Wyrok KIO 587/19 z 15 kwietnia 2019

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty DIGITEX Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Sopocie oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Grodzisk Mazowiecki i:
3. 1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę DIGITEX Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Sopocie, tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego Gminy Grodzisk Mazowiecki na rzecz wykonawcy DIGITEX Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Sopocie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w kwocie 7 500 zł ​oraz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz.

1986 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej d​ o Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

………………………………

Sygn. akt

KIO 587/19

Gmina Grodzisk Mazowiecki, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa i rozbudowa systemu wczesnego ostrzegania i alarmowania ludności przed zjawiskami katastrofalnymi w gminie Grodzisk Mazowiecki współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Osi Priorytetowej V „Gospodarka przyjazna środowisku” Działanie 5.1. „Dostosowanie do zmian klimatu” Regionalnego Programu Operacyjnego WojewództwaMazowieckiego na lata 2014-2020 w ramach projektu pn. „Budowa i rozbudowa systemu wczesnego ostrzegania i alarmowania ludności przed zjawiskami katastrofalnymi w gminie Grodzisk Mazowiecki”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21 lutego 2019 r. pod numerem 517206-N-2019.

W dniu 1 kwietnia 2019 r. wykonawca DIGITEX Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Sopocie, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego; 2.art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych w ofercie Odwołującego.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego, a także nakazanie Zamawiającemu: powtórzenia czynności badania i oceny ofert; poprawienia

oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych w ofercie Odwołującego, dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

Odwołujący wskazywał, że złożył jedną ofertę, a ceną oferty jest co do zasady kwota podana w formularzu ofertowym, która powinna zostać wyliczona w tabeli elementów scalonych, a następnie przepisana do formularza oferty.

Zaistniałe rozbieżności w ofercie Odwołującego mają charakter oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych.

Zamawiający winien poprawić zapis słowny pod tabelą elementów scalonych w trybie art. 87 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp i tym samym poprawiony zapis słowny, jak również kwotę z tabeli elementów scalonych, wpisać do formularza oferty.

Zamawiający winien był również poprawić omyłkę rachunkową w tejże tabeli, zgodnie z wytycznymi wskazanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a po poprawieniu omyłek zawiadomić o tym fakcie Odwołującego.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca ELBOX Sp. z o.o. z siedzibą w Rogowcu, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, ​w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia o​ zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożonej przez Odwołującego, informacji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, piśmie procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie d​ o protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 12 kwietnia 2019 r.

Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.

Przedmiotem zamówienia jest budowa i rozbudowa systemu wczesnego ostrzegania i alarmowania ludności przed zjawiskami katastrofalnymi w gminie Grodzisk Mazowiecki współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Osi Priorytetowej V „Gospodarka przyjazna środowisku” Działanie 5.1. „Dostosowanie do zmian klimatu” Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Mazowieckiego na lata 2014-2020 w ramach projektu pn. „Budowa i rozbudowa systemu wczesnego ostrzegania i alarmowania ludności przed zjawiskami katastrofalnymi w gminie Grodzisk Mazowiecki”.

Zgodnie z pkt XIII.2 i 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej „SIW Z”,Ceną oferty jest kwota wymieniona w Formularzu Oferty (załącznik nr 1 do SIW Z)”, wyliczona na podstawie Tabeli elementów scalonych załącznik 1A, która powinna zostać sporządzona przez Wykonawcę z uwzględnieniem kosztów dostawy wraz z montażem, która zdaniem Wykonawcy są niezbędne do prawidłowego i w pełni kompletnego wykonania przedmiotu zamówienia. W cenie oferty powinny być również uwzględnione wszelkie ryzyka, które doświadczony wykonawca mógł w racjonalny sposób przewidzieć. Sposób zapłaty i rozliczenia za realizację niniejszego zamówienia, określone są we wzorze umowy w sprawie zamówienia publicznego, stanowiacej załącznik nr 5 do SIW Z. Zamawiający poprawi omyłki stosownie do treści art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.

