Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 4269/24 WYROK Warszawa, dnia 06 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Joanna Stankiewicz-Baraniak Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 listopada 2024 r. przez wykonawcę M.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI” z siedzibą w Krakowie, przy ul. Nad Drwiną 33 (30-841 Kraków) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Liszki, ul. Mały Rynek 2 (32-060 Liszki) orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Liszki unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz przystąpienie do czynności badania i oceny ofert; 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Liszki i: 2.1zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI” z siedzibą w Krakowietytułem wpisu od odwołania i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę M.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI” z siedzibą w Krakowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2zasądza od zamawiającego Gminy Liszki kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez M.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI” z siedzibą w Krakowie. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………….. Sygn. akt: KIO 4269/24 Uzasadnie nie Gmina Liszki (zwana dalej: „Zamawiającym”) prowadzi postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Świadczenie usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych powstających na nieruchomościach zamieszkałych z terenu gminy Liszki w okresie od 01.01.2025 r. do 31.12.2026 r.” znak postępowania: ZP.271.15.2024 (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 lipca 2024 r. pod numerem 441881-2024. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) (zwanej dalej: „p.z.p” lub „ustawą Pzp”). W dniu 15 listopada 2024 r. wykonawca M.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI” z siedzibą w Krakowie(zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: a)dokonaniu czynności unieważniania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ; b)zaniechaniu dokonania czynności oceny i wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej. We wniesionym środku zaskarżenia Odwołujący postawił Zamawiającemu zarzut naruszenia art. 255 pkt. 6) Ustawy prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie czynności unieważnienia postępowania z tego powodu, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego podczas gdy, brak jest wad przedmiotowego postępowania, na istnienie których powołuje się Zamawiający, a w szczególności brak jest obligatoryjnych przesłanek unieważnienia postepowania w postaci: 1. naruszenia przepisów ustawy Pzp, czyli istnienia wady postepowania; 2. istnienia niemożliwej do usunięcia wady postepowania 3. istnienia takiej wady postępowania, która skutkuje niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego; W oparciu o podniesiony zarzut Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania; 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania; 3.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego; 4.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 5.nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności wezwania Odwołującego do przedłożenia dokumentów i oświadczeń wymaganiach w ramach oceny i badania ofert oraz dokonania czynności oceny i badania ofert; 6.nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż w wyniku nieprawidłowych działań Zamawiającego doznał uszczerbku związanego z niemożliwością realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego, a w konsekwencji osiągnięcia z tego tytułu zysku (co jest szkodą). Zamawiający bezpodstawnie bowiem unieważnił postępowanie w sytuacji, w której oferta Odwołującego była najkorzystniejsza oraz zmieściła się w kwocie jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Gdyby Zamawiający postąpił w sposób prawidłowy, to wezwałby Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, dokonał oceny jego oferty, a w konsekwencji zostałaby podpisana z Odwołującym umowa na realizację zamówienia – co przesądza o naruszeniu interesu Odwołującego. W konsekwencji w wyniku błędnych czynności Zamawiającego (w tym jego zaniechań) Odwołujący został pozbawiony możliwości wykonywania zamówienia, co oznacza oczywistą konstatację o naruszeniu jego interesu w uzyskaniu zamówienia, jak i o możliwości powstania po jego stronie szkody (niemożliwości osiągnięcia zysku tytułu realizacji Zamówienia). W uzasadnieniu zarzutu odwołania Odwołujący wskazał w pierwszej kolejności, że podstawę unieważnienia postępowania, zgodnie z literalnym brzmieniem petitum Zawiadomienia o unieważnieniu postępowania z dnia 5 listopada 2024 roku, stanowi wyłącznie art. 255 pkt 6) p.z.p. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Warunkiem sine qua non unieważnienia postępowania, na podstawie wskazanego przepisu, jest zatem istnienie wady postepowania. Wada ta jednak musi być na tyle doniosła, że nie jest możliwa do usunięcia, a co za tym idzie uniemożliwia ona zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający dokonał błędnej wykładni przepisu art. 255 pkt 6) p.z.p. w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1) p.z.p. – co skutkowało jego błędnym zastosowaniem, podczas gdy w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie zostały spełnione przesłanki określone w hipotezie normy art. 255 pkt 6) p.z.p. w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1) p.z.p., które umożliwiałyby zastosowanie dyspozycji art. 255 pkt 6). Na poparcie swojej argumentacji Odwołujący wskazał, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 27.06.2022 r., XXIII Zs 39/22 oraz wyroku Sądu Okręgowego z dnia 31.05.2023 r., XXIII Zs 32/23. Jak wskazał Odwołujący przesłanki – wymienione w art. 255 pkt 6) p.z.p. muszą być spełnione kumulatywnie, a brak którejkolwiek z nich powoduje, że brak jest podstaw do unieważnienia postępowania. Co więcej instytucja unieważniania postępowania określona w art. 255 p.z.p. jest rozwiązaniem wyjątkowym, incydentalnym i jako taka nie może być dorozumiana lub interpretowana rozszerzająco. Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem zawarcie wiążącej umowy z wykonawcą. Jak podkreślił Odwołujący, takie ścisłe rozumienie przepisu art. 255 p.z.p. jest powszechnie akceptowane przez KIO oraz doktrynę prawną. W ocenie Odwołującego, Zamawiający dokonał w sposób nieuprawniony rozszerzającej – interpretacji brzmienia art. 255 pkt 6) p.z.p. w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1) p.z.p. i dodatkowo nie podołał on ciężarowi dowodu w zakresie wykazania istnienia obligatoryjnych przesłanek unieważniania postępowania określonych w art. 255 pkt. 6) p.z.p. z kilku przyczyn. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że Zamawiający tak naprawdę nie skonkretyzował, a tym samym jednoznacznie nie wskazał, nieusuwalnej wady niniejszego postępowania. Zamawiający na początku uzasadnienia Zawiadomienia o unieważnianiu postępowania, na stronie 2 początkowo definiuje przedmiotową nieusuwalną wadę postępowania jako: zaniechanie podziału Zamówienia na części, nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia, brak zabezpieczania środków w ramach Wieloletniego Planu Finansowego. Następnie, na tej samej 2 stronie według Odwołującego, Zamawiający niejako zmieniając lub rozszerzając opis nieusuwalnej wady postępowania identyfikuje ją jako: nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie sztywnego terminu utworzenia i uruchomienia przez Wykonawcę PSZOK, opisanie przedmiotu zamówienia, na który składa się realizacja dwóch rodzajów usług, tj. odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych oraz utworzenie i prowadzenie punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych (zwany dalej również: „PSZOK”) bez podziału na części oraz brak możliwości podpisania niepodlegającej unieważnieniu umowy z uwagi na brak środków finansowych przewidzianych w treści uchwały w sprawie wieloletniej prognozy finansowej. Podsumowując Odwołujący wskazał, że zdaniem zatem Zamawiającego postępowanie jest obarczone nie jedną, a aż trzema niezależnymi wadami, które każda z osobna spełnia przesłanki z art. 255 pkt 6) p.z.p., co Zamawiający stara się argumentować w kolejnych punktach uzasadnienia Zawiadomienia o unieważnieniu postępowania z dnia 5 listopada 2024 roku. Zgodnie zatem z treścią pisma Zamawiającego można je odczytać tylko w ten sposób, że Zamawiający na stronie 2 definiuje 3 wady postępowania a następnie w trzech punktach Ad. 1), Ad 2) i Ad 3) uzasadnia istnienie tych wad. W dalszej części uzasadnienia odwołania Odwołujący odniósł się do poszczególnych zagadnień, które zadaniem Zamawiającego jawią się jako wady postepowania. W zakresie nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający wskazał wprost na wadę postępowania polegającą na sztywnym terminie utworzenia i uruchomienia przez Wykonawcę PSZOK, co skutkuje realnym zawężeniem kręgu potencjalnych oferentów. Odwołujący wskazał w odniesieniu do argumentacji Zamawiającego zawartej w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, że nie można zgodzić się z twierdzeniami Zamawiającego, że „sztywny termin utworzenia i uruchomienia przez Wykonawcę PSZOK” jest błędem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wręcz przeciwnie, zasady racjonalnego rozumowania, nakazują oczekiwać od gmin, że te w zakresie czynności związanych z jakże ważną dla obywateli gospodarką odpadami, będą w stanie w drodze redagowania zasad udzielania zamówień publicznych na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, zapewnić prawidłowość i terminowość realizacji tych obligatoryjnych zadań własnych gmin. A jednym z narzędzi jakie mają w swojej dyspozycji gminy jako zamawiający, są właśnie niejednokrotnie „sztywne zasady” określane w ramach wymogów stawianych w zamówieniach publicznych. Owe „sztywne zasady” dotyczące terminów uruchomienia PSZOK nie mogą stanowić zatem wady postępowania, a powinno się je odczytywać jako warunek konieczny udzielania zamówień związanych z gospodarką odpadami. Następnie Odwołujący na poparcie swojej argumentacji wyjaśnił kwestie prawne związane z obowiązkami ciążącymi na gminach – w tym także na Zamawiający – w zakresie utworzenia PSZOK. Odwołujący podkreślił dalej, że w uzasadnianiu przez Zamawiającego wady postępowania polegającej na „sztywnym terminie utworzenia i uruchomienia przez Wykonawcę PSZOK”skupił się on jedynie na cytowaniu zapisy Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwany dalej: „SW Z”) oraz załącznika nr 8 do SW Z, stanowiącego Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (zwany dalej: „OPZ”). Zdaniem Zamawiającego zapisy OPZ pozostają niespójne, co prowadzi do braku możliwości ich realizacji, jednakże jak wskazał Odwołujący trudno wywnioskować z treści tego uzasadnienia, gdzie Zamawiający dopatruje się rzekomej niespójności, ponieważ poza zacytowaniem na stronach 3-6 zapisów SW Z oraz OPZ Zamawiający nie wyprowadza żadnych wniosków ani twierdzeń bezpośrednio do tej części uzasadnienia, poza lakonicznym stwierdzeniem, że: „Powyższe zapisy stanowiące opis obowiązków wykonawcy pozostają niespójne, co prowadzi do braku możliwości ich realizacji”. Odwołujący nie widzi natomiast żadnej sprzeczności w tych zapisach, ponieważ są one sformułowane jasno, a ewentualne niejasności zostały wyjaśnione przez Zamawiającego w piśmie z dnia 22 sierpnia 2024 roku stanowiącego wyjaśnienia do pytań wykonawców. Co więcej należy podkreślić, że żaden podmiot nie wniósł środków prawnych w stosunku do dokumentacji postępowania, a zatem można stwierdzić, że nie budziła ona wątpliwości interpretacyjnych, a tym bardziej jej zgodności z przepisami prawa. Zdaniem Odwołującego brak jest jakiegokolwiek odniesienia się przez Zamawiającego do: „Nieusuwalną wadą niniejszego postępowania jest (1) nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie sztywnego terminu utworzenia i uruchomienia przez Wykonawcę PSZOK. Błędy te skutkują realnym zawężeniem kręgu potencjalnych oferentów”. Samo natomiast cytowanie zapisów SW Z i OPZ nie uwidacznia istnienia wady, na którą powołuje się Zamawiający. Jak podkreślił Odwołujący dalej w uzasadnieniu, wady postepowania polegającej na istnieniu sztywnego terminu uruchomienia PSZOK, w sposób zupełnie niezrozumiały, nielogiczny i nie mający związku z uzasadnianą wadą postępowania. Zdaniem Odwołującego, na stronie 6 in fine uzasadnienia Zawiadomienia o unieważnianiu postępowania, Zamawiający podaje, że przedmiotowa nieusuwalna „wada opisu przedmiotu zamówienia polega na tym, że nie zostało określone: jak należy rozumieć pojęcie tymczasowego charakteru PSZOK, z jakiego powodu PSZOK określa się jako stacjonarny, podczas gdy Zamawiający