Wyrok KIO 1040/21 z 1 czerwca 2021

Zamawiający Gmina Siedlce prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest „Budowa świetlicy wiejskiej w miejscowości Ujrzanów (2021s- 2022)".

Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2021/BZP 00009105/01.

Odwołujący POL-DOM E. S., Z. S. Sp. jawna wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

A/ art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty DACH-BUD, podczas gdy z dokumentów złożonych przez tego Wykonawcę w aktach postępowania wynika, iż Wykonawca wskazał w Formularzu oferty dwie różne ceny - złożył zatem dwie oferty w jednym postępowaniu, a błąd taki w okolicznościach niniejszej sprawy skutkować winien odrzuceniem oferty jako postępowanie niezgodne z przepisami ustawy Pzp, a błąd w ofercie nie mógł być potraktowany jako omyłka pisarska.

B/ art. 223 ust 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie do wyjaśnień treści oferty Wykonawcy – M. W. w zakresie dotyczącym ceny oferty, w sytuacji gdy ceny podane przez Wykonawcę liczbowo oraz słownie były diametralnie różne, Wykonawca znał już ceny innych oferentów, w tym cenę oferty Odwołującego oraz oferta tego Wykonawcy z uwagi na powyższe powinna podlegać odrzuceniu, a nie modyfikacji; C/ art. 223 ust 2 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione i niezgodne z prawem poprawienie omyłki w ofercie Wykonawcy – M. W. w zakresie dotyczącym ceny oferty, w sytuacji, gdy ceny podane przez Wykonawcę liczbowo oraz słownie były diametralnie różne, Wykonawca znał już ceny innych oferentów, w tym cenę oferty Odwołującego oraz oferta tego Wykonawcy z uwagi na powyższe powinna podlegać odrzuceniu, a nie modyfikacji, alternatywnie:

D/ art. 226 ust 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 Pzp poprzez ich niezastosowanie, pomimo, iż po wyborze przez Wykonawcę – M. W. ceny niższej z tych podanych w jego ofercie w następstwie wezwania Zamawiającego, cena jego oferty zawierała rażąco niską cenę, co powinno skutkować odrzuceniem oferty, a w konsekwencji brakiem wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej; E/ art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zasady przejrzystości i proporcjonalności, przejawiające się w szczególności w traktowaniu w sposób uprzywilejowany wykonawcy DACH-BUD i dokonanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, pomimo iż Wykonawca ten nie wykazał, iż oferta przez niego złożona spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz w sytuacji, gdy oferta ta powinna zostać odrzucona.

Odwołujący wniósł o:

1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez DACH-BUD W.,
2. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty ww. Wykonawcy,
3. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności zbadania i oceny ofert z pominięciem oferty ww. Wykonawcy i wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego,
4. obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego.

Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty M. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DACH-BUD W. . Zamawiający wskazał, iż przedmiotowa oferta uzyskała najwyższą ilość punktów według kryteriów oceny ofert określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia.

Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego.

16 marca 2021 r. Zamawiający opublikował informację z otwarcia ofert. Z informacji tej wynikało, że Wykonawca M. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „DACH-BUD W." w Formularzu ofertowym dla postępowania wpisał następującą cenę oferty (zł brutto): „1.550.000.00 zł słownie: jeden milion siedemset dziewięćdziesiąt dziewięć tysięcy złotych 00/100."

18 marca 2021 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia zaistniałej rozbieżności. Zgodnie z treścią pisma, Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy, aby wybrał, która z podanych przez niego cen w Formularzu ofertowym jest wiążącą - jest ceną jego oferty.

Odwołujący wskazał, że w chwili wezwania Wykonawcy przez Zamawiającego do określenia, która z cen podanych w ofercie jest prawidłowa, Wykonawcy znane już były ceny innych ofert złożonych w postępowaniu.

Cena oferty sklasyfikowanej na drugiej pozycji - cena oferty Odwołującego - opiewa na kwotę 1.793.300,00 zł.

Jak zauważył Odwołujący, Wykonawca miał wybór - czy wybrać cenę zapisaną słownie, czyli 1.799.000.00 zł i nie

uzyskać zamówienia, czy wybrać cenę 1.550.000.00 zł i znaleźć się tym samym na pierwszym miejscu. Wykonawca zdecydował się na drugą opcję, a jego oferta wybrana została jako najkorzystniejsza.

W opinii Odwołującego takie postępowanie Zamawiającego jest nie do przyjęcia.

Zgodnie z rozdziałem XIII SW Z - Opisem sposobu przygotowania oferty, Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. Jak postanowiono w rozdziale XIV - sposób obliczenia ceny oferty, wykonawca podaje cenę za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem Formularza Ofertowego, stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ - czyli liczbowo i słownie.

