Wyrok KIO 3767/23 z 29 grudnia 2023

Dom Pomocy Społecznej w Uhowie (zwany dalej: „zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r.

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, na realizację zadania pn.: „Montaż instalacji dźwiękowej i świetlnej – sygnalizacyjnej i alarmowej w ramach projektu „Poprawa bezpieczeństwa i dostępności obiektu Domu Pomocy Społecznej w Uhowie dla osób z niepełnosprawnościami””,numer postępowania: 4/R/2023.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 16 listopada 2023 roku, numer 2023/BZP 00498222. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp.

W dniu 15 grudnia 2023 roku wykonawca FG SYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku (zwany dalej:

„odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty odwołującego.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 218 ust. 1 Pzp poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że omyłka w zapisie ceny liczbowo oraz słownie stanowi złożenie dwóch różnych ofert, podczas gdy w takiej sytuacji mamy do czynienia z jedną ofertą, a ewentualne rozbieżności powinny zostać konwalidowane poprzez wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień lub dokonanie sprostowania oczywistej omyłki, 2)art. 16 Pzp poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że omyłka w zapisie ceny liczbowo i słownie stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania, podczas gdy w niniejszej sprawie doszło do oczywistej omyłki, która nie była znaczna (6.000,00 zł), a ponadto zamawiający nie przyjął oferty żadnego z uczestników postępowania, zapraszając ich do dalszych negocjacji. Tym samym zaistniała omyłka nie miała żadnego wpływu na wynik postępowania,
2. art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez jego zastosowanie i odrzucenie oferty odwołującego, podczas gdy w niniejszej sprawie złożona oferta była zgodna z prawem, a rozbieżność pomiędzy ceną liczbowo i słownie powinna zostać konwalidowana poprzez wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień lub dokonanie sprostowania oczywistej omyłki, 4)art. 223 ust. 1 i 2 Pzp poprzez ich niezastosowanie i brak wezwania odwołującego do wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy cenami, ewentualnie brak poprawienia oczywistej omyłki, co skutkowało bezzasadnym odrzuceniem oferty odwołującego.

W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o:

1. uwzględnienie odwołania w całości, 2)powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego, 3)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił co następuje.

Odwołujący wskazywał, że zgłosił swoją ofertę opiewającą na kwotę 297.000,00 zł (słownie: dwieście dziewięćdziesiąt jeden tysięcy sześćdziesiąt złotych 00/100). Stwierdził też, że niewątpliwie zachodzi różnica pomiędzy wartością wyrażoną słownie i liczbowo, lecz jest ona niewielka, gdyż wynosi zaledwie 6.060,00 zł. Odwołujący wyjaśnił, że doszło wyłącznie do pomylenia cyfry „siedem” z „jeden” i sześćdziesiąt złotych zł. Odwołujący wskazał też, że w związku z wychwyceniem tego błędu skierował do zamawiającego w dniu 12.12.2023r. pismo z wyjaśnieniem zaistniałej sytuacji, w którym to wskazał, że prawidłowa kwota została zapisana liczbowo, tj. 297.000,00 zł. Pomimo powyższego, zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego.

Odwołujący podniósł, że nie zgadza się z czynnością odrzucenia jego oferty z następujących względów.

W pierwszej kolejności odwołujący podniósł kwestię naruszenia art. 218 ust. 1 Pzp, stwierdzając, iż zamawiający całkowicie błędnie uznał, że omyłka w cenie wyrażonej liczbowo i słownie stanowi złożenie dwóch różnych ofert.

Odwołujący w tym zakresie powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 stycznia 2018 r., sygn. akt: KIO 75/18, w którym wskazano, że: „rozbieżność między ceną liczbowo podaną a słownie należy traktować jako błąd/pomyłkę pisarską w ofercie a nie jak to zakwalifikował zamawiający złożenie dwóch oświadczeń woli”.

Odwołujący podkreślił, że złożył tylko jedną ofertę, zaś różnica pomiędzy ceną wyrażoną liczbowo i słownie nie dyskwalifikuje oferty. Zaistniała omyłka powinna zostać konwalidowana poprzez wezwanie do wyjaśnienia rozbieżności lub poprzez sprostowanie. Natomiast zamawiający bezzasadnie uznał, że doszło do złożenia dwóch ofert, a tym samym bezpodstawnie odrzucił ofertę odwołującego.