definiuje go jako specjalistyczny samochód przystosowany do odbioru odpadów, gdzie, w jaki sposób oraz na jaki okres Wykonawca ma udostępnić rębak w ramach PSZOK stanowiącego punkt tymczasowy czy też samochód przystosowany do odbierania odpadów”. Zdaniem Odwołującego czytając uzasadnienie czynności unieważnia zamówienia, Odwołujący nie wie co stanowi rzekomą wadę postepowania polegającą na nieprawidłowym opisie przedmiotu zamówienia. Czy jest to wyraźnie wyartykułowana i uzasadniana w punkcie ad. 1) wada polegająca na sztywnym terminie uruchomienia PSZOK czy jednak może problemy ze zrozumieniem pojęć ujętych w OPZ. Wprowadzony chaos w treści uzasadnienia powoduje natomiast to, że uzasadnienie unieważnia czynności nie spełnia warunków stawianych przez przepis art. 260 ust. 1 p.z.p. Odwołujący wskazał, że w powyższym zakresie nie ma jednak żadnych wątpliwości co do treści dokumentacji przetargowej. Na potwierdzenie swojej argumentacji Odwołujący przywoła postanowienia SW Z. Następnie podkreślił, że jego zdaniem nie są prawdziwe twierdzenia Zamawiającego, że rzekomo błędny (nieprecyzyjny) OPZ skutkuje ograniczeniem kręgu oferentów nie posiadających zorganizowanych PSZOK na obszarze wyznaczonym przez Zamawiającego, ponieważ każdy z potencjalnych wykonawców ma postawione identyczne warunki, które są jasne w świetle zapisów SW Z oraz OPZ, a także wyjaśnień Zamawiającego ujętych w piśmie z dnia 22 sierpnia 2024 roku. Każdy z potencjalnych oferentów musi zatem udostępnić specjalistyczny pojazd i rębak przez cały okres trwania umowy w dniach i godzinach wskazanych przez Zamawiającego, w tym przypadku w godz. 10:00-15:00 w druga sobotę miesiąca (za wyjątkiem dni świątecznych). Każdy zainteresowany podmiot może zatem bez problemów ocenić możliwość spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Niezależnie od tego, że zdaniem Odwołującego w w/w zapisach SW Z i OPZ nie ma naruszenia zasad uczciwej konkurencji, to jednak należy zauważyć, co jest poglądem powszechnie akceptowanym przez KIO oraz doktrynę prawną, że ochrona uczciwej konkurencji nie jest ochronną absolutną i może doznawać pewnych, uzasadnionych ograniczeń. Odwołujący podkreślił również, że według niego nie ma błędu w opisie przedmiotu zamówienia w zakresie terminu uruchomienia poszczególnych PSZOKów określonych w r. III ust. 4 OPZ. Dokumenty zamówienia są bowiem jasne i wskazują, że stacjonarny PSZOK, zorganizowany na ternie Wykonawcy ma zostać uruchomiony nie później niż w pierwszą sobotę miesiąca kalendarzowego przypadającą bezpośrednio po chwili rozpoczęcia realizacji umowy na obiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych - tak r. III ust. 4.2 pkt 2) OPZ. Natomiast stacjonarny PSZOK, zorganizowany na terenie Zamawiającego ma być czynny w godz. 10:00-15:00 w druga sobotę miesiąca (za wyjątkiem dni świątecznych) – tak r. III ust. 4.1 pkt 4) OPZ. Odnosząc się do kwestii wymogu legitymowania się przez Wykonawcę aktualną, ostateczną i prawomocną decyzją o udzieleniu zezwolenia na zbieranie odpadów, a dotyczącą utworzenia i prowadzenia PSZOKa na terenie, do którego Wykonawca posiada tytuł prawny, Odwołujący podnosi, że ten wymóg stawiany przez Zamawiającego jest obiektywnie możliwy do wypełnienia, niezależnie od tego, że istnieje na rynku wiele podmiotów, które takie wymogi spełniają. Przede wszystkim Odwołujący podkreśla, że ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 23 lipca 2024 roku na portalu ezmowienia.gov.pl. Od tego zatem dnia potencjalni wykonawcy mogli podjąć czynności zmierzające do uzyskania stosownej decyzji dotyczącej prowadzania PSZOK zgodnego z SW Z. Termin otwarcia ofert został natomiast ustalony finalnie na dzień 9 września 2024 roku. Nie polegają zatem na prawdzie twierdzenia Zamawiającego, że warunek ten nie był możliwy do spełnienia. Nadto Odwołujący podniósł, iż tak samo błędne jest twierdzenie Zamawiającego zawarte w ostatnich dwóch zdaniach pierwszego akapitu na stronie 9 ww. Zawiadomienia o unieważnieniu postępowania z dnia 5 listopada 2024 roku w przedmiocie tego, że: „Warto również nadmienić, iż przymiot prawomocności decyzja uzyskuje, w przypadku braku wniesienia skargi, w terminie 30 dni od dnia jej doręczenia stronie. Już sam aspekt formalno-prawny powoduje wydłużenie procedury uzyskania decyzji, a w konsekwencji możliwości spełnienia warunków udziału w postępowaniu”. Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający w tym fragmencie uzasadnienia pomija bowiem okoliczność, iż dany wykonawca będący adresatem ww. decyzji może zrzec się prawa do wniesienia odwołania, co będzie skutkować natychmiastowym uzyskaniem przez tę decyzję przymiotu ostateczności i prawomocności (art. 127a § 1 i 2 k.p.a.). Ponadto Odwołujący wskazał na błędną argumentację Zamawiającego, że ten nie powinien wymagać od Wykonawcy posiadania w/w decyzji czy też zorganizowanego PSZOKa, ponieważ idąc tokiem rozumowania Zamawiającego potencjalni Wykonawcy nie byliby w stanie precyzyjnie określić, kiedy dokładnie taką decyzję uzyskają, a Zamawiający przecież określa precyzyjnie, kiedy realizacja umowy o zamówienie publiczne ma zostać rozpoczęta. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że istnieją na rynku podmioty, które spełniają warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący podkreślił również, że określenie wymogów danego postępowania, które mogą powodować, że nie każdy podmiot może wziąć udział w danym postepowaniu nie muszą od razu świadczyć o sprzecznym z prawem ograniczeniu konkurencji. W świetle powyższego Odwołujący nie zgadza się z twierdzeniami Zamawiającego, że warunek posiadania decyzji oraz funkcjonującego PSZOKa zgodnego z SW Z faworyzuje właśnie Odwołującego i że to tylko odwołujący spełnia kryteria postępowania. Jak bowiem zostało powyżej wykazane, potencjalny krąg wykonawców spełniających warunki postępowania jest bardzo szeroki, a zatem nie tylko Odwołujący ma możliwość realizacji zamówienia, co Zmawiający bezspornie i jednoznacznie ustalił przed ogłoszeniem zamówienia, ponieważ znane mu są w/w podmioty, gdyż świadczą one usługi na rynku lokalnym Zamawiającego. Dlatego Odwołujący nie zgadza się z twierdzeniami zamawiającego, że wyłącznie Odwołujący spełnia wymogi postępowania. Dowodem na to, że Zamawiający ustalił krąg potencjalnych wykonawców spełniających wymogi SW Z, a zatem zbadał rynek pod kątem ewentualnego