Wyroki KIO połączone z przetargami

…sygn. akt: KIO 2801/20 WYROK z dnia 16 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada 2020 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2020 r. przez wykonawcę BIG - I sp. z o.o., ul. Piątkowska 163; 60-650 Poznań, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa, ul. Karolkowa 30; 01-207 Warszawa, przy udziale wykonawcy Cartrack Polska sp. z o.o., ul. rtm. Witolda Pileckiego 6; 02-781 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża BIG - I sp. z o.o., ul. Piątkowska 163; 60-650 Poznań i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez BIG - I sp. z o.o., ul. Piątkowska 163; 60-650 Poznań, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy BIG - I sp. z o.o., ul. Piątkowska 163; 60-650 Poznań kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) tytułem zwrotu nadpłaconej części wpisu od odwołania. ​Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 2801/20 Uzasadnienie Zamawiający – Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa, prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Dostawa monitoringu floty samochodów”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 26 sierpnia 2020 r., pod nr 578254-N-2020. Dnia 23 października 2020 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 28 października 2020 roku wykonawca BIG - I sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając zamawiającemu, że: 1.wadliwie przeprowadził czynność analizy, badania i oceny ofert złożonych ​ w postępowaniu, poprzez: a)zastosowanie kryteriów oceny ofert, wag tych kryteriów i sposobu ich oceny niezgodnie z treścią s.i.w.z., w szczególności rozdziałem XVI, skutkujących przyznaniem niewłaściwych wartości liczbowych (punktów) w odniesieniu do poszczególnych kryteriów oraz ich sumy, b)dokonanie obliczeń matematycznych i przyjęcie ich wyników, niezgodnie ​ z postanowieniami s.i.w.z. oraz Ogłoszenia, tj. wzorami zawartymi w rozdziale XVI s.i.w.z., oraz matematycznymi zasadami ich dokonywania, c)przyjęcie wartości kryteriów ofert, wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert oraz wyników obliczeń (działań) matematycznych, niezgodnie z postanowieniami zawartymi w s.i.w.z. oraz Ogłoszeniu, w sposób wskazujący na jednego, konkretnego wykonawcę, tj. Cartrack Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 2.nie przeprowadził rzetelnego procesu analizy, badania, oceny ofert oraz nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy oraz kryteriami przyjętymi w s.i.w.z. oraz Ogłoszeniu, 3.dokonał wyboru oferty wykonawcy Cartrack Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako oferty najkorzystniejszej, niezgodnie z przepisami ustawy, warunkami s.i.w.z. oraz Ogłoszeniem, pomimo braku ku temu przesłanek, 4.zaniechał wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, pomimo że oferta odwołującego - jako zgodna z treścią s.i.w.z., Ogłoszeniem oraz przepisami ustawy Pzp, niepodlegająca odrzuceniu - winna, wobec braku podstaw do wykluczenia odwołującego z postępowania, uzyskać najwyższą liczbę punktów i zostać uznana za najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu, jako nie podlegającą odrzuceniu wobec niespełniania kryteriów przedmiotowych, bądź na skutek wykluczenia odwołującego z postępowania, 5.dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, wskutek czego w postępowaniu zamawiający naruszył przepisy art 7 ust. 1 i 3, art. 82, art 91 ust. 1-3 oraz innych przepisów ustawy Pzp, powołanych w uzasadnieniu odwołania, ​ z w. z art. 179 oraz 180, tj. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy oraz zaniechał w wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania w całości, względnie w części, zasługującej na uwzględnienie, 2)nakazanie zamawiającemu: a)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b)wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu ​ w wyniku przeprowadzenia procesu badania, analizy i oceny ofert zgodnie ​ z przepisami ustawy oraz treścią s.i.w.z., z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, 3)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, na zasadach prawem przepisanych. Ponadto, odwołujący wniósł o: 1)przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności i w zakresie: treści dokumentów, zarzutów podnoszonych ​ w odwołaniu oraz w jego uzasadnieniu, 2)przeprowadzenie dowodu z dokumentów i oświadczeń złożonych na rozprawie na okoliczności tamże przytoczone oraz wskazane w odwołaniu, 3)zobowiązanie zamawiającego do złożenia do akt sprawy, poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii dokumentów prowadzonego postępowania, zgodnie ​ z właściwymi przepisami ustawy Pzp, w szczególności protokołu postępowania wraz z załącznikami, oraz przeprowadzenia dowodów na okoliczności: treści każdego z dokumentów, potwierdzenia zasadności zarzutów odwołania oraz faktów, okoliczności i twierdzeń podnoszonych przez odwołującego w zakresie odwołania, 4)przeprowadzenie dowodu z dokumentów: a)s.i.w.z. oraz ogłoszenia, na okoliczności: treści dokumentu, opisu kryteriów, warunków, formy i trybu wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, ​ w szczególności kryteriów analizy, badania, oceny i wyboru ofert, wag tych kryteriów, sposobu przyznawania punktacji w ich ramach, wzorów i zasad dokonywania obliczeń matematycznych, b)zbiorczego zestawienia z otwarcia ofert z dnia 23 września 2020 r., na okoliczności: treści dokumentu, złożonych w postępowaniu ofert oraz ich warunków, w zakresie określonym przez zamawiającego w s.i.w.z. ​ i Ogłoszeniu, w szczególności kryteriów i zasad analizy, badania i oceny ofert, wyboru oferty najkorzystniejszej, c)zawiadomienia o wyborze ofert najkorzystniejszej z dnia 23 października 2020 r., na okoliczności: treści dokumentu, dokonania przez zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu z naruszeniem przepisów ustawy oraz zasad określonych w s.i.w.z. i Ogłoszeniu, zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu; zaniechania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, interesu prawnego odwołującego oraz twierdzeń ​ i okoliczności podnoszonych w odwołaniu. Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przepisów ustawy uszczerbku doznał interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia i jego wykonania (art. 179 ust. 1 ustawy Pzp), pomimo złożenia oferty najkorzystniejszej, a tym samym odwołujący został narażony na znaczną szkodę, iż jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż na skutek wyboru oferty najkorzystniejszej ​ postępowaniu dokonanej przez zamawiającego z naruszeniem przepisów ustawy, odwołujący może ponieść znaczną w szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia oraz jego wykonania, zaś potwierdzenie się podnoszonych zarzutów oznaczałoby dla odwołującego udzielenie zamówienia, na skutek uznania jego oferty za najkorzystniejszą, zgodnie z kryteriami przepisanymi przepisami ustawy oraz s.i.w.z. Uzasadniając wniesione odwołanie oraz postawione zamawiającemu zarzuty, odwołujący wskazał, iż zamawiający w rozdziale XVI s.i.w.z. szczegółowo określił kryteria - wraz z ich wartościami oraz opisem - którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty najkorzystniejszej, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, a jeżeli przypisanie wagi nie jest możliwe z obiektywnych przyczyn, zamawiający wskazuje kryteria oceny ofert w kolejności od najważniejszego do najmniej ważnego. Następnie odwołujący przedstawił (w sposób graficzny) wynik oceny ofert złożonych ​ postępowaniu, opracowany przez odwołującego poprzez przyznanie punktacji - na zasadach określonych w s.i.w.z. w wartościom zaoferowanym w postępowaniu, zgodnie z​ danymi ujętymi w zbiorczym zestawieniu z otwarcia ofert, zgodnie z którym oferta odwołującego winna otrzymać (w ramach kryterium C, przyjmując do przeliczenia tylko cenę za zamówienie podstawowe) – 60 pkt, oferta przystępującego 40,62 pkt, oferta Geotik – 42,55 pkt, oferta SATIS – 26,42 zł. Tym samym zdaniem odwołującego, zamawiający dokonał w postępowaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, w wyniku wadliwego przeprowadzenia czynności analizy, badania i oceny ofert, w świetle warunków określonych w s.i.w.z. – po czym odwołujący przedstawił (​ w sposób graficzny) wynik oceny ofert, dokonany przez zamawiającego. Tym samym, mając na uwadze powyższe, oceniając zaistniały w sprawie stan faktyczny, odwołujący wskazał, iż naruszenia przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego ​ postępowaniu mają charakter rażący, wobec czego odwołanie jest zasadne i konieczne. w Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał, że z analizy treści odwołania wynika, że odwołujący ​ istocie podnosi zarzuty co do postanowień treści s.i.w.z., tj. co do sposobu ustalenia kryteriów oceny ofert w w postępowaniu w zakresie kryterium cenowego, odwołujący twierdzi bowiem, że zamawiający winien w ramach oceny ofert, oceniać jedynie fragment poszczególnych ofert - część ceny oferty - dotyczącą jedynie zamówienia podstawowego, pomimo że taki sposób oceny ofert nie wynika z treści s.i.w.z. Tymczasem termin na kwestionowanie treści postanowień s.i.w.z. już upłynął. Odwołanie w tym zakresie zatem należy uznać za spóźnione. Przyjęcie poglądu przeciwnego prowadziłoby do obejścia przepisów o terminach na wniesienie odwołania, które mają charakter bezwzględnie obowiązujący i nie mogą być dowolnie kształtowane. Ponadto zamawiający wskazał, iż dopuścił możliwość skalkulowania ceny oferty w części zamówienia podstawowego i w części dotyczącej opcji osobno. W takim przypadku, co oczywiste, cena oferty brutto stanowi średnią z poszczególnych elementów ceny (bądź sumę - wynik rachunku matematycznego jest taki sam w obu przypadkach). Analiza ceny oferty odwołującego w porównaniu z pozostałymi ofertami, prowadzi do wniosku, że jest ona mniej korzystna od wybranej w toku postępowania oferty (cena oferty odwołującego wynosi bowiem 64,95 zł, a oferty wygrywającej 63,96 zł, tak samo średnia cena oferty odwołującego wynosi 32,48 zł, a średnia cena oferty wygrywającej wynosi 31,98 zł). Zamawiający ponadto, podając na podstawie art. 86 ust. 3 ustawy Pzp kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, obowiązany jest zatem podać kwotę, za którą zamierza sfinansować przedmiot zamówienia opisany zgodnie z przepisami ustawy, w tym art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Oczywiste jest zatem, że kwota ta winna dotyczyć zamówienia rozumianego kompleksowo, tj. również z przewidywanym prawem opcji. To, czy brak środków na sfinansowanie prawa opcji może być podstawą do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zależy od tego, czy z treści umowy wynika, że zamawiający, zawierając tę umowę, zaciąga zobowiązanie na zakres podstawowy z prawem opcji. Jeżeli zobowiązanie dotyczy wyłącznie zakresu podstawowego, brak środków na sfinansowanie opcji nie powinien stanowić podstawy do unieważnienia postępowania. Zamawiający podniósł, że w rozdziale XVI ust. 1 s.i.w.z. zobowiązał wykonawców do podania w ofercie ceny ofertowej składającej się z ceny zakresu podstawowego oraz ceny opcji. Zamawiający, zgodnie z postanowieniami s.i.w.z., przy ocenie ofert był zobowiązany do wzięcia pod uwagę całkowitej ceny oferty za realizację całego (maksymalnego) zakresu przedmiotu zamówienia. Wymagany sposób sporządzenia przez wykonawców oferty na cały przedmiot zamówienia, jak i przewidziany w s.i.w.z. sposób oceny ofert, wskazują jednoznacznie, że przedmiotem tego zamówienia (a tym samym przedmiotem umowy ​ sprawie zamówienia) jest realizacja całego jego zakresu określonego w specyfikacji. Wartością zamówienia jest w tym w przypadku kwota, zgodnie z art. 34 ust. 5 ustawy Pzp, uwzględniająca ten całkowity zakres zamówienia, niezależnie od tego, że korzystając z​ prawa opcji zamawiający zastrzegł sobie możliwość realizacji pewnego zakresu przedmiotu zamówienia tylko pod pewnymi warunkami. Kryteria oceny ofert muszą być związane z​ przedmiotem zamówienia, co istotne jednak jest to wskazówka kierowana do zamawiającego co do doboru i sposobu opisu kryteriów na etapie konstruowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a nie na etapie oceny ofert, w momencie gdy kryteria zostały już sprecyzowane. W takiej sytuacji, zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji i​ równego traktowania, obowiązkiem zamawiającego jest ocena ofert zgodnie z ustalonymi przez siebie kryteriami rozumianymi w sposób literalny a jakakolwiek ich interpretacja rozszerzająca czy zawężająca nie jest dopuszczalna. Oznacza to, że kryteria oceny ofert nie mogą być interpretowane i odczytywane w kontekście innych wymagań OPZ, które nie zostały wprost wyrażone i przywołane w opisie samego kryterium. Skoro zatem zamawiający nie wskazał wprost, że oceniając oferty będzie brał pod uwagę jedynie część ceny oferty, to niedopuszczalne jest na tym etapie uzupełnienie postanowień s.i.w.z. w sposób, który literalnie z treści specyfikacji nie wynika. W przypadku oświadczenia ujętego w formie pisemnej sens oświadczeń woli ustala się na podstawie wykładni tekstu dokumentu. Podstawową rolę mają tu językowe normy znaczeniowe (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 marca 2018 r. sygn. akt V CSK 262/17) i na gruncie rozpoznawanego sporu, zgodnie z wykładnią gramatyczną treści s.i.w.z. i formularza oferty. Istotą dokonywania wykładni oświadczeń woli jest jej granica, która uniemożliwia wyjście poza językowe znaczenie tekstu i jego uzupełnienie o treści, której pierwotnie tam nie było. Zamawiający wskazał, że cena oferty brutto odwołującego jest droższa i plasuje się na 3 miejscu w rankingu oceny ofert. Dodatkowo, odwołujący zaoferował mniej korzystne warunki realizacji zamówienia w zakresie zaoferowanego terminu usunięcia awarii urządzenia monitoringu GPS w samochodzie lub nieprawidłowości w działaniu systemu, niż oferta wygrywająca. Zdaniem zamawiającego, formularz oferty zapewniał wszystkim wykonawcom w sposób równy i konkurencyjny jego wypełnienie, a w szczególności umożliwiający skalkulowanie ceny oferty w całości. Skoro zamawiający żądał podania ceny oferty w rozbiciu na cenę zamówienia podstawowego i cenę zamówienia opcjonalnego (z których oba składają się na przedmiot zamówienia) i wskazał w treści s.i.w.z., że w ramach cenowego kryterium oceny ofert będzie porównywał cenę oferty brutto, to oczywistym jest, że ocenie podlegała cała cena oferty a nie jej fragment. Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego skuteczne przystąpienie zgłosił wykonawca Cartrack Polska sp. z o.o. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych ​ przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba, pozostając w granicach postawionych w odwołaniu zarzutów stwierdziła, c​ o następuje. W ocenie odwołującego, zamawiający dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej naruszył przepisy art. 7 ust. 1 i 3, art. 82 oraz art. 91 ust. 1-3 ustawy Pzp. Przepis art. 82 ustawy Pzp, w swojej jednostce redakcyjnej zawiera dwa ustępy. Odwołujący nie sprecyzował w odwołaniu, które konkretnie przepisy art. 82 ustawy Pzp, naruszył zamawiający, co z gruntu dyskwalifikuje zarzut z rozpoznania. Nie mniej omawiany przepis w ustępie 1 stanowi, iż wykonawca może złożyć jedną ofertę, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 83 ust. 1 zdanie drugie. Odwołujący nie uzasadnił, dlaczego kwestionuje czynność zamawiającego w omawianym przypadku, a jak wynika z​ dokumentacji postępowania zarówno odwołujący jak i przystępujący złożyli ​ postępowaniu po jednej ofercie. Izba uznała zarzut za bezzasadny. w Z kolei art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, stanowi, iż treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Również w tym przypadku odwołujący nie wykazał na czym polega wadliwość czynności zamawiającego, tym bardziej, że odwołujący nie kwestionował zgodności treści oferty przystępującego z treścią s.i.w.z. (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Izba uznała zarzut za bezzasadny. Przepisy art. 91 ust. 1 -3 ustawy Pzp, dotyczą kryteriów oceny ofert i w tym zakresie odwołujący wywodził zarówno w odwołaniu, jak i na rozprawie wadliwość czynności zamawiającego wskazując, iż zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny ofert ​ zakresie kryterium C. w W ocenie Izby, stanowisko odwołującego jest niezasadne. Wskazać bowiem należy, i​ ż zamawiający w rozdziale XVI ust. 1 s.i.w.z. podał w jaki sposób dokona oceny ofert ​ zakresie spornego kryterium, wskazując, iż do oceny przyjmie cenę abonamentu miesięcznego za 1 (jeden) w samochód służbowy objęty usługa monitorowania GPS (C) ​w randze kryterium 60 %. Jednocześnie zamawiający w rozdziale II ust. 4 s.i.w.z. podał, ż​ e zamówienie składa się z zamówienia podstawowego (…) oraz zamówienia opcjonalnego. Ponadto zamawiający w treści formularza oferty zobowiązał wykonawców do podania ceny abonamentu za zamówienie podstawowe oraz za zamówienie opcjonalne. Powyższe, w ocenie Izby, determinuje sposób obliczania kryterium oceny ofert (C) w ten sposób, że ceną oferty przyjętą do porównania ofert jest średnia z cen zamówienia podstawowego oraz zamówienia opcjonalnego. Stanowisko Izby wspiera również odpowiedź zamawiającego na pytanie nr 2 z dnia 11 września 2020 roku, które co prawda dotyczyło całkowitego wynagrodzenia wykonawcy, jednakże dawało wykładnię co do sposobu rozumienia ceny ofertowej, tj. że opcja stanowi część przedmiotu zamówienia i wynagrodzenia, cyt. „(...) Całkowite wynagrodzenie Wykonawcy (z uwzględnieniem Prawa Opcji) skalkulowane zostanie w następujący sposób: [kwota abonamentu za 1 samochód wchodzący w skład puli samochodów służbowych (wskazana w ofercie) * 304 samochody służbowe * liczba miesięcy obowiązywania umowy] + [kwota abonamentu za 1 samochód służbowy, przy skorzystaniu przez Zamawiającego z Prawa Opcji (wskazana w ofercie) * maksymalna ilość samochodów objętych Prawem Opcji (tj. 30% z 304 91) * liczba miesięcy obowiązywania umowy]”. Powyższe jednoznacznie wskazuje, iż kryterium oceny ofert stanowiła cena globalna, nie zaś poszczególne jej wskaźniki. W myśl art. 91 ust. 2 ustawy Pzp, kryteriami oceny ofert są bowiem cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia. Oznacza to, iż kryterium oceny ofert może być jedna cena, nie zaś klika cen, czy też poszczególne składniki ceny. Tym samym interpretacja zapisów specyfikacji jaką przyjął odwołujący pozostaje w sprzeczności ze wskazanym wyżej przepisem ustawy Pzp. Jak słusznie wskazał zamawiający „Pojęcie najkorzystniejszej oferty zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 5 PrZamPubl. Stosownie do postanowień tego przepisu, za ofertę najkorzystniejszą należy uznać ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego ​ szczególności w przypadku zamówień w zakresie działalności twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z w góry opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący lub która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała, albo oferta z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt. Ceną oferty jak już wcześniej wskazano, jest cena za cały zakres zamówienia łącznie z opcją, zatem przy kryterium cenowym ocenie podlega także cena oferty opcjonalnej, żądanie zatem odwołującego zmierzające do usunięcia kryterium ceny opcjonalnej rozbudowy powoduje, ż​ e ocenie nie podlegałaby wówczas cena całej oferty, a jedynie jej części” (P. Granecki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 5, Warszawa 2016). Izba wskazuje, że prawo opcji jest to instytucja, która stwarza po stronie zamawiającego zobowiązanie do realizacji zamówienia jedynie w zakresie zadeklarowanym, natomiast uprawnieniem zamawiającego jest żądanie realizacji zamówienia w zakresie poszerzonym, natomiast obowiązkiem wykonawcy jest realizacja zamówienia w całości, to jest w zakresie zadeklarowanym i poszerzonym. Wykonawcy nie przysługuje natomiast prawo domagania się realizacji zamówienia w zakresie poszerzonym, jeśli zamawiający nie skorzysta ze swego uprawnienia do opcji w toku realizacji umowy. Z tego zatem względu Krajowa Izba Odwoławcza stała dotychczas na stanowisku, że brak określenia przez zamawiającego ​ jakich okolicznościach i na jakich warunkach będzie zmniejszał zakres opcji nie stoi na przeszkodzie dla wyceny w oferty, bo wykonawca musi wycenić cały zakres zamówienia, w tym poszerzony i nie utrudnia uczciwej konkurencji, gdyż wszyscy wykonawcy w analogiczny sposób obowiązani są dokonać swojej kalkulacji. Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z dnia 28 maja 2013 roku, sygn. akt KIO 1168/13 „K ryteria oceny ofert muszą odnosić się do przedmiotu zamówienia. Skoro w przedmiocie zamówienia znajduje się zarówno świadczenie gwarantowane oraz świadczenie opcjonalnie, to kryteria odnoszą się do tego przedmiotu. Sam fakt, iż część opcjonalna nie jest opcją gwarantowaną nie pozbawia jej przymiotu części przedmiotu zamówienia, tym samym zamawiający jest uprawniony do uwzględnienia tego elementu w ocenie ofert. Przy przyjęciu poglądu przeciwnego, okazałoby się, że zamawiający nie mają możliwości dokonywania oceny ofert w częściach, gdzie zamawiający przewiduje zmniejszenie zakresu zamówienia (mniejsza liczba uczestników konferencji, szkoleń, mniejszy zakres odśnieżania czy sprzątania), jak również w sytuacjach gdy zamawiający przewiduje wynagrodzenie kosztorysowe w formie wynikającej z treści art. 629 kc”. Rekapitulując, Izba stwierdziła, mając na względzie stanowisko jw., iż niezasadne są zarzuty odwołującego dotyczące naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. W ocenie Izby zamawiający przeprowadził postępowanie z zachowaniem zasady równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i​ przejrzystości, a zamówienie zostało udzielone wykonawcy wybranemu zgodnie z​ przepisami ustawy. Izba nie przyjęła w poczet materiału dowodowego kalkulacji własnej odwołującego z​ uwagi na fakt, iż dowód ten nie został przekazany w odpisach wszystkim uczestnikom postępowania odwoławczego (nieprzekazany przystępującemu). Izba nie przyjęła również dowodu złożonego przez odwołującego po zamknięciu rozprawy z uwagi na brzmienie przepisu art. 190 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp, który stanowi, iż „(…). Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.”. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i​ sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972), uwzględniając koszty poniesione przez odwołującego związane z wpisem od odwołania. Izba postanowiła o zwrocie odwołującemu kwoty 7 500,00 zł, stanowiącej nadpłatę wpisu od odwołania, albowiem odwołujący wniósł wpis od odwołania w zawyżonej kwocie 15 000,00 zł, a biorąc pod uwagę wartość szacunkową zamówienia, prawidłowy wpis od odwołania, zgodnie z §1 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia powinien wynosić 7 500,00 zł. Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt KIO 587/19 WYROK z dnia 15 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Osiecka Protokolant:Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę DIGITEX Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Sopocie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Grodzisk Mazowiecki przy udziale wykonawcy ELBOX Sp. z o.o. z siedzibą w Rogowcu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty DIGITEX Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Sopocie oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Grodzisk Mazowiecki i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę DIGITEX Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Sopocie, tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego Gminy Grodzisk Mazowiecki na rzecz wykonawcy DIGITEX Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Sopocie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w kwocie 7 500 zł ​oraz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej d​ o Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt KIO 587/19 Uzasadnie nie Gmina Grodzisk Mazowiecki, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa i rozbudowa systemu wczesnego ostrzegania i alarmowania ludności przed zjawiskami katastrofalnymi w gminie Grodzisk Mazowiecki współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Osi Priorytetowej V „Gospodarka przyjazna środowisku” Działanie 5.1. „Dostosowanie do zmian klimatu” Regionalnego Programu Operacyjnego WojewództwaMazowieckiego na lata 2014-2020 w ramach projektu pn. „Budowa i rozbudowa systemu wczesnego ostrzegania i alarmowania ludności przed zjawiskami katastrofalnymi w gminie Grodzisk Mazowiecki”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21 lutego 2019 r. pod numerem 517206-N-2019. W dniu 1 kwietnia 2019 r. wykonawca DIGITEX Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Sopocie, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego; 2.art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych w ofercie Odwołującego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego, a także nakazanie Zamawiającemu: powtórzenia czynności badania i oceny ofert; poprawienia oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych w ofercie Odwołującego, dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Odwołujący wskazywał, że złożył jedną ofertę, a ceną oferty jest co do zasady kwota podana w formularzu ofertowym, która powinna zostać wyliczona w tabeli elementów scalonych, a następnie przepisana do formularza oferty. Zaistniałe rozbieżności w ofercie Odwołującego mają charakter oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych. Zamawiający winien poprawić zapis słowny pod tabelą elementów scalonych w trybie art. 87 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp i tym samym poprawiony zapis słowny, jak również kwotę z tabeli elementów scalonych, wpisać do formularza oferty. Zamawiający winien był również poprawić omyłkę rachunkową w tejże tabeli, zgodnie z wytycznymi wskazanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a po poprawieniu omyłek zawiadomić o tym fakcie Odwołującego. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca ELBOX Sp. z o.o. z siedzibą w Rogowcu, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, ​w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia o​ zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożonej przez Odwołującego, informacji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, piśmie procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie d​ o protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 12 kwietnia 2019 r. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest budowa i rozbudowa systemu wczesnego ostrzegania i alarmowania ludności przed zjawiskami katastrofalnymi w gminie Grodzisk Mazowiecki współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Osi Priorytetowej V „Gospodarka przyjazna środowisku” Działanie 5.1. „Dostosowanie do zmian klimatu” Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Mazowieckiego na lata 2014-2020 w ramach projektu pn. „Budowa i rozbudowa systemu wczesnego ostrzegania i alarmowania ludności przed zjawiskami katastrofalnymi w gminie Grodzisk Mazowiecki”. Zgodnie z pkt XIII.2 i 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej „SIW Z”,Ceną oferty jest kwota wymieniona w Formularzu Oferty (załącznik nr 1 do SIW Z)”, wyliczona na podstawie Tabeli elementów scalonych załącznik 1A, która powinna zostać sporządzona przez Wykonawcę z uwzględnieniem kosztów dostawy wraz z montażem, która zdaniem Wykonawcy są niezbędne do prawidłowego i w pełni kompletnego wykonania przedmiotu zamówienia. W cenie oferty powinny być również uwzględnione wszelkie ryzyka, które doświadczony wykonawca mógł w racjonalny sposób przewidzieć. Sposób zapłaty i rozliczenia za realizację niniejszego zamówienia, określone są we wzorze umowy w sprawie zamówienia publicznego, stanowiacej załącznik nr 5 do SIW Z. Zamawiający poprawi omyłki stosownie do treści art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z pkt 1.2 Załącznika nr 1 – formularz ofertowy należało wskazać: Cena mojej (naszej) oferty za realizację całości niniejszego zamówienia wynosi: netto……………………zł, VAT w wysokości…………………zł, co stanowi łącznie kwotę..............................................zł brutto (słownie brutto: ...................... zł). Zgodnie zaś z ujednoliconym Załącznikiem nr 1A należało uzupełnić tabelę elementów scalonych, wpisując przy każdej z sześciu pozycji dotyczących zakresu robót: wartość netto bez VAT, wartość 23% VAT oraz wartość brutto z VAT, a następnie łącznie cenę oferty i słownie cenę ryczałtową oferty (brutto). W dniu 25 marca 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o odrzuceniu oferty wykonawcy DIGITEX Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Sopocie, wskazując że Zamawiający, działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 1) ustawy Pzp w zw. z art. 82 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 zd. drugie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), odrzuca ofertę Wykonawcy: DIGITEX sp. z o.o. sp.k. ul. Platanowa 2, 81-855 Sopot. Uzasadnienie faktyczne: Zgodnie z art. 82 ust. 1 ustawy PZP wykonawca może złożyć jedną ofertę. Oznacza to, że w jednym postępowaniu dany podmiot może zaoferować jedno świadczenie na określonych warunkach. Z kolei, zgodnie z art. 87 ust. 1 zd. drugie Pzp niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Wykonawca w formularzu ofertowym załączniku nr 1 do SIW Z wskazał, że cena jego oferty za realizację całości niniejszego zamówienia wynosi: netto 369 265,51 zł, VAT w wysokości 84 931,07zł, co stanowi łącznie kwotę 454 196,58 zł brutto (słownie brutto: czterysta pięćdziesiąt cztery tysiące sto dziewięćdziesiąt sześć złotych 58/100). Wykonawca DIGITEX Sp. z o.o. Sp.k. ul. Platanowa 2, 81-855 Sopot dołączył do oferty stanowiącej załącznik nr 1 do SIWZ, Tabelę elementów scalonych załącznik nr 1 A do SIW Z. Wykonawca po zsumowaniu wartości brutto poszczególnych zakresów w tabeli wskazał łączną cenę oferty na kwotę 448 046,58 zł. brutto, podając inną (zgodna z formularzem ofertowym) słownie cenę ryczałtowa oferty (brutto): czterysta pięćdziesiąt cztery tysięcy sto dziewięćdziesiąt sześć złotych 58/100 gr. Z powyższego wynika, że wykonawca zaproponował inną cenę oferty w tabeli elementów scalonych i inną w formularzu ofertowym. Zgodnie z pkt XIII.2 SIW Z. Opis sposobu obliczenia ceny Zamawiający wskazał, że -„ ceną oferty jest kwota wymieniona w Formularzu Oferty (załącznik nr 1 do SIW Z)”, wyliczona na podstawie Tabeli elementów scalonych załącznik 1 A, która powinna zostać sporządzone przez Wykonawcę z uwzględnieniem kosztów dostawy wraz z montażem, która zdaniem Wykonawcy są niezbędne do prawidłowego i w pełni kompletnego wykonania przedmiotu zamówienia. W cenie oferty powinny być również uwzględnione wszelkie ryzyka, które doświadczony wykonawca mógł w racjonalny sposób przewidzieć. Sposób zapłaty i rozliczenia za realizację niniejszego zamówienia, określone są we wzorze umowy w sprawie zamówienia publicznego, stanowiącej załącznik nr 5 do SIW Z. Nie ulega wątpliwości, że przez cenę oferty należy rozumieć wartość brutto. Jednocześnie Zamawiający potwierdził ryczałtowy charakter wynagrodzenia w tabeli elementów scalonych i w załączonym do SIW Z Wzorze Umowy - zgodnie z S 6 ust. 1 „z tytułu należytego wykonania przedmiotu Umowy, Zamawiający zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości wynikającej z ceny podanej w ofercie Wykonawcy, w wysokości: zł brutto (słownie: złotych / 100 groszy), w tym podatek od towarów i usług (VAT) w kwocie: zł (słownie: złotych / 100 groszy) według obowiązującej % stawki oraz S 6 ust. 8 „ Niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu Umowy nie może być podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia ryczałtowego określonego w ust. 1 niniejszego paragrafu”. Istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest określenie tego wynagrodzenia z góry, niezależnie od rzeczywiście wykonanego zakresu. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 20 listopada 1998 r. sygn. akt II CRN 913/97, ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie domagać się wynagrodzenia wyższego. Krajowa Izba Odwoławcza orzekła podobnie w wyroku z dnia 9 maja 2012 r., KIO 847/12. Wykonawca DIGITEX Sp. z o.o. Sp.k. oświadczył w formularzu ofertowym, że cena ofertowa obejmuje całość niniejszego zamówienia i wynosi 454 196,58 zł brutto, natomiast rozpisując zakres zamówienia określony w tabeli elementów scalonych Wykonawca DIGITEX Sp. z o.o. Sp.k. podaje łączna cenę oferty na kwotę 448 046,58 zł. brutto. Po pierwsze powstała zatem wątpliwość co do ceny oferty zaproponowanej przez Wykonawcę. Wątpliwości tej nie da się usunąć tylko poprzez proste działania arytmetyczne. albowiem prawidłowa może być albo cena z formularza ofertowego załącznik nr 1 do SIW Z oraz powtórzona w cenie słownej z Tabeli elementów scalonych załącznik nr 1 A do SIW Z albo cena z Tabeli elementów scalonych załącznik nr 1 A do SIW Z. Zapytanie Wykonawcy co do tej kwestii (wyjaśnienie treści oferty) dałoby Wykonawcy — niedozwolony zgodnie z art. art. 82 PZP w zw. z art. 87 ust. 1 zd. drugie PZP — wybór ceny oferty. Takie działanie z punktu widzenia Zamawiającego stanowi niedozwolona negocjację treści oferty. Nadto, Wezwanie wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 1 PZP spowodowałoby, iż Zamawiający albo byłby zmuszony poprawić błędy rachunkowe w jednym przypadku (uznania cen z formularza ofertowego załącznik nr 1 do SIW Z) albo rozważyć wezwanie wykonawcy do złożenia zupełnie nowego załącznika do oferty Tabeli elementów scalonych załącznik nr 1 A do SIW Z w drugim przypadku (tj. uznania ceny z Tabeli elementów scalonych załącznik nr 1 A do SIW Z). Zdaniem Zamawiającego, nieprawidłowości w treści oferty nie są ani oczywistymi omyłkami rachunkowymi, ani też nie mogą zostać uznane za omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy Pzp. Dzieje się tak z tego względu, że dokonane przez Zamawiającego poprawienie oferty Wykonawcy spowodowałoby istotną zmianę w jej treści. Zatem w tym przypadku jakakolwiek ingerencja Zamawiającego w sposób kalkulacji ceny przedstawiony przez DIGITEX Sp. z o.o. Sp.k. stanowiłoby nie tylko nieuprawnioną ingerencję w oświadczenie woli złożone przez tego wykonawcę w ofercie i w tabeli elementów scalonych ale również naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W konsekwencji, Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy DIGITEX Sp. z o.o. Sp.k. ponieważ w jego ocenie była ona niezgodna z postanowieniami SIWZ oraz ustawą Pzp. Izba zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ​z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej ​ przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp znalazł potwierdzenie w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy. Stosownie do art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Jeżeli więc wystąpi jedna z wyżej wskazanych omyłek w ofercie wykonawcy, obowiązkiem zamawiającego jest jej poprawienie oraz zawiadomienie wykonawcy, którego oferta została poprawiona. Izba ustaliła, iż Odwołujący w tabeli elementów scalonych rzeczywiście podał cenę oferty brutto rozbieżnie liczbą i słownie, wskazując że łącznie cena oferty wyniesie 448.046,58 zł oraz podając słownie cenę ryczałtową oferty brutto: czterysta pięćdziesiąt cztery tyś sto dziewięćdziesiąt sześć zł 58/100 gr. W formularzu ofertowym, na stronie 1, zawarł zaś zapis: cena naszej oferty za realizację całości niniejszego zamówienia wynosi: netto 369 265,51 zł, VAT w wysokości 84 931,07 zł, co stanowi łącznie kwotę 454 196,58 zł brutto (słownie brutto: czterysta pięćdziesiąt cztery tysiące sto dziewięćdziesiąt sześć złotych 58/100). Równocześnie Izba ustaliła, że tabela elementów scalonych zawierała sześć pozycji (zakres robót) do wyceny, gdzie każdy z wykonawców był zobowiązany podać przy poszczególnym zakresie robót wartość netto bez VAT, wartość 23% VAT (stawka podatku VAT została wskazana przez Zamawiającego) oraz wartość brutto z VAT, a następnie zsumować wartość brutto z VAT, wpisując łącznie cenę oferty. Biorąc pod uwagę tak ustalony stan faktyczny Zamawiający winien wpierw zbadać czy wartość brutto z VAT (suma wartości netto oraz wartości VAT) w każdej pozycji jest prawidłowa. Dalej Zamawiający winien zweryfikować czy suma sześciu pozycji dotyczących zakresu robót podanych przez Odwołującego w kolumnie tabeli pn. wartość brutto jest prawidłowa. Popełnione przez Odwołującego omyłki są możliwe do skorygowania bez prowadzenia wyjaśnień, bowiem istnieje oczywisty i jedyny możliwy arytmetyczny sposób wyliczenia oraz ustalenia prawidłowej ceny oferty w oparciu o znane Zamawiającemu dane. Obowiązkiem Zamawiającego było więc poprawienie wartości brutto instruktażu (pozycja nr 6, stanowiąca sumę wartości netto, tj. 1.667,22 zł oraz wartości VAT, tj. 383,46 zł) z kwoty 2 050,67 zł na kwotę 2 050, 68 zł, a także poprawienie łącznie ceny oferty z kwoty 448 048,58 zł na kwotę 448 046,60 zł (stanowiącą sumę wartości brutto z VAT sześciu pozycji dotyczących zakresu robót, a wymienionych w tabeli elementów scalonych), a nie na kwotę wskazywaną przez Odwołującego. Równocześnie Zamawiający był zobowiązany zsumować prawidłowo kwoty wartości netto oraz wartości VAT podane w tabeli elementów scalonych i skorygować formularz ofertowy w pkt 1.2 poprzez poprawienie: wartości netto z kwoty 369 265,51 zł na kwotę 364 265,52 zł, wartości VAT z kwoty 84 931,07 zł na kwotę 83 781,08 zł, wartości brutto z kwoty 454 196, 58 zł na kwotę 448 046,60. Powyższe omyłki należy zakwalifikować jako oczywiste omyłki rachunkowe, gdyż można je ustalić podczas sprawdzania obliczeń zgodnie z podanym przez zamawiającego sposobem obliczenia ceny oferty oraz jednoznacznie stwierdzić. W ocenie Izby w ofercie Odwołującego zaistniały również oczywiste omyłki pisarskie. Skoro zgodnie z tabelą elementów scalonych należało zsumować wartości brutto wszystkich sześciu pozycji dotyczących zakresu robót to słowną cenę ryczałtową oferty brutto należało poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, bowiem oczywistą omyłką pisarską jest podanie przez wykonawcę ceny w ofercie rozbieżnie liczbą i słownie. W świetle postanowień SIWZ, w szczególności punktu XIII.2, ceną oferty jest kwota wymieniona w formularzu oferty, a wyliczona na podstawie tabeli elementów scalonych. Zatem wpierw należało zsumować kwoty z tabeli i kwota ta globalna (podana zarówno liczbowo, jak i słownie) winna zostać przepisana do formularza oferty (zarówno liczbowo, jak i słownie). W konsekwencji powyższego stwierdzić należy, iż obowiązkiem Zamawiającego była poprawa omyłek w ofercie Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby, w okolicznościach niniejszej sprawy, brak było wątpliwości, iż Zamawiający w sposób nieprawidłowy odrzucił ofertę Odwołującego. Jednocześnie Zamawiający nie przedstawił żadnego logicznego uzasadnienia dla twierdzenia, jakoby Odwołujący złożył dwie oferty. Izba podziela pogląd, że dla złożenia dwóch ofert co do zasady należałoby oczekiwać złożenia dwóch formularzy cenowych i dalszych wymaganych postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokumentów, co nie ma miejsca w niniejszej sprawie. Dopiero w takiej sytuacji można byłoby uznać, że jeden wykonawca złożył dwie oferty w jednym postępowaniu (vide: wyrok KIO z dnia 24 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 75/18).Jak już wyżej stwierdzono rozbieżności między ceną podaną liczbowo a słownie należy traktować jako omyłkę pisarską w ofercie a nie złożenie dwóch oświadczeń woli, a w konsekwencji dwóch ofert przez wykonawcę. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ……………………..…………. …

…Sygn. akt: KIO 847/20 WYROK z dnia 3 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 kwietnia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: RAFAKO S.A., ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz, ELMIKO Sp. z o.o., ul. Rybnicka 20, 43-190 Mikołów oraz R. Ł. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R. Ł. Zakład Usług Budowlanych, Zieleń 86, 62-240 Trzemeszno, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A., ul. M. Kasprzaka 25, 01-224 Warszawa, przy udziale wykonawcy Control Process EPC2, ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: RAFAKO S.A., ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz, ELMIKO Sp. z o.o., ul. Rybnicka 20, 43-190 Mikołów oraz R. Ł. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R. Ł. Zakład Usług Budowlanych, Zieleń 86, 62-240 Trzemeszno, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: RAFAKO S.A., ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz, ELMIKO Sp. z o.o., ul. Rybnicka 20, 43-190 Mikołów oraz R. Ł. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R. Ł. Zakład Usług Budowlanych, Zieleń 86, 62-240 Trzemeszno, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................ Sygn. akt KIO 847/20 UZASADNIENIE Zamawiający - Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A., ul. M. Kasprzaka 25, 01-224 Warszawa, prowadzi w trybie negocjacji z ogłoszeniem, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wyłonienie Centralnego Realizatora zadania inwestycyjnego pn. Dostawa źródła kogeneracyjnego na potrzeby KRNiGZ Dębno wraz z towarzyszącymi robotami budowlanymi oraz pracami projektowymi”, numer referencyjny: ZP/PGNG/19/0037/GE/DIG. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 czerwca 2019 r., nr 2019/S 107-262004. W dniu 9 kwietnia 2020 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty wstępnej wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: RAFAKO S.A., ul. Łąkowa 33, 47400 Racibórz, ELMIKO Sp. z o.o., ul. Rybnicka 20, 43-190 Mikołów oraz R. Ł. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R.Ł. Zakład Usług Budowlanych, Zieleń 86, 62-240 Trzemeszno (dalej: „odwołujący”). W dniu 20 kwietnia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 89 ust 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji uznanie, że odwołujący złożył dwie oferty wstępne oraz że Odwołujący złożył ofertę wstępną wariantową, 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji uznanie, że odwołujący złożył ofertę wstępną, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”), 3) art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 57 ust. 2 ustawy Pzp poprzez ich błędne zastosowanie, a to poprzez zastosowanie ww. przepisów wprost, a nie odpowiednio, mimo że przepis art. 57 ust. 2 ustawy Pzp wymaga odpowiedniego zastosowania przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „Odwołujący w ofercie wstępnej (w tabeli określającej proponowane urządzenia planowane do zabudowania) wskazał następujące urządzenia, które chciał zaproponować Zamawiającemu na etapie negocjacji, jako ewentualnie planowane do zabudowania: (...) Zamawiający po analizie oferty wstępnej Odwołującego wezwał go pismem z dnia 5 marca 2020 roku do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 PZP w przedmiocie wskazanych w ofercie transformatorów, żądając wyjaśnień, dlaczego Odwołujący wskazał dwóch producentów oraz w oparciu o którego producenta została przygotowana oferta wstępna, jak również czy oba typy transformatorów produkowane są w oparciu o technologię rowingową (resibloc). (...) W odpowiedzi Odwołujący złożył wyjaśnienia (...), w których wyjaśnił Zamawiającemu, że pierwsze ze wskazanych transformatorów (producenta ABB) są urządzeniami podstawowymi, na podstawie których Odwołujący wyceniał swoją ofertę, z kolei urządzenia wskazane w dalszej kolejności (producenta Legrand) są urządzeniami, które zostały przedstawione na potrzeby ewentualnych negocjacji z Zamawiającym, mając na uwadze, że postępowanie toczy się właśnie w trybie negocjacji z ogłoszeniem. Wykonawca wskazał, że transformatory producenta ABB (jako podstawowe) produkowane są w technologii rowingowej (resibloc), natomiast transformatory producenta Legrand wykonane są w technologii zalewania próżniowego jednakże „pomimo odmiennej technologii wykonania, posiadają szereg zalet, które Odwołujący chciałby przedstawić Zamawiającemu na etapie negocjacji”. (...) Zamawiający na podstawie wyjaśnień Odwołującego stwierdził, że: 1) Odwołujący złożył dwie oferty wstępne, 2) oferta wstępna stanowi jednocześnie ofertę podstawową oraz ofertę wariantową, 3) oferta wstępna Odwołującego nie jest zgodna w swojej treści z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. (.) Odwołujący złożył wyłącznie jedną ofertę, a wskazane w niej rozwiązania proponowane do negocjacji nie mogą zostać uznane za drugie, wariantowe, lub rozwiązania które są niezgodne z SIWZ, ponieważ są to tylko propozycje, powinny zostać poddane pod rozwagę podczas negocjacji i mogą (ale nie muszą) zostać zaakceptowane przez Zamawiającego — w postaci zmiany treści SIWZ. Oferta Odwołującego mogłaby zostać uznana za ofertę niezgodną z SIWZ, gdyby Odwołujący zaoferował (jako propozycję dla Zamawiającego) wyłącznie takie urządzenia, które nie odpowiadają w sposób ewidentny urządzeniom wymaganym przez Zamawiającego, Niemniej jednak urządzenia producenta ABB, jako podstawowe wpisane w ofercie Odwołującego spełniają wszelkie wymagania Zamawiającego. Sytuacji prawnej Odwołującego nie może pogarszać fakt, że na etapie składania oferty wstępnej zawarł w niej propozycje negocjacyjne dla Zamawiającego. Oferty wstępnej Odwołującego nie można również potraktować jako oferty wariantowej, ponieważ oferta ta - jako wstępna - nie posiada przymiotu definitywności, a więc nie kształtuje ostatecznego zakresu zobowiązania wykonawcy. Nie jest to więc zaoferowanie Zamawiającemu odmiennego sposobu wykonania zamówienia (tym bardziej, że Zamawiający nie dokonuje wyboru Odwołującego na podstawie tejże oferty, ale dopiero na podstawie oferty ostatecznej). W związku z powyższym nie sposób również stwierdzić, że Odwołujący złożył dwie oferty, ponieważ de facto Odwołujący złożył jedną ofertę, w której zawarł wyłącznie propozycje do negocjacji na kolejnym etapie postępowania. (...) W celu uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości, Odwołujący stanowczo stwierdza, że jego zamiarem nie jest przekonanie Zamawiającego do dopuszczenia transformatorów w technologii zalewania próżniowego. W przypadku takiego dopuszczenia — Odwołujący w ofercie ostatecznej może wskazać zarówno jedne, jak i drugie transformatory. Niemniej jednak w przypadku niedopuszczenia do jakichkolwiek odstępstw - Odwołujący zaoferuje w ofercie ostatecznej transformatory producenta ABB (w pełni zgodne z oczekiwaniami Zamawiającego), a w przypadku zmiany specyfikacji technicznej na nową technologię Odwołujący zaoferuje w ofercie ostatecznej transformatory producenta Legrand. Powyższą decyzję Odwołujący pozostawia oczywiście Zamawiającemu, który jako gospodarz postępowania może narzucić na wykonawców obowiązek zaoferowania konkretnego urządzenia i w ofercie ostatecznej takie właśnie urządzenie wykonawca zaoferuje Zamawiającemu. (...) Zamawiający w żadnym miejscu specyfikacji nie wskazał, że kwestia transformatorów nie będzie podlegała negocjacjom. Zamawiający nie wskazał które elementy opisu przedmiotu zamówienia będą, a jakie nie będą podlegały negocjacjom. Zamawiający na obecnym etapie nie ma możliwości doprecyzowywania treści specyfikacji i interpretacji jej w wyłącznie sobie znany sposób, poprzez stwierdzenie, że pewne elementy opisu przedmiotu zamówienia są „szczególnie istotne”, a inne postanowienia są mniej istotne. (.) Zgodnie z przepisem art. 57 ust. 2 PZP — do ofert wstępnych przepisy art 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP stosuje się odpowiednio. Mając na uwadze powyższe, wolą ustawodawcy było, aby przepisów dotyczących odrzucania ofert nie stosowało się do ofert wstępnych wprost, ale odpowiednio (a więc ze stosownymi modyfikacjami, biorąc pod uwagę właściwość trybu, jakim jest tryb negocjacyjny).” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty wstępnej odwołującego, 2) przeprowadzenia ponownego badania ofert wstępnych, 3) z ostrożności procesowej - na wypadek gdyby zamawiający zaprosił do negocjacji pozostałego wykonawcę - unieważnienia czynności zaproszenia do negocjacji, 4) z ostrożności procesowej - na wypadek gdyby zamawiający zaprosił pozostałego wykonawcę do składania ofert - unieważnienia czynności zaproszenia do składania ofert, 5) z ostrożności procesowej - na wypadek gdyby zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Pismem z dnia 22 kwietnia 2020 r. wykonawca Control Process EPC2, ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 3 lipca 2020 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest budowa wysokosprawnego układu kogeneracyjnego CHP (ang. Combined Heat and Power), produkującego energię elektryczną oraz ciepło technologiczne na potrzeby Kopalni Ropy Naftowej i Gazu Ziemnego Dębno. Realizacja przedmiotowego zadania inwestycyjnego uwzględniać będzie swym zakresem również budowę dodatkowych elementów infrastruktury elektroenergetycznej, niezbędnej do wykonania, celem zasilania w energię elektryczną oraz cieplną instalacji istniejących oraz planowanych do wybudowania i modernizacji na terenie Ośrodka Centralnego Barnówko (dalej OC Barnówko), w ramach realizacji innych zadań. Zamawiający wskazał w siwz: 5.2. Zamawiający nie dopuszcza składania ofert wariantowych. 15.2. Oferty wstępne i oferty Wykonawcy składają na dokumencie odpowiadającym treścią odpowiedniemu załącznikowi do SIWZ. 15.3. Oferty wstępne i oferty będą mogli składać wyłącznie Wykonawcy zaproszeni do składania ofert wstępnych lub ofert. 15.4. T reść oferty wstępnej lub oferty winna odpowiadać treści SIWZ. 15.5. Zamawiający odrzuci: 15.5.1. Ofertę wstępną w przypadku zmaterializowania się co najmniej jednej z przesłanek odrzucenia określonych w art. 89 ust. 1 pkt. 1) - 3), 5), 8) ustawy Pzp, tj. jeżeli oferta wstępna: ■ jest niezgodna z Ustawą, ■ jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy, jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ■ ■ została złożona przez Wykonawcę niezaproszonego do składania ofert wstępnych lub wykluczonego z postępowania, ■ jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. 15.5.2. Ofertę w przypadku zmaterializowania się co najmniej jednej z przesłanek odrzucenia określonych w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp. 15.7. Oferta wstępna musi zawierać co najmniej: 15.7.1. wypełniony formularz „Oferta wstępna”, który stanowi załącznik nr 3 do SIWZ; 15.7.2. formularz cenowy, którego wzór stanowi załącznik nr 10 do SIWZ; 15.7.3. tabelę, określającą proponowane urządzenia planowane do zabudowania w ramach zadania, której wzór stanowi załącznik nr 9 do SIWZ; 15.8. Oferta musi zawierać co najmniej: 15.8.1. wypełniony formularz „Oferta”, który stanowi załącznik nr 3 do SIWZ; 15.8.2. dowód wpłaty wadium; 15.8.3. formularz cenowy, którego wzór stanowi załącznik nr 10 do SIWZ. 15.8.4. tabelę, określającą proponowane urządzenia planowane do zabudowania w ramach zadania, której wzór stanowi załącznik nr 9 do SIWZ; 1.13. Wykonawca składa tylko jeden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jedną ofertę wstępną i jedną ofertę. W ofercie może być zaoferowana tylko jedna cena. 3.1. Zamawiający zaprosi do negocjacji wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty wstępne niepodlegające odrzuceniu. 3.4. Zamawiający przeprowadzi negocjacje w celu doprecyzowania lub uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia lub warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego. 3.7. Po zakończeniu negocjacji Zamawiający doprecyzuje lub uzupełni SIWZ wyłącznie w zakresie, w jakim była ona przedmiotem negocjacji. Zmiany nie mogą prowadzić do istotnej zmiany przedmiotu zamówienia lub pierwotnych warunków zamówienia. 5.7. Zamawiający zastrzega możliwość udzielenie zamówienia na podstawie ofert wstępnych bez przeprowadzenia negocjacji, o ile cena oferty wstępnej uznanej za najkorzystniejszą (na podstawie kryteriów oceny ofert wskazanych w SIWZ) nie przekroczy kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, a oferta wstępna nie podlega odrzuceniu, w szczególności spełnia wymagania Zamawiającego określone w treści SIWZ. W pkt 4.4.2. specyfikacji technicznej zamawiający wskazał m.in., że: „Wszystkie transformatory (15/UCHPkV, 15/0,4kV) muszą spełniać poniższe wymagania: Fabrycznie nowe transformatory w wykonaniu specjalnym, wykonane zgodnie z normą IEC 60076-11 w technologii rowingowej (resibloc), w izolacji żywicznej wzmocnionej włóknem szklanym >80%, (technologia próżniowa wykonania uzwojeń transformatora nie jest traktowana przez zamawiającego jako równoważna)”. Pięciu wykonawców złożyło wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, dwóch spośród nich: odwołujący i przystępujący, zostało zaproszonych do złożenia ofert wstępnych. W ofercie wstępnej odwołujący zaoferował m.in.: TZE 7500/15, 15,75/11,5kV Dyn5, AN, Al/Al TZE 2000/15, 15,75/0,4kV Dyn5, AN, Al/Al Transformatory ABB TZE 1000/15, 15,75/0,4kV Dyn5, AN, Al/Al GREEN T.HE 7500/15/11,5 GREEN T.HE 2000/15/0,4 Legrand GREEN T.HE 1000/15/0,4 Pismem z dnia 05.03.2020 r., na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający zwrócił się o udzielenie szczegółowych wyjaśnień m.in. w następującym zakresie: a) dlaczego w treści oferty wyspecyfikowano transformatory dwóch producentów? b) w oparciu o którego producenta transformatorów została przygotowana oferta wstępna? c) czy transformatory Legrand Green T.HE oraz ABB TZE wykonane zostały w technologii rowingowej (resibloc), a jeżeli tak to pod jakim publicznie i powszechnie dostępnym adresem internetowym dostępne są informacje od producenta, które mogłyby to potwierdzić? Zamawiający podkreślił również, że zgodnie z pkt. 5.2 siwz nie dopuścił składania ofert wariantowych. Ponadto dodał, że: „Zgodnie z pkt. 4.4.2 Specyfikacji technicznej, która jest załącznikiem nr 1 do Projektu Umowy stanowiącego Załącznik nr 2 do SIWZ, Zamawiający wymagał zaoferowania transformatorów wykonanych zgodnie z normą IEC 60076-1 w technologii rowingowei (resibloc), w izolacji żywicznej wzmocnionej włóknem szklanym >80%. Natomiast - zgodnie z wiedzą Zamawiającego - proponowane przez Państwa transformatory Legrand Green T.HE wykonane są w technologii zalewania próżniowego, a Zamawiający jednoznacznie wskazał, że technologia próżniowa wykonania uzwojeń transformatora nie jest traktowana przez Zamawiającego jako równoważna. Ponadto Zamawiający w pkt 4.4 ppkt 4.4.2, 4.4.5 oraz 4.4.7. Specyfikacji technicznej, sprecyzował wymagania odnośnie co najmniej 4 (w zależności od projektu) transformatorów, natomiast Tabela zawiera informacje o 3 modelach/typach transformatorów producenta ABB i 3 modelach/typach transformatorów producenta Legrand”. W odpowiedzi odwołujący wyjaśnił, że wskazane zostały transformatory dwóch producentów: ABB jako urządzenia podstawowe oraz Legrand jako rozwiązanie alternatywne stanowiące przedmiot do ewentualnych negocjacji z Zamawiającym. Dodał, że transformatory firmy ABB są zgodne z siwz i poprosił, aby uwzględnić je przy dokonywanej ocenie urządzenia. Natomiast „transformatory Legrand (w technologii zalewania próżniowego) zostały przedstawione jako rozwiązanie alternatywne. Ten typ transformatorów, pomimo odmiennej technologii wykonania, posiada jednakże szereg zalet, które chcieliśmy przedstawić Zamawiającemu na etapie negocjacji. Wykazane zostały trzy typy transformatorów, ponieważ do zasilania rozdzielni 0,4 kV (TZE 2000/15) przewiduje się zastosowanie dwóch transformatorów tego samego typu. (...) Wykonawca przewiduje ich ewentualne zastosowanie jedynie w przypadku, gdy w drodze negocjacji, Zamawiający dopuści tego typu technologię”. Podsumowując, odwołujący wskazał, że „w naszej ocenie złożona oferta wstępna nie nosi znamion oferty wariantowej, ponieważ nie przewiduje wykonania zamówienia w sposób odmienny niż określony został przez Zamawiającego. Wykazania urządzeń dwóch producentów, nie można traktować jako rozwiązania wariantowego, lecz wskazanie alternatywnych rozwiązań do rozważenia przez Zamawiającego na etapie negocjacji. Podkreślamy raz jeszcze, iż ofertę należy oceniać w oparciu o (...) transformatory ABB. Ponadto, pragniemy zauważyć, że złożona przez nas oferta wstępna zawiera jedną, ryczałtową wartość, która nie jest uzależniona od doboru urządzenia danego producenta”. W dniu 9 kwietnia 2020 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty wstępnej odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zamawiający wskazał w szczególności: „W ocenie Zamawiającego zachodzi podstawa do odrzucenia oferty wstępnej Konsorcjum, z uwagi na fakt, iż Wykonawca faktycznie złożył dwie oferty w zakresie oferowanych transformatorów w ramach wykonania przedmiotu zamówienia publicznego: ofertę podstawową - zgodną z postanowieniami Specyfikacji Technicznej - oraz ofertę alternatywną - oferującą odmienny od określonego przez Zamawiającego sposób wykonania zamówienia publicznego w przywołanym powyżej zakresie. (...) Zatem w tym zakresie podstawę odrzucenia oferty wstępnej stanowi art. 89 ust. 1 pkt 1) Pzp. Ponadto w ocenie Zamawiającego oferta pozostaje w sprzeczności również z postanowieniami SIWZ (pkt 5.2.), bowiem Zamawiający nie dopuszczał składania ofert wariantowych, a ofertę Konsorcjum w zakresie odmiennej niż przewidziana w SIWZ technologii zaoferowanych transformatorów można uznać za ofertę wariantową. Zatem zachodzi również podstawa odrzucenia oferty wstępnej z art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp. (...) Natomiast oferta wstępna Konsorcjum oferuje zarówno transformatory, które są zgodne z wymogami Specyfikacji Technicznej (wykonane zgodnie z normą IEC 60076-11 w technologii rowingowej (resibloc)), jak również transformatory w technologii próżniowej wykonania uzwojeń transformatora. W odniesieniu do tej drugiej technologii Zamawiający nie traktuje jej jako równoważnej wobec opisanej w SIWZ. Zatem druga ze wskazanych technologii pozostaje w sprzeczności z postanowieniami SIWZ (...) Dodać należy, że oferta wstępna nie precyzuje, które z zaproponowanych urządzeń jest objęte ofertą podstawową, a które ofertą alternatywną, i dopiero wyjaśnienia Konsorcjum wskazują tę okoliczność (...) Wobec powyższego, w istocie zachodzi okoliczność złożenia dwóch ofert, co pozostaje w sprzeczności z art. 82 ust. 1 Pzp (...) Złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 Pzp (...) w istocie nie mogły prowadzić do konwalidacji złożonego oświadczenia woli w postaci oferty wstępnej, bowiem prowadziłoby to do ingerencji w treść oferty, do jej zmiany, poprzez ograniczenie jej treści tylko do oferowanego sposobu wykonania zamówienia, zgodnego z SIWZ (zawężenie oświadczenia Konsorcjum co do oferowanego przedmiotu zamówienia). Potwierdzeniem powyższego jest choćby następujące sformułowanie w treści złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień: »W związku z tym, Zamawiający ma uwzględnić ww. transformatory przy dokonywanej ocenie ofert.« (...) Biorąc powyższe pod uwagę wskazuję, że dopuszczenie wyjaśnień Konsorcjum, które po otwarciu ofert precyzować miały w istocie treść oferty, pozostawałoby w sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych. (...) Należy również zwrócić uwagę na kwestię możliwości negocjowania i jego zakresu, w okolicznościach sprawy, a to z tego względu, że Wykonawca podkreślał, że alternatywnego producenta transformatorów prezentuje na potrzeby prowadzenia z Zamawiającym negocjacji. Jednakże biorąc pod uwagę konkretne założenia i wymogi Zamawiającego co do technologii tych urządzeń, należało założyć, że tego rodzaju okoliczność w ogóle nie miała podlegać negocjacjom w toku postępowania (po złożeniu oferty wstępnej). Zamawiający jednoznacznie podkreślił, że nie dopuszcza jako równoważnych w stosunku do wymogów określonych w SIWZ innej technologii w odniesieniu do transformatorów, jak tylko technologii rowingowej (resibloc), w izolacji żywicznej wzmocnionej włóknem szklanym >80%. Z tego zastrzeżenia można więc wnosić, iż te elementy opisu przedmiotu zamówienia są dla Zamawiającego szczególnie istotne, co prowadzi do konkluzji, iż Zamawiający wyłączył możliwość prowadzenia z wykonawcami jakichkolwiek negocjacji w powyższym zakresie, i konieczne było zaoferowanie wymaganej przez niego technologii. Wprawdzie Zamawiający wskazywał w SIWZ, że przeprowadzi negocjacje w celu doprecyzowania lub uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia lub warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego (pkt. 17.4. SIWZ), to jednak wskazywał również, że zmiany SIWZ po przeprowadzonych negocjacjach nie mogą prowadzić do istotnej zmiany przedmiotu zamówienia lub pierwotnych warunków zamówienia (pkt 17.7. SIWZ). Dodatkowo Pzp wskazuje, że celem negocjacji powinno być tylko doprecyzowanie lub uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia albo doprecyzowanie lub uzupełnienie projektu umowy udostępnionego wykonawcom wraz ze specyfikacją (Zgodnie z art. 58 ust. 2 Pzp). W trakcie negocjacji nie jest możliwe dokonywanie zmiany minimalnych wymagań określonych w ogłoszeniu oraz kryteriów oceny ofert (art. 58 ust. 2c Pzp). (...) Z uwagi na przedstawione powyżej argumenty Zamawiający zdecydował o odrzuceniu oferty wstępnej złożonej przez Konsorcjum”. Pismem z dnia 23.04.2020 r. zamawiający zaprosił przystępującego do negocjacji, jednak do terminu rozprawy nie zostały one przeprowadzone. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego. W pierwszej kolejności należy przytoczyć przepisy mające zastosowanie w przedmiotowej sprawie: Zgodnie z art. 57 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający zaprasza do składania ofert wstępnych wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w liczbie określonej w ogłoszeniu o zamówieniu, zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 3. Przepisy art. 82-84, art. 89 ust. 1 pkt 1-3, 5 i 8 oraz art. 93 ust. 1 pkt 1, 6 i 7 i ust. 2-4 stosuje się odpowiednio. Zgodnie z art. 58 ust. 1 i 2 ustawy Pzp zamawiający zaprasza do negocjacji wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty wstępne niepodlegające odrzuceniu, wskazując termin i miejsce opublikowania ogłoszenia o zamówieniu. Zamawiający prowadzi negocjacje w celu doprecyzowania lub uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia lub warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 82 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, wykonawca może złożyć jedną ofertę, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 83 ust. 1 zdanie drugie. Treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z art. 83 ust. 1 i 1a ustawy Pzp, zamawiający może dopuścić lub wymagać złożenia oferty wariantowej. Ofertę wariantową wykonawca składa łącznie z ofertą, o której mowa w art. 82 ust. 1, jeżeli zamawiający tego wymaga. Oferta wariantowa musi spełniać minimalne wymagania określone przez zamawiającego. Zgodnie z art. 2 pkt 7 ustawy Pzp, ilekroć w ustawie jest mowa o ofercie wariantowej należy przez to rozumieć ofertę przewidującą, zgodnie z warunkami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odmienny niż określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, w przypadku gdy przepisy ustawy nie stanowią inaczej, specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera również: 4) opis sposobu przedstawiania ofert wariantowych oraz minimalne warunki, jakim muszą odpowiadać oferty wariantowe wraz z wybranymi kryteriami oceny, jeżeli zamawiający wymaga lub dopuszcza ich składanie. Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 1) jest niezgodna z ustawą, 2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Odnosząc się do kwestii odrzucenia oferty wstępnej odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, należy zauważyć, że odwołujący wskazał w ofercie 2 rodzaje transformatorów, wykonywanych w dwóch różnych technologiach. Tymczasem zamawiający wymagał wskazania tylko jednego rodzaju transformatora wykonywanego w konkretnej technologii. Wskazanie zatem dwóch transformatorów w dwóch technologiach nie jest niczym innym, jak złożeniem w tym zakresie dwóch ofert wstępnych. Nie można przy tym zgodzić się z odwołującym, że wskazanie transformatorów firmy Legrand stanowiło jedynie propozycję do negocjacji. Po pierwsze, w samej ofercie wstępnej nie ma żadnej informacji, jakoby odwołujący składał zamawiającemu jakąkolwiek propozycję negocjacyjną. Oba rodzaje transformatorów są w ofercie (w tabeli stanowiącej załącznik nr 9) wymienione w identyczny sposób jako oferowany przedmiot zamówienia. Po drugie, dopiero w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w którym zamawiający przypomniał o zakazie składania ofert wariantowych i stosowania technologii próżniowej, odwołujący wskazał, że transformatory Legrand zostały wymienione jako „rozwiązanie alternatywne stanowiące przedmiot do ewentualnych negocjacji z Zamawiającym”, a zamawiający ma uwzględnić do oceny transformatory ABB. Tym samym dopiero w wyjaśnieniach odwołujący zajął stanowisko, zgodnie z którym z dwóch wskazanych w ofercie wstępnej transformatorów, jeden ma być uwzględniony do oceny oferty, a drugi stanowi propozycję wyjściową do mających się odbyć negocjacji. Należy jednak zauważyć, że w myśl art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zakazane jest dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w treści oferty. Tymczasem uwzględnienie wyjaśnień odwołującego prowadziłoby do sytuacji, w której treść oferty wstępnej uległaby zmianie poprzez pozostawienie do oceny jednego transformatora i wyeliminowanie z tej oceny drugiego, który miałby zostać uznany nie za treść oferty, ale za „propozycję negocjacyjną”. Abstrahując od faktu, że ustawa Pzp nie zna pojęć ani czynności polegających na składaniu „propozycji negocjacyjnych” w ofertach, przede wszystkim należy stwierdzić, że z samej oferty wstępnej w żaden sposób nie wynika, by każdy z transformatorów miał być oferowany na innych zasadach, a jak wskazano już wyżej, wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę nie mogą w tym zakresie prowadzić do zmiany oferty. Tym samym z powyższych ustaleń wynika, że odwołujący złożył w zakresie transformatorów dwie oferty wstępne, co zgodnie z art. 82 ust. 1 w zw. z art. 57 ust. 2 ustawy Pzp, jest niedopuszczalne i stanowi podstawę do odrzucenia ofert w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Odnosząc się do kwestii odrzucenia oferty wstępnej odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, należy przede wszystkim przypomnieć, że w pkt 4.4.2. specyfikacji technicznej zamawiający wskazał, że transformatory muszą być wykonane w technologii rowingowej (resibloc), a technologia próżniowa nie jest traktowana jako równoważna. Wbrew argumentacji odwołującego, ww. postanowienie jest jasne, gdyż jednoznacznie z niego wynika, że zamawiający nie uzna technologii próżniowej za zgodną z siwz. W świetle przepisów ustawy Pzp zgodność przedmiotu zamówienia z siwz może być co do zasady rozważana w trzech sytuacjach: albo przedmiot zamówienia jest wprost zgodny z siwz, albo jest równoważny wymaganiom zamawiającego, co w efekcie także oznacza, że jest zgodny z siwz albo jest niezgodny. Jeżeli zamawiający wskazał, że technologia próżniowa nie będzie uznana za równoważną, to nie może to być rozumiane inaczej, niż w ten sposób, że nie będzie ona uznana za zgodną z siwz. Natomiast odwołujący w ofercie wstępnej obok transformatorów ABB wykonanych w technologii rowingowej, zaoferował także transformatory Legrand wykonane w technologii próżniowej. Jak już wskazano wyżej, niedopuszczalne jest złożenie dwóch ofert wstępnych, ale przede wszystkim w tym miejscu należy stwierdzić, że druga z tych ofert, w zakresie transformatorów Legrand, była także niezgodna z siwz, gdyż transformatory te zostały wykonane w niedopuszczonej w niniejszym postępowaniu technologii próżniowej. Oferta wstępna odwołującego w zakresie transformatorów wykonanych w technologii próżniowej podlegała zatem odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 57 ust. 2 ustawy Pzp. Powyższych ustaleń nie zmienia fakt, że mamy w tej sprawie do czynienia z trybem negocjacji z ogłoszeniem i z ofertą wstępną. W szczególności słowa: „wstępna”, na gruncie przepisów ustawy Pzp, nie należy rozumieć jako „dowolna”. Zarówno z art. 57 ust. 2, jak i z art. 58 ust. 1 ustawy Pzp, wynika, że zamawiający ma obowiązek ocenić ofertę wstępną także pod kątem jej odrzucenia na podstawie m.in. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Zatem oferta taka musi odpowiadać określonym rygorom wynikającym z przepisów ustawy Pzp oraz z siwz, a co za tym idzie - nie może być kształtowana dowolnie z założeniem, że jej istotne postanowienia będą jeszcze negocjowane. Zarówno dopuszczalność złożenia tylko jednej oferty (z wyjątkiem oferty wariantowej, która w tym postępowaniu nie została dopuszczona), jak i wymóg zgodności oferty z siwz, jest regułą wyraźnie wskazaną w art. 82 ustawy Pzp, który ma też zastosowanie do ofert wstępnych (art. 57 ust. 2 ustawy Pzp). Składając ofertę wstępną wykonawca musi zatem uwzględniać m.in. ww. reguły, a fakt, że po składaniu ofert wstępnych odbędzie się etap negocjacji, nie zwalnia go z tego obowiązku. Po to bowiem zamawiający udostępnia wykonawcom siwz, także zapraszając do składania ofert wstępnych, aby następnie wykonawcy ci uwzględnili wymagania w niej zawarte. Skoro zatem w przedmiotowej sprawie zamawiający nie dopuścił stosowania technologii próżniowej, to oferta, w której wskazano transformatory w takiej technologii, nie może być uznana za zgodną z siwz, bez względu na to, czy jest ofertą wstępną, czy ostateczną i czy postępowanie prowadzone jest w trybie negocjacyjnym. Nie można także zgodzić się z argumentacją odwołującego, zgodnie z którą zakładał on możliwość negocjowania technologii wykonania transformatora, dlatego zaoferował także transformatory w technologii próżniowej. Odwołujący twierdzi, że opierał swoje założenie na fakcie, że zamawiający wymagał dołączenia tabeli określającej oferowane urządzenia (załącznik nr 9) zarówno do oferty wstępnej, jak i do oferty ostatecznej, co miałoby oznaczać, że w ofercie ostatecznej dopuszczalna byłaby zmiana w tym zakresie w stosunku do oferty wstępnej. Po pierwsze, jak wyżej wskazano, zamawiający wyraźnie poinformował w siwz, że technologia próżniowa nie będzie uznana za równoważną do wymaganej rowingowej, co oznacza, że nie zamierzał uznać jej za zgodną z siwz. Tym samym, bez względu na zakres przyszłych negocjacji, na etapie składania oferty wstępnej wykonawca zobowiązany był zaoferować transformatory zgodne z siwz. Po drugie, w myśl art. 58 ust. 2 ustawy Pzp (i pkt 3.4. siwz) zamawiający prowadzi negocjacje jedynie w celu doprecyzowania lub uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia lub warunków umowy. Nawet jeśli technologia wykonania transformatora zostałaby objęta przedmiotem negocjacji i w ich wyniku doszłoby do uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia w siwz o technologię próżniową, to dopiero w ofercie ostatecznej wykonawca byłby uprawniony do zaoferowania transformatorów w takiej technologii. Odwołujący nie miał natomiast do tego podstaw w ofercie wstępnej, gdyż w siwz przekazanej wraz z zaproszeniem do składania ofert wstępnych takiej technologii nie dopuszczono. Po trzecie, sam wymóg dołączenia do obu ofert (wstępnej i ostatecznej) tabeli określającej oferowane urządzenia, nie stanowi wystarczającej podstawy do założenia, że celem zamawiającego jest negocjowanie m.in. technologii transformatorów i ewentualne dopuszczenie technologii próżniowej. W szczególności zamawiający nigdzie nie wskazał, po co wykonawcy mają złożyć ww. tabelę dwukrotnie, jak też odwołujący go o to nie pytał. Tym samym nie istniały żadne jednoznaczne informacje w tym zakresie. Domniemanie odwołującego nie było więc oparte na żadnych uzasadnionych podstawach i w związku z tym nie powinno prowadzić do zignorowania jednoznacznego postanowienia siwz o niedopuszczalności stosowania technologii próżniowej. Generalnie zresztą wykonawca nie powinien kształtować swojej oferty w oparciu o domniemania, ale w oparciu o postanowienia dokumentacji postępowania, korzystając w razie wątpliwości z możliwości zadawania zamawiającemu pytań. Argumentacja odwołującego nie stanowi zatem podstawy do uznania, że zamawiający niezasadnie odrzucił jego ofertę wstępną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Nie można też zgodzić się z odwołującym, że stosując art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp „odpowiednio” (art. 57 ust. 2 ustawy Pzp) zamawiający powinien powstrzymać się od odrzucenia ofert wstępnych. Jak wskazano już wyżej, oferta wstępna nie może być składana w oderwaniu od wymagań wynikających z siwz i ustawy Pzp. Nie można wykluczyć, że w jakichś innych konkretnych stanach faktycznych, przede wszystkim z uwagi na określone postanowienia siwz, stosowanie ww. przepisów „odpowiednio” pozwoli jakiemuś zamawiającemu nie odrzucić oferty wstępnej. Jednakże w niniejszej sprawie ani przepisy ustawy Pzp, ani postanowienia siwz, nie dają podstaw do takiego zaniechania. Wymogi złożenia tylko jednej oferty wstępnej, zgodności oferty z siwz oraz niestosowania technologii próżniowej zostały jasno wyrażone w art. 82 w zw. z art. 57 ust. 2 ustawy Pzp, punkcie 4.4.2. specyfikacji technicznej i punkcie 1.13 i 15.4. siwz. Stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp „odpowiednio” w sposób, w jaki chce tego odwołujący, prowadziłoby zatem do pominięcia jednoznacznych reguł obowiązujących w tym postępowaniu i w efekcie do naruszenia zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Wobec powyższych ustaleń, pozostająca przedmiotem sporu kwestia, czy złożona przez odwołującego oferta wstępna z transformatorami w technologii próżniowej jest ofertą wariantową, czy nie, nie ma już znaczenia dla oceny zasadności jej odrzucenia. Niemniej jednak Izba zwraca uwagę, że z art. 2 pkt 7 i art. 36 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp wynika, że z ofertą wariantową mamy do czynienia wówczas, gdy jej złożenie i minimalne warunki zostały przewidziane w siwz. Z powyższego należałoby wywieść wniosek, że w sytuacji złożenia więcej niż jednej oferty albo oferty przewidującej odmienny od siwz sposób wykonania zamówienia, zastosowanie co do zasady znajdą art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, a nie przepisy dotyczące ofert wariantowych, jeśli zamawiający nie przewidywał ich złożenia. Tym samym nie każda „nadmiarowa” lub niezgodna z siwz oferta jest ofertą wariantową. W przedmiotowej sprawie, jak wskazano wyżej, nie ma to jednak znaczenia dla stwierdzenia, że zamawiający zasadnie odrzucił oferty wstępne odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty podniesione w odwołaniu, dlatego też postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący ......... KIO 847/20 16 …

…Sygn. akt: KIO 1247/19, KIO 1251/19 WYROK z dnia 15 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Anna Chudzik Danuta Dziubińska Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A) w dniu 1 lipca 2019 r. przez wykonawcę AECOM Polska sp. z o.o. w Warszawie (sygn. akt KIO 1247/19), B) w dniu 1 lipca 2019 r. przez wykonawcę Italferr S.p.A. w Rzymie, Włochy (sygn. akt KIO 1251/19) w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie przy udziale wykonawcy Italferr S.p.A. w Rzymie, Włochy, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt KIO 1247/19 po stronie odwołującego, przy udziale wykonawcy AECOM Polska sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1251/19 po stronie odwołującego, przy udziale wykonawcy Multiconsult Polska sp. z o. o. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1247/19 po stronie zamawiającego, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Systra SA w Paryżu, Francja, Infrares sp. z o.o. w Warszawie, S. B. i J. B., prowadzących we Wrocławiu działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Projektowo-Konsultingowe BPK Mosty, J. B., S. B. s.c., zgłaszających przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 1247/19 i KIO 1251/19 po stronie zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1247/19 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu, 2. uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1251/19 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu, 3. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1247/19 obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę AECOM Polska sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie na rzecz AECOM Polska sp. z o.o. w Warszawie kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, 4. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1251/19 obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Italferr S.p.A. w Rzymie, Włochy tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie na rzecz wykonawcy Italferr S.p.A. w Rzymie, Włochy kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. Przewodniczący: ......................... Członkowie: ......................... Sygn. akt: KIO 1247/19, KIO 1251/19 Uz as adnienie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „opracowanie dokumentacji projektowych wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego dla projektu pn.: „Prace w ciągu C-E 65 na odcinku Zduńska Wola - Inowrocław - Tczew” w podziale na 3 LCS”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 11 grudnia 2019 r. nr 2019/S 238-544829. 21 czerwca 2019 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę AECOM Polska sp. z o.o. w Warszawie, zwanego dalej „odwołującym Aecom” oraz wykonawcę Italferr S.p.A. w Rzymie, Włochy, zwanego dalej „odwołującym Italferr” o wykluczeniu ich z udziału w postępowaniu. W dniu 1 lipca 2019 r. do Prezesa Izby wpłynęły odwołania złożone przez odwołującego Aecom i odwołującego Italferr. Postępowania odwoławcze wywołane wniesionymi odwołaniami oznaczono odpowiednio sygn. akt KIO 1247/19 oraz sygn. akt KIO 1251/19. Odwołujący Aecom wniósł odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1247/19 wobec czynności wykluczenia go z udziału w postępowaniu. Odwołujący Aecom zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 24 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 80 ust. 1 Dyrektywy 2014/25/UE w zw. z art. 57 ust. 4 lit. d) Dyrektywy 2014/24/UE w zw. z art. 36 ust. 1 Dyrektywy 2014/25/UE przez bezzasadne uznanie, że odwołujący Aecom zawarł z innym wykonawcą biorącym udział w postępowaniu - odwołującym Italferr porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu, co zamawiający wykazał za pomocą stosownych środków dowodowych, podczas gdy: a) odwołujący Aecom oraz odwołujący Italferr współpracowali w postępowaniu wyłącznie przez wzajemne udostępnienie sobie zasobów i nie zawarli żadnego porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu, a ponadto wniosek zamawiającego nie znajduje uzasadnienia w przedstawionych przez niego środkach dowodowych, b) zamawiający nie wyprowadził analogicznych wniosków w przypadku innych wykonawców, którzy współpracowali w postępowaniu w analogicznym zakresie jak odwołujący Aecom oraz odwołujący Italferr (tj. przez wzajemne udostępnienie sobie zasobów) co jest sprzeczne z zasadą równego traktowania wykonawców, 2) art. 26 ust. 4 i art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i art. 36 ust. 1 Dyrektywy 2014/25/UE przez zaniechanie wezwania odwołującego Aecom do złożenia wyjaśnień dotyczących powziętych przez zamawiającego wątpliwości związanych z okolicznościami złożenia przez odwołującego Aecom oferty, podczas gdy w sytuacji zaistnienia jakichkolwiek wątpliwości dotyczących samodzielnego i niezależnego charakteru złożonej przez odwołującego Aecom oferty zamawiający miał obowiązek gruntownej jej weryfikacji i uzyskania od odwołującego Aecom wyjaśnienia wszelkich wątpliwości dotyczących charakteru jej złożenia; oraz, z ostrożności procesowej: 3) art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i art. 36 ust. 1 Dyrektywy 2014/25/UE przez bezzasadne uznanie, że oferta odwołującego Aecom podlega odrzuceniu z uwagi na fakt, że została złożona przez wykonawcę wykluczonego z postępowania. Odwołujący Aecom wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu odwołującego Aecom z postępowania i odrzuceniu jego oferty złożonej w części nr 1 postępowania; 2) dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego Aecom. W uzasadnieniu odwołania odwołujący Aecom podniósł, że 21 czerwca 2019 r. zamawiający poinformował go o odrzuceniu jego oferty złożonej w części 1 postępowania oraz o wykluczeniu z postępowania. W ocenie zamawiającego, odwołujący Aecom zawarł z Italferr, który złożył ofertę w części 2 postępowania porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu, co miało wypełniać przesłankę z art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp. Odwołujący Aecom podniósł, że zamawiający, decydując się na wykluczenie odwołującego z postępowania, powinien dokonać analizy stanu faktycznego i wykazać, iż zaistniałe w sprawie okoliczności wypełniają normę art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp. Przepis ten ma charakter sankcyjny, a zatem to na zamawiającym, który podejmuje na jego podstawie decyzję o wykluczeniu wykonawcy z postępowania, spoczywa przeprowadzenie postępowania dowodowego. Argumentował, że przepis nie wymaga w tym przypadku dowodu w postaci prawomocnego orzeczenia sądu/decyzji administracyjnej potwierdzającej istnienie zmowy przetargowej, ale materiał stanowiący podstawę wykluczenia powinien mieć jednoznaczny charakter, aby na jego podstawie nie można było racjonalnie wysnuć wniosków odmiennych od wniosku o konieczności wykluczenia wykonawcy z postępowania w związku z zawarciem przez niego porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Nie są natomiast wystarczające zwykłe podejrzenia czy wątpliwości zamawiającego. Zdaniem odwołującego Aecom zamawiający nie dokonał wymaganej analizy stanu faktycznego, a przynajmniej nie dokonał jej w sposób prawidłowy. Odwołujący Aecom podniósł, że w celu złożenia oferty w części 1 postępowania, nawiązał współpracę z włoską spółką Italferr. Decyzja o złożeniu przez odwołującego Aecom oferty w części 1 wynikała z oceny zakresu zamówienia w kontekście możliwości jego realizacji i zakładanych oczekiwań biznesowych, a także wymogu zamawiającego zakazującego wykonawcom udziału jako wykonawcy w więcej niż jednej części postępowania. Odwołujący Aecom wywiódł, że musiał dokonać oceny nie tylko tego, czy jest w stanie spełnić warunki udziału w każdej z części postępowania, ocenić ryzyka związane z wykonaniem zamówienia w każdej z tych części, ale również ocenić je pod kątem biznesowym i opłacalności realizacji. Pozwoliło mu to na podjęcie decyzji o udziale w części 1, choć i to wymagało uzyskania wsparcia ze strony innego podmiotu. Argumentował, że nawiązanie współpracy było konieczne, gdyż odwołujący Aecom nie dysponował zasobami własnymi niezbędnymi do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a także późniejszej realizacji zamówienia. Odwołujący postanowił zatem, zgodnie z art. 22 a ust. 1 ustawy Pzp, skorzystać w określonym, niezbędnym zakresie z potencjału Italferr jako podmiotu trzeciego. Odwołujący nawiązał z Italferr współpracę w minimalnym, możliwym zakresie, pozwalającym mu na złożenie oferty w części 1 postępowania. Wywiódł, że warunki udziału w części 1 postępowania (podobnie zresztą jak w innych częściach) zostały ustalone na tak wysokim poziomie, że żaden podmiot działający na rynku polskim nie był ich w stanie spełnić samodzielnie. Wskazują na to w szczególności pozostałe oferty złożone w części 1 postępowania. Żadna z nich nie została złożona samodzielnie przez indywidualnego wykonawcę, który nie uczestniczyłby w postępowaniu w ramach konsorcjum lub z wykorzystaniem zasobów podmiotów trzecich. Odwołujący Aecom podniósł, że w piśmie z dnia 21 czerwca 2019 r., zamawiający nie kwestionował braku możliwości samodzielnego ubiegania się o zamówienie przez odwołującego, tj. zasadności i konieczności podjęcia współpracy z Italferr w ramach postępowania. Zamawiający nie zakwestionował również dopuszczalności wzajemnego udzielenia sobie zasobów przez dwóch różnych, niezależnych wykonawców, ubiegających się o udzielenie zamówienia w dwóch odrębnych częściach postępowania (pkt 11 pisma zamawiającego). Zamawiający zaobserwował natomiast, iż wybrane dokumenty złożone w części 1 postępowania przez odwołującego Aecom oraz w części 2 postępowania przez Italferr wykazują pewne podobieństwa, zwłaszcza o charakterze redakcyjnym i technicznym (pkt 8 pisma zamawiającego z dnia 21 czerwca 2019 r.), jak również fakt, iż odwołujący Aecom oraz Italferr złożyli wnioski do zamawiającego o udostępnienie ofert złożonych w postępowaniu w zbliżonym czasie i o podobnej treści (pkt 9 pisma zamawiającego z dnia 21 czerwca 2019 r.). Odwołujący Aecom podniósł, że wyłącznie na podstawie powyższych okoliczności zamawiający wywiódł, iż stan faktyczny sprawy zaistniały w postępowaniu uzasadnia zastosowanie wobec odwołującego Aecom przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp. Według odwołującego Aecom zamawiający nie uzasadnił, w jaki sposób domniemane obejście zakazu złożenia przez odwołującego Aecom oferty tylko w jednej części postępowania wpływa na zakłócenie konkurencji w postępowaniu. W zakresie uzgodnienia podziału zamówienia i uzgodnienia ceny, zamawiający wskazał, że taka możliwość miała (hipotetycznie) miejsce. Nie stawiał jednak zarzutu, iż do powyższych naruszeń doszło, a tym bardziej nie wskazał, w jakim zakresie te domniemane uzgodnienia (jeśli faktycznie miałyby miejsce, a nie były tylko hipotetyczną możliwością) naruszały uczciwą konkurencję w każdej z części postępowania. Co do zarzutu zastrzeżenia części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zamawiający nie podniósł, iż zastrzeżenie to było niezasadne (i z jakiego powodu), a jedynie wskazał na swoje, niczym niepoparte, przypuszczenia odnośnie do celu takiego zastrzeżenia. Co więcej, zamawiający nie odtajnił również części oferty odwołującego Aecom zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, podobnie zresztą jak nie odtajnił takich dokumentów złożonych przez innych wykonawców, co jest oczywiste, ponieważ stanowią one tajemnicę ich przedsiębiorstwa. Odwołujący Aecom wywiódł, że zamawiający nie wskazał, o jakie porozumienie mające na celu ograniczenie konkurencji chodzi i na czym to ograniczenie miałoby polegać. Argumentował, że zamawiający nie zwrócił się do odwołującego Aecom z wezwaniem do złożenia jakichkolwiek wyjaśnień w tej kwestii. Decyzję o wykluczeniu oparł natomiast wyłącznie na swoich jednokierunkowych wątpliwościach i domysłach. Odwołujący Aecom wskazał, że zdaniem zamawiającego zakłócenie konkurencji w postępowaniu polega m.in. na obejściu zakazu złożenia przez wykonawcę oferty na więcej niż jedną część zamówienia. Obejście to ma, jak się zdaje, wynikać ze wzajemnego udostępnienia zasobów, który wiąże się z koniecznością uczestniczenia w realizacji zamówienia jako podwykonawca/ przez co obaj wykonawcy rzekomo otrzymują dostęp do zamówienia zarówno w ramach 1, jak i 2 części zamówienia. Według odwołującego Aecom wzajemne udostępnianie brakujących potencjałów i zasobów jest praktyką naturalną (i pożądaną, bo to właśnie w tym celu zostały wprowadzone do dyrektywy i Pzp odpowiednie przepisy), to w niniejszym postępowaniu występuje to w innych ofertach, co nie wzbudza w zamawiającym takich (równie nieuzasadnionych) wątpliwości jak w przypadku odwołującego. Powołał się na tabelę załączoną do odwołania przedstawiającą szczegółowo wzajemne relacje pomiędzy wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu. Odwołujący wywiódł, że takie zachowanie zamawiającego stanowi przykład naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Odwołujący Aecom podniósł, że analiza pisma zamawiającego z 21 czerwca br. wskazuje, iż dopatruje się on zawarcia porozumienia mającego ograniczać konkurencję w domniemanym nadużywaniu mechanizmu korzystania z potencjału podmiotów trzecich. Wskazał, że zamawiający przytoczył fragment raportu UOKiK z 2013 r. pn. System zamówień publicznych a rozwój konkurencji w gospodarce, w którym to, na stronie 65, UOKiK podnosi, iż w szczególnych sytuacjach polegających na użyczeniu swojego potencjału kilku wykonawcom, składającym oddzielnie oferty, ale w stopniu w którym w praktyce oznacza to wykonanie całego przedmiotu zamówienia przez danego przedsiębiorcę, takie użyczenie może oznaczać w praktyce złożenie kilku ofert w postępowaniu i manipulowanie wynikami przetargu. Odwołujący Aecom wywiódł, że zamawiający pominął kontekst stanowiska UOKiK. Cytowany przez Zamawiającego fragment jest bowiem częścią rozdziału zatytułowanego Składanie więcej niż jednej oferty, który w całości odnosi się do sytuacji zakazanego w świetle przepisu art. 82 ust. 1 ustawy Pzp składania więcej niż jednej oferty w danym postępowaniu, w szczególności w kontekście problemów wynikających ze składania ofert przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej. W takiej mianowicie sytuacji (złożenia dwóch ofert w postępowaniu przez podmioty powiązane), gdy podmiot, który złożył dwie oferty mógłby bowiem manipulować wynikami przetargu, decydując się na wycofanie ofert najkorzystniejszych w przypadku, gdy dwa najwyższe miejsca w rankingu zajmą oferty złożone przez niego. Zdaniem odwołującego Aecom chodzi więc o sytuacje, w których dwie lub więcej oferty złożone przez podmioty powiązane (lub użyczające sobie wzajemnie potencjał) będą między sobą porównywane (będą konkurowały) w ramach jednego postępowania, co rodzi pole do nadużyć i manipulacji. Odwołujący Aecom podkreślił, że w związku z podziałem postępowania na części, w okolicznościach faktycznych sprawy, z taką sytuacją nie mamy do czynienia. Wywiódł, że jego oferta nie konkuruje z ofertą Italferr. Odwołujący Aecom i Italferr nie mają zatem możliwości manipulowania wynikami postępowania w części 1 lub w części 2 na swoją korzyść, nawet gdyby doszło między nimi do uzgodnienia cen składanych ofert, co oczywiście nie miało miejsca. Próba podjęta przez zamawiającego porównania zakazanych praktyk piętnowanych przez UOKiK w cytowanym wyżej raporcie z interesującym nas stanem faktycznym w celu udowodnienia tezy o konieczności wykluczenia odwołującego Aecom na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp jest zatem nadużyciem. Odwołujący wywiódł ponadto, że w cytowanym przez zamawiającego fragmencie raportu UOKiK (str. 65) mowa jest o takim nadużywaniu przepisów dotyczących użyczania potencjału kilku wykonawcom, które w praktyce oznacza wykonanie całego przedmiotu zamówienia przez danego przedsiębiorcę, czyli porównywalnego do sytuacji, w której ten sam podmiot złożyłby kilka ofert. Co do zasady, chodzi zatem o sytuacje, w których podmioty formalnie składające oferty w postępowaniu czynią to tylko pozornie, a podmiot udzielający potencjału będzie realizował zamówienie w 100% lub prawie w 100% niezależnie od tego, komu ostatecznie zostanie udzielone zamówienie. Według odwołującego Aecom, ewentualny zarzut zamawiającego musiałby dotyczyć tego, że odwołujący Aecom w rzeczywistości złożył dwie oferty: jedną samodzielnie, a drugą niejako poprzez Italferr będąc w rzeczywistości podmiotem wykonującym całość zamówienia w części 2 jako tzw. podmiot trzeci/podwykonawca. Takiej sytuacji dotyczy bowiem przywoływany raport UOKiK. Oznacza to, że zamawiający musiałby wykazać, że w praktyce oznacza to (tj. występowanie odwołującego Aecom w części 2 jako tzw. podmiotu trzeciego) wykonanie całego przedmiotu zamówienia przez danego przedsiębiorcę (tj. przez odwołującego Aecom zarówno w części 1 jak i w części 2). Takiego zarzutu zamawiający nie stawia, ani takiej sytuacji nawet nie analizuje. Na marginesie odwołujący Aecom wyjaśnił, że ocenia, iż udział Italferr w realizacji zamówienia uzyskanego przez odwołującego Aecom w części 1 postępowania mógłby wynieść ok. 18%. To samo dotyczy potencjału udzielonego przez odwołującego Italferr na potrzeby udziału w części 2 postępowania (zdaniem odwołującego Aecom, jego udział w realizacji zamówienia uzyskanego przez Italferr w części 2 postępowania nie przekroczy 70%). Odwołujący Aecom podniósł, że on i Italferr są niezależnymi podmiotami, niepowiązanymi ze sobą ani kapitałowo, ani osobowo, ani w żaden inny sposób. Co więcej, nie stanowią one dla siebie bezpośredniej konkurencji ani w stosunku do żadnej z części postępowania, ani nawet na rynku polskim, jako że Italferr dopiero próbuje na ten rynek wejść. Podjęte przez nich zobowiązania i ryzyka, w odniesieniu, odpowiednio, do części 1 i części 2 postępowania, są indywidualne i autonomiczne. W przypadku uzyskania zamówienia, każdy ze wskazanych podmiotów będzie samodzielnie odpowiedzialny za jego realizację w swojej części, i to wyłącznie on będzie ponosił negatywne konsekwencje (cywilistyczne, zamówieniowe, itd.) związane z ewentualnym niepowodzeniem przedsięwzięcia, zupełnie nieporównywalne z konsekwencjami, jakie może ponosić podmiot trzeci (podwykonawca) w stosunku do swojego zleceniodawcy. W obu przypadkach mamy zatem do czynienia (i to nie tylko formalnie, ale również faktycznie) z innymi, odrębnymi podmiotami i zupełnie autonomicznymi, niepowiązanymi ofertami. Nie jest zatem tak, że ten sam de facto podmiot otrzymałby dostęp do większej niż jedna części zamówienia. Ewentualne umowy o zamówienie publiczne w części 1 i części 2 postępowania zostaną bowiem zawarte z niezależnymi i w żaden sposób niepowiązanymi podmiotami gospodarczymi, z których każdy będzie realizował własne zamówienia. Podkreślał, iż zamawiający nawet nie podjął próby wykazania, że jest odwrotnie. W dalszej części odwołania odwołujący Aecom podniósł, że zamawiający nie zarzucił mu, iż rzeczywiście doszło do uzgodnienia podziału zamówienia (jego części), a jedynie wskazał na taką hipotetyczną możliwość, a ponadto również tok jego wnioskowania jest zupełnie niezrozumiały. Zamawiający wskazał bowiem, że wykonawcy nie spełniali samodzielnie warunków udziału w postępowaniu, musieli zatem korzystać z potencjału podmiotu trzeciego. Fakt ten ma, jak się zdaje, wskazywać na możliwość zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zdaniem odwołującego Aecom oczywistym jest, że brak własnego potencjału zmusza wykonawcę do nawiązania współpracy kooperacyjnej, np. do skorzystania z potencjału podmiotu trzeciego. Wiąże się to z koniecznością przekazania podmiotowi trzeciemu, w minimalnym, niezbędnym zakresie, informacji na temat postępowania, w którym dany wykonawca zamierza uczestniczyć. W przeciwnym bowiem razie podmiot trzeci nie byłby w stanie ocenić, czy faktycznie dysponuje wymaganym potencjałem i czy jest go w stanie udostępnić wykonawcy, biorąc pod uwagę wszystkie związane z tym ryzyka. Według odwołującego Aecom jest to szczególnie istotne w sytuacji, w której udostępnienie ma być realne, a podmiot trzeci ma być następnie zaangażowany do realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy. Odwołujący Aecom musiał zatem przekazać Italferr stosowne informacje dotyczące części 1 postępowania, w której zamierzał złożyć ofertę. Podobnie Italferr musiał udostępnić odwołującemu Aecom informacje dotyczące części 2 postępowania, w której zamierzał złożyć ofertę. Doszło również do współpracy między tymi podmiotami polegającej na udostępnieniu potencjału w ściśle określonych zakresach na potrzeby udziału, odpowiednio, w części 1 i części 2 postępowania. Są to fakty bezsporne, a konieczność współpracy wykonawców w przedstawionych wyżej zakresach jest immanentną cechą dozwolonego prawem udostępniania potencjału, w przedmiotowej sprawie wymuszoną przez samego zamawiającego, który podzielił zamówienie na części, a jednocześnie w każdej z nich ustanowił bardzo wysokie warunki udziału w postępowaniu. Według odwołującego Aecom jeśli zamawiający chciał w jakiś sposób ograniczyć możliwość korzystania z potencjałów podmiotów trzecich i/lub podwykonawstwa w ramach jednej lub kilu części postępowania, to powinien zastrzec na podstawie art. 36a ust. 2 ustawy Pzp obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia. Tego jednak nie zrobił. Zamawiający nie ograniczył zatem możliwości korzystania z podmiotów trzecich, ani z podwykonawstwa w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Próbuje to natomiast robić de facto już na etapie oceny ofert, chociaż jedynie w stosunku do wybranych wykonawców, czyli odwołującego Aecom i Italferr. Według odwołującego Aecom jest to o tyle istotne, iż sposób rozumowania, który próbuje narzucić zamawiający, prowadzi do absurdalnych rezultatów w sytuacji, w której wykonawca nie dysponuje niezbędnymi zasobami. Idąc tokiem myślenia zamawiającego, taki wykonawca albo nie mógłby złożyć w ogóle oferty, albo musiałby każdorazowo tworzyć konsorcjum, nawet w sytuacji, gdyby brakujące zasoby były pomijalne i łatwo „uzupełniane” w inny sposób, np. poprzez nawiązanie współpracy z podmiotami trzecimi. Postulat utworzenia konsorcjum byłby przy tym w wielu przypadkach w praktyce niemożliwy do realizacji (nie wszystkie podmioty godzą się bowiem na utworzenie konsorcjum, zwłaszcza w sytuacji, w której wiąże się to w polskich uwarunkowaniach prawnych z odpowiedzialnością solidarną za realizację całego zamówienia), nie wspominając o jego możliwej niezgodności, w określonych stanach faktycznych, z prawem ochrony konkurencji. Zdaniem odwołującego Aecom rozwiązanie (zmuszanie wykonawców do utworzenia konsorcjum) byłoby po prostu sprzeczne z obowiązującym prawem, polskim i unijnym, zgodnie z którym ograniczenie korzystania z podmiotów trzecich/podwykonawców jest możliwe tylko w wyjątkowych, określonych w przepisach prawa okolicznościach (art. 36a ust. 2 ustawy Pzp). Argumentował, że nie istnieją w tym zakresie odrębne regulacje (możliwości ograniczenia korzystania z potencjału podmiotów trzecich) w przypadku podziału postępowania na części. Ważne są natomiast zasadność i realność udostępniania - co wobec brakującego potencjału odwołującego i Italferr koniecznego na potrzeby ubiegania się o poszczególne części zamówienia, jest bezsporne, nie było przez zamawiającego kwestionowane i nie budzi wątpliwości. Odwołujący Aecom wywiódł, że decyzja o udziale w danym postępowaniu jest uzależniona od wielu czynników, poczynając od warunków udziału i ewentualnego zaangażowania danego podmiotu i jego zasobów w inne przedsięwzięcia aż po ocenę ryzyk kontraktowych. Tym samym, dla umożliwienia wykonawcom udziału w postępowaniu, a tym samym dla zwiększenia jego konkurencyjności, ustawodawca unijny i krajowy wprowadzili szereg rozwiązań prawnych, które bynajmniej nie polegają na zakazie wspólnego ubiegania się o zamówienia publiczne, a wręcz przeciwnie: od konsorcjum, przez udostępnianie potencjału tzw. podmiotów trzecich po podwykonawstwo. Każda z tych form współpracy pociąga za sobą częściową „rezygnację" z autonomii i indywidualnego podejścia do danego zamówienia. Inaczej mówiąc, wymaga ona „porozumienia" pomiędzy przedsiębiorcami. Najdalej idącą formą współpracy jest konsorcjum, w której wykonawcy wspólnie ustalają warunki składanej oferty (w tym cenę) i w tym zakresie udzielają sobie nawzajem niezbędnych informacji. Krok wcześniej, dzielą się również ze swoim partnerem biznesowym informacją o zamiarze udziału w danym postępowaniu, a tym samym ich autonomia decyzyjna i tajemnica przedsiębiorcy ulega już na tym etapie pewnemu ograniczeniu. Odwołujący Aecom podniósł, że powyższe wnioski znajdują w pełni zastosowanie także do drugiej (dozwolonej) formy współpracy kooperacyjnej nawiązywanej w związku z udziałem w postępowaniu o zamówienie publiczne, tj. do korzystania z potencjału podmiotu trzeciego lub udostępniania własnego potencjału innemu przedsiębiorcy. W przypadku tej formy współpracy, w sposób oczywisty, jej zakres jest znacznie mniejszy niż ma to miejsce w relacjach konsorcyjnych. Nie dochodzi tu bowiem do ograniczenia autonomii decyzyjnej stron, jak ma to miejsce w przypadku umowy konsorcjum, a jedynie do wymiany informacji i uzgodnień między stronami w ograniczonym zakresie, niezbędnym do skutecznego i realnego udostępniania brakujących zasobów. Tego typu współpraca jest zatem optymalną z punktu widzenia prawa ochrony konkurencji formą współdziałania, pozwalającą stronom na współpracę przy zachowaniu określonej (daleko idącej) autonomii. Odwołujący Aecom wskazywał, że w przypadku pozyskania zasobów od tzw. podmiotu trzeciego dany wykonawca musi mu ujawnić cel, dla którego są mu one niezbędne, jak również dokonać ustaleń odnośnie do jego zakresu i kosztów z nim związanych. Ma to tym większe znaczenie, że na podstawie obecnie obowiązujących przepisów PZP (i dyrektyw) taki podmiot trzeci jest zobowiązany do uczestniczenia w realizacji ewentualnie uzyskanego przez wykonawcę zamówienia. Oznacza to, że wszelka tego typu współpraca nie może być anonimowa i abstrakcyjna, w tym sensie, że udostępnienie potencjału nie odbywa się w oderwaniu od konkretnego zamówienia. W obecnym stanie prawnym, podmiot udostępniający potencjał powinien (jeśli działa racjonalnie i żeby uznać jego zobowiązanie za realne) wiedzieć na jakie potrzeby i w jakim zakresie ten potencjał decyduje się udostępnić. Odwołujący Aecom argumentował, że każdy racjonalny przedsiębiorca przy składaniu ofert bierze pod uwagę wszystkie znane mu informacje dotyczące rynku i konkurencji, jak również okoliczności sprawy, w tym fakt udostępnienia swojego potencjału w charakterze podmiotu trzeciego innemu wykonawcy. Analiza szeregu okoliczności, w tym faktu udostępnienia zasobów innemu podmiotowi, prowadzi do podjęcia decyzji odnośnie do części postępowania, w której dany podmiot zamierza złożyć własną ofertę. Z samego jednak faktu udostępnienia zasobów innemu wykonawcy, lub nawet wzajemnego udostępnienia sobie zasobów przez dwóch wykonawców, nie można racjonalnie wywodzić, że decyzje te nie są podejmowane w sposób autonomiczny przez każdego z wykonawców, tj. że doszło do zawarcia między nimi porozumienia zakłócającego konkurencję w postępowaniu. Informacje te są przekazywane w ramach zawieranych „porozumień" o udostępnieniu potencjału, i tylko w tym (koniecznym) zakresie. Nie oznacza to jednak automatycznie, iż dodatkowo dochodzi do innych uzgodnień, w szczególności dotyczących ewentualnego podziału rynku. Taki wniosek byłby zupełnie nieuprawniony. Odwołujący Aecom podniósł, że zamawiający utrzymuje, iż odwołujący Aecom i Italferr mieli możliwość uzgodnienia poszczególnych działań podejmowanych w postępowaniu, tj. np. uzgodnienie ceny, treści dokumentów, działań względem ofert konkurentów. Odwołujący Aecom wywiódł, że zamawiający wskazał na taką możliwość, nie twierdził jednak, że faktycznie do takich uzgodnień doszło, nie mówiąc już o przedstawieniu stosownych środków dowodowych i o wykazaniu, jak takie domniemane uzgodnienia mogły wpłynąć na zakłócenie konkurencji w poszczególnych częściach postępowania. Odwołujący Aecom podniósł, że oferty odwołującego Aecom i Italferr nie były - jak twierdzi zamawiający - najniższe w poszczególnych częściach postępowania. Być może oferty te byty najkorzystniejsze, ale o tym ani odwołujący, ani Italferr się nie dowiedzieli, w związku z wykluczeniem obu tych podmiotów z postępowania i odrzuceniem ich ofert. Wywiódł, że zamawiający abstrahuje bowiem zupełnie od faktu, iż sam dokonał podziału postępowania na części, a odwołujący Aecom i Italferr złożyli po jednej ofercie w części 1 i części 2 postępowania. Wskazywał, iż oferty te między sobą w żadnej z tych części i generalnie w postępowaniu nie konkurują, każda z części postępowania funkcjonuje bowiem jak odrębne zamówienie. Nawet gdyby zatem doszło do uzgodnienia poszczególnych działań dotyczących postępowania między wykonawcami, czemu odwołujący Aecom zaprzeczał, np. do uzgodnienia cen składanych ofert, to nie miałoby to żadnego wpływu ani na wynik postępowania ani na konkurencję w żadnej z tych części Jakakolwiek manipulacja tym wynikiem, czy wpływ na innych wykonawców lub zamawiającego, nie były bowiem po prostu możliwe. W dalszej części odwołania odwołujący Aecom podniósł, że zamawiający zarzucił odwołującemu Aecom, iż zastrzegł określone dokumenty jako tajemnicę przedsiębiorstwa w celu (należałoby rozumieć wyłącznym) uniemożliwienia konkurentom pozyskania informacji na temat stosunków łączących go z Italferr i, następnie, skutecznego skorzystania z przysługujących im uprawnień. Odwołujący wywiódł, że argument ten wydaje się zupełnie absurdalny. Argumentował, że określony dokument (i treści w nim zawarte), albo stanowi, albo nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. Jeśli zdaniem zamawiającego dokumenty zastrzeżone przez odwołującego Aecom nie zawierały w sobie tajemnicy przedsiębiorstwa, to powinien był je po prostu odtajnić, a tego nie zrobił. Podkreślał, iż żaden z pozostałych wykonawców nie wniósł odwołania w odniesieniu do braku skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez odwołującego Aecom. Wskazywał, że pozostali wykonawcy uczestniczący w części 1 postępowania (jak też w innych częściach) zastrzegli jako tajemnicę dokładnie takie same dokumenty. Odwołujący Aecom wskazał, że zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa jedynie załącznik nr 4, czyli zobowiązania podmiotów trzecich do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia, oraz załącznik nr 8 - wykaz personelu. Wszystkie te dokumenty stanowiły (i stanowią) niewątpliwie tajemnicę przedsiębiorstwa (co zostało odpowiednio wykazane), dotyczą bowiem konkretnych zasobów i personelu, którymi Odwołujący dysponuje na potrzeby zamówienia. Struktura udziału odwołującego Aecom w postępowaniu może być jednak bezproblemowo ustalona przez każdego zainteresowanego na podstawie dokumentów JEDZ załączonych przez odwołującego do oferty, które są jawne. Odwołujący Aecom argumentował, że w punkcie 8 i 9 pisma z dnia 21 czerwca 2019 r. zamawiający wskazał na okoliczności, które jego zdaniem mają stanowić stosowne dowody uzasadniające zawarcie pomiędzy odwołującym Aecom a Italferr porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu. Okoliczności te dotyczą podobieństw technicznych w zakresie wybranych dokumentów załączonych do oferty odwołującego Aecom (z treści pisma zamawiającego z dnia 21 czerwca 2019 r. nie wynika przy tym jednoznacznie, do jakich konkretnie dokumentów zamawiający się odnosi). Odwołujący Aecom zwrócił uwagę, że w sposób szczególny zamawiający wydaje się akcentować domniemany udział p. K. R., pracownicy odwołującego Aecom, w przygotowaniu wykazu usług zarówno w przypadku odwołującego Aecom jak i Italferr. P. R. widnieje bowiem w tzw. metadanych przywołanych dokumentów jako ich autor. Odwołujący Aecom podniósł, iż nie neguje w żaden sposób nawiązania współpracy z Italferr w ramach postępowania w odniesieniu do pozyskania od tej spółki brakujących zasobów na potrzeby udziału w części 1 postępowania, oraz udostępnienia jej swoich zasobów na potrzeby udziału w części 2 postępowania. Taka współpraca wymagała udostępnienia sobie wzajemnie określonych informacji. Nie może więc stanowić dowodu niezgodnej z prawem współpracy sam fakt korzystania przez różnych wykonawców, ale korzystających wzajemnie ze swoich zasobów, z podobnych lub nawet identycznych wzorów dokumentów. Normalną praktyką pozostaje bowiem grzecznościowe udostępnianie w ramach nawiązanej współpracy biznesowej wzorów wybranych dokumentów o charakterze, który można określić jako techniczny, jak np. wzory tabel dotyczących doświadczenia lub osób. Skoro dane doświadczenie lub osoby tzw. podmiotu trzeciego mają być wykorzystane na potrzeby spełniania warunków udziału w danym postępowaniu przez wykonawcę, to wykonawca taki przekazuje te wzory podmiotowi trzeciemu. Nie ma też żadnych przeciwwskazań, by ten podmiot trzeci wykorzystał następnie taki wzór w swojej ofercie. Co więcej, jeśli dane i informacje zawarte w takim wzorze (określone doświadczenie lub osoby) są przydatne i właściwe dla dwóch postępowań (tu części), to trudno czynić zarzut wykonawcom, że nie „przepisywali" tych danych a skopiowali je pozostawiając je w postaci niezmienionej. Odwołujący Aecom wyjaśnił, że K. R. była do 30 czerwca br. pracownikiem administracyjnym w spółce odwołującego Aecom (nazwa stanowiska: Młodszy Administrator Projektu), odpowiedzialnym m.in. za tworzenie wzorów dokumentów na potrzeby udziału w postępowaniach o zamówienie publiczne. Wzory tego typu są tworzone przez podmioty działające na rynku na różne sposoby. Część z nich stanowi wzory własne, część jednak pochodzi (jest przejmowana) od innych podmiotów, czy to od zamawiających (wzory udostępniane w ramach postępowań o zamówienie publiczne), czy to od różnego rodzaju doradców (np. kancelarii prawnych), czy wreszcie od innych podmiotów działających na rynku (partnerów biznesowych, a nawet konkurentów). W tym przypadku, pani R. przygotowywała wykaz usług i osób w zakresie udostępnionych zasobów przez odwołującego Aecom, co jest normalnym działaniem we współpracy pomiędzy dwoma podmiotami (tu: odwołującym Aecom oraz Italferr). Ponadto, utworzenie dokumentów w programie Microsoft Word (nawet następnie zamienionych na pdf) powoduje, iż osoba, który taki dokument stworzyła, widnieje w jego metadanych jako Autor, aż do czasu ewentualnego wyczyszczenia metadanych. Innymi słowy, niezależnie od liczby wprowadzanych w takim dokumencie zmian, i niezależnie od liczby osób, które następczo taki dokument modyfikują, jego Autor pozostaje niezmienny. Nie oznacza to, że taka osoba jest twórcą ostatecznej treści dokumentów i że można jej przypisywać autorstwo konkretnych treści. Ilustruje to spis Autorów dokumentów, które znajdują się w ofercie odwołującego, w tym np. dokumenty JEDZ, których Autorem (wg. przyjętego przez zamawiającego toku myślenia) ma być p. A. K. . To oczywiste, że jest on twórcą dokumentu (wzorca) jako pracownik Urzędu Zamówień Publicznych, co można sprawdzić weryfikując wzorcowy JEDZ dostępny na stronie: data/assets/word doc/0013/32413/Edytowalna-wersja-formularza-JEDZ.doc. Podobnie rzecz się ma z innymi wzorami dokumentów używanych w postępowaniu. Odwołujący Aecom podniósł, że zamawiający w zaistniałym stanie faktycznym nie usiłował nawet dokonać jakiejkolwiek weryfikacji raz przyjętej - w sposób oczywisty błędnej tezy o naruszeniu art. 24 ust. 1 pkt 20 PZP przez odwołującego Aecom. W szczególności nie zwrócił się do odwołującego Aecom z wnioskiem o wyjaśnienia okoliczności faktycznych, które wzbudziły jego wątpliwości. Za taki wniosek o wyjaśnienie nie można bowiem uznać w szczególności wezwania z 14 marca 2019 r. Wystąpienie do odwołującego z wnioskiem o wyjaśnienia byłoby w zaistniałym stanie faktycznym i racjonalne i proporcjonalne. To praktyka, której zamawiający z zupełnie niezrozumiałych powodów zaniechał. Odwołujący Aecom podniósł, że z treści pisma zamawiającego z 21 czerwca 2019 r. może wynikać jakoby zamawiający uznał ofertę odwołującego za odrzuconą, a nawet, gdyby nie wyraził tego wprost, to zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. W związku z tym, że - co zostało wykazane w niniejszym odwołaniu - nie ma podstaw do tego, by wykluczyć odwołującego Aecom z postępowania, nie może być również mowy o odrzuceniu jego oferty. Odwołujący Italferr w sprawie o sygn. akt KIO 1251/19 wniósł odwołanie wobec czynności wykluczenia go z udziału w postępowaniu. Odwołujący Italferr zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 24 ust. 1 pkt 20 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez bezpodstawne wykluczenie odwołującego Italferr z postępowania, pomimo że odwołujący Italferr nie podlegał wykluczeniu, ponieważ nie zawarł porozumienia z innymi wykonawcami mającego na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu. 2) art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez uznanie oferty odwołującego Italferr za odrzuconą, pomimo że odwołujący nie podlegał wykluczeniu z postępowania. Odwołujący Italferr wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia go z postępowania oraz odrzucenia jego oferty, jak również powtórzenie czynności badania i oceny ofert przeprowadzonej w postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania odwołujący Italferr podniósł, że zamawiający nie udowodnił, że odwołujący Italferr i Aecom zawarli porozumienie mające na celu ograniczenie konkurencji. Wg odwołującego argumentacja zamawiającego sprowadza się do stwierdzenia, że Italferr i Aecom ze sobą współpracują i współpracowali przy sporządzaniu ofert, a to, w ocenie zamawiającego, automatycznie powoduje, że mieli na celu zakłócenie konkurencji. Zamawiający „udowadnia” to za pomocą podejrzeń i subiektywnych twierdzeń. Zdaniem odwołującego Italferr twierdzenia te są bezzasadne. Podejrzenia i wątpliwości wskazane przez zamawiającego sprowadzają się do stwierdzenia, że odwołujący Italferr i Aecom nie sporządzili samodzielnie ofert i istniał pomiędzy nimi przepływ informacji, co ma oznaczać, że została zakłócona konkurencja w postępowaniu. Zdaniem odwołującego Italferr zamawiający zignorował fakt, że Aecom udostępnił swój potencjał Italferr i został przez Italferr wskazany jako podwykonawca, a Italferr udostępnił swój potencjał Aecom, który również wskazał Italferr jako podwykonawcę. Odwołujący Italferr oświadczył, że łączy go z Aecom stosunek prawny, polegający na zawartej wstępnej umowie podwykonawczej. Na podstawie tej umowy, podwykonawca miał sporządzić część oferty odnoszącą się do zakresu, w którym będzie realizował umowę oraz do zakresu w jakim udostępnia wykonawcy swoje doświadczenie oraz zasoby osobowe. Tłumaczy to wszelkie podobieństwa pomiędzy jego ofertą oraz ofertą Aecom oraz pomiędzy złożonymi wykazami doświadczenia i osób (obaj wykonawcy polegają na tym samym doświadczeniu swoim oraz podmiotu udostępniającego). Odwołujący Italferr wywiódł, że posługiwanie się zasobami podmiotu trzeciego w postępowaniu było w pełni dopuszczalne. W szczególności nie zakazywały tego ani przepisy prawa, ani postanowienia dokumentacji przetargowej. Odwołujący Italferr wywiódł, że on i Aecom nie byli przy tym jedynymi podmiotami w postępowaniu, które użyczały sobie zasoby. Odwołujący Italferr wywiódł, że istniejące powiązania pomiędzy nim i Aecom nie mogły doprowadzić do zakłócenia konkurencji w postępowaniu. Przede wszystkim, obaj wykonawcy złożyli oferty na różne części postępowania, a więc nie konkurują ze sobą bezpośrednio. Nie mają więc żadnej możliwości manipulowania wynikiem postępowania. Co więcej, on i Aecom złożyli oferty, których ceny różnią się ze sobą o ponad 8 milionów złotych oraz są jednymi z najdroższych ofert złożonych w postępowaniu. Argumentował, że nie można z tego powodu zrozumieć zarzutu zamawiającego, jakoby istniejące powiązania pomiędzy odwołującym Italferr i Aecom miały umożliwiać obu podmiotom uzgodnienie ceny. Odwołujący Italferr argumentował, że złożenie przez wykonawców ofert z powołaniem się na zasoby podmiotów trzecich było niezbędne, ponieważ żaden z wykonawców samodzielnie nie spełniał warunków udziału w postępowaniu. Dzięki temu, możliwe było złożenie przez nich ofert w postępowaniu, w tym przez odwołującego Italferr, który stara się aktualnie wejść na rynek polski. Zdaniem odwołującego Italferr działania jego i Aecom zatem prowadzą raczej do rozszerzenia konkurencji na rynku, niż jej zakłócenia. Jednocześnie z uwagi na to, że działania te były niezbędne, nie sposób postawić odwołującemu Italferr zarzutu, jakoby miały one stanowić formę obejścia zakazu złożenia przez wykonawcę oferty na więcej niż jedną część zamówienia. Zamawiający musi udowodnić nie tylko istnienie porozumienia, ale także, że to porozumienie ma na celu zakłócenie konkurencji. Musi to przy tym wykazać stosownymi środkami dowodowymi. Takich środków nie stanowią podejrzenia, twierdzenia czy wątpliwości powzięte przez zamawiającego. A jedynie takie okoliczności zostały przez zamawiającego przywołane. Co więcej, z całokształtu okoliczności sprawy musi wynikać jednoznaczny wniosek, że wykonawcy zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Odwołujący Italferr wywiódł, że jest włoską spółką, w której 100% akcji posiada Ferrovie Delio Stato Italiane S.p.A. - włoska spółka państwowa zajmująca się zapewnieniem infrastruktury kolejowej, będąca liderem na rynku przewozów kolejowych we Włoszech. W Ferrovie Delio Stato Italiane S.p.A. 100% akcji posiada Ministerstwo Ekonomii i Finansów Włoch. Argumentował, że nie ma jeszcze dużego doświadczenia na rynku polskim, m.in. dlatego przy udziale w postępowaniach o udzielenie zamówienia stara się dobierać polskich partnerów lub podwykonawców. Na chwilę obecną, odwołujący Italferr nie ma w Polsce swojego oddziału ani przedstawicielstwa. Odwołujący brał udział dopiero w kilku postępowaniach o udzielenie zamówienia w Polsce i dopiero stara się o zapewnienie sobie stałej obecności na polskim rynku. Wskazał, że zdecydował zwrócić się do Aecom w zakresie udzielenia mu niezbędnych zasobów do wystartowania w postępowaniach o udzielenie zamówienia w Polsce (nie był bowiem w stanie spełnić samodzielnie warunków udziału w postępowaniu). Odwołujący Italferr wywiódł, że zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów na istnienie porozumienia, mającego na celu zakłócenie konkurencji pomiędzy nim a AECOM. Zdaniem odwołującego zamawiający wykluczając go oparł się na swoich subiektywnych twierdzeniach oraz podejrzeniach, manipulując przy tym faktami i ignorując całokształt okoliczności sprawy. Zamawiający zrównał kwestię udowodnienia istnienia jakiegokolwiek porozumienia pomiędzy i wykonawcami z istnieniem porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Odwołujący Italferr argumentował, że zamierza w ewentualnej realizacji zamówienia współpracować z Aecom, które będzie jego podwykonawcą. Aecom udostępnił Italferr zasoby takie jak osoby, które będą współpracowały z Italferr przy realizacji zamówienia oraz doświadczenie polegające na przygotowaniu dokumentacji projektowej. Argumentował, że osoby zarządzające w Italferr nie władają również biegle językiem polskim i często muszą się posiłkować pomocą tłumaczy w celu przygotowania dokumentacji. Zatem istotne było, żeby jego podwykonawca mógł, w zakresie w jakim będzie brał udział w realizacji zamówienia, wspomóc Italferr. Odwołujący Italferr wyjaśnił, że w celu uregulowania swoich stosunków związanych częścią 2 postępowania, zawarł z Aecom przedwstępną umowę podwykonawczą. W umowie podwykonawczej zostało wskazane, że Italferr jest odpowiedzialny za przygotowanie i złożenie oferty, a Aecom, jako podwykonawca przygotuje część oferty dotyczącą części zamówienia, którą będzie realizował jako podwykonawca (czyli w zakresie w jakim Italferr polegał na zasobach Aecom) - w zakresie zadań wskazanych w załączniku A do umowy podwykonawczej. Argumentował, że z kolei Aecom złożył ofertę na część 1 - LCS Inowrocław. Aecom również nie był w stanie samodzielnie spełnić warunków udziału w postępowaniu. Zdecydował się zatem skorzystać z doświadczenia Italferr, zdobytego na innych rynkach. W tym przypadku, Aecom i Italferr również zawarli przedwstępną umowę podwykonawczą. Według odwołującego Italferr niesporne jest zatem, że pomiędzy Italferr a Aecom istnieje stosunek prawny oraz podmioty te ze sobą współpracują. Skoro każdy z wykonawców zobowiązał się do udostępnienia swoich zasobów, to wykonawcy musieli się, chociażby w tym zakresie, kontaktować oraz ustalić zasady współpracy i przyszłego podwykonawstwa. Wykonawcy ci musieli też ze sobą współpracować, żeby ustalić treść zawartych umów podwykonawczych, które określają zakres w jakim podmioty te, jako podwykonawcy, mieliby realizować zamówienie. Odwołujący Italferr nie zaprzeczał, że uzyskał od Aecom, jako swojego podwykonawcy pewną pomoc w przygotowaniu oferty - w zakresie w jakim Aecom zobowiązywał się do przekazania zasobów dotyczących doświadczenia oraz osób, a także w odniesieniu do części, w jakiej miałby on to zamówienie realizować jako podwykonawca. Wynika to wprost z zawartych przez wykonawców wstępnych umów podwykonawczych. Z uwagi na doświadczenie i znajomość języka polskiego, gdy była taka konieczność, podwykonawca grzecznościowo wspierał w sporządzeniu oferty Italferr. Wywiódł, że podwykonawca, który udziela swoje doświadczenia oraz osoby, które będą miały brać udział w realizacji zamówienia, wspomaga wykonawcę w przygotowaniu oferty w tym zakresie. Przygotowanie jej samodzielnie przez wykonawcę byłoby przecież niemożliwe, skoro nie posiada on dokumentów potwierdzających realizację danych projektów przez podwykonawcę, czy szczegółowego opisu doświadczenia poszczególnych osób. Odwołujący Italferr podniósł, że zdecydowana większość dokumentów składanych w postępowaniu była składana na wzorach przygotowanych przez zamawiającego, gdzie często do wypełnienia były 1 lub 2 zdania w zakresie danej rubryki. W takim wypadku, zarzucanie Italferr, że ich oferta jest podobna do oferty innego wykonawcy jest całkowicie niezrozumiałe i bezzasadne. Co więcej, zamawiający w SIWZ określił w jaki sposób np. należy nazwać plik z ofertą oraz dokumenty, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy. Italferr, jak widać z nazw plików złożonych w postępowaniu postanowił zastosować to nazewnictwo do wszystkich dokumentów składanych w postępowaniu. Odwołujący Italferr oświadczył, że nie zna brzmienia wykazu osób i usług złożonego przez Aecom. Jednak zbieżność prawdopodobnie wynika z faktu, że wykonawcy wzajemnie użyczają sobie doświadczenia i osób, które będą miały wykonywać zamówienie. Co więcej, zgodnie z umowami podwykonawczymi, w zakresie w jakim Aecom czy Italferr występować będą jako podwykonawcy (czyli w zakresie w jakim udostępniają doświadczenie i osoby), mieli oni przygotować tę część oferty. Zatem, jeżeli polegają oni wzajemnie na swoim doświadczeniu i osobach, to oczywistym jest, że treść wykazów przez nich złożona może być zbieżna. Jak zostało wskazane powyżej, jest to powszechna praktyka na rynku zamówień publicznych, a zarzucanie, że takie działanie oznacza niezgodne z prawem porozumienie wykonawców jest zupełnie niezrozumiałe. Odwołujący Italferr podniósł, że doświadczenie koordynatora branży mostowej zostało opisane w sposób ogólny na podstawie przekazanych informacji od tej osoby. Ponieważ, jak widać, opis ten spełnia warunki dla obu części, to zarzut zamawiającego jest chybiony. Aecom dawał swój wkład w zakresie wykazu osób, z tego względu, że Italferr polega na zasobach Aecom. Prawdopodobnie przy uzupełnianiu tych informacji przez Aecom, przy zapisywaniu pliku zmienił się autor dokumentu na p. K. R. . Italferr z kolei uzupełnił wykaz osób na przesłanym dokumencie w części uzupełnionym przez Aecom, a autor pozostał ten sam (jak widać na przykładzie wykazu usług autor pliku nie zawsze się zmienia przy jego zapisywaniu). Sama osoba autora wykazu niczego zresztą nie dowodzi. Przykładowo, autorem dokumentu wykaz usług, złożonego przez Italferr jest J. L., odpowiedzialna za to postępowanie ze strony zamawiającego. Zapewne figuruje jako autorka w wielu innych ofertach innych wykonawców. Jednak zamawiający nie spekuluje, że to on wypełnił ofertę Italferr i innych wykonawców. Odwołujący Italferr wskazał, że nie wie, jak Aecom zapisał pliki, ale sposób zapisu plików przez niego, nie jest oryginalny ani rzadko spotykany, wręcz przeciwnie (np. "ZAŁĄCZNIK_NR_6_D0_IDW"). Co więcej, wykonawcy polegają wzajemnie na swoich zasobach, a zatem musieli dawać sobie wzajemnie wkład konieczny do wypełnienia takich plików i mogli robić to bezpośrednio na formularzu, który był następnie przekazywany Italferr lub Aecom, jako wykonawcom. To samo ma zastosowanie do dokumentów składanych na potwierdzenie posiadania doświadczenia. Podejrzenie zamawiającego, który twierdzi, że ten fakt potwierdza korelację między Aecom i Italferr jest co najmniej niezrozumiałe. Obaj wykonawcy postanowili wystąpić do zamawiającego o udostępnienie ofert, które zostały złożone w częściach, w których oni złożyli oferty, niedługo po tym jak zamawiający wystąpił o przedłużenie związania ofertą (zamawiający wystąpił o przedłużenie związania ofertą 9 kwietnia 2019 roku, a Italferr złożył wniosek 11 kwietnia 2019 roku). Italferr chciał mieć dostęp do ofert, złożonych przez innych wykonawców, żeby przeanalizować swoją sytuację w postępowaniu. Odwołujący Italferr wywiódł, że zamawiający nie udowodnił nic poza istniejącymi powiązaniami (których istnienia Italferr nie kwestionuje - zostały nawet stwierdzone zawartymi umowami). Aecom i Italferr musieli zresztą nawiązać stosunek prawny, skoro udzielają sobie wzajemnie potencjału i zamierzają występować jako podwykonawcy w realizacji zamówienia. Niezrozumiałe jest zatem stawianie odwołującemu (i Aecom) zarzutu, że zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji na podstawie tego, że udostępnili sobie wzajemnie zasoby i planują korzystać z podwykonawców w trakcie realizacji zamówienia. Zresztą, jak wskazuje sam zamawiający, wzajemne użyczenie zasobów pomiędzy wykonawcami w postępowaniu jest działaniem prawnie dopuszczalnym. Zamawiający pominął, że również cel porozumienia, a więc zamiar zakłócenia konkurencji musi zostać przez niego udowodniony. Zamiast tego, zamawiający opisuje szereg przykładowych rzekomych form zakłóceń konkurencji, i manipulując przy tym faktami i stanowiskiem Prezesa UOKiK, w taki sposób, żeby pasowały do postawionej przez niego tezy. Zdaniem odwołującego Italferr błędny jest wniosek zamawiającego, że w tej sprawie zakłócenie konkurencji polega na obejściu zakazu złożenia przez wykonawcę oferty na więcej niż jedną część zamówienia. Zamawiający twierdzi, że obaj wykonawcy otrzymują dostęp do zamówienia zarówno w częściach 1 i 2, z uwagi na konieczność realizacji części 1 zamówienia jako podwykonawca. Zamawiający powołał się przy tym na raport UOKiK pt. „System zamówień publicznych a rozwój konkurencji w gospodarce" z 2013 roku (a więc odnoszący się do poprzedniego stanu prawnego). Aecom złożył ofertę tylko w części 1, a Italferr w części 2. Obaj wykonawcy musieli polegać na zasobach podwykonawców, ponieważ samodzielnie nie byli w stanie spełnić warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający w postępowaniu nie zakazał korzystania z zasobów osób trzecich, w tym w szczególności takich, którzy biorą udział w innej części postępowania. Odwołujący Italferr wywiódł, że wykonawca składający ofertę w jednej części i udostępniający zasoby wykonawcy składającemu ofertę w innej części przez sam fakt takiego udostępnienia zasobów nie składa oferty w tej drugiej części. W obu przypadkach podwykonawcy nie będą wykonywali całości przedmiotu zamówienia, a jedynie jego część niezbędną z uwagi na brak posiadania przez Italferr czy Aecom samodzielnie wystarczającego potencjału. Odwołujący Italferr podniósł, że stanowisko UOKIK odnosi się do zupełnie innej sytuacji i zostało zmanipulowane przez zamawiającego. Po pierwsze, na gruncie obecnie obowiązujących przepisów nie jest możliwe poleganie w 100% na potencjale podmiotu trzeciego i wykonanie właściwie całego przedmiotu zamówienia przez podwykonawcę, a taka sytuacja została wskazana w raporcie UOKiK. Po drugie, opisana w raporcie UOKIK sytuacja odnosi się do sytuacji, w której w jednym postępowaniu (w tym postępowaniu odnosiłoby się to do jednej części postępowania), wykonawca składa ofertę samodzielnie, a do tego występuje jako podwykonawca, który ma wykonać cały przedmiot zamówienia, w ofertach innych wykonawców. Zatem w praktyce polega to na złożeniu kilku ofert przez tego samego wykonawcę i przez to jest w stanie manipulować wynikami przetargu (chociażby poprzez wycofywanie ofert). Tymczasem, w postępowaniu, Aecom i Italferr nawet ze sobą nie konkurują. Złożyli oni bowiem oferty na dwie różne części. A jako podwykonawcy występują jedynie w części zamówienia. Żaden z wykonawców nie miał też możliwości manipulowania jakąkolwiek ofertą czy wynikami w danej części (ponieważ nie konkurują oni ze sobą bezpośrednio). Zatem, stanowisko UOKiK w ogóle nie ma tu zastosowania. Przeciwnie do tego co twierdzi zamawiający, stworzenie przez Aecom i Italferr konsorcjum nie było w tym przypadku uzasadnione, a wykonawcy nie uzgodnili ze sobą w jakiej części postępowania będą składać oferty, tylko była to niezależna decyzja każdego z wykonawców. Zresztą, takie działanie, przeciwnie do twierdzeń zamawiającego zwiększa konkurencję na rynku, a nie ją zmniejsza. Kiedy wykonawca nie spełnia samodzielnie warunków udziału w postępowaniu, to do niego należy wybór czy występują przesłanki do wystąpienia przez niego w konsorcjum, czy skorzystanie przez niego z zasobów osób trzecich. Start w konsorcjum jest wskazany wtedy, gdy zamawiający nie zezwala na korzystanie z potencjału podmiotów trzecich lub gdy wykonawca nie posiada odpowiednich kompetencji czy uprawnień. Odwołujący Italferr podniósł, że w tym przypadku, wykonawcom brakowało jedynie części doświadczenia i osób z odpowiednim doświadczeniem, żeby samodzielnie wystartować w postępowaniu. Uzasadnione zatem było poleganie w tym ograniczonym zakresie na zdolnościach podmiotu trzeciego, a nie utworzenie konsorcjum. Odwołujący Italferr podniósł, że złożenie przez niego oferty na jedną z części postępowania oraz udostępnienie swojego potencjału technicznego i osobowego innemu wykonawcy w ramach innej części nie stanowi ograniczenia konkurencji. W takim wypadku następuje wręcz poszerzenie rynku. Odwołujący Italferr podniósł, że zamawiający w stosunku do innych wykonawców startujących w postępowaniu potwierdził, że takie działanie, polegające na złożeniu oferty oraz udostępnieniu części potencjału innemu wykonawcy, który złożył ofertę na inną część, jest przez niego akceptowane. Przykładowo, wykonawca Voessing Polska sp. z o.o., powołuje się na zasoby Multiconsult Polska sp. z o.o. oraz Transprojekt Gdańsk sp. z o.o. Voessing Polska sp. z o.o. złożył ofertę z najniższą ceną w części 2 postępowania. Z kolei Multiconsult Polska sp. z o.o. złożył samodzielnie ofertę w części 1 postępowania, która jest drugą najniższą w tej części postępowania. Transprojekt Gdańsk sp. z o.o. złożył z kolei samodzielnie ofertę w części 3 postępowania, która jest ofertą najniższą w tej części postępowania. Zamawiający jednak nie wyraził żadnych wątpliwości wobec ofert złożonych przez tych wykonawców. To potwierdza zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców w postępowaniu. Odwołujący Italferr podniósł również, że zamawiający manipuluje faktami, wskazując, że oferty złożone w postępowaniu przez Aecom i Italferr są najniższe w postępowaniu. Jak wynika z informacji z otwarcia ofert, oferta Aecom jest najwyższa ze wszystkich ofert złożonych w części 1, a oferta Italferr jest drugą najwyższą złożoną w części 2. Zarzut uzgodnienia ceny pomiędzy Italferr a Aecom, w sytuacji, kiedy złożyli oni oferty na dwie zupełnie inne części postępowania, a złożone przez nich oferty dzieli różnica ponad 8 milionów złotych jest całkowicie bezpodstawny. Odwołujący Italferr podniósł, że nie rozumie w jaki sposób miałby uzgadniać działania ograniczające konkurencję z Aecom, który startuje w części 1., stanowiącej w zasadzie odrębne postępowanie od części 2. i występują w niej inne podmioty. Odwołujący Italferr wskazał także, że nie rozumie w jaki sposób złożenie wniosku o udostępnienie ofert innych wykonawców, którzy złożyli oferty w części 2. (przez Italferr) i części 1. (przez Aecom), czyli konkurentów Aecom i Italferr miałoby mieć wpływ na zakłócenie konkurencji. Italferr złożył wniosek w celu analizy ofert konkurentów, co jest czynnością podejmowaną w postępowaniach o udzielenie zamówienia przez właściwie wszystkich wykonawców. Według odwołującego Italferr niezrozumiałym wnioskiem zamawiającego jest teza, że Italferr i Aecom zastrzegli te same dokumenty tajemnicą przedsiębiorstwa, żeby uniemożliwić innym wykonawcom wywiedzenie istniejących między nimi zależności oraz sformułowanie skutecznych zarzutów. informacja o tym, że Italferr polega na zasobach Aecom była uwzględniona w formularzu ofertowym, który nie został zastrzeżony tajemnicą przedsiębiorstwa. Zatem informacja o wzajemnych zależnościach była dostępna dla wszystkich konkurentów. Odwołujący Italferr wyjaśnił, że zastrzegł tajemnicą przedsiębiorstwa zobowiązanie Aecom do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów oraz wykaz personelu, który będzie brał udział w realizacji zamówienia. Informacje na temat warunków współpracy pomiędzy Italferr a Aecom oraz informacje o osobach posiadających wysokie kwalifikacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a nie sam fakt tej współpracy. Odwołujący Italferr wskazał, że nie widzi też podstaw do czynienia mu zarzutu z korzystania z przysługującego mu uprawnienia do zastrzeżenia takich informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Zresztą, jak widać na przykładzie Voessing Polska sp. z o.o., inni wykonawcy również zastrzegali te informacje zawarte w ich ofertach tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący Italferr podniósł także, że zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Zamawiający wykluczył z postępowania odwołującego Italferr, zatem jego oferta została uznana za wykluczoną. Jednak Italferr nie podlegał wykluczeniu. Zatem jego oferta nie może zostać uznana za odrzuconą. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołania, w której wniósł o oddalenie odwołań w całości. W odpowiedzi na odwołania i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 1247/19 i KIO1251/19 po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Systra SA w Paryżu, Francja, Infrares sp. z o.o. w Warszawie, S. B. i J. B., prowadzący we Wrocławiu działalność gospodarczą pod nazwą Biuro ProjektowoKonsultingowe BPK Mosty, J. B., S. B. s.c.. Złożyli pismo procesowe, w którym wnieśli o oddalenie obu odwołań. W trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1247/19 po stronie odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca Italferr S.p.A. w Rzymie. Wniósł o uwzględnienie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1251/19 po stronie odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca AECOM Polska sp. z o.o. w Warszawie. Wniósł o uwzględnienie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1247/19 po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Multiconsult sp. z o.o. w Warszawie. Wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, SIWZ, modyfikacje SIWZ, odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ, protokół z otwarcia ofert, ofertę odwołującego Aecom, ofertę odwołującego Italferr, oferty pozostałych wykonawców, wezwania skierowane przez zamawiającego do odwołujących i innych wykonawców w dniu 14 marca 2019 r. w trybie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, dokumenty złożone przez odwołujących i innych wykonawców w odpowiedzi na ww. wezwania zamawiającego, wnioski odwołujących o udostępnienie ofert z 11 kwietnia 2019 r., zawiadomienie o wykluczeniu odwołujących z udziału w postępowaniu z 21 czerwca 2019 r., załączniki do odwołań, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestników postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołania nie zawierają braków formalnych oraz zostały uiszczone od nich wpisy. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że zostały wypełnione przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołujących interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący Aecom i Italferr zostali wykluczeni z udziału w postępowaniu, zaś złożone przez nich oferty odpowiednio w części 1 i 2 zamówienia mogą być wybrane przez zamawiającego jako najkorzystniejsze. Odwołujący domagali się nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia ich z udziału w postępowaniu. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp wykluczył odwołujących z udziału w postępowaniu, skutkowało będzie koniecznością nakazania zamawiającemu unieważnienia takich czynności, czego efektem może być uzyskanie przez odwołującego Aecom i Italferr zamówienia w części odpowiednio 1 i 2 zamówienia. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ustalono, że treść SIWZ zawierała m.in. następujące postanowienia: 2. Przedmiotem zamówienia jest opracowanie dokumentacji projektowej oraz pełnienie nadzoru autorskiego dla projektu pn.: „Prace w ciągu C-E 65 na odcinku Zduńska Wola Inowrocław - Tczew" w podziale na części: a) Część 1 - LCS Inowrocław, b) Część 2 - LCS Bydgoszcz Główna, c) Część 3 - LCS Tczew. 4.1. Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych. 4.2. Zamawiający dopuszcza złożenie przez Wykonawcę oferty na maksymalnie jedną Część Zamówienia spośród Części 1-3. Złożenie ofert niezgodnie z powyższymi postanowieniami spowoduje odrzucenie ofert złożonych przez Wykonawcę na wszystkie Części Zamówienia. 8.3. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w Postępowaniu w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. 8.3.3. W celu oceny, czy Wykonawca polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a Ustawy, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, Zamawiający żąda dokumentów, które określą w szczególności: a) zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu, b) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonaniu Zamówienia, c) zakres i okres udziału innego podmiotu, przy wykonywaniu Zamówienia, d) czy podmiot, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą. 8.4. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Ustalono, na podstawie protokołu z otwarcia ofert, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty: Nr Część Nazwa i adres wykonawcy Cena brutto oferty zamówienia Arcadis sp. z o.o. Warszawa, Egis Poland sp. 1 z o.o. Warszawa CE Projekt Group sp. z o.o. sp. k. Kraków Systra SA, Paryż, 2 3 1 32.917.906,98 PLN 3 12.770.352,00 PLN 2 49.626.318,00 PLN S. B. J. . Infrares sp. z o.o. Warszawa 5 WYG International sp. z o.o., Warszawa 6 Transprojekt Gdański sp. z o.o., Gdańsk 8 IVIA S.A., Katowice Biuro Projektów Komunikacyjnych w 9 Poznaniu sp. z o.o., Poznań 10 Multiconsult Polska sp. z o.o., Warszawa 3 13.085.047,50 PLN 3 10.910.592,00 PLN 3 17.589.000,00 PLN 3 13.513.222,80 PLN 1 31.894.884,00 PLN 11 Voessing Polska sp. z o.o., Poznań 12 TPF sp. z o.o., Warszawa BBF sp. z o.o., Poznań 2 35.547.000,00 PLN 2 36.898.226,34 PLN Idom Inżynieria Architektura i Doradztwo sp. z 13 o.o., Wrocław 1 26.221.324,50 PLN IDOM Consulting, Engineering Architecture S.A.U. Bilbao 14 Mosty Katowice sp. z o.o., Katowice 15 Italferr S.p.A., Rzym 16 AECOM Polska sp. z o.o., Warszawa 3 13.439.349,00 PLN 2 45.016.179,60 PLN 1 34.614.266,40 PLN Na podstawie treści ofert ustalono również, że między wykonawcami, którzy złożyli oferty zamawiającemu zachodzą m.in. następujące zależności: Zakres Część Wykonawca Podmioty trzecie udostępnienia Zdolność techniczna lub Italferr S.p.A zawodowa 1 AECOM Polska sp. z o.o. Zdolność CE Projekt Group sp. z o.o. techniczna lub sp.k. zawodowa Zdolność 2 Italferr S.p.A AECOM Polska sp. z o.o. techniczna lub zawodowa Bombardier Transportation Zdolność Multiconsult Polska sp. z (Rail Engineering) Polska Sp. techniczna lub 1 o.o. z o.o. zawodowa Zdolność Transprojekt Gdański sp. z techniczna lub o.o. zawodowa Zdolność Voessing Polska Sp. z o.o. techniczna lub zawodowa Zdolność SUDOP PRAHA a.s. techniczna lub zawodowa Bombardier Transportation Zdolność (Rail Engineering) Polska Sp. techniczna lub z o.o. zawodowa Zdolność Voessing Polska Sp. z Multiconsult Polska sp. z techniczna lub 2 o.o. o.o. zawodowa Zdolność Transprojekt Gdański sp. z techniczna lub o.o. zawodowa Kompetencje lub uprawnienia Multiconsult Polska sp. z Zdolność o.o. techniczna lub zawodowa Kompetencje lub uprawnienia Transprojekt Gdański sp. 3 Voessing Polska Sp. z o.o. Zdolność z o.o. techniczna lub zawodowa Kompetencje Bombardier Transportation lub uprawnienia (Rail Engineering) Polska Sp. Zdolność z o.o. techniczna lub zawodowa Kompetencje Arcadis sp. z o.o. 1 Mosty Katowice sp. z o.o. lub uprawnienia Egis Poland sp. z o.o. Zdolność techniczna zawodowa lub Zdolność 3 Mosty Katowice sp. z o.o. Arcadis sp. z o.o. techniczna lub zawodowa Na podstawie treści zobowiązań ww. podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów ustalono, że podmioty te, zobowiązując się do udostępnienia zasobów wykonawcy, wskazywały część zamówienia, do jakiej te zasoby udostępniają (por. pliki z zobowiązaniami złożonymi wraz z ofertami). Nie było sporne między stronami, że odwołujący Aecom i Italferr są niezależnymi i w żaden sposób niepowiązanymi podmiotami gospodarczymi. W szczególności nie należą do tej samej grupy kapitałowej. Ustalono, że zobowiązania Aecom i Italferr do udostępnienia sobie wzajemnie zasobów różniąc się treścią (np. do której części i komu zasoby są oddawane, kto oddaje), wykazują zbieżności o charakterze formalnym (sformułowania, czcionka itd). Ustalono także, że nazwy pików składające się na oferty odwołujących Aecom i Italferr wykazują podobieństwo (numeracja, zapisy wielką literą, użycie znaków diakrytycznych) (por. pliki z zobowiązaniami i formularzami ofertowymi w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego). Ustalono, że okoliczność, iż odwołujący Aecom i Italferr polegają wzajemnie na swych zasobach nie została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa, a informacja ta wynika z jawnych formularzy ofertowych obu odwołujących (por. pliki z formularzami ofertowymi obu odwołujących, pkt 11). Ustalono, że w celu uregulowania swoich stosunków związanych z częścią 2 postępowania, odwołujący Italferr oraz AECOM zawarli pisemną, przedwstępną umowę podwykonawczą wchodzącą w życie 13 lutego 2019 r. W umowie tej wskazano, że Italferr przyjmie na siebie główną odpowiedzialność za przygotowanie i złożenie oferty w odpowiedzi na przetarg oraz wykonanie prac określonych w Umowie Głównej. Podwykonawca przygotuje te części propozycji, które są związane z pracami dotyczącymi usług określonych w załączniku A do umowy oraz wykona te prace. Podwykonawca przedłoży Italferr swoją część oferty związanej z Usługami (por. wstępna umowa podwykonawcza z 13 lutego 2019 r. - załącznik nr 12 do odwołania w sprawie sygn. akt KIO 1251/19). W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismami z dnia 14 marca 2019 r. , działając na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp wezwał wszystkich ww. wykonawców (wymienionych w tabeli powiązań powyżej) do złożenia wykazów usług wraz z dowodami określającymi czy usługi zostały wykonane należycie oraz wykazów osób (por. pliki z wezwaniami w aktach sprawy). Ustalono także, że w odpowiedzi na ww. wezwania wykonawcy złożyli zamawiającemu żądane wykazy usług i osób (por. pliki z wykazami w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego). Ustalono, że wykazy usług i osób odwołującego Aecom i Italferr są zbieżne co do wskazywanych tam doświadczeń i osób. Różnice dotyczą podstawy dysponowania / nazwy podmiotu, na którego zasoby powołuje się wykonawca. Ponadto ustalono, że pliki z wykazami zostały nazwane podobnie przez obu odwołujących (nazwa, cyfry, znaki interpunkcyjne). Ustalono, że we właściwościach plików z wykazami usług odwołującego AECOM i Italferr (dostępne poprzez otwarcie plików przez Adobe Acrobat Reader, - plik - właściwości - zakładka - opis, kolumna - autor) jako osoba sporządzająca szablon pliku figuruje pani J. L. - członek komisji przetargowej zamawiającego. Ustalono, na podstawie analizy właściwości plików przesłanych przez konsorcjum Arcadis sp. z o.o., iż szablony tych plików zostały stworzone przez panią E. P. . Z właściwości pliku obejmującego wykaz osób przesłanego przez wykonawcę Mosty Katowice sp. z o.o. wynika, że szablon pliku został stworzony także przez panią E. P. (por. pliki w dokumentacji postępowania, opinia prawna zamawiającego w aktach sprawy). Ustalono, że wykonawcy Multiconsult Polska sp. z o.o., Transprojekt Gdański sp. z o.o. i Voessing Polska sp. z o.o. przesłali zamawiającemu wykazy osób, których treść wskazywała zbliżone dane wykazywanych osób. Ustalono również, że jeszcze dalej idące zbieżności dotyczą doświadczenia wykazywanego przez wykonawców w wykazach usług (por. pliki z wykazami osób i usług, opinia prawna zamawiającego w aktach sprawy). Ustalono, że 11 kwietnia 2019 r. odwołujący Aecom i Italferr zwrócili się do zamawiającego z wnioskami o udostępnienie ofert złożonych w postępowaniu odpowiednio części 1 i w części 2. Treść wniosków różniła się merytorycznie (wykonawcy żądali udostępnienia innych ofert, inny podmiot wskazano jako wnioskodawca, podano inne adresy mailowe). Wnioski te wykazywały podobieństwo pod względem formalnym (użyte sformułowania, wnioski grzecznościowe) (por. wnioski o udostępnienie ofert złożone do akt sprawy przez zamawiającego w trakcie rozprawy). Ustalono również, że zamawiający w dniu 21 czerwca 2019 r. zawiadomił odwołującego Aecom a także odwołującego Italferr o wykluczeniu ich z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym czynności wykluczenia zamawiający wskazał m.in., co następuje: 2. Zgodnie z IDW postępowanie prowadzone jest w podziale na 3 części zamówienia, a każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu miał możliwość złożenia oferty wyłącznie na jedną część zamówienia. 3. W postępowaniu zostało złożonych 14 ofert, w tym AECOM Polska Sp. z o.o. (dalej „AECOM") (część 1 zamówienia) oraz ITALFERR s.p.A. (dalej „ITALFERR') (część 2 zamówienia). W toku badania i oceny ofert Zamawiający powziął wiedzę, że ww. wykonawcy dołączyli do ofert zobowiązania do udostępnienia sobie wzajemnie zasobów w postaci niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz osób zdolnych do realizacji zamówienia. Przedłożone wraz z ofertą dokumenty — w tym w szczególności treść zobowiązań do udostępnienia zasobów — dawały możliwość stwierdzenia, że zostały przygotowane i opracowane wspólnie i w porozumieniu przez obu wykonawców. Co więcej, Zamawiający dostrzegł, że oferty wykonawców złożone za pomocą środków komunikacji elektronicznej zawierają pliki, które nazwane są w identyczny sposób (numeracja, zapis dużą literą, użycie znaków diakrytycznych w podobny sposób). Zamawiający po raz pierwszy w toku badania i oceny ofert po wejściu w życie elektronizacji zamówień publicznych zidentyfikował sytuację, w której sposób nazwania plików — dokumentów wchodzących w skład oferty jest identyczny u dwóch wykonawców biorących udział w postępowaniu. Dostrzeżenie ww. okoliczności nakładało na Zamawiającego obowiązek podjęcia dalszych czynności w celu zbadania istnienia ewentualnych powiązań pomiędzy AECOM oraz ITALFERR. 4. W celu uzyskania bardziej szczegółowych informacji w ww. zakresie Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 2f Ustawy wezwał wykonawców w dniu 14 marca 2019 r. do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, tj. wykazów usług i wykazów osób potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. 5. Wykonawca złożył dokumenty w terminie i zakresie wymaganym w treści żądania. 6. Wnikliwa analiza dokumentów, tak pod względem merytorycznym, jak i względem formalnym, nie pozostawiała wątpliwości, że ww. wykonawcy wspólnie i w porozumieniu przygotowali oferty, jak i dokumenty złożone w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 2f Ustawy, a zatem ziściły się przesłanki, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 20 Ustawy, tj.: a. Zostało zawarte porozumienie, które jest możliwe do wykazania przez Zamawiającego na podstawie stosownych środków dowodowych; b. Porozumienie miało na celu zakłócenie konkurencyjności w postępowaniu. Stosowne środki dowodowe 7. Zamawiający wskazuje, że Ustawa nie ogranicza katalogu dowodów, które mogą potwierdzać fakt zawarcia porozumienia. (...). 8. W ocenie Zamawiającego dowodami potwierdzającymi fakt zawarcia porozumienia są m.in. następujące okoliczności: Złożone Wykazy usług oraz Wykazy osób mają identyczne brzmienie (Zamawiający zidentyfikował jedynie drobne różnice w kolumnach dotyczących podstawy dysponowania/nazwa podmiotu, na którego zasoby powołuje się Wykonawca); Dokumenty zawierają te same błędy stylistyczne (tzw. „bękarty" i „wdowy" w tekście); O współdziałaniu wykonawców świadczy również fakt, że obaj wykonawcy powołali się w Wykazie usług na identyczne doświadczenie. Podobna sytuacja ma również miejsce w przypadku Wykazu osób — co więcej, ITALFERR (cz. 2 zamówienia) przedłożył Wykaz osób, w którym powołał się na doświadczenie Koordynatora branży mostowej z przedstawieniem jego doświadczenia odpowiadającemu doświadczeniu wymaganemu na potrzeby spełnienia warunku dla 1 części zamówienia (w której ofertę to złożył AECOM). W ocenie Zamawiającego można domniemywać: że Wykonawca bazował na pliku tekstowym sporządzonym przez AECOM (co potwierdzają informacje zawarte poniżej) i nie zweryfikował ww. różnic. W SIWZ Zamawiający dla każdej z części zamówienia określił odrębne wymogi jakie powinna spełniać osoba dedykowana na ww. stanowisko. Zamawiający dostrzegł również, że Wykazy usług zarówno w przypadku AECOM oraz ITALFERR zostały opracowane przez tego samego użytkownika (sprawdzenie poprzez otwarcie pliku za pomocą Adobe Acrobat DC „Plik" - „Właściwości" - zakładka „Opis" kolumna „Autor”). Osobą, która przygotowała dokumenty „Autor” dla obu wykonawców jest p. K. R. pracownik AECOM.' Wykonawcy w identyczny sposób opisali pliki uzupełnione na wezwanie Zamawiającego - nazwa, użycie cyfr oraz znaków interpunkcyjnych etc. 9. Wykonawcy tego samego dnia, tj. 11 kwietnia 2019 r. (w odstępnie ok. 0,5 h) wystąpili do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie ofert złożonych w postępowaniu, a treść ich wniosków (poza nazwami ofert żądanych wykonawców) również jest identyczna. Fakt prawie jednoczesnego wystąpienia można by uznać za przypadkowy, ale w świetle wcześniej zaobserwowanych zachowań takie działanie wskazuje na korelację (przepływ informacji) pomiędzy wykonawcami. Zwłaszcza, że wystąpienie to nie mogło być efektem reakcji na zachowanie ze strony zamawiającego, który w tym czasie poza wystąpieniem o przedłużenie terminu związania ofertą w dniu 9 kwietnia 2019 r. nie wysyłał żadnej korespondencji do wykonawców biorących udział w tym postępowaniu. 10. W ocenie Zamawiającego ww. okoliczności stanowią wystarczające i miarodajne dowody, że doszło do porozumienia, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 20 Ustawy. Porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji 11. W świetle powyższego, w ocenie Zamawiającego, na kanwie opisanego powyżej stanu faktycznego ziściły się przesłanki wykluczenia obu wykonawców na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 Ustawy. Zamawiający pragnie podkreślić, że jest świadomy faktu, że samo wzajemne użyczenie zasobów pomiędzy wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu jest działaniem prawnie dopuszczalnym tym niemniej jednak z uwagi na szereg okoliczności opisanych powyżej należy uznać, że wykonawcy zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Zakłócenie konkurencji w analizowanym przypadku przybiera m.in. formy: a. Obejścia zakazu złożenia przez wykonawcę oferty na więcej niż jedną część zamówienia. Zamawiający wskazuje, że z uwagi na fakt wzajemnego udostępnienia zasobów, który wiąże się z koniecznością uczestniczenia w realizacji zamówienia jako podwykonawca obaj wykonawcy otrzymują dostęp do zamówienia zarówno w ramach 1, jak i 2 części zamówienia; b. Możliwości uzgodnienia podziału zamówienia (ich części) pomiędzy wykonawców. Zamawiający wskazuje, że obaj wykonawcy legitymowali się podobnym doświadczeniem oraz dysponowali personelem w analogicznym zakresie (brak samodzielnego spełnienia warunku, potrzeba skorzystania z potencjału podmiotu trzeciego). Wykonawcy posiadając ww. wiedzę mieli możliwość uzgodnienia, na które części zamówienia zostaną złożone oferty odpowiednio przez AECOM i ITALFERR a tym samym uzyskanie zamówienia w większej części aniżeli miałoby to miejsce w przypadku udziału wykonawców jako konsorcjum; c. Możliwość uzgodnienia poszczególnych działań podejmowanych w postępowaniu takich jak np. uzgodnienie ceny (oferty obu wykonawców są najniższe w postępowaniu), treści dokumentów (tożsamość treści dokumentów składanych w postępowaniach), działań względem ofert konkurentów, w tym kierowania do Zamawiającego przez obu wykonawców jednobrzmiących (np. dotyczących umożliwienia dokonania wglądu do ofert); d. Zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa tych samych dokumentów dotyczących wzajemnych powiązań w celu uniemożliwienia konkurentom wywiedzenia ww. zależności oraz sformułowania skutecznych zarzutów względem działań wykonawcy. 12. Zamawiający wskazuje, że określona w art. 7 ust. 1 Ustawy zasada uczciwej konkurencji stanowi dyspozycję kierowaną nie tylko do zamawiających: ale i wykonawców biorących udział w postępowaniu. Zamawiający natomiast jako gospodarz postępowania oraz dysponent środków publicznych jest zobowiązany do nadzorowania jej przestrzegania w toku procedury przetargowej. 13. Zaaprobowanie ww. działań wykonawców, a w konsekwencji uznanie, że mieszczą się one w granicach prawa prowadziłoby do tego. że ww. wykonawcy byliby w preferencyjnej sytuacji względem uczestników, którzy samodzielnie i we własnym zakresie przygotowali oraz złożyli oferty w postępowaniu. Co więcej, brak stosownej reakcji Zamawiającego utwierdzałoby wykonawców w błędnym przekonaniu, że takie działanie nie narusza uczciwej konkurencji w postępowaniu. W świetle powyższego Zamawiający wyklucza AECOM oraz ITALFERR z postępowania w oparciu o dyspozycję przepisu art. 24 ust. 1 pkt 20 Ustawy. W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający nie wykluczył z udziału w postępowaniu wykonawców: Multiconsult Polska sp. z o.o., Transprojekt Gdański sp. z o.o., Voessing Polska sp. z o.o., Mosty Katowice sp. z o.o. ani konsorcjum Arcadis sp. z o.o. i Egis Poland sp. z o.o. (okoliczność niesporna). Odwołanie zasługują na uwzględnienie. Odwołania podlegały uwzględnieniu, gdyż potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych; Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Z pierwszego z wymienionych przepisów wynika, że aby wykonawca podlegał wykluczeniu z postępowania, muszą zostać spełnione łącznie następujące przesłanki: a) zawarcie przez wykonawcę porozumienia z innymi wykonawcami, b) zawarte porozumienie musi mieć na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu, c) zamawiający musi wykazać ww. okoliczności przy pomocy stosownych środków dowodowych. Z przepisu wynika zatem, że niewystarczające jest wykazanie jakiegokolwiek porozumienia, ale musi to być porozumienie antykonkurencyjne. Zawarcie takiego rodzaju porozumienia musi być dowiedzione przez zamawiającego, na którym spoczywa ciężar dowodu. W analizowanej sprawie zamawiający uznał, że zostały spełnione ww. przesłanki i zdecydował się wykluczyć odwołujących z udziału w postępowaniu. W tej sytuacji przepisy ustawy Pzp nakładały na zamawiającego dodatkowy obowiązek, a mianowicie podania wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego dla czynności wykluczenia. Zgodnie bowiem z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Z kolei z przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wynika zasada równego traktowania wykonawców. Zgodnie z tą zasadą zamawiający ma obowiązek identycznie traktować wykonawców, którzy znajdują się w analogicznej sytuacji. Izba stwierdziła, że uzasadnienie faktyczne czynności wykluczenia odwołujących z 21 czerwca 2019 r. i przedstawiony na jej poparcie materiał dowodowy zgromadzony w sprawie świadczyły o tym, że niewątpliwie odwołujący Aecom i Italferr zawarli między sobą porozumienie. Okoliczność ta nie była sporna między stronami. Nie ulegało wątpliwości, że odwołujący Aecom złożył zamawiającemu ofertę w części postępowania obejmującej LCS Inowrocław. Z kolei odwołujący Italferr złożył zamawiającemu ofertę w części 2 postępowania, dotyczącej LCS Bydgoszcz Główna. Celem wykazania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz potencjału kadrowego wykonawcy ci polegali wzajemnie na swym potencjale. Poleganie na zasobach podmiotu trzeciego celem wykazania warunków udziału w postępowaniu jest instytucją uregulowaną w art. 22a ustawy Pzp. Przypomnienia wymaga, że stosownie do art. 22a ust. 1 ustawy Pzp: 1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. 2. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Na powyższe zwrócił uwagę sam zamawiający, gdyż w postanowieniu pkt 8.3. SIWZ wyraźnie dopuścił możliwość polegania przez wykonawców na zasobach podmiotów trzecich celem wykazania warunków udziału w postępowaniu. W dalszej kolejności na uwagę zasługiwał fakt, że odwołujący w analizowanej sprawie polegali za zasobie wiedzy i doświadczenia podmiotów trzecich. Skorzystanie z dobrodziejstwa tej instytucji wymagało, aby podmioty udostępniające swe zasoby wykonały usługi, do realizacji których zdolności te są wymagane. Innymi słowy podmiot trzeci udostępniając zasób doświadczenia musiał zobowiązać się do uczestniczenia w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy. Powyższy obowiązek wynikał jednoznacznie z przepisu art. 22a ust. 4 ustawy Pzp. Stosownie do tego przepisu, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Na powyższy obowiązek zwrócił uwagę sam zamawiający przytaczając treść powołanego przepisu w postanowieniu pkt 8.4. SIWZ. Biorąc pod uwagę przytoczone regulacje prawne a także postanowienia SIWZ odwołujący AECOM i Italferr aby wzajemnie udostępnić sobie zasoby doświadczenia i osób musieli zawrzeć daleko idące porozumienie, którego treścią było przekazanie tych zasobów i podwykonawstwo odpowiedniej części przedmiotu zamówienia. Oczywistym w tej sytuacji jest, że odwołujący AECOM i Italferr nie tylko mogli, ale i musieli uzgodnić zasady przyszłej współpracy i podwykonawstwa. Wreszcie przypomnieć należy o wymogach formalnych, jakich zgodnie z SIWZ należało dopełnić aby wykazać warunki udziału w postępowaniu i realność udostępnienia zasobu przez podmiot trzeci. Po pierwsze, zgodnie z pkt 8.3.3. SIWZ zamawiający zastrzegł, że w celu oceny, czy Wykonawca polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a Ustawy, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, Zamawiający żąda dokumentów, które określą w szczególności: a) zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu, b) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonaniu Zamówienia, c) zakres i okres udziału innego podmiotu, przy wykonywaniu Zamówienia, d) czy podmiot, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Po drugie, zaś zamawiający wymagał, aby wykonawcy celem wykazania warunków złożyli mu następujące dokumenty: 9.7.1. wykaz usług (...) wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane (sporządzony wg wzoru stanowiącego Załącznik Nr 6 do IDW), 9.7.2. dowody określające czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, 9.7.4. wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Jak wynikało z powyższego, jeżeli wykonawca zamierzał wykazać spełnienie warunku przy pomocy potencjału podmiotu trzeciego musiał pozyskać od swego przyszłego podwykonawcy dane, które umożliwiłyby mu wypełnienie odpowiednich dokumentów formalnych i to w szczegółowości wymaganej przez zamawiającego (np. nazwy wykonanych usług, ich wartości, daty wykonania usług przez podwykonawcę, czy dane na temat uprawnień, doświadczenia i wykształcenia udostępnianych osób). Powyższe wymuszało przepływ niezbędnych informacji i dokumentów pomiędzy obu odwołującymi. Dostrzeżenia wymagało, że analogiczne porozumienie, którego celem było wzajemne udostępnienie zasobów doświadczenia i potencjału kadrowego oraz podwykonawstwo zawarli między sobą inni wykonawcy. Stwierdzono, że przystępujący Multiconsult Polska sp. z o.o. złożył ofertę w części 1 zaś zasoby doświadczenia i osób udostępnili mu wykonawcy Transprojekt Gdański sp. z o.o. i Voessing Polska sp. z o.o. Z kolei Voessing Poslka sp. z o.o. złożył ofertę w części 2, korzystając z zasobów Multiconsult Polska sp. z o.o. i Transprojekt Gdański sp. z o.o. Wreszcie Transprojekt Gdański sp. z o.o. złożył ofertę w części 3, posiłkując się zasobami Multiconsult Polska sp. z o. o. i Voessing Polska sp. z o.o. Analogicznie porozumienie zawarli także wykonawcy Arcadis sp. z o.o. i Mosty Katowice sp. z o.o. Ofertę w części 1 zamówienia złożyli wykonawcy Arcadis sp. z o.o. i Egis Poland sp. z o.o., polegając na zasobach zdolności technicznej Mosty Katowice sp. z o.o. Z kolei wykonawca Mosty Katowice sp. z o.o. ofertował na część 3, posiłkując się zasobem zdolności technicznej Arcadis sp. z o. o. Rzeczywiście w treści dokumentów składanych przez odwołujących Aecom i Italferr można było doszukać się daleko idących podobieństw. Podobieństwa te zasadniczo zostały prawidłowo dostrzeżone przez zamawiającego w uzasadnieniu czynności wykluczenia, co wynikało z ustaleń poczynionych przez Izbę. Co więcej, podobieństwa te wynikły częściowo z tego, że wykonawcy przesyłali sobie co najmniej częściowo wypełnione pliki z wykazywanym doświadczeniem czy osobami. Okoliczności te zostały przyznane przez obu odwołujących w treści wniesionych odwołań. Odwołujący Italferr oświadczył, że nie zaprzecza, że uzyskał od Aecom jako swojego podwykonawcy pewną pomoc w przygotowaniu oferty - w zakresie w jakim Aecom zobowiązał się do przekazania zasobów dotyczących doświadczenia oraz osób, a także w odniesieniu do części, w jakiej miałby to zamówienie realizować jako podwykonawca. Odwołujący Italferr przyznał, że z uwagi na doświadczenie i znajomość języka polskiego, gdy była taka konieczność, podwykonawca grzecznościowo wspierał Italferr w sporządzeniu jego oferty (por. pkt 46 odwołania w sprawie KIO 1251/19). Z kolei w pkt 51 e swego odwołania odwołujący Italferr stwierdził, że uzupełnił wykaz osób na przesłanym mu dokumencie w części uzupełnionym przez Aecom. Natomiast w pkt 2.64 i 2.66 swego odwołania odwołujący Aecom oświadczył, że pani K. R. (pracownik odwołującego Aecom do 30 czerwca 2019 r.) przygotowywała wykaz usług i osób w zakresie udostępnionych zasobów przez odwołującego, co jest normalnym działaniem we współpracy pomiędzy dwoma podmiotami (tu odwołującym oraz Italferr). Powyższe porozumienie - w okolicznościach danej sprawy - nie świadczyło jednak o tym, że cel tego porozumienia miał na celu ograniczenie konkurencji między wykonawcami. Podkreślenia wymagał kluczowy fakt, że odwołujący Aecom i Italferr, polegając wzajemnie na swym doświadczeniu i osobach, złożyli oferty w odrębnych częściach postępowania. Podział zamówienia na części oznaczał, że w każdej z tych części funkcjonował odrębny opis przedmiotu zamówienia, warunki, kryteria oceny ofert itp. Tego rodzaju postępowanie toczy się celem udzielenia odrębnych i niezależnych od siebie zamówień w każdej z części. Powyższe oznaczało, że obaj odwołujący żadną miarą nie konkurowali ze sobą w analizowanym postępowaniu. Zamawiający przyznał zresztą w trakcie rozprawy dwukrotnie, że odwołujący Aecom i Italferr między sobą nie konkurowali. Podział zamówienia i złożenie ofert na różne części oznaczał, że odwołujący nie mieli jakiejkolwiek możliwości manipulowania wynikami postępowania w części 1 ani 2, np. wycofywania ofert na korzyść drugiego, uzgadniania działań wobec innych wykonawców itp. Dostrzeżenia przy tym wymagało, że zamawiający naruszył zasadę równego traktowania wykonawców, wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Analiza plików przesłanych przez konsorcjum Arcadis sp. z o.o. prowadziła do wniosku, iż szablony tych plików zostały stworzone przez panią E. P. . Z kolei z właściwości pliku obejmującego wykaz osób przesłanego przez wykonawcę Mosty Katowice sp. z o.o. wynikało, że szablon pliku został stworzony także przez panią E. P. . Ponadto wykonawcy ci wskazali w wykazach osób ten sam personel kierowany do realizacji zamówienia. Analiza złożonych wykazów prowadziła również do wniosku, że wykonawcy Multiconsult Polska sp. z o.o., Transprojekt Gdański sp. z o.o. i Voessing Polska sp. z o.o. przesłali zamawiającemu wykazy osób, których treść wskazywała zbliżone dane wykazywanych osób. Ustalono również, że jeszcze dalej idące zbieżności dotyczyły doświadczenia wykazywanego przez wykonawców w wykazach usług. Powyższe ustalenia prowadziły do wniosku, że porozumienia zbliżone do porozumienia Aecom-Italferr zawarli także inni wykonawcy. Pomiędzy tymi wykonawcami zaistniał analogiczny przepływ informacji, a nawet i plików, a mimo to zamawiający potraktował tych wykonawców odmiennie od odwołujących, gdyż nie wykluczył ich z udziału w postępowaniu. W dalszej kolejności stwierdzono, że zamawiający nie udowodnił, iż odwołujący Aecom i Italferr zawarli swe porozumienie „w celu ograniczenia konkurencji między wykonawcami w postępowaniu”. W uzasadnieniu czynności wykluczenia zamawiający wskazał po pierwsze, że antykonkurencyjność porozumienia odwołujących miała wyrażać się w obejściu zakazu złożenia przez odwołujących oferty na więcej niż jedną cześć zamówienia. Wywiódł, że z uwagi na fakt wzajemnego udostępnienia zasobów, który wiązał się z koniecznością uczestniczenia w realizacji zamówienia jako podwykonawca, obaj odwołujący mieli otrzymać dostęp do zamówienia zarówno w ramach części 1 jak i 2 zamówienia (pkt 11a uzasadnienia czynności wykluczenia). Na wstępie dostrzeżenia wymagało, że powyższa okoliczność dotyczyła nie tylko odwołujących Aecom i Italferr, ale także pozostałych grup wykonawców (Arcadis sp. z o.o. Mosty Katowice ) oraz Multiconsult Polska sp. z o.o., Transprojekt Gdański sp. z o.o. i Voessing Polska sp. z o.o. Każdy z wymienionych wykonawców przez uczestniczenie w realizacji zamówienia dodatkowo jako podwykonawca innego wykonawcy otrzymał dostęp do zamówienia w więcej niż jednej części. Celem wzmocnienia swej argumentacji zamawiający powołał się na fragment raportu UOKiK „System zamówień publicznych a rozwój konkurencji”. Wnikliwa analiza przywołanego raportu prowadziła do wniosku, że przytoczony przez zamawiającego w uzasadnieniu czynności wykluczenia fragment dotyczył sytuacji, w której podwykonawca jest wykonawcą składającym odrębną ofertę w tym samym postępowaniu. Jednocześnie taki podwykonawca, w tym samym postępowaniu, zobowiązuje się wobec innego wykonawcy do wykonania całego lub prawie całego zakresu przedmiotu zamówienia. Z raportu wynikało zatem, że chodzi o sytuację, w której zakres podwykonawstwa w jednej ofercie można zrównać z wykonawstwem. W ten sposób dany przedsiębiorca niejako narusza zakaz składania więcej niż jednej oferty w tym samym postępowaniu, wynikający z art. 82 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że stan faktyczny opisany w raporcie UOKiK znacząco różnił się od sytuacji w analizowanej sprawie. Po pierwsze, w raporcie była mowa o układzie, w którym oferty takiego przedsiębiorcy zostały złożone w tym samym postępowaniu a więc ze sobą konkurowały. O takiej sytuacji nie można było mówić w analizowanej sprawie. Zamawiający pominął kluczowy dla oceny fakt, że w analizowanej sprawie oferty odwołujących Aecom i Italferr zostały złożone w dwóch, odrębnie ocenianych częściach postępowania. Oferty te ze sobą zatem nie konkurowały, co zostało przyznane dwukrotnie i wyraźnie przez zamawiającego w trakcie rozprawy. Po drugie, w raporcie była mowa o sytuacji, w której zakres podwykonawstwa w drugiej z konkurujących ze sobą ofert osiągnie taki poziom, że można iż powiedzieć, iż to podwykonawca de facto wykona całość przedmiotu zamówienia. Dostrzeżenia wymagało, że w uzasadnieniu czynności wykluczenia odwołujących, zamawiający nie poczynił jakichkolwiek ustaleń co do wielkości podwykonawstwa Aecom w ofercie złożonej przez Italferr ani rozmiaru podwykonawstwa Italferr w ofercie złożonej przez Aecom. W efekcie zamawiający nie uzależnił od takich ustaleń swej decyzji o wykluczeniu odwołujących. Na uwagę zasługiwał również fakt, że zamawiający nie poczynił analogicznych ustaleń również w stosunku do pozostałych grup wykonawców, który złożyli odrębne oferty w rożnych częściach postępowania, udostępniając sobie wzajemnie swe zasoby. Ma zatem rację odwołujący Aecom, gdy twierdzi, że takiego zarzutu zamawiający nie stawia, ani takiej sytuacji nawet nie analizuje (por. pkt 2.22, s. 10 odwołania Aecom). Co więcej, zarzutu takiego zamawiający nie przedstawił także w trakcie rozprawy. Argumentację w tym zakresie zaprezentował jedynie przystępujący po stronie zamawiającego Multiconsult Polska sp. z o.o. Izba zobowiązana była pozostawić bez rozpoznania omawiane zarzuty przystępującego Multiconsult Polska sp. z o.o.. Po pierwsze, zgodnie z art. 185 ust. 5 ustawy Pzp, czynności uczestnika postępowania nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił. Zamawiający nie wykluczył odwołujących z omawianego powodu, więc stanowisko przystępującego okazało się sprzeczne ze stanowiskiem zamawiającego. Po drugie, rozważanie tej nowej podstawy wykluczenia odwołujących wyartykułowanej dopiero w trakcie rozprawy było niedopuszczalne. Podzielono w tym zakresie stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r., XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, sygn. akt sygn. akt XXIII Ga 416/11, iż „(...) Z punktu widzenia Zamawiającego, oznacza to że nie może on zmienić ani rozszerzać podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po wniesieniu przez tego drugiego odwołania. W świetle związania KIO, Sądu Okręgowego i Odwołującego zarzutami podniesionym…