Cena podana w Formularzu ofertowym jest ceną ostateczną, niepodlegającą negocjacji i wyczerpującą wszelkie należności Wykonawcy wobec Zamawiającego związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Wyliczona cena oferty brutto będzie służyć do porównania złożonych ofert i do rozliczenia w trakcie realizacji zamówienia.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy.

Przykładowo skutek w postaci odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z ustawą wywoła złożenie oferty w innej formie niż określona w Prawie zamówień publicznych pod rygorem nieważności (np. w formie pisemnej zamiast w formie elektronicznej), ale też niezgodność pomiędzy zapisem słownym ceny a zapisem liczbowym, ponieważ można wtedy uznać, że wykonawca składa dwie oferty, dwa oświadczenia woli.

W opinii Odwołującego doszło również do naruszenia art. 223 ust 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie do wyjaśnień treści oferty Wykonawcy – M. W. w zakresie dotyczącym ceny oferty w sytuacji, gdy ceny podane przez Wykonawcę były diametralnie różne, Wykonawca znał już ceny innych oferentów, w tym cenę oferty Odwołującego oraz oferta tego Wykonawcy z uwagi na powyższe powinna podlegać odrzuceniu, a nie modyfikacji. Jak argumentował Odwołujący, nie każda niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia podlega wyjaśnieniu czy poprawieniu w odpowiednim trybie i instrumenty te nie mogą zwalniać wykonawcy, będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego, z obowiązku sporządzenia oferty w sposób kompletny, pozbawiony sprzeczności i zrozumiały. Uprawnienie zamawiającego do żądania od wykonawcy wyjaśnień nie może prowadzić do żadnych negocjacji z wykonawcą, którego treść oferty podlega wyjaśnieniu, co ma bezsprzecznie miejsce w niniejszej sprawie, a także dokonania jakiejkolwiek zmiany w treści złożonej oferty, z wyłączeniem przypadków uregulowanych w art. 223 ust. 2 Pzp Wyjaśnienia treści złożonej oferty nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, a ograniczać się muszą jedynie do wskazania sposobu rozumienia treści, jakie zawiera złożona oferta. Nadużyciem jest zezwolenie Wykonawcy na wybór ceny swojej oferty spośród dwóch - niższej i wyższej, zwłaszcza gdy wybór jednej z nich, daje mu wygraną w przetargu. Gdyby takie działanie było akceptowalne, każdy z wykonawców popełniałby tego typu błąd.

Odwołujący wskazał także, że nie można poczytywać błędu w ofercie wykonawcy DACH-BUD za oczywistą omyłkę, która w ogóle mogłaby zostać w jakikolwiek zgodny z ustawą sposób poprawiona. Zamawiający w sposób nieuzasadniony dokonał poprawienia omyłki w ofercie DACH-BUD, naruszając tym samym art. 223 ust. 2 Pzp.

Zdaniem Odwołującego nie można również poczytywać działania wykonawcy DACH-BUD jako błędu w przygotowaniu oferty, który mógł być konwalidowany. Prawo zamówień publicznych nie zawiera definicji legalnej błędu, błąd należy rozpatrywać jako wadę oświadczenia woli w rozumieniu kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 84 § 2 k.c. można powoływać się tylko na błąd uzasadniający przypuszczenie, że gdyby składający oświadczenie woli nie działał pod wpływem błędu i oceniał sprawę rozsądnie, nie złożyłby oświadczenia tej treści /błąd istotny/. Chodzi tu o błąd co do faktu, polegający na niezgodnym z rzeczywistością wyobrażeniu o istniejącym stanie rzeczy lub o treści czynności prawnej. Z błędem w podaniu ceny możemy mieć do czynienia wówczas, gdy cena co najwyżej zawiera tzw. czeski błąd - przestawienie cyfr, a nie gdy cena podana liczbowo różni się o prawie 250 000 zł od tej podanej słownie.

Zdaniem Odwołującego podanie ceny w innej wysokości przy pomocy cyfr, a w innej słownie zostało dokonane w celu eliminacji z przetargu pozostałych konkurentów, doprowadziło do nadużyć z tego tytułu, było niezgodnym z prawem, celowym działaniem ukierunkowanym na zapewnienie lepszej sytuacji oferentowi składającemu ofertę z tak rozumianym błędem; różnica pomiędzy ceną wyrażoną słownie a ceną wyrażoną liczbowo jest tak wielka, że nie można wykluczyć, by oferent zawarł w ofercie cenę w inny sposób wyrażoną słownie a w inny sposób wyrażoną liczbowo po to, aby, po zapoznaniu się z ofertami innych oferentów, wskazać jako właściwą tę wartość wyrażoną słownie lub liczbowo, która jest dla niego korzystna.