ograniczania zasady uczciwej konkurencji, zdaniem Odwołującego są zapisy pkt. V ust. 5 pkt. 2) SW Z gdzie Zamawiający jednoczenie potwierdził, że: „Brak podziału zamówienia na części w żaden sposób nie ogranicza uczciwej konkurencji. Przedsiębiorstwa działająca na rynku odpadów komunalnych są w stanie samodzielnie lub przy pomocy podwykonawców lub w formie konsorcjum wykonać przedmiot zamówienia w pełnym zakresie, bez dzielenia zamówienia na części”. W podsumowaniu powyższej argumentacji Odwołujący wskazał, że nie wie dokładnie jaka jest faktyczna podstawa prawna unieważnienia postępowania i podkreślił, że jego zdaniem OPZ nie zawiera „błędów w SW Z, których nie można modyfikować na etapie postępowania toczącym się po terminie składania ofert”, ponieważ postępowanie to nie jest obarczone błędami w SW Z. Wszystkie bowiem okoliczności, na które powołuje się Zamawiający albo są jasne i wprost wynikają z treści SW Z oraz OPZ albo zostały dodatkowo wyjaśnione przez Zamawiającego w piśmie z dnia 22 sierpnia 2024 roku. Ponadto Odwołujący ponownie podkreślił, że żaden Wykonawca nie zaskarżał treści dokumentacji przetargowej po jej ogłoszeniu, a zatem należy z tego wnioskować, że nie budziła ona żadnych wątpliwości, a już z całą pewnością nie naruszała zasad uczciwej konkurencji. Skoro nie ma błędu w OPZ to nie można mówić o brak możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne. Odwołujący wskazał także, że w treści Zawiadomienia o unieważnieniu postępowania Zamawiający nie wykazał na czym polega związek przyczynowo skutkowy, pomiędzy istnieniem rzekomych wad postepowania a niemożliwością zawarcia niepodlagającej unieważnianiu umowy o zamówienie publiczne. Nie wystarczy bowiem wskazać, że jakaś wada postępowania istnieje. Należy bowiem udowodnić, że istniejąca wada, której nie da się usunąć, nie pozwala na zawarcie niepodlagającej unieważnieniu umowy. Odwołujący nie widzi natomiast jak w ogóle te rzekome wady mógłby wpłynąć na ważność umowy. W uzasadnieniu swojego zarzutu w następnej kolejności Odwołujący podnosi, że Zamawiający nie miał potrzeby dzielenia zamówienia na części co znalazło swoje bezpośrednie, literalne uzasadnienie w treści SW Z – pkt. V ust. 5 SW Z. Jak zauważył Odwołujący, jako główny argument rzekomej konieczności podziału zamówienia na części Zamawiający wskazał treści orzeczenia KIO z dnia 2 listopada 2021 roku, wydanego do sygn. akt KIO 2939/21. Zdaniem Zamawiającego stanowisko wyrażone przez KIO w w/w wyroku jest aktualne również i na gruncie niniejszego zamówienia. Zdaniem jednak Odwołującego, co wynika wprost z treści orzeczenia KIO, stany faktyczne opisane w w/w wyroku oraz w niniejszej sprawie różnią się od siebie na tyle znacząco, że argumentacja KIO nie może zostać przeniesiona na grunt tego postępowania. Przede wszystkim należy podkreślić, że KIO w w/w orzeczeniu wskazało na istnienie zasady, że utworzenie i prowadzenie PSZOK jest naturalnym elementem wielu umów o odbiór i zagospodarowanie odpadów. Oznacza to, że dzielenie takich zamówień może być stosowane w drodze wyjątku i tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach, np. takich z jakim miało do czynienia KIO w wyroku do sygn. akt KIO 2939/21 – tj. istnienie wyłącznie jednego podmiotu spełniającego kryteria zamówienia. Ponadto w/w orzeczenie KIO odnosi się do zaskarżenia zapisów SW Z, a w niniejszej sprawie żaden podmiot nie miał żadnych zaostrzeń co do treści, wykładni czy też interpretacji zapisów dokumentów przetargowych, a szczególnie naruszenia zasad uczciwej o konkurencji. Odwołujący dalej wskazał, że w postępowaniu Zmawiający w pkt. V ust. 5 SW Z jasno wskazał powody niedokonania podziału zamówienia na części: 1) Zamawiający nie dzieli zamawiania na części ponieważ nie chce dezorganizować (zmieniać) systemu odbierania odpadów, który funkcjonuje od lat na terenie gminy. Brak podziału na części pozwoli uzyskać efekt skali – korzystniejszych warunków cenowych, niż w przypadku podziału zamówienia; 2) Brak podziału zamówienia na części w żaden sposób nie ogranicza uczciwej konkurencji. Przedsiębiorstwa działająca na rynku odpadów komunalnych są w stanie samodzielnie lub przy pomocy podwykonawców lub w formie konsorcjum wykonać przedmiot zamówienia w pełnym zakresie, bez dzielenia zamówienia na części”. Zamawiający zastosował zatem zapis art. 91 ust. 2 p.z.p. w niniejszym postępowaniu dokonując szczegółowej analizy na rynku przedsiębiorców zajmujących się gospodarką odpadami. Odwołujący wskazał także, że KIO w w/w wyroku potwierdziło, że utworzenie i prowadzenie PSZOK jest naturalnym elementem wielu umów o odbiór i zagospodarowanie odpadów. Wynika to bezpośrednio z analizy rynku oraz zasadności takiego łączenia usług. KIO stwierdziło jednak, że nie w każdym stanie faktycznym takie połącznie jest zasadne i zgodne z przepisami. Co jednak najistotniejsze KIO wyraziło swoją opinię na podstawie konkretnie ustalonego stanu faktycznego, który jest zgoła odmienny od stanu faktycznego niniejszego postępowania. Jak zauważył Odwołujący, jego zdaniem W realiach rynku związanego z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów z Gminy Liszki bezspornym jest, że połącznie usług odbioru i zagospodarowania odpadów z utworzeniem PSZOK nie ogranicza konkurencji, ponieważ na rynku lokalnym istnieje wiele firm, które mogą wykonać zamówienie w całość samodzielnie. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że Odwołujący zmieścił się w budżecie zaplanowanym i przeznaczonym przez Zamawiającego na realizacje usługi objętej postępowaniem, a zatem i ten stan faktyczny różni te dwa postępowania. Na koniec Odwołujący przedstawiał swoją argumentację w odniesieniu do stanowiska Zamawiającego wskazującego na brak zabezpieczenia środków w ramach Wieloletniego Planu Finansowego. Odwołujący wskazał, że argumentacja Zamawiającego dotycząca rzekomo braku zabezpieczania środków na wykonanie usługi objętej zamówieniem jest zupełnie chybiona. Zgodnie z przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymanie czystości i porządku w gminach (Dz.U. 2024, poz. 399, 1717) (zwana dalej: „ustawą „u.c.p.g.”) należy do obowiązkowych zadań własnych gminy – tak art. 3 ust. 1 ustawy u.c.p.g. Ponadto gminy zapewniają czystość i porządek na swoim terenie i tworzą warunki niezbędne do ich utrzymania, a w szczególności obejmują wszystkich właścicieli nieruchomości