENEC może stwierdzić, jaki zasilacz z listy komponentów będzie zamontowany wraz ze wskazaniem, że jest to zasilacz podany w tabeli (na str. 7, 2-ga część tabeli, wiersz 4) dot. modelu Xisr110w 0.2-07SNEMP230VC150sXtwyjaśniał odwołujący, że maksymalna moc tego zasilacza 110W, a​ zatem zasilacz ten może być używany w oprawie BGB282, bo ich moce są powyżej 70W. Z powyższego w ocenie Izby nadal nie wynika jaka jest wartość parametru THD. Podkreślić natomiast należy, że wraz z ofertą wykonawca nie złożył Kart katalogowych dla zasilaczy, przedstawił je dopiero na wezwanie do złożenia wyjaśnień. Izba zwraca również uwagę na to, że argumentacja ta nie została przedstawiona w odwołaniu, i w żaden sposób mimo pytania zamawiającego wzywającego do wyjaśnienia stanowisko to również nie było prezentowane w odpowiedzi z dnia 27 stycznia 2025 roku przez odwołującego. W ocenie Izby jest to argumentacja poczyniona na potrzeby postępowania odwoławczego i rozprawy, która w żaden sposób nie uzasadnia i nie potwierdza, że w dokumentach złożonych wraz z​ ofertą do zamawiającego możliwa była weryfikacja spełniania wymagania przedmiotowego w zakresie parametru THD. Powoływanie się na argumentację niezawartą w uzasadnieniu dowołania należy uznać za spóźnioną i przedstawioną po upływie terminu na wniesienie odwołania, a tym samym niepodlagającą ocenie jako taka. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdza, że odwołujący dokumentami jakie złożył wraz z​ ofertą nie potwierdził spełniania warunków zamówienia, tym samym prawidłowo została oferta odwołującego odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. Brak wykazania spełnienia warunków zamówienia prawidłowo został oceniony przez zamawiającego oraz prawidłowo zastosowano podstawę odrzucenia oferty odwołującego. Podkreślić należy, ż​ e dokumenty przedmiotowe środki dowodowe zostały złożone przez wykonawcę wraz z​ ofertą, jednakże nie potwierdzały wymagań przedmiotowych w odniesieniu do parametrów wymaganych przez zamawiającego. Jednocześnie należy podkreślić, że zamawiający nie przewidywał uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych. Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu. Choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy – to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i zdefiniowanych c​ o do wymagań w SW Z. Szczególna regulacja postępowań o udzielnie zamówienia publicznego zobowiązuje zamawiających do takiego działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania, zgodnego z postanowieniami SW Z, a działanie takie zapewni jednocześnie poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. Zasady prawa zamówień publicznych jak również właściwy tym procedurą formalizm stanowi gwarancję w odniesieniu do wszystkich uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. Podkreślenia wymaga również, że każdy z wykonawców będący profesjonalistą obowiązany jest do wykazania się podwyższaną starannością w podejmowanych czynnościach w ramach zamówienia publicznego. W zakresie zarzutu 2 naruszenia art. 255 pkt 3 ustawy Pzp – przez niezasadne unieważnienie przedmiotowego postępowania w cz. I i II, mimo że w postępowaniu istnieje ważna i prawidłowo złożona oferta odwołującego, która nie przekracza kwoty przeznaczonej przez zamawiającego na realizację zamówienia, a zatem powinna zostać wybrana przez zamawiającego do realizacji niniejszego zamówienia – Izba zarzut uznała za niezasadny. Wskazać należy, że w zakresie podniesionego zarzutu 2 w odwołaniu nie ma żadnej argumentacji faktycznej. Z treści podniesionego zarzutu wynika, że upatruje wykonawca podstawę do jego podniesienia w powiązaniu z rozpoznaniem zarzutu 1. Mając na uwadze, że Izba za niezasadny uznała zarzut 1, w konsekwencji niezasadnym jest również zarzut 2 odwołania. Koszty: Izba oddaliła odwołanie Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r., w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 pkt 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437 Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodniczący: ………………………………………. …

…Sygn. akt KIO 1435/25 WYROK Warszawa, dnia 8 maja 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 14 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę Linter Energia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, ul. Boya-Żeleńskiego 23 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę B. z siedzibą w Boguchwale, ul. Suszyckich 33 Uczestnik po stronie zamawiającego Wykonawca K.C. prowadzący działalność pod firma ELTRAKT K.C. z siedzibą w Plichowie, ul. Floriańska 71 orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego, kwotę 3 600 zł. 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika zamawiającego, 758 zł. 00 gr (siedemset pięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) tytułem kosztów dojazdu zamawiającego, 2.2 zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 4 358 zł 00 gr. (cztery tysiące trzysta pięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika zamawiającego i zwrotu kosztów dojazdu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. ​Sygn. akt KIO 1435/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Modernizacja oświetlenia zewnętrznego polegająca na wymianie opraw na energooszczędne na terenie Gminy B.”, nr ref. RIZ.271.8.2024, ogłoszono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 112/2024 pod nr 345055-2024 w dniu 11 czerwca 2024 r. 4 kwietnia 2025 r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania. 14 kwietnia 2025 r. wykonawca Linter Energia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, ul. Tadeusza Boya-Żeleńskiego 23 wniósł odwołanie przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 11 kwietnia 2025 r. udzielonego przez dwóch członków zarządu. Do odwołania dołączono dowód jego opłacenia, oraz dowód przekazania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. art. 107 ust. 1 w. zw. z art. 16 ustawy przez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego ze względu na rzekome niewykazanie wymaganymi przez zamawiającego przedmiotowymi środkami dowodowymi, a następnie wyjaśnieniami, do których zamawiający wezwał odwołującego, spełniania wymogów techniczno – użytkowych określonych w opisie przedmiotu zamówienia stanowiącego część Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”) oraz brakiem wykazania równoważności produktów zaoferowanych przez odwołującego, co zdaniem zamawiającego przemawiało za stwierdzeniem niezgodności złożonej przez odwołującego oferty z warunkami zamówienia określonymi w SW Z, odrzuceniem jego oferty z postępowania i wybraniem oferty jako najkorzystniejszej należącej do innego wykonawcy, podczas gdy zamawiający powinien na podstawie złożonych przez odwołującego przedmiotowych środków dowodowych oraz wyjaśnień, do których został w późniejszym czasie wezwany, dojść do wniosku, że wszystkie wymagane w SW Z wymogi techniczno – użytkowe zostały wykazane przez odwołującego, a zatem nie istnieje podstawa do odrzucenia jego oferty, lecz wyboru jej jako najkorzystniejszej ze względu na najwyższe uplasowanie oferty odwołującego w rankingu ofert. lub alternatywnie 2.2. art. 223 ust. 1 w zw. z art. 107 ust. 1 w. zw. z art. 16 ustawy przez niezasadne zaniechanie dalszego wezwania odwołującego do wyjaśnień uznając, że pierwsze udzielone wyjaśnienia skonsumowały prawo odwołującego do udzielenia wyjaśnień treści oferty celem rozwiania powstałych po stronie zamawiającego wątpliwości względem przedmiotowych środków dowodowych, podczas gdy zamawiający powinien ponownie wezwać odwołującego do złożenia wyjaśnień względem przedmiotowych środków dowodowych, w sytuacji gdy w pierwszym wezwaniu nie wyartykułował wystarczająco precyzyjnie oraz wyczerpująco powstałych po jego stronie wątpliwości (co spowodowało że wyjaśnienia odwołującego wydały się zamawiającemu nieprzekonujące), ponieważ w zaistniałej sytuacji takie dodatkowe wezwanie nie naruszyłoby zasady jednokrotności oraz nie naruszało by zakazu prowadzenia negocjacji co do treści oferty, lecz pozwoliłoby odwołującemu na wyjaśnienie stwierdzonych przez zamawiającego dalszych wątpliwości co do niezgodności oferty z postanowieniami SWZ. Wniósł o: uwzględnienie odwołania w całości; dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania lub innych dowodów wskazanych w odwołaniu lub przedłożonych na rozprawie; nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności z 4 kwietnia 2025 r. polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty należącej do wykonawcy – Firma Elektryczna ELTRAKT K.C. (ul. Floriańska 71, 37-464 Pilchów) („Wykonawca”); nakazanie zamawiającemu: 1)przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert; 2)wyboru oferty z uwzględnieniem oferty odwołującego jako najkorzystniejszej; ewentualnie, 1)wezwania odwołującego do złożenia uzupełniających wyjaśnień w zakresie przedmiotowych środków dowodowych; 2)przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem całokształtu złożonych wyjaśnień; Nadto o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie. Odwołujący jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, ponieważ spełnione zostały przesłanki określone w art. 505 ust. 1 ustawy. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego objętego postępowaniem, a w wyniku naruszenia przez zamawiającego wyżej wskazanych przepisów ustawy, interes odwołującego jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku. Oferta odwołującego jest najkorzystniejsza cenowo spośród wszystkich złożonych ofert oraz przewiduje maksymalny okres gwarancji jakości. Zamawiający niezasadnie podjął natomiast decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego i wyborze oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej. W wyniku czynności i zaniechań zamawiającego, odwołujący utracił zatem możliwość uzyskania zamówienia objętego postępowaniem oraz uzyskania zakładanego zysku. W związku z powyższym odwołujący w wyniku wyżej opisanej czynności zamawiającego w postępowaniu może ponieść szkodę, co oznacza, że posiada on interes w wniesieniu odwołania. Zamawiający wraz z ofertą wymagał złożenia przedmiotowych środków dowodowych w postaci dokumentu wystawionego przez producenta i przetłumaczonego na język polski, który potwierdzałby parametry techniczno – użytkowe oferowanych opraw oświetlenia ulicznego LED (np. opisy w formie kart katalogowych lub technicznych, specyfikacje techniczne opraw oświetleniowych lub inne równoważne dokumenty) (pkt 12.2 lit. a) SWZ str. 16). Przedłożony dokument lub dokumenty musiały zawierać informacje o nazwie, typie i modelu oferowanych opraw LED oraz potwierdzać wymagania techniczno – użytkowe postawione przez zamawiającego w pkt. 5.1 Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót („STWiOR”) stanowiącej część załącznika nr 1 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia („OPZ”). Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia (w aktach postępowania). W ramach STWiOR zamawiający przedłożył również Zestawienie Projektowe, którego treść przedstawiała lokalizację opraw oraz obwodów oświetleniowych oraz ich zasilanie. Na potrzeby wykazania spełnienia ww. wymagań techniczno – użytkowych zamawiający dopuścił możliwość powoływania się na materiały równoważne, jednak zastrzegł w pkt 6.4 SW Z, że wykonawca powołujący się na zastosowanie materiałów równoważnych winien wykazać, że spełniają one wymogi zamawiającego w szczególności przez udokumentowanie załączonymi do oferty informacjami na temat parametrów techniczno - wytrzymałościowych, szczegółowych rysunków technicznych, atestów, aprobat, deklaracji zgodności, kartami katalogowymi urządzeń i materiałów zamiennych. Dokumenty muszą w sposób jednoznaczny stwierdzać równoważność proponowanych materiałów i urządzeń w stosunku do przyjętych w projekcie. Odwołujący składając ofertę w ramach przedmiotowego postępowania złożył również wymagane przedmiotowe środki dowodowe, na które składały się: 1)bryły fotometryczne; 2)symulacje fotometryczne opraw parkowych; 3)symulacje fotometryczne opraw ulicznych; 4)Zestawienie Projektowe – załącznik nr 8 Dowód: Przedmiotowe środki dowodowe odwołującego (w aktach postępowania). Cześć przedmiotowych środków dowodowych nie została zdaniem zamawiającego złożona przez odwołującego, wobec czego zamawiający pismem z dnia 2 grudnia 2024 r. wezwał do ich uzupełnienia przez złożenie wskazanych tam dokumentów. Odwołujący zastosował się do wezwania składając dokumenty w dniu 5 grudnia 2024 r. Dowód: Wezwanie zamawiającego z dnia 2 grudnia 2024 r. (w aktach postępowania). Uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych z dnia 5 grudnia 2024 r. (w aktach postępowania). 15 stycznia 2025 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Firma Elektryczna ELTRAKT K.C. oraz o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy. Na tę czynność odwołujący 21 stycznia 2025 r. złożył odwołanie, wskazując między innymi na zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnień złożonych przedmiotowych środków dowodowych. W związku ze złożonym odwołaniem zamawiający 12 lutego 2025 r. unieważnił czynność oceny i wyboru oferty oraz odrzucenia oferty odwołującego i przystąpił do ponownej oceny ofert. Zamawiający pismem z dnia 20 lutego 2025 r. wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie potwierdzenia zgodności przewidzianych w przedmiotowych środkach dowodowych opraw z parametrami określonymi w pkt 5.1 STWiOR. Dowód: Wezwanie zamawiającego z 20 lutego 2025 r. (w aktach postępowania). Odwołujący w odpowiedzi na ww. wezwanie, przedłożył 25 lutego 2025 r. wymagane wyjaśnienia wykazując, że powołane przez niego w przedmiotowych środkach dowodowych oprawy spełniają wymogi techniczno – użytkowe opisane w pkt. 5.1 STWiOR. Dowód: Wyjaśnienia odwołującego z 25 lutego 2025 r. (w aktach postępowania). Ostatecznie zamawiający uznał, że odwołujący nie rozwiał powstałych po jego stronie wątpliwości i pismem z 4 kwietnia 2025 r. poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego i wyborze oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej. Dowód: Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z 4 kwietnia 2025 r. (w aktach postępowania). Na ww. decyzję odwołujący składa to odwołanie uznając, że zamawiający błędnie uznał niespełnienie wymogów techniczno – użytkowych określonych w pkt. 5.1 STWiOR za pomocą przedłożonych wraz z ofertą i na wezwanie przedmiotowych środków dowodowych, lub też bezzasadnie zaniechał skierowania ponownego wezwania do wyjaśnień. Odrzucenie oferty odwołującego zostało oparte przez zamawiającego na braku rzekomego wykazania spełnienia przez zaoferowane przez odwołującego w ramach przedmiotowych środków dowodowych oprawy oświetleniowe parametrów sformułowanych w pkt. 5.1 STWiOR. Zamawiający w postanowieniu tym wymienił szereg wymogów techniczno – użytkowych, jakie muszą spełniać równoważne materiały względem tych, które wprost zostały wskazane w OPZ, jako zamawiane przez zamawiającego. Mamy w tym miejscu zatem do czynienia z określeniem parametrów równoważności przez zamawiającego. W przypadku powoływania się przez danego wykonawcę na materiały równoważne zamawiający wymagał złożenia określonych dokumentów. Zgodnie z pkt. 6.4 SW Z 6.4. wykonawca powołujący się na zastosowanie materiałów równoważnych winien wykazać, że spełniają one wymogi zamawiającego w szczególności przez udokumentowanie załączonymi do oferty informacjami na temat parametrów techniczno - wytrzymałościowych, szczegółowych rysunków technicznych, atestów, aprobat, deklaracji zgodności, kartami katalogowymi urządzeń i materiałów zamiennych. Dokumenty muszą w sposób jednoznaczny stwierdzać równoważność proponowanych materiałów i urządzeń w stosunku do przyjętych w projekcie. Złożenie tych dokumentów miało potwierdzać, że wszystkie parametry wskazane w pkt. 5.1 STWiOR będą spełnione. Zamawiający nie wskazał jednak precyzyjnie, jakie dokładnie dokumenty powinien w tym zakresie przedłożyć dany wykonawca oraz w jaki sposób powinno zostać wykazane spełnienie danego wymogu techniczno-użytkowego. Zamawiający nie wskazał przykładowo jak szczegółowe mają być informacje co do oferowanego produktu. Odwołujący rozumiał dokumentację w taki sposób (zwłaszcza STWiOR), że ma wykazać spełnienie wskazanych w pkt. 5.1. parametrów. Odwołujący stoi na stanowisku, że w treści złożonych wraz z ofertą i na wezwanie dokumentów potwierdził, że wszystkie wymagania oferowanego przedmiotu zamówienia są spełnione. Zamawiający jedynie ogólnie wymagał złożenia przedmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu wystawionego przez producenta i przetłumaczonego na język polski, który potwierdzałby parametry techniczno – użytkowe oferowanych opraw oświetlenia ulicznego LED (Zamawiający wskazywał jedynie przykładowo co przez to rozumie: „np. opisy w formie kart katalogowych lub technicznych, specyfikacje techniczne opraw oświetleniowych lub inne równoważne dokumenty”) (pkt 12.2 lit. a) SWZ). Odpowiedź na pytanie nr 3 do SW Z opublikowane w dniu 7 listopada 2024 r. potwierdza brak dokładnego sformułowania wymaganych do złożenia przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający jedynie przykładowo wskazał jakie środki dowodowe mogą zostać złożone, pozostawiając w pozostałym zakresie duży zakres uznania poszczególnym wykonawcom. Zamawiający wskazał jedynie, że dokumenty powinny zawierać informacje o nazwie, typie i modelu oferowanych opraw LED oraz potwierdzać wymagania techniczno – użytkowe postawione przez zamawiającego w pkt. 5.1 STWiOR. Jest to zatem wymaganie bardzo ogólne. Wprowadzając tak ogólne wymogi dotyczące treści przedmiotowych środków dowodowych zamawiający przyznał wykonawcom szeroki zakres uznania co do wyboru dokumentów jakie złoży w ramach przedmiotowych środków dowodowych oraz sposób, w jaki wykaże spełnienie danego wymogu techniczno – użytkowego. Zamawiający nie był wobec tego uprawniony do wymagania od wykonawców wskazania w przedmiotowych środkach dowodowych oraz załączniku nr 8 – Zestawienie Projektowe wprost takich parametrów, które odpowiadałyby wymogom wprowadzonym w treści STWiOR. Wystarczające powinno być wobec tego powołanie się na pewne przedziały dopuszczalnych parametrów techniczno – użytkowych (obejmujące oczywiście zakres wymagany przez zamawiającego) lub też powołanie się na dopuszczone w certyfikatach zakresy doboru finalnego parametru według każdorazowej potrzeby inwestora. Przykładowo odwołujący wkleił: Obraz 2 Fragment certyfikatu ENEC + oprawy SOLID, strona nr 4 Obraz 1 Fragment karty katalogowej, strona nr 8 Z certyfikatu ENEC+ wynika zatem dla oprawy SOLID, że temperatura barwy światła obejmuje 4000 K, a współczynnik oddawania barw ma wartość Ra>70. Karta katalogowa potwierdza temperaturę barwy światła w przedziale 2700K – 5700K (a zatem obejmuje 4000K) oraz współczynnik oddawania barw o wartości Ra>70. Jednocześnie pkt. 5.1 ppkt. 9 STW IOR przewiduje w tym zakresie następujące wymaganie zamawiającego, które w świetle informacji z ww. certyfikatu i karty katalogowej bez żadnych wątpliwości jest spełnione: „Oprawy wyposażone w panel LED złożony z diod muszą emitować światło o nominalnej temperaturze barwowej 4000 K zgodnej z sytuacjami oświetleniowymi +/-250K oraz wskaźniku oddawania barw Ra nie mniejszym niż 70”. Karty katalogowe produktów, certyfikaty i inne tego rodzaju dokumenty nie mają bowiem treści dostosowanej do konkretnego postępowania i nie sposób za każdym razem przygotowywać nowych. Odwołujący w złożonych przedmiotowych środkach dowodowych wykazał w ten sposób spełnienie wszystkich wymogów zamawiającego. Zamawiający post factum – przy ocenie ofert - wymagał zatem informacji, nie wskazanych wprost w SW Z. W ten sposób zamawiający bezprawnie doprowadził do wyeliminowania oferty odwołującego na podstawie niewyartykułowanego wprost wymogu. Działanie takie jest niedopuszczalne i stanowi jawne naruszenie zasady przejrzystości oraz proporcjonalności, które ostatecznie doprowadziło do odrzucenia oferty odwołującego i wyeliminowania go z postępowania. W zakresie zarzutu dotyczącego braku oznaczeń rozmiaru opraw (S/M) oraz rodzaju optyki Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego wskazał, że w Załączniku nr 8 – Zestawienie Projektowe nie określono w wielu przypadkach rozmiaru oraz rodzaju optyki danej oprawy. W odpowiedzi na ten zarzut odwołujący wskazał, że zamawiający ani w SW Z ani w STWiOR nie wymagał wskazania rozmiaru równoważnej oprawy oświetleniowej. W pkt 12.1 SW Z zamawiający mówi jedynie o wykazaniu nazwy, typu i modelu oprawy, natomiast nie wspomina o rozmiarach oprawy. Również w pkt. 5.1 STWiOR zamawiający określając parametry równoważności nie określił wymogów co do rozmiaru oprawy. Analogiczna ma się rzecz w odniesieniu do Zestawienia Projektowego, gdzie również nie znajduje się informacja na temat rozmiaru. Oznacza to, że rozmiar oprawy jest dla zamawiającego parametrem irrelewantnym, niewymaganym do wykazania w ramach przedmiotowych środków dowodowych. Fakt wskazania takiego rozmiaru w certyfikatach ENEC i ENEC+ oraz w Zestawieniu Projektowym względem części opraw jest dodatkową informacją ze strony odwołującego, nie wymaganą przez zamawiającego i której brak w odniesieniu do niektórych pozycji w Zestawieniu Projektowym nie może być w jakikolwiek sposób sankcjonowany przez zamawiającego. Istotne jest, że wszystkie oferowane oprawy spełniają parametry równoważności z pkt. 5 STWiOR i są prawidłowe do zamontowania w lokalizacjach wskazanych przez zamawiającego. Niezależnie od powyższego odwołujący zauważył, że sposób identyfikowania opraw przez producenta nie musi – i w praktyce często nie może – odpowiadać schematowi oczekiwanemu przez zamawiającego, zwłaszcza gdy nie znajduje on oparcia w postanowieniach SWZ. W przedmiotowej sprawie oznaczenia rozmiaru S/M oraz oznaczenia rodzaju optyki stanowią jednoznacznie nomenklaturę wewnętrzną producenta, służącą organizacji oferty produktowej i nieprzesądzającą o spełnieniu parametrów funkcjonalnych. Zaoferowane oprawy zostały precyzyjnie przypisane do poszczególnych pozycji w Zestawieniu Projektowym i ich identyfikacja była możliwa w oparciu o kluczowe dane techniczne, w tym moc, typ optyki oraz strumień świetlny. Każda z pozycji opisana została zgodnie z praktyką rynkową i przyjętym przez producenta sposobem oznaczania urządzeń. Zatem stwierdzenie rzekomego braku jednoznaczności identyfikacyjnej nie znajduje podstaw w stanie faktycznym, a tym bardziej w przepisach ustawy. W szczególności, skoro wszystkie oferowane oprawy mieszczą się w zakresie certyfikacyjnym potwierdzonym przez dokumenty ENEC oraz ENEC+, ich formalna identyfikacja w ramach nazw nie może stanowić podstawy do dyskwalifikacji oferty, gdyż zamawiający otrzymał potwierdzenie, że wszystkie wskazane oprawy są objęte certyfikacją (nie ma takiej, która byłaby nią nie objęta i oferowana w postępowaniu). Nie jest zatem prawdą, że odwołujący w ramach przedłożonej dokumentacji technicznej nie wymaganych informacji np. w zakresie optyki stosowanych przez niego opraw, ponieważ dane te wynikały z porównania Zestawienia Projektowego oraz dokumentów certyfikacyjnych. W zakresie rzekomego braku możliwości przypisania oferowanych opraw do przedmiotowych środków dowodowych Po drugie, zarzuty zamawiającego dotyczące rzekomego braku możliwości przypisania poszczególnych modeli opraw do dokumentów certyfikacyjnych stanowią nadinterpretację okoliczności faktycznych oraz dowolne rozszerzenie wymagań SWZ. Certyfikaty ENEC oraz ENEC+ obejmują całe rodziny produktowe – zarówno w zakresie mocy, konfiguracji optycznych, jak i typów montażu – a oferowane modele wprost wpisują się w te zakresy. Tym samym nie jest wymagane, aby nazwa modelu użyta w zestawieniu projektowym literalnie odpowiadała zapisowi w certyfikacie, skoro spełnienie wymaganych parametrów zostało wykazane przez inne, obiektywne dane techniczne. W szczególności, wskazanie rozmiaru (S/M) bądź typu optyki w formie przyjętej przez zamawiającego nie było obligatoryjne, a zarzut jego braku stanowi przejaw formalizmu, który narusza zasadę proporcjonalności. Wykonawca nie tylko wykazał zgodność parametrów, ale również jednoznacznie oświadczył, że wszystkie oferowane oprawy są objęte certyfikacją. Zamawiający nie miał zatem podstaw, aby twierdzić, że sposób opisania opraw w Zestawieniu Projektowym uniemożliwiał mu przypisanie ich do dokumentów certyfikacyjnych. Certyfikaty dopuszczają bowiem na tyle szerokie przedziały danych parametrów techniczno – użytkowych, że odwołujący miał pełne prawo wybrać jedną z wartości leżących w tym przedziale, tak aby była ona zgodna z wymogami zamawiającego (i takie zostały zaoferowane). Dowodem są złożone w postępowaniu przedmiotowe środki dowodowe (w aktach postępowania). W zakresie nieumieszczenia parametrów CCT i CRI w symulacjach fotometrycznych Podobnie zarzut dotyczący braku wskazania temperatury barwowej (CCT) oraz współczynnika oddawania barw (CRI) w obliczeniach fotometrycznych oraz plikach LDT stanowi kolejny przykład rozciągnięcia interpretacyjnego obowiązków wykonawcy poza treść dokumentacji przetargowej. Zamawiający w żadnym miejscu SW Z nie wymagał, aby dane te miały znajdować się bezpośrednio w symulacjach, a tym bardziej by ich brak skutkował niezgodnością oferty. Sama symulacja fotometryczna nie służy potwierdzaniu parametrów CCT i CRI, a zatem brak tych danych w nazwie danego produktu nie stanowi błędu symulacji fotometrycznej, ponieważ nie wpływa na jej wynik. Na potrzeby takiej symulacji kluczowa jest wyłącznie poprawność bryły fotometrycznej i wyniki symulacji, a te zostały wykonane i wykazały zgodność z wymaganiami zamawiającego. Niezależnie od tego, zarówno CCT, jak i CRI zostały wskazane w kartach katalogowych oraz potwierdzone w certyfikatach ENEC+, które weryfikują nie tylko bezpieczeństwo, ale również parametry użytkowe. Co więcej, zamawiający nie sformułował wymogu umieszczenia danych w konkretnym miejscu oferty, co czyni obecny zarzut całkowicie bezpodstawnym. Oferowane przez odwołującego rozwiązanie spełnia zatem wymogi SW Z w zakresie barwy światła i odwzorowania kolorów, a jego zgodność została udowodniona dowodami o najwyższej wartości technicznej. Zamawiający nie ma zatem racji twierdząc, że nie uwzględnione zostały parametry CCT i CRI w symulacjach fotometrycznych. Dowodem są złożone w postępowaniu przedmiotowe środki dowodowe (w aktach postępowania). W zakresie oferowania rozwiązań równoważnych Odwołujący odniósł się do rzekomego braku wykazania równoważności oferowanych przez odwołującego opraw względem przyjętych na potrzeby sporządzenia projektów fotometrycznych. Zamawiający w pkt 5 STWiOR wskazał, że modernizacja systemu oświetlenia powinna być wykonana zgodnie z posiadaną przez Gminę B. dokumentacją projektu fotometrycznego, który ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia wskazuje konkretne typy i producentów sprzętu oświetleniowego. Zamawiający w dalszej części STWiOR sformułował minimalne parametry równoważności, określając jakie wymogi techniczno-użytkowe muszą spełniać oprawy oświetleniowe, aby uznać je za równoważne względem tych branych pod uwagę na potrzeby projektu fotometrycznego, tj. oprawy URBINO S ED 3050lm/740 IP66 O12 szary II kl. (oprawy uliczne) oraz oprawy AVENIDA LENS LED ED 3200lm/740 IP66 grafit II klasa O18 (oprawy parkowe). Wszystkie wskazane w pkt. 5.1 STWiOR parametry równoważności są spełnione przez zaoferowane przez odwołującego oprawy oświetleniowe. Zamawiający nie wykazał, aby parametry te nie zostały spełnione. Za przykład takiego niespełnienia nie można przy tym wskazać to, że karty katalogowe czy certyfikaty opraw odwołującego nie wskazują wprost wymaganego parametru przez zamawiającego, lecz pewien przedział, ponieważ świadczy to o elastyczności produktu i możliwości jego dostosowania do konkretnych potrzeb inwestora. Istotne, że przedział parametrów dla danego modelu czy rodziny produktów obejmuje poziom wymagany przez zamawiającego. Zamawiający nie zdołał podważyć równoważności opraw oświetleniowych odwołującego względem opraw branych pod uwagę przy sporządzaniu projektów fotometrycznych. W zakresie rzekomego braku weryfikowalności parametrów opraw Odwołujący wskazał, że brak strony internetowej producenta nie może stanowić – ani wprost, ani pośrednio – naruszenia wymagań dokumentacji przetargowej. SW Z nie zawierała zapisu nakładającego na wykonawcę obowiązek wskazania źródła online, z którego możliwe byłoby pozyskanie danych technicznych. Wykonawca załączył do oferty pełną dokumentację – certyfikaty, karty katalogowe, deklaracje zgodności – które w pełni umożliwiają weryfikację wszystkich wymaganych parametrów. Całkowicie niezrozumiałe jest zatem stawianie jako argumentu tego, że zamawiający nie może znaleźć strony internetowej producenta oraz wytwarzanych przez niego produktów. W zakresie opraw PARK Odwołujący zauważył, że oprawy PARK stanowią integralną część oferty odwołującego i są objęte tym samym reżimem dokumentacyjnym, co oprawy SOLID. Certyfikat ENEC+ obejmuje całą rodzinę tych urządzeń, uwzględniając zakres mocy od 15 do 80 W, oraz typy optyk, które zostały zaprezentowane w przedłożonych przez odwołującego materiałach. Nomenklatura użyta zatem przez odwołującego w Zestawieniu Projektowym odpowiada przyjętemu standardowi producenta i jest w pełni identyfikowalna. W zakresie potwierdzenia parametrów CRI i CCT przez certyfikaty ENEC+ Na koniec wskazał, że parametry CCT oraz CRI zostały wskazane w kartach katalogowych oraz jednoznacznie potwierdzone w certyfikatach ENEC+. Certyfikaty te – wydane przez jednostki notyfikowane – obejmują również testy funkcjonalne, co czyni je dokumentami o najwyższej randze dowodowej. Zamawiający dokonał daleko idącej nadinterpretacji postanowień SW Z nakładając na odwołującego wymogi, które nie zostały wprost wyartykułowane zarówno w postanowieniach ogólnych SW Z jak i w STWiOR. Ponadto, odwołujący wprost oferuje przedmiot zamówienia spełniający wszystkie wymagania i parametry równoważności opisane w STWiOR. Doprowadziło to do niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego, która w przypadku prawidłowo przeprowadzonej procedury badania i oceny ofert zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Decyzja zamawiającego została przy tym oparta na nieprecyzyjnych wymogach SW Z, w których nie znajdziemy wprost postanowień, których naruszenia miał się rzekomo dopuścić odwołujący. W orzecznictwie podkreśla się natomiast, że odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy powinno nastąpić w przypadku, gdy nie ma wątpliwości, że naruszone zostało postanowienie SW Z. W przypadku natomiast nieprecyzyjności takiego postanowienia, zamawiający nie może posługiwać się tak daleko idącym narzędziem jak odrzucenie oferty. Zamawiający nieprawidłowo podjął decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego, ponieważ złożone przez niego przedmiotowe środki dowodowe w pełni wykazują spełnienie wymaganych przez zamawiającego wymogów techniczno – użytkowych a wyjaśnienia złożone przez odwołującego 25 lutego 2025 r. dodatkowo to potwierdzają (odwołujący odpowiedział na postawione przez zamawiającego pytania). Zamawiający nawet jeśli miał dalsze wątpliwości względem treści przedmiotowych środków dowodowych oraz złożonych wyjaśnień, powinien skierować dodatkowe wezwanie do odwołującego. Zamawiający ewidentnie nie zorientował się bowiem w specyfice dokumentacji przedłożonej przez odwołującego i w przedmiotowym przypadku miał pełne prawo do skierowania ponownego wezwania celem wyjaśnienia powstałych po jego stronie wątpliwości. Pierwsze wezwanie do wyjaśnień nie przedstawia wystarczająco sprecyzowanych wątpliwości zamawiającego, lecz zawiera ogólne prośby o potwierdzenie spełnienia przez zaoferowane przez odwołującego oprawy określonych wymogów techniczno – użytkowych. Odwołujący do wezwania się zastosował. Jeżeli natomiast treść pierwszego wezwania okazała się nie wystarczająca, aby ostatecznie rozwiać wątpliwości zamawiającego oraz potwierdzić mu spełnienie wszystkich sformułowanych przez niego wymogów, lub na skutek udzielonych wyjaśnień pojawiły się nowe (inne wątpliwości) to wówczas zamawiający jest uprawniony i zobowiązany jednocześnie do wystosowania dalszego wezwania. W takiej sytuacji przepisy ustawy oraz orzecznictwo dopuszcza możliwość odstąpienia od zasady jednokrotności wezwania i umożliwia ponowienie wyjaśnień celem rozwiania niewyartykułowanych w pierwszym wezwaniu wątpliwości zamawiającego. Przykładowo powołał orzecznictwo KIO. Zamawiający miał pełne prawo ponownie wezwać odwołującego do wyjaśnień, jeżeli pierwsze wezwanie nie wyartykułowało wprost wszystkich wątpliwości powstałych po stronie zamawiającego, lub też było niewystarczająco precyzyjne w sformułowaniu wątpliwości zamawiającego. Zaniechując takiego ponownego wezwania odwołujący został pozbawiony szansy na dostateczne wyjaśnienie treści swojej oferty. 15 kwietnia 2025 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. 17 kwietnia 2025 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił się wykonawca K.C. prowadzący działalność pod firmą ELTRAKT K.C. z siedzibą w Plichowie, ul. Floriańska 71. Zgłoszenie zostało wniesione przez właściciela firmy. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Przystępujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, bowiem w rozumieniu ustawy przystępujący jest wykonawcą, który prowadzi działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia i ubiega się o udzielenie zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, a oferta przystępującego została uznana za najkorzystniejszą. Uwzględnienie odwołania odwołującego zmierza do odrzucenia oferty przystępującego. Jednocześnie w opinii przystępującego odwołanie jest bezzasadne, wobec czego przystępujący wnosi o oddalenie odwołania w całości. 