W konsekwencji powyższych uchybień, w opinii Odwołującego Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zasady przejrzystości oraz proporcjonalności, przejawiające się w szczególności w traktowaniu w sposób uprzywilejowany wykonawcy M. W. i dokonanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, pomimo iż wykonawca ten podał dwie różne ceny oferty - po wcześniejszym jednak zapoznaniu się z cenami innych ofert, na co szansę dał temu Wykonawcy. Taka sytuacja nie powinna mieć miejsca.

Jako zarzut ewentualny Odwołujący wskazał, że cena ofertowa zaproponowana przez Wykonawcę M. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Dach-Bud W.” jest nieproporcjonalnie niska w stosunku do zakresu zamówienia i warunków rynkowych. Zdaniem Odwołującego niemożliwe jest wykonanie inwestycji za podaną cenę ofertową. Doszło do naruszenia art. 226 ust 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 Pzp poprzez ich niezastosowanie, pomimo, iż po wyborze przez Wykonawcę – M. W. ceny niższej z tych podanych w jego ofercie, cena jego oferty zawierała rażąco niską cenę, co powinno skutkować odrzuceniem oferty, a w konsekwencji brakiem wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. W ocenie Odwołującego realną ceną, za którą można wykonać przedmiotowe zamówienie jest cena w granicach kwoty ok 1.800.000,00 zł.

Izba ustaliła i zważyła co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty Wykonawcy M. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DACH-BUD W., podczas gdy z dokumentów złożonych przez tego Wykonawcę wynika, iż Wykonawca ten wskazał w Formularzu oferty dwie różne ceny - złożył zatem dwie oferty w jednym postępowaniu, a błąd taki w okolicznościach niniejszej sprawy powinien skutkować odrzuceniem oferty jako postępowanie niezgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, a błąd w ofercie nie mógł być potraktowany jako omyłka pisarska.

Zdaniem Odwołującego doszło także do naruszenia przez Zamawiającego art. 223 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez wezwanie do wyjaśnień treści oferty Wykonawcy – M. W. w zakresie dotyczącym ceny oferty, w sytuacji, gdy ceny podane przez Wykonawcę liczbowo oraz słownie były różne, Wykonawca znał już ceny innych oferentów, w tym cenę oferty Odwołującego, oraz oferta tego Wykonawcy z uwagi na powyższe powinna podlegać odrzuceniu, a nie modyfikacji.

Wykonawca M. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DACH-BUD W. w Formularzu ofertowym wpisał następującą cenę oferty (zł brutto): „1.550.000.00 zł słownie: jeden milion siedemset dziewięćdziesiąt dziewięć tysięcy

złotych 00/100.”

18 marca 2021 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia zaistniałej rozbieżności pomiędzy ceną podaną cyframi i słownie. Zdaniem Odwołującego, Wykonawca M. W., znając ceny innych wykonawców w postępowaniu, miał możliwość dokonania wyboru, która z podanych przez niego cen w Formularzu ofertowym jest wiążącą - jest ceną jego oferty.

W ocenie Izby przedstawione powyżej zarzuty są zasadne. Wykonawca M. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DACH-BUD W. złożył ofertę zawierającą dwie ceny. Tym samym miał możliwość dokonania wyboru ceny, po otwarciu ofert i zapoznaniu się z cenami zaoferowanymi przez innych wykonawców, w taki sposób, aby uzyskać zamówienie lub (w przypadku np. braku innych wykonawców) uzyskać wyższą korzyść w postępowaniu przy zaoferowanej cenie wyższej.

Z treści oferty nie wynikały żadne dane, które pozwoliłyby na uznanie, że z cała pewnością doszło do omyłki, która mogłaby zostać poprawiona, ani też dane pozwalające na jednoznaczne ustalenie, która z cen jest ceną prawidłową.

Zgodnie z artykułem 218 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę.

W ocenie Izby doszło do złożenia dwóch ofert – bowiem zaoferowano dwie różne ceny za realizację zamówienia. W świetle powyższego, oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy. Skoro Wykonawca M. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Dach-Bud W. złożył dwie oferty w postępowaniu, jest to niezgodne z art.

218 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a zatem oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art.

226 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Nawet gdyby uznać, że z uwagi na okoliczność, że ofertę złożono na jednym formularzu ofertowym, zatem jest to jedna oferta, to złożono ofertę wariantową – z różnymi cenami. W ten sposób Wykonawca miał możliwość dokonania wyboru jednej z cen zawartych w formularzu ofertowym po otwarciu ofert i zapoznaniu się z cenami innych wykonawców. To z kolei narusza podstawową zasadę udzielania zamówienia publicznego opisaną w art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zgodnie z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty, proporcjonalny. W sytuacji, gdy wykonawca ma możliwość wyboru ceny po otwarciu ofert i zapoznaniu się z cenami innych wykonawców, zdecydowanie stanowi to naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, gdyż stawia jednego z wykonawców w pozycji uprzywilejowanej, innej i znacznie korzystniejszej niż innych wykonawców.

