Wyrok KIO 2979/21 z 3 listopada 2021

Zamawiający - Tauron Wydobycie S.A., prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „dostawa noży styczno-obrotowych do organów urabiających kombajnów ścianowych i chodnikowych dla Tauron Wydobycie S.A.”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 30 czerwca 2021 r., pod nr 2021/S 124-329537.

Dnia 30 września 2021 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania.

Dnia 8 października 2021 roku, wykonawca Dalin sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego w postępowaniu, polegających na wyborze jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty wykonawcy konsorcjum firm: MAS sp. z o.o., ul. Rybnicka 42, 43-190 Mikołów, Tehpostava LCC, ul. Mironova 8/25, 49000 Dniepr, Ukraina (dalej „konsorcjum MAS”) - w zakresie części 1-4 oraz 6-8 zamówienia.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 238 oraz art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, przez wybór najkorzystniejszej oferty w częściach zamówienia nr 1-4 i 6-8 z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejawiający się w szczególności dokonaniem oceny ofert bez uwzględnienia, iż wykonawcy mieli różny czas na ich złożenie w postępowaniu, a także uwzględnieniem przy wyborze najkorzystniejszej oferty wyników aukcji elektronicznej przeprowadzonej z naruszeniem w/w zasad,
2. art. 238, art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 237 i art. 234 ust. 1 w zw. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez wybór najkorzystniejszej oferty w części 1-4 i 6-8 z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego wykonawców w sytuacji, gdy wykonawcy nie mogli składać postąpień w pełnym czasie jej trwania,
3. art. 238 oraz art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 2 oraz art. 253 ust 1 ustawy Pzp, przez wybór najkorzystniejszej oferty w części 1-4 i 6-8 zamówienia z naruszeniem zasady przejrzystości, a w szczególności z uwzględnieniem wyników aukcji elektronicznej przeprowadzonej w sposób nieprzejrzysty, z naruszeniem sposobu jej przeprowadzenia uregulowanym SWZ i zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej, a także przejawiający się w zawiadomieniu wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty bez należytego uzasadnienia faktycznego i prawnego,
4. art. 238 oraz art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, przez wybór najkorzystniejszej oferty w części zamówienia nr 1-4 i 6-8 z naruszeniem zasady efektywności.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty w częściach zamówienia nr 1-4 i 6-8,
2. kontynuowania aukcji elektronicznej w częściach zamówienia nr 1-4 i 6-8 z uwzględnieniem stanu ofert po ostatnim zatwierdzonym postąpieniu do czasu upływu aukcji we wskazanych częściach zamówienia, ewentualnie
3. unieważnienia aukcji elektronicznej przeprowadzonej w postępowaniu w częściach zamówienia nr 1-4 i 6-8 i nakazanie zamawiającemu jej powtórzenia w tym zakresie, a ponadto
4. powtórzenia czynności zamawiającego polegających na dokonaniu oceny ofert w oparciu o kryteria oceny ofert wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu i w dokumentach zamówienia, z uwzględnieniem wyników prawidłowo przeprowadzonej aukcji elektronicznej oraz wyborze najkorzystniejszej oferty w częściach zamówienia nr 1-4 i 6-8, oraz o:
5. zasądzenie kosztów postępowania od zamawiającego na rzecz odwołującego, tj. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami wpisu od odwołania.

Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony o wniesienia odwołania, ponieważ posiada interes w uzyskaniu zamówienia w części nr 1-4 i 6-8. Odwołujący prowadzi działalność gospodarczą w zakresie produkcji noży kombajnowych objętych postępowaniem we wskazanych częściach. Odwołujący złożył w ramach przedmiotowego

postępowania kompletną ofertę, co do części zamówienia numer 1-4 i 6-8.

W przedmiotowym postępowaniu wybrano najkorzystniejszą ofertę na podstawi oceny ofert z uwzględnieniem wyników aukcji elektronicznej i za najkorzystniejszą ofertę w zakresie zadań 1-4 i 6-8 uznano ofertę konsorcjum MAS. Oferta odwołującego została uznana za drugą w kolejność w zakresie zadań 1-4 oraz 7, a trzecią w kolejności w zakresie zadań 6 oraz 8. Odwołujący wskazał, iż wybór najkorzystniejszej oferty został przeprowadzony z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości oraz efektywności. W przypadku dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w warunkach uczciwej konkurencji, w tym prawidłowego przeprowadzenia postępowania zmierzającego do wyboru najkorzystniejszej oferty, a w szczególności w przypadku umożliwienia wszystkim wykonawcom składania ofert w okresie o takiej samej długości we wszystkich częściach zamówienia, a także w przypadku kontynuowania trwania aukcji elektronicznej we wszystkich częściach zamówienia do pełnego upływu czasu jej trwania, wyniki oceny ofert byłyby inne, a oferta odwołującego mogła okazać się najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu w poszczególnych częściach zamówienia. Gdyby odwołujący mógł złożyć ofertę z zachowaniem zasady równego traktowania, w tym składać postąpienia w pełnym czasie aukcji dla wszystkich zadań, jego ostateczna oferta w zakresie oceny byłyby inna, co dałoby możliwość uzyskania zamówienia w ramach przedmiotowego postępowania w jego poszczególnych częściach. Ponadto gdyby zamawiający dokonał oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej z nich z dochowaniem zasad równego traktowania wykonawców, odwołujący miałby możliwość pozyskania zamówienia. Ponadto wybór najkorzystniejszej oferty został dokonany z naruszeniem zasady przejrzystości i efektywności, a zawiadomienie wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty zostało dokonane bez należytego uzasadnienia faktycznego i prawnego, co uniemożliwia pełną weryfikację czynności zamawiającego ze szkodą dla odwołującego. W przedmiotowej sprawie istnieje zatem po stronie odwołującego interes prawny w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust 1 ustawy Pzp, albowiem na skutek naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego utracił możliwość pozyskania zamówienia w zakresie części 1-4 i 6-8.