Zgodnie z pkt 1.2 Załącznika nr 1 – formularz ofertowy należało wskazać: Cena mojej (naszej) oferty za realizację całości niniejszego zamówienia wynosi: netto……………………zł, VAT w wysokości…………………zł, co stanowi łącznie kwotę..............................................zł brutto (słownie brutto: ...................... zł). Zgodnie zaś z ujednoliconym Załącznikiem nr 1A należało uzupełnić tabelę elementów scalonych, wpisując przy każdej z sześciu pozycji dotyczących zakresu robót: wartość netto bez VAT, wartość 23% VAT oraz wartość brutto z VAT, a następnie łącznie cenę oferty i słownie cenę ryczałtową oferty (brutto).

W dniu 25 marca 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o odrzuceniu oferty wykonawcy DIGITEX Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Sopocie, wskazując że Zamawiający, działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 1) ustawy Pzp w zw. z art. 82 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 zd. drugie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.

Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), odrzuca ofertę Wykonawcy: DIGITEX sp. z o.o. sp.k. ul. Platanowa 2, 81-855 Sopot.

Uzasadnienie faktyczne: Zgodnie z art. 82 ust. 1 ustawy PZP wykonawca może złożyć jedną ofertę. Oznacza to, że w jednym postępowaniu dany podmiot może zaoferować jedno świadczenie na określonych warunkach. Z kolei, zgodnie z art. 87 ust. 1 zd. drugie Pzp niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Wykonawca w formularzu ofertowym załączniku nr 1 do SIW Z wskazał, że cena jego oferty za realizację całości niniejszego zamówienia wynosi: netto 369 265,51 zł, VAT w wysokości 84 931,07zł, co stanowi łącznie kwotę 454 196,58 zł brutto (słownie brutto: czterysta

pięćdziesiąt cztery tysiące sto dziewięćdziesiąt sześć złotych 58/100). Wykonawca DIGITEX Sp. z o.o. Sp.k. ul.

Platanowa 2, 81-855 Sopot dołączył do oferty stanowiącej załącznik nr 1 do SIWZ, Tabelę elementów scalonych załącznik nr 1 A do SIW Z. Wykonawca po zsumowaniu wartości brutto poszczególnych zakresów w tabeli wskazał łączną cenę oferty na kwotę 448 046,58 zł. brutto, podając inną (zgodna z formularzem ofertowym) słownie cenę ryczałtowa oferty (brutto): czterysta pięćdziesiąt cztery tysięcy sto dziewięćdziesiąt sześć złotych 58/100 gr. Z powyższego wynika, że wykonawca zaproponował inną cenę oferty w tabeli elementów scalonych i inną w formularzu ofertowym. Zgodnie z pkt XIII.2 SIW Z. Opis sposobu obliczenia ceny Zamawiający wskazał, że -„ ceną oferty jest kwota wymieniona w Formularzu Oferty (załącznik nr 1 do SIW Z)”, wyliczona na podstawie Tabeli elementów scalonych załącznik 1 A, która powinna zostać sporządzone przez Wykonawcę z uwzględnieniem kosztów dostawy wraz z montażem, która zdaniem Wykonawcy są niezbędne do prawidłowego i w pełni kompletnego wykonania przedmiotu zamówienia. W cenie oferty powinny być również uwzględnione wszelkie ryzyka, które doświadczony wykonawca mógł w racjonalny sposób przewidzieć. Sposób zapłaty i rozliczenia za realizację niniejszego zamówienia, określone są we wzorze umowy w sprawie zamówienia publicznego, stanowiącej załącznik nr 5 do SIW Z. Nie ulega wątpliwości, że przez cenę oferty należy rozumieć wartość brutto. Jednocześnie Zamawiający potwierdził ryczałtowy charakter wynagrodzenia w tabeli elementów scalonych i w załączonym do SIW Z Wzorze Umowy - zgodnie z S 6 ust. 1 „z tytułu należytego wykonania przedmiotu Umowy, Zamawiający zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości wynikającej z ceny podanej w ofercie Wykonawcy, w wysokości: zł brutto (słownie: złotych / 100 groszy), w tym podatek od towarów i usług (VAT) w kwocie: zł (słownie: złotych / 100 groszy) według obowiązującej % stawki oraz S 6 ust. 8 „ Niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu Umowy nie może być podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia ryczałtowego określonego w ust. 1 niniejszego paragrafu”. Istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest określenie tego wynagrodzenia z góry, niezależnie od rzeczywiście wykonanego zakresu. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 20 listopada 1998 r. sygn. akt II CRN 913/97, ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie domagać się wynagrodzenia wyższego. Krajowa Izba Odwoławcza orzekła podobnie w wyroku z dnia 9 maja 2012 r., KIO 847/12. Wykonawca DIGITEX Sp. z o.o. Sp.k. oświadczył w formularzu ofertowym, że cena ofertowa obejmuje całość niniejszego zamówienia i wynosi 454 196,58 zł brutto, natomiast rozpisując zakres zamówienia określony w tabeli elementów scalonych Wykonawca DIGITEX Sp. z o.o.