2 maja 2025 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o: 1.oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego; 2.zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu, w wysokości wynikającej z rachunków przedłożonych w toku postępowania. Jak sam odwołujący zauważył w treści swojego odwołania zamawiający dopuścił możliwość powoływania się na materiały równoważne, jednak zastrzegł w pkt 6.4 SW Z, że „Wykonawca powołujący się na zastosowanie materiałów równoważnych winien wykazać, iż spełniają one wymogi zamawiającego w szczególności poprzez udokumentowanie załączonymi do oferty informacjami na temat parametrów techniczno - wytrzymałościowych, szczegółowych rysunków technicznych, atestów, aprobat, deklaracji zgodności, kartami katalogowymi urządzeń i materiałów zamiennych. Niniejsze dokumenty muszą w sposób jednoznaczny stwierdzać równoważność proponowanych materiałów i urządzeń w stosunku do przyjętych w projekcie”. Odwołujący w powyższym postępowaniu złożył przedmiotowe środki dowodowe na które składały się plik LDT (bryły fotometryczne), symulacje fotometryczne dla opraw parkowych i ulicznych, zestawieni projektowe. Odwołujący w treści swojego odwołania słusznie zauważył, że zamawiający szczegółowo określił parametry funkcjonalno-użytkowe, natomiast składane wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe mają za zadanie potwierdzenie tych parametrów. Złożone przez odwołującego przedmiotowe środki dowodowe nie potwierdziły jednakże tych parametrów. Zamawiający w treści swojego odrzucenia szczegółowo wskazał rozbieżności, braki oraz zaniechania w ofercie po stronie odwołującego. Wszelkie dokumenty składane przez odwołującego, jak sam w treści swojego odwołania zauważa odwołujący, muszą w sposób jednoznaczny stwierdzać równoważność proponowanych materiałów i urządzeń w stosunku do przyjętych w projekcie. Całkowicie błędne jest stwierdzenie odwołującego o braku precyzyjnego określenia dokumentów przez zamawiającego mających na celu potwierdzenie parametrów funkcjonalno-użytkowych. Zgodnie z treścią SW Z zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych. Jeśli treść SW Z była dla odwołującego nie jasna to na etapie postępowania mógł zadać pytania w celu uzyskania wyjaśnień czego nie uczynił lub złożyć odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej czego również nie uczynił odwołujący. Odwołujący wybiórczo dobiera i przytacza odpowiednie dla siebie i odpowiednie dla swojej argumentacji zapisy SW Z, a nie całą treść zapisów. Pkt 12.2 SWZ jasno określa Zakres składanych dokumentów: „Wykonawca przedłoży dokument wystawiony przez producenta, przetłumaczony na język polski, potwierdzający parametry techniczno – użytkowe oferowanych opraw oświetlenia ulicznego LED, np. opisy w formie kart katalogowych lub technicznych, specyfikacje techniczne opraw oświetleniowych lub inne równoważne dokumenty, poświadczone przez Wykonawcę poprzez zapis „Za zgodność z oryginałem”; Karty katalogowe lub techniczne, specyfikacje techniczne muszą również zawierać nazwę/typ/model oferowanych opraw LED oraz potwierdzać wymagania techniczno- użytkowe postawione przez Zamawiającego określone w Załączniku nr 1 do SW Z plik Opis przedmiotu zamówienia do SW Z punkt 5.1”. Wykonawca powołujący się na zastosowanie materiałów równoważnych winien wykazać, iż spełniają one wymogi Zamawiającego w szczególności poprzez udokumentowanie załączonymi do oferty informacjami na temat parametrów techniczno - wytrzymałościowych, szczegółowych rysunków technicznych, atestów, aprobat, deklaracji zgodności, kartami katalogowymi urządzeń i materiałów zamiennych. Niniejsze dokumenty muszą w sposób jednoznaczny stwierdzać równoważność proponowanych materiałów i urządzeń w stosunku do przyjętych w projekcie. Dokumenty potwierdzające spełnienie wymogów określonych w pkt. 6.4 SWZ należy załączyć do oferty przetargowej. Z powyższego jasno wynika że przedmiotowe środki dowodowe mają na celu jednoznacznie stwierdzać równoważność proponowanych materiałów i urządzeń w stosunku do przyjętych w projekcie. A więc założenia wskazane w odwołaniu w punktach od 3.4 do 3.10 są całkowicie błędne. Odwołujący jak się wydaje celowo manipuluje faktami i materiałami jakie przedłożył w postępowaniu. Każdy wyrób elektryczny musi przejść odpowiednia badania na zgodność z normami, badania określające ich charakterystykę funkcjonalną i użytkową, badania potwierdzające spełnienie norm i dyrektyw dopuszczając dany produkt w tym wypadku oprawę oświetleniową do obrotu. Każdy proces wiąże się ze szczegółowym nadaniem numerów kodowych produktu, tak aby wszelkie dokumenty powiązane były ze sobą umożliwiając ich identyfikację. A więc każda oprawa oświetleniowa zostaje przebadana aby określić jej szczelność, odporność na uderzenia, zostaje przeprowadzony proces fotometrowania, który umożliwia określenie charakterystyki rozsyłu światła, skuteczności świetlnej, temperatury barwowej, pobieraną energię i wiele innych. Wszystkie te elementy znajdują następnie odzwierciedlenie w karcie katalogowej opraw, następnie w deklaracji zgodności danego produktu. Zamawiający w treści uzasadnienia odrzucenia oferty szczegółowo wskazał miejsca, braki parametrów jakie wykonawca nie potwierdził w sposób jednoznaczny oferując rozwiązanie równoważne. Proces certyfikacji ENEC obejmował oprawy S/M, które dotyczą konkretnego rozmiaru i optyki (rozsyłu fotometrycznemu) Zamawiający wskazał odwołującemu oprawy, które nie posiadają takiego oznaczenia a więc albo odwołujący powinien dostarczyć odpowiedni certyfikat ENEC dla opraw nie objętych nomenklaturą S/M albo błędnie zastosował oprawy, które takiej certyfikacji nie posiadają. Uzyskanie certyfikatu ENEC również jest ściśle określoną procedurą przez akredytowane laboratorium i dotyczy konkretnych rozwiązań technicznych deklarowanych przez producenta systemu oświetlenia w swoich kartach katalogowych, deklaracja zgodności. Brak tej zgodności skutkuje nie uzyskanie certyfikatu a sama procedura badania wymaga dostarczenia szczegółowej dokumentacji danego produktu. Odwołujący nie dochował należytej staranności, nie dostarczył dokumentów potwierdzających tę zgodność a przesłane materiały w wielu miejscach różnią się od siebie wzajemnie. Kolejno w pkt 3.10 swojego odwołania odwołujący wskazuje samodzielnie, że oprawa SOLID tylko jednocześnie nie precyzuje która S/M czy inna znana tylko jemu samemu posiada zakres temperatur barwowych od 2700 do 5700K. Zamawiający jasno wymagał temperatury barwowej na poziomie 4000K a więc z karty katalogowej, obliczeń, certyfikatów winno jasno i precyzyjne wynikać że oferowana opraw, konkretny typ, moc jest właśnie w tej temperaturze barwowej. Czego odwołujący również nie udowodnił a zamawiający w treści odrzucenia szczegółowo uzasadnił. Karty katalogowe produktów, certyfikaty i inne tego rodzaju dokumenty nie mają bowiem treści dostosowanej do konkretnego postępowania i nie sposób za każdym razem przygotowywać nowych. Takie stwierdzenie ze strony odwołującego jest niejako przyznaniem się do błędów i jednocześnie prowadzi do poczucia, że to odwołujący dyktuje sposób prowadzenia postępowania. Kolejno w punktach 3.13, 3.14 swojego odwołania odwołujący jak się wydaje próbuje wprowadzić w błąd strony postępowania i wpłynąć na jego ostateczny osąd. Oferując jakiekolwiek rozwiązanie techniczne, oprawę oświetleniową naturalne jest, że wskazane rozwiązanie techniczne posiada swoją specyfikację jej wielkość, kształt, rozsył, moc i wiele innych parametrów. Wszystkie te parametry składają się na produkt oferowany. Zamawiający nie odrzucił odwołującego za złe wymiary jak próbuje sugerować w swoim odwołaniu a za niezgodności w dokumentach i brak potwierdzenia spełnienia parametrów funkcjonalno-użytkowych określonych w SWZ. Odwołujący w pkt 3.15 odwołania stwierdza: Fakt wskazania takiego rozmiaru w certyfikatach ENEC i ENEC+ oraz w Zestawieniu Projektowym względem części opraw jest dodatkową informacją ze strony odwołującego, nie wymaganą przez zamawiającego i której brak w odniesieniu do niektórych pozycji w Zestawieniu Projektowym nie może być w jakikolwiek sposób sankcjonowany przez zamawiającego. Istotne jest, że wszystkie oferowane oprawy spełniają parametry równoważności z pkt. 5 STWiOR i są prawidłowe do zamontowania w lokalizacjach wskazanych przez Zamawiającego. Wszelkie te informacje stanową całość oceny danego rozwiązania, ich kompatybilności w zakresie przesłanych środków dowodowych, kart katalogowych, obliczeń fotometrycznych, certyfikatów ENEC. Jeśli w jednych dokumentach wszystkie oprawy posiadają oznaczenia S/M a w pozostałych już nie to nie można stwierdzić ich kompatybilności i zgodności. Uwaga w tym miejscu już sam odwołujący stwierdza w treści swojego odwołania pkt 3.17, że w przedmiotowej sprawie oznaczenia rozmiaru S/M oraz oznaczenia rodzaju optyki stanowią jednoznacznie nomenklaturę wewnętrzną producenta, służącą organizacji oferty produktowej i nieprzesądzającą o spełnieniu parametrów funkcjonalnych. Zamawiający stwierdził, że oprawy wskazane w ofercie odwołującego bez oznaczeń S/M nie posiadają wymaganych certyfikatów. Takie certyfikaty wydawane są na podstawie dokumentacji producenta. W punkcie 3.18 swojego odwołania po raz kolejny następuje manipulacja odwołującego, który sam stwierdza: Każda z pozycji opisana została zgodnie z praktyką rynkową i przyjętym przez producenta sposobem oznaczania urządzeń. Zatem stwierdzenie rzekomego braku jednoznaczności identyfikacyjnej nie znajduje podstaw w stanie faktycznym, a tym bardziej w przepisach ustawy. W szczególności, skoro wszystkie oferowane oprawy mieszczą się w zakresie certyfikacyjnym potwierdzonym przez dokumenty ENEC oraz ENEC+, ich formalna identyfikacja w ramach nazw nie może stanowić podstawy do dyskwalifikacji oferty, gdyż zamawiający otrzymał potwierdzenie, że wszystkie wskazane oprawy są objęte certyfikacją. Właśnie wymagany certyfikat ENEC i ENEC + tylko dla opraw S/M nie potwierdzają, że przyjęta opraw przez wykonawcę określona według jego własnej nomenklatury nie została objęta certyfikacją. Całkowitą nieprawdą jest stwierdzenie w pkt 3.21, że Certyfikaty ENEC oraz ENEC+ obejmują całe rodziny produktowe – zarówno w zakresie mocy, konfiguracji optycznych, jak i typów montażu – a oferowane modele wprost wpisują się w te zakresy. Tym samym nie jest wymagane, aby nazwa modelu użyta w zestawieniu projektowym literalnie odpowiadała zapisowi w certyfikacie, skoro spełnienie wymaganych parametrów zostało wykazane przez inne, obiektywne dane techniczne. Certyfikaty ENEC obejmują szczegółowo wyspecyfikowane opraw pod względem mocy, konfiguracji. Jakakolwiek zamiana choćby w zakresie sposobu zamykania oprawy czy też kształtu, rozmiaru korpusu wymaga uzyskania nowego certyfikatu. Zamawiający jasno określił sposób wykonywania obliczeń fotometrycznych dla rozwiązań równoważnych przez określenie danych wsadowych dla poszczególnych sytuacji oświetleniowych. Jeśli więc odwołujący był wstanie dla tak dużej liczby sytuacji przygotować obliczenia dla wskazanych szerokości dróg, wysokości słupów, nazwać poszczególne sytuacje zgodnie z wymogiem to nasuwa się pytanie dlaczego nie umieścił w każdej sytuacji tak jak to przedstawił zamawiający temperatury barwowej oferowanego rozwiązania. W tym miejscu odwołujący wykazuje się po raz kolejny brakiem kompetencji w rozumieniu techniki świetlnej, potrzeb zamawiającego lub sprytnie manipuluje swoimi rozwiązaniami. Brak określenia w swoich obliczeniach oraz plikach LDT parametrów CCT i CRI ma bezpośredni wpływ na skuteczności świetlne tych opraw a więc uzyskane wyniki w zakresie luminancji, równomierności, olśnienia i innych przygotowanych przez odwołującego obliczeń. Zamawiający w każdej sytuacji określił temperaturę barwową 4000K i CRI >70 Dlaczego więc wszelkie pozostałe dane zawarte w poszczególnych sytuacjach odwołujący przepisał 1 do1 a ten parametr pominął, wiedząc jednocześnie, że zamawiający opisał ten parametr jako jedne z parametrów funkcjonalnoużytkowych podlagających ocenie. Jest to celowa manipulacja odwołującego w chwili kiedy nie potwierdził spełnienia wymagań stawianych przez zamawiającego. Zamawiający szczegółowo wyjaśnił przyczyny odrzucenia i dołożył wszelkiej staranności aby wykonawca w kolejnych postępowaniach nie popełniał tych samych błędów. Zamawiający nie odrzucił wykonawcy za brak strony internetowej. Zamawiający poinformował wykonawcę że brak takiej strony uniemożliwia weryfikację pewnych braków lub nie precyzyjnych określeń. Każdy producent opraw posiada stronę internetową w której można zweryfikować parametry takie jak karty katalogowe, certyfikaty, krzywe LDT itp. Odwołujący nie posiadając takiej strony utrudnia sam sobie funkcjonowanie na rynku. Poniżej link do stron producentów, z których jasno wynika, że każda opraw ma swój nr kodowy, typ, rozsył ,temperaturę barwową co bezpośrednio przekłada się na proces certyfikacji. https://pl.schreder.com/pl/produkty/izylum-zewnetrzne-oswietlenie-led https://www.lighting.philips.pl/prof/oprawyzewnetrzne/oswietlenie-drogowe-iuliczne/luma-gen2/LP_CF_BGP701_EU/family https://www.lug.com.pl/pl/oswietlenie-led/oswietlenie-infrastrukturalne/urbino/urbinos https://www.thornlighting.pl/plpl/produkty/oswietlenie-zewnetrzne/oswietlenie-drog-iulic/Isaro_Pro Odwołujący albo chce ukryć prawdziwość swoich dokumentów albo po raz kolejny wykazuje się brakiem kompetencji. Jednocześnie braki i błędy zawarte w dokumentach odwołującego nie mogą obciążać zamawiającego, który chce zrealizować zadanie w najwyższej możliwej do uzyskania na rynku jakości. Przechodząc do szczegółowego wyjaśnienia błędów zamawiający wskazał, że: 1.Brak obowiązkowych danych w plikach fotometrycznych (EULUMDAT) W załączonych przez Linter Energia plikach .ldt (EULUMDAT), brak jest wymaganych danych: •temperatury barwowej (CCT), •współczynnika oddawania barw (CRI). Ich wymóg wynika z normą PN-EN 13032-1+A1:2012 (sekcja 7 i załącznik D), dane fotometryczne muszą być kompletne i umożliwiać jednoznaczną identyfikację parametrów źródła światła. Czego w tym przypadku wykonawca nie wykazała. Dodatkowo, zgodnie z powszechnie stosowaną w branży specyfikacją EULUMDAT v3.0, pola CCT i CRI są obowiązkowe w plikach .ldt. Brak tych danych uniemożliwia zamawiającemu ocenę, czy symulacje wykonano dla wersji opraw zgodnych z wymaganiami SWZ (np. 4000K ±250K, CRI ≥70). Efektywność świetlna diod LED jest ściśle powiązana z temperaturą barwową – a więc brak CCT oznacza, że nie można uznać symulacji za wiarygodne. 2.Dane techniczne w karcie katalogowej (broszurze) formie przedziałów zamiast konkretnych wartości. W dokumentacji Linter Energia podano wartości w szerokich zakresach, np.: CCT: 2700K–5700K, strumień świetlny: 5400–46200 lm, CRI: >70. Zamawiający wymagał jednoznacznego wykazania, że oferowane oprawy spełniają konkretne parametry, a nie że “mogą” je spełnić. Tylko nie wiadomo który produkt to spełnia. Przedstawienie danych w formie zakresów nie jest równoznaczne z wykazaniem zgodności z wymaganiami SWZ. 3.Brak jednoznacznego przypisania symulacji do konkretnych modeli opraw. Symulacje fotometryczne nie zawierają: dokładnej informacji o modelu oprawy, zastosowanej optyce, temperaturze barwowej, CRI. Które wymagał zamawiający przedstawiając obliczenia referencyjne. W połączeniu z brakiem tych danych w plikach EULUMDAT, zamawiający nie ma możliwości zweryfikowania, czy symulacje zostały wykonane na oprawach oferowanych w postępowaniu. Dodatkowo poniżej link do strony DIALUX w których wykonawca wykonał obliczenia przedstawiający wymóg podanych danych dla plików LDT. https://evo.support-en.dial.de/support/solutions/articles/9000074164description-of-the-eulumdat-format Zgodnie z normą PN-EN 13032-4+A1:2019, obowiązującą producentów oświetlenia sekcja 7 (Measurement of colour quantities), parametry Correlated Colour Temperature (CCT) oraz Colour Rendering Index (CRI) są wymaganymi wielkościami fotometrycznymi i kolorymetrycznymi dla LED lamp, modułów i opraw oświetleniowych. Brak przedstawienia tych danych w dokumentacji fotometrycznej uniemożliwia weryfikację zgodności oferty z wymaganiami zamawiającego. 4. Według broszury (Karty katalogowej) oprawa typu Solid posiada: Źródło światła Philips, Samsung, Cree, Seaul a według certyfikatów przedstawionych ENEC i ENEC + są to opraw z modułem MST oraz TCI – Jednoznaczny brak zgodności dokumentów i brak możliwości potwierdzenia zgodności tych dokumentów przez zamawiającego: Tu zamawiający zamieścił screen Karty i certyfikatu tych produktów Certyfikat nic nie wspomina o module, źródłach światła Philips, Samsung, Cree, Seaul które wynikają z broszury (karty). Brak zgodności przesłanych dokumentów, każdy dokument nie jest w żadnym elemencie spójny ze sobą. Zamawiający nie ma możliwości potwierdzić deklarowanych parametrów i zgodności z wymaganiami SWZ. Na uwagę w niniejszej sprawie zasługuje również orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 grudnia 2024 roku w sprawie pod sygn. akt: 3933/24. W orzeczeniu tym Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie złożone przez Enled Projekt sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim i nakazała Zamawiającemu, tj. Gminie Żółkiewka, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 oferty wykonawcy Linter Energia sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, tj. odwołującego. Nie przytaczając w tym miejscu całości orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, zamawiający zwrócił uwagę, że we wspomnianej sprawie oferta odwołującego (jej treść) również nie spełniała warunków zamówienia, co szczegółowo opisał odwołujący w tamtej sprawie i z czym zgodziła się w całości Izba, odnosząc się również w uzasadnieniu swojego orzeczenia do stron internetowych, certyfikatów czy kart katalogowych. Na koniec Izba wskazała, iż „Konkludując, w ocenie składu orzekającego odwołujący udowodnił, że złożona przez przystępującego (Linter Energia sp. z o.o.) oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Stan faktyczny: Przedmiotem zamówienia jest modernizacja systemu oświetlenia drogowego na terenie gminy B., w ramach jednego zamówienia publicznego. Opis przedmiotu zamówienia został wskazany szczegółowo w załącznikach do SWZ tj. w : 1. Załączniku nr 1 do SWZ — Szczegółowym OPZ zawierającym: a)Obliczenia B. oprawy drogowe b)Obliczenia B. oprawy parkowe c)Mapa d)STWiORB e)Przedmiar robót — ma charakter pomocniczy f)Warunki wykonania modernizacji oświetlenia drogowego z PGE Dystrybucja g)Zestawienie projektowe 2. Załączniku nr 8 do SWZ Wzorze umowy. Dostawa opraw oświetlenia ulicznego - zgodnie z opisem STWiOR oraz zestawieniem projektowym Oprawy muszą posiadać certyfikat ENEC, ENEC + oraz gniazdo ZD4i a także muszą być wykonane na terenie UE. 6.Zamawiający dopuszcza stosowanie materiałów równoważnych. 6.1.Jeżeli w jakimkolwiek miejscu w dokumentacji zostały wskazane nazwy producenta, nazwy własne, znaki towarowe, patenty lub pochodzenie materiałów czy urządzeń służących do wykonania niniejszego zamówienia - wszędzie tam Zamawiający dodaje wyrazy "lub równoważne” i wszędzie tam Zamawiający dopuszcza stosowanie równoważnych nazw producenta, nazw własnych, znaków towarowych, patentów lub pochodzenia materiałów czy urządzeń służących do wykonania niniejszego zamówienia. 6.3.Do materiałów i urządzeń wskazanych w dokumentacji, dla których są wskazane nazwy producenta, nazwy własne, znaki towarowe, patenty lub pochodzenie można stosować materiały i urządzenia równoważne pod względem parametrów technicznych, jakościowych, funkcjonalnych oraz użytkowych. Przewidziane do zastosowania urządzenia i materiały powinny spełniać parametry określone w dokumentacji projektowej (nie powinny być gorsze od założeń projektowych. 6.4.Wykonawca powołujący się na zastosowanie materiałów równoważnych winien wykazać, iż spełniają one wymogi Zamawiającego w szczególności poprzez udokumentowanie załączonymi do oferty informacjami na temat parametrów techniczno - wytrzymałościowych, szczegółowych rysunków technicznych, atestów, aprobat, deklaracji zgodności, kartami katalogowymi urządzeń i materiałów zamiennych. Niniejsze dokumenty muszą w sposób jednoznaczny stwierdzać równoważność proponowanych materiałów i urządzeń w stosunku do przyjętych w projekcie. 6.5.Dokumenty potwierdzające spełnienie wymogów określonych w pkt. 6.4 SW Z należy załączyć do oferty przetargowej. 6.6.Zamawiający zastrzega sobie prawo do oceny równoważności proponowanych materiałów lub urządzeń. Zamawiający zastrzega sobie także prawo do korzystania w tym względzie z opinii ekspertów. 8.Szczegółowe parametry równoważności określone są w Załączniku nr 1 do SWZ — Szczegółowy OPZ 12.Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych. 12.1.Wykonawca musi zaoferować przedmiot zamówienia zgodny z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ i Szczegółowym OPZ. 12.2.Wykonawca ponadto wraz z ofertą musi złożyć następujące przedmiotowe środki dowodowe: a) Wykonawca przedłoży dokument wystawiony przez producenta, przetłumaczony na język polski, potwierdzający parametry techniczno — użytkowe oferowanych opraw oświetlenia ulicznego LED, np. opisy w formie kart katalogowych lub technicznych, specyfikacje techniczne opraw oświetleniowych lub inne równoważne dokumenty, poświadczone przez Wykonawcę poprzez zapis „Za zgodność z oryginałem”; Karty katalogowe lub techniczne, specyfikacje techniczne muszą również zawierać nazwę/typ/model oferowanych opraw LED oraz potwierdzać wymagania techniczno- użytkowe postawione przez Zamawiającego określone w Załączniku nr 1 do SW Z plik Opis przedmiotu zamówienia do SW Z punkt 5.1 12.3.Zamawiający przewiduje możliwość wzywania do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w wyznaczonym terminie, jeżeli Wykonawca ich nie złożył lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne. 12.5. Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. Załącznik nr 1 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia STWIORB: 3. CZĘŚĆ OPISOWA 3.1. Opis ogólny przedmiotu zamówienia Celem przedmiotu zamówienia jest wymiana nieefektywnych energetycznie opraw oświetleniowych na oprawy w technologii LED. Dostarczony osprzęt winien być wyprodukowany na terenie Unii Europejskiej oraz posiadać łącznie certyfikat ENEC, ENEC+ oraz ZD4i. Zamawiający w dalszej części opracowania określił minimalne parametry techniczno-użytkowe jakimi powinny charakteryzować się oprawy wykonane w technologii LED. Skuteczność świetlna z oprawy należy przyjąć na poziomie nie mniejszym niż 150 lm/W). 5.Wymagania dla ofert równoważnych: Modernizacja systemu oświetlenia powinna być wykonana zgodnie z posiadaną przez Gminę B. dokumentacją projektu fotometrycznego, który ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia wskazuje konkretne typy i producentów sprzętu oświetleniowego. W związku z tym, zgodnie z art. 99 ust. 5 i 6 Ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający dopuszcza składanie ofert równoważnych. Warunkiem jest, aby urządzenia równoważne posiadały, co najmniej takie same lub lepsze parametry techniczno – użytkowe, jakich użyto w dokumentacji programowej do wykonania modernizacji z uwzględnieniem tolerancji podanej selektywnie dla wybranych przez Zamawiającego parametrów. Wykonawcy składający ofertę równoważną muszą spełnić następujące wymagania: 1.W przypadku zastosowania innych opraw oświetleniowych niż przyjęte w dokumentacji programowej należy wykazać, że oprawy oświetleniowe przyjęte w projekcie równoważnym gwarantują wartości parametrów oświetleniowych na poziomie nie mniejszym niż wyliczone w projekcie posiadanym przez Zamawiającego. Dla wyliczeń należy przyjmować: 1)Warunki podane w dokumentacji programowej, tj.: - parametry drogi, stanowiska, - luminancję [L1i L2] lub natężenie w odniesieniu do obserwatora 1 i 2 (tabele rozkładu luminancji i natężenia w formie liczbowej), - podsumowanie rezultatów obliczeń luminancji i natężenia, - olśnienie [TI], - równomierność oświetlenia [Uo i Ul] - współczynnik oświetlenia otoczenia [SR]. 1)Celem przedstawienia obliczeń jest udokumentowanie zamienności opraw w stosunku do programu Zamawiającego. Na Wykonawcy ciąży obowiązek udokumentowania spełnienia wymagań poprzez wykonanie i załączenie do oferty projektu oświetleniowego zawierającego wszystkie elementy zawarte w programie Zamawiającego. Obliczenia oraz prezentacja wyników obliczeń musi być w pełni zgodna z przyjętymi w projekcie Zamawiającego parametrami projektu, tj. identyczna geometria dróg i usytuowania słupów, identyczny poziom współczynnika zapasu (ew. odwrotności wskaźnika utrzymania), parametrów rodzaju nawierzchni, parametrów – położenia obserwatorów, oraz wydruki muszą zawierać wszystkie wyliczone parametry dla punktów zgodnie z siatką obliczeniową Zamawiającego. Porównywane będą parametry średnie jak w punkcie dla uzyskanych wyników. Spełnienie powyższych warunków gwarantuje możliwość porównania zastosowanych opraw i uznania ich równoważności na podstawie efektu oświetleniowego uzyskiwanego w tożsamych warunkach. 2)Ze względu na specyficzną dla opraw oświetleniowych drogowych niepowtarzalność charakterystyk świetlnych zamawiający dopuszcza tolerancje w stosunku do wymaganych dokumentacją programową parametrów oświetleniowych dróg. Tolerancje dla efektu oświetleniowego uzyskanego za pomocą opraw uznawanych za równoważne podane są poniżej: a.Luminacja L1 i L2- nie mniej niż w dokumentach Zamawiającego. b.Równomierność Uo1 i Uo2 – zgodnie z klasą oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych. c.Równomierność Ul1 i Ul2 – zgodnie z klasą oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych . d.TI – zgodnie z klasą oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych. e.SR – zgodnie z klasą oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych. f.Kąt zamontowania opraw-, jeśli będzie wymagany inny niż w programie to oprawa musi posiadać możliwości ustawienia go bez konieczności zmiany wysięgnika. Wykonawca składający ofertę równoważną, w przypadku wygrania przetargu i realizacji zadania, ponosi pełną odpowiedzialność za osiągnięcie efektu modernizacji. 5.1.Parametry techniczno- użytkowe, jakimi powinny się charakteryzować równoważne oprawy drogowe w technologii LED 1.Sumaryczna moc opraw nie może przekraczać sumarycznej mocy podanej w obliczeniach. 2.Oprawy muszą posiadać II klasę ochrony przeciwporażeniowej, 3.Korpus dwukomorowy, wykonany z ciśnieniowo odlewanego aluminium, zabezpieczonego farbą proszkową, stanowiący jednocześnie radiator oprawy, nie dopuszcza się stosowania radiatora w postaci użebrowania. 4.Oprawy muszą posiadać stopień ochrony przed wnikaniem pyłu i wody nie mniejszy niż IP66 potwierdzony certyfikatem ENEC, 5.Klosze opraw muszą być wykonane z hartowanego szkła, 6.Odporność opraw na udary musi być na poziomie nie mniejszym niż IK08, potwierdzona certyfikatem ENEC, 7.Oprawy muszą być wyposażone w zewnętrzny radiator rozpraszający ciepło emitowane przez diody LED, którego konstrukcja umożliwi swobodne odprowadzanie wody i brudu osadzającego się na oprawie - dopuszcza się tylko rozwiązania z chłodzeniem pasywnym, 8.Uchwyt mocujący oprawy musi umożliwiać montaż oprawy na słupie lub wysięgniku o średnicy od 48mm do 60mm oraz regulację pochylenia oprawy w zakresie nie mniejszym niż od -15° do +15°, 9.Oprawy wyposażone w panel LED złożony z diod muszą emitować światło o nominalnej temperaturze barwowej 4000 K zgodnej z sytuacjami oświetleniowymi +/-250K oraz wskaźniku oddawania barw Ra nie mniejszym niż 70, 10.Oprawy muszą posiadać trwałość użytkową co najmniej 100 000 godzin pracy, przy zachowaniu strumienia świetlnego na poziomie nie mniejszym niż 90% strumienia nominalnego - L90. 11.Oprawy muszą być wyposażone w programowane zasilacze, wyposażone w interfejs D4i umożliwiające płynną regulację mocy opraw pozwalającą na zaprogramowanie minimum 5 poziomów mocy opraw w pracy autonomicznej w dowolnych przedziałach czasowych z dokładnością do 1 minuty. Zamawiający oczekuje redukcji o 30 % w godzinach od 23.00 do 4.00 . 12.W zakresie regulacji mocy opraw od 50% do 100% ich mocy nominalnej, cos φ dla oprawy z modułem komunikacyjnym nie może być mniejszy niż 0,90 a współczynnik zawartości harmonicznych THD musi być mniejszy niż 25%, 13.Oprawy muszą posiadać gniazdo Zhaga zainstalowane na górze oprawy. 14.Oprawy z gniazdami Zhaga Book 18 muszą posiadać certyfikat ZD4i wydany przez konsorcjum Zhaga, 17.Nominalna wartość współczynnika mocy dla wszystkich zaproponowanych opraw powinna wynosić - cos fi ≥ 0,97. 19.Dostęp do komory elektrycznej oprawy musi być możliwy bez użycia narzędzi, nie dopuszcza się stosowania śrub z nakrętkami motylkowymi itp. wszelkie elementy służące do zamykania opraw winny być wykonane ze stali nierdzewnej lub materiału z którego wykonany jest korpus oprawy – aluminiowy odlew ciśnieniowy, 20.Zakres temperatury otoczenia pracy oprawy nie może być mniejszy niż od -30°C do +40°C. 21.Zasilacze opraw muszą być wyposażone w czujniki termiczne zabezpieczające zasilacz przed przegrzaniem, 22.Panele LED opraw muszą być wyposażone w termorezystor (NTC) oraz w kostki przyłączeniowe, które w razie awarii muszą umożliwiać ich szybką wymianę. 24.Ochrona przed przepięciami musi być na poziomie minimum 10kV, nie dopuszcza się zabezpieczenia zintegrowanego z zasilaczem LED. 25.Oprawy muszą posiadać deklarację zgodności CE, 26.Oprawy muszą posiadać certyfikat ROHs, 27.Oprawy muszą posiadać certyfikat ENEC oraz ENEC+ potwierdzone raportami z badań przez akredytowane laboratorium, 28.Produkcja opraw musi odbywać się na terenie Unii Europejskiej co musi być potwierdzone w certyfikacie ENEC, 29.Wszystkie oprawy uliczne montowane w ramach przedmiotu umowy muszą pochodzić od jednego producenta z jednej rodziny/serii opraw, tzn. muszą być tego samego typu, dopuszcza się zróżnicowanie wielkości opraw wynikającą z ich różnej mocy. 30. Wszystkie oferowane oprawy muszą być oznakowane w sposób zapewniający jednoznaczną identyfikację wyrobu, umieszczoną zarówno na jego opakowaniu zewnętrznym jak i wewnątrz oprawy. Dodatkowe oznakowanie identyfikacyjne (np. w postaci dołączonego do oprawy pakietu naklejek) musi umożliwiać ich trwałe wklejenie we wnęce słupowej. Naklejki muszą umożliwiać pozyskanie informacji o podstawowych parametrach oprawy takich jak: moc, strumień świetlny, wartość zaprogramowanego prądu pracy zasilacza, współczynnik mocy w postaci kodu QR możliwego do odczytania w darmowej aplikacji na smartfon. Wymagania dotyczące parametrów parkowych opraw oświetleniowych. Oprawy te muszą charakteryzować się parametrami nie gorszymi niż: 1.Sumaryczna moc opraw nie może przekraczać sumarycznej mocy podanej w obliczeniach. 2.Oprawy muszą posiadać II klasę ochrony przeciwporażeniowej, 3.Obudowy opraw muszą być wykonane jako ciśnieniowy odlew aluminiowy, 4.oprawy muszą posiadać stopień ochrony przed wnikaniem pyłu i wody dla opraw nie mniejszy niż IP66 potwierdzony certyfikatem ENEC, 5.Panel LED musi być osłonięty kloszem z poliwęglanu odpornego na promieniowanie UV, 6.Odporność opraw na udary musi być na poziomie nie mniejszym niż IK10 potwierdzona certyfikatem ENEC, 7.Oprawy muszą być wyposażone w zewnętrzny radiator rozpraszający ciepło emitowane przez diody LED, którego konstrukcja umożliwiała swobodne odprowadzanie wody i brudu osadzającego się na oprawie; dopuszcza się tylko rozwiązania z chłodzeniem pasywnym, 8.Oprawa produkowana w dwóch wersjach: do montażu bezpośrednio na słupie, montaż zwieszany na wysięgniku. 8.Uchwyt mocujący oprawy musi umożliwiać montaż oprawy bezpośrednio na wierzchołku słupa o średnicy od 48mm do 60mm lub 76mm lub wysięgniku o średnicy 42mm, 9.Oprawy muszą być wyposażone w panel LED złożony z diod emitujący światło o temperaturze barwowej 4000 K zgodnej z sytuacjami oświetleniowymi +/-250K oraz wskaźniku oddawania barw Ra nie mniejszym niż 70, Oprawy muszą posiadać trwałość użytkową co najmniej 100 000 godzin pracy, przy zachowaniu strumienia świetlnego na poziomie nie mniejszym niż 90% strumienia nominalnego. 10.Oprawy muszą być wyposażone w programowane zasilacze, wyposażone w interfejs D4i umożliwiające płynną regulację mocy opraw pozwalającą na zaprogramowanie minimum 5 poziomów mocy opraw w pracy autonomicznej w dowolnych przedziałach czasowych z dokładnością do 1 minuty. Zamawiający oczekuje redukcji o 30 % w godzinach od 23.00 do 4.00 . 11.Oprawy muszą posiadać gniazdo Zhaga zainstalowane na górze oprawy 12.W zakresie regulacji mocy opraw od 50% do 100% ich mocy nominalnej, cos φ dla oprawy z modułem komunikacyjnym nie może być mniejszy niż 0,90 a współczynnik zawartości harmonicznych THD musi być mniejsza niż 25%, 13.Oprawy z gniazdem Zhaga muszą posiadać certyfikat Zhaga D4i wydany przez konsorcjum Zhaga, 14.Nominalna wartość współczynnika mocy dla wszystkich zaproponowanych opraw powinna wynosić - cos fi ≥ 0,97. 15.Zakres temperatury otoczenia pracy oprawy nie może być mniejszy niż od -30°C do +40°C, 16.Zasilacze opraw muszą być wyposażone w czujniki termiczne zabezpieczające zasilacz przed przegrzaniem, 17.Panele LED opraw muszą być wyposażone w termorezystor (NTC) oraz w kostki przyłączeniowe, które w razie awarii muszą umożliwiać ich szybką wymianę. 18.Ochrona przed przepięciami musi być na poziomie minimum 10kV, nie dopuszcza się zabezpieczenia zintegrowanego z zasilaczem LED 19.Oprawy muszą posiadać deklaracje zgodności CE 20.Oprawy muszą posiadać certyfikat ROHs 21.Oprawy muszą posiadać certyfikat ENEC oraz ENEC+ potwierdzone raportami badań przez akredytowane laboratorium, 22.Produkcja opraw musi odbywać się na terenie Unii Europejskiej i Ukrainy co musi być potwierdzone wcertyfikacie ENEC, 23.Wszystkie oprawy parkowe montowane w ramach jednej gminy winny pochodzić od jednego producenta z jednej rodziny/serii opraw tzn. muszą być tego samego typu, dopuszcza się zróżnicowanie wielkości opraw wynikającą z ich różnej mocy. 24.Wszystkie oferowane oprawy muszą być oznakowane w sposób zapewniający jednoznaczną identyfikację wyrobu, umieszczoną zarówno na jego opakowaniu zewnętrznym jak i wewnątrz oprawy. Dodatkowe oznakowanie identyfikacyjne (np. w postaci dołączonego do oprawy pakietu naklejek) musi umożliwiać ich trwałe wklejenie we wnęce słupowej. Naklejki muszą umożliwiać pozyskanie informacji o podstawowych parametrach oprawy takich jak: moc, strumień świetlny, wartość zaprogramowanego prądu pracy zasilacza, współczynnik mocy w postaci kodu QR możliwego do odczytania w darmowej aplikacji na smartfon. Wymagane dokumenty potwierdzające równoważność opraw. 1.Dokument wydany przez producenta (w języku polskim) potwierdzający spełnianie parametrów techniczno – użytkowych zaproponowanych urządzeń równoważnych w stosunku do opraw w posiadanej przez Zamawiającego dokumentacji (karty katalogowe opraw), 2.Deklaracja zgodności wyrobu z obowiązującymi normami przenoszącymi normy europejskie, 3. Certyfikaty: ENEC, ENEC+, ZD4i 4.Zamawiający żąda udostępnienia danych technicznych właściwości opraw - rozsyłu światła opraw oświetleniowych – całej bryły światłości w formie wydruku i w formie bazy danych umożliwiających na ich podstawie dokonanie wyliczeń parametrów oświetleniowych drogi w ogólnie dostępnym programie komputerowym do wspomagania obliczeń w formacie eulumdat (Ldt). Udostępnienie winno mieć miejsce równocześnie z chwilą składania ofert . Dane fotometryczne winne być elementem składowym projektu wykazującego równoważność zastosowanych opraw. Po stronie Wykonawcy leży obowiązek wykonania dokumentacji powykonawczej z lokalizacją i atrybutami poszczególnych opraw oświetleniowych. Wyjaśnienia SWZ z 15 października 2024 r. Pytanie 2: „W przypadku zastosowania innych opraw oświetleniowych niż przyjęte w dokumentacji programowej należy wykazać, że oprawy oświetleniowe przyjęte w projekcie równoważnym gwarantują wartości parametrów oświetleniowych na poziomie nie mniejszym niż wyliczone w projekcie posiadanym przez Zamawiającego.” Następnie Zamawiający wskazuje: „Ze względu na specyficzną dla opraw oświetleniowych drogowych niepowtarzalność charakterystyk świetlnych zamawiający dopuszcza tolerancje w stosunku do wymaganych dokumentacją programową parametrów oświetleniowych dróg. ” W dalszej części dokumentu Zamawiający nie precyzuje jakie tolerancje są dopuszczalne. Prosimy o określenie tolerancji do obliczeń. Odpowiedź: Zamawiający modyfikuje pkt 5 ppk 2) STWiORB w następujący sposób: BYŁO: 1) Ze względu na specyficzną dla opraw oświetleniowych drogowych niepowtarzalność charakterystyk świetlnych zamawiający dopuszcza tolerancje w stosunku do wymaganych dokumentacją programową parametrów oświetleniowych dróg. Tolerancje dla efektu oświetleniowego uzyskanego za pomocą opraw uznawanych za podane są poniżej : 1)Luminacja LI i L2- nie mniej niż w dokumentach Zamawiającego. 2)Równomierność Uol i U02 zgodnie z klasą oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych. 3)Równomierność Ull i U12 — zgodnie z klasą oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych . 4)TI — zgodnie z klasą oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych. 5)SR — zgodnie z klasą oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych. 6)Kąt zamontowania opraw-, jeśli będzie wymagany inny niż w programie to oprawa musi posiadać możliwości ustawienia go bez konieczności mniany wysięgnika. JEST: Ze względu na specyficzną dla opraw oświetlenia drogowego niepowtarzalność charakterystyk świetlnych, Zamawiający w odniesieniu do parametrów oświetleniowych dróg, wymaga: l) Luminacja LI i L2- nie mniej niż w dokumentach Zamawiającego. 2)Równomierność Uol i U02 zgodnie z wymaganiami klasy oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych. 3)Równomierność Ull i U12 zgodnie z wymaganiami klasy oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych . 4)TI — zgodnie z klasą oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych. 5)SR — zgodnie z klasą oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych. 6)Kąt zamontowania opraw-, jeśli będzie wymagany inny niż w programie to oprawa musi posiadać możliwości ustawienia go bez konieczności zmiany wysięgnika. Pytanie 5: Zamawiający w STWiORB pkt 5 ppkt 2 przyznaje: „ Ze względu na specyficzna dla opraw oświetleniowych , drogowych niepowtarzalność charakterystyk świetlnych , Zamawiający dopuszcza tolerancje w stosunku do wymaganych dokumentacją programowa parametrów oświetlenia dróg . Tolerancja dla efektu oświetleniowego uzyskanego za pomocą opraw uzyskanego za pomocą opraw uznawanych za równoważne podane są poniżej: 1) Luminacja LI i L2- nie mniej niż w dokumentach Zamawiającego. 2) Równomierność Uol i U02 nie mniej niż 10% niż w projekcie. 3) Równomierność Ull i U12 nie mniej niż 10% niż w programie. 4) TI nie więcej niż 15 % niż w programie. 5)SR nie mniej niż 10% w stosunku do wartości w programie. 6)Kąt zamontowania opraw-, jeśli będzie wymagany inny niż w programie to oprawa musi posiadać możliwości ustawienia go bez konieczności zmiany wysięgnika. Przy dużej ilości sytuacji w niektórych z nich spełnienie wymogu z podpunktu a. może okazać się niemożliwe w stosunku do opraw referencyjnych. Wnosimy zatem o uwzględnienie tej przesłanki i wprowadzenie faktycznej tolerancji 10 % odnośnie luminancji LI i L2 , pod warunkiem spełnienia normy PN-EN 13201. Odpowiedź: Zamawiający modyfikuje pkt 5 ppk 2) STWiORB w następujący sposób: BYŁO: Ze względu na specyficzną dla opraw oświetleniowych drogowych niepowtarzalność charakterystyk świetlnych zamawiający dopuszcza tolerancje w stosunku do wymaganych dokumentacją programową parametrów oświetleniowych dróg. Tolerancje dla efektu oświetleniowego uzyskanego za pomocą opraw uznawanych za równoważne podane są poniżej : 1)Luminacja LI i L2- nie mniej niż w dokumentach Zamawiającego. 2)Równomierność Uol i U02 zgodnie z klasą oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych. 3)Równomierność Ull i U12 zgodnie z klasą oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych 4)TI — zgodnie z klasą oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych. 5)SR — zgodnie z klasą oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych. 6)Kąt zamontowania opraw-, jeśli będzie wymagany inny niż w programie to oprawa musi posiadać możliwości ustawienia go bez konieczności zmiany wysięgnika. JEST: Ze względu na specyficzną dla opraw oświetlenia drogowego niepowtarzalność charakterystyk świetlnych, Zamawiający w odniesieniu do parametrów oświetleniowych dróg, wymaga: 1)Luminacja LI i L2- nie mniej niż w dokumentach Zamawiającego. 2)Równomierność Uol i U02 — zgodnie z wymaganiami klasy oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych. 3)Równomierność Ull i U12 — zgodnie z wymaganiami klasy oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych 4)TI — zgodnie z klasą oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych. 5)SR — zgodnie z klasą oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych. 6)Kąt zamontowania opraw-,jeśli będzie wymagany inny niż w programie to oprawa musi posiadać możliwości ustawienia go bez konieczności zmiany wysięgnika. Pytanie 12: Czy Zamawiający dopuszcza dwóch producentów opraw led. Jeden producent do opraw ulicznych a drugi do opraw parkowych? Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza dwóch producentów opraw w odniesieniu do ulicznych i parkowych. Wyjaśnienia SWZ w 7 listopada 2024 r. Pytanie 3 Czy zamawiający może wskazać jakie przedmiotowe środki dowodowe mają być złożone wraz z ofertą? Odpowiedź Informacja odnośnie przedmiotowych środków dowodowych jest zawarta w Rozdziale 4 pod. 12 SWZ. Odwołujący do oferty dołączył: - bryły fotometryczne, - symulacje fotometryczne opraw ulicznych - symulacje fotometryczne opraw parkowych, - zestawienie projektowe załącznik nr 8 2 grudnia 2024 r. zamawiający wezwał do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że zaproponowane przez Wykonawcę oprawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego w dokumentach SW Z z załącznikami. Zgodnie z Rozdziałem IV SW Z pkt 6, 7 oraz 12, Wykonawca na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego, zobowiązany był złożyć wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe. Wykonawca zobowiązany był przedłożyć dokument wystawiony przez producenta, przetłumaczony na język polski, potwierdzający parametry techniczno — użytkowe oferowanych opraw oświetlenia ulicznego LED, np. opisy w formie kart katalogowych lub technicznych, specyfikacje techniczne opraw oświetleniowych lub inne równoważne dokumenty, poświadczone przez Wykonawcę poprzez zapis „Za zgodność z oryginałem”; Karty katalogowe lub techniczne, specyfikacje techniczne muszą zawierać nazwę/typ/model oferowanych opraw LED oraz potwierdzać wymagania techniczno- użytkowe postawione przez Zamawiającego określone w Załączniku nr I do SW Z plik Opis przedmiotu zamówienia do SWZ punkt 5.1. Zgodnie z Szczegółowym Opisem przedmiotu zamówienia, Zamawiający dla opraw równoważnych wymagał: Wymagane dokumenty potwierdzające równoważność opraw. l. Dokument "dany przez producenta (w języku polskim) potwierdzający spełnianie parametrów techniczno — użytkowych zaproponowanych urządzeń równoważnych w stosunku do opraw w posiadanej przez Zamawiającego dokumentacji (karty katalogowe opraw), 2.Deklaracja zgodności wyrobu z obowiązującymi normami przenoszącymi normy europejskie, 3.Certyfikaty: ENEC, ENEC+, ZD4i lub równoważne. 4.Zamawiający żąda udostępnienia danych technicznych właściwości opraw - rozsyłu światła opraw oświetleniowych — całej bryły światłości w formie "druku i w formie bazy danych umożliwiających na ich podstawie dokonanie wyliczeń parametrów oświetleniowych drogi w ogólnie dostępnym programie komputerowym do wspomagania obliczeń w formacie Leulumdat (Ldt). 