Do naruszenia interesu prawnego doszło przez wybór najkorzystniejszej oferty w ramach wskazanych części zamówienia z rażącym naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców, a to wybór spośród ofert złożonych z zastosowania różnego czasu na ich złożenie dla poszczególnych wykonawców, z uniemożliwieniem składania ofert w pełnym czasie aukcji, gdyby odwołujący został potraktowany z zachowaniem równości miałby możliwość złożenia najkorzystniejszej oferty, jak uczynił w części zamówienia nr 5. Interes prawny narusza również brak przejrzystości w działaniach zamawiającego oraz wybór najkorzystniejszej oferty z naruszeniem zasady efektywności. Jednocześnie odwołujący może ponieść szkodę majątkową w związku z zarzucanymi zamawiającemu naruszeniami przepisów prawa zamówień publicznych, ponieważ wybór, jako najkorzystniejszej oferty innego podmiotu z naruszeniem przepisów ustawy uniemożliwia mu uzyskanie zamówienia w spornym postępowaniu w zakresie części 1-4 i 6-8. Przy przeprowadzeniu postępowania zgodnie z zasadami wskazanymi w ustawie Pzp, odwołujący mógł liczyć na uzyskanie zamówienia.

Odwołujący wskazał, co następuje.

W celu wyłonienia najkorzystniejszej oferty została przeprowadzona aukcja elektroniczna.

Warunki aukcji elektronicznej zostały przekazane wykonawcom w Zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej z dnia 01.09.2021 r. Zgodnie z pkt 5 wskazano następujący termin i warunki zamknięcia aukcji elektronicznej:

1. Podstawowy czas trwania aukcji: 30 minut.
2. Podstawowy czas trwania aukcji może zostać przedłużony o dogrywki.
3. Czas trwania dogrywki: 5 minut.
4. Maksymalna liczba dogrywek: nieokreślona
5. Dogrywka zostanie automatycznie uruchomiona, jeżeli w okresie czasu równym czasowi trwania dogrywki, liczonym wstecz od końca podstawowego lub przedłużonego czasu trwania aukcji, zostanie złożona nowa oferta.
6. Dogrywka przedłuża czas trwania aukcji o czas trwania dogrywki plus sekundy brakujące do pełnej minuty, licząc od momentu złożenia danej oferty.
7. Aukcja zakończy się, jeżeli w okresie czasu równym czasowi trwania dogrywki, liczonym wstecz od końca podstawowego lub przedłużonego czasu trwania aukcji nie zostanie złożona żadna nowa oferta, lub upłynie termin wynikający z uruchomienia ostatniej możliwej dogrywki.
8. System na bieżąco będzie pokazywał aktualny termin zakończenia aukcji, wynikający

z uruchamianych dogrywek oraz numer aktualnie trwającej dogrywki. (dowód: Zaproszenie do udziału w aukcji).

Aukcja została przeprowadzona w jednym czasie dla wszystkich części zamówienia.

Rzeczywisty przebieg aukcji nie odzwierciedlał warunków udziału w aukcji i jej planowanego przebiegu wskazanych uprzednio w SWZ oraz Zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej i został bezpodstawnie skrócony dla części zamówienia o numerach 1-4 i 6-8.

Zgodnie z Zaproszeniem podstawowy czas trwania całej aukcji winien był nosić 30 minut, każda dogrywka powinna trwać 5 minut, a dodatkowo każda dogrywka winna przedłużać czas trwania aukcji o czas trwania dogrywki plus sekundy brakujące do pełnej minuty, licząc od momentu złożenia danej oferty. Tymczasem w toku przebiegu aukcji okazało się, iż dogrywka przedłużała wyłącznie czas trwania aukcji w zakresie jednej części zamówienia, nie zaś czas aukcji w całości. Tym samym mimo zorganizowania jednej aukcji (numer aukcji 13005097), jej czas liczony był osobno dla poszczególnych części zamówienia. W treści Zaproszenia mowa o jednym czasie aukcji, nie zaś o odrębnym liczeniu czasu dla poszczególnych części, mowa o przedłużaniu przez dogrywkę czasu aukcji, a nie przedłużaniu przez dogrywkę tylko jednej części. Zgodnie z treścią Zaproszenia „System na bieżąco będzie pokazywał aktualny termin zakończenia aukcji, wynikający z uruchamianych dogrywek oraz numer aktualnie trwającej dogrywki”, tym samym mowa w nim o jednym terminie zakończenia aukcji, nie mam mowy o kończeniu poszczególnych zadań przed terminem zakończenia aukcji. W efekcie niezgodnego z SWZ i Zaproszeniem liczeniem czasu aukcji, ilość czasu w ramach dogrywek na złożenie kolejnych postąpień była zależna od ilości części zamówienia, w których brał udział dany wykonawca. Jako że dogrywka przedłużała wyłącznie jedną część zadania, wykonawca składający postąpienia we wszystkich częściach zamówienia w toku jednej dogrywki miał 5 minut na złożenie 8 postąpień, tym samym na jedno postąpienie miał łączny czas wynosząc 37.5 sekundy.