Sp.k. podaje łączna cenę oferty na kwotę 448 046,58 zł. brutto. Po pierwsze powstała zatem wątpliwość co do ceny oferty zaproponowanej przez Wykonawcę. Wątpliwości tej nie da się usunąć tylko poprzez proste działania arytmetyczne. albowiem prawidłowa może być albo cena z formularza ofertowego załącznik nr 1 do SIW Z oraz powtórzona w cenie słownej z Tabeli elementów scalonych załącznik nr 1 A do SIW Z albo cena z Tabeli elementów scalonych załącznik nr 1 A do SIW Z. Zapytanie Wykonawcy co do tej kwestii (wyjaśnienie treści oferty) dałoby Wykonawcy — niedozwolony zgodnie z art. art. 82 PZP w zw. z art. 87 ust. 1 zd. drugie PZP — wybór ceny oferty. Takie działanie z punktu widzenia Zamawiającego stanowi niedozwolona negocjację treści oferty. Nadto, Wezwanie wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 1 PZP spowodowałoby, iż Zamawiający albo byłby zmuszony poprawić błędy rachunkowe w jednym przypadku (uznania cen z formularza ofertowego załącznik nr 1 do SIW Z) albo rozważyć wezwanie wykonawcy do złożenia zupełnie nowego załącznika do oferty Tabeli elementów scalonych załącznik nr 1 A do SIW Z w drugim przypadku (tj. uznania ceny z Tabeli elementów scalonych załącznik nr 1 A do SIW Z). Zdaniem Zamawiającego, nieprawidłowości w treści oferty nie są ani oczywistymi omyłkami rachunkowymi, ani też nie mogą zostać uznane za omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy Pzp. Dzieje się tak z tego względu, że dokonane przez Zamawiającego poprawienie oferty Wykonawcy spowodowałoby istotną zmianę w jej treści. Zatem w tym przypadku jakakolwiek ingerencja Zamawiającego w sposób kalkulacji ceny przedstawiony przez DIGITEX Sp. z o.o. Sp.k. stanowiłoby nie tylko nieuprawnioną ingerencję w oświadczenie woli złożone przez tego wykonawcę w ofercie i w tabeli elementów scalonych ale również naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W konsekwencji, Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy DIGITEX Sp. z o.o. Sp.k. ponieważ w jego ocenie była ona niezgodna z postanowieniami SIWZ oraz ustawą Pzp.

Izba zważyła, co następuje.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ​z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej ​ przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,

kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp znalazł potwierdzenie w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy. Stosownie do art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Jeżeli więc wystąpi jedna z wyżej wskazanych omyłek w ofercie wykonawcy, obowiązkiem zamawiającego jest jej poprawienie oraz zawiadomienie wykonawcy, którego oferta została poprawiona.

Izba ustaliła, iż Odwołujący w tabeli elementów scalonych rzeczywiście podał cenę oferty brutto rozbieżnie liczbą i słownie, wskazując że łącznie cena oferty wyniesie 448.046,58 zł oraz podając słownie cenę ryczałtową oferty brutto: czterysta pięćdziesiąt cztery tyś sto dziewięćdziesiąt sześć zł 58/100 gr. W formularzu ofertowym, na stronie 1, zawarł zaś zapis: cena naszej oferty za realizację całości niniejszego zamówienia wynosi: netto 369 265,51 zł, VAT w wysokości 84 931,07 zł, co stanowi łącznie kwotę 454 196,58 zł brutto (słownie brutto: czterysta pięćdziesiąt cztery tysiące sto dziewięćdziesiąt sześć złotych 58/100). Równocześnie Izba ustaliła, że tabela elementów scalonych zawierała sześć pozycji (zakres robót) do wyceny, gdzie każdy z wykonawców był zobowiązany podać przy poszczególnym zakresie robót wartość netto bez VAT, wartość 23% VAT (stawka podatku VAT została wskazana przez Zamawiającego) oraz wartość brutto z VAT, a następnie zsumować wartość brutto z VAT, wpisując łącznie cenę oferty.