…Sygn. akt KIO 2683/15 WYROK z dnia 28 grudnia 2015 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś Protokolant: Aneta Górniak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 grudnia 2015 r. przez wykonawcę: AVR Sp. z o.o., ul. Józefa Dietla 93, 31-031 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Podegrodzie - Zakład Gospodarki Komunalnej w Podegrodziu, Podegrodzie 248, 33-386 Podegrodzie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NOVA Sp. z o.o., ul. Śniadeckich 14, 33-300 Nowy Sącz i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o., os. Rzeka 133, 33-451 Tylmanowa orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gmina Podegrodzie - Zakład Gospodarki Komunalnej w Podegrodziu: 1.1 unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NOVA Sp. z o.o., ul. Śniadeckich 14, 33-300 Nowy Sącz i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o., os. Rzeka 133, 33-451 Tylmanowa, 1.2 powtórzenie czynności badania ofert: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NOVA Sp. z o.o., ul. Śniadeckich 14, 33-300 Nowy Sącz i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o., os. Rzeka 133, 33-451 Tylmanowa oraz wykonawcy SITA Małopolska Sp. z o.o., ul. Kosiarzy 5A, 30-731 Kraków, Oddział w Nowym Sączu, ul. Jana Pawła II 37, 33-300 Nowy Sącz 1 z zastosowaniem trybu wyjaśnienia cen ofert, określonego w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, 1.3 powtórzenie czynności oceny ofert nie podlegających odrzuceniu; 2. nie uwzględnia pozostałych zarzutów przedstawionych w odwołaniu; 3. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NOVA Sp. z o.o., ul. Śniadeckich 14, 33-300 Nowy Sącz i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o., os. Rzeka 133, 33-451 Tylmanowa, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: AVR Sp. z o.o., ul. Józefa Dietla 93, 31-031 Kraków tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NOVA Sp. z o.o., ul. Śniadeckich 14, 33-300 Nowy Sącz i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o., os. Rzeka 133, 33-451 Tylmanowa na rzecz wykonawcy: AVR Sp. z o.o., ul. Józefa Dietla 93, 31-031 Kraków kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013, poz. 907, z późn. zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu. Przewodniczący: ……………………… 2 Sygn. akt KIO 2683/15 Uzasadnienie Zamawiający - Gmina Podegrodzie - Zakład Gospodarki Komunalnej w Podegrodziu - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych odebranych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Podegrodzie w latach 2016-2018”, znak sprawy: ZGK-ZP.271.1.9.2015, o wartości większej niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej „ustawa Pzp” lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5 września 2015 r., nr 2015/S 172-313122. Odwołujący - wykonawca AVR Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie - wniósł odwołanie od niezgodnych z prawem czynności zamawiającego polegających na: 1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - NOVA Sp. z o.o. (lider konsorcjum) z siedzibą w Nowym Sączu i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. z siedzibą w Tylmanowej, pomimo że naruszono przepisy ustawy Pzp; 2) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - NOVA Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o., z uwagi na okoliczność, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 3) zaniechaniu wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NOVA Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. do złożenia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień dotyczących ceny ich oferty w sytuacji, gdy zaistniały ustawowe przesłanki ku temu; 4) zaniechaniu wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NOVA Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum - spółki NOVA Sp. z o.o.; 5) zaniechaniu wezwania wykonawcy SITA Małopolska Sp. z o.o. Oddział w Nowym Sączu do złożenia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty w sytuacji, gdy zaistniały ustawowe przesłanki ku temu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp: 3 1) art. 7 ust. 1 i 3 przez wybór oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NOVA Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o., tj. dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty, który zmierza do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy; 2) art. 26 ust. 3 przez zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NOVA Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” do przedłożenia prawidłowego pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum NOVA Sp. z o.o.; 3) art. 90 ust. 1 przez zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NOVA Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. oraz wykonawcy SITA Małopolska Sp. z o.o. Oddział w Nowym Sączu, do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny przedłożonych przez nich ofert w sytuacji, gdy ceny obu ofert przekroczyły próg 30% w stosunku do wartości zamówienia; z ostrożności procesowej: 4) art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NOVA Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. z uwagi na okoliczność, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NOVA Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o.; 2) powtórzenia czynności oceny złożonych ofert; 3) wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NOVA Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. oraz wykonawcy SITA Małopolska Sp. z o.o. Oddział w Nowym Sączu, do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny przedłożonych przez nich ofert; 4) wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NOVA Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. do przedłożenia prawidłowego pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum - NOVA Sp. z o.o.; z ostrożności procesowej: 5) odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NOVA Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. z uwagi na 4 okoliczność, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Uzasadnienie odwołania. Z zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej otrzymanego w dniu 01.12.2015 r. odwołujący powziął wiadomość, że jego oferta znajduje się na trzeciej pozycji rankingu ofert. W związku z tym odwołujący uznał, że posiada interes do wnoszenia środków ochrony prawnej zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ zaniechania i czynności zamawiającego doprowadziły do tego, że oferta odwołującego została sklasyfikowana za ofertą złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NOVA Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. oraz SITA Małopolska Sp. z o.o. Oddział w Nowym Sączu. Odwołujący stwierdził, że po jego stronie może powstać szkoda, gdyż czynności prawidłowo wykonane przez zamawiającego mogły doprowadzić do wyboru oferty odwołującego. Odwołujący wskazał wyrok KIO 1757/13 oraz doktrynę - Prawo zamówień publicznych, Komentarz - Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M., Wolters Kluwer, Warszawa 2014. W pierwszej kolejności odwołujący uzasadnił zarzut wspólny postawiony wobec wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NOVA Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. oraz wykonawcy SITA Małopolska Sp. z o.o. Oddział w Nowym Sączu, by następnie odnieść się tylko do zarzutów wobec konsorcjum. I. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek badania ceny oferty wówczas, gdy: „cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.” - Prawo zamówień publicznych, Komentarz - Bazan A., Nowicki J.E., Wolters Kluwer 2015. Podobne stanowisko prezentuje Urząd Zamówień Publicznych w opinii pt. „Rażąco niska cena w świetle obowiązujących od dnia 19 października 2014 r. przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych”. Stanowisko prezentowane wyżej odzwierciedla także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, m.in. w wyroku z dnia 15 stycznia 2015 r. (KIO 2766/14). Jeśli więc jedna z przywoływanych przesłanek ziści się i zostanie przekroczony próg 30%, tj. gdy cena oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub cena oferty jest niższa o 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśniającej. Na taką interpretację przywoływanej regulacji wskazuje m.in. jej literalne 5 brzmienie, w którym użyto alternatywy w postaci spójnika „lub” nakazując tym samym zastosowanie art. 90 ust. 1, zarówno przy łącznym spełnieniu obu przesłanek, jak również w przypadku wystąpienia tylko jednej z nich. Zamawiający uwzględnił (zbadał) jedną tylko z przewidzianych w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przesłanek, ustalając, że oferty złożone przez konsorcjum NOVA Sp. z o.o. i PUK „EMPOL” Sp. z o.o. oraz oferta SITA Małopolska Sp. z o.o. Oddział w Nowym Sączu nie przekraczają progu 30% w stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Potwierdza to wyliczenie przygotowane przez zamawiającego - znajdujące się w dokumentacji przetargowej, które odwołujący załączył do odwołania w formie fotokopii. Zamawiający miał także obowiązek zbadać - czego nie uczynił - czy stosunek cen złożonych ofert nie przekracza 30% w stosunku wartości zamówienia (wartości szacunkowej + VAT). Wartość szacunkowa usługi objętej zamówieniem obliczona przez zamawiającego wynosi 3.318.057,46 złotych netto. Okoliczność tę potwierdza dokument przygotowany przez zamawiającego, znajdujący się w aktach sprawy pt. „Ustalenie wartości szacunkowej zamówienia na lata 2016-2018.” Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiedziała się, że w przypadku omawianej przesłanki konieczne jest - dla porównania ceny oferty (wyrażonej z uwzględnieniem podatku VAT) z wartością szacunkową (wyrażoną w kwocie netto) - powiększenie tej ostatniej o podatek VAT - wyroki: z dnia 27 marca 2015 r., KIO 500/15; z dnia 9 lutego 2015 r., KIO 165/15. Z ostatniego z przywołanych orzeczeń wynika ponadto, że ocenie poddaje się wartość szacunkową nie uwzględniwszy jednak wartości zamówień uzupełniających. Tym samym w omawianym stanie faktycznym wartością stanowiącą punkt odniesienia dla porównania z cenami ofert przedłożonych przez konsorcjum NOVA Sp. z o.o. i PUK „EMPOL” Sp. z o.o. oraz SITA Małopolska Sp. z o.o. Oddział w Nowym Sączu, jest kwota netto 3.318.057,46 zł powiększona o podatek VAT w stawce 8%, tj. łącznie 3.583.502,06 zł brutto. W postępowaniu wykonawcy złożyli następujące oferty: 1) konsorcjum NOVA Sp. z o.o. i PUK „EMPOL” Sp. z o.o. opiewającą na kwotę 2.015.267,04 zł brutto (niższą o 43,8% od wartości zamówienia), 2) SITA Małopolska Sp. z o.o. Oddział w Nowym Sączu na łączną kwotę 2.118.415,68 zł brutto (niższą o 41,8% od wartości zamówienia) oraz AVR Sp. z o.o. z kwotą 2.517.091,20 złotych brutto (niższą o 29,76% od wartości zamówienia). Powyższe wskazuje, że nie wzywając w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NOVA Sp. z o.o. i PUK „EMPOL” Sp. z o.o. oraz SITA Małopolska Sp. z o.o. Oddział w Nowym Sączu, zamawiający w sposób oczywisty naruszył przywołaną normę, tj. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, która w sytuacji przekroczenia bariery 30% w przypadku którejkolwiek z wymienionych przesłanek nie 6 pozostawia zamawiającemu wyboru, obligując go do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny jego oferty. Konsekwencją zaniechania zamawiającego jest także naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, przez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. II. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, przez nieodrzucenie oferty wykonawcy, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Stosownie do brzmienia art. 23 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia, czyniąc to najczęściej w formule konsorcjum. Celem wprowadzenia przywołanej regulacji do ustawy Pzp było umożliwienie wykonawcom złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wspólnie z innym podmiotem w sytuacji, gdy każdy z nich - z osobna - z uwagi na nie spełnienie warunków pozytywnych nie mógłby tego uczynić. Podobne stanowisko prezentuje również doktryna - Prawo zamówień publicznych, Komentarz - Bazan A., Nowicki J.E., Wolters Kluwer 2015. Tym samym wspólne ubieganie się o udzielenie o zamówienie publicznego, co do zasady, uzasadnione jest wówczas, gdy każdy z członków konsorcjum nie mógłby uczestniczyć w postępowaniu samodzielnie. Odwołujący uznał, że należy ocenić zawiązanie konsorcjum i złożenie wspólnej oferty przez podmioty, które w postępowaniu mogłyby uczestniczyć samodzielnie, gdyż wszystkie warunki pozytywne spełniają odrębnie. Wskazał monografię Małgorzaty Sieradzkiej „Zmowy przetargowe w świetle zamówień publicznych oraz prawa konkurencji” Rozdział II § 2 pkt V pkt 1 „Konkurencyjny czy antykonkurencyjny cel tworzenia konsorcjum przetargowego” (Wydawnictwo C.H.Beck, Warszawa 2015). Podniósł, że pierwszym czynnikiem, który należy poddać badaniu celem ustalenia czy konsorcjum NOVA Sp. z o.o. i PUK „EMPOL” Sp. z o.o. ma charakter antykonkurencyjny jest ustalenie, czy podmioty tworzące konsorcjum mogły występować w postępowaniu oddzielnie. Uznał, że NOVA Sp. z o.o. jak i PUK „EMPOL” Sp. z o.o. mogły złożyć odrębne oferty konkurując ze sobą wzajemnie. Celem udowodnienia powyższego twierdzenia, odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że podmioty te we wspólnej ofercie przedłożyły zdublowane dokumenty potwierdzające spełnianie warunków wskazanych w Rozdziale V: 1) oba podmioty wykazały się wymaganym przez zamawiającego wpisem do rejestru działalności regulowanej Gminy Podegrodzie (str. 7-12 oferty) - warunek określony w Rozdziale 5 SIWZ ppkt 5.1.1 (lit. a-d); 2) oba podmioty tworzące konsorcjum przedłożyły wpisy dokonane stosownie do art. 8 ust. 4 ustawy o zużytym sprzęcie elektrycznym 7 i elektronicznym (str. 13-14 oferty) - warunek określony w Rozdziale 5 SIWZ ppkt 5.1.1 (lit. a-d); 3) obaj konsorcjanci przedłożyli decyzje na transport odpadów (str. 15-34 oferty) warunek określony w Rozdziale 5 SIWZ ppkt 5.1.1 (lit. a-d); 4) konsorcjanci przedłożyli dwa wykazy wykonanych usług - załącznik nr 4 do SIWZ - (str. 110-114) wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie lub wykonywanie usług - warunek określony w Rozdziale 5 SIWZ ppkt 5.1.2; 5) oba podmioty tworzące konsorcjum przedłożyły dwa wykazy narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń - wykazując m.in., że dysponują łącznie 3 bazami spełniającymi wymogi rozporządzenia Ministra Środowiska z 11 stycznia 2013 r., a będącymi jednocześnie RIPOK-iem (Nova sp. z o.o.) i instalacją zastępczą dla RIPOK-u (PUK „EMPOL” Sp. z o.o.) dla regionu sądecko-gorlickiego (str. 115-129 oferty) - warunek określony w Rozdziale 5 SIWZ ppkt 5.1.3; 6) dwie Polisy OC PZU S.A. wystawione odrębnie dla każdego z konsorcjantów (str. 130-141 oferty) - warunek określony w Rozdziale 5 SIWZ ppkt 5.1.4, W ocenie odwołującego, powyższe potwierdza - również przez charakterystyczny sposób przedłożenia dokumentów - osobno dla każdego z podmiotów (konsorcjantów), że każdy z wykonawców tworzących owo konsorcjum mógł samodzielnie spełnić warunki zawarte w Rozdziale V SIWZ ppkt 5.1.1, 5.1.2, 5.1.3, 5.1.4, a tym samym samodzielnie wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Dodatkowo, stosownie do Uchwały Nr LI/819/14 Sejmiku Województwa Małopolskiego z dnia 26 maja 2014 r. w sprawie zmiany Uchwały Nr XXV/398/12 Sejmiku Województwa Małopolskiego z dnia 2 lipca 2012 roku w sprawie wykonania „Planu Gospodarki Odpadami Województwa Małopolskiego”, NOVA Sp. z o.o., czyli lider konsorcjum, uzyskała status regionalnej instalacji mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych w regionie sądecko-gorlickim, natomiast instalacjami przewidzianymi do zastępczej obsługi regionu do czasu uruchomienia regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, w przypadku gdy znajdująca się w nich instalacja (RIPOK) uległa awarii lub nie może przyjmować odpadów z innych przyczyn, są należące do PUK „EMPOL” Sp. z o.o. - Sortownia zmieszanych odpadów komunalnych w Gorlicach, ul. Chopina oraz Zakład Zagospodarowania Odpadów w Tylmanowej, Osiedle Rzeka 419. Odwołujący podniósł, że następną przesłanką, jest kwestia posiadania przez członków konsorcjum NOVA Sp. z o.o. i PUK „EMPOL” Sp. z o.o. znacznego udziału w rynku właściwym, postrzeganym w ujęciu geograficznym. Wstępna analiza rynku odbioru odpadów komunalnych w okolicach Nowego Sącza i gminach ościennych wskazuje, że do niedawna kluczową rolę odgrywały w omawianym regionie tylko trzy firmy tj. NOVA Sp. z o.o., PUK „EMPOL” Sp. z o.o. oraz SITA Małopolska Sp. z o.o. Oddział w Nowym Sączu występujące 8 w przetargach osobno lub w formie konsorcjum. Odwołujący wskazał wyniki postępowań na odbiór odpadów w samym Nowym Sączu i Gorlicach, czyli dwóch największych miastach regionu sądecko-gorlickiego oraz gmin bezpośrednio sąsiadujących z Nowym Sączem. Wynika z nich, że zarówno NOVA Sp. z o.o. jak i PUK „EMPOL” Sp. z o.o. posiadają możliwość samodzielnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, bowiem czyniły to wielokrotnie w gminach większych (przykładowo w ostatnich dwóch latach PUK „EMPOL” - Gorlice (2015), Stary Sącz (2014) oraz NOVA Sp. z o.o. - Chełmiec (2016), Nawojowa (2014) Korzenna) oraz, za wyjątkiem odwołującego, (który na terenie tym rozpoczął działalność w roku 2012), nie ma realnej konkurencji dla NOVA Sp. z o.o., PUK „EMPOL” Sp. z o.o. oraz SITA Małopolska Sp. z o.o. Oddział w Nowym Sączu, co skutkowało dotychczas składaniem wysokich ofert na odbiór odpadów komunalnych na omawianym terenie, niejednokrotnie przewyższających kwoty, które zamawiający „zabezpieczyli” w swych budżetach. Odwołujący wskazał „Zmowy przetargowe w świetle zamówień publicznych oraz prawa konkurencji” - M. Sieradzka, Wydawnictwo C.H.Beck, Warszawa 2015. Przez fakt skumulowania w ramach konsorcjum zarówno RIPOK-u jak i instalacji zastępczej, doszło do uzyskania przez podmioty tworzące konsorcjum przewagi cenowej, która uwidoczniła się w skrajnym zaniżeniu ceny oferty poniżej wartości wskazanej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, po to właśnie by rynek utrzymać lub ograniczyć konkurencję na nim. Ukształtowane tak konsorcjum wyklucza istotny z punktu widzenia zamówień publicznych element konkurencyjności, o którym wspomniała Izba w orzeczeniu o sygn. KIO 813/14. Reasumując odwołujący uznał, że konsorcjum NOVA Sp. z o.o. jak i PUK „EMPOL” Sp. z o.o. nie miało na celu spełnienia funkcji, dla której konsorcja powstają, tj. połączenia potencjałów wykonawców, którzy samodzielnie nie mogą uczestniczyć w postępowaniu. Konsorcjum zgrupowało dwa podmioty, które z uwagi na zarządzanie RIPOK-ami w sposób znaczący mogą wpływać na swoją cenę (przez obniżenie), ale i cenę ofert konkurencji w zakresie świadczenia usługi odbioru odpadów z rejonu sądecko-gorlickiego. Dowodem na taką możliwość jest podniesienie ceny odbioru odpadów zmieszanych od przedsiębiorców świadczących tego typu usługi - na wniosek RIPOK-u NOVA Sp. z o.o. - bezpośrednio przed przetargiem w Nowym Sączu (dowód). Podmioty, które stworzyły konsorcjum posiadają kluczowy udział w lokalnym rynku, co ma znaczenie z punktu widzenia oceny postawionego zarzutu. III. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie przez zamawiającego jego zastosowania i wezwania konsorcjum NOVA Sp. z o.o. jak i PUK „EMPOL” Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa. 9 Odwołujący, za orzeczeniem KIO, wskazał charakter przepisów art. 26 ust. 3 i 4 Pzp wyrok KIO z dnia 28 marca 2011 r., KIO 595/11. Podniósł: z treści załączonego do oferty pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum spółki NOVA Sp. z o.o. wynika, że została ona umocowana do jedynie „przygotowania i złożenia oferty w przetargu nieograniczonym (...)”. Tymczasem lider konsorcjum - spółka Nova Sp. z o.o., przez członków swojego zarządu Piotra Leszka Piotrowskiego i Ewę Pancerz, podpisała ofertę, do czego - w ocenie AVR Sp z o.o. - nie była umocowana przez partnera konsorcjum PUK „EMPOL” Sp. z o.o. W ocenie odwołującego nie sposób utożsamiać dwóch odmiennych od siebie czynności, tj. „podpisania oferty” przez osoby umocowane ze strony lidera konsorcjum oraz jej „złożenia”. O ile pierwsza z czynności wyraźnie nawiązuje do art. 78 k.c., który to artykuł wspomina o „własnoręcznym podpisie”, o tyle druga z nich związana jest z czynnością techniczną „przedłożenia”, „złożenia” oferty sensu largo zamawiającemu. Powyższy wywód odwołującego potwierdza chociażby definicja słowa „złożyć” zawarta w słowniku języka polskiego wedle której oznacza ono: „1. zgiąć, 2. złączyć w całość, zestawić, zmontować, 3. położyć gdzieś, 4. ofiarować, 5. druk, zestawić czcionki i justunek w wyrazy i wiersze, 6. złożyć się: a) zostać złożonym, b) dać pieniądze na składkę, c) ułożyć ciało, np. do oddania strzału” (http://sjp.pl/z%C5%82o%C5%BCy%C4%87). Stwierdził, że trudno tym samym uznać by którekolwiek ze znaczeń słowa „złożyć”, a przywołanych powyżej odnosiło się do czynności podpisania oferty. Sam zamawiający w Rozdziale 10 SIWZ zatytułowanym „Sposób przygotowania oferty” wyraźnie odróżnia czynność „złożenia oferty” od jej „podpisania”. I tak np. w pkt 10.1 wspomina się, że „Każdy Wykonawca (lub podmioty występujące wspólnie) może złożyć tylko jedną ofertę (...)” ,nadając tej czynności ewidentnie techniczny charakter. Podobne zastosowanie dla zwrotu „złożyć” zawiera pkt 10.3 tegoż rozdziału SIWZ „Wszystkie dokumenty sporządzone i złożone w języku obcym muszą być złożone wraz z ich tłumaczeniem na język polski, poświadczonym przez Wykonawcę”. Podobny charakter terminowi „złożyć” nadał także sam ustawodawca, przez dopuszczenie możliwości złożenia tylko jednej oferty w postępowaniu („Art. 82. 1. Wykonawca może złożyć jedną ofertę”). Oczywistym jest więc, że zarówno w przypadku przywoływanych opisów SIWZ jak i art. 82 ustawy Pzp, nie chodzi o „podpisanie” oferty tylko jej „złożenie”, złożenie fizyczne. Jednocześnie w tym samym Rozdziale 10 SIWZ pkt 10.7 i 10.8 podano, że: „Oferta musi być c) podpisana przez osobę lub osoby uprawnione do składania oświadczeń woli w imieniu Wykonawcy lub osobę, albo osoby do tego upoważnione przez Wykonawcę” oraz „Oferta, wszystkie dokumenty i oświadczenia stanowiące część składową oferty muszą być podpisane lub poświadczone 10 przez osobę lub osoby uprawnione do występowania w imieniu Wykonawcy z zastrzeżeniem pkt 10.9 i 10.10.” Wydaje się więc oczywiste, że również dla zamawiającego czynność „złożenia oferty” i „podpisania oferty”, to czynności o zupełnie innym charakterze. Skoro brak jest umocowania do dokonania takiej czynności w treści pełnomocnictwa, nie można interpretować jego opisów z zastosowaniem wykładni rozszerzającej i nadawać im innego od pierwotnego znaczenia. Z uwagi na kwestie podniesione wyżej, odwołujący wskazał wyrok KIO 2787/14. Konsekwencją podniesionych wcześniej zarzutów jest zarzut polegający na naruszeniu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, przez wybór najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum NOVA Sp. z o.o. jak i PUK „EMPOL” Sp. z o.o. w sytuacji, gdy zamawiający dopuścił się zaniechań polegających na nie zastosowaniu instytucji wskazanej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, braku wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa, a także nie odrzuceniem jej z uwagi na treść art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - NOVA Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. z siedzibą w Tylmanowej - zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie (pismo z dnia 15 grudnia 2015 r.), w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu oraz wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym i nieobciążanie zamawiającego kosztami postępowania. Stanowisko swoje uzasadnił następująco. „Zamawiający przeprowadzając postępowanie naruszył art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie dokonał analizy stosunku ceny każdej z ofert złożonych w postępowaniu do wartości zamówienia. Z uwagi na fakt, że stosunek cen dwóch ofert złożonych przez: Konsorcjum NOVA Sp. z o.o. i PUK Empol Sp. z o.o. a także przez SITA Małopolska Sp. z o.o. przekracza 30% w stosunku do wartości zamówienia, Zamawiający zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych powinien zwrócić się do w/w Wykonawców o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla 11 wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. W związku z powyższym konieczne stało się uwzględnienie zarzutów odwołania.” Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - NOVA Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. z siedzibą w Tylmanowej (przystępujący) - zgłosili sprzeciw wobec czynności zamawiającego - uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W piśmie procesowym z dnia 18 grudnia 2015 r. złożonym na rozprawie, wykonawcy wnieśli o oddalenie odwołania w całości, przedstawiając stanowisko jak niżej. Ad I uzasadnienia odwołania. Odnosząc się do części I uzasadnienia odwołania, tj. argumentacji dotyczącej zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, przystępujący wskazał, że zarzut ten nie ma wpływu na wynik postępowania. Przystępujący stwierdził: nie neguje przedstawionych przez odwołującego wyliczeń wartości procentowych poszczególnych cen ofertowych w porównaniu z szacunkową wartością zamówienia podwyższoną o podatek VAT, jednak w ocenie przystępującego, uwzględnienie tego zarzutu nie wpłynie na ostateczny wynik postępowania, ze względu na fakt, że oferta przystępującego nadal pozostaje najkorzystniejszą w postępowaniu. Odwołujący, wbrew brzmieniu art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, nie wskazał na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, co oznacza, że zarzut jest niepełny. Tak więc, cena zaproponowana w ofercie nie wzbudziła wątpliwości zamawiającego, zaś pozostałe ceny ofertowe wskazane przez wykonawców, potwierdzają, że są to ceny rynkowe, właściwe dla branży odbioru i zagospodarowania odpadów. Na marginesie przystępujący zauważył, że cena odwołującego odbiega o 29,76% od szacunkowej wartości zamówienia, zatem jest minimalnie wyższa od ceny, którą można uznać za rażąco zaniżoną, zgodnie z regułami wyrażonymi w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym, przystępujący stoi na stanowisku, że wezwanie do wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny nie będzie miało wpływu na wynik postępowania, bowiem status oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, zostanie utrzymany. Tym samym, podniesiony zarzut nie doprowadzi do odrzucenia oferty przystępującego, co stanowiłoby jedyną sytuację, w której odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Zwłaszcza, że dalsze zarzuty podniesione w odwołaniu, w tym zaniechania odrzucenia oferty przystępującego ze względu na czyn 12 nieuczciwej konkurencji również są bezzasadne, co uargumentuje przystępujący poniżej. Przystępujący wskazał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące przepisu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp: -wyrok z dnia 7 marca 2014 r., KIO 341/14; -wyrok z dnia 20 marca 2014 r., KIO 421/14. Ad II uzasadnienia odwołania. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, pomimo, że złożenie przez niego oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący większość swojej argumentacji wywodzi z faktu, że przystępujący tworzy konsorcjum dwóch firm, przy czym każda z nich jest w stanie samodzielnie wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W związku z powyższym, odwołujący wysuwa wniosek, że konsorcjum stworzone przez przystępujących, stanowi porozumienie o charakterze antykonkurencyjnym, świadczącym o dokonywaniu niedozwolonego podziału rynku. Przystępujący nie zgodził się z twierdzeniami odwołującego. Zanim przedstawił kontrargumentację, zwrócił uwagę, że odwołujący nie dopełnił obowiązku dowodowego, zgodnie z brzmieniem art. 190 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 6 Kodeksu cywilnego. Wskazał, że zarzut dokonania czynu nieuczciwej konkurencji winien być należycie udowodniony przez odwołującego, co potwierdza liczne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, m.in.: -wyrok z dnia 29 grudnia 2011 r., KIO 2672/11; -wyrok z dnia 27 kwietnia 2015, KIO 761/15, KIO 764/15; -wyrok z dnia 19 czerwca 2015, KIO 1227/15. Z powyższych orzeczeń wynika, że odwołujący zarzucając zamawiającemu zaniechanie dokonania czynności, o której mowa art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, winien udowodnić występowanie czynu nieuczciwej konkurencji. Również sam zamawiający odrzucając na podstawie wspomnianego przepisu ofertę wykonawcy, winien być przeświadczony o popełnionym przez tego wykonawcę czynie nieuczciwej konkurencji oraz powinien dysponować odpowiednimi dowodami potwierdzającymi tę okoliczność. Tymczasem odwołujący przedstawił jedynie twierdzenia niepoparte żadnymi dowodami. W odwołaniu zostały obszernie zacytowane fragmenty komentarzy do ustawy Pzp, orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej publikacje dotyczące zmów bądź przetargowych, jednak brak jest wskazania konkretnych okoliczności oraz dowodów, które mogłyby potwierdzić popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji. Odnosząc się do argumentacji przedstawionej przez odwołującego, jakoby złożenie oferty w postępowaniu w ramach konsorcjum firm stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, przystępujący wskazał, że sam fakt samodzielnego spełnienia przez konsorcjantów 13 warunków udziału w postępowaniu nie świadczy automatycznie o antykonkurencyjnym charakterze umowy konsorcjum. Być może w latach poprzednich, UOKiK oraz Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznawali tego typu konsorcja za naruszające uczciwą konkurencję, jednak obecna linia orzecznicza odeszła od tak uproszczonej oceny stanu faktycznego. Potwierdza to m.in. wyrok SOKiK z dnia 10 marca 2015 r., XVII AmA 73/13, w którym Sąd rozstrzygnął, że nawet w sytuacji, gdy konsorcjum tworzą wykonawcy mogący wziąć udział w postępowaniu samodzielnie, nie można uznać, że działanie polegające na wspólnym uczestniczeniu stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Wbrew twierdzeniom odwołującego, art. 23 ust. 1 ustawy Pzp nie mówi o możliwości wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia tylko w przypadku konieczności połączenia zasobów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wspomniany przepis dopuszcza udział konsorcjów w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego również z wielu innych przyczyn, które nie zostały enumeratywnie wymienione w przepisie. Złożenie oferty w ramach konsorcjum może wiązać się np. z oszczędnościami w realizacji zamówienia, usprawnieniem procesu wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego, podziałem prac, względami organizacyjnymi, technologicznymi, czy gospodarczymi. W takich przypadkach konsorcjum tworzone przez wykonawców spełniających samodzielnie warunki udziału w postępowaniu nie można uznać za niekonkurencyjne, co potwierdza m.in. glosa do wyroku SOKiK z dnia 10 marca 2015 r., XVII AmA 73/13 autorstwa Małgorzaty Sieradzkiej oraz publikacja UOKiK „Zmowy przetargowe.” Przystępujący wskazał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 grudnia 2014 r., KIO 2696/14. Odwołujący w tym wyroku, wskazywał, że wykonawca dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, ponieważ wziął udział w postępowaniu w formie konsorcjum w celu uniknięcia opodatkowania. Pomimo, że wyrok dotyczy jedynie podobnego, nie zaś tożsamego stanu faktycznego, można z niego wywieść słuszny wniosek, że odwołujący, w przypadku stwierdzenia wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji w postępowaniu, winien zawiadomić odpowiednie organy w celu ustalenia, czy rzeczywiście doszło do naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Jednocześnie, winien również należycie udowodnić dopuszczenie się czynu nieuczciwej konkurencji przez wykonawcę, jeżeli chce skutecznie podnosić zarzut zaniechania zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Ad III uzasadnienia odwołania. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, przystępujący wskazał, że zarzut ten jest niezasadny. Po pierwsze, podobnie jak zarzut omówiony w pkt I, tj. dotyczący art. 90 ust. 1 ustawy 14 Pzp, zarzut ten nie ma wpływu na wynik postępowania, zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, ponieważ nie doprowadzi on do odrzucenia oferty przystępującego. Następnie zauważył, że niesłusznie odwołujący uznał, że sformułowanie „Pełnomocnictwo upoważnia Pełnomocnika (...) w szczególności do przygotowania i złożenia oferty w przetargu nieograniczonym oraz dokonywania wszystkich innych czynności z tym związanych” nie upoważniało lidera do podpisania oferty w postępowaniu. Nie ulega wątpliwości, że zarówno czynność przygotowania oferty, jak i jej złożenia wymaga złożenia podpisu przez wykonawcę. W związku z powyższym, mając na uwadze postanowienie Rozdziału 10 pkt SIWZ zamawiający przewidział taką okoliczność, gdyż stwierdził, że „Każdy Wykonawca (lub podmioty występujące wspólnie) może złożyć tylko jedną ofertę zgodnie z wymaganiami określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.” Ponadto, odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na poparcie swoich twierdzeń w tym zakresie, np. przedkładając stosowną wykładnię oświadczenia woli Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. z siedzibą w Tylmanowej, zgodnie z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego w związku z art. 190 ust. 1 Pzp i art. 6 Kodeksu cywilnego. Tym samym, przystępujący uznał, że lider był umocowany do podpisania oferty konsorcjum, a tym samym pełnomocnictwo było prawidłowe i nie jest konieczne jego uzupełnianie. Odwołujący wniósł pismo procesowe w dniu rozprawy - 21 grudnia 2015 r., w którym zaznaczył, że podtrzymuje zarzuty podniesione w odwołaniu, które zamawiający uznał w całości. Jednocześnie, tytułem uzupełnienia, przedstawił nowe argumenty i dowody dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Odwołujący wskazał, że zasadnicze niebezpieczeństwo związane z tworzeniem konsorcjów - które mają „antykonkurencyjny charakter” - sprowadza się do ograniczenia rywalizacji pomiędzy przedsiębiorcami, którzy zamiast przedstawiać konkurencyjne oferty, eliminują konkurencję między sobą, ustalając ofertę wspólną. Przywołał decyzję Prezesa UOKiK RLU Nr 38/2012 z dnia 31 grudnia 2012 r., stwierdzającą zawiązanie konsorcjum o niedozwolonym charakterze, które miało „antykonkurencyjny charakter”. Podniósł, że na niekorzyść obecnego konsorcjum przemawia okoliczność, że wykonawcy dysponują zarówno RIPOKI-em dla regionu sądecko-gorlickiego jak i instalacją zastępczą. Wskazał przepisy: -art. 35 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach - definicję regionalnej instalacji przetwarzania odpadów komunalnych (RIPOK - jest własnością Nova Sp. z o.o., lidera konsorcjum), -ust. 4 pkt 2 wspomina o instalacjach zastępczych dla RIPOK-ów (taką jest instalacja PUK „EMPOL” Sp. z o.o. w Tylmanowej - należąca do partnera konsorcjum); -przepisy art. 9e ust. 1 pkt ustawy z dnia 15 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, które nakazują przekazywanie „zmieszanych odpadów komunalnych oraz odpadów zielonych bezpośrednio do regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych”, a więc do RIPOKU NOVA Sp. z o.o., a gdyby ten „uległ awarii lub nie może przyjmować odpadów z innych przyczyn” do instalacji zastępczej, należącej do PUK „EMPOL” Sp. z o.o. położonej w Tylmanowej. Powoduje to, że konsorcjum uzyskuje już na wstępie przewagę cenową nad konkurencją, gdyż ta zobowiązana jest do uiszczania odpowiednich opłat za przekazywanie odpadów zmieszanych do RIPOK-u. Następnie odwołujący podniósł w kontekście postawionego zarzutu, że stosownie do treści art. 9c ust. 4 pkt 1 i 2 oraz art. 9d ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w zw. z rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, podmioty tworzące konsorcjum składające za każdego z członków konsorcjum zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów od mieszkańców, musiały i muszą nadal spełniać warunki określone w rozporządzeniu. W przeciwnym przypadku w razie kontroli prowadzonej przez organ upoważniony do prowadzenia rejestru, tj. Wójta Gminy Podegrodzie i uznania, że wniosek o wpis do rejestru działalności regulowanej nastąpił z naruszeniem przywołanych przepisów lub ich niespełniania, zastosowanie wobec każdego z konsorcjantów znalazłby art. 9j ust. 3 wskazanej ustawy. Taka sytuacja nie występuje w stanie faktycznym, co potwierdza, że zarówno NOVA Sp. z o.o. jak i PUK „EMPOL” Sp. z o.o. - postrzegane jako podmioty wpisane do rejestru działalności regulowanej Gminy Podegrodzie - posiadają, każdy z osobna bazę magazynowo - transportową w gminie, z której terenu odbierają odpady, lub położoną w odległości nie większej niż 60 km od granicy tej gminy, wraz z tytułem prawnym do tej bazy, a także spełniającą wymagania określone w § 2 ust. 2-3 rozporządzenia Ministra Środowiska. Bazy wykazano - odrębnie przez każdego z członków konsorcjum w ofercie, a ponadto, NOVA Sp. z o.o. oraz PUK „EMPOL” Sp. z o.o., jako RIPOK oraz „instalacja zastępcza”, terenem takim muszą dysponować. Oba podmioty figurujące w rejestrze działalności regulowanej Gminy Podegrodzie, musiały spełnić osobno warunek wynikający z przywoływanego art. 9d ust. 1 pkt 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach i rozporządzeniu Ministra Środowiska, posiadać - każdy z osobna wymagane pojazdy - § 3 rozporządzenia Ministra Środowiska. Warunkiem sine qua non dla wpisu do rejestru działalności regulowanej Gminy Podegrodzie, - który posiada każdy z członków konsorcjum - było posiadanie przez każdego wykonawcę, co najmniej takiej ilości pojazdów jak wskazane w § 3 rozporządzenia, to łącznie konsorcjum 16 musiało dysponować pojazdami w ilości najmniej dwukrotnie przewyższającą z rozporządzenia. Konstrukcja warunku z rozdziału 5 pkt 5.3 lit. a SIWZ nakładała obowiązek wykazania się przez wykonawcę przynajmniej taką liczbą pojazdów jak wskazana w rozporządzeniu Ministra Środowiska. Tym samym warunek ten konsorcjanci musieli spełnić i spełnili już tylko po to, by wpisać się do rejestru działalności regulowanej Gminy Podegrodzie, a nie by uczynić zadość wymogom zamawiającego w postępowaniu. Wraz z ofertą konsorcjanci złożyli odrębnie załącznik „wykazy narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń”, potwierdzając spełnianie warunków określonych przez zamawiającego w rozdziale 5 pkt 5.3 lit. a-c SIWZ przez każdego z nich. Każdy z konsorcjantów dysponował także odpowiednią wiedzą i doświadczeniem dla wykonania zamówienia. Zarówno NOVA Sp. z o.o. jak i PUK „EMPOL” Sp. z o.o. wspólnie ze spółką SITA jako konsorcjum realizowały usługę odbioru i zagospodarowania odpadów w Nowym Sączu. Wykonawcy wspólnie realizowali usługę od 01.07.2013 r. do 31.12.2014 r. oraz realizują ją nadal, w ramach nowego kontraktu. Dlatego z samego faktu realizacji wymienionej usługi, spółki nabyły odrębnie wiedzę i doświadczenie obejmującą całość usług - wyroki KIO: z dnia 5 października 2009 r., KIO/UZP 1187/09; z dnia 5 lutego 2009 r., KIO/UZP 111/09, podobnie w wyroku KIO 176/10, KIO/UZP 1526/10. Zamawiający w rozdziale 5 pkt 5.2 SIWZ obecnego postępowania wymagał by wykonawca wykazał „(…) należyte wykonywanie usługi odbioru i zagospodarowania odpadów o łącznej wartości nie mniejszej niż 700.000,00 zł”, a referencja (poświadczenie) wystawione dnia 23.09.2014 r. przez U.M. Nowy Sącz potwierdza należyte wykonanie usługi, to zarówno NOVA Sp. z o.o. jak i PUK „EMPOL” Sp. z o.o., spełniłyby wymagany warunek także w Gminie Podegrodzie. Każdy z członków konsorcjum dysponuje realizacją przynajmniej kilku usług, które pozwoliłyby oddzielenie każdej ze spółek spełnić warunek zamawiającego. Tytułem przykładu odwołujący przywołał: -usługi w Gorlicach zrealizowane przez PUK „EMPOL” Sp. z o.o.; -usługę z terenu Miasta Gminy Nowy Targ zrealizowaną przez konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. - lider, IB Spółka z o.o. Biały Dunajec - partner; -usługę z miasta Zakopane w roku 2015 realizowaną przez konsorcjum TESKO Tatrzańska Komunalna Grupa Kapitałowa Sp. z o.o. (lider) oraz PUK „EMPOL” Sp. z o.o.; -na terenie Gminy Limanowa w roku 2015 zrealizowaną przez PUK „EMPOL” Sp. z o.o.; -Gminy i miasta Stary Sącz w roku 2014 r. zrealizowało konsorcjum NOVA Sp. z o.o. oraz SITA Małopolska Sp. z o.o. Reasumując, odwołujący uznał, że ze względu na postawiony przez zamawiającego warunek „wiedzy i doświadczenia” zawiązanie konsorcjum nie było konieczne, bowiem każdy z członków konsorcjum NOVA Sp. z o.o. i PUK „EMPOL” Sp. z o.o. spełniłby przywołany 17 warunek samodzielnie. Okoliczność tę potwierdzają oddzielnie złożone przez każdego wykonawcę załączniki nr 4 (str. 110-112 oferty), w których NOVA Sp. z o.o. wykazała usługę z Nowego Sącza, a PUK „EMPOL” Sp. z o.o. usługi z Limanowej i Gorlic. Dodatkowo, ofertę samodzielną w oparciu o doświadczenie nabyte podczas realizacji kontraktu w Nowym Sączu złożył konsorcjant NOVA Sp. z o.o. oraz PUK „EMPOL” Sp. z o.o. - spółka SITA Małopolska Oddział w Nowym Sączu, co jest dowodem, że podmioty tworzące konsorcjum mogły złożyć samodzielne oferty. Analogicznie oba podmioty tworzące konsorcjum wykazały się spełnieniem warunku w rozdziale 5 pkt 5.4 lit. a SIWZ przedkładając opłacone polisy OC (tego samego towarzystwa ubezpieczeniowego, tj. PZU S.A.) w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę minimum 1.000.000,00 zł. Przenosząc powyższe na grunt teoretyczny, odwołujący zauważył, że zarzut naruszenia art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów można postawić przedsiębiorcom, którymi są konsorcjanci NOVA Sp. z o.o. i PUK „EMPOL” Sp. z o.o. W przedmiocie czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wskazał Komentarz - Du Vall M., Nowińska E.E., Lexis Nexis 2013 Warszawa oraz stanowisko prof. Ryszard Szostak - Zmowy przetargowe w zamówieniach publicznych - Ryszard Szostak, Kwartalnik PZP 2014/1, C.H. Beck 2014. W ocenie odwołującego, w stanie faktycznym sprawy, przywołane wyżej przesłanki zostały spełnione: działanie podlega ocenie w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą; czyn narusza przepisy prawa i godzi w interes innych wykonawców, w tym odwołującego. Odwołujący podniósł, że antykonkurencjny charakter konsorcjum, którego konsekwencją jest naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, należy rozpatrywać przez pryzmat siły konsorcjantów na rynku właściwym odpadów oraz z uwagi na cel i skutek zawartego porozumienia. W zakresie pozycji NOVA Sp. z o.o. i PUK „EMPOL” Sp. z o.o. stwierdził, że na obszarze „rynku właściwego” podmioty te odgrywają wraz ze spółką SITA Małopolska Sp. z o.o. Oddział w Nowym Sączu kluczową rolę - załączone do pisma wyniki postępowań na odbiór odpadów. Wszystkie z wymienionych podmiotów dwukrotnie łącznie uczestniczyły także w postępowaniu pn. „Odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie miasta Nowego Sącza oraz zagospodarowanie odpadów komunalnych” (rok 2013 i 2014). PUK „EMPOL” Sp. z o.o. oraz SITA Małopolska Sp. z o.o. składały odrębne oferty w postępowaniu pn. „Utrzymanie czystości i porządku na terenie miasta Nowego Sącza” (Nr sprawy: BPM.ZZP.271.617.2012), gdzie PUK „EMPOL” Sp. z o.o. realizował zadanie I, a SITA Małopolska Sp. z o.o. zadanie II oraz „Utrzymanie czystości i porządku na terenie miasta Nowego Sącza” (BPM.ZZP.271.388.2015). Z załączonej do pisma procesowego 18 tabeli oraz zestawienia, które odwołujący załączył do odwołania wynika, że na miejscowym rynku odpadów wykazane podmioty odgrywają dominującą rolę, w szczególności, że zarówno PUK „EMPOL” Sp. z o.o. oraz nie tworząca konsorcjum SITA Małopolska Sp. z o.o. odbierają odpady na terenie innych powiatów, m.in. nowotarskiego (PUK „EMPOL” Sp. z o.o.), limanowskiego (PUK „EMPOL” Sp. z o.o.), wadowickiego (PUK „EMPOL” Sp. z o.o.) i krakowskiego (PUK „EMPOL” Sp. z o.o. oraz SITA Małopolska). Okoliczności wskazane wcześniej pokazują pozycję konsorcjantów na rynku właściwym, także ich potencjalną możliwość samodzielnego udziału w postępowaniach na odbiór i zagospodarowanie odpadów. PUK „EMPOL” Sp. z o.o. może samodzielnie uczestniczyć w postępowaniach w Gorlicach (2015), Limanowej (2014), Starym Sączu (2014), czy Mszanie Dolnej, a NOVA Sp. z o.o. w gminie Nawojowa (2014), Korzenna (2014), Chełmiec (2015), to pozostaje wątpliwość co do zawiązania konsorcjum w Gminie Podegrodzie, która nie jest największą na terenie regionu sądecko-gorlickiego, najliczniejszą, ale również nie najbardziej skomplikowaną logistycznie przy realizacji usługi. Gmina ta sąsiaduje bezpośrednio z miastem Nowy Sącz, gdzie usługę aktualnie realizuje NOVA Sp. z o.o., PUK „EMPOL” Sp. z o.o. wspólnie ze spółką SITA w formule przewidzianej art. 23 ustawy Pzp. Odwołujący zacytował fragment analizy przepisów art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, Komentarz Kohutek K., Sieradzka M., Wolters Kluwer 2014. W ocenie odwołującego stworzenie omawianego konsorcjum można skategoryzować jako takie, które ma za cel co najmniej ograniczenie konkurencji na rynku właściwym, a więc cel antykonkurencyjny w ujęciu przywołanego art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Wskazał - ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, Komentarz - pod red T.Skocznego, Warszawa 2009; wyrok SOKiK sygn. akt XVII AmA 9/05 oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 stycznia 2009 r., sygn. III SK 26/08. Skutkiem porozumienia wykonawców, którzy złożyli wspólną ofertę, jest w ocenie odwołującego, wyłączenie elementu konkurencyjności pomiędzy tymi dwoma podmiotami, po drugie, widoczna, bo zakwestionowana przez odwołującego możliwość drastycznego zaniżenia ceny oferty konsorcjum, która jest m.in. wypadkową okoliczności podniesionych wcześniej, a mianowicie faktu, że oba podmioty dysponują instalacjami - zastępczą i regionalną dla regionu sądecko-gorlickiego. Trzecim elementem, który w ocenie odwołującego skłonił oba podmioty do złożenia wspólnej oferty, jest obawa o utratę poszczególnych obszarów składających się na rynek sądecko-gorlicki m.in. na rzecz odwołującego, a rozwiązanie zastosowane w postępowaniu pozwala wykonawcom na 19 zachowanie status quo na rynku z jednoczesną jego ochroną przed nowymi wykonawcami. Odwołujący wskazał na niepokojące, jego zdaniem, w branży odpadowej tworzenie konsorcjów sprzecznych z założeniami jakie leżały u podstaw wprowadzenia art. 23 do ustawy Pzp konsorcjów, które nie wprowadzają konkurencji na rynku ale dany rynek cementują. Wskazał stanowisko m.in. prof. Ryszarda Szostaka w cytowanym artykule „Zmowy przetargowe w zamówieniach publicznych”, stanowisko Agaty Zawłockiej-Turno w „Zmowa przetargowa czy działanie zgodne z prawem? Problemy na styku prawa konkurencji i prawa zamówień publicznych” - A.Zawłocka-Turno, IKAR - internetowy Kwartalnik Antymonopolowy i Regulacyjny 2012, nr 4(1)). Odwołujący uznał, że taka sytuacja występuje w przedmiotowym stanie faktycznym. Z dokumentacji przetargowej postępowania oraz dowodów przedłożonych przez odwołującego, wynika w jego ocenie, że poza sporem pozostaje fakt, że zarówno NOVA Sp. z o.o. jak i PUK „EMPOL” Sp. z o.o., mogły złożyć odrębne oferty, a one same odgrywają na rynku odpadów na omawianym terenie kluczowe role. Odwołujący zwrócił uwagę na glosę Małgorzaty Sieradzkiej do wyroku SOKiK z dnia 10 marca 2015 r. w sprawie o sygn. XVII AmA 73/13, w której rozpatrywano zasadność decyzji Prezesa UOKiK z dnia 31 grudnia 2012 roku RLU Nr 38/2012 (IKAR - 113 internetowy Kwartalnik Antymonopolowy i Regulacyjny 2015, nr 5(4)). Przenosząc powyższe na płaszczyznę stanu faktycznego, odwołujący zauważył, że: przedmiot zamówienia nie jest na tyle skomplikowany by wymagał współpracy w ramach konsorcjum dwóch z trzech podmiotów mających największe udziały na rynku; warunki pozytywne postępowania spełnia samodzielnie każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia; podmioty tworzące konsorcjum realizowały już większe usługi odbioru odpadów samodzielnie, a jako posiadacze RIPOK-u oraz instalacji zastępczej, dysponują wystarczającym potencjałem do samodzielnego wykonania usługi na terenie Gminy Podegrodzie; połączenie się podmiotu dysponującego RIPOK-iem i instalacją zastępczą ma na celu zwiększenie przewagi cenowej nad konkurencją, co wykazuje cena złożonej oferty; sposób przygotowania oferty potwierdza, że każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, wbrew postanowieniom rozdziału 5 pkt 5.3 SIWZ, przedłożył odrębne dokumenty dla potwierdzenia warunków pozytywnych, o których mowa w art. 22 ustawy Pzp; odrębne oferty - bez konieczności zawiązywania konsorcjum - byli w stanie złożyć inni wykonawcy, w tym odwołujący; okoliczność wpisu do rejestru działalności regulowanej Gminy Podegrodzie wymusza stosownie do art. 9c ust. 4 pkt 1 i 2 oraz art. 9d ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w zw. z rozporządzeniem Ministra Środowiska w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów 20 komunalnych od właścicieli nieruchomości, na obu członkach konsorcjum spełnianie warunków w zakresie art. 22 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp („posiadanie stosownych uprawnień”, „potencjał techniczny”); zawiązanie konsorcjum oraz obniżenie ceny ma antykonkurencyjny charakter z uwagi na dążenie do co najmniej ograniczenia dostępności do rynku odbioru odpadów nowych podmiotów - w tym odwołującego - który na rynek ten próbuje się dostać; w normalnych warunkach rynkowych konsorcjanci, to konkurenci w obszarze podmiotów odbierających odpady w regionie sądecko-gorlickim, składanie wspólnej oferty nie powinno leżeć w ich interesie. Odwołujący uznał za zasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Podtrzymał pozostałe zarzuty. Krajowa Izba Odwoławcza, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołujący spełnia przesłanki uprawniające go do wniesienia odwołania, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp - wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - NOVA Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. z siedzibą w Tylmanowej (przystępujący w postępowaniu odwoławczym) - w wyniku skutecznego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. W wyniku wniesienia przez przystępującego sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu oraz ustalenia, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia odwołania, o których stanowią przepisy art. 189 ust. 2 Pzp, odwołanie - zgodnie z art. 186 ust. 4 i art. 189 ust. 5 ustawy Pzp - zostało rozpoznane na rozprawie. Odwołanie - którego zarzuty, żądania i uzasadnienie zostały przedstawione w uzasadnieniu wyroku, rozpoznane w granicach przedstawionych w odwołaniu zarzutów (art. 192 ust. 7 Pzp), przy uwzględnieniu kontradyktoryjnego charakteru postępowania odwoławczego (art. 190 ust. 1 Pzp) oraz postępowania dowodowego w zakresie przedstawionym przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego - podlega uwzględnieniu, wobec uznania zasadności zarzutu dotyczącego zaniechania badania cen 21 ofert ocenionych - ze względu na kryteria oceny ofert - na pierwszym i drugim miejscu. Uwzględnienie odwołania jest skutkiem wykazania zasadności zarzutu przedstawionego w odwołaniu - naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, które miało wpływ na wynik postępowania lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, o którym stanowi przepis art. 192 ust. 2 Pzp. Oferta odwołującego została oceniona na trzecim miejscu, zatem skuteczne podniesienie zarzutu wobec oferty wybranej i oferty ocenionej na drugim miejscu, powoduje obowiązek uwzględnienia odwołania (wpływ naruszenia przepisów ustawy na wynik postępowania o udzielenie zamówienia rozumiany, jako wybór najkorzystniejszej oferty podobny wniosek wynika z wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 4 marca 2013 r., sygn. akt V Ca 3270/12). Ad I - zarzut naruszenia przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NOVA Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. oraz wykonawcy SITA Małopolska Sp. z o.o. Oddział w Nowym Sączu, do złożenia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień dotyczących cen ofert tych wykonawców. Przepis art. 90 ust. 1 Pzp zobowiązuje zamawiającego do zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, jeżeli cena oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert: „Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); 22 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.” Obowiązek wszczynania procedury na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp występuje w każdym przypadku, gdy zamawiający ustali, że zachodzi co najmniej jedna z wymienionych w tym przepisie okoliczności. „(…) zamawiający ma obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej w przypadku, gdy cena oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub 30% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Wystosowanie wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oznacza dla wykonawcy obowiązek wykazania, że zaproponowana przez niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej.” (na podstawie opinii pt. Rażąco niska cena w świetle obowiązujących od dnia 19 października 2014 r. przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych - strona www.uzp.gov.pl). Konsekwencją wezwania do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami, jest obowiązek wykonawcy wykazania elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny i sposobu, w jaki dokonano kalkulacji ceny, a więc udowodnienia, że zaproponowana cena nie jest rażąco niska. W przypadku nieudowodnienia na podstawie złożonych wyjaśnień wraz z dowodami, że cena oferty, ustalona z uwzględnieniem okoliczności wymienionych w art. 90 ust. 1 Pzp, nie jest rażąco niska, zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty wykonawcy, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 3 Pzp). Skutkiem uznania ceny rażąco niskiej jest też zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp (cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia) podobnie w wyroku KIO z dnia 15 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2766/14. Zatem, sam fakt zaniechania przez zamawiającego obligatoryjnej czynności badania ceny oferty w kontekście jej poziomu do przedmiotu zamówienia, stanowi wystarczającą podstawę konstruowania zarzutu odwołania w rozumieniu przepisu art. 180 ust. 1 Pzp, mimo nie przedstawienia zarzutu naruszenia przepisów art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, stanowiących o konsekwencjach niezastosowania się przez wykonawcę do wezwania złożenia wyjaśnień wraz z dowodami i nieudowodnienia, że cena oferty nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. W orzecznictwie Izby (cytowanym w odwołaniu) ukształtował się zasadny pogląd, że porównanie ceny oferty do wartości zamówienia jest właściwe, o ile zostanie przyjęta wartość zamówienia w rozumieniu przepisów art. 32 ust. 1 i następnych Pzp, zwiększona o kwotę podatku VAT. Istota tego badania polega na porównaniu wielkości takiego samego rodzaju i zakresu - cena oferty (netto wraz z podatkiem) oraz wartość zamówienia (netto wraz z podatkiem). Wartością zamówienia przyjętą przez zamawiającego do porównania jest kwota 23 3.583.502,06 zł - karta nr 1005 dokumentacji zamawiającego (okoliczności niesporne, nie kwestionowane z zastosowaniem środków ochrony prawnej), inne wielkości wynikają z protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego DRUK ZP-PN (karta 10211023 dokumentacji zamawiającego). W polu nr 2 pkt 2 zamawiający podał wartość zamówienia - 4.977.086,19 zł, w tym wartość przewidywanych zamówień uzupełniających 1.659.028,73 zł. W polu nr 8 pkt 1 zamawiający zamieścił informację - „Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w wysokości 3.000.000,00 zł brutto.” Wykonawcy złożyli oferty z następującymi cenami: - przystępujący - 2.015.267,04 zł, cena niższa od wartości zamówienia zwiększonej o kwotę podatku VAT o 43,76%; - SITA Małopolska Sp. z o.o. Oddział w Nowym Sączu - 2.118.415,68 zł, cena niższa od wartości zamówienia zwiększonej o kwotę podatku VAT o 40,88%; - odwołujący - 2.517.091,20 zł, cena niższa od wartości zamówienia zwiększonej o kwotę podatku VAT o 29,76%. Zamawiający przyznał powyższe fakty wskazując, że na skutek błędu porównał tylko ceny ofert do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, ustalając średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert w kwocie 2.216.924,64 zł. Zatem, stosunek cen kwestionowanych ofert i oferty odwołującego do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert przedstawia się następująco: przystępującego - 90,90%; SITA Małopolska Sp. z o.o. Oddział w Nowym Sączu - 95,56%; odwołującego - 113,54%. Na podstawie dokonanych porównań zamawiający uznał, że nie ma obowiązku wzywania wykonawców do złożenia wyjaśnień, o których stanowi przepis art. 90 ust. 1 Pzp. Nie wzywając wykonawców - przystępującego oraz wykonawcy SITA Małopolska Sp. z o.o. Oddział w Nowym Sączu - do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami, zamawiający naruszył normę prawną art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż ceny ofert wskazanych wykonawców są niższe o więcej niż 30% od wartości zamówienia zwiększonej o kwotę podatku VAT. Zatem, przedstawiony w odwołaniu zarzut - naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie czynności, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów ustawy - jest zasadny. Konsekwencją uznania naruszenia przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, jest uznanie naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 Pzp (wskazującego obowiązek zamawiającego zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w toku prowadzonego 24 postępowania), przez zaniechanie obligatoryjnego badania cen ofert obu wykonawców, a także przepisu art. 91 ust. 1 Pzp wskazanego w końcowej części uzasadnienia odwołania przez wybór oferty przystępującego, jako najkorzystniejszej z pominięciem wskazanej obligatoryjnej procedury badania ceny oferty. Ad II - zarzut przedstawiony z ostrożności procesowej - naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NOVA Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. z uwagi na okoliczność, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący przedstawił zarzut „z ostrożności procesowej”, sprecyzował żądanie odrzucenia oferty również „z ostrożności procesowej”. Z przepisów ustawy Pzp oraz wykonawczych - regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań - nie wynika odmienny sposób oceny zarzutów i żądań przedstawionych „z ostrożności procesowej.” Mając na uwadze potoczne rozumienie tego określenia, należy przyjąć, że zarzut i odpowiednio żądanie, zostały przedstawione niepewnie, asekuracyjnie. Na rozprawie odwołujący wyjaśnił, że przedmiotem zarzutu nie jest tzw. zmowa przetargowa, lecz czyn nieuczciwej konkurencji w wyniku antykonkurencyjnego charakteru konsorcjum. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, wskazany jako podstawa prawna zarzutu i żądania, stanowi: zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zatem, merytoryczną podstawę odrzucenia oferty stanowi naruszenie normy prawnej wynikającej z przepisów szczególnych dotyczących czynów nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał przepis szczególny - art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, o treści: „Zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na: (7) uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego składanych ofert, organizatorem przetargu warunków w szczególności zakresu prac lub ceny.” Przepis zakazuje - w odniesieniu do postępowań o udzielanie zamówień publicznych 25 - porozumień o celach lub skutkach polegających na eliminacji lub ograniczeniu konkurencji lub naruszaniu konkurencji na rynku właściwym, w szczególności przez uzgadnianie przez wykonawców przystępujących do przetargu lub przez wykonawcę i zamawiającego organizatora przetargu, warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Obowiązek udowodnienia, że doszło do niezgodnego z prawem porozumienia obciąża stronę lub uczestnika postępowania odwoławczego, który z faktu twierdzenia wywodzi skutki prawne - art. 190 ust. 1 Pzp oraz art. 6 k.c. Przepisy art. 23 ust. 1 i 2 ustawy Pzp stanowią: „1. Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. 2. W przypadku, o którym mowa w ust. 1, wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego” - bez wskazania ograniczeń, czy zastrzeżeń z tego tytułu, ponad te, które dotyczą wszystkich wykonawców (ust. 3). Zatem, co do zasady, brak jest podstawy do przedstawienia zarzutu, że utworzenie konsorcjum w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia przez wykonawców, stanowi czynność niezgodną z prawem. Zarzut taki wymaga dowodu, że konsorcjum zostało utworzone w celu lub dla osiągnięcia skutku naruszenia konkurencji. Utworzenie konsorcjum, co do zasady, polega na uzgodnieniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, m.in. warunków składanych ofert, zakresu prac i ceny. Odwołujący wywodził zarzut naruszenia przepisu art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, przede wszystkim z faktu, że wykonawcy - każdy odrębnie może złożyć ofertę w tym postępowaniu, zarówno w kontekście spełniania warunków podmiotowych udziału wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jak i przedmiotowych w zakresie realizacji zamówienia. Powyższe wywiódł z treści oferty (wiedza i doświadczenie wykonawców, dysponowanie odpowiednim potencjałem technicznym i sytuacja ekonomiczna i finansowa) oraz udziału wykonawców tworzących obecne konsorcjum w poprzednich postępowaniach o udzielenie zamówień w różnych konfiguracjach podmiotowych. W ocenie odwołującego, obok możliwości samodzielnego wykonania zamówienia przez każdego z członków konsorcjum, złożenie oferty przez konsorcjum posiadające przewagę cenową, spowodowało skrajne zaniżenie ceny oferty poniżej wartości wskazanej w art. 90 ust. 1 Pzp, po to by utrzymać rynek lub ograniczyć na nim konkurencję. Poza załączeniem przez odwołującego zestawień wyników przetargów na odbiór 26 odpadów komunalnych w Nowym Sączu i gminach z nim sąsiadujących oraz informacji dotyczących wyników postępowań w Gorlicach, Nowym Targu, Zakopanem, Limanowej, Starym Sączu, odwołujący uzasadniał swoje stanowisko poglądami przedstawionymi w komentarzach oraz opracowaniach, m.in. Agaty Zawłockiej-Turno „Zmowa przetargowa czy działanie zgodne z prawem? Problemy na styku prawa konkurencji i prawa zamówień publicznych”; Małgorzaty Sieradzkiej w artykułach, komentarzu oraz glosie do wyroku SOKiK w Warszawie z dnia 10 marca 2015 r., XVII AmA 73/13. Odwołujący wskazał również, podobnie jak przystępujący, wyrok SOKiK w Warszawie z dnia 10 marca 2015 r., XVII AmA 73/13, wydany w sprawie, w której Prezes UOKiK uznał, że zawarcie konsorcjum przetargowego stanowi porozumienie ograniczające konkurencję i naruszające zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, gdyż miało ograniczyć konkurencję na lokalnym rynku odbioru i transportu odpadów komunalnych. „(…) Prezes UOKiK ustalił, że faktycznie nie doszło w ramach wykonywania zadania do deklarowanej współpracy między spółkami, która miała polegać na wzajemnej wymianie posiadanych zasobów. (…) Celem przedsiębiorców było wyłączenie konkurencji między nimi w związku z chęcią utrzymania posiadanych udziałów rynkowych.” W wyniku odwołania od decyzji Prezesa UOKiK, w którym jeden z wykonawców wskazał, że „po dokonaniu kalkulacji hipotetycznego zakupu brakujących pojemników powód doszedł do przekonania, że samodzielne wykonywanie usługi na rzecz (…) będzie nieopłacalne, stąd wynikła decyzja o zawiązaniu konsorcjum z drugą spółką”, Sąd Okręgowy uznał, że odwołania spółek zasługiwały na uwzględnienie, a decyzja Prezesa UOKiK jest pozbawiona podstawy prawnej i powinna być uchylona. Sąd przedstawił wykładnię przepisu art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, uznając: „W ocenie Sądu działania powodów, polegające na zawarciu porozumienia w celu przedstawienia wspólnej oferty w ramach przetargu, nie naruszają powołanego przepisu. (...) Jako zakazane w rozumienia ustawy można uznać jedynie te porozumienia, które zawierane są przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu osobno. W niniejszej sprawie taka sytuacja nie miała miejsca, albowiem bezspornie powodowie złożyli wspólną ofertę w postępowaniu przetargowym. Zatem, co do zasady, naruszeniem zakazu porozumień nie będzie działalność konsorcjów przetargowych, tworzonych w celu wspólnego przedłożenia ofert. Warunkiem dopuszczalności konsorcjum jest to, aby uczestnicy konsorcjum wystąpili z jedną wspólną ofertą, a nie tylko uzgodnili warunki własnych ofert. Trafnie powód podnosi, że współpraca między przedsiębiorcami, zarówno konkurującymi ze sobą, jak i tymi, którzy działają na różnych szczeblach obrotu, jest jednym z filarów funkcjonowania gospodarki 27 rynkowej. Współpraca taka wymaga zawierania porozumień, z których większość wywołuje pro konkurencyjne skutki albo jest co najmniej neutralna z punktu widzenia konkurencji na rynku.” W glosie do wyroku Sądu Małgorzata Sieradzka wskazała, że orzeczenie ma „przełomowe znaczenie dla praktyki orzekania o zawarciu porozumienia przetargowego w ramach konsorcjum”. Jednak uznała, że uzasadnienie celu zawarcia konsorcjum jest zbyt ogólnikowe i podała, że „Celem regulacji z art. 23 ust. 1 Pzp jest po pierwsze - umożliwienie uzyskania zamówienia wykonawcom, którzy z różnych przyczyn nie są zdolni do samodzielnego wykonania, a po drugie - wykonania zamówienia przez wykonawców zdolnych do jego uzyskania i samodzielnego wykonania, jeżeli samodzielne wykonanie zamówienia byłoby ekonomicznie nieuzasadnione.” W postępowaniu dowodowym w granicach tego zarzutu, przystępujący wywodząc, że złożenie wspólnej oferty było uzasadnione przyczynami, m.in. organizacyjnym, technicznymi i ekonomicznymi oraz niemożnością samodzielnego złożenia oferty przez partnera konsorcjum, przedłożył dowody: - stanowisko lidera konsorcjum z dnia 18.12.2015 r. przedstawiające przyczyny złożenia oferty wspólnej przez wykonawców, z zastrzeżeniem objęcia stanowiska tajemnicą przedsiębiorstwa; - wezwanie zamawiającego z dnia 20.11.2015 r. skierowane do wykonawców na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień odnośnie zakresu wykonywanej usługi przez poszczególnych wykonawców, ewentualnie złożenia dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp dotyczącego PUK „EMPOL” Sp. z o.o. w zakresie odbioru odpadów z podgrupy: „15 01”; - odpowiedź wykonawców z dnia 27 listopada 2015 r. wskazująca, że lider konsorcjum będzie realizował zamówienie w pełnym zakresie, natomiast partner konsorcjum w zakresie odbioru niesegregowanych odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01 (wezwanie zamawiającego i odpowiedź wykonawców, są to dokumenty jawne, zamieszczone w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia sporządzonej przez zamawiającego, stanowiącej akta sprawy odwoławczej). Na rozprawie przystępujący potwierdził, że PUK „EMPOL” Sp. z o.o. nie posiada we wpisie do rejestru działalności regulowanej kodów odpadów z podgrupy 15 01, tj.: 1) 15 01 01 Opakowania z papieru i tektury; 2) 15 01 07 Opakowania ze szkła; 3) 15 01 02 Opakowania z tworzyw sztucznych; 4) 15 01 04 Opakowania z metali; 5) 15 01 05 Opakowania wielomateriałowe. 28 Odwołujący nie zajął stanowiska w przedmiocie przedłożonych dowodów. Co do skrajnego zaniżenia ceny oferty przystępującego, Izba wskazuje: z porównania cen ofert przedstawionych w pkt I uzasadnienia wynika, że cena oferty przystępującego, najniższa w postępowaniu, jest niższa od ceny oferty odwołującego, najwyższej w postępowaniu, o 501.824,16 zł. Różnica procentowego stosunku cen ofert do wartości zamówienia zwiększonej o kwotę podatku VAT, wynosi 14%. W wyroku z dnia 7 maja 2014 r., sygn. akt KIO 813/14, przywołanym i cytowanym w uzasadnieniu odwołania, Izba uznała: „W przedmiotowej sprawie Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu ofert wykonawców z uwagi na powtarzające się stosowanie przez nich w wielu poprzednich postępowaniach przetargowych praktyk, co zostało udokumentowane przez Zamawiającego. Trzech wykonawców wielokrotnie, biorąc udział w postępowaniach przetargowych, stosowało takie działania (np. nieuzupełnianie dokumentów dla ofert tańszych), aby wybrana została możliwie najdroższa oferta któregokolwiek z nich.” Wyrok dotyczy odmiennego stanu faktycznego niż rozpoznawany. Zamawiający odrzucając oferty udokumentował czynności wykonawców składających odrębne oferty, których treść wskazywała na działania wyczerpujące przesłanki czynu naruszenia konkurencji. W rozpoznawanej sprawie zamawiający - uwzględniając zarzut i zobowiązując się tym do wykonania żądania przedstawionego w odwołaniu „z ostrożności procesowej” odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NOVA Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. z uwagi na okoliczność, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - nie przedstawił merytorycznego stanowiska. W wyroku z 2 lipca 2012 r., sygn. akt KIO 1287/12, Izba uznała: „Celowe wpływanie swoim działaniem bądź zaniechaniem na decyzje zamawiającego podejmowane przez niego w toku postępowania, tak aby doprowadzić w konsekwencji do wyboru oferty wykonawcy proponującego wyższą cenę, jest istnieniem zmowy przetargowej i powinno być oceniane w przeświadczeniu Izby, po możliwych rezultatach. Z całokształtu okoliczności towarzyszących złożonym ofertom, należało wywieść, że działanie odwołującego proponującego niższą cenę było ukierunkowane w istocie - na wybór oferty wykonawcy proponującego wyższą cenę w postępowaniu.” 29 W wyroku z 20 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1353/13, Izba stwierdziła: „Okoliczności sprawy wskazują na to, że powiązane ze sobą kapitałowo i osobowo spółki, świadomie wykorzystały mechanizm przewidziany w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, umożliwiający uchylenie się od udzielenia wyjaśnień elementów, mających wpływ na wysokość ceny i działaniem tym doprowadziły do wyboru oferty, należącej do tej samej grupy kapitałowej za cenę o ponad 2 mln wyższą.” Mając na uwadze powyższe, w szczególności orzeczenie Sądu Okręgowego w Warszawie wskazujące na sposób oceny konsorcjów w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego oraz wykazanie przez przystępującego zasadności wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, także braku możliwości złożenia odrębnej oferty przez jednego z wykonawców - przy biernym stanowisku odwołującego w zakresie przedłożonych dowodów - Izba uznała, że odwołujący w ramach postępowania kontradyktoryjnego, nie wykazał naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów prawnych, przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum z powodu antykonkurencyjnego charakteru konsorcjum. Ad III - zarzut naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NOVA Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum - spółki NOVA Sp. z o.o. Przepis art. 26 ust. 3 Pzp stanowi w zakresie pełnomocnictw, że zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Adresatem tego przepisu jest zamawiający, zobowiązany do czynności naprawczych w przypadku braku pełnomocnictwa lub złożenia pełnomocnictwa wadliwego. Odwołujący nie wskazał w odwołaniu podstawy prawnej zarzutu - przepisu prawnego, z którego wynika wadliwość pełnomocnictwa. Wskazał w treści zarzutu naruszenie wyłącznie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, który stanowi o obowiązku naprawienia błędu, nie określa zaś potencjalnego błędu w pełnomocnictwie. Przepisy Pzp definiujące pojęcia stosowane w ustawie (art. 2), nie wyprowadzają definicji pełnomocnictwa dla potrzeb postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 30 Na podstawie art. 14 ustawy znajdują zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego: art. 98-109 rozróżniające: pełnomocnictwa ogólne (do czynności zwykłego zarządu), rodzajowe (określające rodzaj czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu) oraz szczególne (udzielane dla dokonania poszczególnych czynności). Z art. 96 k.c. wynika, że istotą pełnomocnictwa jest możliwość działania w cudzym imieniu, co oznacza możliwość złożenia przez prawidłowo umocowanego pełnomocnika oświadczenia woli ze skutkiem prawnym dla mocodawcy (odpowiednio art. 95 § 2 k.c.) - podobnie w wyroku Izby z dnia 30 września 2014 r., sygn. akt KIO 1898/14. Pełnomocnictwo, o którym stanowi art. 23 ust. 2 Pzp, ustanowione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, powinno być co najmniej pełnomocnictwem rodzajowym, którego zakresem jest: - reprezentowanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo - reprezentowanie tych wykonawców w postępowaniu i zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepisy ustawy ani też przepisy Kodeksu cywilnego nie wymagają, dla ważności pełnomocnictw udzielanych przez członków konsorcjum, wskazania w ich treści, że wykonawcy ci wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego, ani też udzielenia o udzielenie pełnomocnictwa przez wykonawców wspólnie ubiegających się zamówienia publicznego w jednym dokumencie. Okoliczności wspólnego ubiegania się o zamówienie powinny jednoznacznie wynikać ze złożonych w postępowaniu, wraz z wnioskiem albo ofertą, dokumentów (wyrok z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 263/08). Izba ustaliła, że w rozpoznawanej sprawie złożono pełnomocnictwo (karta 267 dokumentacji postępowania zamawiającego) udzielone przez „Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. z siedzibą Tylmanowej (…) reprezentowane przez: Prezesa Zarządu - Marcina Maurera, który działając wspólnie jako Konsorcjum z NOVA Sp. z o.o. w Nowym Sączu, w trybie art. 23 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, upoważnił Lidera: NOVA Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu, do reprezentowania każdego uczestnika Konsorcjum z osobna oraz łącznie jako Konsorcjum wykonawców: NOVA Sp. z o.o. i „EMPOL” Sp. z o.o. w postępowaniu o zamówienie publiczne zorganizowane przez Gminę Podegrodzie - Zakład Gospodarki Komunalnej, 33-386 Podegrodzie 248 na: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych odebranych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Podegrodzie w latach 2016- 2018” 31 oraz do zawarcia umowy w sprawie ww. zamówienia publicznego.” Jednocześnie w treści pełnomocnictwa oświadczono, że „zarówno Lider Konsorcjum jak i każdy uczestnik Konsorcjum przyjmują odpowiedzialność solidarną wobec zamawiającego z tytułu realizacji ww. zamówienia oraz przyjmują na siebie zobowiązanie o braku możliwości rozwiązania pełnomocnictwa oraz dokonywania zmian w jego treści do czasu zakończenia prac będących przedmiotem zamówienia bez wcześniejszego uzgodnienia z Zamawiającym.” Ponadto wskazano, że „Pełnomocnictwo upoważnia Pełnomocnika - Lidera Konsorcjum NOVA Sp. z o.o. w szczególności do: 1. Przygotowania i złożenia oferty w przetargu nieograniczonym oraz dokonywania wszystkich innych czynności z tym związanych, 2. Poświadczenia „za zgodność z oryginałem” wszystkich dokumentów załączonych do oferty, 3. Reprezentowania Konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i do zawarcia umowy, 4. Podejmowania wszelkich czynności w zakresie wnoszenia środków ochrony prawnej, a w szczególności do sporządzania i wnoszenia protestów, sporządzania i wnoszenia odwołań do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, do reprezentacji w toku postępowania odwoławczego, w tym także do reprezentacji przed Zespołem Arbitrów (Krajową Izbą Odwoławczą), sporządzania i wnoszenia skarg na wyroki Zespołu Arbitrów (Krajowej Izby Odwoławczej) oraz reprezentacji Konsorcjum Wykonawców przed Sądem Okręgowym w postępowaniu toczącym się w związku z wniesieniem skargi.” Treść pełnomocnictwa odpowiada w pełni zakresowi pełnomocnictwa wskazanemu w art. 23 ust. 2 ustawy Pzp. Z pełnomocnictwa wynika umocowanie lidera do reprezentowania konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zorganizowanego przez zamawiającego Gminę Podegrodzie - Zakład Gospodarki Komunalnej, oznaczenie postępowania przez wskazanie nazwy przedmiotu zamówienia „Odbiór i odpadów komunalnych od właścicieli zagospodarowanie odebranych nieruchomości z terenu Gminy Podegrodzie w latach 2016- 2018” oraz umocowanie do zawarcia umowy w sprawie wskazanego zamówienia publicznego. Pełnomocnictwo umocowujące lidera konsorcjum do reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jest umocowaniem do wszystkich czynności w tym postępowaniu. Taki zakres pełnomocnictwa jest w pełni wystarczający do wszelkich czynności począwszy od czynności przygotowania oferty (przed podpisaniem dokumentu jest to tylko projekt oferty), złożenia 32 oferty (przedstawienia zamawiającemu podpisanego oświadczenia woli) oraz doręczenia oferty w wyznaczonym miejscu i terminie. Pojęcie „złożenie oferty” w znaczeniu cywilistycznym (art. 61-63 kc), w tym w postępowaniach o zamówienie publiczne (ustawa Pzp, w szczególności art. 82 i następne), nie oznacza zawężenia pojęcia do czynności technicznych rozumianych, jako dostarczenie oferty. Dostarczenie oferty w sensie technicznym, nie wymaga żadnego umocowania ani innego upoważnienia. Zanieść, zawieźć, przesłać ofertę może każda osoba, której taką czynność powierzy składający ofertę. Natomiast złożenie oferty w rozumieniu materialnoprawnym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to złożenie oświadczenia woli w formie pisemnej, a więc podpisanego przez osoby uprawnione do reprezentowania podmiotu. Dodatkowe umocowanie przedstawione w pełnomocnictwie w części wskazującej czynności wyspecyfikowane po wyrazach „w szczególności” - „Przygotowania i złożenia oferty w przetargu nieograniczonym oraz dokonywania wszystkich innych czynności z tym związanych”, jest powtórzeniem umocowania wynikającego z treści pełnomocnictwa odpowiadającej treści przepisu art. 23 ust. 2 Pzp i jest umocowaniem do wszystkich czynności, począwszy od pierwszej czynności związanej z przygotowaniem oferty a skończywszy na fizycznym doręczeniu oferty zamawiającemu. Opisy przedstawione w treści SIWZ, w szczególności dotyczące sposobu przygotowania oferty - przez powtórzenie opisów poszczególnych czynności, podkreślające ich znaczenie, są opisami technicznymi przedstawionymi w sposób, którego celem jest wyeliminowanie ewentualnych wątpliwości. Opisy takie nie stanowią podstawy uznania sprzeczności sposobu przygotowania oferty z SIWZ, jeśli oferta została przygotowana w sposób zgodny z ustawą. Przystępujący złożył na rozprawie pisemne oświadczenie pt. „Wykładnia pełnomocnictwa”, treść została podpisana przez osoby do którego uprawnione reprezentowania spółek tworzących konsorcjum, wskazujące podstawę prawną art. 65 § 1 k.c. Z treści oświadczenia wynika potwierdzenie, że umocowanie zamieszczone w pełnomocnictwie do „Przygotowania i złożenia oferty w przetargu nieograniczonym oraz dokonywania wszystkich innych czynności z tym związanych”, umocowuje lidera również do podpisania oferty. Izba podzieliła przedstawione stanowisko, uznając, że umocowanie lidera do podpisania oferty wynika wprost z treści pełnomocnictwa. W orzecznictwie Sądu Okręgowego w Warszawie (2002-2003), dotyczącym pełnomocnictw w postępowaniach o udzielenie zamówienia, wskazano, że pełnomocnictwo 33 upoważniające do „reprezentowania przy wszystkich czynnościach w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego”, jest prawidłowym pełnomocnictwem rodzajowym do działania, nie tylko w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale również w postępowaniu odwoławczym. Reasumując, pełnomocnictwo na mocy, którego została złożona oferta przystępującego, nie zawiera cech wadliwości, nie występują okoliczności uzasadniające wezwanie wykonawców w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia innego pełnomocnictwa. Zatem, brak podstaw do uznania, że doszło do naruszenia przepisu wskazanego w odwołaniu. Oceniając powyższe ustalenia i materiał dowodowy, Izba uwzględniła odwołanie z powodu uznania zasadności jednego zarzutu (potwierdzenie chociażby jednego zarzutu powoduje obowiązek uwzględnienia odwołania), przy nieuwzględnieniu dwóch pozostałych zarzutów i orzekła jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp. Podstawę orzeczenia o kosztach postępowania odwoławczego stanowią przepisy art. 192 ust. 9 i 10 Pzp. Z przepisu ust. 10 wynika, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6 ustawy. Przepisy art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b Pzp stanowią, że koszty postępowania odwoławczego w okolicznościach, o których mowa w ust. 4 - „Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu (…)” - ponosi wnoszący sprzeciw, jeżeli odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę (również § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania - Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zasądziła od wnoszących sprzeciw - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NOVA Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. z siedzibą w Tylmanowej - na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu. Przewodniczący: ……………………… 34 …