Odwołujący wskazał również na naruszenie przepisu art. 16 Pzp. Powołał się przy tym na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 czerwca 2021 r., sygn. akt: KIO 1040/21, w którym zwrócono uwagę na możliwość manipulowania ceną w przypadku rozbieżności pomiędzy wartością liczbową a słowną. Odwołujący zwrócił uwagę, że sprawa ta dotyczyła innego stanu faktycznego, gdzie były podane dwie zupełnie różne kwoty (1.799.000,00 zł oraz 1.550.000,00), a różnica pomiędzy nimi wynosiła aż 249.000,00 zł.

A contrario, odwołujący wskazywał, że w niniejszej sprawie doszło do niefortunnej zamiany cyfr „jeden” i „siedem”, co skutkowało powstaniem różnicy w kwocie zaledwie 6.060,00 zł. Zwrócił też uwagę, że obie cyfry są bardzo do siebie podobne: zarówno pod względem wyglądu, jak i zapisu brzmienia słownego. Według odwołującego, oczywistym jest, że osoba przygotowująca ofertę mogła się zwyczajnie pomylić.

Odwołujący powołał się również na wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 27 kwietnia 2018 r., sygn. akt XII Ga 101/18: w którym stwierdzono, iż: „Różnica pomiędzy ceną wyrażoną słownie a ceną wyrażoną liczbowo jest tak niewielka, że wykluczyć należy, by oferent zawarł w ofercie cenę w inny sposób wyrażoną słownie a w inny sposób wyrażoną liczbowo po to, aby, po zapoznaniu się z ofertami innych oferentów wskazać jako właściwą tę wartość wyrażoną słownie lub liczbowo, która jest dla niego korzystna”.

Odwołujący wskazał też, że cena oferty drugiej w rankingu ofert, jest wyższa aż o ok. 50.000,00 od ceny zaproponowanej przez odwołującego.

Reasumując swoje wywody w tym zakresie odwołujący stwierdził, że biorąc pod uwagę bardzo niską kwotę pomyłki, jak również podobieństwo cyfr „jeden” i „siedem”, oczywistym jest, że w przedmiotowej sprawie doszło wyłącznie do omyłki. Nie sposób bowiem przyjąć, aby odwołujący celowo manipulował ceną na tak niską kwotę, ryzykując tym samym odrzucenie oferty. Podkreślił też, że zawiadomienie o wynikach ofert nie kończy postępowania,

albowiem zamawiający będzie podejmować dalsze negocjacje celem ostatecznego wyboru oferty. Zdaniem odwołującego nie sposób przyjąć, że omyłka w cenie po stronie odwołującego, stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania.

W dalszej kolejności odwołujący wskazał na naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp stwierdzając, iż omyłka w zapisie ceny liczbowo i słownie, wbrew twierdzeniom zamawiającego, nie stanowi naruszenia prawa. Nie stanowi to złożenia dwóch różnych ofert. Stwierdził też, że z okoliczności sprawy wynika, iż rozbieżność w cenie była wyłącznie omyłką, a nie celowym działaniem. Ponadto, nie miało to żadnego wpływu na potencjalny wynik postępowania.

W konsekwencji – według odwołującego – jego oferta jest zgodna z przepisami prawa, a jej odrzucenie przez zamawiającego było całkowicie bezpodstawne.

Ponadto, odwołujący zwrócił uwagę na naruszenie art. 223 ust. 1 i 2 Pzp. Jego zdaniem, w przypadku różnicy pomiędzy ceną wrażoną liczbowo i słownie, zamawiający winien podjąć czynności zmierzające do wyjaśnienia rozbieżności. Odwołujący powołał się przy tym na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 kwietnia 2019 r., sygn. akt:

KIO 587/19, w którym stwierdzono, że: „oczywistą omyłką pisarską jest podanie przez wykonawcę ceny w ofercie rozbieżnie liczbą i słownie” w związku z czym „obowiązkiem Zamawiającego była poprawa omyłek w ofercie Odwołującego”.

Odwołujący zwrócił także uwagę na szerokie rozumienie terminu „omyłka” użytego w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Reasumując odwołujący stwierdził, że z treści przytoczonych przepisów, orzecznictwa oraz poglądów doktryny wynika szeroka możliwość sanowania błędów zawartych w ofercie. Odrzucenie w takim przypadku oferty – zdaniem odwołującego - wydaje się dalece pochopne i przedwczesne.

W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest: montaż instalacji dźwiękowej i świetlnej – sygnalizacyjnej i alarmowej w ramach projektu „Poprawa bezpieczeństwa i dostępności obiektu Domu Pomocy Społecznej w Uhowie dla osób z niepełnosprawnościami”.

Wykonawca FG System Spółkę z o.o. z siedzibą w Białymstoku (odwołujący) w złożonej ofercie (Załącznik nr 3 do SWZ) podał cenę brutto oferty wyrażoną: - liczbowo jako: „297 000,00 zł”, - a słownie: jako: „dwieście dziewięćdziesiąt jeden tysięcy sześćdziesiąt złotych 00/100”.