Dokonanie wszystkich czynności składających się na postąpienie w tak krótkim czasie nie jest możliwe - na czynności te składają się: zapoznanie się ze swoją obecną pozycją i przyznaną punktacją, przeliczenie własnej oferty w stosunku do domniemanej oferty konkurenta, wprowadzenie jej do systemu, opatrzenie postąpienia podpisem elektronicznym i złożenie go. Następnie konieczne jest przeniesienie się do następnej części zamówienia i powtórzenie wskazanych czynności. Tym samym złożenie postąpień we wszystkich ośmiu zadaniach w jednej dogrywce nie było fizycznie możliwe. Z doświadczeń odwołującego, minimalny czas na złożenie postąpienia wynosi od 3,5 minuty do 4,5 minuty, a na całość postąpienia składają się następujące czynności z podaniem szacunkowego czasu ich trwania: a) Przejście do kolejnego zadania - 5s, b) Sprawdzenie pozycji, na której znajduje się oferent, otrzymanej punktacji, wysokości postąpienia w zadaniu - 0,5m, c) Przeliczenie oferty wraz z uwzględnieniem wartość kroku postąpienia oraz sprawdzenie czy ewentualna oferta nie przekracza oszacowanej przez wykonawcę ceny minimalnej dla wskazanego zadania - 1,5m, d) Wprowadzenie oferty na konsoli, sprawdzenie jej poprawności ora zatwierdzenie 0,5m, e) Wywołanie aplikacji podpisu elektronicznego, sprawdzenie czy oferta w aplikacji dla konkretnego zadania jest poprawna i jej zatwierdzenie - 0,5m-1m, zależnie od szybkości pracy łącza oraz odpowiedzi serwera, f) Wprowadzenie hasła oraz zatwierdzenie oferty - 0,5m, g) Aktualizacja oferty na serwerze - 0,5m-1m, uzależnione od szybkość pracy serwera i obciążenia w momencie aukcji.

Ponadto w toku aukcji informacje przekazywane w konsoli oferenta były nieprzejrzyste.

W górnej części ekranu zostały zamieszczone pozycje „czas rozpoczęcia” oraz „czas zakończenia”, a także „status” aukcji. Dla przykładu o godzinie 09:57:41, czas zakończenia aukcji był podany na godzinę 10:02:00, a status aukcji nadal był otwarty. Tym samym informacje w tej części były zgodne z Zaproszeniem, zgodnie z którym system miał pokazywać aktualny termin zakończenia aukcji. Niestety w tym samym czasie aukcja uległa już zakończeniu dla poszczególnych części, de facto trwała ona tylko dla jednej części zamówienia, dla pozostałych uległa zakończeniu w innych terminach, a status „otwarty” nie miał dla nich zastosowania. Dodatkowo w konsoli oferenta o godz. 11:01:22, mimo zapisu o zakończeniu aukcji, w poszczególnych częściach zamówienia znajdowały się zapisy „Pozostały czas”, które nadal wskazywały, iż w każdej części zamówienia aukcja nadal trwa.

(dowód: zrzut ekranu konsoli oferenta z godziny 09:57:41, zdjęcie konsoli oferenta z godziny 11:01:22, zrzut ekranu konsoli oferenta z dnia 08.10.2021 r.).

Zgodnie z zasadami wskazanymi w Zaproszeniu czas aukcji i jego przedłużenie liczone są dla aukcji elektronicznej jako całości, tymczasem w toku przebiegu aukcji okazało się, iż liczony jest osobno upływ czasu dla poszczególnych zadań, co jest wprost niezgodne z zapisami Zaproszenia i o czym w żaden sposób wykonawcy nie zostali uprzedzeni. Tym samym poszczególne zadania ulegały zakończeniu i nie można było w ich toku składać postąpień, mimo że czas aukcji jeszcze trwał, co jest niedopuszczalne i rażąco wpłynęło na wynik postępowania.

Dodatkowo, jako że cała aukcja została podzielona na 8 zadań, na standardowym ekranie konsola oferenta nie wyświetlała ich wszystkich w jednym czasie bez konieczności przesunięcia ekranu, tym samym oferent widział pozycję Czas Aukcji, nie widział zaś jednocześnie wszystkich czasów dla poszczególnych zadań i nie miał wiedzy, kiedy ulegną one zakończeniu, działał w przekonaniu, iż jeszcze trwają. Na załączonym zrzucie ekranu z godziny 09:57:41 widać dokładnie, jaki zakres informacji jest widoczny dla oferenta w czasie jej trwania. Powyższe wpłynęło szczególnie na mniejszą ilość postąpień w ostatnich zadaniach, w zadaniu nr 5 doszło do 48 dogrywek, podczas gdy w zadaniach 6 i 7 nie odbyła się żadna dogrywka, w zadaniu 8 tylko jedna.

Odwołujący niezwłocznie poinformował zamawiającego o dostrzeżonych nieprawidłowościach, jednakże zamawiający wskazał w odpowiedzi, iż nie zaistniała żadna sytuacja w szczególności określona w art. 236 ustawy Pzp (awaria systemu teleinformatycznego), która skutkowałaby unieważnieniem postąpień złożonych przez wykonawców uczestniczących w aukcji elektronicznej, a aukcja została przeprowadzona należycie (dowód: pismo odwołującego z dnia 14.09.2021 r., pismo zamawiającego z dnia 20.02.2021 r.).

Podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie jest kwestia oceny, czy zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy konkurencyjnego warunkach uniemożliwiających odwołującemu dokonanie postąpień w aukcji elektronicznej w pełnym czasie jej trwania, a także w warunkach różnego czasu na złożenie oferty w zależności, w ilu częściach zamówienia ofertował wykonawca. Odpowiedź na tak postawione pytanie musi być negatywna. Odwołujący podkreślił, że postępowanie przeprowadzone z naruszeniem tak podstawowych zasad, jak zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości i efektywności nic może prowadzić do zgodnego z prawem wyłonienia najkorzystniejszej oferty.

Odwołujący wskazał, iż po zakończeniu aukcji miała ona status „zakończona”, obecnie po ocenie ofert ma ona status „zaakceptowana”, tym samym zamawiający dokonał w sposób niezgodnie z prawem akceptacji przeprowadzonej aukcji. Ocena ofert na podstawie kryteriów oceny określonych w dokumentach zamówienia może zostać dokonana wyłącznie wtedy, jeśli oferty te zostały złożone w warunkach uczciwej konkurencji. Zastosowanie kryteriów oceny do ofert, które zostały złożone w warunkach tak rażącego naruszenia prawa, stanowi samo w sobie naruszenie tych zasad. Naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców na etapie aukcji jest ewidentne. Aukcja elektroniczna została przeprowadzona w tym samym czasie dla 8 zadań, niestety czas aukcji nie był liczony wspólnie dla całego postępowania, jak wynikało z Zaproszenia do udziału w aukcji, lecz niezależnie dla poszczególnych zadań. Tym samym sytuacja wykonawcy składającego tylko w niektórych częściach zamówienia była bez porównania lepsza niż sytuacja wykonawcy, który składał we wszystkich częściach postępowania. Skoro dogrywka przedłużała wyłącznie jedną część zadania, wykonawca składający postąpienia we wszystkich częściach zamówienia miał 5 minut na złożenie 8 postąpień, tym samym na jedno postąpienie miał łączny czas wynoszący 37,5 sekundy. Z charakteru postąpienia wynika, iż obiektywie nie jest możliwe złożenie 8 postąpień w czasie dogrywek trwających 5 minut dla każdej części, w tym czasie możliwe jest złożenie jednego, maksymalnie dwóch postąpień zwłaszcza, że każde z nich ma być składane niejako w odrębnej aukcji. Zgodnie z pkt 4.8.7 SWZ postąpienia, pod rygorem nieważności, składa się opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Zgodnie z 4.8.12 momentem decydującym dla uznania, że oferta złożona została w terminie, nie jest moment wysłania postąpienia z komputera wykonawcy, ale moment jego odbioru na serwerze i zarejestrowania przez System. Ponadto w pkt 2 Zaproszenia do udziału w aukcji wskazano minimalną wartość postąpień dla kryteriów oceny ofert podlegających licytowaniu w toku aukcji elektronicznej. Tym samym w ciągu 37,5 sekundy wykonawca biorący udział we wszystkich częściach zamówienia powinien był wykonać szereg ww. czynności.

Tym samym sformułowanie nowego postąpienia wymaga dość skomplikowanych obliczeń zwłaszcza, iż wykonawca nie zna dokładnej wartości oferty konkurencji, lecz jedynie swoje miejsce w rankingu i związaną z tym punktację. Oferta o wartości nie przekraczającej sumy

wartości najlepszej oferty oraz wartość kroku postąpienia nie jest w ogóle odnotowywana, nawet jeśli jest niższa od poprzedniej oferty wykonawcy.

Sytuacja wykonawcy, który złożył ofertę tylko w niektórych częściach zamówienia, lub złożyłby ją tylko w jednej części, była nieporównanie lepsza niż sytuacja wykonawcy, który ofertował wszystkie części zamówienia. Odwołujący ofertujący tylko jedną część zamówienia miałby aż 5 minut na złożenie postąpienia bez ryzyka zamknięcia aukcji. Przepaść czasowa między 5 minutami na złożenie nowej oferty, a 37,5 sekundami na jej złożenie jest porażająca. Zgodnie z pkt 4.8.8 SWZ oferta wykonawcy przestaje wiązać w zakresie, w jakim złoży on korzystniejszą ofertę w toku aukcji elektronicznej. Tym samym w efekcie błędnego liczenia czasu aukcji poszczególni wykonawcy mieli różny czas na składanie korzystniejszych ofert. Powyższe świadczy o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Dokonując oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej z nich, zamawiający winien był dostrzec, iż wykonawcy byli nierówno traktowani w zakresie ich składania, a zatem wybór spośród ofert, dla których złożenia poszczególni wykonawcy mieli różny czas, stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji przy ocenie ofert i wyborze najkorzystniejszej z nich, co musi skutkować unieważnieniem tej czynności.

Odwołujący zauważył, iż w piątej części zamówienia przeprowadzono łącznie 48 dogrywek, podczas gdy w innych częściach dogrywek nie było wcale lub było ich od jednej do czterech, tym samym tam, gdzie czas aukcji był należycie długi, wykonawcy mieli możliwość złożenia swoich ostatecznych postąpień, w innych częściach zamówienia, zostali tego prawa bezprawnie pozbawieni.

W przypadku części nr 8 zamówienia naruszenie to miało kwalifikowany charakter, albowiem mimo jednoznacznego ustalenia w Zaproszeniu, iż podstawowy czas aukcji wynosi 30 minut, a dogrywka wynosi 5 minut, całości aukcji dla tego zamówienia został zakończona po upływie 31 minut z uwzględnieniem tylko jednej dogrywki. Skoro aukcja w tej części zamówienia zakończyła się z dogrywką, czas jej trwania, nawet przy liczeniu odrębnie od pozostałych części aukcji nie powinien być krótszy niż suma czas trwania czasu podstawowego i czasu dogrywki, zatem minimalny czas trwania winien wynosić 35 minut.