…Sygn. akt KIO 3363/20 WYROK z dnia 8 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Protokolant: Szymon Grzybowski po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 8 stycznia 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 grudnia 2020 r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Zakład Usług Leśnych J. P., Zakład usług Leśnych M. K., Zakład Usług Leśnych s.c. R. Ś. P. Ś. (Miechów 7B, 56-215 Niechlów) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Nadleśnictwo Głogów (ul. Sikorskiego 54, 67-200 Głogów), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Zakład Usług Leśnych J. P., Zakład usług Leśnych M. K., Zakład Usług Leśnych s.c. R. Ś. P. Ś. (Miechów 7B, 56-215 Niechlów) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Nadleśnictwo Głogów (ul. Sikorskiego 54, 67-200 Głogów) kwotę 3765 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset sześćdziesiąt pięć złotych, zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600 zł oraz kosztów dojazdu w kwocie 165 zł. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz.2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ……………………………… Sygn. akt KIO 3363/20 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: Zakład Usług Leśnych J. P., Zakład usług Leśnych M. K., Zakład Usług Leśnych s.c. R. Ś. P. Ś. z siedzibą w Niechlowie (Odwołujący) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego:Nadleśnictwo Głogów w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Głogów w roku 2021” w zakresie Pakietu II. Numer referencyjny: ZG.270.8.2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dz. Urz. UEpod Numerem: 2020/S 202-490191-2020-PL. Odwołujący wobec odrzucenia oferty wykonawcy i unieważnienie przedmiotowego postępowania w Pakiecie II zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że wykonawca złożył ofertę wariantową oraz zaoferował dwie różne ceny i złożył dwie oferty w jednym postępowaniu i odrzucenie oferty wykonawcy, 2)art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie i niepoprawienie omyłki w kosztorysie ofertowym wykonawcy, 3)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty wykonawcy w postępowaniu, podczas gdy nie podlegała ona odrzuceniu jako zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 4)art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania w Pakiecie II w sytuacji kiedy złożono ofertę niepodlegającą odrzuceniu. Wobec powyższego, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu w Pakiecie II: (1) uchylenia czynności unieważnienia postępowania; (2) poprawienia omyłki w ofercie wykonawcy; (3) dokonania wyboru oferty wykonawcy. Wniósł także o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami wynagrodzenia pełnomocnika. Podał, że Zamawiający, w wyniku bezpodstawnego unieważnienia postępowania, naraził na uszczerbek interes prawny odwołującego ubiegającego się o udzielenie niniejszego zamówienia poprzez nieosiągnięcie przychodów możliwych do uzyskania w trakcie realizacji zamówienia udzielonego w ramach przedmiotowego postępowania. Obecne rozstrzygnięcie dokonane z naruszeniem przepisów PZP uniemożliwia odwołującemu uzyskanie zamówienia, w sytuacji gdy jest on zainteresowany udzieleniem mu zamówienia. W wyniku naruszenia przepisów przez zamawiającego, odwołujący utracił szansę na realizację zamówienia, w związku z czym poniósł szkodę poprzez utratę szansy na osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 Pzp. W uzasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności: I.Stan faktyczny Zamówienie będące przedmiotem odwołania zostało opublikowane 16 października 2020 roku. Jest ono prowadzone w formie przetargu nieograniczonego z możliwością składania ofert częściowych z podziałem na IV Pakiety w procedurze powyżej tzw. progów unijnych z uwagi na wartość zamówienia, która przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zastrzeżona została tzw. procedura odwrócona zgodnie z art. 24 aa ustawy Pzp. Odwołanie dotyczy Pakietu II. W przedmiotowym postępowaniu na Pakiet II została złożona jedna oferta - odwołującego. W terminie składania ofert określonym w pkt 12.1. SIW Z wykonawca zobowiązany był złożyć Zamawiającemu Ofertę zawierającą m.in. formularz Oferty (sporządzony wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SIW Z) wraz z Kosztorysem Ofertowym (sporządzonym wg wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SIW Z), sporządzone pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, b) pełnomocnictwo do złożenia oferty udzielone pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatrzonej kwalifikowany. Odwołujący we wskazanym terminie złożył ofertę wraz z kosztorysem ofertowym. W dniu 27 listopada 2020 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień treści złożonego kosztorysu ofertowego w dziale I Hodowla lasu poz. 3 czynność prac W POD >63N Wycinanie podszytów i podrostów (...) zostały wskazane dwie wartości w każdej z kolumn. Odwołujący w dniu 30 listopada 2020 r. złożył wyjaśnienia wskazując, że błąd w załączonym formularzu został spowodowany przesunięciem wartości w każdej z kolumn od poz. 4 do 24 w wyniku nieumyślnego działania odwołującego przy sporządzaniu kosztorysu i przenoszeniu zawartości kolumn do pliku udostępnionego przez zamawiającego. Na potwierdzenie wskazanej omyłki odwołujący do wyjaśnień załączył plik xml zawierający arkusz kalkulacyjny. Zamawiający pismem z dnia 04 grudnia 2020 r. wysłanym do Odwołującego w dniu 07 grudnia 2020 r., zawiadomił o unieważnieniu postępowania wskazując w uzasadnieniu pisma, że złożona przez odwołującego oferta została odrzucona. II. Uzasadnienie zarzutów naruszenia ustawy Pzp W ocenie odwołującego zamawiający dokonując odrzucenia oferty odwołującego i unieważniając postępowanie rażąco naruszył przepisy ustawy Pzp. Stanowisko zamawiającego nie znajduje podstaw prawnych i faktycznych. Odwołujący nie złożył oferty niezgodnej z SIW Z, nieprawidłowa jest ocena oświadczenia woli odwołującego przez zamawiającego polegająca na uznaniu, że odwołujący złożył dwie oferty w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący złożył jedną ofertę, chociaż przez omyłkę, którą należy traktować jako inną omyłkę w znaczeniu określonym przez art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, odwołujący błędnie sporządził dokument kosztorysu ofertowego. Wskazał na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO 75/18 i KIO 1062/20) stwierdzając, że w przedmiotowym postępowaniu wykonawca złożył jedną ofertę, na jednym formularzu ofertowym do którego w jednym egzemplarzu załączył wymagane przez zamawiającego dokumenty w tym przedmiotowy kosztorys ofertowy. Dla złożenia dwóch ofert co do zasady należałoby oczekiwać złożenia dwóch formularzy cenowych i dalszych wymaganych postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokumentów. Dopiero w takiej sytuacji można byłoby uznać, że jeden wykonawca złożył dwie oferty w jednym postępowaniu. Podstawę odrzucenia oferty odwołującego stanowił art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 82 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Łączna interpretacja przytoczonych przepisów wskazuje, że o ile zamawiający nie dopuścił składania w postępowaniu ofert wariantowych, wykonawcę obowiązuje zakaz składania więcej niż jednej oferty. Oferta złożona przez wykonawcę nie była ofertą wariantową, nie stanowiła też kilku ofert. Fakt, że w wierszu poz. nr 3 Załącznika nr 2 kosztorys ofertowy widniały dwie kwoty będące wynikiem omyłki, jednakże treść oświadczenia woli odwołującego jest jasna i zaoferował on usługi na które składają się poszczególne czynności zgodnie z opisem prac wskazanym przez zamawiającego w kosztorysie ofertowym. Nie ma podstaw, by ofertę odwołującego interpretować w sposób odmienny, w szczególności by traktować ją jako kilka ofert. Zamawiający dokonał takiej interpretacji subiektywnie, pomijając inne dokumenty złożone przez wykonawcę w niniejszym postępowaniu, a w szczególności jeden formularz ofertowy, stanowiący jedną i zarazem jedyną ofertę odwołującego w przedmiotowym postępowaniu w którym cena ofertowa jest tożsama z ceną łączną wskazaną w kosztorysie ofertowym. Błędne jest założenie zamawiającego, polegające na przyjęciu, że złożona przez wykonawcę oferta jest ofertą wariantową. Oferta wariantowa została zdefiniowana przez ustawodawcę w art. 2 pkt 7 ustawy Pzp, który wskazuje, że jest to oferta przewidująca, zgodnie z warunkami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odmienny niż określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia publicznego. Oferta wariantowa, zgodnie z doktryną i orzecznictwem, to oferta, w której wykonawca przedstawia różne sposoby wykonania zamówienia, z których co najmniej jeden jest odmienny niż określony przez zamawiającego, np. poprzez użycie odmiennych (równoważnych) materiałów, czy zastosowania innej technologii. Wskazał na wyroki KIO: 514/11 i 395/08. Także na orzecznictwo podając, że: (...) Definiując pojęcie oferty wariantowej ustawodawca wskazuje jeden element przedmiotowo istotny (essentialia negotii), który różni taką ofertę od innych, jest nim możliwość przedstawienia odmiennego sposobu wykonania zamówienia, tj. innej niże przyjęta przez zamawiającego koncepcji uzyskania tego samego efektu, przy czym ów sposób czy koncepcję należy łączyć ż rozwiązaniami natury technicznej. Chodzi o sposób wykonania zamówienia, a więc sposób spełnienia świadczenia i o nic ponadto. Niedopuszczalne jest przyjmowanie powszechnego rozumienia pojęcia wariantowości, czyli podawania w ofercie dwóch lub więcej rozwiązań do wybory przez zamawiającego". Odwołujący w kosztorysie ofertowym wskazał wszystkie czynności składające się na oferowaną usługę zgodnie z opisem prac przyjętym przez zamawiającego. Odwołujący nie przedstawił odmiennego niż określony przez zamawiającego sposobu wykonania zamówienia. W związku z powyższym nie można mówić o złożeniu przez odwołującego oferty wariantowej. Odwołujący kwestionuje również odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Prawo Zamówień Publicznych jako nie odpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący zgodnie z postanowieniami SIW Z podał w kosztorysie ofertowym ceny jednostkowe za poszczególne pozycje, prace. Wykonawca nie podał dwóch cen jednostkowych za wykonanie prac w pozycji 3 dla WPOD>63. Wskazane w pozycji 3 dwie wartości powstały w kosztorysie ofertowym omyłkowo i były działaniem nieświadomym wykonawcy, wynikającym z przyczyn technicznych tkwiących w samym pliku kosztorysu ofertowego udostępnionego przez zamawiającego w formacie doc. i dokonanego przez wykonawcę kopiowania komórek z pliku arkusza kalkulacyjnego w formacie xls. Wskazaną omyłkę wykonawca wyjaśnił w odpowiedzi z dnia 30 listopada 2020 r. Błąd w formularzu ofertowym powstał w wyniku przesunięcia wartości wierszy w kolumnach cena jednostkowa netto PLN, wartość całkowita netto PLN oraz wartość VAT w PLN i Wartość całkowita brutto w PLN w pozycjach od 4 do 24. Wykonawca do wyjaśnień załączył m.in. Plik „kosztorys ofertowy elektroniczny_głogów 2021_pakiet Konsorcjum_vl" w formacie excel przy pomocy którego zamawiający mógł zweryfikować, że przyczyna techniczna wskazywana przez odwołującego dotyczy udostępnionego przez zamawiającego kosztorysu ofertowego w postaci pliku elektronicznego w formacie doc. Zamawiający mógł na podstawie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień potwierdzić, wskazaną omyłkę oraz fakt niezamierzonego działania przez wykonawcę dokonując przeniesienia wartości poszczególnych kolumn z pliku excel do pliku doc, który dokonuje automatycznego przesunięcia wskazanych wierszy i sporządzenia kosztorysu w formie złożonej przez odwołującego. Zamawiający dokonał nieprawidłowych ustaleń twierdząc, że omyłki powyższej nie można poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dokonanie przez zamawiającego poprawienia innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych jest uzależnione od następujących okoliczności: (1) stwierdzenia niezgodności treści oferty wykonawcy w stosunku do treści SIW Z, (2) stwierdzenia, że niezgodność stanowi omyłkę - a zatem jest niezamierzona przez wykonawcę, oraz tego, aby (3) omyłka nie powodowała istotnych zmian w treści oferty. W związku z powyższym aby zamawiający mógł skorzystać z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp konieczne jest ustalenie, czy istotnie w danym stanie faktycznym mamy do czynienia z omyłką, czy też zidentyfikowana sprzeczność wynika z celowego, zamierzonego działania wykonawcy. W wyniku dokonanych przez zamawiającego wyjaśnień zostało ustalone, że powstała omyłka nie była zamierzonym działaniem odwołującego. Fakt ten jak wskazano powyżej zamawiający mógł również potwierdzić na podstawie załączonego do wyjaśnień pliku z kosztorysem elektronicznym, co zostało już wcześniej wskazane przez odwołującego. Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 29 stycznia 2010 r. (sygn. akt XII GA 429/09), wskazał, że „Artykuł 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki". Z założenia zatem umyślne zastosowanie w ofercie materiału całkowicie odmiennego od projektu nie może być traktowane jako omyłka w tym sensie, który nadaje jej przepis art. 87 Pzp.". Pomocna w powyższym zakresie jest możliwość wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. i ustawy Pzp. Przepis powyższy stanowi, iż w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert (tak w wyroku KIO 959/09: „Zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. jak najbardziej może zostać poprzedzone wyjaśnieniami, o których stanowi ust. 1 powołanego przepisu, zmierzającymi do ustalenia rzeczywistej treści oferty oraz charakteru i rodzaju, czy samej potrzeby wprowadzenia ewentualnych zmian w jej treści." W związku z powyższym zamawiający mógł i powinien uwzględnić wyjaśnienia uzyskane od odwołującego. Ostatnią okolicznością podlegającą ocenie i mającą wpływ na zastosowanie lub nie przez zamawiającego procedury poprawienia omyłki polegającej na niezgodności oferty z treścią SJW Z jest jej istotność, a więc jeżeli omyłki zawarte w ofercie mają charakter istotny, to zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jeśli natomiast omyłki nie powodują istotnych zmian treści oferty to zamawiający jest zobligowany do dokonania ich poprawek, o czym zawiadamia wykonawcę. Omyłka odwołującego polegająca na przesunięciu pozycji kosztorysu nie miała charakteru istotnego, ponieważ gdyby uwzględnić i poprawić omyłki w kosztorysie dział I Hodowla lasu, to cena łączna zarówno netto jak i brutto, którą zaoferował wykonawca nie uległaby zmianie. Mając na uwadze złożoność kosztorysów, a szerzej oferty, która w pozostałym zakresie była prawidłowa, należy stwierdzić, że nie mamy tutaj do czynienia z istotnymi niezgodnościami z treścią SIW Z, które dawałby podstawę do odrzucenia oferty odwołującego przez Zamawiającego, bez zastosowania trybu poprawiania omyłek. Skoro w wyniku wyjaśnienia nie uległaby zmianie wartość oferty to nie stanowiłoby to negocjacji w sprawie zamówienia oraz również nie stanowiłoby zmiany treści oferty. Reasumując stwierdził, że „Wszystkie okoliczności określone na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zostały w niniejszej sprawie spełnione, a mimo to zamawiający nie poprawił oferty odwołującego i dokonał jej odrzucenia. W związku z powyższym, wskazane odrzucenie oferty wykonawcy stanowiło bezpodstawne unieważnienie postępowania na Pakiet II na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, dokonanego mimo złożenia przez wykonawcę oferta nie podlegającej odrzuceniu”. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 7.01.21 r.) wniósł o jego oddalenie, a także o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego. W szczególności wskazał na następujące okoliczności: A. w zakresiezarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 1 Pzp (…) 5. Zamawiający nie zgodził się z Odwołującym, jakoby w związku z oceną oferty Odwołującego doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 82 ust. 1 Pzp z uwagi na błędne przyjęcie, że Odwołujący złożył ofertę wariantową oraz zaoferował dwie różne ceny i złożył dwie oferty w jednym postępowaniu. 6. W pierwszej kolejności Zamawiający wskazał, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 82 ust. 1 Pzp z powodu przyjęcia, że Odwołujący złożył ofertę wariantową. W zawiadomieniu o unieważnieniu Postępowania, w którym Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty, Zamawiający nie wskazał, że jego oferta podlega odrzuceniu, gdyż jest ofertą wariantową, gdyż Zamawiający, odwołując się do art. 82 ust 1 Pzp i art. 83 ust. 1 Pzp, podał jedynie, że nie dopuścił składania ofert wariantowych (rozdział 19 SIW Z) i w związku z tym Odwołującego obowiązywał zakaz złożenia w Postępowaniu więcej niż jednej oferty. Dowód: Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego (w aktach Postępowania) 7. Zgodnie z art. 82 ust. 1 Pzp wykonawca może złożyć jedną ofertę, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 83 ust 1 zdanie drugie Pzp. Z kolei zgodnie z art. 83 ust. 1 zdanie drugie Pzp ofertę wariantową wykonawca składa łącznie z ofertą, o której mowa w art. 82 ust. 1 Pzp, jeżeli Zamawiający tego wymaga. Łączna interpretacja wyżej przywołanych przepisów wskazuje, że w sytuacji, gdy Zamawiający nie dopuścił składania w postępowaniu ofert wariantowych, wykonawcę obowiązuje zakaz złożenia więcej niż jednej oferty. 8. W przedłożonym Kosztorysie Ofertowym (sporządzonym wg załącznika nr 2 do SIW Z) w poz. 3 działu Hodowla Lasu zostały podane dwie ceny tj.: (…) 9. Z powyższego wynika, że Odwołujący zaoferował za wykonanie tej samej czynności tj. czynności wskazanej w poz. 3 działu I Hodowla Lasu – Kosztorysu Ofertowego dwie różne ceny, co jest tożsame z sytuacją złożenia dwóch ofert w tym samym postępowaniu. W zależności od tego, którą cenę Zamawiający uznałby za prawidłową otrzymałby inną cenę oferty. W związku z powyższym składając ofertę w Postępowaniu Odwołujący naruszył art. 82 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym mógł złożyć w Postępowaniu tylko jedną ofertę. Z kolei oferta niezgodna z ustawą podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp. 10. Zamawiający nie zgodził się z Odwołującym, że treść złożonego oświadczenia woli w/w zakresie jest jasna i nie ma podstaw, aby interpretować ją w sposób odmienny, w szczególności by traktować ją jako kilka ofert. 11. Fakt, iż Odwołujący nie złożył dwóch oddzielnych formularzy Oferty, jak również nie złożył dwóch oddzielnych Kosztorysów Ofertowych nie oznacza od razu, że w świetle przepisów PZP Odwołujący złożył jedną ofertę. Poza tym na podstawie przedłożonego przez Odwołującego Kosztorysu Ofertowego nie można ustalić, że zawiera cenę taką, jak wskazana w formularzu Oferty. Aby można było to stwierdzić należy najpierw dokonać poprawy przedłożonego przez Odwołującego Kosztorysu Ofertowego, co w ocenie Zamawiającego, jak zostało to wyjaśnione w dalszej części niniejszej odpowiedzi na odwołanie, jest niedopuszczalne na podstawie przepisów PZP, a w szczególności art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP. 12. Pojęcie oferty nie zostało zdefiniowane w PZP oraz na przepisy kodeksu cywilnego oraz na orzecznictwo. 13. Kosztorys Ofertowy jest częścią Oferty. Zamawiający w pkt 11.5. lit a) SIW Z wprost wskazał, że wykonawca zobowiązany był złożyć Ofertę zawierającą formularz Oferty (sporządzony wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SIW Z) wraz z Kosztorysem Ofertowym (sporządzonym wg wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SIW Z), sporządzone pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Kosztorys Ofertowy zawiera informacje dotyczące ceny za realizację zamówienia oraz cen jednostkowych za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład Pakietu, na który wykonawca skład ofertę. Zaznaczył, że Kosztorys Ofertowy (załącznik nr 2 do SIW Z) ma decydujące znaczenie przy ustalaniu ceny oferty, a ustalona na jego podstawie cena jedynie jest tylko przenoszona do formularza Oferty (załącznik nr 1 do SIWZ). Poza tym na podstawie cen zaoferowanych za poszczególne pozycje (prace) tworzące dany Pakiet Zamawiający w trakcie realizacji zamówienia rozlicza się z Wykonawcą. Dowód: SIWZ (w aktach Postępowania) 14. Kosztorys Ofertowy stanowi, element oferty sensu stricte, gdyż zawiera informacje będące istotnym elementem oświadczenia woli wykonawcy. Tym samym złożenie w tym Kosztorysie Ofertowym dwóch sprzecznych oświadczeń woli w zakresie wyceny czynności wskazanych w poz. 3 Działu I Hodowla Lasu Kosztorysu Ofertowego tj. podanie dwóch różnych cen należy potraktować jako złożenie dwóch ofert przez Odwołującego w Postępowaniu. Wskazał na wyrok KIO 1634/12. 15. Wskazując na wyrok KIO 853/08 i doktrynę stwierdził, żeZamawiający nie ma instrumentówprawnych pozwalających na wybranie tylko jednej propozycji i odrzucenie pozostałych. Taka czynność byłaby też sprzeczna z zasadą uczciwej konkurencji. Odrzucenie takiej oferty następuje na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1Pzp, gdyż oferta wielowariantowa jest niewątpliwie niezgodna z art. 82 ust. 1 Pzp. 16. Wskazane okoliczności,potwierdzają zdaniem Zamawiającego prawidłowość decyzji w przedmiocie odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 82 ust.1 Pzp oraz unieważnienia Postępowania. B. w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp 17. Zamawiający nie zgodził się z Odwołującym, jakoby w związku z oceną oferty Odwołującego doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na odrzucenie oferty wykonawcy, podczas gdy nie podlegała ona odrzuceniu jako niezgodna z treścią SIW Z oraz naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp z uwagi na zaniechanie i niepoprawienie omyłki w Kosztorysie Ofertowym Odwołującego. 18. KosztorysOfertowy (sporządzony wg załącznika nr 2 do SIW Z) stanowi treść oferty i odgrywa istotną rolą przy ustalaniu ceny oferty. Na podstawie bowiem Kosztorysu Ofertowego wykonawca ustala cenę za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład Pakietu, na który składa Ofertę, a łączna cena za wszystkie pozycje (prace) przewidziane w Kosztorysie Ofertowym przenoszona jest do formularza Oferta (załącznik nr 1 do SIW Z). Cena brutto podawana przez wykonawcę w pkt 1 formularza Oferty zgodnie z oświadczeniem zawartym w pkt 2 tego formularza wynika z załączonego Kosztorysu Ofertowego i stanowi sumę wartości całkowitych brutto za poszczególne pozycje (prace) tworzące ten Pakiet. Ponadto Kosztorys Ofertowy jako część oferty, staje się częścią umowy, mającą zasadnicze znaczenie dla ustalenia ostatecznej wysokości wynagrodzenia. Zgodnie bowiem z § 10 ust. 3 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 12 do SIW Z „W ynagrodzenie należne Wykonawcy za wykonanie prac stanowiących przedmiot Zleceń obliczane będzie na podstawie ilości odebranych prac, według cen jednostkowych podanych w Kosztorysie Ofertowym zawartym w Ofercie.”. Z kolei zgodnie z § 11 ust. 2 w/w wzoru umowy „Wynagrodzenie stanowić będzie iloczyn wskazanych w Kosztorysie Ofertowym zawartym w Ofercie cen jednostkowych za poszczególne prace oraz ilości wykonywanych prac”. 19. Tymczasem w przedłożonym przez Odwołującego Kosztorysie Ofertowym w poz. 3 Działu I Hodowla Lasu zostały podane dwie różne ceny. Mając dwie różne ceny za wykonanie tej samej pracy Zamawiający nie tylko nie mógł ustalić, jaka jest cena oferty za wykonanie Pakietu, na który składa ofertę, ale także w trakcie realizacji umowy nie będzie mógł się rozliczyć z wykonawcą za prace zawarte w poz. 3 Działu I Hodowla Lasu, gdyż nie będzie wiedział, którą cenę powinien przyjąć. Odwołujący składając w/w Kosztorys Ofertowy nie dostosował się więc do wymogów Zamawiającego zawartych w SIWZ w odniesieniu do sposobu obliczania ceny oferty oraz sposobu przygotowania oferty. 20. Obowiązkiem Zamawiającego było ustalenie, czy wyżej stwierdzone niezgodności w Kosztorysie Ofertowym Odwołującego stanowią podstawę do odrzucenia jego oferty z postępowania w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp. Oferta nieodpowiadająca treści SIW Z to taka, która nie odpowiada wymogom merytorycznym określonym przez Zamawiającego w SIWZ. Wskazał na wyrok KIO 2478/13. 21. Zamawiający nie może odrzucić oferty, której treść nie odpowiada treści SIW Z, ale oferta ta może być poprawiona, a wprowadzone w ten sposób zmiany nie powodują istotnych zmian w treści oferty. Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp ma obowiązek poprawić w ofercie wykonawcy inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIW Z, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. W świetle powyższego przepisu Zamawiający w celu wyeliminowania niezgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia może ingerować w treść oferty, o ile poprawienie omyłek nie wywoła skutku w postaci jej istotnej zmiany. Poprawienieomyłek nie może bowiem prowadzić do konieczności znaczącej ingerencji ze strony Zamawiającego w treść oferty. W celu oceny kwestii, czy dana omyłka ma charakter istotny należy ustalić przede wszystkim, jakie konsekwencje będzie miało poprawienie danej oferty. Poza tym omyłki te winny mieć taki charakter, aby Zamawiający mógł dokonać czynności poprawy samodzielnie, bez ingerencji wykonawcy. 22. Zamawiający przed podjęciem ostatecznej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego zwrócił się do niego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp o złożenie wyjaśnień w zakresie zaoferowanych przez niego dwóch różnych cen w poz. 3 Dział I Hodowla Lasu Kosztorysu Ofertowego. Dowód: wezwanie skierowane przez Zamawiającego do Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 PZP o wyjaśnienie treści oferty (w aktach Postępowania) 23. Wprawdzie z wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp wynika, iż stwierdzone przez Zamawiającego nieprawidłowości w zakresie podanych przez niego w poz. 3 Działu I Hodowla Lasu Kosztorysu Ofertowego dwóch cen było działaniem niezamierzonym Odwołującego, wynikającym z przyczyn technicznych, to jednak nie można potraktować ich jako omyłek, które mogą zostać poprawione przez Zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. 24. Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach wskazał, że „w trakcie przyklejania zawartości dla działu Hodowla Lasu, nie zauważono, że w pozycji 3 dla W POD>63 wkradł się błąd pisarski. Błąd polegał na wklejeniu dwóch pozycji w wartość jednej pozycji oraz przesunięcie wszystkich wartości o jedną pozycję. Błąd spowodował przesunięcie wartości kolumn Cena jednostkowa netto w PLN, Wartość całkowita netto w PLN, Wartość VAT w PLN i Wartość całkowita brutto w PLN w pozycjach od 4 do 24”.Zgodnie z wyjaśnieniami udzielonymi przez Odwołującego oraz dołączonych do nich kosztorysów wynika, że Zamawiający powinien dokonać poprawy Kosztorysu Oferty w taki sposób, że jedną z cen wskazanych w poz. 3 Działu I Hodowla Lasu Kosztorysu Ofertowego tj. cenę jednostkową netto w PLN – 1400 zł, wartość całkowitą netto w PLN – 48589,50, wartość VAT w PLN – 3887,16 oraz wartość całkowitą brutto w PLN powinien był przenieść do poz. 4 Kosztorysu Ofertowego, z kolei wartości z poz. 4 do poz. 5, a z poz. 5 do poz. 6 i tak aż do poz. 24. 25. Zauważył, że przenosząc wartości z poz. 23 do 24 w sposób wskazany przez Odwołującego Zamawiający musiałby usunąć również zawarte w jego Kosztorysie Ofertowym wartości wskazane w poz. 24, gdyż nie ma w Dziale I Hodowla Lasu Kosztorysu Ofertowego poz. 25, do której Zamawiający mógłby je przenieść z poz. 24 tj. cena jednostkowa netto w PLN (21,00), wartość całkowita netto w PLN (630), wartość VAT w PLN (50,40) i wartość całkowita brutto w PLN (680). Dane te zostały usunięte przez Odwołującego w poprawionym przez niego Kosztorysie Ofertowym. Wskazał, że w Kosztorysie Ofertowym: w poz. 23 wskazano na cenę jednostkową 940 zł, a powinno być 750 zł, a w poz.24 wskazano na cenę jednostkową 21 zł, a powinno być 940 zł. Dowód: wyjaśnienia Odwołującego z dnia 30 listopada 2020 r. złożone w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 PZP (w aktach Postępowania). 26. Zamawiający nie może podanych w poz. 24 Kosztorysu Ofertowego w/w danych swobodnie usunąć i poprawić oferty w sposób wskazanych przez Odwołującego, gdyż będzie, to zbyt duża ingerencja w treść oferty Wykonawcy. Poza tym takie działanie Zamawiającego mogłoby zostać potraktowane jako niedozwolone negocjacje z Odwołującym, których prowadzenia w sposób kategoryczny zakazuje przepis art. 87 ust. 1 Pzp. 27. Zdaniem Zamawiającego (jak wskazywał), z oświadczenia złożonego przez Wykonawcę w poz. 3 Działu I Hodowla Lasu Kosztorysu Ofertowego jednoznacznie wynika, że zostały w nim podane dwie ceny. Z kolei wyjaśnienia Odwołującego złożone na wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 Pzp utwierdziły tylko Zamawiającego w przekonaniu, że nie może dokonać poprawy nieprawidłowości stwierdzonych w poz. 3 Kosztorysu Ofertowego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zamawiający nie byłby bowiem w stanie samodzielnie, bez informacji uzyskanych przez Odwołującego ustalić, w jaki sposób powinno nastąpić poprawienie wskazanej w poz. 3 Kosztorysu Ofertowego nieprawidłowości. Powołał wyrok KIO 2000/20 cytując, że „aby dokonać poprawienia innej omyłki w rozumieniu art. 87ust. 2 pkt 3 p.z.p. Zamawiający musi mieć wiedzę, w jaki sposób omyłkę poprawić, a wiedza ta musi wynikać z zapisów SIW Z oraz z treści oferty wykonawcy. Aby dokonać poprawienia innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. istotne jest, aby istniał jeden możliwy – do samodzielnego ustalenia przez Zamawiającego – sposób poprawienia oferty. (…) Wskazał także na wyrok KIO 196/20. 28. Zamawiający mógłby dokonać poprawienia oferty Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp tylko wówczas, gdyby na podstawie informacji zawartych w SIW Z i ofercie mógł samodzielnie dokonać poprawy. Tymczasem w niniejszym przypadku Zamawiający, nie tylko bez ingerencji Odwołującego nie mógł ustalić, jak należy poprawić jego ofertę, ale także że nie mógł usunąć samodzielnie z jej treści wskazanych w poz. 24 Kosztorysu Ofertowego wartości. Zamawiający nie mógł więc w stosunku do oferty Odwołującego zastosować art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wskazał na wyrok KIO 1970/19). 29. Zdaniem Zamawiającego opisane okoliczności, potwierdzają prawidłowość decyzji Zamawiającego w przedmiocie odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz braku dokonania poprawy jego oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i w konsekwencji unieważnienia Postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 2 Pzp, dlatego też nie doszło do naruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów przez Zamawiającego. C. w zakresie zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp 32. Unieważniając Postępowanie Zamawiający nie naruszył art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. 33. W terminie składania ofert wpłynęła w Postępowaniu jedna oferta tj. oferta złożona przez Odwołującego. Z kolei oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 82 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Dowód: Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego (w aktach Postępowania) 34. Jak zostało wskazane wyżej Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z art. 82 ust. 1 PZP oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP nie naruszył wskazanych przez Odwołującego w Odwołaniu przepisów PZP. 35. W związku z tym, iż w Postępowaniu brak było ofert niepodlegających odrzuceniu Zamawiający zobowiązany był unieważnić Postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 PZP. Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. W piśmie z dnia 4 grudnia 2020 r. Zamawiający informując o unieważnieniu prowadzonego przetargu m.in. w zakresie Pakietu II podał: „Na pakiet Il złożono 1 ofertę. Nie wykluczono żadnego oferenta. Zamawiający unieważnia część postępowania zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 — nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Złożona oferta została odrzucona zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z art. 82 ust. 1 PZP oraz art. 89 ust 1 pkt 2 PZP. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z PZP, natomiast zgodnie z art. 82 ust. 1 PZP Wykonawca może złożyć jedną ofertę, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 83 ust. 1 zdanie drugie PZP (Ofertę wariantową wykonawca składa łącznie z ofertą, o której mowa w art. 82 ust. 1 PZP, jeżeli zamawiający tego wymaga). Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie dopuścił składania ofert wariantowych i Wykonawcę zgodnie z art. 82 ust. 1 PZP obowiązywał zakaz składania więcej niż jednej oferty. Tymczasem z przedłożonego przez Wykonawcę kosztorysu ofertowego wynika, że w pozycji nr 3 zostały podane dwie różne ceny. Oferta zawiera dwie różne ceny za tą samą czynność, co jest tożsame z sytuacją złożenia przez jednego wykonawcę dwóch ofert w tym samym postępowaniu. W zależności od tego, którą cenę uznamy otrzymamy inna cenę ofertową. Zamawiający sam nie może zdecydować, która cen jest prawidłowa. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP. Wykonawca zgodnie z postanowieniami SIW Z miał podać w Kosztorysie ofertowym ceny jednostkowe za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład Pakietu. Na podstawie wskazanych w Kosztorysie ofertowym cen jednostkowych Zamawiający rozlicza się z Wykonawcą. Wykonawca nie mógł podać dwóch cen za wykonanie prac wskazanych w jednej pozycji, gdy wówczas niemożliwe jest ich rozliczenie. Tymczasem nieprawidłowości tej nie można poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP. Nieprawidłowości tej nie można poprawić w sposób wskazany przez Wykonawcę w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach.” Izba rozpoznając w pierwszej kolejności zarzut naruszenia art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp (z uwagi na jego niezastosowanie) uznała, że zarzut ten nie podlega uwzględnieniu. W stanie faktycznym tej sprawy Zamawiający prawidłowo ustalił, że nie jest możliwe poprawienie Kosztorysu Ofertowego w jego pozycji 3 w Dziale I – Hodowla lasu - na podstawie wskazanego art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp. Z wyjaśnień wykonawcy wynikało bowiem, że wprowadzenie zmian polegających na usunięcie jednej z pozycji (według wskazań wykonawcy) powodowałoby konieczność wprowadzenia także zmian dotyczących cen jednostkowych w pozycjach od 4 do 24 w Dziale I - Hodowla lasu. Zmiany te byłyby istotne, albowiem te zmiany powodowały zmiany oferowanych cen jednostkowych, a mianowicie: w części pozycji podwyższenie cen jednostkowych (przykładowo: w pozycji 4 ze 120 zł na 1450 zł, pozycja 7 z 245 zł na 532 zł, czy w pozycji 17 z 345 zł na 1000 zł czy też w pozycji 24 z 21 zł na 940 zł); a w części - ich obniżenie (przykładowo: w pozycji 5 ze 162 zł na 120 zł, pozycja 9 z 515 zł na 460 zł, czy w pozycji 15 z 820 zł na 59 zł czy też w pozycji 23 z 940 zł na 750 zł). Tak jak ustaliła Izba na rozprawie (w ramach tzw. eksperymentu procesowego wnioskowanego przez wykonawcę) powyższe zmiany mogły być oparte tylko na wskazaniach Odwołującego, co w konsekwencji prowadziłoby do wytworzenia nowego oświadczenia woli wykonawcy co do wartości cen jednostkowych. Te ceny jednostkowe z perspektywy tego zamówienia miały istotne znaczenie, z uwagi na to, że stanowić miały podstawę ustalania wynagrodzenia kosztorysowego wykonawcy za zrealizowane prace. Kosztorys ofertowy, tak jak wskazał w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, stanowił treść oferty a jako część oferty, miał być częścią umowy, mającą zasadnicze znaczenie dla ustalenia ostatecznej wysokości wynagrodzenia. Zgodnie bowiem z § 10 ust. 3 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 12 do SIWZ: „Wynagrodzenie należne Wykonawcy za wykonanie prac stanowiących przedmiot Zleceń obliczane będzie na podstawie ilości odebranychprac, według cen jednostkowych podanych w Kosztorysie Ofertowym zawartym w Ofercie.”. Z kolei zgodnie z § 11 ust. 2 tego wzoru umowy: „Wynagrodzenie stanowić będzie iloczyn wskazanych w Kosztorysie Ofertowym zawartym w Ofercie cen jednostkowych za poszczególne prace oraz ilości wykonywanych prac”. Także te ceny jednostkowe miały istotne znaczenie z uwagi na przewidziane w tej umowie m.in. Prawo opcji, albowiem w myśl § 1 ust. 12: „Podstawą określenia wartości prac zleconych w ramach Opcji (w celu określenia jej zakresu) będą ceny jednostkowe poszczególnych prac zawarte w kosztorysie ofertowym stanowiącym część Oferty”. Reasumując Izba stwierdza, że nieprawidłowości w zakresie podanym przez Odwołującego w poz. 3 Działu I Hodowla Lasu Kosztorysu Ofertowego dwóch cen (jednostkowych i następczo łącznych) mogły wynikać z przyczyn technicznych i być działaniem niezamierzonym wykonawcy, jednakże nie można potraktować ich jako omyłek, które mogły zostać poprawione przez Zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp z uwagi na rozmiar skutków jakie powodowały dla całości Kosztorysu Ofertowego, w szczególności w Dziale I oraz brak możliwości ich poprawienia bez ingerencji wykonawcy. Treść oferty tego wykonawcy niewątpliwie nie zawierała żadnej wskazówki, co do ustalenia odmiennej treści deklaracji wykonawcy, niż wynikająca z brzmienia oświadczenia w pozycji 3 Kosztorysu. W tym stanie faktycznym tylko wyjaśnienie wykonawcy stanowić mogło źródło wiedzy, co do nieświadomego charakteru omyłki i metodologii jej poprawienia i co do każdej pozycji od 4 do 24, co nie mogło być uzasadnieniem (w stanie faktycznym tej sprawy) dla zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Izba nie zgodziła się z Odwołującym, że opracowany przez Zamawiającego Formularz Kosztorysu zawierał wadę, która powodowała negatywne konsekwencje dla wykonawcy nie pozwalając mu wypełnić dokumentu zgodnie z jego intencjami. Izba zwraca uwagę, że Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 30 listopada 2020 r. m.in. podał: „W celu ułatwienia przygotowania oferty przygotowano kosztorys w postaci pliku arkusza kalkulacyjnego. Arkusz kalkulacyjny zawierał formuły, które umożliwiały obliczenie wartości oferty oraz uzupełnienie formularza kosztorysu ofertowego w formie dokumentu tekstowego, udostępnionego przez Zamawiającego. W trakcie przyklejania zawartości dla działu Hodowla lasu, nie zauważono, iż od pozycji 3 dla W POD»63 wkradł się błąd pisarski. Błąd polegał na wklejeniu wartości dwóch pozycji w wartość jednej pozycji oraz przesuniecie wszystkich wartości o jedną pozycję. Błąd spowodował przesunięcie wartości kolumn Cena jednostkowa netto w PLN, Wartość całkowita netto w PLN, Wartość VAT w PLN i Wartość całkowita brutto w PLN w pozycjach od 4 do 24.” Do tych wyjaśnień dołączył w Excelu tabelę zaznaczając, że „Poniższa tabela zawiera zestawienie przedstawionych w kosztorysie ofertowym pozycji oraz prawidłowych wartości”. Wykonawca zatem nie powoływał się na automatyczne generowanie wartości przez Formularz Kosztorysu, ale na błędy w przeklejaniu z dokumentu wykonawcy. Izba na marginesie zauważa, że te zmiany spowodowały także zmiany w Dziale I łącznego wynagrodzenia: z netto 342 094,51 zł na 305 022,60 zł, a w przypadku wartości brutto: z 369 462,07 na 329 424,41 zł. Z tabeli załączonej do wyjaśnień (w Excelu) wynika bowiem, że wykonawca wprowadził zmiany do każdej z pozycji co do cen jednostkowych przedstawiając konsekwencje tych zmian co do pozostałych wartości w pozostałych kolumnach. Nie jest zatem prawdziwe twierdzenie wykonawcy, że nie powodowało to zmiany ceny. Tym samym zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z ustaleniami w zakresie zarzutu braku zastosowania art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp nie podlega uwzględnieniu. Nie podlega także uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 82 ust.1 ustawy Pzp. W tym stanie faktycznym (jak podkreślał Zamawiający) Kosztorys Ofertowy jest częścią Oferty, albowiem zgodnie z punktem 11.5. lit a) SIW Z: (…) wykonawca zobowiązany był złożyć Ofertę zawierającą formularz Oferty (sporządzony wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SIW Z) wraz z Kosztorysem Ofertowym (sporządzonym wg wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SIW Z), sporządzone pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym”. Kosztorys Ofertowy, jak już wskazywano zawiera informacje dotyczące ceny za realizację zamówienia oraz cen jednostkowych za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład Pakietu, na który wykonawca skład ofertę. Także w tym punkcie zaznaczono, że Kosztorys Ofertowy (załącznik nr 2 do SIW Z) ma decydujące znaczenie przy ustalaniu ceny oferty, a ustalona na jego podstawie cena jedynie jest tylko przenoszona do formularza Oferty (załącznik nr 1 do SIW Z). Poza tym na podstawie cen zaoferowanych za poszczególne pozycje (prace) tworzące dany Pakiet Zamawiający w trakcie realizacji zamówienia rozlicza się z Wykonawcą. Tym samym ten Kosztorys Ofertowy stanowi, element oferty sensu stricte, albowiem zawiera informacje będące istotnym elementem oświadczenia woli wykonawcy. Złożenie w tym Kosztorysie Ofertowym dwóch sprzecznych oświadczeń woli w zakresie wyceny czynności wskazanych w poz. 3 Działu I Hodowla Lasu Kosztorysu Ofertowego (podanie dwóch różnych cen) i brak możliwości zweryfikowania tego przez Zamawiającego za pomocą instrumentów prawnych na gruncie Pzp (brak możliwości zastosowania art. 87 ust. 1 i 3 Pzp pozwalających na wybranie jednej z propozycji, a odrzucenie pozostałych) należało potraktować jako złożenie dwóch ofert przez Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu. Powyższe ustalenie skutkowało zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 82 ust.1 ustawy Pzp, gdyż oferta z uwagi na ustalenia w zakresie pozycji 3 Kosztorysu zawierała dwie różne ceny za tę samą czynność, co jest tożsame z sytuacją złożenia przez jednego wykonawcę w tym samym postępowaniu dwóch ofert. Wobec powyższych ustaleń nie podlega także uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, albowiem w zakresie Pakietu II złożono jedną ofertę, która na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z jej art. 82 ust. 1 oraz na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp została odrzucona. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do wyniku sprawy uwzględniając także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972). …………………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 487/21 WYROK z dnia 12 marca 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Prowadzisz Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 10 marca 2021 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 roku przez wykonawcę MW M spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Gliwicach w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Miasto Katowice przy udziale wykonawcy Net-o-logy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Katowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 487/21 po stronie w Zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołalnie. Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielnie zamówienia pod nazwą zaprojektowanie i wykonanie trzech monitoringów wizyjnych włączanych do Katowickiego Inteligentnego Systemu Monitoringu i Analizy. Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie podjętej czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 roku. W pozostałym zakresie (zarzut 4) odwołanie jest niezasadne. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Miasto Katowice i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MW M spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą ​ w Gliwicach tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od Zamawiającego Miasta Katowice na rzecz wykonawcę MWM spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Gliwicach kwotę 5 550 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu ​ od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika stosownie do rozpoznania zarzutów odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………. Sygn. akt: KIO 487/21 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Miasto Katowice – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą zaprojektowanie i wykonanie trzech monitoringów wizyjnych włączanych do Katowickiego Inteligentnego Systemu Monitoringu i Analizy. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznychw dniu 18 grudnia 2020 roku pod numerem 768896-N-2020. 15 lutego 2021 roku działając na podstawie na podstawie art. 513 ustawy z dnia ​11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego z dnia 9 lutego 2021 roku zawartych w piśmie „zawiadomienie o wyborze oferty” polegających na: zaniechaniu wyboru oferty MWM jako oferty najkorzystniejszej, wyborze jako oferty najkorzystniejszej ​w postępowaniu oferty złożonej przez Net - o - logy sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach, odrzuceniu oferty MW M jako niezgodnej ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: siwz) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku prawo zamówień publicznych (dalej „pzp") Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku przepisy wprowadzające ustawę prawo zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp przez odrzucenie oferty odwołującego jako niezgodnej z siwz podczas, gdy oferta odwołującego jest zgodna z siwz i nie powinna zostać odrzucona, ewentualnie na wypadek, gdyby zarzut nr 1 okazał się niezasadny 2)naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku przepisy wprowadzające ustawę prawo zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnień treści oferty ​ w zakresie rozbieżności między ceną podaną w formularzu ofertowym (załącznik nr 1 do siwz), a ceną podaną w kalkulacji cenowej (załącznik nr 1a do siwz), podczas gdy Zamawiający zobligowany był do skierowania do odwołującego ww. wezwania, 3)naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku przepisy wprowadzające ustawę prawo zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp przez zaniechanie poprawienia omyłki w ofercie odwołującego ​ w załączniku nr 1a do siwz (kosztorys cenowy) w zakresie kosztu robót budowlanych netto w odniesieniu do monitoringu nr 3 (Park Bogucicki) z kwoty 172 118, 94 zł netto na kwotę 151 118 zł netto oraz zaniechanie dokonania poprawienia pól załącznika nr 1a stanowiącego konsekwencję poprawienia omyłki w zakresie kosztu robót budowlanych netto dla monitoringu nr 3 podczas, gdy Zamawiający zobowiązany był do dokonania ww. poprawek stosowanie do treści art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, oraz 4)naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku przepisy wprowadzające ustawę prawo zamówień publicznych w zw. z art. 91 ust. 1 pzp przez wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez Net - o - logy sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach podczas, gdy najkorzystniejsza oferta według kryteriów oceny ofert została złożona przez odwołującego, a co za tym idzie oferta odwołującego powinna zostać wybrana przez Zamawiającego. Odwołujący wniósł o: -nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, -nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty MWM, -nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, a w konsekwencji nakazanie dokonania wyboru oferty MWM jako najkorzystniejszej w postępowaniu, -dopuszczenie i przeprowadzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą dowodów wskazanych w treści niniejszego odwołania na okoliczności tam wskazane; -zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący podał, ż​ e w sytuacji w której Zamawiający zachowałby się prawidłowo i nie odrzucił oferty odwołującego jako niezgodnej z siwz, wówczas oferta odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą zgodnie z przyjętymi przez Zamawiającego w postępowaniu kryteriami oceny ofert. W konsekwencji Zamawiający dokonałby wyboru oferty odwołującego, a​ odwołujący uzyskałby zamówienie. Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty Miasto Katowice prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na: „zaprojektowanie i wykonanie trzech monitoringów wizyjnych włączanych do Katowickiego Inteligentnego Systemu Monitoringu / Analizy" (dalej postępowanie). Wartość szacunkowa nie przekracza kwoty 214 000 euro. Jako kryteria oceny ofert zamawiający przyjął cenę (60 %), doświadczenie osoby wyznaczonej jako przedstawiciel wykonawcy (20 %), doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (20 %). Oferty w postępowaniu złożył MW M oferując wykonanie zamówienia za kwotę 687 629, 27 zł brutto. Ofertę w postępowaniu złożyła także spółka Net - o - logy sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach określając cenę oferty na poziomie 719 555 zł brutto. Pierwotnie Zamawiający wyznaczył termin składania ofert na 11 stycznia br. W dniu wyznaczonym jako termin składania ofert, zamawiający poinformował o przedłużeniu ​ w. terminu do dnia 15 stycznia, godz. 10. W dniu 9 lutego Zamawiający poinformował w o​ wyborze oferty złożonej przez Net - o - logy sp. z o. o. jako oferty najkorzystniejszej. Jednocześnie zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty MWM jako niezgodnej z siwz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Zarzut nr 1 - art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp W terminie wyznaczonym pierwotnie do składania ofert, odwołujący złożył formularz ofertowy wraz ze wszystkimi wymaganymi przez Zamawiającego dokumentami. Cena podana przez odwołującego w formularzu ofertowym wynosiła 713 460, 43 zł brutto. Po przedłużeniu przez Zamawiającego terminu składania ofert, odwołujący zmodyfikował treść oferty składając zmieniony formularz ofertowy (załącznik nr 1 do siwz). W zmodyfikowanym formularzu ofertowym odwołujący dokonał obniżenia ceny oferty z kwoty 713 460, 43 zł brutto do kwoty 687 629, 27 zł brutto. W uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego Zamawiający stwierdził, że wraz ze zmianą załącznik nr 1 (formularz ofertowy), konieczna była także modyfikacja załącznika nr 1a d​ o siwz (kosztorys). Zamawiający stanął na stanowisku, że załącznik nr 1a (kosztorys) n​ ie podlega uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 pzp. W ocenie Zamawiającego fakt, ż​ e cena za którą wykonawca oferuje wykonanie zamówienia podana w formularzu ofertowym (załącznik nr 1) nie odpowiada cenie wynikającej z kosztorysu (załącznik nr 1a) przesądza o niezgodności oferty wykonawcy z siwz i obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty. Odwołujący podał, że pomimo rozbieżności między ceną, za którą odwołujący oferuje wykonanie przedmiotowego zamówienia wynikającą wprost z formularza ofertowego a​ kosztem widniejącym w przedłożonym kosztorysie, oferta odwołującego pozostaje zgodna z siwz, co odwołujący wykazywał w odwołaniu. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 pzp - zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o: wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W zakresie podstawy faktycznej odrzucenia oferty odwołującego, Zamawiający ograniczył się do wskazania na okoliczności, które zostały już przytoczone powyżej przez odwołującego. Antycypując ewentualną argumentację Zamawiającego, odwołujący zauważył, że po skierowaniu do wykonawców informacji o​ odrzuceniu oferty odwołującego, co miało miejsce w dniu 9 lutego br., Zamawiający nie może przytaczać nowych podstaw faktycznych odrzucenia oferty, a także nie może rozszerzać oraz modyfikować podstaw faktycznych odrzucenia ujętych w uzasadnieniu dokonanej czynności. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp - Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikami istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Należy stwierdzić, że odrzucenie oferty na podstawie ww. przepisu z powodu sprzeczności treści oferty z treścią SIW Z, odnosi się do merytorycznej sprzeczności pomiędzy treścią zawartą w siwz, a treścią wyrażoną w ofercie złożonej przez wykonawcę. Merytoryczny, a nie formalny zakres sprzeczności wynika już z literalnej wykładni przytoczonego przepisu, który dwukrotnie posługuje się słowem „treść*. Wnioskowanie a contrario prowadzi natomiast do wniosku, że Zamawiający nie może odrzucić oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp z powodu formalnych sprzeczności między siwz, a ofertą, które nie wyznaczają merytorycznego zakresu oferty złożonej przez wykonawcę. Jak podnosi się w doktrynie prawa zamówień publicznych - przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp jest skorelowany z art. 82 ust. 3 pzp, zgodnie z którym treść oferty musi odpowiadać treści siwz. Niezgodność treści oferty z treścią siwz ma miejsce wtedy, kiedy treść oferty (jej zawartość merytoryczna) nie odpowiada wymaganiom zamawiającego określonym w siwz w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Innymi słowy: niezgodność treści oferty z treścią siwz polega na materialnej niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, zaoferowania którego oczekuje zamawiający i które opisał w siwz (tak: PZP Komentarz, art. 89 PZP red. Jaworska 2020. wyd. 12/M. Jaworska). Podobnie - norma art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp odnosi się zaś do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia oraz merytorycznych wymagań Zamawiającego, w szczególności co do zakresu, ilości, jakości, ceny, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia, w tym wyznaczonych parametrów technicznych wyrobu. Niezgodność treści oferty z treścią siwz ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego (zob. wyr. KIO z 9.1.2017 r.. KIO 2440/16, niepubl.. tak: PZP Komentarz, art. 89 red. Sieradzka 2018, wvd. 1/Sieradzka). Powyższe znajduje potwierdzenie także w utrwalonej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej, tytułem przykładu: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lipca 2017 roku, sygn. KIO 1337/17. O niezgodności treści oferty z sizw można mówić wówczas, gdy oferta nie odpowiada warunkom określonym w siwz w zakresie przedmiotu zaoferowanego świadczenia, sposobu wykonania świadczenia, warunków realizacji świadczenia, czy ceny oferty. Niezgodność formalna oferty z siwz pozostaje poza zakresem dyspozycji przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Odnosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy odwołujący stwierdził, że oferta odwołującego nie może zostać uznana za niezgodną z siwz w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. W ocenie Zamawiającego, niezgodność z siwz miałaby polegać na tym, że cena podana przez odwołującego w formularzu ofertowym jest niezgodna z wartością widniejącą ​ kosztorysie. Tego typu niezgodność ma jednak charakter wyłącznie formalny, a nie merytoryczny. Niewątpliwie kwota w podana przez odwołującego w kosztorysie (załącznik nr 1a) nie ma wpływu na zakres świadczenia oferowanego przez odwołującego oraz na sposób jego wykonania. Niezależnie od kwot przyjętych w kosztorysie zakres świadczenia pozostaje taki sam. W następnej kolejności należy zwrócić uwagę, że cena, która powinna zostać przyjęta przez Zamawiającego do porównania ofert zgodnie z określonymi kryteriami oceny wynika niewątpliwie z formularza ofertowego (załącznik nr 1), a nie z kosztorysu. Jakiekolwiek potencjalne wątpliwości w tym zakresie eliminuje jednoznaczna literalna treść formularza ofertowego. Zgodnie z punktem nr 1 formularza: W imieniu reprezentowanej przeze mnie firmy oświadczam, że Firma (lub podmioty wspólnie ubiegające się o zamówienie) 1 1) oferuje: a) wykonanie przedmiotu zamówienia określonego w SIWZ zgodnie z kosztorysem ofertowym - cena netto …….zł słownie………………… - cena brutto ………..zł słownie……………. - w tym………% VAT w wys. ………..zł. Jak wynika z powyższego cena oferty jest więc cenę z formularza ofertowego, a nie ceną z​ kosztorysu. Co istotne według Odwołującego, a co zupełnie umknęło uwadze Zamawiającego przy ocenie ofert w postępowaniu - wartości podane przez wykonawcę ​ kosztorysie nie mają jakiegokolwiek wpływu na wysokość wynagrodzenia, które wykonawca otrzyma od w zamawiającego za realizację przedmiotu umowy. Szczegółowe zasady wypłaty wynagrodzenia na rzecz wykonawcy za realizację przedmiotu umowy zostały określone w załączniku nr 6 do siwz - projekt umowy. Zgodnie z § 10 ust. 1 projektu umowy: Za wykonie przedmiotu umowy ustała się wynagrodzenie ryczałtowe na kwotę netto…..PLN (słownie:………..00/100) powiększoną o 23 % VAT łącznie brutto 00000, 00 zł. Z powyższego fragmentu umowy wynika jednoznacznie wynika, że wynagrodzenie, które wykonawca otrzyma z tytułu remizacji umowy ma charakter ryczałtowy (tj. stały), a​ nie kosztorysowy. Skoro wynagrodzenie wykonawcy ma charakter ryczałtowy, to wartości podane przez odwołującego w kosztorysie ofertowym nie mogą w jakikolwiek sposób wpłynąć na wysokość wynagrodzenia wykonawcy. Tym samym, ceny zawarte w kosztorysie nie mają znaczenia dla rozliczeń stron w toku realizacji umowy. Należy podkreślić, ż​ e informacje zawarte w kosztorysie (załącznik nr 1a) tak w całości jak i we fragmentach n​ ie tylko nie będą determinowały treści essentialia negotii przyszłej umowy stron, ale w ogóle nie będą elementem stosunku umownego między Zamawiającym, a wykonawcą. ​K osztorys może mieć jedynie charakter pomocniczy, w stosunku do oferty wykonawcy. Wartości podane w kosztorysie nie mogą wpływać na sposób postępowania z ofertą przez Zamawiającego w toku postępowania, w szczególności nie mogą być podstawą odrzucenia tej oferty jako niezgodnej z siwz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Przechodząc do dalszej analizy treści projektu umowy należy zwrócić uwagę, że zgodnie z § 10 ust. 2 projektu umowy: Ceny ryczałtowe netto za wykonanie poszczególnych rodzajów prac określonych w harmonogramie rzeczowo finansowym nie ulegną zmianie do końca realizacji przedmiotu umowy. Stosowanie natomiast do treści § 8 ust. 1 projektu umowy: Wykonawca jest zobowiązany opracować i uzgodnić z Zamawiającym do dwóch tygodni od dnia podpisania umowy harmonogram rzeczowo - finansowy robót, który będzie podstawą do rozliczeń terminowo - finansowych między stronami i który stanie się integralną częścią umowy. Zdaniem Odwołującego, zgodnie z konstrukcją przyjętą przez Zamawiającego ceny ryczałtowe prac składające się na wynagrodzenie wykonawcy wynikać będą z harmonogramu rzeczowo - finansowego. Harmonogram rzeczowo finansowy ma zostać przygotowany przez wykonawcę w porozumieniu z Zamawiającym w terminie 2 tygodni od dnia zawarcia umowy. Harmonogram rzeczowo - finansowy stanie się następnie integralną częścią umowy i będzie podstawą rozliczeń między stronami. Należy przy tym zwrócić uwagę, że żadne z postanowień, czy to samej siwz, czy to projektu umowy nie łączy harmonogramu rzeczowo - finansowego z kosztorysem. Inaczej mówiąc, harmonogram rzeczowo - finansowy może zostać przygotowany przez wykonawcę niezależnie od wartości określonych w kosztorysie składanym wraz z ofertą. W konsekwencji, tak jak już powyżej stwierdzono na wysokość wynagrodzenia wykonawcy w żaden sposób nie wpływają wartości podane w kosztorysie (załącznik nr 1a). Odwołujący abstrahuje od oceny, czy zasady rozliczania wysokości wynagrodzenia ustalone przez Zamawiającego we wzorze umowy są zgodne z zasadami udzielania zamówień publicznych. Z punktu widzenia zarzutów postawionych przez odwołującego w niniejszym odwołaniu przytoczone powyżej postanowienia projektu umowy potwierdzają niewątpliwie stanowisko odwołującego, o pomocniczym, dodatkowym charakterze kosztorysu ofertowego. Należy także zauważyć, że opisanego powyżej znaczenia kalkulacji cenowej / kosztorysu ofertowego (załącznik nr 1a do siwz) nie modyfikują w żaden sposób postanowienia przygotowanej przez zamawiającego siwz. Jedyne postanowienia siwz, które odnoszą się d​ o załącznika nr 1a, stanowią że powinien był on zostać złożony wraz z ofertą (m. in. pkt 16 siwz). Siwz nie zawiera postanowień, które sugerowałby, że ewentualne błędy w załączniku nr 1a lub brak złożenia tego załącznika będą skutkowały określonymi konsekwencjami dla wykonawcy, w tym w szczególności nie zawiera postanowień, które przewidują za to sankcję odrzucenia oferty. Ponadto siwz nie zawiera jakichkolwiek postanowień, które odnosiłyby się w sposób szczegółowy do załącznika nr 1a (np. określały właściwy sposób jego przygotowania i wypełnienia). Zgodnie z pkt 56 ppkt a siwz - Zamawiający odrzuci ofertę w przypadku, gdy zaistnieje przesłanka określona w art. 89 ust. 1 pzp. Zamawiający przy określaniu podstaw odrzucenia oferty ograniczył się do więc do przytoczenia przepisu ustawy. Powyższe postanowienie siwz nie statuuje niewątpliwie prawa zamawiającego do odrzucenia oferty z powodu wadliwości w zakresie załącznika nr 1a do siwz. Przytoczoną powyżej argumentację odwołującego, potwierdza linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej np.: wyrok z dnia 15 kwietnia 2019 roku, sygn. KIO 592/19; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 października 2019 roku, sygn. KIO 1901/19; Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lipca 2017 roku, sygn. KIO/KD 34/17;Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2011 r, sygn. KIO 560/11; Wyrok Krajowej Izby Odwoławcze z dnia 18 sierpnia 2011 roku, sygn. KIO 1673/11; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 marca 2010 roku sygn. KIO/UZP 139/10; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lipca 2008 roku, sygn. KIO/UZP 616/08; wyrok KIO z dnia 9 sierpnia 2012 roku, sygn. KIO 1595/12. Poglądy zgodnie, z którymi kosztorys ofertowy przy wynagrodzeniu ryczałtowanym ma jedynie dodatkowych charakter względem formularza ofertowego zostały zaaprobowane także przez przedstawicieli doktryny prawa zamówień publicznych, tytułem przykładu PZP Komentarz, art. 89 PZP Granecki 2016, wyd. 5. Odwołujący podał, że jak wynika z powyższego, zarówno Izba jak i komentatorzy ustawy twierdzą jednolicie, że w przypadku określenia przez Zamawiającego wynagrodzenia ryczałtowego, kosztorys ofertowy ma jedynie pomocniczy charakter i stanowi treści oferty sensu stricto. W konsekwencji treść kosztorysu lub jego brak nie mogą stanowić podstawy odrzucenia oferty wykonawcy jako niezgodnej z siwz. Linia orzecznicza w tym zakresie ma charakter jednolity oraz utrwalony na przestrzeni lat. Tym samym, Zamawiający nie mógł zgodnie z ustawą pzp odrzucić oferty wykonawcy z tego powodu, że cena z formularza ofertowego była inna niż wartość podana przez odwołującego w kosztorysie. Na gruncie niniejszego postępowania wynagrodzenie wykonawcy ma charakter ryczałtowy co przesądził Zamawiający w par. 10 projektu umowy (załącznik nr 6 do siwz). Wartości podane ​ kosztorysie nie wpływają więc na wysokość wynagrodzenia wykonawcy oraz na zakres jego zobowiązania względem w Zamawiającego. Zarzuty ewentualne nr 2 i nr 3: naruszenie art. 87 ust. 1 pzp, naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp Zarzuty te mają wyłącznie charakter ewentualny na wypadek uznania, że kosztorys ofertowy (załącznik nr 1a do siwz) stanowi część oferty sensu stricto oraz, że niezgodność między ceną podaną w formularzu ofertowym (załącznik nr 1) oraz w kosztorysie ofertowym może świadczyć o niezgodności oferty z siwz skutkującą koniecznością odrzucenia oferty n​ a podstawie 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Zamawiający przedłużył termin składania ofert ​ postępowaniu z 11 stycznia na 15 stycznia. Odwołujący przed upływem przedłużonego terminu składania ofert w dokonał zmiany oferty składając zmodyfikowany formularz ofertowy. Zmieniony formularz ofertowy (załącznik nr 1) zawierał nieznacznie obniżoną cenę względem wersji złożonej pierwotnie (tj. z 713 460, 43 zł brutto na 687 629, 27 zł brutto). Odwołujący dokonując zmiany ceny ofertowej omyłkowo nie zmodyfikował w kosztorysie cenowym (załącznik nr 1a) pola dotyczącego monitoringu nr 3 (Park Bogucicki) w zakresie kosztu robót budowlanych netto. Intencją odwołującego była zmiana ww. kosztu z kwoty 172 118, 94 zł netto na kwotę 151 118 zł netto. W konsekwencji zmianie powinien ulec łączny koszt robót budowlanych netto oraz łączny koszt robót budowanych brutto. Po dokonaniu ww. poprawek cena oferty wynosić będzie 687 629, 27 zł brutto. Jak wynika z powyższego, jedyną wartością w kosztorysie, która uległaby zmianie jest koszt robót budowlanych monitoringu nr 3. Wszystkie pozostałe pozycje kosztorysu nie uległyby zmianie. Taki stan rzeczy powoduje, że powyższe należy można traktować w kategorii omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 dzd, która podlega poprawieniu przez zamawiającego. Zamawiający może odrzucić ofertę wykonawcy jako niezgodną z siwz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp - z zastrzeżeniem art. 87 ust. ust. 2 pkt 3 pzp. Oznacza to, że Zamawiający nie może odrzucić oferty jako niezgodnej z siwz, jeżeli niegodność może zostać usunięta przy zastosowaniu instytucji poprawienia tzw. innej omyłki (art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp). Stosownie do treści art. 87 ust. 1 zd. 1 pzp w toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Jak wynika jednak z​ jednolitego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, uprawnienia Zamawiającego żądania od wykonawcy wyjaśnień treści oferty przeradza się w istocie w obowiązek zamawiającego żądania tych wyjaśnień. W szczególności w orzecznictwie podnosi się, że zamawiający n​ ie może samodzielnie - bez uprzedniego wezwania do wyjaśnień - odrzucić oferty wykonawcy. W świetle zasad doświadczenia życiowego trudno racjonalnie posądzić wykonawcę, że świadomie złożyłby ofertę niezgodną z siwz, toteż obowiązkiem Zamawiającego jest umożliwić wykonawcy wypowiedzenie się co do treści tej oferty. Odwołujący wskazał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 września 2011 roku sygn. KIO 1818/11; oraz analogiczne orzeczenia wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt: KIO/2220/10 z dnia 25 października 2010 roku, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2011 roku, sygn. KIO 2505/11, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2011 roku, sygn. KIO 1716/11. Zamawiający zanim dokona odrzucenia oferty wykonawcy jako niespełniającej wymogów siwz ma obowiązek wezwać go do wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 pzp. Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający takiego wezwania zaniechał, samodzielnie przesądzając o niezgodności oferty odwołującego z siwz i w konsekwencji dokonał jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Zamawiający powinien poprawić opisaną powyżej omyłkę odwołującego w kosztorysie ofertowym na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Podkreślenia wymaga, że omyłki, o których mowa w ww. przepisie nie mają przymiotu oczywistości. Tym samym sposób ich poprawienia może być dużo bardziej skomplikowany niż w przypadku omyłek oczywistych. Przyjmuje się, że poprawienie innych omyłek może nastąpić w wyniku prowadzenia z wykonawcą wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 pzp, czy nawet po uzyskaniu przez zamawiającego informacji z innych źródeł (tak: PZP Komentarz, art. 87 PZP red. Jaworska 2020, wvd. 12/J. Jarnicka). Na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp mogą być więc poprawiane omyłki, które: (i) nie stanowią oczywistych omyłek pisarskich (art. 87 ust. 2 pkt 1 pzp) oraz (ii) nie stanowią oczywistych omyłek rachunkowych (art. 87 ust. 2 pkt 2 pzp), (iii) a ich poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Co oczywiste omyłka odwołującego miała wyłącznie charakter niezamierzony i przypadkowy. W stanie faktycznym sprawy brak jest okoliczności, które pozwalałyby przyjąć, że zamierzeniem wykonawcy było złożenie oferty niezgodnej z siwz. Wręcz przeciwnie działania odwołującego miały na celu zaoferowanie zamawiającemu konkurencyjnych warunków realizacji zamówienia, a w konsekwencji uzyskanie zamówienia. Na skutek poprawienia omyłki cena oferty miałaby być zmieniona z kwoty 713 460, 43 zł brutto na kwotę 687 629, 27 zł brutto, tj. o 25 813, 16 zł. Cenna oferty miałaby być więc zmieniona o ok. 3,7 %. Okoliczność, że cena zmieniłaby się o mniej niż 5 % stanowi argument, że zmiana oferty spowodowana poprawieniem tzw. innej omyłki nie byłaby zmianę istotną. Poprawienie omyłki sprowadzałoby się wyłącznie do zmiany ceny ofert i nie byłoby związane ze zmianą jakiegokolwiek innego elementu oświadczenia woli zawartego w ofercie wykonawcy. W szczególności modyfikacji nie uległby zakres przedmiotowy zobowiązania wykonawcy wynikający z oferty. Dopuszczalność poprawienia ceny w kosztorysie ofertowym była jednym z ratio legis wprowadzenia art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp w obecnym kształcie. ​Na gruncie ww. przepisu możliwość poprawienia omyłek w kosztorysie składanym wraz z ofertą jest jednolicie przyjmowana przez orzecznictwo i doktrynę, tytułem przykładu: „Często konsekwencją dokonania poprawek będzie zmiana ceny oferty. Jest to istotny element każdej oferty, ale przepis nie zabrania zmieniania istotnych elementów oferty, tylko zakazuje wprowadzania istotnych zmian w ofercie. Zwróciła na to uwagę KIO w wyr. z 24.10.2012 r. (KIO 2200/12, Legalis) - przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 nie zawiera ograniczeń co do wnoszenia poprawek w kosztorysie powodujących zmianę wynagrodzenia. Przepisu tego nie można odczytywać jako zakazu dokonywania zmian w zakresie istotnych elementów ofert, jakim jest cena. W przeciwnym wypadku oczywiste błędy w kosztorysie nie mogłyby być korygowane, ponieważ w rezultacie powodują zmianę wynagrodzenia (tak: PZP Komentarz. Art. 87 PZP Pieróg 2019. wvd. 15).” Zarzut nr 4 - naruszenia art. 91 ust. 1 pzp Wobec braku przesłanek do odrzucenia oferty MWM, ofertę najkorzystniejszą stosownie t​ o treści art. 91 ust. 1 pzp złożył odwołujący, którego oferta winna zostać wybrana przez Zamawiającego. Tymczasem Zamawiający jako najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu wybrał ofertę złożoną przez Net - o - logy sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach, co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 pzp, zgodnie z którym zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w siwz. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron (uczestnik postępowania odwoławczego nie przybył na posiedzenie i rozprawę z udziałem stron – prawidłowo powiadomiony o terminie posiedzenia i rozprawy) na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Strony Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020, dalej: ustawy wprowadzającej), do postępowań odwoławczych i postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielnie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1 - czyli ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2019 ze zm.; dalej: „nowej ustawy”). Oznacza to, że dla rozpoznania w procedurze odwoławczej przedmiotowego odwołania właściwe są przepisy ustawy dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2019 ze zm.), natomiast w zakresie procedury o udzielnie zamówienia publicznego właściwe są przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.; dalej „ustawy”). Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi a​ rt. 528 nowej ustawy skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 15 lutego 2021 roku oraz została przekazana ​ ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone w n​ a posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. W odniesieniu do argumentacji Zamawiającego dotyczącej braku interesu we wniesieniu dowołania z uwagi na upływ terminu związania ofertą Izba wskazuje, że nie podzieliła argumentacji Zamawiającego. Słusznie dostrzegł Odwołujący, że w orzecznictwie Izby n​ a kanwie ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 roku ukształtowany został pogląd zgodnie z którym, brak pozostania w terminie związania nie niweczy oferty w postępowaniu, a tym samym nie powoduje niemożliwości dokonania jej wybory. Co za tym idzie nie można odmówić takiemu wykonawcy prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej. Powyższe potwierdził również wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 lipca 2014 r., XXIII Ga 924/14 przez Sąd Okręgowy w Warszawie, który orzekł, iż „nie można w prosty mechaniczny sposób przenosić rozwiązań prawa cywilnego na prawo zamówień publicznych w zakresie skutków i konsekwencji upływu terminu związania ofertą. Zasadniczą rozbieżnością w zakresie charakteru składanych ofert jest to, że oferta, o której mowa w art. 66 k.c., powoduje taki stan związania złożonym oświadczeniem, że samo przyjęcie oferty prowadzi do zawarcia umowy, natomiast w ofercie złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, do zawarcia umowy nie wystarczy samo wybranie oferty, a konieczne jest dodatkowe oświadczenie woli w przedmiocie zawarcia umowy. Z uwagi na tak doniosłe skutki przyjęcia oferty z kodeksu cywilnego (automatyczne zawarcie umowy), upływ terminu związania ofertą powoduje automatyczny, bezpowrotny upadek oferty. Skutek wyboru oferty w rozumieniu prawa zamówień publicznych nie jest tak doniosły, brak jest zatem podstaw, aby tak doniosły był również skutek upływu terminu związania ofertą polegający na automatycznym, bezpowrotnym jej upadku”. Dalej Sąd Okręgowy reasumuje, że „z uwagi na specyfikę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz swoisty charakter oferty złożonej na gruncie przepisów pzp, należy uznać, iż upływ terminu związania ofertą nie przesadza o nieskuteczności oferty a jedynie o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy.” Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, k​ tóre zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy przez Strony postępowania odwoławczego. Izba uwzględniała stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w piśmie z dnia 1 marca 2021 roku „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie”, które zostało przesłane do Prezesa Izby przed terminem posiedzenia z udziałem stron i doręczone Odwołującemu i uczestnikowi postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła stanowisko Odwołującego zawarte w piśmie procesowym z dnia 10 marca 2021 „Replika na odpowiedź na odwołanie” złożone do akt sprawy na posiedzeniu z​ udziałem stron. Izba uwzględniła stanowisko prezentowane w piśmie procesowym uczestnika postępowania odwoławczego wykonawcy Net-o-logy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach z dnia 10 marca 2021 roku „Stanowisko Przystępującego wykonawcy”, które zostało przesłane do Prezesa Izby oraz Stron postępowania odwoławczego, co strony na posiedzeniu potwierdziły. Izba rozpoznając zawarty w odwołaniu wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą dowodów wskazanych w treści odwołania na okoliczności tam wskazane – wniosek ten uznała za bezprzedmiotowy z uwagi na brak złożonych ​ postępowaniu dowodów, co stwierdziła zgodnie z art. 538 ust. 3 nowej ustawy w n​ a rozprawie. Izba ustaliła stan faktyczny: Zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIW Z) Zamawiający wymagał od wykonawców zgodnie z Częścią IV pkt 16 – Wykonawca zobowiązany jest złożyć w terminie wskazanym w pkt 42 SIWZ: 1)Ofertę na formularzu oferty, o treści zgodnej z określoną we wzorze stanowiącym załącznik do specyfikacji (…) 5)Kalkulację ceny ofertowej W Części VI – Sposób obliczenia ceny w pkt 25: Formą wynagrodzenia za przedmiot zamówienia zgodnie z projektem umowy jest wynagrodzenie obliczone na podstawie jednostkowych cen ryczałtowych określonych w kalkulacji ofertowej. Formą wynagrodzenia za przedmiot zamówienia, zgodnie z projektem umowy jest wynagrodzenie umowne, zgodnie z ofertą Wykonawcy, które zostało wyliczone w oparciu o formularz cenowy (załącznik nr 1a do SIW Z), stanowiący integralną część SIW Z, w którym zastosowano ryczałtowe ceny jednostkowe odpowiednio dla poszczególnych usług. W Części VI – Opis sposobu przygotowania ofert w pkt 31: Zaleca się aby dokumenty ofertowe uporządkować, ponumerować i skompletować w teczce, która winna zawierać: a)Wykaz dokumentów (z numerami stron), b)Wypełniony wzór oferty wraz z załącznikami nr 1a, 1b, 2, 3 i 4 do niemniejszej SIWZ, c)Kalkulacja ceny ofertowej W załącznikach, ostatnia strona SIWZ Zamawiający podał: zał. nr 1 wzór oferty Wykonawcy, zał. nr 1a wzór kalkulacji cenowej zał. nr 1b potwierdzenie minimalnych wymagań dla kamer obrotowych (…). Załącznik nr 1 a do SIWZ – Kalkulacja cenowa, to tabela z kolumnami: - Numer monitoringu według załącznika nr 1 PFU - Koszt usługi wykonania projektu (netto) - Usługa serwisu (3 lata) - Dostawa sprzętu (netto) - Koszt robót budowlanych (netto) (prace ziemne, elektryczne itp. oraz materiały z wyłączeniem kamer) - Wartość monitoringu (netto) - Wartość minitoringu brutto. Natomiast wiesze tabeli to: - Monitoring nr 1 – Bezpieczne Murcki - Monitoring nr 2 – Gwiazdy, Słowian, Dąbrówka Mała, - Monitoring nr 3 – Park Bogucicki - Razem Rozbicie na rodzaje prac - Usługi - Dostawy Sprzętu - Roboty budowlane - Razem W Załączniku nr 6 do SIW Z Projekt umowy – w § 1 ust. 1 podał Zamawiający:Uwaga: każdy z monitoringów zgodnie z zaszeregowaniem w tabeli nr 1 (Załącznik nr 1 do PFU – pozycja dotycząca „oznaczenie numeru monitoringu zgodnie z podziałem inwestycji) – podlega osobnemu rozliczeniu finansowemu i materiałowemu. W Załączniku nr 6 do SIWZ Projekt umowy – w § 10 ust. 1 podał Zamawiający: Za wykonie przedmiotu umowy ustała się wynagrodzenie ryczałtowe na kwotę netto…..PLN (słownie:………..00/100) powiększoną o 23 % VAT łącznie brutto 00000, 00 zł. w § 10 ust. 2: Ceny ryczałtowe netto za wykonanie poszczególnych rodzajów prac określonych w harmonogramie rzeczowo - finansowym nie ulegną zmianie do końca realizacji przedmiotu umowy. W Załączniku nr 6 do SIW Z Projekt umowy –§ 8 ust. 1 podał Zamawiający: Wykonawca jest zobowiązany opracować i uzgodnić z Zamawiającym do dwóch tygodni od dnia podpisania umowy harmonogram rzeczowo - finansowy robót, który będzie podstawą do rozliczeń terminowo - finansowych między stronami i który stanie się integralną częścią umowy. W zakresie zarzutów odwołania: W zakresie zarzutu (1) naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku przepisy wprowadzające ustawę prawo zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z SIW Z podczas, gdy oferta odwołującego jest zgodna z SIW Z i nie powinna zostać odrzucona, – Izba uznała zarzut za zasadny. Izba wskazuje, że ustawa zobowiązując Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3, do odrzucenia oferty o ile jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIW Z). Odrzucenie oferty, biorąc pod uwagę dodatkowo zastrzeżenie jakie uczynił ustawodawca, nie może nastąpić z powodów formalnych, błahych nie wpływających na treść złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy Zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. Wskazać należy, co ugruntowane jest w orzecznictwie Izby oraz sądów powszechnych, że o zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie. Niezgodność treści oferty z treścią SIW Z należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu, w ofercie złożonej przez Odwołującego Zamawiający dopatrzył się niezgodności treści oferty z wymaganiami określonymi w SIW Z a polegającymi naW ofercie zamiennej z dnia 15.01.2021r. Wykonawca przesłał jedynie formularz oferty zał. nr 1 do SIW Z, z którego wynika, niższa cena ofertowa tj. 687 629,27 zł brutto (559 048,19 zł netto). Komisja stwierdziła, że w przypadku zmiany ceny ofertowej konieczne było przesłanie również załącznika nr 1a – kalkulacja cenowa, z którego wynika cena dla poszczególnych monitoringów. Wykonawca oświadczył, że zmianie ulega wyłącznie formularz oferty zał. nr 1 do SIW Z, więc cena wynikająca z formularza 1a za poszczególne monitoringi nie jest zgodna z ceną ofert. Formularz cenowy jest dokumentem wymaganym lecz nie jest dokumentem który można uzupełnić na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy. Komisja stwierdziła, że w przypadku złożenia oferty Zamawianej konieczne było złącznie do niej również załącznika nr 1a. brak zaktualizowania tego załącznika do ceny ofertowej z oferty zamiennej stanowi, że treść ofert nie odpowiada treści SIW Z i oferta na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy podlega odrzuceniu. Zdaniem Izby koniecznym jest w tym miejscu przypomnienie, że wymagania co do przedmiotu zamówienia oraz sposobu jego realizacji jak również złożenia oferty Zamawiający określa w SIW Z. Obowiązkiem wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej z postanowieniami SIW Z (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 1109/08). Natomiast obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie oceny złożonej oferty w świetle postanowień SIW Z, które sam kształtuje oraz upublicznia przez ogłoszenie postępowania. W przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego Zamawiający wymagał w ocenie Izby przedstawienia oświadczenia zawartego w załączniku nr 1 to jest Ofert w postępowaniu ale również oświadczenia zawartego w załączniku nr 1a na co jednoznacznie wskazuje treść postanowienia SIW Z w części dotyczącej sposobu przygotowania oferty –(b) Wypełniony wzór oferty wraz z załącznikami nr 1a, 1b, 2, 3 i 4 do niemniejszej SIWZ, (c) Kalkulacja ceny ofertowej. Izba dostrzegła, że Odwołujący nie kwestionuje niezgodności kwoty podanej w Ofercie (załącznik nr 1) oraz kwoty w Kalkulacji cenowej (załącznik nr 1a). Odwołujący stara się nadać inny niż wynikający z dokumentacji postępowania o udzielnie zamówienia publicznego charakter oświadczeniu jakie wykonawca był obowiązany złożyć w oparciu o załącznik nr 1a do SIW Z. Oświadczenie to w ocenie Izby nie jest „Kosztorysem ofertowym” i tak nie zostało nawet nazwane przez Zamawiającego czy to w przytaczanych postanowieniach SIWZ przez Izbę, czy też w samej treści załącznika nr 1a do SWIZ. Odwołujący w tym zakresie przekłamuje rzeczywistość twierdząc, że w piśmie z dnia 9 lutego Zamawiający odwoływał się do „kosztorysu” (strona 4 odwołania). Zamawiający wskazywał w piśmie jednoznacznie, że chodzi o Kalkulację cenową. Ta podjęta próba działania Odwołującego wydaje się ma na celu zmianę charakteru złożonego dokumentu – załącznika nr 1a, a tym samym zdyskredytowanie tego oświadczenia. Natomiast argumentacja Odwołującego budowana jest z uwzględnieniem stanowiska, że w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego – a takie jest przewidziane w projekcie umowy – kosztorys ofertowy nie może być podstawą odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Sam fakt, że Zamawiający przewidział wynagrodzenie ryczałtowe w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego nie definiuje znaczenia danego załącznika do SIW Z. Izba dostrzegła, żew § 1 ust. 1 Projektu umowy Załącznik nr 6 do SW IZ jednoznacznie podał, żekażdy z monitoringów zgodnie z zaszeregowaniem w tabeli nr 1 (Załącznik nr 1 do PFU – pozycja dotycząca „oznaczenie numeru monitoringu zgodnie z podziałem inwestycji) – podlega osobnemu rozliczeniu finansowemu i materiałowemu. To stanowisko wyrażone w dokumentacji postępowania o udzielnie zamówienia uzasadnia żądanie Zamawiającego przedstawienia Kalkulacji cenowej z podziałem na poszczególne Monitoringi, ale i z uwzględnieniem elementów skalkulowanych dla poszczególnych Monitoringów. W ocenie Izby oświadczenie to - Kalkulacja cenowa - stanowi oświadczenie woli wykonawcy, w którym wyraża wykonawca gotowość realizacji danego zamówienia na warunkach tam określonych, a wymaganych przez Zamawiającego. Oznacza to, że treść Kalkulacji cenowej w tym konkretnym postępowaniu odwoławczym, będzie stanowiła treść oferty, którą Zamawiający poddaje badaniu. Obrazując tą konkretną sytuację można wskazać, że Kalkulacja cenowa w tym postępowaniu stanowi swoisty formularz cenowy, który zawiera przedmiot zamówienia oraz ceny za poszczególne pozycje, elementy i inne, których wymagał Zamawiający. Jednocześnie Izba wskazuje, że nie sposób odnieść postanowienie umowy wymienione powyżej do rozbieżność ceny w Ofercie i Kalkulacji cenowej i na tej podstawie wywodzić niezgodność treści oferty z treścią SIW Z, bowiem takiego uzasadnienia nie ma w stanowisku Zamawiającego z dnia 9 lutego 2021 roku, tym samym nie stanowiło ono uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego. Izba nie ocenia w tym miejscu zasadności żądanych treści w tych dokumentach tj. w oświadczeniu stanowiącym Ofertę – załącznik nr 1 do SW IZ oraz w oświadczeniu stanowiącym Kalkulację ceny – załącznik nr 1a do SIW Z lecz ich charakter, co ma o tyle istotne znaczenie, że zarówno Oferta – załącznik nr 1 do SW IZ jak i Kalkulacja cenowa – Załącznik nr 1a do SIWZ muszą podlegać badaniu i ocenie w kontekście przesłanek z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Skoro każdy z tych dokumentów podlega ocenie w ramach ww. przesłanek to jednoznacznym jest, że niezgodność treści oferty w tym wypadku i Oferty – Załącznik nr 1 i Kalkulacji cenowej – Załącznik nr 2 musi być odmieniona do treści SIWZ, a nie do siebie wzajemnie. Wymaga odnotowania, że sam Zamawiający dostrzegł, że cena wynikająca z formularza 1a za poszczególne monitoringi nie jest zgodna z ceną ofert. Fakt niezgodności w obu dokumentach, sprzeczności treści w nich zawartych, tak jak w tym wypadku co do ceny, nie dowodzi z samego tego faktu niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie doszło bowiem do wykazania okoliczności niezgodności świadczenia z oczekiwaniami Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji, zakresu zamówienia – nie doszło do wykazania przez Zamawiającego, że nie jest możliwa realizacja zamówienia zgodnie z wymaganiami opisanymi w SIWZ. Podnoszone przez Zamawiającego w piśmie z dnia 9 lutego 2021, że Komisja stwierdziła, że w przypadku zmiany ceny ofertowej konieczne było przesłanie również załącznika nr 1a – kalkulacja cenowa, z którego wynika cena dla poszczególnych monitoringów nie zmienia faktu, że Zamawiający oparł swoje rozstrzygniecie na złożonych przez Odwołującego dokumentach, opierając się na oświadczeniu Odwołującego z dnia 15 stycznia 2021 roku, że zakres zmiany oferty: wyłącznie formularz oferty Zał nr 1 do SIW Z.Jednakże to doprowadziło do oceny wewnętrznej złożonych dokumentów w zakresie „własnych” treści ale nie zostało przez Zamawiającego odniesione do treści SIW Z. Izba podkreśla, że stanowisko Zamawiającego z dnia 9 lutego 2021 roku obrazuje również, że załącznik nr 1a – Kalkulacja cenowa stanowi również dla Zamawiającego oświadczenie. Fakt, że dokument ten należy traktować jak treść oferty przyznaje także we wniesionym odwołaniu sam Odwołujący podnosząc zarzuty ewentualne. Reasumując argumentację w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z SIW Z, przy uwzględnieniu całej powyższej argumentacji Izba uznała, że Zamawiający niw wykazał niezgodności treści oferty w treścią SIW Z z uwagi na podaną inną cenę wskazaną w Ofercie – załącznik nr 1 do SIWZ oraz w Kalkulacji cenowej – Załącznik nr 1a do SIWZ. Izba wskazuje również, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe i nakładają na wszystkie podmioty w tym i Zamawiającego sztywną regulację postępowania, gwarantując w zamian przejrzystość postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy – to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SWIZ, a w konsekwencji prowadzić do czynności, które są nieprawidłowe w świetle postanowień ustawy. Zadaniem wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu jest złożenie oferty zgodnej z wymaganiami SW IZ, natomiast Zamawiający winien jest dokonać oceny złożonej oferty, zgodnie z wymaganiami i w duchu ustawy z uwzględnieniem regulacji prawnych. W zakresie zarzutów ( 2 i 3 ) podniesionych ewentualnie na wypadek, gdyby zarzut nr 1 okazał się niezasadny tj. -naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku przepisy wprowadzające ustawę prawo zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnień treści oferty ​ w zakresie rozbieżności między ceną podaną w formularzu ofertowym (załącznik nr 1 do siwz), a ceną podaną w kalkulacji cenowej (załącznik nr 1a do siwz), podczas gdy Zamawiający zobligowany był do skierowania do odwołującego ww. wezwania, -naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku przepisy wprowadzające ustawę prawo zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp przez zaniechanie poprawienia omyłki w ofercie odwołującego ​ w załączniku nr 1a do siwz (kosztorys cenowy) w zakresie kosztu robót budowlanych netto w odniesieniu do monitoringu nr 3 (Park Bogucicki) z kwoty 172 118, 94 zł netto na kwotę 151 118 zł netto oraz zaniechanie dokonania poprawienia pól załącznika nr 1a stanowiącego konsekwencję poprawienia omyłki w zakresie kosztu robót budowlanych netto dla monitoringu nr 3 podczas, gdy Zamawiający zobowiązany był do dokonania ww. poprawek stosowanie do treści art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. W zakresie powyżej wskazanych zarzutów odwołania Izba podnosi, po pierwsze, że odwołanie w zakresie zarzutu 1 Izba uznała za zasadne. Po drugie, zarzuty powyższe zostały podniesione ewentualnie na wypadek, gdyby zarzut nr 1 okazał się niezasadny. Mając na uwadze powyższe, zarzuty ewentualne, które zgłaszane są na wypadek nieuwzględnienia zarzutu głównego, w przypadku gdy zarzut główny okaże się zasadny stają się bezprzedmiotowe. W zakresie zarzutu (4) naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy przez wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez Net - o - logy sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach podczas, gdy najkorzystniejsza oferta według kryteriów oceny ofert została złożona przez Odwołującego, a co za tym idzie oferta Odwołującego powinna zostać wybrana przez Zamawiającego. – Izba uznała zarzut za niezasadny. Izba nie stwierdzała dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych, niż określone w SIW Z kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności faktycznych wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania przez Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i​ art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o​ przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3, 5 i 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania. Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5 550 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu w kwocie 3 750 zł 00 gr oraz tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 1 800 zł 00 gr stosownie do rozpoznania zarzutów odwołania. Przewodniczący: ………………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 288/21 WYROK z dnia 19 lutego 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Poprawa Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienie Geosolution Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Esri Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Państwowy Instytut Geologiczny - Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą ​ Warszawie w przy udziale wykonawcy Gispartner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienie Geosolution Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Esri Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego - na rzecz zamawiającego - kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez zamawiającego tytułem wydatków jednego pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019, poz. 2020), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 288/21 Uzasadnienie Zamawiający - Państwowy Instytut Geologiczny - Państwowy Instytut Badawczy ​w Warszawie prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie pn. „Modernizacja systemu przetwarzania danych PSG w zakresie elementów: SOPO, MIDAS, INFOGEOSKARB wraz ze wsparciem technicznym i usługą gwarancyjną ", nr postępowania EZP- 240-71/2020 (zwane dalej także „Postępowaniem"). Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2019, poz. 1843 z późn. zn.) zwanej dalej „Ustawą” lub „Pzp”, o wartości zamówienia powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o​ zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 października 2020 r. pod nr: Dz.U./S S212 nr 518365-2020-PL. W dniu 27 stycznia 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Geosolution Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – Lider Konsorcjum oraz Esri Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – Partner konsorcjum (zwanych dalej Odwołującym) wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegającej na zaproszeniu do aukcji Elektronicznej Wykonawcy GISPartner Sp. z o.o., ul. Długosza 60, 51-162 Wrocław (dalej: „Wykonawca GISPartner") pomimo, iż oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu, przeprowadzeniu aukcji elektronicznej pomimo braku przesłanek do jej przeprowadzenia bowiem w Postępowaniu nie złożono co najmniej dwóch ofert niepodlegających odrzuceniu oraz zaniechaniu odtajnienia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby na rzecz Wykonawcy GISPartner. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: 1.art. 89 ust. 1 pkt 1) oraz pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy GISPartner, pomimo tego, że oferta złożona przez Wykonawcę GISPartner jest niezgodna z ustawą, bowiem jej treść została zmieniona po terminie składania ofert, zaś oferta złożona w pierwotnej treści nie odpowiada treści SIWZ; 2.art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy GISPartner, pomimo, iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ oraz podlega odrzuceniu; 3.art. 91a ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 91b ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaproszenie ​ do udziału w aukcji elektronicznej Wykonawcy GISPartner, pomimo, iż jego oferta podlega odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt. 1) i 2) ustawy Pzp oraz poprzez przeprowadzenie aukcji elektronicznej z udziałem Wykonawcy GISPartner, którego oferta podlega odrzuceniu; 4.art. 8 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010), dalej „uznk.", poprzez zaniechanie odtajnienia dokumentów podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby Wykonawcy GISPartner, w sytuacji, gdy Wykonawca GISPartner nieskutecznie zastrzegł ww. dokumenty jako tajemnicę przedsiębiorstwa; 5.art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania, 2.nakazanie unieważnienia zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, 3.nakazanie unieważnienia wyników przeprowadzonej aukcji; 4.odrzucenia oferty Wykonawcy GISPartner; 5.dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego. Odwołujący wskazał, że legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania, gdyż złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu i ma szansę ​ na uzyskanie zamówienia. Oferta Odwołującego odpowiada wszelkim wymaganiom Zamawiającego, określonym w treści SIW Z. W wyniku prawidłowego działania Zamawiającego oferta Wykonawcy GISPartner podlegałaby odrzuceniu, co z kolei skutkowałoby brakiem zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej Wykonawcy GISPartner. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp Odwołujący poniesie szkodę, bowiem utraci szansę na zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym nie uzyska wynagrodzenia z tytułu jego realizacji. Powyższe niezbicie dowodzi naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu niniejszego zamówienia i stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie Pzp. W uzasadnieniu Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny: Zamawiający w dniu 18 stycznia 2021 r. przekazał Odwołującemu zaproszenie o aukcji elektronicznej, z treści którego wynikało, iż zaproszonym do aukcji jest Odwołujący o​ raz Wykonawca GISPartner. Zamawiający poinformował, iż zgodnie z kryterium określonym w pkt 19.2. SIW Z, oferty Wykonawców otrzymały następującą liczbę punktów i zajmują następującą pozycję: 1.Odwołujący – cena brutto – zadanie 1 : 5.546.999,88, zł. cena brutto- zadanie 2 : 423.120,00 zł. razem : 5.970.119,88 zł. liczba otrzymanych punktów (zadanie 1) - 82,04, liczba otrzymanych punktów (suma zadań 1 i 2) – 82,25, pozycja oferty (zgodnie z liczbą punktów) – 2. 2.GISPartner Sp. z o.o. – cena brutto – zadanie 1 : 4.551.000,00 zł. cena brutto - zadanie 2 : 359.625,00 zł. .......... razem : 4.910.652,00 zł. liczba otrzymanych punktów (zadanie 1) - 100, .......... liczba otrzymanych punktów (suma zadań 1 i 2) – 100, pozycja oferty (zgodnie z liczbą punktów) – 1. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, iż ww. cena właściwa dla Wykonawcy GISPartner różni się od ceny wskazanej przez tego Wykonawcę w formularzu ofertowym oraz informacji dotyczącej złożonych ofert, w zakresie zadania nr 2 oraz ceny całkowitej oferty. Wykonawca GISPartner za realizację zamówienia w zakresie zadania nr 2 zaoferował cenę 156. 825,00 PLN brutto, cena łączna (za zadanie nr 1 i 2) - 4.707.825, 00 zł, przy czym Wykonawca GISPartner w ramach zadania nr 2 zaoferował maksymalną liczbę godzin wsparcia technicznego (asysty) na poziomie 1500 h. Zestawienie cen wynikających z oferty oraz zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej jednoznacznie wskazuje, iż Zamawiający ingerował w cenę Wykonawcy GISPartner za zadanie nr 2 oraz cenę łączną. Odwołujący w dniu 20 stycznia 2021 r. poinformował Zamawiającego, iż w jego ocenie oferta Wykonawcy GISPartner powinna podlegać odrzuceniu, w związku z czym poddał pod rozwagę Zamawiającego unieważnienie zaproszenia do aukcji elektronicznej. Jednakże Zamawiający w dniu 22 stycznia 2021 r. przeprowadził aukcję elektroniczną. Niezalenie od powyższego, Odwołujący w dniu 21 stycznia 2021 r. zwrócił s​ ię do Zamawiającego z prośbą o przesłanie dokumentów podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby na rzecz Wykonawcy GISPartner, wskazując jednocześnie, i​ ż zastrzeżenie dokumentów takich jak: zobowiązanie do udostępnienia zasobów, JEDZ podmiotu trzeciego oraz KRS podmiotu trzeciego, było nieskuteczne. W odpowiedzi n​ a powyższe Zamawiający odmówił odtajnienia ww. wskazanych dokumentów - pismem z dnia 22 stycznia 2021 r., nr EZP-240- 71/2020/54/21/NM poinformował, iż„(...) w dniu 21.12.2020 r., pismem nr EZP-240-71/2020/1338/20/NM przekazał kopię oferty Wykonawcy GISPartner Sp. z o. o. wraz ze wszystkimi załącznikami podlegającymi udostępnieniu, zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. 2019, poz. 1853 ze zm., dalej Ustawa). W przypadku stwierdzenia przez Państwa zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany, winno byli Państwo wnieść odwołanie w terminie wskazanym w art. 182 ust. 1 pkt. 1 Ustawy. W związku z powyższym Zamawiający informuje, iż podtrzymuje treść pisma nr EZP-240- 71/2020/1338/20/NM z dnia 21.12.2020 r. oraz przekazanych wraz z nim załączników." Wobec powyższego Odwołujący pragnie wskazać, iż w jego ocenie Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, które mają wpływ na wynik postępowania. Uzasadnienie zarzutów odwołania: Odrzucenie oferty - zarzut nr l i 2 tj. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1) oraz pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy GISPartner, pomimo tego, że oferta złożona przez Wykonawcę GISPartner jest niezgodna z ustawą, bowiem jej treść została zmieniona po terminie składania ofert, zaś oferta złożona w pierwotnej treści nie odpowiada treści SIW Z oraz naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy GISPartner, pomimo, iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ oraz podlega odrzuceniu. Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem prezentowanym przez Zamawiającego, wyrażonym w piśmie nr EZP-24071/2020/41/21/NM, z dnia 18 stycznia 2021 r. (zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej), w szczególności w odniesieniu do Wykonawcy GISPartner. Oferta tego Wykonawcy winna podlegać odrzuceniu bowiem jest sprzeczna z ustawą Pzp, jak również nie odpowiada treści SIWZ. W pierwszej kolejności wskazać należy, iż zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przepis powyższy koresponduje z normą art. 82 ust. 3 Pzp, zgodnie z którą „treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia". Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej. Przyjmuje się, iż w zakresie uznania oferty za niezgodną z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, należy zbadać czy niezgodność ta dotyczy merytorycznej części oferty. W wyroku z dnia 27 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1549/19 wskazano, i​ ż „o niezgodności treści oferty z treścią SIW Z można by bowiem mówić tylko w przypadku, gdy stricte przedmiot oferty jest sprzeczny, odmienny, niejednoznaczny z opisem przedmiotu zamówienia dokonanym przez zamawiającego w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia." Podobnie wypowiedziała się Izba w wyroku z 10 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1091/19 - „zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, możliwe jest, gdy rzeczona niezgodność treści oferty z SIW Z ma charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczy sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIW Z oraz zobowiązania oferowanego w ofercie. Polegać ona może także na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIW Z (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które są również w SIW Z zamieszczane). Zawsze także winno być możliwe wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega - co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ." W świetle powyższych reguł związanych przede wszystkim ze sposobem oceny oferty, a następnie ewentualnego jej odrzucenia, należy wskazać, iż w przedmiotowym Postępowaniu Zamawiający badając ofertę Wykonawcy GISPartner nie zachował przede wszystkim reguł ustanowionych w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w odniesieniu do badania kwestii merytorycznych wynikających z oferty tj. oceny czy oferta spełnia parametry co do liczby godzin asysty określonych w dokumentacji przetargowej. Zamawiający w pkt 3 w związku z pkt 4. 2 SIW Z wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest objęcie wsparciem systemu przetwarzania danych PSG w zakresie elementów: SOPO, MIDAS, INFOGEOSKARB oraz ich otoczenia w wymiarze do 1500 roboczogodzin wraz z​ usługą gwarancyjną na wykonane prace - wykonanie poszczególnych zleceń o​ d Zamawiającego zgłoszonych do Wykonawcy. Jednocześnie w § 4 ust. 3 projektu umowy wskazano, iż „Zamawiający, ze względu na specyfikę przedmiotu Umowy, zastrzega sobie prawo do zlecenia Wykonawcy - w okresie i na warunkach określonych w Umowie - realizacji prac w wymiarze mniejszym niż określona w § 1 ust. 2 pkt 2 maksymalna ilość roboczogodzin, nie mniejszym jednak niż 750 roboczogodzin. W takim przypadku Wykonawcy nie będzie przysługiwać roszczenie z tytułu niezrealizowania przez Zamawiającego Umowy w pełnym zakresie ilościowym lub wartościowym". W wyniku modyfikacji treści SIW Z z dnia 01.12.2020 r. Zamawiający zwiększył zakres zamówienia, w te sposób, iż zwiększono liczbę godzin asysty z 1500 do 3440, przy czym minimalny, gwarantowany zakres asysty określono na poziomie 2000 h (zamiast 750 h): Jednocześnie Zamawiający informuje, iż dokonuje zmiany treści SIW Z w zakresie wymaganej liczby godzin wsparcia w następujący sposób: Pkt. 4.2. SIWZ: 4.2. Zadanie 2: objęcie wsparciem systemu przetwarzania danych PSG w zakresie elementów: SOPO, MIDAS, INFOGEOSKARB oraz ich otoczenia w wymiarze do 3440 roboczogodzin wraz z usługą gwarancyjną na wykonane prace - wykonanie poszczególnych zleceń od Zamawiającego zgłoszonych do Wykonawcy - w terminie do dnia 30.06.2024 r. Pkt. 18.2 SIWZ: 18.2 Zamawiający zastrzega sobie prawo do wykorzystania maksymalnie 3440 roboczogodzin usług asysty (nie mniej jednak niż 2000 roboczogodzin), w przypadku niewykorzystania pełnej liczby 3400 roboczogodzin asysty Wykonawcy nie przysługuje z tego tytułu żadne roszczenie. Istotne postanowienia umowy (załącznik nr 2 do SIWZ), § 1 ust. 2 pkt. 2: Zadanie 2 - objęcie wsparciem systemu przetwarzania danych PSG w zakresie elementów: SOPO, MIDAS, INFOGEOSKARB oraz ich otoczenia w wymiarze do 3440 godzin ​ raz z usługą gwarancyjną - wykonanie poszczególnych zleceń wsparcia technicznego w o​ d Zamawiającego zgłoszonych do Wykonawcy w terminie od daty zawarcia Umowy do dnia 30.06.2024 r. lub do czasu wykorzystania 3440 roboczogodzin (w wymiarze maksymalnym 3440 roboczogodzin), w zależności, które ze zdarzeń nastąpi wcześniej. Opis przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SIWZ), I. Przedmiot zamówienia: • zadanie 2: objęcie wsparciem systemu przetwarzania danych PSG w zakresie elementów: SOPO, MIDAS, INFOGEOSKARB oraz ich otoczenia w wymiarze do 3440 godzin wraz z usługą gwarancyjną Opis przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SIWZ), pkt. 2, ppkt. 1: W ramach kwoty zamówienia Wykonawca udzieli Zamawiającemu do 3440 godzin wsparcia technicznego dla prac związanych z modernizacją systemu przetwarzania danych PSG ​ zakresie elementów: SOPO, MIDAS, INFOGEOSKARB oraz dla obecnej wersji Systemu w i​ aplikacji wchodzących w jego skład. Istotne postanowienia umowy (załącznik nr 2 do SIWZ), § 4 ust. 3: 3. Zamawiający, ze względu na specyfikę przedmiotu Umowy, zastrzega sobie prawo d​ o zlecenia Wykonawcy - w okresie i na warunkach określonych w Umowie - realizacji prac ​ wymiarze mniejszym niż określona w § 1 ust 2 pkt 2 maksymalna ilość roboczogodzin, w n​ ie mniejszym jednak niż 2000 roboczogodzin. W takim przypadku Wykonawcy nie będzie przysługiwać roszczenie z tytułu niezrealizowania przez Zamawiającego Umowy w pełnym zakresie ilościowym lub wartościowym. W związku z powyższymi zmianami Zamawiający dokonuje zmiany treści Załącznika nr 3 d​ o SIW Z-Formularz oferty. Załącznik nr 3 do SIW Z do po zmianie na dzień 01.12.2020 r. stanowi załącznik do niniejszego pisma. Wykonawca GISPartner złożył ofertę, z treści której wynika, iż dla Zadania nr 2 przewidział maksymalną liczbę godzin wsparcia technicznego (asysty) na poziomie 1500 roboczogodzin. Powyższe jednoznacznie wskazuje zatem, iż zaoferowany przez Wykonawcę GISPartner przedmiot zamówienia nie jest zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego, ale przede wszystkim nie gwarantuje realizacji zamówienia nawet na minimalnym, gwarantowanym przez Zamawiającego poziomie. Jak wskazano powyżej, z treści istotnych postanowień umowy wynika, iż minimalnym zakresem zamówienia objęto usługi asysty na poziomie 2000 roboczogodzin. Tymczasem Wykonawca GISPartner zaoferował 1500 roboczogodzin, c​ o oznacza, iż oferowany przez niego przedmiot zamówienia w żaden sposób nie wpisuje s​ ię w standardy wynikające z dokumentacji przetargowej. Wykonawca GISPartner składając ofertę całkowicie pominął dokonaną przez Zamawiającego zmianę treści SIW Z. Tymczasem, jak wskazał Zamawiający „w przypadku, gdy udzielone poniżej odpowiedzi pozostają w sprzeczności z postanowieniami SIWZ l​ ub też precyzują lub uzupełniają postanowienia SIW Z, należy przyjąć, że stanowią one zmianę SIW Z, dokonaną przez Zamawiającego w myśl art. 38 ust. 4 Ustawy pzp i będą stanowić podstawę dla oceny zgodności oferty z SIWZ". W związku z powyższym należy wskazać, iż ocena zgodności treści oferty Wykonawcy GISPartner winna nastąpić przez pryzmat modyfikacji treści SIWZ, a w szczególności j​ ej merytorycznego aspektu w zakresie oferowanej liczby godzin asysty. Skoro Wykonawca GISPartner zaoferował 1500 roboczogodzin asysty, to jest związany tym oświadczeniem. ​Z treści oferty Wykonawcy GISPartner nie wynika bowiem, iż oferuje on asystę na poziomie 3440 roboczogodzin oraz gwarantuje minimalny zakres zamówienia dla zadania nr 2 w postaci asysty w wymiarze 2000 roboczogodzin. Analiza treści Oferty Wykonawcy GISPartner i zaproszenia do aukcji elektronicznej, prowadzi do wniosku, iż doszło do nieuprawnionej zmiany treści oferty, prawdopodobnie poprzez zmianę ilości roboczogodzin asysty. W ocenie Odwołującego próba sanowania błędów oferty w związku z nieuwzględnieniem modyfikacji treści SIW Z co do ilości godzin asysty, stanowi nadużycie ze strony Zamawiającego. Pamiętać należy, iż na gruncie Pzp istnieje bowiem obowiązek uwzględniania modyfikacji treści SIWZ w przygotowanej ofercie. Konsekwencją zaniechania wyceny przez Wykonawcę GISPartner całości przedmiotu zamówienia w sposób wynikający z SIWZ, powinno być uznanie oferty tego Wykonawcy z​ a niezgodną z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jej odrzucenie n​ a podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 1053/19 wskazano, iż „na uwagę zasługuje art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z którego wynika, ż​ e Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Z przepisu tego wynika, że zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty wykonawcy tylko wtedy, g​ dy treść oferty jest niezgodna z treścią specyfikacji zatem odrzucenie oferty wykonawcy z​ a jej niezgodność możliwe jest tylko gdy wskazana niezgodność ma charakter merytoryczny, nieformalny - co potwierdza ugruntowane orzecznictwo KIO oraz orzecznictwo sądów okręgowych". Niewątpliwie brak wyceny wymaganej liczby godzin asysty, przy uwzględnieniu minimalnego jej zakresu, ma charakter merytoryczny, w związku z czym zostały spełnione przesłanki uzasadniające odrzucenie oferty Wykonawcy GISPartner. Aukcja elektroniczna - naruszenie art. 91a ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 91 b ust 1 u​ stawy Pzp W świetle powyższego doszło do naruszenie art. 91a ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 91b ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej Wykonawcy GISPartner. Zamawiający w treści SIW Z wskazał bowiem, iż zaprosi do aukcji elektronicznej dwóch Wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu. Z uwagi na zaproszenie d​ o aukcji Wykonawcy, którego oferta winna być odrzucona czynności przeprowadzenia aukcji dotknięta jest wadą i winna być unieważniona. Tajemnica przedsiębiorstwa - naruszenie art. 8 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy w związku z art. 11 ust 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010), dalej „uznk", poprzez zaniechanie odtajnienia dokumentów podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby Wykonawcy GISPartner. w sytuacji gdy Wykonawca GISPartner nieskutecznie zastrzegł ww. dokumenty jako tajemnice przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010), dalej „uznk.", „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony d​ o korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności." Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: -ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub jest inną informacją posiadającą wartość gospodarczą, -informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów ​ nie są one powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, -podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu utrzymania ich w poufności. Zastrzeżone przez Wykonawcę GISPartner informacje tj. JEDZ, KRS oraz zobowiązanie podmiotu trzeciego nie spełniają powyższych przesłanek. Wskazane dane objęte zastrzeżeniem nie posiadają wartości gospodarczej dla Wykonawcy GISPartner. Należy wskazać w ślad za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 września 2019 r. (sygn. akt KIO 1626/19; 1628/19), iż „Wartość gospodarcza informacji, o której mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przejawia się w tym, że ujawnienie informacji konkurentom mogłoby spowodować po stronie wykonawcy szkodę, czy też odwrotnie, gdy wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski Wykonawca GISPartner nie wskazał jednak w jaki sposób ujawnienie dokumentów podmiotu trzeciego wpłynie może spowodować szkodę w jego interesach bądź też wpłynie w jakikolwiek sposób na wydatki, koszty czy zyski związane z ujawnieniem tego rodzaju danych. Co więcej wykonawca nie wykazał, iż w odniesieniu do ww. dokumentów Wykonawca podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Należy przy tym wskazać, iż uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa należy ocenić przez pryzmat wyroku KIO z 5 marca 2020 r., sygn. akt KIO 365/20, iż "ogólnikowe i​ enigmatyczne wywody poprzedzające właściwe wyjaśnienia nie wykazują żadnej konkretnej wartości gospodarczej, są typową nowomowę stosowaną przez wykonawców d​ la uzasadnienia utajnienia całych dokumentów w sytuacji, gdy nie są w stanie zidentyfikować informacji, które rzeczywiście mają dla nich wartość gospodarczą". Wykonawca GISPartner nie przedstawił żadnych dokumentów pochodzących o​ d podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby, iż podmiot ten w ramach współpracy działa w pełnym zaufaniu do Wykonawcy. Wykonawca GISPartner podjął nawet próby uprawdopodobnienia, iż został zobowiązany do poszanowania tajemnicy informacji przekazywanych przez ww. podmiot pod rygorem odpowiedzialności odszkodowawczej. ​Jak wskazano w wyroku o sygn. KIO 1550/18: „Posługiwanie się klauzulami poufności przez dysponenta tajemnicy (przedsiębiorcę) stanowi również dowód dokonania przez przedsiębiorcę niezbędnych działań, które zmierzają do zachowania stanu tajemnicy". W orzecznictwie KIO za ugruntowany należy uznać podgląd, iż nie można traktować jako tajemnicy przedsiębiorstwa danych kontrahenta Wykonawcy, nie wykazując w sposób jednoznaczny, że warunkują zaangażowanie się w przedsięwzięcie pod warunkiem zachowania w tajemnicy udostępnienia dokumentów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu (wyrok KIO z 06.02.2019 r., sygn. akt: KIO 131/19, wyrok KIO z 26.02.2019 r., sygn. akt: KIO 260/19, wyrok KIO z 11.07.2019 r., sygn. akt: KIO 1190/19, sygn. akt: KIO 1460/17). Wyjaśnienia Wykonawcy GISPartner w zakresie dotyczącym tajemnicy przedsiębiorstwa nie odnoszą się nawet do dokumentów właściwych dla podmiotu udostępniającego zasoby. Nie można zatem bezrefleksyjnie akceptować oświadczenia zawartego jedynie w formularzu ofertowym, iż JEDZ, KRS oraz zobowiązanie podmiotu trzeciego stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponadto z wyjaśnień nie wynika także, iż podmiot udostępniający zasoby zastrzega dokumenty właściwe wyłącznie dla niego (JEDZ, KRS, zobowiązanie) jak dokumenty poufne, stanowiące jego (podmiotu trzeciego) tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak podkreślono w wyroku KIO z dnia 25 września 2020 r., sygn. akt KIO 2123/20 „nie można traktować danych jego kontrahenta jako tajemnicę przedsiębiorstwa, który nie traktuje ich jako swojej tajemnicy przedsiębiorstwa. Inaczej mówiąc, jeżeli podwykonawcy nie zależy na zachowaniu takich informacji, jakie są zawarte w ofertach podwykonawców, to nie mogą stanowić one tajemnicy przedsiębiorstwa. Dysponentem tych informacji jest podmiot będący ich źródłem. Jeżeli byłoby tak jak w wyroku KIO z 11.07.2019 r., sygn. akt: KIO 1190/19, że część ofert podwykonawców miała klauzule poufności, ale nie zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Wykonawcę, podwykonawcy służy roszczenie odszkodowawcze". Zamawiający winien zatem podjąć kroki mające na celu odtajnienie oraz przekazanie Odwołującemu ww. dokumentów. Nie można przy tym zgodzić się, iż odwołanie n​ a zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa należało wnieść w terminie liczonym od dnia udostępnienia oferty. W orzecznictwie przyjmuje się bowiem, iż uprawnienie d​ o kwestionowania tego typu czynności przysługuje nawet do momentu wyboru najkorzystniejszej oferty. W ocenie Odwołującego termin wniesienia odwołania winien być liczony od dnia odmowy przekazania dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający odmówił przekazania ww. dokumentów pismem z dnia 22 stycznia 2021 r., nr EZP-240- 71/2020/54/21/NM, a zatem termin wniesienia odwołania został zachowany. Potwierdzeniem powyższego jest wyrok KIO z dnia 31 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1429/20, w którym wskazano, iż „termin na wniesienie odwołania w zakresie odmowy ujawnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez dwóch wykonawców, biegł od daty odmowy przez Zamawiającego udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych informacji, a nie od daty otwarcia ofert". Wobec powyższego zaniechanie przekazania dokumentów, o które wnioskował Odwołujący stanowi nadużycie ze strony Zamawiającego i godzi w naczelne zasady ustawy Pzp. Zasada równego traktowania - naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Mając na uwadze stwierdzone naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia niezgodnej z ustawą i z SIWZ oferty, należy uznać, iż doszło również do naruszenia art. 7 ust. 1 tej ustawy. W związku z powyższym, przy wskazanych uchybieniach Zamawiającego wniesienie odwołania stało się konieczne i uzasadnione. Odwołujący wnosi i wywodzi jak na wstępie. Dnia 29 stycznia 2021 r. do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca GISPartner Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako Przystępujący), wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w dniu 15 lutego 2021 r. złożył pisemna odpowiedź na odwołanie, ​ której wniósł o oddalenia odwołania w zakresie zarzutu 1, 2, 3 jako bezzasadnego w o​ raz o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu 4 i 5 jako wniesionego po upływie terminu. Przystępujący na posiedzeniu w dniu 15 lutego 2021 r. złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenia odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oraz odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego, oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie z​ którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako „ustawa nPzp”) Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania. Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę GISPartner Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika postępowania Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do akt sprawy, odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe Przystępującego a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu. Izba ustaliła: W treści SIWZ w pkt 4.2 Zamawiający ustanowił wymóg: Zadanie 2: objęcie wsparciem systemu przetwarzania danych PSG w zakresie elementów: SOPO, MIDAS, INFOGEOSKARB oraz ich otoczenia w wymiarze do 1500 roboczogodzin wraz z usługą gwarancyjną na wykonane prace - wykonanie poszczególnych zleceń od Zamawiającego zgłoszonych do Wykonawcy - w terminie do dnia 30.06.2024 r. W formularzu oferty, stanowiącym załącznik nr 3 do SIW Z w poz. 1.2. – Cena za realizację zadania 2, w kolumnie 2: Maksymalna liczba godzin wsparcia technicznego (asysty), Zamawiający umieścił wielkość: 1500. W ogłoszeniu o zamówieniu pkt IV.1.6) oraz w pkt 5.4. SIW Z Zamawiający przewidział możliwość przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Zasady przeprowadzenia aukcji elektronicznej zostały opisane w Rozdziale 6 SIWZ. W dniu 1 grudnia 2020 r. Zamawiający dokonał zmiany treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie wymaganej, maksymalnej ilości godzin wsparcia technicznego (asysty) w następujący sposób: Pkt. 4.2. SIWZ: 4.2. Zadanie 2: objęcie wsparciem systemu przetwarzania danych PSG w zakresie elementów: SOPO, MIDAS, INFOGEOSKARB oraz ich otoczenia w wymiarze do 3440 roboczogodzin wraz z usługą gwarancyjną na wykonane prace - wykonanie poszczególnych zleceń od Zamawiającego zgłoszonych do Wykonawcy - w terminie do dnia 30.06.2024 r. Zamawiający dokonał odpowiedniej zmiany również w formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 3 do SIW Z, gdzie w poz. 1.2. – Cena za realizację zadania 2, w kolumnie 2: Maksymalna liczba godzin wsparcia technicznego (asysty), Zamawiający umieścił wielkość: 3440. W postępowaniu zostały złożone dwie oferty: 1.Konsorcjum: Geosolution Sp. z o.o. (lider) cena oferty: 5 970 119,88 zł ul. Domaniewska 37 lok. 2.43 02-672 Warszawa Esri Polska Sp. z o.o. Pl. Konesera 9 03-736 Warszawa 2.GISPartner Sp. z o.o. cena oferty: 4 707 825,00 zł ul. Długosza 60 51-162 Wrocław Wykonawca GISPartner Sp. z o.o.z siedzibą we Wrocławiu złożył ofertę, w której w pozycji 1.2. – Cena za realizację zadania 2, w kolumnie 2: Maksymalna liczba godzin wsparcia technicznego (asysty), podał wielkość: 1500. W dniu 18 grudnia 2020 r. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o umożliwienie mu wglądu do drugiej złożonej w niniejszym postępowaniu oferty. Zamawiający w dniu 21 grudnia 2020 r. przesłał Odwołującemu, za pośrednictwem poczty elektronicznej kopię oferty złożonej przez wykonawcę GISPartner Sp. z o.o., ​ raz z załącznikami, które nie zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. w W dniu 21 grudnia 2020 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego o niezgodności treści oferty wykonawcy GISPartner Sp. z o.o. z treścią SIWZ. Zamawiający w dniu 5 stycznia 2021 r. zawiadomił wykonawcę GISPartner Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, o poprawieniu w treści jego oferty innej omyłki na mocy art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Pismem z dnia 7 stycznia 2021 r. wykonawca GISPartner Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, wyraził zgodę na poprawienie ww. omyłki w sposób określony przez Zamawiającego. Pismem z dnia 18 stycznia 2021 r. Zamawiający skierował do wykonawców Zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej. Aukcja elektroniczna została przeprowadzona w dniu 21 stycznia 2021 r. o godz. 13:00. W wyniku przeprowadzonej aukcji elektronicznej, za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez wykonawcę GISPartner Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. O wyniku przeprowadzonej aukcji elektronicznej, Zamawiający poinformował wykonawców w dniu 22 stycznia 2020 r. Izba zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, i​ ż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1) oraz pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy GISPartner, pomimo tego, że oferta złożona przez Wykonawcę GISPartner jest niezgodna z ustawą, bowiem jej treść została zmieniona po terminie składania ofert, zaś oferta złożona w pierwotnej treści nie odpowiada treści SIW Z, ponadto jej treść nie odpowiada treści SIW Z, co skutkuje koniecznością odrzucenia oferty, Izba uznała zarzuty za niezasadne. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z​ zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Z kolei zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp Zamawiający zobowiązany jest do poprawienia w ofercie innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Z powyższego wynika jednoznacznie, że obowiązek odrzucenia przez Zamawiającego oferty ma miejsce tylko wtedy, gdy treść oferty nie będzie podlegała poprawieniu w trybie a​ rt. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Dlatego Zamawiający zobowiązany jest przed podjęciem decyzji o​ odrzuceniu oferty do sprawdzenia, czy w okolicznościach danej sprawy nie zaistniały obligatoryjne przesłanki do poprawienia oferty zgodnie z art. 87 ust. 2 Pzp. Dopuszczalność poprawienia oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp będzie miała miejsce wówczas, jeżeli oferta jest niezgodna ze specyfikacją, niezgodność ta ma charakter omyłki, a​ jej poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Podkreślenia wymaga, i​ ż omyłka taka, nie musi mieć charakteru oczywistego aby możliwe było jej poprawienie, ustawodawca bowiem uzależnił możliwość dokonania poprawienia omyłki o której mowa ​ art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, wyłącznie od stopnia istotności zmiany oferty. W wyniku poprawienia przez Zamawiającego na w mocy art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp oferty, nie może dojść d​ o zniekształcenia oświadczenia woli wykonawcy, w istotnym zakresie. O tym, czy dana zmiana ma charakter istotny czy nie, należy rozstrzygnąć każdorazowo, biorąc pod uwagę wszelkie okoliczności sprawy. Dopuszczalne wydaje się dokonanie zmian w sytuacji, jeżeli ​z okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty, t​ j. nie powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej istotnych postanowień. Zauważyć należy, że celem ustawodawcy wprowadzenia tego przepisu było uniknięcie, licznych niegdyś przypadków, odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek. Dopuszczono zatem poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic i​ tp. pod warunkiem, że wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki". Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, punktem odniesienia przy ocenie dopuszczalności dokonania poprawy jest odniesienie dokonanej poprawy do całości oferowanego przez wykonawcę świadczenia. Okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub elementów uznanych z​ a istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby b​ yć zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiających dokonanie poprawy n​ a postawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przeszkody w zastosowaniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie stanowi również, co do zasady fakt, że poprawiona oferta stanie się ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Znaczenie ma bowiem, czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie - czy tkwi w jej istotnych postanowieniach. Zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, ​ jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów składających się na ofertę. w Kwalifikator "istotnych zmian", o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp należy odnosić do całości treści oferty i konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty. Ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powoduje, czy nie powoduje istotnej zmiany w treści oferty, musi być dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego (por. wyrok z dnia 11 października 2019 r. sygn. akt KIO 1844/19, KIO 1847/19). Przenosząc powyższe na realia rozpoznawanej sprawy Izba uznała, że bezspornym między stronami był fakt, iż w ofercie Przystępującego została wskazana inna niż wymagana w SIW Z ilość godzin wsparcia technicznego (asysty), co potwierdza niezgodność oferty z treścią SIWZ. Zamawiający w treści SIW Z w pkt 4.2. wymagał 3440 roboczogodzin usług asysty i taką ilość roboczogodzin należało wycenić w formularzu ofertowym. Nie można jednak pominąć faktu, iż ilość 3440 roboczogodzin została zwiększona przez Zamawiającego w wyniku modyfikacji SIWZ z dnia 1 grudnia 2020 r. Ilość roboczogodzin, którą winien wycenić w formularzu ofertowym wykonawca przed modyfikacją SIW Z wynosiła 1500 godzin. Wymagana ilość roboczogodzin została przez Zamawiającego wpisana w formularzu ofertowym w pkt. 1.2. – Cena za realizację zadania 2 (kolumna 2), stanowiącym załącznik nr 3 do SIW Z. W zakresie poz. 1.2. formularza ofertowego Wykonawca miał podać jedynie cenę jednostkową (netto i brutto) 1 godziny wsparcia technicznego (asysty) oraz przemnożyć ją przez ilość 1500 godzin, podając cenę za całość świadczenia usługi wsparcia technicznego (asysty). W wyniku modyfikacji SIW Z z 1 grudnia 2020 r. Zamawiający dokonał zmiany w treści formularza ofertowego, i w pkt 1.2. Cena za realizację zadania 2 (kolumna 2), zmienił maksymalną liczbę godzin wsparcia technicznego (asysty) z 1500 na 3440. Zmieniony formularz oferty stanowił załącznik do dokumentu, na podstawie którego dokonano zmiany treści SIWZ. Z powyższego jednoznacznie wynika, że podana w ofercie ilość godzin wsparcia technicznego (asysty) nie podlegała samodzielnemu określeniu przez wykonawcę, lecz została wpisana przez Zamawiającego na „sztywno”. Do wykonawcy należało jedynie wskazanie ceny jednostkowej za roboczogodzinę oraz podania ceny łącznej za usługę wsparcia technicznego, zgodnie z wymaganiami SIWZ. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, w ocenie Izby, posłużenie się przez Przystępującego formularzem ofertowym, który w poz. 1.2. – Cena za realizację zadania 2 (kolumna 2) podaje wielkość: 1500 godzin (formularz oferty przed modyfikacją SIW Z)świadczy o omyłce Przystępującego. Przystępujący nie zaoferował bowiem własnej, maksymalnej ilości godzin wsparcia technicznego, którego wymagany pułap określił Zamawiający w treści SIW Z, lecz posłużył się „nieaktualną wersją” formularza oferty, który ​ swej treści zawierał ilość godzin wsparcia technicznego (asysty) wymaganego przed dokonaniem modyfikacji SIWZ. w Powyższe wskazuje, iż posłużenie się przez Przystępującego „nieaktualnym” formularzem oferty stanowi omyłkę wykonawcy przy składaniu oferty. Przyjęcie stanowiska odmiennego, prowadziłoby do wniosku, że Przystępujący celowo złożył ofertę, niezgodną z​ treścią SIWZ, co z kolei stoi w sprzeczności z treścią oświadczenia złożonego ​ ofercie w pkt. 1 i 3, zgodnie z którym Przystępujący zobowiązuje się wykonać zamówienie określone w SIW Z, na w warunkach i zasadach określonych przez Zamawiającego. Zdaniem Izby, elementem istotnym w treści oferty jest wartość ceny jednostkowej podanej przez wykonawcę. Cena ta, w wyniku poprawienia przez Zamawiającego oferty Przystępującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie uległa zmianie. Zmieniła się wartość – łączna cena za świadczenie usługi wsparcia technicznego (asysty) wynikająca z​ przemnożenia ceny jednostkowej przez wymaganą ilość godzin wsparcia. Jednakże zmiana ta jest wynikiem matematycznego działania i nie ingeruje w oświadczenie woli Przystępującego w zakresie oferowanego wsparcia, zgodnego z wymaganiami Zamawiającego określonymi w treści SIW Z. Świadczy o tym treść oświadczeń Przystępującego złożonych w ofercie (pkt. 1 i 3). Należy również zauważyć, że Zamawiający miał wiedzę w jaki sposób należy dokonać poprawienia omyłki w treści oferty, wyłącznie na podstawie danych z oferty Przystępującego oraz zapisów SIW Z. Poprawienie omyłki Przystępującego, nie wymagało od Zamawiającego skomplikowanych zabiegów, wystarczyło bowiem pomnożyć cenę jednostkową z oferty Przystępującego przez wymaganą w SIWZ ilość godzin wsparcia technicznego. Mając powyższe na uwadze, w ocenie Izby Zamawiający był zobowiązany d​ o poprawienia oferty Przystępującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zatem zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, jest niezasadny, bowiem Zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna z treścią SIW Z, tyko wówczas, gdy niezgodność treści oferty z treścią SIW Z nie podlega poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą, Izba wskazuje, że Odwołujący przywołał w petitum odwołania naruszenie powyższego przepisu, nie przedstawiając żadnego rozwinięcia ani żadnej argumentacji w zakresie stawianego zarzutu. Nie wskazał, na czym w jego ocenie polega niezgodność oferty Przystępującego z ustawą, uzasadniającą odrzucenie oferty. W tym stanie rzeczy nie sposób zatem uznać przedmiotowego zarzutu za wykazany. W świetle powyższych ustaleń, za niezasadny należy uznać zarzut naruszenia art. 91a ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 91b ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej Wykonawcy GISPartner, pomimo, iż jego oferta podlega odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt. 1) i 2) ustawy Pzp oraz poprzez przeprowadzenie aukcji elektronicznej z udziałem Wykonawcy GISPartner, którego oferta podlega odrzuceniu. Zgodnie z art. 91a ust. 1 Pzp jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, zamawiający p​ o dokonaniu oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadza aukcję elektroniczną, jeżeli przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania lub w ogłoszeniu o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców, oraz jeżeli można w sposób precyzyjny określić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Przepisów art. 91 ust. 4-6 nie stosuje się. Z kolei art. 91b ust. 1 ustawy Pzp mówi, że zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. Jak wykazano powyżej, oferta Przystępującego nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, zatem Zamawiający zobowiązany był do skierowania d​ o Przystępującego zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, zgodnie z wymaganiami określonymi w SW IZ. Zamawiający zobowiązany był również do przeprowadzenia aukcji elektronicznej z udziałem Przystępującego, jako wykonawcy, którego oferta nie podlegała odrzuceniu. Powyższy zarzut Odwołującego należy uznać za niezasadny, podlegający oddaleniu. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010), dalej „uznk.", poprzez zaniechanie odtajnienia dokumentów podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby Wykonawcy GISPartner, w sytuacji, gdy Wykonawca GISPartner nieskutecznie zastrzegł ww. dokumenty jako tajemnicę przedsiębiorstwa, Izba podziela stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, uznając zarzut za spóźniony. Zarzut został zatem pozostawiony bez rozpoznania. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1) nPzp: Odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza progi unijne w terminie: a) 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, b) 15 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana w sposób inny niż określony w lit. a. Z dokumentacji sprawy wynika, że Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z​ a pośrednictwem poczty elektronicznej w dniu 18 grudnia 2020 r. z wnioskiem o umożliwienie mu wglądu do drugiej oferty złożonej w postępowaniu. Zamawiający w dniu 21 grudnia 2021 r. przekazał Odwołującemu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, kopię oferty Przystępującego ze wszystkimi załącznikami podlegającymi udostępnieniu, zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp, tj. gwarancję bankową, pełnomocnictwo dla Przystępującego, KRS Przystępującego, oświadczenie JEDZ Przystępującego oraz Zastrzeżenie Tajemnicy Przedsiębiorstwa. Zamawiający nie przekazał Odwołującemu załączników do oferty objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, tj. oświadczenia JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby, zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby oraz KRS podmiotu udostępniającego zasoby (co nie było sporne między stronami). Na str. 2 przekazanej Odwołującemu oferty, znajduje się spis załączników do oferty. ​Z jego treści wynika ilość załączników oraz ich opis, a także informacje o objęciu konkretnych załączników tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący w dniu otrzymania od Zamawiającego kopii oferty Przystępującego, miał pełną wiedzę co do oferty Przystępującego, ilości wszystkich załączników złożonych do oferty, a także informację o objęciu trzech załączników tajemnicą przedsiębiorstwa, których to załączników nie otrzymał od Zamawiającego. Zatem, zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) nPzp, zarzut zaniechania odtajnienia dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa winien zostać podniesiony w terminie 10 dni od dnia otrzymania od Zamawiającego kopii oferty, zawierającej informacje o objęciu tajemnicą przedsiębiorstwa trzech załączników nieudostępnionych Odwołującemu, bowiem podnoszone zaniechanie było znane Odwołującemu już w tej dacie. Wobec powyższego należy uznać, iż zarzut został podniesiony z uchybieniem terminu na jego wniesienie. Powyższe okoliczności faktyczne w ocenie Izby nie dają podstaw, aby czynnościom Zamawiającego przypisać naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez naruszenie zasad zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący ​ zakresie powyższego zarzutu nie przedstawił żadnych dowodów, potwierdzających jego zasadność. w Zarzut należy zatem uznać za niezasadny. W powyższych okolicznościach należało orzec jak w sentencji. Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i​ na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy nPzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku n​ a podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 17,00 zł stanowiącą wydatki jednego pełnomocnika poniesione przez Zamawiającego tytułem opłaty skarbowej o​ d pełnomocnictwa. Przewodniczący:……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 2945/20 KIO 2947/20 WYROK z dnia 27 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 listopada 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 listopada 2020 r. przez: A.wykonawcę ML SYSTEM S.A.z siedzibą w Zaczerniu pod numerem 190G (36-032 Zaczernie) – sygn. akt KIO 2945/20; B.wykonawcę Solartime Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Załęskiej 106B (35-322 Rzeszów) – sygn. akt KIO 2947/20 w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Harasiuki z siedzibą ​ Harasiukach przy ul. Długiej 11 (37-413 Harasiuki), przy udziale: w A.wykonawcy Solartime Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Załęskiej 106B (35-322 Rzeszów), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2945/20; B.wykonawcy ML SYSTEM S.A.z siedzibą w Zaczerniu pod numerem 190G (36-032 Zaczernie), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2947/20; C.wykonawcy DAJK M. K. Sp. z o.o.z siedzibą w Lublinie przy ul. Chemicznej 8G (20-329 Lublin),zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach o sygn. akt KIO 2945/20 i KIO 2947/20; orzeka: 1.Oddala oba odwołania; 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ML SYSTEM S.A.z siedzibą w Zaczerniu oraz wykonawcę Solartime Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez ww. wykonawców tytułem wpisów od odwołań, w tym: A.kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ML SYSTEM S.A. z siedzibą w Zaczerniu tytułem wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2945/20; B.kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Solartime Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie tytułem wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2947/20; 2.2.zasądza od ww. wykonawców kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego – Gminy Harasiuki z siedzibą ​w Harasiukach stanowiącą uzasadnione koszty strony, w tym: A.zasądza od wykonawcy ML SYSTEM S.A.z siedzibą w Zaczerniu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego – Gminy Harasiuki z siedzibą w Harasiukach stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie o sygn. akt KIO 2945/20; B.zasądza od wykonawcy Solartime Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego – Gminy Harasiuki z siedzibą w Harasiukach stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie o sygn. akt KIO 2947/20. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt:KIO 2945/20 KIO 2947/20 Uzasadnie nie Gmina Harasiuki zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę i montaż instalacji fotowoltaicznych oraz instalacji kolektorów słonecznych na terenie gminy Harasiuki, która jest realizowana w ramach projektu „Rozwój mikroinstalacji OZE na potrzeby gospodarstw domowych w gminie Harasiuki”– znak sprawy: RRG.III.271.5.2020, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 lipca 2020 r., pod numerem 2020/S 130-318764. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Sygn. akt KIO 2945/20 W dniu 12 listopada 2020 r. wykonawca ML SYSTEM S.A. z siedzibą w Zaczerniu(zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności: - polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę DAJK M. K. Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (zwanego dalej: „DAJK”) oraz naprzeprowadzeniu z ww. wykonawcą niedopuszczalnej w toku postępowania negocjacji treści oferty w zakresie zaoferowania innego modułu niż tego określonego w pierwotnie złożonej ofercie, skutkujących doprowadzeniem do zmiany treści oferty, a w konsekwencji; - polegającej na wyborze ww. oferty, jako najkorzystniejszej w postępowaniu pomimo, iż podlegała ona odrzuceniu. Odwołujący podniósł następujące zarzuty: 1.Naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (względnie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp) przez wybór oferty złożonej przez DAJK, jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy oferta ta podlegała odrzuceniu jako niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (zwaną dalej: „SIWZ”); 2.Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez nieodrzucenie oferty DAJK, pomimo, iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ; 3.Naruszenie art. 87 ust. 1 zd. 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez przeprowadzenie z ww. wykonawcą niedopuszczalnych w toku postępowania negocjacji dotyczących treści złożonej oferty, co doprowadziło do jej zmiany w zakresie zaoferowania innego modułu niż pierwotnie wskazany; względnie: 4.Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp przez nieodrzucenie oferty DAJK, pomimo, iż jej treść jest niezgodna z ustawą, gdyż nie wskazuje nazwy konkretnego produktu w stopniu pozwalającym na jego jednoznaczną identyfikację. Literalnie treść oferty sugeruje, iż zaoferowano moduł SINOSOLA SA 310-60M, jednak przeprowadzone po otwarciu ofert negocjacje wskazują, iż ww. nazwa odnosi się tylko do mocy i ilości paneli oferowanego modułu, a jego pozostałe parametry, inne niż parametry dostępnego na rynku produktu o tej samej nazwie, wynikają z karty katalogowej przedłożonej po terminie składania ofert. Biorąc pod uwagę ww. zarzuty odwołujący wniósł o: 1)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze w dniu 2 listopada 2020 r. oferty DAJK, jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 2)nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty DAJK, jako niezgodnej z treścią SIWZ; 3)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa radcy prawnego, według norm prawem przepisanych. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem w przypadku uwzględnienia wyżej stawianych zarzutów, oferta DAJK zostanie odrzucona, zaś jego oferta zostanie poddana dalszej ocenie, zgodnie z przedstawionym w treści SIW Z kryterium oceny ofert, w wyniku której dojść może – w ocenie odwołującego w stopniu graniczącym z pewnością – do zawarcia umowy objętej przedmiotowym postępowaniem, gdyż oferta odwołującego uplasowała się na drugim miejscu wg wartości punktowej obliczonej przez zamawiającego. Jak wyjaśnił odwołujący jego oferta otrzymała 94,6 pkt, czyli więcej niż oferta drugiego z oferentów – Solartime Sp. z o. o. z siedzibą w Rzeszowie, który uplasował się na trzeciej pozycji z 93,59 pkt. Pozostali wykonawcy, jak wynika z treści informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, zostali wykluczeni z prowadzonego postępowania. Powyższe w sposób bezsporny w ocenie odwołującego dowodzi interesu i w myśl art. 179 ust. 1 Pzp legitymuje do wniesienia odwołania. Dokonując opisu stanu faktycznego sprawy odwołujący wskazał, że w postępowaniu wykonawca DAJK złożył ofertę, oznaczoną numerem 1, na wykonanie zamówienia zgodnie z opisem prac zamieszczonym w SIW Z, za kwotę 10 289 484,00 zł brutto. Spółka ta zaoferowała wykonanie przedmiotu zamówienia – w zakresie instalacji fotowoltaicznych montowanych na budynkach lub gruntach u osób fizycznych, przy wykorzystaniu modułu firmy SINOSOLA o nazwie SA 310-60 M. Informacja ta podana została w Tabeli nr 1, na drugiej stronie złożonej oferty (rubryka – producent i model modułu oraz inwertera). Wykonawca wraz z ofertą nie przedłożył karty katalogowej produktu, gdyż nie było to wymagane treścią SIWZ. W dniu 23 września 2020 r., zamawiający na zasadzie art. 26 ust 1 Pzp, wezwał wykonawcę DAJK do przedłożenia dokumentów podmiotowych i przedmiotowych wymienionych w pkt. 8.7 SIW Z, w tym m.in. karty katalogowej modułu fotowoltaicznego i inwertera, zawierającej informacje potwierdzające spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych w załączniku nr 1.1. do SIW Z. Zamawiający oczekiwał, że oferowane moduły będą spełniać kryteria zawarte w ww. załączniku, dlatego wymagał, by na wezwanie (w ramach procedury odwróconej) przedłożył kartę katalogową, potwierdzającą spełnianie ww. parametrów. Zgodnie z pkt. 8.7.3 (podpunkt a), karty katalogowe miały jedynie potwierdzać, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. Zamawiający nie wymagał przedłożenia kart katalogowych wraz z ofertą, a zatem nie stanowiły one elementu oferty. W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca DAJK przedłożył dokumenty wymagane pkt. 8.7 SIW Z, w tym kartę katalogową (załącznik nr 5 do odwołania] oraz, z własnej inicjatywy, oświadczenie dystrybutora modułów fotowoltaicznych, potwierdzające, że oferowany model modułu fotowoltaicznego SINOSOLA SA310-60M spełnia wymagania SIW Z (załącznik nr 6 do odwołania). Pomimo zapewnień ze strony dystrybutora o zgodności oferowanego modułu z wymogami SIW Z, w toku badania i oceny ofert zamawiający powziął wątpliwość co do rodzaju oferowanego urządzenia. Z uwagi na powyższe, pismem z dnia 13 października 2020 r., na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, zwrócił się do ww. wykonawcy m.in. z prośbą o wyjaśnienie rozbieżności w parametrach prądowo napięciowych pomiędzy przesłaną kartą techniczną produktu SINOSOLA SA31060M, a kartami technicznymi produktu oznaczonego tą samą nazwą modelu zamieszczonymi na stronach polskiego dystrybutora i chińskiego producenta oraz na certyfikacie. Treścią ww. pisma zamawiający wezwał także wykonawcę do przedłożenia brakującego certyfikatu dla modułu – wykonawca dołączył bowiem uprzednio jedynie jego tłumaczenie. Z treści ww. wezwania wynikało, iż zamawiający zauważył rozbieżności pomiędzy treścią otrzymanej od wykonawcy karty katalogowej a informacjami dotyczącymi oferowanego produktu, jakie można znaleźć na oficjalnych stronach producentów i dystrybutorów. W treści ww. wezwania zamawiający podkreślił, iż w karcie katalogowej modułu przesłanej przez wykonawcę DAJK, maksymalne napięcie wynosi 1000 V (co jest zgodne z zapisami dokumentacji technicznej), jednak w kartach katalogowych dostępnych na stronie polskiego dystrybutora parametry prądowo napięciowe modułu są inne niż na karcie przesłanej przez Wykonawcę: content/uploads/2020/09/Monokrystaliczne.pdf i nie spełniają parametrów dokumentacji technicznej. Zamawiający wskazał także, że na stronach samego producenta chińskiego: znajduje się również karta katalogowa tego modułu, która potwierdza inne (takie same jak na stronach polskiego dystrybutora) parametry niż w przesłanej karcie przez wykonawcę. Zarówno karcie katalogowej dostępnej na stronie polskiego dystrybutora i producenta chińskiego maksymalne napięcie wynosi 1500 V (co jest niezgodne z dokumentacją techniczną]. Co więcej w „tłumaczeniu” certyfikatu DEKRA złożonym przez wykonawcę, również widnieje zapis1500 V. W związku z powyższym, zamawiający wezwał wykonawcę DAJK do precyzyjnego i wyczerpującego wyjaśnienia powyższych rozbieżności i potwierdzenia (np. przez jednoznaczne oświadczenie producenta) w sposób jednoznaczny jaka jest wielkość tego parametru. Zamawiający wskazał także na konieczność wyjaśnienia powodów oferowania produktu o tej samej nazwie (użytej w karcie złożonej w postępowaniu oraz na stronach producenta) z innymi parametrami użytkowymi, co może być uznane za wprowadzające w błąd oznaczenie produktu. Treść ww. kart katalogowych odwołujący przedłożył poglądowo, jako załączniki nr 7 i 8 do odwołania. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, wraz z pismem z dnia 16 października 2020 r. wykonawca DAJK przedłożył ponownie ww. kartę katalogową, tym razem opieczętowaną, oryginał certyfikatu dla modułu (w j. angielskim) oraz oświadczenie i wyjaśnienie producenta w sprawie rozbieżności w parametrach prądowo napięciowych modułu fotowoltaicznego, wraz z potwierdzeniem wielkości parametru. Treść ww. wyjaśnień stanowił załącznik nr 9 do odwołania. Z treści ww. oświadczenia wynika, że przedstawiona na wezwanie zamawiającego karta katalogowa jest oryginalna i odzwierciedla rzeczywiste parametry modułu. W treści ww. dokumentu producent oświadczył także, że różnice w parametrach w porównaniu do standardowych kar zamieszczonych na stronach internetowych (w tym na stronie polskiego dystrybutora) wynikają z dostosowania oferowanego modułu do wymogów przetargowych zgodnie z dokumentacją otrzymaną od firmy DAJK". W przypadku parametru jakim jest maksymalne napięcie systemu wartości 1500 V zawarta w certyfikacie DEKRA jest wartością lepszą i obejmuje wymaganą przetargu wartość 1000 V, a wynika ze zmiany standardu 1EC. (...) nazewnictwo poszczególnych modeli modułów PV odzwierciedla moc i technologię (ilość komórek), a nie określa/definiuje parametrów prądowych - te określone są w przekazywanych kartach katalogowych. Z uwagi na fakt, iż w treści pisma przewodniego, wraz z którym złożone zostało ww. oświadczenie, wykonawca DAJK nie udzielił żadnych dodatkowych odpowiedzi na pytania zamawiającego ograniczając się wyłącznie do wymienienia załączników, powyższe oświadczenie należy traktować jako stanowisko własne wykonawcy i odpowiedź na zadane przez zamawiającego pytania. Zamawiający powyższe wyjaśnienia uznał za wystarczające, w związku z czym w dniu 2 listopada 2020 r. poinformował wykonawców, o dokonaniu w toku prowadzonego postępowania wyboru oferty oznaczonej nr 1, złożonej przez wykonawcę DAJK, jako najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu. W uzasadnieniu ww. wyboru, zamawiający wskazał, iż wybrany wykonawca nie podlega wykluczeniu, jego oferta nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 Pzp, wykonawca spełnił warunki udziału opisane w SIW Z oraz że jego oferta przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów określonych w SIW Z. Odwołujący nie zgodził się z ww. decyzją albowiem, w jego ocenie, treść zalegającej w aktach postępowania korespondencji jednoznacznie potwierdza, iż doszło do negocjacji treści oferty po upływie terminu składania ofert, na skutek których doszło do zmiany rodzaju pierwotnie oferowanego urządzenia. W zakresie zarzutu niezgodności treści oferty wykonawcy DAJK z SIW Z odwołujący wyjaśnił, że produkt zaoferowany przez tego wykonawcę, oznaczony jako SA310-60 M nie spełnia następujących kryteriów, wymienionych w ww. tabeli: (6) Maksymalne napięcie – Vmpp V (Vmax) powinno mieścić się w przedziale 32,5 V - 33,00 V. W karcie wykonawcy DAJK podano wartość 32,98 V, jednakże producent i dystrybutor deklarują wartość na poziomie 33,53 V, a więc wyższą niż dopuszczona; (7) Prąd przy I max Impp [A] – wartość powinna być w zakresie 9,40 - 9,60 A, producent i dystrybutor dla tego modelu deklaruje wartość 9,25 A. Wartość wskazana przez oferenta w przedłożonej przez niego karcie katalogowej mieści się w wymaganym przedziale, jednak w rzeczywistości oferowany przez niego produkt oznaczony jako SINOSOLA SA310-60M charakteryzuje się wartością niższą niż dopuszczalna; (8) Napięcie obwodu otwartego - Voc (V) – zgodnie z poz. 8 tabeli powinno mieścić się w przedziale 39,50 - 40,30. Wykonawca DAJK deklaruje co prawda wartość 39,50 V, jednak według informacji upublicznionych przez producenta i dystrybutora, rzeczywista wartość to 41,18 V; (9) Prąd zwarciowy – wartość powinna być w zakresie ISC 9,80 - 10,10 A, producent dla tego modelu deklaruje wartość 9,77 A. Wartość wskazana przez wykonawcę DAJK w przedłożonej przez niego karcie katalogowej mieści się w wymaganym przedziale, jednak w rzeczywistości oferowany przez niego produkt oznaczony jako SINOSOLA SA310-60M charakteryzuje się wartością niższą niż dopuszczalna; (13) Maksymalne napięcie systemu (V) powinno być równe 1000 V. Producent, dystrybutor oraz wystawca certyfikatu wskazuje, iż maksymalne napięcie to 1500 V. Wartość ta została podana nie tylko na oryginalnej karcie katalogowej producenta i dystrybutora, ale i na certyfikacie przedłożonym przez wykonawcę DAJK. Omawiając ww. niezgodności, odwołujący przede wszystkim podniósł, iż najistotniejszym odstępstwem jest zaoferowanie modułu o maksymalnym napięciu systemu wyższym niż dopuszczony, gdyż ta niezgodność została potwierdzona przez samego producenta. Zgodnie z 13 rubryką tabeli zamawiający wymagał, by maksymalne napięcie systemu było równe 1000 Vdc, tj. nie większe, nie lepsze, a takie same. Zatem już tylko to jedno odstępstwo od wymogów SIW Z dyskredytuje wskazany produkt. Odwołujący podkreślił, iż sam producent w treści złożonego oświadczenia z dnia 16 października 2020 r. potwierdził, iż zaoferowany przez firmę DAJK moduł nie spełnia ww. kryterium. Jak czytamy wartość 1500 V jest wartością lepsza i obejmuje wymaganą w przetargu wartość 1000 V. Zamawiający nie wymagał jednak wartości lepszej, a wartości równej 1000 V. W sytuacji, w której zamawiający dopuściłby rozwiązania „wyższe”, „mocniejsze”, podobnie jak chociażby w przypadku rubryki 2,3,5,11,12 lub 14-21 tabeli, użyłby zwrotu nie mniejsze niż lub nie gorsze niż lub nie mniej niż. W katalogu parametrów, które muszą spełniać moduły fotowoltaiczne, wyraźnie wskazano bowiem na parametry określone w wartościach granicznych (widełkowych), oraz w wartościach równych, nie dopuszczając żadnych odstępstw od określonej normy. Zdaniem odwołującego, zamawiający pomimo precyzyjnej treści SIW Z, zrezygnował z ww. wymogu na etapie oceny ofert i wybrał ofertę niezgodną z treścią SIW Z, co samo w sobie stanowi o zasadności odwołania. Zarzut ten jest o tyle zasadny, iż ww. niezgodność zamawiający sam zauważył w treści złożonego przez oferenta certyfikatu. Jeśli chodzi zarzut niejednoznaczności oznaczenia produktu, odwołujący odnosząc się do pozostałych, dostrzeżonych rozbieżności w parametrach prądowo - napięciowych wskazał, iż zamawiający z niezrozumiałych przyczyn dał wiarę wyjaśnieniom wykonawcy DAJK, iż produkt spełniał będzie wszystkie wymagania SIW Z, z uwagi na fakt, że zostanie od dostosowany „do wymogów przetargowych”. Spółka DAJK nie zaoferowała jednak modułuszytego na miarę i dedykowanego specjalnie pod to konkretne zamówienie. Treść oferty wskazuje jedynie, że wykonawca DAJK, w przypadku wyboru jego oferty, deklaruje dostawę modułu o nazwie SINOSOLA SA310-60M. Odwołujący zauważył, że w treści oferty nie wskazano, by produkt ten miał różnić się od katalogowego. Brak jest w treści oferty jakiejkolwiek adnotacji o tym, by oferowany moduł był zmodyfikowany, zmieniony, na zamówienie, specjalny, a w oznaczeniu produktu nie ma żadnej dodatkowej litery lub symbolu, który wskazywałby, by moduł ten różnił się od tego dostępnego na rynku. Co przy tym istotne, DAJK wraz z ofertą nie przedłożył karty katalogowej ani żadnego innego oświadczenia, z którego wynikałoby, że oferowany produkt będzie różnił się od tego, na który wskazywać mogłaby jego nazwa. Tymczasem w świetle aktualnego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej oraz nota bene, ukształtowanej przez lata praktyki, oferowanie produktu na zamówienie powinno wynikać już z treści oferty (odwołujący przykładowo przytoczył wyrok z dnia 3 lipca 2020 r. o sygn. akt. KIO 595/20). Jak wyjaśnił odwołujący w przedmiotowej sprawie, podobnie jak w wyżej powołanej, w treści oferty także nie wskazano na odstępstwo w zakresie parametrów. Pierwsze, blankietowe oświadczenie dystrybutora dotyczące właściwości produktu przedłożone zostało dopiero z dniem 2 października 2020 r., wraz ze sporną kartą katalogową. Informacja o modyfikacji pod zamówienie znajduje się natomiast dopiero w piśmie datowanym na dzień 16 października 2020 r., złożonym po wezwaniu zamawiającego do udzielenia wyjaśnień, i – co najistotniejsze – po terminie składania ofert. W konsekwencji, treść oferty, precyzująca oferowane produkty i rozwiązania, musi być ustalona w terminie składania ofert i nie może podlegać dookreśleniu po upływie tego terminu, dlatego też oświadczenie producenta z dnia 16 października 2020 r. w którym oznajmiono, iż produkt zostanie przygotowany na zamówienie, jako złożone po terminie składania ofert nie powinno zostać wzięte pod uwagę przez zamawiającego przy ocenie, czy oferta wykonawcy jest zgodna z wymogami SIW Z. W sposób nieuprawniony modyfikuje bowiem jej treść o elementy w niej niezapisane. Zdaniem odwołującego oddalenie przedmiotowego odwołania i przyznanie zamawiającemu (oraz firmie DAJK) prawa do modyfikacji treści oferty poprzez dopisanie w niej, iż produkt jest na zmówienie otworzyłoby w sposób bezprecedensowy drogę do negocjowania warunków realizacji zamówienia w dalszej części procedury oceny i badania ofert. Zależnie tylko i wyłącznie od decyzji oferenta, mógłby on po terminie składania ofert przedłożyć: - dowolną kartę katalogową produktu, o parametrach zgodnych z SIW Z (wraz z deklaracja, jak w niniejszej sprawie, o specjalnym zamówieniu pod konkretne zlecenie), bądź też: -oryginalną kartą producenta (produktu katalogowego) – jeżeli oferent nie byłby już zainteresowany realizacją zamówienia, a nie chciał stracić wadium w niebagatelnej w tym przypadku wysokości 250 000 zł. W podsumowaniu odwołujący stwierdził, że biorąc pod uwagę fakt, iż ustawa nie pozwala wykonawcy po otwarciu ofert na jakąkolwiek ingerencję w treść złożonej oferty (tak też: ]. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 15, Warszawa 2019, komentarz do art. 87, Legalis), wyżej opisane uchybienia ocenić można następująco: bądź to wykonawca zaoferował produkt „katalogowy”, niezgodny z treścią SIW Z, bądź to produkt nieokreślony, niemożliwy do identyfikacji w dacie składania ofert. Wszak sam producent w treści cytowanego na wstępie oświadczenia z dnia 16 października 2020 r. wskazał, iż dla identyfikacji produktu niezbędne jest podanie jego parametrów z karty katalogowej, gdyż pod nazwą urządzenia podaną w ofercie kryć się mogą produkty o różnych cechach. Zależnie zatem od przyjętej przez Izbę interpretacji, pismo producenta z dnia 16 października 2020 r. traktować należy bądź to jako próbę ratowania błędnie złożonej oferty (z produktem już pierwotnie niespełniającym treści SIW Z), bądź to jako celowy zabieg wykonawcy mający na celu kreowanie treści zawartego w formularzu ofertowym oświadczenia woli po terminie składania ofert. Faktem jest, iż przepisy prawa nie przewidują obowiązku identyfikowania dostępnych w sprzedaży urządzeń za pomocą zindywidualizowanych ciągów znaków (liter, liczb), a praktyka producentów i towarzyszące jej nazewnictwo owych oznaczeń jest różna. Tak oferent, jak i producent, uprawniony był do dowolnego oznaczenia spornego modułu, i do dowolnego wypełnienia rubryk formularza ofertowego. Treść oferty powinna jednak precyzyjnie i jednoznacznie wskazywać, co jest oferowane, czyli wpisać taki ciąg znaków, liczb bądź symboli, który bez cienia wątpliwości identyfikowałby urządzenie. W sytuacji, w której – zgodnie z oświadczeniem producenta – oznaczenie oferowanego modułu symbolem SINOSOLA SA310-60M dotyczyć może kilku różnych konfiguracji parametrów urządzenia, obowiązkiem wykonawcy było opisanie go w sposób nie pozostawiający wątpliwości, co jest oferowane. W niniejszej sprawie, konkretyzacja oferowanego modułu nastąpiła dopiero z chwilą przedłożenia spornej karty katalogowej 2 października 2020 r., tj. po terminie składania ofert. Co przy tym istotne, producent nie zanegował autentyczności czy aktualności kart katalogowych dostępnych na swoich stronach internetowych, i potwierdził, że urządzenia oznaczone symbolem SINOSOLA SA310-60M, o parametrach innych niż oferowane przez firmę DAJK, są dostępne na rynku. Powyższe w ocenie odwołującego świadczyło o konieczności odrzucenia oferty firmy DAJK w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, względnie – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Kończąc argumentację zawartą w odwołaniu, odwołujący wskazał, że zaniechanie dokonania powyższego dziwi o tyle, iż w niniejszym postępowaniu, w bardzo podobnym stanie faktycznym, oferta innego z oferentów – pana K. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DERMOTECHNIKA, została odrzucona z uwagi na niejednoznaczny opis oferowanego zasobnika. Informacja o odrzuceniu ww. oferty stanowiła Załącznik nr 10 do odwołania. Pomimo wielokrotnego podkreślania w treści ww. informacji konieczności precyzyjnego oznaczenia oferowanego produktu, braku możliwości prowadzenia negocjacji z zamawiającym co do jego parametrów oraz braku możliwości uzupełnienia oferty po terminie składania ofert, ww. standardów zamawiający nie zastosował do oferty firmy DAJK, co – globalnie – może być także odczytywane jako nierówne traktowanie wykonawców biorących udział w prowadzanym postępowaniu. Zwłaszcza, iż powyższe było przedmiotem sporu w postępowaniu prowadzonym przed Krajową Izbą Odwoławczą pod sygn. akt. KIO 2544/20, w którym to postępowaniu Izba potwierdziła konieczność jednoznacznego oznaczania oferowanych produktów. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca DAJK M. K. Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, natomiast po stronie odwołującego przystąpienie zgłosił wykonawca Solartime Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie. Na posiedzeniu niejawnym w udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego, które odbyło się w dniu 26 listopada 2020 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz podał argumentację dla tego wniosku. Sygn. akt KIO 2947/20 W dniu 12 listopada 202019 r. wykonawca Solartime Sp. z o.o. z siedzibą ​ Rzeszowie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami Pzp czynności w zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu, tj. od: - wyboru oferty złożonej przez wykonawcę DAJK jako najkorzystniejszej oferty; - czynności badania i oceny ofert złożonych przez wykonawcę DAJK oraz przez wykonawcę ML SYSTEM S.A. z siedzibą w Zaczerniu (zwanego dalej: „ML SYSTEM”); - zaniechania czynności odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę DAJK oraz przez wykonawcę ML SYSTEM; - zaniechania dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Czynnościom i zaniechaniom zamawiającego, odwołujący postawił następujące zarzuty: 1.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę DAJK oraz przez wykonawcę ML SYSTEM, pomimo że treść ww. ofert nie odpowiada treści SIWZ; 2.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy DAJK jako najkorzystniejszej oferty oraz przez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej oferty. Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu, aby: 1)unieważnił czynność wyboru oferty wykonawcy DAJK jako najkorzystniejszej oferty; 2)dokonał ponownego badania i oceny ofert złożonych przez wykonawcę DAJK oraz przez wykonawcę ML SYSTEM; 3)odrzucił oferty złożone przez wykonawcę DAJK oraz przez wykonawcę ML SYSTEM z przyczyn wskazanych w odwołaniu; 4)konsekwencji dokonał czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty. Odwołujący wskazał, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu wyjaśnił, że złożył ofertę, której treść odpowiada treści SIW Z, wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu i ubiega się o udzielenie mu zamówienia. Ponadto wyjaśnił, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy poniósł szkodę. Gdyby zamawiający postąpił zgodnie z przepisami Pzp, to dokonałby wszystkich wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami Pzp. W konsekwencji stwierdził, że zgodnie z określonymi w SIW Z kryteriami oceny ofert, jego oferta zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, bowiem w razie odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę DAJK oraz przez wykonawcę ML SYSTEM to oferta jego będzie ofertą najkorzystniejszą i zarazem jedyną ofertą niepodlegającą odrzuceniu. Zdaniem odwołującego przez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez niego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazał ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów Pzp niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania a zatem biorąc pod uwagę art. 192 ust. 2 Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie, gdyż efektem wskazanych powyżej czynności i zaniechań zamawiającego jest uniemożliwienie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania. W zakresie pierwszego z postawionych zarzutów odwołujący wskazał, że treść ofert złożonych przez wykonawcę DAJK oraz przez wykonawcę ML SYSTEM nie odpowiada treści SIW Z, a zatem zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 82 ust 3 Pzp powinny zostać one odrzucone przez zamawiającego. W ocenie odwołującego w niniejszej sprawie w przypadku ofert złożonych przez wykonawcę DAJK oraz przez wykonawcę ML SYSTEM mamy do czynienia z niezgodnością zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIW Z, a ponadto w przypadku oferty złożonej przez wykonawcę ML SYSTEM, również z niezgodnym z SIW Z sposobem wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie. Przesądzają o tym następujące względy. Jak wynika z ppkt 4.2.2. na str. 4-5 SIWZ w zakresie instalacji kolektorów słonecznych zakres przedmiotu zamówienia obejmuje m.in.: 1) dostawę i montaż w oparciu o posiadaną przez Zamawiającego dokumentację 490 zestawów instalacji kolektorów słonecznych montowanych na budynkach u osób fizycznych wraz z konstrukcją dostosowaną do miejsca montażu, w tym: a)299 zestawów, każdy składający się z 2 kolektorów i zasobnika 200 dm3 o mocy minimum 3,26 kW, b)165 zestawów, każdy składający się z 3 kolektorów i zasobnika 300 dm3 o mocy minimum 4,89 kW, c)26 zestawów, każdy składający się z 4 kolektorów i zasobnika 400 dm3 o mocy minimum 6,52 kW. Z kolei w pkt 4.3. na str. 6 SIW Z zamawiający wskazał, że:Szczegółowy zakres prac (Opis Przedmiotu Zamówienia) zawarty jest w załączniku Nr 1.1 do SIW Z (instalacje fotowoltaiczne) oraz załączniku Nr 1.2 do SIW Z (instalacje kolektorów słonecznych). Natomiast w dokumencie zatytułowanym SPECYFIKACJA TECHNICZNA INSTALACJI I MONTAŻU KOLEKTORÓW SŁONECZNYCH – ZESTAW 4/400 , stanowiącym jeden z dokumentów wchodzących w skład załącznika nr 1.2 do SIW Z, zamawiający na str. 6 określił następujące wymagania co do wymiarów pojemnościowego podgrzewacza ciepłej wody (zasobnika) dla zestawów składających się z 4 kolektorów i zasobnika 400 dm3 o mocy minimum 6,52 kW: Wymiary: Maksymalna wysokość zasobnika 400 1,60 m Maksymalna szerokość zasobnika 400 0,85 m Zamawiający określił zatem zarówno maksymalną wysokość zasobnika jak i jego maksymalną szerokość. Na marginesie odwołujący wskazał, że określenie maksymalnych wymiarów zasobnika było w pełni uzasadnione. Zbiorniki mają być bowiem montowane w pomieszczeniach technicznych, w praktyce najczęściej w piwnicach, które to pomieszczenia zazwyczaj są niskie a zarazem prowadzą do nich wąskie drzwi. Dzięki określeniu maksymalnych wymiarów zasobnika zamawiający zagwarantował sobie zatem, że możliwe będzie wniesienie i zamontowanie zaoferowanych przez wykonawcę zasobników w pomieszczeniach technicznych. Trzeba też podkreślić, że ani wykonawca DAJK, ani wykonawca ML SYSTEM w toku postępowania w żaden sposób nie zakwestionował określonych przez zamawiającego maksymalnych wymiarów zasobnika. Następnie odwołujący zwrócił uwagę, że w pkt 13.4. na str. 26 SIWZ zamawiający wskazał, że: Oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty: 1) Formularz ofertowy (wypełniony, podpisany elektronicznie i przesłany w formie elektronicznej) – do wykorzystania wzór (druk), stanowiący Załącznik nr 3 do SIW Z (przy czym wykonawca może sporządzić ofertę wg innego wzorca, powinna ona wówczas obejmować dane wymagane dla oferty w SIWZ i załącznikach). Z kolei w ww. Załączniku nr 3 do SIW Z zamawiający w odniesieniu do instalacji kolektorów słonecznych montowanych na budynkach u osób fizycznych (Tabela 2 na str. 2-3) dla każdego typu zestawu wymagał m.in. informacji co do producenta i modelu kolektora oraz zasobnika (kolumna 3 Tabeli 2). Zatem wykonawcy byli bezwzględnie obowiązani wskazać w ofercie producenta i model kolektora oraz zasobnika. Odwołujący wyjaśnił, że jak wynika z formularzy ofertowych złożonych przez wykonawcę DAJK oraz przez wykonawcę ML SYSTEM obaj ww. wykonawcy w przypadku zestawu składającego się z 4 kolektorów i zasobnika 400 dm3 o mocy minimum 6,52 kW (Lp. 3 w Tabeli 2) zaoferowali zasobnik o modelu SGW(S)B 400, produkowany przez Galmet. Odwołujący wskazał, że zasobnik o modelu SGW(S)B 400 jest standardowym zasobnikiem produkowanym seryjnie przez Galmet Sp. z o.o. Sp. K. Ww. zasobnik jest często oferowany przez wykonawców w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na instalacje kolektorów słonecznych oraz wykorzystywany przez wykonawców do realizacji takich instalacji. Odwołujący wyjaśnił, że również on wielokrotnie oferował różnym zamawiającym zasobnik o modelu SGW(S)B 400 produkowany przez Galmet oraz wykonywał instalacje kolektorów słonecznych w skład których wchodził ww. zasobnik. Już tylko z tego względu miał pełną wiedzę na temat parametrów i właściwości zasobnika o modelu SGW(S)B 400 produkowanego przez Galmet, w szczególności doskonale zna jego maksymalne wymiary. Odwołujący wskazał zatem, że w przypadku zasobnika o modelu SGW(S)B 400 produkowanego przez Galmet wysokość zasobnika z izolacją (czyli właśnie maksymalna wysokość) wynosi 1660 mm, czyli 1,66 m, a zatem więcej niż maksymalna wysokość zasobnika 400, określona przez zamawiającego jako 1,60 m. Tym samym zasobnik zaoferowany przez wykonawcę DAJK oraz przez wykonawcę ML SYSTEM z oczywistych względów jest niezgodny z wymaganiami SIW Z, co przesądza też o niezgodności treści ofert ww. wykonawców z treścią SIW Z. Uprzedzając ewentualną kontrargumentację ww. wykonawców lub zamawiającego, odwołujący podkreślił, że zasobnik o modelu SGW(S)B 400 jest standardowym zasobnikiem produkowanym seryjnie przez Galmet Sp. z o.o. Sp. K. Tym samym nie jest możliwe, aby pod oznaczeniem „SGW(S)B 400" krył się jakiś inny zasobnik, tj. zasobnik o innych parametrach, w szczególności o innej wysokości, zgodnej z SIW Z. Jeśli nawet przyjąć, że wykonawcy DAJK oraz ML SYSTEM zaoferowali zamawiającemu zasobnik o modelu SGW(S)B 400 produkcji Galmet specjalnie zmodyfikowany na potrzeby przedmiotowego zamówienia (co biorąc pod uwagę to, że przedmiot zamówienia obejmuje zaledwie 26 takich zasobników, jest kompletnie niewiarygodne i wręcz nieprawdopodobne), to w żaden sposób nie zaznaczyli tego w swoich ofertach, wręcz przeciwnie, określili oferowany zasobnik poprzez podanie modelu zasobnika, który jest seryjnie produkowany przez Galmet i posiada określone parametry, w tym parametr wysokości niezgodny z SIW Z. W świetle powyższego treść ofert wykonawcy DAJK i wykonawcy ML SYSTEM jest w oczywisty sposób niezgodna z treścią SIW Z. Trzeba przy tym podkreślić, że nie jest możliwe usunięcie opisanej powyżej niezgodności w żaden sposób przewidziany ustawą. Każda próba usunięcia opisanej powyżej niezgodności musiałaby bowiem polegać na zastąpieniu zaoferowanych zasobników o modelu SGW(S)B 400 produkcji Galmet innymi, niewskazanymi w ofertach zasobnikami, spełniającym wymagania SIW Z. Tymczasem zarówno art. 84 ust. 1 jak i art. 87 ust. 1 Pzp wyraźnie zabraniają dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty po upływie terminu składania ofert. Zakaz modyfikacji treści oferty poprzez składanie wyjaśnień został wyraźnie wyartykułowany w art. 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp. Również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej nie budzi żadnych wątpliwości, że wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, a zwłaszcza nie mogą służyć usuwaniu niezgodności treści oferty z treścią SIW Z. Zdaniem odwołującego niedopuszczalne byłoby poprawienie opisanej powyżej niezgodności treści ofert wykonawcy DAJK i wykonawcy ML SYSTEM z treścią SIW Z w trybie art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp, czyli jako innej omyłki. Dokonanie poprawki na tej podstawie wymagałoby bowiem uprzedniego zwrócenia się do wykonawcy DAJK oraz do wykonawcy ML SYSTEM o wyjaśnienie jakie inne zasobniki spełniające wymagania SIW Z wykonawcy ci oferują zamawiającemu w miejsce zasobników wskazanych w ofercie. Ponadto, zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w szeregu orzeczeń, warunkiem sine qua non dla dokonania poprawienia innych omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jest to, iż zamawiający ma możliwość samodzielnego dokonania poprawy, tzn. w ofercie zamieszczone są informacje, które umożliwiają mu dokonanie poprawy bez ingerencji wykonawcy oraz wprowadzania do treści oferty informacji z zewnątrz. Tak więc zamawiający, poprawiając ofertę, może wykorzystywać jedynie informacje w niej zamieszczone i to takie, które nie budzą wątpliwości co do tego, że stanowią treść oświadczenia woli wykonawcy. Odwołujący stwierdził, że zarówno w ofercie wykonawcy DAJK jak i w ofercie wykonawcy ML SYSTEM brak jest informacji, które pozwalałyby zamawiającemu na samodzielne poprawienie ww. ofert i dostosowanie ich do treści SIW Z. Z ofert wykonawcy DAJK oraz wykonawcy ML SYSTEM nie wynika bowiem w żaden sposób jakie inne zasobniki spełniające wymagania SIW Z wykonawcy ci mieliby oferować zamawiającemu w miejsce zasobników wskazanych w ofercie. Odwołujący przypadku oferty wykonawcy ML SYSTEM wskazał na jeszcze jedną niezgodność jej treści z treścią SIW Z. Jak to już podniesiono powyżej złożona w przedmiotowym postępowaniu oferta musiała zawierać formularz ofertowy, sporządzony z wykorzystaniem wzoru (druku) stanowiącego Załącznik nr 3 do SIW Z. Z kolei w ww. Załączniku nr 3 do SIW Z zamawiający w odniesieniu do instalacji fotowoltaicznych montowanych na budynkach lub gruncie u osób fizycznych (Tabela 1 na str. 2) dla każdego typu instalacji wymagał m.in. informacji co do producenta i modelu modułu oraz inwertera (kolumna 3 Tabeli 1). Zatem wykonawcy byli bezwzględnie obowiązani wskazać w ofercie producenta i model modułu (fotowoltaicznego) oraz inwertera. Odwołujący wyjaśnił, że wykonawca ML SYSTEM w złożonym formularzu ofertowym odnośnie producenta i modelu modułu fotowoltaicznego podał następujące informacje: „MLSYSTEM S.A. MOF 1000”. Zdaniem odwołującego o ile można się zgodzić, że określenie „ML SYSTEM S.A.” stanowi wskazanie producenta modułu, o tyle określenia „MOF 1000” w żadnym wypadku nie można uznać za wskazanie modelu modułu. Odwołujący podkreśla, że na rynku nie ma modułów produkowanych przez ML SYSTEM S.A. o modelu MOF 1000. Ponadto w przypadku modułów fotowoltaicznych produkowanych przez ML SYSTEM S.A. elementem nazwy modelu modułu jest zawsze człon „ML”, np. „ML SunMon 300”, „ML SunMon 345” czy „ML SunPol 320”. Natomiast zgodnie z powszechnie dostępnymi informacjami na temat modułów produkowanych przez ML SYSTEM S.A. określenie „MOF 1000” to nazwa rodziny produktów. W skład rodziny produktów (modułów) MOF 1000 wchodzą różne modele modułów fotowoltaicznych o różnych parametrach. Tym samym na podstawie określenia „MOF 1000” nie sposób ustalić który konkretnie model modułu należącego do rodziny produktów (modułów) MOF 1000 został zaoferowany przez wykonawcę ML SYSTEM. Brak bezwzględnie wymaganej informacji co do modelu modułu przesądza o niezgodności treści oferty wykonawcy ML SYSTEM z treścią SIW Z. Odwołujący wskazał, że w niniejszym postępowaniu analogiczna niezgodność treści oferty z treścią SIW Z wystąpiła w przypadku oferty wykonawcy DOMOTERMIKA K. M. (zwanego dalej: „DOMOTERMIKA”), przy czym ww. wykonawca nie wskazał w ofercie modelu zasobnika solarnego. Zamawiający nie miał wątpliwości, że powyższy brak informacji stanowi o sprzeczności treści oferty z treścią SIW Z w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i otwiera możliwość dokonywania zmian treści oferty oraz prowadzenia negocjacji z zamawiającym podczas trwania postępowania, co stanowi podstawę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Dlatego też zamawiający pismem z 23 września 2020 r. dokonał odrzucenia oferty wykonawcy DOMOTERMIKA. W ocenie odwołującego podane w ww. piśmie uzasadnienie odrzucenia oferty wykonawcy DOMOTERMIKA w całej rozciągłości stosuje do oferty wykonawcy ML SYSTEM. Również bowiem wykonawca ML SYSTEM nie wskazał precyzyjnie modelu urządzenia, który to model jednoznacznie i bez zastrzeżeń identyfikowałby w ofercie produkt zgodnie z wymaganiami SIW Z. W efekcie wykonawca ML SYSTEM nie podał zgodnie z wymogiem zamawiającego oferowanego modelu modułu i otworzył tym samym drogę do negocjowania warunków realizacji zamówienia w dalszej części procedury oceny i badania ofert, tj. umożliwił wskazanie, jako oferowanego produktu wybranego przez siebie modelu. Brak w ofercie informacji umożliwiającej dokonanie jednoznacznej identyfikacji oferowanego produktu – poprzez wskazanie jego typu/modelu i producenta uniemożliwia zamawiającemu jego identyfikacją, a tym samym niemożliwe jest dokonanie jakiegokolwiek badania i oceny zgodności z postawionymi wymaganiami. Dyspozycja art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp daje zamawiającemu możliwość poprawienia w ofercie innych, niż oczywiste omyłki pisarskie, omyłek polegających na niezgodności oferty z SIW Z, jednak z zastrzeżeniem, że nie spowoduje to istotnych zmian w treści oferty. Jednak omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp winny mieć taki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. W ofercie wykonawcy ML SYSTEM brak jest informacji w zakresie modelu oferowanego modułu. Porozumiewanie sią w tej mierze zamawiającego z wykonawcą ML SYSTEM stanowiłoby niedozwolone negocjacje dotyczące treści oferty (art. 87 ust. 1 zdanie 2 in initio Pzp). Wobec powyższego stwierdzić trzeba, że brak informacji w zakresie modelu oferowanego modułu stanowiło błąd w treści oferty niemożliwy w przedmiotowej sytuacji do poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Tym samym, w przedmiotowej sprawie zaszła przesłanka odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp ze wzglądu na błąd w treści oferty niemożliwy w przedmiotowej sytuacji do poprawienia. Taki wniosek potwierdza też orzecznictwo KIO, obszernie przytoczone przez zamawiającego w ww. piśmie z 23 września 2020 r. Jeśli chodzi o drugi z postawionych w odwołaniu zarzutów tj. zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp, to stanowił on konsekwencję zarzutów postawionych i opisanych powyżej. Jak stwierdził odwołujący, zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp zamawiający wybiera ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIW Z. Ponieważ, w ocenie odwołującego, zamawiający powinien odrzucić ofertę złożoną przez wykonawcą DAJK jak i ofertę wykonawcy ML SYSTEM, to w konsekwencji zamawiający jako najkorzystniejszą ofertą winien wybrać ofertę odwołującego, która jest ofertą najkorzystniejszą i zarazem jedyną ofertą niepodlegającą odrzuceniu. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy ML SYSTEM S.A. z siedzibą w Zaczerniu oraz DAJK M. K. Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania oraz dowody przedstawione na posiedzeniu i rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełniają określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. mają interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez nich szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań. Skład orzekający stwierdził, że zgłoszone w rozpatrywanych sprawach przystąpienia spełniały wymogi wynikające z art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. W związku z tym Izba dopuściła jako uczestników postepowania odwoławczego: - wykonawcę DAJK M. K. Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (zwanego dalej nadal: „DAJK”), po stronie zamawiającego w sprawach oznaczonych sygn. akt KIO 2945/20 i KIO 2947/20; - wykonawcę ML SYSTEM S.A. z siedzibą w Zaczerniu,po stronie zamawiającego w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 2947/20; - wykonawcę Solartime Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, po stronie odwołującego w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 2945/20. Izba dopuściła w niniejszych sprawach dowody z: 1)dokumentacji przekazanej w postaci elektronicznej zapisanej na dwóch płytach CD, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w dniu 19 listopada 2020 r., w tym w szczególności z treści: - SIWZ wraz z załącznikami; - oferty wykonawcy DAJK; - oferty wykonawcy ML SYSTEM S.A.; - wezwania z dnia 23 września 2020 r. skierowanego do wykonawcy DAJK w trybie art. 26 ust. 1 Pzp tj. do złożenia w wyznaczonym terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp; - dokumentów i oświadczeń złożonych w odpowiedzi na ww. wezwanie przez wykonawcę DAJK wraz z pismem z dnia 2 października 2020 r., w tym w szczególności: certyfikatu DEKRA nr 6060621.01 DS.001 z dnia 5 sierpnia 2019 r. przetłumaczonego na język polski, oświadczenia Afore Polska Sp. z o.o. z 28 września 2020 r. dotyczącego modelu modułu fotowoltaicznego SINOSOLA SA310-60M, karty katalogowej modułu fotowoltaicznego SINOSOLA SA310-60M podpisanej przez prokurenta dystrybutora, karty katalogowej zbiorników typu SGW(S)B 400 podpisanej przez przedstawiciela producenta; - wezwania z dnia 13 października 2020 r. skierowanego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp przez zamawiającego do wykonawcy DAJK; - wyjaśnień wykonawcy DAJK z dnia 16 października 2020 r. wraz załącznikami tj.: certyfikatem DEKRA 6060621.01 DS.001 z dnia 5 sierpnia 2019r., kartą katalogową modułu fotowoltaicznego SINOSOLA SA310-60M podpisaną przez producenta, oświadczeniem producenta dotyczącego rozbieżności w parametrach prądowo-napięciowych modułu fotowoltaicznego wraz z potwierdzeniem wielkości parametru z tłumaczeniem na język polski; - informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 2 listopada 2020 r.; 2)załączonych do odwołania w sprawie KIO 2945/20: - kart katalogowych modułów grupy SINOSOLA dostępnych na stronie internetowej dystrybutora; - karty katalogowej modułu SINOSOLA dostępnej na stronie internetowej producenta; - informacji o odrzuceniu oferty pana K. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DERMOTECHNIKA; 3)złożonych przez odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2947/20 na posiedzeniu: - instrukcji obsługi dla zasobnika (podgrzewacza) c.w.u. typ SGW(S)B pionowy o pojemności 400l, data produkcji 4 sierpnia 2020 r.; - instrukcji obsługi dla zasobnika (podgrzewacza) c.w.u. typ SGW(S)B pionowy o pojemności 200l, data produkcji 21 września 2020 r.; - oświadczeń osób fizycznych (szt. 3) – beneficjentów końcowych zamówienia publicznego Odnawialne źródła energii w Gminie Wilków, zrealizowanego przez odwołującego dotyczące parametrów posiadanych przez te osoby zasobników (podgrzewaczy) c.w.u. SGW(S)B o pojemności 200l, 300l i 400l; - wniosku o zatwierdzenie maszyn i urządzeń nr 1 z dnia 3 lipca 2020 r. na potrzeby realizacji zamówienia publicznego Odnawialne źródła energii w Gminie Wilków; - instrukcji obsługi dla zasobnika (podgrzewacza) c.w.u. typ SGW(S)B pionowy o pojemności 400l (klasa A), data produkcji 5 listopada 2020 r.; - instrukcji obsługi dla zasobnika (podgrzewacza) c.w.u. typ SGW(S)B pionowy o pojemności 200l (klasa A), data produkcji 3 marca 2020 r.; - instrukcji montażu i konserwacji modułów PV rodzina PV MOF 1000 pochodzącej ze strony internetowej ML SYSTEM S.A.; - karty katalogowej modułu fotowoltaicznego typ ML-S6MF/T1-310-60 str. 2, pochodzącej ze strony internetowej producenta ML SYSTEM S.A.; - karty katalogowej modułu fotowoltaicznego typ ML-S6MF/T1-320-60 str. 2, pochodzącej ze strony internetowej producenta ML SYSTEM S.A.; - karty katalogowej modułu fotowoltaicznego typ ML-S6MF/G0-285-1030/1768 str. 1, pochodzącej ze strony internetowej producenta ML SYSTEM S.A.; - karty katalogowej modułu fotowoltaicznego typ ML-S6MF/G0-260-986/1940 str. 1, pochodzącej ze strony internetowej producenta ML SYSTEM S.A.; 4) złożonych przez przystępujacego DAJK na posiedzeniu: - oświadczenia producenta modułu z dnia 23 listopada 2020 r. w tłumaczeniu na język polski (dowód w sprawie o sygn. akt KIO 2945/20); - dowodów złożonych w sprawie KIO 2947/20: danych technicznych wymienników SGW(S)B Tower Biwal 400 oraz oświadczenia z dnia 23 listopada 2020 r. Galmet Sp. z o.o. SP. k. tj. producenta zasobników zaoferowanych w postępowaniu przez wykonawcę DAJK; 5) złożonej na rozprawie przez przystępujacego ML SYSTEM S.A. w sprawie o sygn. akt KIO 2947/20 oferty w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Sułów wraz z informacją o wyborze z dnia 28 października 2020 r; 6) złożonych na rozprawie przez odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2947/20 formularzy ofertowych złożonych przez ML SYSTEM S.A. w postepowaniach prowadzonych przez Gminę Moszczenica, Gminę Nowy Targ oraz w ramach zamówienia Dostawa i montaż jednostek wytwarzania energii z OZE – zestawów instalacji fotowoltaicznych, zestawów kolektorów słonecznych oraz pomp ciepła w ramach zadania pn. „EKOPARTNERZY NA RZECZ SŁONECZNEJ ENERGII MAŁOPOLSKI”. Izba ustaliła co następuje Zgodnie z rozdziałem 8, pkt 8.7 ppkt 8.7.3. SIW Z nawezwanie zamawiającego z art. 26 ust. 1 Pzp, wykonawca zobowiązany był złożyć m. in. następujące oświadczenia lub dokumenty w celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego: - w zakresie instalacji fotowoltaicznych – certyfikat potwierdzający zgodność modułu PV z normą PN-EN 61215 lub PNEN 61646 lub z normami równoważnymi wydany przez jednostkę oceniającą zgodność zgodnie z art. 30b ust. 1 ustawy Pzp oraz karty katalogowe modułu fotowoltaicznego i inwertera podpisane przez przedstawiciela producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora urządzeń na rynku polskim obejmujące informacje potwierdzające spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych w załącznik Nr 1.1 do SIW Z, zgodnie z rozdziałem 3, lit. f, pkt. 1 (dla modułu) i pkt 3 (dla inwertera) projektu; - w zakresie instalacji kolektorów słonecznych – karty katalogowe kolektorów słonecznych i zasobników podpisane przez przedstawiciela producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora urządzeń na rynku polskim obejmujące informacje potwierdzające spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych w załączniku Nr 1.2 do SIWZ, zgodnie z pkt. 6 ( dla kolektora) i pkt. 10 (dla zasobnika) projektu. Zgodnie z pkt 13 ppkt 1 SIW Z oferta musiała zawieraćFormularz ofertowy (wypełniony, podpisany elektronicznie i przesłany w formie elektronicznej) – do wykorzystania wzór (druk), stanowiący Załącznik nr 3 do SIW Z(przy czym wykonawca może sporządzić ofertę wg innego wzorca, powinna ona wówczas obejmować dane wymagane dla oferty w SIW Z i załącznikach). We wzorze formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 3 do SIW Z w tabeli 1 dotyczącej instalacji o mocy min. 3,3 kWp oraz w tabeli 2 pkt 3 dotyczącej zestawu składającego się z 4 kolektorów i zasobnika 400 dm3 o mocy minimum 6,52 kW, został wskazany producent i model, co oznacza, że wykonawcy opisując w formularzu ofertowym moduł i zasobnik byli zobowiązani do podania ich producenta i modelu. W załączniku nr 1.1 do SIW Z zamawiający podał wymogi dla instalacji fotowoltaicznych, w tym parametr dotyczący maksymalnego napięcia systemu, który miał być równy 1000VDC. W załączniku nr 1.2 do SIW Z zamawiający podał wymogi dla instalacji technicznej kolektorów słonecznych. W wymogach dla zasobnika o pojemności 400 dm3 maksymalna wysokość zasobnika 400 została określona na 1,60 m. Wykonawca DAJK w złożonym formularzu ofertowym jako producenta i model modułu instalacji o mocy min. 3,3 kWp podał: SINOSOLASA310-60M, a jako producenta i model zasobnika dla zestawu składającego się z 4 kolektorów i zasobnika 400 dm3 o mocy minimum 6,52 kW podał: GALMET SGW(S)B 400. Wykonawca ML SYSTEM S.A. w złożonym formularzu ofertowym jako producenta i model modułu instalacji o mocy min. 3,3 kWp podał: ML SYSTEM S.A.MOF 1000, a jako producenta i model zasobnika dla zestawu składającego się z 4 kolektorów i zasobnika 400 dm3 o mocy minimum 6,52 kW podał: GALMET SGW(S)B 400. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego sformułowane w trybie art. 26 ust. 1 Pzp wykonawca DAJK wraz z pismem z dnia 2 października 2020 r., złożył m. in.: certyfikat DEKRA nr 6060621.01 DS.001 z dnia 5 sierpnia 2019 r. wyłącznie w tłumaczeniu na język polski, oświadczenie Afore Polska Sp. z o.o. z 28 września 2020 r. dotyczące modelu modułu fotowoltaicznego SINOSOLA SA310-60M, kartę katalogową modułu fotowoltaicznego SINOSOLA SA310-60M podpisaną przez prokurenta dystrybutora oraz kartę katalogową zbiorników typu SGW(S)B 400 podpisaną przez przedstawiciela producenta. Zamawiający pismem z dnia 13 października 2020 r. na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał wykonawcę DAJK do: 1) złożenia certyfikatu DEKRA 6060621.01 DS.001 z dnia 5 sierpnia 2019 r.w postaci dokumentu elektronicznego lub elektronicznej kopii dokumentu. 2) wyjaśnienia rozbieżności w parametrach prądowo napięciowych pomiędzy przesłaną kartą techniczną produktu SINOSOLA SA310-60M, a kartamitechnicznymi produktu oznaczonego tą samą nazwą modelu zamieszczonymi na stronach polskiego dystrybutora i chińskiego producenta oraz na certyfikacie. W opisie wezwania dla pkt 2) zamawiający wskazał, że: Wykonawca w trybie art. 26 ust. 1 ustawy pzp przedłożył kartę modułu fotowoltaicznego SINOSOLA SA310-60M. W karcie katalogowej przesłanej przez Wykonawcę, maksymalne napięcie wynosi 1000 V (co jest zgodne z zapisami dokumentacji technicznej). Natomiast w kartach katalogowych dostępnych na stronie polskiego dystrybutora https://sinosola.com.pl parametry prądowo napięciowe modułu są inne niż na karcie przesłanej przez Wykonawcę: https://sinosola.com.pl/wp-content/uploads/2020/09/Monokrystaliczne.pdf i nie spełniają parametrów dokumentacji technicznej. Ponadto na stronach samego producenta chińskiego: http://www.sinosola.cn znajduje się również karta katalogowa tego modułu, która potwierdza inne (takie same jak na stronach polskiego dystrybutora) parametry niż w przesłanej karcie http://www.sinosola.cn/product/164.html przez Wykonawcę. Zarówno karcie katalogowej dostępnej na stronie polskiego dystrybutora i producenta chińskiego maksymalne napięcie wynosi 1500 V (co jest niezgodne z dokumentacją techniczną). Co więcej w „tłumaczeniu” certyfikatu DEKRA złożonym przez Wykonawcę, również widnieje zapis 1500 V. W związku z powyższym, Zamawiający wzywa Wykonawcę do precyzyjnego i wyczerpującego wyjaśnienia powyższych rozbieżności i potwierdzenia (np. przez jednoznaczne oświadczenie producenta) w sposób jednoznaczny jaka jest wielkość tego parametru. Zwracamy się w prośbą o wyjaśnienie powodów oferowania produktu o tej samej nazwie (użytej w karcie złożonej w postępowaniu oraz na stronach producenta) z innymi parametrami użytkowymi, co może być uznane za wprowadzające w błąd oznaczenie produktu. W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca DAJK wraz z pismem z dnia 16 października 2020 r. przekazał: certyfikat DEKRA 6060621.01 DS.001 z dnia 5 sierpnia 2019r., kartę katalogową modułu fotowoltaicznego SINOSOLA SA310-60M podpisaną przez producenta oraz oświadczenie producenta dotyczące rozbieżności w parametrach prądowo-napięciowych modułu fotowoltaicznego wraz z potwierdzeniem wielkości parametru z tłumaczeniem na język polski. Informacją z dnia 2 listopada 2020 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy DAJK. Oferta wykonawcy ML SYSTEM S.A. została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 91 ust. 1 Pzp – Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia; - art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3; - art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą; - art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp – Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści; - art. 7 ust. 1 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; - art. 7 ust. 3 Pzp – Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy; - art. 82 ust. 3 Pzp – Treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba zważyła co następuje. Skład orzekający uznał, że rozpoznawane odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. Sygn. akt KIO 2945/20 Jak ustaliła powyżej Izba wykonawca DAJK w celupotwierdzenia spełnienia przez oferowany moduł fotowoltaiczny wymagań określonych przez zamawiającego, w odpowiedzi na wezwanie z dnia 23 września 2020 r. złożył: certyfikat DEKRA nr 6060621.01 DS.001 z 5 sierpnia 2019 r. (wyłącznie w tłumaczeniu na język polski), oświadczenie Afore Polska Sp. z o.o. z 28 września 2020 r. dotyczące modelu modułu fotowoltaicznego SINOSOLA SA310-60M i kartę katalogową modułu fotowoltaicznego SINOSOLA SA310-60M podpisaną przez prokurenta dystrybutora. Certyfikat DEKRA nr 6060621.01 DS.001 z 5 sierpnia 2019 r. obejmował moduły fotowoltaiczne z krzemu krystalicznego szczegółowo wskazane w załączniku nr 1 (w tym moduł zaoferowany przez wykonawcę DAJK), natomiast na stronie 1 certyfikatu w informacji dotyczącej parametrów, maksymalne napięcie systemu zostało określone na 1500 V. Firma Afore Polska Sp. z o.o. oświadczyła jako wyłączny dystrybutor producenta modułów fotowoltaicznych YUHAN SINOSOLA & TECHNOLOGY CO. LTD, że oferowany model modułu fotowoltaicznego SINOSOLA SA310-60M spełnia wymagania zawarte w załączniku nr 1.1. do SIW Z. W karcie katalogowej modułu fotowoltaicznego SINOSOLA SA310-60M podpisanej przez prokurenta dystrybutora, maksymalne napięcie (V) zostało określone jako 1000V DC. Z zebranej w aktach sprawy dokumentacji wynikało, że zamawiający miał wątpliwości w zakresie spełnienia przez sprzęt zaoferowany przez wykonawcę DAJK parametru dotyczącego maksymalnego napięcia. Wątpliwości zamawiającego wynikały z tego, że w karcie katalogowej złożonej przez wykonawcę DAJK maksymalne napięcie (V) zostało określone jako 1000V DC, a z tłumaczenia certyfikatu DEKRA nr 6060621.01 DS.001 z dnia 5 sierpnia 2019 r. parametr dotyczący maksymalnego napięcia systemu został określony na poziomie 1500V. Ponadto wątpliwości zamawiającego z pewnością pogłębiły ustalenia, które poczynił, ponieważ na stronach internetowych polskiego dystrybutora oraz chińskiego producenta, zamawiający odnalazł karty katalogowe oferowanego modułu, z których wynikało, że maksymalne napięcie modułu wynosi 1500V (co jest niezgodne z dokumentacją techniczną). Swoim wątpliwościom zamawiający dał wyraz w piśmie z dnia 13 października 2020 r., w którym na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, wezwał wykonawcę DAJK doprecyzyjnego i wyczerpującego wyjaśnienia powyższych rozbieżności i potwierdzenia (np. przez jednoznaczne oświadczenie producenta) w sposób jednoznaczny jaka jest wielkość tego parametru oraz zwrócił się z prośbą o wyjaśnienie powodów oferowania produktu o tej samej nazwie (użytej w karcie złożonej w postępowaniu oraz na stronach producenta) z innymi parametrami użytkowymi, co mogło być uznane za wprowadzające w błąd oznaczenie produktu. W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca DAJK wraz pismem z dnia 16 października 2020 r., opróczoryginału certyfikatu DEKRA 6060621.01 DS.001 z 5 sierpnia 2019 r. złożył także kartę katalogową modułu fotowoltaicznego SINOSOLA SA310-60M podpisaną przez producenta oraz oświadczenie producenta dotyczące rozbieżności w parametrach prądowo-napięciowych modułu fotowoltaicznego wraz z potwierdzeniem wielkości parametru z tłumaczeniem na język polski. W karcie katalogowej modułu fotowoltaicznego SINOSOLA SA310-60M podpisanej przez producenta, maksymalne napięcie (V) zostało określone jako 1000V DC. Złożone przez wykonawcę DAJK dokumenty i oświadczenia rozwiały wątpliwości zamawiającego, gdyż zamawiający nie odrzucił oferty wykonawcy DAJK i w dniu 2 listopada 2020 r. wybrał jego ofertę jako najkorzystniejszą w postępowaniu. W ocenie składu orzekającego, przy uwzględnieniu zebranej w sprawie dokumentacji oraz stanowisk stron i uczestników postępowania, czynności zamawiającego nie stanowiły naruszenia przepisów wskazanych przez odwołującego. Wykonawca DAJK złożył dokumenty, które według ustaleń zamawiającego miały potwierdzać spełnianie przez oferowane przez niego dostawy wymagań określonych przez zamawiającego w zakresie instalacji fotowoltaicznych tj. certyfikat i kartę katalogową. Jeśli chodzi o certyfikat to skład orzekający zwrócił uwagę, że dotyczył on nie tylko oferowanego model modułu SINOSOLA SA310-60M, ale obejmował wiele produktów (modułów fotowoltaicznych z krzemu krystalicznego), które zostały wskazane w załączniku nr 1 do certyfikatu. Ponadto warto zwrócić uwagę na cel wymogu odnoszącego się do certyfikatu. Cel złożenia takiego certyfikatu został wyraźnie określony w rozdziale 8, pkt 8.7., ppkt 8.7.3. lit a) SIW Z zgodnie, z którym certyfikat miał potwierdzaćzgodność modułu z normą PN-EN 61215 lub PN-EN 61646 lub z normami równoważnymi. W związku z tym za najważniejszy dokument potwierdzający spełnienie parametrów określonych w SIW Z, skład orzekający uznał kartę katalogową modułu fotowoltaicznego podpisaną przez przedstawiciela producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora urządzeń na rynku polskim, ponieważ wynika to z treści lit. b) ww. fragmentu SIW Z, która miała obejmować informacje potwierdzające spełnianie przez te urządzenie parametrów zawartych w załączniku nr 1.1 do SIW Z, zgodnie z rozdziałem 3, lit. f, pkt. 1. Z kart katalogowych złożonych przez wykonawcę DAJK zarówno w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, podpisanej przez dystrybutora urządzeń na rynku polskim, jak i w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, podpisanej przez producenta, jednoznacznie wynikało, że parametr dotyczący napięcia maksymalnego jest zgodny z wymogiem określonym w SIWZ. Zamawiający badając i oceniając ofertę w postępowaniu powinien się opierać przede wszystkim na złożonych przez wykonawcę dokumentach i oświadczeniach, ponieważ taki jest sens wymagania tych dokumentów. W przedmiotowej sprawie złożone przez wykonawcę DAJK dokumenty mogły powodować u zamawiającego wątpliwości co do parametru napięcia maksymalnego, które mogły być wzmocnione przez ustalenia dokonane przez zamawiającego, po analizie kart katalogowych odszukanych w intrenecie. Jednakże na wezwanie zamawiającego wykonawca DAJK przedłożył dokumenty, które pozwoliły ocenić urządzenie oferowane przez ww. wykonawcę, jako zgodne z treścią SIW Z. W tak ustalonym stanie sprawy zamawiający dysponował kartą katalogową modułu podpisaną przez dystrybutora, kartą katalogową modułu podpisaną przez producenta oraz oświadczeniem producenta odnoszącym się do różnic w zakresie tego parametru. W przedmiotowym oświadczeniu producent potwierdził m. in, że różnice w parametrach w porównaniu do standardowych kart zamieszczonych na stronach internetowych wynikają z dostosowania oferowanego modułu do wymogów przetargowych zgodnie z dokumentacją otrzymaną od DAJK, wyjaśnił, że parametry modułu będą odpowiadały parametrom wskazanym w przetargu w całości, zgodnie z przekazana kartą katalogową oraz wytłumaczył dlaczego certyfikacja została uzyskana na wyższy parametr tj. 1500 V. Producent nie przedstawił także żadnych informacji, które chociaż poszlakowo mogłyby wskazać, że produkowany przez niego moduł o napięciu maksymalnym w wysokości 1000V posiada inne oznaczenia niż moduł wskazany w formularzu ofertowym przez wykonawcę DAJK lub produkty dostosowywane do określonych wymogów posiadają inne oznaczenie. Producent wskazał wyraźnie w oświadczeniu, że nazewnictwo poszczególnych modeli modułów odzwierciedla moc i technologie (ilość komórek), a nie definiuje parametrów prądowych oferowanych produktów, ponieważ te określone są w kartach katalogowych. Po raz kolejny należy także zwrócić uwagę na stan przedmiotowej sprawy. Zamawiający wymagał podania w formularzu ofertowym modelu i producenta modułu. Wykonawca DAJK w złożonym formularzu podał model i producenta modułu, zatem wypełnił wymagania SIW Z w tym zakresie, co oznacza, że z treści oferty jednoznacznie wynikały przedmiotowe informacje. Następnie zgodnie z postanowieniami SIW Z określonymi w pkt 8.7. wykonawca miał złożyć dokumenty (kartę katalogową i certyfikat) w celu potwierdzenia spełniania przez oferowany moduł, wymagań określonych SIW Z, na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp. Powyższe oznaczało, że dokumenty służące przede wszystkim badaniu zgodności oferty z treścią SIW Z, wykonawcy składali już po terminie składania ofert w związku z tym nie można było dyskwalifikować dokumentów i oświadczeń złożonych przez wykonawcę DAJK na wezwanie zamawiającego z tego tylko powodu, że zostały złożone po upływie terminu składania ofert, ponieważ sprzeciwiało się temu już samo założenie przyjęte przez zamawiającego, a wynikające z treści SIW Z. Tym samym skład orzekający nie znalazł powodów do uznania, że zamawiający nie mógł wziąć pod uwagę dokumentów złożonych przez wykonawcę DAJK po terminie składania ofert, w tym także oświadczenia producenta z 16 października 2020 r. W tak ustalonym stanie sprawy Izba nie znalazła podstaw do kwestionowania ww. dokumentów przedłożonych przez wykonawcę DAJK. Jedynymi dowodami złożonymi przez odwołującego na potwierdzenie swojej argumentacji były załączone do odwołania karty katalogowe dostępne na stronie internetowej dystrybutora i producenta. Izba doszła do przekonania, że dokumenty te nie mogą stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania. W pierwszej kolejności należy wskazać, że wątpliwości wynikające z tych dokumentów zostały dostrzeżone i wyjaśnianie w toku badania oferty wykonawcy DAJK przez zamawiającego, co znalazło swój wyraźny wyraz w wezwaniu z dnia 13 października 2020 r., na które wykonawca DAJK odpowiedział, przedstawiając wymagane dokumenty. Odwołujący nie przedstawił żadnych innych dowodów na okoliczność niezgodności treści oferty wykonawcy DAJK z treścią SIW Z oraz niejednoznaczności oznaczenia produktu. Po drugie wykonawca DAJK na potwierdzenie zgodności parametrów oferowanego modułu z parametrami postawionym w SIW Z złożył dokumenty w treści i formie wymaganej przez zamawiającego. Po trzecie złożone przez wykonawcę DAJK karty katalogowe modułu oraz formularz ofertowy jednolicie i konsekwentnie wskazywały na model oferowanego modułu, a dokumenty złożone na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp odnosiły się do wątpliwości zamawiającego oraz konsekwentnie wskazywały na ten sam model modułu, a także potwierdzały spełnienie parametru napięcia maksymalnego. Tym samym skład orzekający uznał, że zamawiający nie miał innego wyjścia jak przyjąć i oprzeć się na dokumentach złożonych w trakcie trwania procedury przetargowej przez wykonawcę DAJK, słusznie pomijając treść kart katalogowych modułu modelu SINOSOLA SA310-60M dostępnych w intrenecie. Izba uznała przy tym, że w przedmiotowej sprawie nie doszło do tożsamości stanu faktycznego ze sprawą oznaczoną sygn. akt KIO 2544/20 rozpoznaną wyrokiem z 28 października 2020 r. W sprawie KIO 2544/20 wykonawca, którego oferta została odrzucona w treści formularza ofertowego, opisał modele zasobników przez wskazanie de facto dwóch parametrów ww. urządzeń, tj. pojemności i ilości wężownic. W trakcie procedury badania ofert zamawiający ustalił, że poszczególne modele zasobników zaoferowanych w postępowaniu przez tamtego wykonawcę mają nadany symbol, który określa urządzenie spełniające wymagania techniczne przetargu, zatem symbol ten identyfikował urządzenie w sposób umożliwiający weryfikację, następnie spełnienie wymagań technicznych określonych w SIW Z dla zasobników. W konsekwencji Izba w tamtej sprawie uznała, że odwołujący nie dochował należytej staranności przy formułowaniu oferty w powyższym zakresie, tj. nie podał wymaganego modelu zasobników oferowanych w przedmiotowym postępowaniu, co stanowiło o niezgodności treści oferty z treścią SIW Z w kontekście wymagań określonych w tej specyfikacji. W przedmiotowej sprawie miał miejsce inny stan faktyczny, ponieważ wykonawca DAJK w formularzu ofertowym wskazał model modułu, a nie odwoływał się do opisu parametrów urządzenia, a oznaczenie modelu było konsekwentnie stosowane w złożonych później kartach katalogowych oraz w oświadczeniu producenta, przez co nie można było stwierdzić, że ww. wykonawca nie dochował należytej staranności przy formułowaniu oferty. W związku z powyższym Izba uznała, że nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w stosunku do oferty wykonawcy DAJK. Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp. Na wstępie należy wskazać, że zamawiający w wezwaniu z dnia 13 października 2020 r. powołał się na przepis art. 26 ust. 3 Pzp. Ponadto jak wskazano powyżej istota pkt 2) przedmiotowego wezwania wyraźnie akcentowała wątpliwości zamawiającego związane z rozbieżnościami pomiędzy wartością parametru napięcia maksymalnego odnośnie złożonych przez wykonawcę DAJK dokumentów tj. certyfikatu i karty katalogowej. Skład orzekający przyjął, że treść tego wezwania miała za zadanie uzyskanie wyjaśnień w związku wątpliwościami powstałymi w wyniku złożenia przez wykonawcę DAJK powyższych dokumentów, a uzyskana odpowiedź doprowadziła do wyjaśnienia powstałych wątpliwości. Tym samym w żadnym wypadku, w zakreślonym przez odwołującego stopniu, nie doszło do niedopuszczalnych w toku postępowania negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą DAJK, dotyczących treści złożonej oferty, co doprowadziło do jej zmiany w zakresie zaoferowania innego modułu niż pierwotnie wskazany szczególnie, że odwołujący nie udowodnił zarzutu niejednoznaczności oznaczenia produktu. Podobnie nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp przez nieodrzucenie oferty DAJK, pomimo, iż jej treść jest niezgodna z ustawą, gdyż nie wskazuje nazwy konkretnego produktu w stopniu pozwalającym na jego jednoznaczną identyfikację. Jak stwierdziła Izba powyżej odwołujący nie udowodnił zarzutu niejednoznaczności oznaczenia produktu. W kontekście przedmiotowego zarzutu oraz argumentacji odwołującego Izba uznała zatem, że model modułu fotolotnicznego zaoferowanego przez wykonawcę DAJK został opisany w sposób wskazany w SIW Z, a złożone następnie przez wykonawcę DAJK dokumenty umożliwiły jego identyfikację i badanie oferty. W konsekwencji nieuwzględnienia ww. zarzutów, Izba oddaliła także zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp, ponieważ w ustalonym stanie sprawy skład orzekający doszedł do przekonania, że zamawiający wybrał najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Sygn. akt KIO 2947/20 Przystępujący DAJK i ML SYSTEM S.A. w złożonych formularzach ofertowych jako producenta i model zasobnika dla zestawu składającego się z 4 kolektorów i zasobnika 400 dm3 o mocy minimum 6,52 kW podali: producenta GALMET i model SGW(S)B 400. W toku oceny ofert zamawiający zastosował tzw. procedurę odwróconą określoną w art. 24aa Pzp, co zostało przewidziane w rozdziale 8, pkt 8.6. SIW Z. W związku z tym zamawiający wymagał dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, w tym dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowane instalacje kolektorów słonecznych wymagań określonych w SIW Z, wyłącznie od wykonawcy DAJK. Wykonawca ten na wezwanie zamawiającego, na potwierdzenie powyższego złożył kartę katalogową zbiorników typu SGW(S)B 400 podpisaną przez przedstawiciela producenta – firmy Galmet Sp. z o.o. Sp. k. (zwanej dalej: „Galmet”), z której wynikało, że wysokość urządzenia została określona jako 1600 mm, co było zgodne z wymaganiem dotyczącym wysokości zasobnika określonym w załączniku nr 1.2 do SIWZ. Odwołujący w swojej argumentacji wskazywał, że zasobniki o pojemności 400l zaoferowane przez obu przystępujących nie spełniają wymogu dotyczącego wysokości, ponieważ wysokość zasobnika wraz z izolacją o modelu SGW(S)B 400 produkowanego przez Galmet wynosi 1660 mm, czyli 1,66 m, a zatem więcej niż maksymalna wysokość zasobnika o pojemności 400l, określona przez zamawiającego jako 1,60 m. Odwołujący swoje twierdzenia poparł dowodami, które złożył na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego. Izba uznała złożone przez odwołującego dowody za nieprzekonujące w związku tym przyjęła jego twierdzenia za nieudowodnione. Przed odniesieniem się do złożonych przez odwołującego dowodów należy wskazać w pierwszej kolejności, że wykonawca DAJK spełnił obowiązek wynikający z SIW Z w zakresie złożenia dokumentu potwierdzającego spełnienie przez zaoferowany zasobnik parametrów zawartych w pkt 10 załącznika nr 1.2 do SIW Z, ponieważ złożył kartę katalogową urządzenia, która potwierdzała spełnienie parametrów zawartych w SIWZ w tym zakresie. Po drugie Izba dała wiarę dowodom złożonym przez przystępującego DAJK na posiedzeniu niejawnym, w tym szczególnie informacji z dnia 23 listopada 2020 r., w której firma Galmet jako producent zbiorników c.w.u. wskazała, że: - standardowym zbiornikiem biwalentnym (dwuwężownicowym) znajdującym się w materiałach reklamowych oraz katalogu tego producenta jest zbiornik typu SGW(S)B Tower Biwal, a nie zbiornik SGW(S)B, który jest produkowany jako zbiornik specjalny; - zbiornik typu SGW(S)B jest niestandardowym produktem, którego szczegółowe parametry techniczne/wymiary są dopasowywane do konkretnej realizacji/wymagań i nie są opisywane na jego stronie internetowej ani w katalogu; - zbiorniki typu SGW(S)B są każdorazowo produkowane na specjalne zamówienie i uwzględniają niezbędne parametry danej inwestycji takie jak np.: wydłużona gwarancja, konkretne wymiary zbiornika czy dodatkowe wyposażenie urządzenia. Odwołujący na rozprawie podważał ww. dokument stwierdzając, że informacja z dnia 23 listopada 2020 r., nie zawiera w swej treści odniesienia do przedmiotowego postępowania, nie odnosi się do oferty przystępującego w tym także do produktu przez niego zaoferowanego, a ponadto dokument ten został sporządzony po terminie składania ofert. Skład orzekający nie podzielił argumentacji odwołującego wobec przedmiotowego dowodu. Nie może dyskredytować treści przedmiotowej informacji okoliczność braku odniesienia się do przedmiotowego postępowania. Niniejszą informację należało potraktować jako ogólne stwierdzenie producenta wyjaśniające sposób wytwarzania i oznaczania zasobników w zależności od okoliczności, ze wskazaniem jak oznaczane są zbiorniki standardowe, a jak oznaczane są zbiorniki niestandardowe, produkowane na specjalne zamówienie. Podobnie należało potraktować twierdzenie odwołującego dotyczące braku odniesienia się w informacji do oferty przystępującego, w tym także do produktu przez niego zaoferowanego. Skoro w informacji producent ogólnie opisał sposób produkcji i oznaczania zasobników, to nie ma znaczenia brak odniesienia do oferty przystępujacego, ponieważ naturalnym jest, że wskazana tam praktyka powinna mieć zastosowanie także dla konkretnych realizacji. Skład orzekający uznał, że nie można było kategorycznie stwierdzić, iż ww. informacja nie odnosiła się do produktu zaoferowanego przez przystępującego DAJK, ponieważ wyraźnie został wskazany tam typ zasobników tj. SGW(S)B, który dookreślany jest przez oznaczenie pojemności, w którym liczba 400 wskazuje na pojemność o wartości 400l. Przystępujący zaoferował w swojej ofercie taki typ zasobników, który różnił się dla każdego zestawu liczbą informującą o pojemności. Nie miało znaczenia także to, że przedmiotowy dokument został sporządzony po terminie składania ofert. W trakcie badania oferty przystępującego DAJK zamawiający nie miał wątpliwości co do spełnienia paramentów zaoferowanych zasobników. Kwestia dotycząca spełnienia parametru wysokości zasobnika o pojemności 400l wynikła w związku z wniesionym odwołaniem. Nie może zatem dziwić, że przystępujący przygotowując się do postępowania przez Izbą dążył do uzyskania dowodów, które mogły potwierdzić jego argumentację. W związku z tym Izba potraktowała przedmiotowy dokument jako złożony w związku z toczącym się postępowaniem odwoławczym, a nie jako dokument przedmiotowy wymagany przez zamawiającego na potwierdzenie spełnienia wymogów w postępowaniu przez oferowany sprzęt. Po trzecie, jak wskazano powyżej dokumentem potwierdzającym zgodność paramentów oferowanego zasobnika z wymogami zawartymi w SIW Z miała być karta katalogowa. Wykonawca DAJK taką kartę katalogową złożył, natomiast odwołujący nie przedstawił karty katalogowej nawiązującej do modelu zasobnika zaoferowanego przez wykonawcę DAJK, która uprawdopodobniałaby jego argumentację. Przechodząc do omówienia dowodów złożonych przez odwołującego należy przypomnieć, że odwołujący w zakresie zarzutu odnoszącego się do parametru wysokości zasobnika złożył następujące dowody: - instrukcję obsługi dla zasobnika (podgrzewacza) c.w.u. typ SGW(S)B pionowy o pojemności 400l, data produkcji 4 sierpnia 2020 r. (zwaną dalej: „dowodem nr 1”); - instrukcję obsługi dla zasobnika (podgrzewacza) c.w.u. typ SGW(S)B pionowy o pojemności 200l, data produkcji 21 września 2020 r. (zwaną dalej: „dowodem nr 2”); - oświadczenia osób fizycznych (szt. 3) – beneficjentów końcowych zamówienia publicznego Odnawialne źródła energii w Gminie Wilków, zrealizowanego przez odwołującego dotyczące parametrów posiadanych przez te osoby zasobników (podgrzewaczy) c.w.u. SGW(S)B o pojemności 200l, 300l i 400l (zwane dalej: „dowodem nr 3”); - wniosek o zatwierdzenie maszyn i urządzeń nr 1 z dnia 3 lipca 2020 r. na potrzeby realizacji zamówienia publicznego Odnawialne źródła energii w Gminie Wilków (zwany dalej: „dowodem nr 4”); - instrukcję obsługi dla zasobnika (podgrzewacza) c.w.u. typ SGW(S)B pionowy o pojemności 400l (klasa A), data produkcji 5 listopada 2020 r. (zwaną dalej: „dowodem nr 5”); - instrukcję obsługi dla zasobnika (podgrzewacza) c.w.u. typ SGW(S)B pionowy o pojemności 200l (klasa A), data produkcji 3 marca 2020 r. (zwaną dalej: „dowodem nr 6”). Dowody oznaczone numerami od 1 do 4 dotyczyły realizacji zamówienia publicznego Odnawialne źródła energii w Gminie Wilków. Z dowodów nr 1, 2 i 4 tj. instrukcji obsługi i montażu, która została załączona do wniosku stanowiącego dowód nr 4 wynikało, że typ podgrzewacza użytego w tamtym postępowaniu został oznaczony jako SGW(S)B pionowy, natomiast z jednego z oświadczeń składających się na dowód nr 3 z 19 listopada 2020 r., złożonego przez panią U.M., model pogrzewacza został oznaczony jako SGW(S)b 400l. Przy czym dowody nr 1, 2 i 3 wskazywały, że podgrzewacz o pojemności 400l wyprodukowany został przez Galmet i posiadł wysokość wraz z izolacją – 1660 mm (166 cm). Z kolei w dowodach nr 5 i 6, typ podgrzewacza produkcji Galmet także został oznaczony jako SGW(S)B pionowy, przy czym w danych technicznych podgrzewacze zostały oznaczone jako SGW(S)B 200-400 (klasa A), a wysokość wraz z izolacją pogrzewacza o pojemności 400l została określona jako 1770 mm. Skład orzekający doszedł do przekonania, że w kontekście złożonych przez odwołującego dowodów należało przyjąć, iż pośrednio potwierdzały one treść informacji Galmet z dnia 23 listopada 2020 r. złożonej przez przystępującego DAJK na posiedzeniu niejawnym. Jak wskazano powyżej w informacji tej Galmet wskazał m. in., że zbiorniki typu SGW(S)B są każdorazowo produkowane na specjalne zamówienie i uwzględniają niezbędne parametry danej inwestycji takie jak np.: konkretne wymiary zbiornika. Złożone przez odwołującego dowody dotyczyły typu pogrzewacza oznaczonego zasadniczo jako SGW(S)B, po czym pojawiały się kolejne zwroty lub liczby w jego oznaczeniu, takie jak: pionowy, 400l, klasa A, przy czym modele te posiadały różną wysokość – 1660 mm (jak wynikało z dowodów nr 1-4) lub 1770 mm (jak wynikało z dowodów nr 5-6). Wobec powyższego oraz wobec niezłożenia przez odwołującego karty katalogowej zasobnika Galmet o pojemności 400l, a także mając na uwadze treść informacji z 23 listopada 2020 r. złożonej przez przystępującego DAJK, nie można było podważyć treści tej informacji, co oznacza, że nic nie stało na przeszkodzie w uznaniu zbiorników typu SGW(S)B jako niestandardowych zbiorników, produkowanych przez Galmet, które są każdorazowo produkowane na specjalne zamówienie i uwzględniają niezbędne parametry danej inwestycji takie jak np.: konkretne wymiary zbiornika. W związku z tym Izba przyjęła, że odwołujący nie wykazał tożsamości zasobników wynikających ze złożonych przez niego dowodów z zasobnikiem zaoferowanym przez wykonawcę DAJK. W związku z powyższym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę DAJK oraz przez wykonawcę ML SYSTEM, w związku z niespełnieniem parametru w zakresie wysokości zaoferowanego zasobnika o pojemności 400l. Izba oddaliła także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ML SYSTEM, pomimo że treść ww. oferty nie odpowiada treści SIW Z w zakresie oznaczenia modelu modułu fotowoltaicznego, uznając przedmiotowy zarzut za przedwczesny. Jak wskazano powyżej w związku z zastosowaniem tzw. procedury odwróconej wykonawca ML SYSTEM S.A. nie był wzywany do złożenia karty katalogowej ani certyfikatu dotyczącego modułu fotowoltaicznego, tym samym badanie jego oferty w zakresie zgodności zaoferowano modułu, w tym także w zakresie jego oznaczenia, nie zostało przeprowadzone przez zamawiającego. Izba w ramach postępowania odwoławczego nie dokonuje badania i oceny ofert, gdyż czynność tą wykonuje zamawiający. Izba rozpoznając odwołanie ocenia czynność dokonaną przez zamawiającego, do której był zobowiązany na podstawie Pzp, a nie dokonuje jej za zamawiającego. Ponadto w okolicznościach przedmiotowej sprawy, wobec niepotwierdzenia się żadnego zarzutu wobec oferty przystępującego DAJK, która została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu, przedmiotowy zarzut nie miałby wpływu na wynik postępowania. Dodatkowo w wyniku uznania przedmiotowego zarzutu za przedwczesny, Izba pominęła wszystkie dowody złożone przez odwołującego i przystępujacego ML SYSTEM S.A. w związku z tym zarzutem. W związku z oddaleniem powyższych zarzutów, nie mógł zostać uwzględniony zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp, ponieważ jak stwierdził już sam odwołujący, zarzut ten stanowił konsekwencję powyższych zarzutów, zatem ich oddalenie musiało skutkować oddaleniem tego zarzutu. Tym samym w ustalonym stanie sprawy skład orzekający doszedł do przekonania, że zamawiający wybrał najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Natomiast wobec braku potwierdzenia zarzutów podniesionych w odwołaniu, które mogłyby mieć wpływ na wynik postępowania, w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp, zatem wszystkie odwołania zostały przez Izbę oddalone. Ponadto Izba wskazuje, że podstawą wydania orzeczenia łącznego, w sprawach o sygn. akt KIO 2945/20 i KIO 2947/20, był art. 192 ust. 8 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj. stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisów od odwołań uiszczonych przez odwołujących oraz zasądzając od odwołujących na rzecz zamawiającego koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z fakturami złożonymi na rozprawie przez zamawiającego. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 926/20 KIO 932/20 WYROK z dnia 26 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Ewa Kisiel Marek Koleśnikow Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2020 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 kwietnia 2020 r. przez: A. wykonawcę ML System S.A. z siedzibą w Zaczerniach (KIO 926/20), B. wykonawcę Hymon Energy Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie (KIO 932/20), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiających: A. Gminę Moszczenica z siedzibą w Moszczenicy, B. Gminę Biecz z siedzibą w Bieczu, C. Gminę Bobowa z siedzibą w Bobowie, D. Gminę Gorlice z siedzibą w Gorlicach, E. Miasto Gorlice z siedzibą w Gorlicach, F. Gminę Lipinki z siedzibą w Lipinkach, G. Gminę Łużna z siedzibą w Łużnej, H. Gminę Ropa z siedzibą w Ropie, I. Gminę Sękowa z siedzibą w Sękowej, J. Gminę Uście Gorlickie z siedzibą w Uściu Gorlickim, w imieniu i na rzecz których postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi Gmina Moszczenica, przy udziale: A. wykonawcy Hymon Energy Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 926/20 po stronie Zamawiającego, B. wykonawcy Sanito Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 926/20 i KIO 932/20 po stronie Zamawiającego, C. wykonawcy ML System S.A. z siedzibą w Zaczerniach, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 932/20 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie o sygn. akt KIO 926/20 w zakresie zarzutu nr 4 odwołania. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2. Oddala odwołanie o sygn. akt KIO 932/20. 3. Kosztami postępowania o sygn. akt KIO 926/20 obciąża Odwołującego ML System S.A. z siedzibą w Zaczerniach i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego ML System S.A. z siedzibą w Zaczerniach tytułem wpisu od odwołania, 3.2 zasądza od Odwołującego ML System S.A. z siedzibą w Zaczerniach na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 4. Kosztami postępowania o sygn. akt KIO 932/20 obciąża Odwołującego Hymon Energy Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie i: 4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego Hymon Energy Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie tytułem wpisu od odwołania, 4.2 zasądza od Odwołującego Hymon Energy Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu. Przewodniczący:............................................... Sygn. akt: KIO 926/20 KIO 932/20 Uzasadnienie Gmina Moszczenica działając w imieniu i na rzecz: A. Gminy Moszczenica z siedzibą w Moszczenicy, B. Gminy Biecz z siedzibą w Bieczu, C. Gminy Bobowa z siedzibą w Bobowie, D. Gminy Gorlice z siedzibą w Gorlicach, E. Miasta Gorlice z siedzibą w Gorlicach, F. Gminy Lipinki z siedzibą w Lipinkach, G. Gminy Łużna z siedzibą w Łużnej, H. Gminy Ropa z siedzibą w Ropie, I. Gminy Sękowa z siedzibą w Sękowej, J. Gminy Uście Gorlickie z siedzibą w Uściu Gorlickim, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zaprojektowanie, dostawa oraz wykonanie robót instalacyjnych związanych z dostawą i montażem instalacji do wytwarzania energii z OZE - zestawów paneli fotowoltaicznych, kolektorów słonecznych, pomp ciepła i kotłów na biomasę w ramach projektu współfinansowanego ze środków UE: „Odnawialne źródła energii dla mieszkańców gmin członkowskich klastra energii „Biała-Ropa” w ramach Poddziałania 4.1.1 Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Małopolskiego na lata 2014-2020, numer postępowania: OA.271.100.2019, zwane dalej Postępowaniem. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 13 grudnia 2019 r. pod numerem 2019/S 241-590922. W dniu 30 kwietnia 2020 r. wykonawca ML System S.A. z siedzibą w Zaczerniach (Dalej: ML System) wniósł odwołanie (KIO 926/20), w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 91 ust. 1 Pzp przez wybranie jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Sanito Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Dalej: Sanito); 2. art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Sanito, mimo, że zaoferowany przez tego wykonawcę kolektor nie spełniał wymagań SIWZ; 3. art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez nieprawidłową ocenę oferty wykonawcy Sanito i przyznanie punktów temu wykonawcy w odniesieniu do kryterium jakościowego: „Odporność kolektora słonecznego na gradobicie”, mimo, że wykonawca Sanito na spełnienie tego kryterium złożył raport z badań innego modelu kolektora niż zaoferowany; 4. art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie przyznania Odwołującemu ML System punktów w kryterium jakościowym „Rodzaj konstrukcji skraplacza pompy ciepła”, a przyznanie punktów w tym kryterium wykonawcy Sanito, mimo, że Odwołujący złożył oficjalną kartę katalogową produktu, z której wynikało, że zaoferowana pompa ciepła posiada konstrukcję skraplacza w formie szerokiej taśmy montowanej na zasobniku ze specjalnym systemem sprężyn (czyli Odwołujący powinien uzyskać 10 pkt). 5. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem ww. przepisów Pzp). Odwołujący ML System wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności oceny ofert; 2. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 3. odrzucenia oferty wykonawcy Sanito - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp; 4. dokonania ponownej oceny ofert. Z ostrożności, gdyby Izba nie uznała, że oferta wykonawcy Sanito powinna zostać odrzucona, Odwołujący ML System wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 5. odjęcia wykonawcy Sanito punktów w kryterium „Odporność kolektora słonecznego na gradobicie” oraz „Rodzaj konstrukcji skraplacza pompy ciepła”; 6. przyznania Odwołującemu ML System punktów w kryterium „Rodzaj konstrukcji skraplacza pompy ciepła”. 30 kwietnia 2020 r. wykonawca Hymon Energy Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie (Dalej: Hymon) wniósł odwołanie (KIO 932/20), w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców Sanito i ML System mimo że oferty tych wykonawców nie spełniały wymagań Zamawiającego wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia jako wymagania minimalne - w zakresie wymagań co do kotłów grzewczych na biomasę; 2. art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 82 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Sanito, mimo zaoferowania w postępowaniu dwóch różnych kotłów grzewczych na biomasę, a zatem złożenie faktycznie dwóch ofert na ten zakres zamówienia, co pozostaje w sprzeczności z przepisami ustawy; 3. art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Sanito wobec wprowadzenia zmian do oferty na skutek złożenia dokumentów, dotyczących nowego produktu po złożeniu oferty; alternatywnie w stosunku do powyższych zarzutów dotyczących wykonawcy Sanito, w przypadku ustalenia, że powyższe zarzuty nie potwierdziły się Odwołujący Hymon podniósł zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Sanito do uzupełnienia dokumentów dotyczących oferowanego kotła grzewczego na biomasę, które nie zostały złożone w odniesieniu do kotła wskazanego w formularzu ofertowym (przy założeniu, że ten jest właściwym oferowanym kotłem), a były wymagane w SIWZ; 4. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Sanito, mimo niespełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących dysponowania specjalistą do spraw robót teletechnicznych, ewentualnie naruszenie art. 26 ust. 4 Pzp przez zaniechanie wyjaśnienia kwestii posiadania odpowiednich uprawnień przez osobę wskazaną jako specjalista do spraw robót teletechnicznych; 5. w konsekwencji - art. 91 ust. 1 Pzp przez nieuprawniony wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Sanito, która to oferta powinna być odrzucona, a nadto wykonawca powinien być wykluczony z postępowania. Odwołujący Hymon wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert i odrzucenie oferty wykonawców Sanito i ML System z uwagi na niespełnienie parametrów przez zaoferowane przez tych wykonawców urządzenia, a nadto odrzucenie oferty wykonawcy Sanito z uwagi na złożenie przez tego wykonawcę dwóch ofert w postępowaniu i dokonania zmiany treści oferty co do oferowanego produktu po złożeniu oferty; 3. wykluczenia wykonawcy Sanito z postępowania i uznania oferty wykonawcy Sanito za odrzuconą, w związku z niespełnieniem warunku w zakresie osób skierowanych przez tego wykonawcę do realizacji zamówienia - tj. niespełnienia wymagań w zakresie specjalisty ds. robót teletechnicznych, ewentualnie zobowiązanie Zamawiającego do wezwania wykonawcy Sanito do złożenia wyjaśnień, co do wykazu osób w trybie art. 26 ust. 4 Pzp albowiem na podstawie dokumentów będących w posiadaniu Zamawiającego jednoznacznym było, że oferty ww. wykonawców były nieprawidłowe, a kotły zaoferowane przez każdego z nich nie spełniały minimalnych parametrów określonych w SIWZ przez Zamawiającego. KIO 926/20 W uzasadnieniu odwołania Odwołujący ML System wskazał m.in.: Przedmiotem zamówienia zgodnie z SIWZ jest dostawa, zaprojektowanie oraz wykonanie robót instalacyjnych związanych z dostawą i montażem 2 413 instalacji odnawialnych źródeł energii o całkowitej mocy zainstalowanej 11,34 MW, w tym: 852 instalacji kolektorów słonecznych, 990 instalacji fotowoltaicznych, 384 instalacji pomp ciepła i 187 instalacjami kotłów na biomasę w budynkach mieszkalnych należących do osób fizycznych (budynki prywatne). Instalacje do wytwarzania energii z OZE mają zostać zainstalowane na budynkach należących do osób fizycznych na obszarze 10 gmin biorących udział w Projekcie. Realizacja dostaw z montażem ma się odbyć jednocześnie na terenie wszystkich gmin. 20 kwietnia 2020 r. Zamawiający o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy Sanito. Zamawiający wybierał oferty na podstawie poniższych kryteriów: 1. Cena - 60 % 2. Kryterium jakościowe - „Odporność kolektora słonecznego na gradobicie” - 10 % 3. Kryterium jakościowe - „Współczynnik wypełnienia modułu fotowoltaicznego FF” - 10 % 4. Kryterium jakościowe - „Rodzaj konstrukcji skraplacza pompy ciepła” - 10 % 5. Kryterium jakościowe - „Minimalna moc cieplna kotła na biomasę” - 10 % Różnica w ilości przyznanych punktów pomiędzy wykonawcą Sanito, a Odwołującym była niewielka. Wykonawca Sanito w zakresie jakościowych nie uzyskał wyłącznie punktów za współczynnik wypełnienia modułu fotowoltaicznego, natomiast w pozostałych trzech kryteriach otrzymał on maksymalną ilość punktów tj. łącznie 30. W kryterium odporności korektora na gradobicie, oferta wykonawcy Sanito otrzymała punkty bezpodstawnie, gdyż wykonawca ten nie wykazał, aby zaoferowany kolektor spełniał wymagane przez Zamawiającego kryterium. Zgodnie z deklaracją złożoną w ofercie oraz przedłożoną kartą katalogową, wykonawca ten zamierzał dostarczyć kolektor Hewalex KS 2400 F TLP ACRm, więc aby otrzymać punkty we wskazanych kryterium jakościowym naturalnym jest, że wykonawca Sanito powinien przedstawić raport z badań właśnie tego kolektora. Zgodnie z pkt. 13 SIWZ „Odporność kolektora słonecznego na gradobicie”: Punkty zostaną przyznane w skali punktowej od 0 do 10 pkt. W powyższym kryterium oceniana będzie odporność kolektora słonecznego na gradobicie zgodnie z nomą PN-EN 12975 lub PN-EN 9806 lub równoważną. Następnie, na potwierdzenie spełnienia powyższego kryterium wykonawca wraz z ofertą przedłoży pełen raport z badań kolektora słonecznego potwierdzający spełnienie powyższego kryterium. W przypadku nieprzedłożenia wraz z ofertą pełnego raportu z badań kolektora słonecznego, Zamawiający przyjmie, że wykonawca oferuje kolektor nie posiadający odporności na gradobicie oraz przyzna 0 pkt w tym zakresie. Wykonawca Sanito złożył raport badań kolektora, jednakże innego modelu tj. Hewalex KS 2550F TP ACRm. Takie działanie było niedopuszczalne. Z treści raportu złożonego przez wykonawcę Sanito wynikało jednoznacznie, że dotyczy on wyłącznie konkretnego, przebadanego urządzenia. Zabieg który wykonał wykonawca Sanito, czyli przedłożenie raportu z badań z modelu KS 2550F TP ACRm, w sytuacji gdy faktycznie zaoferowany został kolektor KS 2400 F TLP ACRm, powinien skutkować brakiem przyznania punktów w tym kryterium. Dodatkowo argument ten wzmacnia sama treść raportu z której wynika, że „Ten raport dotyczy tylko testowanego kolektora”. Poza sporem jest, czy zaoferowany kolektor faktycznie posiadał wymaganą przez Zamawiającego odporność. W przedmiotowym postępowaniu istotne jest, że aby otrzymać punktów w jakościowym należy wraz z ofertą (co bardzo istotne) przedłożyć pełen raport z badań zaoferowanego kolektora. Wykonawca nie mógł uzupełnić wymaganego do przyznania punktów dokumentu. Zamawiający jednoznacznie w SIWZ zaznaczył skutki braku złożenia wraz z ofertą raportu z badań kolektora. Zgodnie ze specyfikacją: w przypadku nie przedłożenia wraz z ofertą pełnego raportu z badań kolektora słonecznego, Zamawiający przyjmie, że Wykonawca oferuje kolektor nie posiadający odporności na gradobicie oraz przyzna 0 pkt w tym zakresie. Odwołujący wskazał, że pomimo zaoferowania tych samych pomp ciepła, co wykonawca Sanito, nie otrzymał on punktów za dotyczące konstrukcji skraplacza pompy ciepła, natomiast wykonawca Sanito otrzymało w tym maksymalną ilość punktów. Zgodnie z SIWZ: „Punkty zostaną przyznane w skali punktowej od 0 do 10 pkt. W powyższym kryterium oceniana jest rodzaj konstrukcji skraplacza pompy ciepła do c.w.u. W danym kryterium Zamawiający przyzna punkty na zasadzie posiada albo nie posiada. Na potwierdzenie spełnienia powyższego kryterium do oferty należy dołączyć kartę katalogową lub inny dokument dla oferowanej pompy ciepła potwierdzonych przez producenta urządzeń”. Zamawiający zaznaczył, że 10 punktów otrzyma pompa, która zgodnie z kartą katalogową lub innym dokumentem potwierdzonym przez producenta: będzie posiadać konstrukcję skraplacza w formie szerokiej taśmy montowanej na zasobniku ze specjalnym systemem sprężyn (amortyzatorów) zapewniających stały kontakt skraplacza z zasobnikiem c.w.u. przy zmianach rozszerzalności cieplnej materiałów. Odwołujący, jak i wykonawca Sanito, zadeklarowali w swoich ofertach dostawę tego samego urządzenia tj. pompy ciepła do ciepłej wody SHP-F 300 X Premium produkcji Stiebel Eltron. Odwołujący na potwierdzenie, że oferowana pompa posiada taką konstrukcję skraplacza, jak określona w kryterium jakościowym przedłożył aktualną kartę katalogową tego urządzenia. Karta ta została zamieszona przez producenta na stronie www i potwierdza funkcjonalności urządzenia. Zamawiający jednoznacznie rozdzielił dokumenty na potwierdzenie spełniania powyższego kryterium na kartę i inne dokumenty. Potwierdzenie dotyczy wyłącznie „innego dokumentu”, gdyż karty katalogowe są oficjalnymi, generalnymi dokumentami producenta, zamieszczonymi na stronach internetowych. Fakt dołączenia do oferty karty, z której wynika, że oferowana pompa posiadała taką konstrukcję skraplacza, która umożliwiała przyznanie punktów, powinien skutkować podwyższeniem punktacji w odniesieniu do Odwołującego. Zamawiający nie sprecyzował, co rozumiał przez pojęcie „potwierdzony przez producenta”. Czy jest to podpis reprezentacji (zarządu danej spółki), umocowanego pełnomocnika, czy też handlowca sprzedającego konkretne rozwiązanie, a może oficjalne umieszczenie na stronie internetowej? Dlaczego tożsama karta katalogowa, tego samego urządzenia opatrzona „pieczątką” pozwala Zamawiającemu na przyznanie punktów wykonawcy Sanito, a brak przyznania ich Odwołującemu. Zdaniem Odwołującego takie postępowanie naruszało zasady równego traktowania. Przyznanie punktów wykonawcy Sanito w tym kryterium, miało niewyjaśniony przebieg. Sanito wraz z ofertą w celu otrzymania punktów w kryterium jakościowym przedłożył kartę katalogową z pieczątką (bez żadnego oświadczenia woli tj. podpisu, parafki itp.). Zamawiający w dniu 17 marca 2020 r. wezwał wykonawcę Sanito do przedłożenia dokumentów (również w zakresie pomp ciepła) - wezwanie miało charakter ogólny. Po wezwaniu wykonawcy Sanito złożyło raz jeszcze kartę katalogową - jednak tym razem z pieczątką oraz prawdopodobnie wyłącznie podpisem pracownika, który nie był uprawniony do reprezentacji producenta (brak upoważnienia). Zdaniem Odwołującego samo złożenie karty katalogowej zgodnie z SIWZ było wystarczającą podstawą do przyznania punktów, ale wtedy zarówno wykonawca Sanito jak i Odwołujący powinni otrzymać po 10 punktów. Oprócz błędów dotyczących przyznania punktów w kryteriach jakościowych oceny ofert, Zamawiający także błędnie uznał, że zaoferowane przez wykonawcę Sanito urządzenia, w tym kolektor oraz moduł fotowoltaiczny, spełniały wymogi SIWZ. W Załączniku nr 8 do SIWZ (OPZ), na str. 9 pkt 1.5, Zamawiający podał parametry techniczne jakie musiał posiadać zaoferowany kolektor, aby mógł być uznany za spełniający warunki SIWZ. Jednym z istotnych dla Zamawiającego parametrów technicznych był wskaźnik dotyczący apertury (tj. czynnej nasłonecznionej powierzchni kolektora). Wykonawcy na wykazanie spełniania tego wymogu zobligowani byli do przedstawienia raportu z badań kolektora. Wykonawca Sanito oprócz tego, że przedstawił raport z badań innego kolektora, to z tego raportu nie wynikały współczynniki strat odniesione do powierzchni czynnej (apertury). Przedmiotowe badanie na str. 24 wykazuje wyłącznie współczynniki strat w stosunku do powierzchni całkowitej kolektora, co nie jest tożsame ze współczynnikami strat odniesionymi do powierzchni czynnej. Wymaganie SIWZ wskazuje, aby z dokumentów (badań) wynikało jednoznacznie jakie są współczynniki strat w odniesieniu do apertury i nie trzeba było stosować dalszych „środków dowodowych” celem wyliczania takiego współczynnika. Kolektor z badaniem współczynników strat odniesionych do powierzchni czynnej byłby urządzeniem droższym (gdyż samo badanie generuje dodatkowe koszty). Tak więc, gdyby wystarczającym byłoby przedstawienie raportu z badań z wyliczeniem współczynnika powierzchni całkowitej, Odwołujący nie musiałby zlecać dodatkowych badań, które wyodrębniły współczynnik powierzchni czynnej i zaoferowałby tańsze rozwiązanie. W celu potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia w zakresie urządzeń odpowiadał wymaganiom określonym przez Zamawiającego, na wezwanie z art. 26 ust. 1 Pzp, wykonawca zobowiązany był złożyć następujące oświadczenia lub dokumenty, o ile te nie zostały przez wykonawcę złożone wraz z ofertą w celu potwierdzenia parametrów urządzeń: 1. dla modułów lub paneli fotowoltaicznych: a) certyfikat akredytowanej jednostki badawczo-certyfikującej dla elementów fotowoltaicznych potwierdzający ich zgodność z wymaganiami zawartymi w normach z zakresu projektowania, kontroli, badań i bezpieczeństwa modułów fotowoltaicznych tj. normą IEC 61215 (lub równoważną) „Naziemne moduły fotowoltaiczne z krystalicznego krzemu, wymagania bezpieczeństwa i badania typu” i normą IEC 61730 (lub równoważną) „Wymagania dotyczące bezpieczeństwa modułów fotowoltaicznych, część 1 i 2; wymagania dotyczące budowy i badań, w tym ochrony klasy II”, b) sprawozdanie z badań wykonanych przez jednostkę akredytowaną, potwierdzających zgodność wykonania paneli fotowoltaicznych z wymaganiami zawartymi w normie LEC 61215 (lub równoważnej) „Naziemne moduły fotowoltaiczne z krystalicznego krzemu, wymagania bezpieczeństwa i badania typu”, c) karta modułów lub paneli fotowoltaicznych i falowników obejmująca informacje potwierdzające spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych w SIWZ wraz z załącznikami. Celem wykazania, że moduł fotowoltaiczny zaoferowany przez danego Wykonawcę spełniał warunki określone w OPZ, należało przedstawić: 1. Certyfikat oraz niezależnie - sprawozdanie z badań modułu, 2. kartę modułów. Przedstawienie dokumentu, który mógłby być uznany za sprawozdanie z badań (zawierające wszelkie elementy), było dość rygorystycznym wymogiem. Wykonawcy starali się pytaniami do SIWZ zliberalizować ten wymóg, jednakże Zamawiający jednoznacznie odpowiedział, że wymaga sprawozdania z badań modułu (pyt. nr 63 wraz z odpowiedzią). Wykonawca Sanito złożył certyfikat bez sprawozdania z badań. Brak przedłożenia wymaganego sprawozdania skutkować powinno odrzuceniem oferty, ewentualnie wezwaniem wykonawcy Sanito do przedłożenia pełnego kompleksowego sprawozdania z badań akredytowanej jednostki. KIO 932/20 W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Hymon wskazał m.in.: Jednym z elementów opisu przedmiotu zamówienia, który był wymagany przez Zamawiającego były kotły grzewcze na biomasę. Na stronie 26 załącznika nr 8 do SIWZ Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: SOPZ) Zamawiający opisał w tabeli nr 18 minimalne wymagania dla kotłów grzewczych, wskazując między innymi na takie parametry jak: 1. poz. 3 - znamionowa moc cieplna - nie mniej niż 20 kW, 2. poz.6 - sezonowa sprawność energetyczna ogrzewania pomieszczeń (potwierdzona badaniami przeprowadzonymi przez akredytowaną jednostkę) - nie mniej niż 79%, 3. poz.14 - wymagania dodatkowe funkcja samooczyszczenia palnika z popiołu. W ramach dodatkowych wymagań Zamawiający wskazał pod tabelą, że wymaga spełnienia przez kocioł dyrektywy EU 2009/125/WE z późniejszymi rozporządzeniami UE 2015/1189 oraz UE 2015/1187 tzw. „Ekoprojektu”. Wykonawca Sanito przedstawił w ofercie dwa różne urządzenia w ramach kotłów grzewczych na biomasę, albowiem w formularzu ofertowym i części dokumentów podano kocioł BIOPEL 20, producenta OPOP s.r.o., natomiast karty katalogowe złożone zostały dla produktu BIOPEL 20 Premium, producenta OPOP s.r.o. Jak wynikało z ww. dokumentów, każdy z tych produktów jest inny, ma inne parametry. Wykonawca złożył zatem ofertę na dwa produkty, z których nie wiadomo który jest właściwy, przez co oferta wykonawcy winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 82 ust. 1 Pzp, nawet bez weryfikacji tej oferty co do spełniania przez kotły parametrów technicznych. Drugi z zaoferowanych produktów pojawił się w związku ze złożeniem dokumentów na wezwanie Zamawiającego. W ocenie Odwołującego Hymon należało uznać, że już po terminie składania ofert doszło do zmiany w istotnej kwestii oferty, tj. jednego z kluczowych dla postępowania produktów, co stanowiło naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp. Na wypadek jednak, gdyby karta kotła Premium została przez wykonawcę Sanito załączona omyłkowo, Odwołujący podniósł zarzut, że kocioł BIOPEL 20 nie spełniał wymagań określonych przez Zamawiającego. Wykonawcy Sanito i ML System zaoferowali takie same kotły grzewcze na biomasę, tj. kocioł BIOPEL 20. Zgodnie jednak ze złożonymi przez wykonawcę Sanito dokumentami, kocioł zaoferowany przez obydwie firmy nie spełniał wymagań Zamawiającego we wskazanych wyżej trzech parametrach. Z załączonego przez wykonawcę Sanito świadectwa badania (nr 0-194000060/2/2019 z 14 listopada 2019 r.) potwierdzającego zgodność z normą EN 303-5:2012 kotła wpisanego do formularza ofertowego BIOPEL 20 wynikało, że rzeczywista moc znamionowa lub moc zmierzona to 19,43 kW (str. 1, tabela), a więc moc niższa niż wymagana przez zamawiającego min. 20 kW. Zamawiający pismem z 8 stycznia 2020 roku, odpowiadając na pytanie nr 184 w sposób jednoznaczny wyjaśnił jak należy rozumieć parametr „znamionowa moc cieplna” stwierdzając, że znamionowa moc cieplna min. 20kW to deklarowana przez producenta moc cieplna określona na podstawie badań przeprowadzonych zgodnie z normą PN-EN 303-5. Norma PN EN 303-5:2012 dopuszcza aby deklarowana przez producenta moc urządzenia różniła się o +/- 8% od mocy rzeczywistej (zmierzonej), lecz w przypadku gdy Zamawiający wymaga urządzenia o mocy min 20 kW moc rzeczywista lub zmierzona powinna być równa lub większa od tej wartości. W tym samym dokumencie określona została sezonowa sprawność energetyczna kotła zgodnie z tabelą nr 2 na str. 2 dla oferowanego w postępowaniu przez obydwu wykonawców kotła BIOPEL 20 wartość sprawności sezonowej to 78,47%, co jest wartością niezgodną z wymaganiami zamawiającego wskazanymi w załączniku nr 8 do SIWZ, gdzie w tabeli nr 18 określono, że sezonowa sprawność energetyczna wynosić ma nie mniej niż 79%. Wykonawca co prawda złożył dokument nr 314/51/15 z 30 czerwca 2015 r. z tabelą sprawności sezonowej, jednakże był to dokument nie pozostający w związku ze świadectwem badania Nr 0-194000060/2/2019 z 14 listopada 2019 r., albowiem nie widniał w wykazie dokumentów (sprawozdań lub raportów) na podstawie których w 2019 roku wydano świadectwo badań. Zgodnie z wymaganiem określonym w punkcie 7.8 SIWZ dla kotłów na biomasę wymagane było złożenie kart technicznych kotłów obejmujących informacje potwierdzające spełnianie przez kotły parametrów zawartych w SOPZ. W odpowiedzi na tak postawione wymaganie wykonawca Sanito załączył kartę katalogową kotłów na biomasę, jednakże nie tych które zostały wskazane w ofercie i tych, których dotyczą złożone badania. Zgodnie bowiem z treścią karty technicznej dotyczyła ona kotła BIOPEL Premium, a zatem kotła o innej nazwie, niż wpisano w ofercie. Wykonawca winien co najmniej zostać wezwany do uzupełnienia karty katalogowej kotła, by odnosiła się ona do zaoferowanego produktu. Zdaniem Odwołującego gdyby nawet przyjąć, że karta techniczna dotyczyła oferowanego urządzenia, to nie potwierdzała ona parametru „system automatycznego czyszczenia palnika”. W karcie napisano bowiem, że jest to rozwiązanie opcjonalne, a zatem nie ma pewności czy w cenie ujęto skorzystanie z „opcjonalnego rozwiązania”. Karta nie potwierdza zatem spełniania wymaganego w załączniku nr 8 do SIWZ parametru. Wykonawca Sanito nie przedłożył ponadto certyfikatu Ecodesign dla kotła na biomasę, wymaganego zgodnie z pkt 7.8 4 lit. a SIWZ i w tym zakresie powinien zostać wezwany co najmniej do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Brak spełnienia wymagania postawionego w opisie przedmiotu zamówienia skutkuje koniecznością odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W ocenie Odwołującego Hymon wątpliwości budził również wykaz osób złożony przez wykonawcę Sanito w zakresie w jakim wykonawca wykazał dysponowanie specjalistą ds. robót teletechnicznych. Osoba wskazana w wykazie dysponuje uprawnieniami z roku 1992. W tym czasie nie były jednak wydawane uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej. Uprawnienia budowlane bez ograniczeń lub w ograniczonym zakresie wprowadziło dopiero Prawo budowlane z 1994 r. Ponadto, przed rokiem 1995 uprawnienia w zakresie specjalności telekomunikacyjnej nie były wydawane, bo nie przewidywały ich przepisy. W latach 19952004 r., uprawnienia budowlane w zakresie telekomunikacji wydawane były na mocy rozporządzenia Ministra Łączności z dnia 10 października 1995 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym (Dz. U. Nr 120, poz. 581 z ze zm.). Przed 1995 r. uprawnienia budowlane były nadawane w oparciu o przepisy rozporządzenia MGTiOŚ z 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. Nr 8, poz. 46 z późn zm.), które nie wymieniało uprawnień budowlanych w zakresie telekomunikacji. Dodatkowo uprawnienia budowlane uzyskane w oparciu o przepisy rozporządzenia MGTiOŚ z 20 lutego 1975 r, w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. Nr 8, poz. 46 z ze zm.),w specjalności instalacyjno-inżynieryjnej upoważniające do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych projektanta oraz kierownika budowy i robót w zakresie instalacji elektrycznych stanowią podstawę do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie jedynie w ramach powyższej specjalności. Wobec powyższego Odwołujący Hymon wskazał, że Zamawiający w trybie art. 26 ust. 4 Pzp powinien wezwać wykonawcę Sanito do wyjaśnienia jakimi faktycznie uprawnieniami dysponowała wskazana w wykazie osoba. Zamawiający wniósł pisemną odpowiedź na odwołania. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie KIO 926/20 w zakresie zarzutu nr 4. Wniósł o oddalenie odwołania KIO 932/20. W ramach uzasadnienia zajętego stanowiska Zamawiający wskazał m. in.: KIO 926/20 Zamawiający w pkt. 13.2 SIWZ określił, że przyzna punkty ofercie w kryterium, jeżeli zaoferowany przez niego kolektor posiada badania potwierdzające odporność na gradobicie zgodnie z normą PN-EN 12975 lub PN-EN 9806. W celu uzyskania punktów w ramach przedmiotowego kryterium wykonawcy wraz z ofertą mieli złozyć pełen raport z badań kolektora słonecznego potwierdzający odporność na gradobicie zgodnie z normą PN-EN 12975 lub PN-EN 9806. Punkty mogły być przyznane tylko w sytuacji, gdy złożone dokumenty potwierdzą odporność na gradobicie zgodnie z normą PN-EN 12975 lub PN-EN 9806 zaoferowanego kolektora słonecznego, innymi słowy, że przedłożony raport dotyczy również wydajności, wytrzymałości i niezawodności zaoferowanego typu lub modelu kolektora słonecznego. Zamawiający uznał, że warunki te zostały spełnione w przypadku oferty wykonawcy Sanito. Zamawiający podejmując decyzję w tym przedmiocie wziął pod uwagę następujące okoliczności. Wykonawca Sanito zaoferował kolektor słoneczny o nazwie KS2400F TLP ACRm producenta Hewalex Sp. z o. o. Sp. k. (dalej: Hewalex). Wraz z ofertą Wykonawca złożył sprawozdanie z badań wydajności zgodnie z ISO 9806:2013, sprawozdanie z badania wytrzymałości i niezawodności zgodnie z ISO 9806:2013 dotyczące kolektora o nazwie handlowej KS 2550F TP ACRm producenta Hewalex, oświadczenie producenta Hewalex z dnia 4 stycznia 2019 r. oraz ważny Certyfikat Cen Keymark. Certyfikatem Cen Keymark poza oferowanym kolektorem objęte są również inne kolektory, w tym kolektor KS 2550F TP ACRm przebadany przez Laboratorium CENER. Fakt objęcia certyfikatem grupy kolektorów oznaczał, że stanowią one produkty o bliźniaczych cechach, różniące się jedynie wielkością. Zamawiający wskazał ponadto, że, decyzję co do zakwalifikowania danego kolektora do danej grupy (rodziny) niezależnie od producenta podejmuje wyłącznie dany ośrodek certyfikacji. Zgodnie z procedurą kontrolną w ramach rodziny kolektorów określana jest ich wspólna jakość - wydajność, wytrzymałość i niezawodność. W celu ustalenia tych wartości badaniu poddawany jest największy kolektor z rodziny (kolektor o największej powierzchni). W danym przypadku był to kolektor KS 2550F TP ACRm. Z treścią certyfikatu i raportu z badań korespondowało oświadczenie producenta. Ustalenie, że największy kolektor spełnił wszystkie wymagania jakościowe określone w normie PN-EN 12975-1 było wystarczające do uznania, że każdy kolektor z rodziny o mniejszej powierzchni posiadał jakość co najmniej taką jak zbadany kolektor. Mając na uwadze te okoliczności Zamawiający uznał, że skoro z raportu z badań dotyczącego kolektora KS 2550F TP ACRm wynikało, że jest on odporny na gradobicie, w przypadku kul gradowych o średnicy do 45 mm, to również zaoferowany przez wykonawcę Sanito mniejszy model kolektora jest odporny na gradobicie w tym samym zakresie, a przedłożony przez Wykonawcę raport jest wystarczający do przyznania punktów w kryterium „Odporność kolektora słonecznego na gradobicie”. W zakresie zarzutów dotyczących parametrów sprawności optycznej oraz współczynników strat zaoferowanego przez wykonawcę Sanito kolektora Zamawiający wskazał, że ze złożonych przez wykonawcę Sanito z ofertą dokumentów, tj. ze sprawozdania z badań wydajności zgodnie z ISO 9806:2013 i sprawozdania z badania wytrzymałości i niezawodności zgodnie z ISO 9806:2013 dotyczących kolektora KS 2550F TP ACRm wynikały parametry sprawności optycznej odniesione do powierzchni całkowitej (brutto) oraz współczynniki strat odniesione do powierzchni całkowitej brutto. Były to dane wystarczające do ustalenia sprawności optycznej oraz współczynników strat odniesionych do powierzchni czynnej (apertury). Zamawiający uwzględnił fakt, że norma PN-EN ISO 9806 od momentu obowiązywania, tj. od 2014 r., w Załączniku G wprowadziła wytyczne do samodzielnego przeliczenia wyników odniesionych do powierzchni całkowitej na inną wybraną powierzchnie kolektora, np. na powierzchnię apertury. W tej sytuacji Zamawiający uznał, że skoro doszło do ustalenia na poziomie normy ogólnego wzoru, umożliwiającego przeliczenie współczynników charakterystyki cieplnej kolektora odniesionych do powierzchni brutto, tak aby były odniesione do innych wybranych powierzchni to sprawozdanie z badań potwierdzające współczynniki charakterystyki cieplnej kolektora odniesione do powierzchni całkowitej brutto było decydujące i de facto potwierdziło również te współczynniki w odniesieniu do apertury. W zakresie zarzutu dotyczącego niezgodności z SIWZ modułów fotowoltaicznych zaoferowanych przez wykonawcę Sanito Zamawiający wskazał, że w celu potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia w zakresie urządzeń odpowiadał określonym wymaganiom, Zamawiający wymagał złożenia na wezwanie m. in. certyfikatu akredytowanej jednostki badawczo - certyfikującej dla elementów fotowoltaicznych potwierdzających ich zgodność z wymaganiami zawartymi w normach z zakresu projektowania, kontroli, badań i bezpieczeństwa modułów fotowoltaicznych tj. normą IEC 61215 (lub równoważną) i normą IEC 61730 (lub równoważną) oraz sprawozdania z badań, wykonanych przez jednostkę akredytowaną, potwierdzających zgodność wykonania paneli fotowoltaicznych z wymaganiami zawartymi w normie IEC 61215 (lub równoważną). Odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 63 do SIWZ na które powołał się Odwołujący nie zmieniło w żaden sposób treści Specyfikacji. Zamawiający podtrzymał swe wymagania odnośnie złożenia i certyfikatu i sprawozdania z badań. Wykonawca Sanito zaoferował instalacje fotowoltaiczne Hyundai Heavy Industries Group HiE - S345SG. Na wezwanie Zamawiającego wykonawca poza Certyfikatem złożył dokumenty pt. „Raport z testu nr 492011300.002 Kwalifikacja Modułu Fotowoltaicznego zgodnie z 'EC 61215-1” oraz dokument pt. „Raport techniczny nr 704061833901”. Złożone raporty stanowią sprawozdanie z badań wykonanych przez jednostkę akredytowaną. Raport z testu nr 492011300.002 potwierdził zgodność wykonania paneli fotowoltaicznych z wymaganiami zawartymi w normie EC 61215, z kolei Raport techniczny nr 704061833901 potwierdził wymagane parametry modułów fotowoltaicznych, czyli współczynnik temp. dla Pmax, współczynnik temp. dla Isc oraz współczynnik temp. dla Voc. 932/20 Odnosząc się do zarzutów dotyczących parametrów kotła grzewczego na biomasę zaoferowanego przez wykonawców Sanito oraz ML System w zakresie wymaganej sprawności sezonowej energetycznej Zamawiający wskazał, że w Załączniku nr 8 do SIWZ „Szczegółowy Opis Przedmiotu zamówienia”, w Tabeli 18, zawarty został warunek, by sezonowa sprawność energetyczna ogrzewania pomieszczeń (potwierdzona badaniami przeprowadzonymi przez akredytowaną jednostkę) wynosiła co najmniej 79%. Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego Hymon, że z przedłożonego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp dokumentu pn. „PL Certyfikat zgodności z normą EN 303-5 2012sig” wynikało, że zaoferowany przez wykonawcę Sanito oraz ML System kocioł grzewczy nie spełnił powyższego wymogu. Obaj wykonawcy wraz z ofertami złożyli karty katalogowe oferowanych kotłów, z których wynikało, że warunek został spełniony, a przedmiotowy współczynnik ten wynosił 79,88%. Ponadto z dokumentu przedłożonego na wezwanie wystosowane w trybie art. 26 ust. 1 Pzp: „PL Atest zgodności z Ekodesign 10-200 kW-sig” wynikało, że oferowany przez wykonawców Sanito i ML System kocioł grzewczy na biomasę spełnił przedmiotowy warunek, gdyż współczynnik ten wynosi 79,88%. Zamawiający przy badaniu ofert wykonawcy Sanito i uwzględnieniu warunku sezonowej efektywności energetycznej pomieszczeń na poziomie minimum 79%, wziął pod uwagę parametry, które były wymagane postanowieniami SIWZ. W Załączniku nr 8 do SIWZ w Tabeli 18 zawarty został wymóg, by znamionowa moc cieplna oferowanych kotłów wynosiła min. 20 kW. Zaoferowany przez wykonawców Sanito i ML System kocioł grzewczy na biomasę, wbrew twierdzeniom Odwołującego Hymon, posiadał znamionową moc cieplną min. 20 kW. Powyższe wprost wynikało z przedłożonych kart katalogowych kotła. W ocenie Zamawiającego zarzut oparty został na wartościach wskazanych jako „zmierzona moc”. Moc znamionowa to inny parametr - jest to wartość znamionowa mocy, przy której urządzenie pracuje prawidłowo i zgodnie z normami lub zaleceniami producenta. Wartość ta zazwyczaj podawana jest na tabliczce znamionowej zamocowanej na obudowie urządzenia razem z innymi parametrami istotnymi dla pracy danego urządzenia. Producenci podają znamionową moc cieplną w sposób określony w normie PN-EN 303-5. Wykonawca Sanito złożył kartę katalogową oraz certyfikat zgodności z normą EN 303-5 dla oferowanego przez siebie i wykonawcę ML System kotła na biomasę, z których wprost wynikało spełnienie warunku o minimalnej znamionowej mocy cieplnej, która wynosiła min. 20 kW. Zatem wykonawca Sanito wykazał zgodność oferowanego przez siebie oraz wykonawcę ML System produktu z warunkami SIWZ. W Załączniku nr 8 do SIWZ, w Tabeli 18, Zamawiający wprowadził wymóg, by oferowany kocioł wyposażony był w funkcję samooczyszczenia palnika z popiołu. Zaoferowany przez wykonawców Sanito i ML System kocioł na biomasę, wbrew twierdzeniom Odwołującego Hymon posiadał funkcję samooczyszczenia palnika z popiołu i nie było to rozwiązanie opcjonalne. Funkcja powyższa zaoferowana była przez producenta w standardzie, co wynikało z przedłożonej karty katalogowej. Informacja o „rozwiązaniach opcjonalnych”, tj. możliwość dodania układu czyszczenia palnika i wymiennika za pomocą sprężarki, możliwa do wykupienia w ramach oferowanego przez wykonawców Sanito i ML System kotła grzewczego na biomasę, znajdowała się na końcu karty katalogowej. Zamawiający wyjaśnił, że powyższa opcja dotyczyła możliwości dodania funkcji czyszczenia za pomocą sprężarki dwóch elementów: palnika i wymiennika do standardowo montowanej funkcji samooczyszczenia palnika z popiołu. Odwołujący Hymon odnosił się do opcjonalnej funkcji, która nie była wymagana w treści SIWZ. Zamawiającemu zależało na uzyskaniu kotła z funkcją samooczyszczenia palnika, zaś funkcje czyszczenia palnika i wymiennika za pomocą sprężarki nie były wymagane. W zakresie zarzutu zaoferowania przez wykonawcę Sanito dwóch kotłów grzewczych o różnych parametrach Zamawiający wskazał, że w formularzu ofertowym wykonawca Sanito zaoferował kocioł Biopel 20 producenta OPOP. Wraz z ofertą została złożona karta katalogowa, która wskazywała, że wykonawca Sanito zaoferował kocioł Biopel 20. W momencie otwarcia ofert Zamawiający dysponował pełną informacją o przedmiocie oferty w zakresie kotła - wykonawca Sanito zaoferował model Biopel 20, który należy to typoszeregu kotłów OPOP Biopel Premium. Do tego samego typoszeregu kotłów OPOP Biopel Premium należą modele: Biopel 10, Biopel 15, Biopel 30 oraz Biopel 40. Producent OPOP nie posiada kotłów na biomasę Biopel 20, które należałyby do innego typoszeregu. Zamawiający podniósł, że Odwołujący Hymon w żaden sposób nie uzasadnił ww. zarzutu. Odwołujący Hymon nie wykazał parametrów kotła OPOP Biopel Premium. W ocenie Zamawiającego, gdyby na rynku faktycznie istniał taki produkt, to Odwołujący Hymon byłby w stanie przytoczyć odmienne parametry dla kotła OPOP Biopel Premium oraz Biopel 20. W odniesieniu do zarzutu, w którym Odwołujący Hymon stwierdził, że wykonawca Sanito nie przedłożył certyfikatu Ekodesign dla kotła na biomasę, który to certyfikat był wymagany w pkt 7.8.4 lit. a SIWZ, Zamawiający stwierdził, że zarzut nie ma potwierdzenia w stanie rzeczywistym. Certyfikat Ecodesign to dokument, który wykonawca sklasyfikowany na pierwszym miejscu w rankingu ofert zobowiązany był złożyć na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp. Wykonawca Sanito złożył ww. certyfikat 3 kwietnia 2020 r., wraz z pozostałymi dokumentami wymienionymi w treści wezwania, a zatem wykazał zgodność oferowanego produktu z warunkami SIWZ. Zamawiający w ust. 6.4. SIWZ zastrzegł, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy m. in. spełnią warunek zdolności technicznej lub zawodowej osoby skierowanej przez wykonawcę do realizacji zamówienia. Warunek miał być uznany za spełniony jeżeli wykonawca wykazałby, że skieruje do realizacji zamówienia zespół składający się z co najmniej 5 osób gwarantujących właściwą jakość wykonanych usług, w tym specjalistę ds. robót teletechnicznych - posiadającego uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej oraz doświadczenie jako kierownik budowy lub kierownik robót podczas realizacji co najmniej jednego zadania polegające na wykonaniu instalacji OZE zintegrowanych z niezależnym systemem zarządzania energią o wartości zadania co najmniej 5 mln PLN brutto, pełniącego w ramach budowy funkcję kierownika budowy od przekazania placu budowy do odbioru końcowego. Dodatkowo, w ppkt. 2 warunku Zamawiający zastrzegł: „Wszystkie osoby, o których mowa powyżej, od których wymagane są uprawienia budowlane, powinny posiadać aktualne uprawnienia budowlane nadane zgodnie z ustawą z dn. 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane oraz Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury i Rozwoju w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie z dnia 11 września 2014 r. (Dz. U. z 2014 r. poz. 1278) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, a które uprawniają do pełnienia tych funkcji w odpowiednim zakresie, lub odpowiadające im uprawnienia wydane obywatelom państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej, z. zastrzeżeniem art. 12a oraz innych przepisów ustawy Prawo Budowlane oraz ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2016 poz. 65). Osobami takimi mogą być również osoby spełniające warunki określone w art. 20a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa. (Dz. U. z 2014 poz. 1946)”. Odwołujący Hymon twierdził, że wskazany przez wykonawcę Sanito na potrzeby wykazania spełnienia powyższego warunku udziału w postępowaniu specjalista, dr inż. S. P., dysponował uprawnieniami z 1992 r., a w tym czasie nie wydawano uprawnień do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej. Dalej Odwołujący Hymon twierdził, że uprawnienia, którymi legitymuje się dr inż. S. P., uzyskane w oparciu o przepisy rozporządzenia MGTiOŚ z 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U. Nr 8 poz. 46 z ze zm.; dalej: „Rozporządzenie MGTiOŚ z 1975) uprawniają do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych projektanta oraz kierownika budowy oraz robót w zakresie instalacji elektrycznych, a nie do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym. Zamawiający nie zgodził się z tym stanowiskiem Odwołującego i wskazał, że z dniem wejścia w życie ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane (dalej: Ustawa Pr. Bud. z 1974 r.), która obowiązywała do 31 grudnia 1994 r. wprowadzono wiele zmian w odniesieniu do funkcji technicznych w budownictwie i nadawania uprawnień budowlanych. Minister gospodarki terenowej i ochrony środowiska w Rozporządzeniu MGTiOŚ z 1975, uprawnienia budowlane nazwał „stwierdzeniem przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie”. Wprowadził pięć specjalności technicznobudowlanych, ale wiele z nich podzielił na zakresy, które stanowiły jednocześnie o wąskim zakresie nadanych uprawnień. Były to m. in.: specjalność instalacyjno-inżynieryjna w odrębnych zakresach do: 1) sieci sanitarnych, gazowych, cieplnych, 2) instalacji sanitarnych, gazowych cieplnych, klimatyzacyjno-wentylacyjnych, 3) w zakresie ochrony środowiska. O ile w poprzednich latach uprawnienia budowlane nadawane były bez ograniczeń i w ograniczonym zakresie, o tyle na podstawie Ustawy Pr. Bud z 1974 r. i Rozporządzenia MGTiOŚ z 1975 r. wprowadzono w uprawnieniach postanowienie o treści: „o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych”. W żadnym akcie prawnym nie zawarto jednak definicji pojęcia „o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych”. Prawodawca pozostawił w tym zakresie organom administracji nadającym uprawnienia budowlane możliwość uznaniową. W pierwotnym tekście ustawy wyróżniono tylko pięć specjalności, w jakich nadawane były uprawnienia budowlane: 1) architektoniczna, 2) konstrukcyjnobudowlana, 3) technologia i organizacja budowy, 4) instalacyjna w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych i gazowych, 5) instalacyjna w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. W ramach specjalności konstrukcyjno-budowlanej znalazły się drogi, mosty, obiekty budowlane gospodarki wodnej, morskie obiekty hydrotechniczne, obiekty na terenach górniczych. Obiekty kolejowe pozostawiono głównemu inspektorowi kolejnictwa, a obiekty telekomunikacyjne prezesowi Urzędu Regulacji Telekomunikacji, którzy uprawnieni byli do nadawania odpowiednich uprawnień budowlanych. W następnych latach pod naciskiem określonych budowlanych grup zawodowych nastąpiły zmiany w katalogu specjalności nadawanych uprawnień budowlanych. W 1997 r. uchylona została w ustawie specjalność technologia i organizacja budowy, a w 2003 r. katalog został rozszerzony specjalności o drogi i mosty, w 2004 r. dodane zostały specjalności: kolejowa, telekomunikacyjna i wyburzeniowa. Ustawa z dnia 9 maja 2014 r. o ułatwieniu dostępu do wykonywania niektórych zawodów regulowanych (Dz.U. z 2014 r., poz. 768), potocznie zwana „ustawą deregulacyjną” wprowadziła zmiany w ustawie Prawo budowlane, w wyniku czego od 10 sierpnia 2014 r. przywrócono możliwość uzyskania uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń osobom z tytułem inżyniera oraz możliwość uzyskania uprawnień przez techników budownictwa, a także w niektórych specjalnościach mistrzom branży budowlanej. Powyższe, w ocenie Zamawiającego wyjaśniało, w jaki sposób należało kwalifikować uprawnienia budowalne dr. inż. S. P. w specjalizacji instalacyjno-inżynieryjnej. Zamawiający ocenił przedstawione mu dokumenty i uznał, że dr inż. S. P. jest uprawniony do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym, a nie - jak twierdził Odwołujący Hymon do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych projektanta oraz kierownika budowy oraz robót w zakresie instalacji elektrycznych. Z tego względu za niezasadne, Zamawiający uznał alternatywne żądanie Odwołującego, by wezwać wykonawcę Sanito, do wyjaśnień w zakresie spełnienia ww. warunku. Zamawiający nie miał wątpliwości w zakresie należytego wykazania przez wykonawcę spełnienia warunku w zakresie dysponowania specjalistą ds. robót teletechnicznych, zatem brak było podstaw do wezwania. Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępującego złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że w przypadku obu odwołań nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 Pzp. Wobec tego Izba uznała, że żadne z tych odwołań nie podlega odrzuceniu. Izba ustaliła, że obu Odwołującym, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego, że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania. Tym samym Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego i Przystępującego. Odwołujący zarzucili Zamawiającemu naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców biorących udział w postępowaniu. Potwierdzenie się tych zarzutów oznaczałoby, że poszkodowani złamaniem przez Zamawiającego przepisów Pzp ponieśli szkodę wynikającą z samego faktu naruszenia przysługujących im na gruncie ustawy praw. Szkoda, o której mowa w art. 179 ust. 1 Pzp nie musi mieć wymiernego charakteru. Dla spełnienia przesłanek wskazanych w tym przepisie wystarczy możliwość poniesienia przez odwołującego szkody o charakterze abstrakcyjnym, polegającej choćby na potencjalnym pogorszeniu sytuacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wbrew twierdzeniu Zamawiającego szkoda taka nie musi być rozumiana jako pozbawienie wykonawcy możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Tym samym Izba uznała, że obaj Odwołujący byli legitymowani do wniesienia środka odwoławczego od działań i zaniechań Zamawiającego. Izba stwierdziła skuteczność przystąpień po stronie Zamawiającego: A. wykonawcy Hymon Energy, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 926/20, B. wykonawcy Sanito, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 926/20 i KIO 932/20, C. wykonawcy ML System, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 932/20. Przystąpienia nastąpiły z zachowaniem wymogów określonych w art. 185 ust. 2 Pzp, w tym z wykazaniem interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść strony, do której przystąpił wykonawca. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie KIO 926/20 oświadczył, że uwzględnia zarzut nr 4, tj. zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie przyznania Odwołującemu ML System punktów w kryterium jakościowym „Rodzaj konstrukcji skraplacza pompy ciepła”, a przyznanie punktów w tym kryterium wykonawcy Sanito, mimo, że Odwołujący przedłożył oficjalną kartę katalogową produktu, z której wynikało, że zaoferowana pompa ciepła posiada konstrukcję skraplacza w formie szerokiej taśmy montowanej na zasobniku ze specjalnym systemem sprężyn. Przystępujący Hymon oraz Sanito w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron złożyli oświadczenia, że nie wnoszą sprzeciwu wobec uwzględnienia ww. zarzutu przez Zamawiającego. Tym samym zarzut nr 4 odwołania KIO 926/20 podlegał umorzeniu, o czym Izba orzekła w sentencji. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołania, uznając, że nie zasługują one na uwzględnienie. KIO 926/20 Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Sanito, mimo, że zaoferowany przez tego wykonawcę kolektor nie spełniał wymagań SIWZ (zarzut nr 2) nie potwierdził się. Odwołujący ML System oparł zarzut na twierdzeniu, że wykonawca Sanito nie wykazał zgodności z wymogami SIWZ oferowanego kolektora i modułu, ze względu na: 1. Przedstawienie w raporcie z badań parametru sprawności optycznej kolektora w sposób nieodpowiadający wymogom SIWZ, tj. w odniesieniu do powierzchni całkowitej, a nie czynnej kolektora (apertury), 2. Niezłożenie raportu z badań dotyczącego modułu. Ad 1 Punkt 7.8 SIWZ stanowi: „W celu potwierdzenia spełnienia, że oferowany przedmiot zamówienia w zakresie urządzeń odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego, na wezwanie zamawiającego z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, Wykonawca zobowiązany jest złożyć następujące oświadczenia lub dokumenty, o ile te nie zostały przez Wykonawcę złożone wraz z ofertą w celu potwierdzenia parametrów urządzeń: 1) dla kolektorów słonecznych: a) Pełen raport z badań oraz certyfikat SOLAR KEYMARK lub certyfikat zgodności z normą PN-EN 12975-1 (lub równoważną) lub z normą PN-EN ISO 9806 (lub równoważną) wydany przez właściwą jednostkę certyfikującą, b) karta techniczna kolektora i zasobnika obejmująca informacje potwierdzające spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych w SIWZ wraz z załącznikami”. Z przytoczonego postanowienia jednoznacznie wynika, że w celu wykazania zgodności oferowanego kolektora z parametrami wymaganymi w SIWZ i załącznikach do SIWZ wykonawcy mieli obowiązek złożyć odpowiednie karty techniczne. Parametry, o których mowa w przytoczonym wyżej punkcie 7.8 SIWZ, ppkt 1 lit. b zawarte zostały w Załączniku nr 8 do SIWZ, w tabeli nr 7 - sprawność optyczna i parametry cieplne odniesione do powierzchni apertury: 1. sprawność optyczna - min. 83,00 %, 2. współczynnik strat a1 - max 4,15 W/m2K, 3. współczynnik strat a2 - max 0,016 W/m2K2. Zgodnie z wymogami zawartymi w punkcie 7.8 ppkt 1 SIWZ Zamawiający miał weryfikować wartości powyższych parametrów oferowanych kolektorów w oparciu o kartę techniczną. Wykonawca Sanito w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego (w trybie art. 26 ust. 1 Pzp) złożył m. in. kartę techniczną kolektora Hewalex KS2400F TLP ACRm. W zakresie ww. parametrów przedmiotowa karta zwierała następujące informacje: 1. Sprawność optyczna n0 do powierzchni apertury / do powierzchni brutto 84,3%/79,8%, 2. Współczynnik strat ciepła a1 do powierzchni apertury / do powierzchni brutto W/(m2K) - 3,669/3,473, 3. Współczynnik strat ciepła a2 do powierzchni apertury / do powierzchni brutto W/(m2K2) - 0,0127/0,012. Tym samym w ocenie składu orzekającego wykonawca Sanito w sposób zgodny z wymogami punktu 7.8 SIWZ wykazał wartość ww. parametrów. Odwołujący podniósł, że w raporcie z badań kolektora wartość sprawności optycznej została przedstawiona w stosunku do powierzchni całkowitej kolektora zamiast do jego apertury. Raport nie miał jednak służyć wykazaniu wartości sprawności optycznej, a karta techniczna potwierdziła, że oferowany kolektor odpowiada wymogom Zamawiającego. Ad 2 Punkt 7.8 ppkt 2 SIWZ stanowi: „7.8 W celu potwierdzenia spełnienia, że oferowany przedmiot zamówienia w zakresie urządzeń odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego, na wezwanie zamawiającego z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, Wykonawca zobowiązany jest złożyć następujące oświadczenia lub dokumenty, o ile te nie zostały przez Wykonawcę złożone wraz z ofertą w celu potwierdzenia parametrów urządzeń: 2) dla modułów lub paneli fotowoltaicznych: a) certyfikat akredytowanej jednostki badawczo-certyfikującej dla elementów fotowoltaicznych potwierdzający ich zgodność z wymaganiami zawartymi w normach z zakresu projektowania, kontroli, badań i bezpieczeństwa modułów fotowoltaicznych tj. normą IEC 61215 (lub równoważną) „Naziemne moduły fotowoltaiczne z krystalicznego krzemu, wymagania bezpieczeństwa i badania typu” i normą IEC 61730 (lub równoważną) „Wymagania dotyczące bezpieczeństwa modułów fotowoltaicznych, część 1 i 2; wymagania dotyczące budowy i badań, w tym ochrony klasy II”, b) sprawozdanie z badań wykonanych przez jednostkę akredytowaną, potwierdzających zgodność wykonania paneli fotowoltaicznych z wymaganiami zawartymi w normie IEC 61215 (lub równoważnej) „Naziemne moduły fotowoltaiczne z krystalicznego krzemu, wymagania bezpieczeństwa i badania typu”, c) karta modułów lub paneli fotowoltaicznych i falowników obejmująca informacje potwierdzające spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych w SIWZ wraz z załącznikami”. Wykonawca Sanito wraz z ofertą złożył, zastrzeżoną jako tajemnica przedsiębiorstwa, kartę katalogową modułu fotowoltaicznego Hyundai. 3 lutego 2020 r. komisja przetargowa uznała zastrzeżenie tajemnicy za bezpodstawne i zadecydowała o odtajnieniu dokumentu. Na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp wykonawca Sanito złożył z kolei: 1. kartę katalogową modułu fotowoltaicznego Hyundai (tą samą, co złożona razem z ofertą), 2. certyfikat zgodności ww. modułu z normami IEC 61215 i IEC 61730 wraz z tłumaczeniem przysięgłym na język polski, 3. raport z badań modułu wraz z tłumaczeniem przysięgłym na język polski. Wykonawca Sanito zastrzegł raport z badań modułu jako tajemnicę przedsiębiorstwa. 21 kwietnia 2020 r. komisja przetargowa Zamawiającego uznała to zastrzeżenie za nieprawidłowe i podjęła decyzję o odtajnieniu dokumentu. Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny wątpliwości Izby nie budziło, że wbrew twierdzeniu Odwołującego wykonawca Sanito w celu wykazania zgodności oferowanego modułu z wymogami SIWZ złożył wszystkie dokumenty wskazane w punkcie 7.8 ppkt 2 SIWZ. Odwołujący twierdził, że wykonawca Sanito wbrew wymaganiom SIWZ złożył jedynie kartę katalogową oraz certyfikat modułu, bez raportu z badań. Okoliczność ta nie potwierdziła się, wskutek czego Izba uznała stanowisko Odwołującego za niezasadne. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez nieprawidłową ocenę oferty wykonawcy Sanito i przyznanie punktów temu wykonawcy w odniesieniu do kryterium jakościowego: „Odporność kolektora słonecznego na gradobicie”, mimo, że wykonawca Sanito na spełnienie tego kryterium przedłożyło raport z badań innego modelu kolektora niż zaoferowany nie potwierdził się. Zgodnie z punktem 13.1 SIWZ Zamawiający oceniał oferty według następujących kryteriów: 1. Cena - waga 60%, 2. Kryterium jakościowe - „Odporność kolektora słonecznego na gradobicie” - waga 10%, 3. Kryterium jakościowe - „Współczynnik wypełnienia modułu fotowoltaicznego FF” waga 10%, 4. Kryterium jakościowe - „Rodzaj konstrukcji skraplacza pompy ciepła” - waga 10%, 5. Kryterium jakościowe - „Minimalna moc cieplna kotła na biomasę” - waga 10%. W zakresie odporności kolektora na gradobicie zgodnie z punktem 2 Tabeli 13.2: „Punkty zostaną przyznane w skali punktowej od 0 do 10 pkt. W powyższym kryterium oceniana odporność kolektora słonecznego na gradobicie zgodnie z normą PN-EN 12975 lub PN-EN 9806 lub równoważną”. Zamawiający wskazał, że oferty będą oceniane według następującej skali punktowej: 1. Kolektor nie posiadający badań potwierdzających odporność na gradobicie zgodnie z normą PN-EN 12975 lub PN-EN 9806 - POKS = 0,0 pkt, 2. Kolektor posiadający badania potwierdzające odporność na gradobicie zgodnie z normą PN-EN 12975 lub PN-EN 9806 - POKS = 10,0 pkt. Zamawiający wskazał ponadto: „Na potwierdzenie spełnienia powyższego kryterium Wykonawca wraz z ofertą przedłoży pełen raport z badań kolektora słonecznego potwierdzający spełnienie powyższego kryterium. W przypadku nieprzedłożenia wraz z ofertą pełnego raportu z badań kolektora słonecznego, Zamawiający przyjmie, że Wykonawca oferuje kolektor nie posiadający odporności na gradobicie oraz przyzna 0 pkt w tym zakresie”. Wykonawca Sanito w formularzu oferty zaoferował kolektory Hewalex KS2400 F TLP ACRm. Wraz z ofertą, na potrzeby wykazania odporności oferowanych kolektorów na gradobicie, wykonawca Sanito złożył raport z badań kolektorów Hewalex KS 2550F TP ACRm wraz z tłumaczeniem na język polski. Raport potwierdzał, że kolektor Hewalex KS 2550F TP ACRm jest odporny na gradobicie w sposób z wskazanymi wyżej normami. Wraz z raportem wykonawca Sanito złożył również oświadczenie producenta oferowanych kolektorów Hewalex Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Czechowicach-Dziedzicach, o następującej treści: „Oświadczamy, że produkowane przez nas kolektory słoneczne o oznaczeniach: KS2100F TP ACRm KS2100F TLP ACRm KS2200F TP ACRm KS2200F TLP ACRm KS2400F TP ACRm KS2400F TLP ACRm KS2550F TP ACRm KS2550F TLP ACRm różniące się technicznie między sobą wyłącznie wielkością lub kolorem obudowy, wchodzą w skład tak zwanej „rodziny kolektorów”, czyli grupy kolektorów tego samego typu. Zgodnie ze Szczegółowymi Zasadami Programu Solar Keymark (wersja 31, marzec 2018) wyniki przeprowadzonych badań dla kolektora KS2550F TP ACRm według normy PNEN 12975-1+A1:2010 oraz PN-EN ISO 9806:2017-12 (odpowiednio DIN EN 12975-1:201101 oraz DIN EN ISO 9806:2015-06) są reprezentatywne i obowiązujące dla całej rodziny kolektorów słonecznych ujętych w certyfikacie na znak jakości „Solar Keymark” numer 0117S2808 F, który został wydany w dniu 04.01.2019 r. na podstawie raportów z badań dla kolektora KS2550F TP ACRm”. W oparciu o raport z badań kolektora KS2550F TP ACRm oraz przytoczonego oświadczenia producenta kolektorów Zamawiający podjął decyzję o przyznaniu ofercie wykonawcy Sanito 10 punktów w ramach kryterium jakościowego „Odporność kolektora na gradobicie”. W ocenie Odwołującego działanie Zamawiającego było nieprawidłowe, ponieważ Zamawiający przyznał punkty ofercie wykonawcy Sanito w oparciu o raport dotyczący kolektora KS2550F TP ACRm podczas, gdy wykonawca ten zaoferował kolektor KS2400 F TLP ACRm. W toku rozprawy Przystępujący Sanito wyjaśnił, że zgodnie z metodologią wynikającą z obowiązujących norm badania prowadzone są na największym, a zarazem najwrażliwszym na uszkodzenia, kolektorze w rodzinie kolektorów. Odwołujący wskazał z kolei, że badaniu podlega największy i najmniejszy kolektor w rodzinie. Między Odwołującym, a Przystępującym Sanito nie było sporu, co do faktu, że nie przeprowadza się badań dla każdego modelu kolektora w rodzinie i że nie ma raportu z takich badań dla kolektora KS2400 F TLP ACRm. Biorąc pod uwagę powyższe skład orzekający uznał, że decyzja Zamawiającego o przyznaniu ofercie wykonawcy Sanito 10 punktów w ramach kryterium jakościowego dotyczącego odporności oferowanego kolektora na gradobicie była prawidłowa. Zamawiający na potwierdzenie odporności na gradobicie przez oferowany kolektor żądał raportu z badań, ale oferowany przez wykonawcę Sanito kolektor nie podlegał takiemu badaniu. W tej sytuacji wykonawca prawidłowo złożył raport dla kolektora KS2550F TP ACRm wraz z oświadczeniem producenta kolektora, które stanowiło powiązanie przebadanego modelu kolektora z kolektorem oferowanym. Wymogiem Zamawiającego było złożenie przez wykonawcę wraz z ofertą pełnego raportu z badań kolektora słonecznego potwierdzającego spełnienie kryterium odporności na gradobicie. Raport złożony przez wykonawcę Sanito potwierdzał odporność kolektora, ale złożony wraz z oświadczeniem producenta kolektorów. Raport zaświadczył o odporności kolektora KS2550F TP ACRm, a oświadczenie producenta o reprezentatywności raportu dla całej rodziny kolektorów, w tym zaoferowanego przez wykonawcę Sanito KS2400 F TLP ACRm. Wobec braku raportu dla kolektora KS2400 F TLP ACRm taki sposób wykazania odporności na gradobicie oferowanego kolektora był właściwy. Z tego względu Izba uznała zarzut za niezasadny i oddaliła go. W konsekwencji Izba oddaliła również zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1. art. 91 ust. 1 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Sanito (zarzut nr 1), 2. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (zarzut nr 5). Zarzuty powyższe zostały postawione przez Odwołującego jako wynikowe wobec zarzutów nr 2 i 3. Zarzuty nr 2 i 3 nie potwierdziły się, zatem w konsekwencji Izba oddaliła również zarzuty o numerach 1 i 5. KIO 932/20 Zarzut nr 1 odwołania, tj. zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców Sanito i ML System, mimo że oferty tych wykonawców nie spełniały określonych w opisie przedmiotu zamówienia wymagań minimalnych dotyczących kotłów grzewczych na biomasę nie potwierdził się. W pierwszym rzędzie wskazać należy, że o ile zarzut skierowany został przeciwko ofertom wykonawców Sanito i ML System, to uzasadnienie zarzutu w stosunku do oferty wykonawcy ML System sprowadza się do stwierdzenia Odwołującego, że wykonawca ten zaoferował taki sam kocioł jak wykonawca Sanito. Odwołujący zarówno w uzasadnieniu odwołania jak i w toku rozprawy nie podjął próby udowodnienia, że pomiędzy ofertami wykonawców Sanito i ML System w zakresie zaoferowanego kotła wystąpiły podobieństwa tak znaczące, by pozwalały na uznanie, że argumentacja dotycząca oferty wykonawcy Sanito znajduje pełne zastosowanie w stosunku do oferty wykonawcy ML System. Załącznik nr 8 do SIWZ w tabeli nr 18 zawiera m. in. następujące wymogi, co do żądanych przez Zamawiającego parametrów technicznych kotła na biomasę: 1. Znamionowa moc cieplna - nie mniej niż 20 kW, 2. Minimalna moc cieplna Qmin (potwierdzona badaniami przeprowadzonymi przez akredytowaną jednostkę) - nie więcej niż 5 kW, 3. Sezonowa sprawność energetyczna ogrzewania pomieszczeń (potwierdzona badaniami przeprowadzonymi przez akredytowaną jednostkę) - nie mniej niż 79 %. Sposób wykazania spełniania powyższych wymogów przez oferowane kotły określony został w punkcie 7.8 ppkt 4 SIWZ, zgodnie z którym wykonawcy mieli obowiązek złożyć (odpowiednio - wraz z ofertą lub na wezwanie zamawiającego) następujące dokumenty: „a) pełen raport z badań, certyfikat potwierdzający zgodność kotła z normą EN 3035:2012 (lub równoważną) potwierdzający spełnianie wymagań klasy 5 kotła, wydany przez jednostkę oceniającą zgodność zgodnie z art. 30b ust. 1 ustawy Pzp oraz certyfikat Ecodesign dla kotłów na biomasę, b) karty techniczne kotłów na biomasę obejmująca informacje potwierdzające spełnianie przez kotły parametrów zawartych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik do SIWZ”. Na potwierdzenie spełniania ww. wymogów przez oferowany kocioł wykonawca Sanito złożył kartę techniczną kotłów OPOP Biopel Premium, zawierającą m. in. szczegółową specyfikację kotła OPOP Biopel 20. Ze złożonego dokumentu wynikało, że oferowane urządzenie w zakresie dotyczącym zarzutu charakteryzują następujące parametry: 1. Znamionowa moc cieplna - 20 kW, 2. Minimalna moc cieplna Qmin - 4,7 kW, 3. Sezonowa sprawność energetyczna ogrzewania pomieszczeń - 79,88 %. Odwołujący oparł zarzut m. in. na stwierdzeniu, że z certyfikatu kotła złożonego przez wykonawcę Sanito wynikało, że kocioł charakteryzuje się mocą zmierzoną równą 19,43 kW. Wskazać jednak należy, że Zamawiający jednoznacznie opisał w Załączniku nr 8 do SIWZ (Tabela nr 18), że ocenie podlegać będzie moc znamionowa, która ma być weryfikowana na podstawie kart technicznych oferowanych kotłów. Moc znamionowa to moc, przy której urządzenie pracuje prawidłowo i zgodnie z normami lub zaleceniami producenta. Wartość ta zazwyczaj podawana jest na tabliczce znamionowej urządzenia. Moc zmierzona to inny parametr, a jego wartość ustalana jest w toku odpowiednich badań urządzenia. Co do zasady moc zmierzona jest niższa od mocy znamionowej. W tej sytuacji nie ma znaczenia fakt, że moc zmierzona kotła jest niższa niż wymagana przez Zamawiającego minimalna moc znamionowa - są to dwa, różne parametry. Izba wzięła zatem pod uwagę moc znamionową kotła Biopel 20 wykazaną przez wykonawcę Sanito (20 kW) oraz sposób, w jaki wykonawca wykazał ten parametr - tj. zgodnie z wymogiem określonym w pkt 7.8 ppkt 4 lit. b SIWZ. Moc znamionową oferowanego kotła potwierdzał dodatkowo certyfikat kotła złożony przez wykonawcę Sanito, z którego również wynikało, że parametr ten wynosi 20 kW. W analogiczny sposób wykonawcy mieli wykazać wartość sezonowej sprawności energetycznej ogrzewania pomieszczeń. Skoro ze złożonej przez wykonawcę Sanito karty technicznej wynikało, że przedmiotowy parametr osiąga wartość 79,88% przy minimalnym wymogu Zamawiającego równym 79%, to Izba uznała, że oferowany kocioł również pod tym względem był zgodny z SIWZ. Dodatkowym potwierdzeniem sprawności na poziomie 79,88% jest złożony przez wykonawcę Sanito certyfikat zgodności z Ecodesign. Odwołujący podniósł, że z treści certyfikatu złożonego przez wykonawcę Sanito na okoliczność wykazania, że oferowany kocioł spełnia wymogi normy EN 303-5:2012 wynikało, że sezonowa sprawność energetyczna ogrzewania to jedynie 78,47%. Zamawiający wykazał jednak, że w tej sprawie 22 maja 2020 r. zwrócił się o wyjaśnienie do producenta kotła OPOP s.r.o. i zadał mu pytanie: „Wykonawca do złożonej oferty załączył Certyfikat zgodności z normą EN 303-5:2012, w którym to certyfikacie wskazana jest sezonowa sprawność energetyczna powierzchni na poziomie: 78,47%. Na wezwanie przez Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów Wykonawca przedłożył kolejny certyfikat, w którym to certyfikacie wskazana jest sezonowa sprawność energetyczna pomieszczeń na poziomie 79,88%. Z uwagi na wskazane rozbieżności w przedstawionych przez Wykonawcę dokumentach zwracamy się z uprzejmą prośbą o udzielenie odpowiedzi, która wartość sezonowej sprawności energetycznej pomieszczeń jest prawidłowa i dlaczego w przedstawionych przez Wykonawcę dokumentach istnieje taka rozbieżność”. W odpowiedzi Zamawiający uzyskał następujące wyjaśnienie producenta kotła: „Certyfikat zgodności z normą EN 303-5:2012 został przesłany celu potwierdzenia minimalnej mocy cieplnej kotła na biomasę BIOPEL 20; następnie zwrócono się do nas o potwierdzenie kolejnego parametru jakim jest sezonowa sprawność energetyczna. Po jego wysłaniu zorientowaliśmy się, że przesłany certyfikat Ecodesign jest nieaktualny, dlatego w załączeniu przesyłamy aktualny certyfikat Ecodesign potwierdzający sprawność, energetyczną na poziomie 79%”. Izba uznała, że wykonawca w prawidłowy sposób wykazał, że sporna wartość sezonowej sprawności energetycznej odpowiadała wymogom SIWZ. Wartość równa 78,47% wskazana została w dokumencie służącym potwierdzeniu oferowanego kotła z normą EN 303-5:2012, ale Zamawiający w oparciu o załączone do odpowiedzi na odwołanie wyjaśnienie producenta kotła OPOP wykazał, że prawidłowy parametr sprawności sezonowej dla urządzenia Biopel 20 to 79,88%. Tym samym w ocenie Izby brak podstaw do uznania, że oferowany przez wykonawcę Sanito kocioł nie odpowiada wymogom SIWZ. Odwołujący nie udowodnił zarzutu w zakresie dotyczącym braku wymaganego przez Zamawiającego systemu czyszczenia palnika kotła oferowanego przez wykonawcę Sanito. W Załączniku nr 8 do SIWZ, Tabela nr 18, punkt 14 Zamawiający postawił wymóg, by oferowany mu kocioł wyposażony był w funkcję samooczyszczenia palnika z popiołu. Zgodność oferowanego urządzenia z tym wymogiem wykonawcy mieli wykazać w sposób określony w pkt 7.8 ppkt 4 lit. b SIWZ, czyli składając karty techniczne kotłów na biomasę obejmująca informacje potwierdzające spełnianie przez kotły parametrów zawartych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik do SIWZ. W części karty zawierającej szczegółową specyfikację techniczną kotłów Biopel 10, 15, 20, 30 i 40, w punkcie Palnik zawarto następującą informację: „Wrzutkowy ze stali nierdzewnej z funkcją samoczyszczenia (przedmuch) montowany z prawej lub lewej strony (dowolnie)”. Część wstępna karty technicznej ogólnie charakteryzująca kotły Biopel zawierała z kolei m. in. informację o możliwości dodania układu czyszczenia palnika i wymiennika za pomocą sprężarki. Odwołujący twierdził, że informacja ta dowodzi, że oferowany przez wykonawcę Sanito kocioł dysponuje funkcją samooczyszczenia palnika tylko opcjonalnie. Zamawiający i Przystępujący Sanito w oparciu o przytoczone fragmenty karty technicznej twierdzili, że kocioł oferowany przez wykonawcę Sanito spełnia wymóg SIWZ, co do przedmiotowej funkcji, natomiast możliwość dodania układu czyszczenia palnika i wymiennika za pomocą sprężarki to opcja dodatkowa montowana na życzenie klienta jako drugi system czyszczenia palnika, obok standardowego czyszczenia przedmuchem. Odwołujący nie zgodził się z tym twierdzeniem, ale nie udowodnił swojego stanowiska. W tej sytuacji, Izba w oparciu o treść karty technicznej kotła oferowanego przez wykonawcę Sanito uznała, że brak jest podstaw do stwierdzenia, że przedmiotowy kocioł nie odpowiada wymogowi wskazanemu w Załączniku nr 8 do SIWZ, Tabela nr 18, punkt 14. Odwołujący wskazał ponadto, że wykonawca Sanito nie złożył zgodnie z wymogiem pkt 7.8 ppkt 4 lit. a SIWZ certyfikatu Ecodesign dla kotła na biomasę. Odwołujący podniósł, również w toku rozprawy, że złożony przez wykonawcę Sanito dokument nie nosi cech właściwych dla certyfikatu Ecodesign. Izba wzięła pod uwagę postanowienie zawarte na str. 7 SIWZ: „Użycie w SIWZ lub załącznikach wymogu posiadania certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę jako środka dowodowego potwierdzającego zgodność z wymaganiami lub cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia oznacza, że zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność (...)”. W tej sytuacji Izba uznała, że skoro Zamawiający żądał w pkt 7.8 ppkt 4 lit. a SIWZ by wykonawcy złożyli certyfikat Ecodesign, ale zgodnie z przytoczonym wyżej postanowieniem SIWZ dopuścił, by wykonawcy posłużyli się certyfikatami wystawionymi przez inne, równoważne jednostki oceniające zgodność, to intencją Zamawiającego było przede wszystkim uzyskanie dokumentu potwierdzającego zgodność oferowanego kotła z wymogami zawartymi w Rozporządzeniu Komisji UE 2015/1189 z 28 kwietnia 2015 r. w sprawie wykonania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/125/WE w odniesieniu do wymogów dotyczących ekoprojektu dla kotłów na paliwo stałe. Zgodnie z punktem 1 Załącznika II do ww. Rozporządzenia: „od 1 stycznia 2020 r. kotły na paliwo stałe muszą spełniać następujące wymogi: a) sezonowa efektywność energetyczna ogrzewania pomieszczeń dla kotłów o nominalnej mocy cieplnej 20 kW lub mniejszej nie może być mniejsza niż 75%; b) sezonowa efektywność energetyczna ogrzewania pomieszczeń dla kotłów o znamionowej mocy cieplnej przekraczającej 20 kW nie może być mniejsza niż 77%; c) emisje cząstek stałych dotyczące sezonowego ogrzewania pomieszczeń nie mogą przekraczać 40 mg/m3 w przypadku kotłów z automatycznym podawaniem paliwa oraz 60 mg/m3 w przypadku kotłów z ręcznym podawaniem paliwa; d) emisje organicznych związków gazowych dotyczące sezonowego ogrzewania pomieszczeń nie mogą przekraczać 20 mg/m3 w przypadku kotłów z automatycznym podawaniem paliwa oraz 30 mg/m3 w przypadku kotłów z ręcznym podawaniem paliwa; e) emisje tlenku węgla dotyczące sezonowego ogrzewania pomieszczeń nie mogą przekraczać 500 mg/m3 w przypadku kotłów z automatycznym podawaniem paliwa oraz 700 mg/m3 w przypadku kotłów z ręcznym podawaniem paliwa; f) emisje tlenków azotu, wyrażone jako ekwiwalent dwutlenku azotu, dotyczące sezonowego ogrzewania pomieszczeń nie mogą przekraczać 200 mg/m3 w przypadku kotłów na biomasę oraz 350 mg/m3 w przypadku kotłów na paliwa kopalne. W przypadku kotła na paliwo stałe wymogi te muszą zostać spełnione dla paliwa zalecanego i dowolnego innego odpowiedniego paliwa”. Wykonawca Sanito na wezwanie Zamawiającego złożył dokument o nazwie „ORYG EN Atest zgodności z Ekodesign 10-200 kW-sig” wraz z tłumaczeniem na język polski. Dokument ten potwierdzał spełnienie wszystkich przytoczonych wyżej wymogów zawartych w Załączniku II do Rozporządzenia Komisji UE 2015/1189. Na dokumencie nie ma nazwy Ecodesign, ale został on wystawiony przez Technicky Skuśobny Ustav Pieśtany, ś.p. (Instytut Nadzoru Technicznego Pieśtany) jednostkę uprawnioną do badań kotłów (czego Odwołujący nie kwestionował). Zarzut Odwołującego sprowadzał się do twierdzenia, że złożony przez wykonawcę Sanito dokument nie był certyfikatem Ecodesign. Biorąc pod uwagę, że zgodnie z przytoczonym wyżej postanowieniem na str. 7 SIWZ Zamawiający dopuścił posługiwanie się przez wykonawców certyfikatami wydanymi przez inne, równoważne jednostki oceniające zgodność oraz fakt, że treść certyfikatu potwierdzała spełnienie przez kocioł OPOP Biopel 20 wymogów Rozporządzenia Komisji UE 2015/1189 (czego Odwołujący nie kwestionował) Izba uznała, że wykonawca Sanito wypełnił wymogi zawarte w punkcie 7.8 SIWZ ppkt 4 lit. a. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała zarzut nr 1 odwołania za niezasadny. Nie potwierdziły się zarzuty nr 2 i 3 odwołania, tj. zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 2. art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 82 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Sanito, mimo zaoferowania przez tego wykonawcę dwóch różnych kotłów grzewczych na biomasę, a zatem złożenie dwóch ofert na ten zakres zamówienia, 3. art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Sanito wobec wprowadzenia zmian do oferty, po jej złożeniu, na skutek złożenia dokumentów, dotyczących nowego produktu. W formularzu oferty złożonym przez wykonawcę Sanito, w części C, tabela nr 1, punkt 9 wykonawca wskazał, że oferuje kocioł na biomasę o mocy 20 kW: „Producent: OPOP Model: Biopel 20”. Wraz z ofertą wykonawca Sanito złożył certyfikat zgodności kotłów Biopel z normą EN 303-5:2012 wraz z tłumaczeniem. W dokumencie tym znajdowała się informacja, że dokument dotyczy urządzenia określonego jako: „Produkt: Stalowy kocioł grzewczy Biopel z palnikiem do peletu drzewnego Typ: Biopel 10, 15, 20, 30, 40, 60, 80, 100, 150, 200”. Następnie, na wezwanie Zamawiającego wykonawca Sanito złożył kartę techniczną dla kotłów na paliwo stałe lub pellet drzewny OPOP Biopel Premium. Dokument zawierał szczegółową specyfikację techniczną w formie tabelarycznej, w której wskazane zostały szczegółowe parametry kotłów oznaczonych jako Biopel 10, Biopel 20, Biopel 30 i Biopel 40. Ponadto wykonawca Sanito ponownie złożył certyfikat zgodności kotłów Biopel z normą EN 303-5:2012 wraz z tłumaczeniem oraz atest zgodności z Ecodesign dotyczący kotłów: Biopel 10, Biopel 15, Biopel 20, Biopel 30, Biopel 40, Biopel 60, Biopel 80, Biopel 100, Biopel 150 i Biopel 200. Odwołujący twierdził, że wykonawca Sanito składając kartę techniczną poddał w wątpliwość jaki model kotła oferuje - Biopel 20 czy Biopel 20 Premium. Fakt ten w ocenie Odwołującego świadczyć miał również o zmianie oferty przez wykonawcę Sanito po jej złożeniu. Na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności wymienionych wyżej dokumentów pochodzących od wykonawcy Sanito Izba uznała, że brak jest podstaw do stwierdzenia, że oferta wykonawcy jest niejednoznaczna, co do zaoferowanego kotła. W ocenie Izby określenie „kotły na paliwo stałe lub pellet drzewny OPOP Biopel Premium” zawarte w nagłówku karty technicznej kotłów stanowiło oznaczenie typoszeregu kotłów, nie świadczyło o istnieniu dwu linii kotłów - Biopel i Biopel Premium. Z tego względu Izba uznała, że nie budzi wątpliwości, że wykonawca Sanito zaoferował kocioł Biopel 20 producenta OPOP. Odwołujący mimo treści podniesionego zarzutu nie wykazał, by istniały dwa odrębne modele kotła - Biopol 20 i Biopol 20 Premium, co za tym idzie nie udźwignął ciężaru dowodu określonego w art. 190 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Wobec powyższego Izba uznała zarzutu nr 2 i 3 odwołania za niezasadne. Zarzut nr 4, tj. zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Sanito, mimo niespełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących dysponowania specjalistą do spraw robót teletechnicznych, ewentualnie naruszenie art. 26 ust. 4 Pzp przez zaniechanie wyjaśnienia kwestii posiadania odpowiednich uprawnień przez osobę wskazaną jako specjalista do spraw robót teletechnicznych nie potwierdził się. Zgodnie z punktem 6.4 ppkt 2 SIWZ o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy spełniający następujące warunki w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (osoby skierowane przez wykonawcę do realizacji zamówienia): „Warunek będzie uznany za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że skieruje do realizacji zamówienia zespół składający się z co najmniej 5 osób gwarantujących właściwą jakość wykonanych usług, przy zachowaniu warunku, że jedna osoba może łączyć kilka funkcji z niżej wymienionych, pod warunkiem spełnienia przez osobę łączącą te funkcje wszystkich warunków wymaganych dla poszczególnych funkcji: (...) - Specjalista ds. robót teletechnicznych - posiadający uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej oraz doświadczenie jako kierownik budowy lub kierownik robót podczas realizacji co najmniej jednego zadania polegające na wykonaniu instalacji OZE zintegrowanych z niezależnym systemem zarządzania energią o wartości zadania co najmniej 5 mln PLN brutto, pełniący w ramach budowy funkcję kierownika budowy od przekazania placu budowy do odbioru końcowego; (...). Wszystkie osoby, o których mowa powyżej, od których wymagane są uprawienia budowlane, powinny posiadać aktualne uprawnienia budowlane nadane zgodnie z ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane oraz Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury i Rozwoju w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie z dnia 11 września 2014 r. (Dz.U. z 2014 r. poz. 1278) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, a które uprawniają do pełnienia tych funkcji w odpowiednim zakresie, lub odpowiadające im uprawnienia wydane obywatelom państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej, z zastrzeżeniem art. 12a oraz innych przepisów ustawy Prawo Budowlane oraz ustawy z dnia 22 grudnia 1015 o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2016 poz. 65). Osobami takimi mogą być również osoby spełniające warunki określone w art. 20a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa. (Dz. U. z 2014 poz. 1946)”. W punkcie 7 SIWZ - „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz innych wymaganych dokumentów” Zamawiający określił sposób w jaki zamierzał weryfikować spełnienie przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu. Punkt 7.1 SIWZ stanowił: „Do oferty wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający wymaga, aby w niniejszym postępowaniu oświadczenie, o którym mowa powyżej, wykonawca złożył w formularzu JEDZ zgodnym ze wzorem zamieszczonym w załączniku nr 7 do SIWZ (...). Wykonawca Sanito wraz z ofertą złożył wymagany dokument JEDZ. Punkt 7.5 SIWZ stanowił: „Zamawiający przed udzieleniem zamówienia może wezwać wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. W takim przypadku wykonawca będzie obowiązany złożyć następujące oświadczenia i dokumenty, potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu (...): 3. Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Wzór wykazu osób zawiera załącznik nr 6 do SIWZ. Zgodnie z przytoczonym postanowieniem punktu 7.5 Zamawiający wezwał wykonawcę Sanito na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp m. in. do złożenia ww. wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia. W dokumencie tym, w zakresie dotyczącym specjalisty ds. robót teletechnicznych wykonawca Sanito wskazał pana S. P., legitymującego się uprawnieniami budowlanymi do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej nr 521.1992.GM. Wykonawca zawarł ponadto informację, że wskazana osoba posiada: „doświadczenie zawodowe 28 lat w tym doświadczenie na stanowisku Koordynatora prac zespołu nadzoru inwestorskiego na budowie farmy fotowoltaicznej o mocy 993,20 kW zintegrowanej z niezależnym systemem zarządzania energią wraz z wykonaniem zdalnego monitoringu parametrów roboczych, akwizycji danych pomiarowych i zdalnego sterowania elektrowni o wartości zadania OZE - 9 323 400,00 zł”. Tym samym wykonawca Sanito wykazał spełnienie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu w sposób określony w SIWZ. W toku rozprawy Przystępujący Sanito złożył dowód w postaci dokumentów potwierdzających kwalifikacje zawodowe pana S. P.: 1. Stwierdzenie przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie z 26 lipca 1982 r. potwierdzające, że pan S. P. posiada przygotowanie zawodowe, upoważniające do wykonywania samodzielnej funkcji kierownika budowy i robót w specjalności instalacyjno-inżynieryjnej w zakresie instalacji elektrycznych, 2. Aktualne zaświadczenie Mazowieckiej Okręgowej Izby Budownictwa potwierdzające przynależność pana S. P. do tej Izby, 3. Stwierdzenie przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie z 5 października 1992 r. (nr 521.1992.GM) potwierdzające, że pan S. P. posiada przygotowanie zawodowe, upoważniające do wykonywania samodzielnej funkcji projektanta i kierownika budowy w specjalności instalacyjno-inżynieryjnej w telekomunikacji w zakresie sieci, linii, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Zgodnie z art. 104 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2003 r., Nr 207, poz. 2016 z ze zm.) osoby, które przed dniem wejścia w życie ustawy uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie. W oparciu o złożone dowody Izba stwierdziła, że uprawnienia budowlane nr 521.1992.GM z 5 października 1992 r. są to uprawnienia bez ograniczeń upoważniające do pełnienia samodzielnej funkcji technicznej projektanta oraz kierownika budowy w specjalności telekomunikacyjnej. W konsekwencji Izba uznała, że pan S. P. dysponuje kwalifikacjami wskazanymi przez Zamawiającego w punkcie 6.4 ppkt 2 SIWZ, a wykonawca Sanito w prawidłowy sposób wykazał spełniania przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. Z powyższych względów Izba uznała zarzut nr 4 odwołania za niezasadny. Izba uznała, że nie potwierdził się żaden z zarzutów o numerach od 1 do 4, oraz stwierdziła, że brak jest też podstaw do nakazania Zamawiającemu wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wykonawcy Sanito z przyczyn określonych w uzasadnieniu odwołania. W konsekwencji Izba uznała, że nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp przez nieuprawniony wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Sanito, która to oferta powinna być odrzucona, a nadto wykonawca powinien być wykluczony z postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:............................................... 37 …