Trafnie zatem wskazał Odwołujący, że Zamawiający naruszył również art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zasady przejrzystości i proporcjonalności, przejawiające się w szczególności w traktowaniu w sposób uprzywilejowany Wykonawcy M. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DACH-BUD W. i dokonanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, pomimo iż Wykonawca ten nie wykazał, iż oferta przez niego złożona spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz w sytuacji, gdy oferta ta powinna zostać odrzucona.

W przedstawionej sytuacji Zamawiający nie był uprawniony do wzywania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień. W przedmiotowej sytuacji Wykonawca nie wyjaśniał treści oferty, ale dokonywał wyboru jednej z cen, co jest zarówno niedopuszczalne, jak i narusza zasadę równego traktowania wykonawców.

W konsekwencji należało uznać, że nieuprawnione było dokonanie przez Zamawiającego poprawienie omyłki w ofercie Wykonawcy M. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Dach-Bud W. . Jak wskazano powyżej, Zamawiający nie był uprawniony do wzywania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, zatem w konsekwencji nie był uprawniony do poprawienia omyłki. Co więcej, nie doszło do popełnienia omyłki w ofercie ww. Wykonawcy, ale do złożenia oferty z ceną alternatywną, co stanowi nieusuwalny błąd oferty. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera błędy.

W świetle powyższego należało uznać również za zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 223 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez nieuzasadnione i niezgodne z prawem poprawienie omyłki w ofercie Wykonawcy – M. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Dach-Bud W., w zakresie dotyczącym ceny oferty, w sytuacji gdy ceny podane przez Wykonawcę liczbowo oraz słownie były różne, Wykonawca znał już ceny innych oferentów, w tym cenę oferty Odwołującego oraz oferta tego Wykonawcy z uwagi na powyższe powinna podlegać odrzuceniu, a nie modyfikacji.

Bez znaczenia pozostaje twierdzenie Zamawiającego wyrażone w trakcie rozprawy, zgodnie z którym uzyskał informację co do sposobu postępowania na infolinii UZP. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że nie jest wiadomo, w jaki sposób został przedstawiony przez Zamawiającego stan faktyczny. Ponadto, jak wskazano powyżej, Zamawiający jest zobowiązany do prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty i zapewniający równe traktowanie wykonawców, co w niniejszym postepowaniu nie miało miejsca. Żadne uzyskane pobocznie informacje nie zwalniają Zamawiającego z dokonywania czynności w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców.

Nie zasługuje także na uwzględnienie powoływanie się przez Zamawiającego na inne wyroki wydane przez Krajową Izbę Odwoławczą. Każde z orzeczeń zapada na gruncie innego stanu faktycznego, zatem każde postępowanie powinno zostać ocenione niezależnie.

Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie pozostają podnoszone przez Zamawiającego w trakcie rozprawy z udziałem stron stwierdzenia dotyczące kwot, jakimi dysponuje (lub nie dysponuje) Zamawiający na realizację zamówienia oraz okoliczności dotyczące ewentualnego unieważnienia postępowania z uwagi na brak środków na realizację zamówienia. Kwestia ta nie ma żadnego związku z podnoszonymi przez Odwołującego zarzutami i z brakiem prawidłowości dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej przez Zamawiającego. W pierwszej kolejności Zamawiający zobowiązany jest do dokonania w sposób prawidłowy wyboru oferty najkorzystniejszej, co w niniejszym postępowaniu nie miało miejsca.

Odwołujący w treści odwołania sformułował również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 Prawo zamówień publicznych, poprzez ich niezastosowanie, pomimo iż po wyborze przez Wykonawcę – M. W. ceny niższej z podanych w jego ofercie w następstwie wezwania Zamawiającego, cena jego oferty zawierała rażąco niską cenę, co powinno skutkować odrzuceniem oferty, a w konsekwencji brakiem wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Odwołujący doprecyzował (tak w odwołaniu, jak i podczas rozprawy), że zarzut ten został podniesiony alternatywnie. Podstawą odwołania były zatem zarzuty wskazane powyżej.

Wobec okoliczności, że powyżej wskazane zarzuty odwołania zostały uwzględnione, zarzut alternatywny nie podlegał rozpoznaniu. Nawet w przypadku oddalenia zarzutu z uwagi na brak wystarczającej argumentacji, odwołanie podlegałoby

uwzględnieniu, a oferta Wykonawcy M. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Dach-Bud W. powinna zostać odrzucona.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy §5 pkt 1 oraz §7 ust. 1 pkt 1) ), zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania.

Przewodniczący

………………………..