Wcześniejsze zakończeniu aukcji w częściach zamówienia nr 1-4 i 6-8 stało dokonane z naruszeniem zapisów SWZ i Zaproszenia do udziału w aukcji, a także w art. 237 pkt 2 i art.

234 ust 1 ustawy Pzp. Na skutek wcześniejszego zakończenia aukcji w częściach zamówienia nr 1-4 i 6-8, odwołujący nie miał możliwości złożenia ostatecznych postąpień, tym samym został pozbawiony możliwości złożenia swojej ostatecznej oferty.

W przedmiotowym postępowaniu zasada przejrzystości została wielokrotnie naruszona.

W szczególności sposób przeprowadzenia aukcji był nieprzejrzysty, naruszał reguły ustalone w SWZ i Zaproszeniu do udziału w aukcji. W treści Zaproszenia mowa o jednym czasie aukcji, zgodnie z jego treścią system „System na bieżąco będzie pokazywał aktualny termin zakończenia aukcji, wynikający z uruchamianych dogrywek oraz numer aktualnie trwającej dogrywki”. Ponadto zgodnie z jego treścią „Podstawowy czas trwania aukcji może zostać przedłużony o dogrywki”, tym samym mowa o jednym czasie aukcji oraz wielu dogrywkach.

Po zapoznaniu się przez wykonawcę z Zaproszeniem zasady postępowania są jasne mamy do czynienia z jedną aukcją o podstawowym czasie trwania, która będzie przedłużana przez dogrywki. Dopiero po upływie podstawowego czasu aukcji wykonawcy mogli się w praktyce przekonać, iż reguły te nie obowiązują, czas liczony jest osobno dla poszczególnych części zamówienia i to mimo podawania jednego wspólnego czasu aukcji na górze ekranu.

W toku aukcji informacje przekazywane w konsoli oferenta były rażąco nieprzejrzyste i celowo wprowadzały w błąd. Dodatkowo, jako że cała aukcja została podzielona na 8 zadań, na standardowym ekranie konsola oferenta nie wyświetlała ich wszystkich w jednym czasie bez konieczności przesunięcia ekranu, tym samym oferent widział pozycję Czas Aukcji, nie widział zaś jednocześnie wszystkich czasów dla poszczególnych zadań i nie miał wiedzy, kiedy ulegną one zakończeniu, działał w przekonaniu, iż jeszcze trwają. Wpłynęło to szczególnie na mniejszą ilość postąpień w ostatnich zadaniach.

Powyżej opisane nieprawidłowości naruszają zasadę przejrzystości w dwóch aspektach po pierwsze postępowanie o udzielenie zamówienia nie było prowadzone według jasnych i z góry sprecyzowanych reguł, wprost przeciwnie aukcja została przeprowadzana niezgodnie z zapisami SWZ i Zaproszeniem da udziału w aukcji. Po drugie informacje udostępnione w toku aukcji w konsoli oferenta nie cechowały się przejrzystością (jasnością), szczegółowością, prawdziwością oraz zrozumiałością. Naruszanie zasady przejrzystości było kontynuowane przez zamawiającego po zakończeniu aukcji, w szczególności na etapie oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty, a także przekazaniu informacji o wyborze unormowanym w treści art. 253 ustawy Pzp.

Po pierwsze zamawiający na etapie oceny ofert, który jest również etapem formalnego stwierdzenia poprawności aukcji, przeprowadzanej przecież w sposób zautomatyzowany, winien był dostrzec, iż postępowanie o udzielenie zamówienia nie było prowadzone według jasnych i z góry sprecyzowanych reguł, a zatem nie daje podstawy do wyboru najkorzystniejszej oferty. Akceptacja nieprzejrzystego prowadzenia postępowania poprzez wybór oferty najkorzystniejszej stanowi sama w sobie naruszenie przepisów uzasadniające unieważnienia postępowania.

Po drugie działania zamawiającego naruszyły zasadę przejrzystości w zakresie udzielenia wykonawcom informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty.

Z uzasadnienia sporządzonego przez zamawiającego winien zatem wynikać precyzyjny opis zaistniałego stanu faktycznego oraz wykazanie, iż w owym stanie faktycznym zaistniały przesłanki uzasadniające zastosowanie określonej (wskazanej precyzyjnie) normy prawnej.

W przedmiotowej sprawie informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty w ogóle nie zawiera uzasadnienia prawnego, a uzasadnienie faktyczne jest szczątkowe i ogranicza się głównie do tabelarycznego zestawienia informacji o ofertach poprzez podanie liczby punktów w kryterium oceny ofert. Jedyny przepis prawa, na który zamawiający powołał się w uzasadnieniu to sam art. 253 ustawy Pzp, który stanowi podstawę przekazania informacji, ale nie może stanowię uzasadnienia prawnego rozstrzygnięć podjętych w postępowaniu.