…Sygn. akt:KIO 176/19 WYROK z dnia 15 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ernest Klauziński Agata Mikołajczyk Aneta Mlącka Protokolant:Dominik Haczykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2019 r. przez wykonawcę OPTeam S.A. z siedzibą w Jasionce, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Politechnika Śląska z siedzibą w Gliwicach, przy udziale wykonawcy Asseco Data Systems S.A. z siedzibą w Gdyni zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego p​ o stronie Zamawiającego, orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego: OPTeam S.A. z siedzibą ​ w Jasionce i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100 groszy) uiszczoną przez Odwołującego: OPTeam S.A. z siedzibą w Jasionce tytułem wpisu od odwołania; 2.2zasądza od Odwołującego: OPTeam S.A. z siedzibą w Jasionce na rzecz Zamawiającego: Politechnika Śląska z siedzibą w Gliwicach kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych i 00/100 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni o​ d dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. …………………………..…………… …………………………..…………… …………………………..…………… Sygn. akt KIO 176/19 Uzasadnie nie Politechnika Śląska z siedzibą w Gliwicach (dalej Zamawiający) prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego p​ n. „e-Politechnika Śląska - utworzenie platformy elektronicznych usług publicznych Politechniki Śląskiej w Gliwicach” (znak postępowania: OZ/U/18/53/HP) zwane dalej Postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 października 2018 r. pod numerem 2018/S 209-477841. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych n​ a podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 31 stycznia 2019 r. wykonawca OPTeam S.A. z siedzibą w Jasionce (dalej Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i​ zaniechania Zamawiającego polegające na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Asseco Data Systems S.A (dalej: Przystępujący), mimo, że: 1.oferta Przystępującego podlegała odrzuceniu jako niezgodna z ustawą, a także była nieważna na podstawie odrębnych przepisów z powodu złożenia jej w sposób nie spełniający wymogów przepisów prawa, a wada ta ponieważ dotyczyła treści oferty nie podlega sanowaniu, 2.Przystępujący na dzień wyboru jego oferty, jako najkorzystniejszej nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia wykonawcy oraz personelu kluczowego (powyższe informacje byłyby ewentualnie uzupełnialne, jednak ze względu na zaistnienie bezwzględnej podstawy odrzucenia oferty o której mowa powyżej nie było to możliwe), 3.dokonanie oceny oferty Przystępującego w sposób niezgodny z treścią SIW Z oraz treścią tej oferty, co miało wpływ na wynik postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 89 ust 1 pkt 1 oraz 8 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego mimo, że formularz oferty złożony przez tego wykonawcę został podpisany w sposób nie spełniający wymogów art. 10a ust. 5 Pzp, w związku z czym był on nieważny ​ z mocy prawa. Zamawiający z uwagi na fakt, że wada dotyczyła formularza ofertowego wykonawcy nie miał możliwości jej sanowania przez procedurę uzupełnienia (z uwagi na fakt złożenia przez tą samą osobę podpisów na wszystkich pozostałych wymaganych przez Zamawiającego dokumentach oraz oświadczeniach złożonych wraz z ofertą, także one dotknięte były powyższa wadą, jednak ​ w przeciwieństwie do formularza ofertowego, mogłyby one podlegać uzupełnieniom ​ w trybie art. 26 ust 3 Pzp, ale ze względu na podstawę odrzucenia oferty, z powodu wady dotyczącej treści oferty zarzut dotyczący dokumentów został podniesiony jedynie z ostrożności), 2.art. 24 ust 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust 4 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania mimo niespełnienia przez niego warunków udziału (po ewentualnym wezwaniu w trybie art. 26 ust 3Pzp), a także z ostrożności, naruszenie art. 26 ust 4 Pzp w zakresie zaniechania wezwania do udzielenia wyjaśnień w powyższym zakresie, 3.art. 91 ust 1 Pzp przez niezgodne z SIW Z i treścią oferty Przystępującego dokonanie oceny tej oferty w zakresie kryteriów oceny ofert „Doświadczenie" oraz Rozwiązania technologiczne" i przyznanie temu wykonawcy nieprawidłowej ilości punktów, 4.art. 91 ust. 1 Pzp w zakresie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy podlegającego odrzuceniu oraz złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, 2.odrzucenia oferty Przystępującego z postępowania, 3.wykluczenia Przystępującego z postępowania, ewentualnie wezwanie ​ do uzupełnienia oświadczeń oraz dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu względnie wezwanie do wyjaśnień złożonych oświadczeń lub dokumentów, 4.ewentualne, w przypadku nieodrzucenia oferty Przystępującego, dokonanie zmiany punktów przyznanych ofercie tego wykonawcy w ramach kryteriów oceny ofert „Doświadczenie" oraz Rozwiązania technologiczne", zgodnie z treścią złożonej oferty i postanowieniami SIWZ, 5.powtórzenia czynności oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem przyjętych ​ dla oceny kryteriów oceny ofert. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: Zgodnie z SIW Z, obowiązkiem wykonawców było złożenie m.in. Formularza Ofertowego zawierającego wycenę realizacji zamówienia, a także prezentacje multimedialne, które były warunkiem (poza deklaracją zawartą w Formularzu ofertowym) uzyskania dodatkowych punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert (dotyczy kryterium Rozwiązania technologiczne). Nie ulega zatem wątpliwości, że dokumenty te stanowiły treść oferty. Zgodnie z art. 82 ust. 3 Pzp treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia pod rygorem jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp. W postępowaniu Zamawiający wymagał złożenia oferty w następujący sposób: „Oferta powinna być sporządzona w języku polskim, z zachowaniem postaci elektronicznej ​ formacie danych: doc, docx lub pdf i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Sposób złożenia oferty, w w tym zaszyfrowania oferty, opisany został w Instrukcji korzystania z​ miniPortalu. Ofertę należy złożyć w postaci oryginalnego dokumentu elektronicznego (Zamawiający zwraca uwagę, że zeskanowane oryginalne dokumenty papierowe nie są oryginalnymi dokumentami elektronicznymi, lecz elektronicznymi kopiami dokumentów papierowych). W związku z tym Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym”. Zgodnie z przepisem art. 137 ust 1 ustawy z dnia 5 września 2016 r, o usługach z​ aufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz.U. z 2016 r. poz. 1579 ze zm., dalej „Uzie") d​ o dnia 1 lipca 2018 r. do składania zaawansowanych podpisów elektronicznych l​ ub zaawansowanych pieczęci elektronicznych można stosować funkcję skrótu SHA-1, chyba że wymagania techniczne wynikające z aktów wykonawczych wydanych na podstawie rozporządzenia 910/2014 wyłączą możliwość stosowania tej funkcji skrótu. Przystępujący złożył ofertę w postaci elektronicznej podpisaną w dniu 14 grudnia 2018 r. kwalifikowanym podpisem Certum wystawionym przez dostawcę usług zaufania Asseco Data Systems S.A. Jak wynika z certyfikatu złożonego podpisu został on złożony z wykorzystywaniem algorytmu skrótu SHA-1. Tymczasem jak wskazano wyżej z dniem 1 lipca 2018 r., skończył się okres stosowania funkcji skrótu SHA-1 w zastosowaniach dotyczących zaawansowanego podpisu elektronicznego i pieczęci. Obowiązek zaprzestania stosowania SHA-1 dotyczył nie tylko certyfikatów (czyli nie tylko dostawców certyfikatów), ale także wszelkich składanych podpisów i pieczęci pod dokumentami. Podpis tworzony po 1 lipca powinien zawierać skrót podpisywanej treści obliczony algorytmem SHA-2, a nie SHA-1. Powyższe stanowisko potwierdza również komunikat Ministra Cyfryzacji z dnia 1 marca 2018 r. w sprawie wycofania algorytmu SHA-1 w zastosowaniach związanych z zaawansowanym podpisem i​ pieczęcią elektroniczną, zamieszczony na stronach Narodowego Centrum Certyfikacji, ​ którym wskazano, że „z dniem 1 lipca br. kończy się przewidziany w artykule 137 ustawy w z​ dn. 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz. U. 2016, Poz. 1579) okres stosowania funkcji skrótu SHA-1 w zastosowaniach dotyczących zaawansowanego podpisu elektronicznego i pieczęci. (…) Algorytm SHA-1 będzie mógł być nadal używany przy weryfikacji. Należy jednak zauważyć, że listy CRL publikowane po dniu 1.07 podpisywane będą z użyciem funkcji z rodziny SHA-2 (nawet jeśli dotyczą certyfikatów wydanych z użyciem funkcji SHA1). W odniesieniu do ważnych dokumentów podpisanych ​ oparciu o stare algorytmy dobrą praktyką jest znakowanie czasem z użyciem znaczników opartych na nowych w algorytmach". Przystępujący nie dochował zatem należytej staranności przy dokonywaniu czynności związanej ze złożeniem kwalifikowanego podpisu pod treścią oferty albowiem uchybił bezwzględnie obowiązującym od dnia 1 lipca 2018 roku przepisom Uzie i wadliwie złożył podpis przy zastosowaniu algorytmu SHA-1. W konsekwencji podpis, którym została opatrzona oferta Przystępującego, nie odpowiadający aktualnie obowiązującym przepisom był nieważny, dlatego też zaniechanie odrzucenia tej oferty z postępowania, jako niezgodnej z ustawą oraz nieważnej na podstawie odrębnych przepisów stanowiło naruszenie art. 89 ust 1 pkt 1 oraz 8 Pzp. Analogiczną, jak opisana wyżej, wadą obarczone były pozostałe dokumenty złożone ​ raz z ofertą, w tym JEDZ. Przystępujący uświadomił sobie wadliwość złożonych, bowiem już dokumenty oraz w oświadczenia złożone w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego ​ trybie art. 26 ust 1 Pzp zostały podpisane poprawnie, z użyciem algorytmu SHA256. w W zakresie zdolności technicznej Zamawiający ustanowił następujące warunki udziału ​ postępowaniu: Wykonanie i wdrożenie przez Wykonawcę (zakończenie) nie wcześniej w n​ iż 4 lata przed upływem terminu składania ofert, co najmniej 2 multiportalowych platform obejmujących każdorazowo zestaw minimum pięciu e-usług publicznych wraz z​ dostarczeniem odpowiednich licencji, z czego przynajmniej jedna platforma spełnia łącznie następujące warunki: ·wartość minimum 2 000 000 zł brutto, ·umożliwia eksploatację przez minimum 8000 użytkowników jednocześnie. Warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej to: „Dysponowanie minimum 11 osobami wyznaczonymi do realizacji zamówienia, zdolnymi do jego wykonania i​ posiadającymi co najmniej opisane w SIWZ kwalifikacje wymagane dla poszczególnych funkcji: ·co najmniej 1 osoba w roli Kierownika projektu, ·co najmniej 2 osoby w roli Architektów Projektu (Zespół), ·co najmniej 1 osoba w roli Eksperta ds. zarządzania jakością i ryzykiem, ·co najmniej 2 osoby w roli Ekspertów Technicznych (zespół), ·co najmniej 2 osoby w roli Ekspertów ds. oprogramowania (zespół), ·co najmniej 2 osoby w roli Testerów (zespół), ·co najmniej 1 osoba w roli Eksperta ds. pozycjonowania”. Przystępujący składając ofertę złożył formularze JEDZ - własny, w którym między innymi zadeklarował korzystanie w celu spełniania warunków udziału w postępowaniu z potencjału podmiotu trzeciego, a także JEDZ podmiotu użyczającego wykonawcy potencjał, tj. Eversoft Poland Sp. z o.o. (dalej: Eversoft). Zgodnie z instrukcją w zakresie sposobu wypełniania formularza JEDZ zawartą w pkt 3.1 SIW Zwykonawcy musieli złożyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp, a informacje zawarte w oświadczeniu stanowić miały wstępne potwierdzenie, że nie podlegają oni wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału ​ postępowaniu. Zatem Przystępujący i Eversoft w JEDZ potwierdzili jedynie spełnianie warunków udziału w w postępowaniu ogólnym oświadczeniem, nie dowodząc w jaki sposób warunki spełniają. Zamawiający działając w trybie art. 26 ust. 1 Pzp w dniu 27 g​ rudnia 2018 r. wezwał Przystępującego do złożenia wymaganych dokumentów ​ .in. dla potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, wraz z dowodami. Zamawiający sformułował m skonkretyzowane i precyzyjne oczekiwanie odnośnie informacji jakie mają być zawarte w treści składanych dokumentów oraz ich roli w procesie weryfikacji spełniania warunków udziału. Zgodnie z treścią wezwania Przystępujący miał złożyć wykaz usług wykonanych w okresie ostatnich 4 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie. Wezwanie do złożenia dokumentów zawierało wzór wykazu usług. Dokument instruował o poziomie szczegółowości informacji jakie mają być zawarte w treści wykazu wykonanych usług dla umożliwienia Zamawiającemu weryfikacji spełniania warunków: „należy na tyle szczegółowo rozpisać przedmiot usługi, aby Zamawiający mógł jednoznacznie stwierdzić, czy obejmowała o​ na dokładnie taki zakres oraz opiewała na taką kwotę jakie zostały wskazane w warunkach udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej”. Złożony przez wykonawcę wykaz nie potwierdzał spełniania warunków udziału ​ postępowaniu. Opis żadnej z wykazanych w wykazie usług nie zawierał żadnej w z​ wymaganych informacji, a jedynie powiela treść warunku udziału w postępowaniu. Wykaz nie zawierał też informacji nt. rzeczywistej wartości zrealizowanych usług, a jedynie powielał brzmienie warunku udziału w postępowaniu. Na podstawie tak zaprezentowanych informacji nt. wykonanych usług, nie było możliwym uznanie, że wykonawca spełnia warunki udziału w zakresie wymaganego doświadczenia zawodowego. Wykazanie spełniania precyzyjnie opisanych w SIW Z warunków musiało nastąpić przez wskazanie konkretnych usług, opisanie ich zakresu oraz podanie wartości. Wykonawca nie mógł ograniczyć się w wykazie wykonanych zamówień do powtórzenia brzmienia warunku, powinien podać konkretne informacje pozwalające uznać, że dana usługa spełniała wymagania określone przez Zamawiającego. Wykazu usług stanowi oświadczenie wiedzy wykonawcy dowodzącego spełnienia warunku udziału w postępowaniu, zaś referencje - poświadczenia należytego wykonania wykazanych przez wykonawcę w wykazie usług - zasadniczo pochodzą od podmiotu na rzecz, którego wykazane usługi miały zostać wykonane. Wykaz i referencje mają być pomiędzy sobą niesprzeczne, ale treść poświadczenia nie może zastąpić wykazu usług. Poziom szczegółowości informacji nt. wykonanych wykazanych usług musi być wobec powyższego samodzielnym dowodem spełniania warunków. Spełnienie warunków udziału ​ postępowaniu o zamówienie publiczne jest kwestią udowodnienia, a nie uprawdopodobnienia. w Przystępujący powołał się na wykonanie następujących usług: 1.Wykonanie i wdrożenie multiportalowej platformy obejmującej pięć e-usług publicznych wraz z dostarczeniem odpowiednich licencji, umożliwiającą eksploatację przez minimum 8000 użytkowników jednocześnie. Usługa wykonana w okresie 11.12.2017 - 13.06.2018, na rzecz Akademii Finansów i Biznesu Vistula. Wartość usługi powyżej 2 000 000 zł brutto. 2.Wykonanie i wdrożenie multiportalowej platformy obejmującej pięć e-usług publicznych wraz z dostarczeniem odpowiednich licencji. Usługa zrealizowana ​ w okresie 23.11.2017 - 26.06.2018, na rzecz Wyższej Szkoły Menadżerskiej ​ w Warszawie. Wartość usługi nie przekroczyła 2 000 000 zł brutto. 3.Wykonanie i wdrożenie multiportalowej platformy obejmującej pięć e-usług publicznych wraz z dostarczeniem odpowiednich licencji, umożliwiającą eksploatację przez minimum 8000 użytkowników jednocześnie. Usługa wykonana w okresie 04.10.2017 - 30.03.2018, na rzecz Gminy Stalowa Wola. Wartość usługi powyżej ​ 2 000 000 zł brutto. 4.Wykonanie i wdrożenie multiportalowej platformy obejmującej pięć e-usług publicznych wraz z dostarczeniem odpowiednich licencji, umożliwiającą eksploatację przez minimum 8000 użytkowników jednocześnie. Usługa wykonana w okresie 31.03.2015 - 28.03.2017, na rzecz Navimor International COM Sp. z o.o. Wartość usługi powyżej 2 000 000 zł brutto. W zakresie dotyczącym złożonych z wykazem poświadczeń, Odwołujący wskazał n​ a następujące zastrzeżenia, podważające tezę, że usługi, na które powołał s​ ię Przystępujący potwierdzały spełnianie przez niego warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu: 1.Akademia Finansów i Biznesu Vistula - dokument nie zawierał informacji, ​ że w ramach przedmiotu usług Przystępujący dostarczył licencje, a także nie potwierdzał możliwości eksploatacji przez 8000 użytkowników jednocześnie. Uczelnia nie miała tylu studentów, co potwierdzają dane zawarte na jej oficjalnej stronie internetowej. Ponadto dowód nie potwierdzał ukończenia wdrożenia, a wskazywał jedynie na odebranie instalacji Portalu e-usług na serwerach Zamawiającego. 2.Wyższa Szkoła Menadżerska w Warszawie - dokument dotyczył dostosowania ​ i konfiguracji portalu, a nie jak brzmiał warunek udziału w postępowaniu - jego wykonania, wdrożenia i dostawy licencji. Dokument ponadto został wadliwie podpisany bowiem weryfikacja za pomocą aplikacji firmy KIR - Szafir Weryfikująca 1.0. - podpisane dane prawdopodobnie zostały zmodyfikowane po ich uwierzytelnieniu (podpis został negatywnie zweryfikowany). Z tej przyczyny obowiązkiem Zamawiającego byłoby wezwanie wykonawcy do uzupełnienia poświadczenia w trybie art. 26 ust 3 Pzp. 3.Gmina Stalowa Wola – zrealizowany przez Przystępującego Zintegrowany System Informatyczny (ZSI) nie był platformą multiportalową, a zatem wykonanie ​ go nie potwierdzało spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Wartość portalu zdaniem Odwołującego była poniżej 2 000 000 zł brutto, a to podważało możliwość spełnienia tą usługą warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu, 4.Akademia Rybołówstwa i Nauk o Morzu - dokument nie zawierał informacji o ilości ​ e-usług, ponadto dokument zawierał informacje o szkoleniach w zakresie sprzętu – zatem w ocenie Odwołującego - wartość wykonanego w ramach zamówienia portalu nie osiągnęła wysokości wymaganej w warunku udziału tj. min. 2 000 000 zł brutto. Uczelnia może przyjąć 1500 studentów, więc dokument nie potwierdzał, że portal umożliwiał eksploatację przez minimum 8000 użytkowników jednocześnie. Powyższe poświadczenia stanowią dowód, że usługi na których realizację powołał się Przystępujący mogą nie potwierdzać spełnienia przezeń warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu odnosząc się do konieczności posiadania przez personel kluczowy następujących kwalifikacji. Obowiązkiem wykonawców było wykazanie dysponowaniem minimum 11 osobami wyznaczonymi do realizacji zamówienia, zdolnymi do jego wykonania i posiadającymi szczegółowo opisane w SIW Z kwalifikacje wymagane dla poszczególnych funkcji. Przykładowo osoba wskazana d​ o pełnienia roli Kierownika projektu miała spełniać następujące warunki: ·wykształcenie wyższe; ·udział, w okresie ostatnich 5 lat, w roli kierownika lub zastępcy kierownika projektu, ​ w minimum 2 projektach o wartości co najmniej 1 000 000 zł brutto każdy; ·co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w obszarze IT; ·kwalifikacje w zakresie zarządzania projektami, potwierdzone certyfikatem PRINCE2 Foundation, wydanym przez APMO lub instytucję przez niego akredytowaną ​ lub innymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności. Zamawiający żądał także, by wykonawcy dysponowali co najmniej dwoma osobami do roli Architektów Projektu, z których każda miała spełniać następujące wymagania: ·znajomość ram architektury korporacyjnej TOGAF w wersji 9 potwierdzona ​ co najmniej certyfikatem TOGAF 9 na poziomie Certified lub Innymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności; ·kwalifikacje w zakresie zarządzania projektami, potwierdzone certyfikatem PRINCE2 Foundation, wydanym przez APMG lub instytucję przez niego akredytowaną ​ lub innymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności; łączne wymagania dla zespołu: ·wykształcenie wyższe; ·udział, w okresie ostatnich 3 lat, w roli architekta projektu, w minimum 2 projektach ​ o wartości co najmniej 1 000 000 zł brutto każdy; ·co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w obszarze IT; ·znajomość języka modelowania UML potwierdzona posiadaniem certyfikatu OCUP (OMG Certified UML Professional; ) na poziomie co najmniej Intermediate, lub innymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności; ·znajomość architektury systemów SOA potwierdzona: certyfikatem wydanym przez producenta oprogramowania służącego do integracji systemów IT lub innymi dokumentami; znajomość zakresu architektury bezpieczeństwa informacji ​ (na poziomie eksperckim) potwierdzone posiadaniem certyfikatu CISSP (Certified Information System Security Professional; ) lub innymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności; Podobnie szczegółowe wymogi dotyczyły Eksperta ds. zarządzania jakością i ryzykiem (​ 1 osoba), Ekspertów technicznych (zespół 2 osób), Ekspertów ds. oprogramowania (zespół 2 osób, Eksperta ds. pozycjonowania (1 osoba). Zamawiający w trybie art. 26 ust 1 Pzp wezwał wykonawcę do złożenia w charakterze dowodu potwierdzającego, że wskazany personel spełnia tak rozbudowane i szczegółowo określone warunki udziału w postępowaniu wykazu osób. Wykaz złożony przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie nie zawierał informacji konkretyzujących jakie kwalifikacje i​ doświadczenie posiadają osoby dedykowane na wskazane stanowiska. Informacja ​ zakresie posiadanego doświadczenia zawodowego wskazanych osób, a także posiadanych przez nie kompetencji (w w tym w szczególności certyfikatów branżowych) stanowiła wyłącznie powielenie treści warunków. Przykładowo, w zakresie Kierownika projektu Przystępujący wskazał, że osoba wyznaczona przez niego do pełnienia tej funkcji spełniała następujące warunki: „posiadała kwalifikacje ​ zakresie zarządzania projektami, potwierdzone certyfikatem PRINCE2 Foundation, wydanym przez APMG lub w instytucie przez niego akredytowanym lub innymi dokumentami które potwierdzają takie umiejętności”. Analogiczne zastrzeżenia dotyczyły wszystkich pozostałych członków zespołu dedykowanego przez Przystępującego do wykonania zamówienia. Przystępujący nie wykazał natomiast jakimi certyfikatami, jakim konkretnie doświadczeniem, legitymują się wskazane w wykazie osoby. Na podstawie treści oświadczenia własnego wykonawcy odnośnie wykazu personelu kluczowego, nie było możliwości zweryfikowania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Przystępującego. W ocenie Odwołującego wobec powyższego obowiązkiem Zamawiającego było zastosowanie oświadczenie procedury art. 26 ust 3 Pzp i wezwanie Przystępującego d​ o stosownego uzupełnienia dokumentów. Zamawiający w celu wyboru oferty najkorzystniejszej przewidział zastosowanie następujących kryteriów oceny ofert: 1.Cena - 60 pkt 2.Doświadczenie - 30 pkt 3.Rozwiązania technologiczne - 10 pkt W kryterium „doświadczenie" Zamawiający przyjął następujący sposób oceny ofert: „Łączne doświadczenie osoby pełniącej rolę Kierownika Projektu i/lub osób pełniących rolę Architektów Projektu w Zespole Architektów Projektu, wyznaczonych do realizacji niniejszego zamówienia (osoby spełniające warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej opisany w rozdz. VI pkt 1.2 a) i b) niniejszej SIW Z) w realizacji projektów informatycznych dla uczelni wyższych - max. 20 pkt: ·brak doświadczenia w realizacji projektów informatycznych dla wyższych uczelni ​ - 0 pkt, ·doświadczenie w realizacji jednego projektu informatycznego dla uczelni wyższej ​ -10 pkt, ·doświadczenie w realizacji dwóch lub więcej projektów informatycznych dla jednej ​ lub więcej uczelni wyższych - 20 pkt. Łączne doświadczenie osoby pełniącej rolę Kierownika Projektu i/lub osób pełniących rolę Architektów Projektu w Zespole Architektów Projektu wyznaczonych do realizacji zamówienia (osoby spełniające warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej opisany w rozdz. VI pkt 1.2 a) i b) niniejszej SIWZ) w realizacji projektów z​ e-usługami wymagającymi autoryzacji ePUAP - max. 10 pkt: ·brak doświadczenia w realizacji projektów z e-usługami wymagającymi autoryzacji ePUAP - 0 pkt, ·doświadczenie w realizacji projektów z e-usługami wymagającymi autoryzacji ePUAP -10 pkt”. Przystępujący na stronie 9 Formularza ofertowego złożył oświadczenie, zgodnie z którym wskazał, że oferuje realizację zamówienia przez personel, który posiada: ·doświadczenie w realizacji dwóch lub więcej projektów informatycznych dla jednej ​ lub więcej uczelni wyższych, ·doświadczenie w realizacji projektów z e-usługami wymagającymi autoryzacji ePUAP. Wykonawca Eversoft udostępnił Przystępującemu w charakterze personelu kluczowego dwóch Architektów Projektu, którzy spełniali następujące wymagania: ·znajomość ram architektury korporacyjnej TOGAF w wersji 9 potwierdzona ​ co najmniej certyfikatem TOGAF 9 na poziomie Certified lub innymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności, ·kwalifikacje w zakresie zarządzania projektami, potwierdzone certyfikatem PRINCE2 Foundation, wydanym przez APMG lub instytucję przez niego akredytowaną ​ lub innymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności, ·wykształcenie wyższe; ·udział, w okresie ostatnich 3 lat, w roli architekta projektu, w minimum 2 projektach ​ o wartości co najmniej 1 000 000 zł brutto każdy, ·co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w obszarze IT, ·doświadczenie w realizacji projektów z e-usługami wymagającymi autoryzacji ePUAP. Zobowiązanie do udostępnienia potencjału nie identyfikowało konkretnych osób i​ nie potwierdzało, że osoby te posiadają doświadczenie zawodowe w realizacji dwóch l​ ub więcej projektów informatycznych dla jednej lub więcej uczelni wyższych. Zobowiązanie zawierało proste powtórzenie warunku, nie zawierało informacji pozwalających n​ a weryfikację czy użyczony personel spełniał warunki udziału w postępowaniu, zatem było niezgodne z art. 22a Pzp. Jedyną możliwością usunięcia tej wady było wezwanie d​ o uzupełnienia zobowiązania w trybie art. 26 ust 3 Pzp. Zamawiający działając w trybie art. 26 ust 1 Pzp wezwał Przystępującego do złożenia oświadczenia własnego w postaci wykazu osób w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Jak wynika z treści tego wykazu osoba wskazana na stanowisko Kierownika Projektu - Pan M. K. (własny potencjał Przystępującego), a​ ni też osoby wskazane na stanowisko Architektów Projektu - Panowie J. D. i​ P.D.(potencjał udostępniony przez Eversoft) nie posiadali: ·doświadczenia w zakresie doświadczenie w realizacji dwóch lub więcej projektów informatycznych dla jednej lub więcej uczelni wyższych, ·doświadczenia w realizacji projektów z e-usługami wymagającymi autoryzacji ePUAP. Tym samym oświadczenie zawarte w treści oferty odnośnie posiadania przez wskazane osoby dodatkowo punktowanego doświadczenia zawodowego nie zostało w żaden sposób potwierdzone. W zakresie kryterium „Rozwiązania technologiczne" Zamawiający określił, że „dokona oceny na podstawie prezentacji multimedialnych zawierających niezbędnie odpowiednie zrzuty ekranowe dokumentujące spełnienie wymaganych kryteriów. Prezentacja musi być załączona do oferty. Prezentacja w zakresie jednego kryterium nie może być dłuższa niż 30 minut”. Zasady punktacji ofert w przedmiotowym kryterium były następujące: „Rozwiązania technologiczne w zakresie integracji danych – max. 5 pkt: ·realizacja zamówienia w zakresie integracji danych bez dedykowanych narzędzi (serwer integracyjny lub dedykowany moduł do integracji danych) - 0 pkt, ·realizacja zamówienia w zakresie integracji danych z wykorzystaniem dedykowanych narzędzi (serwer integracyjny lub dedykowany moduł do integracji danych); potwierdzeniem dysponowania dedykowanymi narzędziami jest załączona prezentacja - 5 pkt. Zamawiający przyzna 5 pkt w przypadku łącznego spełnienia poniższych wymagań: 1.Deklaracja realizacji niniejszego zamówienia w zakresie integracji danych ​ z wykorzystaniem dedykowanych narzędzi (serwer integracyjny lub dedykowany moduł do integracji danych) dokonana w Formularzu Ofertowym. 2.Dołączenie prezentacji multimedialnej. W przypadku braku spełnienia przynajmniej jednego z powyższych wymagań Zamawiający nie przyzna punktów w tym kryterium. Rozwiązania technologiczne w zakresie migracji danych – max. 5 pkt: ·realizacja zamówienia w zakresie migracji danych z SharePoint bez użycia szablonów migracji - 0 pkt ·realizacja zamówienia w zakresie migracji danych z SharePoint za pomocą szablonów migracji potwierdzona dołączona prezentacją - 5 pkt. Zamawiający przyzna 5 pkt w przypadku łącznego spełnienia poniższych wymagań: 1.Deklaracja realizacji niniejszego zamówienia w zakresie migracji danych z SharePoint za pomocą szablonów migracji - dokonana w Formularzu Ofertowym. 2.Dołączenie prezentacji multimedialnej. W przypadku braku spełnienia przynajmniej jednego z powyższych wymagań Zamawiający nie przyzna punktów w tym kryterium”. Przystępujący zadeklarował realizację zamówienia z uwzględnieniem obydwu punktowanych powyżej parametrów (s. 10 oraz 11 Formularza ofertowego). Zgodnie z SIW Z, warunkiem uzyskania punktów było nie tylko złożenie deklaracji na formularzu ofertowym, a​ le równocześnie złożenie wraz z ofertą prezentacji multimedialnej. Niezłożenie prezentacji multimedialnej (względnie złożenie takiej, która nie zawierała koniecznych treści) musiało skutkować nieprzyznaniem przez Zamawiającego punktów w tym kryterium oceny ofert. W zakresie podkryterium oceny dotyczącego oferowanych rozwiązań technologicznych ​ zakresie migracji danych, załączona do oferty Przystępującego prezentacja miała następujące wady: w ·brak wskazania nazwy (identyfikacji) oferowanego i prezentowanego rozwiązania ​ tj. brak możliwości weryfikacji czy dane rozwiązanie faktycznie będzie właściwe, dołączone zostały wyłącznie zrzuty ekranu bez informacji o sposobie realizacji procesu migracji, ·część prezentacji (s. 3, 4, 5, 8) zawierała zrzuty ekranu wyłącznie w j. angielskim, który nie był językiem dopuszczonym przez Zamawiającego dla treści ofert, a za taką niewątpliwie należało uznać prezentację, która miała stanowić podstawę ​ do przyznawania punktów w ramach kryteriów. W podkryterium oceny dotyczącego oferowanych rozwiązań technologicznych, w zakresie integracji danych, załączona do oferty Przystępującego prezentacja miała następujące wady: ·brak identyfikacji (nazwy) oferowanego rozwiązania, ·prezentacja zawierała wyłącznie zrzuty ekranu jakiegoś bliżej niezidentyfikowanego rozwiązania, ·część prezentacji (s. 10—11) zawierała zrzuty ekranu nieokreślonego rozwiązania wyłącznie w j. angielskim. W ocenie Odwołującego powyższe wskazuje, że Zamawiający nie miał podstaw d​ o przyznania w ramach powyższych kryteriów oceny punktów dla oferty Przystępującego. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego, ż​ e „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia p​ rzez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy Asseco Data Systems S.A. z siedzibą w Gdynido postępowania po stronie Zamawiającego. Przystąpienie nastąpiło z​ zachowaniem wymogów określonych w art. 185 ust. 2 Pzp, w tym z wykazaniem interesu ​ rozstrzygnięciu odwołania na korzyść stron, do których przystąpili wskazani wykonawcy. w Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, ż​ e nie zasługuje ono na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 1 oraz 8 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego mimo, że formularz oferty złożony przez tego wykonawcę został podpisany w sposób nie spełniający wymogów art. 10a ust. 5 Pzp, w związku z czym był on nieważny z mocy prawa nie potwierdził się. Między Odwołującym, Zamawiającym i Przystępującym nie było sporu, co do faktu, ż​ e Przystępujący złożył ofertę w postaci elektronicznej podpisaną w dniu 14 grudnia 2018 r. kwalifikowanym podpisem Certum wystawionym przez dostawcę usług zaufania Asseco Data Systems S.A. złożonym z wykorzystywaniem algorytmu skrótu SHA-1. W tej sytuacji Izba uznała, że w zakresie zarzutów związanych z algorytmem SHA-1 stan faktyczny odwołania jest zgodny z prawdą i nie budzi wątpliwości. SIWZ zawierał następujące regulacje dotyczące sposobu składania ofert: „Rozdział I Informacje ogólne (...) 4. Sposób porozumiewania się Zamawiającego z Wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń lub dokumentów a)W postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między Zamawiającym, ​ a Wykonawcami odbywa się przy użyciu miniPortalu https://miniportal.uzp.gov.pl/, ePUAPu https://epuap.gov.pl/wps/portal oraz poczty elektronicznej : oz@polsl.pl. b)Wykonawca zamierzający wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego musi posiadać konto na ePUAP. Wykonawca posiadający konto ​ na ePUAP ma dostęp do formularzy: złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku oraz do formularza do komunikacji. Ww. formularze dostępne są po założeniu ​ konta i zalogowaniu na platformie ePUAP w zakładce „Katalog spraw”, w sekcji ​ „Inne sprawy urzędowe”, „Zamówienia publiczne”, „Złożenie, zmiana, wycofanie oferty oraz komunikacja Zamawiającego z Wykonawcą” lub po wejściu ​ na https://miniportal.uzp.gov.pl/, w menu (w prawym górnym rogu strony), w zakładce „Formularze do komunikacji”. c)Wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu opisane zostały w Instrukcji korzystania ​ z miniPortalu oraz Regulaminie ePUAP. Ww. instrukcja dostępna jest ​ na stronie, na której znajdują się formularze, o których mowa powyżej ​ lub na https://miniportal.uzp.gov.pl/, w menu (w prawym górnym rogu strony), ​ w zakładce „Instrukcje” (…), e)Za datę przekazania oferty, wniosków, zawiadomień, dokumentów elektronicznych, oświadczeń lub elektronicznych kopii dokumentów lub oświadczeń oraz innych informacji przyjmuje się datę ich przekazania na ePUAP (…). Rozdział III. Sposób opracowania i złożenia oferty oraz JEDZ A. Sposób opracowania i złożenia oferty (...) 4.Wykonawca składa ofertę w postępowaniu za pośrednictwem formularza ​ do złożenia, zmiany, wycofania oferty dostępnego na ePUAP i udostępnionego również na miniPortaIu. Klucz publiczny niezbędny do zaszyfrowania oferty ​ przez Wykonawcę jest dostępny dla Wykonawców na miniPortaIu oraz stanowi załącznik do niniejszej SIW Z. W Formularzu Ofertowym Wykonawca zobowiązany jest podać adres skrzynki ePUAP oraz adres poczty elektronicznej, przez które prowadzona będzie korespondencja związana z postępowaniem. 5.Oferta powinna być sporządzona w języku polskim, z zachowaniem postaci elektronicznej w formacie danych: .doc, .docx lub .pdf i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Sposób złożenia oferty, w tym zaszyfrowania oferty, opisany został w Instrukcji korzystania z miniPortalu. Ofertę należy złożyć w postaci oryginalnego dokumentu elektronicznego (Zamawiający zwraca uwagę, ​ że zeskanowane oryginalne dokumenty papierowe nie są oryginalnymi dokumentami elektronicznymi, lecz elektronicznymi kopiami dokumentów papierowych). W związku z tym Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym”. Przytoczony fragment SIW Z dowodzi, że Zamawiający nie zawarł żadnych, dodatkowych warunków dotyczących algorytmu elektronicznych podpisów kwalifikowanych. Przystępujący w piśmie procesowym stanowiącym odpowiedź na odwołanie wskazał: „​ art. 137 ustawy o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej nie wprowadza a​ ni rygoru nieważności podpisu weryfikowanego algorytmem SHA-1, ani nie pozbawia takiego podpisu cech kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Rygoru takiego nie można również wywieść z art. 10a ust. 5 Ustawy, ani nawet z europejskiego rozporządzenia, które było podstawą wprowadzenia polskich przepisów (mowa o rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającym dyrektywę 1999/93/W E). Fakt, że polska ustawa o usługach zaufania postanowiła narzucić administracji publicznej oraz dostawcom usług zaufania przejście na wyższy poziom bezpieczeństwa podpisu, nie oznacza, że którykolwiek obowiązujący przepis prawa pozwala kwestionować ważność kwalifikowanego podpisu elektronicznego z algorytmem SHA-1. Po prostu dzięki wymuszeniu na dostawcach stosowania algorytmu SHA-2 w niedalekiej przyszłości na rynku będą funkcjonować kwalifikowane podpisu elektroniczne tworzone na wyższym poziomie kryptografii. Zatem oferty podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym z wykorzystywaniem algorytmu SHA-1 nie można uznać za nieważną w świetle art. 89 ust. 1 pkt 8 Ustawy. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego I Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE, w art. Art. 20 ust. 3 c ii) stanowi: ii) jeżeli oferta jest podpisywana z wykorzystaniem kwalifikowanego certyfikatu, który jest umieszczony na zaufanej liście, instytucje zamawiające nie mogą stosować dodatkowych wymogów mogących utrudnić oferentom korzystanie z tych podpisów. Zatem jeśli oferta została podpisania zgodnie z przepisami dotyczącymi kwalifikowanego podpisu elektronicznego, nie zachodzą przestanki do odrzucenia oferty Wykonawcy”. Art. 10a ust. 5 Pzp stanowi, że oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenia, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, ​ postaci elektronicznej, i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Natomiast Art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Będący podstawą przedmiotowego zarzutu odwołania art. 137 UZIE brzmi: 1.Do dnia 1 lipca 2018 r. do składania zaawansowanych podpisów elektronicznych ​ lub zaawansowanych pieczęci elektronicznych można stosować funkcję skrótu ​ SHA-1, chyba że wymagania techniczne wynikające z aktów wykonawczych wydanych na podstawie rozporządzenia 910/2014 wyłączą możliwość stosowania ​ tej funkcji skrótu. 2.Dostawcy usług zaufania, producenci oprogramowania oraz podmioty publiczne obowiązani są do odpowiedniego dostosowania oprogramowania oraz systemów teleinformatycznych do zmian i terminu określonych w ust. 1. O ile powyższy przepis stanowi o możliwości stosowania skrótu SHA-1 do 1 lipca 2018 r., t​ o nie określa skutków posłużenia się nim po upływie tego terminu. W szczególności nie daje podstawy do uznania podpisu elektronicznego dokonanego z użyciem przedmiotowego algorytmu za nieważny i nie przewiduje sankcji nieważności czynności dokonanej z użyciem takiego podpisu. Nie zaistniała zatem przesłanka wskazana w art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp stanowiąca o obowiązku odrzucenia z postępowania oferty nieważnej na podstawie odrębnych przepisów. Wobec powyższego Izba uznała przytoczone wyżej stanowisko Przystępującego za słuszne i uznała zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 1 oraz 8 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego za niezasadny. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust 4 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania mimo niespełnienia przez niego warunków udziału oraz naruszenia art. 26 ust 4 Pzp w zakresie zaniechania wezwania Przystępującego do udzielenia wyjaśnień w powyższym zakresie nie potwierdził się. Rozdział VI SIWZ określił warunki udziału w postepowaniu oraz podstawy wykluczenia: „1.1. Zdolność techniczna Wykonanie i wdrożenie przez Wykonawcę (zakończenie) nie wcześniej niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert, co najmniej 2 multiportalowych platform obejmujących każdorazowo zestaw minimum pięciu e-usług publicznych wraz z dostarczeniem odpowiednich licencji, z czego przynajmniej jedna platforma spełnia łącznie następujące warunki: wartość minimum 2 000 000 zł brutto, umożliwia eksploatację przez minimum 8000 użytkowników jednocześnie. 1.2. Zdolność zawodowa Dysponowanie minimum II osobami wyznaczonymi do realizacji zamówienia, zdolnymi d​ o jego wykonania i posiadającymi co najmniej niżej opisane kwalifikacje wymagane d​ la poszczególnych funkcji: a) co najmniej 1 osoba w roli Kierownika projektu, która spełnia następujące wymagania: wykształcenie wyższe techniczne lub z zakresu nauk ścisłych; udział, w okresie ostatnich 3 lat , w roli kierownika projektu, w minimum 2 projektach o wartości ​co najmniej 1 000 000 zł brutto każdy; co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w obszarze IT; kwalifikacje w zakresie zarządzania projektami, potwierdzone certyfikatem PRINCE2 Foundation, wydanym przez APMG lub instytucję przez niego akredytowaną lub innymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności; b) co najmniej 2 osoby w roli Architektów Projektu (zespół), z których każda spełnia następujące wymagania: wykształcenie wyższe techniczne lub z zakresu nauk ścisłych; udział, w okresie ostatnich 3 lat , w roli architekta projektu, w minimum ​2 projektach o wartości co najmniej 1 000 000 zł brutto każdy; co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w obszarze IT; znajomość ram architektury korporacyjnej TOGAF w wersji 9 potwierdzona co najmniej certyfikatem TOGAF 9 na poziomie Certified lub innymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności; kwalifikacje ​ zakresie zarządzania projektami, potwierdzone certyfikatem PRINCE2 Foundation, wydanym przez APMG lub w instytucję przez niego akredytowaną lub innymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności; łączne wymagania dla zespołu: - znajomość języka modelowania UML potwierdzona posiadaniem certyfikatu OCUP (OMG Certified UML Professional; http://www.omg.org) na poziomie co najmniej Intermediate, lub innymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności; znajomość architektury systemów SOA potwierdzona certyfikatem wydanym przez producenta oprogramowania służącego do integracji systemów IT; znajomość zakresu architektury bezpieczeństwa informacji (na poziomie eksperckim) potwierdzone posiadaniem certyfikatu CISSP (Certified Information System Security Professional; http://www.isc2.org) lub innymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności; c)co najmniej 1 osoba w roli Eksperta ds. zarządzania jakością i ryzykiem, która spełnia następujące wymagania: wykształcenie wyższe: techniczne lub z zakresu nauk ścisłych; udział, w okresie ostatnich 3 lat , w roli eksperta ds. zarządzania jakością lub ryzykiem, w minimum 2 projektach o wartości co najmniej 1 000 000 zł brutto każdy, co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w obszarze IT; kwalifikacje w zakresie zarządzania projektami, potwierdzone certyfikatem PRINCE2 Foundation, wydanym przez APMG lub instytucję przez niego akredytowaną, lub innymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności; kwalifikacje eksperckie z zakresu zarządzania ryzykiem w branży IT potwierdzone posiadaniem certyfikatu CRISC (Certified in Risk and Information Systems Control; http://www.isc2.org) lub innymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności; znajomość zagadnień zarządzania jakością, potwierdzona posiadaniem uprawnień audytora systemu zarządzania jakością według normy IS09001 wydanych przez akredytowaną instytucję lub innymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności; znajomość zagadnień związanych z budową systemu zarządzania bezpieczeństwem informacji potwierdzona posiadaniem uprawnień audytora systemu zarządzania bezpieczeństwem informacji według normy bezpieczeństwa IS027001 lub ISOI 7799 lub BS7799, wydanych przez akredytowaną instytucję, lub innymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności; znajomość zagadnień związanych z budową systemu zarządzania ciągłością działania potwierdzona posiadaniem uprawnień audytora systemu zarządzania ciągłością działania według normy bezpieczeństwa IS022301 lub BS25999, wydanych przez akredytowaną instytucję, lub innymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności; znajomość zagadnień zarządzania usługami, potwierdzona posiadaniem uprawnień audytora systemu zarządzania usługami według normy IS020000 wydanych przez akredytowaną instytucję lub innymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności; d)co najmniej 2 osoby w roli Ekspertów Technicznych (zespół), z których każda spełnia następujące wymagania: wykształcenie wyższe techniczne lub z zakresu nauk ścisłych; co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w obszarze IT, w tym ​ co najmniej 3 lata doświadczenia w pełnieniu funkcji eksperta ds. technicznych; znajomość architektury i administracji proponowanego w ofercie oprogramowania systemowego potwierdzone certyfikatem wydanym przez producenta oprogramowania systemowego; znajomość architektury i administracji proponowanego w ofercie oprogramowania baz danych potwierdzone certyfikatem wydanym przez producenta oprogramowania baz danych; znajomość architektury systemów SOA potwierdzone certyfikatem wydanym przez producenta oprogramowania służącego do integracji systemów IT; znajomość architektury i administracji rozwiązań sieciowych LAN/WAN potwierdzone certyfikatem wydanym przez producenta rozwiązań sieciowych LAN/WAN; e) co najmniej 2 osoby w roli Ekspertów ds. oprogramowania (zespół), z których każda spełnia następujące wymagania: wykształcenie wyższe: techniczne lub z zakresu ​nauk ścisłych; udział, w okresie ostatnich 3 lat, w roli eksperta ds. programowania, ​w minimum 2 projektach o wartości co najmniej 1 000 000 zł brutto każdy; co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w obszarze IT; kompetencje w zakresie tworzenia oprogramowania w oferowanej technologii potwierdzone posiadaniem stosownych certyfikatów technicznych; łączne wymagania dla zespołu (co najmniej jedna osoba ​z zespołu): - wiedza ekspercka z zakresu zagadnień związanych z iteracyjną metodyką wytwarzania oprogramowania potwierdzona posiadaniem certyfikatu Certified Scrum Master wydanego przez International SCRUM Institute (http://www.scrum-institute.org/), lub innymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności ​jak wymienione dokumenty; f)co najmniej 2 osoby w roli Testerów (zespół), z których każda spełnia następujące wymagania: wykształcenie wyższe: techniczne lub z zakresu nauk ścisłych; ​ co najmniej 3 lata doświadczenia w pełnieniu funkcji eksperta ds. testów; kompetencje w zakresie opracowywania i prowadzenia testów rozwiązań potwierdzone posiadaniem certyfikatu: ISTQB Certyfikowany Tester - Poziom Podstawowy, lub innymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności; łączne wymagania dla zespołu: - wiedza ekspercka z zakresu zagadnień związanych z zarządzania procesem testowania rozwiązań, potwierdzona posiadaniem certyfikatów ISTQB Certyfikowany Tester Poziom Zaawansowany Analityk Testowy i ISTQB Certyfikowany Tester - Poziom Zaawansowany Kierownik Testów, lub innymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności; g)co najmniej 1 osoba w roli Eksperta ds. pozycjonowania, która spełnia następujące wymagania: - wykształcenie wyższe: techniczne lub z zakresu nauk ścisłych; udział, w okresie ostatnich 3 lat , w roli eksperta ds. pozycjonowania, w minimum 2 projektach budowy portalu internetowego z co najmniej 20 subdomenami i 10 000 podstron; ​co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w obszarze pozycjonowania (…)”. W zakresie sposobu wykazania spełniania warunków udziału oraz braku podstaw wykluczenia Zamawiający wskazał w Rozdziale VI SIWZ m. in.: „Wykonawca musi złożyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie, o którym mowa ​ art. 25a ust. 1 ustawy (JEDZ). Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że Wykonawca w nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału ​ postępowaniu (…). w Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie a​ ktualnych na dzień złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, zgodnych z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 26.07.2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126) (…). W celu potwierdzenia spełniania warunku w zakresie zdolności technicznej, o której mowa powyżej w pkt 1.1., Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie. Zamawiający załączy wzór wykazu usług do wezwania, o którym mowa powyżej w pkt 3.3. 3.3.6. W celu potwierdzenia spełniania warunku w zakresie zdolności zawodowej, o której mowa powyżej w pkt 1.2., Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług i kontrolę jakości, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, d​ oświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Zamawiający załączy wzór wykazu osób do wezwania. o którym mowa powyżej ​ pkt 3.3 (…). w 4. Poleganie na zasobach innych podmiotów Zgodnie z art. 22a ustawy, Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Wykonawca, który polega na zdolnościach innych podmiotów, musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania ​ u do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Wymaga m s​ ię, aby dokument ten złożony był w oryginale. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych l​ ub doświadczenia, Wykonawca może polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane”. W związku z faktem, że oferta Przystępującego została najwyżej oceniona, 27 grudnia 2​ 018 r. Zamawiający wezwał go na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia z postępowania. W treści wezwania Zamawiający wskazał m. in.: „Zgodnie z zapisami SIWZ należy złożyć: Wykaz usług (którego wzór stanowi załącznik do niniejszego wezwania) wykonanych ​ okresie ostatnich 4 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, d​ at wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie. Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, ​ szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług i kontrolę jakości, w ​ raz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia w i​ wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami”. Do wezwania Zamawiający załączył m. in. wzór wykazu osób. Przystępujący miał obowiązek, spośród czterech kolumn wykazu, wypełnić pierwszą (Imię i Nazwisko) i czwartą (Podstawa dysponowania wskazaną osobą). Kolumna druga (Kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, doświadczenie i wykształcenie niezbędne do wykonania zamówienia) została wypełniona przez Zamawiającego, a jej treść odpowiadała oczekiwanym przez niego kwalifikacjom personelu wykonawcy. Kolumna trzecia - Zakres wykonywanych czynności - również została wypełniona przez Zamawiającego. Złożone przez Przystępującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie wykazy w pełni odpowiadały opisanym wyżej wymogom. Do wykazu usług zostały załączone odpowiednie referencje potwierdzające prawidłową realizację zadań wskazanych przez Przystępującego. Art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp stanowi, że z postępowania wyklucza się wykonawcę, który n​ ie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony d​ o negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Biorąc pod uwagę ustalony wyżej stan faktyczny Izba uznała, że nie zaistniały przesłanki do wykluczenia Przystępującego z postępowania w oparciu o przytoczony p​ rzepis Pzp. Przystępujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowania w sposób z​ godny z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIW Z i treści wezwania z 27 grudnia 2018 r. W tej sytuacji stanowisko Odwołującego wskazujące, że Przystępujący złożył wykaz usług i wykaz osób o zbyt ogólnej treści, nie zawierające wszystkich wymaganych informacji jest bezpodstawne. Nie ma bowiem żadnej podstawy, by oczekiwać od wykonawcy złożenia Zamawiającemu większej ilości informacji i dokumentów, niż żądane. Ponadto, wbrew ciążącemu na Odwołującym ciężarze dowodu (art. 190 ust. 1 Pzp: Strony i​ uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody ​dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy) nie udowodnił on słuszności zarzutów dotyczących usług, na realizację których Przystępujący powołał się w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowania. Zarzuty odwołania dotyczące nienależytego wykazania przez Przystępującego podstaw dysponowania osobami udostępnionymi mu przez wykonawcę Eversoft również nie zasługiwały na uwzględnienie. Zobowiązanie do udostępnienia osób czytane w zestawieniu z​ wykazem osób (kolumna czwarta – podstawy dysponowania osobami) pozwala n​ a jednoznaczną identyfikację osób udostępnionych Przystępującemu przez Eversoft. Przeczy to tezie odwołania, jakoby brak możliwości identyfikacji udostępnionego personelu nie pozwalał na zweryfikowanie, czy osoby te posiadają kwalifikacje niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp (Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1). Zamawiający otrzymał wszystkie informacje, których żądał i nie wymagały one wyjaśnienia. Nie zaistniały zatem podstawy do wezwania Przystępującego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Zarzut naruszenia art. 91 ust 1 Pzp przez: 1.niezgodne z SIWZ i treścią oferty Przystępującego dokonanie oceny tej oferty ​ w zakresie kryteriów oceny ofert „Doświadczenie" oraz Rozwiązania technologiczne" i przyznanie wykonawcy nieprawidłowej ilości punktów, 2.dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy podlegającego odrzuceniu oraz złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu ​ z postępowania, nie potwierdził się. Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert: 1.Cena - max 60 pkt 2.Doświadczenie - max 30 pkt 3.Rozwiązania technologiczne - max 10 pkt. Dla kryterium Doświadczenie Zamawiający ustanowił następujące zasady przyznania punktów ofertom: „Łączne doświadczenie osoby pełniącej rolę Kierownika Projektu i/lub osób pełniących role Architektów Projektu w Zespole Architektów Projektu, wyznaczonych do realizacji niniejszego zamówienia (osoby spełniające warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej opisany w rozdz. VI pkt 1.2 a) i b) niniejszej SIW Z w realizacji projektów informatycznych dla uczelni wyższych - max. 20 pkt: ·brak doświadczenia w realizacji projektów informatycznych dla uczelni - 0 pkt ·doświadczenie w realizacji jednego projektu informatycznego dla uczelni wyższej — 10 pkt ·doświadczenie w realizacji dwóch lub więcej projektów informatycznych dla jednej ​ lub więcej uczelni wyższych — 20 pkt Łączne doświadczenie osoby pełniącej rolę Kierownika Projektu i/lub osób pełniących role Architektów Projektu w Zespole Architektów Projektu wyznaczonych do realizacji zamówienia (osoby spełniające warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej opisany w rozdz. VI pkt 1.2 a) i b) niniejszej SIWZ) w realizacji projektów z​ e-usługami wymagającymi autoryzacji ePUAP — max. 10 pkt: ·brak doświadczenia w realizacji projektów z e-usługami wymagającymi autoryzacji ePUAP - 0 pkt ·doświadczenie w realizacji projektów z e-usługami wymagającymi autoryzacji ePUAP -10 pkt”. Zasady punktacji w kryterium Rozwiązań technologicznych zostały uregulowane w SIWZ ​ następujący sposób: w „Zamawiający dokona oceny na podstawie prezentacji multimedialnych zawierających niezbędnie odpowiednie zrzuty ekranowe dokumentujące spełnienie wymaganych kryteriów. Prezentacja musi być załączona do oferty na nośnikach typu: płyta DVD, pendrive lub inne. Prezentacja w zakresie jednego kryterium nie może być dłuższa niż 30 minut. Rozwiązania technologiczne w zakresie integracji danych - max 5 pkt: ·realizacja zamówienia w zakresie integracji danych bez dedykowanych narzędzi (serwer integracyjny lub dedykowany moduł do integracji danych) - 0 pkt ·realizacja zamówienia w zakresie integracji danych z dedykowanych narzędzi (serwer integracyjny lub dedykowany moduł do integracji danych); potwierdzeniem dysponowania dedykowanymi narzędziami jest załączona prezentacja - 5 pkt* *Zamawiający przyzna 5 pkt w przypadku łącznego spełnienia poniższych wymagań: 1.Deklaracja realizacji niniejszego zamówienia w zakresie integracji danych ​ z wykorzystaniem dedykowanych narzędzi (serwer integracyjny lub dedykowany moduł do integracji danych) dokonana w Formularzu Ofertowym. 2.Dołączenie prezentacji multimedialnej. W przypadku braku spełnienia przynajmniej jednego z powyższych wymagań Zamawiający nie przyzna punktów w tym kryterium. Rozwiązania technologiczne w zakresie migracji danych - max 5 pkt: ·realizacja zamówienia w zakresie migracji danych z SharePoint bez użycia szablonów migracji - 0 pkt ·realizacja zamówienia w zakresie migracji danych z SharePoint za pomocą szablonów migracji potwierdzona dołączoną prezentacją - 5 pkt* *Zamawiający przyzna 5 pkt w przypadku łącznego spełnienia poniższych wymagań: 1.Deklaracja realizacji niniejszego zamówienia w zakresie migracji danych z SharePoint za pomocą szablonów migracji - dokonana w Formularzu Ofertowym. 2.Dołączenie prezentacji multimedialnej. W przypadku braku spełnienia przynajmniej jednego z powyższych wymagań Zamawiający nie przyzna punktów w tym kryterium”. Przystępujący złożył ofertę na formularzu ofertowym stanowiącym załącznik do SIWZ. ​W zakresie dotyczącym oceny punktowej, zgodnie z wzorem formularza, w zakresie doświadczenia Kierownika Projekty lub osoby pełniącej rolę Architektów Projektu w Zespole Architektów Projektu, wyznaczonych do realizacji przedmiotowego zamówienia (osoby wskazane na potrzeby wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu), c​ zy posiadają łącznie wymagane doświadczenie i zaznaczyć jedną z trzech możliwych opcji. Przystępujący zaznaczył opcję trzecią - że osoby zgłoszone przez niego na wymagane stanowiska spełniają ten warunek łącznie. Zgodnie z SIW Z, Zamawiający mógł przyznawać wykonawcy punkty w ramach tego kryterium tylko na podstawie oświadczenia zawartego ​ treści formularza ofertowego. w Teza odwołania jakoby niewpisanie informacji o doświadczeniu poszczególnych osób ​ wykazie osób, oznaczało, że nie posiadają one odpowiedniego doświadczenia wobec powyższego nie jest prawidłowa. w W zakresie kryterium rozwiązań technologicznych Izba uznała, ze zarzuty odwołania s​ ą niezasadne. Przystępujący przedstawił w prezentacji oferowane oprogramowanie o​ raz oferowane narzędzie do integracji danych — oprogramowanie Microsoft SQL Server Std Core 2 SL oraz narzędzie migracji danych z SharePoint za pomocą szablonów migracji. Prezentacja została wykonana w języku polskim, za wyjątkiem sformułowań technicznych, zastrzeżonych dla oprogramowania lub języka informatycznego. W piśmie procesowym Przystępujący wskazał, że „zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy o języku polskim, języka polskiego używa się w obrocie prawnym na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej pomiędzy podmiotami polskimi oraz gdy jedną ze stron jest podmiot polski. Nie oznacza to jednak, na co zwrócił uwagę SO w Warszawie (wyrok z dnia 8 września 2005 r., sygn. akt V Ca 886/05), ż​ e składane przez wykonawców oferty muszą być sporządzone wyłącznie w języku polskim oraz, że nie mogą zawierać słów w językach obcych. Uzasadnionym jest tu bowiem odwołanie do art. 11 ustawy o języku polskim, zgodnie z treścią którego nie podlegają tłumaczeniu na język polski nazwy własne, zwyczajowo stosowana terminologia naukowa i​ techniczna, znaki towarowe, nazwy handlowe oraz oznaczenia pochodzenia towarów i​ usług. Należy podkreślić, że terminologia związana z technologią informatyczną z​ awiera wiele nazw angielskojęzycznych nieprzetłumaczalnych na język polski l​ ub po przetłumaczeniu nieczytelnych w metajęzyku informatycznym. Takimi też nazwami wielokrotnie posługuje się zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia lub jak w tym przypadku, wykonawca prezentujący konkretne narzędzia informatyczne. Nie można zgodzić się za stwierdzeniem, iż brak tłumaczeń prezentacji uniemożliwił Zamawiającemu weryfikację zgodności z wymaganiem i przyznanie należnych punktów w kryterium oceny oferty”. Art. 91 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Biorąc p​ od uwagę ww. wskazaną argumentację Przystępującego Izba uznała, że nie ma podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający wybierając ofertę Przystępującego jako najkorzystniejszą naruszył art. 91 ust. 1 Pzp. Wobec powyższego Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972). …………………………..…………… …………………………..…………… …………………………..…………… …