5 grudnia 2024 r. odwołujący złożył: Certyfikat ENEC nr 0350/ENEC/24/M1/A2 dla opraw oświetlenia dróg i ulic LINTER ENERGIA SOLID-seria, Certyfikat ENEC + nr 0117/ENEC+/24/M1/A2 dla opraw oświetlenia dróg i ulic LINTER ENERGIA SOLID-seria, Certyfikat ENEC nr 0372/ENEC/24 dla opraw oświetlenia dróg i ulic LINTER ENERGIA PARK - rodzina Certyfikat ENEC+ nr 0126/ENEC+/24 dla opraw oświetlenia dróg i ulic LINTER ENERGIA PARK - rodzina, Deklarację zgodności W E dla opraw oświetlenie parkowe PARK 15-80W IP 66/67 IK09/10 o parametrach 220-240 V AC, 50/60 Hz, IP 66/67 IK 09/10, 50*C, Deklarację zgodności CE nr 17/2023 dla opraw oświetleniowych LED SOLID (S) (M) 10W-150W, AC 200-260V, 50/60 Hz, IP 67, IP 66, IK 09 IK 10, Certyfikat ZHAGA dla rodziny produktów opraw oświetleniowych PARK-Rodzina, Certyfikat ZHAGA dla rodziny produktów SOLID M Certyfikat ZHAGA dla rodziny produktów SOLID S karty katalogowe dla opraw SOLID i PARK 20 lutego 2025 r. zamawiający wezwał odwołującego do o udzielenie wyjaśnień na poniżej zadane pytania. W związku z zapisami pkt 5 oraz 5.1 Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót będącej załącznikiem nr 1 do SWZ — Opis Przedmiotu Zamówienia Wymagane dokumenty potwierdzające równoważność : l . Prosimy o wskazanie, gdzie w przesłanej karcie katalogowej zawarte są informacje na temat opraw użytych w obliczeniach fotometrycznych: 1)SOLID LED 19W Type III 19 W/ 3870 lm 2)SOLID LED 20W Type II 20 W / 4000 lm 3)Linter Energia SOLID LED H-Type III M 20 W / 4140 lm 4)SOLID LED 20W Type III 20 W / 4110 lm 5)SOLID LED 21 W Type III 21 W / 4350 lm 6)SOLID LED 22W Type III 22 W / 4510 lm 7)SOLID LED 23W Type III 23 W / 4690 lm 8)SOLID LED 24W Type III 24 W / 4920 lm 9)SOLID LED 26W Type III 26 W / 5280 lm 10)Linter Energia SOLID LED H-Type III M 27 W / 5480 lm 11)SOLID LED 27W Type III 27 W / 5540 lm 12)SOLID LED 29W Type III 29 W / 5930 lm 13)Linter Energia SOLID LED H-Type III M 32W / 5780 lm 14)SOLID LED 34W Type III 34 W / 7180 lm 15)Linter Energia SOLID LED H-Type III M 36W / 7390 lm 16)Linter Energia SOLID LED H-Type III M-37 W / 7680 lm 17)Linter Energia SOLID LED H-Type III M 43 W / 8920 lm 18)Linter Energia SOLID LED H-Type III M 45 W / 9350 lm 19)Linter Energia SOLID LED H-Type III M 46 W / 9520 lm 20) Linter Energia SOLID LED H-Type III M 55 W / 11370 lm 21)SOLID LED Type III 55W / 11050 lm 22)Linter Energia SOLID LED H-Type III M 64 W / 13240 lm 23)Linter Energia SOLID LED H-Type III M 69 W / 14260 lm 24)Oprawa SOLID LED LOW L-DWC / 22750 lm 25)PARK LED Type III 15 W / 3000 lm 26)PARK LED 17W Type III 17 W / 3380 lm 27)PARK LED 18W Type III 18 W / 3580 lm 28)PARK LED 20W Type III 20 W / 4030 lm 2.Zwracamy się o wskazanie, gdzie w karcie katalogowej zawarta jest informacja o temperaturze barwowej oferowanego rozwiązania potwierdzona pozostałymi dokumentami wymaganymi przez Zamawiającego np. w plikach LDT 3.Zwracamy się z prośbą o wyjaśnienie, czy oprawa typu PARK standardowo i każdorazowo wyposażona jest w filtr do przewietrzania komory oraz obligatoryjne odprowadzanie skondensowanej pary wodnej. Zmawiający zwraca się prośbą o wyjaśnienie, czy tego typu rozwiązanie jest w każdej oferowanej oprawie i typie użytym w projekcie. 4.Prosimy o jednoznaczne potwierdzenie do jakiej średnicy montażowej nadaje się oprawa typu park. Proszę o jednoznaczne wskazanie zakresu montażowego w mm w przypadku montażu na słupie oraz w przypadku montażu na wysięgniku. 5.Zamawiający zwraca się z prośbą o wyjaśnienie; czy oprawy typu SOLID każdorazowo wyposażone są w układ wyrównywania ciśnienia wewnątrz oprawy. Czy oferowane i użyte w ofercie typy opraw w obliczeniach fotometrycznych każdorazowo wyposażone są w tego typu rozwiązanie. 6.Proszę o wyjaśnienie różnicy pomiędzy przekazanymi wraz z ofertą plikami LDT a wykonanymi obliczeniami. Ilość unikalnych plików LDT przesłanych na wezwanie zaprawiającego to 39szt. Jednak w tabeli nr 8 załączonej wraz z ofertą jest 40 unikalnych nazw opraw. 7.Zwracamy się z prośbą o wskazanie, w których miejscach przesłanych plików LDT wskazana została temperatura barwowa użytych w obliczeniach opraw oraz współczynnik oddawania barw (RA) wymagany przez Zamawiającego. 8.Zwracamy się z prośbą o wyjaśnienie, w których miejscach certyfikatu ENEC oraz ENEC+ zawarta została informacja o oprawach typu: SOLID LED 19W Type III 19 W/ 3870 lm SOLID LED 20W Type II 20 W / 4000 lm SOLID LED 20W Type III 20 W / 4110 lm SOLID LED 21 W Type III 21 W / 4350 lm SOLID LED 22W Type III 22 W / 4510 lm SOLID LED 23W Type III 23 W / 4690 lm SOLID LED 24W Type III 24 W / 4920 lm SOLID LED 26W Type III 26 W / 5280 lm SOLID LED 27W Type III 27 W / 5540 lm SOLID LED 29W Type III 29 W / 5930 lm SOLID LED 34W Type III 34 W / 7180 lm SOLID LED Type III 55W / 11050 lm Oprawa SOLID LED Iow L-DWC / 22750 lm Z załączonych certyfikatów wynika, że dotyczą one wersji S oraz M w wersji II lub III. Powyższe dotyczy również użytych opraw typu park: PARK LED 15W Type III 15 W / 3000 lm PARK LED 17W Type III 17 W / 3380 lm PARK LED 18W Type III 18 W / 3580 lm PARK LED 20W Type III 20 W / 4030 lm Odwołujący wyjaśnił: 1. Zakres dokumentacji technicznej i zgodność z wymaganiami Zamawiającego Oferowane oprawy zostały zaprezentowane wraz z pełną dokumentacją techniczną, obejmującą zarówno karty katalogowe, jak i certyfikaty ENEC oraz ENEC+. Na stronie 2 karty katalogowej wskazano, że oprawy mają możliwość zastosowania 23 różnych optyk. Informacja ta znajduje potwierdzenie w certyfikacie ENEC+ na stronie 4 w sekcji „typ dystrybucji oświetlenia”. W przypadku opraw PARK analogiczne dane znajdują się w certyfikacie ENEC+ na stronie 3. Wobec tego, oferowane przez nas oprawy w pełni spełniają wymagania Zamawiającego i ich zgodność z warunkami przetargowymi jest bezsporna. W tym miejscu wkleił fragment karty katalogowe – możliwość konfiguracji do 23 typów optyk z funkcją CUTOFF w zależności od indywidualnych potrzeb Obraz 1 Fragment karty katalogowej, strona 2 Pozycja 6 Typ dystrybucji oświetlenia H-30*, H-60*, H-90*, H-Type II M, H-Type IV S, H-22 x 100*, H-Type III M, H-Typ I, HTyp V, H- Type II S, H-Type III S, H-80x150*, H-120x48*, L-T2-C, L-T2-C2, L-T3-M, L-T2-M, L-LN1, L-LW1, L-SCL, LDWC, L-T2-C3, L-ME3 Obraz 2 Fragment certyfikatu ENEC + oprawy SOLID, strona nr 4 Pozycja %, Typ dystrybucji oświetlenia H: 30*, 60*, 90*, Typ II M, Typ IV S, 22x100*, Typ III M, Typ I, Typ V, Typ II S, Typ III S, 80x150*, 120x48*, L: T2-C, T2-C2, T3-M, T2-M, T3-M, LN1, LW1, SCL, DWC, T2-C3, ME3 Obraz 3 Fragment certyfikatu ENEC + oprawy PARK, strona nr 3 2. Temperatura barwowa Wartości temperatury barwowej oraz współczynnika oddawania barw (Ra) zostały jednoznacznie określone w dokumentacji technicznej i pozostają w zgodności z wymaganiami stawianymi przez Zamawiającego – dla opraw SOLID na stronie 8 karty katalogowej, a dla opraw PARK na stronie 12. Dane te są również potwierdzone w certyfikatach ENEC i ENEC+. Co istotne, Zamawiający nie sprecyzował, że parametry te muszą być zawarte w plikach LDT, co czyni ewentualne wątpliwości w tym zakresie bezzasadnymi. Temperatura barwy światła 2700 k- 5700 K Współczynnik oddawania barw Ra>70 9. Oprawy wyposażone w panel LED złożony z diod muszą emitować światło o nominalnej temperaturze barwowej 4000 K zgodnie z sytuacjami oświetleniowymi +/_ 250K oraz wskaźniku oddawania barw RA nie mniejszym niż 70 3. Układ wyrównywania ciśnienia w oprawach PARK Dokumentacja przetargowa nie wskazuje obowiązkowego zastosowania filtra do przewietrzania komory oraz obligatoryjnego odprowadzania skondensowanej pary wodnej w każdej oprawie PARK. Jednakże, ze względu na modułową konstrukcję, oprawy posiadają możliwość zastosowania takiego rozwiązania. Informacja ta została uwzględniona w karcie katalogowej jako opcjonalne rozwiązanie, co umożliwia elastyczne dostosowanie opraw do różnych warunków eksploatacyjnych. Wykonawca potwierdza możliwość zastosowania układu w każdej oprawie. 4. Zakres montażowy opraw i spełnienie wymagań dotyczących średnicy montażu Oferowane oprawy posiadają zakres montażowy 32-76 mm, co znajduje potwierdzenie w dokumentacji technicznej, karta katalogowa strona nr 12. Wymaganie Zamawiającego dotyczące montażu opraw na wierzchołku słupa o średnicy 48-60 mm lub 76 mm oraz na wysięgniku o średnicy 42 mm jest więc spełnione. Montaż pionowy lub poziomy Wysięgnik lub montaż na słupie ø 32- ø76 mm Obraz 8 Fragment karty katalogowej, strona nr 12 8. Uchwyt mocujący oprawy musi umożliwiać montaż oprawy bezpośrednio na wierzchołku słupa o średnicy od 48 mm do 60 mm lub 76 mm lub wysięgniku o średnicy 42 mm Obraz 9 Fragment dokumentacji przetargowej, zał. STWIOR 5. Układ wyrównywania ciśnienia w oprawach SOLID Dokumentacja przetargowa nie wskazuje obowiązkowego zastosowania układu wyrównywania ciśnienia w każdej oprawie SOLID. Niemniej jednak, ze względu na modułową konstrukcję, oprawy posiadają możliwość zastosowania takiego rozwiązania. Informacja ta została uwzględniona w karcie katalogowej jako opcjonalne rozwiązanie, co umożliwia elastyczne dostosowanie opraw do różnych warunków eksploatacyjnych. Wykonawca potwierdza możliwość zastosowania układu w każdej oprawie. 6​ . Zgodność liczby plików LDT z wykazem opraw w tabeli nr 8 Dokumentacja obejmuje 39 unikalnych plików LDT. Wskazana w tabeli nr 8 różnica wynika z omyłkowego powtórzenia jednej z nazw poprzez dodanie przedrostka „oprawa”, co stanowi omyłkę pisarską i nie wpływa na zakres i treść oferty. Wszystkie pliki LDT są zgodne z użytymi w obliczeniach fotometrycznych oprawami. 7. Temperatura barwowa i współczynnik oddawania barw – szczegółowe wskazanie Sytuacja ta została już pośrednio podniesiona w punkcie 2. Wartości temperatury barwowej oraz współczynnika oddawania barw (Ra) zostały jednoznacznie określone w dokumentacji technicznej i są w pełni zgodne z certyfikatami ENEC+. Zamawiający w dokumentacji przetargowej nie zdefiniował, iż temperatura barwowa oraz współczynnik oddawania barw winny być określone w bryłach LDT. W związku z tym ich zgodność nie powinna budzić wątpliwości. Obraz 10 Fragment certyfikatu ENEC + oprawy SOLID, strona nr 4 Pozycja 5 Ra/CCT: 727, 730, 740, 750, 757, 760, 765 7 – Ra >70 40 – 4000K Obraz 11 Fragment dokumentacji przetargowej, zał. STWIOR 9. Oprawy wyposażone w panel LED złożony z diod muszą emitować światło o nominalnej temperaturze barwowej 4000 K zgodnej z sytuacjami oświetleniowymi +/_ 250 K oraz wskaźniku oddawania barw Ra nie mniejszym niż 70 8. Zakres certyfikacji oferowanych opraw Wszystkie oferowane oprawy, zarówno SOLID, jak i PARK, podlegają pełnej certyfikacji ENEC i ENEC+. Certyfikaty obejmują całą rodzinę opraw, dla SOLID w zakresie od 15W do 150W, a dla PARK w zakresie od 15W do 80W. Oznacza to, że wszystkie oferowane oprawy mieszczą się w zakresie certyfikacyjnym. Certyfikacja uwzględnia różne warianty modułowe, optyki oraz konfiguracje zasilaczy, co potwierdza ich zgodność z wymaganiami technicznymi. W treści oferty nie było wymagania wykazania oznaczeń S oraz M, choć występują one w certyfikacji. Nie wnosi to jednak żadnych istotnych informacji do sprawy. Oznaczenia stosowane w bryłach fotometrycznych są wewnętrznymi oznaczeniami Wykonawcy, który jako producent ma pełne prawo do ich indywidualnego nazewnictwa, służącego skutecznej identyfikacji opraw. Certyfikaty obejmują również typy optyk L-T2-M, L-T3-M dla SOLID oraz L-T2-3 dla PARK, co w pełni potwierdza zgodność z wymaganiami Zamawiającego. Podsumowanie Wykonawca zwraca uwagę, że Zamawiający odnosi się do wewnętrznych oznaczeń producenta, które nie są przedmiotem oceny zgodności z warunkami przetargu. Wszystkie przewidziane w ofercie oprawy są w pełni zgodne z dokumentacją przetargową i spełniają wymagania certyfikacyjne. Oferowane produkty spełniają wszelkie określone w postępowaniu parametry, co jednoznacznie potwierdza przedłożona dokumentacja techniczna oraz certyfikaty. 4 kwietnia 2025 r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania, w tym o odrzuceniu oferty odwołującego z następującym uzasadnieniem faktycznym: Biorąc pod uwagę uwzględnienie przez Zamawiającego odwołania wniesionego przez Wykonawcę Linter Energia Sp. z o.o., Zamawiający dnia 17.02.2025 r. w ramach ponownej czynności badania i oceny ofert wezwał Wykonawcę Linter Energia Sp. z o. o do wyjaśnienia rozbieżności w przedstawionych środkach dowodowych, na podstawie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp. W wyniku badania złożonych przedmiotowych środków dowodowych oraz udzielonych w dniu 25.02.2025 r. wyjaśnień Wykonawcy, Zamawiający odrzuca ofertę jako niezgodną z wymaganiami Zamawiającego. Jednym z załączników do SW Z, było zestawienie projektowe, gdzie Wykonawcy zobowiązani byli podać konkretne oprawy, które mają określoną pozycję wg współrzędnych geograficznych, adres, rodzaj słupa, wysokość itd. Wykonawca w złożonej ofercie, w załączniku nr 8 Zestawienie projektowe, przedstawił oprawy, które oferuje do zamontowania w ramach zamówienia. Część opraw posiada oznaczenia zgodnie z załączonym Certyfikatem ENEC+. Przykładowo pozycja 520 w Załączniku nr 8 Zestawienie projektowe wskazuje na oprawę SOLID LED HType III M 69 W, w której jednoznacznie określono rozmiar M oraz rodzaj optyki H-Type III. Taki rodzaj oprawy można również odnaleźć w certyfikacie ENEC+, co daje potwierdzenie, że na taki typ oprawy Wykonawca posiada certyfikat. Wyciąg z załącznika nr 8 przesłanego przez Wykonawcę poz. 520: 1 49,965641 W wyżej wskazanym zestawieniu projektowym znajdują się również oprawy, które nie posiadają oznaczeń S, M ani rodzaju optyki — przykładowo pozycja 519 Oprawa SOLID LED 23W_type III w Załączniku nr 8 Zestawienie projektowe. Tym samym Zamawiający nie jest w stanie określić, jaki rodzaj oprawy został zaoferowany, ani też czy taka oprawa posiada wymagany przez Zamawiającego certyfikat. Uniemożliwi to w przyszłości możliwość weryfikacji poprawności zamontowanych opraw przez nadzór inwestorski. Wyciąg z załącznika nr 8 przesłanego przez Wykonawcę poz. 519: 31 40115 1 2024-01-241 49,965681 2119079410prawaS011DLED23W_typelll Wykonawca zaoferował 39 różnych typów opraw, w tym m.in. określone poniżej, które nie posiadają oznaczenia S i M, ani też zastosowanej optyki. SOLID LED 19W Type III 19 W/ 3870 lm SOLID LED 20W Type II 20 W / 4000 lm SOLID LED 20W Type III 20 W / 4110 lm SOLID LED 21 W Type III 21 W / 4350 lm SOLID LED 22W Type III 22 W / 4510 lm SOLID LED 23W Type III 23 W / 4690 lm SOLID LED 24W Type III 24 W / 4920 lm SOLID LED 26W Type III 26 W / 5280 lm SOLID LED 27W Type III 27 W / 5540 lm SOLID LED 29W Type III 29 W / 5930 lm SOLID LED 34W Type III 34 W / 7180 lm SOLID LED Type III 55W / 11050 lm PARK LED 15W Type III 15 W / 3000 lm PARK LED 17W Type III 17 W / 3380 lm PARK LEDType III 18 W / 3580 lm PARK LED 20W Type III 20 W / 4030 lm W zestawieniu znajdują się także oprawy, które mają zadeklarowany rodzaj optyki, natomiast nie jest zdefiniowany rozmiar S czy M. Dla przykładu pozycja 1095 Oprawa SOLID LED 1 IOW L-DWC w Załączniku nr 8 Zestawienie projektowe. Wyciąg z załącznika nr 8 przesłanego przez Wykonawcę poz. 1095: M5 50,010491 2iż92724 ilC OprawaSOŁiĐIED110W Biorąc powyższe pod uwagę, należy zaznaczyć, że certyfikat ENEC oraz ENEC+ przedstawiony w przedmiotowych środkach dowodowych jednoznacznie wskazuje, że procesem certyfikacji zostały objęte rodziny produktów opraw SOLID w wersji S, M. Przedstawione certyfikaty, karty katalogowe oraz pozostałe przedmiotowe środki dowodowe w sposób jednoznaczny winny wskazywać na rodzaj i typ oferowanych opraw. Certyfikat ENEC (European Norms Electrical Certification) oraz jego rozszerzona wersja ENEC+ to oznaczenia przyznawane produktom elektrycznym i oświetleniowym, które potwierdzają ich bezpieczeństwo, jakość oraz zgodność z europejskimi normami. Certyfikat ENEC zapewnia, że produkty spełniają określone standardy techniczne, natomiast ENEC+ dodatkowo weryfikuje deklarowane przez producenta parametry funkcjonalne. Brak jednoznacznych oznaczeń, nazw, typów itp. zastosowanego w ofercie rozwiązania uniemożliwia Zamawiającemu jednoznaczne określenie, czy oferowane rozwiązanie podlegało certyfikacji. Jak sam Wykonawca zauważył, w toku udzielonych wyjaśnień, certyfikacja winna obejmować całą rodzinę opraw, a więc z dokładnym określeniem typów i modeli opraw tejże rodziny opraw, a przedstawione przez Wykonawcę certyfikaty nie potwierdzają, że wszystkie użyte w projekcie oprawy zostały objęte certyfikacją. Przedstawione przez Wykonawcę przedmiotowe środki dowodowe oraz udzielone wyjaśnienia nie potwierdzają zatem ich zgodności z warunkami zamówienia. Brak strony internetowej producenta opraw uniemożliwia weryfikację deklarowanych parametrów i nie ma możliwości pobrania krzywych fotometrycznych pozwalających na samodzielną weryfikację parametrów funkcjonalno-użytkowych i oświetleniowych deklarowanych przez Wykonawcę. Co więcej, rozbieżności w nazewnictwie użytych i wyżej wymienionych opraw z projektu a przedstawionymi certyfikatami ENEC i ENEC+ obejmujących dokładnie według wskazania Typ lampy: LED 1 - SI, LED 1 Ml, LED 2 - SI, LED 2 Ml uniemożliwiają określenie oferowanego rozwiązania jako rozwiązanie zgodne z wymaganiami Zamawiającego. Wykonawca w ramach przedłożonych środków dowodowych zamieścił również wymaganą przez Zamawiającego Deklarację Zgodności, z której wynika, że obejmuje ona oprawy LED SOLID (S) (M) dla mocy 10W-150W. Przedstawiona deklaracja zgodności nie obejmuje natomiast użytych opraw w projekcie oznaczonych jako: SOLID LED 19W Type III 19 W/ 3870 lm SOLID LED 20W Type II 20 W / 4000 lm SOLID LED 20W Type III 20 W / 4110 lm SOLID LED 21 W Type III 21 W / 4350 lm SOLID LED 22W Type III 22 W / 4510 lm SOLID LED 23W Type III 23 W / 4690 lm SOLID LED 24W Type III 24 W / 4920 lm SOLID LED 26W Type III 26 W / 5280 lm SOLID LED 27W Type III 27 W / 5540 lm SOLID LED 29W Type III 29 W / 5930 lm SOLID LED 34W Type III 34 W / 7180 lm SOLID LED Type III 55W / 11050 lm Oprawa SOLID LED 1 IOW L-DWC / 22750 lm Dotyczy to również opraw typu PARK. Według Deklaracji zgodności oferowane rozwiązanie dotyczy opraw LED PARK (A) / (H) 15w-80W, według certyfikatów ENEC oraz ENEC + certyfikacją objęte zostały oprawy PARK LED-SI, PARK LED-S2. Natomiast Broszura rodziny opraw, niebędąca kartą katalogową oferowanego rozwiązania a całej rodziny różnych typów/wersji opraw, w żadnym punkcie nie odnosi się do przedstawionych oznaczeń typów i wersji z certyfikatów ENEC, ENEC+ oraz CE (Deklaracji Zgodności). Wykonawca zbyt ogólnie oznaczył model i typ oferowanych urządzeń. Skutkuje to tym, że zamawiający nie jest w stanie zidentyfikować tych urządzeń, a w konsekwencji - ustalić, czy spełniają one wymagane parametry. W przypadku złożenia z ofertą przedmiotowego środka dowodowego, który nic potwierdza zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, Zamawiający odrzuca ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. Celem wyjaśnienia treści przedmiotowego środka dowodowego jest uzyskanie dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości, niejasności co do jego treści pozwoli Zamawiającemu dokonać należytej oceny złożonej oferty. Uzyskane wyjaśnienia nie mogą natomiast skutkować zmianą treści takiego oświadczenia lub dokumentu. Wyjaśnienia muszą zatem ograniczać się włącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w złożonym przedmiotowym środku dowodowym, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać. Ewentualne uzupełnianie przedmiotowych środków dowodowych możliwe jest na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy, jednak przepis ten przewiduje, że uzupełnieniu mogą podlegać wyłącznie niezłożone lub złożone, ale niekompletne przedmiotowe środki dowodowe (zob. H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz: wydanie II, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, komentarz do art. 107). Stanowisko to podziela również Krajowa Izba Odwoławcza m.in. w swoim wyroku z dnia 15 lutego 2024 r., sygn. akt KIO 277/24, w którym wskazuje, iż wyjaśnienia nie mogą prowadzić do uzupełnienia treści oświadczenia lub dokumentu, albowiem dodanie treści/złożenie nowego dokumentu jest czynnością zupełnie odmienną od złożenia wyjaśnień, które, w przeciwieństwie do uzupełnienia czy też poprawienia, mają na celu ustalenie rzeczywistej treści dokumentu czy też oświadczenia. Wyjaśnienie treści oferty polega na udzieleniu odpowiedzi na pytanie „dlaczego tak jest jak wykonawca postanowił w treści”, a nie na przedłożeniu nowych dokumentów o nowej treści. Dodatkowo, w wyroku z dnia 2 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1078/20, Izba zważyła, iż odwołujący w niewystarczający sposób, zbyt ogólnie oznaczył model i typ oferowanych urządzeń, wskutek czego zamawiający nie jest w stanie zidentyfikować tych urządzeń, a w konsekwencji - ustalić, czy spełniają one wymagane parametry. Tym samym nie ma podstaw do zastosowania art. 107 ust. 2 lub 4 ustawy poprzez wezwanie odwołującego do uzupełnienia lub wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, należy dojść do wniosku, iż przedłożone przez Wykonawcę certyfikaty oraz deklaracje zgodności nie potwierdzają zgodności zaoferowanych opraw z warunkami zamówienia. Jako takie, nie mogą podlegać uzupełnieniu, albowiem są one niekompletne, a ewentualne wyjaśnienia we wskazanym powyżej zakresie nie mogą prowadzić do zmiany treści tych dokumentów. Skoro zatem przedłożone przedmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają zgodności oferty z warunkami zamówienia, to Zamawiający zobligowany jest odrzucić taką ofertę. Dodatkowo, w toku badania i oceny ofert Zamawiający otrzymał wykonane przez Wykonawcę obliczenia fotometryczne wraz z plikami LDT. Celem przedstawienia obliczeń fotometrycznych jest potwierdzenie zamienności (równoważności) opraw w stosunku do programu Zamawiającego, co Zamawiający precyzyjnie określił w pkt. 6 rozdziału IV SW Z. W szczególności Zamawiający wskazał w pkt. 6.4., że Wykonawca powołujący się na zastosowanie materiałów równoważnych winien wykazać, iż spełniają one wymogi Zamawiającego w szczególności poprzez udokumentowanie załączonymi do oferty informacjami na temat parametrów techniczno-wytrzymałościowych, szczegółowych rysunków technicznych, atestów, aprobat, deklaracji zgodności, kartami katalogowymi urządzeń i materiałów zamiennych. Na Wykonawcy więc ciąży obowiązek udokumentowania spełnienia wymagań poprzez wykonanie i załączenie do oferty projektu oświetleniowego zawierającego wszystkie elementy zawarte w programie Zamawiającego. Dane fotometryczne winne być elementem składowym projektu wykazującego równoważność zastosowanych opraw. Zamawiający w każdej oświetleniowej określił parametry wsadowe do projektu. Jednym z łych elementów jest określona temperatura barwowa wraz z współczynnikiem oddawania barw. Są to kluczowe parametry zapewniające informacje dla Zamawiającego, czy oferowane rozwiązanie (projekt równoważny) spełnia wymagania w zakresie odwzorowania barw, co ma ogromne znaczenie dla użytkowników ruchu oraz kwestii bezpieczeństwa. Z kolei informacja i wykonanie projektu zgodnie z zakładaną temperaturą barwową pozwalają ocenić, czy użyta temperatura barwowa odnosi się do zakładanego koloru emitowanego światła, co wpływa bezpośrednio na komfort i estetykę planowanej modernizacji na terenie Gminy B.. Wykonawca nie zamieścił w przedstawionych obliczeniach fotometrycznych podstawowych informacji mających wpływ na ocenę i możliwość porównania oferowanego rozwiązania z wymaganiami Zamawiającego, tj. nie wskazał użytych w projekcie temperatur barwowych oraz współczynnika oddawania barw. Wyciąg z projektu referencyjnego z wymaganą temperaturą barwową oraz współczynnikiem oddawania barw: W tym miejscu zamawiający wkleił fragment obliczeń referencyjnych zamieszczonych w SWZ. Wyciąg z zamieszczonych przez wykonawcę obliczeń bez określenia temperatury barwowej oraz współczynnika oddawania barw: W tym miejscu zamawiający wkleił fragment obliczeń referencyjnych odwołującego. Dodatkowo. żadna z zamieszczonych przez Wykonawcę krzywych fotometrycznych plik LDT nie zawiera danych w zakresie wymaganej temperatury barwowej oraz współczynnika oddawania barw. co uniemożliwia ich porównanie i ocenę pod katem równoważności wykonanego projektu. W tym miejscu zamawiający zamieścił wyciąg z pliku LDT przesłanego przez Wykonawcę, w którym nie ma informacji na temat temperatury barwowej i współczynnika oddawania barw. Opis przedmiotu zamówienia zawarty został w SWZ wraz z załącznikami tj. m.in. w: Załączniku nr 1 do SWZ — Szczegółowym OPZ zawierającym: Obliczenia B. oprawy drogowe Obliczenia B. — oprawy parkowe Mapa STWIORB Przedmiar robót — ma charakter pomocniczy Warunki wykonania modernizacji oświetlenia drogowego z PGE Dystrybucja Zestawienie projektowe a także w: Załączniku nr 8 do SWZ — Wzorze umowy. Do materiałów i urządzeń wskazanych w dokumentacji, dla których są wskazane nazwy producenta, nazwy własne, znaki towarowe, patenty lub pochodzenie można stosować materiały i urządzenia równoważne pod względem parametrów technicznych, jakościowych, funkcjonalnych oraz użytkowych. Przewidziane do zastosowania urządzenia i materiały powinny spełniać parametry określone w dokumentacji projektowej i nie powinny być gorsze od założeń projektowych. Wykonawca w żadnym z przesłanych plików, w szczególności w plikach symulacje fotometryczne oprawy parkowe” oraz „symulacje fotometryczne oprawy uliczne” nie wskazał użytych do obliczeń temperatur barwowych oraz współczynników oddawania barw, które precyzyjne określił Zamawiający w załącznikach do SW Z. Brak tych parametrów oraz brak tych informacji w krzywych LDT przesłanych na wezwanie o uzupełnienie, uniemożliwiają porównanie oferty Wykonawcy z warunkami zamówienia, jak i stwierdzenie jej równoważności. W broszurze przesłanej przez Wykonawcę wskazany został zakres temperatury barwy światła zgodnie z poniższym wyciągiem: Temperatura barwy światła 2700k- 5 700 K Współczynnik oddawania barw Ra>70 Temperatura barw…

…Sygn. akt: KIO 5779/25 WYROK Warszawa, dnia 12 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 22 grudnia 2025 r. przez wykonawcę FOSA OCHRONA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie w postępowaniu prowadzonym przez Park Śląski im. gen. Jerzego Ziętka Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie przy udziale wykonawcy Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej – uczestnika po stronie zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 4 i 5. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 3 i 6 i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania oferty Partner in Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, w tym wezwanie tego wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt VI. 2.4) 4.3 SW Z tiret trzecie oraz uznanie złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny (wraz z załącznikami) za bezskutecznie zastrzeżone w całości i udostępnienie ich odwołującemu. 3.Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. 4.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej i: 4.1.Zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.zasądza od wykonawcy Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej na rzecz odwołującego kwotę 11 100 zł 00 (jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 5779/25 Uzasadnienie Zamawiający Park Śląski im. gen. Jerzego Ziętka Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”), w trybie podstawowym, postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Świadczenie usług ochrony osób i mienia, ochrony imprez, ochrony fizycznej polegające na stałym dozorze sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w elektronicznych urządzeniach i systemach alarmowych powiązane z reakcją grup interwencyjnych oraz konwojowania wartości pieniężnych na rzecz Parku Śląskiego im. gen. Jerzego Ziętka S.A. w Chorzowie” (głoszenie nr 2025/BZP 00545694/01 z 20 listopada 2025 r.). W dniu 22 grudnia 2025 r. wykonawca FOSA OCHRONA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów, w tym przepisów ustawy Pzp: 1. art. 239 ust. 1, art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 116 ust. 1, art. 118 ust. 1 i art. 119, art. 16 pkt 1) i 2) i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez: 1) przyjęcie, że Partner In Security Sp. z o.o. mogła wykazać warunek udziału w postępowaniu, dotyczący dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze będącym przedmiotem zamówienia, przez powołanie się na udostępnienie przez podmiot trzeci (Hold Security sp. z o.o.) zasobów w postaci pozwolenia radiowego, wydanego przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej dla Hold Security Sp. z o.o., 2) wybór oferty Partner In Security Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, mimo że wybrany wykonawca nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze będącym przedmiotem zamówienia, 2.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b), art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 116 ust. 1, art. 118 ust. 1 i art. 119, art. 16 pkt 1) i 2) i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Partner In Security Sp. z o.o., mimo że wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze będącym przedmiotem zamówienia, ponieważ nie posiada pozwolenia radiowego, o którym mowa w art. 140 ustawy z 12 lipca 2024 r. Prawo komunikacji elektronicznej, 3.a jeżeli Krajowa Izba Odwoławcza uzna poprzedni zarzut za przedwczesny - art. 128 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Partner In Security Sp. z o.o. do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze stanowiącym przedmiot zamówienia, 4.art. 239 ust. 1, art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) i art. 17 ust. 2 oraz § 9 ust. 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, przez wybór oferty Partner in Security Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, mimo że wybrany wykonawca nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia, 5.art. 128 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 17 ust. 2 przez zaniechanie wezwania Partner In Security Sp. z o.o. do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, 6.art. 18 ust. 1, ust. 2 i ust. 3, art. 74 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 16 punkty 1) i 2) w związku z art. 513, art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 7) i pkt 8) przez: 1) przyjęcie, że wykonawca Partner In Security Sp. z o.o. wykazał, że złożone przez niego wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny i załączniki do tych wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w części, tj. co do informacji, które Zamawiający zakrył w udostępnionych Odwołującemu dokumentach, 2) zaniechanie udostępnienia Odwołującemu pełnej treści wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny złożonych przez Partner in Security Sp. z o.o. i załączników do tych wyjaśnień, 3) uniemożliwienie Odwołującemu weryfikacji, czy oferta złożona przez Partner In Security Sp. z o.o. nie podlega odrzuceniu na podstawie przepisów art. 224 ust. 6 lub art. 226 ust. 1 pkt 7) lub pkt 8) ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności czy Zamawiający prawidłowo ocenił złożone przez Partner In Security Sp. z o.o. wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny i czy wyjaśnienia te uzasadniają podaną w ofercie cenę. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności wyboru oferty Partner In Security Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, -powtórzenia czynności badania i oceny ofert, -odrzucenia oferty Partner In Security Sp. z o.o., -ewentualnie – jeżeli żądanie odrzucenia oferty Krajowa Izba Odwoławcza uzna za przedwczesne: wezwania Partner In Security Sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie: a)dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze stanowiącym przedmiot zamówienia, b)doświadczenia, -uznania w całości za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez Partner in Security Sp. z o.o. w zakresie wyliczenia ceny i załączników do tych wyjaśnień, -udostępnienia Odwołującemu pełnych wyjaśnień złożonych przez Partner In Security Sp. z o.o. w zakresie wyliczenia ceny i załączników do tych wyjaśnień, bez jakiejkolwiek ingerencji Zamawiającego w ich treść. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał w szczególności: (pominięto uzasadnienie dotyczące zarzutów, w zakresie których postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu – zarzuty nr 4 i 5) Uzasadnienie zarzutów dotyczących niespełniania przez Partner In Security warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności i pozwoleniem radiowym. W punkcie VI. 2.4) 4.3 SW Z Zamawiający wymaga spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, polegającego m.in. na dysponowaniu co najmniej 5 (pięcioma) urządzeniami (osobistymi) do prowadzenia bezpośredniej i stałej łączności na wydzielonej częstotliwości oraz ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze będącym przedmiotem zamówienia (zwanym dalej również „Pozwoleniem radiowym, wydanym na podstawie art. 140 ustawy z 12 lipca 2024 r. Prawo komunikacji elektronicznej” (zwanej dalej również „Prawem komunikacji elektronicznej” lub „PrKE”). Zamawiający żądał przedłożenia na potwierdzenie spełniania powyższego warunku wykazu narzędzi lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami (punkt VII.5 lit. f SW Z). W załączniku nr 1 do formularza ofertowego Partner In Security oświadczył, że w celu wykazania spełniania warunku określonego w punkcie VI. 2.4) 4.3 SW Z polega na zasobach Hold Security Sp. z o.o. (zwanej dalej również „Hold Security”) w następującym zakresie: „pozwolenie radiowe”. Ponadto Partner In Security załączył do oferty: oświadczenie Hold Security jako podmiotu udostępniającego zasoby o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (załącznik nr 2 do formularza ofertowego), zobowiązanie Hold Security do oddania do dyspozycji Partner In Security niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia (załącznik nr 3 do formularza ofertowego). W załączniku nr 3 do formularza ofertowego Hold Security zobowiązał się do udostępnienia Partner in Security zasobów w następującym zakresie: „pozwolenie radiowe plus radiostacje do prowadzenia bezpośredniej stałej łączności” (punkt 1 tego oświadczenia), natomiast w załączniku nr 2: „pozwolenie radiowe” (część B pkt 1 oświadczenia). Hold Security nie wypełnił punktu 2 w załączniku nr 3 do formularza ofertowego, przeznaczonego do określenia sposobu i okresu udostępnienia oraz wykorzystania przez Wykonawcę zasobów udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia. W punkcie 3 załącznika nr 3 do formularza ofertowego, służącego określeniu, czy i w jakim zakresie podmiot udostępniających zasoby, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą, Hold Security podało „prowadzenie bezpośredniej i stałej łączności na wydzielonej częstotliwości”. Partner In Security nie wskazał w ofercie, że zamierza powierzyć wykonanie jakiejkolwiek części zamówienia podwykonawcom (pkt III.5 ppkt 2 SW Z) oraz że zamierza powołać się na zasoby podmiotów trzecich, innych niż Hold Security, celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Partner In Security, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 12 grudnia 2025 r. wystosowane na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, przedstawił m.in. następujące podmiotowe środki dowodowe: 1)Wykaz narzędzi, sporządzony według wzoru określonego przez Zamawiającego (załącznik nr 4 do wezwania), gdzie w części dotyczącej dysponowania 5 urządzeniami (osobistymi) do prowadzenia bezpośredniej i stałej łączności na wydzielonej częstotliwości oraz Pozwoleniem radiowym Partner In Security oświadczył, że będzie dysponował więcej niż 5 urządzeniami MD-750, a w kolumnie „Podstawa dysponowania” podał, że są to „zasoby udostępnione”; 2)Pozwolenie radiowe nr RRL/A/A/0032/2025 z 10 lutego 2025 r., na podstawie którego Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej zezwolił wnioskodawcy Agencji Ochrony Renoma Sp. z o.o. (aktualnie Hold Security) na używanie radiowych urządzeń nadawczych lub nadawczo odbiorczych pracujących w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego. Pozwolenie dotyczy m.in. urządzeń radiowych MD-750 wymienionych w punkcie 4 załącznika do pozwolenia radiowego; 3)Decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej nr RRL/A/A/0540/2025 z 29 października 2025 r. w sprawie zmiany powyższego pozwolenia radiowego w zakresie nazwy wnioskodawcy z Agencja Ochrony Renoma Sp. z o.o. na Hold Security Sp. z o.o. Zdaniem Odwołującego, Partner In Security nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie VI. 2.4) 4.3 SW Z, ponieważ nie posiada Pozwolenia radiowego na używanie urządzeń radiowych MD-750, które zobowiązał się udostępnić mu Hold Security, na wydzielonych częstotliwościach na obszarze będącym przedmiotem zamówienia. Zobowiązanie Hold Security do udostępnienia Wykonawcy pozwolenia radiowego jest bowiem bezskuteczne. Pozwolenie radiowe, o którym mowa w art. 140 Prawa komunikacji elektronicznej, jest wydawane w drodze decyzji administracyjnej (art. 138 ust. 2 PrKE). Decyzja administracyjna jest aktem konkretnym i indywidualnym, tzn. określa prawa i obowiązki wymienionego w niej podmiotu znajdującego się w określonej sytuacji (art. 1 pkt 1, art. 28 i art. 104 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego. Adresat decyzji administracyjnej nie może przenieść praw i obowiązków określonych decyzją na innych podmiot, chyba że takie przeniesienie dopuszcza wyraźny przepis prawa. W Prawie komunikacji elektronicznej brak takiego przepisu. Zgodnie z art. 138 ust. 1 i art. 140 Prawa komunikacji elektronicznej, treścią Pozwolenia radiowego jest pozwolenie adresatowi tej decyzji (uprawniony podmiot, o którym mowa w art. 140 ust. 1 pkt 1 PrKE) na używanie urządzenia radiowego wymienionego w załączniku do pozwolenia (art. 140 ust. 1 pkt 2 PrKE) na określonych w pozwoleniu częstotliwościach i warunkach (art. 140 ust. 1 pkt 3 i 4 PrKE). Używanie urządzenia radiowego bez wymaganego pozwolenia jest zabronione pod groźbą kary (art. 447 PrEK). Przenosząc powyższe na grunt tej sprawy, pozwolenie radiowe nr RRL/A/A/0032/2025 z 10 lutego 2025 r. uprawnia do używania urządzeń MD-750 na określonych w pozwoleniu częstotliwościach i warunkach wyłącznie spółkę Hold Security, która jest adresatem tej decyzji. Hold Security nie może przenieść na Partner In Security uprawnień do używania urządzeń MD-750 na podstawie pozwolenia radiowego nr RRL/A/A/0032/2025 z 10 lutego 2025 r. Hold Security może udostępnić Wykonawcy same urządzenia, ale nie Pozwolenie radiowe. Pozwolenie radiowe nie upoważnia też adresata decyzji do świadczenia usług łączności na rzecz osób trzecich – „udostępnienie” tego pozwolenia nie może zatem polegać na „prowadzeniu bezpośredniej i stałej łączności na wydzielonej częstotliwości” (oświadczenie Hold Security, załączone do oferty). Hold Security nie będzie również świadczyć usług ochrony, stanowiących przedmiot zamówienia. Zgodnie z ofertą Partner In Security będzie bowiem świadczyć te usługi bez udziału podwykonawców, z wykorzystaniem własnych zasobów kadrowych. W celu używania urządzeń MD-750 Partner In Security powinien był wystąpić z wnioskiem do Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej o wydanie Pozwolenia radiowego dla Partner In Security lub o przeniesienie na Partner In Security, w drodze decyzji administracyjnej, praw i obowiązków z pozwolenia radiowego nr RRL/A/A/0032/2025 z 10 lutego 2025 r. Bez uzyskania przez Partner in Security „swojego” Pozwolenia radiowego osoby zatrudnione przez Partner In Security do świadczenia usług ochrony nie mogą używać urządzeń MD-750, do udostępnienia których zobowiązała się Hold Security. Wykonawca może powoływać się na zasoby podmiotu trzeciego tylko „w stosownych sytuacjach”. Z uwagi na wskazane powyżej uwarunkowania prawne, w szczególności przepisy Prawa komunikacji elektronicznej, taka sytuacja nie zachodzi w tym przypadku. Nie jest bowiem możliwe udostepnienie Wykonawcy przez Hold Security Pozwolenia radiowego, a Partner In Security nie może powoływać się na zasób Hold Security w postaci posiadanego przez ten podmiot Pozwolenia radiowego celem wykazania spełniania spornego warunku. Przyjęcie przez Zamawiającego, że Pozwolenie radiowe jest zasobem podlegającym udostępnieniu celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu nastąpiło z naruszeniem przepisów art. 118 ust. 1 i art. 119 ustawy Pzp. W konsekwencji, Partner In Security nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, ponieważ nie posiada Pozwolenia radiowego na używanie urządzeń radiowych MD-750, czego wymagał Zamawiający w opisie warunku. Skoro Partner In Security nie posiada Pozwolenia radiowego, to nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Oferta Wykonawcy podlega zatem odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp. Jeżeli Krajowa Izba Odwoławcza uzna, że odrzucenie oferty na wskazanej podstawie na tym etapie postępowania jest przedwczesne, to wybór oferty powinien był zostać poprzedzony wezwaniem Partner In Security do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, czego Zamawiający zaniechał. Zaniechanie to narusza przepisy art. 128 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Wybór oferty Wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunku, narusza przepisy art. 239 ust. 1, art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Wybór takiej oferty prowadzi do stosowania różnych wymagań wobec poszczególnych wykonawców. Działania i zaniechania Zamawiającego naruszają zatem zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców (art. 16 pkt 1 ustawy Pzp) oraz w sposób przejrzysty (art. 16 pkt 2 ustawy Pzp). Przyjęcie takiej oferty prowadzi również do udzielenia zamówienia wykonawcy, który nie powinien zostać wybrany (art. 17 ust. 2 ustawy Pzp). Uzasadnienie zarzutów dotyczących zaniechania odtajnienia w całości wyjaśnień złożonych przez Partner In Security w zakresie wyliczenia ceny Odwołujący wskazał, że pismem z 4 grudnia 2025 r. Zamawiający skierował do Partner In Security wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Partner In Security złożył wyjaśnienia w piśmie datowanym na 8 grudnia 2025 r. We wstępnej części powyższego pisma Partner In Security zastrzegł, że informacje zawarte w punkcie I tego pisma i w załącznikach do niego mają poufny charakter. Następnie Zamawiający w piśmie z 11 grudnia 2025 r. poinformował Partner In Security, że uznaje zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa za nieskuteczne, ponieważ Partner In Security nie wykazał, że zastrzeżone informacje istotnie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W odpowiedzi Partner in Security podtrzymał swoje stanowisko, a na jego poparcie przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (pismo datowane na 11 grudnia 2025 r.). W piśmie z 8 grudnia 2025 r. Partner In Security na wypadek, gdyby Zamawiający nie przychylił się do jego stanowiska, wnosił o udostępnienie wyjaśnień „z wyłączeniem ujawnionych w ich treści kwot (stawek) wynagrodzenia, marży oraz kwot dofinansowania, jak również treści załączników – umów łączących Wykonawcę z podmiotami świadczącymi usługi w sąsiedztwie Parku oraz formularza WnD, zawierającego dane wrażliwe, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa”. Podobny wniosek Wykonawca sformułował w piśmie z 11 grudnia 2025 r. Po wyborze oferty, w dniu 17 grudnia 2025 r., Zamawiający udostępnił Odwołującemu wyjaśnienia Partner In Security z 8 grudnia 2025 r. wraz z załącznikami, jednakże w dokumentach tych Zamawiający zakrył szereg informacji, w szczególności kwoty. Uniemożliwia to weryfikację poprawności kalkulacji ceny przedstawionej przez Partner In Security. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, dokonane przez Partner In Security, było nieskuteczne, co stwierdził sam Zamawiający w swoim piśmie z 11 grudnia 2025 r. W konsekwencji, Zamawiający powinien był udostępnić Odwołującemu pełną treść wyjaśnień udzielonych przez Partner In Security, bez zakrywania jakichkolwiek informacji. Odwołujący stwierdził, że Partner In Security, zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa, ograniczył się do autorytatywnego stwierdzenia, że zastrzegane informacje spełniają przesłanki z art. 11 ust. 2 UZNK, wymienienia rodzaju tych informacji (np. poziom dofinansowania, marża, stosowane metody obliczeń, struktura zatrudnienia) i stosowanych sposobów zapewnienia ich poufności oraz oświadczenia, że wskutek ujawnienia zastrzeżonych informacji poniesie szkodę. Partner In Security nie wskazał natomiast, jakie konkretnie informacje, zawarte w dokumentach objętych zastrzeżeniem, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, na czym polega ich wartość gospodarcza i ile ona wynosi. Ogólnikowe twierdzenia nie są wystarczające – wskazana przesłanka powinna być omówiona w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji. Zastrzeżone informacje nie spełniają również przesłanki formalnej. Ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa podlega nie tyle sam dokument czy inny nośnik, ale zawarte w nim informacje (tak Krajowa Izba Odwoławcza np. w uzasadnieniu wyroku z 24 stycznia 2024 r. sygn. akt: KIO 10/24). Jeżeli wykonawca przedstawia dokument, zawierający zarówno informacje jawne (np. określone przez przepisy prawa i znane wszystkim wykonawcom), jak i informacje poufne, wykonawca powinien wydzielić te informacje, które rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, i tylko te informacje zastrzec jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Natomiast Partner In Security zawarł w tym samym dokumencie: uzasadnienie zastrzeżenia poufności informacji, które jest z natury jawne, oraz wyjaśnienia dotyczące kalkulacji ceny podzielone na dwie części: informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i część jawna. Taki sposób konstrukcji udzielonych wyjaśnień (zawieranie w tym samym dokumencie informacji jawnych i poufnych) wskazuje, że Partner In Security nie dołożył należytej staranności w ochronie poufności informacji, które traktuje jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Przerzucił bowiem na Zamawiającego obowiązek utajnienia konkretnych informacji, jeżeli Zamawiający podejmie decyzję o odtajnieniu wyjaśnień jako takich. Ponadto Partner In Security ograniczył się do wskazania stosowanych przez siebie sposobów ochrony poufności informacji. Przepisy prawa wymagają wykazania, czyli udowodnienia, że wykonawca podjął wobec informacji, które jego zdaniem stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, należyte działania w celu zachowania ich poufności (art. 11 ust. 2 UZNK). Partner in Security powinien był zatem dołączyć do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dowody, które pozwolą Zamawiającemu ocenić, w sposób obiektywny, w oderwaniu od samego oświadczenia wykonawcy, że dane informacje powinny być utajnione. Tymczasem Partner In Security nie przedłożył żadnego dowodu w tym zakresie, nawet na poparcie twierdzenia, że do zastrzeganych informacji mają dostęp tylko przeszkolone osoby, związane umowami o poufności. Ponadto klauzule o poufności są powszechnym elementem obrotu gospodarczego i powołanie się wyłącznie na fakt zawarcia takich umów nie jest wystarczające do udowodnienia tej przesłanki. Analogicznie przedstawia się sprawa z dostępem do systemu informatycznego z zastosowaniem loginu i hasła. W zleceniach udzielonych Wykonawcy przez Strabag Sp. z o.o. i Województwo Śląskie – Planetarium i Obserwatorium Astronomiczne im. Mikołaja Kopernika w Chorzowie oraz fakturach Partner In Security (załączniki nr 2 i 3 do wyjaśnień) brak zastrzeżenia, że zawierają one tajemnicę przedsiębiorstwa lub inną informację poufną. Ponadto Województwo Śląskie – Planetarium i Obserwatorium Astronomiczne im. Mikołaja Kopernika w Chorzowie podlega przepisom ustawy o dostępie do informacji publicznej – ceny, za które nabywa usługi, są zatem jawne i podlegają udostępnieniu w trybie określonym w tej ustawie. Ponadto wykazanie, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa powinno nastąpić z przekazaniem tych informacji Zamawiającemu. Próby uzasadnienia przez Wykonawcę dokonanego zastrzeżenia na dalszym etapie postępowania są spóźnione i nie powinny być przez Zamawiającego uwzględniane. Podsumowując, Partner In Security nie uzasadnił ani nie udowodnił istnienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, zarówno materialnej jak i formalnej. Wyjaśnienia Partner In Security są ogólne i gołosłowne. Zastrzeżenie przez Partner In Security jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, służy wyłącznie utrudnieniu konkurencyjnemu wykonawcy weryfikacji, czy cena zaoferowana przez Partner In Security jest realna i czy Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia złożone przez Partner In Security w tym zakresie, i w razie takiej konieczności, skorzystania z przysługujących środków ochrony prawnej. Partner In Security nadużył zatem uprawnienia do zastrzeżenia tajemnicy informacji przewidzianego przepisem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający dwukrotnie udzielił odpowiedzi na odwołanie. Izba uwzględniła ostatnią (aktualną) odpowiedź (pismo z 23 stycznia 2026 r.), w której Zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów odwołania w części tj. w zakresie zarzutów nr 1 oraz 3 – 6. W zakresie zarzutu nr 2 Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, ewentualnie oddalenie tego zarzutu jako przedwczesnego. Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił wykonawca Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (dalej: „Przystępujący”). Przystępujący zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania (w takim zakresie w jakim nastąpiło to uwzględnienie). Na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania Przystępujący oświadczył, że w zakresie zarzutów odnoszących się do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia jego sprzeciw nie dotyczy usługi zrealizowanej na rzecz Ośrodka Kultury w Będzinie. Na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania Odwołujący oświadczył, że ogranicza zarzuty odnoszące się do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia do usługi zrealizowanej na rzecz Ośrodka Kultury w Będzinie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Zarzuty nr 4 i 5 Wobec złożenia przez: -Zamawiającego: oświadczenia o uwzględnieniu tych zarzutów, -Odwołującego: oświadczenia o ograniczeniu tych zarzutów do usługi wykonanej na rzecz Ośrodka Kultury w Będzinie, -Przystępującego: oświadczenia, że w zakresie tych zarzutów jego sprzeciw nie dotyczy usługi zrealizowanej na rzecz Ośrodka Kultury w Będzinie Izba uznała, że postępowanie odwoławcze podlega w zakresie tych zarzutów umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. Zarzut 3 Okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, w tym co do treści złożonych w postępowaniu dokumentów, nie były pomiędzy stronami sporne. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że treść dokumentów złożonych dotychczas w postępowaniu przez Przystępującego nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt VI. 2.4) 4.3 tiret trzecie SW Z. Należy zgodzić się z Odwołującym (i podzielić w tym zakresie argumentację prawną przedstawioną w odwołaniu), że podmiot udostępniający swoje zasoby Przystępującemu (Hold Security Sp. z o.o.) nie może przenieść na Przystępującego uprawnień do używania urządzeń na podstawie pozwolenia radiowego. Okoliczność ta nie była kwestionowana przez Przystępującego. Przystępujący powołał się na fakt, że Zamawiający dopuścił możliwość powoływania się w tym zakresie na zasoby podmiotu trzeciego. Należy jednak zauważyć, że istotne znaczenie ma to, czy w danym przypadku mamy do czynienia z realnym udostępnieniem zasobów przez podmiot trzeci. Przystępujący wskazał na rozprawie, że podmiot udostępniający zasoby będzie brał udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy. Natomiast w piśmie procesowym z 21 stycznia 2026 r. Przystępujący podniósł argument, że niewskazanie w ofercie podwykonawców nie może powodować negatywnych konsekwencji dla wykonawcy, w szczególności w postaci odrzucenia oferty. Argument ten jest nietrafny w kontekście zarzutu podniesionego przez Odwołującego. Należy bowiem podkreślić, że w tej sprawie nie chodzi o to, czy Przystępujący wypełnił obowiązek w zakresie wskazania podwykonawców, ale jak okoliczność niewskazania, że podmiot udostępniający zasoby będzie brał udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy, przekłada się na ocenę wykazania realności udostępnienia zasobów, a w konsekwencji wykazanie przez Przystępującego spełniania warunku udziału w postępowaniu. W odniesieniu do postawionego zarzutu ocenie podlega zatem nie treść oferty wykonawcy pod względem zgodności z warunkami zamówienia, lecz sytuacja podmiotowa wykonawcy w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Okoliczność wskazana przez Przystępującego na rozprawie (udostępnienie zasobów przez udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca) nie wynika jednak wprost i jednoznacznie z oświadczeń i dokumentów, które dotychczas zostały złożone przez Przystępującego w postępowaniu. Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający w SW Z zawarł następujące postanowienie: „Wymagania dotyczące podwykonawstwa: 1) w świetle art. 462 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy; 2) w takim przypadku, stosownie do treści art. 462 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani.” Należy jednak przyznać rację Przystępującemu, że Zamawiający nie przewidział w formularzu ofertowym żadnego miejsca na złożenie oświadczenia w zakresie korzystania z podwykonawców. W ocenie składu orzekającego Izby, w tej sytuacji nie można zarzucić Przystępującemu, że nie zawarł w tym formularzu oświadczenia, którego Zamawiający wprost nie przewidział w ustalonym przez siebie wzorze. To do Zamawiającego należy takie ukształtowanie wzorów składanych przez wykonawców formularzy, aby odpowiadały one treści postanowień SWZ. Należy jednak zauważyć, że podmiotowy środek dowodowy w postaci oświadczenia o udostępnieniu zasobów nie zawiera treści pozwalającej na stwierdzenie wskazanej przez Przystępującego okoliczności w sposób jednoznaczny. W dokumencie stanowiącym załącznik nr 3 do formularza ofertowego w pkt 3 - w odpowiedzi na pytanie: czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą – podmiot Hold Security Sp. z o.o. udzielił odpowiedzi: „prowadzenie bezpośredniej i stałej łączności na udzielonej częstotliwości”. Jednakże miejsce, w którym należało wskazać sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonaniu zamówienia, nie zostało wypełnione. Nie można zatem uznać, że dotychczas złożone przez Przystępującego podmiotowe środki dowodowe potwierdzają spełnianie przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. W przypadku ww. warunku udziału w postępowaniu nie można domniemywać, że podmiot udostępniający będzie brał udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy, gdyż okoliczność ta powinna zostać wskazana wprost i jednoznacznie. Konieczne zatem stało się wezwanie Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze stanowisko przedstawione do zarzutu nr 3, zarzuty nr 1 i 2 Izba uznała za podlegające oddaleniu jako „przedwczesne”. Izba stwierdziła, że istnieje konieczność wystosowania do Przystępującego wezwania na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z tym na chwilę obecną nie można stwierdzić, że: udostępnienie zasobów na rzecz Przystępującego ma charakter nierealny, zaistniała podstawa do odrzucenia oferty Przystępującego, oferta Przystępującego nie jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Zarzut nr 6 Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że przedstawione przez Przystępującego uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest niewystarczające. Należy podkreślić, że Izba wzięła pod uwagę wyłącznie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez Przystępującego w piśmie z dnia 8 grudnia 2025 r., gdyż uzasadnienie to musi zostać przedstawione przez wykonawcę Zamawiającemu wraz z przekazaniem zastrzeganych informacji, a nie później. Zgodnie z przepisem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Zgodnie natomiast z przepisem art. 11 ust. 2 ww. ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Jak wskazał Przystępujący w ww. piśmie zastrzeżenie poufności dotyczy w szczególności: „1. zawartych w niniejszym piśmie (punkt I) informacji dotyczących sposobu obliczenia ceny. W niniejszym piśmie, opisując sposób obliczenia ceny, ujawniono szereg danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym poziomy dofinansowania, marże, stosowane metody obliczeń oraz strukturę zatrudnienia; 2. treści załączników do niniejszego pisma – w tym umów łączących nas z podmiotami świadczącymi usługi w sąsiedztwie Parku. Fakt współpracy, jak również treść umów, nie może być ujawniana osobom trzecim. Z kolei w formularzu Wn-D określono m.in. stan zatrudnienia, w tym w zakresie osób niepełnosprawnych oraz kwotę dofinansowania z PFRON, a zatem dane wrażliwe, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.” Odnosząc się do twierdzeń w pkt 2 należy zauważyć, że Przystępujący nie przedstawił żadnych konkretnych wyjaśnień pozwalających na uznanie, że informacje w zakresie jego kontrahentów stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie składu orzekającego Izby, informacje w tym zakresie mogą zostać uznane za taką tajemnicę, pod warunkiem, że zostanie to przez wykonawcę wykazane w sposób wystarczający, w odniesieniu do konkretnej sprawy. W tym przypadku tak się nie stało. Ponadto, Przystępujący nie wyjaśnił, dlaczego stan zatrudnienia, w tym w zakresie osób niepełnosprawnych oraz kwota dofinansowania z PFRON to dane wrażliwe, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. W złożonym przez Przystępującego formularzu Wn-D nie zostały podane żadne dane osobowe personelu Przystępującego. Przystępujący w ramach uzasadnienia stwierdził również: „Ujawnienie powyższych informacji wyrządzi nam istotną szkodę, bowiem pozostali wykonawcy powezmą wiedzę w przedmiocie metod kalkulowania przez nas cen ofert, w tym dotyczących struktury zatrudnienia, poziomów osiąganych dofinansowań, marżach, kontrahentach i wykorzystają te informacje w innych postępowaniach.” W ocenie składu orzekającego Izby, sporządzona przez wykonawcę kalkulacja ceny co do zasady nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. Kalkulacja ta uzależniona jest od wymagań przewidzianych przez zamawiającego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia. W zależności od przedmiotu zamówienia, okresu, w którym ma mieć miejsce realizacja zamówienia, a także innych okoliczności, sposób kalkulacji ceny może być różny. Przykładowo, Przystępujący nie wykazał, aby zawsze przyjmował ten sam poziom marży czy udział pracowników z niepełnosprawnością, czy że poziom otrzymywanego dofinansowania ma stały charakter. Nie można wykluczyć sytuacji, że wykonawca przyjmie w ramach kalkulacji ceny unikalne rozwiązania, niestosowane przez innych wykonawców. Taka sytuacja będzie mieć jednak charakter bardzo wyjątkowy. Przede wszystkim jednak okoliczność ta musi zostać przez wykonawcę wykazana w ramach uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa – co z pewnością w tym przypadku nie miało miejsca. Dalej Przystępujący stwierdził: „W stosunku do powyższych informacji podjęte zostały działania mające na celu ich poufność, w szczególności oferty przygotowywane są przez zespół pouczonych w tym przedmiocie pracowników, których umowy zawierają stosowne klauzule, przewidujące odpowiedzialność za naruszenie obowiązku zachowania danych w poufności. Informacje te nie są publikowane ani w jakikolwiek sposób rozpowszechniane, a jeżeli są, to jedynie w ramach postępowań w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego oraz są wówczas opatrzone zastrzeżeniem poufności. Jeżeli, w wyjątkowych wypadkach są przekazywane podmiotowi trzeciemu, to podmiot ten zostaje przez nas zobowiązany do zachowania informacji poufnych w poufności poprzez stosowane rozwiązań organizacyjnych i technicznych mającym zapewnić ochronę na poziomie nie niższym niż ten, który podmiot stosuje w celu ochrony informacji poufnych własnych. Jeżeli przedmiotowe informacje poufne są przetwarzane w systemach informatycznych, to dostęp do tych informacji mają wyłącznie osoby dysponujące wydanymi w tym celu loginami i hasłami (osoby upoważnione).” Odnosząc się do tego fragmentu należy zauważyć, że Przystępujący nie udowodnił faktu podejmowania działań w celu zachowania informacji w poufności. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie i nauce prawa poglądem pojęcie „wykazał”, którym posłużył się ustawodawca w przepisie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, należy rozumieć jako zbliżone do pojęcia „udowodnił”. O ile udowodnienie niektórych twierdzeń przedstawianych w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy może napotykać pewne trudności, to z pewnością tak nie jest w przypadku tej przesłanki uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Mając na uwadze powyższe, należy podzielić stanowisko Odwołującego, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawarte w piśmie z 8 grudnia 2025 r. ma ogólny charakter. Nie wykazano wartości gospodarczej poszczególnych zastrzeganych informacji. Ponadto, przedstawione przez Przystępującego okoliczności nie zostały udowodnione. W związku z tym Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że wyjaśnienia ceny Przystępującego podlegają ujawnieniu w całości (wraz z załącznikami). Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 3 pkt 3 w zw. z § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Należy w tym miejscu wyjaśnić, że na potrzeby orzeczenia o kosztach postępowania Izba pogrupowała zarzuty kierując się tożsamością podstawy faktycznej. Rozpoznaniu podlegały zarzuty dotyczące: 1) warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt VI. 2.4) 4.3 SW Z tiret trzecie oraz 2) zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa części wyjaśnień Przystępującego dotyczących wyliczenia ceny. W obu przypadkach nastąpiło uwzględnienie zarzutów przez Izbę w sytuacji wcześniejszego uwzględnienia zarzutów przez Zamawiającego oraz zgłoszenia sprzeciwu przez Przystępującego (ad. 1) – zarzut nr 3, w sytuacji, gdy zarzuty nr 1 i 2 Izba uznała za „przedwczesne”; ad. 2) – zarzut nr 6). Mając na uwadze powyższe, Izba w całości obciążyła kosztami postępowania Przystępującego. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca: …

…Sygn. akt: KIO 5598/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 21 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Martyna Mieszkowska na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 21 stycznia 2026 r. w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 grudnia 2025 r. przez wykonawcę Konsorcjum Biuro Klub Sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach Dolnych w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dolnośląskie Centrum Onkologii, Pulmonologii i Hematologii z siedzibą we Wrocławiu postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Konsorcjum Biuro Klub Sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach Dolnych, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….………..….… Sygn. akt: KIO 5598/25 UZASADNIENIE Dolnośląskie Centrum Onkologii, Pulmonologii i Hematologii (dalej: „zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. „Sukcesywna dostawa artykułów biurowych” numer postępowania: ZP/TP/91/25/EL/JK. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 3 listopada 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00511511/01. Szacunkowa wartość zamówienia nie jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. W dniu 15 grudnia 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca Konsorcjum Biuro Klub Sp. z o.o. (dalej: „odwołujący”). Odwołanie złożono wobec: 1. dokonania czynności odrzucenia oferty Odwołującego– jako niezgodnej z warunkami zamówienia – naruszenie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp; 2. zaniechania wezwania do złożenia niezłożonego wraz z ofertą przedmiotowego środka dowodowego dla poz. 45 Arkusza asortymentowo cenowego – naruszenie art. 107 ust 2 ustawy Pzp w konsekwencji; 3. unieważnienia postępowania pomimo, że oferta Odwołującego nie jest niezgodna z warunkami zamówienia naruszenie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania pomimo, że oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu a zatem brak przesłanki do unieważnienia – pozostaje jedna ważna oferta Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienie odrzucenia oferty odwołującego, 2. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, 3.wezwanie Odwołującego do złożenia wymaganego przedmiotowego środka dowodowego dla zaoferowanych w poz 45 nożyczek metalowych, 4.ponowienie czynności badania i oceny ofert prowadzącego do wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że posiada interes i może ponieść szkodę w wyniku uchybienia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 10 grudnia 2025 r. (zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego oraz zawiadomienie o unieważnieniu niniejszego postępowania ). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 15 grudnia 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 7 500,00 złotych został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania zamawiającemu. Izba ustaliła, że do upływu 3-dniowego terminu z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego w tej sprawie nie zgłoszono żadnego przystąpienia. Zamawiający pismem z dnia 19 stycznia 2026 r. oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Z uwagi, że zaistniała sytuacja opisana w hipotezie przywołanego przepisu, Izba zobligowana jest do umorzenia postępowania odwoławczego w tej sprawie bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. Z tych względów – działając na podstawie art. 568 pkt 3) ustawy Pzp – Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. Wobec faktu, że uwzględnienie zarzutów przez Zamawiającego nastąpiło przed otwarciem rozprawy, o kosztach postępowania orzeczono na podstawie § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (t.j. Dz.U. 2020 z dnia 31 grudnia 2020 roku, poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodnicząca: ………………………..……. ........ …

…Sygn. akt: KIO 3472/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 3 października 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:B.L. po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 3 października 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę MS Enter-Prise spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zalesiu Borowym w postępowaniu prowadzonym przez Szkołę Główną Handlową w Warszawie uczestnik po stronie zamawiającego – wykonawca Data Experts spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego postanawia: 1.Odrzucić odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę MS Enter-Prise spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zalesiu Borowym i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. Wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 3472/25 Uzasadnienie Zamawiający – Szkoła Główna Handlowa z siedzibą w Warszawie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.), dalej „ustawy Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Dostawa serwerów dla Szkoły Głównej Handlowej w Warszawie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane ​z Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej OJ S 34/2025 w dniu 18 lutego 2025 r. pod numerem 106939-2025. W dniu 18 sierpnia 2025 r. wykonawca MS Enter-Prise spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zalesiu Borowym (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w zakresie Części 1 zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp, w szczególności: 1. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp – poprzez niekompletną i nierzetelną ponowną ocenę oferty Odwołującego, skutkującą jej bezpodstawnym odrzuceniem mimo spełnienia przez tę ofertę wszystkich wymagań Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ). Zamawiający, akceptując zarzuty podniesione ​w odwołaniu Data Experts sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, uznał ofertę Odwołującego za niezgodną z warunkami zamówienia, podczas gdy we wcześniejszym etapie postępowania oferta ta została oceniona jako w pełni zgodna z SW Z, otrzymała 98,74 pkt w ogólnej punktacji i była sklasyfikowana na 2. miejscu jedynie z uwagi na kryterium ceny. Takie postępowanie narusza zasadę równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji (art. 16 pkt 1 ustawy Pzp). 2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Data Experts sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie pomimo jej niezgodności z licznymi szczegółowymi wymaganiami SW Z. Zamawiający ponownie zbadał ofertę Data Experts sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wybiórczo i nie dostrzegł oczywistych braków w jej treści, w szczególności niespełnienia wymogu jednoznacznego określenia modelu i symbolu oferowanych urządzeń oraz potencjalnej niezgodności oferowanych rozwiązań z wymaganiami technicznymi SW Z. Zaniechanie wykluczenia tej oferty pomimo jej niezgodności z SW Z świadczy o nierównym traktowaniu Data Experts sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, co w ocenie Odwołującego stanowi naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy Pzp (zasada równego traktowania i uczciwej konkurencji). Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty Data Experts sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszej w Części 1 postępowania, 2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Izba stwierdziła, że wykonawca Data Experts spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”) skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest dostawa serwerów plików wraz z konfiguracją ​i uruchomieniem oraz dodatkowym wsparciem i szkoleniem z administracji dostarczonymi serwerami oraz dostawa serwerów typu rack wraz z konfiguracją i uruchomieniem oraz dodatkowym wsparciem i szkoleniem z administracji dostarczonymi serwerami dla Zamawiającego, w podziale na 2 części: Cześć 1 – dostawa 3 sztuk serwerów, w tym 2 sztuk fabrycznie nowych serwerów plików dla systemu wirtualizacji (ten sam typ i model) oraz 1 sztuki fabrycznie nowego serwera plików dla systemu backup. Część 2 – dostawa 6 sztuk fabrycznie nowych serwerów typu rack (ten sam typ i model). Na realizację Części 1 zamówienia złożono 4 oferty, w tym przez Odwołującego i​ Przystępującego. Zamawiający w dniu 4 czerwca 2025 r. dokonał spośród nich wyboru najkorzystniejszej oferty, złożonej przez COMTEGRA S.A. z siedzibą w Warszawie. Odwołanie wobec rozstrzygnięcia postępowania wniósł w dniu 16 czerwca 2025 r. Przystępujący, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez COMTEGRA S.A. z siedzibą w Warszawie, pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia, 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia. W oparciu o w/w zarzuty Przystępujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, tj. odrzucenie ofert złożonych przez COMTEGRA S.A. z siedzibą w Warszawie i Odwołującego. W odpowiedzi na przedmiotowe odwołanie, Zamawiający w dniu 9 lipca 2025 r. złożył oświadczenie o uwzględnieniu odwołania w całości. Z uwagi na przekroczenie terminu na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przez Odwołującego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że po stronie Zamawiającego skutecznie nie przystąpił żaden wykonawca, w związku z czym na podstawie art. 568 pkt 3 w związku z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze ​ dniu 11 lipca 2025 r. sygn. KIO 2475/25. w Pismem z dnia 22 lipca 2025 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia o unieważnieniu wyniku postępowania z dnia 4 czerwca 2025 r. w zakresie Części 1. W wyniku ponownego badania i oceny ofert w dniu 6 sierpnia 2025 r. dokonał następnie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego oraz odrzucił oferty złożone przez: COMTEGRA S.A. z siedzibą w Warszawie i Odwołującego. Wobec czynności i zaniechań dokonanych przez Zamawiającego w dniu 6 sierpnia 2025 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, będące przedmiotem rozpoznania w niniejszej sprawie. Zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący, wnieśli o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących odrzucenia oferty Odwołującego - jako odnoszących się do czynności wykonanej zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu rozstrzygniętym orzeczeniem sygn. KIO 2475/25 oraz w zakresie zarzutów dotyczących oferty Przystępującego - jako wniesionych po terminie. Ponadto Zamawiający podniósł, że Odwołujący utracił status wykonawcy ​ przedmiotowym postępowaniu. w Izba zważyła, co następuje: W ocenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy zaistniały przesłanki odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 pkt 2 i 5 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 528 pkt 2 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. W myśl art. 505 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Ponadto zgodnie z art. 505 ust. 2 ustawy Pzp środki ochrony prawnej wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia przysługują również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15, oraz Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców. A contrario podmiotem nieuprawnionym w rozumieniu art. 528 pkt 2 ustawy Pzp będzie podmiot nie posiadający legitymacji czynnej wynikającej z art. 505 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp. Legitymacji takiej nie będzie posiadał m.in. podmiot, który nie jest wykonawcą w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 7 pkt 30 ustawy Pzp przez wykonawcę należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. W świetle powołanej definicji status wykonawcy ​ konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia uzależniony jest od czynnego uczestnictwa tego podmiotu w w danym etapie tego postępowania. O ile przed upływem terminu składania ofert status wykonawcy posiadać może w zasadzie każdy podmiot, który wyraża wolę uczestnictwa w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia, o tyle po upływie terminu składania ofert, status wykonawcy w konkretnym postępowaniu przysługiwał będzie tym podmiotom, które złożyły ofertę, zaś na etapie realizacji umowy - podmiotowi, który tę umowę zawarł. Przy czym w ślad za orzecznictwem należy podkreślić, iż sam fakt złożenia oferty ​ postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego nie gwarantuje wykonawcy zachowania statusu wykonawcy w w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy Pzp do zakończenia postępowania o​ udzielenie zamówienia. Przymiot wykonawcy można utracić w toku postępowania, np. ​ wyniku zaniechania zaskarżenia czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty wykonawcy, czy wskutek w zaniechania zaskarżenia orzeczenia Izby. Z taką sytuacją mamy do czynienia w okolicznościach niniejszej sprawy. Bezsporne jest, że w dniu 6 czerwca 2025 r. Zamawiający wykonał wprost czynność wskazaną ​ uwzględnionym przez siebie w całości odwołaniu, będącym przedmiotem rozpoznania w ​ sprawie KIO 2475/25. Zamawiający nie mógł zachować się inaczej. Co szczególnie istotne, Odwołujący zgłosił w przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2475/25 po upływie terminu, przez co Izba uznała zgłoszenie przystąpienia za spóźnione i nieskuteczne. Odwołujący zatem w wyniku własnych zaniedbań nie został dopuszczony do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika, co skutkowało utratą możliwości obrony swojej oferty, w tym poprzez wniesienie sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym przez Przystępującego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2025 r. Powyższe oznacza, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego, wykonana przez Zamawiającego w wyniku uwzględnienia całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym przez Przystępującego w dniu 16 czerwca 2025 r. i zgodnie z żądaniem zawartym w tym odwołaniu, nie podlega zaskarżeniu. Tym samym Odwołujący utracił status wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 28 kwietnia 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 10/21, Sąd Zamówień Publicznych stwierdził, iż„nie sposób przyjąć, że definicja wykonawcy zawarta w art. 7 pkt 30 ustawy Pzp obejmuje podmioty, których oferta została prawomocnie odrzucona. Podmioty te bowiem po pierwsze są wyłączone w sposób negatywny z definicji wykonawcy, ponieważ nie złożyły skutecznej oferty (oferta została odrzucona), a po drugie nie są potencjalnie zdolne do uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.” Sąd podkreślił, iż ochrona prawna powinna służyć takiemu uczestnikowi, który może jeszcze zamówienie uzyskać. Z powyższych względów Izba uznała, że zarzuty odwołania są wymierzone jedynie przeciwko ofercie konkurenta i nie dotyczą obrony oferty Odwołującego, więc wykonawca nie ubiega się o udzielenie zamówienia, jego oferta została odrzucona, a on sam nie będzie mógł już zawrzeć z Zamawiającym umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem Odwołujący nie posiada obecnie statusu wykonawcy w rozumieniu art. 505 ustawy Pzp i​ w konsekwencji jest podmiotem nieuprawnionym do skorzystania ze środka ochrony prawnej, wobec czego odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. Równocześnie Izba ustaliła, że zarzut nr 1 petitum odwołania podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Jak już wskazano powyżej, Zamawiający w dniu 6 czerwca 2025 r. wykonał czynności zgodnie z żądaniem zawartym w uwzględnionym w całości odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba odrzuciła odwołanie na podstawie art. 528 pkt 2 i 5 ustawy Pzp, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 553 zdanie drugie ustawy Pzp. Zgodnie z art. 529 ust. 1 ustawy Pzp, Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 8 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2964/25 POSTANOWIENIE PREZESA KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ Warszawa, dnia 28 sierpnia 2025 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie art. 519 ust. 1-3 ustawy z dnia11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, wobec nieusunięcia braków formalnych odwołania przez Impel S.A., ul. Antoniego Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Lubelski Węgiel „BOGDANKA” S.A., Bogdanka, 21-013 Puchaczów postanawia: 1.zwraca wniesione odwołanie, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Impel S.A., ul. Antoniego Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław kwoty 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Sygn. akt: KIO 2964/25 Uzasadnienie W dniu 18 lipca 2025 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie Impel S.A., ul. Antoniego Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław zwanego dalej „Odwołującym”, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: świadczenie usług w zakresie ochrony osób i mienia w formie bezpośredniej ochrony fizycznej w obiektach i terenach Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A. Wewnętrzny identyfikator: 3427/HZK/PFR/2025. Do odwołania nie dołączono: •dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej odwołanie do reprezentowania odwołującego. Pismem z dnia 13 sierpnia 2025 r. na podstawie art. 518 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”, wezwano Odwołującego pod rygorem zwrotu odwołania do złożenia w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej odwołanie do reprezentowania odwołującego. Termin na złożenie dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej odwołanie do reprezentowania odwołującego upływał w dniu 18 sierpnia 2025 r. Odwołujący w wyznaczonym terminie nie przedłożył wymaganych dokumentów. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne należy zważyć, co następuje: Zgodnie z przepisem art. 517 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie podlega rozpoznaniu, jeżeli nie zawiera braków formalnych oraz uiszczono wpis w wymaganej wysokości. Stosownie zaś do art. 518 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych, braku pełnomocnictwa lub braku dowodu uiszczenia wpisu w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2 ustawy Pzp, Prezes Izby wzywa odwołującego, pod rygorem zwrócenia odwołania, do poprawienia lub uzupełnienia odwołania lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu lub dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. Niepoprawienie lub nieuzupełnienie odwołania lub niezłożenie dowodu uiszczenia wpisu w/w terminie skutkuje – zgodnie z treścią art. 519 ust. 1 ustawy Pzp – zwrotem wniesionego odwołania w drodze postanowienia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie zwrócone nie wywołuje żadnych skutków, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W związku z powyższym, postanawiam jak na wstępie. …