Pismem z dnia 12 grudnia 2023 roku odwołujący zwrócił się do zamawiającego z informacją o wystąpieniu w jego ofercie oczywistej omyłki pisarskiej, jednocześnie dokonując jej sprostowania i oświadczając, że prawidłowa cena oferty to 297.000,00 zł.

Zamawiający pismem z dnia 13 grudnia 2023 roku poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty wskazując, że:

„Podstawą odrzucenia oferty jest art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.

U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy.

Wykonawca złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. W ofercie cena brutto zapisana liczbowo wynosi 297 000,00 zł, natomiast cena zapisana słownie to: dwieście dziewięćdziesiąt jeden tysięcy sześćdziesiąt złotych. Wykonawca wskazał w Formularzu oferty dwie różne ceny - złożył zatem dwie oferty w jednym postępowaniu. Z treści oferty nie wynikały żadne dane, które pozwoliłyby na uznanie, że z całą pewnością doszło do omyłki, która mogłaby zostać poprawiona, ani też dane pozwalające na jednoznaczne ustalenie, która z cen jest ceną prawidłową.

Zgodnie z artykułem 218 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. W ocenie Zamawiającego doszło do złożenia dwóch ofert - bowiem zaoferowano dwie różne ceny za realizację zamówienia.

Nawet gdyby uznać, że ofertę złożono na jednym formularzu ofertowym, zatem jest to jedna oferta, to złożono ofertę wariantową - z różnymi cenami. W ten sposób Wykonawca miał możliwość dokonania wyboru jednej z cen zawartych w formularzu ofertowym po otwarciu ofert i zapoznaniu się z cenami innych wykonawców. To z kolei narusza podstawową zasadę udzielania zamówienia publicznego opisaną w art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zgodnie z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty, proporcjonalny. W sytuacji, gdy wykonawca ma możliwość wyboru ceny po otwarciu ofert i zapoznaniu się z cenami innych wykonawców, zdecydowanie stanowi to naruszenie zasady równego traktowania

wykonawców, gdyż stawia jednego z wykonawców w pozycji uprzywilejowanej, innej i znacznie korzystniejszej niż innych wykonawców.

W zaistniałej sytuacji Zamawiający nie był uprawniony do wzywania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, gdyż złożone wyjaśnienia będą dotyczyły dokonania wyboru jednej z cen, co jest zarówno niedopuszczalne, jak i narusza zasadę równego traktowania wykonawców. W konsekwencji nie był też uprawniony do poprawienia omyłki. Co więcej, nie doszło do popełnienia omyłki w ofercie ww. Wykonawcy, ale do złożenia oferty z ceną alternatywną, co stanowi nieusuwalny błąd oferty.

W świetle powyższego, oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy. Skoro Wykonawca złożył dwie oferty w postępowaniu, jest to niezgodne z art. 218 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a zatem oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu”.

Żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego.

W dniu 28 grudnia 2023 roku zamawiający przekazał Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także uwzględniając stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego.

Ponadto Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o przepis art. 528 ustawy Pzp.

Odwołanie podlega oddaleniu.

Zgodnie z art. 218 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę, z wyjątkiem przypadków określonych w ustawie.

Przepis art. 16 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:

1. zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2. przejrzysty;
3. proporcjonalny.

Z kolei z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp wynika, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy.

Zgodnie zaś z art. 223 ust. 1 i 2 ustawy Pzp:

1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
2. Zamawiający poprawia w ofercie:
3. oczywiste omyłki pisarskie,
4. oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek,
5. inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.

Po pierwsze, należy stwierdzić, iż nie ulega wątpliwości, że w sytuacji wystąpienia w ofercie wykonawcy jednej z omyłek, o których mowa w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązkiem zamawiającego jest jej poprawienie oraz zawiadomienie wykonawcy, którego oferta została poprawiona. Celem powołanego przepisu jest niedopuszczenie do eliminowania z postępowania ofert co do zasady merytorycznie poprawnych, z powodu błahych, niezamierzonych błędów, niewpływających na możliwość poprawnego wykonania zamówienia.

Po drugie, w orzecznictwie wskazuje się, że istotą oczywistej omyłki pisarskiej jest niezamierzona niedokładność nasuwająca się każdemu, bez przeprowadzania dodatkowych ustaleń. Może to być błąd literowy, widoczne niezamierzone opuszczenie wyrazu czy inny błąd, wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu myśloworedakcyjnego, a niespowodowany uchybieniem merytorycznym.