…Sygn. akt:KIO 100/19 WYROK z dnia 8 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Poprawa Protokolant:Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lutego 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 stycznia 2019 roku przez Odwołującego Galaxy Systemy Informatyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa Izba Administracji Skarbowej w Bydgoszczy z siedzibą w Bydgoszczy przy udziale wykonawcy J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą KC Consulting J. W. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie. Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 11 stycznia 2019 roku wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje Zamawiającemu wykluczenie wykonawcy J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J. W. KC Consulting z siedzibą w Poznaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp i art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w postępowaniu na zadanie, którego przedmiotem jest „Usługa outsourcingu obejmująca drukowanie, kopiowanie i skanowanie dokumentów na potrzeby jednostek Izby Administracji Skarbowej w Bydgoszczy” 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J. W. KC Consulting z siedzibą w Poznaniu: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Galaxy Systemy Informatyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Zielonej Górze tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od wykonawcy J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą KC Consulting J. W. z siedzibą w Poznaniu na rzecz Odwołującego Galaxy Systemy Informatyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, d​ o Sądu Okręgowego w Bydgoszczy. Przewodniczący:……………..……………. Sygn. akt KIO 100/19 Uzasadnienie Zamawiający - Skarb Państwa - Skarb Państwa Izba Administracji Skarbowej ​ Bydgoszczy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Usługa w outsourcingu obejmująca drukowanie, kopiowanie i skanowanie dokumentów na potrzeby jednostek Izby Administracji Skarbowej w Bydgoszczy” Numer referencyjny: 0401-ILZ.260.2.4.2018. zwane dalej „postępowaniem". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 15 maja 2018 roku pod numerem 2018/S 091-206782. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości zamówienia równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy ​z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579, z późn.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. Dnia 21 stycznia 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie, przez wykonawcę Galaxy Systemy Informatyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Zielonej Górze (zwanego dalej Odwołującym) wobec czynności Zamawiającego - wyboru oferty najkorzystniejszej i uznania, iż ofertę najkorzystniejszą złożył wykonawca J. W. prowadzący działalność pod firmą: „KC Consulting J. W.” w z siedzibą w Poznaniu (zwany dalej: „KCC”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa zamówień publicznych: 1.Art. 7 Pzp w związku z prowadzeniem Postępowania z naruszeniem zasady równości wykonawców i zasady uczciwej konkurencji. 2.Art. 22 ust. 1 poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez wykonawcę, który ​ nie mógł ubiegać się o zamówienie, gdyż podlega wykluczeniu z Postępowania i nie spełnia postawionych w SIWZ warunków udziału w postępowaniu. 3.Art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia KCC z Postępowania pomimo niewykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. 4.Art. 24 ust. 1 pkt 16) Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia KCC z Postępowania pomimo, iż Wykonawca ten świadomie wprowadził Zamawiającego ​ w błąd co do spełniania warunków udziału w Postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. 5.Art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia KCC z Postępowania pomimo, iż Wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd i mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu tj. wprowadzające Zamawiającego w błąd ​ co do doświadczenia i oferowanego produktu poprzez przedstawienie do testów produktu innego niż wskazany w ofercie. 6.Art. 26 ust. 2f Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie zastosowania pomimo istniejących wątpliwości co do oświadczeń KCC złożonych w toku Postępowania ​ w zakresie warunków udziału w postępowaniu. 7.Art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenie oferty KCC pomimo, iż oferta tego wykonawcy nie jest zgodna z treścią SIWZ. 8.Art. 89 ust. 1 pkt 4) Pzp poprzez jego wadliwe zastosowanie i zaniechanie odrzucenie oferty KCC pomimo, iż KCC nie przedstawił stosownych wyjaśnień dotyczących ceny oferty wraz z dowodami potwierdzającymi, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (kosztu) w stosunku do przedmiotu zamówienia. 9.Art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenie oferty KCC pomimo, iż Wykonawca ten winien być wykluczony z Postępowania; 10.Art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i zaniechanie odrzucenia oferty KCC, pomimo tego, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku ​ do przedmiotu zamówienia. 11.Art. 91 ust. 1 Pzp poprzez jego wadliwe zastosowanie i dokonanie wyboru oferty KCC pomimo konieczności wykluczenia KCC z postępowania i Odrzucenia oferty KCC. 12.§2 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 lipca 2016r. w sprawie dokumentów, jakich może zażądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu ​ o udzielenie zamówienia - dalej: „rozporządzenie o dokumentach” - w związku z art. 24 ust. 1 pkt 16) Pzp i 22 d ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie zastosowania pomimo istniejących wątpliwości co do oświadczeń KCC złożonych w toku Postępowania ​ w zakresie warunków udziału w postępowaniu W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.nakazanie dokonania ponownej czynności oceny ofert i odrzucenie oferty KCC, 3.nakazanie dokonania wyboru oferty Odwołującego. Ponadto, Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów t​ j.: 1.z protokołu Postępowania wraz z załącznikami - w szczególności: a. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia obowiązującej w postępowaniu - dalej: „SIWZ - na okoliczność: •ustalenia przedmiotu zamówienia, •ustalenia wymagań Zamawiającego co do sposobu ustalania ceny oferty, b.z oferty złożonej przez Odwołującego i dokumentów złożonych na wezwanie Zamawiającego na okoliczność: •że przedmiot oferty nie jest zgodny z przedmiotem zamówienia, •braku zgodności oferowanego przedmiotu oferty, •niespełniania warunków udziału w postępowaniu, c.z wezwań Zamawiającego skierowanych do KCC dotyczących wyjaśnienia kwestii związanych z ceną oferty KCC i udzielonych odpowiedzi na okoliczność istnienia rażąco niskiej ceny i wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do faktycznie oferowanego produktu. d.dokumentów obrazujących przebieg testów produktu przedstawionego przez KCC do tych testów na okoliczność niezgodności produktu testowanego z produktem wskazanym w ofercie. e.dokumentu - notatki służbowej załączonej do odwołania na okoliczność niespełniania warunku udziału w Postępowaniu przez KCC. 2.dokumentów przedstawionych na rozprawie. Odwołujący wskazał, iż ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę ​ wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa zamówień publicznych, zatem posiada legitymację czynną w niezbędną do wniesienia odwołania. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, którego oferta nie została wybrana. Naruszenia przepisów ustawy ma bezpośredni wpływ na udzielenie zamówienia, a zatem (o ile Krajowa Izba Odwoławcza potwierdzi postawione zarzuty) odwołanie - zgodnie z dyspozycją wynikającą z​ art. 192 ust. 2 Pzp - winno być uwzględnione. W przypadku dokonania czynności zgodnie z postanowieniami ustawy oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Wskazał, iż Odwołujący poniesie szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa zamówień publicznych. Szkoda będzie polegać na tym, iż pomimo poniesionych kosztów przygotowania oferty i udziału ​ Postępowaniu nie uzyska zamówienia, gdyż „przegra” z wykonawcą, który winien być wykluczony z postępowania a w jego oferta winna być odrzucona. Przebieg postępowania. W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący przytoczył stan sprawy i wskazał, że: przedmiotem zamówienia jest usługa outsourcingu obejmująca drukowanie, kopiowanie i​ skanowanie dokumentów na potrzeby jednostek Izby Administracji Skarbowej w Bydgoszczy. Zamawiający podzieli przedmiot zamówienia na trzy części. Zarówno Galaxy jak i KCC złożyli oferty na wszystkie części i we wszystkich częściach za najkorzystniejszą uznano ofertę KCC. Odwołanie dotyczy wszystkich trzech części. W terminie wyznaczonym do składania ofert wpłynęło 3 oferty. a.Zamawiający skutecznie wykluczył z postępowania DKS sp. z o.o. z siedzibą ​ w Kowalach. b.Ostatecznej ocenie podlegały dwie oferty: oferta Galaxy i oferta KCC. Początkowo - pismem z dnia 26 sierpnia 2018r. - Zamawiający odrzucił ofertę KCC n​ a podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp. Czynność ta była przedmiotem skutecznego odwołania KCC. Krajowa Izba Odwoławcza - dalej: „KIO" - wyrokiem z dnia 17 sierpnia 2018r. sygn. akt KIO 1560/18 unieważniła odrzucenie oferty dokonane na podstawie art. 90 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp - sentencja wyroku nie odnosi się do art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, a zatem oferta KCC może być odrzucona na tej podstawie gdyż nie znajduje tu zasada powagi rzeczy osądzonej. Orzeczenie KIO zostało zaskarżone przez Odwołującego poprzez wniesienie skargi do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy - dalej: „SO”, który wyrokiem z dnia 20 grudnia 2018 r. oddalił skargę (uzasadnienie nie zostało jeszcze doręczone Odwołującemu). Zamawiający dokonał ponownej oceny ofert i pismem z dnia 11 stycznia 2019r. poinformował, iż we wszystkich trzech częściach zamówienia za najkorzystniejszą uznał ofertę KCC. II.Istota sprawy. Odnosząc się do istoty sprawy, Odwołujący wyjaśnia, iż: 1.KCC nie spełnia wymagań postawionych w SIW Z, a zatem KCC winno być wykluczone z Postępowania a jego oferta winna być odrzucona. 2.KCC przedstawił do testów produkt inny niż wskazano w ofercie czym wprowadził Zamawiającego w błąd a zatem winien być wykluczony z postępowania. 3.Ponieważ testy nie potwierdziły parametrów deklarowanych w ofercie (badano inny produkt) to oferta powinna być odrzucona. 4.Oferta złożona przez KCC zawiera rażąco niską cenę w każdej z trzech części zamówienia i powinna być odrzucona z tego powodu. III.Warunek. Zgodnie z postanowieniami Rozdziału XII SIW Z wykonawcy ubiegający się o zamówienie musieli wykazać się spełnianiem warunku określonego w pkt 2 następująco: 1) wykonali w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (…) a)dla CZĘŚCI I zamówienia - co najmniej dwie usługi odpowiadające swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia, o wartości nie mniejszej niż 300.000,00 zł brutto (słownie: trzysta tysięcy złotych, 00/100) każda oraz załączą dokument potwierdzający ich należyte wykonanie, b)dla CZĘŚCI II zamówienia - co najmniej dwie usługi odpowiadające swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia, o wartości nie mniejszej niż 350.000,00 zł brutto (słownie: trzysta pięćdziesiąt tysięcy złotych, 00/100) każda oraz załączą dokument potwierdzający ich należyte wykonanie, c)dla CZĘŚCI III zamówienia - co najmniej dwie usługi odpowiadające swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia, o wartości nie mniejszej niż 150.000,00 zł brutto (słownie: sto pięćdziesiąt tysięcy złotych, 00/100) każda oraz załączą dokument potwierdzający ich należyte wykonanie. Wykonawca KCC złożył ofertę na wszystkie części zamówienia a zatem zgodnie z SIW Z:winien wykazać posiadanie doświadczenia wymaganego łącznie dla tych części zamówienia, na które składa ofertę: np. jeżeli Wykonawca składa ofertę na I, II i III część winien wykazać, że wykonał lub wykonuje co najmniej: -sześć usług w tym dwie o wartości nie mniejszej niż 300.000,00 zł (słownie: trzysta tysięcy złotych, 00/100) każda, dwie o wartości nie mniejszej niż 350.000,00 zł (słownie: trzysta pięćdziesiąt tysięcy złotych, 00/100) każda oraz dwie o wartości nie mniejszej niż 150.000,00 zł (słownie: sto pięćdziesiąt tysięcy złotych, 00/100) każda lub -dwie usługi odpowiadające swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia, o wartości nie mniejszej niż 800.000,00 zł (słownie: osiemset tysięcy złotych, 00/100) każda brutto oraz załączą dokument potwierdzający ich należyte wykonanie. W celu wykazania spełniania warunku wykonawca KCC powołał się na doświadczenie rzekomo zdobyte podczas realizacji dwóch usług: a.pierwszą z nich była usługa outsourcingu polegająca na dostawie wraz z wdrożeniem ​ i 24 miesięczną dostawą oraz serwisem 88 laserowych urządzeń wielofunkcyjnych drukująco-kopiującoskanujących świadczonej na rzecz Urzędu Miasta Poznania - dalej: „UM Poznań”, b. drugą była usługa outsourcingu polegająca na dostawie i obsłudze serwisowej systemu drukowania, kopiowania i skanowania obejmująca wielofunkcyjne urządzenia drukujące wraz z systemem monitorowania i zarządzania Pritoscope świadczona na rzecz Jeremias sp. z o.o. z siedzibą w Gnieźnie - dalej: „,Jeremias” c.Stosowne oświadczenie o spełnieniu warunku KCC złożyło na druku stanowiącym załącznik nr 5 do SIW Z i załączyło referencje. Według Odwołującego usługa dla Urzędu Miasta Poznań nie dowodzi spełnienia warunku. Zgodnie z danymi w tabeli, usługa była świadczona od 27 lutego 2015r. do 26 lutego 2017r. Jeżeli świadczenie usług trwało do 26 lutego 2017r. to potwierdzenie należytego wykonania tej usługi mogło zostać dokonane nie wcześniej niż tego właśnie dnia, natomiast wykonawca KCC w celu potwierdzenia należytego wykonania umowy, przedstawił dokument zatytułowany „REFERENCJE” wystawiony przez Urząd Miasta Poznań w dniu 2 stycznia 2017r. (​ In-I.272.60.2014; lotus 020117-2312). Jeżeli usługa była realizowana do dnia 26 lutego 2017r. jak wynika z oświadczenia KCC to referencje z dnia 2 stycznia 2017r. nie potwierdzają tego, że cała umowa była wykonana należycie a jedynie to, że usługa była wykonywana należycie do dnia wystawienia tej referencji. Innymi słowy należyte wykonanie tej umowy nie jest potwierdzone. O słuszności ww. tez świadczy literalna treść referencji, gdyż w ostatnim wersie wystawca stwierdza: „ Z zawartej umowy Wykonawca wywiązuje się bez zastrzeżeń ” [wyróżnienie Odwołujący], a nie wywiązał się. Realizacje tej usługi była w toku w chwili wystawienia referencji a zatem nie została ona jeszcze „wykonana” - tym samym nie można potwierdzić jej należytego wykonania co jest warunkiem wynikającym tak z SIWZ i jak i ustawy. W ocenie Odwołującego usługa dla podmiotu Jeremias nie dowodzi spełnienia warunku. Z treści referencji wystawionej przez Jeremias wynika, iż usługa była realizowana n​ a podstawie jednej umowy. Zgodnie z informacjami uzyskanymi od Jeremias strony (tj. KCC i​ Jeremias) łączyły dwie umowy i żadna z nich nie miała cech pozwalających na uznanie warunku za spełniony - w szczególności wartość tych umów była niższa niż wskazana w SIWZ. •DOWÓD: notatka służbowa z rozmowy z Jeremias. Sama referencja z dnia 14 marca 2018r. wystawiona przez Jeremias wskazuje n​ a to, iż w okresie od 1 stycznia 2015r. do 31 grudnia 2017r. wartość umowy opiewała na kwotę ~931 tys. zł ale nie wskazuje wartości wykonanych usług. Referencja: ·potwierdza, iż należycie wykonano wdrożenie, ·nie potwierdza należytego wykonania dostawy i obsługi serwisowej systemu drukowania, kopiowania i skanowania wraz z systemem monitorowania i zarządzania Pritoscope na co KCC powołuje się w oświadczeniu Odwołujący wskazuje, że różnice pomiędzy treścią oświadczenia KCC i złożonych dokumentów wystawionych przez podmioty trzecie (tj. UM Poznań i Jeremias) powinny skłonić Zamawiającego do szczególnie wnikliwej weryfikacji dokumentów złożonych przez KCC. ​ tych okolicznościach koniecznym i zasadnym było zwrócenie się bezpośrednio W d​ o podmiotów, na których rzecz były wykonywane usługi - zgodnie z dyspozycją §2 ust. 6 rozporządzenia o dokumentach i art. 26 ust. 2f Pzp. Zgodnie z art. 25a ust. 1 Pzp wykonawca składa aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o spełnianiu warunku udziału w postępowaniu. Jeżeli zatem KCC powołuje się na doświadczenie zdobyte w toku realizacji jeszcze nie zakończonej, to nie można uznać, i​ ż jest ono aktualne na dzień składania ofert. Być może odbiorca usługi uzna po zakończeniu jej realizacji, że została wykonana należycie jednak do tego czasu powoływanie się na nią nie jest skuteczne dla wykazania spełnienia warunku, a zatem KCC winien być wykluczony z​ postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12) i pkt 16) Pzp. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp jest ​ okolicznościach niniejszej sprawy niedopuszczalne, gdyż KCC powinno zostać wykluczone z postępowania a jego w oferta odrzucona na podstawie przesłanek opisanych w niniejszym odwołaniu. IV. Test (prezentacja). Rozdział XV pkt 12 SIW Z stanowi: Przed „ dokonaniem ostatecznego wyboru oferty Zamawiający zastrzega sobie prawo żądania od Wykonawcy, którego oferta zostanie wstępnie oceniona jako najkorzystniejsza, przetestowania oferowanego rozwiązania (tj. oferowanych systemów oraz urządzeń) w zakresie spełnienia wymogów SIW Z, tj. dokonania prezentacji oferowanego systemu i co najmniej części urządzeń. Opis wymagań Zamawiającego dotyczących prezentacji zawarto w opisie przedmiotu zamówienia. W przypadku negatywnego wyniku prezentacji tj. gdy w wyniku prezentacji zostanie potwierdzone, że oferowane systemy lub urządzenia nie spełniają wymagań SIW Z, oferta Wykonawcy zostanie odrzucona.” Załącznik nr 2 do SIWZ czyli Opis przedmiotu zamówienia - dalej: „ OPZ,; stanowi w Rozdziale VI: „3.1 W celu potwierdzenia, ze oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, Zamawiający żądać będzie: (...) d)oferowanego oprogramowania w formie pozwalającej na dokonanie prezentacji ​ we współpracy z dostarczonymi urządzeniami. 3.3Prezentacja bez względu na jej wynik nie może być uzupełniana ani powtarzana, ​ z zastrzeżeniem pkt. 3.4. 3.4Zamawiający może wyznaczyć kolejny termin na dokonanie prezentacji wyłącznie ​ w przypadku gdy w trakcie dokonywania prezentacji w pierwotnym terminie wystąpią okoliczności powodujące obiektywnie niemożność przeprowadzenia prezentacji ​ i dokonania oceny prezentowanego Systemu lub urządzeń, w szczególności ​ w przypadku: a)nie dającej się usunąć awarii urządzeń, za pomocą których dokonywana jest prezentacja, b) awarii sieci elektrycznej w miejscu dokonywania prezentacji uniemożliwiająca przeprowadzenie prezentacji; Ostateczną decyzję o wyznaczeniu drugiego terminu podejmuje Zamawiający. SIW Z dawała Zamawiającemu prawo selektywnej weryfikacji oferowanego produktu. Cytowane wyżej postanowienie dotyczy prawa do testowania oferowanych urządzeń i​ programu komputerowego a celem testu było potwierdzenie spełniania przez oferowany produkt wymagań postawionych w SIWZ. Oczywistym jest zatem, że każdy wezwany d​ o testów wykonawca musiał dostarczyć do testów ten produkt, który wskazał w ofercie. KCC nie spełnił tego wymagania. SIW Z wskazywała, że przedmiotem zamówienia jest dostawa urządzeń i dostawa programu komputerowego, który ma sterować pracą oferowanych urządzeń i zapewniać t​ zw. druk podążający - program ten był wspólny dla wszystkich oferowanych urządzeń ​ e wszystkich częściach zamówienia. Druk podążający (zamiennie nazywany też wędrującym lub z ang. follow me w printing) to rodzaj funkcjonalności programu sterującego urządzeniami drukującymi w taki sposób, że (w uproszczeniu) dokument można wydrukować na dowolnym uprzednio zdefiniowanym urządzeniu. Oczywistym jest to, że druku podążającego nie zapewni ani sam program ani same urządzenia - wymagana jest „współpraca” tych elementów i​ tę współpracę miała potwierdzić prezentacja urządzeń i programu. Nie każde urządzenie będzie współpracowało z konkretnym programem komputerowym i nie każdy program może „obsługiwać” urządzenie. Wpływ na tę współpracę może mieć każda modyfikacja dokonana ​ urządzeniu lub w programie komputerowym - dlatego empiryczna weryfikacja deklaracji wykonawców była celowa i w zasadna. KCC na stronie 17 oferty złożył oświadczenie, iż oferuje program produkcji Solution4office sp. z o.o. o nazwie Printoscope w wersji WEB 2.0. Z dokumentu Prezentacja - weryfikacja funkcjonalności systemu z dnia 3 stycznia 2019r. wynika, iż testom poddano program o nazwie Printoscope w wersji WEB 2.10.1. Poza sporem jest to, że w postępowaniu o zamówienie publiczne można złożyć tylko jedną ofertę (por. art. 82 ust. 1 Pzp) która może być zmieniona do chwili wyznaczonego przez Zamawiającego terminu składania ofert (por. art. 84 Pzp) - dlatego przedstawienie n​ a prezentacji innego programu komputerowego niż wskazano w ofercie stanowi niedozwoloną próbę zmiany oferty i dlatego wersja programu WEB 2.10.1. nie może być brana pod uwagę przy badaniu i ocenie oferty KCC. Z informacji za strony internetowej http://www.printoscope.pl/produkty/ wynika, i​ ż Printoscope jest nazwą zbiorczą grupy programów komputerowych: „System Printoscope składa się z kilku współpracujących ze sobą modułów realizujących różnorodne funkcje: -Printoscope Cost Control (PCC) - monitorowanie, gromadzenie, administracja ​ i prezentacja danych -Printoscope Terminal Server (PTS) - autoryzacja dostępu do urządzeń drukujących oraz druk wędrujący -Printoscope Printouts Repository (PPR) - archiwizacja i podgląd treści wydruków -Printoscope Pre Paid (PPP) - kopiowanie i drukowanie w systemie przedpłatowym ”. A zatem w ofercie nie wskazano nazwy programu a jedynie grupę programów co samo w sobie winno skutkować odrzuceniem oferty, gdyż przedmiot oferty nie został precyzyjnie określony. Z przywołanych wyżej danych wynika, iż modułem zapewniającym zarządzanie druku podążającego jest Printoscope Terminal Server-dalej: „PTS”. Jak już wskazano, w ofercie podano, iż oferowany jest program - zapewne PTS choć n​ ie wynika to z oferty - w wersji oznaczonej jako W EB 2.0. i taka właśnie - tj. oferowana - wersja programu musiała być dostarczona Zamawiającemu celem przeprowadzenia testów. Zamawiający wskazał, iż będzie badał wersję oferowaną a nie żadną inną - nie lepszą, n​ ie gorszą, nie najnowszą tylko właśnie „oferowaną”-co wprost wynika z Rozdziału XV pkt 12 SIWZ. W ocenie Odwołującego, oferowanie na obecnym etapie postępowania innej wersji programu niż wersja W EB 2.0. stanowi faktyczną i niedopuszczalną zmianę oferty. Ponadto, poddanie testom wersji W EB 2.10.1. nie potwierdza tego, iż wersja oferowana, czyli W EB 2.0 spełnia wymagania postawione w SIWZ. Zatem, skoro test nie może być powtórzony, co wynika z cytowanych wcześniej postanowień SIW Z, to oferta musi być odrzucona z tego powodu. Odpowiedzialność za dokonanie prezentacji właściwych - czyli oferowanych - urządzeń i właściwego - czyli oferowanego - programu komputerowego spoczywała wyłącznie n​ a wykonawcy wezwanym na prezentację. Nie jest pewne, czy wersja WEB 2.0. prawidłowo (​ i czy w ogóle) może współpracować z zaoferowanymi urządzeniami Kyocera: Ecosys M3655idn, Taskalfa 356ci, Taskalfa 4002i i zapewnić wymagane i oferowane parametry i​ funkcjonalności. KCC wprowadziło w błąd Zamawiającego dostarczając na testy najnowszy - jak zaznaczono w dokumencie z 3 stycznia 2019r. - program zamiast programu w wersji W EB 2.0. o którym mowa w ofercie. W konsekwencji, zdanie Odwołującego, KCC podlega wykluczeniu z postępowania. Jednocześnie, skoro nie zostały potwierdzone parametry oferowanego produktu, to oferta winna być odrzucona na podstawie art.89 ust. 1 pkt 2 - gdyż treść oferty nie jest zgodna z treścią SIWZ. V. Cena. Jak wskazano, KIO i SO zajmowały się kwestiami związanymi z faktem rażąco niskiej ceny ​ ofercie KCC na skutek odwołania i skargi Galaxy - pomimo tego brak przesłanek w d​ o odrzucenia odwołania lub pozostawienia bez rozpoznania zarzutów dot. ceny a​ postawionych w niniejszym odwołania. Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 5) Pzp odwołania podlega odrzuceniu, jeżeli dotyczy czynności wykonanej zgodnie z wyrokiem KIO lub SO. Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 4) Pzp odwołania podlega odrzuceniu, jeżeli odwołujący powołuje się wyłącznie na takie okoliczności, które już wcześniej przedstawił KIO d​ o rozstrzygnięcia. Dopiero po testach, czyli po 3 stycznia 2019r. okazało się że KCC faktycznie chce zainstalować u Zamawiającego inną wersję programu niż zaoferowana. Jest to okoliczność nowa, która nie była przedmiotem rozpoznania ani KIO ani SO. Okoliczność ta nie była uwzględniona w wyjaśnieniach a zatem są one niewystarczające albo wprowadzają w błąd. W pierwszym przypadku (jeśli są niewystarczające) oferta powinna być odrzucona n​ a podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) Pzp w zw. z art. 90 ust 3 Pzp . W drugim przypadku (jeśli wprowadzają w błąd) KCC powinno być wykluczone z postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt 17) Pzp. Dnia 28 stycznia 2019 roku do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawca J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KC Consulting J. W. (zwany dalej Przystępującym) wnosząc o oddalenie odwołania. Dnia 1 lutego 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w treści której złożył oświadczenia, iż całości uwzględnia zarzuty podniesione w odwołaniu. Wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów podniesionych w odwołaniu w całości, Przystępujący J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KC Consulting J. W. zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wniósł sprzeciw. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika postepowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j. dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 21 stycznia 2019 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 11 stycznia 2019 roku, zatem z zachowaniem terminu do wniesienia odwołania. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba stwierdziła także skuteczność wniesionego przez wykonawcę J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą KC Consulting J. W. przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło z zachowaniem terminu określonego w art. 185 ust. 2 Pzp. Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu – co również zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do akt sprawy, dowody załączone do odwołania i złożone na rozprawie, a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu. Izba ustaliła co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenia zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie pn.: „Usługa outsourcingu obejmująca drukowanie, kopiowanie i skanowanie dokumentów na potrzeby jednostek Izby Administracji Skarbowej ​ Bydgoszczy”. Przedmiot zamówienia podzielony jest na 3 części wg lokalizacji jednostek Zamawiającego wskazanych w w Opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający dopuścił możliwość złożenia oferty przez jednego wykonawcę w zakresie wszystkich części. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia pkt I: 1. na przedmiot zamówienia składa się: a) usługa outsourcingu obejmująca drukowanie, kopiowanie i skanowanie dokumentów za pomocą dostarczonych przez Wykonawcę fabrycznie nowych urządzeń. b) obsługa (dostarczanie materiałów eksploatacyjnych i naprawa tych urządzeń), c) wdrożenie systemu drukowania centralnego (system rozliczania kosztów, system wydruku podążającego i bezpiecznego oraz system monitoringu stanu urządzeń). W treści SIW Z pkt XIII ppkt. 2 Zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia: 2. W postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy spełniają następujący warunek: ​1) Wykonali w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: a) dla CZĘŚCI I zamówienia - co najmniej dwie usługi odpowiadające swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia, o wartości nie mniejszej niż 300.000,00 zł brutto (słownie: trzysta tysięcy złotych, 00/100) każda oraz załączą dokument potwierdzający ich należyte wykonanie, b) dla CZĘŚCI II zamówienia - co najmniej dwie usługi odpowiadające swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia, o wartości nie mniejszej niż 350.000,00 zł brutto (słownie: trzysta pięćdziesiąt tysięcy złotych, 00/100) każda oraz załączą dokument potwierdzający ich należyte wykonanie, c) dla CZĘŚCI III zamówienia - co najmniej dwie usługi odpowiadające swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia, o wartości nie mniejszej niż 150.000,00 zł brutto (słownie: sto pięćdziesiąt tysięcy złotych, 00/100) każda oraz załączą dokument potwierdzający ich należyte wykonanie. Jeżeli Wykonawca składa ofertę na więcej niż jedną część zamówienia, winien wykazać posiadanie doświadczenia wymaganego łącznie dla tych części zamówienia, na które składa ofertę: np. jeżeli Wykonawca składa ofertę na I, II i III część winien wykazać, ​że wykonał lub wykonuje co najmniej: -sześć usług w tym dwie o wartości nie mniejszej niż 300.000,00 zł (słownie: trzysta tysięcy złotych, 00/100) każda, dwie o wartości nie mniejszej niż 350.000,00 zł (słownie: trzysta pięćdziesiąt tysięcy złotych, 00/100) każda oraz dwie o wartości nie mniejszej ​ niż 150.000,00 zł (słownie: sto pięćdziesiąt tysięcy złotych, 00/100) każda, lub -dwie usługi odpowiadające swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia, o wartości nie mniejszej niż 800.000,00 zł (słownie: osiemset tysięcy złotych, 00/100) każda brutto oraz załączą dokument potwierdzający ich należyte wykonanie. W zakresie oceny, Zamawiający w treści SIWZ pkt XV ppkt 12 określił, iż : 12.Przed dokonaniem ostatecznego wyboru oferty Zamawiający zastrzega sobie prawo żądania od Wykonawcy, którego oferta zostanie wstępnie oceniona jako najkorzystniejsza, przetestowania oferowanego rozwiązania (tj. oferowanych systemów oraz urządzeń) w zakresie spełnienia wymogów SIW Z, tj. dokonania prezentacji oferowanego systemu i co najmniej części urządzeń. Opis wymagań Zamawiającego dotyczących prezentacji zawarto w opisie przedmiotu zamówienia. W przypadku negatywnego wyniku prezentacji tj. gdy w wyniku prezentacji zostanie potwierdzone, że oferowane systemy lub urządzenia nie spełniają wymagań SIW Z, oferta Wykonawcy zostanie odrzucona. W opisie Przedmiotu Zamówienia – Załącznik nr 2 do SIWZ, Zamawiający wskazał w pkt. VI, 3.1.W celu potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, Zamawiający żądać będzie: (…) d) oferowanego oprogramowania w formie pozwalającej na dokonanie prezentacji we współpracy z dostarczonymi urządzeniami. 3.2.Wynik prezentacji będzie potwierdzał zgodność lub niezgodność funkcjonalności oferowanego Systemu i urządzeń z wymaganiami SIWZ. Prezentacja zostanie przeprowadzona w oparciu o formularz „Prezentacja – weryfikacja funkcjonalności systemu”, który stanowi Załącznik nr 3 do Opisu przedmiotu zamówienia. 3.3. Prezentacja bez względu na jej wynik nie może być uzupełniana ani powtarzana, z zastrzeżeniem pkt. 3.4. 3.4.Zamawiający może wyznaczyć kolejny termin na dokonanie prezentacji wyłącznie w przypadku gdy w trakcie dokonywania prezentacji w pierwotnym terminie wystąpią okoliczności powodujące obiektywnie niemożność przeprowadzenia prezentacji i dokonania oceny prezentowanego Systemu lub urządzeń, w szczególności ​ przypadku: w a) nie dającej się usunąć awarii urządzeń, za pomocą których dokonywana jest prezentacja, b) awarii sieci elektrycznej w miejscu dokonywania prezentacji uniemożliwiająca przeprowadzenie prezentacji; Ostateczną decyzję o wyznaczeniu drugiego terminu podejmuje Zamawiający. 3.5.W przypadku negatywnego wyniku prezentacji tj. gdy w wyniku prezentacji zostanie potwierdzone, że oferowane systemy lub urządzenia nie spełniają wymagań SIWZ oferta Wykonawcy zostanie odrzucona. W treści wzoru umowy – Załącznik nr 10 do SIWZ, w § 6 ust. 1 pkt 4, widnieje wymóg: 1.Wykonawca gwarantuje, że: (…) 4)oprogramowanie dostarczone w ramach Umowy działa i będzie działać prawidłowo oraz zawiera, a także będzie zawierać wszelkie uaktualniane wersje oprogramowania. Izba ustaliła, że w treści złożonej oferty, Przystępujący zaoferował jako oprogramowanie zarządzające systemem druku podążającego, oprogramowanie Printoscope w wersji WEB 2.0 producenta Solution4office Sp. z o.o. Pismem z dnia 21 grudnia 2018 roku Przystępujący, na podstawie postanowień SIW Z, rozdziału VI 3 i 3.1. OPZ został zaproszony do dokonania prezentacji funkcjonowania urządzeń i systemów zaproponowanych w złożonej ofercie, celem potwierdzenia spełnienia wymogów określonych w opisie przedmiotu zamówienia. W ramach prezentacji, Przystępujący zaprezentował działanie urządzeń przy użyciu oprogramowania Printoscope wersja WEB 2.10.1. (najnowsza). Zamawiający uznał ofertę złożoną przez Przystępującego za najwyżej ocenioną, w związku z​ powyższym pismem z dnia 4 stycznia 2019 roku wezwał Przystępującego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp do złożenia m.in. wykazu wykonanych usług potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, aktualnych na dzień ich złożenia. Przystępujący w dniu 8 stycznia 2019 roku złożył dokumenty aktualne na dzień złożenia oferty, tj. 29 czerwca 2018 roku, ​ związku z powyższym Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 2F Pzp wezwał Przystępującego do złożenia w dokumentów aktualnych na dzień ich złożenia. Przystępujący w ramach posiadanego doświadczenia wykazał realizację dwóch usług odpowiadających rodzajem przedmiotowi zamówienia: 1.usługa autsordcingu – dostawa wraz z wdrożeniem i 24 miesięczna dzierżawą oraz serwisem 88 laserowych urządzeń wielofunkcyjnych drukująco-skanująco-kopiujących, o wartości zamówienia 2.152.893,60, realizowana w okresie 27.02.2015 – 26.02.2017 dla Urzędu Miasta Poznań, 2.usługa autsordcingu – dzierżawa i obsługa serwisowa sytemu drukowania, kopiowania i skanowania obejmująca wielofunkcyjne urządzenia drukujące wraz z systemem monitorowania i zarządzania Printoscope, o wartości 930.827,90 realizowana ​ w okresie 01.01.2015 – 31.12.2017 dla Jeremias Sp. z o.o. z siedzibą w Gnieźnie. Dla potwierdzenia należytego wykonania ww. usług Przystępujący złożył Referencje wystawione: -02 stycznia 2017 roku przez Urząd Miasta Poznania, potwierdzające wywiązywanie ​ się bez zastrzeżeń z zawartej umowy, -14 marca 2018 roku przez Jeremias Sp. z o.o. z siedzibą w Gnieźnie, potwierdzające należyte wykonanie umowy wskazanej w wykazie usług. W dniu 11 stycznia 2019 roku, po analizie dokumentów złożonych przez Przystępującego, jego oferta została uznana za najkorzystniejsza w zakresie wszystkich części. Izba zważyła: W pierwszej kolejności wskazać należy, iż Izba rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu, ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie c​ zy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności do których był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym, w ocenie Izby odwołanie zasługuje na uwzględnienie, z​ uwagi na potwierdzenie się zarzutów naruszenia art. 7 Pzp, 22 ust. 1 Pzp, 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, które to naruszenia miały wpływ na wynik postępowania. Zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp: Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania #x200eo udzielenie zamówienia. Zarzuty podniesione przez Odwołującego można pogrupować jako dotyczące: 1.wyboru wykonawcy, który podlega wykluczeniu, 2.wyboru wykonawcy, którego oferta jest niezgodna z treścią SIWZ, 3.wyboru wykonawcy, którego oferta zawiera rażąco niska cenę. Odnosząc się do zarzutu pierwszego, w ramach którego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu wybór wykonawcy który podlega wykluczeniu z uwagi na potwierdzenie się okoliczności określonych w 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz art. 22 ust. 1 Pzp i​ art. 7 Pzp wskazać należy na zasadność zarzutu. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp : Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: 16)wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; 17)wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Aby wypełnić hipotezę art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp, wszystkie przesłanki zawarte w tych przepisach muszą wystąpić łącznie, zaś niewykazanie zaistnienia chociażby jednej z nich jest wystarczające do stwierdzania, że zamawiający nie wykluczając wykonawcy z postępowania nie naruszył przepisów Pzp (wyroki z: 14 marca 2017 r. sygn. akt 348/17, 12 maja 2017 r. sygn. akt KIO 836/17, 19 czerwca 2017 r. sygn. akt KIO 1058/17, 10 lipca 2017 r. sygn. akt KIO 1257/17). Izba uznaje zatem, że dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp muszą zostać kumulatywnie spełnione następujące przesłanki: 1.przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd; 2.błąd polegał na przyjęciu przez zamawiającego, że wykonawca nie podlega wykluczeniu; 3.przedstawienie informacji jest wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Natomiast art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp wymaga łącznego zaistnienia przesłanek: 1.przedstawienia przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd; 2.przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa; 3.informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Zawarta w obu przepisach przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega n​ a przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim. Istotne znaczenie ma charakter informacji, gdyż zaznaczyć należy, że w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp ustawodawca wskazał wprost, że norma ta dotyczy wprowadzenia zamawiającego w błąd wyłącznie przy wykazywaniu braku podstaw do wykluczenia, spełnianiu warunków lub kryteriów selekcji, a zatem informacji w zakresie sytuacji podmiotowej wykonawcy, których ocena decyduje o udziale wykonawcy w postępowaniu. Z kolei wskazanie w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp informacji wprowadzających zamawiającego w błąd i mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu oznacza, że jest to norma o charakterze generalnym, którą należy wykładać mając na uwadze systemowo uregulowane zasady prawa zamówień publicznych i​ każdorazowo oceniać przez pryzmat zaistniałych okoliczności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (wyrok z 8 stycznia 2018 r. sygn. akt KIO 2705/17). Dla stwierdzenia podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, błędne przekonanie zamawiającego powinno mieć znaczenie dla przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. ​Izba wypowiedziała się o tej przesłance m.in. w wyrokach z 18 kwietnia 2017 r. sygn. akt KIO 576/17 i 30 października 2017 r. sygn. akt KIO 2151/17. Badając zależności pomiędzy omawianymi podstawami wykluczenia, Izba wielokrotnie wskazywała, że hipoteza art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, będąca kwalifikowanym wprowadzeniem zamawiającego w błąd, absorbuje hipotezę art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp (m.in. w wyrokach z​ 12 maja 2017 r. sygn. akt KIO 836/17, 20 czerwca 2017 r. sygn. akt KIO 1132/17, c​ zy z 19 września 2017 r. sygn. akt KIO 1829/17). W orzecznictwie wyrażony został również pogląd, że wprowadzające w błąd informacje dotyczą nie tylko oświadczenia własnego wykonawcy, ale także mogą dotyczyć oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego, które wykonawca przedkłada zamawiającemu (wyrok z 18 kwietnia 2017 r. sygn. akt KIO 576/17) (por. Informacja o działalności Krajowej Izby Odwoławczej w 2017 roku). Izba podkreśliła, że dla zbadania czynności wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp niezbędne jest ustalenie, czy wykonawca działał umyślnie, z zamiarem wprowadzenia zamawiającego ​ błąd (wina umyślna), czy też nieumyślnie, jednakże z naruszeniem w sposób rażący standardu wymaganej w ostrożności wymaganej od podmiotu działającego na rynku w sposób profesjonalny (kwalifikowany stopień winy nieumyślnej). Pojęcie „zamierzone działanie” wymaga wykazania, że jest to świadome zachowanie się podmiotu, zmierzające do wywołania określonych skutków. Z kolei „rażące niedbalstwo” odnoszone jest do naruszenia reguł prawidłowego zachowania się w danej sytuacji lub nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności. Jest to szczególnie negatywna, naganna ocena postępowania wykonawcy, kiedy stopień naganności czynności tak znacząco odbiega od modelu właściwego w danym stanie faktycznym, że nie można go pogodzić nawet z miernikiem typowym dla zwykłej formy winy nieumyślnej. Zatem o przypisaniu winy w tej postaci decyduje zachowanie się wykonawcy, ​ określonych warunkach sprawy, w sposób znacząco odbiegający od właściwego miernika staranności. Natomiast art. w 24 ust. 1 pkt 17 Pzp stanowi o wykluczeniu wykonawcy, g​ dy informacje wprowadzające zamawiającego w błąd przedstawione zostaną w sposób zawiniony, przy czym wystarczające jest wykazanie winy nieumyślnej w postaci lekkomyślności – rozumianej jako brak zamiaru co do bezprawnego działania, jednak przy świadomości, że działanie może naruszać prawo, lub niedbalstwa – kiedy wykonawca wprost nie przewiduje skutku, jakim jest wprowadzenie zamawiającego w błąd, podczas gdy skutek ten mógł i powinien był przewidzieć. Stosownie do art. 14 Pzp do oceny czynności wykonawcy w tym zakresie, stosuje się art. 355 § 1 k.c., zatem przypisanie wykonawcy niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy ten zachował się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego miernika staranności, podwyższonego zgodnie z art. 355 § 2 k.c. w związku z zawodowym charakterem działalności wykonawcy. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia, a​ by upewnił się czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Pogląd taki został wyrażony w wyrokach z: 20 marca 2017 r. sygn. akt KIO 382/17, 7 czerwca 2017 r. sygn. akt 1004/17 oraz z 3 lipca 2017 r. sygn. akt 1243/17. Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowego postępowania wskazać należy przede wszystkim na fakt, iż Przystępujący w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazał usługę realizowaną dla Jeremias Sp. z o.o., której realizacji (co do wartości i zakresu) nie potwierdziła firma Jeremias Sp. z o.o. (pismo z dnia 29 stycznia 2019 skierowanie przez Jeremias Sp. z o.o. do Zamawiającego podpisane przez prokurenta oraz dowód złożony na rozprawie przez Odwołującego). Co więcej, Przystępujący d​ la potwierdzenia należytego wykonania umowy posłużył się referencją wystawioną przez ww. firmę, której autentyczności nie potwierdził prokurent, z uwagi na sporządzenie jej na papierze opatrzonym nieaktualnym od 2010 roku logo oraz opatrzenie jej pieczęcią wycofaną z obiegu w 2013 roku. Ponadto, prokurent podkreślił, iż żadna osoba z działów odpowiedzialnych z​ a kontakt z Przystępującym nie wystawiła przedmiotowej referencji, ani nie odnaleziono żadnej innej osoby, która wystawiłaby przedmiotową referencję poza wiedzą powyższych osób. W ocenie Izby, poza wszelką wątpliwością pozostaje fakt, iż w związku z brakiem potwierdzenia przez Jeremias Sp. z o.o. wykonania wdrożenia systemu monitorowania o​ raz zarządzania Printoscope i brakiem potwierdzenia kwoty za realizację przedmiotowego zamówienia wskazanych w wykazie usług, stanowiących warunek udziału w postępowaniu, Przystępujący świadomie wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. Podczas rozprawy, Przystępujący zaprzeczał celowemu wprowadzeniu w błąd i podkreślał, ż​ e działanie takie byłoby nielogiczne, bowiem Przystępujący spełnia warunki udziału ​ postępowaniu, na co złożył dowód - referencję wystawioną przez Urząd Miasta Poznania, potwierdzającą realizację w umowy z dnia 29 sierpnia 2011 roku, zawartą na okres 46 miesięcy, oraz wydruk korespondencji mailowej (dwa maile) z przedstawicielem firmy Jeremias ​Sp. z o.o. W ocenie Izby złożony dowód - referencja nie może być uznany za prawidłowy d​ la wykazania doświadczenia wymaganego zgodnie z warunkami określonymi w SIW Z, bowiem dotyczy realizacji umowy obejmującej okres wcześniejszy niż wymagany okres ostatnich trzech lat przed upływem terminu składnia ofert. Dowód z korespondencji mailowej – z 2 marca 2018 roku stanowi prośbę o wystawienie referencji dotyczących przebiegu współpracy ze szczególnym uwzględnieniem okresu ostatniego wdrożenia. Zdaniem Izby, treść maila w żaden sposób nie wskazuje, że chodzi o​ realizację umowy, którą Przystępujący wskazał w wykazie usług, dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu a nie inną usługę, inną realizację, zwłaszcza ż​ e dotychczasowa współpraca pomiędzy Przystępującym a Jeremias Sp. z o.o. nie została ​ żaden sposób zakwestionowana. W treści maila mowa jest o ostatnim wdrożeniu, jednak nie wiadomo o jakie w wdrożenie chodzi, nie ma żadnego wyjaśnienia lub odniesienia ​ tym zakresie. Korespondencja ta nie stanowi również dowodu na to, iż w odpowiedzi w n​ a treść maila zostały wystawione sporne referencje. Wydruk z korespondencji mailowej z dnia 10 sierpnia 2016 roku nie stanowi zdaniem Izby dowodu na to, że przedmiot umowy wykazanej w wykazie usług na potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu obejmował swym zakresem system zarządzania drukiem. ​Z treści maila wynika jedynie, iż w ramach letniej akcji promocyjnej wdrażane zostały stałym klientom licencje systemu zarządzania drukiem. Z maila nie wynika, iż wdrożenie t​ o ma jakikolwiek związek z usługą na którą powołuje się Przystępujący, wręcz przeciwnie, jest w nim wyraźne wskazanie że chodzi o akcję promocyjną skierowaną dla stałych klientów –​ co nie oznacza, iż jest to wdrożenie systemu zarządzanie drukiem, który był objęty przedmiotową usługą. Zatem i ten dowód w ocenia Izby nie ma znaczenia dla przedmiotowej sprawy i nie może stanowić potwierdzenia informacji podanych w wykazie usług o​ raz wiarygodności referencji z dnia 18 marca 2018 roku wystawionych na potwierdzenie realizacji umowy z Jeremias Sp. z o.o. Przystępujący twierdził, iż posiada wymagane doświadczenie o zakresie i o wartości wskazanej w wykazie usług, jednak nie przedstawił w tym zakresie żadnego dowodu, choćby w postaci protokołów odbioru czy faktur potwierdzających sporna kwotę. Wskazał również, i​ ż nie wie dlaczego Jeremias Sp. z o.o. nie potwierdził realizacji spornej umowy, a celem referencji jest jedynie poświadczenie należytego wykonania umowy, a to zostało poświadczone. Izba podziela stanowisko Przystępującego, iż celem referencji jest poświadczenie należytego wykonania zamówienia i nie ma konieczności aby w ich treści znajdowała s​ ię informacja o zakresie i wartości realizacji usługi. Te informacje winny zostać podane ​ wykazie wykonanych usług, a referencja potwierdzać jedynie należyte wykonanie wskazanej usługi. Jednakże w w sytuacji, kiedy podmiot wskazany przez wykonawcę jako odbiorca usługi, na rzecz którego usługa ta miała być wykonana nie potwierdza jej zakresu i wartości wskazanych w referencji, to sam fakt iż poświadczone zostało należyte wykonanie usługi n​ ie może stanowić o wiarygodności referencji. Skoro nie została potwierdzona realizacja usługi, to nie można mówić o należytym wykonaniu takiej usługi, która nie była nigdy wykonana. Fakt ten przesądza zdaniem Izby o niewiarygodności złożonej referencji, a ponadto w związku z podaniem w wykazie usług informacji niepotwierdzonych przez odbiorcę usług, niewątpliwie oznacza celowe wprowadzenie zamawiającego w błąd. Wobec powyższego, działaniu Przystępującemu można przypisać świadome wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zatem zarzut niezastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania jest zasadny. Tym samym, Potwierdził się również zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania, pomimo ż​ e ten przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, tj. wprowadzające w błąd c​ o do posiadanego doświadczenia. Odnosząc się do umowy realizowanej dla Urzędu Miasta w Poznaniu, wskazać należy iż na potwierdzenie należytego wykonania usługi, jako usługi zakończonej, zrealizowanej, Przystępujący winien zgodnie z wymogami SIW Z XIV a pkt 2 złożyć dowody określające c​ zy usługa została wykonana należycie. Referencja złożona przez Przystępującego została wystawiona 02 stycznia 2017 roku przed zakończeniem realizacji umowy, nie może potwierdzać stanu, który miał miejsce po dacie jej wystawienia. Zatem aby móc stwierdzić ​czy przedmiotowa usługa została wykonane należycie, dokument potwierdzający ten fakt musi być wystawiony po jej zrealizowaniu. W przedmiotowym postępowaniu referencja taka, n​ ie mogła być wystawiona wcześniej niż w dniu 27 lutego 2017 roku, kiedy to nastąpiło zakończenie realizacji umowy. Zgodzić się tu należy z Zamawiającym, który w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, iż referencja ta podlegałaby uzupełnieniu zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp, gdyby nie konieczność wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 16 i 17 Pzp. Przystępujący złożył podczas rozprawy jako dowód - referencję wystawioną z datą 31 stycznia 2019 przez Urząd Miasta Poznania, potwierdzającą należyte wykonanie ww. umowy. Jednakże w dalszym ciągu oznacza to wykazanie się realizacją tylko jednej usługi, a nie dwóch o zakresie i wartości wymaganych przez Zamawiającego. Wobec powyższego, nie można stwierdzić, iż Przystępujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych w SIWZ. Zatem zmaterializowała s​ ię obligatoryjna przesłanka wykluczenia z postępowania wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, określona w art. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Zgodnie z ww. przepisem: z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony d​ o negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Podkreślenia wymaga, iż dyspozycja ww. przepisu odnosi się do konieczności wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał m.in. spełnienia warunków udziału w postępowaniu a nie jedynie do wykonawcy, który nie spełnił warunków udziału w postępowaniu. Konieczność wykluczenia wykonawcy uzależniona jest od tego, czy wykazał on spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub brak podstaw do wykluczenia. Konstrukcja omawianego przepisu wskazuje, że to na wykonawców nałożony został ciężar udowodnienia istnienia omawianych okoliczności, tj. wykonawca musi wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu o​ raz że nie podlega wykluczeniu. Zamawiający nie może się domyślać czy przypuszczać, ż​ e wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu lub nie podlega wykluczeniu. Fakt ten musi wynikać bezspornie z dokumentów złożonych przez wykonawcę, bowiem t​ o na ich podstawie następuje wykazanie że wykonawca spełnienia wymagane warunki udziału lub nie podlega wykluczeniu. Dodać należy, iż w sytuacji stwierdzenia wprowadzenia w błąd przy przedstawieniu informacji że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, albo mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, obowiązkiem Zamawiającego j​ est wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 albo 17 Pzp. Zastosowanie ​ tym przypadku instytucji, wynikającej z art. 26 ust. 3 Pzp umożliwiające wezwanie wykonawcy do złożenie lub w uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu zmierzałoby do zastąpienia nieprawdziwych informacji informacjami prawdziwymi, co jest niedopuszczalne. Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp należy uznać z​ a zasadny. Za zasadny należy również uznać zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 Pzp zgodnie z którym o​ udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy którzy nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania. Zamawiający poprzez wybór oferty złożonej przez wykonawcę, który podlega wykluczeniu z​ postępowania naruszył ww. przepis. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania, pomimo ż​ e ten przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, tj. wprowadzające w błąd ​ co do oferowanego produktu przez przedstawienie do testów innego produktu niż wskazany w ofercie, wskazać należy iż zarzut jest zasadny. Przystępujący w treści oferty zaoferował oprogramowanie Printoscope w wersji W EB 2.0. Zgodnie z zapisami SIW Z w ramach testów oferowanego (czyli wskazanego w ofercie) rozwiązania Przystępujący winien zaprezentować działanie systemu z oprogramowaniem i​ urządzeniami wskazanymi w ofercie, bowiem celem prezentacji było ustalenie zgodności treści oferty z wymaganiami wskazanymi w treści SIWZ oraz potwierdzenie zgodności l​ ub niezgodność funkcjonalności oferowanego Systemu i urządzeń z wymaganiami SIW Z. Przystępujący do testów zaprezentował działanie systemu z oprogramowaniem w wersji W EB 2.10.1, zatem w wersji innej niż podana w ofercie. Oznacza to, iż do testów zostało zaprezentowane rozwiązanie inne, niż wskazane w ofercie. Z dowodu złożonego na rozprawie przez Przystępującego (oświadczenia producenta oprogramowania) wynika, iż oprogramowanie Prontoscope w wersji WEB 2.0 o​ raz oprogramowanie Printoscope w wersji W EB 2.10.1 to to samo oprogramowanie, jednakże wersja W EB 2.10.1 została wzbogacona o nowe funkcjonalności, stanowi rozwój i​ wzbogacenie oprogramowania bazowego o nowy element i oznacza podniesienie jego atrakcyjności i funkcjonalności. Nie ulega wątpliwości, iż z oświadczenia producenta wyraźnie wynika, iż oprogramowanie w wersji W EB 2.0 zaoferowane w ofercie nie posiada wszystkich funkcjonalności i jest uboższe niż rozwiązanie, które posiada oprogramowanie w wersji WEB 2.10.1, będące przedmiotem testów prowadzonych przez Zamawiającego. Zamawiający n​ ie dokonał zatem oceny czy treść złożonej oferty jest zgodna z treścią SIW Z, a dokonał oceny czy treść zmienionej oferty jest zgodna z treścią SIW Z, co w świetle przepisów Prawa zamówień publicznych jest niedopuszczalne. Działanie takie należy tym bardziej uznać z​ a niedopuszczalne, zwłaszcza w kontekście tego, iż przeprowadzona prezentacja miała potwierdzić zgodność lub niezgodność funkcjonalności oferowanego Systemu i urządzeń z​ wymaganiami SIWZ. Aby dokonać wyboru oferty, Zamawiający musi mieć pewność, że jej treść jest zgodna z wymaganiami SIW Z. Tymczasem Zamawiający ocenił ofertę w wersji zmienionej, rozszerzonej, innej niż wersja wskazana w ofercie, co w konsekwencji doprowadziło d​ o sytuacji, że Zamawiający dokonał wyboru oferty, nie mając pewności, że zaoferowane ​ ofercie rozwiązanie jest zgodne z SW IZ. Nie ulega wątpliwości, iż działanie Przystępującego stanowiło niedozwolona w zmianę treści oferty, bowiem w wyniku przeprowadzonej prezentacji, Zamawiający nie uzyskał potwierdzenia, że zaoferowane w ofercie rozwiązanie spełnia wymogi SIW Z również w zakresie wymaganej funkcjonalności, lecz że oprogramowanie ​ nowej wersji, udoskonalone, wzbogacone o nowe rozwiązania i funkcjonalność spełnia w t​ e wymogi. Izba wskazuje, iż Przystępujący przedkładając do testów oprogramowanie w nowej wersji wprowadził Zamawiającego w błąd, co do okoliczności mających decydujący wpływ n​ a decyzje podejmowane przez Zamawiającego, bowiem dotyczą one zgodności oferty z​ treścią SIW Z. Przystępujący na rozprawie podniósł, iż zaprezentowana zmieniona wersja oprogramowania nastąpiła na wniosek Zamawiającego, jednak nie przedstawił w tym zakresie żadnego dowodu, np. informacji w protokole z prowadzonych testów. Ponadto, z treści art. 87 ust. 1 Pzp jednoznacznie wynika, iż nie ma możliwości dokonywania zmiany treści oferty z​ zastrzeżeniem przepisów tam wskazanych: W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Na gruncie prawa unijnego wyraz tej zasadzie dał również Trybunał Sprawiedliwości ​ orzeczeniu w sprawie SAG ELV Slovensko (orzeczenia z dnia 29 marca 2012 roku w ​ sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko a.s. i in. przeciwko Úrad pre verejné obstarávanie, ECLI:EU:C:2012:191. w Zdaniem Trybunału zasada równego traktowania i obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między instytucją zamawiającą a​ wykonawcą w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w związku z​ czym co do zasady, oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani z inicjatywy wykonawcy (A. Kowalski „Orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w zakresie zamówień publicznych w latach 2009-2017” Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2017). Nie można zgodzić się również z Przystępującym, iż z zapisu wzoru umowy § 6 ust. 1 pkt 4 wynika, iż do testów wykonawca winien przedstawić najnowszą wersję oprogramowania. Zapisy wzoru umowy odnoszą się do etapu realizacji umowy a nie wyboru wykonawcy. Wykonawca, aby mógł uzyskać zamówienie publiczne i realizować umowę musiał zaoferować system wraz z oprogramowaniem zgodny z wymogami SIWZ. Natomiast, na etapie realizacji umowy wykonawca będzie gwarantować prawidłowe działanie oprogramowania oraz dostarczenie go w wersji aktualnej. Z uwagi na powyższe, wskazać należy iż zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp został potwierdzony. W związku z powyższym, potwierdził się również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 ust. 5 Pzp zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli: została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego d​ o składania ofert. Potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp dotyczący przeprowadzenia postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z wyborem wykonawcy, który podlegał wykluczeniu. Odnosząc się do zarzutu w ramach którego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu wybór wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu, co skutkowało naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, wskazać należy, iż ocenie Izby zarzut nie został potwierdzony. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Aby dokonać odrzucenia oferty, Zamawiający musi mieć pewność, że jej treść n​ ie odpowiada treści SIW Z, bowiem odrzucenie oferty możliwe jest tylko w przypadku braku wątpliwości, że oferta nie zapewni realizacji celu zamówienia, a realizowana usługa nie będzie odpowiadała wymogom z SIW Z. Dla dokonania odrzucenia oferty wykonawcy, musi zaistnieć sytuacja ustalenia w sposób jednoznaczny, nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w SIW Z celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści SIW Z wymaganiom. Niezgodność treści oferty z treścią SIW Z zachodzi wówczas, gdy przedmiot zaoferowany w ofercie nie odpowiada przedmiotowi zamówienia. Interpretacja art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, nakazuje odniesienie normy art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań Zamawiającego, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie dokonał oceny czy treść oferty j​ est zgodna z treścią SIWZ, lecz dokonał oceny czy treść zmienionej oferty jest zgodna z​ treścią SIW Z, zatem nie można potwierdzić naruszenia art. 89 ust. 1 pkt Pzp, bowiem przeprowadzone testy nie wykazały braku zgodności oferowanego oprogramowania z treścią SIW Z. Aby jednoznacznie stwierdzić, czy treść oferty nie jest zgodna z treścią SIWZ Zamawiający musiałby dokonać takiej oceny. Wobec powyższego, w związku z brakiem oceny oprogramowania w wersji W EB 2.0 wskazanej w ofercie w zakresie zgodności z wymogami SIWZ, nie można stwierdzić, i​ ż Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, bowiem nie dokonał ustalenia w sposób niebudzący wątpliwości, że oprogramowanie w wersji WEB 2.0 jest niezgodne z treścią SIWZ. Odnosząc się do zarzutu wyboru wykonawcy, którego oferta zawiera rażąco niską cenę, poprzez naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz 90 ust. 3 Pzp wskazać należy iż zarzut n​ ie może zostać uwzględniony. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku d​ o przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba wskazuje, iż powyższy zarzut był przedmiotem rozpoznania Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądu Okręgowego rozpoznającego skargę w tym zakresie w ramach tego samego postępowania. Odwołujący podniósł, iż z uwagi na przedstawienie do testów oprogramowanie w innej wersji, niż wersja badana w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, okoliczność ta stanowi nową podstawę do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, bowiem przedmiotem badania rażąco niskiej ceny były elementy składowe ceny, w tym również cena oprogramowania. Konstrukcja ceny ​ zakresie jej elementów składowych nie uległa zmianie, żaden element nie został dodany ani usunięty w ramach w kalkulacji ceny. Mamy zatem do czynienie z taką samą ilością elementów cenotwórczych, natomiast zgodnie oświadczeniem producenta oprogramowania Solution4office Sp. z o.o. cena oprogramowania w wersji W EB 2.10.1 nie uległa zmianie. Wobec powyższego zmiana funkcjonalności oprogramowania nie ma przełożenia na cenę oprogramowania, co oznacza iż zarzut nie może zostać uwzględniony. Za niezasadny Izba uznała również zarzut naruszenia art. 26 ust. 2f Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechania zastosowania, pomimo istniejących wątpliwości c​ o do oświadczeń Przystępującego złożonych w toku postępowania w zakresie warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 26 ust. 2f Pzp: Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania ​o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów. Wskazać należy, iż Urząd Zamówień Publicznych rozstrzygnął, „że art. 26 ust. 2f Pzp. nabiera szczególnego znaczenia w przypadku postępowań wieloetapowych, takich jak np. przetarg ograniczony: „(...) w postępowaniach wieloetapowych ocena spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia odbywa się na etapie badania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na podstawie oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp. Następnie zamawiający ocenia oferty złożone przez wykonawców wyłonionych na podstawie kryteriów selekcji. Jeżeli wykonawca, którego oferta została oceniona najwyżej, nie potwierdzi (na wezwanie zamawiającego) wymaganymi dokumentami, że spełnia warunki udziału w postępowaniu lub że nie zachodzą w stosunku do niego przesłanki wykluczenia, wówczas będzie podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. (…) W celu zapobiegnięcia ewentualnej konieczności unieważnienia postępowania w przypadku negatywnego wyniku weryfikacji wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej, wydaje się uzasadnione, aby zamawiający korzystali z dyspozycji art. 26 ust. 2f Pzp już na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy liczba wykonawców składających wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest większa niż liczba wykonawców, którzy zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu zostaną zaproszeni do składania ofert” (https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawozamowien-publicznych/kwalifikacja-podmiotowa-wykonawcow/na-jakim-etapie-postepowania-prowadzonego-w-trybieprzetargu-ograniczonego-zamawiajacy-powinien-wzywac-do-skladania-dokumentow dostęp 07.02.2019) W analizowanym stanie faktycznym zastosowanie mogłaby mieć jedynie druga część przepisu: a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów. Wskazać należy, iż ta część przepisu dotyczy m.in. sytuacji, kiedy wykonawca w postępowaniu złoży aktualne dokumenty, a w wyniku trwania postępowania dokumenty te utracą aktualność. Jednakże przedmiotowa sytuacja nie wpisuje s​ ię w dyspozycję przepisu, bowiem podane przez Przystępującego informacje, nie wskazywały na ich nieaktualność i nie budziły wątpliwości Zamawiającego w zakresie warunków udziału ​ postępowaniu. Dopiero w wyniku wniesionego odwołania, Zamawiający powziął wątpliwość w zakresie złożonych w dokumentów i podjął stosowne działania w tym zakresie. Zarzut należy uznać zatem za niezasadny. Również za niezasadny należy uznać zarzut naruszenia §2 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 lipca 2016r. w sprawie dokumentów, jakich może zażądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia - w związku z art. 24 ust. 1 pkt 16) Pzp i 22 d ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie zastosowania, pomimo istniejących wątpliwości co do oświadczeń Przystępującego złożonych w toku postępowania w zakresie warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z §2 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 lipca 2016r. w sprawie dokumentów, jakich może zażądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie Zamówienia: Jeżeli wykaz, oświadczenia lub inne złożone przez wykonawcę dokumenty budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były wykonane, a w przypadku świadczeń okresowych i ciągłych są wykonywane, o dodatkowe informacje lub dokumenty w tym zakresie. Zgodnie z art. 22 d ust. 2 Pzp: Zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Informacje podane w ofercie Przystępującego nie budziły wątpliwości Zamawiającego ​ zakresie doświadczenia, wskazanego celem wykazania spełnienia warunków udziału w ​ postępowaniu. Zatem Zamawiający nie miał podstaw aby powyższe wyjaśniać. Czynności takie podjął w wyniku w złożonego odwołania. Zarzut należy uznać zatem za niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp zgodnie z którym: Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówieni Izba nie stwierdzała dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych, n​ iż określone w SIW Z kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności faktycznych wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania przez Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert. Zarzut należy uznać za niezasadny. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie d​ o wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego. Przewodniczący:…………………….. …