Biorąc pod uwagę tak ustalony stan faktyczny Zamawiający winien wpierw zbadać czy wartość brutto z VAT (suma wartości netto oraz wartości VAT) w każdej pozycji jest prawidłowa. Dalej Zamawiający winien zweryfikować czy suma sześciu pozycji dotyczących zakresu robót podanych przez Odwołującego w kolumnie tabeli pn. wartość brutto jest prawidłowa. Popełnione przez Odwołującego omyłki są możliwe do skorygowania bez prowadzenia wyjaśnień, bowiem istnieje oczywisty i jedyny możliwy arytmetyczny sposób wyliczenia oraz ustalenia prawidłowej ceny oferty w oparciu o znane Zamawiającemu dane.

Obowiązkiem Zamawiającego było więc poprawienie wartości brutto instruktażu (pozycja nr 6, stanowiąca sumę wartości netto, tj. 1.667,22 zł oraz wartości VAT, tj. 383,46 zł) z kwoty 2 050,67 zł na kwotę 2 050, 68 zł, a także poprawienie łącznie ceny oferty z kwoty 448 048,58 zł na kwotę 448 046,60 zł (stanowiącą sumę wartości brutto z VAT sześciu pozycji dotyczących zakresu robót, a wymienionych w tabeli elementów scalonych), a nie na kwotę wskazywaną przez Odwołującego. Równocześnie Zamawiający był zobowiązany zsumować prawidłowo kwoty wartości netto oraz wartości VAT podane w tabeli elementów scalonych i skorygować formularz ofertowy w pkt 1.2 poprzez poprawienie: wartości netto z kwoty 369 265,51 zł na kwotę 364 265,52 zł, wartości VAT z kwoty 84 931,07 zł na kwotę 83 781,08 zł, wartości brutto z kwoty 454 196, 58 zł na kwotę 448 046,60. Powyższe omyłki należy zakwalifikować jako oczywiste omyłki rachunkowe, gdyż można je ustalić podczas sprawdzania obliczeń zgodnie z podanym przez zamawiającego sposobem obliczenia ceny oferty oraz jednoznacznie stwierdzić.

W ocenie Izby w ofercie Odwołującego zaistniały również oczywiste omyłki pisarskie. Skoro zgodnie z tabelą elementów scalonych należało zsumować wartości brutto wszystkich sześciu pozycji dotyczących zakresu robót to słowną cenę ryczałtową oferty brutto należało poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, bowiem oczywistą omyłką pisarską jest podanie przez wykonawcę ceny w ofercie rozbieżnie liczbą i słownie. W świetle postanowień SIWZ, w szczególności punktu XIII.2, ceną oferty jest kwota wymieniona w formularzu oferty, a wyliczona na podstawie tabeli elementów scalonych. Zatem wpierw należało zsumować kwoty z tabeli i kwota ta globalna (podana zarówno liczbowo, jak i słownie) winna zostać przepisana do formularza oferty (zarówno liczbowo, jak i słownie).

W konsekwencji powyższego stwierdzić należy, iż obowiązkiem Zamawiającego była poprawa omyłek w ofercie Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby, w okolicznościach niniejszej sprawy, brak było wątpliwości, iż Zamawiający w sposób nieprawidłowy odrzucił ofertę Odwołującego. Jednocześnie Zamawiający nie przedstawił żadnego logicznego uzasadnienia dla twierdzenia, jakoby Odwołujący złożył dwie oferty. Izba podziela pogląd, że dla złożenia dwóch ofert co do zasady należałoby oczekiwać złożenia dwóch formularzy cenowych i dalszych wymaganych postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokumentów, co nie ma miejsca w niniejszej sprawie. Dopiero w takiej sytuacji można byłoby uznać, że jeden wykonawca złożył dwie oferty w jednym postępowaniu (vide: wyrok KIO z dnia 24 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 75/18).Jak już wyżej stwierdzono rozbieżności między ceną podaną liczbowo a słownie należy traktować jako omyłkę pisarską w ofercie a nie złożenie dwóch oświadczeń woli, a w konsekwencji dwóch ofert przez wykonawcę.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący

……………………..………….