Immamentną cechą omyłki pisarskiej, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, podlegającej poprawieniu, jest również jej oczywistość. Omyłka oczywista musi być widoczna „na pierwszy rzut oka”, nie budząca wątpliwości, a jej poprawienie powinno być możliwe bez konieczności dokonywania dodatkowych ustaleń. Zamawiający powinien wiedzieć jak należy poprawić omyłkę.

Izba uznała, że w rozpoznawanej sprawie, rozbieżność pomiędzy liczbowym a słownym zapisem ceny brutto oferty nie stanowiła oczywistej omyłki pisarskiej, podlegającej poprawie w trybie art. 223 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba nie przeczy, że rozbieżność ta miała charakter omyłki, polegający na braku dostosowania zapisu słownego do liczbowego. Jednakże, jak wynikało z przebiegu rozprawy, zapisy i słowny, i liczbowy, miały dwa różne źródła takiego określenia. Jak wyjaśnił odwołujący w toku rozprawy, zapis słowny (tj.: „dwieście dziewięćdziesiąt jeden tysięcy sześćdziesiąt złotych 00/100”) wynikał z wcześniejszego przygotowania oferty. Natomiast w związku z dodatkowymi wyjaśnieniami treści SW Z, dokonanymi przez zamawiającego w dniach 1 i 4 grudnia 2023 r., odwołujący stwierdził, że zachodzi konieczność uwzględnienia dodatkowych okoliczności w cenie oferty, stąd też pojawił się odmienny zapis liczbowy ceny oferty (tj.: „297 000,00 zł”). Jednocześnie pracownik odwołującego, odpowiedzialny za przygotowanie oferty, nie dostosował zapisu słownego ceny oferty, nie wychwycił zaistniałej omyłki.

W takim stanie faktycznym trudno uznać, że zamawiający mógłby we własnym zakresie dokonać poprawy omyłki w treści oferty odwołującego w zakresie zaoferowanej ceny brutto oferty. Skąd miałby bowiem wiedzieć, która z podanych cen jest ceną właściwą. Z kolei wezwanie wykonawcy do wyjaśnień czy też poprawa omyłki na podstawie wyjaśnień samodzielnie złożonych przez odwołującego należy uznać za niedopuszczalne, gdyż zawsze w takich przypadkach istnieje możliwość ryzyka manipulacji ceną. Zamawiający mógłby pokusić się o danie prymatu zapisowi słownemu ceny oferty, w myśl dawniej obowiązującego przepisu art. 88 dawnej ustawy Pzp. Jednakże z uwagi na wyjaśnienia wykonawcy, z których to wynika, że prawidłową ceną jest cena 297 000,00 zł, jak również z uwagi na wyjaśnienia ]złożone w toku rozprawy, wskazujące, iż odmienny zapis liczbowy nie jest tylko i wyłącznie skutkiem zwykłej omyłki pisarskiej, ale wynika z ponownego przeliczenia oferty, uznać należy, że brak podstaw do przyjęcia tutaj oczywistości omyłki pisarskiej, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 1 czy też oczywistej omyłki rachunkowej.

Natomiast odnosząc się do samego uzasadnienia odrzucenia oferty, to podkreślić należy, że Izba w składzie orzekającym nie podziela stanowiska zamawiającego, iż doszło do złożenia dwóch ofert, czy też oferty wariantowej.

Zamawiający nie przedstawił żadnego logicznego uzasadnienia dla twierdzenia, jakoby odwołujący złożył dwie oferty (dwa oświadczenia woli).

Z kolei Izba w pełni podziela uzasadnienie zamawiającego w zakresie w jakim zamawiający wskazał, że „z treści oferty odwołującego nie wynikały żadne dane, które pozwoliłyby na uznanie, że z całą pewnością doszło do omyłki, która mogłaby zostać poprawiona, ani też dane pozwalające na jednoznaczne ustalenie, która z cen jest ceną prawidłową”, jak również, że w zaistniałej sytuacji „zamawiający nie był uprawniony do wzywania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, gdyż złożone wyjaśnienia będą dotyczyły dokonania wyboru jednej z cen, co jest zarówno niedopuszczalne, jak i narusza zasadę równego traktowania wykonawców. W konsekwencji nie był też uprawniony do poprawienia omyłki”.

Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła odwołanie.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1 powołanego powyżej rozporządzenia: w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego.

Stosownie do § 5 pkt 1 i pkt 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych.

W oparciu o powyższe Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 617 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego związanych z wynagrodzeniem pełnomocnika zamawiającego oraz uiszczoną opłatą skarbową od pełnomocnictwa.

Przewodnicząca

……………………………