…Sygn. akt: KIO 169/19 WYROK z dnia 13 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Dagmara Gałczewska-Romek Magdalena Grabarczyk Ernest Klauziński Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lutego 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2018 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Motorola Solutions Systems Polska Sp. z o.o., Motorola Solutions Polska Sp. z o.o., ul. Czerwone Maki 82, 30392 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Główną Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa przy udziale wykonawcy RadioPartners sp. z o.o., ul. Młynarska 21, 02-674 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert i wykluczenie wykonawcy RadioPartners Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 22 ust. 1 i 2 ustawy Pzp z uwagi na brak przedłożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla wszystkich prokurentów podmiotu trzeciego udostępniającego potencjał Hytera Mobilfunk GmbH oraz odrzucenie oferty wykonawcy RadioPartners Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 10 a ust. 5 ustawy Pzp z uwagi na jej złożenie bez zachowania wymaganej ww. przepisem formy dotyczącej sporządzenia oferty w postaci elektronicznej, w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 2.kosztami postępowania obciąża RadioPartners sp. z o.o., ul. Młynarska 21, 02-674 Warszawa i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Motorola Solutions Systems Polska Sp. z o.o., Motorola Solutions Polska Sp. z o.o., ul. Czerwone Maki 82, 30-392 Kraków tytułem wpisu od odwołania. 2.2.zasądza od RadioPartners sp. z o.o., ul. Młynarska 21, 02-674 Warszawana rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Motorola Solutions Systems Polska Sp. z o.o., Motorola Solutions Polska Sp. z o.o., ul. Czerwone Maki 82, 30-392 Kraków kwotę 15 000 zł 00 gr(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. 2.3.zasądza od RadioPartners sp. z o.o., ul. Młynarska 21, 02-674 Warszawa na rzecz Komendy Głównej Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa kwotę 3 600 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczoną tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną do akt sprawy fakturą. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….….. ……………………… ..……………………. Uzasadnienie Zamawiający - Komenda Główna Policji w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa radiotelefonów TETRA z szyfrowaniem TEA1 wraz z uzupełniającym sprzętem i oprogramowaniem niezbędnym dla programowania radiotelefonów, w tym dla wprowadzania wymaganych kluczy szyfrujących”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21 listopada 2018r. pod nr 2018/ S 224-512242. Postępowanie prowadzone w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) - zwanej dalej Pzp. W dniu 31 stycznia 2019r. Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Motorola Solutions Systems Polska sp. z o.o., Motorola Solutions Polska sp. o.o. - wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Radiopartners sp. z o.o. jako najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia tej oferty oraz wykluczenia wykonawcy z postępowania. Odwołujący zarzucił, iż dokonując czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający naruszył: 1.art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, art. 10a ust. 5 PZP poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo, iż podmiot ten złożył ofertę bez zachowania formy wymaganej ww. przepisem oraz treścią SIW Z obowiązującej w postępowaniu, tj. bez zachowania wymogu sporządzenia oferty w postaci elektronicznej i opatrzenia jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, 2.art. 22 ust 1 pkt 1 i 2 w związku z art. 10a ust. 1 i art. 25 ust. 1 PZP oraz przepisów wykonawczych wydanych na jego podstawie poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy i zaniechanie wykluczenia Wykonawcy z postępowania, pomimo, iż podmiot ten nie wykazał poprzez złożenie dokumentów w formie zgodnej z przepisami PZP i SIW Z obowiązującej w postępowaniu, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz, że nie podlega wykluczeniu z postępowania, w zakresie następujących dokumentów: a.informacja w związku z poleganiem na zasobach innego podmiotu udostępniającego potencjały na rzecz Wykonawcy (Hytera Mobilfunk GmbH), b.oświadczenia Wykonawcy, o których mowa w punktach 5.2.5 do 5.2.9 SIWZ, c.oświadczenia podmiotu trzeciego udostępniającego potencjały na rzecz Wykonawcy (Hytera Mobilfunk GmbH), o których mowa w punktach 5.2.5 do 5.2.9 SIWZ, d.wykaz wykonanych dostaw, o którym mowa w punkcie 5.1.1 SIWZ, 3.art. 24 ust. 1 pkt 14 w związku z art. 22 ust. 1 i 2 PZP poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy i zaniechanie wykluczenia Wykonawcy z postępowania, pomimo, iż podmiot ten nie wykazał, poprzez złożenie dokumentów w formie zgodnej z przepisami PZP i SIW Z obowiązującej w postępowaniu, iż nie podlega wykluczeniuz postępowania, w odniesieniu do informacji z KRK w zakresie pełnego składu prokurentów podmiotu trzeciego udostępniającego potencjały na rzecz Wykonawcy (Hytera Mobilfunk GmbH), pomimo, iż był do tego wezwany przez Zamawiającego w dniu 16 stycznia 2019 roku, 4.art. 22a ust. 4 PZP poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy pomimo, iż podmiot ten w treści złożonego dokumentu JEDZ wskazał, iż nie będzie korzystałz podwykonawców w toku realizacji zamówienia, co jest niezgodne z literalną treścią oświadczenia podmiotu trzeciego udostępniającego potencjały na rzecz Wykonawcy (Hytera Mobilfunk GmbH), w którym wyraźnie wskazano, że współpraca z Wykonawcą zostanie nawiązana na zasadach ustalonych w umowie o podwykonawstwo. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny oferty Wykonawcy i w konsekwencji tej oceny - odrzucenia oferty Wykonawcy jako niezgodnej z SIW Z i obowiązującymi przepisami wskazanymi powyżej oraz wykluczenie Wykonawcy z postępowania ze względu na fakt, iż skutecznie nie wykazał on, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia oraz, że nie podlega wykluczeniu z postępowania. Wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący podniósł, że wbrew wyraźnej treści SIW Z, wykonawca wybrany złożył ofertę, która została pierwotnie przygotowana w formie papierowej i podpisana odręcznie przez reprezentanta wykonawcy. Następnie została ona zeskanowana, a dopiero skan oferty został podpisany właściwym podpisem elektronicznym. Taki sposób przygotowania oferty nie odpowiada treści SIWz i jest niezgodny z przepisami Pzp. Jak wynika z przepisu art. 10a ust. 5 Pzp oświadczenia mają być sporządzane (a nie tylko doręczane) w postaci elektronicznej, podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym i to tylko taką postać dokumentu można uznać za postać oryginalną, zgodną z § 14 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016r. w sprawie rodzajów dokumentów (..). Odwołujący wskazał także na § 5 rozporządzenia Prezesa Rady ministrów z dnia 27 czerwca 2017r w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych, z którego wynika, że jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust 1 PZP, lub inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia. W przypadku przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę jest równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia za zgodność z oryginałem. Na poparcie Odwołujący powołał orzeczenie KIO z dnia 4 stycznia 2019r. o sygn. akt KIO 2611/18. Wskazał także, iż zgodnie z art. 73 § 1 KC, stosowanym na podstawie art. 14 PZP, jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, czynność dokonana bez zachowania zastrzeżonej formy jest nieważna, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności. Dla zachowania formy pisemnej czynności prawnej przepis art. 78 § 1 KC wymaga złożenia własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym (art. 781 § 1 KC). Zatem złożenie oferty w kopii (tak jak ma to miejsce w przypadku wykonawcy Radiopartners) lub nieopatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest uchybieniem nieusuwalnym i stanowi o niezachowaniu, wymaganej przepisami PZP pod rygorem nieważności, formy złożenia oferty, a w konsekwencji o nieważności złożonej oferty. Odwołujący wskazał także na wadliwą formę dokumentów przedłożonych przez wykonawcę i dotyczących podmiotu trzeciego, na którego zasobach polega wykonawca tj. a. „Informacji w związku z poleganiem na zasobach innych podmiotów" z 20 grudnia 2018 roku wydanej przez Hytera Mobilfunk GmbH,która stanowi załącznik do oferty Wykonawcy, b. oświadczenia Wykonawcy, o których mowa w punktach 5.2.5 do 5.2.9 SIW Z, c. oświadczenia podmiotu udostępniającego Wykonawcy niezbędne potencjały, tj. spółki Hytera Mobilfunk GmbH, o których mowa w punktach 5.2.5 do 5.2.9 SIWZ, d. wykaz wykonanych dostaw, o którym mowa w pkt 5.1.1 SIWZ. Dokumenty te, wbrew treści pkt 7.2 SIW Z nie zostały złożone w oryginale w postaci elektronicznej. Jest to bowiem dokument, który został pierwotnie przygotowany w formie papierowej, z odręcznym podpisem, a dopiero po zeskanowaniu, podpisany podpisem elektronicznym. W zakresie braku przedłożenia przez Wykonawcę dokumentów potwierdzających, iż niepodlega on wykluczeniu z postępowania, Odwołujący podniósł, że wbrew wyraźnej treści wezwania otrzymanego od Zamawiającego, wykonawca nie złożył informacji z KRK w zakresie opisanym w art. 24 ust. 1 pkt 14 PZP dla wszystkich prokurentów podmiotu trzeciego udostępniającego potencjały na rzecz Wykonawcy Hytera Mobilfunk GmbH, uwidocznionych w odpowiednim rejestrze sądowym prowadzonym dla tego podmiotu tj. dla p. H.H. oraz p. M.H., którzy są uwidocznieni w odpisie z rejestru sądowego w kolumnie 5 „Prokura" na stronie 4. Zaniechanie przedłożenia przez Wykonawcę dokumentów potwierdzających brak karalności ww. osób stanowi niewykonanie treści wezwania Zamawiającego z 16 stycznia 2019 roku, a tym samym naruszenie przepisów PZP, skutkujące koniecznością wykluczenia Wykonawcy z postępowania. W zakresie niezgodności treści oferty z przepisami Pzp dotyczącymi podwykonawstwa, wskazał, że oświadczenie o udostępnieniu zasobów przez podmiot trzeci Hytera Moblifunk GmbH zawarte w Informacji jest w tym zakresie bardzo lakoniczne i nieprecyzyjne, a także, iż nie można z jego treści wywnioskować jaki będzie konkretny zakres potencjałów udostępnianych Wykonawcy (doświadczenie w prowadzeniu jakich czynności). Dodatkowo, w treści Informacji zamieszczone zostało oświadczenie, że współpraca z Wykonawcą w ww. zakresie zostanie nawiązana na zasadach ustalonych w umowie o podwykonawstwo a jednocześnie w treści dokumentu JEDZ złożonego przez wykonawcę wskazano, że wykonawca w toku realizacji zamówienia nie zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwa jakiejkolwiek części zamówienia. W związku z tym, Odwołujący wskazał, że w ofercie wykonawcy występuje oczywista sprzeczność i niespójność. Okoliczność ta ma szczególnie istotne znaczenie w obliczu treści art. 22a ust. 4 PZP, który stanowi, iż w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Odwołujący podkreślił także, że niespójność treści oświadczenia podmiotu trzeciego o udostępnieniu potencjału, oferty wykonawcy oraz treści JEDZ zgodnie z orzecznictwem, które Odwołujący powołał w treści odwołania, nie podlega wyjaśnieniu czy konwalidacji. Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Izba oddaliła, wniesioną przez pełnomocnika Odwołującego, opozycję wobec zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę RadioPartners sp. z o.o. W ocenie Izby, wykonawca w sposób skuteczny, z zachowaniem 3-dniowego terminu zgłosił w dniu 1.02.2019r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgłoszenie to nastąpiło na wezwanie Zamawiającego, zawierające informację o wniesionym w dniu 30.01.2019r. odwołaniu – wezwanie z dnia 30.01.2019r. Okoliczność, iż przekazany w dniu 30.01.2019r. Zamawiającemu dokument o nazwie „odwołanie” zawierał braki formalne, które zostały jeszcze w terminie na wniesienie odwołania usunięte przez Odwołującego kolejnego dnia i w efekcie dokument o tej samej treści i zakresie zarzutów został przekazany ponownie Zamawiającemu, nie ma znaczenia dla oceny skuteczności złożonego przystąpienia do postępowania odwoławczego. Zamawiający, realizując obowiązek, wynikający z art. 185 ust. 1 Pzp polegający na przekazaniu kopii odwołania, nie bada samego odwołania pod kątem ani formalnym, ani merytorycznym. Jego obowiązek sprowadza się jedynie do poinformowania i przekazania kopii odwołania, a czynność ta otwiera termin do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. Zgłaszający przystąpienie wykonawca dochował należytej staranność w skutecznym przystąpieniu do postępowania odwoławczego, wywołanego wniesionym odwołaniem z dnia 30. 01.2019 r. Izba podzieliła argumentację Odwołującego co do braku zachowania wymogów w zakresie formy złożonej przez RadioPartners sp. z o.o. oferty. Zgodnie z pkt XI. ust. 3 SIW Z, Zamawiający wymagał, aby oferta wraz ze wszystkimi załącznikami – pod rygorem jej odrzucenia – była sporządzona w języku polskim i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobą upoważnioną do reprezentowania wykonawcy wobec osób trzecich. Przywołać należy także, iż zgodnie z art. 10 a ust. 5 Pzp oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oświadczenia, w tym JEDZ sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej, i podpisuje bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu lub równoważnego środka, spełniającego wymagania dla tego rodzaju podpisu. Podkreślić należy, że wymóg, wynikający z art. 10 a ust. 5 ustawy Pzp dotyczy nie tyle samego przekazania (doręczenia) oferty w postaci elektronicznej, ale odnosi się do „sporządzenia” oferty w postaci elektronicznej. Wymóg, wynikający z art. 10a ust. 5 Pzp, sporządzenia oferty w postaci elektronicznej dotyczy ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału, oświadczenia wykonawcy w tym dokumentu JEDZ, podczas gdy formę pozostałych, składanych przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokumentów reguluje § 14 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. 2016 r. poz. 1126). Zgodnie, ze zmienioną rozporządzeniem Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 17 października 2018 r. (Dz.U. 2018, poz. 1993), treścią § 14 ust. 2 tego rozporządzenia dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem. Zauważyć trzeba, że rozróżnienie w zakresie formy składanych dokumentów na formę pisemną lub kopię poświadczoną za zgodność z oryginałem nie jest niczym nowym w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Dotychczas, przed wejściem w życie przepisów dotyczących elektronizacji zamówień publicznych, istniał wymóg złożenia oferty i oświadczeń wykonawcy w formie pisemnej opatrzonej własnoręcznym podpisem lub w postaci elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznej (uchylony art. 82 ust 2 Pzp) a jednocześnie rozporządzenie w sprawie dokumentów dopuszczało złożenie niektórych dokumentów w kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem, wskazując, że poświadczenie następuje w formie pisemnej lub elektronicznej (§ 14 ust. 1 – 4 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (..). Wskazać wreszcie trzeba, że przepis art. 781 kc wyraźnie rozróżnia formę pisemną od formy elektronicznej, przy czym formy te nie są w pełni ekwiwalentne. Oznacza to, że sporządzenie dokumentu w formie pisemnej w sytuacji zastrzeżenia formy elektronicznej nie wywołuje tych samych skutków przewidzianych dla czynności prawnej. O ile złożenie oświadczenia woli w formie elektronicznej spełnia wymagania stawiane formie pisemnej bez względu na rygor, o tyle złożenie oświadczenia woli w formie pisemnej może już nie spełniać wymagań formy elektronicznej, co ma istotne znaczenie, w sytuacji, gdy formę elektroniczną zastrzeżono ad solemnitatem. Przy czym dla zachowania formy elektronicznej niezbędne jest spełnienie dwóch przesłanek tj. złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej oraz opatrzenie składanego oświadczenia woli kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W analizowanym stanie faktycznym, zamawiający zastrzegł pod rygorem nieważności, iż oferta musi być sporządzona w formie elektronicznej i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę upoważnioną do reprezentowania wykonawcy wobec osób trzecich. Zastrzeżenie takiej treści jest zgodne z wymaganiami art. 10a ust. 5 Pzp. Wykonawca RadioPartners Sp. z o.o. sporządził Formularzy oferty w formie papierowej podpisanej własnoręcznie, który to dokument został następnie zeskanowany („zdigitalizowany”) i przesłany Zamawiającemu z właściwym podpisem elektronicznym. W ocenie Izby w tej sytuacji mamy do czynienia jedynie z przesłaniem elektronicznej (zdigitalizowanej) kopii dokumentu poświadczonego za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż oryginał tego dokumentu istnieje i został sporządzony w formie pisemnej, a nie w formie elektronicznej, o której mowa w art. 10 a ust. 5 Pzp. Dokument oferty zamieszczony na Platformie zakupowej przez wykonawcę RadioPartners stanowi kopię oryginalnej oferty sporządzonej w formie pisemnej, poświadczonej za zgodność z oryginałem w formie elektronicznej. Przekazanie skanu oferty sporządzonej i podpisanej w formie tradycyjnej w świetle ww. przepisu, nie może zostać uznane za złożenie oferty w formie przewidzianej w art. 78¹ kc, w zgodzie z przepisami Pzp oraz aktów wykonawczych. Z tych względów oferta złożona przez wykonawcę RadioPartners podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp jako niezgodna z ustawą. Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 22 ust. 1 i 2 Pzp w zakresie braku przedłożenia informacji z KRK dla wszystkich ujawnionych w rejestrze przedsiębiorców prokurentów podmiotu trzeciego Hytera Mobilfunk GmbH. Izba ustaliła w tym zakresie, że w dniu 8.01.2019 r. Zamawiający wezwał wykonawcę RadioPartners Sp. z o.o., na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, do złożenia dokumentów określonych w rozdz. VII ust. 5 SIW Z, wskazując m.in., wykonawca lub podwykonawca składa – informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy, oraz odnośnie skazania na karę aresztu, w zakresie określonym przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust.5 pkt 5 i 6 ustawy (..). W dniu 16.01.2019 r. Zamawiający wezwał wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia dokumentów, wskazując w drugim akapicie pisma na dokumenty w z pkt 5.2 SIW Z dla podwykonawcy Hytera Mobilfunk GmbH, w tym 5.2.2 SIWz informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy (..). Izba nie podzieliła argumentacji przedstawionej przez Przystępującego, iż wezwanie z dnia 8.01.2019 r. w trybie art. 26 ust. 1 Pzp nie odnosiło się do podmiotu trzeciego Hytera Mobilfunk GmbH i z tych względów tryb przewidziany w tym przepisie nie został wyczerpany. Z treści oferty złożonej przez RadioPartners sp. z o.o. wynika, że podmiot trzeci Hytera Mobilfunk został wskazany jako podwykonawca (pkt 6 formularza ofertowego, gdzie wskazano Hytera Mobilfunk GmbH jako podwykonawcę, który będzie realizował część zamówienia – doświadczenie, wsparcie techniczne, upgrade szyfrowania do TEA2) . Takie zasady współpracy w podmiotem trzecim zostały potwierdzone przez samego Przystępującego w toku rozprawy odnośnie zarzutu nr 4 odwołania. Nie ulega zatem wątpliwości że intencją wykonawcy, składającego ofertę było to, aby podmiot Hytera Mobilfunk GmbH był podwykonawcą. Z tych względów nie znajduje uzasadnienia argumentacja przytoczona podczas rozprawy przez pełnomocnika Przystępującego, że wezwanie z dnia 8.01. 2019 r. w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, w którym wskazano na dokumenty dotyczące podwykonawcy nie odnosiło się do dokumentów Hytera Mobilfunk GmbH. Zdaniem Izby, wykonawca, mimo prawidłowego wezwania w trybie art. 26 ust. 1 Pzp a następnie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp nie przedłożył dokumentów z rejestru karnego dla p. H.H. oraz p. M.H., którzy są ujawnieni w odpisie z rejestru przedsiębiorców. Zaniechanie przedłożenia tych dokumentów, mimo wyczerpania procedury z art. 26 ust. 3 Pzp, skutkuje wykluczeniem wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 22 ust. 1 i 2 Pzp. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 22a ust. 4 Pzp, Izba uznała, że istotnie pomiędzy treścią JEDZ a innymi dokumentami załączonymi przez RadioPartners, w tym przywołaną wyżej treścią pkt 6 Formularza oferty oraz samym oświadczeniem podmiotu trzeciego, istnieje rozbieżność co do charakteru współpracy, jaka łączy te podmioty. W Formularzu oferty wskazano wprost, że podmiot Hytera Mobilfunk GmbH będzie realizował część zamówienia jako podwykonawca, co potwierdza także treść oświadczenia podmiotu trzeciego, gdzie wskazano, że współpraca zostanie nawiązana na zasadach ustalonych w umowie o podwykonawstwo. Jednocześnie w treści dokumentu JEDZ złożonego przez wykonawcę, odpowiadając na pytanie „Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia”, wykonawca zakreślił „NIE”. Niespójność tą Zamawiający mógł wyjaśnić w toku badania i oceny ofert. Uznając za słuszną argumentację Odwołującego w zakresie zaistniałej niespójności w treści oferty RadioPartners sp. z o.o. i jednocześnie, mając na uwadze uwzględnienie innych zarzutów odwołania, wywołujących skutek w postaci wykluczenia wykonawcy RadioPartners sp. z o.o. z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty, Izba nie nakazała Zamawiającemu wezwania do udzielenia wyjaśnień w zakresie charakteru współpracy pomiędzy podmiotami. Izba nie podzieliła natomiast zarzutu dotyczącego braku zachowania wymaganej formy dla złożonych oświadczeń podmiotu trzeciego tj. a. „Informacji w związku z poleganiem na zasobach innych podmiotów" z 20 grudnia 2018 roku wydanej przez Hytera Mobilfunk GmbH,która stanowi załącznik do oferty Wykonawcy, b. oświadczenia Wykonawcy, o którym mowa w punktach 5.2.5 do 5.2.9 SIW Z, c. oświadczenia podmiotu udostępniającego Wykonawcy niezbędne potencjały, tj. spółki Hytera Mobilfunk GmbH, o których mowa w punktach 5.2.5 do 5.2.9 SIW Z, d. wykaz wykonanych dostaw, o którym mowa w pkt 5.1.1 SIW Z. Zgodnie, ze zmienioną rozporządzeniem Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 17 października 2018 r. (Dz.U. 2018, poz. 1993), treścią § 14 ust. 2 tego rozporządzenia dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem. Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że normodawca przywołanym rozporządzeniem zmieniającym, uchylił ust. 1 § 14 tego rozporządzenia, rezygnując tym samym z konieczności złożenia w oryginale oświadczeń innych podmiotów, na których zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a ustawy oraz dotyczących podwykonawców. Wspomnieć trzeba, że zmieniona ww. rozporządzeniem treść § 14, która weszła w życie 18 października 2018 r. znajduje zastosowanie do przedmiotowego postępowania o zamówienie publiczne, które zostało wszczęte w dniu 22 listopada 2018 r. Z tych względów, mimo, iż w pkt 7.2 SIW Z zamawiający zawarł wymóg złożenia dokumentów dotyczących wykonawcy i innych podmiotów oraz dotyczących podwykonawców, w formie oryginału w postaci elektronicznej z podpisanym kwalifikowanym podpisem elektronicznym to, zdaniem Izby, przepisy rozporządzenia mają w tej sytuacji rozstrzygające znaczenie jako przepisy obowiązującego prawa. Zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972) Izba, uwzględniając odwołanie zasądziła od wykonawcy, wnoszącego sprzeciw równowartość kwoty wpisu na rzecz odwołującego oraz koszty, o których mowa w § 3 pkt 2, na rzecz odwołującego i zamawiającego. Zgodnie z tym przepisem, to uczestnik postępowania odwoławczego, który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, ponosi koszty postępowania odwoławczego. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972). Przewodniczący:………………….…. ……………………… ……………………. . …

…Sygn. akt: KIO 1827/20 POSTANOWIENIE z dnia 1 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 1 września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę A. K.ś prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą FUH Adam-Tours A. K. w postępowaniu prowadzonym przez „Koleje Małopolskie” sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, przy udziale wykonawcy M. B. FIRMA PRZEWOZOWA MICHALUS M. B. zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego postanawia: 1. Odrzuca odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawcę A. K. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą FUH Adam-Tours A. K. i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - A. K. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą FUH Adam-Tours A. K. tytułem wpisu od odwołania; 2.2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego - wykonawcy A. K. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą FUH Adam-Tours A. K.kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej nadpłatę ponad należny wpis. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 1827/20 UZAS AD NIE NIE Zamawiający - „Koleje Małopolskie” sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu odrębnego nieograniczonego na „świadczenie usługi obsługi Autobusowych Linii Dowozowych do linii kolejowych Zamawiającego na terenie gmin: Wieliczka, Gdów, Świątniki Górne poprzez zapewnianie na rzecz Zamawiającego autobusów, zwanych dalej „pojazdami” wraz z kierowcami na okres od 01.08.2020 r. do 31.10.2020 r. z prawem opcji od 01.11.2020 r. do 31.12.2020 r.”. W dniu 3 sierpnia 2020 r. wykonawca A. K. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą FUH Adam-Tours A. K. [dalej „Odwołujący”] wniosła odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust 1 pkt 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 dalej: „Pzp”), poprzez jego błędne zastosowanie i nieuzasadnione uznanie, iż oferta Odwołującego się jest ofertą nieważną z przyczyn wynikających z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 82 ust 1 Pzp, 2. a w konsekwencji powyższego naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp poprzez odmowę wyboru oferty Odwołującego się jako oferty najkorzystniejszej tj. oferującej realizację przedmiotu zamówienia w najniższej cenie. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: W dniu 28 sierpnia 2020 r. Zamawiający złożył do Izby pismo zawierające wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp. Zamawiający wskazał, że postępowanie prowadzone jest w trybie negocjacji bez ogłoszenia oraz, że nie stosuje w niniejszym postępowaniu przepisów ustawy Pzp, a przedmiotowe postępowanie prowadzone jest na podstawie Regulaminu udzielania zamówienia obowiązującego u Zamawiającego. Wskazał, iż zamówienie zgodnie z treścią art. 132 ust. 1 pkt 6 Pzp udzielane jest w celu wykonywania obsługi sieci świadczących publiczne usługi w zakresie transportu autobusowego. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi obsługi Autobusowych Linii Dowozowych do linii kolejowych Zamawiającego. Ponadto jak wskazał Zamawiający, wartość szacunkowa zamówienia sektorowego jest mniejsza od kwot określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Zamawiający wartość zamówienia ustalił w zamówieniu podstawowym na kwotę 673.314,00 zł netto (co stanowi równowartość 157.710,63 euro) oraz dodatkowo wartość zamówienia opcjonalnego to 444.164,00 zł (co stanowi równowartość 104.036,73 euro). Z uwagi na powyższe do niniejszego postępowania nie mają zastosowania przepisy ustawy Pzp. Na podstawie przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji oraz ww. pisma Zamawiającego Izba ustaliła, że przedmiotem niniejszego zamówienia są usługi, których wartość oszacowano poniżej tzw. „progów unijnych”. Ponadto Izba ustaliła, iż Zamawiający jest zamawiającym sektorowym, do którego stosuje się przepisy rozdziału 5 Działu III ustawy Pzp. Ponadto na pierwszej stronie specyfikacji istotnych warunków zamówienia znajdowała się informacja, że w niniejszym postępowaniu na podstawie art. 132 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 133 ust. 1 Pzp przepisy ustawy Pzp nie są stosowane. Biorąc pod uwagę powyżej poczynione ustalenia Izba wskazuje, iż stosownie do treści art. 133 ust. 1 Pzp, do udzielania zamówień sektorowych ustawę stosuje się, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie Tym samym, jeżeli wartość szacunkowa zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, to do zamówień sektorowych przepisy Pzp, w tym dotyczące środków ochrony prawnej, nie mają zastosowania. Dlatego też Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu o wartości poniżej tzw. „progów unijnych” nie mógł skorzystać ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Z kolei zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Przepis Pzp obliguje Izbę do odrzucenia odwołania, w przypadku stwierdzenia, że zachodzi którakolwiek z okoliczności tam wskazanych, co podlega weryfikacji przez Izbę z urzędu. Konkludując powyższe, brak stosowania przepisów Pzp, w przypadku gdy wartość zamówienia sektorowego jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, skutkuje brakiem możliwości skorzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej przewidzianych w Pzp i koniecznością odrzucenia odwołania zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 133 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 189 ust. 3 zd. 1 Pzp, Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym. W związku z powyższym Izba odrzuciła odwołanie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 192 ust. 1 zdanie drugie Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie prezentowanym w orzecznictwie, tak Izby, jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia odwołania Odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 Pzp. Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego kwotę wpisu wniesioną przez Odwołującego w wysokości 7 500 zł. Jednocześnie Izba nakazała zwrócić Odwołującemu kwotę 7 500 zł nadpłaconą ponad należny wpis w postępowaniu o wartości nieprzekraczającej kwoty, od której uzależniony jest obowiązek publikacji ogłoszenia o zamówieniu w publikatorze unijnym. Przewodniczący: ................................... 4 …

…Sygn. akt: KIO 229/21 WYROK z dnia 17 lutego 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Beata Pakulska – Banach Katarzyna Poprawa Protokolant: Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2021 r. przez wykonawcę Zakład Zabezpieczenia Ruchu Drogowego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Bartel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, Wimed Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Tuchowie oraz Planeta Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego - Zakład Zabezpieczenia Ruchu Drogowego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego - Zakładu Zabezpieczenia Ruchu Drogowego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie na rzecz zamawiającego - Zarządu Dróg Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie kwotę 487 zł 92 gr (słownie: czterysta osiemdziesiąt siedem złotych i dziewięćdziesiąt dwa grosze) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez zamawiającego tytułem dojazdu na wyznaczoną rozprawę i noclegu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019, poz. 2020), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 229/21 Uzasadnie nie Zamawiający Zarząd Dróg Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Roboty w zakresie utrzymania oznakowania pionowego i poziomego oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego na terenie Miasta Krakowa z podziałem na 4 części: Część 1: Rejon I „Śródmieście”, Część 2: Rejon II „Podgórze”, Część 3: Rejon III „Krowodrza”, Część 4: Rejon IV „Nowa Huta” . Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 października 2020 r. pod numerem 2020/S 200-484076. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 19 stycznia 2021 r. wykonawca Zakład Zabezpieczenia Ruchu Drogowego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru w części 1 i 3 zamówienia oferty konsorcjum firm Bartel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, W IMED Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Tuchowie oraz Planeta Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej „Konsorcjum Bartel”) podlegającej odrzuceniu, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zaniechania odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę, zaniechania wykluczenia wykonawców, co do których istnieje silne podejrzenie, że mogą działać w niedozwolonym porozumieniu zmierzającym do bezprawnego podziału rynku oraz wyeliminowania konkurencji oraz zaniechania podjęcia badania czy wykonawca, którego oferta została wybrana posiada wymagane zdolności do wykonania zadania, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy mogą mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp polegające na nieodrzuceniu oferty, która spełnia przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji; 2.art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp polegające na nieodrzuceniu oferty, która zawiera rażąco niską cenę; 3.art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp polegające na niewykluczeniu wykonawcy, który pozostaje w porozumieniu z innymi wykonawcami; 4.art. 22d ust. 2 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu czynności badania zaangażowania wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze mające wpływ na realizację zadań wyznaczonych postępowaniem. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.wykonanie czynności odrzucenia wybranej oferty, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, ewentualnie unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum Bartel; 2.wykonanie czynności badania ofert, na podstawie art 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp pod kątem istnienia rażąco niskiej ceny; 3.powtórzenie czynności oceny wykonawców oraz dokonanie czynności wykluczenia wykonawców, co do których istnieje podejrzenie pozostawania w niedozwolonym porozumieniu, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp; 4.dokonania oceny Wykonawcy, którego oferta została wybrana pod kątem możliwości wyczerpania potencjału Wykonawcy, na podstawie art. 22d ust. 2 ustawy Pzp celem ustalenia czy zaangażowanie Wykonawcy w innych przedsięwzięciach gospodarczych może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia publicznego objętego postępowaniem. Jako podstawy faktyczne zarzutu nr 1 odwołania wskazano, iż sam fakt udziału w postępowaniu Konsorcjum Bartel, którego członkiem jest firma Wimed Sp. z o.o. Sp.k. (dalej jako „Wimed”) stanowi naruszenie dobrych obyczajów handlowych oraz łączących Wimed z Odwołującym umów konsorcjum i zawartych w nich klauzul poufności. Odwołujący Adam wyjaśnił, że od kilku lat realizacja zadań przez niego na rzecz Miasta Krakowa następowała w drodze współpracy z Wimed, na zasadach konsorcjum. Dla Odwołującego oczywistością było, że współpraca będzie miała miejsce również w zakresie przedmiotowego przetargu, strony prowadziły ze sobą rozmowy już od września 2020 r. Korespondencja precyzowała, że rozmowy o współpracę dotyczą zadań, w których podmioty te pozostają partnerami konsorcjum. Odwołujący wskazał, iż po ukazaniu się ogłoszenia o zamówieniu prowadził rozmowy z członkiem zarządu Wimed, w których osoba ta zastanawiała się na charakterem współpracy, zaangażowaniem w pozyskanie polis i gwarancji, pozostawania Wimed jako partnera i dostawcy materiałów dla Odwołującego. Odwołujący zapewniony dobra wolą kontynuacji współpracy gospodarczej ze strony Wimed, czego potwierdzeniem jest e-mail z 15.10.2020 r., przystąpił do negocjacji cenowych oraz wyceny materiałów na konkretne części przetargu. Rozmowy trwały aż do 10.11.2020 r., mimo, że przetarg miał się odbyć już 18.11.2020 r. Odwołujący podniósł, iż negocjacje ze strony Wimed były prowadzone w złej wierze i miały na celu wydobycie od Odwołującego jak najwięcej informacji oraz tzw. „grę na czas”. Było to możliwe ponieważ WIMED miał wgląd w strategię cenową Odwołującego. W ocenie Odwołującego stworzono pozory zaangażowania Wimed w zawiązaną przed laty współpracę gospodarczą. Odwołujący podkreślił, że takie utrwalenie współpracy nakłada podwyższone obowiązki stron co do dochowania lojalności, która jest powinnością strony każdej umowy handlowej, niezależnie od czasu jej obowiązywania. Zdaniem Odwołującego email z dnia 10.11.2020 r. miał na celu wprowadzenie Odwołującego w błąd co do uczestnictwa Wimed w przetargu. Na sporządzenie dokumentacji przetargowej powyżej progu UE potrzeba przynajmniej 30 dni oraz spełnienia warunków uczestnictwa, tj. wpłaty wadium, uzyskania ubezpieczenia, potencjału wykonawcy, opracowanie dokumentacji, etc. Zwłoka ze strony W Imed miała bardzo istotne znaczenie, ponieważ w poprzednich przetargach (2017/2018, 2019/2020) Wimed partycypował jako partner konsorcjum w uzyskaniu zabezpieczenia należytego wykonania oraz gwarancji wad i usterek polisami, z uwagi że wyniki finansowe z poprzednich lat 2016 i 2017 nie pozwalały Odwołującemu uzyskać polis na udział w postępowaniu na dwa rejony, a jedynie na jeden. Zdaniem Odwołującego Wimed zwlekał, ponieważ wycofanie się ich jako konsorcjanta stawiało pod znakiem zapytania uczestnictwo Odwołującego, a tym samym Wimed mógłby w ofercie przyjąć zupełnie inna politykę cenową. Na 8 dni przed przetargiem W IMED wydał oświadczenie o nieprzystępowaniu do przetargu, miał jednak wiarygodne informacje co do cen, które może zaoferować Odwołujący, znal możliwości cenowego Odwołującego, które zostały przekazane Odwołującemu w ofercie cenowej. Dalej Odwołujący wskazał, że czynem nieuczciwej konkurencji, oprócz nielojalnego działania w ramach istniejących zobowiązań handlowych jest także wycenienie przez Konsorcjum Bartel poz. 29 kosztorysów (montaż tablic dwustronnych – II gen./pryzmatyczna) na 10,00 zł brutto, podczas gdy opierając się na kalkulacji Wimed do przetargu 2019/2020, tablice te były dla Odwołującego oferowane w kwocie 566,00 zł netto, co miało na celu wyeliminowanie Odwołującego z rynku. Działanie to stanowi zdaniem Odwołującego czyn z art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. Zdaniem Odwołującego wprowadzenie Odwołującego w błąd przez Wimed bo nieuczestniczeniu w przetargu było celowe, aby Odwołujący oparł się na wskazanym cenniku bez dalszych negocjacji. Wśród czterech części przetargu wybrano dokładnie te, co do których Wimed posiadał kompletne informacje, w tym głownie te, odnoszące się do potencjału finansowego Odwołującego. Wimed miał wiedze i świadomość istniejących pomiędzy nim a Odwołującym porozumieniach. Odwołujący wskazał, iż nie można zabronić nikomu doboru partnerów handlowych, ale umów zobowiązujących należy przestrzegać, co w kontekście zawartego porozumienia z 5.08.2020 r. należy uznać jako rażące naruszenie przyjętych na siebie zobowiązań., w tym dochowania poufności. Tym bardziej rażące wydaje się Odwołującemu postępowanie Wimed mając na uwadze pole do współpracy w zakresie realizacji zobowiązań gwarancyjnych, o których mowa w § 7 ust. 3 lit. a Umowy. Odwołujący dodał także, że Zamawiający był poinformowany o wskazanych okolicznościach przez Odwołującego, niemniej zgodnie z pismem z dnia 11.01.2020 r. nie uznał och za zasadne. Zdaniem Odwołującego stanowisko Zamawiającego przedstawione w tym piśmie przeczy założeniu wielostronnego charakteru prawnego postępowania o udzielenie zamówienia, gdzie w mocy pozostają ogólne zasady zawierania umów, w tym zasada lojalności kontraktowej. Wimed nie dość, że nie wywiązał się z przyjętych przez siebie powinności, to pod pozorem wspólnego ubiegania się o zamówienie, działając w złej wierze zbierał informacje od Odwołującego celem zwiększenia przewagi konkurencyjnej jako członek innego konsorcjum. Tym samym zdaniem Odwołującego ziściły się przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji, naruszające dobre obyczaje oraz zapisy wiążącego porozumienia zawartego pomiędzy Odwołującym a Wimed, co prowadzi do zagrożenia interesu prawnego Odwołującego. Uzasadniając zarzut nr 2 odwołania dotyczący rażąco niskiej ceny wskazano, że na podstawie złożonego przez Konsorcjum Bartel przedmiaru robót pozostają przynajmniej 3 pozycje, które powinny być uznane przez Zamawiającego za wątpliwe, co do możliwości ich należytego wykonania po zaproponowanych stawkach. Odwołujący podniósł, że przy ocenie ofert nie można było pominąć faktu rażąco zaniżonych cen w obszarze oznakowania, powołał się na wyrok KIO o sygn. akt KIO 2685/19. Zdaniem Odwołującego sama cena na oznakowanie wydaje się być rażąco niska i wywołuje stan niepewności co do możliwości zrealizowania zamówienia. Odwołujący ma na względzie nie tylko obecne realia rynkowego dotyczące wartości tego typu świadczeń, ale posiada także dane historyczne, które potwierdzają nierealność poczynionych założeń ceowych. W ocenie Odwołującego zaproponowane w ofercie pozycje ujęte w kosztorysie powinny wywołać u Zamawiającego co najmniej wątpliwości, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Jako podstawy faktyczne zarzutu nr 3 odwołania podano okoliczność zbieżności szaty graficznej udzielanych pełnomocnictw załączonych do ofert Konsorcjum Bartel (część 1 i 3 zamówienia) oraz Konsorcjum Bravo (część 2 i 4 zamówienia)., czyli identyczne rozstrzelenie czcionki, identyczny układ pisma, jak również identyczny błąd przy słowie Nowa Huta, w którym to na końcu wyrazu jest zdublowany cudzysłów. Odwołujący wskazał, iż w wykazie narzędzi i oświadczeń Zamawiający nie narzucił wzoru sporządzanych dokumentów oraz szaty graficznej a jedynie wskazał na zawartość treści. Dołączone przez ww. konsorcja dokumenty ukazują taką samą szatę graficzną. Układ i ponowienie omyłek pisarskich w „niezależnych” ofertach mogą być dowodem istnienia porozumienia - ta sama osoba sporządzała dokumenty. Odwołujący wskazał, iż układ stylistyczny, układ pisma, a także zawartość merytoryczna treści pełnomocnictwa stanowi, że niepodobieństwem jest, by określony stan rzeczy zaistniał w wyniku zwykłego przypadku i normalnego, typowego przebiegu zdarzeń, lecz jego źródłem jest porozumienie, uzgodnienie zainteresowanych podmiotów mające na celu określony rezultat rynkowy (Odwołujący wskazał na wyrok KIO w sprawie o sygn. akt KIO 1865/20). Kolejnym argumentem uprawdopodabniającym istnienie porozumienia są w ocenie Odwołującego pozycje w kosztorysie. Dla kosztorysu ofertowego na Rejon 3 Krowodrza Konsorcjum Bartel wykazało na 127 pozycji zgodność cen z Konsorcjum Bravo, na rejonie 4 Nowa huta 80 pozycji, a na rejonie 2 Podgórzu zgodność 73 pozycji, sytuacja na kosztorysie Konsorcjum Bartel dla rejonu 1 Śródmieście identyczne ceny z kosztorysem Konsorcjum Bravo na rejonie 2 Podgórze wynosi 82 pozycje, a na rejonie 4 Nowa Huta 77 pozycji. Powyższe stanowi zdaniem Odwołującego dowód istnienia porozumienia pomiędzy dwoma ubiegającymi się o wygranie przetargu wykonawcami. Wątpliwe pozostaje, by niezależni od siebie wykonawcy korzystali z tych samych źródeł informacji, w tym samym postępowaniu, przy założeniu, że składają oferty na odrębne pakiety zamówienia. Odwołujący wskazał, że prawdopodobieństwo ww. zdarzeń jest znikome, a pomiędzy wykonawcami musiało zaistnieć powiązanie. Podkreślił, że wykazanie niedozwolonego porozumienia stosownymi dowodami nie musi wiązać się z koniecznością przedstawienia dowodów bezpośrednich na okoliczność zawarcia takiego porozumienia, powołał się na wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 1830/19. Już samo porównanie dwóch dokumentów pełnomocnictwa, które podobno składają niezależni od siebie wykonawcy powinno potwierdzać przypuszczenia, że składający ofertę w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, działali w porozumieniu. Analiza porównawcza przedmiarów robót wzmaga podejrzenia Odwołującego co do całościowego zaburzenia konkurencji w toczącym się postępowaniu. Z punktu widzenia prawa zamówień publicznych wszyscy wykonawcy powinni zostać wykluczeni na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, a ich oferty uznane jako czyny nieuczciwej konkurencji, których celem jest niedozwolony podziału rynku, wyeliminowanie konkurencji i konkurenta, zaburzenie rynku usług w dłuższej perspektywie i uzyskanie faktycznego monopolu. Istnienie porozumienia, umożliwiło wykonawcom dokonać podziału zamówienia publicznego, w ten sposób, że nie byli oni dla siebie konkurencją w toczących się postępowaniach cząstkowych. Każdy wykonawca mógł złożyć ofertę na maksymalnie dwie części zamówienia publicznego, co ograniczało swobodę wykonawców, co do możliwości objęcia swoim zainteresowaniem wszystkich 4 części zamówienia. Odwołujący wskazał na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie o sygn. akt XXIII Ga 1921/17 oraz wyrok KIO w sprawie o sygn. akt KIO 1464/10.Tym samym Wykonawcy, którym Odwołujący zarzuca pozostawanie w niedozwolonym porozumieniu, złożyli oferty na odrębne części, skutecznie omijając postawione przez Zamawiającego rygory, określone na podstawie art. 36aa ust. 2 ustawy Pzp. Wykonawcy działali z zamiarem obejście prawa, na podstawie art. 58 § 1 k.c.. Odwołujący powołał się także na wyrok Izby w sprawie o sygn. akt KIO 1409/19. W zakresie zarzutu nr 4 Odwołujący powołał się na wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 148/20 oraz KIO 105/20. Wskazał, że Zamawiający powinien poddać analizie pod kątem normy wskazanej w art. 22d ust. 2 ustawy Pzp, fakt, że firma Planeta (członek Konsorcjum Bartel) realizuje zamówienie publiczne na terenie m.st. Warszawa. W związku z tym wykonawca może natrafić na problemy logistyczne oraz możliwość zachowania ciągłości realizacji zamówienia w oparciu o posiadany potencjał. Nie jest Odwołującemu wiadome czy Planeta ma możliwość oddelegowania wymaganych przez Zamawiającego osób, a zgodnie z SIW Z wymagane było zatrudnienie przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia - za wyjątkiem osób pełniących tzw. samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu ustawy Prawo budowlane, pracowników niższego szczebla technicznego - organizowanie i realizacja robót budowlanych oraz pracowników fizycznych - bezpośrednie wykonywanie robót budowlanych. W ocenie Odwołującego Zamawiający przeoczył fakt, że pracownicy mogą być już zaangażowani w proces realizacji zamówienia publicznego na terenie m.st. Warszawa, czego nie można wywieźć w obecnej chwili. Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. W dniu 2 lutego 2021 r. pismo procesowe w sprawie złożyło Konsorcjum Bartel, zgłaszające przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (dalej także jako „Przystępujący”). W odniesieniu do zarzutu nr 1 Przystępujący wskazał, iż firma Wimed nie ma obowiązku uczestniczyć zawsze w przetargach w ramach tego samego konsorcjum i może brać udział w przetargach publicznych zarówno samodzielnie, jak i wraz z innymi podmiotami tworzyć dowolne konsorcja z przyczyn ekonomicznych i finansowych. Zgodnie z zasadami uczciwej rynkowej konkurencji, jeżeli inna firma oferuje lepsze zasady współpracy bądź jeżeli po zakończeniu realizacji umowy podmiot nie chce podejmować dalszej współpracy z dotychczasowym partnerem, to podmiot może wybrać nowego partnera. Przystępujący wskazał, iż nieprawdziwe i nie poparte żadnymi dowodami są twierdzenia Odwołującego, jakoby Wimed prowadził z odwołującym negocjacje w celu zawiązania kolejnego konsorcjum i wspólnego ubiegania się o uzyskanie zamówienia publicznego w przedmiotowej sprawie. Przedstawione przez Odwołującego dowody wskazują jedynie na złożenie zapytania o cennik produktów wytwarzanych przez Wimed, który to cennik został Odwołującemu wysłany. Umowa konsorcjum zawarta w 2018 r. pomiędzy Odwołującym a Wimed wiązała Strony postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na rok 2020 i zobowiązania z niej wynikające, zakończyły się wraz z jej wygaśnięciem. Przedmiotowa umowa nie wprowadzała żadnych ustaleń i zobowiązań Stron, poza termin jej obowiązywania, nie obligowała Wimed do występowania w charakterze konsorcjanta Odwołującego w jakimkolwiek przyszłym postępowaniu przetargowym. Każdorazowo decyzja o wzięciu udziału w postępowaniu jest podejmowana w oparciu o aktualną sytuację firmy Wimed oraz sytuację rynkową. Przystępujący ponadto wskazał, iż w dniu 10.10.2020 r. Wimed otrzymał od Odwołującego e-mail z informacją o nowym postępowaniu przetargowym i chęci do związania się umową konsorcjum, aby wziąć udział w nowym postępowaniu. Jako załącznik do wiadomości e-mail Odwołujący dołączył formularz przedmiaru robót, który nie zawierał żadnych cen jednostkowych, a jedynie określenie ilości sztuk poszczególnych towarów. W związku z powyższym, wbrew twierdzeniu Odwołującego, Wimed nie znał cen Odwołującego po jakich Odwołujący oferować miał produkt z montażem na rzecz Zamawiającego. Żadne rozmowy w przedmiocie ujawnienia cen Odwołującego nie odbyły się. Przystępujący wyjaśnił, że po przeanalizowaniu sprawy i podjęciu decyzji biznesowej przez Zarząd, Wimed w dniu 10.11.2020 r. wystosował e-mail do Odwołującego, w którym jasno wyjaśnił, że nie będzie uczestniczyć w konsorcjum z Odwołującym w przedmiotowym postępowaniu. W korespondencji tej natomiast Wimed przedstawił swój Cennik na poszczególny asortyment towarów. Nie było wówczas mowy o negocjacjach w sprawie ustalenia zasad wspólnego udziału w postępowaniu, a czas jaki upłynął pomiędzy poszczególnymi korespondencjami był potrzebny W IMED, na zaznajomienie się z warunkami postępowania, sytuacją rynkową oraz na podjęcie decyzji biznesowej, co do formy ewentualnego udziału w postępowaniu. Korespondencja e-mail z 10.11.2020 r. nie miała na celu wprowadzenia Odwołującego w błąd, lecz wyjaśnienie stanowiska Wimed co do oczekiwania Odwołującego dotyczącego wspólnego udziału w postępowaniu. W treści korespondencji e-mail, jasno zostało sprecyzowane, że Wimed nie będzie brał udziału w postępowaniu w formie proponowanej przez Odwołującego. Przystępujący podniósł także, że Wimed nie miał wglądu ani żadnej informacji na temat polityki finansowej Odwołującego, ani wysokości wynagrodzenia Odwołującego jakie ten naliczy w postępowaniu przetargowym. Poprzednio wygrane przez Konsorcjum firm Wimed i Odwołującego postępowania przetargowe zawierają zaś jawne informacje o cenach oferowanych przez Konsorcjum, z którymi to zapoznać się może każdy podmiot w ramach dostępu do informacji publicznej. Zdaniem Przystępującego w przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z naruszeniem interesu Zamawiającego ani czynem nieuczciwej konkurencji, ponieważ Przystępujący złożył ofertę z najniższą ceną, uzupełnił wszelkie dokumenty i to jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. W zakresie zarzutu nr 2 Przystępujący wskazał, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Różnica w zaoferowanej cenie pomiędzy Przystępującym, którego oferta została wybrana a Odwołującym, który notabene przekroczył swoją ofertą kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia przez Zamawiającego, wynosi 11,32% w części 1 oraz 10,84% w części 3. W związku z powyższym cena całkowita oferty Przystępującego nie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Powyższe powoduje, że Zamawiający nie był zobligowany do badania oferty przystępującego pod kątem rażąco niskiej ceny. Przystępujący podniósł, iż twierdzenia Odwołującego, iż kilka pozycji w kosztorysie ofertowym ma zawierać rażąco niską cenę, nie zostały poparte żadnymi dowodami. Ponadto pozycje nr. 4, 21, 29, 40 są pozycjami jednostkowymi w kosztorysie ofertowym liczącym ponad 120 pozycji. Łączna wartość tych pozycji wynosi 39 000 zł na każdą część. W przypadku części nr 1 jest to zaledwie 0,58 % całości ceny ofertowej, a w przypadku części nr 3 0,72% ceny ofertowej. Ponadto analizując realizację umów z lat poprzednich dotyczących zarówno tego samego zadania jak i wykonywania robót dla innych zamawiających Przystępujący stwierdził, że są to pozycje kosztorysowe realizowane wyjątkowo rzadko, co w poprzednich latach spowodowało, ze nadmiar znaków zalega w magazynach wykonawcy. Ponadto Przystępujący zwrócił uwagę, że Odwołujący wskazuje na pozycję kosztorysową nr 4, (wycenioną na 25 zł w obu częściach), która rzekomo ma być ceną rażąco niską, w sytuacji gdy ta sama pozycja nr 4 w kosztorysie ofertowym Odwołującego została wyceniona na kwotę 10 zł (część 3) i 20 zł (część 1). Zdaniem Przystępującego z uwagi na ilość, wartość sumaryczną tych pozycji i znaczenie dla Zamawiającego nie można uznać tych kilku cen jednostkowych za istotne elementy ceny ofertowej, które mogły mieć wpływ na zaniżenie przez Przystępującego ceny ofertowej. Przystępujący powołał się w tym zakresie na wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 24 czerwca 2019 r., sygn. akt II Ca 928/19 oraz wyrok KIO z dnia 28 stycznia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1746/10. Wskazał także na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z 19 marca 2015 r., sygn. akt X Ga 76/15, w którym wskazano, że dzielenie i łączenie przez wykonawcę w ramach poszczególnych pozycji kosztorysowych kosztów czy uzyskanych upustów nie jest przejawem manipulowania ceną, a działaniem dozwolonym i racjonalnym. Tym bardziej zdaniem Przystępującego sytuacja ta akceptowalna jest przy wynagrodzeniu ryczałtowym, gdzie wykonawca, dokonując kalkulacji ceny ofertowej, musi dbać o rynkowy charakter ceny ofertowej jako takiej, a podział kosztów miedzy poszczególne pozycje tabeli wyceny ma charakter wtórny i wyłącznie informacyjny. Przystępujący oświadczył, iż wykonanie zamówienia w obu częściach jest opłacalne i wygeneruje zyski. Dodał, że posiada już część asortymentu i zalega mu on w magazynach. Z uwagi na ograniczony okres ważności folii stosowanej do oklejania znaków, Przystępującemu opłaca się zaoferować niektóre znaki po niższej cenie, aby nie ponosić kosztów ich magazynowania i ewentualnej utylizacji. Przystępujący zwrócił także uwagę, że Wimed nie jest jedynym producentem znaków w Polsce i Odwołujący chcąc racjonalnie przygotować konkurencyjną ofertę powinien wysłać zapytania ofertowe do różnych producentów oferujących podobne produkty. W odniesieniu do zarzutu nr 3 Przystępujący wskazał, iż oferta z wyłączeniem jej ceny, wszelkie oświadczenia i inne dokumenty były sporządzane przez radcę prawnego T. M. . W ramach prowadzonej działalności, Kancelaria obsługuje prawnie szereg firm z obszaru całego kraju, świadcząc na ich rzecz różne usługi doradcze, w tym przygotowywanie dokumentów. W przedmiotowej sprawie Kancelaria przygotowała wzory dokumentów, które zostały przekazane kilku różnym podmiotom w celu ich samodzielnego uzupełnienia i użycia w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu przetargowym. Również Lider Przystępującego otrzymał od Kancelarii zamówione formularze, które samodzielnie wypełniał jedynie częściowo, tj. w zakresie dotyczącym określenia części zamówienia na którą składa ofertę, ceny oferty, formularza cenowego oraz wykazów osób i narzędzi. Prezes zarządu Lidera konsorcjum samodzielnie podpisywał i składał dokumenty do Zamawiającego. Konsorcjum Przystępującego zgodnie z art. 82 ust 1 Pzp. złożyło po jednej ofercie na 2 części zamówienia. Przystępujący podkreślił, że w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z dwoma różnymi konsorcjami ubiegającymi się o udzielnie zamówienia, które niezależnie od siebie złożyły różne oferty na różne części. Ww. radca prawny nie ubiega się o zamówienie publiczne, a więc nie jest wykonawcą w rozumieniu przepisów art. 2 pkt 11 ustawy Pzp. Sporządzenie przez radcę prawnego wzorów dokumentów do udziału w postępowaniu w celu użycia ich przez różnych wykonawców biorących udział w tym samym postępowaniu, ale składających oferty na różne części nie stanowi podstawy do odrzucenia ofert tych wykonawców. Korzystanie z usług tego samego radcy prawnego, który specjalizuje się w zamówieniach publicznych nie jest zabronione i nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. Ponadto Przystępujący oświadczył, iż nie należy do grupy kapitałowej z żadnym z innych uczestników postępowania. Zdaniem Przystępującego wywody odwołującego w zakresie rzekomej zmowy przetargowej nie znajdują żadnego uzasadnienia faktycznego i prawnego. Zwrócił uwagę, że złożył ofertę cenową tańszą niż Odwołujący, a ponadto oferta Odwołującego nie mieści się w środkach Zamawiającego przeznaczonych na realizację zamówienia. W jego ocenie Odwołujący przekonany o swoim monopolu na rynku złożył ofertę, która przewyższa kwotę jaką zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia i to jego działania noszą znamiona czynu nieuczciwej konkurencji i mają na celu pozostanie na rynku monopolistą. Przystępujący wskazał, iż samodzielnie startował w przetargu w części 1 i 3, więc nie wiadomo w jakim celu miałby uzgadniać to z Konsorcjum Bravo, którzy złożyli ofertę na inne części niż Przystępujący W przetargu prowadzonym przez Zamawiającego sam Zamawiający ograniczył możliwość złożenia oferty na dwie części, gdyby Zamawiający nie wprowadził ograniczenia to Przystępujący złożyłby ofertę na wszystkie cztery części zamówienia. Przystępujący wskazał, iż uzupełnił wszystkie dokumenty i jest gotowy podpisać umowę oraz przedłużył termin związania ofertą i wadium. Przystępujący oświadczył, że samodzielnie przygotował swoją ofertę cenową, według swojej najlepszej wiedzy i wieloletniego doświadczenia w kosztorysowaniu. W ocenie Przystępującego wskazane w ofercie ceny są cenami rynkowymi i uwzględniają odpowiedni narzut/zysk. Przystępujący nie ma wiedzy dlaczego niektóre ceny konsorcjum, które przystąpiło do pozostałych części przetargu są podobne do cen Przystępującego. Przystępujący może się jedynie domyślać, że ceny obu konsorcjów są cenami rynkowymi odpowiadającymi aktualnym stawkom stosowanym przez wykonawców realizujących zamówienia publiczne. Odnosząc się do zarzutu nr 4 Przystępujący wskazał, iż firma Planeta sp. z o.o. posiada wszystkie wymagane zdolności do należytej, pełnej realizacji ustalonego w ramach konsorcjum zakresu prac związanych przedmiotowym postępowaniem przetargowym. Planeta jest spółką działającą od ponad 30 lat na rynku drogowym w Polsce, specjalizuje się w robotach obejmujących konserwację i utrzymanie oznakowań poziomych, pionowych oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu. Jest jedną z największych polskich firm o tej specjalizacji. Swoje usługi realizowała w przeszłości i obecnie również poza granicami m. st. Warszawy oraz województwa mazowieckiego. Między innymi w latach 2009-2012 Planeta realizowała wspólnie z firmą INBUD analogiczne zadanie na terenie miasta Krakowa. Odnosząc się do wskazanych przez Odwołującego innych postępowań, Przystępujący wskazał, że bieżące utrzymanie oznakowań na terenie Gminy Ciechanów, to zadanie, które z powodzeniem Planeta realizuje od kilku lat, a z doświadczeń spółki wynika, że aby wykonywać je należycie należy dysponować jedną brygadą dwuosobową pracującą w trybie jednozmianowym przez dwa-trzy dni w każdym tygodniu. Z kolei utrzymanie istniejącego oraz wykonanie nowego oznakowania na terenie Zarządu Terenów Publicznych Dzielnicy Śródmieście m. st. Warszawy Planeta realizuje również systematycznie od kilku lat, a aby realizować je należycie należy dysponować dwiema lub trzema (zależnie od sezonu) brygadami dwuosobowymi realizującymi prace codziennie w systemie jednozmianowym. Biorąc pod uwagę powyższe oraz fakt, że na koniec grudnia 2020 roku Planeta zatrudniała na umowy o prace 152 pracowników, Przystępujący posiada zdolność do realizacji prac na terenie m. Krakowa. Wskazał także na możliwość zatrudnienia nowych pracowników. Powołał się ponadto na wyrok Izby o sygn. akt KIO 105/20. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako „ustawa nPzp”). Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Bartel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, Wimed Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Tuchowie oraz Planeta Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i dopuściła ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika postępowania. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o stanowiącą akta sprawy odwoławczej dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SIW Z, informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców złożone w częściach 1-4 zamówienia, oświadczenia i dokumenty złożone przez wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia, informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, jak również korespondencję prowadzoną przez Odwołującego i Przystępującego z Zamawiającym w zakresie ofert ich konkurentów. Izba dopuściła i przeprowadziła także dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego do akt sprawy, które nie znajdowały się w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego, tj.: -umowa konsorcjum z dnia 11.12.2018 r. wraz z aneksem z dnia 4.01.2019 r. - na okoliczność treści ww. dokumentów, w tym istnienia porozumienia o współpracy pomiędzy Odwołującym a Wimed, zasad poufności, terminu obowiązywania; -umowy z dnia 31.12.2015 r., 20.12.2016 r., 20.01.2017 r., 15.01.2019 r. - na okoliczność ich treści, w tym faktu wieloletniej współpracy Odwołującego z Wimed; -wiadomości e-mail z dnia 15.10.2020 r. wraz z załącznikiem oraz z dnia 10.11.2020 r. wraz z załącznikiem - na okoliczność prowadzenia negocjacji cenowych i materiałowych pomiędzy Wimed a Odwołującym, dat wysłania maili oraz wskazanych tam terminów; -wyciąg (1 str.) z kosztorysu dot. realizacji zamówienia w latach 2019-2020 - na okoliczność jego treści, w tym wskazanych cen; -informacja z otwarcia ofert w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Ciechanów o znaku W ZP.271.1.35.2019 oraz informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Terenów Publicznych w Warszawie o znaku ZTP-IV.26.31.2020.ECH Zp-31/2020 – na okoliczność ich treści, w tym informacji o realizowanych przez firmę Planeta zamówieniach; -pismo Zamawiającego z dnia 2.10.2020 r. dotyczące postępowania o znaku 10/IX/2020, umowa konsorcjum z dnia 5.08.2020 r. (wedle wskazań Odwołującego - data błędna) dotycząca udziału w postępowaniu o znaku 10/IX/2020 i 9/IX/2020, pełnomocnictwo dla lidera konsorcjum do postępowania o znaku 10/IX/2020, umowa z dnia 21.10.2020 r. na realizację zamówienia dotycząca postępowania o znaku 10/IX/2020 oraz umowa z dnia 21.10.2020 r. na realizację zamówienia dotycząca postępowania o znaku 9/IX/2020 – na okoliczność ich treści, w tym faktu pozostawania przez Odwołującego i Wimed we współpracy do czasu wykonania zawartych umów oraz upływu okresu gwarancji jakości i rękojmi. Izba ustaliła, co następuje: W oparciu o dokumentację postępowania przekazaną przez Zamawiającego Izba ustaliła, iż przedmiotem zamówienia są roboty budowlane polegające na wykonaniu robót w zakresie utrzymania oznakowania pionowego i poziomego oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego na terenie Miasta Krakowa. Zamówienie podzielone zostało na cztery części: Część 1: Rejon I „Śródmieście”, obejmująca Dzielnice I, II, III; część 2: Rejon 11 „Podgórze”, obejmująca Dzielnice VIII, IX, X, XI, XII, XIII; Część 3: Rejon III „Krowodrza”, obejmująca Dzielnice IV, V, VI, VII; część 4: Rejon IV „Nowa Huta”, obejmująca Dzielnice XIV, XV, XVI, XVII, XVIII. Zgodnie z pkt I.6 SIW Z Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych. Jeden Wykonawca mógł złożyć ofertę maksymalnie na dwie części zamówienia. Przedmiary robót dla każdej z części stanowiły załącznik nr 6 do SIW Z. Zgodnie z pkt IV.4.e SIW Z do oferty należało dołączyćpodpisany kosztorys ofertowy (odrębnie dla każdej części). Zgodnie z pkt III.1.1 SIW Z Zamawiający wskazał, iż w przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu, a w szczególności wykażą, że posiadają wiedzę i doświadczenie tj. w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie zrealizowali roboty budowlane w zakresie stałych organizacji ruchu w miastach powyżej 200.000 mieszkańców polegające na: bieżącej konserwacji oraz utrzymaniu oznakowania pionowego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu w ilości minimum 15 tys. elementów (w przypadku złożenia oferty na dwie części zamówienia ilość wskazanych elementów należy podwoić); utrzymaniu oznakowania poziomego, oznakowanie poziome minimum 10 tys. m2 (w przypadku złożenia oferty na dwie części zamówienia ilość wskazanych metrów należy podwoić); bieżącym utrzymaniu i remontach barier betonowych i stalowych oraz separatorów ruchu. Zamawiający wskazał, iż wykonawca niezależnie od ilości części, na które składa ofertę musi wykazać się powyższymi robotami budowlanymi o łącznej wartości co najmniej 3.000.000,00 zł. Ponadto zgodnie z pkt III.1.3 SIW Z Zamawiający wskazał, iż w przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu, a w szczególności wykażą, że dysponują odpowiednim potencjałem technicznym tj.: samochody dostawcze minimum 5 szt. wyposażone w GPS z możliwością wydruku oraz możliwością udostępnienia aplikacji z podglądem pozycji wskazanego samochodu na podkładzie mapy Miasta Krakowa; podnośnik koszowy - minimum 1 szt.; samochód ciężarowy z HDS do 4 ton - minimum 1 szt.; urządzenie do wiercenia otworów o średnicy od 50 mm do 150 mm (w betonie, kostce granitowej itp.) - minimum 2 szt.; wiertnica do wiercenia otworów - osadzanie słupków w ziemi - minimum 2 szt.; urządzenie do montażu barier sprężystych (kafar) - minimum 1 szt.; urządzenie ciśnieniowe zabudowane na samochodzie do mycia znaków, słupków i barier sprężystych - minimum 2 szt.; szczotki mechaniczne, wyposażone w urządzenia odpylające minimum 1 szt.; frezarki do usuwania starego oznakowania - minimum 2 szt.; śrutownica do bezinwazyjnego usuwania oznakowania poziomego - minimum 1 szt.; malowarki hydrodynamiczne z automatyczną regulacją szerokości i długości malowanych linii oraz automatycznym podajnikiem do granulatu odblaskowego - minimum 2 szt.; malowarki hydrodynamiczne do malowania ręcznego z automatycznym podajnikiem do granulatu odblaskowego - minimum 4 szt.; samojezdna maszyna do układania mas chemoutwardzalnych z automatycznym podajnikiem do granulatu odblaskowego - minimum 2 szt.; maszyna do układania masy chemoutwardzalnej struktura nieregularna z automatycznym podajnikiem do granulatu odblaskowego - minimum 1 szt.; agregaty prądotwórcze - minimum 2 szt.; urządzenia do pomiaru i kontroli występowania sieci energetycznej - minimum 1 szt.; przewoźne, zespolone urządzenie sygnalizacyjne do zabezpieczania robót drogowych - minimum 3 szt. Wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona na wezwanie Zamawiającego zobowiązany był złożyć m.in. wykaz narzędzi zgodnie z wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami - wg. zał. nr 9 do SIW Z (wzór) – w przypadku złożenia oferty na dwie części zamówienia wykaz należało złożyć odrębnie dla każdej części (pkt IV.3.g SIW Z). Ponadto wykonawca złożyć miał oświadczenia o braku wydania wobec niego prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne albo - w przypadku wydania takiego wyroku lub decyzji - dokumentów potwierdzających dokonanie płatności tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami lub zawarcie wiążącego porozumienia w sprawie spłat tych należności; o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne; o niezaleganiu z opłaceniem podatków i opłat lokalnych o których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (pkt IV.3i-k SIWZ). Zgodnie z § 5 ust. 1 Istotnych Postanowień Umowy („IPU”) wynagrodzenie wykonawcy składa się z dwóch części: 1) wynagrodzenia kosztorysowego, rozliczanego na podstawie ilości wykonanych i odebranych prac według niezmiennych cen zgodnie z wykazem cen jednostkowych za poszczególne rodzaje prac zawartych w ofercie 2) wynagrodzenia ryczałtowego wypłacanego miesięcznie z dołu, zgodnie z zasadami określonymi w ust. 5, przysługującego z tytułu wykonywania prac określonych w załączniku nr 1 do umowy. Zgodnie z kosztorysem inwestorskim dla rejonu 1 – Śródmieście wartość robót wyceniono na 6 504 065,04 zł netto (8 000 000 zł brutto). W kosztorysie w poz. 21 wskazano cenę jednostkową 150 zł, wartość netto 73 170,73 zł (90 000 zł brutto), w poz. 29 wskazano cenę jednostkową 415 zł, wartość netto 202439,02 zł (249 000 zł brutto), w poz. 40 wskazano cenę jednostkową 170 zł, wartość netto 13 821,14 zł (17 000 zł brutto). Zgodnie z kosztorysem inwestorskim dla rejonu 3 – Krowodrza wartość robót wyceniono na 5 284 552,84 zł netto (6 500 000 zł brutto). Poz. 21, 29 i 40 wyceniono analogicznie jak dla rejonu 1. W postępowaniu w części 1 ofertę złożyły dwa podmioty: Odwołujący (cena 8 397 850,00 zł brutto) i Przystępujący (cena 6 689 700,00 zł). W części 3 analogicznie ofertę złożył Odwołujący (cena 6 698 400,00 zł brutto) i Przystępujący (cena 5 388 000,00 zł brutto). W pozostałych dwóch częściach ofertę złożyło tylko konsorcjum firm GrupaBravo Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i Ł. Ł. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ł. Ł. Bravo („Konsorcjum Bravo”) z ceną 7 970 500,00 zł brutto w części 2 oraz 5 198 690,00 zł brutto w części 4. Przystępujący w załączonym do oferty kosztorysie ofertowym dla obu części wskazał m.in. w poz. 21 cenę jednostkową 20 zł, wartość 12 000 zł, w poz. 29 cenę jednostkową 10 zł, wartość 6 000 zł, w poz. 40 cenę jednostkową 10 zł, wartość 1 000 zł. Z przedstawionych przez Przystępującego i Konsorcjum Bravo kosztorysów wynika ponadto, iż część cen wskazanych dla poszczególnych pozycji w kosztorysach Przystępującego dla części 1 i 3 zamówienia pokrywa się z cenami wskazanymi w kosztorysach Konsorcjum Bravo w częściach 2 i 4 zamówienia (w zależności od kosztorysu w relacji ok. 55-65%). Ponadto Izba ustaliła, iż część oświadczeń i dokumentów przedstawionych przez Przystępującego i Konsorcjum Bravo w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. pełnomocnictwa oraz oświadczenia o braku podstaw wykluczenia wymagane w pkt IV.3i-k SIW Z zostały opracowane z wykorzystaniem tych samych wzorów. Ponadto w taki sam sposób wskazano opis narzędzi w wykazie narzędzi, którego wzór stanowił załącznik nr 9 do SIW Z. Przedstawiony w złożonych wykazach narzędzi opis stanowił powielenie informacji wskazanych w pkt III.1.3 SIWZ. Izba ustaliła również, że Przystępujący powołał się na doświadczenie zawodowe partnera Konsorcjum – Planeta Sp. z o.o. celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, o którym mowa w pkt III.1.1 SIWZ. W dniu 17 grudnia 2020 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Konsorcjum Bravo jako najkorzystniejszej w części 2 i 4 zamówienia. W dniu 11 stycznia 2021 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w części 1 i 3 zamówienia. Ponadto w oparciu o dowody przedstawione przez Odwołującego Izba ustaliła, iż Odwołującego oraz firmę Wimed łączyła współpraca, przejawiająca się we wspólnej realizacji umów (również z udziałem jeszcze innych podmiotów) na rzecz Zamawiającego w latach 2015-2020 w zakresie części 1 i 3 zamówienia. W ramach tej współpracy Odwołujący i Wimed zawierali umowy konsorcjum, których przedmiotem było ubieganie się i realizacja konkretnego, zidentyfikowanego w treści umowy, zamówienia. Umowy te w § 8 zawierały klauzulę poufności, zgodnie z którą strony zobowiązywały się do utrzymania w tajemnicy i nie przekazywania osobom trzecim informacji o warunkach umowy oraz wszelkich innych danych i informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wszelkie ww. informacje mogły być wykorzystane wyłącznie na potrzeby realizacji danej umowy, zamówienia i związanych z nimi porozumień. Obowiązek zachowania tajemnicy obciążał strony przez czas trwania przetargu, realizacji kontraktu, a także po ustaniu. W momencie ubiegania się o przedmiotowe zamówienie Odwołującego i Wimed łączyła umowa konsorcjum zawarta 5.08.2020 r. (wedle oświadczenia Odwołującego data ta jest błędna) w związku z ubieganiem się o udzielenie zamówień w postępowaniach o znaku 9/IX/2020 i 10/IX/2020 (w trybie z wolnej ręki) . W treści tej umowy wskazano, ze obejmuje ona swoim przedmiotem łączne uczestnictwo w ww. postępowaniach. W dniu 21.10.2020 r. ww. podmioty zawarły umowy z Zamawiających na realizację zamówień, których dotyczyły postępowania o znaku 9/IX/2020 i 10/IX/2020. Izba ustaliła ponadto, iż w dniu 15.10.2020 r. Odwołujący wystosował do firmy Wimed wiadomość e-mail o treści „W nawiązaniu do rozmowy przesyłam zakres do wyceny dotyczący przetargu na oznakowanie pionowe i poziome Kraków. Do wyceny elementy zaznaczone na żółto.” Do wiadomości załączono przedmiar robót dla części 1 i 3 zamówienia, stanowiący załącznik do SIW Z w przedmiotowym postępowania o udzielenie zamówienia. W treści tego dokumentu nie wskazano żadnych cen. W dniu 10.11.2020 r. firma Wimed wysłała wiadomość e-mail do Odwołującego o treści: „W ślad za rozmową w temacie nowego przetargu Kraków pragnę przekazać informację jaką uzyskałem od Zarządu w tej sprawie. W związku z obecną polityką handlową firmy w bieżącym przetargu jesteśmy zainteresowani dostarczeniem Państwu znaków bez oficjalnego udziału w postępowaniu. W zał. przesyłam aktualny cennik na nasz asortyment.” Cennik ten został załączony do wiadomości, wskazano w nim ceny różnego rodzaju znaków drogowych. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła brak podstaw do uwzględnienia odwołania. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp polegający na nieodrzuceniu oferty Przystępującego, która spełnia przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji nie został przez Odwołującego wykazany. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ustawa Pzp nie definiuje czynu nieuczciwej konkurencji odsyłając w tym zakresie m.in. do ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913, dalej „u.z.n.k.”). W art. 3 ust. 1 tej ustawy zawarto ogólną definicję czynu nieuczciwej konkurencji, którym jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ust. 2 tego przepisu wskazuje na otwarty katalog przypadków, w których działanie danego podmiotu może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu tej ustawy może być zatem uznane także działanie niewymienione wśród przypadków stypizowanych w art. 5 - 17d u.z.n.k., jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97). W takiej sytuacji, aby określone działanie mogło zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji, należy wykazać spełnienie przesłanek wynikających z art. 3 ust. 1 u.z.n.k., tj., że jest ono sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz że zagraża ono lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Niewątpliwie zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest jedną z naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych, dlatego też uzasadnionym jest odrzucenie oferty wykonawcy, który narusza przedmiotową regułę. Niemniej należy mieć na uwadze fakt, że zarzut dopuszczenia się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji powinien być udowodniony. Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy. W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym ciężar wykazania powyższych okoliczności spoczywał, zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu opisaną w art. 534 ust. 1 ustawy nPzp, na Odwołującym, który z tych właśnie okoliczności wywodził skutek prawny w postaci konieczności odrzucenia oferty Przystępującego. W ocenie Izby Odwołujący spoczywającemu na nim obowiązkowi dowodowemu nie sprostał. Po pierwsze Odwołujący powoływał się na fakt naruszenia przez Przystępującego dobrych obyczajów handlowych i wiążących Odwołującego z członkiem Konsorcjum Przystępującego porozumień o współpracy, niemniej w treści odwołania nie przedstawił jakichkolwiek rozważań na temat tego, znamiona jakiego konkretnie czynu nieuczciwej konkurencji wypełniać miało ww. zachowanie Przystępującego. Z okoliczności stanu faktycznego wywieść należało, że Odwołujący opierał się prawdopodobnie o klauzulę generalną wyrażoną w art. 3 ust. 1 u.z.n.k., niemniej powyższego w odwołaniu nie sprecyzowano. Nie przedstawiono także żadnego wywodu prawnego mającego uzasadniać fakt ziszczenia się wszystkich przesłanek wskazanych w ww. przepisie, których kumulatywne spełnienie jest wymagane, aby określonemu zachowaniu można było przypisać czyn nieuczciwej konkurencji. Po drugie teza Odwołującego zostało oparta wyłącznie o przypuszczenia, które nie znalazły potwierdzenia w materiale dowodowym sprawy. Bezsporna była okoliczność, że Odwołujący i spółka Wimed (partner Konsorcjum Przystępującego) pozostawali w relacjach gospodarczych, realizując wspólnie (w oparciu o zawierane umowy konsorcjum) dla Zamawiającego w poprzednich latach roboty budowlane będące przedmiotem niniejszego zamówienia w zakresie części 1 i 3. Potwierdzają to przedstawione przez Odwołującego dowody z dokumentów w postaci umów konsorcjum oraz umów zawartych z Gminą Miejską Kraków. Nie było także sporne, że Odwołujący, w oparciu o dotychczasową współpracę, liczył, iż również w przedmiotowym postępowaniu ww. podmioty wezmą wspólnie udział. Natomiast nie została wykazana teza, jakoby Wimed (członek Konsorcjum Przystępującego), uczestnicząc w przedmiotowym przetargu wspólnie z innym niż Odwołujący podmiotem, naruszyć miał wiążące strony porozumienia o współpracy oparte na umowach konsorcjum czy też klauzule poufności w tych umowach zawarte. Przedstawione przez Odwołującego dowody w postaci zawartych między Odwołującym a Wimed umów konsorcjum przeczą powyższej okoliczności, wynika z nich bowiem jednoznacznie, że umowy te były zawierane w związku z ubieganiem się o konkretne zamówienia. Umowa konsorcjum z dnia 11.12.2018 r. została zawarta na potrzeby uczestnictwa w postępowaniu o znaku 6/XI/2018 i realizacji zawartej w wyniku tego postepowania umowy o zamówienie publiczne z 15.01.2019 r., z kolei umowa konsorcjum z 5.08.2020 r. (wedle wskazań Odwołującego - nieprawidłowa data) została zawarta na potrzeby realizacji zamówień udzielanych w trybie z wolnej ręki w postępowaniach o znaku 9/IX/2020 i 10/IX/2020, polegających na powtórzeniu robót podobnych do robót świadczonych na podstawie umowy z 15.01.2019 r. Odwołujący nie wykazał, aby z firmą Wimed wiązała go jakakolwiek inna umowa, która obejmowałaby swoim zakresem inne niż ww. konkretne postępowania, a w szczególności która nakładałaby na Wimed obowiązek dalszej współpracy z Odwołującym w kolejnych postępowaniach ogłaszanych przez Zamawiającego lub która ograniczałaby mu w jakiś sposób możliwość wzięcia udziału w tym samym postępowaniu co Odwołujący. Tym samym nie jest zasadne stanowisko Odwołującego, iż w kontekście umowy zawartej 5.08.2020 r. zachowanie Wimed należy uznać za naruszenie przyjętych na siebie zobowiązań. Odwołujący nie wykazał także, aby w przedmiotowym przypadku dojść miało do naruszenia przez Wimed obowiązku poufności. Postanowienia § 8 umów konsorcjum, w tym umowy datowanej na 5.08.2020 r., dotyczące obowiązku zachowania poufności co do zasady również odnosiły się do informacji i danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa pozyskanych i wykorzystywanych w związku z realizacją tych umów. Odwołujący ani nie wyjaśnił, jakie konkretnie informacje objęte poufnością Przystępujący pozyskać miał realizując dotychczasowe umowy o współpracy zawarte z Odwołującym, ani w jaki sposób następnie informacje te miałby wykorzystać na potrzeby przedmiotowego postępowania z naruszeniem obowiązku poufności wynikającego z zawartych umów. W odwołaniu nie skonkretyzowano żadnych informacji, które miałyby być bezprawnie wykorzystane, samo zaś ogólne powołanie się na wiedzę co do polityki cenowej czy wysokości marży nie sposób uznać za wystarczające. Jak zwracał uwagę Przystępujący, informacje co do cen oferowanych w poszczególnych postępowaniach przez konsorcjum z udziałem Odwołującego i Wimed (w tym treść kosztorysów) stanowiły informacje jawne, możliwe do uzyskania przez konkurujących wykonawców w toku postępowania o udzielenie danego zamówienia, jak i w trybie dostępu do informacji publicznej. Odwołujący nie wykazał, aby dzięki wieloletniej współpracy firma Wimed pozyskała jakąś szczególną wiedzę na temat jego strategii cenowej czy know-how, którą to przewagę następnie wykorzystałaby w tym postępowaniu. W ocenie Izby Odwołujący nie przedstawił także wystarczających dowodów mających potwierdzać, że podczas rozmów o współpracy związanych z uczestnictwem w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia Odwołujący miał być zwodzony przez członka Konsorcjum Przystępującego co do wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia. W materiale dowodowym sprawy nie ma dowodów potwierdzających fakt prowadzenia szczegółowych rozmów pomiędzy Odwołującym a Wimed i treść tych rozmów, poza wiadomością e-mail Odwołującego z dnia 15.10.2020 r., w którym przesłano zakres pozycji kosztorysu do wyceny oraz wiadomością e-mail Wimed z dnia 10.11.2020 r., w którym odmówiono oficjalnego udziału w postępowaniu i przesłano cennik znaków drogowych. W szczególności brak jest dowodów na okoliczność składania przez Wimed zapewnień co do wspólnego uczestnictwa w postępowaniu z Odwołującym, w tym także co do ewentualnego skorzystania przez Odwołującego z potencjału finansowego Wimed na potrzeby przedmiotowego postepowania. To zaś ten element, jak wskazywano w odwołaniu, był dotychczas głównym powodem wspólnego ubiegania się o poprzednie zamówienia i według twierdzeń Odwołującego miał zaważyć na jego udziale w przedmiotowym postępowaniu. Niemniej Odwołujący nie złożył dowodów, które wskazywałyby, że pomiędzy ww. podmiotami prowadzone były konkretne rozmowy wskazujące na ustalenia co do wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, w tym w zakresie pozyskania wymaganych gwarancji. Za niewykazane Izba uznała też argumenty Odwołującego, że Przystępujący zwlekał z udzieleniem odpowiedzi, aby uniemożliwić Odwołującemu udział w postępowaniu. Odwołujący złożył jako dowód tylko jedną wiadomość e-mail wystosowaną na etapie początkowym rozmów i jedną wiadomość e-mail finalizującą te rozmowy. Brak jest szczegółowych danych co do tego, czy w okresie miesiąca pomiędzy tą korespondencją rozmowy były prowadzone i jaki był ich zakres. Odwołujący zarzucając firmie Wimed zwłokę z udzieleniem odpowiedzi, jednocześnie nie wskazał czy podejmował jakiekolwiek bieżące działania w celu uzyskania tej odpowiedzi wcześniej, podczas gdy sam zwracał uwagę, że w celu zgromadzenia niezbędnych dokumentów, w tym gwarancji wadialnej, potrzeba przynajmniej 30 dni. Prezentowana przez Odwołującego teza, iż zwłoka Wimed w przekazaniu informacji związana była z założeniem, że w takiej sytuacji Odwołujący nie przystąpi do przetargu z uwagi na brak możliwości uzyskania wymaganych gwarancji, stanowi wyłącznie przypuszczenia Odwołującego, które nie zostały dostatecznie poparte. Izba stwierdziła ponadto, że podnoszone w tym zakresie na rozprawie przez Odwołującego twierdzenia, iż Przystępujący wnioskował do Zamawiającego, aby zweryfikował czy Odwołujący złożył wymagane gwarancje nie stanowiły okoliczności objętej zakresem odwołania. Nadto w ocenie Izby Odwołujący nadinterpretuje treść przedmiotowego pisma Przystępującego, bowiem stanowiło ono wystosowany na podstawie art. 96 ust. 3 ustawy Pzp wniosek o udostępnienie mu oferty Odwołującego oraz załączników, w tym rzeczonych gwarancji, celem ich weryfikacji przez Przystępującego, czyli wyraz skorzystania przez Przystępującego z gwarantowanych mu ustawowo uprawnień. Nie zostało także w żaden sposób wykazane, aby działania Przystępującego miały na celu wydobycie od Odwołującego jak największej liczby informacji - Odwołujący nie wskazał, jakie to istotne informacje Wimed usiłował od niego uzyskać, czy je faktycznie uzyskał i czy je następnie wykorzystał. W treści wiadomości e-mail wysłanej przez Odwołującego do Wimed nie przekazano żadnych danych co do cen, jakie Odwołujący zamierza zaoferować w postępowaniu, przekazano Wimed jedynie niewypełniony przedmiar stanowiący element dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia. Owszem, z dokumentu tego wynikało, na jakie części zamówienia Odwołujący zamierza złożyć ofertę, niemniej okoliczność ta była znana uczestnikom rynku, bowiem - jak wskazał sam Odwołujący podczas rozprawy od wielu lat składał on oferty na część 1 i 3. Powyższą okoliczność potwierdzają złożone przez Odwołującego umowy zawarte z Gminą Miejską Kraków w okresie 2015-2020. Poza wiadomością e-mail z 15.10.2020 r. brak jest innych dowodów, które wskazywałyby, że Odwołujący przekazywał Wimed jakiekolwiek informacje związane z udziałem w postępowaniu. Istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia miał także fakt, że Odwołujący wskazując w sposób ogólny, iż Wimed miał wiarygodne informacje co do cen, które może zaoferować Odwołujący, jednocześnie w ogóle nie wyjaśnił czy i jak fakt przekazania mu przez Wimed cennika na znaki drogowe wpłynął na ukształtowanie jego oferty. W oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy brak jest możliwości ustalenia, w jaki sposób Odwołujący kalkulował cenę oferty i czy oparł swoje ceny o cennik znaków drogowych, jaki przesłała mu firma Wimed czy też ceny innych dostawców. Podkreślić należy, że w cenniku przekazanym Odwołującemu przez Wimed w dniu 10.11.2020 r. wskazano jedynie ceny znaków drogowych poszczególnego rodzaju, tymczasem kosztorys składany wraz z ofertą zawierał ceny jednostkowe poszczególnych pozycji kosztorysowych obejmujących roboty budowlane, w tym demontaż czy montaż poszczególnych znaków drogowych. Odwołujący nie wyjaśnił jakiego rzędu składnikiem cen jednostkowych jest koszt zakupu znaku drogowego, brak jest informacji co do proporcji cen znaków do cen robót montażowych. Nie porównał także cen znaków drogowych przekazanych mu przez Wimed z cenami następnie zaoferowanymi przez Konsorcjum z udziałem Wimed w postępowaniu. W ocenie Izby w oparciu o akta sprawy nie ma możliwości ustalenia, czy fakt przekazania Odwołującemu cennika Wimed w jakikolwiek sposób wpłynął na ukształtowanie jego ceny ofertowej. Odwołujący nie przedstawił argumentacji, która by to wyjaśniała, nie wskazywał również, aby ceny wynikające z cennika Wimed były zawyżone, czy nierynkowe. Różnica pomiędzy ofertami Odwołującego i Przystępującego była tak duża (w zależności od części zamówienia wynosiła od 1,3mln zł do 1,7mln zł), że nie sposób stwierdzić czy działanie firmy Wimed miało jakikolwiek wpływ na ceny zaoferowane przez wykonawców w postępowaniu. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że przewaga konkurencyjna Przystępującego została wypracowana w oparciu o fakt przekazania przez firmę Wimed Odwołującemu cennika na znaki drogowe tudzież na skutek pozyskania od Odwołującego bliżej nieokreślonych innych informacji. Prawdą jest, że wykonawca Wimed musiał siłą rzeczy, z uwagi na lata wzajemnej współpracy, dysponować pewną wiedzą dotyczącą prowadzenia przedsiębiorstwa przez Odwołującego (podobnie jak Odwołujący wiedzą na temat Wimed), niemniej powyższe nie świadczy o tym, że wykorzystanie tej wiedzy w celu konkurowania z Odwołującym miałoby automatycznie przesądzać o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji. Sam fakt braku woli kontynuowania współpracy i podjęcie decyzji o udziale w przetargu wspólnie z innymi podmiotami, w sytuacji gdy stron nie wiązały w tym zakresie żadne umowy, również o takim naruszeniu nie świadczy. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że złożenie oferty przez Przystępującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, tj., że doszło do spełnienia przesłanek wynikających z art. 3 ust. 1 u.z.n.k., ewentualnie innych przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący nie udowodnił także, aby działanie Przystępującego polegające na określeniu ceny w poz. 29 kosztorysu (dla obu części zamówienia) stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji stypizowany w art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. Zgodnie z tym przepisem czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Dla wyczerpania dyspozycji tego przepisu niezbędnym pozostaje zatem wykazanie dokonania sprzedaży towarów (usług) poniżej kosztów ich wytworzenia lub odsprzedaży poniżej kosztów zakupu, przez co dochodzi do utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, a nadto utrudnienie to ma za swój cel eliminację innych przedsiębiorców. Wskazane wyżej przesłanki muszą występować kumulatywnie. W ocenie składu orzekającego Odwołujący nie przedstawił dowodów, które uzasadniałyby, że cena wskazana przez Przystępującego w przedmiotowej pozycji kosztorysu ma charakter tzw. ceny „dumpingowej”. Jedyną zmienną, do której Odwołujący referował w swoim wywodzie była cena jaką Wimed oferował Odwołującemu nie w niniejszym postepowaniu, lecz w poprzednim przetargu, przy czym tak naprawdę nie wiadomo czy jest to cena jaką Wimed przedstawił wówczas Odwołującemu, czy cena jaką Odwołujący wspólnie z Wimed zaoferował Zamawiającemu (dowód złożony przez Odwołującego stanowi jedynie wyciąg z bliżej niezidentyfikowanego dokumentu - 1 strona). Odwołujący nie wskazał również jaką cenę za znak drogowy, którego dotyczy poz. 29, Wimed zaoferował Odwołującemu w cenniku złożonym wraz z wiadomością e-mail z dnia 10.11.2020 r. Ponadto Odwołujący nie wyjaśnił dlaczego akurat koszt tej konkretnej pozycji został przez Przystępującego ukształtowany poniżej kosztów własnych, nie przedstawił dowodów, jak kształtują się ceny rynkowe w tym zakresie, jaki jest koszt produkcji znaków i ich montażu. Odwołujący nie wytłumaczył także dlaczego to właśnie ukształtowanie ceny w tej jednej konkretnej pozycji przez Przystępującego miało utrudniać Odwołującemu dostęp do rynku, prowadzić do eliminacji Odwołującego z tego rynku, skoro była to tylko jedna z ponad stu pozycji kosztorysu, a różnice cenowe między ofertami ww. podmiotów przekraczały milion zł. Sama ewentualna sprzedaż poniżej kosztów własnych nie wystarcza do stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji, konieczne jest wykazanie, że doszło do niej w celu eliminacji z rynku innych przedsiębiorców, a nie w innym celu. Jak zwraca się uwagę w orzecznictwie z istoty swojej każde działanie konkurencyjne może negatywnie wpływać na szanse innego przedsiębiorcy (konkurenta) na rynku. Ani więc utrudnianie innemu przedsiębiorcy działalności na rynku, ani nawet jego całkowite wyparcie z rynku nie może być uznane za per se obce konkurencji. Przeciwnie, jest sensem i celem każdej konkurencji gospodarczej, aby odebrać konkurentom ich klientów. W celu stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji konieczne jest wykazanie, że doszło do niej w celu eliminacji innych przedsiębiorców, a nie w innym celu (por. wyrok KIO z dnia 7 sierpnia 2020 r., sygn. akt KIO 1643/20). Odwołujący spoczywającemu na nim w tym zakresie obowiązkowi wykazania powyższych okoliczności nie sprostał. Za bezzasadny Izba uznała również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp polegający na nieodrzuceniu oferty Przystępującego, która zawiera rażąco niską cenę. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie wskazanym w pkt 1) – 5) tego przepisu. Na wstępie Izba wskazuje na błędne sformułowanie zarzutu w petitum odwołania, bowiem odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oferty Przystępującego, który nie był uprzednio wezwany do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, stanowiłoby działanie przedwczesne. Z art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp wynika ustawowy obowiązek wystosowania takiego wezwania przez Zamawiającego w przypadku ziszczenia się przesłanek wskazanych w tych przepisach. Natomiast Izba stwierdziła, że w świetle podstaw faktycznych przedstawionych w uzasadnieniu odwołania istotą zarzutu było zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wobec czego rozpoznała zarzut w tym zakresie. Mając na uwadze, że przedmiotem zarzutu było zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny oferty, zastosowanie znajdowała klasyczna zasada rozkładu ciężaru dowodu określona w art. 534 ust. 1 ustawy nPzp (zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne), nie zaś zasada szczególna wskazana w art. 537 ustawy nPzp, wedle której ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. W ocenie Izby art. 537 ustawy nPzp odnosi się wyłącznie do sytuacji, w których zamawiającemu zostały złożone wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, do czasu bowiem przedstawienia takich wyjaśnień można mówić co najwyżej o istnieniu wątpliwości co do wysokości zaoferowanej ceny. Dopiero fakt wystosowania wezwania do wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 1 lub 1a ustawy Pzp powoduje obciążenie wykonawcy ciężarem dowodu w zakresie wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu (co wynika z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp), a następnie ciężarem dowodu w tożsamym zakresie w postępowaniu odwoławczym (na podstawie art. 537 ustawy nPzp). Przyjęcie przeciwnego zapatrywania powodowałoby, że odwołanie, w którym kwestionowane jest zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny mogłoby ograniczać się jedynie do wskazania na tę okoliczność, bez przytaczania przez odwołującego szczegółowej argumentacji uzasadniającej zarzut (podobnie wypowiedziała się Izba w wyroku KIO z dnia 31 października 2018 r., sygn. akt KIO 2159/18, wydanym na gruncie art. 190 ust. 1 i 1a ustawy Pzp). W konsekwencji to Odwołującego obciążał obowiązek dowodowy w zakresie wykazania ziszczenia się przesłanek, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący zobowiązany był zatem udowodnić, że cena lub koszt lub ich istotne części składowe w ofercie Przystępującego powinny wydawać się Zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzić jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Mając na względzie, iż wskaźniki pomocnicze określone w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp nie zostały przekroczone, Odwołujący domagając się wezwania wykonawcy do wyjaśnień, winien był wykazać okoliczności, które jego zdaniem prowadzić powinny do powstania u Zamawiającego tego rodzaju wątpliwości. Okoliczności tej w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał. Przede wszystkim argumentacja przedstawiona w uzasadnieniu odwołania jest nad wyraz lakoniczna i nie zawiera żadnych konkretów. W treści odwołania próżno szukać chociażby wskazania, które konkretnie pozycje kosztorysu Przystępującego i w której części zamówienia powinny wzbudzić wątpliwość Zamawiającego. W odwołaniu podano jedynie, że „pozostają przynajmniej trzy pozycje, które powinny być uznane za wątpliwe” oraz że „nie można było pominąć faktu rażąco zaniżonych cen w obszarze oznakowania”. Tymczasem pozycji związanych z oznakowaniem w kosztorysie jest zdecydowana większość. Powyższego działania nie sposób uznać za precyzyjne wskazanie podstaw faktycznych zarzutów, odwołanie nie jest w tym względzie skonkretyzowane i nie zawiera argumentacji merytorycznej. Na podstawie treści odwołania nie sposób ustalić, które konkretnie pozycje kosztorysu powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego i z jakiego powodu, za wyjątkiem poz. 29, na którą Odwołujący powołał się w kontekście zarzutu nr 1. Informacje na temat innych pozycji kosztorysu, o które mogło Odwołującemu chodzić, można wywieść de facto dopiero z pisma procesowego Przystępującego, który z kolei wywiódł tę okoliczność z treści pisma z dnia 7.12.2020 r., jakie Odwołujący złożył Zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia, gdzie wskazano na pozycje nr 4, 21, 29 i 40. Odwołujący na fakt wymienienia tych pozycji w ww. piśmie w treści odwołania nawet nie zwrócił uwagi. Ponadto w rzeczonym piśmie w sposób bardziej konkretny odniesiono się tylko do pozycji 29, pozostałe pozycje wskazując jedynie jako inne, nad którymi Zamawiający też powinien się zastanowić. W dodatku pozycja nr 4, jak zauważył Przystępujący, w ofercie Odwołującego była niższa niż w ofercie Przystępującego. W odniesieniu do poz. 29 Izba podtrzymuje uzasadnienie przedstawione powyżej przy zarzucie 1. Dodatkowo Izba wskazuje, iż w odwołaniu nie przedstawiono żadnej analizy, jak ceny podane w trzech kwestionowanych pozycjach kosztorysu (czyli w świetle powyższych ustaleń w poz. 21, 29, 40) mają się do ceny rynkowych, czy chociażby do cen wskazanych w kosztorysie inwestorskim opracowanym przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał jedynie, że posiada dane historyczne, które potwierdzają nierealność założeń cenowych powołując się na jednostronicowy wyciąg z dokumentu mającego stanowić ofertę Wimed dotyczącą poprzedniego przetargu, niemniej nie wskazał nawet, które dane z oferty Przystępującego należałoby z tym dokumentem porównać. Nie jest rolą Izby przeprowadzanie za Odwołującego analizy poszczególnych pozycji kosztorysów w celu poszukiwania rozbieżności budzących wątpliwość pod kątem rynkowego charakteru cen ani poszukiwanie dowodów w celu ustalania, jaka jest rynkowa cena określonych robót budowlanych. Izba miała także na uwadze, że Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji dlaczego to właśnie te trzy sporne pozycje kosztorysu miałyby stanowić istotne części składowe ceny i uzasadniać wystosowanie przez Zamawiającego wezwania na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, podczas gdy jego obowiązkiem było okoliczność tę wykazać, skoro nie kwestionowano realności ceny całkowitej oferty, a jedynie jej części składowych. Jak wskazuje się w orzecznictwie istotność części składowych ceny należy definiować przez pryzmat ich znaczenia dla wykonania przedmiotu zamówienia. Znaczenie to może mieć charakter zarówno merytoryczny (jeśli określone elementy składające się na przedmiot zamówienia są kluczowe z punktu widzenia osiągnięcia prawidłowego efektu końcowego danego zamówienia) jak i wartościowy (jeśli wartość tych składowych ma istotny udział w wartości całkowitej oferty) (por. wyrok z dnia 24 lipca 2020r., sygn. akt KIO 1289/20). Odwołujący nie dokonał analizy kwestionowanych pozycji kosztorysu ani pod kątem ich znaczenia dla realizacji zamówienia, ani w zakresie proporcji tych pozycji kosztorysu do całkowitej ceny oferty. Tymczasem już sama analiza kosztorysu inwestorskiego Zamawiającego wskazuje, że wartości tych trzech pozycji stanowią zaledwie ok. 4,5-5,5% ceny całkowitej (dla części 1 zamówienia łączna wartość pozycji nr 21, 29 i 40 wynosi 356 000 zł brutto, co stanowi niespełna 4,5% całkowitej ceny oferty ustalonej według kosztorysu na 8 000 000 zł brutto, z kolei dla części 3 łączna wartość tych pozycji stanowi niespełna 5,5% całkowitej ceny oferty ustalonej na 6 500 000 zł brutto). Odwołujący nie zobrazował znaczenia tych pozycji dla ukształtowania ceny oferty i ewentualnego wpływu na różnice cenowe pomiędzy konkurencyjnymi ofertami, które w zależności od części zamówienia kształtowały się na poziomie od 1,3mln zł do 1,7mln zł. Przy czym podkreślić należy, że sam fakt wyodrębnienia danej pozycji w kosztorysie nie świadczy o istotności tej części składowej ceny. Odwołujący powinien wykazać, że to właśnie te elementy ceny stanowią jej istotną część składową, która w znacznym stopniu, bardziej niż inne elementy składowe ceny, generuje po stronie wykonawcy koszty, tymczasem w odwołaniu brak jakiejkolwiek argumentacji w tym zakresie. Dopiero na rozprawie Odwołujący podniósł, że pozycja nr 29 jest najdroższą pozycją z kosztorysu, niemniej w dalszym ciągu jego argumentacja była niepełna i lakoniczna, nie wykazująca, że pozycja ta powinna zostać uznana za istotną część składową oferty w kontekście jej ceny całkowitej i znaczenia dla kształtowania cen ofert. Ponadto podkreślić należy, że tego rodzaju argumentacja powinna zostać podniesiona już na etapie wnoszenia odwołania. Odwołujący jest podmiotem profesjonalnym, zobowiązanym do działania z należytą starannością i precyzyjne podstawy faktyczne zarzutów nie tylko mógł, ale powinien był wskazać już w treści odwołania, a na rozprawie składać jedynie ewentualne dowody na poparcie przedstawionych w odwołaniu twierdzeń. O ile bowiem dowody na mocy art. 535 ustawy nPzp Odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 555 ustawy nPzp. Konsekwencje zaniechań Odwołującego w powyższym zakresie przełożyły się na wynik postępowania odwoławczego. Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który pozostaje w porozumieniu z innymi wykonawcami (zarzut nr 3 odwołania). Zgodnie z ww. przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Wykluczenie wykonawcy z postępowania na ww. podstawie wymaga zatem stwierdzenia po pierwsze, że zostało zawarte porozumienie pomiędzy wykonawcami, a po drugie, że porozumienie to ma na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto obie ww. okoliczności zamawiający musi być w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. W orzecznictwie podkreśla się, że dla wykazania zawarcia niedozwolonego porozumienia, nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem np. w postaci pisemnego porozumienia określającego taki bezprawny cel, pozyskanie takiego dowodu przeważnie jest bowiem niemożliwe. Niedozwolone porozumienie nie musi mieć określonej formy, może być ustne, a nawet dorozumiane. Ponadto, jak wskazuje się w orzecznictwie (por. m.in. wyro z dnia 13 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1279/18), „wykazanie za pomocą stosownych dowodów” nie oznacza, że zamawiający mają obowiązek uzyskania bezpośrednich dowodów zawarcia zmowy przetargowej przez wykonawców, interpretacja rozumienia tego pojęcia nie może abstrahować od tego, że krajowy przepis stanowi implementację przepisu dyrektywy klasycznej (art. 57 ust. 4 lit. d), w którym mowa o „stwierdzeniu na podstawie wiarygodnych przesłanek”, że doszło do takiej zmowy. Mając powyższe na względzie wykazanie tego rodzaju porozumienia siłą rzeczy opierać się będzie przeważnie na dowodach pośrednich oraz domniemaniach faktycznych. Zamawiający wykluczając wykonawcę w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp musi jednak być w stanie wykazać, że ma do czynienia z zakłóceniem konkurencji. Analogicznie Odwołujący w postępowaniu odwoławczym, podnosząc zarzut zaniechania wykluczenia Przystępującego na ww. podstawie, powinien wykazać, chociażby w oparciu o dowody pośrednie, że doszło do zawarcia porozumienia pomiędzy wykonawcami oraz że porozumienie to miało na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu. W ocenie Izby Odwołujący powyższemu nie sprostał. Bezsporny był fakt, że pomiędzy dokumentami złożonymi w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez Przystępującego oraz wykonawcę, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą w części 2 i 4 zamówienia (Konsorcjum Bravo) zachodziły podobieństwa, które mogły – choć jednak nie musiały – potwierdzać fakt zawarcia bliżej nieokreślonego porozumienia przez ww. podmioty. Brak jest podstaw do podważenia prawdziwości oświadczenia złożonego przez pełnomocnika Przystępującego – r.pr. T. M., że wobec braku udostępnienia przez Zamawiającego wzorów części dokumentów, to on przygotowywał projekty oświadczeń składanych w postępowaniu (pełnomocnictwa, oświadczenia o braku podstaw wykluczenia, wykaz narzędzi), z których korzystał nie tylko Przystępujący, ale także inni klienci pełnomocnika. Wymagania dla wszystkich części zamówienia były co do zasady takie same, należało dysponować m.in. takim samym sprzętem wymienionym pkt III.1.3 SIW Z. Sam Odwołujący na rozprawie przyznał, że wzory dokumentów mógł przygotować pełnomocnik. Przy czym można tu dostrzec pewną niekonsekwencję w stanowisku Odwołującego, który na rozprawie wskazywał, iż o podobieństwie pomiędzy dokumentami świadczą nie wzory, a ich wypełnienie, podczas gdy w treści odwołania w odniesieniu do tych dokumentów akcentował właśnie podobieństwo graficzne, a nie podobieństwo co do merytorycznej treści. Niezależnie od tego, w ocenie Izby, sam fakt oparcia przez dwa podmioty oświadczeń złożonych w postępowaniu na tych samych wzorach nie powoduje jeszcze, że można stwierdzić, iż działali oni w porozumieniu ze sobą, zwłaszcza, że wypełnienie tych dokumentów w istocie sprowadzało się do złożenia podpisów. Okoliczność zawarcia ewentualnego porozumienia w ocenie Izby bardziej uprawdopodabnia podobieństwo części cen w kosztorysach ofertowych obu podmiotów, aczkolwiek również i w tym przypadku nie można wykluczyć, że zbieżność cen wynika z okoliczności innych niż wzajemne uzgodnienia, np. z oparcia się na tych samych cennikach pozyskanych od podmiotów trzecich. Jakkolwiek nie sposób odmówić racji Odwołującemu, że powyższe okoliczności mogą świadczyć o zawarciu porozumienia pomiędzy Konsorcjum Bartel a Konsorcjum Bravo, to nie jest to jedyna możliwa wersja zdarzeń, Odwołujący nie przedstawił zresztą argumentów, które by na to wskazywały. Tym samym mogą one co najwyżej uprawdopodabniać tezę Odwołującego, jednak nie wykazują jej w sposób dostateczny. W szczególności zaś dowody powołane na tę okoliczność (tj. złożone przez oba konsorcja oświadczenia i dokumenty znajdujące się w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego) nie są wystarczające, aby uznać, iż ewentualnie zawarte, bliżej niezidentyfikowane, porozumienie miało na celu zakłócenie konkurencji. Treść art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp nie pozostawia wątpliwości co do tego, iż nie każde porozumienie stanowić może podstawę do wykluczenia z postępowania, a jedynie takie, które zakłóca konkurencję w postępowaniu. Podkreślić należy, że sama współpraca podmiotów podczas przygotowywania ofert nie stanowi per se o naruszeniu prawa antymonopolowego. Okoliczność tę należy być w stanie wykazać, na co wskazuje brzmienie ww. przepisu. Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wyjaśnił szerzej w czym przejawiać się miało w niniejszym przypadku zakłócenie konkurencji. Wywód Odwołującego skupia się na wykazaniu podobieństw w dokumentacji mających wskazywać na fakt zawarcia porozumienia, jednak do charakteru tego porozumienia i jego celu odnosi się już w sposób bardzo lakoniczny. Uzasadnienie w tym zakresie sprowadza się de facto do samej tezy, że wykonawcy dokonali „podziału zamówienia w ten sposób, że nie byli oni dla siebie konkurencją w toczących się postępowaniach cząstkowych” oraz „złożyli oferty na odrębne części skutecznie omijając postawione przez Zamawiającego rygory.” Wskutek powyższego zdaniem Odwołującego ww. podmioty „naruszyły uczciwą konkurencję prowadzącą do niedozwolonego podziału runku, wyeliminowania konkurencji i konkurenta, zaburzenia rynku usług w dłuższej perspektywie i uzyskanie faktycznego monopolu.” Powyższe twierdzenia Odwołującego nie są w ocenie Izba wystarczające, nie zostały bowiem poparte konkretną argumentacją merytoryczną. Odwołujący nie wyjaśnił, w jaki sposób podmioty, którym zarzucane jest działanie w porozumieniu, miałyby obejść rygory postawione przez Zamawiającego co do możliwości złożenia ofert maksymalnie na dwie z czterech części zamówienia, skoro każdy z nich złożył ofertę na dwie części zamówienia, a nie więcej. Odwołujący nie wskazywał też, aby podmioty te łączyły jakiekolwiek powiazania osobowe, kapitałowe czy bliższe relacje gospodarcze. Dopiero na rozprawie Odwołujący postawił hipotezę, że firma Wimed (członek Konsorcjum Przystępującego) zamierza dostarczać znaki drogowe we wszystkich częściach zamówienia (sprzedając je również Konsorcjum Bravo), argumentacji takiej w odwołaniu jednak nie zawarto. Ponadto za nieadekwatne Izba uznała przywołane w tym zakresie orzecznictwo, które dotyczyło składania ofert na różne części zamówienia przez podmioty należące do grupy kapitałowej, a z taką sytuacją nie mamy do czynienia w przedmiotowym przypadku. Odwołujący nie przedstawił również argumentacji i dowodów mających wskazywać, że potencjalne porozumienie zawarte w jego ocenie pomiędzy Przystępującym a Konsorcjum Bravo miało na celu dokonanie podziału rynku. Wręcz przeciwnie, Odwołujący złożył dowody w postaci zawartych z Gminą Miejską Kraków umów, które jednoznacznie wskazywały, że Odwołujący od wielu lat składał oferty na te same dwie części zamówienia (rejon Śródmieście i Krowodrza), co potwierdził także na rozprawie. Oznacza to, że podmioty funkcjonujące na rynku dysponowały taką wiedzą i miały świadomość, w zakresie jakich części zamówienia prawdopodobnie musiałyby konkurować z Odwołującym. Powyższe wskazuje, że fakt złożenia oferty przez Konsorcjum Bravo w części 2 i 4 wcale nie musiał być wynikiem niedozwolonych uzgodnień, lecz wiedzy opartej o analizę podobnych zamówień udzielanych w poprzednich latach. Stanowisko Odwołującego poddaje w wątpliwość także fakt, że z treści dokumentów złożonych w postępowaniu przez Konsorcjum Bravo znajdujących się w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego (konkretnie z treści dokumentu „Doświadczenie zawodowe – załącznik nr 4 do SIW Z) wynika, iż podmiot ten powołał się na doświadczenie własne w realizacji analogicznego zamówienia na rzecz Zamawiającego w części 2 Podgórze w latach 2016-2018. A zatem Konsorcjum Bravo również już realizowało zamówienia na rzecz Zamawiającego (w innych częściach niż Odwołujący), co wskazuje, że miało ono wiedzę jak kształtuje się konkurencja w poszczególnych częściach zamówienia. Odwołujący nie przedstawił analizy tej konkurencji w postępowaniach prowadzonych w latach ubiegłych, w szczególności co do liczby podmiotów składających oferty oraz informacji, jakie to były podmioty. Powyższe uniemożliwia wykluczenie sytuacji, że pewien podział w zakresie realizacji określonych części zamówień dla Zamawiającego mógł istnieć już wcześniej i wykształcić się przez lata w sposób naturalny, z uwagi na postanowienia SIW Z ograniczające liczbę części, na które można złożyć ofertę, a nie w wyniku niekonkurencyjnego porozumienia wykonawców. Izba miała na uwadze także fakt, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwala na ustalenie, w oparciu o jakie dane konstruowane były ceny ofert Przystępującego i Konsorcjum Bravo, w szczególności czy podmioty te kalkulując ceny ofert opierały się na własnych zasobach czy też ofertach dostawców materiałów, podwykonawców. Tym samym nie sposób przesądzić, czy podanie częściowo zbieżnych cen było wynikiem uzgodnień, czy innych okoliczności, np. oparcia kalkulacji na ofercie tego samego podmiotu trzeciego. Odwołujący powołał się tylko na podobieństwa cen, jednocześnie nie wykazując, że jedyną możliwą przyczyną takiego stanu rzeczy było zawarcie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Zauważyć należy, że mimo, że część cen była zbieżna, to jednak ceny całkowite ofert obu podmiotów różniły się, różny był także zakres zamówienia. Przy czym Odwołujący nie wskazywał, aby zawarcie porozumienia pomiędzy ww. wykonawcami miało na celu uzgodnienie cen ofert ani nie wywodził z tego właśnie faktu jego antykonkurencyjnego charakteru. W świetle powyższego, zdaniem składu orzekającego zbyt duża liczba niewiadomych, nie pozwala na ustalenie, że w postępowaniu zawarto porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Tego rodzaju ustalenia wymagałyby przeprowadzenia szczegółowego postępowania wyjaśniającego, którego to Izba nie może podjąć z urzędu, mając na względzie stricte kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego. Jak zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 21 sierpnia 2019 r., sygn. akt XXIII Ga 573/19 „ciężar udowodnienia faktu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik procesu. (…) Kontradyktoryjność postępowania przed KIO, oznacza nie tylko to, że na stronach spoczywa ciężar dowiedzenia swoich twierdzeń ale również to, że żadna ze stron nie ma obowiązku wykazywać inicjatywy w postępowaniu, bowiem ponosi ryzyko jej zaniechania.” Same przypuszczenia Odwołującego, niezależnie od tego czy są one wiarygodne, nie zmieniają faktu, że na gruncie materiału dowodowego, jakim dysponuje Izba, a także w kontekście przedstawionych przez Odwołującego okoliczności i argumentacji, stwierdzenie zawarcia niedozwolonego porozumienia nie jest możliwe. Odwołujący, jako inicjator postępowania odwoławczego powinien przedstawić argumentację uzasadniającą stawiane zarzuty, jak i złożyć w tym celu niezbędne wnioski dowodowe, to bowiem głównie jego inicjatywa dowodowa wpływa na zakres materiału dowodowego, jaki staje się następnie podstawą rozstrzygnięcia. Zarzut naruszenia art. 22d ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie badania przez Zamawiającego zaangażowania członka konsorcjum Przystępującego w inne przedsięwzięcia gospodarcze mające wpływ na realizację zadań wyznaczonych postępowaniem (zarzut nr 4) Izba uznała za nieudowodniony i nie poparty rzeczową argumentacją. Zgodnie z art. 22d ust. 2 ustawy Pzp zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Powyższy przepis daje zamawiającemu możliwość weryfikacji posiadania przez wykonawcę określonych zdolności przez cały czas trwania postępowania przez pryzmat zaangażowania potencjału, którym wykonawca dysponuje, w inne zadania oraz wpływu tego zaangażowania na ewentualną realizację zamówienia. Jego stosowanie nie może mieć jednak miejsca w sposób automatyczny. Jak wskazuje się w orzecznictwie ocena realnej dostępności zdolności wykonawcy wymaganych w ramach warunków udziału w postępowaniu powinna być każdorazowo dokonywana z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy i zależna od rodzaju potencjału oraz sposobu i zakresu jego zaangażowania w inne przedsięwzięcie, a także możliwości zmian w tym zakresie (por. m.in. wyrok KIO z dnia 3 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 105/20). Zamawiający decydując o tym, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności musi być w stanie wykazać, że zasoby techniczne lub zawodowe wykonawcy, na które powołano się na potrzeby postępowania, są zaangażowane w inne zadania (przedsięwzięcia gospodarcze), a ponadto, że okoliczność ta może negatywnie oddziaływać na realizację zamówienia będącego przedmiotem postępowania. Mając na uwadze, że konsekwencją decyzji Zamawiającego w tym przedmiocie będzie wykluczenie wykonawcy z postępowania, decyzja ta musi być poprzedzona szczegółową analizą, a zagrożenie prawidłowej realizacji zamówienia musi być na tyle realne, aby usprawiedliwiało tego rodzaju sankcję. Odwołujący zarzucając Zamawiającemu zaniechanie zweryfikowania zaangażowania potencjału Przystępującego (a konkretnie członka konsorcjum Przystępującego - firmy Planeta) w inne przedsięwzięcia gospodarcze pod kątem posiadania wymaganych na potrzeby realizacji zamówienia zdolności, powinien wykazać, że istnieją podstawy do dokonania takiej szczegółowej weryfikacji. Tymczasem Odwołujący w swojej argumentacji poprzestał na wskazaniu, że firma Planeta realizuje zamówienie na terenie m.st. Warszawa, wobec czego nie jest wiadome czy pracownicy, mający realizować zamówienie dla Zamawiającego, nie są już zaangażowani w realizację zamówienia na terenie m.st. Warszawy. Odwołujący nie przedstawił żadnych okoliczności wskazujących, że zaangażowanie pracowników firmy Planeta w wykonywanie zamówienia na terenie m.st. Warszawy czy też w realizację innych przedsięwzięć gospodarczych mogłoby stanowić potencjalne zagrożenie dla prawidłowej realizacji zamówienia będącego przedmiotem niniejszego postępowania. Do zaangażowania tej firmy w realizację zamówienia na rzecz Gminy Miejskiej Ciechanów Odwołujący w treści odwołania nawet się nie odniósł, załączając jedynie informację z otwarcia ofert. Odwołujący nie zaprezentował jakiejkolwiek analizy, jak realizacja tych innych przedsięwzięć może wpływać na wykonanie przedmiotowego zamówienia, podczas gdy dokonanie takiej analizy było możliwe chociażby przez pryzmat treści SIW Z dla postępowań, do których Odwołujący się odnosił, w zestawieniu z treścią SIWZ dla przedmiotowego postępowania. Jeżeli Odwołujący uważał, że sytuacja, o której mowa w art. 22d ust. 2 ustawy Pzp może mieć miejsce w przedmiotowym przypadku, to jego obowiązkiem było wykazanie okoliczności uzasadniających podjęcie przez Zamawiającego niezbędnych czynności wyjaśniających. Odwołujący w tym zakresie nie przedstawił jakiejkolwiek merytorycznej argumentacji, nie mówiąc o dowodach. Dostatecznymi dowodami nie są informacja z otwarcia ofert oraz informacja o wyniku postępowania, wskazują one bowiem jedynie na fakt, że część zasobów firmy Planeta jest lub może być zaangażowana w inne przedsięwzięcia gospodarcze, nie świadczą jednak o tym, że zaangażowanie to ma jakiekolwiek przełożenie na należytą realizację zamówienia, którego dotyczy przedmiotowe postępowanie. W ocenie Izby z samego faktu zaangażowania zasobu przeznaczonego do realizacji zamówienia w inne przedsięwzięcia gospodarcze nie można wywodzić, że wywrze to negatywny skutek na jego wykonanie. Skład orzekający podziela pogląd wskazany w wyroku z dnia 22 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3499/20, w którym zwrócono uwagę, iż samo zaangażowanie zasobów w inne przedsięwzięcia gospodarcze nie powoduje automatycznie utraty zdolności do realizacji danego zamówienia przez wykonawcę i z automatu nie świadczy o możliwości wystąpienia negatywnego wpływu na realizację postępowania będącego przedmiotem oceny. Istotnym z punktu widzenia analizowanego przepisu jest bowiem wykazanie czy owo zaangażowanie zasobów w inne przedsięwzięcia gospodarcze może wywołać negatywny wpływ na realizację tego zamówienia publicznego. Pomiędzy wykorzystaniem potencjału wykonawcy do realizacji innych przedsięwzięć gospodarczych, a drugą z przesłanek, dotyczącą możliwości wystąpienia zagrożenia należytego wykonania umowy, winien występować adekwatny związek przyczynowy, który należy wykazać. Izba podkreśla ponadto, że to na Odwołującym w tym zakresie spoczywał ciężar dowodu, zgodnie z ogólną zasada rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym wyrażoną w art. 534 ust. 1 ustawy nPzp i to Odwołującego obciążają negatywne konsekwencje zaniechania podjęcia stosownej inicjatywy dowodowej. Odwołujący poprzestając na niczym nie popartym twierdzeniu, że z uwagi na wykonywanie przez firmę Planeta innych zamówień, Zamawiający powinien zweryfikować czy zaangażowanie to nie będzie kolidować z realizacją niniejszego zamówienia i nie przedstawiając żadnych argumentów mogących wskazywać na chociażby hipotetyczny negatywny wpływ na realizację tego zamówienia, nie tyle nie wykazał, co nawet nie uprawdopodobnił braku posiadania przez Przystępującego wymaganych zdolności. Jednocześnie Odwołujący nie odniósł się w żaden sposób do stanowiska Przystępującego, który w piśmie procesowym wskazał, jakiego zaangażowania kadrowego wymaga od firmy Planeta realizacja kontraktów, na które powoływał się Odwołujący i jaką liczbą pracowników dysponuje ta firma. W tym stanie rzeczy nie sposób uznać przedmiotowego zarzutu za wykazany. Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy nPzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z § 5 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis (pkt 1) oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których mowa odpowiednio w § 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b i pkt 4, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego i wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę (pkt 2 lit. a). Zgodnie zaś z § 8 ust. 2 ww. rozporządzenia w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz: 1) zamawiającego albo 2) uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości, albo 3) zamawiającego i uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w części, gdy zamawiający uwzględnił część zarzutów, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów odwołania. W oparciu o powyższe przepisy Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 487,92 zł stanowiącą koszty postępowania poniesione przez zamawiającego tytułem dojazdu na wyznaczoną rozprawę (tj. kosztów biletów kolejowych w łącznej kwocie 300 zł i noclegu w kwocie 187,92 zł), których wysokość stwierdzono na podstawie złożonych do akt sprawy rachunków oraz spisu kosztów. Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego wobec faktu, że w przedmiotowym przypadku nie zachodziły okoliczności wskazane w § 8 ust. 2 pkt 2 lub 3 ww. rozporządzenia. Przewodniczący:……………………………….……… ……………………………….……… ……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 241/20 POSTANOWIENIE z dnia 17 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 17 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lutego 2020 r. przez wykonawcę: Schulke Polska Sp. z o.o., Aleje Jerozolimskie 132, 02-305 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Wojewódzki i. Kardynała Stefana Wyszyńskiego al. Piłsudskiego 11, 18-404 Łomża, postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. dokonać zwrotu kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy: Schulke Polska Sp. z o.o., Aleje Jerozolimskie 132, 02-305 Warszawa uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Łomży. Przewodniczący: ...................... Sygn. akt: KIO 241/20 Uz as adnienie Zamawiający, Szpital Wojewódzki im Kardynała Stefana Wyszyńskiego w Łomży prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości zamówienia nieprzekraczającej równoważności kwoty określonej w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust 8 ustawy Pzp, którego przedmiotem jest „Dostawa chemicznych środków dezynfekcyjnych, antyseptycznych i myjących do stosowania w obszarze medycznym dla Szpitala Wojewódzkiego w Łomży". Przedmiot zamówienia został podzielony na 18 części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 628326-N-2019 w dniu 27 listopada 2019 r.. Wykonawca Schulke Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od czynności podjętych przez Zamawiającego w zakresie części nr 1 zamówienia, tj.: 1. czynności odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo przedłożenia wszystkich dokumentów, tj. certyfikatów oraz oświadczeń, w zakresie zgodnym z żądaniem treści SIWZ, potwierdzających spełnianie przez oferowany produkt wszystkich cech wskazanych przez Zamawiającego; 2. zaniechania czynności wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści przedłożonych dokumentów przed odrzuceniem oferty, mimo iż na Zamawiającym taki obowiązek spoczywał na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp; 3. czynności żądania od Odwołującego przedłożenia dowodów w zakresie niewskazanym w treści SIWZ, tj. raportów badań ujawniających nazwę handlową oferowanego produktu; 4. zaniechania czynności wskazania okoliczności prawnych i faktycznych odrzucenia oferty Odwołującego, bowiem w treści dokumentu „Informacja o unieważnieniu postępowania w pakiecie nr 1 oraz wyborze oferty najkorzystniejszej w pakiecie 6" Zamawiający ograniczył się jedynie do lakonicznego wskazania, iż odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, zwanej dalej „Pzp”: 1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, tj. naruszenie zasady proporcjonalności i przejrzystości postępowania poprzez odrzucenie oferty Odwołującego mimo, iż oferta odpowiada wymaganiom SIWZ, pomimo że złożone przez Odwołującego dowody były zgodne z treścią SIWZ i potwierdzały skuteczność działania biobójczego oferowanego produktu w wymaganym przez Zamawiającego zakresie, a zatem oferta Odwołującego była zgodna z treścią SIWZ; 2. art 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 4 Pzp, tj. naruszenie zasady przejrzystości postępowania poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień w zakresie przedłożonych dokumentów, bowiem Zamawiający przed odrzuceniem oferty winien wezwać Odwołującego do wyjaśnienia wątpliwości w zakresie przedłożonych dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowany produkt warunków treści SIWZ: 3. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp, tj. naruszenie zasady przejrzystości i proporcjonalności postępowania poprzez wezwanie Odwołującego do przedłożenia dokumentów niewskazanych w treści SIWZ, tj. raportów z badań wskazujących nazwę handlową oferowanego produktu, bowiem zgodnie z częścią VI sekcja C pkt. 2 lit. b SIWZ Zamawiający żądał „raportów badań potwierdzających skuteczność działania biobójczego w wymaganym powyżej zakresie wg norm zawartych w PN-EN 14885", nie żądał zatem aby certyfikaty i raporty ujawniały nazwę handlową oferowanego produktu. Odwołujący wniósł o: 1. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności wskazane w jego treści, 2. wyłączenie jawności rozprawy w zakresie, w jakim będzie to konieczne do ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego, 3. nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w pakiecie nr 1; 2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego złożonej w pakiecie nr 1; 3. unieważnienia czynności oceny ofert; 4. uwzględnienia przedłożonych przez Odwołującego certyfikatów w toku oceny ofert i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; 5. powtórzenia czynności oceny ofert, wyboru i publikacji informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wyjaśnił, że złożył ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę w zadaniu nr 1, jednakże Zamawiający, poprzez dokonanie czynności niezgodnych z przepisami prawa zamówień publicznych, pozbawił Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i zawarcia umowy, mimo iż oferta Odwołującego jest zgodna z SIWZ i jest również ofertą o najniższej cenie. Zamawiający w dniu 31 stycznia 2020 r. opublikował na stronie internetowej „Informację o unieważnieniu postępowania w pakiecie nr 1 oraz wyborze oferty najkorzystniejszej w pakiecie 6" oraz przesłał Odwołującemu ww. dokument. Odwołujący wyjaśnił, że informacje zawarte w odwołaniu, a także w dokumencie stanowiącym do niego załącznik, jako prezentujące wartość gospodarczą dla konkurentów Odwołującego będące informacjami organizacyjnymi, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego w rozumieniu przepisów uznk, nie są i nigdy nie były ujawniane do wiadomości publicznej oraz Odwołujący podjął i podejmuje w stosunku do tych informacji niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, a zatem spełnione zostały przesłanki kwalifikacji tych informacji z art 11 ust 4 uznk, i w konsekwencji zastosowania art. 8 ust. 3 Pzp. Odwołujący objął tajemnicą przedsiębiorstwa badania w zakresie biobójczym (załączniki wskazane w niniejszym piśmie), zatem zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp, nie podlegają one ujawnieniu do publicznej wiadomości. Odwołujący wyjaśnił, że przedłożył dwie wersie odwołania: podlegającą udostępnieniu innym wykonawcom i niepodlegającym udostępnieniu innym wykonawcom. Zgodnie z brzmieniem treści SIWZ (załącznik nr 4 do SIWZ oraz część VI sekcja C pkt. 2 lit. b SIWZ), Zamawiający żądał przedłożenia na swoje wezwanie „raportów badań potwierdzających skuteczność działania biobójczego w wymaganym powyżej zakresie wg norm zawartych w PN-EN 14885". Należy podkreślić, że w żadnej części SIWZ Zamawiający nie zobowiązał wykonawców do złożenia w zadaniu 1 raportów z badań wykonanych z wykorzystaniem produktu o tej samej nazwie co produkt oferowany przez Wykonawcę ani również badań ujawniających nazwę handlową badanego produktu. W dniu 13 grudnia 2019 r., działając na podstawie części VI sekcja C SIWZ, Zamawiający wezwał wykonawców do przedłożenia dokumentów potwierdzających: brak podstaw do wykluczenia oraz przedłożenia dowodów z dokumentów określonych w części VI sekcja C pkt 2 lit.b na potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego. Zamawiający na realizację ww. zobowiązania zakreślił termin 19 grudnia 2019 r. W odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący w dniu 17 grudnia 2019 r. przedłożył następujące dokumenty: 1. Decyzje Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych o numerach: UR.PB.7324.18; PB.7324.18 zl:271.2019; - dotyczących pozwolenia na dopuszczenie do obrotu nr 7324/18 z dnia 27 lutego 2018 roku, na dopuszczenie do obrotu produktu biobójczego o nazwie desderman care, 2. Ulotka produktowa i karta charakterystyki produktu biobójczego desderman care; 3. Certyfikaty i ekspertyzy wydane przez uprawnione jednostki certyfikujące przełożone w tłumaczeniu przysięgłym na język polski dla produktu opisanego kodem tajemnica przedsiębiorstwa. Następnie Zamawiający pismem z dnia 2 stycznia 2020 r. wezwał Odwołującego do ponownego złożenia dowodów z dokumentów, tj. raportów badań z ujawnioną w ich treści nazwą oferowanego produktu, mimo iż żądanie dostarczenia raportów badań z ujawnioną nazwą oferowanego produktu nie zostało określone w treści SIWZ. Odwołujący w odpowiedzi złożył w dniu 7 stycznia 2020 r. oświadczenie, iż „preparat desderman care jest tożsamy z produktem o nazwie tajemnica przedsiębiorstwa. Rozbieżności w nazwach własnych wynikają z faktu, iż nazwa tajemnica przedsiębiorstwa jest wewnętrznym kodem formulacji, która handlowo dostępna jestm.in. pod nazwą desderman care. W związku z powyższym wszystkie dane (włączając w to badania skuteczności biobójczej] dotyczące produktu tajemnica przedsiębiorstwa mają pełne zastosowań/e również do produktu o nazwie handlowej desderman care". Do przedmiotowego oświadczenia Odwołujący załączył dokument „certyfikat identyczności" wytwórcy produktu desderman care. W dniu 31 stycznia 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o odrzuceniu oferty Odwołującego w pakiecie nr 1 zamieszczając informację o treści: „oferta nr 5 Wykonawcy Schulke Polska Sp. z o.o., Al. jerozolimskie 132, 02-305 Warszawa podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt2) Ustawy" nie podając uzasadnienia faktycznego ani prawnego. Ad Zarzut 1. Na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art 87 ust 2 pkt 3. Przepis ten jest skorelowany z art 82 ust 3 Pzp, zgodnie z którym treść oferty musi odpowiadać treści SIWZ. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce wtedy, kiedy treść oferty (jej zawartość merytoryczna) nie odpowiada wymaganiom zamawiającego określonym w SIWZ w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Oferta, rozumiana zgodnie z art. 66 § 1 KC, stanowi oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Przy czym dla uznania zgodności treści oferty z treścią SIWZ nie wystarczy złożenie przez wykonawcę ogólnego oświadczenia, wyrażającego ogólne zobowiązanie wykonawcy do wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Nawet w przypadku postępowania prowadzonego w trybie zapytania o cenę wymagane jest przynajmniej zidentyfikowanie oferowanego przedmiotu. Ze wszystkich dokumentów składających się na merytoryczną treść oferty powinna wynikać jej zgodność z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ, składającymi się na treść zobowiązania wykonawcy. W konsekwencji tej zgodności, zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy będzie tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie (art. 140 ust. 1 Pzp). Odwołujący przedłożył Zamawiającemu raporty z badań potwierdzających skuteczność działania biobójczego w wymaganym powyżej zakresie wg norm zawartych w PN-EN 14885 oraz oświadczenie własne „Potwierdzenie tożsamości" opatrzone datą 19 października 2019 r., z którego wynika, iż produkt (tajemnica przedsiębiorstwa) jest tożsamy pod względem jakościowym i ilościowym z produktem desderman care. Zgodnie ze słownikiem Języka Polskiego PWN słowo tożsamy oznacza: ten sam, taki sam. Tę wątpliwość rozwiewa sam Odwołujący, składając w dniu 7 stycznia 2020 r. kolejne oświadczenie o tożsamości opatrzone datą 10 października 2019 r., zgodnie z którym „preparat desderman care jest tożsamy z produktem o nazwie (tajemnica przedsiębiorstwa). Rozbieżności w nazwach własnych wynikają z faktu, iż nazwa (tajemnica przedsiębiorstwa) jest wewnętrznym kodem formulacji, która handlowo dostępna jest m.in. pod nazwą desderman care. W związku z powyższym wszystkie dane (włączając w to badania skuteczności biobójczej) dotyczące produktu (tajemnica przedsiębiorstwa) mają pełne zastosowanie również do produktu o nazwie handlowej desderman care". Odwołujący podkreślił, że skoro Zamawiający nie żądał w treści SIWZ, aby w raportach badań ujawniona była nazwa handlowa oferowanego produktu, to raporty i oświadczenia przedstawione przez Odwołującego potwierdzają, iż oferta merytorycznie jest zgodna z wymaganiami określonymi w treści SIWZ, a tym samym nie podlega odrzuceniu. Ad zarzut 2. Zgodnie z art. 26 ust. 4 Pzp, zamawiający wzywa wykonawcę, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. W przypadku niejasności przedłożonych przez wykonawcę dokumentów potwierdzających spełnianie warunków o charakterze przedmiotowym (na potwierdzenie spełniania wymagań odnoszących się do przedmiotu zamówienia) zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do wyjaśnień w celu ustalenia rzeczywistego brzmienia złożonych w nich oświadczeń. Oświadczenia i dokumenty, które stanowią doprecyzowanie oferowanego przedmiotu zamówienia, składające się na treść oferty, nie podlegają uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Wyjaśnienia na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp dotyczą niejasności oświadczeń lub dokumentów, nie służą zaś doprowadzeniu do zmiany treści oferty polegającej na zaoferowaniu przedmiotu zamówienia w sytuacji, gdy wykonawca nie zaoferował wymaganego przedmiotu w ofercie jak również nie służą uzyskaniu przez Zamawiającego dokumentów o innych cechach niż zostały wskazane w treści SIWZ (por. KIO 990/16, LEX nr 2111702). Skoro zatem Zamawiający nie miał rozeznania co do treści przedłożonych certyfikatów i oświadczeń winien wezwań Odwołującego do wyjaśnień. Zamawiający, mimo iż miał wątpliwości w zakresie tego jak należy rozumieć wskazane w certyfikatach pojęcie: (tajemnica przedsiębiorstwa) w kontekście złożonego przez Odwołującego oświadczenia o potwierdzeniu tożsamości, zaniechał wezwania Odwołującego do wyjaśnień i rozpoznał wątpliwość na niekorzyść Odwołującego odrzucając jego ofertę, mimo że Odwołujący przedstawił raporty z badań zgodne z wymaganiami Zamawiającego określonymi w treści SIWZ. Ad Zarzut 3. Zgodnie z art. 25 ust 1 pkt 2 Pzp, oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. A contrario_należy przyjąć, iż Zamawiający nie jest uprawniony do żądania od wykonawców innych dokumentów lub oświadczeń niż te które określił w treści SIWZ. Zgodnie z art 26 ust. 3 Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Tym samym Zamawiający ma prawo żądać złożenia tylko tych dokumentów, które wskazał w treści SIWZ. Skoro Zamawiający nie wskazał w treści części VI sekcja C pkt 2 lit. b SIWZ, iż raporty badań mają ujawniać nazwę handlową oferowanego produktu, to brak jest podstawy prawnej do żądania raportów badań o takiej treści. Tym samym żądanie Zamawiającego (pismo z dnia 2 stycznia 2020 r.) dostarczenia raportów badań ujawniających nazwę handlową produktu, tj. „desderman care" wykracza poza zakres żądań określonych przez Zamawiającego w treści SIWZ. Na wezwanie Zamawiającego z dnia 7 lutego 2020 r. do zgłoszenia przystąpienia do niniejszego postępowania odwoławczego żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia w trybie art. 185 ust. 2 i 3 Pzp,. W dniu 14 lutego 2020 r. Zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo z dnia 14 lutego 2020 r. zawierające oświadczenie Zamawiającego, iż uwzględnia odwołanie, tj. uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu w rozumieniu art. 186 ust. 2 Pzp. W takim przypadku Zamawiający ma obowiązek wykonać, powtórzyć lub unieważnić czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Biorąc pod uwagę powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie art. 186 ust. 2 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie. Izba orzekła o kosztach postępowania odwoławczego stosownie do art. 186 ust. 6 pkt 1 Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1 lit.a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba postanowiła o zwrocie na rzecz Odwołującego kwoty uiszczonego wpisu. Przewodniczący: ........................... 8 …