Całkowity brak uzasadnienia prawnego ma charakter rażący, a zamawiający winien był wypełnić obowiązki nałożone zgodnie z art. 253 ustawy Pzp, kwalifikowane zasadą zachowania przejrzystości. Zasada przejrzystości ma polegać nie tylko na formalnym przekazaniu informacji, ale musi cechować się również przejrzystością (jasnością), szczegółowością, prawdziwością oraz zrozumiałością. Na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty przejrzystość ma również polegać na przekazaniu informacji wskazanej w art. 253 ustawy Pzp, ze stosownym uzasadnieniem faktycznym i prawnym. Skoro określone aspekty postępowania kwestionowane są przez wykonawców, uzasadnienie winno wskazywać, iż postępowanie zostało przeprowadzone należycie na podstawie obowiązujących przepisów prawa. Tego w uzasadnieniu całkowicie brak. W całym uzasadnieniu nie pada ani raz słowo „aukcja", zatem nie tylko prawne aspekty postępowania, ale również faktyczny jego przebieg nie są odzwierciedlone w informacji przekazanej wykonawcom. Ponadto w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty brak nawet wzmianki, iż w zakresie aż 4 części zamówienia osiągnięta cena przekraczała kwoty wskazane przez zamawiającego w Informacji o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, przeznaczone na poszczególne części zamówienia. Jest to istotne naruszenie, albowiem odwołujący musi się domyślać motywów zamawiającego, co w prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu nie powinno mieć miejsca. Domyślanie się motywów zamawiającego i samodzielne szukanie uzasadnienia faktycznego i prawnego dla podjętych decyzji, dyskwalifikuje czynność zamawiającego, jako niepoddającą się należytej kontroli.

Naruszenie to ma wpływa na wynik postępowania, albowiem nie da ustalić, czy zamawiający w ogóle analizował przeprowadzone postępowanie pod kątem spełniania przez nie podstawowych zasad, a także czy oceniał oferty jako formalnie i merytorycznie zgodne z SWZ oraz wyłonione w należycie przeprowadzonym postępowaniu.

W przedmiotowej sprawie nieuzasadnione skrócenie czasu aukcji w poszczególnych zadaniach nie doprowadziło do wyłonienia ofert najkorzystniejszych cenowo, które mogłyby zostać złożone przy prawidłowym przeprowadzeniu aukcji. Twierdzenie to uzasadnia dodatkowo dostrzeżenie, iż w zakresie aż 4 części zamówienia osiągnięta cena przekraczała kwoty wskazane przez zamawiającego. Tym samym w tych częściach aukcji, gdzie doszło do jej nieuzasadnionego przedwczesnego zakończenia, zostały złożone oferty przekraczające przeznaczone kwoty, a prawidłowe przeprowadzenie postępowania pozwoliłoby uzyskać oferty o właściwy parametrach cenowych. Na taką okoliczność wskazuje też przebieg postępowania w części 5 zamówienia. Była to jedyna część zamówienia, w której wykonawcy dysponowali czasem na złożenie kolejnych postąpień.

Uzyskanie tak rażąco rozbieżnych cen w poszczególnych częściach zamówienia nie znajduje żadnego uzasadnienia poza nienależytym i niezgodnym z prawem przeprowadzeniem postępowania. Tym samym ewidentne jest, iż umożliwienie składania postąpień we wszystkich częściach zamówienia w pełnym czasie trwania aukcji doprowadziłoby do wyłonienia oferty najkorzystniejszej z zachowaniem zasady efektywności.

Tym samym postępowanie przeprowadzone z naruszeniem SWZ zostało przeprowadzone również nieefektywnie, a Zamawiający nie był uprawniony do wyłonienia najkorzystniejszej oferty przy tak rażąco wadliwym postępowaniu.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie

odwołania, a w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku o oddalenie odwołania w całości.

Zamawiający wskazał, iż dokonana ocena złożonych ofert bazowała na równym i konkurencyjnym udziale wszystkich zakwalifikowanych oferentów, którym zapewniono dokładnie takie same warunki możliwości licytowania w ramach aukcji elektronicznej.

Odwołujący zarzucił, że uruchomienie 8 części aukcji wykluczało, pod kątem technicznym, możliwość śledzenia i udzielania postąpień równolegle w każdej z części. Obliczenia zawarte w odwołaniu wskazują, że na każde z postąpień wykonawca potrzebował ok. 4,5 minuty. Po pierwsze, zamawiający nie ponosi żadnej odpowiedzialności za sposób organizacji uczestnictwa w aukcji przez wykonawców, w tym za ich możliwości techniczne, sposób dokonywania ustaleń biznesowych oraz strategię licytacji. Po drugie, podany przez odwołującego niezbędny czas na udzielenie postąpienia jest wprost sprzeczny z tym, w jaki sposób odwołujący dokonywał postąpień w toku aukcji. Przetwarzając wszystkie 8 części na harmonogram czynności wykonawcy w toku aukcji, w podstawowym czasie aukcji dla każdej z części (po 30 minut) wygląda to następująco: (...). Wszystkie ww. postąpienia, obejmują wyłącznie postąpienia skuteczne, zaakceptowane przez system jako prawidłowe i dające pierwsze miejsce w danej części (dowód: 3. historia postąpień w toku aukcji elektronicznej dla 8 części postępowania). Po godzinie 9:30 wykonawca kontynuował jedynie licytację w części 5, co do której nie złożono odwołania. Twierdzenia wykonawcy. jakoby na dane postąpienie konieczne było poświęcenie 4,5 minuty, jest gołosłowne. Średni czas między skutecznymi postąpieniami wynosił między 90 a 120 sekund, w jednym przypadku było to tylko 45 sekund. Na okoliczność historii dokonywanych postąpień, zamawiający przedłożył wydruk z systemu, obrazujący harmonogram czynności podejmowanych przez wykonawców w toku aukcji dla każdej z części.

Co do zasad funkcjonowania aukcji tego w jaki sposób postąpienie wpływa na poszczególne aukcje, stanowisko odwołującego jest bezpodstawne i sprzeczne z dowodami, które sam przedłożył. W pierwszej kolejności zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 30 ust.