…Sygn.akt KIO 2184/25 Sygn. akt KIO 2187/25 WYROK Warszawa dnia 7 sierpnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniach 2 lipca 2025r. i 1 sierpnia 2025r. w sprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2025 r. przez odwołujących: 1. Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 2. Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Urząd do Spraw Cudzoziemców ul. Koszykowa 16, 00-564 Warszawa z udziałem przystępujących: 1.Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2184/25) 2.Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2187/25) po stronie odwołujących orzeka: oddala odwołania i umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów cofniętych przez odwołujących wskutek uwzględnienia zarzutów oraz zmian dokumentacji postępowania przez zamawiającego kosztami postępowania obciąża odwołujących: 2.1.Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 2.2.Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) i: zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołujących: 3.1. Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 3.2. Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) przez każdego z odwołujących w kwocie po 15.000,00 zł. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisów od odwołania zasądza od odwołujących: 4.1. Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 4.2. Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), od każdego z odwołujących po 1.800,00 zł (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego Urząd do Spraw Cudzoziemców ul. Koszykowa 16, 00-564 Warszawa, kwotę stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………………… uzasadnienie Sygn.akt KIO 2184/25 i KIO 2187/25 Odwołania dotyczą postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na: „ Modernizację oraz utrzymanie wraz ze wsparciem technicznym Systemu Pobyt (w tym Krajowego Systemu Konsultacyjnego) oraz portalu (Moduł Obsługi Spraw) numer referencyjny sprawy: 10/MODERNIZACJA SYSTEMU POBYT/PN/25 Zamówienie zostało ogłoszone przez Zamawiającego w dniu 20.05.2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2025-OJS 96-324683 Sygn.akt KIO 2184/25 Na podstawie art. 505 ust. 1, art 513 pkt 1, art. 514 ust. 1 oraz art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (zwaną dalej „PZP”), Odwołujący wniósł odwołanie od czynności sformułowaniatreści ogłoszenia oraz treści specyfikacji warunków zamówienia niezgodnie z PZP - przez: 1.[BRAKI W OPZ -DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA ] - opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie udostępnienia dokumentacji Systemu w sposób uniemożliwiający oszacowanie kosztu realizacji zamówienia i zastąpienie go wizją lokalną niepozwalająca na realne zapoznanie się z Systemem - czym naruszono naruszenie art 134 ust. 2 pkt 4) Pzp., art. 99 ust. 1 i 4 Pzp. oraz art. 353[1] kc. w zw. z art. 8 ust 1 Pzp., art. 16 i 17 Pzp. i art. 131 ust. 2 Pzp. 2.[BRAKI W OPZ -DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA - ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 1] - opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie udostępnienia dokumentacji Systemu w sposób uniemożliwiający oszacowanie kosztu realizacji zamówienia i zastąpienie go wizją lokalną niepozwalająca na realne zapoznanie się z Systemem - czym naruszono naruszenie art. 134 ust. 2 pkt 4) Pzp., art. 99 ust. 1 i 4 Pzp. oraz art. 353[1] kc. w zw. z art. 8 ust 1 Pzp., art. 16 i 17 Pzp. i art. 131 ust. 2 Pzp. 3. [ROZWÓJ ZDEFINIOWANY - ZARZUT GŁÓWNY ] - niepełny, niewyczerpujący, zdawkowy i nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego co uniemożliwia oszacowanie pracochłonności usług Rozwoju Zdefiniowanego i ich wycenę - co prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 4.[ROZWÓJ ZDEFINIOWANY - ZARZUT EWENTUALNYna wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 3] - niepełny, niewyczerpujący, zdawkowy i nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego co uniemożliwia oszacowanie pracochłonności usług Rozwoju Zdefiniowanego i ich wycenę - co prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 5.[STATYSTYKI BŁEDÓW I DANE HISTORYCZNE ] - niepełny opis przedmiotu zamówienia poprzez brak udostępnienia wykonawcom statystyk i danych historycznych dotyczących Usług Utrzymania Systemu, którymi dysponuje aktualny wykonawca usług AXIANS, co uniemożliwia oszacowanie pracochłonności Usługi Utrzymania - co prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 6.[OKRES PRZEJŚCIOWY ] - opis przedmiotu zamówienia niezapewniający konkurencyjnych warunków przejęcia usług od dotychczasowego wykonawcy AXIANS - przez brak określenia okresu przejściowego - co powoduje opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, naruszający zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp, art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 3551 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 7. [WSPARCIE SPRZĘTU - OPIS USŁUGI ] - opisanie przedmiotu zamówienia odnośnie w zakresie Usługi wsparcia sprzętu w sposób niepełny, niejasny, niedookreślony, uniemożliwiający skalkulowanie oferty przez Wykonawcę czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 8.[WSPARCIE SPRZĘTU - SPRZĘT ZAKUPIONY W PRZYSZŁOŚCI ] - opisanie przedmiotu zamówienia odnośnie w zakresie Usługi wsparcia sprzętu w sposób niepełny, niejasny, niedookreślony, uniemożliwiający skalkulowanie oferty przez Wykonawcę - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 9.[DATY KALENDARZOWE] - opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie terminów realizacji usług za pomocą dat kalendarzowych, pomimo braku obiektywnej przyczyny uzasadniającej taki sposób określenia terminów - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp. art. 436 pkt 1 Pzp. w zw. z art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. Wnioski odwołania Odwołujący wnosi o: 1.Uwzględnienie odwołania; 2.W razie uwzględnienia odwołania - o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zastępującego Odwołującego w postępowaniu odwoławczym. Żądania odwołania Odwołujący żąda nakazania Zamawiającemu przez Krajową Izbę Odwoławczą dokonania zmian Specyfikacji - w sposób określony w uzasadnieniu odwołania (odwołanie - akta sprawy). Termin wniesienia odwołania Ogłoszenie o zamówienia oraz SW Z opublikowano w dniu 20 maja 2025 roku. Wartość zamówienia w postępowaniu przekracza progi unijne, odwołanie wniesione zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1) Pzp. w terminie 10-dni. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez Odwołującego szkody. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jest podmiotem zdolnym do jego wykonania, może być pozbawiony możliwości złożenia oferty i uzyskania zamówienia w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP oraz może ponieść szkodę z powodu nie uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wskazuje, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż w wyniku uregulowania zapisów SW Z w sposób naruszający przepisy PZP został pozbawiony uczestnictwa w postępowaniu na uczciwych i zgodnych z prawem warunkach, możliwości złożenia ważnej i konkurencyjnej oferty, ze względu na posiadanie odpowiedniego doświadczenia. Interes Odwołującego wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. Odwołujący ma prawo do wniesienia odwołania w rozumieniu art.505 ust.1 PZP. Odwołujący przekazał kopię odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 zł został uiszczony. Izba na podstawie potwierdzonych faktów, wskazanych powyżej, stwierdza brak przesłanek do odrzucenia odwołania w rozumieniu art.528 PZP. Izba na podstawie potwierdzonych faktów, wskazanych powyżej, stwierdza prawo do wniesienia odwołania w rozumieniu art.505 ust.1 PZP. W odpowiedzi na odwołanie Sygn. akt. KIO 2184/25 z dnia 24 czerwca 25r. ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE Działając w myśl art. 521 ust. 1 i art. 526 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej „Pzp", Zamawiający wnosi odpowiedź na odwołanie wniesione w dniu 30 maja 2025 r. Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie Zamawiający: 1)uwzględnia odwołanie w części w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numeracją 1,2,3,4,5; 2)uwzględnia w całości oznaczonych w odwołaniu numeracją 7 i 9; 3)oddala w całości oznaczonych w odwołaniu numeracją 6,8; Uzasadnienie uwzględnienia i oddalenia zarzutów zostało opisane w Załączniku nr 1 do Odpowiedzi. Załącznik nr 2 do Odpowiedzi stanowią pliki z dokonanymi zmianami w dokumentacji zamówienia: Pliki: Zał nr 1 do OPZ zmiany 17.06.2025 Plik 2: Zał nr 1 do swz - OPZ z poprawkami przed rozprawą 18.06.2025 Plik 3: Zał nr 1 do Załącznika nr 1 do OPZ zmiany (dotyczy zmiany nr 11) Plik 4: Zał nr 2 do OPZ - Statystyka Plik 5: Zał nr 2 do SWZ - PPU z poprawkami przed rozprawą Plik 6: Zał nr 2 do Załącznika nr 1 do OPZ - zmiany (dotyczy zmiany nr 18) Plik 7: Zał nr 3 do Zał 1 do OPZ - zmiany- Zaprojektowanie i zbudowanie systemu podsystemu KSK 2.0 (zm nr 54) - akta sprawy. Ponadto tytułem wstępu Zamawiający przedstawi charakterystykę systemu, tym samym uzupełniając uzasadnienie swojego stanowisko w zakresie czynności wskazanych w pkt 1)-3). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców (dalej: KZREW) został utworzony na podstawie przepisów ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 769 z późn. zm.) (art. 449 ustawy o cudzoziemcach). KZREW jest prowadzony przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w scentralizowanym systemie informatycznym o nazwie System Pobyt. Jego głównym celem jest wspomaganie organów administracji publicznej w realizacji zadań publicznych w obszarze migracji oraz azylu, w tym związanych z kontrolą legalności pobytu, udzielaniem zezwoleń w sprawach migracyjnych oraz związanych z udzieleniem ochrony międzynarodowej lub krajowej, wydawaniem lub wymianą dokumentów cudzoziemcom oraz nakładaniem sankcji administracyjnych na cudzoziemców. System Pobyt i prowadzony w nim KZREW wspiera zapewnienie bezpieczeństwa państwa oraz bezpieczeństwa i porządku publicznego. System Pobyt stanowi kluczowe narzędzie wspierające realizację polityki migracyjnej, azylowej oraz wizowej Unii Europejskiej oraz element wdrożenia Schengen acquis w Polsce. Dane zawarte w KZREW wspierają działania związane z zapobieganiem nielegalnej migracji, kontrolowaniem ruchu wizowego, monitorowaniem pobytu cudzoziemców oraz prowadzeniem kontroli legalności zatrudnienia. Połączenie Systemu Pobyt z właściwymi narzędziami statystycznymi ułatwia analizowanie trendów migracyjnych, ocenę skuteczności działań urzędów i służb, a także usprawnia raportowanie na poziomie krajowym i unijnym (np. wobec Frontexu, EUAA czy Eurostatu). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazu w sprawach cudzoziemców składa się z prawie 40 rejestrów szczegółowo obrazujących historię pobytu cudzoziemca od momentu pierwszego wniosku cudzoziemca dotyczącego podjęcia czynności lub zaistnienia zdarzenia mogących w skutkach prowadzić do legalizacji pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (złożenia wniosku wizowego, dotyczącego pobytów czasowych, wniosku o ochronę międzynarodową, o ochronę czasową, udzielenia zgody na wjazd, itd.) do momentu rozstrzygnięcia kwestii dotyczącej legalności pobytu cudzoziemca (od uzyskania przez cudzoziemca obywatelstwa Rzeczypospolitej Polskiej, poprzez uzyskanie przez cudzoziemca tytułów lub dokumentów pobytowych lub objęcie cudzoziemców formami ochrony międzynarodowej, bądź krajowej). Ponadto rejestry obrazują również konsekwencje dla cudzoziemca wynikające z nieprzestrzegania prawa migracyjnego stosowanego przez Rzeczpospolitą Polską (wpis do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany, a na podstawie tego wpisu również możliwość umieszczania wpisu do Systemu Informacyjnego Schengen do celu odmowy wjazdu i pobytu na terytorium Schengen, zobowiązania cudzoziemca do powrotu, wydalenia). Oprócz kompleksowych danych alfanumerycznych i biometrycznych dotyczących cudzoziemca (w tym zachowanej dla użytkowników historii zmian tożsamości), w KZREW przechowywane są informacje dotyczące całości zdarzeń związanych z ich historią migracyjną (szczegółowe informacje o wnioskach, postanowieniach, decyzjach administracyjnych, orzeczeniach sądu, wydawanych dokumentach - wraz z ich wizualizacją cyfrową). Dzięki temu System Pobyt umożliwia nie tylko identyfikację i weryfikację tożsamości cudzoziemców, w tym osób potencjalnie stanowiących zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa, bezpieczeństwa i porządku publicznego, ale też umożliwia organom administracji publicznej, służbom oraz innym podmiotom realizującym zadania publiczne, dostęp do zagregowanej informacji dotyczącej historii migracyjnej cudzoziemców, umożliwiając kompleksowo odtworzenie statusu migracyjnego cudzoziemców na potrzeby postępowań toczących się przed organami Rzeczypospolitej Polskiej. W ramach KZREW oraz narzędzi zaimplementowanych w Systemie Pobyt, właściwe organy realizują część swoich zadań publicznych wynikających z przepisów prawa krajowego, a także z zobowiązań międzynarodowych Polski jako członka Unii Europejskiej (np. przeprowadzenie czynności procesowych w toku postępowań administracyjnych polegających na zaopiniowaniu przez właściwe służby czy wjazd lub pobyt cudzoziemca nie stanowi zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego, wprowadzanie danych do systemów wielkoskalowych UE, np. System Informacyjny Schengen, prowadzenie konsultacji wizowych z państwami członkowskimi i krajowymi organami wizowymi). W celu usprawnienia procedur administracyjnych prowadzonych względem cudzoziemców w Systemie Pobyt zapewniono integrację z krajowymi systemami innych instytucji, w tym z Systemem Rejestrów Państwowych, systemami organów odpowiedzialnych za bezpieczeństwo państwa oraz utrzymanie porządku publicznego a także z wybranymi systemami wielkoskalowymi UE (System Informacyjny Schengen, Wizowy System Informacyjny, System Wjazdu/Wyjazdu). W celu poprawy efektywności prowadzonych postępowań administracyjnych System Pobyt został zintegrowany z Modułem Obsługi Spraw (także prowadzonym przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców), gdzie zapewniona została możliwość wypełniania elektronicznych formularzy wybranych wniosków w sprawach legalizacji pobytu i przekazywania ich treści do KZREW. W przyszłości w MOS uruchomiona będzie e-usługa dla wnioskodawców, umożliwiająca skuteczne wniesienie podań w formie elektronicznej (po zakończeniu się procesu legislacyjnego regulującego tę kwestię). KZREW zawiera dane osobowe, w tym dane podlegające szczególne ochronie zgodnie z art. 9 ust. 1 oraz art. 10 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (ogólnego rozporządzenia o ochronie danych) (Dz. Urz. UE, L 2016.119.1 z późn. zm.),a co za tym idzie architektura i procesy przetwarzania danych podlegają ścisłej ochronie zgodnie z przepisami o ochronie danych osobowych. Dostęp do Systemu Pobyt posiadają wyłącznie uprawnione podmioty, a każdorazowe przetwarzanie danych musi mieć podstawę prawną. Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców stanowi kluczowy element infrastruktury informacyjnej Państwa w obszarze zarządzania polityką migracyjną, azylową, bezpieczeństwa wewnętrznego oraz nadzoru nad legalnością pobytu cudzoziemców na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Jego krytyczne znaczenie wynika przede wszystkim z zakresu przetwarzanych danych i z zapewnienia funkcjonalności, które umożliwiają współpracę wielu organów (wizowych i migracyjnych) i służb wewnątrz kraju, a także na poziomie międzynarodowym, co jest niezbędne w zwalczaniu przestępczości transgranicznej, nielegalnej migracji i terroryzmu. System Pobyt i prowadzony w jego ramach KZREW jest kluczowym ogniwem umożliwiającym spełnienie międzynarodowych zobowiązań Polski jako członka UE. Zapewnienie bezpieczeństwa tego systemu oraz przetwarzanych w nim danych jest kwestią zasadniczą dla interesów Rzeczypospolitej Polskiej. W tym kontekście należy zwrócić uwagę, że awaria, utrata dostępu przez organy publiczne i służby do Systemu Pobyt lub niedostosowanie Systemu Pobyt do wielkoskalowych systemów UE oraz właściwych rejestrów krajowych może sparaliżować kluczowe procedury administracyjne i sądowe oraz zdestabilizować działania instytucji państwowych (powodując chaos prawny, naruszenie terminów procesowych, naruszenie praw osób trzecich, utratę zaufania obywateli), a także uniemożliwić wypełnianie zobowiązań międzynarodowych Rzeczypospolitej Polskiej wynikających z członkostwa w Unii Europejskiej oraz obszarze Schengen. W konsekwencji wpłynie to negatywnie na m.in. interes gospodarczy, fiskalny, czy rynek pracy Rzeczypospolitej Polskiej oraz na wizerunek państwa na arenie międzynarodowej. Takie sytuacje (awarie lub utrata dostępu), czy działania wpływające na integralność i bezpieczeństwo danych, które w konsekwencji uniemożliwią prawidłową identyfikację cudzoziemców, przede wszystkim w sposób drastyczny narażą bezpieczeństwo Państwa. System Pobyt jest zatem kluczowy dla funkcjonowania Państwa i bezpieczeństwa jego obywateli oraz obywateli UE. Zamawiający dołożył wszelkiej staranności aby zapisy opisu przedmiotu zamówienia zostały sformułowane w sposób zrozumiały, szczegółowy, jasny, rzeczowy i wyczerpujący. Zamawiający zdaje sobie sprawę, że dobrze sporządzony opis przedmiotu zamówienia zabezpiecza przede wszystkim jego interesy. Pozwala zatem na precyzyjne określenie wymagań względem wykonawców, co ogranicza ryzyko współpracy z podmiotem niemogącym podołać powierzonym obowiązkom. Przejrzyste kryteria oceny ofert i jasno zdefiniowane warunki realizacji zamówienia, określenie precyzyjnie opis przedmiotu zamówienia zapobiegają potencjalnym sporom i nieporozumieniom na dalszym etapie współpracy. Dodatkowo Zamawiający w celu uniknięcia zarzutów, że przedmiot został za mało szczegółowo opisany czy sprecyzowany zawarł w swojej dokumentacji obowiązek wizji lokalnej. Odbycie wizji lokalnej miało stanowić źródło pozyskania dodatkowych informacji, stanowiących dopełnienie wiedzy o warunkach zamówienia, niezbędnych do złożenia oferty. A stało się podstawą do sformułowania zarzutu przez Odwołującego. Doświadczenia Zamawiającego z przeprowadzonych dotychczas dwóch przetargów IT, dotyczących tego samego systemu, dowiodły, że opisy były wystarczające. Tym bardziej, że żaden z Wykonawców nie zgłaszał takich uwag, Zamawiający; założył, że podobnie sformułowane opisy spełnią swoją rolę również tym razem. Krótkie opisy zmian miały jedynie sygnalizować docelowy kierunek i rezultat modyfikacji, natomiast przeprowadzenie pełnej analizy zagadnień, określenie możliwych rozwiązań technologicznych i zaproponowanie rekomendowanego rozwiązania stanowić będzie zadanie Wykonawcy na etapie realizacji umowy. Doceniając potrzebę bardziej precyzyjnego - przedstawienia zmian, Zamawiający rozszerzył opisy w miarę możliwości, unikając jednocześnie narzucania konkretnych rozwiązań, których opracowanie pozostawił Wykonawcy do realizacji po podpisaniu umowy. Ponadto w ocenie Zamawiającego niektóre z żądań Odwołującego mają efektywnie na celu zmianę istoty celu przetargu z rozwoju systemu informatycznego w określonym przez Zamawiającego kierunku oraz utrzymania związanej z tym systemem infrastruktury na w istocie określenie przedmiotu zamówienia jako bieżącego utrzymania systemu informatycznego z ewentualnym rozwojem do bliżej nieokreślonego stanu, co wyklucza możliwość realizacji przez Zamawiającego postulatów, o których mowa w art. 17 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy dodatkowo wskazać, że uprawnienie Zamawiającego do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie ze swoimi uzasadnionymi potrzebami jest podstawowym prawem Zamawiającego. Ma on więc prawo do takiego formułowania postanowień umownych, w tym katalogu kar umownych, które zabezpieczą spełnienie przez wykonawcę zobowiązania wzajemnego w sposób należyty. Z treści odwołania należy domniemywać, że Odwołujący kwestionuje uzasadnione potrzeby zamawiającego. Wskazać należy, że to zamawiający jest gospodarzem postępowania i jest uprawniony do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który najpełniej odpowiada jego potrzebom. W sytuacji, w której Zamawiający wymaga realizacji zamówienia w okresie przejściowym, wykonawca nie jest uprawniony do kwestionowania tego wymogu tylko z tego powodu, że nie jest w stanie mu sprostać. W takim przypadku wykonawca może natomiast rozważyć zasadność swojego uczestnictwa w takim postępowaniu. Podsumowując swoje stanowisko Zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do tego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb i to zrobił w prowadzonym postepowaniu. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia miał na względzie treść art. 17 Pzp a więc uzyskanie najlepszej jakości wykonania zamówienia w ramach przeznaczonych środków na ten cel. Zamawiający tworząc opis przedmiotu wymagania dążył do sformułowania opisu stanowiącego odzwierciedlenie jego rzeczywistych potrzeb. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia uwzględniając art. 99 ust. 4 Pzp, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Podkreślenia jednak wymaga, że powyższa norma nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia, postanowień umowy wymagań, praw, które dla Wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności. W orzecznictwie KIO podkreśla się niejednokrotnie, że sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby Zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia, jego cech i funkcjonalności ze swej natury stanowi pewne ograniczenie kręgu wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę, co w samo sobie nie może być utożsamiane z naruszeniem Pzp. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego dopuścić wszystkich wykonawców działających na danym rynku, a jedynie takich, którzy zaspokoją obiektywne, niedyskryminujące i uzasadnione potrzeby Zamawiającego, pozwalając na osiągnięcie założonego efektu. W dniu 30 czerwca 2025r. odwołujący COMARCH odniósł się do stanowiska w odpowiedzi na odwołanie. PISMO ODWOŁUJĄCEGO COMARCH POLSKA S.A. Działając w imieniu Odwołującego Comarch Polska S.A., w związku z wniesieniem w dniu 30 maja 2025 r. odwołania do Prezesa tut. Izby, a także w związku z otrzymaniem odpowiedzi na odwołanie wniesionej przez Zamawiającego w dniu 24 czerwca 2025 r., Odwołujący poniżej składa następujące twierdzenia i wnioski w zakresie poszczególnych zarzutów odwołania. Ad. 1 - Zarzut nr 1 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 1. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Treścią żądania Odwołującego było uzupełnienie OPZ o istotne informacje opisujące system Pobyt oraz Portal MOS od strony technicznej. Informacja o wolumetrii (tj. liczbie użytkowników, pojemności baz danych i liczbie komunikatów) jest tylko jedną z tych informacji technicznych niezbędnych do poprawnego zrozumienia przedmiotu zamówienia. Odwołujący zwraca uwagę, że w zakresie przedmiotu zamówienia jest między innymi wykonanie szeregu modyfikacji ww. systemów. Stąd do oszacowania pracochłonności tych prac niezbędne są także inne (poza wolumetrią) informacje techniczne o tym jak zbudowane są modyfikowane/rozbudowywane systemy. Takie informacje nie zostały przez Zamawiającego nadal udostępnione. Nie można zatem przyjąć, że Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu numer 1. Treścią żądania było znacznie więcej - mianowicie uzupełnienie aktualnie zawartego w rozdziałach XNXNI OPZ opisu Systemu Pobyt oraz Portalu MOS o informacje istotne do określenia złożoności tych systemów oraz technologii ich wytworzenia. W szczególności Zamawiający nie udostępnił w OPZ: -opisu procesów biznesowych realizowanych przez każdy z systemów, -opisu architektury logicznej i technicznej, -opisu warstwy sprzętowo-programowej (opis użytego w systemie zestawu technologii, języków programowania, baz danych, serwerów aplikacji i wszystkich komponentów wraz z podaniem czy Zamawiający posiada do nich licencje czy prawa autorskie) -listy wykorzystywanych licencji wraz z określeniem czy Zamawiający posiada prawa do sublicencjonowania np. na środowiska testowe i deweloperskie oraz podaniem numerów wersji tych komponentów. -opisu powiązań z systemami zewnętrznymi. W konsekwencji Wykonawca nadal nie jest w stanie ani zredagować ewentualnych pytań, ani nawet przygotować się merytorycznie do wizji lokalnej. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 1. Ad. 2 - Zarzut nr 2 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOW E/W IZJA LOKALNA - ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 1) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 2. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Zamawiający zobowiązał się do wydłużenia wizji lokalnej do trzech dni roboczych. Takiej zmiany SW Z nie sposób uznać za uwzględnienie (choćby częściowe) postulatów odwołania. Istotą zarzutu było przede wszystkim pozostawienie wykonawcom niewystarczającego czasu na przeanalizowanie dokumentacji i przygotowanie oferty. Odwołujący ponownie zwraca uwagę na zakres przedmiotu zamówienia - obejmujący 99 zadań, które należy na etapie ofertowania przeanalizować i wycenić. Przyjmując nawet, że Zamawiający przyznaje wykonawcom trzy dni robocze w godzinach od 9.00 do 15.00, co daje łącznie 18 godzin, na udział w wizji, to w istocie wychodzi, że Wykonawca ma niecałe 11 minut na zapoznanie się z dokumentacją, ze środowiskiem, z systemem, w zakresie każdej modyfikacji (jest 99 zadań). Jest to w oczywisty sposób niewystarczające i jednoznacznie dyskryminuje wszystkich wykonawców poza dotychczasowym, który przez cały okres trwania postępowania ma do ww. informacji nieograniczony dostęp. Dodatkowo Odwołujący nie podziela argumentacji Zamawiającego, że „Umożliwienie takiego dostępu na tak długi okres (30 dni) bez wiążącej umowy i ustalonych zasad poufności stwarzałoby nieakceptowalne ryzyko. Pełny dostęp jest możliwy wyłącznie po zawarciu umowy i w ramach jej realizacji." Po pierwsze, Odwołujący nie zawarł w żądaniu odwołania, aby dostęp ten był możliwy bez żadnych prawnych zabezpieczeń. W ocenie Odwołującego rozsądnym i praktykowanym powszechnie rozwiązaniem jest zawarcie stosownej umowy o zachowaniu poufności, która mogłaby chronić interes Zamawiającego. Stąd też zdaniem Odwołującego udzielenie dostępu do kodów źródłowych i dokumentacji jest możliwe także na etapie postępowania w ramach wydłużonej wizji lokalnej bez uszczerbku dla interesów i stanu bezpieczeństwa Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 2. Ad. 3 - Zarzut nr 3 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT GŁÓWNY) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 3. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Zdaniem Odwołującego zapowiedziane przez Zamawiającego zmiany, zawarte w odpowiedzi na odwołanie, nie mają żadnego związku z żądaniem odwołania. Zarzut ten nie został de facto w ogóle rozpoznany przez Zamawiającego. Jego istotą było, aby zakres zmian opisanych w zadaniach wskazanych w załączniku nr 1 do OPZ był realizowany w ramach bieżącego rozwoju tj. w ramach wykorzystania przewidzianej na rozwój systemu puli roboczogodzin. Wynika to z faktu, że zakres tego przedmiotu zamówienia nie jest wystarczająco precyzyjnie określony. Zapowiedziane przez Zamawiającego zmiany tylko ten stan rzeczy potwierdzają. Przykładowo w treści zadania 19 Zamawiający sam wskazuje, że „Szczegółowe dane prezentowane na liście powinny być przedmiotem analizy dokonanej przez Wykonawcę.", podobnie w zadaniu 20 Zamawiający oczekuje, że zostanie dokonane „Przeprowadzenie analizy dotyczącej przyczyn pojawiania się osób incydentalnie występujących we wnioskach w wyszukiwaniach dotyczących postępowań (np. liście opiniowania MOZ, przekazywaniu spraw pomiędzy organami itp.) oraz naprawienie systemu zgodnie z wynikiem analizy.". W zadaniu 21 i 22 wskazuje się na „zaprojektowanie i zbudowanie" nowej funkcjonalności, zaś w zadaniu 25 wskazano: „Sposób prezentacji i wywołania powinien być przedmiotem analizy". Podobnie w zadaniu 96: „Zamawiający stoi na stanowisku, że zastosowane rozwiązania IT (np. rozwiązania walidacyjne UI/Front End lub automatyczne działania podczas zapisu danych w bazie danych) powinny być przedmiotem analizy zadania dokonanej przez Wykonawcę", zaś w zadaniu 98: „Przeprowadzenie analizy jest elementem zadania." - nie wiadomo przy tym jak pracochłonność tej analizy oszacować nie znając systemu? Zadanie 28 zostało opisane zdawkowo jako „zaprojektowanie i budowa funkcjonalności" określonej w jednym zdaniu, zaś jedyne uzupełnienie Zamawiającego polega na tym, że wskazano, iż: „Zaprojektowanie funkcjonalności przez Wykonawcę jest częścią zapytania.". Z treści zadań 44 i 45 z kolei nie wynika, czy jego rezultatem ma być li tylko „przeprowadzenie analizy" czy też wykonanie samej modyfikacji. Zdaniem Odwołującego opisy zadań zawartych w załączniku 1 nie pozwalają nikomu poza dotychczasowym wykonawcą, na sporządzenie oszacowania pracochłonności dla opisanych zadań. Należy zauważyć, że nawet zapowiedziane wydłużenie przez Zamawiającego czasu wizji lokalnej do trzech dni roboczych jest zadaniem Odwołującego dalece niewystarczające. Przy liczbie zadań wynoszącej 99 - trzy dni robocze w godzinach od 9.00 do 15.00 to daje łącznie 18 godzin na przeanalizowanie systemu w zakresie 99 modyfikacji - to jest niecałe 11 minut na każdą modyfikację. Nie sposób uznać, że takie sformułowanie OPZ i ograniczony dostęp do informacji o systemie może przyczynić się do rzetelnej, realistycznej i adekwatnej wyceny - stwarza wręcz ryzyko, że wszyscy poza dotychczasowym wykonawcą będą znacząco przeszacowywać swoje kalkulacje, uwzględniając w nich wszelkie ryzyka wynikające z niepewności i nieznajomości systemu lub też w wyniku tej niedostatecznej wiedzy złożą Zmawiającemu oferty niedoszacowane - nie uwzględniające wymaganej rzeczywiście pracochłonności. Odwołujący nie rozumie co stoi na przeszkodzie, aby tak sformułowaną listę zadań opisanych w załączniku nr 1 do OPZ potraktować jako punkt wyjścia do zleceń rozwojowych wykonywanych zgodnie z paragrafem 2 ustęp 1 pkt 1 ppt b) Umowy, tj. w ramach dodatkowych roboczogodzin na rozwój. W takim przypadku każdorazowe zadanie byłoby analizowane i wyceniane już po dogłębnym zapoznaniu się z systemem, co przełożyłoby się na wiarygodne, adekwatne i rzetelne wyceny z korzyścią dla Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 3. Ad. 4 - Zarzut nr 4 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 3) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 4. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Analizując treść żądania postawionego w odwołaniu względem treści zapowiedzianych przez Zamawiającego zmian uznać należy, że Zamawiając nie uwzględnił zarzutu postawionego w odwołaniu. Treścią żądania było opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący, jednoznaczny i niepozostawiający wątpliwości. Zaproponowana przez Zamawiającego treść załącznika 1 do OPZ nie spełnia tych cech. Należy podkreślić, że w zakresie każdego z opisanych w załączniku 1 do OPZ zadań istnieją wady uniemożliwiające ich poprawne wycenienie „na chwilę obecną". Zamawiający nie opisał w wyczerpujący sposób aktualnego stanu, który jest przedmiotem modyfikacji. Teza, jakoby 3 dniowa wizja lokalna sanowała tę wadę jest tezą błędną. Tak krótki okres czasu nie pozwala na przeanalizowanie systemu w aspekcie 99 zmian. Ponadto nie niweluje różnicy informacyjnej pomiędzy obecnym wykonawcą (który cały czas ma nieograniczony dostęp do systemu), a pozostałymi oferentami. Opisany w załączniku 1 do OPZ zakres modyfikacji (nawet po „dookreśleniu" pozornie dokonanym przez Zamawiającego) nie pozwala na rzetelną wycenę. Nadal opisy większości zadań są zdawkowe, a ujawnienie w pozostałych wymaganego stanu prawnego nie wystarcza do oszacowania pracochłonności bez znajomości mechanizmów, za pomocą których obecny stan prawny został w systemie zaimplementowany. Teza o tym, że „postępowanie dotyczy modyfikacji systemu informatycznego, a nie jego projektowania od podstaw, a z at em oczekuje od Wykonawców kompetencji w zakresie analizy systemów zastanych na podstawie udostępnionej dokumentacji funkcjonalnej oraz obowiązujących przepisów prawa" jest wewnętrznie sprzeczne. Właśnie z faktu, że postępowanie dotyczy modyfikacji zastanego systemu wynika, że przedmiot zamówienia powinien być możliwy do wyceny właśnie na podstawie udostępnianej dokumentacji. Zamawiający próbuje wywodzić pogląd jakoby dla rzetelnej wyceny modyfikacji i utrzymania skomplikowanego systemu wystarczały ogólne kompetencje profesjonalisty w branży IT. Tymczasem nie jest niczym niezwykłym (wręcz oczywistym), że aby móc wycenić modyfikację czegokolwiek (a tym bardziej skomplikowanego systemu informatycznego) trzeba znać sposób w jaki został on zbudowany. Nawet prosta modyfikacja jednego ekranu może się różnić pracochłonnością o 100% w zależności od tego czy w bazie danych systemu wykorzystywane informacje są zlokalizowane w jednej tabeli, czy w wielu różnych i czy z ekranem tym związany jest jakiś złożony proces logiki przetwarzania tych danych. Osią sporu w zakresie niniejszego zarzutu jest stopień precyzji w opisie przedmiotu zamówienia w zestawieniu z udostępnionymi wykonawcom informacjami i budowie systemu. Zdaniem Zamawiającego opis ten jest adekwatny i wystarczający. Zdaniem Odwołującego przeciwnie, stopień precyzji opisu nie czyni obecnie zadość wymaganiom PZP i jedynym rozwiązaniem, które można racjonalnie w takim przypadku zastosować jest uwzględnienie żądania zarzutu 3 odwołania, tj. rezygnacja z oczekiwania aby zadania opisane w załączniku nr 1 do OPZ zostały wycenione już na etapie ofertowania. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 4. Ad. 5 - Zarzut nr 5 (STATYSTYKI BŁEDÓW I DANE HISTORYCZNE) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 5. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Nie można bowiem mówić o jego częściowym uwzględnieniu w sytuacji, kiedy istotna część żądania, tj. harmonogram wdrożeń (przeszłych) nie została udostępniona. Po pierwsze niezrozumiała dla Odwołującego jest argumentacja jakiej użył Zamawiający wskazując, że nie przekaże historycznego harmonogramu wdrożeń zrealizowanych w ramach dotychczasowej umowy. Wszak jeżeli modyfikacje te miały charakter wrażliwy ze względów bezpieczeństwa, to można domniemywać, że w ich wyniku ewentualne podatności zostały usunięte. Tym bardziej niezrozumiałe jest to w kontekście faktu, że Zamawiający nie ma problemu, aby przekazywać w załączniku nr 1 do OPZ listę zadań przewidzianych do realizacji w przyszłości - zatem de facto określa w sposób jawny strategię rozwoju. Tymczasem Odwołujący pragnie naświetlić, dlaczego historyczne informacje o harmonogramie dokonywanych zmian w systemie są istotne dla wyceny jego przyszłego utrzymania. Otóż kluczowym parametrem, warunkującym pracochłonność bieżącego utrzymania systemu jest jego stabilność i liczba występujących w nim błędów. Zamawiający udostępnił te dane statystyczne, jednak bez kontekstu nie są one wystarczające do przeprowadzenia analizy. Kontekstem tym jest informacja w których momentach w czasie wdrażane były w przeszłości modyfikacje systemu i jaka była ich skala. Doświadczenie realizacji projektów utrzymaniowych w branży IT wskazuje, że po każdej (nawet dobrze przetestowanej zmianie) następuje przejściowy skok liczby zgłoszeń. W tej sytuacji zestawienie historycznego harmonogramu zmian ze statystyką błędów pozwala odfiltrować takie aberracje i ustalić bazowy poziom błędów przeciętnie występujących w systemie - co pozwala na oszacowanie liczby etatów niezbędnych do jego bieżącej pielęgnacji. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 5. Ad. 6 - Zarzut nr 6 (OKRES PRZEJŚCIOWY) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie w całości zarzutu nr 6. Mając na uwadze, że w opinii Odwołującego postawiony zarzut jest zasadny, Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 6. Według Zamawiającego zawarte w paragrafie 16 PPU postanowienia można uznać za funkcjonalnie odpowiadające okresowi przejściowemu. Nie sposób się z tą argumentacją zgodzić. Po pierwsze, należy zwrócić uwagę, że postanowienia te dotyczą bieżącego usuwania błędów, a tymczasem zamówienie w dużym stopniu dotyczy usług rozwojowych, a nie bieżącego utrzymania. Do świadczenia usług rozwojowych Wykonawca musi się odpowiednio przygotować. Sam Zamawiający zdaje się częściowo rozumieć ten fakt wskazując w załączniku 1 do OPZ, że szereg zadań rozwojowych wymaga szczegółowej analizy. Po drugie, okres przejściowy ma na celu zapewnienie Wykonawcy czasu na przygotowanie się do realizacji zadań np. poprzez utworzenie odpowiednich środowisk, zestawienie dostępów, przejęcie wiedzy o systemie. Jest to tym bardziej istotne, że Zamawiający nie chce udostępnić szeregu istotnych informacji o systemie (w tym kodów źródłowych) przed podpisaniem umowy. Zamawiający nie jest spójny w swym postępowaniu. Z jednej strony zakłada, że udostępni Wykonawcom kluczowe informacje techniczne dopiero po podpisaniu umowy, a z drugiej nie daje im potem czasu na zapoznanie się z nimi. Pojawia się zatem pytanie czy takie działanie (jednoznacznie stawiające preferencję dla dotychczasowego wykonawcy, który nie potrzebuje żadnego okresu przejściowego ani zapoznawania się dokumentacją i kodami) nie jest celowe? W opinii Odwołującego takie postępowanie Zamawiającego jednoznacznie narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców. Ad. 7 - Zarzut nr 7 (WSPARCIE SPRZĘTU - OPIS USŁUGI) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił w całości zarzut nr 7, wobec czego Odwołujący wnosi o umorzenie w tym zakresie odwołania na podstawie art. 522 ust 4 Pzp, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Ad. 8 - Zarzut nr 8 (WSPARCIE SPRZĘTU - SPRZĘT ZAKUPIONY W PRZYSZŁOŚCI) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie w całości zarzutu nr 8. Odwołujący wskazywał w odwołaniu, że powodem sformułowania przedmiotowego zarzutu jest niejasny, w opinii Odwołującego, opis przedmiotu zamówienia w zakresie utrzymywania sprzętu i oprogramowania zakupionego w przyszłości. Kluczowe w tym zakresie jest ryzyko, że ewentualny przyszły wykonawca, mógłby być zmuszonym do zakupu pakietów wsparcia dla tego pozyskanego w przyszłości sprzętu bądź oprogramowania. Tak sformułowany przedmiot zamówienia byłby niemożliwy do wyceny. Wprawdzie Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie odniósł się bezpośrednio do tego aspektu, niemniej jednak odpowiedź na odwołanie w zakresie zarzutu nr 7, jak i proponowana przez Zamawiającego zmiana OPZ, wskazują na merytoryczną zasadność zarzutu nr 8. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w zakresie zarzutu numer 7 zaznaczył: „w zakresie wsparcia serwisowego Zamawiający doprecyzowuje w OPZ, że zakup i zapewnienie wsparcia serwisowego producentów (dla sprzętu i oprogramowania) leży po stronie Zamawiającego." Zamawiający zaproponował zmiany treści OPZ, jak niżej: „Wskazana data zakończenia wspomnianego wsparcia producenta (listopad 2027 r.) ma charakter wyłącznie informacyjny i służy przekazaniu Wykonawcy ogólnej wiedzy na temat okresu obowiązywania aktualnych umów serwisowych. Celem zapisu jest umożliwienie Wykonawcy właściwego oszacowania ewentualnych przyszłych potrzeb w zakresie świadczenia usług wsparcia po stronie wykonawcy, nie zaś przeniesienie obowiązku zakupu wsparcia producenta na Wykonawcę. Zamawiający planuje utrzymywać i nabywać licencje na oprogramowanie konieczne do utrzymywania środowiska IT." oraz: „Cały zakupiony nowy sprzęt przez Zamawiającego będzie objęty Wsparciem technicznym producenta na okres 3 lat i ewentualne jego odnowienie nie będzie przedmiotem tej umowy." Proponowane zmiany w sposób wystarczający, zdaniem Odwołującego, precyzują zakres przedmiotu zamówienia i zobowiązań Wykonawcy, czyniąc w przypadku opublikowania zapowiedzianych przez Zamawiającego zmian, zarzut numer 8 - bezprzedmiotowym (eliminując ryzyko, które było bezpośrednią podstawą sformułowania przez Odwołującego zarzutu numer 8). Mając na uwadze fakt, że do dnia sporządzenia nin. pisma, proponowane przez Zamawiającego zmiany OPZ nie zostały opublikowane Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 8. Ad. 9 - Zarzut nr 9 (DATY KALENDARZOWE) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił w całości zarzut nr 9, wobec czego Odwołujący wnosi o umorzenie w tym zakresie odwołania na podstawie art. 522 ust 4 Pzp, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Zamawiający pismem z dnia 30 lipca 2025r. odniósł się do stanowiska odwołującego z 30 czerwca 2025r. Zarzut 1 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA) Zamawiający, po ponownym przeanalizowaniu żądania Odwołującego w zakresie uzupełnienia dokumentacji OPZ (rozdziały XII-XIII) o dodatkowe dane techniczne dotyczące Systemu Pobyt oraz Portalu MOS, podtrzymuje swoje stanowisko przedstawione w odpowiedzi na odwołanie z dnia 24.06.2025 r. Zakres żądanych informacji stanowi dane wrażliwe z punktu widzenia cyberbezpieczeństwa, których nieuprawnione ujawnienie może prowadzić do zwiększenia podatności systemów Zamawiającego na zagrożenia zewnętrzne. Jednocześnie pozostałe dane, wskazane w żądaniu Odwołującego, mają charakter informacji chronionych, których upublicznienie - nawet w toku postępowania o udzielenie zamówienia - naruszałoby zasady zarządzania bezpieczeństwem informacji i obowiązki Zamawiającego wynikające z ustawy o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa. Zapewnienie równego dostępu do informacji zostało zagwarantowane poprzez umożliwienie wizji lokalnej, poprzedzonej podpisaniem oświadczenia o zachowaniu poufności. Zamawiający wskazuje, że wizja lokalna pełni jedynie funkcję pomocniczą. Jest ona organizowana wyłącznie w celu umożliwienia wykonawcom uzyskania dodatkowych informacji kontekstowych oraz wizualnych, które mogą wspierać interpretację dokumentacji OPZ. Wizja lokalna nie ma charakteru audytu, ale jest wystarczającym narzędziem do uzyskania informacji uzupełniających dla wykonawców rzeczywiście zainteresowanych przedmiotem zamówienia. Przygotowanie się do niej nie wymaga uprzedniego ujawnienia wszystkich danych technicznych. Zamawiający wskazuje, że nie uwzględnił żądania w zakresie zarzutu nr 1, z wyjątkiem wolumetrii, której udostępnienie nie narusza zasad bezpieczeństwa. Pozostała część żądania została odrzucona w całości ze względu na nadrzędną konieczność ochrony interesu publicznego i bezpieczeństwa systemów teleinformatycznych, co mieści się w ustawowym katalogu przesłanek ograniczenia jawności dokumentacji postępowania. W konsekwencji Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1 jako niezasadnego. Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazu w sprawach cudzoziemców jest prowadzony przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w scentralizowanym systemie informatycznym o nazwie System Pobyt. Przetwarza on dane osobowe cudzoziemców oraz inne informacje chronione ustawowo. System ten pełni funkcje o istotnym znaczeniu dla realizacji zadań publicznych, w związku z czym uznaje się go za system informacyjny o kluczowym znaczeniu. Zgodnie z Ustawą z dnia 5 lipca 2018 r. o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 221) •Art. 2 pkt 4 i 8: definiuje systemy o kluczowym znaczeniu jako takie, których zakłócenie może wywołać skutki dla bezpieczeństwa narodowego, porządku publicznego lub praw obywateli. •Art. 9 ust. 1 pkt 4: zobowiązuje operatorów systemów do stosowania środków zapobiegających incydentom, w tym ochrony informacji, które mogłyby zostać wykorzystane do przeprowadzenia ataku. Udostępnienie szczegółowych danych technicznych, takich jak wersje wykorzystywanych komponentów, konfiguracje systemowe, schematy działania czy mechanizmy integracyjne, mogłoby istotnie zwiększyć ryzyko skutecznego przeprowadzenia ataku na systemy informatyczne. Informacje dotyczące struktury systemu, zastosowanych zabezpieczeń oraz narzędzi wykorzystywanych do integracji z innymi środowiskami należy uznać za dane o charakterze wrażliwym. Ich nieautoryzowane ujawnienie - nawet w sposób niezamierzony - może stanowić zagrożenie dla bezpieczeństwa infrastruktury teleinformatycznej i tym samym naruszać interes publiczny. Dodatkowo RODO (Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679) orazustawa z dnia 10 maja 2018 r. o ochronie danych osobowych nakłada na administratora danych obowiązek zapewnienia odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa, uwzględniającego ryzyko ujawnienia danych np. przez zastosowanie odpowiednich zabezpieczeń organizacyjnych i technicznych. Upublicznienie wykorzystywanych bibliotek, wersji frameworków i silników raportowych zwiększa ryzyko wykorzystania znanych podatności i może prowadzić do naruszenia ochrony danych osobowych. Zgodnie z orzecznictwem: Wyrok NSA z 19 maja 2020 r., sygn. I OSK 2837/18 „Nie wszystkie dane techniczne podlegają udostępnieniu w trybie dostępu do informacji publicznej, jeżeli ich ujawnienie mogłoby naruszyć zasady bezpieczeństwa systemów informatycznych jednostek administracji publicznej." Sąd potwierdził, że względy związane z bezpieczeństwem mogą uzasadniać ograniczenie dostępu do rozbudowanej dokumentacji technicznej systemu informatycznego. W związku z powyższym, mając na uwadze obowiązujące przepisy oraz przywołane orzecznictwo: Rozbudowane informacje techniczne (takie jak wykorzystywane biblioteki i frameworki, struktury danych, wersje narzędzi programistycznych, schematy integracyjne oraz konfiguracje interfejsów API) mogą być kwalifikowane jako informacje, których ujawnienie wiąże się z ryzykiem naruszenia bezpieczeństwa systemu. Zarzut 2 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOW E/W IZJA LOKALNA - ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 1) Zamawiający w pierwszej odpowiedzi na odwołanie zwiększył liczbę dni przewidzianych na wizję lokalną do 3 dni roboczych. W ocenie Zamawiającego jest to czas całkowicie wystarczający, zważywszy na fakt, że celem wizji lokalnej nie jest przeprowadzanie szczegółowej analizy systemu, lecz wizualne potwierdzenie i uzupełnienie informacji zawartych w dokumentacji. Mając jednak na uwadze postulat odwołującego i działając w duchu zachowania konkurencyjności oraz transparentności postępowania, Zamawiający zdecydował o wydłużeniu czasu przewidzianego na wizję lokalną do 5 dni roboczych (po 8 godzin dziennie). Zamawiający nie znajduje uzasadnienia dla postulowanego przez Wykonawcę 30-dniowego terminu na wizję lokalną. Taki okres byłby nieproporcjonalny do zakresu czynności przewidzianych w ramach wizji oraz prowadziłby do nadmiernego przedłużenia terminu składania ofert, co godziłoby w zasadę efektywności postępowania. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający zmienił cz. V SW Z pt. „Wizja lokalna" w poniższy sposób. Pkt. 2 otrzymuje brzmienie: „2. Wizja lokalna będzie trwała 5 kolejnych dni roboczych, odbędzie w siedzibie Zamawiającego (ul. Koszykowa 16, 00564 Warszawa), w godzinach 9:00 - 17:00. Zamawiający zastrzega sobie prawo wcześniejszego zakończenia wizji lokalnej w przypadku wyczerpania zakresu wizji. Zamawiający zastrzega sobie prawo wyznaczenia dodatkowych dni lub godzin na przeprowadzenie wizji lokalnej z uwagi na dużą liczbę Wykonawców, którzy zostaną dopuszczeni do udziału w wizji lokalnej lub z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego;" Zarzut 3 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT GŁÓWNY) Zamawiający zmienił Opis Przedmiotu Zamówienia, doszczegółowiając dodatkowo zmiany opisane w Załączniku nr 1 do OPZ. W tym celu Zamawiający przeprowadził analizę merytoryczną i techniczną dotychczasowego opisu zadań oraz sformułował zalecenia co do ich doprecyzowania i rozszerzenia. Odnosząc się do żądania Odwołującego, polegającego na wykreśleniu listy zadań z Załącznika nr 1 do OPZ i przeniesieniu ich do realizacji w ramach puli roboczogodzin na bieżący rozwój, Zamawiający nie podziela tego stanowiska i nie uwzględnia żądania w tym zakresie. Zadania ujęte w Załączniku nr 1 stanowią konkretnie zidentyfikowane potrzeby Zamawiającego, które - mimo że zawierają komponent analityczny - mają być rozliczane jako zadania zamknięte. W ocenie Zamawiającego właśnie taki sposób rozliczania tych zadań: •zwiększa przewidywalność budżetową projektu, •umożliwia lepszą kontrolę jakości i terminowości, •chroni interes Zamawiającego przed nadmierną ekspansją kosztów, •zapewnia większą transparentność zakresu i wymagań. Przeniesienie zadań do puli rozliczanej godzinowo z pominięciem etapu konkurencyjnego oszacowania ich kosztu pozbawiłoby postępowanie cech zamówienia publicznego w rozumieniu Pzp, a także uniemożliwiłoby Zamawiającemu ocenę ofert na podstawie realnych wartości merytorycznych i ekonomicznych. Zarzut 4 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 3) Zamawiający, mając na względzie konieczność zapewnienia przejrzystości oraz równego dostępu do informacji, dokonał zmian w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ), w szczególności w Załączniku nr 1, uzupełniając opisy zadań o dodatkowe informacje techniczne i funkcjonalne. W tym celu Zamawiający zlecił niezależnemu podmiotowi zewnętrznemu, niebiorącemu udziału w postępowaniu, który przeprowadził analizę merytoryczną i techniczną dotychczasowego opisu zadań oraz sformułował zalecenia co do ich doprecyzowania i rozszerzenia. Celem zaangażowania tego podmiotu było także uzyskanie spojrzenia na dokumentację z innej perspektywy - zbliżonej do tej, którą przyjmuje potencjalny Wykonawca - w celu zidentyfikowania ewentualnych niejasności, uproszczeń lub nieprecyzyjnych sformułowań. W wyniku tych prac dokumentacja została uzupełniona w sposób, który umożliwia wykonawcom dokonanie realnej wyceny, przy uwzględnieniu rzeczywistego zakresu przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie uwzględnia żądania przeniesienia zadań z Załącznika nr 1 do puli rozliczanej roboczogodzinowo. Zadania te stanowią element kluczowy zamówienia, zostały przez Zamawiającego jasno zidentyfikowane jako wymagające realizacji, a ich wycena w formule ryczałtowej zapewnia: •przewidywalność kosztów, •transparentność oferty, •ograniczenie ryzyka niekontrolowanego wzrostu wydatków publicznych. Rozliczanie tego zakresu „na godziny", bez uprzedniego szacowania wartości w trybie konkurencyjnym, byłoby nie tylko nieefektywne, ale również niezgodne z zasadami Pzp, w szczególności z zasadą efektywności gospodarowania środkami publicznymi. Odwołujący przywołuje przykłady zadań zawierających komponent analityczny jako dowód nieprecyzyjności. Tymczasem w rzeczywistości wskazanie potrzeby wykonania analizy przez Wykonawcę stanowi część konstrukcji zadania i wynika z jego charakteru projektowego. Nie każde działanie w projekcie może być z góry w pełni opisane szczególnie gdy dotyczy systemów istniejących, rozbudowywanych zgodnie z aktualnymi potrzebami użytkowników. Zamawiający podkreśla, że część zadań ma charakter „projektuj i buduj", gdzie analiza stanowi wstęp do realizacji. Zamawiający określił również wymagane efekty końcowe - co w pełni spełnia wymogi art. 99 Pzp. W odpowiedzi na uwagi Odwołującego, Zamawiający wydłużył czas trwania wizji lokalnej do 5 dni roboczych po 8 godzin dziennie. Zamawiający stoi na stanowisku, że jest to czas w pełni wystarczający do zapoznania się z systemem, zwłaszcza że: •dokumentacja została znacząco uzupełniona, •wizja lokalna pełni funkcję pomocniczą - nie zastępuje dokumentacji. Zamawiający przypomina, że obowiązek oszacowania wartości i ryzyka związanych z ofertą spoczywa na Wykonawcy, a sam fakt, że system nie jest mu znany - nie może automatycznie prowadzić do wniosku o faworyzowaniu innych uczestników postępowania. Trudno też uznać za poważne założenie, że wszyscy inni wykonawcy poza jednym - z definicji nie będą w stanie złożyć oferty. Podsumowanie: •Zarzut nr 3 został przez Zamawiającego uwzględniony w części - w zakresie doprecyzowania OPZ. •Żądanie przeniesienia zakresu zadań do puli roboczogodzinowej nie zostało uwzględnione - byłoby to niecelowe i sprzeczne z zasadami zamówień publicznych. •Zamawiający potwierdza, że żadne elementy postępowania nie uprzywilejowują dotychczasowego wykonawcy przeciwnie, wszystkie działania miały na celu wyrównanie dostępu do informacji i zwiększenie transparentności. Zarzut 5 (STATYSTYKI BŁEDÓW I DANE HISTORYCZNE) Zamawiający informuje, że zarzut nr 5 został przez niego uwzględniony w zakresie niezbędnym i proporcjonalnym, przy czym sposób jego realizacji został dostosowany do obowiązujących ograniczeń związanych z bezpieczeństwem systemów teleinformatycznych oraz ochroną danych strategicznych. W szczególności, Zamawiający udostępnił dane statystyczne dotyczące liczby zgłoszonych błędów w poszczególnych modułach systemu w okresie ostatnich 12 miesięcy trwania umowy, wprowadzając załącznik nr 2 do OPZ - Statystyka, oraz rozdział XV OPZ - „Statystyka". Dane te mają na celu umożliwienie Wykonawcom uzyskania poglądowego obrazu stabilności i charakteru zmian w systemie. Zdaniem Zamawiającego, zestawienie to stanowi adekwatną i wystarczającą podstawę do oszacowania potencjalnego nakładu pracy związanego z utrzymaniem systemu. Odnosząc się do postulatu udostępnienia pełnego historycznego harmonogramu wdrożeń, Zamawiający stanowczo podtrzymuje swoje stanowisko o braku możliwości przekazania takich danych, ponieważ: •zawierają one szczegóły dotyczące wewnętrznej organizacji pracy, cyklu życia zmian, harmonogramowania wdrożeń, a także architektury procesów IT, które mają charakter strategiczny i wrażliwy z punktu widzenia bezpieczeństwa informacji i systemów; •w części dotyczącej przyszłych zadań, informacje zawarte w załączniku nr 1 mają charakter ogólny i funkcjonalny, a nie operacyjny - tj. nie zawierają danych wdrożeniowych, infrastruktur etc., zatem zamieszczone w OPZ opisy przyszłych zadań nie są tożsame z pełnym harmonogramem wdrożeń, a ich upublicznienie nie tworzy podobnego ryzyka. Zamawiający jednocześnie nie podziela twierdzenia, jakoby brak harmonogramu wdrożeń czynił niemożliwym dokonanie rzetelnej analizy statystyk błędów. Należy bowiem zauważyć, że występowanie błędów w systemie nie jest jedynie funkcją kalendarza wdrożeń, lecz przede wszystkim wynikiem jakości wprowadzanych zmian oraz stosowanych standardów programistycznych i testowych. Z doświadczenia Zamawiającego wynika, że: •prawidłowo przygotowane i przetestowane zmiany nie powodują trwałego wzrostu liczby błędów; •błędy powstają w wyniku nieprawidłowej analizy, implementacji lub niewystarczającego testowania - a nie wyłącznie z samego faktu wdrożenia. Ponadto warto zaznaczyć, że udostępnione dane statystyczne są znacznie bardziej neutralne i weryfikowalne niż interpretacja liczby błędów przez pryzmat wdrożeń dokonywanych przez jednego konkretnego Wykonawcę. Tym samym Zamawiający wypełnił zasadę równego traktowania wykonawców i przejrzystości w sposób wystarczający, uwzględniający zarówno potrzeby wykonawców, jak i obowiązki Zamawiającego w zakresie ochrony informacji. W ocenie Zamawiającego brak udostępnienia historycznego harmonogramu wdrożeń nie stanowi naruszenia przepisów Pzp, a sposób realizacji uwzględnienia zarzutu - poprzez publikację statystyki błędów - jest adekwatny i proporcjonalny. Wobec powyższego Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu nr 5 w pozostałym zakresie. Zarzut 6 (OKRES PRZEJŚCIOWY) W następstwie przedstawionej przez Odwołującego argumentacji, Zamawiający zmienia swoją propozycję dotyczącą okresu przejściowego, dostosowując jej warunki do propozycji Odwołującego. Zamawiający w PPU usuwa ust. 16 w § 13 oraz dodaje w PPU w § 4 ust. 15 w brzmieniu: „15. Strony ustalają, że z dniem zawarcia Umowy rozpoczyna się bezpłatny okres przejściowy trwający 30 dni kalendarzowych, w trakcie którego Wykonawca nie świadczy usług objętych przedmiotem zamówienia. Okres ten przeznaczony jest na zapoznanie się przez Wykonawcę z Systemami Zamawiającego, infrastrukturą, Dokumentacją oraz innymi elementami istotnymi dla prawidłowego wykonania przedmiotu Umowy, w tym na przejęcie wiedzy, zestawienie dostępów i utworzenie niezbędnych środowisk. Okres przejściowy może zostać skrócony wyłącznie na podstawie pisemnego porozumienia Stron. Po jego zakończeniu Wykonawca rozpocznie świadczenie usług zgodnie z postanowieniami Umowy.". Zarzuty 7 (WSPARCIE SPRZĘTU - OPIS USŁUGI), 8 (WSPARCIE SPRZĘTU - SPRZĘT ZAKUPIONY W PRZYSZŁOŚCI), 9 (DATY KALENDARZOWE) - Wykonawca w piśmie z dn. 30 czerwca br. wniósł o umorzenie odwołania w zakresie opisanym w pkt 7, 8, 9. Pismo odwołującego z dnia 30 lipca 2025r. Kraków, dnia 30 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza Zamawiający: Urząd do Spraw Cudzoziemców, e-mail: z. Odwołujący: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, email: p. Przystępujący: Sygnity S.A. e-mail: zapytania o. Sygnatura akt: KIO 2184/25 Termin rozprawy: 1 sierpnia 2025 r. o godz. 9.00. PISMO ODWOŁUJĄCEGO COMARCH POLSKA S.A. Działając w imieniu Odwołującego Comarch Polska S.A.,w związku ze zmianami OPZ opublikowanymi przez Zamawiającego w dniu 28 lipca br. oraz w związku z Odpowiedzią Zamawiającego na pismo procesowe odwołującego Comarch Polska S.A. z dnia 30 lipca br. niniejszym - po przeanalizowaniu stanowiska Zamawiającego i dokonanych zmian Odwołujący składa następujące twierdzenia i wnioski w zakresie poszczególnych zarzutów odwołania. Zarzut 1 - Odwołujący podtrzymuje zarzut, jednak ze zawężeniem żądania, eliminującym kwestie techniczne i dane wrażliwe - następująco: uzupełnienie zawartego w rozdziałach XII-XIII OPZ opisu Systemu Pobyt oraz Portalu MOS o informacje istotne do określenia złożoności tych systemów oraz technologii ich wytworzenia, w szczególności: o opis procesów biznesowych realizowanych przez każdy z systemów - poprzez podanie opisu na poziomie ogólnym i wyłącznie biznesowym, a nie technicznym, wskazującym (1) jakie sprawy są przetwarzane w danym systemie, (2) ile procesów biznesowych realizuje dany system, [3) jakie kroki realizuje dany proces biznesowy. o opis architektury logicznej każdego z systemów i technicznej - bez danych wrażliwych, takich jak adresy IP serwerów o opis warstwy sprzętowo-programowej - poprzez podanie: [1] (opis użytego w systemie zestawu technologii, wykorzystywanych przez każdy z systemów języków programowania, (2)podanie dla każdego z systemów zastosowanej bazy danych (np. MS SQL) i serwerów aplikacji (np. TOMCAT) oraz (3) pozostałego wykorzystywanego przez systemy oprogramowania ze wskazaniem, czy Zamawiający zapewnia wykonawcy licencje na utworzenie środowiska developerskiego i testowego, czy też Wykonawcy muszą nabyć na dane oprogramowanie takie licencję] i wszystkich komponentów wraz z podaniem czy Zamawiający posiada do nich licencje czy prawa autorskie) ©—listę wykorzystywanych licencji wraz z określeniom czy Zamawiający posiada prawa do sublicencjonowania np. na środowiska tostowe i deweloperskie oraz podaniom numerów wersji tych komponentów - o opis powiązań z systemami zewnętrznymi—■ ogólną informację czy któryś z systemów wymienia informacje z innymi systemami, a jeżeli tak to z jakimi (np. z systemem PESEL) - bez podawania danych integracyjnych i technicznych W rezultacie zmodyfikowane żądanie brzmi: Nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia zawartego w rozdziałach XII-XIII OPZ opisu Systemu Pobyt oraz Portalu MOS o: o opis procesów biznesowych realizowanych przez każdy z systemów - poprzez podanie opisu na poziomie ogólnym i wyłącznie biznesowym, a nie technicznym, wskazującym (1) jakie sprawy są przetwarzane w danym systemie, (2) ile procesów biznesowych realizuje dany system, (3) jakie kroki realizuje dany proces biznesowy. o opis architektury logicznej każdego z systemów - bez danych wrażliwych, takich jak adresy IP serwerów o opis warstwy programowej - poprzez podanie: (1) wykorzystywanych przez każdy z systemów języków programowania, (2)podanie dla każdego z systemów zastosowanej bazy danych (np. MS SQL) i serwerów aplikacji (np. TOMCAT) oraz (3) pozostałego wykorzystywanego przez systemy oprogramowania ze wskazaniem, czy Zamawiający zapewnia wykonawcy licencje na utworzenie środowiska developerskiego i testowego, czy też Wykonawcy muszą nabyć na dane oprogramowanie takie licencję. o ogólną informację czy któryś z systemów wymienia informacje z innymi systemami, a jeżeli tak to z jakimi (np. z systemem PESEL) - bez podawania danych integracyjnych i technicznych. Zarzut 2 - Odwołujący cofa zarzut Zarzut 3 - Odwołujący podtrzymujemy zarzut, ale z zawężeniem żądania - jak niżej: Nakazanie Zamawiającemu modyfikacja SWZ i OPZ w ten sposób, aby wykreślić z zakresu przedmiotu zamówienia (i tym samym oferty) listę zadań/zmian Systemu Pobyt oraz Portalu MOS wymienionych w OPZ w załączniku 1 i jednocześnie przenieść zakres zamówienia opisany w załączniku 1 do OPZ do realizacji w ramach prac tzw. bieżącego rozwoju Systemu Pobyt i Portalu MOS, przewidzianych do rozliczania w ramach puli roboczogodzin wraz z nakazaniem odpowiedniego zwiększenia puli roboczogodzin - wyłącznie w zakresie zadań, które: (1)obejmują zaprojektowanie i budowę nowej funkcjonalności (bez zadań modyfikacji funkcjonalności istniejących) oraz (2)co do których OPZ nie pozwala na określenie pracochłonności realizacji zadania i jego wycenę na etapie składania oferty, tj. zadania nr: 19, 20, 21, 22, 28, 33, 42, 46, 47, 48, 50, 51, 54, 55, 67, 71, 73, 88, 97, 98. Zarzut 4 - Odwołujący cofa zarzut Zarzut 5 - Odwołujący podtrzymuje zarzut w zakresie nieuwzględnionym, tj. w zakresie żądania brak udostępnienia historycznego harmonogramu wdrożeń. Zarzut 6 - Odwołujący cofa zarzut, przy czym Odwołujący zwraca Zamawiającemu uwagę na konieczność dostosowania do wprowadzonego Okresu przejściowego tych zapisów OPZ i PPU, które odmienne od wprowadzonego zapisu § 4 ust. 15 PP inicjują zobowiązania wykonawcy, tj. nie od dnia zakończenia Okresu przejściowego, lecz od dnia podpisania umowy - prowadząc do sprzeczności z brakiem obowiązku świadczenia usług w Okresie przejściowym. Przykładem takiego zapisu jest choćby Rozdział V OPZ, który stanowi: Zamawiający wymaga by usługa bieżącego rozwoju była dostępna od momentu podpisania umowy aż do końca umowy lub do momentu wyczerpania dodatkowych roboczogodzin na rozwój Systemu w ilości zgodnej z ofertą Wykonawcy. Lub zapis Rozdziału VI OPZ 5. Zadania początkowe związane z realizacją usługi: 1)Przygotowanie analizy ryzyk związanych z zagrożeniami dla istniejącej infrastruktury Zamawiającego i Systemów Zamawiającego w terminie do 1 miesiąca od podpisania Umowy. Analiza ryzyk powinna zostać dostarczona Zamawiającemu w formie elektronicznej i obejmować co najmniej informacje: nazwa zagrożenia, wskazanie okoliczności jego wystąpienia, oszacowanie prawdopodobieństwa jego wystąpienia i wpływu na realizację Umowy. 2)Przygotowanie planu reakcji na zagrożenia i uzyskanie zgody Zamawiającego na jego wejście w życie w terminie do 3 miesięcy od podpisania Umowy. Z wyszczególnieniem procedur postępowania dla każdego zidentyfikowanego typu zagrożenia i terminów zagrożenia plan reakcji powinien zawierać minimalnie: a)sposób wykrywania/identyfikacji zagrożeń, b)klasyfikację zagrożeń, c)sposób określania poziomów zagrożenia, Lub Rozdział I OPZ 7. Wykonawca zapewni wsparcie techniczne dla Systemów Zamawiającego przez okres trwania Umowy od dnia jej podpisania oraz do maksymalnie 3 miesięcy od dnia podpisania Protokołu Odbioru Końcowego Umowy i będzie uzależniony od terminu wskazanego przez Wykonawcę w ofercie. Zakres wsparcia technicznego został opisany w cz. IV OPZ „Wymagania dotyczące wsparcia technicznego". Lub Rozdział X OPZ 2. Obowiązkiem Wykonawcy będzie przeprowadzenie startowej identyfikacji ryzyka dla przedsięwzięcia w ciągu 14 dni kalendarzowych od podpisania Umowy, a następnie założenie, utrzymywanie i aktualizowanie rejestru ryzyk, włącznie z zapewnieniem Zamawiającemu Lub par 3 PPU - Realizacja przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 lit. a, nastąpi w terminach określonych w Harmonogramie uzgodnionym wspólnie przez Strony Umowy w oparciu o terminy określone przez Zamawiającego w Załączniku nr 1 do OPZ. W Harmonogramie zostaną ustalone Etapy realizacji Umowy, na podstawie których Zamawiający będzie rozliczał realizację Przedmiotu Umowy. Przygotowanie Harmonogramu odbędzie się w dwóch etapach: a. w terminie 10 Dni Roboczych od podpisania Umowy harmonogram zostanie przygotowany dla zmian planowanych do realizacji w terminie do 7 m-cy od jej podpisania, b. w terminie 45 dni kalendarzowych od podpisania Umowy zostanie zaktualizowany tak, aby obejmował już wszystkie planowane do realizacji zmiany. Sygn.akt KIO 2187/25 W imieniu Odwołującego zgodnie z art. 505 ust. 1 oraz art. 513 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.) („ustawa" lub „PZP"), złożono odwołanie wobec czynności Urzędu do Spraw Cudzoziemców, dalej jako „Zamawiający", polegających na niezgodnym z przepisami PZP określeniu warunków zamówienia, w tym w zakresie określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z"): Opisu Przedmiotu Zamówienia („OPZ"), Projektowanych Postanowień Umowy (załącznik nr 2 do SW Z, dalej „PPU") a także innych naruszeń opisanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Zamawiającemu zarzucono naruszenie przepisów: 1. art. 16 ust. 1 w związku z art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 134 ust. 1 pkt 6) ustawy PZP przez opisanie przedmiotu zamówienia w odniesieniu do terminu wykonania Umowy wskazanego w załączniku nr 1 do OPZ - pozycje nr 27, 34, 41, 44-48, 66, 73 - jako daty dzienne, co spowodować może brak możliwości realizacji tych zadań w tych terminach z uwagi na możliwe wydłużenie procedury udzielenia zamówienia i zawarcia umowy, co w sposób oczywisty utrudnia uczciwą konkurencję i może spowodować brak możliwości realizacji umowy w przedmiotowym zakresie zgodnie ze złożoną ofertą; 2. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprzeprowadzenie rzetelnej analizy potrzeb i wymagań związanych z zamówieniem, a w konsekwencji opisanie załącznika nr 1 do przedmiotu zamówienia w sposób zupełnie nieprecyzyjny, niejednoznaczny, bez wskazania wymagań dla zamawianych produktów, czego skutkiem jest brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie, co w sposób oczywisty utrudnia uczciwą konkurencję i uniemożliwia złożenie oferty w postępowaniu; 3. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących nadzoru autorskiego w części IV. lit. A pkt 6 OPZ, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 4. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie migracji aplikacji Systemu Pobyt w części XII OPZ, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 5. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących utrzymania sprzętu - HSM Utimaco, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie, jak również może prowadzić do obowiązku świadczenia niemożliwego przez wykonawcę; 6. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących utrzymania sprzętu podlegającemu osobnemu zamówieniu, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 7. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących utrzymania rozwiązania typu Sandbox, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie 8. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących wsparcia producenta dla sprzętów HPE i Fortinet, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 9. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne określenie przez Zamawiającego zakresu aktualizacji Dokumentacji Systemów Zamawiającego przez wykonawcę, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 10. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne notacji wymaganych od wykonawców, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 11. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez zdawkowy opis Systemu Pobyt, niezawierający podstawowych informacji o tym Systemie, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 12. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego przez skonstruowanie postanowień PPU w zakresie kar umownych określonych w § 29 ust. 1 pkt 3) i 7) PPU w sposób, który prowadzi do zaburzenia równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową Stron oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych, 13. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego przez skonstruowanie postanowień PPU w zakresie obowiązku Wykonawcy wskazanego w § 6 ust. 5 PPU w sposób, który prowadzi do zaburzenia równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową Stron oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych; 14. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego przez skonstruowanie postanowień PPU w zakresie definicji Etapu w § 1 PPU, który prowadzi do zaburzenia równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową Stron oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych; 15. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego poprzez skonstruowanie postanowień określonych § 3 ust. 2 PPU w zakresie harmonogramu realizacji Umowy w sposób nieadekwatny do przedmiotu Umowy i rzeczywistych możliwości określenia tego harmonogramu przez strony, co stanowi naruszenie art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 oraz art. 101 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 3531 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego. Odwołujący niniejszym wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. dokonanie modyfikacji załącznika nr 1 do Opisu Przedmiotu Zamówienia przez uzależnienie terminu wykonania pozycji nr 27, 34, 41, 44-48, 66, 73 od daty podpisania umowy, ewentualnie wg harmonogramu do podpisanej umowy; 2. dokonanie modyfikacji załącznika nr 1 do Opisu Przedmiotu Zamówienia przez precyzyjne wskazanie przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności zakresu poszczególnych zmian, o czym szczegółowo w załączniku nr 5 do odwołania (kolumna: „Informacja o brakach w „Opisie zmiany”) oraz w punkcie II.2 odwołania; 3. dokonanie modyfikacji części IV. lit. A pkt 6 OPZ przez doprecyzowanie przedmiotowego postanowienia przez podanie liczby spotkań oraz ich formy, ewentualnie o ujęcie omawianych prac w zakresie objętymi dodatkowymi roboczogodzinami w rozumieniu § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) PPU; 4. dokonanie modyfikacji części XII OPZprzez doprecyzowanie przedmiotowego postanowienia, ewentualnie o ujęcie omawianych prac w zakresie objętymi dodatkowymi roboczogodzinami w rozumieniu § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) PPU; 5 . dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 3 OPZ w zakresie utrzymania sprzętu - HSM Utimaco - poprzez usunięcie omawianego postanowienia z OPZ; 6. dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 1 i 2 OPZprzez usunięcie obowiązku utrzymania sprzętu podlegającego osobnemu zamówieniu z zakresu zamówienia, ewentualnie o jasne doprecyzowanie przedmiotowej materii; 7. dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 2 OPZw zakresie utrzymania rozwiązania typu Sandbox przez usunięcie tego obowiązku; 8. dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 2 OPZw zakresie zakończenia wsparcia producenta dla sprzętów HPE i Fortinet poprzez usunięcie tego obowiązku, ewentualnie o jasne doprecyzowanie przedmiotowej materii; 9 . dokonanie modyfikacji definicji Dokumentacji Systemów Zamawiającego zawartej w § 1 PPU poprzez uzupełnienie dokumentacji postępowania o oświadczenie Zamawiającego o posiadaniu aktualnej dokumentacji systemu, albo/i w przypadku niepewności po stronie Zamawiającego, ewentualnie o dopuszczenie wyceny i rozliczenia prac związanych z nieokreślonymi na dzisiaj brakami w dokumentacji w ramach dodatkowych roboczogodzin na rozwój; 10. dokonanie modyfikacji części II pkt 1 OPZ przez zmianę treści postanowienia z: W przypadku decyzji Wykonawcy o wykorzystaniu notacji UML w modelowaniu procesów, Wykonawca powiadomi Zamawiającego drogą mailową o swoim wyborze w ciągu 3 dni kalendarzowych od dnia podpisania Umowy, a następnie w ciągu 3 tygodni od powiadomienia Zamawiającego zapewni przeprowadzenie szkolenia dla UdSC z „modelowania w języku UML" zgodnie z poniższymi wymaganiami na: Wykonawca zrealizuje dla Zamawiającego szkolenie z „modelowania w języku UML". Szkolenie zostanie przeprowadzone nie później niż do czasu przekazania Zamawiającego pierwszych efektów prac z wykorzystaniem UML. Szkolenie zostanie przeprowadzone zgodnie z poniższymi wymaganiami oraz o uzupełnienie dokumentacji o informację w jakiej notacji są obecne procesy biznesowe, ewentualnie usunięcie sprzeczności w Wymaganiach wobec Wykonawców w zakresie wykorzystania notacji UML (ww. możliwości), ewentualnie - w zależności od wyboru powyżej, przy pozostawieniu szkolenia - uprawdopodobnienie zapisów dotyczących wymogów jego realizacji. 11. dokonanie modyfikacji części XII OPZ przez dodanie niezbędnej treści, tj.: •informacji o technologiach i frameworkach i ich wersjach dla wszystkich komponentów systemu (opisany jest częściowo tylko moduł MOS), •informacji o wszystkich bazach danych (np. bazie portalu MOS). W pkt IV ppkt E jest wymieniona tylko jedna baza Microsoft SQL, w pkt XII wymieniona jest tylko jedna baza PostgreSQL - niespójność, •jakichkolwiek diagramów technicznych (np. architektury, integracyjnych) lub biznesowych (np. procesy biznesowe), •informacji o wykorzystywanych bibliotekach i ich wersjach, •informacji o ewentualnych wymaganych licencjach związanych z wykorzystywanym oprogramowaniem, •informacji o raportach i wydrukach (między innymi z wykorzystaniem jakiego silnika lub biblioteki są generowane), •informacji o integracjach z innymi systemami (instytucje, protokoły, podstawowe informacje o API, kto inicjuje komunikację, zabezpieczenia itd.), •informacji o narzędziach używanych do modelowania systemu; 12.dokonanie modyfikacji postanowień PPU w zakresie kar umownych określonych w § 29 ust. 1 pkt 3) PPU przez odwołanie nie do § 14 ust. 1, ale do § 14 ust. 2 pkt 1) PPU; 13.dokonanie modyfikacji postanowień PPU w zakresie kar umownych określonych w § 29 ust. 1 pkt 7) PPU przez odwołanie się nie do § 14 ust. 1, ale do § 14 ust. 2 pkt 3) oraz zmianę udziału procentowego z 0,1% na 0,01%; Interes prawny Odwołującego (art.505 ust.1 PZP spełnia odwołujący) Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. Wyżej wymienione uchybienia w zakresie sporządzenia dokumentacji postępowania realnie uniemożliwiają Odwołującemu udział w ogłoszonym przez Zamawiającego postępowaniu, co może pozbawić Odwołującego możliwości złożenia oferty i uzyskania zamówienia. Taka sytuacja, a w szczególności naruszenie przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów PZP powoduje również, że Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na nieuzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Termin (art.528 – brak przesłanek do odrzucenia odwołania ) Treść ogłoszenia i SW Z została opublikowana w dniu 20 maja 2025 r. zatem uznać należy, że odwołanie dotyczące nieprawidłowości w zakresie treści tych dokumentów zostało wniesione z poszanowaniem terminu z art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy. Zamawiający w dniu 25 czerwca 2025r. wniósł odpowiedź na odwołanie przywołując we wstępie pisma zarzuty odwołania, po czym stwierdził, jak poniżej Stawiając powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o: 1)Dokonanie modyfikacji Załącznika nr 1 Opis przedmiotu zamówienia oraz PPPU (Projektowanych Postanowień Umowy). Wobec powyższego Zamawiający wnosi o: 1)oddalenie odwołania, 2)obciążenie kosztami postępowania odwoławczego wykonawcę wnoszącego odwołanie, zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa. uzasadnienie Zamawiający uwzględnił część zarzutów zawartych w odwołaniu a szczegółowe ustosunkowanie się do nich wraz z wyjaśnieniem zostało opisane w Załączniku nr 1. Załącznik nr 2 do Odpowiedzi stanowią pliki z dokonanymi zmianami w dokumentacji zamówienia: Pliki: Zał nr 1 do OPZ - zmiany 17.06.2025 Plik 2: Zał nr 1 do swz - OPZ z poprawkami przed rozprawą 18.06.2025 Plik 3: Zał nr 1 do Załącznika nr 1 do OPZ zmiany (dotyczy zmiany nr 11) Plik 4: Zał nr 2 do OPZ - Statystyka Plik 5: Zał nr 2 do SWZ - PPU z poprawkami przed rozprawą Plik 6: Zał nr 2 do Załącznika nr 1 do OPZ - zmiany (dotyczy zmiany nr 18) Plik 7: Zał nr 3 do Zał 1 do OPZ - zmiany- Zaprojektowanie i zbudowanie systemu podsystemu KSK2.0 (zm nr 54) Uzasadnienie uwzględnienia i oddalenia zarzutów zostało opisane w Załączniku nr 1 do Odpowiedzi. Załącznik nr 2 do Odpowiedzi stanowią pliki z dokonanymi zmianami w dokumentacji zamówienia: Plik1: Zał nr 1 do OPZ - zmiany 17.06.2025 Plik 2: Zał nr 1 do swz - OPZ z poprawkami przed rozprawą 18.06.2025 Plik 3: Zał nr 1 do Załącznika nr 1 do OPZ zmiany (dotyczy zmiany nr 11) Plik 4: Zał nr 2 do OPZ - Statystyka Plik 5: Zał nr 2 do SWZ - PPU z poprawkami przed rozprawą Plik 6: Zał nr 2 do Załącznika nr 1 do OPZ - zmiany (dotyczy zmiany nr 18) Plik 7: Zał nr 3 do Zał 1 do OPZ - zmiany- Zaprojektowanie i zbudowanie systemu podsystemu KSK2.0 (zm nr 54) Ponadto tytułem wstępu Zamawiający przedstawi charakterystykę systemu, tym samym uzupełniając uzasadnienie swojego stanowisko w zakresie czynności wskazanych w pkt 1)3). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców (dalej: KZREW) został utworzony na podstawie przepisów ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 769 z późn. zm.) (art. 449 ustawy o cudzoziemcach). KZREW jest prowadzony przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w scentralizowanym systemie informatycznym o nazwie System Pobyt. Jego głównym celem jest wspomaganie organów administracji publicznej w realizacji zadań publicznych w obszarze migracji oraz azylu, w tym związanych z kontrolą legalności pobytu, udzielaniem zezwoleń w sprawach migracyjnych oraz związanych z udzieleniem ochrony międzynarodowej lub krajowej, wydawaniem lub wymianą dokumentów cudzoziemcom oraz nakładaniem sankcji administracyjnych na cudzoziemców. System Pobyt i prowadzony w nim KZREW wspiera zapewnienie bezpieczeństwa państwa oraz bezpieczeństwa i porządku publicznego. System Pobyt stanowi kluczowe narzędzie wspierające realizację polityki migracyjnej, azylowej oraz wizowej Unii Europejskiej oraz element wdrożenia Schengen acquis w Polsce. Dane zawarte w KZREW wspierają działania związane z zapobieganiem nielegalnej migracji, kontrolowaniem ruchu wizowego, monitorowaniem pobytu cudzoziemców oraz prowadzeniem kontroli legalności zatrudnienia. Połączenie Systemu Pobyt z właściwymi narzędziami statystycznymi ułatwia analizowanie trendów migracyjnych, ocenę skuteczności działań urzędów i służb, a także usprawnia raportowanie na poziomie krajowym i unijnym (np. wobec Frontexu, EUAA czy Eurostatu). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazu w sprawach cudzoziemców składa się z prawie 40 rejestrów szczegółowo obrazujących historię pobytu cudzoziemca od momentu pierwszego wniosku cudzoziemca dotyczącego podjęcia czynności lub zaistnienia zdarzenia mogących w skutkach prowadzić do legalizacji pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (złożenia wniosku wizowego, dotyczącego pobytów czasowych, wniosku o ochronę międzynarodową, o ochronę czasową, udzielenia zgody na wjazd, itd.) do momentu rozstrzygnięcia kwestii dotyczącej legalności pobytu cudzoziemca (od uzyskania przez cudzoziemca obywatelstwa Rzeczypospolitej Polskiej, poprzez uzyskanie przez cudzoziemca tytułów lub dokumentów pobytowych lub objęcie cudzoziemców formami ochrony międzynarodowej, bądź krajowej). Ponadto rejestry obrazują również konsekwencje dla cudzoziemca wynikające z nieprzestrzegania prawa migracyjnego stosowanego przez Rzeczpospolitą Polską (wpis do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany, a na podstawie tego wpisu również możliwość umieszczania wpisu do Systemu Informacyjnego Schengen do celu odmowy wjazdu i pobytu na terytorium Schengen, zobowiązania cudzoziemca do powrotu, wydalenia). Oprócz kompleksowych danych alfanumerycznych i biometrycznych dotyczących cudzoziemca (w tym zachowanej dla użytkowników historii zmian tożsamości), w KZREW przechowywane są informacje dotyczące całości zdarzeń związanych z ich historią migracyjną (szczegółowe informacje o wnioskach, postanowieniach, decyzjach administracyjnych, orzeczeniach sądu, wydawanych dokumentach - wraz z ich wizualizacją cyfrową). Dzięki temu System Pobyt umożliwia nie tylko identyfikację i weryfikację tożsamości cudzoziemców, w tym osób potencjalnie stanowiących zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa, bezpieczeństwa i porządku publicznego, ale też umożliwia organom administracji publicznej, służbom oraz innym podmiotom realizującym zadania publiczne, dostęp do zagregowanej informacji dotyczącej historii migracyjnej cudzoziemców, umożliwiając kompleksowo odtworzenie statusu migracyjnego cudzoziemców na potrzeby postępowań toczących się przed organami Rzeczypospolitej Polskiej. W ramach KZREW oraz narzędzi zaimplementowanych w Systemie Pobyt, właściwe organy realizują część swoich zadań publicznych wynikających z przepisów prawa krajowego, a także z zobowiązań międzynarodowych Polski jako członka Unii Europejskiej (np. przeprowadzenie czynności procesowych w toku postępowań administracyjnych polegających na zaopiniowaniu przez właściwe służby czy wjazd lub pobyt cudzoziemca nie stanowi zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego, wprowadzanie danych do systemów wielkoskalowych UE, np. System Informacyjny Schengen, prowadzenie konsultacji wizowych z państwami członkowskimi i krajowymi organami wizowymi). W celu usprawnienia procedur administracyjnych prowadzonych względem cudzoziemców w Systemie Pobyt zapewniono integrację z krajowymi systemami innych instytucji, w tym z Systemem Rejestrów Państwowych, systemami organów odpowiedzialnych za bezpieczeństwo państwa oraz utrzymanie porządku publicznego a także z wybranymi systemami wielkoskalowymi UE (System Informacyjny Schengen, Wizowy System Informacyjny, System Wjazdu/Wyjazdu). W celu poprawy efektywności prowadzonych postępowań administracyjnych System Pobyt został zintegrowany z Modułem Obsługi Spraw (także prowadzonym przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców), gdzie zapewniona została możliwość wypełniania elektronicznych formularzy wybranych wniosków w sprawach legalizacji pobytu i przekazywania ich treści do KZREW. W przyszłości w MOS uruchomiona będzie e-usługa dla wnioskodawców, umożliwiająca skuteczne wniesienie podań w formie elektronicznej(po zakończeniu się procesu legislacyjnego regulującego tę kwestię). KZREW zawiera dane osobowe, w tym dane podlegające szczególne ochronie zgodnie z art. 9 ust. 1 oraz art. 10 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (ogólnego rozporządzenia o ochronie danych) (Dz.Urz. UE, L 2016.119.1 z późn. zm.), a co za tym idzie architektura i procesy przetwarzania danych podlegają ścisłej ochronie zgodnie z przepisami o ochronie danych osobowych. Dostęp do Systemu Pobyt posiadają wyłącznie uprawnione podmioty, a każdorazowe przetwarzanie danych musi mieć podstawę prawną. Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców stanowi kluczowy element infrastruktury informacyjnej państwa w obszarze zarządzania polityką migracyjną, azylową, bezpieczeństwa wewnętrznego oraz nadzoru nad legalnością pobytu cudzoziemców na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Jego krytyczne znaczenie wynika przede wszystkim z zakresu przetwarzanych danych i z zapewnienia funkcjonalności, które umożliwiają współpracę wielu organów (wizowych i migracyjnych) i służb wewnątrz kraju, a także na poziomie międzynarodowym, co jest niezbędne w zwalczaniu przestępczości transgranicznej, nielegalnej migracji i terroryzmu. System Pobyt i prowadzony w jego ramach KZREW jest kluczowym ogniwem umożliwiającym spełnienie międzynarodowych zobowiązań Polski jako członka UE. Zapewnienie bezpieczeństwa tego systemu oraz przetwarzanych w nim danych jest kwestią zasadniczą dla interesów Rzeczypospolitej Polskiej. W tym kontekście należy zwrócić uwagę, że awaria, utrata dostępu przez organy publiczne i służby do Systemu Pobyt lub niedostosowanie Systemu Pobyt do wielkoskalowych systemów UE oraz właściwych rejestrów krajowych może sparaliżować kluczowe procedury administracyjne i sądowe oraz zdestabilizować działania instytucji państwowych (powodując chaos prawny, naruszenie terminów procesowych, naruszenie praw osób trzecich, utratę zaufania obywateli), a także uniemożliwić wypełnianie zobowiązań międzynarodowych Rzeczypospolitej Polskiej wynikających z członkostwa w Unii Europejskiej oraz obszarze Schengen. W konsekwencji wpłynie to negatywnie na m.in. interes gospodarczy, fiskalny, czy rynek pracy Rzeczypospolitej Polskiej oraz na wizerunek państwa na arenie międzynarodowej. Takie sytuacje (awarie lub utrata dostępu), czy działania wpływające na integralność i bezpieczeństwo danych, które w konsekwencji uniemożliwią prawidłową identyfikację cudzoziemców, przede wszystkim w sposób drastyczny narażą bezpieczeństwo państwa. System Pobyt jest zatem kluczowy dla funkcjonowania państwa i bezpieczeństwa jego obywateli oraz obywateli UE. Zamawiający dołożył wszelkiej staranności aby zapisy opisu przedmiotu zamówienia zostały sformułowane w sposób zrozumiały, szczegółowy, jasny, rzeczowy i wyczerpujący. Zamawiający zdaje sobie sprawę, że dobrze sporządzony opis przedmiotu zamówienia zabezpiecza przede wszystkim jego interesy. Pozwala zatem na precyzyjne określenie wymagań względem wykonawców, co ogranicza ryzyko współpracy z podmiotem niemogącym podołać powierzonym obowiązkom. Przejrzyste kryteria oceny ofert i jasno zdefiniowane warunki realizacji zamówienia, określenie precyzyjnie opis przedmiotu zamówienia zapobiegają potencjalnym sporom i nieporozumieniom na dalszym etapie współpracy. Dodatkowo Zamawiający w celu uniknięcia zarzutów, że przedmiot został za mało szczegółowo opisany czy sprecyzowany zawarł w swojej dokumentacji obowiązek wizji lokalnej. Odbycie wizji lokalnej miało stanowić źródło pozyskania dodatkowych informacji, stanowiących dopełnienie wiedzy o warunkach zamówienia, niezbędnych do złożenia oferty. A stało się podstawą do sformułowania zarzutu przez Odwołującego. Doświadczenia Zamawiającego z przeprowadzonych dotychczas dwóch przetargów IT, dotyczących tego samego systemu, dowiodły, że opisy były wystarczające. Tym bardziej, że żaden z Wykonawców nie zgłaszał takich uwag, Zamawiający, założył, że podobnie sformułowane opisy spełnią swoją rolę również tym razem. Krótkie opisy zmian miały jedynie sygnalizować docelowy kierunek i rezultat modyfikacji, natomiast przeprowadzenie pełnej analizy zagadnień, określenie możliwych rozwiązań technologicznych i zaproponowanie rekomendowanego rozwiązania stanowić będzie zadanie Wykonawcy na etapie realizacji umowy. Doceniając potrzebę bardziej precyzyjnego - przedstawienia zmian, Zamawiający rozszerzył opisy w miarę możliwości, unikając jednocześnie narzucania konkretnych rozwiązań, których opracowanie pozostawił Wykonawcy do realizacji po podpisaniu umowy. Ponadto w ocenie Zamawiającego niektóre z żądań Odwołującego mają efektywnie na celu zmianę istoty celu przetargu z rozwoju systemu informatycznego w określonym przez Zamawiającego kierunku oraz utrzymania związanej z tym systemem infrastruktury na w istocie określenie przedmiotu zamówienia jako bieżącego utrzymania systemu informatycznego z ewentualnym rozwojem do bliżej nieokreślonego stanu, co wyklucza możliwość realizacji przez Zamawiającego postulatów, o których mowa w art. 17 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy dodatkowo wskazać, że uprawnienie Zamawiającego do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie ze swoimi uzasadnionymi potrzebami jest podstawowym prawem Zamawiającego. Ma on więc prawo do takiego formułowania postanowień umownych, w tym katalogu kar umownych, które zabezpieczą spełnienie przez wykonawcę zobowiązania wzajemnego w sposób należyty. Z treści odwołania należy domniemywać, że Odwołujący kwestionuje uzasadnione potrzeby zamawiającego. Wskazać należy, że to zamawiający jest gospodarzem postępowania i jest uprawniony do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który najpełniej odpowiada jego potrzebom. W sytuacji, w której Zamawiający wymaga realizacji zamówienia w okresie przejściowym, wykonawca nie jest uprawniony do kwestionowania tego wymogu tylko z tego powodu, że nie jest w stanie mu sprostać. W takim przypadku wykonawca może natomiast rozważyć zasadność swojego uczestnictwa w takim postępowaniu. Podsumowując swoje stanowisko Zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do tego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb i to zrobił w prowadzonym postepowaniu. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia miał na względzie treść art. 17 PZP a więc uzyskanie najlepszej jakości wykonania zamówienia w ramach przeznaczonych środków na ten cel. Zamawiający tworząc opis przedmiotu wymagania dążył do sformułowania opisu stanowiącego odzwierciedlenie jego rzeczywistych potrzeb. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia uwzględniając art. 99 ust. 4 PZP, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Podkreślenia jednak wymaga, że powyższa norma nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia, postanowień umowy wymagań, praw, które dla Wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności. W orzecznictwie KIO podkreśla się niejednokrotnie, że sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby Zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia, jego cech i funkcjonalności ze swej natury stanowi pewne ograniczenie kręgu wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę, co w samo sobie nie może być utożsamiane z naruszeniem ustawy PZP. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego dopuścić wszystkich wykonawców działających na danym rynku, a jedynie takich, którzy zaspokoją obiektywne, niedyskryminujące i uzasadnione potrzeby Zamawiającego, pozwalając na osiągnięcie założonego efektu. Załączniki: 1)Załącznik nr 1: Uzasadnienie odpowiedzi na zarzuty Sygnity S.A. Dnia 2 lipca 2025r. odwołujący Sygnity przedstawił stanowisko jak poniżej. Odpowiedź Zamawiającego w dalszym ciągu nie rozwiązuje kwestii braku precyzyjności postanowień dokumentów Postępowania. Wykonawcy wciąż nie będą w stanie złożyć porównywalnych ofert. Zgodnie z opracowaniem Urzędu Zamówień Publicznych Rekomendacje dotyczące zamówień publicznych na systemy informatyczne1, TOM II pkt III Rekomendacja ogólna nr 5: Obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, wynika wprost z art. 99 ust.1 PZP, a jego podstawowym celem jest zapewnienie konkurencyjności postępowania i uzyskanie porównywalnych ofert. Bardzo istotną kwestią, jest właśnie uzyskanie porównywalnych ofert. Trudno bowiem w ogóle mówić o ofercie najkorzystniejszej, jeśli wykonawcy w toku przygotowania ofert - wskutek sformułowania opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem przedmiotowej zasady obejmują tymi ofertami różne zakresy usług, co z kolei przekłada się na istotne różnice w cenach ofert wynikające ze złożenia nieporównywalnych ofert. W takiej sytuacji trudno nawet mówić o cenie rażąco niskiej, czy też sprzeczności treści oferty z treścią SW Z. Bardzo poważny jest też skutek takiej wady SW Z dla zamawiającego - np. w przypadku stwierdzenia, że doszło do złożenia nieporównywalnych ofert w wyniku nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia zamawiający powinien rozważyć unieważnienie postępowania (art. 255 pkt 6 PZP). Odwołujący przy wielu elementach zamówienia wskazuje Zamawiającemu, iż zasadne będzie zastosowanie przy nich sposobu rozliczenia w ramach puli roboczogodzin, gdyż niemożliwa jest ich wycena na obecnym etapie. To również znajduje potwierdzenie w ww. opracowaniu Urzędu Zamówień Publicznych, gdyż W praktyce udzielania zamówień związanych z systemami informatycznymi mogą zdarzać się przypadki, gdy zamawiający na etapie tworzenia S W Z nie jest w stanie wskazać nawet zamawianych funkcjonalności. Ma to miejsce w przypadku, gdy funkcjonalność ta zależy od okoliczności przyszłych, niezależnych od zamawiającego, jak np. przyszłe zmiany prawa (zarówno krajowego, jak i unijnego), wprowadzenie zmian w organizacji zamawiającego, konieczność zmiany elementów infrastruktury wobec zaprzestania świadczenia wsparcia przez producentów. W takiej sytuacji zamawiający może wykorzystać model Time&Material (pkt III Zagadnienie nr 5.1). Celem zachowania przejrzystości i ujednolicenia nomenklatury odniesienie do poszczególnych zarzutów oznaczone będzie numeracją zgodną z numeracją zastosowaną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Zarzut 1 Wobec dokonania zmian przez Zamawiającego w przedmiotowym zakresie w sposób zgodny z wnioskiem Odwołującego, Odwołujący wycofuje niniejszy zarzut - z zastrzeżeniem zamieszczonym…

…Sygn. akt: KIO 2553/25 WYROK Warszawa, dnia 30 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lipca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2025 r. przez wykonawcę DETAL KONSTRUKCJE Sp. z o.o. z siedzibą w Sułkowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we Wrocławiu przy udziale wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 i nakazuje Zamawiającemu wezwanie wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na podstawie art. 122 ustawy Pzp do wykazania, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.2.4.1 SW Z w zakresie w jakim Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania zakresu zamówienia zgodnie z pkt 4.1 SWZ, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę DETAL KONSTRUKCJE Sp. z o.o. z siedzibą w Sułkowicach w części 1/2 i wykonawcę ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w części 1/2 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę DETAL KONSTRUKCJE Sp. z o.o. z siedzibą w Sułkowicach tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę DETAL KONSTRUKCJE Sp. z o.o. z siedzibą w Sułkowicach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2.zasądza od wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na rzecz wykonawcy DETAL KONSTRUKCJE Sp. z o.o.z siedzibą w Sułkowicach kwotę 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą stosownie do wyniku postępowania koszty postępowania odwoławczego poniesione przez tego wykonawcę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 2553/25 Uzasadnienie Zamawiający Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620 dalej: „ustawa Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Remont mostu w ciągu drogi wojewódzkiej nr 338 km 35+383 w m. Lubiąż. CPV 45000000-7.” Wartość zamówienia jest niższa, niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 24 marca 2025 r. pod nr 2025/BZP 00158740/01 23 czerwca 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 513 pkt 1) i 2) w związku z art. 505 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca DETAL KONSTRUKCJE Sp. z o.o. z siedzibą w Sułkowicach (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie (sygn. akt: KIO 2553/25) złożono od czynności Zamawiającego polegającej na: - badaniu i ocenie ofert; - wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu; - zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu jako niespełniającej warunków udziału w postępowaniu oraz niezgodnej z warunkami zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 128 ust. 1 ustawy Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art. 554 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp poprzez niezasadne wezwanie wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu do wyjaśnienia treści oferty w sytuacji, gdy oferta wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie zawierała niejasności w rozumieniu przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp oraz wezwaniu do uzupełnienia dokumentu podczas gdy oferta wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie zawierała braków, niekompletności czy błędów w rozumieniu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie w sytuacji wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie spełnia warunku z pkt 6.2.4.1 SWZ w związku z pkt 9.3 SW Z ponieważ zobowiązanie do udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego nie daje rzeczywistej gwarancji dostępu do wymaganych przez Zamawiającego zasobów, a sam wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie posiada własnych zasobów do realizacji zakresu zamówienia zastrzeżonego w pkt 4.1 SWZ; 3. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy treść oferty wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie zawiera zobowiązania do osobistego wykonania zakresu zamówienia zastrzeżonego w pkt 4.1 SWZ. Odwołujący wnosił: 1.Na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) oraz b) ustawy Pzp o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonania ponownego badania i oceny ofert, odrzucenia oferty wykonawcy ITB Sp. z o.o. i przeprowadzenia dalszych czynności w postępowaniu wymaganych przepisami ustawy Pzp, w tym wyboru oferty najkorzystniejszej. 2. Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 ustawy Pzp o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. 3. Na podstawie art. 573 ustawy Pzp o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jego oferta spełnia warunki postępowania i pozwala na zawarcie umowy, a zajmuje drugie miejsce w rankingu ofert. Odwołujący podniósł, że odrzucenie oferty wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgodnie z wnioskiem odwołania może skutkować udzieleniem zamówienia Odwołującemu. Nieuwzględnienie odwołania i pozostawienie w obrocie kwestionowanych, niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego spowoduje jak wskazał Odwołujący szkodę po jego stronie wynikającą z braku możliwości realizacji zamówienia. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu wynikającego z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał 18 czerwca 2025 r. (Ogłoszenie o wyborze najkorzystniejszej oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 23 czerwca 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 10 000,00 złotych (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W dniu 22 lipca 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia, gdyż jego oferta znalazłaby się na pierwszym miejscu w rankingu ofert. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w ustawowym terminie zgłosił wykonawca ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Strony nie zgłosiły opozycji, ani zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tego wykonawcy do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba postanowiła stwierdzić skuteczność przystąpienia wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. 22 lipca 2025 r. na podstawie z § 13 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) Prezes Krajowej Izby Odwoławczej wezwał Przystępującego do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu najpóźniej na posiedzeniu niejawnym Izby z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 25 lipca 2025 r. pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego w całości. 23 lipca 2025 r. Przystępujący złożył do akt sprawy pismo procesowe zawierające sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości oraz jego stanowisko w sprawie. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego, oświadczenia o przystąpieniu do postępowania odwoławczego, pisma procesowego złożonego dnia 23 lipca 2025 r. przez Przystępującego, dowodów złożonych przez Odwołującego na posiedzeniu przed KIO i dowodów złożonych przez Przystępującego podczas posiedzenia przed KIO. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie w części tj. w zakresie zarzutu nr 2 (oznaczonego w odwołaniu lit. B) zasługiwało na uwzględnienie, zaś w zakresie zarzutów nr 1 i 3 nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi w oparciu o ustawę Pzp w w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Remont mostu w ciągu drogi wojewódzkiej nr 338 km 35+383 w m. Lubiąż. CPV 45000000-7.”. Zgodnie z pkt 4.1 SWZ: „4.1.Zamawiający zastrzega, że główne roboty branżowe mostowe (roboty żelbetowe), ze względu na to, że stanowią kluczową część zamówienia należy obowiązkowo wykonać osobiście bez udziału podwykonawców.” Zgodnie z postanowieniami pkt 6 SWZ: „6.WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU. 6.1.O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu, na zasadach określonych w Rozdziale 7 SWZ, oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. 6.2.Warunki udziału w postępowaniu, opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków W YKONAW CY UBIEGAJĄCY SIĘ O ZAMÓW IENIE PUBLICZNE MUSZĄ SPEŁNIAĆ NIŻEJ W YMIENIONE WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU DOTYCZĄCE: (…) 6.2.4.ZDOLNOŚCI TECHNICZNEJ LUB ZAWODOWEJ 6.2.4.1.Warunek ten zostanie spełniony, gdy Wykonawca wykaże wykonanie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), minimum 1 zadania w zakresie budowy / przebudowy / rozbudowy / remontu drogowego obiektu mostowego zlokalizowanego w ciągu drogi klasy min. G o wartości brutto min. 6 mln zł brutto, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane.” Zgodnie z pkt 9.1, 9.2 i 9.3 SWZ: „9.1.Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. 9.2.Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby składa wraz z ofertą zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 9.3.Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w pkt 9.2., potwierdza, że stosunek łączący Wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1)zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2)sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3)czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.” Przystępujący w pkt X formularza oferty wskazał: „X. Sposób realizacji zamówienia (…) Zakres zamówienia, który wykonawca zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy: ścianki szczelne, montaż rusztowań, roboty drogowe i bitumiczne, wykonanie dylatacji systemowych” Wraz z ofertą Przystępujący złożył załącznik nr 4 Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów, na potrzeby wykonania zamówienia, w którym wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych BUDEX Sp. z o.o. z siedzibą w Ochotnicy Górnej wskazał: „c) zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: Prace związane z robotami żelbetowymi” 19 maja 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. W uzasadnieniu wezwania wskazał on: „W druku oferty w pkt X (Sposób realizacji zamówienia), wskazaliście Państwo zakres zamówienia, który zamierzacie powierzyć do realizacji podwykonawcy tj.: ścianki szczelne, montaż rusztowań, roboty drogowe i bitumiczne, wykonanie dylatacji systemowych. Natomiast w załączniku nr 4 (Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów, na potrzeby wykonania zamówienia) Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych BUDEX sp. z o.o. wskazało zakres swojego udziału przy wykonywaniu zamówienia tj. prace związane z robotami żelbetowymi.” 21 maja 2025 r. Przystępujący udzielił odpowiedzi na wezwanie wskazując, że: „zaszła omyłka pisarska oraz że w załączniku nr 4 (Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów, na potrzeby wykonania zamówienia, podpunkt c) zakres udziału przy wykonaniu zamówienia Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych BUDEX sp. z o.o. powinien mieć następujące brzmienie: „Udostępnienie rusztowań naziemnych”.” 27 maja 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Przystępującego: „do złożenia poprawionego zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia – tj. BUDEX sp. z o.o., os. Sikory 40A, 34-453 Ochotnica Górna. Powyższy dokument winien być złożony w terminie do dnia 29.05.2024 r. Ponadto Zamawiający informuje, że złożony dokument winien być aktualny na dzień jego złożenia.” 27 maja 2025 r. Przystępujący złożył załącznik nr 4, w którym w pkt c) wskazał: „c) zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: Udostępnienie rusztowań naziemnych” 18 czerwca 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący składając odwołanie. Przedmiotowe postępowanie dotyczyło tego, czy Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp poprzez: - niezasadne wezwanie wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu do wyjaśnienia treści oferty w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy nie zawierała niejasności w rozumieniu przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp oraz wezwanie do uzupełnienia dokumentu, podczas gdy oferta wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie zawierała braków, niekompletności czy błędów w rozumieniu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp; - zaniechanie odrzucenia wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, podczas gdy nie spełnia on warunku z pkt 6.2.4.1 SW Z w związku z pkt 9.3 SW Z, ponieważ zobowiązanie do udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego nie daje rzeczywistej gwarancji dostępu do wymaganych przez Zamawiającego zasobów, a sam wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie posiada własnych zasobów do realizacji zakresu zamówienia zastrzeżonego w pkt 4.1 SWZ; - zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, w sytuacji gdy treść oferty tego wykonawcy nie zawiera zobowiązania do osobistego wykonania zakresu zamówienia zastrzeżonego w pkt 4.1 SWZ. Odnosząc się do pierwszego z zarzutów (oznaczonego w odwołaniu lit. A) należy wskazać, że: Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp” „1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” W przedmiotowej sprawie Przystępujący w pkt X oferty wskazał zakres zamówienia, który zamierza powierzyć podwykonawcy. W załączniku nr 4 do SW Z w pkt c) wskazał natomiast zakres udziału podmiotu udostepniającego mu zasoby jako „Prace związane z robotami żelbetowymi”. Celem wyjaśnień, o których mowa w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp jest uzyskanie jednoznacznych informacji dotyczących całości lub części oferty, tak aby możliwa była ocena, czy badana oferta w danym zakresie spełnia wymagania postawione przez Zamawiającego. Uruchomienie procedury z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp oznacza, że zamawiający miał wątpliwości co do jednoznacznego stwierdzenia o zgodności lub niezgodności z warunkami zamówienia, których rozwianie może nastąpić wyłącznie przy udziale wykonawcy. (tak: Komentarz do ustawy Pzp pod red. Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza). W załączniku nr 4 złożonym przez Przystępującego została podana bardzo ogólna informacja dotycząca zakresu udziału podmiotu udostępniającego zasoby przy wykonaniu zamówienia. Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, że sformułowanie „prace związane z robotami żelbetowymi” stanowi wprost naruszenie SWZ. Pkt 4.1 SWZ stanowi, że: „Zamawiający zastrzega, że główne roboty branżowe mostowe (roboty żelbetowe), ze względu na to, że stanowią kluczową część zamówienia należy obowiązkowo wykonać osobiście bez udziału podwykonawców.” Z zobowiązania podmiotu trzeciego, ani z treści oferty złożonej przez Przystępującego nie wynika, że zamierza on powierzyć główne roboty branżowe mostowe (roboty żelbetowe) wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych BUDEX Sp. z o.o. Wykonawca ten w pierwotnej wersji załącznika nr 4 do SW Z wskazał „prace związane z robotami żelbetowymi”, a nie roboty żelbetowe. Chodzi zatem o prace, które towarzyszą robotom żelbetowym. Należy w związku z tym przyjąć, że roboty żelbetowe są niezbędne do ich wykonywania. Faktem jest, że wykonawca nie dookreślił co rozumie pod pojęciem tych prac. Zasadne w związku z tym było wyjaśnienie tej kwestii przez Zamawiającego w oparciu o procedurę wyjaśnień przewidzianą w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Odnosząc się do art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym: „ 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.” Izba wskazuje, że pomimo iż Zamawiający w wezwaniu z dnia 27 maja 2025 r. wskazał jako podstawę art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, to jednak nie można uznać, że wezwanie to wyczerpywało możliwość jednokrotnego wezwania wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 lub art. 122 ustawy Pzp. Wezwanie, aby było skuteczne i aby wykonawca miał możliwość odniesienia się do niego merytorycznie, a w konsekwencji aby była możliwość zweryfikowania poprawności wykonanej przez niego czynności, musi zawierać wyjaśnienie, dlaczego zamawiający kieruje do wykonawcy wezwanie. Powinien on dookreślić, czego dotyczą niekompletności czy błędy wcześniej złożonego dokumentu. W przedmiotowej sprawie Zamawiający poprzestał na wskazaniu jakiego dokumentu oczekuje, natomiast nie uzasadnił i nie sprecyzował w żaden sposób tego żądania. Nie można w związku z tym ocenić wezwania z dnia 27 maja 2025 r. jako prawidłowego wezwania skierowanego do wykonawcy w oparciu o art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, a jako korespondencję prowadzoną z wykonawcą. Odnosząc się do zarzutu nr 2 (B) należy wskazać, że: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu,” Zgodnie z art. 118 ust. 1 i 2 ustawy Pzp” „1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.” Powyższy przepis przyznaje wykonawcom możliwość posłużenia się do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu potencjałem podmiotu trzeciego. Wprowadzone zostało jednak ograniczenie w postaci konieczności wykonania robót, do których odnosi się doświadczenie przez tego wykonawcę. Jest to równoznaczne z powierzeniem wykonania przynajmniej części zamówienia temu podmiotowi. Niepowierzenie robót wykonawcy skutkuje niespełnieniem warunku udziału w postępowaniu. Przystępujący w zakresie warunku określonego w pkt 6.2.4.1 SW Z zamierza skorzystać z doświadczenia wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych BUDEX Sp. z o.o. Oznacza to jednak, że wykonawca ten powinien realizować roboty tożsame z udostępnianym doświadczeniem. Z zobowiązania podmiotu trzeciego takie zobowiązanie nie wynika. Nie można w związku z tym uznać, że udostępnione doświadczenie i roboty, w które zgodnie z treścią zobowiązania ma być zaangażowany wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych BUDEX Sp. z o.o. wykazują w prawidłowy sposób spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Poleganie na doświadczeniu Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych BUDEX Sp. z o.o., który jednocześnie nie będzie wykonywał prac, do których wymagane było doświadczenie, a na co wskazuje powołany przepis art. 118 ust. 2 ustawy Pzp nie spełnia ustawowych wymagań w zakresie zasad udostępnienia kwestionowanego zasobu. W przedmiotowym postępowaniu możliwość posłużenia się przez wykonawców podwykonawcą w zakresie głównych robót branżowych mostowych (robót żelbetowych), a tym samym w zakresie wykazywania doświadczenia wymaganego w warunku udziału w postępowaniu, została uniemożliwiona przez zamawiającego, ponieważ w pkt 4.1 SW Z ustanowił on zakaz udziału podwykonawcy przy wykonaniu głównych robót branżowych mostowych (roboty żelbetowe), które określone zostały jako kluczowe części zamówienia. Warunkiem skorzystania z doświadczenia podmiotu trzeciego w zakresie budowy / przebudowy / rozbudowy / remontu drogowego obiektu mostowego zlokalizowanego w ciągu drogi klasy min. G było aktywne uczestniczenie tego podmiotu w realizacji tej części zamówienia, do której doświadczenie to było wymagane. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO z dnia 22 marca 2021 r. (sygn. akt KIO 341/21), zgodnie z którym: „W części, w której zamawiający wyłącza podwykonawstwo, wykonawca nie może powołać na takie zasoby podmiotów trzecich, które wymagają ich udziału, jako podwykonawcy. Wobec tego, we wszystkich wypadkach, gdy powołanie się na potencjał podmiotów trzecich wymaga podwykonawstwa kluczowych części zamówienia, a zamawiający zastrzegł wykonanie tych części do osobistego wykonania, to wykonawca musi dane warunki udziału w postępowaniu spełnić samodzielnie.” Z oferty Przystępującego i zobowiązania podwykonawcy Przedsiębiorstwo Robót InżynieryjnychBUDEX Sp. z o.o. wynika, że nie będzie on realizował głównych robót branżowych mostowych (roboty żelbetowe). Wykonawcy na etapie ogłoszenia SW Z nie zaskarżyli postanowień dotyczących konieczności osobistego wykonania kluczowych części zamówienia i możliwości skorzystania w tym zakresie z zasobów podmiotu trzeciego, w związku z czym treść SW Z jest wiążąca. Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, że konsekwencją powyższego stanu rzeczy powinno być odrzucenie oferty Przystępującego z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający powinien w tej sytuacji skorzystać z instytucji przewidzianej w art. 122 ustawy Pzp tj. wezwać Przystępującego do wykazania, że samodzielnie warunki udziału w postępowaniu. Brak wykazania doświadczenia na obowiązkowe wezwanie do uzupełnienia mógłby skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego z postępowania. Izba wskazuje, że przy orzekaniu jest związana zakresem zarzutów podniesionych w odwołaniu, jednak nie jest związana wnioskami postawionymi przez wykonawcę. Mając na uwadze przedwczesność wnioskowanego przez Odwołującego odrzucenia oferty Przystępującego Izba nakazała Zamawiającemu wezwanie Przystępującego na podstawie art. 122 ustawy Pzp do wykazania, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.2.4.1 SW Z w zakresie w jakim Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania zakresu zamówienia zgodnie z pkt 4.1 SWZ. Odnosząc się do trzeciego z podniesionych przez Odwołującego zarzutów należy wskazać, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;” Zarzut nr 3 (C) dotyczy zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, w sytuacji gdy treść oferty tego wykonawcy nie zawiera zobowiązania do osobistego wykonania zakresu zamówienia zastrzeżonego w pkt 4.1 SW Z Izba wskazuje, że Odwołujący w odwołaniu zawarł wspólne uzasadnienie dla zarzutów nr 2 i 3 (oznaczonych w odwołaniu lit. B i C), przy czym argumentacja dotyczy de facto uzasadnienia zarzutu naruszenia nr 2 (B), zaś Odwołujący nie wskazał chociażby dokumentu czy oświadczenia wymaganego zgodnie z treścią SW Z, w którym powinno się znaleźć oświadczenie wykonawcy o osobistym wykonaniu zakresu zamówienia zastrzeżonego w pkt 4.1 SW Z, którego brak lub nieprawidłowa treść w ocenie Odwołującego powinna prowadzić do konieczności odrzucenia oferty Przystępującego. Zdaniem Izby Odwołujący nie podołał wykazaniu, że treść oferty Przystępującego jest niegodna z warunkami zamówienia w podnoszonym przez niego zakresie. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a) i b) w zw. z § 7 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego i Przystępującego. W poczet kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła kwotę 10 000 zł 00 gr uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kwotę 3 600 zł 00 gr poniesioną przez Przystępującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 (B), który jest zarzutem o dalej idących skutkach, aniżeli podlegający oddaleniu zarzut nr 1 (A) oraz oddaliła odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 (C), w związku z czym zasadne w ocenie Izby było dokonanie rozdzielenia kosztów postępowania pomiędzy Odwołującego i Przystępującego w częściach po ½ każdy. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………….. …