…Sygn. akt: KIO 770/19 WYROK z dnia 17 maja 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Lubomira Matczuk-Mazuś Małgorzata Matecka Protokolant: Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Eksametr Sp. z o.o., MILIARIUM Sp. z o.o., SchuesslerPlan Inżynierzy Sp. z o.o. z siedzibą lidera konsorcjum: ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa, przy udziale wykonawcy: Integral sp. z o.o., ul. 73 Pułku Piechoty 1 lok. E, 40-467 Katowice zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Eksametr Sp. z o.o., MILIARIUM Sp. z o.o., Schuessler-Plan Inżynierzy Sp. z o.o. z siedzibą lidera konsorcjum: ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa, i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Eksametr Sp. z o.o., MILIARIUM Sp. z o.o., Schuessler-Plan Inżynierzy Sp. z o.o. z siedzibą lidera konsorcjum: ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Eksametr Sp. z o.o., MILIARIUM Sp. z o.o., Schuessler-Plan Inżynierzy Sp. z o.o. z siedzibą lidera konsorcjum: ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa na rzecz zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 770/19 Uzasadnienie Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie prowadzi postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie w przedmiocie: „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa obwodnicy Praszki w ciągu drogi krajowej nr 45". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 16.10.2018 r. pod numerem 451431-2018. Zamawiający pismem z dnia 16 kwietnia 2019 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej - oferty złożonej przez Integral Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w ramach konsorcjum: Eksametr Sp. z o.o., Miliarium Sp. z o.o., Schuessler-Plan Inżynierzy Sp. z o.o. wnieśli odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”: I. art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Integral Sp. z o.o., która winna być odrzucona lub wykonawca Integral winien być w pierwszej kolejności wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art 90. Ust. 1 Pzp lub art 87 ust. 1 Pzp, co prowadzi do naruszenia zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości jak również zasady udzielania zamówienia jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Pzp; II. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art 82 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Integral Sp. z o.o. mimo, iż treść ww. oferty nie odpowiada treści SIWZ w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania, ewentualnie naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp, poprzez brak wezwania Integral Sp. z o.o. do wyjaśnienia treści oferty w odniesieniu do wskazanych w ofercie formularzu cenowym - cen jednostkowych i wartości netto dla pozycji 1.5 „Personel biurowy"; 1.6 „Personel pomocniczy", 4.5 „Personel biurowy", 4.6 „Personel pomocniczy", 1.1 „Biuro Konsultanta"; 1.3 „Biuro Zamawiającego"; 4.1 „Biuro Konsultanta" oraz 4.3 „Biuro Zamawiającego" w sytuacji gdy zachodzą uzasadnione wątpliwości, czy w ww. pozycjach uwzględnione zostały wszelkie wymagania Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia związane z zatrudnieniem Personelu biurowego i Personelu pomocniczego, w tym również koszty zapewnienia zastępstwa podczas nieobecności osób wchodzących w skład Personelu Biurowego i Personelu pomocniczego, z uwzględnieniem kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz wymagania SIWZ związane z zapewnieniem biura; lii. art 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art 90 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Integral Sp. z o.o. mimo, iż oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, ewentualnie naruszenie przez Zamawiającego art 90 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Integral Sp. z o.o. do wyjaśnienia wyliczeń ceny i kosztów złożonej oferty lub ceny istotnych części składowych oferty, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w sytuacji gdy zachodziły uzasadnione wątpliwości co do jej realności, co winno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności w zakresie ceny i kosztów wskazanych przez Integral Sp. z o.o. w ofercie - formularz cenowy dla cen jednostkowych i wartości netto dla pozycji: 1.5 „Personel biurowy"; 1.6 „Personel pomocniczy", 4.5 „Personel biurowy" oraz 4.6 „Personel pomocniczy" w zakresie czy w przedmiotowych pozycjach formularza cenowego Integral Sp. z o.o. uwzględnił i rzetelnie wycenił wszelkie wymagania SIWZ związane z zatrudnieniem Personelu biurowego i Personelu pomocniczego, w tym również koszty zapewnienia zastępstwa podczas nieobecności osób wchodzących w skład Personelu biurowego i Personelu pomocniczego, z uwzględnieniem kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, 1.1 „Biuro Konsultanta"; 1.3 „Biuro Zamawiającego"; 4.1 „Biuro Konsultanta" oraz 4.3 „Biuro Zamawiającego" w zakresie czy w przedmiotowych pozycjach formularza cenowego Integral Sp. z o.o. uwzględnił i rzetelnie wycenił wszelkie wymagania SIWZ odnośnie obowiązku zapewnienia biura w odniesieniu do cen rynkowych; które to pozycje formularza cenowego, zgodnie z ofertą Integral Sp. z o.o. stanowią łącznie 13,85% wartości całej oferty Integral Sp. z o.o., a tym samym stanowią istotną część składową ceny oferty. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w odwołaniu, uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności oceny ofert; 2. unieważnienia czynności wyboru oferty Integral Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej; 3. odrzucenia oferty Integral Sp. z o.o. ze względu na fakt, że: a. jest niezgodna ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, ewentualnie wezwania Integral Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp; b. zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, ewentualnie wezwania Integral Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1-3 Pzp; 4. dokonanie czynności ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący wyjaśnił, że jego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu, zatem w razie uwzględnienia odwołania ma on szansę na wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, a w konsekwencji na zrealizowanie zamówienia i osiągnięcie zysku z tego tytułu. W ocenie Odwołującego, oferta złożona przez Integral Sp. z o.o. podlega odrzuceniu ze względu na fakt, że jest niezgodna ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia oraz zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący podniósł, że w złożonej ofercie Integral Sp. z o.o. dokonał wyceny elementów określonych w poz.: 1.1, 1.3,1.5, 1.6, 4.5, 4.6, 4.1, 4.3, których łączna cena stanowi 13,85% wartości całej oferty, a tym samym stanowi istotną część składową ceny oferty. [koszty personelu] Odwołujący wskazał na postanowienia § 11 ust. 6, 7, 8, 18 i 20 projektu umowy (Tom II SIWZ) oraz punkt 15.3 Tomu I SIWZ Instrukcja dla Wykonawców, a także odpowiedzi Zamawiającego na pytania nr 6 i 7 z dnia 20 grudnia 2018 r., stosownie do których, wszelkie koszty związane z zatrudnieniem personelu biurowego, w tym koszty zastępstwa w czasie urlopu należy ująć w pozycji 1.5 i 4.5 Formularza cenowego, a wszelkie koszty związane z zatrudnieniem personelu pomocniczego, w tym koszty zastępstwa w czasie urlopu należy ująć w pozycji 1.6 i 4.6 Formularza cenowego. W świetle powyższych postanowień SIWZ, cena jednostkowa każdej pozycji formularza cenowego musi zawierać wszelkie składniki cenotwórcze. Zgodnie z pkt 2.1 Tomu III SIWZ, w okresie projektowania i wykonywania robót Konsultant zobowiązany jest zapewnić minimum 2 osoby personelu biurowego i 2 osoby personelu pomocniczego, a w okresie przeglądów i rozliczenia Kontraktu Konsultant zobowiązany jest zapewnić minimum 1 osobę personelu biurowego i 1 osobę personelu pomocniczego. Personel biurowy ma za zadanie zapewnić pracę i dostępność biura Konsultanta w minimalnym czasie od poniedziałku do piątku w godzinach 7-15 na wszystkich etapach Kontraktu. Z treści oferty IntegraI Sp. z o.o. wynika, że wykonawca zaoferował wynagrodzenie Konsultanta z tytułu zapewnienia każdej z osób wchodzących w skład Personelu Biurowego i Personelu Pomocniczego w wysokości 2.800 złotych netto miesięcznie. Stosownie natomiast do treści § 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 11 września 2018 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2019 r., w 2019 roku minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 2.250 złotych. Koszty, jakie ponosi pracodawca przy zatrudnianiu pracownika na podstawie umowy o pracę z wynagrodzeniem równym minimalnej (przy podstawowych kosztach uzyskania przychodu 111,25 zł) - wynoszą 2.710,81 zł. Wymóg zatrudnienia na podstawie umów o pracę powoduje, że Integral Sp. z o.o. powinien ująć w cenie oferty nie tylko koszty samego zatrudnienia, ale również koszty urlopów i konieczności zapewnienia zastępstwa w tym czasie (zgodnie z § 11 ust. 18 projektu Umowy -Tom II SIWZ). Minimalna roczna ilość urlopu, zgodnie z treścią art. 154 § 1 pkt 1 kodeksu pracy wynosi 20 dni (co przekłada się na 160 godzin pracy w przypadku zatrudnienia na pełny etat). Przykładowo w 2019 r. jest 251 dni pracujących. Tym samym 20 dni urlopu przekłada się na 7,97% w odniesieniu do wszystkich dni pracujących w roku 2019. Tym samym minimalny miesięczny koszt zatrudnienia personelu biurowego i personelu pomocniczego - pozycja 1.5 oraz 1.6 - wynosi 5.853,73 zł (2 x 2.710,81 zł x 107,97%). Tymczasem oferta złożona przez Integral Sp. z o.o. w przedmiotowych pozycjach formularza cenowego wskazuje na wynagrodzenie w kwocie 5.600 zł (w każdej z tych pozycji). Nawet gdyby uznać, że Integral Sp. z o.o. w ofercie zakładał zapewnienie zastępstwa w razie urlopu personelu biurowego i personelu pomocniczego przez osoby, które świadczą swoje usługi na innej podstawie niż umowa o pracę, to cena zaoferowana przez Integral Sp. z o.o. (przy wzięciu pod uwagę minimalnej stawki godzinowej w wysokości 14,70 zł- zgodnie z § 2 rozporządzenia, o którym mowa w pkt 12 powyżej), zapewniłaby świadczenie usług w zakresie zastępstwa personelu biurowego i personelu pomocniczego jedynie w wymiarze niecałych 73 godzin rocznie za osobę. Minimalna roczna ilość urlopu wynosi 20 dni, co przekłada się na 160 godzin pracy w przypadku zatrudnienia na pełny etat. Tym samym oferta Integral Sp. z o.o. faktycznie zakłada pokrycie mniej niż połowy czasu nieobecności personelu biurowego i personelu pomocniczego w związku z urlopami (przy założeniu zatrudnienia tego personelu z minimalnym wynagrodzeniem z przysługującym urlopem w wymiarze rocznym nie większym niż 20 dni), nie wliczając w to innych przypadków nieobecności personelu biurowego i pomocniczego. Biorąc pod uwagę jednoznaczne postanowienia cytowanego powyżej § 11 ust. 20 projektu umowy - Tomu II SIWZ, muszą to być zastępstwa spoza zespołu, osobno płatne i osobno kalkulowane w cenie oferty. Biorąc pod uwagę powyższe, oferta Integral Sp. z o.o. zawiera nierealną nierynkową cenę poniżej kosztów własnych Integral Sp. z o.o. lub w przedmiotowym zakresie Integral Sp. z o.o. nie ujął w ofercie wszystkich wymagań Zamawiającego, a tym samym oferta Integral Sp. z o.o. jest ofertą sporządzoną niezgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia lub treść oferty powinna budzić wątpliwości Zamawiającego co do zgodności oferty z SIWZ lub też, cena/koszt istotnego składnika ceny oferty sprawia wrażenie rażąco niskiej i winna budzić w tym zakresie wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. [koszty biura] W punkcie 2.2.1 i 2.2.2. Opisu Przedmiotu Zamówienia (Tom III SIWZ) Zamawiający zawarł szereg wymagań, jakie spełniać ma biuro Konsultanta oraz biuro Zamawiającego, które Konsultant zobowiązany jest zapewnić. W szczególności z zakresie biura Zamawiającego, w okresie wykonywania Robót, Konsultant zobowiązany jest zapewnić na potrzeby Kierownika Projektu pomieszczenia biurowe o powierzchni co najmniej 20 m2 zlokalizowane w tym samym miejscu co biura Inżyniera lub w bezpośrednim sąsiedztwie, wyposażenia biura w meble i sprzęt, ubezpieczenia, zapewnienia parkingu dla co najmniej 2 samochodów, pokrycia kosztów związanych m.in. z zakupem, dostarczeniem, zainstalowaniem lub dzierżawą zaplecza Zamawiającego, wykonaniem przyłączy (wodociągowych, kanalizacyjnych, elektroenergetycznych, teletechnicznych, ew. innych niezbędnych), eksploatacją i bieżącą obsługą zaplecza Zamawiającego i zlikwidowaniem Biura Zamawiającego. W okresie projektowania oraz w pozostałym Okresie Przeglądów i Rozliczenia Kontraktu Zamawiający dopuścił zmniejszenie biura Zamawiającego i zmianę jego lokalizacji (przy zachowaniu wymogu, by znajdowało się w tym samym budynku co biuro Inżyniera Kontraktu lub w bezpośrednim sąsiedztwie) pod warunkiem, że zostaną zapewnione dogodne warunki do pracy dla 2 osób wraz niezbędnym wyposażeniem i infrastrukturą, o której mowa wyżej. Konsultant zobowiązany ponadto jest zapewnić dla Zespołu Kierownika Projektu sprzęt komputerowy przenośny (którego Zamawiający będzie Administratorem) w ilości 2 sztuk (laptop) wraz z oprogramowaniem (tożsamym z oprogramowaniem będącym na wyposażeniu Konsultanta i mobilnym internetem. Jeszcze bardziej szczegółowe wymogi zostały określone odnośnie biura Konsultanta - bez określenia jednakże minimalnej powierzchni tego biura. Oferta Integral Sp. z o.o. w zakresie pozycji formularza cenowego związanych z zapewnieniem i utrzymaniem biura wskazuje wynagrodzenie Konsultanta jedynie w wysokości: - 800 złotych netto za miesiąc dla pozycji 1.1 „Biuro Konsultanta" - w okresie od rozpoczęcia świadczenia usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia; - 210 złotych netto za miesiąc dla pozycji 1.3 „Biuro Zamawiającego" - w okresie od rozpoczęcia świadczenia usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia; - 400 złotych netto za miesiąc dla pozycji 4.1 „Biuro Konsultanta" - w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności; - 105 złotych netto za miesiąc dla pozycji 4.1 „Biuro Konsultanta" - w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności. Jest to wycena nierynkowa, nierealna i poniżej kosztów własnych wykonawcy Integral Sp. z o.o. Odwołujący, dla uwidocznienia nierealności przedmiotowej wyceny, wskazał, że najbardziej miarodajne jest porównanie wynagrodzenia Integral Sp. z o.o. wskazanego w pozycji 1.3 „Biuro Zamawiającego", jako że OPZ jednoznacznie wskazuje, że w ramach tej pozycji Konsultant zobowiązany jest do zapewnienia Zamawiającemu pomieszczenia biurowego o powierzchni nie mniejszej niż 20 m2. Wskazane wynagrodzenie miesięczne za zapewnienie pomieszczenia biurowego oznacza, że sam koszt netto najmu wynosiłby 10,5 zł netto za metr kwadratowy powierzchni biurowej, tymczasem rynkowe ceny wynajmu powierzchni biurowej w okolicy, gdzie usługi mają być realizowane oscylują w granicach od 14 złotych netto za metr kwadratowy do prawie 34 złotych za metr kwadratowy. Odwołujący wskazał, że wyliczenie dotyczące możliwości zapewnienia biura o określonej powierzchni przez Integral Sp. z o.o. za cenę wskazaną w ofercie nie uwzględnia innych obowiązków Konsultanta związanych z zapewnieniem biura, opisanych w punktach 2.2.1 oraz 2.2.2 OPZ. Przy uwzględnieniu konieczności poniesienia dodatkowych kosztów, w szczególności takich jak koszty eksploatacyjne biura, koszty zapewnienia odpowiedniego sprzętu, koszty zapewnienia miejsc parkingowych, zapewnienie biura nawet o wskazanej powyżej powierzchni jest nierealne. Powyższe prowadzić winno do wniosku, że oferta Integral Sp. z o.o. jest ofertą zawierającą nierealną, nierynkową cenę, poniżej kosztów własnych Integral Sp. z o.o. lub też, że w przedmiotowym zakresie Integral Sp. z o.o. nie ujął w ofercie wszystkich wymagań Zamawiającego, a tym samym, że oferta Integral Sp. z o.o. jest sporządzona niezgodnie z SIWZ lub treść oferty powinna budzić wątpliwości Zamawiającego co do zgodności oferty z SIWZ lub też cena/koszt istotnego składnika ceny oferty sprawia wrażenie rażąco niskiej i winna budzić w tym zakresie wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ lub wynikającymi z odrębnych przepisów. [naruszenie obowiązku wezwania Integral Sp. z o.o. do wyjaśnień] W opinii Odwołującego, treść oferty złożonej przez Integral Sp. z o.o. jak również całokształt okoliczności faktycznych wskazuje, że oferta Integral Sp. z o.o. zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia lub jest niezgodna z SIWZ, jako że nie obejmuje wszystkich wymagań Zamawiającego. Stąd też oferta Integral Sp. z o.o. powinna być odrzucona bez uprzedniego wzywania Integral Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp bądź bez uprzedniego wzywania Integral Sp. z o.o. do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Z daleko posuniętej ostrożności, w razie gdyby Izba doszła do wniosku, że nawet w przypadku tak oczywistych podstaw do odrzucenia oferty Integral Sp. z o.o. odrzucenie takie musiałoby zostać postępowaniem wyjaśniającym w trybie art. 87 ust. 1 Pzp lub art. 90 ust. 1 Pzp, Odwołujący wyjaśnił, że zarzuca Zamawiającemu również naruszenie tych przepisów. W niniejszej sprawie zaistniały okoliczności, które generować powinny co najmniej wątpliwości co do realności ceny zaoferowanej przez Integral Sp. z o.o. i obligować Zamawiającego do wszczęcia procedury jej wyjaśnienia. Odwołujący wskazał, że cena oferty Integral Sp. z o.o. znacznie odbiega od cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców. Średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert wyniosła 7.883.068,38 złotych, a oferta Integral Sp. z o.o. jest niższa od tej średniej arytmetycznej aż o 25,7%. Dodatkowo, wycena przez Integral Sp. z o.o. pozycji związanych z Personelem Biurowym, Personelem Pomocniczym, Biurem Konsultanta oraz Biurem Zamawiającego poniżej kosztów własnych, po stronie Zamawiającego powinna wzbudzić wrażenie, że elementy te, jako stanowiące istotną część składową ceny oferty, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. ii. W przedmiotowym postępowaniu SIWZ wprost określa wymagania stawiane cenom jednostkowym, które muszą uwzględniać wycenę wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym. Łączna cena pozycji w Formularzu cenowym oferty Integral Sp. z o.o., które zostały wycenione poniżej kosztów własnych, wynosi 659.340 zł netto, co w relacji do całkowitej ceny oferty (4.762.000 zł netto) stanowi 13,85%, a zatem istotną część składową ceny oferty. Ponadto, skoro istotne części składowe ceny oferty wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia (w szczególności w zakresie pozycji 1.1, 1.3, 1.5, 1.6, 4.1, 4.3, 4.5 i 4.6 formularza cenowego) to powinny powstać po stronie Zamawiającego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego i wynikającymi z odrębnych przepisów. Brak chociażby zapewnienia zastępstwa podczas nieobecności Personelu Biurowego lub Personelu pomocniczego faktycznie prowadzi do niemożliwości wykonywania obowiązków Konsultanta w zakresie obowiązków przypisanych temu personelowi - a wymienionych szczegółowo w punkcie 2.1. OPZ (strona 6 i 7 OPZ), w tym zapewnienie pracy i dostępności biura Konsultanta w minimalnym czasie od poniedziałku do piątku w godzinach od 7 do 15 na wszystkich etapach Kontraktu, ponieważ oferta Integral Sp. z o.o. zawiera wycenę kosztów pracy personelu biurowego i personelu pomocniczego poniżej minimalnego wynagrodzenia. Wykonawca Integral Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego. Wykonawca wniósł o oddalenie odwołania. Potwierdził na rozprawie, że złożona przez niego oferta zawiera wszystkie wskaźniki wymagane przez Zamawiającego. Została skalkulowana na poziomie minimalnym, biorąc pod uwagę wymóg konkurencji w postępowaniu. Stwierdził, że zastępstwo wymagane przez Zamawiającego w tym postępowaniu dotyczyło wyłącznie Personelu Konsultanta, tj. osób posiadających określone uprawnienia, których nie może zastąpić jakakolwiek inna osoba, nie odnosi się to do personelu biurowego i pomocniczego. Wyjaśnił, że w złożonej ofercie przewidział rezerwę, która zabezpiecza możliwość zastąpienia pracowników biurowych i pomocniczych na wypadek nieobecności w pracy. W celu zorganizowania Biura Konsultanta i Biura Zamawiającego przewidział pozyskanie terenu dla lokalizacji systemu kontenerowego. Pismem z dnia 11 maja 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości. Podniósł, że zarzuty oraz wnioski Odwołującego nie znajdują uzasadnienia w przedmiotowym stanie faktycznym, a tym samym nie zasługują na uwzględnienie w żadnym zakresie. Zdaniem Zamawiającego, kwestionując dokonany przez Integral Sp. z o.o. sposób wyceny zaledwie czterech elementów wyceny oferty tego wykonawcy dotyczących „Personelu biurowego” i „Personelu pomocniczego” oraz „Biura Konsultanta” i „Biura Zamawiającego” Odwołujący błędnie wywodzi, jakoby miały one charakter „istotnej części składowej ceny oferty” w rozumieniu art. 90 ust. 1 Pzp. Jednocześnie niezasadnie twierdzi, jakoby ww. elementy (części składowe) zaoferowanej przez Integral Sp. z o.o. ceny lub kosztu w rozumieniu art. 90 ust. 1 Pzp były rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, a sposób wyceny tych elementów powinien budzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Odwołujący zarzuca w istocie rzekome zaniżenie tych pozycji zaledwie o marginalną kwotę 253,73 zł w każdej z nich, która to kwota stanowi zaledwie 4,5 % każdej z tych pozycji ceny ofertowej (określonych na kwotę 5.600,00 zł) i zaledwie 0,035 % łącznych kosztów administracyjnych zaoferowanych przez Integral w kwocie 714.240,00 złotych (poz.1 Formularza cenowego) oraz zaledwie 0,00532 % łącznej ceny ofertowej netto określonej na kwotę 4.762.000,00 zł (poz. A formularza cenowego). Odnośnie innych cen jednostkowych kwestionowanych w treści odwołania, tj. co do pozycji 4.5 „Personel biurowy”, pozycji 4.6 „Personel pomocniczy” (dotyczących kosztów administracyjnych za okres „od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności”) Odwołujący nie wskazał konkretnych kwot rzekomego zaniżenia tych elementów i nie przedstawił w tym zakresie żadnych wiarygodnych argumentów, co czyni jego zarzuty całkowicie dowolne, nieweryfikowalne i merytorycznie nieuzasadnione. Konstruując zarzut rażącego zaniżenia przez wykonawcę Integral Sp. z o.o. dwóch części składowych ceny oferty: „Biuro Konsultanta” i „Biuro Zamawiającego” (zawarte odpowiednio w pozycji 1.1 i 1.3 — w okresie „od rozpoczęcia usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia” oraz w pozycji 4.1 i 4.3 w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności") Odwołujący nie przedstawił żadnej wiarygodnej kalkulacji, poprzestając jedynie na statystycznym i dowolnym powołaniu się na kilka wybranych historycznych ofert wynajmu nieruchomości biurowych w Kluczborku i Praszce, a zatem bez uwzględnienia innych potencjalnych możliwości (w oparciu o inny tytuł prawny niż najem) oraz w innej lokalizacji, i bez uwzględnienia całego aktualnego wachlarza cen rynku najmu nieruchomości biurowych, z uwzględnieniem planowanego na okres 61,5 mies. czas wykonywania przedmiotowego zamówienia. Tymczasem koszty ponoszone przez wykonawców, w tym koszty najmu i utrzymania lokalu biurowego, w każdym przypadku zależą od wielu różnych i zmiennych czynników. Odwołujący się błędnie powołuje się na § 11 ust. 18 i ust. 20 projektu Umowy (Tom II SIWZ), które nie dotyczą Personelu biurowego ani Personelu pomocniczego, ale „Personelu Konsultanta”, zdefiniowanego w § 1 „Definicje” projektu umowy. „Personel biurowy i personel pomocniczy” został zdefiniowany jako „personel, skierowany przez Konsultanta do realizacji Umowy, zapewniający działanie Biura Konsultanta w pełnym zakresie opisanym w umowie i Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ) nie będący Personelem Konsultanta”. Z tego powodu błędne są wnioski i twierdzenia Odwołującego, jakoby Zamawiający przy wykonywaniu Umowy bezwzględnie wymagał, aby w przypadku urlopu którejkolwiek z osób Personelu biurowego lub Personelu pomocniczego, konieczne było natychmiastowe zastępstwo tej osoby i ponoszenie związanych z tym kosztów. Takie wymogi sformułowane zostały w SIWZ (projekcie Umowy) przez Zamawiającego wyłącznie co do „Personelu Konsultanta”. W zapisie punktu 2.1 pkt. 2) i 3) Tom III SIWZ — Opis Przedmiotu Zamówienia wprowadzono jedynie ogólny wymóg, aby w celu realizacji zamówienia Konsultant zapewnił odpowiedni Personel biurowy - dla okresu projektowania oraz okresu wykonywania robót budowlanych min 2 osoby, np.: sekretariat, obsługa techniczno - administracyjna itp., dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę, np.: sekretariat, obsługa techniczno - administracyjna itp. i odpowiednio Personel pomocniczy niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. Jednocześnie w postanowieniu § 11 ust. 3 i 4 projektu Umowy (Tom II SIWZ) Zamawiający zastrzegł, że: „W terminie do 7 dni od Daty rozpoczęcia świadczenia Usługi, Konsultant przekaże Kierownikowi Projektu pierwszy Harmonogram Pracy Personelu Konsultanta (HPPIK) określający planowaną liczbę osób Personelu Konsultanta w każdym miesiącu Świadczenia Usług oraz uwzględniający terminy mobilizacji zasobów administracyjnych określonych w Formularzu Cenowym w punktach od 1.1 do 1.6 i od 4.1 do 4.6 oraz terminy prowadzenia działań promocyjnych, określonych w Formularzu Cenowym w punktach od 3.1 do 3.8.” oraz że: „W kolejnych okresach rozliczeniowych, tj. co miesiąc, Konsultant jest zobowiązany do aktualizacji HPPK.” Powyższe postanowienie wskazuje, że Zamawiający nie przewidywał przez cały czas wykonywania przedmiotu umowy bezwzględnego obowiązku równoległego i jednoczesnego świadczenia pracy przez każdą z osób zatrudnionych Personelu biurowego i Personelu pomocniczego, a tym samym dopuścił możliwość, aby w danym okresie czasu obowiązki wynikające z umowy w zakresie zapewniającym działanie Biura Konsultanta w pełnym zakresie opisanym w umowie i Opisie Przedmiotu Zamówienia wykonywane były przy wykorzystaniu niektórych tylko członków Personelu biurowego lub Personelu pomocniczego, adekwatnie do ustaleń stron w Harmonogramie Pracy Personelu Konsultanta (HPPK). Ponadto, zakres obowiązków Personelu biurowego i Personelu pomocniczego jest tożsamy, co umożliwia wzajemne zastępstwo. Zgodnie z zapisami SIWZ (m.in. zapis § 13 ust. 7 projektu Umowy), w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności Zamawiający nie wymagał zatrudnienia Personelu biurowego i Personelu pomocniczego na pełen etat, co w połączeniu z wynikającą z przepisów prawa pracy możliwością udzielania urlopu wypoczynkowego przysługującego pracownikowi za dany rok, do końca września roku następnego (art. 168 kodeks pracy) daje wykonawcom stosunkowo dużą elastyczność w planowaniu i kalkulacji kosztów Personelu biurowego i Personelu pomocniczego. Zamawiający zobowiązany był tę elastyczność uwzględnić przy ocenie, czy w sprawie zachodzą przesłanki przewidziane w art. 90 ust. 1, co do możliwości zwrócenia się do danego wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. W przedmiotowej sprawie w stosunku do oferty Integral Sp. z o.o. takie podstawy nie zachodziły. Zamawiający wyjaśnił, że wykonawcy w postępowaniu złożyli oferty, które miały dość wysoki rozrzut cenowy, tj. od 5.857.260,00 zł do 9.107.070,15 zł. Cena oferty Odwołującego wynosi 7.594.143,00 zł, a różnica między ceną oferty Integral Sp. z o.o., a ceną oferty Odwołującego wynosi 1.736.883,00 zł. Zdaniem Zamawiającego, wszelkie koszty personelu biurowego i pomocniczego zostały uwzględnione w ofercie Integral Sp. z o.o. zgodnie z SIWZ i obowiązującymi przepisami. Zarzut, jakoby Zamawiający badając ofertę pod katem wystąpienia rażąco niskiej ceny nie uwzględnił wielu czynników mogących potencjalnie wystąpić w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności prawa do urlopu i innych hipotetycznie występujących składników (szkolenie bhp, badania medycyny pracy) jest chybiony, gdyż celem nadrzędnym Zamawiającego jest realizacja samego zadania, nie zaś drobiazgowa kontrola wykonawców połączona z wysnuwaniem wniosków obarczonych dużym ryzykiem błędu. Takie stanowisko zasadnie zostało zaaprobowane przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 14 listopada 2017 r. sygn. akt KIO 2267/17 i KIO 2290/17 wydanym w zbliżonym stanie faktycznym. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. Wykonawca Integral Sp. z o.o. skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług nadzoru nad projektowaniem, zarządzania i kontroli oraz nadzoru nad realizacją umowy zawartej w ramach kontraktu na zaprojektowanie i wykonanie zadania „Budowa obwodnicy Praszki w ciągu drogi krajowej nr 45". Zgodnie z pkt 1.1 OPZ (SIWZ) Przedmiot zamówienia, zakres obowiązków Konsultanta został określony w Umowie, OWK i SWK. Zgodnie z pkt 2.1 OPZ, w celu realizacji zamówienia Zamawiający wymagał zapewnienia przez Konsultanta: 1. Personelu Konsultanta (Eksperci Kluczowi, Inni Eksperci), 2. Personelu biurowego - dla okresu projektowania oraz okresu wykonywania robót budowlanych min. 2 osoby, np.: sekretariat, obsługa techniczno-administracyjna itp., dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min. 1 osobę np. sekretariat, obsługa techniczno-administracyjna itp. 3. Personelu pomocniczego - dla okresu projektowania oraz okresu wykonywania robót budowlanych min. 2 osoby, inne osoby niezbędne w czasie realizacji usługi, dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min. 1 osobę, inne osoby niezbędne w czasie realizacji usługi. W §1 projektu Umowy zostały zawarte definicje m.in. pojęcia „Personel Konsultanta” (Eksperci skierowani przez Konsultanta do realizacji Umowy: „Eksperci Kluczowi” i „Inni Eksperci”) oraz pojęcia „Personel biurowy i pomocniczy” - który został określony jako „personel, skierowany przez Konsultanta do realizacji Umowy, zapewniający działanie Biura Konsultanta w pełnym zakresie opisanym w umowie i Opisie przedmiotu zamówienia (OPZ) nie będący Personelem Konsultanta”. W postanowieniu pkt 2.1 ppkt. 2 i 3 Tom III SIWZ — Opis Przedmiotu Zamówienia wprowadzono ogólny wymóg, aby w celu realizacji zamówienia Konsultant zapewnił odpowiedni Personel biurowy - dla okresu projektowania oraz okresu wykonywania robót budowlanych min 2 osoby, np.: sekretariat, obsługa techniczno - administracyjna itp., dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę, np.: sekretariat, obsługa techniczno administracyjna itp. i odpowiednio Personel pomocniczy niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. Zgodnie z postanowieniem § 13 ust. 7 projektu Umowy, w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności Zamawiający nie wymagał zatrudnienia Personelu biurowego i Personelu pomocniczego na pełen etat. W pkt 2.2.1 OPZ Zamawiający określił wymagania dotyczące organizacji Biura Konsultanta, które wykonawca zapewni na własny koszt oraz które będzie funkcjonowało na potrzeby Personelu Konsultanta, Personelu biurowego i Personelu pomocniczego. W pkt 2.2.2 OPZ Zamawiający określił wymagania dotyczące Biura Zamawiającego, które ma być zapewnione przez wykonawcę w terminie 14 dni od podpisania umowy i będzie funkcjonowało na potrzeby Kierownika Projektu, przy czym pomieszczenia biurowe o powierzchni co najmniej 20m2 zlokalizowane w tym samym miejscu co biura Inżyniera lub w bezpośrednim sąsiedztwie wraz z wyposażeniem, ubezpieczeniem i zapewnioną ochroną, powinny umożliwiać dogodne warunki pracy dla min. 2 osób. W pkt 15.3 Tomu I SIWZ- Instrukcja dla Wykonawców, Zamawiający postanowił, że każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym. W ramach wyjaśnień treści SIWZ - w odpowiedzi na pytania wykonawców z dnia 20 grudnia 2019 r. nr 6 i 7 - Zamawiający wskazał pozycje formularza cenowego, w których należy ująć wszystkie koszty związane z zatrudnieniem Personelu biurowego i Personelu pomocniczego, natomiast w odpowiedzi na pytanie nr 8 Zamawiający wyjaśnił, że „Pozycja „Personel biurowy” musi obejmować całość kosztów związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta. Pozycja „Personel pomocniczy” musi obejmować całość kosztów związanych z zapewnieniem wszelkich innych asystentów i pracowników, którzy są niezbędni do prawidłowego wykonania Usługi, zgodnie z Umową i OPZ. W odpowiedzi na pytanie nr 9 Zamawiający potwierdził, że wymaga zatrudnienia osób w ramach Personelu biurowego i pomocniczego na podstawie umowy o pracę, a w odpowiedzi na pytanie nr 10 wyjaśnił, że zastępstwo w czasie urlopu Personelu biurowego i pomocniczego nie może być sprawowane przez osoby pozostałe z personelu Konsultanta tj. Ekspertów kluczowych lub Innych Ekspertów wskazanych w punkcie 2.1.1 i 2.1.2 OPZ. Żadna z ww. odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców nie potwierdza obowiązku zapewnienia przez wykonawcę zastępstwa w czasie nieobecności osób w ramach Personelu biurowego i pomocniczego. Obowiązek taki został sformułowany jedynie wobec osób wchodzących w skład Personelu Konsultanta (ekspertów) w §11 ust. 18 projektu Umowy. Wartość przedmiotowego zamówienia została oszacowana przez Zamawiającego na kwotę 6 085 785,00 zł, w tym wartość przewidywanych zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 oraz w art. 134 ust. 6 pkt 3 Pzp w kwocie 2 028 595,00 zł. Wartość zamówienia podstawowego z uwzględnieniem podatku VAT wynosi zatem 4 990 343,70 zł. Wykonawca Integral Sp. z o.o. złożył ofertę z ceną 5 857 260,00 zł, która jest ceną najniższą wśród 6 złożonych ofert. W pozycjach formularza cenowego zakwestionowanych przez Odwołującego, jako zaniżone, tj. w pozycjach: 1.5 „Personel biurowy"; 1.6 „Personel pomocniczy", 4.5 „Personel biurowy", 4.6 „Personel pomocniczy", 1.1 „Biuro Konsultanta"; 1.3 „Biuro Zamawiającego"; 4.1 „Biuro Konsultanta" oraz 4.3 „Biuro Zamawiającego" wykonawca wskazał wartości, które są wyższe od wartości, które ustalił dla tych pozycji Zamawiający w ramach szacowania wartości zamówienia - Formularz cenowy Szacunkowa wartość zamówienia z dnia 8 października 2018 r. Odwołujący w ramach materiału dowodowego na potwierdzenie zasadności zarzutów złożył wydruk ze strony internetowej na potwierdzenie wysokości cen wynajmu lokali użytkowych w miejscowości Kluczbork i Praszka. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp, poprzez wybór oferty wykonawcy Integral Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. W ocenie Izby, nie wystąpiły przesłanki do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp ani na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 zw. z art. 90 ust. 1 i 3 Pzp. Zamawiający nie miał również podstaw do wezwania wykonawcy Integral Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w trybie art 87 ust 1 lub art. 90 ust. 1 Pzp. Nie potwierdził się zarzut naruszenia art 89 ust 1 pkt 4 w zw. z art 90 ust 1 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Integral Sp. z o.o., jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W świetle utrwalonego orzecznictwa KIO i sądów okręgowych nie budzi wątpliwości fakt, że zamawiający nie może odrzucić oferty z powodu rażąco niskiej ceny bez umożliwienia wykonawcy złożenia wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny w jego ofercie. W przedmiotowym postępowaniu wykonawca Integral Sp. z o.o. nie był wzywany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, zatem zarzut zaniechania odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia jest przedwczesny z tego względu, że wykonawca nie miał szansy złożenia wyjaśnień co do tej kwestii. Ponadto, Odwołujący oprócz wysokości cen wynajmu lokali użytkowych w Kluczborku i Praszce nie wykazał jakichkolwiek innych okoliczności na potwierdzenie postawionych w odwołaniu tez. Zamawiający nie naruszył przy tym art. 90 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Integral Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny lub kosztu złożonej oferty lub ceny istotnych części składowych oferty, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych db wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847 oraz z 2018 r. poz. 650) (...); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Kluczową kwestią w zakresie tego zarzutu jest to, czy zachodziły uzasadnione (obiektywne) wątpliwości co do realności ceny oferty (kosztu), które powinny wzbudzić obawy Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w zakresie cen (kosztów) wskazanych przez wykonawcę Integral Sp. z o.o. w formularzu cenowym w pozycjach: 1.5 „Personel biurowy''; 1.6 „Personel pomocniczy", 4.5 „Personel biurowy" oraz 4.6 „Personel pomocniczy" oraz 1.1 „Biuro Konsultanta"; 1.3 „Biuro Zamawiającego"; 4.1 „Biuro Konsultanta" oraz 4.3 „Biuro Zamawiającego". W zakresie zaniżenia wyceny wynagrodzenia za pracę Personelu biurowego i Personelu pomocniczego, Odwołujący powołał się w odwołaniu na treść postanowień § 11 projektu Umowy (Tomu II SIWZ) ust. 6, 7, 8, 18 i 20, na podstawie których, zdaniem Odwołującego, na wykonawcę został nałożony obowiązek zapewnienia zastępstwa w czasie nieobecności pracowników Personelu biurowego i pomocniczego. Na rozprawie Odwołujący zmienił po części swoją argumentację, przyznając, że ww. ust. 18 i 20 dotyczą wyłącznie obowiązku zapewnienia zastępstwa w odniesieniu do Personelu Konsultanta, natomiast obowiązek zastępstwa w czasie nieobecności pracowników Personelu biurowego i pomocniczego należy wywodzić z postanowień § 13 ust. 6, 7 i 8 projektu Umowy oraz wyjaśnień Zamawiającego do treści SIWZ z dnia 20 grudnia 2019 r. Izba zważyła, że w § 13 ust. 6 projektu Umowy Zamawiający postanowił, że wymaga zatrudnienia osób wykonujących obowiązki określone dla Personelu biurowego i Personelu pomocniczego wskazane w pkt. 2.1. OPZ na podstawie umowy o pracę. W ust. 7 wskazano m.in., że osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, tj. wskazane w ust 5 i 6, przez okres realizacji usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu, tzn. będą pełnili obowiązki we wszystkie dni robocze w miesiącu, natomiast w ust. 8 Zamawiający wskazał, że Konsultant zobowiązuje się przez cały okres realizacji Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, utrzymywać stan ciągłości zatrudnienia na podstawie umowy o pracę na zasadach opisanych w ust. 7, co oznacza, że rozwiązanie umowy o pracę z daną osobą zatrudnioną w trakcie realizacji zamówienia będzie rodziło po stronie wykonawcy obowiązek niezwłocznego zatrudnienia nowej osoby na miejsce tej osoby. Powyższe postanowienia nie zawierają żadnej wzmianki o obowiązku zapewnienia zastępstwa osób zatrudnionych jako Personel biurowy lub Personel pomocniczy w czasie ich nieobecności w pracy z powodu urlopu, zwolnienia lekarskiego lub innej. Biorąc pod uwagę, że Zamawiający określił literalnie w projekcie Umowy taki obowiązek wyłącznie wobec Personelu Konsultanta, nie ma podstaw twierdzenie, że analogiczny obowiązek wywodzić należy w odniesieniu do Personelu biurowego i Personelu pomocniczego, pomimo, że takie regulacje nie zostały w SIWZ wprost zawarte. Fakt, że Zamawiający określił ten obowiązek wprost wobec Personelu Konsultanta potwierdza, że gdyby takie wymaganie chciał sformułować także wobec Personelu biurowego i pomocniczego, to również określiłby je w ten sam sposób (literalnie) w treści SIWZ. Odwołujący nie wykazał zatem, że wymaganiem SIWZ było zapewnienie zastępstwa w czasie nieobecności osób wchodzących w skład Personelu biurowego i Personelu pomocniczego, a tym samym, że koszty takiego zastępstwa powinny być uwzględnione w określonych pozycjach. Dodatkowo należy zauważyć, że w zakresie poz. 4.5 i 4.6 formularza cenowego, dotyczących kosztów zatrudnienia ww. personelu w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności, Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji w odwołaniu ani na rozprawie. Z powoływanych przez Odwołującego wyjaśnień Zamawiającego na pytania nr 6 i 7 z dnia 20 grudnia 2018 r. wynika jedynie, że wszelkie koszty związane z zatrudnieniem Personelu biurowego należy ująć w pozycji 1.5 i 4.5 formularza cenowego, a koszty związane z zatrudnieniem Personelu pomocniczego - w pozycji 1.6 i 4.6 Formularza cenowego. Natomiast wyjaśnienie Zamawiającego na pytanie 9 potwierdza, że Zamawiający wymaga zatrudnienia osób w ramach Personelu biurowego i pomocniczego na podstawie umowy o pracę, a w odpowiedzi na pytanie nr 10 Zamawiający wyjaśnił, że zastępstwo w czasie urlopu Personelu biurowego i pomocniczego nie może być sprawowane przez osoby pozostałe z personelu Konsultanta tj. Ekspertów kluczowych lub Innych Ekspertów wskazanych w punkcie 2.1.1 i 2.1.2 OPZ. Treść powyższych wyjaśnień Zamawiającego nie formułuje zatem wobec wykonawcy obowiązku zapewnienia zastępstwa w czasie nieobecności osób zatrudnionych w ramach Personelu biurowego i pomocniczego. Biorąc pod uwagę wymagania Zamawiającego odnośnie liczby osób Personelu biurowego i Personelu pomocniczego z treści oferty wykonawcy Integral Sp. z o.o. wynika, że wykonawca wycenił koszty zatrudnienia osób wchodzących w skład ww. zespołów pracowników na poziomie przewyższającymi kwoty oszacowane przez Zamawiającego, które pokrywają koszty pracodawcy wynikające z zatrudnienia ww. osób na podstawie umowy o pracę, stosownie do treści przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 11 września 2018 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2019 r. Wobec braku w SIWZ wymogu zapewnienia zastępstwa tych osób, poprzez zatrudnienie dodatkowych pracowników na podstawie umowy o pracę w czasie ich nieobecności (urlopy i inne), Zamawiający nie miał podstaw do żądania od wykonawcy wyjaśnień co do sposobu kalkulacji tych kosztów. Odwołujący wskazywał ponadto w odwołaniu, że wykonawca Integral Sp. z o.o. zaoferował w powyższych pozycjach nierealną, nierynkową cenę, poniżej kosztów własnych lub w przedmiotowym zakresie nie ujął w ofercie wszystkich wymagań Zamawiającego. Powyższe tezy nie zostały wykazane w toku postępowania odwoławczego - Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek dowodów na potwierdzenie, że koszty własne wykonawcy Integral Sp. z o.o. przewyższają wartości wskazane w wycenie pozycji dotyczących zatrudnienia Personelu biurowego i pomocniczego. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego wyceny w formularzu cenowym w pozycji 1.5, 1.6 oraz 4.1 i 4.3 kosztów organizacji Biura Zamawiającego i Biura Konsultanta Odwołujący nie wskazał, które szczegółowe wymagania z zawarte w pkt 2.2.1 i 2.2.2. OPZ (Tom III SIWZ) nie zostały uwzględnione w ofercie Przystępującego. Nie przedstawił on także jakiegokolwiek wyliczenia, jakie koszty wykonawca musi ponieść na zapewnienie tych wymagań. Na poparcie zarzutu zaniżonej wyceny ww. pozycji Odwołujący przedstawił przykładowe ceny najmu lokali użytkowych w oparciu o wybrane oferty, pochodzące z jednej ze stron internetowych. Powyższy dowód nie może jednak świadczyć o zaniżeniu wyceny ww. pozycji przez Przystępującego, gdyż ten wyjaśnił na rozprawie, że jego oferta przewiduje sposób organizacji biura nie na podstawie umowy najmu lokalu lecz z wykorzystaniem systemu kontenerowego. Odwołujący nie odniósł się w żaden sposób do kosztów tego systemu. Ponadto, w odniesieniu do poz. 4.1 i 4.3 Odwołujący nie przedstawił żadnej dodatkowej argumentacji. Należy zauważyć jednocześnie, że wartość wycenionych ww. pozycji w ofercie wykonawcy Integral przewyższa kwoty przyjęte przez Zamawiającego przy szacowaniu wartości zamówienia. Odwołujący nie wykazał, że oferta wykonawcy Integral Sp. z o.o. jest niezgodna z postanowieniem 15.3 Tom I SIWZ- Instrukcja dla Wykonawców, ponieważ wyceny przewidziane w pozycjach: 1.1 „Biuro Konsultanta"; 1.3 „Biuro Zamawiającego"; 4.1 „Biuro Konsultanta"; 4.3 „Biuro Konsultanta" są nierynkowe, nierealne i znajdują się poniżej kosztów własnych wykonawcy Integral Sp. z o.o. Odwołujący twierdząc, że przy uwzględnieniu konieczności poniesienia dodatkowych kosztów, w szczególności takich jak koszty eksploatacyjne biura, koszty zapewnienia odpowiedniego sprzętu, koszty zapewnienia miejsc parkingowych, zapewnienie biura nawet o wskazanej powyżej powierzchni jest nierealne, nie przedstawił w tym zakresie jakiejkolwiek kalkulacji tych kosztów. Biorąc pod uwagę fakt, że Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji co do wyceny pozycji 4.1, 4.3 oraz 4.5 i 4.6, nie sposób też zgodzić się z Odwołującym, że łączna cena wszystkich zakwestionowanych przez Odwołującego elementów w formularzu cenowym Przystępującego stanowi 13,85% wartości całej oferty, gdyż poza wskazaniem pozycji żadne okoliczności potwierdzające zaniżenie cen w stosunku do rzeczywistych kosztów, w ww. pozycjach nie zostały przez Odwołującego przedstawione. W danych okolicznościach sprawy należało zatem przyjąć, że w złożonej ofercie wykonawca Integral Sp. z o.o. dokonał wyceny elementów oferty określonych w poz.: 1.1, 1.3,1.5, 1.6, 4.5, 4.6, 4.1, 4.3., stosownie do wymagań określonych przez Zamawiającego w SIWZ w tym pkt 15.3 Tom I SIWZ oraz z uwzględnieniem wyjaśnień treści SIWZ. W konsekwencji, w świetle zgromadzonego materiału dowodowego nie sposób uznać, że na etapie badania oferty wykonawcy Integral Sp. z o.o. Zamawiający powinien był powziąć wątpliwości co do możliwości prawidłowego zrealizowania zamówienia przez ww. wykonawcę za cenę wskazaną w ofercie. Nie wystąpiły bowiem okoliczności, które powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że pozycje związane z Personelem biurowym, Personelem pomocniczym, Biurem Konsultanta raz Biurem Zamawiającego, zostały wycenione w formularzu cenowym poniżej kosztów własnych wykonawcy, a ponadto w zakresie, w jakim zostały zakwestionowane i uzasadnione przez Odwołującego, nie stanowią one istotnej części składowej ceny oferty, która mogłaby wpłynąć na ocenę ceny oferty, jako rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. W przedmiotowej sprawie nie zostały przedstawione dowody chociażby uprawdopodabniające zaniżenie wyceny zatrudnienia Personelu biurowego i pomocniczego oraz organizacji biura, zatem nie wystąpiły okoliczności uzasadniające podejrzenie co do rażąco niskiej ceny oferty Integral Sp. z o.o. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 w zw. z art 82 ust 3 Pzp, Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, że treść oferty wykonawcy Integral Sp. z o.o. nie odpowiada treści SIWZ w zakresie pozycji 1.5 „Personel biurowy"; 1.6 „Personel pomocniczy", 4.5 „Personel biurowy", 4.6 „Personel pomocniczy", 1.1 „Biuro Konsultanta"; 1.3 „Biuro Zamawiającego"; 4.1 „Biuro Konsultanta" oraz 4.3 „Biuro Zamawiającego". Odwołujący nie wykazał, że w przedmiotowych pozycjach formularza cenowego wykonawca Intergal Sp. z o.o. nie uwzględnił wymagań Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia związanych z zatrudnieniem Personelu biurowego i Personelu pomocniczego, w związku z niezapewnieniem zastępstwa podczas nieobecności osób wchodzących w skład Personelu biurowego i Personelu pomocniczego oraz wymagań SIWZ dotyczących obowiązku zapewnienia przez wykonawcę Biura Konsultanta i Biura Zamawiającego, w szczególności biorąc pod uwagę, że Odwołujący opierał ten zarzut na argumentacji związanej z tezą o zaniżeniu wyceny tych pozycji, która nie potwierdziła się w niniejszej sprawie. W odniesieniu do możliwości zastosowania trybu wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, wskazać należy, że przepis ten ma zastosowanie wówczas, gdy treść oferty budzi wątpliwości, jest niespójna, zawiera sprzeczności, w szczególności w zakresie spełnienia wymagań SIWZ co do merytorycznej treści oferty. Tego rodzaju okoliczności nie zostały w niniejszym postępowaniu przez Odwołującego wykazane. Odwołujący nie wykazał, co do jakich konkretnych elementów przedmiotu zamówienia oferta budzi wątpliwości lub jest niespójna. Odwołujący podnosił, że w kontekście treści oferty złożonej przez Integral Sp. z o.o., w tym w szczególności wyceny poszczególnych pozycji Formularza cenowego poniżej kosztów własnych, może okazać się, że wykonawca ten faktycznie nie ujął w treści swojej oferty konieczności wypełnienia wszystkich obowiązków, wskazanych w SIWZ, co uzasadniać może „ewentualną konieczność wezwania Integral do złożenia wyjaśnień co do treści oferty w trybie art. 87 ust. 1PZP”. Powyższe wskazuje, że zarzut dotyczący niezgodności treści oferty z SIWZ został postawiony jedynie hipotetycznie. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, oferta Integral, nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp lub art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp. Stanowczo należy podkreślić, że oferta nie może zostać odrzucona bez uprzedniego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, a w tej sprawie nie wystąpiły przesłanki do zastosowania trybu wezwania wykonawcy Integral Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp lub art. 90 ust. 1 Pzp. Wobec powyższego Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). 21 …

…Sygn. akt: KIO 110/20 WYROK z dnia 4 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2020 r. przez wykonawcę LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze przy ul. Gorzowskiej 11 prowadzonym przez zamawiającego Gminę Suchy Las z siedzibą w Suchym Lesie przy ul. Szkolnej 13; przy udziale wykonawcy ENEA Oświetlenie Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Ku Słońcu 34 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu - w zakresie części B prowadzonego postępowania: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ponowne badanie i ocenę ofert połączoną z odrzuceniem oferty wykonawcy ENEA Oświetlenie Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Ku Słońcu 34 na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zakresie zarzutu dotyczącego żywotności zaoferowanych opraw BGP 284. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gminę Suchy Las z siedzibą w Suchym Lesie przy ul. Szkolnej 13 i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze przy ul. Gorzowskiej 11 tytułem wpisu od odwołania, 3.2 zasądza od zamawiającego Gminy Suchy Las z siedzibą w Suchym Lesie przy ul. Szkolnej 13 na rzecz wykonawcy LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze przy ul. Gorzowskiej 11 kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt KIO 110/20 Uzasadnienie Gminę Suchy Las z siedzibą w Suchym Lesie przy ul. Szkolnej 13 (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.), zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie Gminy Suchy Las wraz z zapewnieniem finansowania” Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 19 września 2019 r. pod nr 599411-N-2019. Pismem z dnia 15 stycznia 2020 r. Zamawiający, w formie elektronicznej, poinformował wykonawców o wynikach postępowania w Zadaniu B - za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy ENEA Oświetlenie Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Ku Słońcu 34 (dalej: „ENEA”, „Enea” lub „Przystępujący”), co zostało zaskarżone przez wykonawcę LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze przy ul. Gorzowskiej 11 (dalej: „Odwołujący” lub „LUG”) odwołaniem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) w dniu 20 stycznia grudnia 2020 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego związanych z badaniem i oceną ofert oraz wyborem oferty najkorzystniejszej w zakresie Części B Zamówienia. zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujący przepisów ustawy: 1. art. 7 ust. 1 Pzp w zakresie naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania strony; 2. art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty ENEA podczas, gdy oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu, 3. art. 82 ust. 3 Pzp przez uznanie przez Zamawiającego, iż oferta ENEA odpowiada treści SIWZ, gdy w rzeczywistości oferta ta była niezgodna z treścią SIWZ; 4. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty ENEA jako oferty niegodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „specyfikacja”). Odwołujący wnosił o: - uwzględnienie odwołania w całości, - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty ENEA jako niespełniającej wymogów SIWZ, - nakazanie powtórnego wybór oferty najkorzystniejszej i wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania. 1. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podniósł, że w wyniku analizy oferty ENEA stwierdził niezgodności oferty wykonawcy z treścią SIWZ, polegające na tym, że wykonawca ten, w obliczeniach zrealizowanych w celu wykazania spełnienia warunków ustalonych przez Zamawiającego w SIWZ, przyjął współczynnik konserwacji wynoszący 0,81 w miejsce 0,80, zastosowanego przez Zamawiającego w specyfikacji technicznej (strona 4) stanowiącej załącznik nr 1B - Opis przedmiotu zamówienia (Część B). Zdaniem Odwołującego w takiej sytuacji należało uznać, że ENEA dokonał zmian w dokumentacji projektowej, która to zmiana nie była w żaden sposób konsultowana z Zamawiającym, jak również nie została uzasadniona w dokumentacji projektowej złożonej przez ENEA. Odwołujący wyjaśniał, że obliczenia projektowe dokonane przez niego wskazują, iż w przypadku zastosowania współczynnika konserwacji wynoszącego 0,80, tj. zgodne z założeniami projektowymi przyjętymi przez Zamawiającego i wprost wskazanymi w załącznikach do SIWZ, powodują niespełnienie warunków normatywnych i projektowych przez zaoferowane przez ENEA oprawy uliczne. Na dowód słuszności prezentowanej tezy Odwołujący przedstawiał wyniki wykonanych obliczeń dla sytuacji: 8. Złotniki ul. Pieczarkowa p.4: Alternatywa 1; 2. Zielątkowo ul. Sportowa: Alternatywa 2; 2. Zielątkowo ul. Zielona: Alternatywa 3. Zdaniem Odwołującego wykonawca ENEA dokonał nieuprawnionej zmiany warunków ustalonych w SIWZ przez Zamawiającego w celu uzyskania wyników realizujących wymagania norm. Dokonana zmiana miała na celu wyłącznie spełnienie wymagań normatywnych stawianych oświetleniu ulicznemu, jednocześnie przecząc całkowicie interesowi Zamawiającego oraz zasadom równości traktowania i uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazywał, że prawidłowa realizacja zadania, tj. wykonanie zamówienia publicznego zgodnie z kryteriami opisanymi przez Zamawiającego (również w zakresie zastosowania współczynnika konserwacji ustalonego na poziomie 0,80) oraz spełnienia norm oświetlenia ulicznego będzie wymagało zastosowania opraw o większej mocy, co przełoży się końcowo na wyższą cenę dla Zamawiającego lub też na obniżenie poziomu bezpieczeństwa w przypadku zastosowania opraw niepoprawnie zamieszczonych w projekcie złożonym przez ENEA. W każdym z tych przypadków zagrożone będzie dobro Zamawiającego, który zmuszony będzie nabyć oprawy droższe lub godzić się na użytkowanie oświetlenia ulicznego niespełniającego norm, co w konsekwencji może skutkować pojawieniem się roszczeń użytkowników drogi względem Zamawiającego. Nieuprawniona zmiana parametrów ustalonych i wyznaczonych przez Zamawiającego w SIWZ oraz załącznikach, w ocenie Odwołującego pozostawała również w związku kolejnym zarzutem, tj. zarzutem dotyczącym rażąco niskiej ceny. Poprzez zastosowanie innego współczynnika konserwacji (mniejszego zapasu) wykonawca ENEA mógł zaoferować urządzenia oświetleniowe o niższej mocy a tym samym tańsze niż te, które należałoby zaoferować zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. 2. Następnie Odwołujący podnosił, że w toku postępowania Zamawiający wezwał wykonawcę ENEA do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez tego wykonawcę. W ocenie Odwołującego pismo z wyjaśnieniami datowane na dzień 12 grudnia 2019 r. nie zawierało absolutnie żadnych elementów, które potwierdzałyby, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Swoje wyjaśnienia wykonawca ENEA oparł wyłącznie na wskazaniu współpracy z producentami oświetlenia oraz słupów, nie dołączając żadnej oferty, umowy ramowej ani innego dokumentu, który potwierdzałby podnoszone przez wykonawcę ENEA okoliczności, w szczególności uwiarygadniał ceny materiałów przyjęte w kosztorysie ofertowym. Zdaniem Odwołującego samo zaś wskazanie na współpracę nie stanowi dostatecznego uzasadnienia dla uznania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska w rozumieniu przepisów Pzp. Następnie Odwołujący stwierdził, że w przedmiotowej sytuacji wyjaśnienia nie tylko nie zawierają żadnych dowodów na przytoczone przez wykonawcę ENEA okoliczności, ale również nie wyjaśniają w sposób dostateczny mechanizmów ustalenia ceny, zachowania zdrowej konkurencji czy możliwości pełnej i prawidłowej realizacji zadań, które miałyby zostać powierzone wykonawcy ENEA w ramach udzielonego zamówienia. Podczas, gdy Zamawiający w treści wezwania wprost podał, że żąda od wykonawcy udzielenia wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących określonych elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Ponadto również wyraźnie wskazał że „brak złożenia wyjaśnień (...) spowoduje, że Zamawiający zgodnie z zapisami art. 89 ust 1 pkt 4 w zawiązku z art. 90 ust 3 ustawy PZP, odrzuci ofertę Wykonawcy złożonej dla tej części zamówienia” Odwołujący stał na stanowisku, że pismo złożone przez wykonawcę ENEA nie zawiera wyjaśnień w zakresie w/w kwestii dlatego też oferta wykonawcy ENEA powinna zostać odrzucona. Odwołując się do orzecznictwa Izby Odwołujący wskazywał, że w sytuacji, gdy wykonawca składa wyjaśnienia ogólne, nierzeczowe, niepoparte faktami, postępuje wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 90 ust. 2 Pzp. Miara należytej staranności oczekiwanej od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia zakłada, aby na pierwsze wezwanie Zamawiającego w sposób rzetelny wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny oferty. Zaś ponowne wezwanie wykonawcy do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, w sytuacji gdy wykonawca nie podał informacji żądanych przez zamawiającego, prowadzi bowiem do obejścia prawa i naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wobec powyższego Odwołujący twierdził, że nie sposób więc zgodzić się z tym, że złożone wyjaśnienia były wystarczające i rozwiewały poważne wątpliwości, które pojawiają się w stosunku do zaoferowanej ceny, a co za tym idzie również i możliwości wykonania zadania, w szczególności uwzględniając niski poziom dbałości o wykonanie oferty. 3. Kolejno Odwołujący stawiał zarzut, że wykonawca ENEA w złożonej ofercie zaoferował oprawy, które nie spełniają wymagań określonych przez Zamawiającego w SIWZ oraz załącznikach. W tej mierze wskazywał na oprawy BDP265, która posiadają klosz z PMMA, zamiast oczekiwanego przez Zamawiającego klosza z hartowanego szkła (dokument specyfikacji technicznej pn. „spec techniczna_po zm_05_ll_2019.pdf z BIP). Ponadto, oprawa BGP 284 posiada żywotność ustaloną na poziomie L88 dla 100 000 godzin, natomiast Zamawiający wskazał, iż oprawy mają cechować się żywotnością na poziomie L90 dla 100 000 godzin. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący załączył karty katalogowe opraw pobrane ze strony producenta (BGP284 UniStreet gen2 oraz BDP265 TownTune Asymmetric. Zdaniem Odwołującego powyższe wprost wskazuje, że oprawy zaoferowane przez wykonawcę ENEA na potrzeby postępowania o udzielenia zamówienia publicznego nie spełniają wymagań, które zostały przez Zamawiającego sformułowane w SIWZ oraz załącznikach. Tym samym oferta sporządzona przez ENEA powinna zostać odrzucona. Stanowisko Zamawiającego. 1. Ad. zarzut w pkt 1 uzasadnienia odwołania: Zamawiający odrzuca w całości. Zamawiający wyjaśniał, że w załączniku nr 1 do SIWZ - opis przedmiotu zamówienia (plik: „Specyfikacja techniczna Suchy Las CZĘŚĆ B”) Zamawiający zawarł na stronie 3 i 4 zapis: „Informacje dotyczące założeń projektowych”, gdzie dalej zapisano: „(...)Współczynnik konserwacji przyjęto 0,8”. Powyższe należy traktować jako informację dla wykonawców, a nie jako jednoznacznego wymogu. Potwierdza to sama nazwa - jest to wskazówka dla wykonawców co do przyjętych założeń projektowych dla obliczeń. Zdaniem Zamawiającego za przyjęciem takiej interpretacji przemawiają również odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 05.11.2019 roku, gdzie Zamawiający wprost napisał: (...) Zapis dotyczący typu zastosowanej oprawy: parkowa/drogowa mówi o pewnej dowolności, na którą Zamawiający pozwala” i dalej „Zamawiający nie narzuca rozwiązania oświetleniowego dotyczącego przedmiotowej sytuacji Zapisy co do informacyjnego charakteru współczynnika znalazły potwierdzenie w zaktualizowanej wersji pliku „Specyfikacja techniczna Suchy Las CZĘŚĆ B” (zamieszczonych również w dniu 05.11.2019 roku”), gdzie powielono zapis: „Informacje dotyczące założeń projektowych”, oraz „C..) Współczynnik konserwacji przyjęto 0,8”. Zamawiający przy tym dodawał, że według wiedzy Zamawiającego przywołany wyżej współczynnik konserwacji to iloczyn kilku składowych, uzależniony od wielu czynników takich jak choćby częstotliwość czyszczenia kloszy, warunków funkcjonowania oprawy (np. zapylenia drogi przy której stoi oprawa- droga gruntowa) oraz samych parametrów technicznych opraw. Podany parametr ma niewielki wpływ na strumień świetlny (zaledwie kilka lumenów), co można uzyskać regulacją samej oprawy, przy czym nie ma to wpływu również na cenę - konstrukcja i poszczególne elementy zastosowanej oprawy są takie same. Zamawiający uznał tym samym za prawidłowe przyjęcie tego współczynnika na poziomie 0,81, co jest jednocześnie korzystne pod względem ekonomicznym (niższe koszty eksploatacji). 2. Ad. zarzut w pkt 2 uzasadnienia odwołania: Zamawiający odrzuca w całości. Zdaniem Zamawiającego wyjaśnienia dotyczące możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny przedstawione przez ENEA na wezwanie Zamawiającego potwierdzają, ze jest możliwa realizacja zamówienia publicznego na warunkach opisanych w SIWZ oraz że zaoferowana cena nie została przez ENEA znacząco zaniżona. Zamawiający wskazywał, że oceniając wyjaśnienia wziął pod uwagę całokształt okoliczności, w tym również status i pozycję na rynku lokalnym oferenta. W przedmiotowej sytuacji Zamawiający uwzględnił wieloletnią praktykę ENEA na rynku oświetleniowym, powszechną renomę i doświadczenie potencjalnego wykonawcy. W opinii Zamawiającego przemawia za tym fakt, że wykonawca Enea to spółka należąca do Grupy Enea, która w Wielkopolsce jest liderem w zakresie branży elektrycznej i oświetleniowej (dostawca i dystrybutor energii elektrycznej oraz oświetlenia zewnętrznego). ENEA posiada bogate doświadczenie w zapewnieniu oświetlenia dróg i przestrzeni publicznej (w tym realizowanych także na terenie Gminy Suchy Las na majątku własnym). Zdaniem Zamawiającego pozwala to uwiarygodnić twierdzenie wykonawcy, że „firma nasza, jako uznana marka działająca od kilkunastu lat na rynku oświetleniowym, mogła uzyskać (...) preferencyjne warunki cenowe, zarówno u producenta słupów i producenta opraw”. Niezależnie Zamawiający dodawał, że wezwał wykonawcę do wyjaśnień w zakresie możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny, jednak powyższe nastąpiło w rezultacie porównania do szacunkowej wartości zamówienia i budżetu zadania (tj. 3 100 000 zł brutto). W opinii Zamawiającego praktyka wskazuje, że wartości szacunkowe (kosztorysy inwestorskie) w zdecydowanej większości są zawyżane (chociażby z uwagi na standardowe ceny materiałów, sprzętu i czasu niezbędnego na realizację danej czynności, bez uwzględnienia cen materiałów dostępnych dla poszczególnych wykonawców, indywidualnych rabatów czy też kompetencji i doświadczenia, pozwalających skrócić realizację zamówienia). W tej sytuacji Zamawiający w ramach ostrożności procesowej zdecydował się skorzystać z dyspozycji art. 90 ust. 1 ustawy, przy czym o ile cena zaproponowana przez wykonawcę ENEA stanowi ok. 59% budżetu zadania, to w stosunku do cen pozostałych złożonych ofert jest ona porównywalna (stanowi powyżej 93% średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert). Mając powyższe na uwadze Zamawiający przyjął oświadczenie ENEA o prawidłowej i rzetelnej kalkulacji ceny oferty bez zastrzeżeń. 3. Ad. zarzut w pkt 3 uzasadnienia odwołania: Zamawiający odrzuca w całości. Zamawiający wyjaśniał, że w zamieszczonych na stronie internetowej odpowiedziach na pytania z dnia z dnia 11.10.2019 r. wyjaśnił (ostatnia odpowiedź na pytanie o oprawy parkowe), że zamieszczone w opisie przedmiotu zamówienia ilustracje są zupełnie przypadkowe i mają dać wykonawcom pogląd wyglądu produktów stosowanych na rynku. Tym samym (analogicznie do zarzutów podniesionych w pkt 1), z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia, Zamawiający nie narzucał konkretnych rozwiązań pozostawiając wybór podmiotom profesjonalnie operującym na rynku oświetleniowym. Wskazano także, że w przypadku opraw parkowych, z uwagi na ich kształt, Zamawiający dopuszcza klosze z poliweglanu odpornego na UV (spełniającego wymagania mechaniczne IK08). W zakresie spełniania współczynnika L88 zamiast L90 dla 100 tyś. godzin Zamawiający wskazywał, że dla przedstawionych typów opraw (firmy Philips) w karcie katalogowej parametr ten bywa oznaczony gwiazdką. Wynika to z faktu, że ta rodzina opraw o tej samej nazwie ma różne wielkości fizyczne opraw, i tak dla najmniejszej oprawy w rodzinie parametr L90 nie jest spełniony, natomiast dla pozostałych już tak. Niezależnie od powyższego, według najlepszej wiedzy Zamawiającego, producenci mają możliwość indywidualnego dostosowywania parametrów opraw dla konkretnego zamówienia (producenci konfigurują oprawy zgodnie ze wskazówkami i danymi kupującego), co jest powszechnie stosowaną praktyką na rynku oświetleniowym. Wobec powyższego Zamawiający uznał, że oferta wykonawca ENEA spełnia wymagania postawione w SIWZ. Stanowisko Przystępującego. 1. Ad. zarzut w pkt 1 uzasadnienia odwołania LUG Wykonawca Enea podnosił, że w swoich obliczeniach zrealizowanych w celu wykazania spełnienia warunków ustalonych przez Zamawiającego w SIWZ, przyjął współczynnik konserwacji wynoszący 0,81, co nie jest niezgodne z zapisami SIWZ, gdyż Zamawiający nie określił wymogu stosowania współczynnika konserwacji na poziomie 0,8, a jedynie wskazał jaki współczynnik konserwacji przyjął w swojej dokumentacji. Dokumentacja w zakresie wykonanych obliczeń oświetleniowych nie była częścią SIWZ przygotowaną przez Zamawiającego. Zdaniem Przystępującego umieszczenie informacji o współczynniku konserwacji w dziale „Informacje dotyczące założeń projektowych” oraz zwrot „Współczynnik konserwacji przyjęto 0,8” wskazuje jednoznacznie, iż była to tylko informacja dotycząca współczynnika konserwacji, a nie wymóg do stosowania w obliczeniach, w celu spełnienia wymagań stawianych przez SIWZ. W odpowiedzi na zarzut Odwołującego, że obliczenia projektowe wykonawca ENEA, w przypadku zastosowania współczynnika konserwacji wynoszącego 0,8 nie wykażą spełnienia warunków normatywnych i projektowych wskazanych przez Zamawiającego w SIWZ dla danego układu drogowego dla zastosowanych przez Enea opraw, Przystępujący wskazał, iż wymagania zostaną spełnione. Wobec powyższego zdaniem Przystępującego należało stwierdzić, iż wykonawca Enea nie dokonał nieuprawnionej zmiany warunków ustalonych przez SIWZ, jednocześnie wykazując iż nawet w przypadku obniżenia współczynnika konserwacji wymagania SIWZ w zakresie spełnienia założeń normatywnych i projektowych zostaną spełnione. Zatem nieprawdą jest, iż Zamawiający będzie zmuszony do zastosowania opraw o większej mocy, co przełoży się na wyższą cenę dla Zamawiającego lub też na obniżenie poziomu bezpieczeństwa w przypadku zastosowania opraw zgodnie z ofertą Enea. Jednocześnie Przystępujący wyjaśniał, że różnica w przyjętych przez LUG i Enea wartościach współczynnika konserwacji to jedynie 0,01. W takim przypadku, różnica w faktycznym strumieniu oprawy oświetleniowej, zastosowanej przy uwzględnieniu różnych współczynników konserwacji, to tak naprawdę wartość kilkudziesięciu lumenów. Technicznie, oprawy przy tak niewielkiej różnicy strumienia świetlnego, są tożsamymi konstrukcjami, a różnica w strumieniu świetlnym realizowana jest poprzez zmianę prądu sterowania źródłami LED. Nie ma to wpływu, w przypadku zastosowanych w ofercie opraw, na cenę oprawy. Zatem przyjęcie przez Enea Oświetlenie współczynnika konserwacji o 0,01 wyższego niż LUG, nie przynosi dla Enea korzyści w postaci niższego kosztu zastosowanych opraw. 2. Ad. zarzut w pkt 2 uzasadnienia odwołania LUG. Wykonawca Enea podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w piśmie z dnia 12 grudnia 2019 r. sprawie wezwania Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zaoferowanej w postępowaniu przetargowym. Jednocześnie wykonawca Enea wyjaśnił, iż nieudostępnienie ofert producentów słupów oraz opraw oświetleniowych wynika z klauzul poufności zapisanych w ofertach i obowiązujących Enea. Ponadto Przystępujący wskazywał, że cena zawarta w ofercie wykonawcy Enea stanowi ok. 96% oferty złożonej przez LUG, co wskazuje iż nie odbiega znacząco w odniesieniu do oferty konkurenta. Porównując dane złożonych ofert udostępnionych przez Zamawiającego na tablicy ogłoszeń w dniu 15 stycznia 2020 r. zdaniem Przystępującego należy stwierdzić, iż oferta cenowa złożona przez wykonawcę Enea jest wiarygodna. 3. Ad. zarzut w pkt 3 uzasadnienia odwołania LUG. Wykonawca Enea potwierdził, iż zastosowała oprawy spełniające wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ. W odniesieniu do zarzutu wskazanego przez LUG, dotyczącego oprawy BDP265, iż oprawa posiada klosz PMMA, zamiast oczekiwanego przez Zamawiającego klosza z hartowanego szkła, wyjaśnił, iż Zamawiający w odpowiedziach z dnia 11.10.2019 r do zadanych pytań, dopuścił stosowanie opraw z kloszem z poliwęglanu odpornego na UV, spełniającego wymagania mechaniczne IK08. Zdaniem Przystępującego zastosowana przez niego oprawa BDP265 spełnia wymagania stawiane przez SIWZ z uwzględnieniem odpowiedzi do postępowania przetargowego zamieszczonych przez Zamawiającego na stronie internetowej. Zaś Odwołujący nie odniósł się w sformułowanym przez siebie zarzucie, iż Zamawiający dopuszcza oprawy z kloszem z poliwęglanu odpornego na UV, ani nie zwrócił uwagi, iż karta katalogowa oprawy BDP265 określa materiał klosza jako poliwęglan odporny na UV. W odniesieniu do zarzutu wskazanego przez LUG, dotyczącego oprawy BGP 284, iż oprawa posiada żywotność ustaloną na poziomie L88 dla 100000h, zamiast oczekiwanej przez Zamawiającego żywotności na poziomie L90 dla 100000h, Przystępujący wyjaśniał, iż karty katalogowe dostępne na stronie producenta opraw nie są dokumentem potwierdzającym parametry techniczne opraw dla potrzeb konkretnego zamówienia, w odniesieniu do określonych wymagań stawianych przez Zamawiającego w SIWZ. Oprawy BGP 284 stosowane w ofercie, spełniają wymagania stawiane przez Zamawiającego. Oprawy oświetleniowe będące elementem oferty wykonawcy Enea są konfigurowane przez producenta opraw według wymagań stawianych przez Zamawiającego w SIWZ. Konfiguracja oprawy jest indywidualna dla potrzeb konkretnego postępowania i spełnia wszelkie oczekiwania Zamawiającego w zakresie wymaganych parametrów technicznych. Na potwierdzenie powyższych okoliczności wykonawca Enea przedstawił oświadczenie producenta opraw. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną przez Zamawiającego, dowody, stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępującego, złożone w pismach procesowych oraz na posiedzeniu i rozprawie, Izba ustaliła i zważyła co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. W toku rozprawy Zamawiający oświadczył, że nie otrzymał ze strony Odwołującego wraz kopią odwołania załączników w postaci kart katalogowych oraz opracowań własnych wykonawcy LUG dotyczących, przyjętego przez Przystępującego w złożonej ofercie, współczynnika konserwacji o wartości 0,81. Izba po przeprowadzeniu postepowania wyjaśniającego ustaliła, że Odwołujący nie przekazał w tym samej wiadomości elektronicznej ww. dokumentów. Ponadto z treści odpowiedzi na odwołanie przekazanej przez Zamawiającego wynikało, że Zamawiającemu znana jest treść tych kart katalogowych, co Zamawiający potwierdził poprzez złożenie stosownego oświadczenia w toku rozprawy. Jeśli zaś chodzi o opracowania własne wykonawcy LUG to Izba ustaliła, że ich treść w zasadzie stanowi powielenie treści oferty Przystępującego z tą różnicą, że uwzględnienia ono współczynnik konserwacji o wartości 0,80, która wprost i jednoznacznie została wskazana przez Odwołującego w treści odwołania. Również Przystępujący wskazywał na ogólnodostępność kart katalogowych oferowanych przez niego urządzeń jak również na nieistotność opracowań własnego LUG. Tym samym w rozpoznawanej sprawie nie dopatrzyła się wystąpienia się przesłanek skutkujących koniecznością odrzucenia odwołania na podstawie przepisu art. 189 ust. 1 Pzp a zatem odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu. Odwołanie podlega uwzględnieniu. Po analizie stanu faktycznego sprawy Izba doszła do przekonania, że oferta Przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp w aspekcie zarzutu dotyczącego wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zakresie dotyczącym zarzutu związanego z żywotnością zaoferowanych opraw BGP 284. W pozostałym zakresie Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów ustawy wskazywanych w treści odwołania. 1. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenie oferty wykonawcy Enea na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp. Z ustaleń dokonanych przez Izbę wynika, że Zamawiający pismem z dnia 10 grudnia 2019 r. wystąpił do Przystępującego o wyjaśnienia w zakresie występowania w jego ofercie ceny rażąco niskiej. W treści wezwania Zamawiający wskazał, że cena oferty Przystępującego znacznie odbiega od wartości szacunkowej zamówienia oraz średniej arytmetycznej pozostałych ofert. Kolejno Zamawiający powołał się na przepis ust. 90 ust. 1 Pzp wskazując, że żąda udzielenia wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Pismem z dnia 12 grudnia 2019 r. Przystępujący odpowiedział na wezwanie, w którym poinformował, że „firma nasza, jako uznana marka działająca od kilkunastu lat na rynku oświetleniowym, mogła uzyskać dla tego typu zadań przetargowych, preferencyjne warunki cenowe, zarówno u producenta słupów jak i producenta opraw. Długoletnia współpraca z firmami, owocuje korzystnymi warunkami cenotwórczymi na oferowane przez te firmy materiały. W przypadku omawianego przetargu opieraliśmy się na cenach słupów produkowanych przez firmę MABO, natomiast ceny opraw przyjęte do kalkulacji wytwarza firma SYGNIFY (poprzednia nazwa firmy to PHILIPS), a także firma SCHREDER. Jednocześnie informujemy, że wartość cenowa części zadania, która powierzona zostanie podwykonawcy, ustalona została na podstawie stawek cenowych dla wykonawców z którymi ENEA Oświetlenie sp. z o.o. współpracuje od wielu lat, realizując zadania świadczenia usług oświetleniowych na terenach gmin”. Zamawiający uznał wyjaśnienia Przystępującego za wystarczające i w ramach prowadzonego postępowania w zakresie części B i dokonał wyboru uznając ofertę wykonawcy Enea za najkorzystniejszą. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, że zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Według przepisu art. 90 ust. 1a Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Według art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Przepis art. 90 ust. 3 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W okolicznościach faktycznych sprawy Izba stanęła na stanowisku, że wyjaśnienia złożone przez Przystępującego są niezwykle ogólnikowe, lakoniczne i niepoparte żadnymi dowodami. Konsekwencją powyższego jest konieczność ich potraktowania jako w ogóle niezłożonych i odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp. Izba wskazuje, że wystosowanie wezwania w trybie art. 90 Pzp oznaczało dla wykonawcy zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że zaproponowana przez niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej. W kontekście powyższego obowiązkiem wykonawcy jest więc dostarczenie wyczerpujących wyjaśnień w omawianym zakresie. W takim przypadku wykonawca powinien odnieść się kompleksowo do zaoferowanej ceny i szczegółowo wyjaśnić przyczyny z których wynika poziom cenowy przez niego zaoferowany. Zgodnie bowiem z treścią powołanego przepisu, to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać Zamawiającemu, że jego cena (lub koszt) nie jest rażąco niska, pomimo ziszczenia się określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. Doniosłość wyjaśnień składanych przez wykonawcę opiera się przede wszystkim na tym, że na podstawie ich treści, nie zaś na podstawie wiedzy własnej Zamawiający, powinien dokonać ocena, czy oferta podlega odrzuceniu. Wobec tego niezwykle istotnym jest, aby składane przez wykonawcę wyjaśnienia nie miały charakteru ogólnego bowiem ich celem jest przekonanie Zamawiającego że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej oferty wykonawcy było nieuzasadnione. Podkreślenia wymaga, że na wykonawcy spoczywa nie tylko obowiązek przedstawienia szczegółowych, wyczerpujących wyjaśnień ale również w miarę możliwości również przedstawienia odpowiednich dowodów na ich poparcie, co w oczywisty sposób wiąże się z tym, że to właśnie na ich podstawie Zamawiający dokonuje weryfikacji złożonych wyjaśnień. Izba prezentuje pogląd, że w niektórych przypadkach dowody mogą okazać się wręcz niezbędne. W szczególności, jeżeli mamy do czynienia z przedmiotem zamówienia, którego znaczna część jest pozyskiwana od innych podmiotów (np. zakup materiałów, produktów czy też wykonanie określonych usług przez podmioty zewnętrzne, podwykonawców). Zatem, gdy wykonawca dokonuje zakupów po bardzo niskich cenach, powinien przedstawić Zamawiającemu wraz z udzielanymi wyjaśnieniami dowody potwierdzające ww. okoliczności, tj. uzasadniające dokonanie takiego zakupu. Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić należy, że to obowiązkiem wykonawcy, wezwanego do złożenia wyjaśnień jest przedstawienie przekonywujących wyjaśnień oraz dowodów na potwierdzenie tego, że cena jego oferty została ustalona w sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu objętego zamówieniem. Kluczowym jest, że wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty. Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy, po dokonaniu analizy wyjaśnień złożonych przez Przystępującego (z dnia 12 grudnia 2019 r.) Izba stwierdziła, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia nie są wyczerpujące, szczegółowe i rzetelne a ogólnikowe i na ich podstawie nie sposób uznać, że mogą rozwiewać jakiekolwiek wątpliwości związane ze wskazaną w jego ofercie ceną. Izba uznała, że Przystępujący nie zastosował się do wezwania i nie odniósł się do kwestii zakreślonych w treści wezwania a jednie ogólnikowo wskazał, że jego firma jest uznaną marka działająca od kilkunastu lat na rynku oświetleniowym i mogła uzyskać dla tego typu zadań przetargowych, preferencyjne warunki cenowe, zarówno u producenta słupów jak i producenta opraw. Ponadto długoletnia współpraca z firmami, owocuje korzystnymi warunkami cenotwórczymi na oferowane przez te firmy materiały. Przystępujący nie wskazał, żadnych konkretów a jedynie podał, że w przypadku omawianego przetargu opierał się na cenach słupów produkowanych przez firmę MABO, natomiast ceny opraw przyjęte do kalkulacji wytwarza firma SYGNIFY (poprzednia nazwa firmy to PHILIPS), a także firma SCHREDER. Podkreślenia wymaga, że Przystępujący nie złożył żadnych dowodów, w tym pochodzących od ww. podmiotów. Izba za nietrafną uznaje argumentacje Przystępującego zasadzającą się na tym, że oferty producentów zostały objęte klauzulą poufności. Izba prezentuje pogląd, że w takim przypadku wykonawca mógł zachować w poufności pewien katalog informacji, który uważał za sensytywny a ujawnić pozostałe informacje zawarte w ofertach ww. producentów. Ponadto Przystępujący stwierdzając w złożonych wyjaśnieniach, że „wartość cenowa części zadania, która powierzona zostanie podwykonawcy, ustalona została na podstawie stawek cenowych dla wykonawców z którymi ENEA Oświetlenie sp. z o.o. współpracuje od wielu lat, realizując zadania świadczenia usług oświetleniowych na terenach gmin” nie podał żadnych konkretnych informacji w tym zakresie. Wobec tego Izba uznała, że rację ma Odwołujący, który stwierdził, że Przystępujący nie zastosował się treści wezwania wystosowanego przez Zamawiającego i nie przedstawił dostatecznych w swej treści wyjaśnień. Tym samym Izba uznała, że Zamawiający w takiej sytuacji przy ocenie wyjaśnień Przystępującego powinien dojść do przekonania, że wyjaśnienia nie są wystarczające z uwagi na swą ogólnikowość i brak dowodów. Konsekwencją powyższego powinno być odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp. Zamawiający uznał wyjaśnienia Przystępującego za wystarczające czym w ocenie Izby naruszył ww. przepisy Pzp co stanowiło podstawę do uznania zgłoszonego zarzuty za uzasadniony i uwzględnienia odwołania w tym zakresie. 2. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z treścią SIWZ. Po przeprowadzeniu wszechstronnej analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba doszła do przekonania, że zgłoszony zarzut potwierdził się jedynie w części, dotyczącej żywotności opraw BGP 284, zaoferowanych przez Przystępującego w złożonej ofercie. Pozostałe zarzuty Izba uznała za nieuzasadnione, a tym samym za podlegające oddaleniu. W tym miejscu wskazać należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Zaś według z art. 91 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. a) Żywotność opraw. Nie było sporne między stronami, że wymagana przez Zamawiającego żywotność opraw została ustalona w następujący sposób: L90 dla 100 tyś godzin. Izba ustaliła, że Przystępujący w złożonej ofercie w „zestawieniu materiałów” wskazał, że oferuje następujące urządzenia: BGP 284 T25 1 xLED220-4S/740 DM10, BGP 284 T25 1 xLED260-4S/740 DM10 LP (poz. 13 i14). Strony w toku rozprawy nie kwestionowały, że w kartach katalogowych dla ww. opraw podano parametr L88 dla 100 tys. godzin oraz że zawiera dodatkowe oznaczenie w postaci „*” (gwiazdka). Z powyższego Zamawiający wywodził, że istnieje możliwość indywidualnego dostosowania parametrów opraw do konkretnego zamówienia. W toku rozprawy Przystępujący przedstawił dowód w postaci oświadczenia firmy Signify Poland Sp. z o.o., w którego treści podano, że „użyte w projekcie oprawy serii UniStreet gen2. BGP284 LED220-4s/740 i BGP LED260-4s/740 są standardowo skonfigurowane tak aby spełnić parametry przetargowe dotyczące spadku strumienia świetlnego w czasie. Dla konfiguracji BGP284 LED220-4s/740 parametr L równy jest L92, a dla konfiguracji BGP284 LED260-4s/740 równy L90, o czym świadczą załączone poniżej wygenerowane przy pomocy narzędzia L-tune pliki konfiguracyjne obu opraw”. Izba ustaliła, że w załączonych plikach konfiguracyjnych dla obu opraw w kolumnie „Opitics” podano DM 11. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że w zestawieniu z informacjami podanymi w ofercie Przystępującego w zakresie oznaczeń DM (w ofercie dla ww. urządzeń podano DM 10) Izba stwierdziła, że różnią się one od tych wskazanych w plikach konfiguracyjnych (DM 11). Wobec tego Izba uznała za trafne stwierdzenie Odwołującego, który podnosił, że nie można uznać, że mamy do czynienia w obu tych dokumentach z tymi samymi urządzenia. Również nie mogą się wówczas ostać twierdzenia Zamawiającego i Przystępującego, że w tej sytuacji w odniesieniu do urządzeń zaoferowanych przez Przystępującego mamy do czynienia z przypadkiem indywidualnej konfiguracji opraw uwzględniającej spełnienie wymagań opisanych przez Zamawiającego w treści SIWZ. Konsekwencją powyższego było uznanie przez Izbę, że oferta Przystępującego w omawianym zakresie jest niezgodna z postanowieniami SIWZ i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. b) Współczynnik konserwacji. Jeśli zaś chodzi o zarzut niegodności oferty Przystępującego z treścią SIWZ w zakresie współczynnika konserwacji to Izba uznała zgłoszony zarzut za niezasadny. Izba stwierdziła, że w zakresie niniejszego zarzutu nie było sporu pomiędzy stronami co do treści SIWZ a strony wyciągały jedynie odmienne wnioski w tym zakresie. Izba ustaliła, że w OPZ - załącznik do SIWZ (plik: „Specyfikacja techniczna Suchy Las CZĘŚĆ B”) Zamawiający na stronie 3 i 4 w zakresie „Informacje dotyczące założeń projektowych” podał m. in.: „(...) Parametry uzyskane podczas obliczeń nie powinny być niższe niż podane w założeniach. Współczynnik konserwacji przyjęto 0,8”. Poddając analizie tak ukształtowaną przez Zamawiającego treść OPZ - jako integralną część SIWZ - Izba stanęła na stanowisku, że podana wartość wskaźnika konserwacji nie jest wartością ustaloną sztywno przez Zamawiającego na poziomie 0,8 a posiada jedynie walor informacyjny w zakresie przyjętych założeń projektowych. Za takim rozumieniem treści specyfikacji przemawia odwołanie się stwierdzenia, które poprzedza wartość współczynnika konserwacji, tj. „Parametry uzyskane podczas obliczeń nie powinny być niższe niż podane w założeniach”. Izba wyraża pogląd, że z powyższego należy wywieść, że wykonawcy przy dokonywaniu obliczeń są związani wymogiem, polegającym na tym, że parametry uzyskane podczas obliczeń nie mogą być niższe niż podane w założeniach. Tym samym wartość współczynnika konserwacji należało potraktować jako informację dla wykonawców, a nie jako jednoznacznego wymogu. Argumentacja Izby przedstawiona powyżej jest w pełni zbieżna ze stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego, którzy zgodnie twierdzili, że ww. współczynnik nie musiał być tożsamy z tym podanym w założeniach projektowych i wynosić 0,8, a tym samym uprawnione było przyjęcie przez Przystępującego współczynnika na poziomie 0,81. Wobec przyjęcia przez Izbę takiego stanowiska uznała za nieprzydatne dla rozpoznania sprawy opracowania własne Odwołującego i Przystępującego. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała w tym zakresie zgłoszony zarzut za nietrafny i nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej ze specyfikacją. c) Klosz. Na końcu Izba odniosła się do zarzutu niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ w zakresie zaoferowanych przez niego opraw BDP 265, które posiadają klosz z PMMA zamiast klosza z hartowanego szkła. Izba ustaliła, że w omawianym zakresie Zamawiający w piśmie z dnia 11 października 2019 r. udzielił następującej odpowiedzi na pytanie: Pytanie: Zamawiający w dokumencie OPZ dla opraw parkowych wymaga aby oprawy były wyposażone w klosz z hartowanego szkła o IK08, po czym w części z ilustracjami opraw jako przykładowe oprawy publikuje m.in. zdjęcia opraw z kloszami z poliwęglanu. Czy Zabawiający dopuszcza zastosowanie opraw parkowych z kloszem ze stabilizowanego UV poliwęglanu o zakładanym przez Zamawiającego IK08 oraz umożliwiającym uzyskanie przytoczonej przez Zamawiającego sprawności optycznej? Odpowiedź: Zamieszczone w OPZ ilustracje są zupełnie przypadkowe, dające tylko pogląd wyglądu produktów stosowanych na rynku. Zamawiający nie narzuca konkretnych rozwiązań. W przypadku opraw parkowych, z uwagi na ich kształt zamawiający dopuszcza klosze z poliwęglanu odpornego na UV ale spełniający wymagania mechaniczne IK08. W toku rozprawy Przystępujący złożył kartę katalogowej dla opraw BDP 265 wskazując, że w jej treści podano następujące informacje: „Typ pokrywy optycznej/soczewki PC UV (Polycarbonate bowl/cover UV resistant], „Materiał optyki - Polymethyl methacrylate”, „Materiał pokrywy optycznej/soczewki - polimetakryl metylu”. W zakresie rozpoznawanego zarzutu Izba uwzględniła wyjaśnienia Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie, opierające się do treści odpowiedzi na pytania z dnia 11.10.2019 r., w których Zamawiający dopuścił klosze z poliwęglanu odpornego na UV spełniające wymagania mechaniczne IK08. W kontekście powyższego Izba uznała za chybione stanowisko Odwołującego zasadzające się na tym, że zgodnie z wymaganiami Zamawiającego oprawy zaoferowane przez wykonawcę Enea powinny posiadać klosza z hartowanego szkła. Tym samym Izba nie dopatrzyła się w działaniach Zamawiającego, w tym zakresie, naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Na końcu niniejszego uzasadnienia Izba wskazuje, że zaprezentowane rozważania prowadzą do wniosku, że naturalną konsekwencją naruszeń przepisów ustawy, opisanych powyżej jest stwierdzenie przez Izbę również naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust 1 Pzp polegającego na uznaniu za najkorzystniejszą oferty wykonawcy Enea w zakresie części B, która powinna podlega odrzuceniu nie tylko na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp ale również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Konkludując, Izba uznała, że stwierdzone i opisane powyżej naruszenia przepisów ustawy mają istotny wpływ na wynik postępowania. Zatem działając na podstawie art. 192 ust. 2 i ust. 3 pkt. 1 ustawy Pzp - Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 1, § 3 pkt 1 i 2 lit. b), § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła koszty pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600,00 zł w oparciu o przedłożoną na rozprawie fakturę VAT. 20 …