2 ustawy Pzp, każda część jest oddzielnym postępowaniem. Brak jest przesłanek do twierdzenia, jakoby postąpienie w jednej części miało wywierać skutek wobec innej. Po drugie, na załączonych zrzutach ekranu jednoznacznie widać, że dla części 1-4 oraz 6-8, już o 9:57 nie biegła pozycja „pozostały czas”. Z kolei o 11:02:22, kiedy wszystkie pozycje zostały zamknięte, jednoznacznie widocznie są godziny zakończenia poszczególnych części, a pole „pozostały czas” nie pokazuje rzeczywiste czasu, jaki miałby pozostać do zamknięcia, lecz czas trwania aukcji. Dla części 5 widać do doskonale - aukcja trwała: godzinę i 44 minuty, a w polu „pozostały czas” widać wartość 1:44:35, czyli jedna godzina, 44 minuty i 35 sekund, czyli tyle ile trwała runda licytacji.

Dostawca rozwiązań informatycznych dla zamawiającego w zakresie platformy zakupowej nie stwierdził, aby w toku aukcji elektronicznej, do której odnosi się odwołanie, wystąpił jakikolwiek błąd systemu (dowód: 4. stanowisko MarketPlanet z 18 października 2021 r.).

Wyciąganie przez wykonawcę odmiennych wniosków świadczy albo o celowym wprowadzeniu w błąd, albo o niezrozumieniu zasad funkcjonowania aukcji elektronicznej.

Za żadną z powyższych zamawiający nie ponosi odpowiedzialności. Co istotne, jak wynika z danych zebranych przez zamawiającego, wykonawca uczestniczył łącznie w 119 wcześniejszych postępowaniach z użyciem aukcji elektronicznej, organizowanej przez zamawiającego. Ponadto, na stronie internetowej zamawiającego oraz na platformie zakupowej dostępne są wszelkie materiały, które wyjaśniają sposób korzystania z aukcji elektronicznych (dowód: 5. wykaz postępowań, w których brał udział wykonawca).

Znamienne w tym świetle jest, że odwołanie zostało wniesione jedynie co do części, w których oferty wykonawcy nie były najwyższe. W ocenie zamawiającego jedyną przesłanką, jaka stoi za wniesionym odwołaniem, jest chęć powtórzenia aukcji, by wykonawca otrzymał ponowną szansę na wygranie przetargu. Nie stoją jednak za tym żadne przesłanki merytoryczne, które uzasadniałyby - z punktu widzenia przepisów PZP uwzględnienie odwołania.

Bezpodstawny pozostaje zarzut wykonawcy, jakoby zamawiający zawiadomił oferentów o wyborze najkorzystniejszej oferty bez należytego uzasadnienia prawnego i faktycznego.

Zarówno informacje przesłane bezpośrednio do wykonawców, jak ogólna informacja zamieszczona na stronie internetowej, precyzyjnie opisywały:

1. podstawy prawne, w tym przepisy ustawy Pzp, odwołanie do kryteriów zawartych w SWZ, sposób wyboru wykonawców,
2. podstawy faktyczne, w tym szczegółowy wykaz ofert dla każdej z części, przelicznik punktowy oraz ranking wykonawców.

Odwołujący zarzuca naruszenie przepisów ustawy Pzp i kwestionuje prawidłowość

zawiadomienia, ale nie precyzuje na czym to naruszenie w rzeczywistości polega, co powinno znaleźć się w modelowym zawiadomieniu, ani dlaczego zawartość zawiadomienia nie spełnia warunków ustawy Pzp. Motywy zamawiającego są oczywiste, wynikają z SWZ i przyjętego kryterium oceny ofert. Oferty składane były w aukcji elektronicznej, co każdy z wykonawców wiedział, skoro brał w tej aukcji udział, w tym co oczywiste - sam wykonawca. Jak podnosi się w doktrynie: Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty musi być opatrzona uzasadnieniem, przy czym ustawodawca nie wskazał, jakie elementy ma ono zawierać. Bez wątpienia wypełni wymóg ustawowy przekazanie zestawienia wyników ocen wszystkich ofert złożonych w postępowaniu w każdym z kryteriów z uzasadnieniem oceny każdej z nich.

Zamawiający, informując o odrzuceniu oferty ze względu na wykluczenie z postępowania wykonawcy, który ją złożył, powinien dla zachowania przejrzystości postępowania podać uzasadnienie faktyczne i prawne czynności wykluczenia. Mniejszy zakres informacji nie w każdym przypadku będzie uchybieniem przepisom ustawy. Uzasadnienie, o którym mowa w art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, dotyczy bowiem wyboru oferty i w zależności od zastosowanych w postępowaniu kryteriów oceny ofert wystarczy informacja, że była to oferta z najniższą ceną (jeśli cena była jedynym kryterium), albo że uzyskała najwyższą ocenę ze względu na najlepsze spełnianie poszczególnych kryteriów. W przypadku, gdy kryterium zamiast ceny był koszt, zasadne byłoby wskazanie w uzasadnieniu, jakie wartości w poszczególnych składnikach zawierał koszt. Trudno zweryfikować, co konkretnie zarzuca wykonawca zawiadomieniu sporządzonemu przez zamawiającego, ponieważ poza kilkukrotnym powtórzeniem, że owo zawiadomienie nie spełnia wymogów ustawy Pzp, wykonawca nie stawia żadnego konkretnego zarzutu, co do treści dokumentu udostępnionego wykonawcom przez zamawiającego.