…Sygn. akt: KIO 2345/25 POSTANOWIENIE z dnia 11 lipca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron w dniu 11 lipca 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu ​9 czerwca 2025 roku przez wykonawców wspólnie ubiegający się o zamówienie: (1) Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie (lider), (2) Comarch Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie (Partner) (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Poczta Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynastu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) na rzecz Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie (lider), (2) Comarch Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie (Partner) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………. Sygn. akt KIO 2345/25 UZASADNIENIE Zamawiający: Poczta Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym - przetarg nieograniczony, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) pn. „Pozyskanie ​ modelu Software as a Service (SaaS) Systemu HR do zarządzania zasobami ludzkimi w ​ obszarze kadrowo-płacowym dla Poczty Polskiej S.A. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dz.U. UE dnia w 20.01.2025 r. Dz.U. S: 13/2025 pod nr 38636-2025. Dnia 9 czerwca 2025 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 ustawy Pzp odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o​ zamówienie: (1) Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie (lider), (​ 2) Comarch Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie (Partner), dalej jako „Odwołujący”. Termin na złożenie odwołania został zachowany. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w kwocie stosownej na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołanie złożono na czynności i zaniechania Zamawiającego polegających na wezwaniu Odwołującego z dnia 28 maja 2025 r. zakresie dot. pkt I. IV-VII). do złożenia wyjaśnień treści oferty. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 106 ust. 1 Pzp w zw. z art. 107 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 PZP - poprzez sformułowanie wezwania do wyjaśnień treści oferty z dnia 28 maja 2025r. w zakresie cz. I. IV. V. VI. VII tego wezwania w sposób sprzeczny z przepisami Pzp, bowiem wezwanie do wyjaśnień treści oferty nie wskazuje na niejasności jakie rzekomo miałaby zawierać oferta Odwołującego, ani nie wskazuje na wymagania SW Z i OPZ, względem których wątpliwości wobec treści oferty Odwołującego mogłoby powstać oraz poprzez fakt, że wezwanie do wyjaśnień treści oferty nie jest nakierowane na dokonanie wykładni treści oświadczenia woli Odwołującego zawartego w ofercie, które miałoby pozostawać niejasne dla Zamawiającego, a stanowi w istocie wezwanie do przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych, które nie były wymagane w ogłoszeniu o zamówieniu ani w dokumentach zamówienia, co prowadzi do nierównego traktowania wykonawców. Odwołujący wnosił o: l.uwzględnienie odwołania, Il. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania Odwołującego z dnia 28 maja 2025r. (w zakresie dot. cz. I. IV, V. VI. VII). Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie nie zawierało braków formalnych. W aktach sprawy do wydania niniejszego postanowienia nie ujawniono zgłoszenia przystąpienia po żadnej ze stron. Odwołujący, w dniu 11 lipca 205 roku, przed dniem wyznaczonym na termin posiedzenia i rozprawy, przed otwarciem rozprawy, złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania w całości. Oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało złożone przez osobę umocowaną do działania w imieniu Wykonawcy. Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie, ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego bez konieczności rozpoznawania zarzutów i merytorycznego stanowiska Izby. Odwołujący podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z​ udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego, zatem Odwołującemu należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych. Przewodnicząca:………….………………… …

…Sygn. akt: KIO 2237/25 POSTANOWIENIE PREZESA KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ Warszawa, dnia 26 czerwca 2025 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie art. 519 ust. 1-3 ustawy z dnia11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, wobec nieusunięcia braków formalnych odwołania przez Immitis Sp. z o.o., ul. Dworcowa 83, 85-009 Bydgoszcz w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Komenda Wojewódzka Policji w Poznaniu, ul. Jana Kochanowskiego 2a, 60-844 Poznań postanawia: 1.zwraca wniesione odwołanie Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Sygn. akt: KIO 2237/25 Uzasadnienie W dniu 2 czerwca 2025 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie Immitis Sp. z o.o., ul. Dworcowa 83, 85-009 Bydgoszcz zwanego dalej „Odwołującym”, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: „Dostawę stanowisk komputerowych. Wewnętrzny identyfikator: ZZP.2380.18.2025.” Do odwołania nie dołączono: ·dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania. Pismem z dnia 18 czerwca 2025 r. na podstawie art. 518 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”, wezwano Odwołującego pod rygorem zwrotu odwołania do złożenia w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania. Termin na złożenie dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania upływał w dniu 23 czerwca 2025 r. Odwołujący w wyznaczonym terminie nie przedłożył wymaganych dokumentów. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne należy zważyć, co następuje: Zgodnie z przepisem art. 517 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie podlega rozpoznaniu, jeżeli nie zawiera braków formalnych oraz uiszczono wpis w wymaganej wysokości. Stosownie zaś do art. 518 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych, braku pełnomocnictwa lub braku dowodu uiszczenia wpisu w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2 ustawy Pzp, Prezes Izby wzywa odwołującego, pod rygorem zwrócenia odwołania, do poprawienia lub uzupełnienia odwołania lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu lub dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. Niepoprawienie lub nieuzupełnienie odwołania lub niezłożenie dowodu uiszczenia wpisu w/w terminie skutkuje – zgodnie z treścią art. 519 ust. 1 ustawy Pzp – zwrotem wniesionego odwołania w drodze postanowienia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie zwrócone nie wywołuje żadnych skutków, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W związku z powyższym, postanawiam jak na wstępie. …

…Sygn. akt: KIO 1936/25 WYROK Warszawa, dnia 23 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu18 maja 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BMB Budownictwo sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Gostyninie oraz Marcina Balcerzaka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Global Systems M.B. z siedzibą w Gostyninie (dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie(dalej: „Przystępujący”) orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………… Sygn. akt: KIO 1936/25 Uzasadnienie Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” lub „MZDW”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 555 na terenie m. Siecień, gm. Brudzeń Duży, powiat płocki” (Numer referencyjny: 257/24, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 27 listopada 2024 r. pod numerem: 722306-2024. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 18 maja 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: BMB Budownictwo sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Gostyninie oraz M.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Global Systems M.B. z siedzibą w Gostyninie (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum BMB”)wnieśli odwołanie wobec niezgodnych z ustawą Pzp czynności Zamawiającego i zaniechania czynności w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie ponownego wezwania Konsorcjum BMB do złożenia wykazu robót w zakresie zadania nr 1 oraz zadania nr 2, wykazu osób w zakresie kwalifikacji geodety oraz doświadczenia kierownika robót instalacyjnych, podczas gdy wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. poprzez użycie ukośnika „/” w brzmieniu: „dokumenty w formie/postaci elektronicznej należy (…)” wprowadzało w błąd co do dopuszczalnej formy złożenia dokumentów; 2)art. 16 pkt 2 ustawy Pzp przez naruszenie zasady przejrzystości postępowania i odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że wykonawca wykonał wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. w formie przez MZDW dopuszczalnej, jak również przez uznanie jako podstawy odrzucenia oferty Konsorcjum BMB zarzutu nieopatrzenia podmiotowych środków dowodowych kwalifikowanym podpisem elektronicznym, pomimo że Zamawiający dopuszczając złożenie dokumentów w „postaci elektronicznej” dopuścił ich podpisanie także profilem zaufanym, a zatem odrzucenie oferty Odwołującego było wynikiem wadliwej treści wezwania BMB z dnia 2 kwietnia 2025 r.; 3)art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców: Odwołującego i STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „STRABAG”), którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, albowiem treść wezwania z dnia 2 kwietnia 2025 r. skierowana do Konsorcjum BMB i z dnia 15 kwietnia 2025 r. skierowana do STRABAG różnią się w brzmieniu w zakresie, w jakim Zamawiający wskazał wykonawcom dopuszczalną formę złożenia dokumentów i oświadczeń, a ponadto wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. było nieprecyzyjne i wprowadzające Odwołującego w błąd poprzez użycie alternatywy „forma/postać elektroniczna”, podczas gdy wezwanie z dnia 15 kwietnia 2025 r. wprost wskazywało, iż oświadczenia i dokumenty STRABAG winien złożyć w „formie elektronicznej”; 4)art. 63 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w związku z § 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452; „rozporządzenie w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej”) przez ich niewłaściwe zastosowanie i dopuszczenie złożenia podmiotowych środków dowodowych w „postaci elektronicznej” bez oznaczenia jakim podpisem „postać elektroniczna” winna być opatrzona w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, podczas gdy obowiązkiem MZDW było jednoznaczne i nie budzące żadnych wątpliwości interpretacyjnych oznaczenie w wezwaniu z dnia 2 kwietnia 2025 r., że podmiotowe środki dowodowe winny być złożone w „formie elektronicznej” lub „postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym” (co byłoby równoważne użyciu „forma elektroniczna”); 5)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp przez ich błędne zastosowanie, albowiem Odwołujący spełniał warunki udziału w Postępowaniu oraz złożył w przewidzianym terminie w formie zgodnej z wezwaniem z dnia 2 kwietnia 2025 r. żądane przez Zamawiającego dokumenty, oświadczenia, podmiotowe środki dowodowe, potwierdzające brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w Postępowaniu. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty STRABAG jako najkorzystniejszej; 2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum BMB; 3)powtórzenie czynności badania, oceny i wyboru ofert dla zamówienia, z uwzględnieniem oferty Odwołującego; ewentualnie 4)przed powtórzeniem czynności badania, oceny i wyboru ofert dla zamówienia zobowiązanie Zamawiającego do ponowienia wezwania o treści jak pismo z dnia 2 kwietnia 2025 r., znak W-1.43.2.225.2024.12.DT, z jednoznacznym oznaczeniem czy wykaz robót w zakresie zadania nr 1 oraz nr 2, wykaz osób w zakresie: kwalifikacji geodety oraz doświadczenia kierownika robót instalacyjnych, mają być złożone w formie elektronicznej, czy w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, profilem zaufanym lub podpisem osobistym; 10 czerwca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 9 czerwca 2025 r. wykonawca STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Przedmiotem zamówienia jest rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 555 na terenie m. Siecień, gm. Brudzeń Duży, powiat płocki (vide: Rozdział IV ust. 1 Specyfikacji warunków zamówienia – dalej: „SWZ”). Zgodnie z postanowieniami Rozdziału IX ust. 4 pkt 2 i 3 oraz ust. 9 SWZ: „4. Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych: (…) 2) Wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty. 3) Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. (…). 9. W zakresie nieuregulowanym ustawą p.z.p. lub niniejszą SW Z do oświadczeń i dokumentów składanych przez Wykonawcę w postępowaniu, zastosowanie mają przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415; zwanym dalej „r.p.ś.d.”) oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452 zwanym dalej „r.d.e.”) Zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia”. W myśl postanowienia Rozdziału XI ust. 1 SW Z „Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. W takim przypadku Wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu albo do reprezentowania i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pełnomocnictwo winno być załączone do oferty w postaci elektronicznej”. Stosownie do brzmienia postanowienia Rozdziału XII ust. 2 SW Z „Ofertę, oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p., podmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwa, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby sporządza się w formie elektronicznej, w ogólnie dostępnych formatach danych, w szczególności w formatach .pdf .doc .xls .xlsx .jpg (.jpeg)”. Pismem z dnia 10 marca 2025 r. MZDW, działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do przedłożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych określonych w Rozdziale IX ust. 4 SW Z, w tym m.in. wykazu robót budowlanych (na wzorze Zamawiającego) wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat oraz wykazu osób (na wzorze Zamawiającego) skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego. W treści rzeczonego pisma MZDW wskazał, że „Oświadczenia i dokumenty w formieelektronicznej należy złożyć Zamawiającemu za pośrednictwem , w terminie do dnia 21.03.2025 r.”, a ponadto załączył wzory – wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat oraz wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, z których jednoznacznie wynika, że dokumenty te powinny zostać podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W odpowiedzi na wyżej wymienione wezwanie Konsorcjum BMB przedłożyło wymagane przez Zamawiającego dokumenty – wszystkie podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 2 kwietnia 2025 r. MZDW, działając na podstawie art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów: wykazu robót w zakresie zadania nr 1 oraz nr 2 i wykazu osób w zakresie: kwalifikacji Geodety oraz doświadczenia Kierownika robót instalacyjnych. W treści przedmiotowego pisma Zamawiający wskazał, że „(…) wzywa Wykonawcę do złożenia Wykazu robót oraz uzupełnienia Wykazu osób w zakresie wskazanym powyżej. Dokumenty w formie/postaci elektronicznej należy przesłać Zamawiającemu za pośrednictwem , w terminie do dnia 08.04.2025 r. (…)”. Konsorcjum BMB ponownie złożyło m.in. wykaz robót oraz wykaz osób (na wzorach przygotowanych przez Zamawiającego), które tym razem zostały podpisane podpisem zaufanym. Pismem z dnia 15 kwietnia 2025 r. MZDW, działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego do przedłożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych określonych w Rozdziale IX ust. 4 SW Z, w tym m.in. wykazu robót budowlanych (na wzorze Zamawiającego) wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat oraz wykazu osób (na wzorze Zamawiającego) skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego. W treści rzeczonego pisma MZDW wskazał, że „Oświadczenia i dokumenty w formieelektronicznej należy złożyć Zamawiającemu za pośrednictwem , w terminie do dnia 25.04.2025 r.”, a ponadto załączył wzory – wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat oraz wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, z których jednoznacznie wynika, że dokumenty te powinny zostać podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 9 maja 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy STRABAG oraz o odrzuceniu ofert złożonych przez Odwołującego i wykonawcę Transpol Lider sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Inowrocławiu. W piśmie z dnia 9 maja 2025 r. zawierającym uzasadnienie odrzucenia oferty Konsorcjum BMB, MZDW wskazał, że oferta ta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp. Zamawiający powołując się na § 7 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej podkreślił, że w przypadku postępowań o udzielenie zamówienia lub konkursów o wartości równej lub przekraczającej progi unijne podmiotowe środki dowodowe przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a tymczasem Odwołujący w dniu 8 kwietnia 2025 r. przedłożył dokumenty w zakresie wykazu robót oraz wykazu osób, które nie zostały opatrzone elektronicznym podpisem kwalifikowanym, a jedynie podpisane podpisem zaufanym. Ponadto MZDW nadmienił, że z uwagi na fakt, iż złożone dokumenty nie zostały prawidłowo podpisane, należało uznać, że nie zostały one prawidłowo uzupełnione i tym samym wykonawca nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. W myśl art. 63 ustawy Pzp: „1. W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. 2. W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym”. Stosownie do brzmienia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania”. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp stanowi: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 2) została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń”. Zgodnie z § 7 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej „Podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym”. W myśl art. 781 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1061 ze zm., dalej: „k.c.”): „§ 1. Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. § 2. Oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej”. Stosownie do brzmienia art. 355 k.c.: „§ 1. Dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). § 2. Należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności”. Przechodząc do rozpoznania zarzutów odwołania skład orzekający wskazuje, że – mając na uwadze okoliczności faktyczne niniejszej sprawy, a także jednoznaczne i niebudzące wątpliwości przepisy prawa oraz postanowienia SW Z – stanowisko Zamawiającego o nieprawidłowym podpisaniu przez Odwołującego przedłożonych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. dokumentów w postaci wykazu robót oraz wykazu osób, a w konsekwencji o nieskutecznym wniesieniu przez Konsorcjum BMB podmiotowych środków dowodowych, należało uznać za zasadne. Wymaga podkreślenia, że wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego związany jest przepisami ustawy Ppz, wydanych na jej podstawie aktów wykonawczych, jak też postanowieniami SW Z. Odwołujący nie dochował wymaganej od niego jako podmiotu profesjonalnego należytej staranności przy składaniu dokumentów w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp, a odrzucenie jego oferty stanowi konsekwencję tego zaniechania. W tym miejscu należy wskazać, że w oparciu o przepis art. 355 § 2 k.c., miernik należytej staranności stosowany wobec wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą ulega podwyższeniu i określa się go przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej przez tego wykonawcę działalności. Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 29 października 2021 r. w sprawie oznaczonej sygn. akt XXIII Zs 109/21 stwierdził, że: „(…) Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności (…); (…) Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 KC precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego (…)” (por. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 3 grudnia 2018 r. o sygn. akt KIO 2372/18 oraz z dnia 29 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 711/23). Opatrzenie przez Odwołującego wykazów (robót oraz osób) podpisem zaufanym zamiast wymaganym kwalifikowanym podpisem elektronicznym należało uznać za działanie błędne i niepoparte treścią nie tylko obowiązujących przepisów prawa ale i jednoznacznych postanowień SW Z. W tym miejscu wymaga podkreślenia, że MZDW w Rozdziale XII ust. 2 SW Z precyzyjnie określił, że ofertę, oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwa, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby sporządza się w formie elektronicznej, w ogólnie dostępnych formatach danych, w szczególności w formatach .pdf .doc .xls .xlsx .jpg (.jpeg). Z kolei zgodnie z art. 781 k.c. do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ponadto w Rozdziale IX ust. 9 SW Z Zamawiający wskazał, że w zakresie nieuregulowanym ustawą Pzp lub SW Z do oświadczeń i dokumentów składanych przez wykonawcę w Postępowaniu zastosowanie mają m.in. przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452). Stosownie do brzmienia § 7 ust. 1 wyżej wymienionego rozporządzenia podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy Pzp, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Dodatkowo nie można tracić z pola widzenia, że w myśl art. 63 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3 ustawy Pzp oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, składa się pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. Izba podziela stanowisko wyrażone przez MZDW, że Konsorcjum BMB niniejszym odwołaniem de facto próbuje przerzucić na Zamawiającego odpowiedzialności za błąd popełniony przez Odwołującego podczas składania dokumentów na ponowne wezwanie MZDW. Z kolei – jak trafnie podniósł Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 9 czerwca 2025 r. – argumentację Odwołującego dotyczącą wadliwej w jego ocenie treści wezwania z dnia 2 kwietnia 2025 r. w zakresie formy w jakiej wykonawca powinien złożyć wymagane podmiotowe środki dowodowe należy uznać za spóźnioną. Jeżeli – jak twierdzi Konsorcjum BMB w uzasadnieniu odwołania – w istocie wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. było dla niego nieprecyzyjne i budzące wątpliwości interpretacyjne, to Odwołujący na odpowiednim etapie powinien skorzystać z przysługujących mu środków ochrony prawnej, jednak tego nie uczynił. Istotne jest również, że – jak wynika z treści odwołania – Odwołujący jest świadomy, że w postępowaniach o wartości równej lub powyżej progów unijnych podmiotowe środki dowodowe wnosi się w formie elektronicznej, tj. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Konsorcjum BMB jednak w sposób bezpodstawny deprecjonuje regulacje zawarte w przepisach obowiązującego prawa, w szczególności w rozporządzeniu w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej, wskazując, że fakt powołania się przez MZDW na przywołane rozporządzenie w uzasadnieniu odrzucenia oferty, nie ma znaczenia, gdyż brak podpisu kwalifikowanego na wykazach wynikał z wprowadzenia Konsorcjum BMB w błąd przez Zamawiającego. W tym miejscu zasadne jest zaznaczenie, że słusznie podniósł STRABAG w piśmie procesowym z dnia 9 czerwca 2025 r., iż w żadnym miejscu wezwania z dnia 2 kwietnia 2025 r. MZDW nie wskazał, że uzupełnione na wezwanie dokumenty mogą zostać opatrzone podpisem zaufanym. Posłużenie się przez Zamawiającego w rzeczonym wezwaniu sformułowaniem forma/postać elektroniczna, nie stwarzała podstaw do wniosków, które formułuje obecnie Odwołujący, gdyż – jak to zostało już wskazane – wartość Postępowania przekracza progi unijne, a MZDW nie dopuścił w SW Z możliwości opatrywania dokumentów podmiotowych podpisem zaufanym. Wprost przeciwnie, z przywołanych powyżej postanowień SW Z jednoznacznie wynika, że podmiotowe środki dowodowe składane w Postępowaniu powinny zostać opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, tj. jak tego wymaga przepis § 7 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej. Tym samym należało przyjąć, że Konsorcjum BMB w sposób zupełnie niepoparty treścią przepisów prawa oraz SW Z uznało, iż w Postępowaniu dopuszczalne było opatrzenie wykazów podpisem zaufanym. Dodatkowo należy zwrócić uwagę, że argumentacja przedstawiona w odwołaniu jest wzajemnie sprzeczna, albowiem z jednej strony Odwołujący podnosi, że wobec treści wezwania z dnia 2 kwietnia 2025 r. oczywista była możliwość posłużenia się przez konsorcjum podpisem zaufanym, a z drugiej strony wskazuje na błędnie sformułowaną treść przedmiotowego wezwania, które w ocenie Odwołującego powinno zawierać doprecyzowanie jakim podpisem powinny być opatrzone uzupełniane dokumenty. Owa sprzeczność potwierdza stanowisko o całkowitej bezzasadności odwołania. Niezależnie od powyższego skład orzekający nadmienia, że nawet gdyby przyjąć, iż treść wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w przedmiocie wymaganej formy składanych dokumentów mogła wprowadzać pewnego rodzaju wątpliwość, to podkreślenia wymaga, że wzory oświadczeń i wykazów do zastosowania przez Odwołującego, zostały przesłane przez Zamawiającego wraz z wezwaniem z dnia 10 marca 2025 r., w którym MZDW precyzyjnie zaznaczył, że wykazy (robót oraz osób) należy złożyć na przekazanych wzorach. Co istotne we wzorach tych wyraźnie zostało wskazane (na końcu dokumentu) miejsce opatrzone dopiskiem „kwalifikowany podpis elektroniczny” lub „kwalifikowany podpis elektroniczny Wykonawcy”. Konsorcjum BMB zastosowało te wzory dokumentów, w odpowiedzi na pierwsze wezwanie MZDW do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jak też na drugie wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. Wobec powyższego, za zupełnie nielogiczne należy potraktować działanie Odwołującego, który pomimo posługiwania się wzorami przesłanymi przez Zamawiającego, w których wyraźnie zostało określone, że podmiotowe środki dowodowe powinny być opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznych (co było oczywiste wobec faktu, że wartość Postępowania przewyższa progi unijne), w odpowiedzi na pierwsze wezwanie z dnia 10 marca 2025 r. opatrzył przedłożone dokumenty, w tym wykazy (robót oraz osób) kwalifikowanym podpisem elektronicznym, natomiast w odpowiedzi na drugie wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r., pomimo posłużenia się tymi samymi wzorami zupełnie zignorował tą okoliczność i opatrzył sporne wykazy podpisem zaufanym. Co więcej owe działanie jest tym bardziej niezrozumiałe biorąc pod uwagę fakt, że pozostałe dokumenty składane na wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r zostały opatrzone prawidłowym podpisem tj. kwalifikowanym podpisem elektronicznym oraz że wraz z ofertą Odwołujący przedłożył pełnomocnictwo dla lidera konsorcjum – w postaci elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Powyższe kwestie nie pozostawiają wątpliwości co do tego, że Odwołujący w sposób nieprawidłowy dokonał czynności uzupełnienia dokumentów na wezwanie MZDW z dnia 2 kwietnia 2025 r., w sposób samowolny uznając – wbrew wszelkich okolicznościom prawnym i faktycznym – że możliwe było podpisanie wykazów (robót oraz osób) podpisem zaufanym i tym samym nie dochował należytej staranności wymaganej od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Odnosząc się z kolei do zarzutu Konsorcjum BMB dotyczącego rzekomego nierównego traktowania wykonawców (Odwołującego i Przystępującego) należy zauważyć, że jest on oczywiście bezzasadny. Wymaga bowiem odnotowania, że treść wezwania w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 10 marca 2025 r. skierowanego do Konsorcjum BMB i treść wezwania w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 15 kwietnia 2025 r. skierowanego do STRABAG, brzmi jednakowo. Innymi słowy Zamawiający w tożsamych sytuacjach w identyczny sposób wezwał wyżej wymienionych wykonawców do przekazania aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych określonych w Rozdziale IX ust. 4 SW Z, wskazując, że wymagane oświadczenia i dokumenty należy złożyć w formie elektronicznej. W konsekwencji czynności te okazały się być zgodne z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Dodatkowo konieczne jest podkreślenie, że w przypadku Przystępującego dokumenty złożone już na wezwanie z dnia 15 kwietnia 2025 r. potwierdzały spełnienie warunków udziału w Postępowaniu i wykonawca ten – przeciwnie jak Konsorcjum BMB – nie był wzywany do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Mając na uwadze przywołane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w związku z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca:...................................................... …

…Sygn. akt: KIO 2144/25 POSTANOWIENIE PREZESA KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ Warszawa, dnia 23 czerwca 2025 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie art. 519 ust. 1-3 ustawy z dnia11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, wobec nieusunięcia braków formalnych odwołania przez AVI SYSTEM sp. z o.o., ul. Stanisława Moniuszki 68E, 58-300 Wałbrzych w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Mazowiecki Szpital Specjalistyczny Sp. o.o. w Radomiu, ul. Juliana Aleksandrowicza 5, 26-617 Radom postanawia: 1.zwraca wniesione odwołanie Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Sygn. akt: KIO 2144/25 Uzasadnienie W dniu 27 maja 2025 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanieAVI SYSTEM sp. z o.o., ul. Stanisława Moniuszki 68E, 58-300 Wałbrzych zwanego dalej „Odwołującym”, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: „Usługę kompleksowej obsługi urządzeń drukujących wraz z dzierżawą urządzeń. Numer referencyjny: DZP.341.23.2025.” Do odwołania nie dołączono: ·dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania. Pismem z dnia 12 czerwca 2025 r. na podstawie art. 518 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”, wezwano Odwołującego pod rygorem zwrotu odwołania do złożenia w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania. Termin na złożenie dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania upływał w dniu 16 czerwca 2025 r. Odwołujący w wyznaczonym terminie nie przedłożył wymaganych dokumentów. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne należy zważyć, co następuje: Zgodnie z przepisem art. 517 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie podlega rozpoznaniu, jeżeli nie zawiera braków formalnych oraz uiszczono wpis w wymaganej wysokości. Stosownie zaś do art. 518 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych, braku pełnomocnictwa lub braku dowodu uiszczenia wpisu w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2 ustawy Pzp, Prezes Izby wzywa odwołującego, pod rygorem zwrócenia odwołania, do poprawienia lub uzupełnienia odwołania lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu lub dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. Niepoprawienie lub nieuzupełnienie odwołania lub niezłożenie dowodu uiszczenia wpisu w/w terminie skutkuje – zgodnie z treścią art. 519 ust. 1 ustawy Pzp – zwrotem wniesionego odwołania w drodze postanowienia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie zwrócone nie wywołuje żadnych skutków, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W związku z powyższym, postanawiam jak na wstępie. …

…Sygn. akt: KIO 1983/25 POSTANOWIENIE PREZESA KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ Warszawa, dnia 16 czerwca 2025 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie art. 519 ust. 1-3 ustawy z dnia11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, wobec nieusunięcia braków formalnych odwołania przez Tronus Polska Sp. z o.o., ul. Ordona 2A,01-237 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Sieć Badawcza Łukasiewicz – Instytut Lotnictwa, al. Krakowska 110/114, 02-256 Warszawa postanawia: 1.zwraca wniesione odwołanie Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Sygn. akt: KIO 1983/25 Uzasadnienie W dniu 19 maja 2025 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanieTronus Polska Sp. z o.o., ul. Ordona 2A, 01-237 Warszawa zwanego dalej „Odwołującym”, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: „Sukcesywną dostawę mebli biurowych wraz z ich montażem do Sieci Badawczej Łukasiewicz – Instytut Lotnictwa. Wewnętrzny identyfikator: DZP.26.1.2025” Do odwołania nie dołączono: ·dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania. Pismem z dnia 2 czerwca 2025 r. na podstawie art. 518 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”, wezwano Odwołującego pod rygorem zwrotu odwołania do złożenia w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania. Termin na złożenie dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania upływał w dniu 5 czerwca 2025 r. Odwołujący w wyznaczonym terminie nie przedłożył wymaganych dokumentów. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne należy zważyć, co następuje: Zgodnie z przepisem art. 517 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie podlega rozpoznaniu, jeżeli nie zawiera braków formalnych oraz uiszczono wpis w wymaganej wysokości. Stosownie zaś do art. 518 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych, braku pełnomocnictwa lub braku dowodu uiszczenia wpisu w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2 ustawy Pzp, Prezes Izby wzywa odwołującego, pod rygorem zwrócenia odwołania, do poprawienia lub uzupełnienia odwołania lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu lub dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. Niepoprawienie lub nieuzupełnienie odwołania lub niezłożenie dowodu uiszczenia wpisu w/w terminie skutkuje – zgodnie z treścią art. 519 ust. 1 ustawy Pzp – zwrotem wniesionego odwołania w drodze postanowienia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie zwrócone nie wywołuje żadnych skutków, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W związku z powyższym, postanawiam jak na wstępie. …

…Sygn. akt: KIO 2012/25 POSTANOWIENIE PREZESA KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ Warszawa, dnia 16 czerwca 2025 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie art. 519 ust. 1-3 ustawy z dnia11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, wobec nieusunięcia braków formalnych odwołania przez OGGO Sp. z o.o., ul. Żołnierzy I Armii Wojska Polskiego 13 lok. 104, 83-383 Gdynia w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Zachęta - Narodowa Galeria Sztuki w Warszawie, Plac Małachowskiego 3, 00-916 Warszawa postanawia: 1.zwraca wniesione odwołanie Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Sygn. akt: KIO 2012/25 Uzasadnienie W dniu 21 maja 2025 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanieOGGO Sp. z o.o., ul. Żołnierzy I Armii Wojska Polskiego 13 lok. 104, 83-383 Gdynia zwanego dalej „Odwołującym”, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: „Usługi wsparcia i rozwoju systemu Otwarta Zachęta. Numer referencyjny: ZP/04/2025” Do odwołania nie dołączono: ·dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania. Pismem z dnia 4 czerwca 2025 r. na podstawie art. 518 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”, wezwano Odwołującego pod rygorem zwrotu odwołania do złożenia w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania. Termin na złożenie dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania upływał w dniu 9 czerwca 2025 r. Odwołujący w wyznaczonym terminie nie przedłożył wymaganych dokumentów. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne należy zważyć, co następuje: Zgodnie z przepisem art. 517 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie podlega rozpoznaniu, jeżeli nie zawiera braków formalnych oraz uiszczono wpis w wymaganej wysokości. Stosownie zaś do art. 518 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych, braku pełnomocnictwa lub braku dowodu uiszczenia wpisu w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2 ustawy Pzp, Prezes Izby wzywa odwołującego, pod rygorem zwrócenia odwołania, do poprawienia lub uzupełnienia odwołania lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu lub dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. Niepoprawienie lub nieuzupełnienie odwołania lub niezłożenie dowodu uiszczenia wpisu w/w terminie skutkuje – zgodnie z treścią art. 519 ust. 1 ustawy Pzp – zwrotem wniesionego odwołania w drodze postanowienia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie zwrócone nie wywołuje żadnych skutków, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W związku z powyższym, postanawiam jak na wstępie. …

…Sygn. akt: KIO 2056/25 POSTANOWIENIE PREZESA KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ Warszawa, dnia 16 czerwca 2025 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie art. 519 ust. 1-3 ustawy z dnia11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, wobec nieusunięcia braków formalnych odwołania przez Konsorcjum: AGROBEX Sp. z o.o., AGROBEX Budowa Sp. z o.o., ul. Jana Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Gmina Suchy Las, ul. Szkolna 13, 62-002 Suchy Las postanawia: 1.zwraca wniesione odwołanie Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Sygn. akt: KIO 2056/25 Uzasadnienie W dniu 23 maja 2025 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanieKonsorcjum: AGROBEX Sp. z o.o., AGROBEX Budowa Sp. z o.o., ul. Jana Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań zwanego dalej „Odwołującym”, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: „Biedrusko- budowę nowej szkoły. Wewnętrzny identyfikator: ZP.271.23.2024.” Do odwołania nie dołączono: ·dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania. Pismem z dnia 6 czerwca 2025 r. na podstawie art. 518 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”, wezwano Odwołującego pod rygorem zwrotu odwołania do złożenia w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania. Termin na złożenie dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania upływał w dniu 9 czerwca 2025 r. Odwołujący w wyznaczonym terminie nie przedłożył wymaganych dokumentów. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne należy zważyć, co następuje: Zgodnie z przepisem art. 517 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie podlega rozpoznaniu, jeżeli nie zawiera braków formalnych oraz uiszczono wpis w wymaganej wysokości. Stosownie zaś do art. 518 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych, braku pełnomocnictwa lub braku dowodu uiszczenia wpisu w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2 ustawy Pzp, Prezes Izby wzywa odwołującego, pod rygorem zwrócenia odwołania, do poprawienia lub uzupełnienia odwołania lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu lub dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. Niepoprawienie lub nieuzupełnienie odwołania lub niezłożenie dowodu uiszczenia wpisu w/w terminie skutkuje – zgodnie z treścią art. 519 ust. 1 ustawy Pzp – zwrotem wniesionego odwołania w drodze postanowienia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie zwrócone nie wywołuje żadnych skutków, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W związku z powyższym, postanawiam jak na wstępie. …