…Sygn. akt: KIO 2143/18 WYROK z dnia 31 października 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Protokolant:Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 października 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 października 2018 r. przez wykonawcę CE Project Group sp. z o.o. sp. k., z siedzibą w Krakowie, w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy WYG International Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę CE Project Group sp. z o.o. sp. k., z siedzibą w Krakowie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę CE Project Group sp. z o.o. sp. k., z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od wykonawcy CE Project Group sp. z o.o. sp. k., z siedzibą w Krakowiena rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., z siedzibą w Warszawiekwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów poniesionych przez pełnomocnika zamawiającego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….……. Sygn. akt: KIO 2143/18 UZASADNIENIE W dniu 17 października 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie CE Project Group sp. z o.o. Spółka Komandytowa, z siedzibą w Krakowie (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., z siedzibą w Warszawie (dalej „Zamawiający”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na Opracowanie dokumentacji projektowej dla projektu pn. „Budowa łącznicy kolejowej Jedlicze - Szebnie” naruszenie: 1)art. 91 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez Odwołującego w sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert określonymi w pkt 19.7.3 SIW Z, co skutkowało przyznaniem Odwołującemu w ramach kryterium „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego” 4 punktów za wykazanie Dodatkowego Koordynatora w branży kolejowej i 0 punktów za wykazanie Dodatkowego Koordynatora w branży mostowej; 2)art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści złożonej oferty, tj. do rozstrzygnięcia wątpliwości czy dokumentacje projektowe wykonane przez Dodatkowego Koordynatora w branży mostowej oraz Dodatkowego Koordynatora w branży kolejowej uzyskały ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę; 3)art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert oraz przyznanie Odwołującemu ramach kryterium 3 „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego” 6 punktów za wykazanie Dodatkowego Koordynatora w branży kolejowej i 8 punktów za wykazanie Dodatkowego Koordynatora w branży mostowej. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego, którego przedmiotem jest Opracowanie dokumentacji projektowej dla projektu pn. „Budowa łącznicy kolejowej Jedlicze - Szebnie". Pismem z dnia 08.10.2018 roku Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej ofert, którą złożył W YG International Sp. z o.o. Ofercie tej Zamawiający przyznał 82 punkty. Trzecią w kolejności ofertą była oferta Odwołującego, której Zamawiający przyznał 73,31 punktów. Gdyby Zamawiający dokonał prawidłowej oceny ofert i przyznał Odwołującemu 8 punktów za Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego w osobie Dodatkowego Koordynatora w branży mostowej oraz 6 punktów za Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego w osobie Dodatkowego Koordynatora w branży kolejowej to oferta Odwołującego z 83,31 punktami zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Zarzut dokonania oceny oferty złożonej przez Odwołującego w sposób sprzeczny z kryteriami określonymi w pkt 19.7.3 SIWZ Odwołujący wskazał, że w ocenie punktowej Oferty nr 3 CE Project Group sp. z o.o. sp.k. Zamawiający w kryterium nr 3 „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego” za udział Dodatkowego Koordynatora w branży mostowej - K. C. przyznał Odwołującemu 0 punktów. Z kolei za udział Dodatkowego Koordynatora w branży kolejowej Przemysław Stelmach przyznał Odwołującemu jedynie 4 punkty. Dowód: ocena punktowa Oferty nr 3 CE Project Group sp. z o.o. sp.k. Oceniając udział Dodatkowego Koordynatora w branży kolejowej Zamawiający odnośnie pozycji 1 i 2 przyznał Odwołującemu po 2 punkty. Odnośnie pozycji 3 odmówił przyznania punktów, ponieważ dokumentacja projektowa dotyczyła wyłącznie stacji Gdańsk Główny bez szlaku. Odnośnie pozycji 4 odmówił przyznania punktów, ponieważ dokumentacja projektowa była wykonana poza okresem ostatnich 8 lat i nie zostało wskazane czy uzyskano ostateczne decyzji PnB. Odnośnie pozycji 5 Zamawiający nic przyznał Odwołującemu żadnych punktów, ponieważ stwierdził, że nie wskazano, że projekt uzyskał ostateczną decyzję PnB. Oceniając zaś udział Dodatkowego Koordynatora w branży mostowej Zamawiający odnośnie pozycji 1-5 stwierdził, że nie wskazano, że projekt uzyskał ostateczną decyzję PnB oraz że nie jest to obiekt kolejowy. Odnośnie pozycji nr 6, Zamawiający stwierdził, że nie wskazano, że projekt uzyskał ostateczną decyzję PnB. Dalej Odwołujący wskazał, że zgodnie z punktem 19.7.3 SIW Z Zamawiający w ramach kryterium podatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego miał przyznać punkty za wykazanie się przez wykonawcę dodatkową osobą (spoza zespołu branżowego) wspierającą kluczowy personel zespołu projektowego. Jeżeli wykonawca wykaże się posiadaniem dodatkowego personelu kluczowego, tj. Dodatkowego Koordynatora w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych oraz Dodatkowego Koordynatora w branży mostowej (maksymalnie po jednej osobie) posiadających uprawnienia i doświadczenie zgodne z wymaganiami podanymi poniższej kolejno w punktach 1, 2 (z wyłączeniem projektantów wskazanych w ofercie jako koordynatorów poszczególnych branż wymaganych do spełnienia warunku udziału w postępowaniu), to za każdego takiego projektanta, który wykaże się zrealizowaniem w ciągu ostatnich 8 lat dokumentacji projektowej, zgodnie z wymaganiami pkt 1, 2 otrzyma 2 punkty. Za wykazanie się opracowaniem w analogiczny sposób każdej następnej dokumentacji projektowej wykonanej przez tego projektanta, otrzyma kolejne 2 punkty. Za każdego projektanta można otrzymać maksymalnie 10 punktów (jeśli projektant wykaże się opracowaniem 5 lub więcej dokumentacji projektowych spełniających kryteria). Dowód: SIWZ W punkcie 1 punktu 19.7.3 SIW Z Zamawiający określił wymagania dotyczące Dodatkowego Koordynator w branży kolejowej. Zgodnie z nimi miał to być projektant w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych posiadający uprawnienia budowlane bez ograniczeń do projektowania w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych. Jako kwalifikacje (doświadczenie) Zamawiający wymagał, aby Dodatkowy Koordynator w branży kolejowej w okresie ostatnich ośmiu [8] lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta w danej branży dokumentacje projektowe (obejmujące projekt budowlany) dla budowy lub przebudowy linii kolejowej. Dokumentacje powinny obejmować w swym zakresie co najmniej jeden szlak i stację kolejową. W oparciu o powyższe dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę. W punkcie 2 punktu 19.7.3 SIW Z Zamawiający określił wymagania dotyczące Dodatkowego Koordynator w branży mostowej. Zamawiający wymagał, aby był to projektant z branży inżynieryjnej mostowej posiadający uprawnienia budowlane bez ograniczeń do projektowania w specjalności inżynieryjnej mostowej. Jako kwalifikacje (doświadczenie) Zamawiający wymagał aby Dodatkowy Koordynator w branży mostowej w okresie ostatnich ośmiu [8] lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta w danej branży dokumentacje projektowe (obejmujące projekt budowlany), budowy lub przebudowy obiektów inżynieryjnych takich jak: most i wiadukt, w tym przynajmniej jeden most kolejowy lub jeden wiadukt kolejowy o rozpiętości najdłuższego przęsła min 20 m dla każdego obiektu. W oparciu o powyższe dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę. Brak wśród wykazanych dokumentacji projektowych dokumentacji obejmującej przynajmniej jeden most kolejowy lub wiadukt kolejowy powoduje, iż Zamawiający nie przyzna w tym kryterium żadnych punktów pomimo przedstawienia przez Wykonawcę innych dokumentacji projektowych odnoszących się jedynie do drogowych obiektów inżynieryjnych takich jak most lub wiadukt. Do SIW Z Zamawiający dołączył Załącznik nr 9 będący Wzorem Wykazu Dodatkowego wsparcia kluczowego personelu zespołu projektowego. W punkcie 12.2 S1W Z Zamawiający precyzyjnie i jasno oświadczył, że ofertę należy przygotować ściśle według wymagań określonych w SIW Z. Z kolei w punkcie 12.6 SIW Z Zamawiający stanowczo oświadczył, że nie dopuszcza dokonywania w treści załączonych do niniejszej SIW Z wzorów dokumentów jakichkolwiek zmian (skrótów, opuszczeń, skreśleń, poprawek lub dopisków) za wyjątkiem miejsc wy kropkowanych, przeznaczonych do wypełnienia lub specjalnie oznaczonych, np. przypisem. Odwołujący wskazał, że działając zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w powyższych punktach SIW Z wypełnił Załącznik nr 9, będący Wzorem Wykazu Dodatkowego wsparcia kluczowego personelu zespołu projektowego. Wzór Wykazu Dodatkowego wsparcia kluczowego personelu zespołu projektowego zawiera dwie tabele. Jedna z nich dotyczy Projektanta w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych a druga Projektanta w branży inżynieryjnej mostowej. W tabeli tej Zamawiający wskazał Wykonawcom do wypełnienie następujące dane : 1)Imię i nazwisko 2)Nazwa i adres podmiotu na rzecz którego wykonano usługę 3)Okres trwania od data (m-c, rok) - do data (m-c/ rok) (wykonanej usługi) 4)Opis doświadczenia wraz z podaniem danych identyfikujących nazwę projektu/przedsięwzięcia inwestycyjnego. Załącznik nr 9 w zakresie Dodatkowego Koordynatora w branży kolejowej w pozycji 5 Odwołujący zgodnie z treścią tego załącznika i zaleceniami Zamawiającego wypełnił w sposób następujący : 1)Nazwa i adres podmiotu na rzecz którego wykonano usługę : PNI Sp. z o.o. ul. Chodakowska 100,03-816 Warszawa 2)Okres trwania od data (m-c, rok) - do data (m-c, rok) (wykonanej usługi): 02.2011-12,2011 3)Opis doświadczenia wraz z podaniem danych identyfikujących nazwę projektu/przedsięwzięcia inwestycyjnego: „Opracowanie dokumentacji projektowej w zakresie niezbędnym dla przygotowania i wykonania robót budowlanych oraz uzyskanie wszelkich wymaganych zgód i pozwoleń, w tym pozwolenia/pozwoleń na budowę dla realizacji zadania „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych po. Modernizacja linii kolejowej nr 96 Tarnów-Leiuchów na odcinku Tarnów-Stróże" w zakresie zgodnym z wymaganiami SIW Z. m. in. Projekt budowlany i Wykonawczy, obejmujący stację kolejową i szlak kolejowy. Odnośnie wymienionej w pozycji 5 dokumentacji projektowej Dodatkowego Koordynatora z branży kolejowej Odwołujący wskazał wszystkie informacje zgodnie z treścią Załącznika nr 9, w związku z czym Zamawiający powinien przyznać Odwołującemu 2 punkty. Dla powyższej dokumentacji projektowej została uzyskana ostateczna decyzja o pozwoleniu na budowę. Wszystkie dowody potwierdzające ten fakt znajdują się w posiadaniu Zamawiającego - PKP PLK S. A. na zlecenie którego ta dokumentacja projektowa została wykonana. Na potwierdzenie ostateczności decyzji Odwołujący przestawił pismo Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 02.10.2011 w sprawie W LVIII.EM.7840-9-9-11 z którego wynika, że na skutek niewniesienia odwołania w ustawowym terminie decyzja Nr 2/11 Wojewody Małopolskiego znak : W I.VIII.EM.7840-9-9-11 z dnia 3 czerwca 2011 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na przebudowę linii kolejowej nr 96 Tarnów-Leluchów na odcinku Tarnów - Stróże etap 1” stała się prawomocna z dniem 22.07.2011 roku. Dowód: pismo Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 02J0.20U w sprawie WL VIlI. EM. 7840-9-9-1. W ocenie Odwołującego w załączniku nr 9 wskazał Dodatkowego Koordynatora z branży mostowej, który w ostatnich 8 latach opracował sześć dokumentacji projektowych, które dotyczyły trzech wiaduktów drogowych, dwóch mostów drogowych i jednego wiaduktu kolejowego. Zamawiający zaś w ocenie punktowej oferty Odwołującego odnośnie pozycji 1-5 stwierdził, że nie są to obiekty kolejowe. W ocenie Odwołującego jest to sprzeczne z wymogami SIW Z, zgodnie z którymi wystarczyło podać przygotowanie dokumentacji projektowej dla jednego obiektu kolejowego, a nie dla wszystkich. Odwołujący spełnił w tym zakresie wymogi SIW Z wskazując w pozycji 6 obiekt kolejowy. Nie ma zatem żadnego uzasadnienia do pozbawienia Odwołującego punktów za pozostałe wskazane dokumentacje projektowe z tego tytułu, że nie dotyczą one obiektów kolejowych. W ocenie Odwołującego takie działanie Zamawiającego stanowi rażące naruszenie wymogów ustanowionych w SIWZ odnośnie kryteriów oceny Dodatkowego Koordynatora w branży mostowej. Odwołujący wskazał, że wypełniając Załącznik nr 9 wykazał opracowanie przez Dodatkowego Koordynatora w branży mostowej następujących prac projektowych dla których uzyskano ostateczne decyzje o uzyskaniu pozwolenia na budowę lub decyzje ZRID: Pozycja 1 - dla opracowanej dokumentacji projektowej dotyczącej obiektów- DES-4 - obiekt mostowy nr 1 oraz DES-4 most drogowy — (jezdnia prawa) - budowa mostu Wojewoda Mazowiecki w dniu 07.09.2015 roku wydał decyzję nr 372/11/2016 o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej. Decyzja ta jest ostateczna i na jej podstawie jest realizowana przedmiotowa inwestycja drogowa. Pozycja 4 - dla opracowanej dokumentacji projektowej dla obiektu Most przez rz. Bacówka - przebudowa mostu Wojewoda Podkarpacki w dniu 10.02.2015 roku wydał decyzję Nr 3/15 o udzieleniu zezwolenia na budowę. Decyzja ta jest ostateczna i na jej podstawie została zrealizowana przedmiotowa inwestycja drogowa. Pozycja 5 - dla opracowanej dokumentacji projektowej dla obiektu Wiadukt drogowy W D - budowa wiaduktu decyzję o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej w dniu 14.03.2011 roku wydal Starosta Stalowowolski o numerze 5219/2010. Decyzja ta jest ostateczna i na jej podstawie została zrealizowana przedmiotowa inwestycja drogowa. Pozycja 6 - dla opracowanej dokumentacji projektowej dla obiektu Wiadukt kolejowy W K - budowa wiaduktu decyzję o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej w dniu 14.03.2011 roku wydal Starosta Stalowowolski o numerze 5219/2010. Decyzja ta jest ostateczna i na jej podstawie została zrealizowana przedmiotowa inwestycja drogowa. Odwołujący wskazał, że głównym wykonawcą powyższych dokumentacji projektowej był Promost Consulting sp. z o.o. sp.k. która oświadczyła, że dla dokumentacji wymienionych w Pozycjach 1, 5 i 6 uzyskano ostateczne decyzji ZRID, a dla dokumentacji projektowej wymienionej w pozycji 4 uzyskano ostateczną decyzję o pozwoleniu na budowę. Dowód: oświadczenie Promost Consulting sp. z o.o. sp.k. o ostateczności decyzji; decyzja Wojewody Mazowieckiego z dnia 07.09.2015 roku nr 372/11/2016 o zezwoleniu m realizację inwestycji drogowej; decyzja Wojewody Podkarpackiego z dnia 10.02.2015 roku nr 3/15 o udzieleniu zezwolenia na budowę; decyzja Starosty Stalowowolski ego z dnia. 14.03.2011 roku nr 5219/2010 o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej; W ocenie Odwołującego powyższe dowody oraz fakt realizacji na ich podstawie inwestycji w sposób niezbity świadczą o tym, że wykazane w Załączniku nr 9 dokumentacje projektowe Koordynatora Dodatkowego w branży kolejowej wskazane w pozycji nr 5 oraz dokumentacje projektowe Koordynatora Dodatkowego w branży mostowej wskazane w pozycji nr 1 i nr 4-6 uzyskały ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę lub równoważne decyzje ZRID. W ocenie Odwołującego żadna z pozycji Załącznika nr 9 - Wykazu Dodatkowego wsparcia kluczowego personelu zespołu projektowego nie zawierała wymogu wskazania informacji o tym, że dla wskazanych dokumentacji projektowych uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę. Odwołujący wskazał, że pojęcie „Doświadczenia”, które powinno zostać wykazane w tabeli załącznika nr 9 zostało dokładnie opisane w punkcie 19.7.3 SIW Z w punktach 1 i 2. Zgodnie z punktem 1 dotyczącym Dodatkowego Koordynatora w branży kolejowej informacje o Kwalifikacjach (doświadczeniu) obejmują: „W okresie ostatnich ośmiu [8] lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta w danej branży dokumentacje projektowe (obejmujące projekt budowlany) dla budowy lub przebudowy linii kolejowej. Dokumentacje powinny obejmować w swym zakresie, co najmniej jeden szlak i stację kolejową”. Dokładnie te informacje wymagane przez Zamawiającego Odwołujący podał w Załączniku nr 9. Zgodnie z punktem 2 dotyczącym Dodatkowego Koordynatora w branży mostowej informacje o Kwalifikacjach (doświadczeniu) obejmują: „W okresie ostatnich ośmiu [8] lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta w danej branży dokumentacje projektowe (obejmujące projekt budowlany), budowy łub przebudowy obiektów inżynieryjnych takich jak; most i wiadukt, w tym przynajmniej jeden most kolejowy łub jeden wiadukt kolejowy o rozpiętości najdłuższego przęsła min 20 m dla każdego obiektu.” W ocenie Odwołującego dokładnie te informacje wymagane przez Zamawiającego Odwołujący podał w Załączniku nr 9. Odwołujący wskazał, że wzór Wykazu Dodatkowego wsparcia kluczowego personelu zespołu projektowego nie przewidywał w swojej treści także podania informacji o posiadanych uprawnieniach budowlanych przez Dodatkowych Koordynatorów. Z treści punktu 1 i 2 wyraźnie wynika że wymóg posiadania stosownych uprawnień budowlanych nie wchodzi w zakres pojęciowy Kwalifikacje (doświadczenie). Wymóg ten jest bowiem przedstawiony w punkcie 1 i 2 przed zdefiniowaniem przez Zamawiającego zakresu pojęciowego Kwalifikacje (doświadczenie). Zgodnie z tym informacja o uprawnieniach Dodatkowego Koordynatora w branży mostowej nie została przez Odwołującego podana w Załączniku nr 9. Ponieważ informacja ta nie wchodziła w zakres pojęciowy Kwalifikacje (doświadczenie) Zamawiający oceniając ofertę Odwołującego nie wskazał, że brak tej informacji jest uchybieniem skutkującym nieprzyznaniem punktów. W ocenie Odwołującego z taką samą sytuacją mamy do czynienia w przypadku informacji o uzyskaniu ostateczności decyzji o pozwoleniu na budowę dla wykazanych dokumentacji projektowych. Ta informacja, tak samo jak informacja o uprawnieniach budowlanych, nie wchodzi w zakres pojęciowy Kwalifikacji (doświadczenia) zdefiniowanego przez Zamawiającego w punkcie 1 i 2 punktu 19.7.3 SIW Z. Wymóg uzyskania ostateczności decyzji o pozwoleniu na budowę dla wykazanych dokumentacji projektowych został przez Zamawiającego wskazany poniżej definicji Kwalifikacji (doświadczenia) w nowej linijce tekstu w całkowicie nowym zdaniu w następujący sposób: Pkt 1. Dodatkowy Koordynator w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych Projektant w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych Uprawnienia; budowlane bez ograniczeń do projektowania w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych. Kwalifikacje (doświadczenie): W okresie ostatnich ośmiu [8j lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta w danej branży dokumentacje projektowe (obejmujące projekt budowlany) dla budowy łub przebudowy linii kolejowej. Dokumentacje powinny obejmować w swym zakresie, co najmniej jeden szlak i stację kolejową. W oparciu o powyższe dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę. Pkt. 2. Dodatkowy Koordynator w branży mostowej. Projektant w branży inżynieryjnej mostowej. Uprawnienia: budowlane bez ograniczeń do projektowania w specjalności inżynieryjnej mostowej. Kwalifikacje (doświadczenie): W okresie ostatnich ośmiu [8] lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta w danej branży dokumentacje projektowe (obejmujące projekt budowlany), budowy lub przebudowy obiektów inżynieryjnych takich jak: most i wiadukt w tym przynajmniej jeden most kolejowy lub jeden wiadukt kolejowy o rozpiętości najdłuższego przęsła min 20 m dla każdego obiektu. W oparciu o powyższe dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę, W ocenie Odwołującego wypełnił on Wzór Wykazu Dodatkowego wsparcia kluczowego personelu zespołu projektowego zgodnie z zakresem pojęciowym Kwalifikacji (Doświadczenia) zdefiniowanym przez Zamawiającego w punktach 1 i 2 punktu 19.7.3 SIWZ. W innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez tego samego Zamawiającego dołączone do SIW Z wzory oświadczeń Wykonawcy o osobach, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia zawierają szczegółowe pozycje dotyczące podania informacji na temat tego czy dla dokumentacji projektowych uzyskano ostateczne pozwolenia na budowę łącznie z podaniem kraju, numeru pozwolenia, daty jego wydania i organu wydającego. Tak było np. w przetargu nieograniczonym dla zadania pn.: „Budowa nowej linii kolejowej Podłęże -Szczyrzyc - Tymbark / Mszana Dolna oraz modernizacja istniejącej linii kolejowej nr 104 Chabówka - Nowy Sącz - Etap I: prace przygotowawcze”, Dowód: Załącznik nr i A ~ Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia wzór zastosowany przez Zamawiającego w przetargu nieograniczonym dla zadania pn.: Budowa nowej linii kolejowej Podłęże - Szczyrzyc Tymbark / Mszana Dolna oraz modernizacja istniejącej linii kolejowej nr 104 Chabówka -- Nowy Sącz - Etap I: prace przygotowawcze”. Zarzut zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści złożonej oferty W ocenie Odwołującego na podstawie prawidłowo wypełnionego Wykazu Dodatkowego wsparcia kluczowego personelu zespołu projektowego Zamawiający w żaden sposób nie jest w stanie w sposób niebudzący wątpliwości stwierdzić, czy dla opracowanych przez Dodatkowych Koordynatorów dokumentacji projektowych uzyskano czy też nie ostateczne decyzje PnB. Ze złożonego w ramach przedmiotowego postępowania przetargowego przez innego Wykonawcę zapytania nr 34 jasno wynikało, że w przypadku dokumentacji projektowych drogowych opracowywanych przez Dodatkowego Koordynatora w branży mostowej najczęściej wydawane są decyzje ZRID (decyzja o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowe), a nie decyzje o pozwoleniu na budowę. Odwołujący wskazał, że decyzje ZRID są zgodnie z procedurą równoważne z decyzjami o pozwoleniu na budowę. Wykonawca zwrócił się o informację, że decyzje ZRID będą uznawane przez Zamawiającego za równoważne decyzji o uzyskaniu pozwolenia na budowę. Na to pytanie Zamawiający udzielił odpowiedzi, że podtrzymuje postanowienia SIW Z w tym zakresie. Odpowiedź Zamawiającego w żaden sposób nie wyjaśniła kwestii poruszonych przez Wykonawcę w zapytaniu. Zatem do dnia dzisiejszego zarówno Odwołujący jak i inni wykonawcy nie wiedzą, czy Zamawiający uznaje decyzje ZRID za równoważne decyzji o uzyskaniu pozwolenia na budowę, czy leżnie. Decyzja o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej stanowi rodzaj skonsolidowanego orzeczenia administracyjnego, które łączy decyzję o ustaleniu lokalizacji drogi z pozwoleniem na budowę. Jest zatem kompleksową decyzją, która oprócz pozwolenia na budowę wywłaszcza nieruchomości znajdujące się w pasie inwestycji, jak również zatwierdza podział nieruchomości. Odwołujący wskazał, że decyzja „ZRID” ma skutek prawny identyczny jak decyzja pozwolenia na budowę z tym, że decyzja „ZRID” procedowana jest wg tzw. „Specustawy drogowej” i na jej podstawie można realizować tylko i wyłącznie inwestycje drogowe. Pod tą potoczną nazwą kryje się akt prawny, którego pełna nazwa to „Ustawa z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych”. Ustawa ta już wielokrotnie nowelizowana jest aktem prawa obowiązującym czasowo służącym osiągnięciu konkretnego celu, jakim jest zwiększenie sieci dróg publicznych w kraju i wygasa 31 grudnia 2023 r. „Spec ustawa drogowa” określa zasady i warunki przygotowania inwestycji w zakresie dróg publicznych. Usprawnienie realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych polega przede wszystkim na uproszczeniu procedur administracyjnych. Zamiast kilku decyzji, zgodnie z przepisami specustawy drogowej konieczne jest uzyskanie tylko jednej zintegrowanej decyzji zwanej decyzją o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej - tzw. decyzja ZRID. Należy przy tym zaznaczyć, że do wniosku o wydanie decyzji ZRID dołączyć między innym kompletny Projekt budowlany ze wszystkimi wymaganymi ustawowo decyzjami, uzgodnieniami i opiniami. Podsumowując, „klasyczna” decyzja pozwolenia na budowę zatwierdza projekt budowlany i udziela pozwolenia na budowę, a decyzja ZRID zatwierdza podział nieruchomości, projekt budowlany i zezwala na realizację inwestycji drogowej. Zatem, w ocenie Odwołującego, decyzja ZRID spełnia w pełni wymogi S1W Z w zakresie uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę dla opracowanych dokumentacji projektowych. Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonując oceny oferty Odwołującego musiał mieć wątpliwości dotyczące tego, czy Odwołujący spełnił warunki dotyczące Dodatkowych Koordynatorów w postaci uzyskania ostatecznych decyzji o pozwolenia na budowę dla opracowanych przez niego dokumentacji projektowych wskazanych przez Odwołującego w Wykazu Dodatkowego wsparcia kluczowego personelu zespołu projektowego. Wątpliwości powyższe po pierwsze wynikały z nieprecyzyjnej treści Załącznika nr 9 - wzoru Wykazu Dodatkowego wsparcia kluczowego personelu zespołu projektowego, który nie przewidywał w swojej treści podania informacji o uzyskaniu ostatecznych decyzji PnB dla wykazanej dokumentacji projektowej. Po drugie, wątpliwości te musiały wynikać z braku jednoznacznego stanowiska Zamawiającego odnośnie sposobu traktowania decyzji ZRID w kontekście spełnienia warunku uzyskania ostateczności decyzji o pozwoleniu na budowę dla wskazanej dokumentacji projektowej. Odwołujący wskazał, że jeżeli Zamawiający miał wątpliwości dotyczące treści złożonej oferty, to Zamawiający działając na podstawie art, 87 ust. 1 Pzp powinien zwrócić się do Odwołującego o złożenie stosownych wyjaśnień. Co zarzutu przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowanie wykonawców oraz prowadzenia postępowania niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, Odwołujący wskazał, że Zamawiający przygotowując wzory dokumentów ofertowych w sposób uniemożliwiający podanie przez Wykonawców wszystkich informacji dotyczących spełnienia wymogów przez Dodatkowych Koordynatorów i nie wzywając Odwołującego do wyjaśnienia w tym zakresie treści złożonej oferty rażąco naruszył zasadę określoną w ark 7 ust. 1 Pzp zgodnie z którą Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Izba ustaliła co następuje: Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) wraz z ogłoszeniem o zamówieniu na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia i warunków udziału w postępowaniu; (ii) protokół postepowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu postepowania; (iii) ofertę Odwołującego na okoliczność ustalenia jej treści; (iv) ocenę punktową ofert złożonych w postępowaniu na okoliczność ustalenia wyników oceny ofert dokonanych przez Zamawiającego. Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustalił, że Zamawiający prowadzi postępowanie na Opracowanie dokumentacji projektowej dla projektu pn. „Budowa łącznicy kolejowej Jedlicze - Szebnie”. Zgodnie z punktem 19.7.3 SIW Z Zamawiający w ramach kryterium podatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego miał przyznać punkty za wykazanie się przez wykonawcę dodatkową osobą (spoza zespołu branżowego) wspierającą kluczowy personel zespołu projektowego. Jeżeli wykonawca wykaże się posiadaniem dodatkowego personelu kluczowego, tj. Dodatkowego Koordynatora w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych oraz Dodatkowego Koordynatora w branży mostowej (maksymalnie po jednej osobie) posiadających uprawnienia i doświadczenie zgodne z wymaganiami podanymi poniższej kolejno w punktach 1, 2 (z wyłączeniem projektantów wskazanych w ofercie jako koordynatorów poszczególnych branż wymaganych do spełnienia warunku udziału w postępowaniu), to za każdego takiego projektanta, który wykaże się zrealizowaniem w ciągu ostatnich 8 lat dokumentacji projektowej, zgodnie z wymaganiami pkt 1, 2 otrzyma 2 punkty. Za wykazanie się opracowaniem w analogiczny sposób każdej następnej dokumentacji projektowej wykonanej przez tego projektanta, otrzyma kolejne 2 punkty. Za każdego projektanta można otrzymać maksymalnie 10 punktów (jeśli projektant wykaże się opracowaniem 5 lub więcej dokumentacji projektowych spełniających kryteria). W punkcie 1 punktu 19.7.3 SIW Z Zamawiający określił wymagania dotyczące Dodatkowego Koordynator w branży kolejowej. Zgodnie z nimi miał to być projektant w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych posiadający uprawnienia budowlane bez ograniczeń do projektowania w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych. Jako kwalifikacje (doświadczenie) Zamawiający wymagał aby Dodatkowy Koordynator w branży kolejowej w okresie ostatnich ośmiu [8] lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta w danej branży dokumentacje projektowe (obejmujące projekt budowlany) dla budowy lub przebudowy linii kolejowej. Dokumentacje powinny obejmować w swym zakresie co najmniej jeden szlak i stację kolejową. W oparciu o powyższe dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę. W punkcie 2 punktu 19.7.3 SIW Z Zamawiający określił wymagania dotyczące Dodatkowego Koordynator w branży mostowej. Zamawiający wymagał, aby był to projektant z branży inżynieryjnej mostowej posiadający uprawnienia budowlane bez ograniczeń do projektowania w specjalności inżynieryjnej mostowej. Jako kwalifikacje (doświadczenie) Zamawiający wymagał, aby Dodatkowy Koordynator w branży mostowej w okresie ostatnich ośmiu [8] lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta w danej branży dokumentacje projektowe (obejmujące projekt budowlany), budowy lub przebudowy obiektów inżynieryjnych takich jak: most i wiadukt w tym przynajmniej jeden most kolejowy lub jeden wiadukt kolejowy o rozpiętości najdłuższego przęsła min 20 m dla każdego obiektu. W oparciu o powyższe dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę. Brak wśród wykazanych dokumentacji projektowych dokumentacji obejmującej przynajmniej jeden most kolejowy lub wiadukt kolejowy powoduje, iż Zamawiający nie przyzna w tym kryterium żadnych punktów pomimo przedstawienia przez Wykonawcę innych dokumentacji projektowych odnoszących się jedynie do drogowych obiektów inżynieryjnych takich jak most lub wiadukt. Do SIW Z Zamawiający dołączył Załącznik nr 9 będący Wzorem Wykazu Dodatkowego wsparcia kluczowego personelu zespołu projektowego. W punkcie 12.2 S1W Z Zamawiający wskazał, że ofertę należy przygotować ściśle według wymagań określonych w SIW Z. Z kolei w punkcie 12.6 SIW Z Zamawiający wskazał, że nie dopuszcza dokonywania w treści załączonych do niniejszej SIW Z wzorów dokumentów jakichkolwiek zmian (skrótów, opuszczeń, skreśleń, poprawek lub dopisków) za wyjątkiem miejsc wy kropkowanych, przeznaczonych do wypełnienia lub specjalnie oznaczonych, np. przypisem. W Załączniku nr 9 Zamawiający wymagał podania od wykonawców następujących danych: 1)Imię i nazwisko 2)Nazwa i adres podmiotu na rzecz którego wykonano usługę 3)Okres trwania od data (m-c, rok) - do data (m-c/ rok) (wykonanej usługi) 4)Opis doświadczenia wraz z podaniem danych identyfikujących nazwę projektu/przedsięwzięcia inwestycyjnego. Kryteria oceny ofert były: (i) cena brutto – 60%; (ii) jakość –20%; (iii) Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego: Dodatkowy Koordynator z branży kolejowej oraz Dodatkowy Koordynator z branży mostowej– 20%. Szczegółowe informacje zawarte są w Tomie I SIWZ – IDW. Zamawiający dokonał oceny pięciu ofert złożonych w postępowaniu. Zgodnie z tą oceną za najkorzystniejszą została uznana oferta Przystępującego, która otrzymała łącznie 82 pkt. W kategorii Dodatkowy Koordynator w branży kolejowej oraz w branży mostowej Zamawiający przyznał Przystępującemu 0 punktów, wskazując, iż wykonawca nie określił czy na podstawie projektów dotyczących wskazanych w Załączniku nr 9 inwestycji zostały uzyskane ostateczne decyzje o PnB. Druga z rankingu oceny ofert została sklasyfikowana oferta wykonawcy Multiconsult Polska sp. z o.o. Wykonawca otrzymał 76,59 punktów. Wykonawca otrzymał po 10 punktów w kategorii Dodatkowy Koordynator w branży kolejowej oraz Dodatkowy Koordynator w branży mostowej. Na trzecim miejscu została sklasyfikowana oferta Odwołującego, który uzyskał 73,31 pkt. Wykonawca uzyskał 4 punkty w kategorii Dodatkowy Koordynator w branży kolejowej oraz 0 punktów za Dodatkowego Koordynatora w branży mostowej. Zamawiający wskazał, że wykonawca nie wskazał, czy projekt uzyskał ostateczną decyzję o PnB. W zakresie pozycji nr 1 – 5 nie wskazał również, iż w zakres projektu wchodził obiekt kolejowy. Izba zważyła co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nie uzyskaniu zamówienia. Zdaniem Izby zarzuty podniesione przez Odwołującego uznać należy częściowo za zasadne, jednakże z uwagi na brzmienie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp odwołanie podlega oddaleniu. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustaw Pzp Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ocena ofert to ich uszeregowanie w oparciu o przyjęte w danym postępowaniu kryteria oceny ofert, pozwalające zamawiającemu na ustalenie która ze złożonych ofert jest najkorzystniejsza i powinna zostać wybrana. Kluczowe znaczenie przy badaniu prawidłowości oceny ofert przez zamawiającego mają zapisy SIW Z. To bowiem SIW Zjest podstawowym dokumentem kształtującym reguły obowiązujące w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia. SIW Z jest dokumentem, którego postanowienia są wiążące w równym stopniu zarówno dla wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak i dla zamawiającego. Wskazana zasada z jednej strony gwarantuje, że w przypadku prawidłowej realizacji obowiązków z niej wynikających, zamawiający uzyska przedmiot zamówienia spełniający jego uzasadnione potrzeby, z drugiej zaś strony - w przypadku braku należytej staranności po stronie zamawiającego - obciąża go odpowiedzialnością za niejednoznaczne, niekonkretne, niewyczerpujące określenie w SIW Z istotnych aspektów związanych z prowadzonym postępowaniem, w tym między innymi, zasad oceny ofert i zakresu informacji wymaganych od wykonawców. Zdaniem Izby Zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, iż brak wskazanie w treści załącznika nr 9 do SIW Z czy w oparciu o dokumentację projektorową przygotowaną przez Dodatkowego Koordynatora z branży kolejowej i mostowej zostały uzyskane ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę (dalej „PnB”) skutkować winno nieprzyznaniem wykonawcy dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert w zakresie kryterium Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego. Zdaniem Izby Zamawiający dokonał nieuprawnionej nadinterpretacji postanowień SIW Z narzucając na wykonawców obowiązek wskazania w treści załącznika nr 9 informacji, które nie było expressi verbis wyartykułowanych w załączniku nr 9. W konsekwencji, Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny oferty Odwołującego poprzez brak przyznania wykonawcy dodatkowych punktów w kategorii Dodatkowy Koordynator w branży kolejowej oraz Dodatkowy Koordynator w branży mostowej z uwagi na niewskazanie przez Odwołującego czy w oparciu o wskazaną przez wykonawcę dokumentację projektową uzyskano ostateczne decyzje o PnB. Zdaniem Izby nie można zgodzić się z Zamawiającym, iż obowiązkiem wykonawcy było zawarcie opisie doświadczenia w Załączniku nr 9 wszystkich informacji wymaganych w pkt 19.7.3 SIW Z, zaś ich powtarzanie w tabeli stanowiącej załącznik nr 9 przez Zamawiającego uznać należało za niecelowe. Po pierwsze, w ocenie Izby, to Zamawiający, jako autor dokumentacji, winien w sposób precyzyjny określić, jakich informacji wymagał od wykonawców w Załączniku nr 9 w zakresie opisu doświadczenia. Zamawiający wskazał wyłącznie w sposób ogólny „opisu doświadczenia wraz z podaniem danych identyfikujących nazwę projektu”. Nie wskazał, iż należy podać informację o wydaniu decyzji o PnB. Skoro Zamawiający wymagał zawarcia w opisie doświadczenia wszystkich elementów wskazanych w pkt 19.7.3 to taką informację winien zawrzeć w Załączniku nr 9. Dalej wskazać należy, że sam Zamawiający nie jest konsekwentny w swoich ocenach. Skoro bowiem, jak twierdzi, bezwzględnie wymagał od wykonawców zawarcia w opisie doświadczenia w Załączniku nr 9 wszystkich informacji wskazanych w pkt 19.7.3, to brak w Załączniku nr 9 którejkolwiek z tych informacji winien skutkować brakiem przyznania dodatkowych punktów. Tymczasem, jak wskazał Odwołujący, w pkt 19.7.3 Zamawiający wymagał, aby dodatkowi koordynatorzy posiadali odpowiednie uprawnienia budowlane. Odwołujący w treści Załącznika nr 9 nie zawarł informacji czy wskazany przez niego dodatkowy koordynator z branży mostowej posiada wymagane uprawnienia budowlane. Mimo to Zamawiający nie potraktował braku takiej informacji w analogiczny sposób jak wymagania dotyczącego decyzji o PnB. Zdaniem Izby, brak konsekwencji Zamawiającego i przyjęcie niezrozumiałych standardów oceny ofert wykonawców nie można uznać za prawidłowy. Nieprecyzyjność zapisów SIW Z jak i niekonsekwencja w działaniach Zamawiającego nie może rodzić negatywnych skutków wobec wykonawców. Z powodów wskazanych powyższej, zdaniem Izby Zamawiający w sposób nieprawidłowy zaniechał przyznania Odwołującemu czterech dodatkowych punktów tj. 2 punkty za poz. 5 Dodatkowy Koordynator w branży kolejowej oraz 2 punkty za poz. 6 Dodatkowy Koordynator w branży mostowej. Co do zarzut Odwołującego odnośnie uznania przez Zamawiającego decyzji ZRID jako równoważnej ostatecznej decyzji o PnB, to Izba podziela w tym zakresie w całej rozciągłości stanowisko Odwołującego. Co więcej, sam Zamawiający stwierdził podczas rozprawy, że nie ma dla niego znaczenia czy inwestycja uzyskała decyzję o PnB czy decyzję ZRID. Zamawiający nie przyznał punktacji z powodu braku wskazania takiej informacji w treści Załącznika nr 9. W ocenie Izby nie ma żadnych przesłanek do zawężania konkurencji i eliminowania z rynku projektantów posiadających doświadczanie w przygotowywaniu dokumentacji projektowej w oparciu, o którą wydane były decyzje ZRID. PnB jest elementem decyzji ZRID, zaś Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił dlaczego decyzja ZRID nie miałby być uznana za dokument równoważny decyzji o PnB. Dalej wskazać należy, że Izba nie podziela stanowiska Odwołującego w zakresie przedstawionego sposobu interpretacji postanowień SIW Z w rozdziale 19.7.3 SIW Z dotyczących kryterium oceny punktowej ofert w ramach Dodatkowego Koordynatora w branży mostowej i wymogu objęcia zakresem dokumentacji projektowej obiektu kolejowego. W ocenie Izby Zamawiający wyraźnie określił wymóg wykazania w każdym przypadku opracowania w charakterze projektanta w danej branży dokumentacji projektowej (obejmujące projekt budowlany), budowy lub przebudowy obiektów inżynieryjnych takich jak most i wiadukt kolejowego. Świadczy o tym zapis „Za wykazanie się opracowaniem w analogiczny sposób każdej następnej dokumentacji, otrzyma kolejne 2 punkty”. Co więcej, Zamawiający w rozdziale 19.7.3 wskazał, że „brak wśród wykazanych dokumentacji projektowych dokumentacji obejmującej przynajmniej jeden most kolejowy lub wiadukt kolejowy powoduje, iż Zamawiający nie przyzna w tym kryterium żadnych punktów pomimo przedstawienia przez wykonawcę innych dokumentacji projektowych odnoszących się jedynie do drogowych obiektów inżynieryjnych takich jak most lub wiadukt.” Twierdzenie Odwołującego jakoby z postanowień SIW Z wynikał wymóg przygotowania dokumentacji projektowej dla jednego obiektu kolejowego nie znajduje oparcia w literalnej wykładni SIWZ. Z tego też względu nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, iż Zamawiający winien mu przyznać punkty za dodatkowego Koordynatora w branży mostowej w pozycjach od 1 do 5. Zamawiający w sposób nie budzący wątpliwości wskazał, że brak przyznania punktów w tych pozycjach wynikał, po pierwsze, z braku określenia przez Odwołującego czy na podstawie projektów zostały uzyskane ostateczne decyzje o PnB. W tym zakresie Izba podzieliła stanowiska Odwołującego, iż takiego wymogu nie sposób wywieść z zapisów SIW Z. Jednakże w wynikach oceny oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że brak przyznania punktów za pozycje od 1 do 5 wynika również z tego, iż Odwołujący powołał się na dokumentację projektową, która nie zawierała obiektu kolejowego. I takie działanie Zamawiającego Izba uznała za prawidłowe. Nie ma bowiem wątpliwości, iż zapisów zawartych w pkt 19.7.3 SIW Z wywieść należy, iż dodatkowe punkty za wskazanie Dodatkowego Koordynatora w branży mostowej otrzyma wyłącznie wykonawca w przypadku wykazania dokumentacji projektowej, która spełnia wymagania wskazane w pkt 2 Dodatkowy Koordynator w branży mostowej. Wykonawca dążący więc do uzyskania takich dodatkowych punktów winien wskazać takie dokumentacje projektowe, które obejmowały swoim zakresem m.in. przygotowanie mostu i wiaduktu, w tym przynajmniej jednego mostu kolejowego lub jednego wiaduktu kolejowego. Element ten dotyczył każdej z dokumentacji projektowych, na jakie powołuje się projektant. Odwołujący zaś w złożonym załączniku nr 9 w zakresie Dodatkowego Koordynatora w branży mostowej powołał się na sześć inwestycji, w których p. K. C. pełnił funkcję głównego projektanta. Jak wynika z zawartego w załączniku nr 9 opisu, jak również z treści złożonego odwołania, wyłącznie inwestycja wskazana w pkt 6 wykazu obejmowała swoim zakresem obiekt kolejowy. Tym samym Zamawiający winien przyznać Odwołującemu dwa punkty za tą właśnie inwestycję. Jak Izba wskazała powyżej, okoliczność, iż wykonawca nie wskazał w opisie doświadczenia, iż w oparciu o projekt została uzyskana ostateczna decyzja o PnB nie może stanowić podstawy do odmowy przyznania punktów wykonawcy. Podsumowując, za wskazanie Dodatkowego Koordynatora w branży mostowej Odwołujący winien uzyskać dodatkowe dwa punkty. Co się zaś tyczy oceny oferty Odwołującego w zakresie Dodatkowego Koordynatora w branży kolejowej, to, jak Izba wskazał powyżej, Zamawiający dokonał błędnej oceny doświadczenia p. P. S. w zakresie poz. nr 5 Załącznika nr 9. W poz. nr 3 i 4 Odwołujący otrzymał 0 pkt, jednakże w treści odwołania wykonawca nie kwestionował poprawności działań Zamawiającego w tym zakresie, a tym samym decyzję Zamawiającego uznać należy za ostateczną. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp W ocenie Izby zarzut uznać należy za zasadny. Nie można zgodzić się z Zamawiającym, iż w przedmiotowej sprawie Zamawiający nie miał możliwości skorzystania z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający przedstawiła szeroką argumentację sprowadzającą się do stwierdzenia, iż w przypadku braku kompleksowego wypełnienia tabeli, na podstawie której przyznawane są dodatkowe punkty w kryterium oceny ofert, nie ma możliwości wezwania wykonawców do składania wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Po pierwsze, twierdzenia Zamawiającego można by uznać za zasadne, ale tylko w przypadku, gdyby Zamawiający w sposób precyzyjny wskazał w tabeli stanowiącej Załącznik nr 9, iż wymaga wskazania informacji o decyzji o PnB. Z taką sytuacją nie mamy jednak do czynienia w omawianym stanie faktycznym. Po drugie, art. 87 ust. 1 ustawy Pzp daje możliwość zamawiającemu wyjaśnienia treści złożonej oferty, a niewątpliwie informacje zawarte w ofercie Odwołującego w zakresie dodatkowego wsparcia kluczowego personelu zespołu projektowego stanowią część oferty wykonawcy w rozumieniu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Co za tym idzie, nie może być tak, że informacje oczywiste i niepowodujące merytorycznej zmiany treści oferty, a niezamieszczone w Załączniku nr 9 przez wykonawcę automatycznie uniemożliwią przyznanie wykonawcy dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert. Zdaniem Izby, jeżeli chodzi o kryterium oceny oferty w kategorii Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego Zamawiający miał prawo skorzystać z możliwości wezwania wykonawcy w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty. Zgodzić się należy z Zamawiający, że wyjaśnienia nie mogę prowadzić do zmiany treści oferty wykonawcy. Jednakże w omawianym stanie faktycznym takie wyjaśnienia co najwyżej doprecyzowałaby okoliczności wynikających wprost z całościowej treści oferty. Nawet jeśliby uznać, że Odwołujący dopuścił się błędu i nie wskazał w treści Załącznika nr 9, iż w danej inwestycji wydane były decyzje o PnB, to błąd taki jest tylko błędem formalnym. Uzyskanie takiej informacji od wykonawcy w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie spowoduje zamiany dotychczasowo wskazanych w Załączniku nr 9 inwestycji, nie powoduje zmiany projektanta czy zakresu posiadanego przez niego doświadczenia. Nie prowadzi w żaden sposób do negocjacji treści oferty. W złożonym przez Odwołującego Załączniku nr 9 wykonawca podał wymagane przez Zamawiającego informacje tj. okres trwania wykonanej usługi, szczegółowy opis doświadczenia ze wskazaniem obiektów objętych dokumentacją projektową. Jak wskazał sam Zamawiający podczas rozprawy, oczywistym jest, że inwestycje wskazane w Załączniku nr 9 musiały otrzymać decyzję o PnB, gdyż jest to element konieczny do ich realizacji. Tym samym, zdaniem Izby, nic nie stało na przeszkodzie, aby Zamawiający powyższą nieścisłość wyjaśnił i podjął stosowne czynności związane z prawidłową oceną punktową oferty Odwołującego w ramach ww. kryterium. Uzupełnienie Załącznika nr 9 w powyższym zakresie nie stanowi, w ocenie Izby, zmiany oferty w sensie merytorycznym, zwłaszcza wobec braku jednoznacznego wskazania w Załączniku nr 9 obowiązku zamieszczenia informacji o ostatecznej decyzji o PnB. Oddalenie odwołanie – art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Stosownie do postanowienia art. 192 ust 2 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W świetle przywołanego przepisu warunkiem uwzględnienia odwołania, obok potwierdzenia zasadności samych zarzutów wobec czynności lub zaniechań zamawiającego, jest stwierdzenie, że naruszenie to ma lub miało istotny wpływ na wynik postępowania. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych przez istotny wpływ na wynik postępowania należy rozumieć wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym z istotnym wpływem na wynik postępowania mamy do czynienia wyłącznie w sytuacji, w której uwzględnienie zarzutów zawartych w odwołaniu prowadzi do wyboru jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy. W okolicznościach przedmiotowej sprawy powyższy warunek skuteczności odwołana nie został spełniony, a tym samym odwołanie powinno podlegać oddaleniu. Należy stwierdzić, iż uznanie zasadności zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp nie może stanowić w realiach niniejszej sprawy podstawy do uwzględnienia odwołania wykonawcy zajmującego trzecią pozycję w rankingu ofert. Uwzględnienie powyższego zarzutu może bowiem jedynie uzasadniać zmianę pozycji rankingowej Odwołującego z trzeciej na drugą, ale nie wpływa na dokonany przez Zamawiającego wybór najkorzystniejszej oferty Ofertą najkorzystniejszą w dalszym ciągu pozostaje oferta Przystępującego. Tym samym brak jest podstaw do uznania, iż stwierdzone przez Krajową Izbę Odwoławczą naruszenia przepisów ustawy Pzp ma lub miało wpływ na wynik postępowania. Zasadność zarzutu podniesionego przez Odwołującego mogłaby mieć znaczenie wyłącznie w przypadku jednoczesnego zakwestionowania samego wyboru najkorzystniejszej oferty. W tym jednak zakresie Odwołujący nie podniósł żadnych zarzutów. Wskazując na powyższe należy stwierdzić, iż w okolicznościach przedmiotowej sprawy stosownie do postanowienia art. 192 ust. 2 ustawy Pzp brak jest podstaw prawnych do uwzględnienia odwołania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b 972). Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2392/23 WYROK z dnia 29 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę: Currenda Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Sąd Okręgowy w Warszawie. orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego dotyczących: 1)wymagań z Tabeli wymagań funkcjonalnych względem systemu repertoryjno-biurowego (wniosek z pkt 2) (b) Odwołania): wskazanych pod poz.: 6, 7, 30, 43, 44, 48, 54, 62, 68, 70, 77, 79, 81, 88, 89, 97, 104, 107, 123, 124, 127, 136, 2)w zakresie zarzutów wskazanych w punkcie 3 lit. c), d), f), g) wniosku, 3)w zakresie wniosku z pkt 5 2.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów wycofanych przez odwołującego, wskazanych w punkcie 3 lit. a) wniosku. 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4.Kosztami postępowania obciąża odwołującego Currenda Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 4.2. zasądza od odwołującego Currenda Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie na rzecz zamawiającego Sąd Okręgowy w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca:……………………………… Sygn. akt:KIO 2392/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Sąd Okręgowy w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), prowadziz odpowiednim zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa i wdrożenie systemu repertoryjno-biurowego w pionie gospodarczym Sądu Okręgowego w Warszawie wraz z usługą opieki autorskiej” ZP/OI/22/23.Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00343370/01 dnia 7 sierpnia 2023 r. Dnia 11 sierpnia 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, ​ przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 513 ust. 2 pkt 2) w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie złożył w Wykonawca Currenda Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie (dalej: „Odwołujący”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1, 2, 4 ustawy Pzp oraz 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy Pzp poprzez sformułowanie wymagań przedmiotowych dla przedmiotu zamówienia w sposób: 1/ naruszający uczciwą konkurencję w postaci ograniczenia możliwych do zaoferowanych systemów repertoryjnobiurowych do systemu Sędzia 2 producenta ZETO Świdnica Sp. z o.o. w Świdnicy „ZETO” ( ), a w konsekwencji do ograniczenia wykonawców mogących złożyć ofertę w Postępowaniu do ZETO (naruszenie art. 16 pkt 1) w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp); 2 / naruszający zasadę przejrzystości i proporcjonalności w postaci dokonania opisu przedmiotu zamówienia pozostawiającego wątpliwości co do wymagań przedmiotowych dla przedmiotu zamówienia, w tym utrudniających sporządzenie oferty (naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) w zw. art. 99 ust.1 i 2 ustawy Pzp). Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie Odwołania; 2) nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian w Załączniku nr 1 do SW Z Opis Przedmiotu Zamówienia („OPZ”): (a) usunięcie z poz.1 Tabeli wymagań niefunkcjonalnych OPZ wymagania, aby zaoferowany system opierał się na jednej bazie danych. (b) usunięcie z Tabeli wymagań funkcjonalnych następujących wymagań: 3, 6, 7, 12, 16, 30, 33-35, 37-39, 43, 44, 47-52, 54, 57, 62, 64, 67,68, 70, 71, 76, 77, 79-82, 84, 88-94, 96,97, 100-108, 121-124, 127-129, 131, 132, 135 i 136. 3) nakazanie Zamawiającemu sprecyzowania poniższych wymagań funkcjonalnych: (a) z poz. 2: poprzez załączenie do dokumentacji postępowania przepisów regulujących działanie sekretariatów sądowych w zakresie prowadzenia repertoriów, kontrolek, wykazów, sporządzania statystyk, względnie usunięcie wymagania; (b) z poz.4: poprzez załączenie do dokumentacji postępowania zestawów uprawnień dla poszczególnych ról, względnie usunięcie wymagania; (c) z poz. 18: poprzez zdefiniowanie metody monitorowania obciążenia i wydajności pracy użytkowników, względnie usunięcie wymagania; (d) z poz.26 poprzez dopuszczenie oprócz wizualnego oznaczenia stanu postępowania dopuszczenie oznaczenie słowne stanu postępowania, względnie usunięcie wymagania; (e) z poz. 31 poprzez nadanie wymaganiu następującego brzmienia: „System MUSI umożliwiać dostęp do sprawy kilku użytkowników równocześnie”, względnie usunięcie wymagania; (f) z poz. 48 poprzez zdefiniowanie wymaganej metody weryfikacji danych dla mechanizmu będącego przedmiotem wymagania, względnie usunięcie wymagania; (g) z poz. 111 poprzez dopuszczenie, aby funkcjonalność była tylko dostępna z poziomu administratora systemu, względnie usunięcie wymagania; 4) nakazanie Zamawiającemu wprowadzenie do OPZ następującego zapisu: „W przypadku zaoferowania przez wykonawcę systemu SAWA – wymagania w kategorii MUSI i POW INIEN zaoferowany system osiągnie do dnia wygaśnięcia okresu świadczenia przez wykonawcę usługi opieki autorskiej Systemu.” - z uwzględnieniem treści wyroku Izby wydanego w stosunku do żądania z pkt 5) poniżej: 5) nakazanie Zamawiającemu zmiany kwalifikacji wymagań POW INIEN na MUSI poprzez literalne określenie elementów objętych każdym z wymagań w miejsce dotychczasowego wskazującego iż wymienione elementy stanowią maksymalny zbiór elementów, z których Zamawiający może zrezygnować w toku wdrożenia. 6) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Odwołujący wnosił także o przeprowadzenie dowodu z dokumentów złożonych na rozprawie zgodnie z dalszymi tezami dowodowymi wskazanymi w uzasadnieniu. Odwołujący wskazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania, ponieważ zaskarżone przez niego przepisy SW Z odpowiednio uniemożliwiają Odwołującemu ubieganie się o Zamówienie z uwagi na to, iż postanowienia SW Z zostały sporządzone w taki sposób że wyłączają zaoferowanie Zamawiającemu własnego systemu repertoryjno-biurowego pod nazwą SAWA. Zatem Odwołujący potencjalnie może odnieść szkodę w postaci utraty zysku z realizacji zamówienia, albowiem Zamawiający zaskarżonymi wymaganiami determinującymi zaoferowanie systemu Sędzia-2 bezprawnie uniemożliwił Odwołującemu zaoferowanie własnego rozwiązania powszechnie eksploatowanego w sądach powszechnych przez 2/3 jednostek organizacyjnych Sądów. Ponadto Odwołujący wskazał, że jego interes w zaskarżeniu wadliwego opisu przedmiotu zamówienia jest całkowicie zgodny z celami poprawionej dyrektywy Rady nr 89/665/EW G z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (mającej zastosowanie do zamówień, o których mowa w dyrektywie 2004/18/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r.). Jak wynika z Art. 1 ust. 3 ww. dyrektywy „Państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia”. Odwołujący podniósł również, że ogólnikowe określenie wymagań w określonych aspektach przedmiotu zamówienia naraża go na arbitralną ocenę przez Zamawiającego atrybutów systemu jaki zamierza zaoferować Odwołujący i tym samym narażają Odwołującego na bezpodstawną dyskwalifikację oferty Odwołującego co uniemożliwi realizację zysku z wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu i SW Z zostały opublikowane na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 7 sierpnia marca 2023 roku, zatem odwołanie zostało wniesione w terminie. Wpis od odwołania w kwocie 7 500,00 złotych (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że System SAWA jest system korzystającym z wielu baz danych. Natomiast System Sędzia 2 korzysta z jednej bazy danych. W konsekwencji wymaganie niefunkcjonalne z poz.1 tabeli wymagań niefunkcjonalnych wyłącza możliwość zaoferowania systemu SAWA. Obie architektury w ocenie Odwołującego (tj. architektura oparta na jednej lub wielu bazach) mają swoje wady i zalety. System Odwołującego SAWA oparty na więcej niż jednej bazie danych zapewnia: •Większe bezpieczeństwo danych - wiele baz danych pozwala na rozdzielenie danych, które można przechowywać w różnych lokalizacjach – takie rozwiązanie pozwala na minimalizację ryzyka zw. z ewentualną utratą danych (jest ona częściowa, a nie całkowita). •Wiele baz danych można przechowywać fizycznie na kilku mniejszych dyskach, a nie ma konieczność posiadania jednego dużego zasobu. •Mniejsze ryzyko związane z awarią - w przypadku awarii, problem dotyczy jednej bazy, a nie całego systemu. •Wykonywanie kopii bazy danych, w przypadku kilku mniejszych baz zamiast jednej dużej jest procesem bardziej zarządzalnym. W aspekcie ekonomicznym pomiędzy oboma architekturami zdaniem Odwołującego nie zachodzą istotne różnice albowiem koszt utrzymania wielu baz danych oraz jednej super bazy danych jest porównywalny. Odwołujący wskazał również, że wymagania funkcjonalne wymienione w poz.: 3, 6, 7, 12, 16, 30, 31, 33-35, 37-39, 43, 44, 47-52, 54, 57, 62, 64, 67,68, 70, 71, 76, 77, 79-82, 84, 88-94, 96,97, 100-108, 111, 121-124, 127-129, 131, 132, 135 i 136 Tabeli wymagań funkcjonalnych OPZ zostały przez Zamawiającego wprowadzone wyłącznie w celu uniemożliwienia zaoferowania systemu SAWA, albowiem system SAWA nie zapewnia aktualnie wymienionych wyżej funkcjonalności, natomiast funkcjonalności te wg oceny Odwołującego spełnia system Sędzia 2. Cześć z powołanych wymagań wykracza zdaniem Odwołującego poza zastosowanie systemu repertoryjno-biurowego, co oznacza, iż nie istnieje żadna racjonalna przesłanka (poza zamiarem wykluczenia Odwołującego i jego systemu z Postępowania), aby tego rodzaju wymagania stawiać w Postępowaniu. Są to wymagania: 33 (obecność w systemie bazy adresów instytucji), 34 (obecność w systemie bazy aktów prawnych), 35 (obecność w systemie bazy danych imion, gmin, kodów pocztowych, miejscowości, państw, obywatelstw, walut), 37 (zarządzanie etatyzacją), 38 (automatyczne uzupełnianie danych osobowych), 39 (weryfikacja NIP, PESEL, KOD POCZTOW Y, REGON), 43 (weryfikacja dostępności sal), 47 tworzenie własnych wykazów, 54 (monitorowanie obciążenia pracą), 68, 70, 71 (funkcjonalność systemu obiegu dokumentów), 76, 77 (funkcjonalność systemu obsługi wysyłek pocztowych), 79 (zdublowanie funkcji korespondencji e-mail), 90-93, 106 (zestawienia statystyczne dla Ministerstwa Sprawiedliwości), 97, 100 (monitoring czynności procesowych), 104 (import elektronicznego wniosku o ukaranie (e-OW U), 105, 106 integracja SW OR (System Wspomagania Organizacji Rozpraw), 107 (system obiegu dokumentów), 108 (funkcjonalność odrębnego funkcjonującego Portalu Informacyjnego). Cześć z powołanych wymagań jak wskazał Odwołujący wynika wprost z wymagania zastosowania w systemie jednej bazy danych są to wymagania 2, 48, 123, 124. Odwołujący podał również, że cześć wymagań została sformułowana przez Zamawiającego w wyniku ustalenia różnic funkcjonalnych pomiędzy oboma systemami na niekorzyść systemu SAWA. W tej grupie znaczna ilość funkcji na charakter pewnych udogodnień ergonomicznych dla użytkownika (88 i 89 – funkcjonalność powiadomień użytkownika o nadejściu określonych terminów), dane o numerach kontaktowych do zespołu wsparcia (101). Są to wymagania 6, 7, 12, 16, 30, 35, 48, 62, 64, 68, 80, 81, 84, 88, 89, 94, 96, 101,102, 111, 121 Powyższe wymagania nie mają istotnego znaczenia zdaniem Odwołującego dla eksploatacji systemów przez użytkowników, są marginalne w stosunku do zasadniczych funkcji systemu. 4/ Cześć to wymagania wyłącznie o charakterze estetycznym, 26 (wizualna informacja o stanie postepowania), 49-52 (personalizacja ekranu, metody prezentacji, formatowanie warunkowe), 127 (informacja dla użytkownika o aktualizacji systemu), 128 (indywidualna konfiguracja ostrzeżeń), 129 (możliwość resetu ustawień), 131 (możliwość uruchomienie jednej instancji), 132 (zmiana rozmiaru czcionek, układu wydruku, rozmiarów dokumentów), 135 (domyślna data). Odwołujący wskazał, że Zamawiający powinien opisywać przedmiot zamówienia w sposób pozwalający na uzyskanie produktu spełniającego jego uzasadnione wymagania, ale jednocześnie nie prowadzący do nieuzasadnionego ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, co ma miejsce w przypadku opisu przedmiotu zamówienia wskazującego na sprzęt konkretnego producenta, czy konkretny produkt. Odwołujący podał także, że wymagania poz. 2, 4, 18, 26, 31, 111 Tabeli wymagań funkcjonalnych: (a) uniemożliwiają prawidłowe skalkulowanie ceny oferty, albowiem zakres wymagania jest niejasny, a to uniemożliwia ocenę pracochłonności koniecznej do uruchomienia określonych funkcjonalności; (b) uniemożliwiają Odwołującemu ustalenie czy oferowany przez niego System odpowiada wymaganiom skore te są niejasne i niemożliwe jest zdekodowanie treści wymagania. Odwołujący powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazał, że w analizowanej sprawie ciężar wykazania tych uzasadnionych potrzeb spoczywał na Zamawiającym. Zamawiający w dniu 24 sierpnia 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego jako całkowicie bezpodstawnego oraz o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa w wysokości 3600 zł Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania będzie on mógł złożyć ofertę w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu. Żaden wykonawca nie zgłosił w ustawowym terminie przystąpienia do postępowania odwoławczego ani po stronie zamawiającego, ani po stronie odwołującego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz dowodów złożonych w dniu 25 sierpnia 2023 r. przez Odwołującego. Izba nie rozpoznawała merytorycznie zarzutów w zakresie, w którym odwołanie zostało uwzględnione przez Zamawiającego oraz w zakresie zarzutów wycofanych przez Odwołującego. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i w całości podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa i wdrożenie systemu repertoryjno-biurowego w pionie gospodarczym Sądu Okręgowego w Warszawie wraz z usługą opieki autorskiej” ZP/OI/22/23 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1, 2, 4 ustawy Pzp oraz 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy Pzp poprzez sformułowanie wymagań przedmiotowych dla przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję w postaci ograniczenia możliwych do zaoferowanych systemów repertoryjno-biurowych do systemu Sędzia 2 producenta ZETO, a w konsekwencji do ograniczenia wykonawców mogących złożyć ofertę w Postępowaniu do ZETO (naruszenie art. 16 pkt 1) w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp) oraz naruszający zasadę przejrzystości i proporcjonalności w postaci dokonania opisu przedmiotu zamówienia pozostawiającego wątpliwości co do wymagań przedmiotowych dla przedmiotu zamówienia, w tym utrudniających sporządzenie oferty (naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) w zw. art. 99 ust.1 i 2 ustawy Pzp). Izba nie podziela zarzutów podniesionych w odwołaniu. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że bezsporne między stronami było to, że Zamawiający obecnie korzysta z systemu opracowanego przez Odwołującego, którego funkcjonalność jest mu znana. Kwestią sporną między stronami niniejszego postępowania było to, czy Zamawiający ustalając warunki, które powinien spełniać system, który zamierza zamówić naruszył zasadę uczciwej konkurencji oraz zasadę przejrzystości i proporcjonalności. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej zarzut odwołania to zespół okoliczności faktycznych i prawnych, tj. czynność lub zaniechanie Zamawiającego oraz ich uzasadnienie faktyczne i prawne. Odwołujący w złożonym odwołaniu nie zawarł uzasadnienia faktycznego i prawnego zarzutów zawartych w pkt 2 lit. b) poz. 3, 57, 67, 82 i 122. Podobnie jest w przypadku pkt 4 wniosku. W trakcie rozprawy Odwołujący wskazał, że traktuje on pkt 4 wniosku jako zarzut ewentualny, jednak należy się zgodzić z Zamawiającym, że taka informacja nie została zawarta w złożonym odwołaniu i z niego nie wynika. Jak wskazał Zamawiający, gdyby miał on taką wiedzę mógłby się odnieść merytorycznie do tak sformułowanego zarzutu. Odwołujący w złożonym odwołaniu nie wskazał, które wymagania byłby w stanie i w jakim czasie wypełnić. Wspomniany pkt 4 zawiera jedynie propozycję postanowienia, które powinien w ocenie Odwołującego nanieść do postanowień SW Z Zamawiający, jednak w odwołaniu nie została w żaden sposób uzasadniona potrzeba jego naniesienia. Odnosząc się do zarzutu naruszenia uczciwej konkurencji poprzez sformułowanie wymagań przedmiotowych dla przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję w postaci ograniczenia możliwych do zaoferowanych systemów repertoryjno-biurowych do systemu Sędzia 2 producenta ZETO, a w konsekwencji do ograniczenia wykonawców mogących złożyć ofertę w postępowaniu do ZETO należy w pierwszej kolejności wskazać, że system, który zamierza zamówić Zamawiający z założenia jest systemem, który ma na celu usprawnienie pracy pracowników, lepsze zarządzanie ich czasem pracy oraz wyeliminowanie błędów ludzkich mogących powstać np. przy tworzeniu zestawień, raportów czy uzupełnianiu danych. W ocenie składu orzekającego nie można się zgodzić ze stanowiskiem Odwołującego, który wskazał, że oferowany przez niego system funkcjonuje w 2/3 sądów i jest stosowany od 20 lat, a co za tym idzie spełnia on niezbędne wymagania, które dla sądów są podobne. Należy zwrócić uwagę na to, że informatyzacja w każdej dziedzinie postępuje bardzo szybko. Dotyczy to również pracy pracowników administracyjno- biurowych. Jak słusznie zauważył Zamawiający jest on największym z sądów funkcjonujących w Polsce i nie sposób porównywać jego potrzeb z mniejszymi jednostkami. Nie można w związku z tym przyjąć ogólnego założenia, że skoro w innych sądach system funkcjonuje, to Zamawiający również powinien poprzestać na jego obowiązującej wersji. Sąd Okręgowy w Warszawie, jak wskazał Zamawiający, ma najwięcej wydziałów, a co za tym idzie rozpraw, w związku z czym należy przyjąć, że funkcjonalność, która byłaby jedynie usprawnieniem w mniejszym sądzie jest koniecznością u Zamawiającego. Odnosząc się do poz. 1 tabeli wymagań niefunkcjonalnych względem systemu repertoryjno-biurowego Odwołujący przedłożył dowód w postaci OPZ postępowania prowadzonego przez Sąd Okręgowy w Lublinie wskazujący na dopuszczenie jednej lub więcej baz danych. W ocenie Izby dowód ten nie stanowi potwierdzenia faktów, na które został powołany przez Odwołującego. Z przedłożonego dowodu wynika bowiem, że Sąd Okręgowy w Lublinie również wymaga stworzenia jednobazowego systemu osobnego dla pionu sądowych specjalistów oraz wydziału karnego. Może to stanowić potwierdzenie stanowiska przedstawionego przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, że Ministerstwo Sprawiedliwości dąży do centralizacji systemów informatycznych w sądach. Zamawiający wymaga, aby oferowany przez wykonawców system posiadał jedną, kompletną bazę danych. Jedna baza danych ma na celu ujednolicenie sposobu funkcjonowania systemu, interfejsu oraz usprawnienia w obsłudze tego systemu. W ocenie Izby należy się zgodzić z Zamawiającym, że utrzymanie i przebudowa jednej bazy danych jest dużo prostsze i szysze, niż kilku baz danych. Co więcej jedna baza danych znaczenie ułatwia administrowanie pionowi informatycznemu Zamawiającego. Nietrafiony jest argument Odwołującego wskazujący jako zaletę wielobazowości możliwość przechowywania danych w różnych lokalizacjach. Zamawiający posiada i rozbudowuje jedną dużą serwerownię właśnie po to, aby uniknąć rozproszenia miejsc, w których będą przechowywane dane. Jak wskazał podczas rozprawy Odwołujący pracuje on nad nowym systemem, czyli zna zapotrzebowanie rynku, ma świadomość, że jego system jest przestarzały, a jednobazowość jest wymagana przez zamawiających, jednak dopuszcza wyłącznie zastąpienie go swoim systemem, jak już będzie gotowy, a nie systemem podmiotu konkurencyjnego. Argumentacja Odwołującego zmierza do wykazania, że żadne z postawionych przez Zamawiającego wymagań nie jest krytyczne, a co za tym idzie Zamawiający jest w stanie się bez nich obyć. Należy mieć jednak na uwadze, że wprowadzenie poszczególnych ułatwień znacznie wpływa na jakość pracy pionu organizacyjno-biurowego Zamawiającego. Na obecnym etapie istnieją dwa podmioty, które tworzą systemy wykorzystywane przez sądy, nie jest jednak tak, że żaden inny podmiot nie może podjąć się stworzenia systemu spełniającego poszczególne wymagania. Podobnie nic nie stoi na przeszkodzie, aby Odwołujący dostosował swój system do wymagań rynku, skoro od tak dawna ten rynek zna i obsługuje. Co więcej gdyby przyjąć argumentację Odwołującego przedstawioną zarówno w odwołaniu, jak i podczas rozprawy, Zamawiający nie byłby uprawniony do zamówienia określonych funkcjonalności dopóki Odwołujący ich nie wprowadzi w swoim systemie, bo zostanie mu postawiony zarzut naruszenia uczciwej konkurencji. Prowadziłoby to w konsekwencji do tego, że to wykonawca decydowałby o uzasadnionych potrzebach Zamawiającego, których de facto nie mógłby nigdy wyartykułować. Odwołujący wskazał, że wymagania funkcjonalne zostały wprowadzone przez Zamawiającego wyłącznie w celu uniemożliwienia zaoferowania systemu SAWA, ponieważ system ten nie spełnia tych funkcjonalności. Odwołujący wskazał, że nie ma racjonalnych przesłanek, aby stawiać wymagania wskazane pod pozycjami: 33 (obecność w systemie bazy adresów instytucji), 34 (obecność w systemie bazy aktów prawnych), 35 (obecność w systemie bazy danych imion, gmin, kodów pocztowych, miejscowości, państw, obywatelstw, walut), 37 (zarządzanie etatyzacją), 38 (automatyczne uzupełnianie danych osobowych), 39 (weryfikacja NIP, PESEL, KOD POCZTOW Y, REGON), 43 (weryfikacja dostępności sal), 47 tworzenie własnych wykazów, 54 (monitorowanie obciążenia pracą), 68, 70, 71 (funkcjonalność systemu obiegu dokumentów), 76, 77 (funkcjonalność systemu obsługi wysyłek pocztowych), 79 (zdublowanie funkcji korespondencji e-mail), 90-93, 106 (zestawienia statystyczne dla Ministerstwa Sprawiedliwości), 97, 100 (monitoring czynności procesowych), 104 (import elektronicznego wniosku o ukaranie (e-OW U), 105, 106 integracja SW OR (System Wspomagania Organizacji Rozpraw), 107 (system obiegu dokumentów), 108 (funkcjonalność odrębnego funkcjonującego Portalu Informacyjnego). Odwołujący wskazał również, że część wymagań została sformułowana przez Zamawiającego w wyniku ustalenia różnic funkcjonalnych pomiędzy oboma systemami na niekorzyść systemu SAWA. W tej grupie znaczna ilość funkcji na charakter pewnych udogodnień ergonomicznych dla użytkownika (88 i 89 – funkcjonalność powiadomień użytkownika o nadejściu określonych terminów), dane o numerach kontaktowych do zespołu wsparcia (101). Są to wymagania 6, 7, 12, 16, 30, 35, 48, 62, 64, 68, 80, 81, 84, 88, 89, 94, 96, 101,102, 111, 121 Wymagania te nie mają zdaniem Odwołującego istotnego znaczenia dla eksploatacji systemów przez użytkowników, są marginalne w stosunku do zasadniczych funkcji systemu. Część wymagań w ocenie Odwołującego ma charakter wyłącznie estetyczny tj.: 26 (wizualna informacja o stanie postępowania), 49-52 (personalizacja ekranu, metody prezentacji, formatowanie warunkowe), 127 (informacja dla użytkownika o aktualizacji systemu), 128 (indywidualna konfiguracja ostrzeżeń), 129 (możliwość resetu ustawień), 131 (możliwość uruchomienie jednej instancji), 132 (zmiana rozmiaru czcionek, układu wydruku, rozmiarów dokumentów), 135 (domyślna data). W ocenie Izby nie sposób się zgodzić ze stanowiskiem Odwołującego. Zamawiający zarówno w złożonej odpowiedzi na odwołanie, jak i w stanowisku zaprezentowanym podczas rozprawy szczegółowo wyjaśnił konieczność wprowadzenia poszczególnych wymagań, a co za tym idzie, że ich wprowadzenie jest uzasadnione szczególnymi potrzebami Zamawiającego. W złożonej odpowiedzi na odwołanie oraz podczas rozprawy Zamawiający odniósł się szczegółowo do każdej z pozycji wskazując m.in., że wprowadzone wymagania nie tylko mają na celu usprawnienie pracy pracowników Zamawiającego, ale również są one standardem dla każdego nowoczesnego systemu informatycznego. Izba zgadza podziela stanowisko Zamawiającego, że postawione wymagania charakteryzują obecnie większość systemów informatycznych, nie tylko administarcyjno-biurowych. Funkcjonalności wprowadzone przez Zamawiającego wpływają na łatwość użytkowania systemu, jak również zmniejszają ryzyko błędów ze strony użytkowników. Pozwala to na znaczne zaoszczędzenie kosztów po stronie Zamawiającego. Dla oceny niniejszej sprawy bardzo istotne jest również to, że Zamawiający wielokrotnie sygnalizował Odwołującemu konieczność wprowadzenie poszczególnych zmian w systemie. Jak oświadczył podczas rozprawy pracownik Zamawiającego na dzień rozprawy Odwołujący nie rozpoznał 80 wniosków użytkowników systemu Zamawiającego. Odwołujący zaprzeczył temu, jednak nie był w stanie podać chociażby przybliżonej liczby nierozpoznanych wniosków. Zamawiający oświadczył, że jedyne zmiany wprowadzane przez Odwołującego dotyczyły zmian wynikających z obowiązujących przepisów, zaś pozostałe były odkładane ze spotkania na spotkanie. W odpowiedzi na ten argument Odwołujący wskazał, że wnioski były kierowane przez niewłaściwy podmiot, w niewłaściwy sposób. Zauważyć jednak należy, że nawet gdyby uznać, że tak było to Odwołujący powinien był pouczyć o tym Zamawiającego, co więcej należy stwierdzić, że Odwołujący miał w takim razie świadomość potrzeb Zamawiającego. Zamawiający zwracał się również do Odwołującego o naniesienie zmian dodatkowo płatnych, te również nie zostały zrealizowane. Odwołujący mimo tej wiedzy nie poprawił funkcjonalności systemu. W ocenie składu orzekającego Izby nie może być tak, że Zamawiający nie ma prawa stawiać wykonawcom żadnych wymagań, bo Odwołujący ich nie spełnia. Należy zauważyć, że nawet jeżeli poszczególne wymagania nie mają krytycznego charakteru, to z punktu widzenia Zamawiającego są one niezwykle ważne. Zarówno podstawianie poszczególnych danych, jak i ułatwienia w sporządzaniu danych statystycznych na potrzeby m.in. raportowania do Ministerstwa Sprawiedliwości z punktu widzenia tak dużej jednostki jak Sąd Okręgowy w Warszawie stanowią nie tylko ułatwienie, ale również umożliwiają dużo bardziej efektywne zarządzanie personelem Zamawiającego. Nie ulega wątpliwości, że tworzenie np. danych statystycznych na potrzeby Ministerstwa Sprawiedliwości ręcznie lub przy użyciu programu typu excel z założenia jest dużo bardziej czasochłonne. W ocenie Izby wymagania postawione przez Zamawiającego zdecydowanie są podyktowane jego uzasadnionymi potrzebami. W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie nie doszło również do naruszenia przez Zamawiającego zasady przejrzystości i proporcjonalności w postaci dokonania opisu przedmiotu zamówienia pozostawiającego wątpliwości co do wymagań przedmiotowych dla przedmiotu zamówienia, w tym utrudniających sporządzenie oferty (naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) w zw. art. 99 ust.1 i 2 ustawy Pzp). Odwołujący wskazał, że wymagania z poz. 4 i 31 Tabeli wymagań funkcjonalnych: (a) uniemożliwiają prawidłowe skalkulowanie ceny oferty, albowiem zakres wymagania jest niejasny, a to uniemożliwia ocenę pracochłonności koniecznej do uruchomienia określonych funkcjonalności; (b) uniemożliwiają Odwołującemu ustalenie czy oferowany przez niego System odpowiada wymaganiom skore te są niejasne i niemożliwe jest zdekodowanie treści wymagania. Odwołujący odnośnie pozycji 4 wskazał, że Zamawiający nie udostępnił w ramach dokumentacji postępowania zestawów uprawnień dla poszczególnych ról. Poza powyższymi stwierdzeniami, Odwołujący ograniczył się do uzasadnienia podniesionego zarzutu poprzez powołanie orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej. Jak jednak wynika z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej tezy orzeczeń nie mogą być uznane za argumenty merytoryczne mające uzasadniać i udowadniać zasadność podniesionego zarzutu. To strony pod rygorem negatywnych konsekwencji odnośnie podnoszonych zarzutów powinny przytoczyć odpowiednie okoliczności faktyczne mogące być podstawą rozstrzygnięcia. Obowiązkowi temu Odwołujący w niniejszej sprawie nie sprostał. Izba nie dopatrzyła się w działaniach Zamawiającego naruszenia zasady przejrzystości i proporcjonalności. Opis przedmiotu zamówienia został zdaniem Izby sporządzony przez Zamawiającego w sposób jednoznaczny i nie wymaga doprecyzowań. Jedyna kwestia, która mogła budzić uzasadnione wątpliwości odnosiła się do sformułowań „powinien” i „musi”, jednak Zamawiający dokonał w tym zakresie modyfikacji postanowień SWZ dokonując doprecyzowania. Odnosząc się do poruszonej w odwołaniu kwestii ciężaru dowodu Izba zgadza się z Odwołującym i powołanym przez niego orzeczeniem KIO z dnia 9 maja 2018 r. (KIO 741/18), że każde postanowienie odnoszące się do przedmiotu zamówienia, szczególnie, jeżeli ogranicza konkurencję lub narusza zasadę proporcjonalności powinno być uzasadnione z punktu widzenia uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Należy jednak również wskazać jak wskazał w wyroku z dnia 10 sierpnia 2022 r. Sąd Zamówień Publicznych (sygn. akt XXIII Zs 86/22), że zasadą jest, że ciężar dowodu w zakresie podstaw odwołania spoczywa na Odwołującym. Jak stanowi art. 534 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Odwołujący w złożonym odwołaniu ograniczył się do bardzo skrótowego wskazania naruszeń ustawy Pzp, których w jego ocenie dopuścił się Zamawiający. Twierdzeń swoich nie poparł jednak dowodami, podczas gdy Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie odniósł się merytorycznie do każdego ze wskazywanych naruszeń podając uzasadnienie konieczności wprowadzenia poszczególnych wymagań. Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a​ w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ...………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1800/20 WYROK z dnia 14 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2020 r. przez wykonawcę Remondis sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Kunów z siedzibą w Kunowie przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych FART-BIS sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Remondis sp. z o.o. w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Remondis sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 1800/20 Uz as adnienie Gmina Kunów z siedzibą w Kunowie, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „odbieranie odpadów komunalnych z terenu gminy Kunów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy i ich zagospodarowanie na okres od 01.08.2020 r. do 31.12.2020 r.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 14 lipca 2020r. poz. 561933-N-2020. 28 lipca 2020 r. zamawiający przesłał wykonawcy Remondis sp. z o.o. w Warszawie, zwanemu dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych FART-BIS sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, zwanego dalej „przystępującym”. Wobec: 1) zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu, 2) ewentualnie zaniechania czynności wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów celem wykazania warunku udziału w postępowaniu odwołujący wniósł 31 lipca 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia przystępującego z postępowania o udzielenie zamówienia, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej w zakresie wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie, 2) ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej w zakresie wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów przedstawionych w odwołaniu; 3) wykluczenia przystępującego z postępowania; ewentualnie 4) wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej w zakresie wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że w rozdziale II pkt 2.3 SIWZ wskazano, że przedmiotem zamówienia jest realizacja usługi odbierania odpadów komunalnych z terenu gminy Kunów od właścicieli nieruchomości na których zamieszkują mieszkańcy i ich zagospodarowanie. Frakcje i kody odpadów, które są objęte przedmiotem zamówienia zostały szczegółowo wylistowane przez Zamawiającego w Rozdziale II pkt 2.5 SIWZ. W pkt 2.7.1 SIWZ, Zamawiający wskazał, że do obowiązków wykonawcy należy w szczególności „Wykonywanie przedmiotu zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach Dz. U. z 2019 r. poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) oraz rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122) wydanym na podstawie art 9d ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Odwołujący wskazał także, że zgodnie z rozdziałem IV pkt 4.4.1 lit. a) SIWZ, Zamawiający uzna warunek dotyczący kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada w wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie. Odwołujący wywiódł, że w celu wykazania spełnienia przedmiotowego warunku wykonawcy zobowiązani byli przedstawić „decyzję o wpisie lub zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie, zgodnie z 4.4.1 lit. a) SIWZ” (por. Rozdział V, pkt 5.4 ppkt 1 SIWZ). Zdaniem odwołującego wykonawca jest zobowiązany realizować przedmiot zamówienia zgodnie z przepisami ustawy o czystości i porządku w gminach i powinien posiadać wpis do rejestru działalności regulowanej dotyczący wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia, czyli o kodach określonych w SIWZ, a nie jakiekolwiek zezwolenie na odbieranie odpadów (o dowolnym zakresie). Odwołujący podniósł, że przystępujący wraz z ofertą złożył „oświadczenie wykonawcy - składane na podstawie art 25a ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako: ustawa Pzp), dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu”, w którym oświadczył, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w SIWZ. Oświadczenie zostało podpisane w dniu 21 lipca 2020 r. przez Wiceprezesa mgr inż. A. S. . Odwołujący wskazał także, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego skierowane w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp (wezwanie z dnia 22 lipca 2020 r.), przystępujący przedstawił zaświadczenie z dnia 3 grudnia 2012 r. wydane przez Burmistrza Miasta i Gminy Kunów. Odwołujący argumentował, że analiza tego zaświadczenia prowadzi do wniosku, że nie obejmuje ono wszystkich rodzajów odpadów przewidzianych do odbierania i zagospodarowania w ramach przedmiotu zamówienia, które zostały wskazane przez Zamawiającego w Rozdziale II SIWZ. Nie obejmuje ono następujących kodów odpadów: a) opakowania wielomateriałowe (kod 15 01 05); b) przeterminowane leki (kod 20 01 32); c) odpady budowlane i rozbiórkowe (w zakresie kodów 17 02 01, 17 02 02, 17 02 03, 17 04 11, 17 08 02); d) zużyte opony (kod 16 01 03); e) zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne (w zakresie kodu 20 01 35*); f) baterie i akumulatory (w zakresie kodu 20 01 33*); g) urządzenia zawierające freony (kod 20 01 23*); h) lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć (kod 20 01 21*); i) odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałe w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi (kod 20 01 99) - w zaświadczeniu przedstawionym przez przystępującego odpady o kodzie 20 01 99 zostały oznaczone jako „inne niewymienione frakcje zbierane w sposób selektywny. Zdaniem odwołującego z przedstawionego zaświadczenia wynika, że nie obejmuje ono wszystkich kodów odpadów, które będą podlegały odbiorowi i zagospodarowaniu w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący podniósł, że w tej sytuacji przystępujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, a zatem podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że w przypadku uznania, że zarzut zaniechania przez zamawiającego wykluczenia przystępującego z postępowania jest zarzutem przedwczesnym, zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż zaniechał wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie omawianego warunku udziału w postępowaniu. Odnosząc się do ewentualnego skierowania do przystępującego wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp odwołujący argumentował, że w okolicznościach niniejszej sprawy za pomocą dokumentów uzupełnionych w odpowiedzi na wezwanie de facto nie będzie możliwe wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykazanie spełniania przez przystępującego warunku wymagałoby uzupełnienia zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej o brakujące kody. Ponieważ brak jest możliwości uzupełnienia takiego wpisu z datą wsteczną, ewentualne dokumenty uzupełnione w odpowiedzi na wezwanie będą sprzeczne z treścią złożonego przez przystępującego w ofercie oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Zakres odbieranych odpadów komunalnych ulegnie bowiem zmianie (zostanie uzupełniony) w toku postępowania (po dniu składania ofert). Innymi słowy, oświadczenie złożone przez przystępującego w ofercie o spełnianiu warunków pozostaje w sprzeczności z rzeczywistością. Zdaniem odwołującego w okolicznościach niniejszej sprawy nie ma możliwości przedłożenia dokumentów aktualnych na dzień złożenia, które jednocześnie potwierdzałyby zgodność oświadczenia złożonego przez przystępującego w ofercie tj. potwierdzałyby że na dzień składania ofert przystępujący posiadał wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie wszystkich kodów odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Odwołujący podniósł ponadto, że posiadanie wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia ma znaczenie nie tylko odnośnie oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale przede wszystkim w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 9c ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach przedsiębiorca odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do uzyskania wpisu do rejestru w gminie, na terenie której zamierza odbierać odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. Jeżeli wykonawca nie posiada wpisu w zakresie określonej kategorii odpadów, nie będzie mógł prowadzić działalności w tym zakresie. Tym samym, pomimo tego, że dana kategoria odpadów została objęta przedmiotem zamówienia, nie będzie ona odbierana przez wykonawcę. Przyjąwszy natomiast, że opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu nie odzwierciedla intencji zamawiającego, a dokonanie jego zmiany na obecnym etapie postępowania jest niedopuszczalne, odwołujący stwierdzał, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym podlega ono unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienia faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych FART-BIS sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach. Wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), ofertę przystępującego, wezwanie zamawiającego z 22 lipca 2020 r. skierowane do przystępującego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, dokumenty złożone przez przystępującego w odpowiedzi na ww. wezwanie, zawiadomienie o wyborze oferty z dnia 28 lipca 2020 r., załączniki do odpowiedzi na odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty przedstawione przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy, którego ofertę wybrano. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności wykluczenia ww. wykonawcy z udziału w postępowaniu skutkować będzie koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania takiej czynności, czego efektem może być uzyskanie przez odwołującego zamówienia publicznego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest odbieranie odpadów komunalnych z terenu gminy Kunów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy i ich zagospodarowanie na okres od 01.08.2020 r. do 31.12.2020 r. (rozdział II pkt 2.3 SIWZ). W rozdziale II pkt 2.5 SIWZ, zamawiający wskazał, że Usługa odbierania odpadów komunalnych z terenu gminy Kunów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy i ich zagospodarowanie obejmuje: 1) selektywne odbieranie odpadów komunalnych (zgodnie z obowiązującym w czasie trwania umowy Regulaminem utrzymania czystości i porządku na terenie gminy Kunów) następujących frakcji odpadów: a) niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne (kod 20 03 01) b) papier i tektura (kod 20 01 01 i 15 01 01) c) szkło bezbarwne i kolorowe (kod 20 01 02 i 15 01 07) d) tworzywa sztuczne (kod 20 01 39 i 15 01 02) e) opakowania wielomateriałowe (kod 15 01 05) f) zmieszane odpady opakowaniowe (kod 15 01 06) g) metale (kod 20 01 40 i 15 01 04) h) odpady komunalne ulegające biodegradacji w tym odpady opakowaniowe ulegające biodegradacji (kod 20 02 01, 15 01 01), odpady kuchenne ulegające biodegradacji (kod 20 01 08) i) przeterminowane leki (kod 20 01 32) j) meble i inne odpady wielkogabarytowe (kod 20 03 07) k) odpady budowlane i rozbiórkowe (kod 17 01 01, 17 01 02, 17 01 03, 17 01 07, 17 02 01, 17 02 02, 17 02 03, 17 04 11, 17 08 02) l) zużyte opony (kod 16 01 03) m) zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne (kod 20 01 35*, 20 01 36) n) baterie i akumulatory (kod 20 01 33* i 20 01 34) o) urządzenia zawierające freony (kod 20 01 23*) p) lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć (kod 20 01 21*) q) tekstylia i odzież (kod 20 01 11 i 20 01 10) r) odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałe w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi (kod 20 01 99) 2) odbiór wszystkich odpadów komunalnych z pojemników/worków na odpady komunalne, o pojemności i w kolorystyce określonej w obowiązującym Regulaminie utrzymania czystości i porządku na terenie gminy Kunów, zgodnie ze szczegółowym sposobem i zakresem świadczenia usług, z częstotliwością określoną w pkt 2.7.10 niniejszej SIWZ, 3) wyposażenie punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK) oraz odbiór odpadów z PSZOK-a, 4) zorganizowanie raz w trakcie trwania umowy odbioru sprzed posesji mebli i innych odpadów wielkogabarytowych (kod 20 03 07), zużytych opon (kod 16 01 03), zużytych urządzeń elektrycznych i elektronicznych (kod 20 01 35*, 20 01 36), urządzeń zawierających freony (kod 20 01 23*), 5) odbieranie przeterminowanych leków (kod 20 01 32) z punktu zbiórki przeterminowanych leków zlokalizowanego w aptece w Kunowie, ul. Warszawska 46, 6) zagospodarowanie zebranych odpadów komunalnych zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r. poz. 701 i 1579 oraz z 2020 r. poz. 568). Ustalono także, że w rozdziale II pkt 2.7.1 SIWZ, zamawiający wskazał, że do obowiązków wykonawcy należy w szczególności „Wykonywanie przedmiotu zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach Dz. U. z 2019 r. poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) oraz rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122) wydanym na podstawie art 9d ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.”. Ustalono również, że w rozdziale II pkt 2.7.2. SIWZ zamawiający wskazał, że do obowiązków wykonawcy należy w szczególności posiadanie w całym okresie realizacji umowy nw. dokumentów potwierdzających uprawnienia do wykonywania przedmiotu zamówienia, w tym: 1) Wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r. poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie; 2) Wpis do rejestru, o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r. poz. 701 i 1579 oraz z 2020 r. poz. 568) prowadzonego przez Marszałka Województwa w zakresie transportu odpadów; 3) Umowę z instalacją komunalną, wpisaną na listę, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r. poz. 701 i 1579 oraz z 2020 r. poz. 568), której będzie przekazywał odebrane od właścicieli nieruchomości zmieszane odpady komunalne oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczone do składowania; 4) Wpis do rejestru odbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny zgodnie z przepisami wynikającymi z obowiązującej ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r. poz. 701 i 1579 oraz z 2020 r. poz. 568); 5) Umowy z instalacjami odzysku i unieszkodliwiania. Ustalono ponadto, że zgodnie z rozdziałem IV pkt 4.4.1 lit. a) SIWZ, Zamawiający wskazał, że uzna warunek dotyczący kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, iż posiada wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie. Ustalono także, że w celu wykazania spełnienia przedmiotowego warunku wykonawcy zobowiązani byli przedstawić na wezwanie zamawiającego „decyzję o wpisie lub zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie, zgodnie z 4.4.1 lit. a) SIWZ” (por. Rozdział V, pkt 5.4.2 ppkt 1 SIWZ). W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert swoją ofertę złożył m.in. przystępujący. Ustalono, że przystępujący wraz z ofertą złożył „oświadczenie wykonawcy - składane na podstawie art 25a ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako: ustawa Pzp), dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu”, w którym oświadczył, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w SIWZ. Oświadczenie zostało podpisane w dniu 21 lipca 2020 r. przez Wiceprezesa mgr inż. A. S. . W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 22 lipca 2020 r., działając na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp wezwał przystępującego do złożenia m.in.: decyzji o wpisie lub zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie, zgodnie z 4.4.1 lit. a) SIWZ. Ustalono także, że w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego przystępujący złożył zaświadczenie z dnia 3 grudnia 2012 r. znak: OSR 6239.5.6.2012 wydane przez Burmistrza Miasta i Gminy Kunów, w którym organ zaświadcza, że w rejestrze działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonym na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy o utrzymaniu i czystości i porządku w gminach został dokonany wpis obejmujący przystępującego. W pkt 4 zaświadczenia określono następujące rodzaje odbieranych odpadów komunalnych: 15 01 01 Opakowania z papieru i tektury 15 01 02 Opakowania z tworzyw sztucznych 15 01 03 Opakowania z drewna 15 01 04 Opakowania z metali 15 01 06 Zmieszane odpady opakowaniowe 15 01 07 Opakowania ze szkła 15 01 09 Opakowania z tekstyliów 15 01 10* Opakowania zawierające pozostałości substancji niebezpiecznych lub nimi zanieczyszczone (np. środkami ochrony roślin I i Il klasy toksyczności bardzo toksyczne i toksyczne) 17 01 01 Odpady betonu oraz gruz betonowy z rozbiórek i remontów, 17 01 02 Gruz ceglany 17 01 03 Odpady innych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia 17 01 07 Zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia inne niż wymienione w 17 01 06 17 01 80 Usunięte tynki, tapety, okleiny itp. 17 01 81 Odpady z remontów i przebudowy dróg 17 01 82 Inne niewymienione odpady 20 01 01 Papier i tektura 20 01 02 Szkło 20 01 08 Odpady kuchenne ulegające biodegradacji 20 01 10 Odzież 20 01 11 Tekstylia 20 01 34 Baterie i akumulatory inne niż wymienione w 20 01 33 20 01 36 Zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne inne niż wymienione w 20 01 21, 20 01 23, 20 01 35 20 01 38 Drewno inne niż wymienione w 20 01 37 20 01 39 Tworzywa sztuczne 20 01 40 Metale 20 01 41 Odpady zmiotek wentylacyjnych 20 01 80 Środki ochrony roślin inne niż wymienione w 20 01 19 20 01 99 Inne niewymienione frakcje zbierane w sposób selektywny 20 02 01 Odpady ulegające biodegradacji 20 02 02 Gleba i ziemia, w tym kamienie 20 02 03 Inne odpady nieulegające biodegradacji 20 03 01 Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne 20 03 02 Odpady z targowisk 20 03 03 Odpady z czyszczenia ulic i placów 20 03 06 Odpady ze studzienek kanalizacyjnych 20 03 07 Odpady wielkogabarytowe 20 03 99 Odpady komunalne niewymienione w innych podgrupach Ustalono także, że zamawiający pismem z dnia 28 lipca 2020 r. zawiadomił odwołującego o wyborze oferty złożonej przez przystępującego jako najkorzystniejszej. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu (...). Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Izba stwierdziła, że przystępujący wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.4.1 lit. a SIWZ. Zamawiający wskazał, że uzna warunek dotyczący kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, iż posiada wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie. Ustalono także, że w celu wykazania spełnienia przedmiotowego warunku wykonawcy zobowiązani byli przedstawić wstępne oświadczenie o spełnianiu warunku, a na wezwanie zamawiającego kierowane w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp - „decyzję o wpisie lub zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie, zgodnie z 4.4.1 lit. a) SIWZ” (por. Rozdział V, pkt 5.4.2 ppkt 1 SIWZ). Przystępujący wykazał spełnianie tak opisanego warunku składając w dniu 27 lipca 2020 r. zaświadczenie Burmistrza Miasta i Gminy Kunów z dnia 3 grudnia 2012 r. nr OSR 6239.5.6.2012. Z zaświadczenia tego wynikało, że w rejestrze działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonym na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy o utrzymaniu i czystości i porządku w gminach przez Burmistrza Miasta i Gminy Kunów znajduje się wpis dotyczący przystępującego. Odwołujący wywiódł w treści odwołania, że zaświadczenie to miało nie potwierdzać spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 4.4.1. lit. a SIWZ. Powołał się na kody odpadów, które będą odbierane przez wykonawcę umowy, wymienione w Rozdziale II SIWZ. Wskazał, że zaświadczenie 3 grudnia 2012 r. złożone przez przystępującego nie obejmowało następujących kodów odpadów: a) opakowania wielomateriałowe (kod 15 01 05); b) przeterminowane leki (kod 20 01 32); c) odpady budowlane i rozbiórkowe (w zakresie kodów 17 02 01, 17 02 02, 17 02 03, 17 04 11, 17 08 02); d) zużyte opony (kod 16 01 03); e) zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne (w zakresie kodu 20 01 35*); f) baterie i akumulatory (w zakresie kodu 20 01 33*); g) urządzenia zawierające freony (kod 20 01 23*); h) lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć (kod 20 01 21*); i) odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałe w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi (kod 20 01 99) - w zaświadczeniu przedstawionym przez przystępującego odpady o kodzie 20 01 99 zostały oznaczone jako „inne niewymienione frakcje zbierane w sposób selektywny. Stwierdzono, że rzeczywiście z pkt 4 zaświadczenia z dnia 3 grudnia 2012 r. nie wynikało, aby przystępujący miał prawo dobierać kody o ww. odpadach wskazanych w odwołaniu. Zgodzić należało się także z odwołującym, że elementem wpisu do rejestru zgodnie z art. 9b ust. 4 pkt 4 ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach - jest m.in. określenie rodzaju odbieranych odpadów komunalnych. Jednakże powyższe okoliczności nie świadczyły o niewykazaniu przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.4.1 lit. a SIWZ. Dostrzeżenia wymagało, że treść warunku sformułowanego przez zamawiającego odnosiła się jedynie do konieczności posiadania przez wykonawcę wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie. Z postanowienia tego żadną miarą nie wynikało zatem, jakoby wykonawca musiał posiadać wpis do rejestru obejmujący wszystkie kody odpadów, jakie będą odbierane w trakcie realizacji umowy. Bezzasadne jest dokonywanie przez odwołującego rozszerzającej wykładni warunku udziału w postępowaniu przez pryzmat opisu przedmiotu zamówienia (OPZ). Sporny warunek nie odwoływał się też nawet w sposób ogólny do postanowień OPZ czy wzoru umowy. Jak słusznie wskazuje się w orzecznictwie Izby, wykonawcy nie mogą ponosić konsekwencji niejasnych postanowień SIWZ. Jeśli zatem wolą zamawiającego byłoby, aby wykonawca już na etapie ofertowania posiadał wpisu do rejestru działalności obejmujący wszystkie rodzaje odpadów, jakie będzie odbierał zgodnie z umową, to taka intencja zamawiającego powinna w sposób wyraźny zostać zasygnalizowana wykonawcom. Przykładowo zamawiający powinien zawrzeć w warunku sformułowanie, że wymaga wpisu do rejestru „w zakresie odpadów objętych przedmiotem zamówienia”, „w zakresie odpadów wymienionych w punkcie X specyfikacji istotnych warunków zamówienia”, itp. Nic takiego nie zastrzeżono jednak w treści spornego warunku. Przypomnienia wymaga także, że warunki udziału w postępowaniu, zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp, nie muszą być identyczne z OPZ i najczęściej takie nie są. Warunki muszą być jedynie proporcjonalne do OPZ. „Proporcjonalne” zaś oznacza „znajdujące się w odpowiedniej proporcji”, a nie takie same, czy identyczne. Podkreślić również należy, że do zamawiającego, jako autora specyfikacji, należy określenie warunku udziału w postępowaniu w sposób jasny, precyzyjny, wyraźny. Do zamawiającego należy także określenie zakresu i szczegółowości wymaganych oświadczeń i dokumentów składanych celem wykazania warunku udziału w postępowaniu. Przepis art. 25a ust. 1 ustawy Pzp wskazuje, że oświadczenia odnoszą się do „zakresu wskazanego przez zamawiającego” w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. To zamawiający „wskazuje” wykonawcom, jakie oświadczenia i dokumenty mają złożyć celem wykazania warunku. W analizowanej sprawie zamawiający przesądził również w pkt 2.7.2 SIWZ, że wykonawca ma posiadać dokumenty potwierdzające uprawnienia do wykonywania przedmiotu zamówienia „w całym okresie realizacji umowy”. Analogiczne zapisy zawarto także w postanowieniu § 4 ust. 1 wzory umowy, gdzie wskazano, że „Wykonawca oświadcza, że posiada niezbędne uprawnienia w celu wykonania przedmiotu umowy, (.)”. Podkreślenia wymaga, że oświadczenie to wykonawca zobowiązany będzie złożyć dopiero w momencie podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zatem dopiero przystępując do podpisania umowy, wykonawca będzie zobligowany do posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie wszystkich odbieranych kodów odpadów. Działanie zamawiającego, który nie określił w SIWZ warunku odnoszącego się do konieczności posiadania wpisu do rejestru obejmującego wszystkie rodzaje odpadów, służyło zwiększeniu konkurencyjności postępowania. Terminy składania ofert w postępowaniach podprogowych są krótkie, a jak wynika z oświadczenia zamawiającego, który prowadzi rejestr, w momencie wszczęcia postępowania żaden z wykonawców nie posiadał wpisu do rejestru obejmującego wszystkie rodzaje kodów odpadów, które będą odbierane w ramach umowy. Gdyby zamawiający zażądał na etapie oceny warunków posiadania wpisu do rejestru obejmującego wszystkie rodzaje odpadów, część z wykonawców, mogłaby nie być w stanie dokonać zmiany wpisu do rejestru przed upływem terminu składania ofert. Odwołujący bezzasadnie powołał się na wyroki Izby wydane w sprawach sygn. akt KIO 1534/12 czy KIO 1456/13. W obu tych sprawach treść warunku była inna niż w analizowanej specyfikacji. W tamtych postępowaniach treść warunku wprost wskazywała na konieczność przedstawienia już na etapie oferty wpisu do rejestru pozostającego w zgodności z przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, co prawdopodobnie skłoniło zamawiających do konieczności badania już na etapie ofertowania zgodności tych wpisów z ww. ustawą również w zakresie kodów odpadów przewidzianych do odbioru w trakcie realizacji umów. Izba podziela stanowisko przedstawione przez Izbę uprzednio w sprawach o sygn. akt KIO 1296/16, KIO 1323/16 i KIO 42/19. W analogicznych sytuacjach, przy niedookreśleniu warunku, przedstawiane zaświadczenia o wpisie do rejestru nieobejmujące na moment ofertowania wszystkich kodów odpadów, były uznawane za potwierdzające spełnienie warunku. W analizowanej sprawie za koniecznością takiego interpretowania warunku - jak wskazywali zamawiający i przystępujący - przemawiał także całokształt postanowień SIWZ, które w sposób precyzyjny nakazywały posiadanie uprawnień wynikających z ustawy dopiero podczas realizacji umowy. Na marginesie wskazać należało, że na moment wyrokowania w sprawie przystępujący uzyskał już wpis do rejestru działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych obejmujący wszystkie kody odpadów przewidziane do odbioru w trackie realizacji umowy (por. zaświadczenie Burmistrza Miasta i Gminy Kunów nr SO.6239.5.3.2020.JM z 6 sierpnia 2020 r. załączone do odpowiedzi na odwołanie). Z związku z tym będzie mógł złożyć oświadczenie, o którym mowa w § 4 ust. 1 wzoru umowy. W tej sytuacji należało uznać, że przystępujący prawidłowo wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.4.1 lit. a SIWZ. W konsekwencji brak było również podstaw do kierowania do niego wezwania do uzupełnienia dokumentów celem wykazania warunku w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W efekcie, za zgodne z prawdą należało uznać złożone przez przystępującego wstępne oświadczenie o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu załączone do oferty. Wykonawca zgodnie z rzeczywistością oświadczył bowiem, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, co następnie wykazał składając na wezwanie zamawiającego zaświadczenie Burmistrza Miasta i Gminy Kunów nr OSR 6239.5.6.2012 z dnia 3 grudnia 2012 r. Za chybiony uznano zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Stosownie do ww. przepisu, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Udzielenie zamówienia następuje z momentem podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący nie wykazał, aby w analizowanej sprawie zamawiający zawarł już taką umowę. Zamawiający nie mógł zatem naruszyć przywołanego przepisu. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie nie stwierdzono żadnego naruszenia przepisów ustawy Pzp, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie odwołanie podlegało oddaleniu w całości. Kosztami postępowania odwoławczego obciążono zatem w całości odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w wysokości 7.500 zł. Oddalono wniosek zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz od odwołującego zwrotu kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu pełnomocnika na rozprawę. Jak wynika z przepisu § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postepowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), warunkiem zasądzenia zwrotu ww. kosztów jest złożenie rachunku do akt sprawy. Rachunek taki nie został przez pełnomocnika złożony do akt sprawy, zatem Izba nie miała podstaw do zasądzenia zwrotu tych kosztów od odwołującego na rzecz zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1, § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ......................... 17 …

…Sygn. akt: KIO 812/19 WYROK z dnia 21 maja 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 maja 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2019 r. przez wykonawcę Roche Diagnostics Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Bobrowiecka 8, 00-728 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Wielospecjalistyczny Szpital Miejski im. dr Emila Warmińskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Bydgoszczy, ul. Szpitalna 19, 85-826 Bydgoszcz przy udziale wykonawcy ABBOTT Laboratories Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21b, 02-676 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym obniżenie liczby punktów przyznanych ofercie ABBOTT Laboratories Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w kryterium „Możliwość wstawiania i wyjmowania z analizatora odczynników w każdym momencie pracy" do 0 punktów (zamiast 10 punktów), a w konsekwencji obniżenie łącznej punktacji przyznanej tej ofercie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę ABBOTT Laboratories Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21b, 02-676 Warszawa i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od wykonawcy ABBOTT Laboratories Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21 b, 02-676 Warszawa na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika strony. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 812/19 Uzasadnienie Wielospecjalistyczny Szpital Miejski im. dr. Emila Warmińskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Bydgoszczy (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu niegraniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp" na dostawę odczynników, materiałów zużywalnych oraz kontroli jakości wraz z dzierżawą 2 szt. Kompatybilnych analizatorów immunochemicznych (analizator podstawowy i back up), numer referencyjny DZP-270-31-2018. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23.06.2018 r. pod numerem 2018/S 119-270306 (dalej jako „Postępowanie"). W dniu 6 maja 2019 r. wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. (dalej: Odwołujący”) wniósł odwołanie, podnosząc niezgodność z ustawą czynności (zaniechań) Zamawiającego polegających na: 1) dokonaniu wyboru oferty złożonej przez Abbott Laboratories Poland sp. z o.o., (dalej: „Abbott") jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, 2) wadliwej ocenie oferty Abbott polegającej na przyznaniu temu wykonawcy błędnej (zawyżonej) liczby punktów w kryterium „Możliwość wstawiania i wyjmowania z analizatora odczynników w każdym momencie pracy", a w konsekwencji błędnej (zawyżonej) łącznej liczby punktów w ramach oceny końcowej oferty, od czego zależał wybór oferty najkorzystniejszej, 3) zaniechaniu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił, że powyższe czynności zostały dokonane przez Zamawiającego (względnie zaniechano ich podjęcia) niezgodnie z przepisami art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niewłaściwą ocenę i wybór oferty Abbott niebędącej najkorzystniejszą w świetle obowiązujących w Postępowaniu kryteriów oceny ofert, w szczególności na skutek przyznania wykonawcy Abbott zawyżonej liczby punktów w kryterium „Możliwość wstawiania i wyjmowania z analizatora odczynników w każdym momencie pracy", a w konsekwencji przyznanie temu wykonawcy zawyżonej łącznej liczby punktów w ramach oceny końcowej oferty, co miało wpływ na wynik Postępowania, gdyż skutkowało wyborem oferty wykonawcy Abbott jako najkorzystniejszej, podczas gdy za najkorzystniejszą ofertę w Postępowaniu powinna zostać uznana oferta Odwołującego, a tym samym naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Odwołujący podał, iż powyższe uchybienia doprowadziły do naruszenia jego interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go na znaczną szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego kontraktu, który powinien być mu przyznany. W związku z tym ma interes we wniesieniu odwołania. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty Abbott w Postępowaniu, 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert i obniżenie oceny punktowej przyznanej ofercie Abbott w kryterium „Możliwość wstawiania i wyjmowania z analizatora odczynników w każdym momencie pracy" do 0 punktów (zamiast 10 punktów), a w konsekwencji obniżenie oceny oferty firmy Abbott na podstawie wszystkich kryteriów oceny ofert do łącznej liczby 72,37 punktów (zamiast 82,37 punktów), 3) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iż przedmiotem Postępowania jest dostawa odczynników, materiałów zużywalnych oraz kontroli jakości wraz z dzierżawą 2 szt. kompatybilnych analizatorów immunochemicznych (analizator podstawowy i back up). Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w załączniku nr 2 do SIWZ, oraz w załączniku nr 2a do SIWZ, stanowiącym formularz asortymentowo-cenowy. W Postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców: Abbott i Odwołujący. W dniu 26 kwietnia 2019 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty firmy Abbott, której Zamawiający przyznał łączną liczbę 82,37 punktów we wszystkich kryteriach oceny ofert (w tym 10 punktów w kryterium „Możliwość wstawiania i wyjmowania z analizatora odczynników w każdym momencie pracy"). Na drugiej pozycji uplasowała się oferta Odwołującego z łączną liczbą 73 punktów. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający błędnie ocenił ofertę wykonawcy Abbott w kryterium „Możliwość wstawiania i wyjmowania z analizatora odczynników w każdym momencie pracy" i niezasadnie przyznał tej ofercie 10 punktów za to kryterium. W Załączniku nr 2 stanowiącym opis przedmiotu zamówienia, Zamawiający w ostatnich kolumnach tabeli oceniał ten parametr, za którego spełnienie przyznawał 10 punktów. Na stronie 12 oferty, odnoszącej się do ww. parametru ocenianego, firma Abbott zaznaczyła „TAK", podczas gdy zaoferowane przez tego wykonawcę urządzenie nie spełnia tego parametru. Powyższe potwierdzają zapisy instrukcji obsługi analizatora Architect w części dotyczącej Architect i1000, zgodnie z którą nie jest możliwe wstawianie i wyjmowanie z analizatora odczynników w każdym momencie jego pracy. O tym, że nie można wstawiać i wyjmować odczynników z zaoferowanego przez wykonawcę Abbott analizatora w każdym momencie pracy, a więc np. w trybach pracy: Offline, Stopped, Initializing i Maintenance świadczą zapisy producenta w instrukcji obsługi analizatora zaoferowanego przez Abbott. Powyższe uchybienie ma istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem powoduje, iż to oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert. Ofercie Abbott www. kryterium przyznano 10 punktów, podczas gdy prawidłowa ocena tej oferty powinna dać w tym kryterium 0 punktów, zgodnie z punktem 18.2 SIWZ, kryterium numer 3: „Spełnia - 10 punktów, Nie spełnia - 0 punktów". Łącznie zatem oferta wykonawcy Abbott powinna otrzymać we wszystkich kryteriach oceny ofert 72,37 punktów (zamiast 82,37 punktów), bowiem w kryterium cena, oferta Abbott otrzymała 52,37 punktów, w kryterium „Możliwość wstawiania i wyjmowania z analizatora odczynników w każdym momencie pracy" - 0 punktów" powinna otrzymać 0 punktów, w kryterium „Jednorazowe końcówki zapobiegające kontaminacji" otrzymała 0 punktów, w kryterium „Wszystkie kalibratory, kontrole - bez konieczności rekonstytucji" otrzymała 9 punktów, w kryterium „Pomiar przebiegu reakcji oraz końcowy odczyt stężenia danego analitu" otrzymała 6 punktów oraz w kryterium „Liniowość HCG" otrzymała 5 punktów. Wobec faktu, iż Odwołujący otrzymał łącznie we wszystkich kryteriach oceny ofert 73 punkty, to właśnie jego oferta powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza, zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Niesprawiedliwa, w ocenie Odwołującego, ocena punktowa godzi w naczelną zasadę wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, stosownie do którego Zamawiający ma obowiązek przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zasada ta zostaje naruszona w sytuacji kiedy taka sama ilość punktów przyznawana jest zarówno ofercie, która spełnia dany parametr oceniany, jak i tej która wyraźnie nie spełnia tego parametru. Jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 7 maja 2019 r. kopia odwołania została przekazana drugiemu z wykonawców w dniu 6 maja 2019 r. Pismem z dnia 8 maja 2019 r. swoje zgłoszenie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Pismem z dnia 14 maja 2019 r, przekazanym drogą elektroniczną w dniu 15 maja 2019 r. Zamawiający oświadczył, iż uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 20 maja 2019 r. wykonawca Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł sprzeciw co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W związku z powyższym, stosownie do art. 186 ust. 4 ustawy Pzp, odwołanie podlegało rozpoznaniu przez Izbę. Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania złożoną w poświadczonej kopii przez Zamawiającego oraz dowody złożone przez Odwołującego oraz przez Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o., co nastąpiło za pismem z dnia 20 maja 2019 r, zawierającym stanowisko Przystępującego. Po zapoznaniu się z treścią dokumentacji postępowania, po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy oraz wysłuchaniu stanowisk stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. W ocenie Izby nie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących jego odrzuceniem, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę, która uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu ofert. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania ma zatem szansę uzyskać zamówienie, którego na skutek wyboru konkurencyjnej oferty został pozbawiony. Wykonawca Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany również: „Przystępujący”), zgłaszający przystąpienie po stronie Zamawiającego, wypełnił wymogi, o których mowa w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, w związku z czym stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Przepis ten stanowi, iż wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania od zamawiającego kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Następnie Izba ustaliła, co następuje: W postępowaniu zostały złożone dwie oferty, tj. oferta Odwołującego i oferta Przystępującego. Łączna ilość punktów przyznanych ofercie wykonawcy Abbott wyniosła 82,37 punkty, natomiast łączna ilość punktów przyznanych ofercie Odwołującego wyniosła 73,00 punkty. Stosownie do pkt 18 1. poz. 3 SIWZ jednym z kryteriów oceny ofert jest: „Możliwość wstawiania i wyjmowania z analizatora odczynników w każdym momencie pracy". Z pkt 18.2 poz. 3 SIWZ wynika, że punkty przyznane za ww. kryterium oceny ofert w przypadku spełnienia kryterium wynoszą 10, zaś w przypadku braku spełniania tego kryterium - 0. W tym kryterium Przystępujący otrzymał 10 punktów, natomiast Odwołujący - 0 pkt. Izba zważyła, co następuje: Potwierdziły się zarzuty przedstawione w odwołaniu. W związku z tym Odwołanie podlega uwzględnieniu. Stosownie do art. 91 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp 1 zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Przedmiotem sporu jest sposób rozumienia postanowień SIWZ w zakresie ww. kryterium: „Możliwość wstawiania i wyjmowania z analizatora odczynników w każdym momencie pracy", a w konsekwencji, ocena czy zaoferowane przez wykonawcę Abbott urządzenie spełnia ten wymóg. Różnica stanowisk stron sprowadza się do tego, czy sformułowanie: „w każdym momencie pracy” należy odnosić do pracy analizatora, jak to rozumie Odwołujący, czy jedynie do wykonywania oznaczeń prze ten analizator. Pismem z dnia 20 sierpnia 2019 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy Abbott m.in. o wyjaśnienia dotyczące spełniania tego kryterium, stwierdzając w pkt 4: „(...) z przedstawionych materiałów informacyjnych (instrukcja obsługi analizatora Architekt w części dotyczącej Architekt i1000) wynika, że nie jest możliwe wstawianie i wyjmowanie z analizatora odczynników w każdym momencie jego pracy (jest to wzbronione w trybach pracy: offline, stopped, initializing). W związku z tym prosimy o wyjaśnienie, w jaki sposób w zaoferowanym analizatorze Architekt i1000 realizuje się możliwość wstawiania i wyjmowania z analizatora odczynników w każdym momencie pracy analizatora bez konieczności jego zatrzymywania czy pauzowania. ” Jak wynika z odpowiedzi wykonawcy Abbott z dnia 24 sierpnia 2018 r. przyjmuje on moment pracy jako moment wykonywania badań, kalibracji i kontroli, który jest określany w instrukcji obsługi systemu Architect nazwą tryb pracy „Running”. Jednocześnie wykonawca ten stwierdził: „Instrukcja obsługi poprzez „tryb pracy” rozumie stany w jakich znajduje się analizator np. offline (wyłączenia), stopped (zatrzymania), initializing (inicjowania), Running (wykonywanie oznaczeń). Jedynym trybem, w którym możliwe jest wykonywania badań, kalibracji, kontroli jest tryb „Running”. Wykonawca stwierdził również, że Zamawiający punktował możliwość wstawiania i wyjmowania z analizatora odczynników w każdym momencie pracy analizatora bez konieczności jego zatrzymania czy pauzowania. Kluczowymi dla rozstrzygnięcia w tym zakresie są treść postanowień SIWZ oraz treść Instrukcji obsługi analizatora zaoferowanego przez Przystępującego Abbott. Jak zauważył Przystępujący analizator składa się z trzech elementów, tj. komputera, podajnika i modułu roboczego. Z wyciągu z Instrukcji obsługi systemu Architect, złożonej na rozprawie przez Odwołującego, jak również z załączników do pisma Przystępującego z dnia 20 maja 2019 r. złożonego na rozprawie wynika, że moduł roboczy ilOOOsR może pracować w 8 różnych trybach, co przedstawia tabela 1.19 opisująca każdy z nich, oraz tabela 1.20, gdzie zestawiono czynności, które można wykonywać podczas każdego z trybów pracy analizatora. Przykładowo wskazania wymaga, iż w tabeli 1.19 w kolumnie: „Tryb pracy” w odniesieniu do trybu Initializing (inicjalizacja) wskazano, iż system wykonuje wymienione czynności inicjujące, w zależności od wyboru klawisza F 5 - Start-up lub F8-Run m.in. sprawdza czujniki zamknięcia pokrywy ośrodka roboczego i pokrywy karuzeli z odczynnikami, ustawia silniki w pozycji wyjściowej, usuwa naczynka RV ze ścieżki reakcyjnej i uzupełnia wszystkie 23 pozycje nowymi naczynkami RV, inicjuje mechanizm strefy mycia, inicjuje rozproszenie mikrocząsteczek. W kolumnie „Niedozwolone czynności” widnieje opis: „Nie wolno wyjmować ani wstawiać odczynników, ponieważ karuzela odczynnikowa nie została prawidłowo ustawiona". Tym samym z ww. Instrukcji wynika, że nie w każdym momencie pracy analizatora jest możliwe wstawianie lub wyjmowanie odczynników. Z tabeli 1.20 i z przypisu ** do niej, wynika, iż obie wskazane w kryterium czynności tj. załadunek i rozładunek statywów z odczynnikami jest możliwy jedynie kiedy moduł roboczy pracuje w 4 trybach tj. Warming, Ready, Scheduled Pause, Running, a podajnik RSH pracuje w trybie Running. W ocenie Izby sposób sformułowania ocenianego parametru, dotyczącego możliwości wstawiania i wyjmowania z analizatora odczynników w każdym momencie pracy, oznacza, iż chodzi o cały cykl pracy urządzenia bez względu na to, jaki zakres czynności w danym momencie urządzenie wykonuje. To, że oznaczenia są wykonywane w trybie Running nie zmienia tej oceny. Z treści Instrukcji wynika, że urządzenie pracuje także w innych trybach. Wskazują na to np. zapisy znajdujące się nad tabelą 1.19:, „Zlecaj oznaczenia badanych próbek w dowolnym trybie pracy. ” „Zlecaj oznaczenia kontroli jakości i kalibracji wyłącznie w trybie „Running", aby zapewnić, że system oblicza wymaganą ilość próbki." oraz „W trybie „Warming lub „Running nie możesz zainicjować oznaczeń.” W konsekwencji należy uznać, iż skoro w SIWZ nie było określenia o jaki konkretnie moment pracy urządzenia chodzi, lecz wyraźnie zostało zaznaczone, że chodzi o każdy moment pracy, to nie można zgodzić się ze stanowiskiem Przystępującego Abbott, że w opisie kryterium chodzi jedynie o moment w którym wykonywane są oznaczenia. Gdyby Zamawiający oczekiwał i punktował w analizowanym postępowaniu aby załadunek i rozładunek były możliwe jedynie w czasie, gdy wykonywane są oznaczenia, to tak by to zapisał zamiast użytego sformułowania: „w każdym momencie pracy”. Zauważenia wymaga, iż ze Specyfikacji istotnych warunków zamówienia, złożonej na rozprawie przez Odwołującego, dotyczącej postępowania na dostawę odczynników do analizatora immunochemicznego wraz z dzierżawą analizatora i oprogramowania licencjonowanego do wykonywania badań w kierunku indywidualnej oceny ryzyka wad płodu w Poradni Genetycznej WSM w Bydgoszczy, wynika, że Zamawiający w tamtym postępowaniu ograniczył kryterium do możliwości jedynie dostawiania odczynników i odniósł tę możliwość do pracy analizatora w trakcie wykonywania oznaczeń. Oznacza to, że Zamawiający w różnych postępowaniach w różny sposób formułuje kryteria w tym zakresie. Decydujące znaczenie ma sposób sformułowania kryterium w analizowanym postępowaniu, gdzie wymóg dotyczy zarówno wstawiania jak i wyjmowania odczynników bez wskazania na moment pracy analizatora, lecz zaznaczając, że chodzi o każdy moment jego pracy. To, że w załączonej do pisma Przystępującego opinii prywatnej dr. n. med. S.M., a więc uznawanej za stanowisko strony, na której zlecenie została wydana, znalazło się stwierdzenie, iż z punktu widzenia diagnosty praca analizatora obejmuje wyłącznie moment wykonywania przez analizator badań, kalibracji i kontroli, nie zmienia oceny Izby. Ze sposobu sformułowania w SIWZ kryterium, wynika bowiem, że chodzi o to, żeby w każdym momencie pracy analizatora było możliwe wstawienie lub wyjęcie odczynników, a nie tylko w jednym z jego trybów pracy, co może się wiązać ze sposobem lub potrzebami organizacji pracy Zamawiającego. Ze stanowiska Przystępującego, przedstawionego na rozprawie wynika, że właściwa praca analizatora to wykonywanie oznaczeń, a wszystkie wcześniejsze tryby pracy służą przygotowaniu urządzenia do wykonywania badań kalibracji i kontroli. Nie zmienia to sytuacji, że na pracę analizatora składa się praca także innych trybów niż Running. Chociaż w tym trybie wykonuje się oznaczenia, to nie byłyby one możliwe do podjęcia, gdyby nie praca urządzenia w innych trybach. Nadto złożona na rozprawie ww. Instrukcja obsługi systemu Architect, Rozdział V, Opis statusów statywu (i1 OOOsr), zawiera m.in. zapis, iż z informacji o statusie statywów korzystać można w celu określenia statusu załadunku lub rozładunku każdego statywu z odczynnikami oraz wykrycia ewentualnych problemów z załadunkiem lub rozładunkiem statywów z odczynnikami. Dla każdego zestawu odczynnikowego system wyświetla jeden z przedstawionych w tabeli 5.7 komunikatów. Tabela 5.7 poz. 3. odnosząca się do statusu Scheduled unload w opisie zawiera m.in.: „Zlecony został rozładunek statywu z odczynnikami, który w danej chwili nie może być przeprowadzony, ponieważ: nadal wykonywane są badania z odczynnikiem zleconym do rozładunku”. Wskazuje to, że do momentu zakończenia badania z odczynnikiem zleconym do rozładunku, a więc w trybie Running, aż do zakończenia tego badania, nie jest możliwy rozładunek. Wskazuje to na to, że taki rozładunek nie jest możliwy w każdym momencie pracy analizatora, także w trybie wskazywanym przez Przystępującego Abbott jako właściwy do oceny w ramach tego kryterium. Ww. tabela 5.7, znajdująca się w Instrukcji złożonej przez Odwołującego na rozprawie, została przedstawiona na poparcie twierdzeń Odwołującego zawartych w odwołaniu, dotyczących braku spełnienia przez analizator zaoferowany przez Przystępującego, przedmiotowego kryterium oceny ofert. Z tych względów wniosek Przystępującego o jej pominięcie nie zasługuje na uwzględnienie. Stosownie bowiem do art. 190 ust. 1 ustawy Pzp dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. W związku z argumentacją Przystępującego i złożonym przez niego dowodem w postaci tłumaczenia przysięgłego wyciągu instrukcji obsługi systemu Architect, że właściwym tłumaczeniem z języka angielskiego jest termin: „stan” a nie „tryb” używany w Instrukcji w języku polskimi, zauważenia wymaga, iż niezależnie jak się je inaczej określi, odnoszą się one do pracy urządzenia. Nadto Przystępujący stwierdza, że Running jest także stanem, a jednocześnie twierdzi, że wykonywane są w nim oznaczenia i że jest to właściwa praca analizatora. Oznacza to, że podjęta na rozprawie próba zmiany terminów: z trybu pracy (użytego w obowiązującej polskiej wersji językowej Instrukcji) na stan pracy, niczego nie zmienia w relacji do tego, co się składa pracę urządzenia. Powyższe wskazuje, że oferta Przystępującego nie powinna w ww. kryterium otrzymać punktów z uwagi na brak jego spełnienia przez zaoferowany analizator. Przyznanie przez Zamawiającego 10 punktów spowodowało, iż oferta ta uzyskała najwyższą ilość punktów i została wybrana jako najkorzystniejsza. Nadto nastąpiło to w sytuacji, gdy ofercie Odwołującego w takiej samej sytuacji tj. również braku spełniania przez zaoferowany analizator ww. kryterium, nie zostały przyznane punkty. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Stwierdzone naruszenia przepisów ustawy miały wpływ na wynik postępowania. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 5 ust. 2 pkt 2 i § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) z uwzględnieniem wpisu uiszczonego przez Odwołującego i uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego na podstawie rachunku złożonego przed zamknięciem rozprawy do wysokości określonej w ww. rozporządzeniu. Izba nie zasądziła od Przystępującego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, uznając je za nieuzasadnione. Złożony rachunek wystawiony jest przez lekarza prowadzącego prywatną praktykę lekarską, dotyczy wynagrodzenia w postępowaniu w dniu 20 maja 2019 r. przed Izbą. Rozprawa została przeprowadzona na skutek sprzeciwu Przystępującego i przy jego aktywności w prezentowaniu stanowiska, bez udziału pełnomocnika Zamawiającego. Zamawiający dopiero w ostatnim momencie rozprawy zdecydował się zabrać głos, nie przyczyniając się jednak do rozstrzygnięcia odwołania. Przewodniczący: ................................. 12 …

…Sygn. akt KIO 82/26 Warszawa, 3 marca 2026 r. POSTANOWIENIE Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika postępowania odwoławczego 3 marca 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 5 stycznia 2026 r. przez wykonawcę: REMONDIS Gliwice sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach [„Odwołujący”] w części II postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie usług związanych z utrzymaniem czystości dróg i terenów stanowiących własność Powiatu Kędzierzyńsko-Kozielskiego w roku 2026 (ZP.262.84.2025.MS) prowadzonego przez zamawiającego: Powiat Kędzierzyńsko-Kozielski, na rzecz którego postępowanie prowadzi Powiatowe Centrum Usług Wspólnych w Kędzierzynie-Koźlu [„Zamawiający”] przy udziale jako współuczestnika po stronie Zamawiającego wykonawcy: CHYLA SERWIS J.C., Kędzierzyn-Koźle [„Przystępujący”] postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 7500zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonej przez niego tytułem wpisu od odwołania. Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ​U z a s a d n i e n i e Powiatowe Centrum Usług Wspólnych w Kędzierzynie-Koźlu w imieniu Powiatu Kędzierzyńsko-Kozielskiego{dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn. Świadczenie usług związanych z utrzymaniem czystości dróg i terenów stanowiących własność Powiatu Kędzierzyńsko-Kozielskiego w roku 2026 (ZP.262.84.2025.MS)Ogłoszenie o tym zamówieniu 25 listopada 2025 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 00554988. Wartość tego zamówienia jest poniżej powyżej progów unijnych. 30 grudnia 2025 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako najkorzystniejszej w części II zamówienia oferty złożonej przez CHYLA SERW IS J.C., Kędzierzyn-Koźle {dalej również: „Chyla-Serwis” lub „Przystępujący”}. 5 stycznia 2026 r. REMONDIS Gliwice sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach{dalej: „Odwołujący} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności i zaniechania wezwania Chyli-Serwisu do wyjaśnienia ceny oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 1 oraz 224 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 266 ustawy pzp – przez zaniechanie wezwania wykonawcy Chyli-Serwisu do wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnej części składowej ceny oferty, tj. ceny jednostkowej za świadczenie usługi interwencyjnego mechanicznego zamiatania dróg powiatowych miejskich i pozamiejskich wzdłuż krawężnika (pkt 1.2 Formularza cenowego dla części II zamówienia) w wysokości 0,50 zł brutto za 1 metr bieżący usługi, pomimo tego że ww. cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz w oczywisty sposób powinna wzbudzić po stronie Zamawiającego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Przy czym zaniechanie Zamawiającego doprowadziło do błędnego (a co najmniej przedwczesnego) uznania tej oferty najkorzystniejszą w ramach Części II zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2.Powtórzenia badania i oceny ofert, w tym wezwania Chyli-Serwisu do wyjaśnień, o których mowa w powyższym zarzucie. Powyższe zarzuty i żądania zostały rozwinięte w uzasadnieniu odwołania. Izba ustaliła, co następuje: Chyla-Serwis skutecznie przystąpił po stronie Zamawiającego do postępowania odwoławczego w tej sprawie. 17 lutego 2026 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości powyższe odwołanie, tj. w zakresie podstawowych zarzutów i żądań. Zarządzeniem z 23 lutego 2026 r. Izba wezwała Przystępującego do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości odwołania, w terminie 3 dni od otrzymania wezwania, pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego. Do upływu powyższego terminu 26 lutego 2026 r. (ani po jego upływie) Przystępujący nie zgłosił takiego sprzeciwu. Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 522 ust. 2 ustawy pzp jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Dla wywarcia skutku w postaci umorzenia postępowania odwoławczego w tej sprawie konieczne i wystarczające jest uwzględnienie przez Zamawiającego w całości odwołania. Natomiast dalsze czynności, które Zamawiający podejmuje w celu uczynienia zadość skorelowanymi z zarzutami odwołania, pozostają poza kognicją Izby co do ustalenia zaistnienia przesłanki umorzenia postępowania odwoławczego. Wobec stwierdzenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a Przystępujący po jego stronie nie zgłosił co do tej czynności sprzeciwu, Izba – działając na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy pzp – umorzyła postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 575 ustawy pzp w zw. z § 9 ust. 2 pkt 2 lit. a Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437), nakazując zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. …

…Sygn. akt: KIO 82/19 WYROK z dnia 5 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Monika Szymanowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 stycznia 2019 r. przez wykonawcę „MEDLINE” Sp. z o. o. w Zielonej Górze w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzką Stację Pogotowia Ratunkowego w Bydgoszczy przy udziale wykonawcy Paramedica Polska Sp. z o. o. Sp. K. w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę „MEDLINE” Sp. z o. o. w Zielonej Górze i: 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę „MEDLINE” Sp. z o. o. w Zielonej Górze tytułem wpisu od odwołania. 2.2.zasądza od wykonawcy „MEDLINE” Sp. z o. o. w Zielonej Górze na rzecz zamawiającego Wojewódzkiej Stacji Pogotowia Ratunkowego w Bydgoszczy kwotę 4106 zł 50 gr (słownie: cztery tysiące sto sześć złotych pięćdziesiąt groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego strony poniesionych jako koszty związane z dojazdem na rozprawę oraz wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy. Przewodniczący: ………………………… ​U z a s a d n i e n i e do wyroku z dnia 5 lutego 2019 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 82/19 Zamawiający – Wojewódzka Stacja Pogotowia Ratunkowego w Bydgoszczy, z siedzibą przy ul. ks. R. Markwarta 7 w Bydgoszczy, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa 20 defibrylatorów na potrzeby Wojewódzkiej Stacji Pogotowia Ratunkowego w Bydgoszczy”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 sierpnia 2018 r. pod numerem 2018/S 155-355020, o numerze nadanym przez zamawiającego DOZP.240.7.2018, zwane dalej jako „postępowanie”. Izba ustaliła, że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) dalej jako „p.z.p.” W dniu 11 stycznia 2019 r. zamawiający przekazał wykonawcy „MEDLINE” Sp. z o. o. z siedzibą przy ul. Fabrycznej 17 w Zielonej Górze (dalej jako „odwołujący”) informację o wykluczeniu wykonawcy z udziału w postępowaniu, odrzuceniu oferty i unieważnieniu postępowania. Od tej czynności zamawiającego odwołujący w dniu 21 stycznia 2019 r. wniósł środek zaskarżenia, w którym postawił zamawiającemu następujące zarzuty (pisownia oryginalna): 1.naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp w zw. z art. 24 ust. 4 pzp, poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego i w konsekwencji odrzucenie jego oferty, 2.naruszenie art.93 ust. 1 pkt 4 pzp, poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, w konsekwencji naruszenia wskazanego w pkt 1. Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności z dnia 11 stycznia 2019 r. dot. wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty, unieważnienie czynności z dnia 11 stycznia 2019 r. dot. unieważnienia postępowania, powtórzenia czynności oceny ofert i w jej konsekwencji wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Ponadto wniesiono o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego i zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. W uzasadnieniu wniesionego środka ochrony prawnej odwołujący wskazał co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na zakup m.in. 20 defibrylatorów (znak sprawy: DOZP.240.7.2018). W dniu 11 stycznia 2019 r. zamawiający przekazał wykonawcom informację o unieważnieniu postępowania. Unieważnienie postępowania było skutkiem tego, że zamawiający wykluczył odwołującego i odrzucił jego ofertę, w wyniku tego cena oferty najwyżej ocenionej przez zamawiającego przekraczała kwotę jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia, kiedy oferta odwołującego cenowo mieści się w kwocie którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i jest ofertą najkorzystniejszą. Zamawiający, dokonując wcześniej w postępowaniu oceny oferty odwołującego, nie przyznał jej dodatkowo 4 punktów w kryterium określonym w pkt 38 załącznika nr 2 do SIW Z), w wyniku czego także unieważnił postępowanie, co miało miejsce w dniu 25 października 2018 r. Od tej czynności zamawiającego odwołujący wniósł odwołanie. Następnie odwołujący przytoczył zarzuty odwołania i podniósł, że wyrokiem sygn. akt KIO 2284/18, Izba w pkt 1 uwzględniła w części odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności badania i oceny ofert, unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz nakazała dokonanie czynności ponownego badania i oceny oferty przy przyjęciu, iż oferta odwołującego winna uzyskać dodatkowe 4 punkty z tytułu spełniania wymagania nr 38 załącznika nr 2 do SIWZ, w pozostałym zaś zakresie zarzuty odwołania oddaliła. W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że w wyniku ww. wyroku Izby zamawiający dokonał ponownej oceny ofert, czego konsekwencją jest informacja z dnia 11 styczna 2019 r. Odwołujący przytoczył treść zawiadomienia i stwierdził, że się z nim nie zgadza. W ocenie odwołującego na zamawiającym ciąży obowiązek przygotowania SIW Z w sposób jasny i czytelny dla wszystkich wykonawców. W przedmiotowym postępowaniu tak się jednak nie stało, o czym świadczy duża liczba pytań od wykonawców, którzy za ich pomocą próbowali ustalić czego tak naprawdę oczekuje od nich zamawiający, zamawiający w postępowaniu udzielał licznych wyjaśnień SIWZ. Odwołujący przytoczył fragment wyroku Izby z 28 stycznia 2015 r. sygn. akt KIO 110/15 i stwierdził, że Izba niejednokrotnie wyrażała opinię, że wyjaśnienia/modyfikacje treści SIW Z dokonane przez zamawiającego na skutek pytań zadanych przez wykonawców na etapie postępowania mają charakter wiążący i jako takie stanowią element SIW Z, co również potwierdzają wyroki z 8 marca 2011 r. sygn. akt KIO 368/11 i z 2 czerwca 2010 r. sygn. akt KIO 917/10, zaś w oparciu o wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 18 grudnia 2002 r. sygn. akt V Ca 1311/02, wyjaśnienia do siwz stanowią rodzaj wykładni autentycznej wiążącej zamawiającego i uczestników przetargu. Z powyższego dla odwołującego wynika, że po pierwsze wykonawcy nie powinni pomijać treści udzielonych wyjaśnień, przygotowując swoje oferty. Natomiast po drugie wraz z podaniem wyjaśnień do publicznej wiadomości zamawiający jest związany treścią udzielonych wyjaśnień, i z tym momentem ustaje stan niepewności co do interpretacji określonych zapisów SIWZ, a w konsekwencji wykonawcy są związani SIWZ z uwzględnieniem modyfikacji wynikających z udzielonych przez zamawiającego odpowiedzi. Po trzecie odmienne rozumienie przez wykonawców tych samych postanowień SIW Z wobec braku nadania im znaczenia przez zamawiającego w dokumentacji postępowania nie może prowadzić do stwierdzenia, iż wykonawca w wyniku lekkomyślności czy niedbalstwa przedstawił informację wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego podejmowane w toku postępowania. Wszelkie wątpliwości, niejasności czy też błędy wynikające z treści dokumentacji postępowania nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy ubiegającego się o dane zamówienie publiczne, w tym wpływać na jego status w postępowaniu. (tak Izba w wyroku sygn. akt KIO 1468/18). Ponadto, według odwołującego, w wyroku Izby z dnia 20 listopada 2018 r. (sygn. akt KIO 2284/18), jaki zapadł w postępowaniu pomiędzy zamawiającym i odwołującym się Izba potwierdziła wiążący dla zamawiającego charakter udzielanych odpowiedzi. We wspomnianym wyroku Izba oddaliła wprawdzie zarzut odwołania w zakresie wykazania spełniania przez odwołującego wymagań technicznych w zakresie pkt 40 mimo, że jak wskazano powołując się na treść pisma zamawiającego z dnia 12 października 2018 r. również w tym zakresie zostało zaoferowane urządzenie spełniające postawione wymagania techniczne. Podstawą oddalenia był fakt, że w tym zakresie aktualny w całości pozostał wymóg postawiony w SIWZ, gdyż zamawiający nie dokonał modyfikacji poprzez udzielane wyjaśnienia do SIWZ. Dopiero w wyniku w/w wyroku KIO, którego przedmiotem była w istocie analiza spełniania przez odwołującego warunków gwarantujących dodatkową punktacje za spełnianie wymagań określonych przez zamawiającego w pkt 38 i 40 załącznika nr 2 do SIW Z zamawiający stwierdził, że odwołujący wprowadził go w błąd potwierdzając, że zaoferowany sprzęt spełnia parametry określone w pkt 40. Kiedy to odwołujący nie tylko nie wprowadził w błąd zamawiającego, ale sam został w ten błąd wprowadzony przez zamawiającego. Zaś mające miejsce powtórne wykluczenie odwołującego z postępowania można potraktować nawet jako próbę obejścia przez zamawiającego postanowień wskazanego wyżej rozstrzygnięcia Izby. W dalszej części uzasadnienia odwołania odwołujący podniósł, że 20 września 2018 r. wykonawca Paramedica Polska Sp. z o.o. w piśmie do zamawiającego zarzuciła odwołującemu, że nie spełnia wymagań zawartych w punktach 18, 38, 40 załącznika nr 2 do SIW Z. W dniu 21 września 2018 r. odwołujący został wezwana do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Po wyjaśnieniach odwołującego z dnia 25 września 2018 r. zamawiający pismem z dnia 12 października 2018 r. pozytywnie rozpatrzył wyjaśnienia odwołującego, nie zgłaszając żadnych wątpliwości co do zasadności przyznania ofercie odwołującego maksymalnej oceny w zakresie parametrów opisanych w poz. 18, 38 i 40 załącznika nr 2 do SIWZ (Dowód: pismo firmy Paramedica z 20 września 2018 r., wezwanie odwołującego się do złożenia wyjaśnień z 21 września 2018 r., pismo wykonawcy z 25 września 2018 r., pismo zamawiającego z 12 października 2018 r.). Zamawiający ostatecznie jednak zmienił zdanie i nie przyznał odwołującemu punktów w parametrach technicznych w poz. 38 i 40, natomiast w wyniku rozstrzygnięcia Izby zamawiający przyznał odwołującemu punkty za parametr w poz. 38, nie przyznał ich jednak w poz. 40. Z powyższego, w ocenie odwołującego, nie można, jak czyni to zamawiający, wywodzić, że odwołujący przedstawił mu informacje wprowadzające w błąd. Co więcej zamawiający w piśmie z dnia 12 października 2018 r. potwierdził odwołującemu, że złożone przez niego informacje i sposób rozumienia zapisów SIW Z są prawidłowe. Zamawiający powołując się na art. 24 ust. 1 pkt.17 p.z.p. zadziałał na zasadzie automatyzmu, co nie jest prawidłowe, skoro bowiem sam zamawiający w jednym i tym samym postępowaniu dwukrotnie odmiennie interpretuje ten sam zapis SIW Z, co do parametrów opisanych w pkt 40 załącznika nr 2 do SIW Z, to nie może zarzucać niedbalstwa w tym zakresie odwołującemu. Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza, a nie zamawiający, dokonała ostatecznie interpretacji spornych zapisów SIW Z, określonych przez zamawiającego w pkt 38 i 40 załącznika nr 2 do SIW Z, co dobitnie świadczy o tym, że były one niejednoznaczne. W takich okolicznościach zarzucanie odwołującemu, że próbował wprowadzić w błąd zamawiającego nie ma jakichkolwiek podstaw. Jak już wskazano wyżej wszelkie wątpliwości, niejasności czy też błędy wynikające z treści dokumentacji postępowania nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy ubiegającego się o dane zamówienie publiczne, w tym wpływać na jego status w postępowaniu. Sam fakt powstania wątpliwości po stronie wykonawcy co do wymagań zamawiającego potwierdza niejednoznaczność tych wymagań. Powoływanie się przez zamawiającego na art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. można w tych okolicznościach uznać za nadużycie prawa w rozumieniu art. 5 kodeksu cywilnego, nie można bowiem czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno –gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Zamawiający sam nie był pewien jak interpretować zapis poz. 40. Taką interpretacje zrobiła dopiero Izba, co zauważyło, że wg. pisma zamawiającego z dnia 12 października 2018 r. oferowany produkt spełnia postawione wymagania techniczne. W tych okolicznościach to zamawiającemu można zarzucać niedbalstwo w niejednoznacznych formułowaniu zapisów SIW Z, skoro zamawiający sam nie potrafi ich jednoznacznie zinterpretować to nie może wymagać aby uczynił to wykonawca (Dowód: pismo zamawiającego z 12 października 2018 r., wyrok KIO z 20 listopada 2018 r. sygn. akt KIO 2284/18). Według odwołującego w wyroku Izby sygn. akt KIO 1417/18 wskazano, że art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. uzależnia wykluczenie wykonawcy od tego, czy można mu przypisać winę we wprowadzeniu w błąd zamawiającego. Winę na gruncie prawa cywilnego dzieli się na umyślną, czyli polegającą na działaniu lub zaniechaniu, bądź winę nieumyślną, cechującą się niedołożeniem należytej staranności – niedbalstwem albo lekkomyślnością. Zaś w okolicznościach niniejszej sprawy odwołującemu nie można zarzucić ani niedbalstwa ani lekkomyślności, skoro problem z interpretacją zapisu miał sam zamawiający. W podanym wyroku sygn. akt KIO 1417/18 stwierdzono także, że zastosowanie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. oznacza dla wykonawcy zastosowanie jednej z najbardziej dotkliwych sankcji – tj. sankcję wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia, stąd też powinno mieć miejsce w sytuacji, gdy niezgodność oświadczeń wykonawcy z rzeczywistym stanem rzeczy jest jednoznaczna. Dalej, zdaniem odwołującego, w wyroku z 20.03.2017 r., sygn. akt KIO 382/17, Krajowa Izba Odwoławcza, odnosząc się do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., zwróciła uwagę, że: na podstawie art. 14 Pzp do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 k.c. dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Jeżeli ze stanu faktycznego wynika, że wykonawca w dniu składania ofert działał w dobrej wierze, to nie sposób uznać, iż jego celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd. W wyroku sygn. akt IV Ca 683/12 Sąd Okręgowy uznał również, że nie każda informacja nieprawdziwa musi być przyczyna wykluczenia wykonawcy, dlatego konieczne jest badanie przez zamawiających, czy podanie niezgodnych z rzeczywistością informacji było świadomym działaniem wykonawcy. Mając na uwadze powyższe, dla odwołującego, zarówno przepisy kodeksu cywilnego, jak i prawa zamówień publicznych, w przypadku wykluczenia z powodu „nieprawdziwych informacji” kierują zamawiającego do po pierwsze zbadania należytej staranności profesjonalisty, po drugie zbadania, czy wykonawca działał w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami, a po trzecie co do wystąpienia winy we wprowadzeniu w błąd. Wszystkie powyżej cytowane przepisy wskazują na możliwość czy to wzruszenia wyniku przetargu, czy to wykluczenia z postępowania w przypadku braku należytej staranności, naruszenia dobrych obyczajów, czy to winy. Natomiast żaden z tych przepisów nie wskazuje na możliwość automatyzmu czynności zamawiającego, organizatora przetargu czy instytucji zamawiającej w przypadku „nieprawdziwej informacji”. Trudno z tych przepisów wywieść odpowiedzialność wykonawcy na zasadzie ryzyka niczym nie ograniczonego bez badania aktu staranności po stronie wykonawcy oraz wystąpienia winy. Odwołujący stwierdził ponadto, że zamawiający zaniechał, podejmując swoją decyzję o wykluczeniu wykonawcy, ustalenia badania aktu staranności po stronie odwołującego się. Ponieważ zamawiający nie wykazał po stronie odwołującego się lekkomyślności lub niedbalstwa, nie można w tym przypadku zastosować sankcji z art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., zaś sam fakt powołania się przez zamawiającego na okoliczność, że wykonawcy w przetargu wielokrotnie dopytywali się min. o parametr z poz. 40 nie jest tu dowodem, gdyż zamawiający nie wskazał na żadne konkretne pytania, ani swoją odpowiedź składaną wykonawcom, która podważałaby jako nieprawdziwe oświadczenie wykonawcy. Analiza pytań i odpowiedzi udzielanych w postępowaniu nie potwierdza, aby ich przedmiotem był pkt 40 w zakresie, w którym zamawiający zarzuca dziś odwołującemu wprowadzenia w błąd. Wręcz przeciwnie w piśmie z dnia 12 października 2018 r. upewnił on odwołującego, że jego oświadczenie było prawidłowe (Dowód: wyjaśnienia treści SIW Z z 5 września 2018 r., wyjaśnienia treści SIWZ z 11 września 2018 r., pismo zamawiającego z 12 października 2018 r.). Zaistnienie w ofercie sprzeczności treści oświadczeń lub dokumentów i wynikające z nich wątpliwości nie mogą stanowić automatycznej podstawy do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., a dokumenty zawierające wątpliwości, niepełne informacje, które nie potwierdzają warunku udziału w postępowaniu bądź też zawierają nieścisłości, podlegają wyjaśnieniu. Zamawiający skorzystał z procedury wyjaśnień czego wynikiem było jego pismo z dnia 12 października 2018 r. Odwołujący nadal podtrzymuje swoje wyjaśnienia dotyczące parametrów zawarte w piśmie z dnia 25 września 2018 r. dot. min. poz. 40 (Dowód: pismo odwołującego się z 25 września 2018 r. do zamawiającego). Na zakończenie odwołujący zwrócił uwagę, że art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. wskazuje na informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Tymczasem nawet, jeśli odwołujący hipotetycznie wprowadziłby w błąd zamawiającego w zakresie pkt 40 (co nie miało miejsca) to nie mogło to istotnie wpłynąć na decyzje zamawiającego, bo nawet bez punktów w tym zakresie za parametr z punktu 40 odwołujący i tak przedstawił najkorzystniejsza ofertę. Brak jest zatem istotności decyzji koniecznej do stwierdzenia zaistnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy na podstawie w/w przepisu, ponieważ zamawiający niezależnie od tego czy przyznałby odwołującemu punktu za parametr z pkt 40 czy nie, wybrałby jego ofertę, gdyby nie wykluczyłby go z postępowania. W konsekwencji powyższego, według odwołującego, nie było podstaw do wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art.2 4 ust. 1 pkt 17 p.z.p. i nie ziściły się przesłanki do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 24 ust. 4 p.z.p., co z kolei podważa zasadność czynności unieważnienia postępowania przez zamawiającego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 p.z.p. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości, przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania oraz obciążenie odwołującego kosztami strony poniesionymi z tytułu postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Ponadto, wobec spełnienia przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p., Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Paramedica Polska Sp. z o. o. Sp. K. z siedzibąprzy ul. Żołny 11 w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zwanego dalej jako „przystępujący”. Przystępujący przedłożył stanowisko pisemne. Tak określone, na podstawie art. 180 ust. 3 p.z.p., zarzuty i stanowiska stron zakreśliły zakres sporu objętego kognicją Krajowej Izby Odwoławczej w ramach przedmiotowego postępowania. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7 p.z.p. Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu, a zatem a contrario musi orzec co do tych zarzutów, które w odwołaniu zostały zawarte. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem dowodowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przedstawioną w kopii uwierzytelnionej przez zamawiającego, po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, gdzie odwołujący i zamawiający podtrzymali stanowiska złożone pisemnie, zaś przystępujący poparł twierdzenia zamawiającego, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż niniejsza sprawa, w zakresie zarzutów podniesionych przez odwołującego, mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy p.z.p. i że odwołanie, które ją zainicjowało zostało wniesione przez podmiot uprawniony i dotyczy materii określonej w art. 179 ust. 1 p.z.p. oraz art. 180 ust. 1 p.z.p., a więc podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Ponadto Izba ustaliła, że odwołanie podlega rozpoznaniu na podstawie art. 187 ust. 1 p.z.p. i że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 p.z.p., a których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba zobowiązana była do oceny wypełnienia przesłanek materialnoprawnych wskazanych w art. 179 ust. 1 p.z.p., co warunkuje możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego. Jak podniósł odwołujący wskutek wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty, zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ kolejna oferta nie mieściła się w kwocie jaką zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Jednakże brak jest podstaw do wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, a uwzględnienie niniejszego odwołania doprowadziłoby do udzielenia zamówienia odwołującemu, ponieważ jego cena mieści się w środkach zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał, a zamawiający nie zakwestionował interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia, przejawiającego się możliwością poniesienia przez odwołującego szkody, w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów p.z.p. Stan faktyczny sprawy nie był sporny, strony różniły się jedynie jego oceną prawną. Postawione przez odwołującego zarzuty wniesionego środka ochrony prawnej sprowadzały problematykę sprawy do oceny prawidłowości czynności zamawiającego z dnia 11 stycznia 2019 r., polegającej na wykluczeniu odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty, a w konsekwencji unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia". Uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy przedłożony przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, opisany w dalszej części uzasadnienia, a także ustalenia poczynione na podstawie dokumentacji postępowania, przedłożonej przez zamawiającego oraz zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie mogą prowadzić do wniosku, iż w sprawie doszło do naruszenia prawa przez zamawiającego, a w konsekwencji uznania odwołania za uzasadnione. Przeciwnie, całość zebranego materiału dowodowego wskazuje, w sposób nie budzący wątpliwości, na prawidłowość zakwestionowanej przez odwołującego czynności wykluczenia go z postępowania i odrzucenia jego oferty przez zamawiającego, a zatem w ocenie składu orzekającego odwołanie należało oddalić. Izba ustaliła, że zgodnie z informacją z 11 stycznia 2019 r., której podstawą prawną jest art. 24 ust. 1 pkt 17, art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 p.z.p., wskazano: „Zamawiający stwierdza, że Wykonawca Medline Sp. z o. o. przedstawił informację co do spełniania przez niego wymagań określonych w pkt 40 jw. Prowadzone postępowanie z odwołania Medline Sp. z o. o. potwierdziło, że zaoferowany przez tego Wykonawcę defibrylator Corpuls 3 nie spełnia parametrów wymaganych przywołanym punktem. Zadeklarowane i oświadczone przez Medline Sp. z o. o. sposoby ujawniania i wykonywania pomiaru (cyfrowa, rzeczywista wartość głębokości ucisku przy jednoczesnej graficznej wizualizacji stanu relaksacji klatki piersiowej) nie została potwierdzona. W konsekwencji, biorąc w szczególności pod uwagę to, że Wykonawca Medline Sp. z o. o jest profesjonalistą w obrocie defibrylatorami oraz okoliczność, że w toku zbierania ofert zainteresowani Wykonawcy wielokrotnie i szczegółowo dopytywali między innymi o te parametry z pkt 40 jw. Zamawiający uznaje, że składając ofertę Wykonawca Medline Sp. z o. o. działał świadomie i wprowadził Zamawiającego w błąd co do spełniania określonych pkt 40 wymagań, przez oferowany przez niego produkt Corpuls 3. Niewątpliwie okoliczności wskazane wyżej stanowią co najmniej o lekkomyślności lub niedbalstwie tego Wykonawcy, który przedstawił informacje niezgodne z rzeczywistością, a więc wprowadzające Zamawiającego w błąd. Z uwagi zaś na fakt, iż te informacje wprost wiązały się z ewentualną punktacją jaką mógł Wykonawca uzyskać, nie budzi wątpliwości fakt, że sytuacja ta mogła mieć istotny wpływ na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż bezpośrednio przekładało się to na kwestię punktacji jako kluczowego elementu w całym postępowaniu.” Następnie, przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 p.z.p., przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. stanowi, że „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;” Natomiast, zgodnie z art. 24 ust. 4 p.z.p. ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą, co ma odzwierciedlenie w art. 89 ust. 1 pkt 5 p.z.p., na podstawie którego „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert;” Izba wskazuje, że dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. muszą zostać kumulatywnie spełnione następujące przesłanki: 1.przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd, 2.przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa, 3.informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Pierwszą przesłanką stwierdzenia, że zastosowanie znajdzie sankcja połączona z wyczerpaniem hipotezy omawianej normy jest wprowadzenie zamawiającego w błąd, które polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim. W ocenianym stanie faktycznym stan taki powstał z powodu wprowadzenia zamawiającego przez odwołującego w błąd co do pozycji 40 – opis parametru: informacja zwrotna na ekranie o prawidłowości uciśnięć klatki piersiowej: właściwego tempa i prawidłowej głębokości uciśnięć z prezentacją na ekranie cyfrowych wartości rzeczywistej częstości i głębokości uciśnięć i wskaźnika prawidłowej relaksacji klatki piersiowej – załącznika nr 2 do SIWZ. Należy zaznaczyć, że parametry techniczne z załącznika nr 2 do SIW Z, zgodnie z rozdziałem XIII SIW Z, pkt 13.1.2 były przez zamawiającego oceniane w ramach kryterium „jakość”. Za spełnienie wymogów z poz. 40 wykonawca mógł uzyskać 4 punkty. W formularzu ofertowym, złożonym przez odwołującego, wykonawca ten oświadczył, że spełnia ww. wymóg. W opisie oferowanego parametru odwołujący wskazał „Tak, Informacja zwrotna na ekranie o prawidłowości uciśnięć klatki piersiowej: właściwego tempa i prawidłowej głębokości uciśnięć z prezentacją na ekranie cyfrowych wartości rzeczywistej częstości i głębokości uciśnięć i wskaźnika prawidłowej relaksacji klatki piersiowej” (kolumna 4 – parametry dodatkowo oceniane, poz. 40 z formularza parametrów technicznych z oferty odwołującego). Ponadto w ofercie odwołującego dla pozycji 40 w kolumnie 5 i 6 formularza odwołującego, wskazano, że wykonawca spełnia wymóg parametru dodatkowo ocenianego, wg wagi punktowej 4 pkt. Nie było spornym między stronami, że urządzenie zaoferowane przez odwołującego nie spełnia przedmiotowego parametru, zatem oświadczenie z formularza ofertowego odwołującego, że należy mu przyznać 4 punkty, było sprzeczne z rzeczywistością i wprowadzało zamawiającego w błąd. Odwołujący nie wykazywał w odwołaniu okoliczności przeciwnych, tym niemniej i tak nie podlegałoby to rozpoznaniu przez skład rozpoznający odwołanie. Ocena zamawiającego, że urządzenie odwołującego nie spełnia dodatkowo punktowanego wymogu dla poz. 40 (vide zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z 25.10.18 r. i informacja o szczegółowej punktacji w zakresie parametrów jakościowych z 31.10.18 r.), została zweryfikowana przez Krajową Izbę Odwoławczą, w ramach odwołania z 5.11.2018 r., gdzie wyrokiem z 20.11.2018 r. o sygn. akt: KIO 2284/18 Izba oddaliła w tym zakresie zarzuty odwołania co do poz. 40 parametrów technicznych, potwierdzając prawidłowość oceny zamawiającego. Zatem w tym zakresie zachodzi stan res iudicata i odwołanie podlegałoby odrzuceniu. Natomiast spornym było wyczerpanie przez odwołującego kolejnych dwóch przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., tj. czy przedstawienie nieprawdziwych informacji było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa, a także, ocena czy informacja ta ma lub może mieć wpływ na decyzje zamawiającego, podejmowane przez niego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W ramach uwag natury ogólnej należy zaznaczyć, że art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. stanowi o wykluczeniu wykonawcy kiedy informacje wprowadzające zamawiającego w błąd przedstawione zostaną w sposób zawiniony, przy czym wystarczające jest wykazanie winy nieumyślnej w postaci lekkomyślności – rozumianej jako brak zamiaru co do bezprawnego działania, jednak przy świadomości, że działanie może naruszać prawo, lub niedbalstwa – kiedy wykonawca wprost nie przewiduje skutku jakim jest wprowadzenie zamawiającego w błąd, podczas gdy skutek ten mógł i powinien był przewidzieć. Izba przyjęła, na podstawie art. 14 p.z.p., że do oceny czynności wykonawcy w tym zakresie, stosuje się standard oceny staranności wynikający z art. 355 § 1 k.c., gdy przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego miernika staranności, dodatkowo zaznaczając, że w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Zaś, co do zasady, za takiego profesjonalistę należy uznać wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należy również zauważyć, że dla wyczerpania hipotezy art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. nie jest istotne ani to, czy informacje wprowadzające w błąd były możliwe – względnie jak łatwe były – do wykrycia, nie jest również relewantne to, czy zamawiający dał się w błąd wprowadzić z uwagi na własne niedbalstwo, lub przyczynił się do zaistnienia błędu po swojej stronie – istotny jest jedynie stopień zawinienia wykonawcy, który polega na nieprawdziwej informacji celem wywołania tego błędu. Ustawodawca w zakresie tej regulacji nie wprowadza bowiem cywilistycznej koncepcji „przyczynienia się” dla zróżnicowania skutków prawnych wprowadzenia w błąd, a przewiduje dla nich absolutną sankcję w postaci wykluczenia takiego wykonawcy. Skład orzekający zweryfikował zgodność z prawem czynności zamawiającego z 11 stycznia 2019 r., w oparciu o okoliczności podniesione w odwołaniu i stwierdził, co następuje. Odwołujący wskazywał, że nieprawidłowe sformułowanie treści SIW Z przez zamawiającego, w sposób niejasny i nieczytelny, o czym świadczy duża liczba pytań wykonawców i liczba udzielanych wyjaśnień, powoduje, że nie można wykonawcy przepisać działania w sposób niedbały czy lekkomyślny. W ocenie składu orzekającego, na obecnym etapie postępowania, po upływie terminu na składanie ofert, nie ma już możliwości zmiany postanowień treści dokumentacji postępowania. Tym samym nie ma też podstaw do rewidowania jej treści – uczestnicy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również Krajowa Izba Odwoławcza są związani opisem przedmiotu zamówienia i sposobem spełniania wymagań zamawiającego zamieszczonym w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ. Zatem w odniesieniu do ewentualnych – pozornych bądź rzeczywistych – wątpliwości co do treści bądź zakresu stawianych przez zamawiającego wymogów, wykonawcy mają prawo zwrócić się do zamawiającego w trybie art. 38 p.z.p. o ich wyjaśnienie. Doktryna i orzecznictwo stanęło przy tym na stanowisku, nie budzącym obecnie żadnych wątpliwości praktyków, że w przypadku podmiotu profesjonalnego, jakim jest przedsiębiorca działający na rynku, uprawnienie, o którym mowa w art. 38 ust. 1 p.z.p. przeradza się – przez pryzmat zasady zachowania należytej staranności w profesjonalnym obrocie – w obowiązek wykonawcy. Wykonawca, który wątpliwości co do treści SIW Z nie wyjaśni, utraci możliwość powoływania się z korzyścią dla siebie na te okoliczności niezależnie od tego, jak zostały by one rozstrzygnięte, gdyby faktycznie wystąpiły. Wykonawca, który twierdzi, że treść dokumentacji jest niejasna i niejednoznaczna, uwzględniając zawodową staranność wymaganą od profesjonalisty (art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p.) przy zachowaniu absolutnego minimum staranności wymaganej w takim przypadku od przedsiębiorcy – powinien co najmniej, przy wykorzystaniu możliwości wynikającej z art. 38 p.z.p., zadać w tym zakresie zamawiającemu pytania, celem uzyskania wyjaśnienia i doprecyzowania brzmienia wymogów, jakie mają spełniać urządzenia w kryterium jakość w pozycji 40 załącznika nr 2 do SIW Z (tu w zakresie w jakim odwołujący wprowadził zmawiającego w błąd – co do cyfrowejrzeczywistej wartości głębokości ucisku przy jednoczesnej graficznej wizualizacji stanu relaksacji klatki piersiowej). Ponadto, brak zadania pytań w razie niejasności treści dokumentacji postępowania może świadczyć o niedochowaniu należytej staranności przez wykonawcę (por. wyrok Sądu Najwyższego z 05.06.2014 r., sygn. akt IV CSK 626/13, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z 28.02.2018 r., sygn. akt VIII Ga 554/17). Odwołujący pytań, w zakresie spornym parametru 40 nie zadał. Pytał jedynie o ten parametr, ale w kontekście czy informacja zwrotna dotyczy pacjentów dorosłych czy też pediatrycznych (vide pytania odwołującego z 31.08.2018 r.). Zatem nie w zakresie objętym sporem – pytanie nie dotyczyło okoliczności, co do których odwołujący wprowadził zamawiającego w błąd. W konsekwencji powyższego, w ocenie Izby działanie odwołującego, będącego profesjonalnym uczestnikiem rynku urządzeń medycznych, mając na uwadze stan rzeczy ustalony w postępowaniu, wypełniło hipotezę art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., ponieważ było niedbałe i mogło mieć wpływ na wynik postępowania, o czym szerzej w dalszej części uzasadnienia. Zachowanie odwołującego, dowodzi, w świetle zasad doświadczenia życiowego, że odwołujący – pomimo zawodowego charakteru swojej działalności, zaniechał dochowania już nawet nie wymaganej w profesjonalnym obrocie, a jakiejkolwiek staranności w zakresie zabezpieczenia spełniania spornego parametru 40 w kryterium oceny ofert przez jego urządzenie, na moment złożenia oferty i niedbale potwierdził okoliczność nierzeczywistą na moment składania oświadczenia w ofercie. Natomiast okoliczność, że w postępowaniu zadano wiele pytań i wyjaśniano treść SIW Z nie może świadczyć na korzyść odwołującego, bowiem odwołujący nie wykazał, aby pytania i wątpliwości co do rozumienia treści SIW Z w ogóle w jakikolwiek sposób dotyczyły spełniania wymogów zamawiającego przez defibrylator Corpuls 3 zaoferowany przez odwołującego. Zatem nawet w sposób luźny odwołujący nie powiązał pytań innych wykonawców, którzy weryfikowali czy ich sprzęt spełnia wymagania zamawiającego, z urządzeniem odwołującego i jego parametrami, co do których wprowadził zamawiającego w błąd. Skład orzekający ponadto stwierdził, że argumentacja odwołującego, że to nie zamawiający, a Izba dokonała interpretacji treści SIW Z w zakresie pkt 40 załącznika nr 2 do SIW Z daleko odbiega od rzeczywistej treści i zakresu przedmiotowego orzeczenia Izby i w stanie stwierdzonym w sprawie stanowi gołosłowne spekulacje strony, które ani nie znalazły odzwierciedlenia w materiale procesowym, ani nie mogą stanowić o naruszeniu prawa przez zamawiającego. Stanowisko o rzekomych odmiennych interpretacjach SIW Z w trakcie badania i oceny ofert również się nie potwierdziło. Odwołujący pomija fakt, że właściwe zbadanie i dokonanie oceny złożonych w postępowaniu ofert jest ustawowym obowiązkiem zamawiającego, który – wykorzystując art. 26 ust. 3 i art. 87 ust. 1 p.z.p., jak miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu – wyjaśnia i bada oświadczenia wykonawcy, zaś dopiero zakończenie oraz przekazanie wykonawcom tej oceny jest czynnością, z którą można wiązać jakikolwiek skutek prawny. Tutaj zamawiający stwierdził, w wyniku badania oferty, że odwołujący wbrew oświadczeniu z oferty nie może uzyskać punktów za pozycję 40 załącznika nr 2 do SIW Z, co zostało zweryfikowane przez Krajową Izbę Odwoławczą, która potwierdziła ocenę zamawiającego. Zaś w zakresie naruszenia przez zamawiającego art. 5 k.c., zgodnie z którym „nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno – gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony”, Izba wskazuje, że art. 5 k.c. stanowi środek obrony przed nadużyciem prawa, przez osobę uprawnioną (np. wyrok Sądu Najwyższego z 05.03.2002 r. sygn. akt I CKN 934/00). Przepis ten nie stanowi natomiast narzędzia pozwalającego na modyfikację dyspozycji wynikających z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 17.10.2002 r. sygn. akt SK 5/99). Zatem sytuacja, w której zamawiający nie realizuje żadnego uprawnienia, a wykonuje swój obowiązek wynikający z ustawy, nie może zostać zakwalifikowana jako wykorzystanie prawa w rozumieniu tego przepisu, wobec czego zarzut w tym zakresie został przez Izbę oddalony. Jedynie na marginesie należy dodać, że odwołujący nie wykazał, aby w ustalonym stanie rzeczy doszło do naruszenia art. 5 k.c. Następnie zaznaczyć należy, że odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, że jego zachowanie nie było lekkomyślne czy niedbałe. We wniesionym środku zaskarżenia szeroko opisano zadawanie pytań do SIW Z przez innych wykonawców i badanie ofert dokonane przez zamawiającego, zaś w odwołaniu nie znajdują się jakiekolwiek okoliczności wskazujące, że wprowadzenie przez odwołującego zamawiającego w błąd nie było wynikiem jego lekkomyślności lub niedbalstwa. Odwołujący w ten sposób konstruując zarzuty odwołania de facto uniemożliwił Izbie pozytywne jego rozpoznanie. Nie wykazano również, aby zamawiający wadliwie ocenił działanie odwołującego w ramach ostatniej z przesłanek koniecznej dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., tj. informacja, która wprowadziła zamawiającego w błąd ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że wprowadzenie w błąd dotyczyło parametru ocenianego w kryterium „jakość” – co wskazano we wcześniejszej części uzasadnienia – zatem mogło mieć wpływ na decyzję zamawiającego co do wyboru oferty najkorzystniejszej. W ocenie składu orzekającego badanie możliwego wpływu na wynik postępowania następuje na moment przedstawienia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji. W ustalonym stanie rzeczy rozpoznawanego odwołania, informacja nieprawdziwa o spełnieniu wymogu parametru 40, a co za tym idzie o przyznaniu dodatkowych punktów odwołującemu, niewątpliwie mogła mieć bezpośredni wpływ na wynik postępowania, ponieważ dotyczy wprost kryteriów oceny oferty, zatem czynności klasyfikacji wykonawcy w rankingu i wyboru oferty najkorzystniejszej. Przy czym nie jest dopuszczalne zastosowanie jakiejkolwiek innej sankcji (w tym brak przyznania wykonawcy punktów w ramach oceny ofert, na co wskazywał odwołujący), niż ta którą wskazał ustawodawca, czyli wykluczenie takiego wykonawcy. Jak również nie jest możliwe zastąpienie informacji nieprawdziwej informacją prawdziwą – tu, że punktowanego wymogu poz. 40 urządzenie Corpuls 3 nie spełnia (por. wyroki Izby z 04.05.2017 r. sygn. akt: KIO 734/17, z 07.06.2017 r. sygn. akt KIO: 1004/17, z 19.06.2017 r. sygn. akt: KIO 1058/17, z 04.10.2017 r. sygn. akt: 1987/17, z 10.10.2017 r. sygn. akt: KIO 2003/17, z 31.07.2018 r. sygn. akt KIO 1401/18). Ponadto Izba stwierdziła, że dowody przedłożone przez przystępującego, co zostało poparte przez zamawiającego, w postaci wyciągu z treści SIW Z z załącznikiem nr 3 (poz. 18) z postępowania 1/ZP/2018 Szpitala Powiatowego w Złotowie i pytania nr 1 odwołującego w ww. postępowaniu, były przydatne dla wykazania stanu wiedzy odwołującego w zakresie wymogu spełniania przez oferowane przez niego urządzenie wymogu rzeczywistej głębokości uciśnięć. Dowody te potwierdzają również, że odwołujący jest profesjonalnym uczestnikiem rynku urządzeń medycznych w zakresie defibrylatorów. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, aby czynność zamawiającego z dnia 11 stycznia 2019 r. wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego była czynnością sprzeczną z prawem. W konsekwencji Izba nie znalazła również podstaw, aby podważyć czynności unieważnienia postępowania, w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 4 p.z.p., ponieważ nie podważono w sposób skuteczny wyboru przez zamawiającego oferty przystępującego, której cena przekracza środki zamawiającego, przeznaczone na realizację zamówienia. Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p., zatem mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając odwołującego kosztami postępowania odwoławczego w postaci wpisu oraz uzasadnionymi kosztami zamawiającego, będącymi kosztem dojazdu na wyznaczoną rozprawę i kosztem wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną fakturą VAT. Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt KIO 82/25 WYROK Warszawa, dnia 30 stycznia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 stycznia 2025 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2025 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia G.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą U.R., R.Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowo-Handlowa R.Z. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Drawsko orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych 2.Oddala odwołanie 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia G.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą U.R., R.Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowo-Handlowa R.Z. i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy), 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), 620 zł 00 gr (sześćset dwadzieścia złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawców tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), 380 zł 00 gr (trzysta osiemdziesiąt złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz noclegu 3.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia G.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą U.R., R.Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowo-Handlowa R.Z. na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Drawsko kwotę 3 980 zł 00 gr (trzy tysiące dziewięćset osiemdziesiąt złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz noclegu. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt KIO 82/25 UZASADNIENIE: Zamawiający Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Drawskow trybie przetargu nieograniczonego prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Drawsko w roku 2025”, nr referencyjny: NN.270.2.2024. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 października 2024 r. pod numerem: 654772-2024. W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Grzegorz Markowski prowadzący działalność gospodarczą pod firmą U.R., R.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowo-Handlowa R.Z. (dalej:„Odwołujący”) w dniu 9 stycznia 2025 r. wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty konsorcjum firm a. USŁUGI ROLNICZO-LEŚNE „BASIOR” G.M. (Poźrzadło Wielkie 8, 78-540 Kalisz Pomorski) b. FIRMA USŁUGOW OHANDLOWA ROBERT ZALEW SKI (Giżyno, 25A/6, 78-540 Kalisz Pomorski) która została złożona przez wykonawcę: nie podlegającego wykluczeniu z postępowania w sytuacji w której Zamawiający może stwierdzić, na podstawie złożonych podmiotowych środków dowodowych, iż Konsorcjum nie podlega wykluczeniu. ewentualnie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione wezwanie do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, który został przez Konsorcjum złożony w odpowiedzi na wezwanie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp 2.art. 98 ust. 6 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione zatrzymanie wadium 3.art. 255 ust. 2 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione unieważnienie postępowania, mimo faktu iż oferta Odwołującego była ofertą ważną 4.art. 239 ust. 1 poprzez niedokonanie wyboru oferty Odwołującego, która jest jedyną ważną ofertą, ofertą najkorzystniejszą zgodnie z określonymi w postępowaniu kryteriami oceny oferty (w zakresie pakietu nr 3). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.powtórzenia oceny ofert, wskutek którego w zakresie pakietu nr 3 oferta złożona przez konsorcjum firm · USŁUGI ROLNICZO-LEŚNE „BASIOR” G.M. (Poźrzadło Wielkie 8, 78-540 Kalisz Pomorski) · FIRMA USŁUGOW OHANDLOWA ROBERT ZALEWSKI (Giżyno, 25A/6, 78-540 Kalisz Pomorski) zostanie uznana za ważną 2.zwrotu niesłusznie zatrzymanego wadium 3.powtórzenia oceny ofert i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej odpowiednio w pakiecie nr 3 na podstawie określonych w postepowaniu kryteriów oceny oferty. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Odwołujący podniósł, że wykazał poprzez złożone podmiotowe środki dowodowe, iż nie podlega wykluczeniu. Zgodnie ze wskazanym przez Zamawiającego artykułem 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp odrzuceniu podlega oferta wykonawcy, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. W przypadku Odwołującego wszystkie podmiotowe środki dowodowe, w odpowiedzi na wezwanie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, zostały złożone. Odwołujący wskazał, że z ich treści wynika jednoznacznie, iż obaj wykonawcy nie posiadają zaległości wymagalnych w zakresie składek na ubezpieczenia społeczne. Istotnym jest, iż oba zaświadczenia zostały złożone w pierwotnym terminie i oba w świetle obowiązujących przepisów pozwalały na uznanie, iż Odwołujący nie podlega wykluczeniu. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący wskazał, że zaświadczenie z ZUS wygenerowane i wydrukowane z systemu elektronicznego, podobnie jak odpis z Krajowego Rejestru Sądowego dla swojej ważności nie wymaga podpisu. Istotnym jest, iż zaświadczenie zgodnie z przepisami art. 50 ust. 4a ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych - zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek oraz decyzje o odmowie wydania zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek wydane przez Zakład w postaci elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym albo podpisem osobistym mogą być wykorzystywane w formie wydruku przez płatnika składek, który je uzyskał. Odwołujący zwrócił również uwagę, że w przypadku uzasadnionych wątpliwości istnieje możliwość elektronicznego poświadczenia autentyczności wydanych przez ZUS zaświadczeń o niezaleganiu w opłacaniu składek, przez udostępnioną przez ZUS stronę internetową. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający mógł z łatwością zaświadczenie te zweryfikować, ale przede wszystkim, że zaświadczenie to mogło być wykorzystywane przez Odwołującego w formie wydruku, a wydruk miał moc zrównaną z mocą dokumentów wydawanych przez ZUS. Zdaniem Odwołującego przyjąć należy, iż przesłany plik z podpisem elektronicznym może zostać wydrukowany i nadal po wydrukowaniu nie traci waloru oryginału. Zeskanowanie takiego dokumentu i podpisanie go elektronicznie przez przedstawiciela Odwołującego było zatem jak najbardziej prawidłowe i nie mogło stanowić podstawy wykluczenia Odwołującego z postępowania. Niezależnie od powyższych okoliczności, Odwołujący zwrócił uwagę, że złożenie dokumentów w odpowiedzi na wezwanie do ich uzupełnienia, kilka godzin po terminie, nie stanowi podstawy do twierdzenia, iż Odwołujący nie zadośćuczynił wezwaniu Zamawiającego. Pismem z dnia 27 stycznia 2025 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o: odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1 jako spóźnionego ewentualnie o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1 w przypadku nieuwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania w zakresie tego zarzutu oraz o oddalenie odwołania w zakresie pozostałych zarzutów jako bezzasadnego. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.: Zamawiający wskazał, że w toku weryfikacji przedłożonych przez Odwołującego podmiotowych środków dowodowych, Zamawiający powziął wątpliwości co do prawidłowości formy, w jakich zostały złożone zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych („ZUS”) potwierdzające, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne (tj. nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP). Pośród złożonych podmiotowych środków dowodowych znajdowała się jedynie wizualizacja ww. zaświadczenia wystawionego dla p. R.Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Firma Usługowo-Handlowa R.Z.”, w formacie PDF opatrzona kwalifikowanym podpisem tego konsorcjanta. Celem określenia dalszych kroków w postępowaniu – tj. czy Zamawiający powinien przyjąć przedłożoną wizualizację zaświadczenia z ZUS poświadczoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykonawcy czy też wezwać Odwołującego do uzupełnienia zaświadczenia z ZUS, Zamawiający dnia 6 grudnia 2024 r. na podstawie art. 128 ust. 4 PZP wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści przedłożonych dnia 1 grudnia 2024 r. zaświadczeń ZUS. W ramach wezwania do wyjaśnień Zamawiający zapytał w jakiej formie Odwołujący otrzymał zaświadczenia z ZUS - czy były to jedynie przedłożone wydruki (tzw. wizualizacja) czy forma archiwum w postaci archiwum w formacie ZIP, w którym są trzy pliki - zaświadczenie właściwe w formacie XML, plik podpisu zewnętrznego oraz wizualizacja zaświadczeń w formacie PDF. Dnia 9 grudnia 2024 r. odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący wskazał, że obydwaj konsorcjanci otrzymali z ZUS zaświadczenia w formie wizualizacji elektronicznej w formacie PDF wraz z archiwum w formacie ZIP zawierającym plik XML. Na gruncie udzielonych wyjaśnień i opinii UZP, Zamawiający uznał, że konsorcjant Odwołującego p. R.Z. nie jest uprawniony do posługiwania się jedynie wizualizacją zaświadczenia z ZUS, skoro otrzymał z ZUS zaświadczenie właściwe w formacie XML, plik podpisu zewnętrznego oraz wizualizację zaświadczenia w formacie PDF. Wobec powyższego w dniu 11 grudnia 2024 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę na podstawie art. 128 ust. 1 PZP do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych – zaświadczenia z ZUS potwierdzającego niezaleganie przez p. R.Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Firma Usługowo-Handlowa R.Z.” w opłacaniu składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne w terminie do 16 grudnia 2024 r. do godziny 12:00. Odwołujący nie udzielił w wyznaczonym terminie odpowiedzi na ww. wezwanie, a uzupełnienie rzeczonego podmiotowego środka dowodowego dokonane zostało 16 grudnia 2024 r. o godzinie 19:05:02, co potwierdza stosowny wyciąg ze strony postępowania (Platformy e-Zamówienia). Odwołujący zaniechanie uzupełnienia ww. podmiotowego środka dowodowego w wyznaczonym terminie argumentował brakiem dostępu do Internetu. Zarzut nr 1 Zdaniem Zamawiającego odwołanie w ww. zakresie należy uznać za spóźnione. Jeżeli Odwołujący nie zgadzał się z zasadnością czynności wezwania do uzupełnienia zaświadczenia z ZUS dla p. R.Z., wówczas powinien wnieść odwołanie od tej czynności. Odwołanie w zasadzie stanowi polemikę z zasadnością wezwania, która jest spóźniona, ponieważ termin na zakwestionowanie czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci zaświadczenia z ZUS dla p. R.Z. i jego treści oraz zakresu upłynął dnia 23 grudnia 2024 r. (Odwołujący otrzymał wezwanie dnia 11 grudnia 2024 r.). Zarzut nr 2 Czynność zatrzymania wadium miała charakter wynikowy wobec pozostałych czynności podjętych przez Zamawiającego w toku prowadzonego postępowania tj. wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów podmiotowych oraz odrzucenia oferty Odwołującego z powodu ich nieuzupełnienia. Zarzut nr 3 i 4 Zamawiający wskazał, że wobec bezzasadności zarzutu nr 1 i z uwagi na wynikowy charakter zarzutów, także te zarzuty są bezzasadne. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1 jako spóźnionego. Zarzut dotyczył czynności odrzucenia oferty Odwołującego. To, że Odwołujący w uzasadnieniu odwoływał się również do wezwania do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego nie świadczy o tym, że zarzut jest spóźniony. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Drawsko w roku 2025. Zamówienie zostało podzielone na siedem pakietów. Przedmiotem postępowania odwoławczego są czynności dokonane w Pakiecie III obejmującym leśnictwa Murzynka i Konotop. W terminie składania ofert na Pakiet III wypłynęły dwie oferty, w tym oferta złożona przez Odwołującego. Pismem z dnia 27 listopada 2024 r. Zamawiający, na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia, aktualnych na dzień złożenia, podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postepowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia, m.in.: zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne (…). W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przedłożył m.in. skan zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek z dnia 31 października 2024 r. dot. R.Z.. Na dokumencie widnieje pieczęć „za zgodność z oryginałem” i kwalifikowany podpis elektroniczny R.Z.. Pismem z dnia 6 grudnia 2024 r. Zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych, tj. zaświadczeń Zakładu Ubezpieczeń Społecznych wskazując m.in: (…) Wykonawca przedłożył zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek dla ww. konsorcjantów jako wizualizacje zaświadczeń w formacie PDF. Dokumenty nie podlegają walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego osoby, która upoważniona jest do ich wystawienia.- (…) Celem określenia właściwej formy, w jakiej Wykonawca powinien przedłożyć Zamawiającemu ww. zaświadczenia z ZUS, Zamawiający wzywa do wyjaśnienia w jakiej formie Wykonawca otrzymał zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych — czy były to jedynie przedłożone wydruki (tzw. wizualizacja) czy forma archiwum w postaci archiwum w formacie ZIP, w którym są trzy pliki — zaświadczenie właściwe w formacie XML, plik podpisu zewnętrznego oraz wizualizacja zaświadczeń w formacie PDF? (…) Pismem z dnia 9 grudnia 2024 r., stanowiącym odpowiedź na wezwanie, Odwołujący wskazał, że zaświadczenie z ZUS otrzymał w następujących formach: 1.Grzegorz Markowski: wizualizacji elektronicznej w formacie PDF wraz z archiwum w postaci archiwum w formacie ZIP zawierającym plik XML 2.R.Z.: wizualizacji elektronicznej w formacie PDF wraz z archiwum w postaci archiwum w formacie ZIP zawierającym plik XML Pismem z dnia 11 grudnia 2024 r., na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych poprzez złożenie w prawidłowej formie zaświadczenia Zakładu Ubezpieczeń Społecznych dot. R.Z.. Zamawiający wyznaczył termin uzupełnienia zaświadczenia na dzień 16.12.2024 r. do godz. 12:00. Odwołujący odpowiadając na wezwanie Zamawiającego uzupełnił zaświadczenie poprzez przesłanie oryginału zaświadczenia Zakładu Ubezpieczeń Społecznych 16 grudnia 2024 r. o godz. 19:05:02. W treści wiadomości Odwołujący wskazał: Z powodu braku dostępu do Internetu przesyłam oryginał ZUS Pana Z.. Pismami z dnia 31 grudnia 2024 r. Zamawiający zawiadomił o: odrzuceniu oferty Odwołującego, kolejnym pismem o unieważnieniu postępowania w zakresie Pakietu III oraz o zatrzymaniu wadium. Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 520 ustawy Pzp 1.odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a w ust. 2 – cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Izba umorzyła postępowanie w zakresie zarzutu ewentualnego, tj. naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na jego cofnięcie przez Odwołującego. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została złożona przez wykonawcę: który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Podstawą odrzucenia oferty Odwołującego było to, że nie udzielił on odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 11 grudnia 2024 r. do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych dot. R.Z.. Poza sporem było to, że Odwołujący nie uzupełnił w terminie wskazanym przez Zamawiającego podmiotowego środka dowodowego wskazanego w wezwaniu, jak również to, że Odwołujący, w odpowiednim terminie, nie wniósł odwołania na czynność Zamawiającego, polegającą na wezwaniu Odwołującego do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, tj. zaświadczenia ZUS R.Z.. Co za tym idzie, Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. Nie ma przy tym znaczenia, że zdaniem Odwołującego Zamawiający dysponował prawidłowo złożonym zaświadczeniem z ZUS. Czynność Zamawiającego polegająca na wezwaniu do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, wobec braku jej zaskarżenia, uprawomocniła się. Co oznacza, że Odwołujący winien był, w terminie wskazanym przez Zamawiającego, taki podmiotowy środek dowodowy złożyć. Skoro tego nie zrobił, jego oferta podlegała odrzuceniu. Pozostałe zarzuty miały charakter wynikowy, należało zatem uznać je za bezzasadne. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. § 5 pkt 1 lit. a, pkt 2 lit b i lit d rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie kosztów biletu lotniczego. W ocenie Izby koszt ten nie był uzasadniony. Pełnomocnik Zamawiającego przyjechał dzień przed wyznaczonym terminem posiedzenia/rozprawy i z tego tytułu wniósł o zasądzenie kosztów noclegu. Pełnomocnik Zamawiającego argumentował skorzystanie z linii lotniczych oszczędnością czasu, obawą przed niedojechaniem na posiedzenie oraz śladem węglowym. Izba stoi na stanowisku, że zasądzane koszty powinny odzwierciedlać konieczne koszty, a nie te które uzasadnione są jedynie komfortem Strony. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… …