Dokonana przez zamawiającego ocena ofert oraz wybór najkorzystniejszych z nich były przeprowadzone prawidłowo. Aukcja elektroniczna dała wszystkim oferentom równe szanse, system teleinformatyczny zadziałał bez zarzutu, a wykonawca - wbrew twierdzeniom z odwołania - biegle i swobodnie poruszał się między poszczególnymi częściami aukcji, dokonując kolejnych postąpień, często aż do uzyskania prawidłowego postąpienia i osiągnięcia (przeważnie tymczasowo) pierwszej lokaty.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba w całości podziela stanowisko przedstawione przez zamawiającego, uznając je za własne.

Odwołujący stawiając przedmiotowe zarzuty odnosił się de facto do dwóch elementów związanych z przedmiotowym postępowaniem. Pierwszą okolicznością są aspekty związane z przebiegiem aukcji, druga dotyczy zakresu informacji przekazanych przez zamawiającego w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, przebieg aukcji nie prowadzi do wniosków, jakie podaje odwołujący.

Przepis art. 234 ust. 1 ustawy Pzp, reguluje kwestie związane z przebiegiem aukcji wskazując, iż w toku aukcji elektronicznej wykonawcy za pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej, umożliwiającego wprowadzenie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną, składają kolejne korzystniejsze postąpienia,

podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji.

Art. 237 ustawy Pzp, zamawiający zamyka aukcję elektroniczną:

1. w terminie określonym w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej;
2. jeżeli w ustalonym terminie nie zostaną zgłoszone nowe postąpienia;
3. po zakończeniu ostatniego, ustalonego etapu.

Art. 238 ustawy Pzp, zamawiający po zamknięciu aukcji elektronicznej dokonuje oceny ofert w oparciu o kryteria oceny ofert wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu i w dokumentach zamówienia, z uwzględnieniem wyników aukcji elektronicznej.

Art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

Art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację - podając

uzasadnienie faktyczne i prawne.

Zdaniem Izby, zamawiający nie dopuścił się naruszeń ww. przepisów ustawy Pzp.

Wskazać bowiem należy, iż zamawiający prowadzi postępowanie zgodnie z przepisem art.

30 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że w przypadku, gdy zamawiający planuje nabycie podobnych dostaw, wartością zamówienia jest łączna wartość podobnych dostaw, nawet jeżeli zamawiający udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, lub dopuszcza możliwość składania ofert częściowych, co z kolei oznacza, że skoro zamawiający prowadził postępowanie z podziałem na 8 części/zadań, każdą z tych części/zadań należy traktować, jako odrębne zamówienie, które jest realizowane w ramach jednego postępowania. Oznacza to, że odwołujący, mający świadomość takiej organizacji postępowania, winien zabezpieczyć własne zaplecze organizacyjno-techniczne, które pozwoliłoby mu na prawidłową realizację zadań w trakcie prowadzonej aukcji. Odwołujący na etapie odwołania czyni zarzuty zamawiającemu, że nie miał czasu na składanie postąpień we wszystkich częściach zamówienia. Jednakże zwrócić należy uwagę, że to nie zamawiający ma obowiązek organizowania pracy odwołującego, a odwołujący winien zabezpieczyć się w odpowiednie zaplecze osobowo-techniczne, które pozwoliłoby mu na prawidłowy udział we wszystkich częściach zamówienia. Izba zwraca uwagę, że przystępujący do postępowania odwoławczego potrafił zorganizować sobie pracę w taki sposób, że był w stanie składać postąpienia we wszystkich częściach w odpowiednim czasie. Dlatego też „zarzucanie” zamawiającemu przez odwołującego, braku zagwarantowania odpowiedniego czasu na zgłaszanie postąpień należało uznać za niezasadne.

Zdaniem Izby, zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną zachowując zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Izba nie stwierdziła również, że czynności zamawiającego naruszały zasadę efektywności, gdyż zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w każdej z części zamówienia, uwzględniając wyniki przeprowadzonej aukcji. Okoliczność, iż odwołujący nie zgadza się z takim wynikiem postępowania, nie może dyskwalifikować czynności zamawiającego. Izba nie stwierdziła również, że postępowanie zamawiającego było przeprowadzone w sposób nieprzejrzysty z naruszeniem sposobu przeprowadzenia aukcji opisanej w SWZ. Akcja została przeprowadzona w sposób wcześniej opisany przez zamawiającego w SWZ o czym świadczą dowody powołane przez zamawiającego. Fakt, iż odwołujący w sposób nieprawidłowy weryfikował informacje pojawiające się w oknie aukcyjnym nie dowodzą wadliwego postępowania zamawiającego.

Izba nie stwierdziła również, że zamawiający w sposób nieprawidłowy (niepełny) przekazał informacje o wyniku prowadzonego postępowania, gdyż w przypadku postepowania, w którym ustanowione zostały kryteria oceny ofert, które dotyczą tylko ceny oferty, przeliczanej automatycznie wystarczy, w ocenie Izby, podanie wyników działania matematycznego. Z odmienną sytuacją mamy do czynienia, gdy w postępowaniu zostały ustanowione kryteria oceny ofert podlegające subiektywnej ocenie przez członków komisji przetargowej, lub ocenie podlegają konkretne parametry techniczne mogące być zinterpretowane w różny sposób. W takiej sytuacji zamawiający zobowiązany jest w sposób maksymalnie dokładny podać szczegółowo, uzasadnienie przyznania określonej liczby punktów lub odmowy ich przyznania.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.

2437).

Przewodniczący

..............................

17