na terenie gminy systemem gospodarowania odpadami komunalnymi – art. 3 ust. 2 pkt. 3) ustawy u.c.p.g. Nie ma zatem możliwości, aby gmina nie zapewniła środków na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od swoich mieszkańców. Ponadto zgodnie z art. 6c ust. 1 ustawy u.c.p.g. gminy są obowiązane do zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy. W świetle powyższego, zdaniem Odwołującego nie jest realnym, aby gmina nie zapewniła finasowania gospodarki odpadami komunalnymi, ponieważ co do zasady jest to system samofinasujący się z opłat wnoszonych przez mieszkańców. Zgodnie z art. 6r ust. 1 ustawy u.c.p.g. opłata za gospodarowanie odpadami komunalnymi stanowi dochód gminy, natomiast zgodnie z art. 6r ust. 1aa ustawy u.c.p.g. środki z opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi nie mogą być wykorzystane na cele niezwiązane z pokrywaniem kosztów funkcjonowania systemu gospodarowania odpadami komunalnymi. Art. 6r ust. 2 ustawy u.c.p.g. stanowi natomiast, że z pobranych opłat za gospodarowanie odpadami komunalnymi gmina pokrywa koszty funkcjonowania systemu gospodarowania odpadami komunalnymi, które obejmują koszty: 1) odbierania, transportu, zbierania, odzysku i unieszkodliwiania odpadów komunalnych; 2) tworzenia i utrzymania punktów selektywnego zbierania odpadów komunalnych; 3) obsługi administracyjnej tego systemu; 4) edukacji ekologicznej w zakresie prawidłowego postępowania z odpadami komunalnymi. Odwołujący podniósł również to, że jego zdaniem Zamawiający celowo i świadomie pomija w uzasadnieniu unieważnienia postępowania fakt, że obecna wieloletnia prognoza finansowa dla gminy Liszki obejmuje lata 2016 – 2025. Nie ma zatem obiektywnej możliwości, aby prognoza ta obejmowała swoim zakresem rok 2026. Nie zmienia to jednak faktu, że Zamawiający musi uwzględnić w kolejnej prognozie koszty funkcjonowania systemu gospodarowania odpadami komunalnymi. Zgodnie bowiem z art. 226 ust. 1 pkt 1) Ustawy o finansach publicznych Wieloletnia prognoza finansowa powinna być realistyczna i określać dla każdego roku objętego prognozą co najmniej dochody bieżące oraz wydatki bieżące budżetu jednostki samorządu terytorialnego. A skoro przychody z opłat za gospodarowanie odpadami są dochodem gminy, co wprost stanowi ustawa o utrzymaniu porządku i czystości w gminach, to na pewno ten dochód zostanie uwzględniony w przyszłej prognozie gminy Liszki, a co za tym idzie zostanie również uwzględnione przeznaczenie tych pieniędzy na koszty utrzymania systemu gospodarowania odpadami, ponieważ finanse te nie mogą znaleźć innego celu, co również wynika z przepisów prawa. Ponadto Odwołujący podniósł, iż zgodnie z art. 54 ust. 1 pkt 3 lit. a ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1530 z późn. zm.) główny księgowy jednostki sektora finansów publicznych jest odpowiedzialny m.in. za dokonywanie wstępnej kontroli zgodności operacji gospodarczych i finansowych z planem finansowym. Odwołujący wskazał także, iż dokumenty zalegające w aktach niniejszego postępowania o udzielenia zamówienia publicznego – w szczególności wniosek o udzielenie zamówienia, do którego stosuje się przepisy ustawy – został podpisany m.in. przez Skarbnika Gminy Liszki, do którego zadań należy „pełnienie funkcji głównego księgowego budżetu Gminy” a zatem podpis Skarbnika Gminy na tym dokumencie, zdaniem Odwołującego dowodzi, iż zobowiązania finansowe związane z udzieleniem niniejszego zamówienia publicznego niewątpliwie mieściły się w planie finansowym Gminy Liszki. Na koniec Odwołujący wskazał również, że jego zdaniem samo uzasadnienie faktyczne decyzji o unieważnieniu postepowania budzi wątpliwości interpretacyjne, w szczególności w zakresie istnienia rzekomej wady dotyczącej sztywnego terminu uruchomienia PSZOK. Według odwołującego Zamawiającyw sposób chaotyczny uzasadnia swoje stanowisko tym samym czyniąc niemożliwym do zinterpretowania rzeczywistej przesłanki unieważnienia postępowania. W dniu 28 listopada 2024 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie w ramach, której wniósł o oddalenie odwołania w całości, przedstawiając argumentację na poparcie swojego stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron wyrażone w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. i skierowała odwołanie na rozprawę. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, ani po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie nie zgłosił żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z: dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego, odwołania wraz z załącznikami i odpowiedzi na odwołanie Izba ustaliła, że: Zamawiający – Gmina Liszki prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego n a świadczenie usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych powstających na nieruchomościach zamieszkałych z terenu gminy Liszki w okresie od 01.01.2025 r. do 31.12.2026 r. W dniu 09 września nastąpiło otwarcie ofert w postępowaniu. W postępowaniu ofertę złożył tylko Odwołujący, na kwotę 18 591 146, 57 zł brutto. W informacji o kwocie jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia z dnia 09 września 2024 r. Zmawiający podał kwotę 18 933 567, 61 zł brutto. Zamawiający w dniu 05 listopada 2024 r. zawiadomił o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, wskazując tym samym, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu faktycznym i prawnym Zamawiający wskazał m.in, że: „Zamawiający w toku niniejszego postępowania powziął informacje, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą polegającą na 1) zaniechaniu podziału zamówienia na części, 2) nieprawidłowym opisie przedmiotu zamówienia oraz 3) braku zabezpieczenia środków w ramach Wieloletniego Planu Finansowego skutkujących brakiem możliwości podpisania umowy z Wykonawcą. Na obecnym etapie (po złożeniu ofert) wadliwości tej nie można już usunąć. Obligatoryjna podstawa unieważnienia postępowania opisana w art. 255 pkt 6) ustawy Pzp wymaga wystąpienia łącznie trzech przesłanek: 1) musi nastąpić naruszenie przepisów ustawy Pzp (wada postępowania); 2) wada musi skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego; 3) wada musi być niemożliwa do usunięcia. Wyżej wymienione przesłanki zostały spełnione, w konsekwencji czego postępowanie podlega obligatoryjnemu unieważnieniu. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego umowę podpisuje się z wykonawcą wyłonionym zgodnie z przepisami Pzp, w szczególności przy zachowaniu zasad opisanych w treści art. 16-20 ustawy Pzp. Nie jest zatem zgodne z przepisami ustawy udzielenie zamówienia wykonawcy, który został wybrany w ramach procedury dotkniętej wadą polegającą na nieprzestrzeganiu w toku postępowania naczelnych zasad ustawy Pzp, w tym w szczególności fundamentalnej zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Ustawodawca podkreśla wagę tej zasady przewidując w art. 619 ust. 2 ustawy Pzp również karę pieniężną dla zamawiających, którzy określają warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który utrudnia zachowanie uczciwej konkurencji czy też opisują przedmiot zamówienia lub przedmiot konkursu w sposób, który utrudnia zachowanie uczciwej konkurencji. Nieusuwalną wadą niniejszego postępowania jest (1) nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie sztywnego terminu utworzenia i uruchomienia przez Wykonawcę PSZOK. Błędy te skutkują realnym zawężeniem kręgu potencjalnych oferentów; (2) opisanie przedmiotu zamówienia, na który składa się realizacja dwóch rodzajów usług tj. odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych oraz utworzenie i prowadzenie PSZOK bez podziału na części; (3) brak możliwości podpisania niepodlegającej unieważnieniu, z uwagi na brak środków finansowych przewidzianych w treści uchwały w sprawie wieloletniej prognozy finansowej. Izba zważyła co następuje. Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez Strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu, Izba stwierdziła, że sformułowany przez Odwołującego zarzut dotyczący naruszenia art. 255 pkt 6 zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności należy wskazać, że: Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego” Jak wynika z powyższego przepisu, aby Zamawiający mógł dokonać unieważnienia postępowanie na tej podstawie niezbędne jest wykazanie, że postępowanie jest obarczone wadą, że jest to wada niemożliwa do usunięcia, a także że wada ta uniemożliwia zawarcie umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu. Izba podziela zatem pogląd zaprezentowany w wyroku KIO z dnia 1 czerwca 2023 r. (sygn. akt KIO 1408/23), że: „nie każda wada postępowania, w tym spowodowana niestarannym przygotowaniem SW Z i popełnieniem w niej błędów, czy uchybień uzasadnia unieważnienie postępowania.” Dostrzeżenia również wymaga, że unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma na celu eliminacje uchybień popełnionych w postepowaniu, tak aby się ono toczyło w sposób wolny od wad, a umowa zawarta w jego wyniku miedzy zamawiającym a wykonawcą nie była zagrożona sankcją nieważności. Następnie zaznaczyć należy, że ciężar wykazania okoliczności uzasadniających unieważnienie postępowania spoczywa na Zamawiającym. Zgodnie z art. 260 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający zawiadamiając o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i prawne swojej decyzji, wykazując w nim w sposób wyczerpujący wystąpienie okoliczności faktycznych i prawnych powodujących obowiązek unieważnienia postępowania. Tak wiec uzasadnienie faktyczne informacji o unieważnieniu postępowania powinno wyczerpująco wskazywać, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego, tak aby wykonawca, w przypadku gdy z oceną zamawiającego się nie zgadza, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. O ile niektóre z przesłanek unieważnienia postępowania mają charakter oczywisty, niewymagający szczególnie rozbudowanego uzasadnienia faktycznego i prawnego (np. w sytuacji gdy nie złożono żadnej oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone), o tyle w przypadku nieusuwalnej wady postępowania konieczne jest wykazanie i przeanalizowanie wszystkich okoliczności leżących u podstaw takiej oceny ( tak KIO z dnia 1 czerwca 2023 r. (sygn. akt KIO 1408/23). W rozpoznawanej sprawie Zamawiający przedstawił dosyć obszerne uzasadnienie czynności unieważnienia, podejmując próbę wykazania, że zaistniały wszystkie okoliczności, o których mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający w uzasadnieniu zawiadomienia o unieważnieniu postępowania z dnia 05 listopada 2024 r. wskazał, że: „postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą polegającą na 1) zaniechaniu podziału zamówienia na części, 2) nieprawidłowym opisie przedmiotu zamówienia oraz 3) braku zabezpieczenia środków w ramach Wieloletniego Planu Finansowego skutkujących brakiem możliwości podpisania umowy z Wykonawcą. Na obecnym etapie (po złożeniu ofert) wadliwości tej nie można już usunąć” Jednakże Zamawiający wskazał jedynie na wady postępowania, jakie Zamawiający dostrzega, nie wykazując pozostałych przesłanek z art. 255 pkt 6), w szczególności tego, że wskazane wady są na tyle istotne, że uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Dlatego już tylko z tego powodu unieważnienie należy uznać za nieprawidłowe, a odwołanie za zasadne. Niezależnie od powyższego, Izba nie dopatrzyła się we wskazanych przez Zamawiającego okolicznościach podstaw do stwierdzenia, że uzasadniają one unieważnienie postępowania Zamawiający w uzasadnieniu zawiadomienia o unieważnieniu postępowania z dnia 05 listopada 2024 r. wskazał, że nieusuwalną wadą postępowania jest po pierwsze nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie sztywnego terminu utworzenia i uruchomienia PSZOK. Następnie wskazał na brak opisu wymagań w zakresie utworzenia i prowadzenia PSZOK oraz sposobu ich kontroli oraz egzekwowania. Zamawiający uzasadniając powyższe nieprawidłowości wskazał także na błędny opis, który przejawia się w wprowadzeniu wymogu posiadania przez Wykonawcę prawomocnej i ostatecznej decyzji o udzieleniu zezwolenia na zbieranie odpadów. Ponadto Zamawiający podkreślił, że brak jest określenia jak należy rozumieć pojęcie tymczasowego charakteru PSZOK, dlaczego w dokumentach zamówienia tymczasowy PSZOK opisano jako PSZOK stacjonarny oraz gdzie, w jaki sposób oraz na jaki okres wykonawca ma udostępnić rębak w ramach PSZOK, brak jest opisu w jaki sposób wykonawca ma utworzyć i prowadzić punkt PSZOK (pkt 4.1 Zał. Nr 8 do SW Z – SOPZ), a także w zakresie opisu wymogu dotyczącego posiadania przez Wykonawcę prawomocnej i ostatecznej decyzji, w kontekście wymogu przedstawienia tej decyzji na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający następnie argumentował, iż tak nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia, skutkuje ograniczeniem kręgu oferentów nieposiadających zorganizowanych PSZOK na obszarze wyznaczonym przez Zamawiającego. Podobnie Zamawiający wskazał, iż ocena warunków udziału w postępowaniu w światle ustawowy wymogów w zakresie uzyskania decyzji w przedmiocie zezwolenia na zbieranie odpadów prowadzi do ograniczenia konkurencji. Izba dostrzega, że Zamawiający w wyżej powołanym uzasadnieniu przedstawiał wyłącznie wady, które jego zdaniem wystąpiły w prowadzonym przez niego postępowaniu. Nie wykazał natomiast, że są to wady istotna oraz że zachodzą podstawy do unieważnienia umowy wskazane w art. 457 ustawy Pzp. Zamawiający w swojej argumentacji wskazując na niespójności w dokumentacji postępowania, jawiące się jako wada postępowania tak naprawdę wskazywał na błędy w dokumentacji prowadzące do ograniczenia kręgu oferentów. Nie wykazał natomiast, że jest wady te są istotna oraz nie wykazał związku przyczynowego pomiędzy istnieniem wady postępowania, a brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Dostrzeżenia wymaga, iż nawet jeśli dokumentacja postępowania zawiera nieścisłości czy pewne rozbieżności, to nie są to na pewno wady, które są na tyle istotne, że spowodują niemożliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Jeśli były nawet wątpliwości w zakresie SW Z, Zamawiający je wyjaśnił na etapie postępowania, a w efekcie w postępowaniu została złożona oferta. Należy z całą stanowczością podkreślić, że Zamawiający nie może konwalidować własnych błędów w postępowaniu za pomocą instytucji unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy nie występują przesłanki unieważnienia tego postępowania. Odnosząc się w następnej kolejności do drugiej wskazanej wady przez Zamawiającego, polegającej na zaniechaniu podzielenia zamówienia na części, zauważenia wymaga, że Zamawiający w SW Z pkt V ust. 5 wskazał na powody niedokonania podziału zamówienia: „5. (…) 1) Zamawiający nie dzieli zamówienia na części, ponieważ nie chce dezorganizować (zmieniać) systemu odbierania odpadów, który funkcjonuje od lat na terenie gminy. Brak podziału na części pozwoli utrzymać efekt skali – korzystniejszych warunków cenowych, niż w przypadku podziału zamówienia; 2) Brak podziału zamówienia na części w żaden sposób nie ogranicza uczciwej konkurencji. Przedsiębiorstwa działające na rynku odpadów komunalnych są w stanie samodzielnie lub przy pomocy podwykonawców lub w formie konsorcjum wykonać przedmiot zamówienia w pełnym zakresie, bez dzielenia zamówienia na części.” W uzasadnieniu zaś zawiadomienia o unieważnieniu postępowania Zamawiający wskazał, że w treści zał. Nr 8 do SW Z – OPZ Zamawiający w postępowaniu określił sztywny termin uruchomienia PSZOK – pierwsza sobota w miesiącu, w którym wykonawca rozpoczął realizację usługi. Dlatego też wydaje się zatem, że powyższe w połączeniu z obowiązkiem posiadania prawomocnej decyzji w przedmiocie zezwolenia na zbieranie odpadów powoduje, że utworzenie PSZOK przez innych wykonawców niż dotychczas realizujący usługę jest co najmniej mocno utrudnione, o ile w ogóle możliwe. W stanowisku swoim Zamawiający uwzględniał także ocenę KIO wyrażonąw wyroku z dnia 02 listopada 2021 r. o sygn. akt KIO 2939/21 oraz Sądu Okręgowego w Warszawie o sygn. akt XXIII Zs 139/21 w przedmiocie zasadności połączenia usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych oraz utworzenia i prowadzenia PSZOK.KIO w swej ocenie wskazała, że opis przedmiotu zamówienia w zakresie obowiązku utworzenia i prowadzenia PSZOK, bez wyodrębnienia tego jako osobnej części zamówienia, prowadzi do istotnego ograniczenia, a nawet do faktycznego wyeliminowania konkurencji w postępowaniu. Po pierwsze dostrzeżenia jednak wymaga, jak słusznie zauważył Odwołujący przywołany wyrok KIO był wydany warunkach odmiennego stanu faktycznym niż rozstrzygana sprawa, a po drugie i dla tej wady argumentacja Zamawiającego skupiała się tak naprawdę na tym, iż tak określony przedmiot zamówienia utrudnia lub uniemożliwia uczciwą konkurencję. Zamawiający wskazał, iż: „ponowna analiza treści SW Z skłania Zamawiającego do wniosku, że skoro Gmina Liszki nie posiada własnego PSZOK to musi zlecać jego prowadzenie podmiotowi zewnętrznemu, co nie znajduje jednak pełnego uzasadnienia dla konieczności powierzenia tego zadania wyłącznie podmiotowi realizującemu usługi odbioru i zagospodarowania odpadów. W uzasadnieniu Zamawiającemu zabrakło wykazania, że jest ona istotna oraz nie przedstawił związku przyczynowego pomiędzy istnieniem wady postępowania, a brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Dodatkowo nie można tracić z pola widzenia tego, że Zamawiający swoją pierwotną decyzję uzasadnił w SW Z, dlatego należy przyjąć, iż byłą ona poparta wcześniejszą analizą jej zasadności. Ocena taka powinna opierać się m.in. analizie rynku i jego możliwościach z uwzględnieniem warunków postępowania. Podkreślenie wymaga, iż Odwołujący przedstawił dowody w postaci wskazania listy podmiotów działających na rynku, które spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, co tym samym może wskazywać, iż tak określone wymagania w SW Z nie ograniczają konkurencji, wbrew twierdzeniem Zamawiającego. Zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie swojej argumentacji, w związku tym należało argumentację Zamawiającego uznać jako gołosłowną i nie mającą potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym. Jako trzecią podstawę faktyczna Zamawiająca wskazał brak zabezpieczenia środków w ramach Wieloletniego Planu Finansowego skutkujących brakiem możliwości podpisania umowy z Wykonawcą. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał na art. 226 ust. 1 pkt 1 , 5) i 8) oraz ust. 3 argumentując, iż zaciągnięcie zobowiązania obligatoryjnie musi być czynnością wtórną w stosunku do danych ujawnionych w wieloletniej prognozie finansowej, a Zamawiający nie będzie uprawniony do zawarcia umowy Wykonawcą, z powodu braku wystarczających środków (limitów) w W PF na lata 2025 i 2026. Jak podkreślił Zamawiający obecny limit środków w ramach W PF jest przewidziany wyłącznie na 2025 rok. Brak przy tym analogicznego postanowienia w zakresie wydatków na rok 2026 i analiza przepisów ustawy w ujęciu systemowym nakazuje uwzględnić wszystkie wydatki z rozbiciem na realizację odrębnie dla każdego roku opisanego w ramach WPF. Izba nie podzieliła powyższej argumentacji. Zamawiający oprócz stwierdzenia, że obecny limit środków w ramach W PF jest przewidziany wyłącznie na 2025 rok, w żaden sposób nie wypowiedział się w kwestii powodów niezabezpieczenia środków na 2026 r. Nie zawarł żadnej przekonywującej argumentacji. Zauważanie wymaga, iż systemu gospodarowania odpadami komunalnymi jest systemem ciągłym, co jest faktem oczywistym. Zamawiający i w tym przypadku nie wykazał związku przyczynowego pomiędzy istnieniem wady postępowania, a brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Należy wskazać dodatkowo, że Zamawiającym w niniejszej sprawie jest Gmina Liszki natomiast organem stanowiącym i kontrolnym w gminie jest rada gminy - art. 15 ust. 1, z zastrzeżeniem art. 12 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1465, 1572) (dalej jako „usg”). Zgodnie z art. 51 ust. 1 usg gmina samodzielnie prowadzi gospodarkę finansową na podstawie uchwały budżetowej gminy. Zgodnie z art. 18 ust. 2 pkt 4 usg do wyłącznej właściwości rady gminy należy m.in. uchwalanie budżetu gminy. W związku z tym, jak również mając na uwadze przepisy ustawy u.c.p.g. Izba uznała, że Zamawiający nie może powoływać się na to, iż brak uchwalenia wieloletniej prognozy finansowej na 2026 r powoduje, iż postępowanie jest obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlejącej unieważnieniu umowy. Reasumując Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie wobec czego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania i koszt wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego z ograniczeniem do kwoty maksymalnej dopuszczonej przez ww. rozporządzenie Przewodnicząca: ………………………... …

…Sygn. akt: KIO 2509/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 6 sierpnia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Poprawa Protokolant: Aldona Karpińska na posiedzeniu z udziałem Stron w dniu 6 sierpnia 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lipca 2024 roku przez wykonawcę: Z.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „ZK-PROJEKT” PROJEKTOWANIE, WYKONAWSTWO, NADZÓR mgr. inż. Z.K. w Goleniowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Czarnia postanawia 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 3mb) podniesionego w petitum odwołania, 2.w pozostałym zakresie odrzuca odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Z.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „ZK-PROJEKT” PROJEKTOWANIE, WYKONAWSTWO, NADZÓR mgr inż. Z.K. w Goleniowie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt: KIO 2509/24 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Czarnia prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn. „Opracowanie kompletnej dokumentacji projektowo-kosztorysowej dla inwestycji pn. Budowa sieci wodociągowej w gminie Czarnia, w następujących lokalizacjach: Surowe – Wyżegi – Chrzonek – Cupel”. Numer referencyjny: FUK.271.7.2024 (dalej „Postępowanie”). Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) dalej: „Ustawa” lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2024/BZP 00337500/01 z dnia 23 maja 2024 r. (dalej „Ogłoszenie”). W dniu 16 lipca 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Z.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „ZK-PROJEKT” PROJEKTOWANIE, WYKONAWSTWO, NADZÓR mgr. inż. Z.K. w Goleniowie (dalej jako „Odwołujący”), stawiającego zarzuty wobec: 1.projektowanych postanowień umowy w zakresie: a)§ 11 pkt 2 lit a) umowy obejmującego naliczanie kar z tytułu opóźnienia, co stanowi pogwałcenie art. 433 pkt 1 ustawy Pzp, b)§3 pkt 17 umowy w zakresie niezgodności tego zapisu z art. 22 pkt 3 w związku z art. 18 ust 1 pkt 2), 28 i 51 ust 1a ustawy Prawo Budowlane, oraz art. 99 ust 1 ustawy Pzp, a także art. 83 KC, c)§7 pkt 11 umowy w zakresie niezgodności z art. 627 i 481 § 1 ustawy Kodeks Cywilny d) §4 pkt 1 umowy w zakresie terminu wykonania umowy, co stanowi naruszenie art. 433 pkt 3) ustawy Pzp, 2. niezgodnej z przepisami ustawy czynności polegającą na: a)naruszeniu zasady uczciwej konkurencji oraz przejrzystości postępowania, o których mowa w art. 16 pkt 1) i 2) ustawy PZP objawiające się: -unieważnieniu pismem z dnia 18 czerwca 2024r zapisów §13 pkt 1. ppkt 1) lit. a) umowy w zakresie możliwości zmiany terminu realizacji umowy i powiązane z tym fakt zmiany informacji, co do warunków finansowania inwestycji, co stanowi naruszenie, -poświadczanie nieprawdy w SWZ w zakresie posiadanych dokumentów, ​ co dodatkowo stanowi przestępstwo z art. 271 § 1 KK, b)próbie wprowadzenia zmian istotnych do SW Z poprzez uznanie, że załączony rysunek do przetargu jest koncepcją i zmiany pozwolenie na budowę na zgłoszenie, co stanowi naruszenie art. 454 ust 2 pkt 1) PZP, c)braku współpracy, stanowiące naruszenie art. 431 i 254 pkt 1 ) PZP objawiający ​ się tym, że nie przedłożono Wykonawcy umowy do podpisu zgodnej choćby z faktem, że Wykonawca nie jest płatnikiem podatku VAT z jednoczesną odmową załączenia oświadczenia Wykonawcy dot. harmonogramu, d)niewłaściwego stosowanie przepisów art. 449 – 453 ustawy PZP, 3. zaniechania przez Zamawiającego dokonania czynności polegającej na: a)dostarczeniu projektu umowy uwzględniającego choćby sytuację dot. sposobu rozliczania się Wykonawcy z podatku, b)udostępnieniu dokumentów dot. prowadzonego postępowania czym naruszono ​ art. 74 ust. 1 i 2 ustawy PZP. Wobec powyższego Odwołujący wskazał na naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów Prawa zamówień publicznych: 1)naruszenie art. 433 pkt 1 ustawy Pzp obejmującego naliczanie kar z tytułu opóźnienia, 2)naruszenie art. 99 ust 1 ustawy Pzp, a także art. 83 KC i art. 22 pkt 3 w związku ​ z art. 18 ust 1 pkt 2), 28 i 51 ust 1a ustawy Prawo Budowlane, 3)naruszenie art. 627 i 481 § 1 ustawy Kodeks Cywilny poprzez zrzeczenie się obowiązku zapłaty wynagrodzenia i odsetek od nieuregulowanych świadczeń pieniężnych, 4)naruszenie art. 433 pkt 3) ustawy Pzp w zakresie terminu wykonania umowy w celu przerzucenia odpowiedzialności za działania Zamawiającego na Wykonawcę, 5)naruszeniu zasady uczciwej konkurencji oraz przejrzystości postępowania o których mowa w art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp poprzez unieważnienie zapisów umownych finansowania inwestycji, oraz kłamstwo o zakresie posiadanych dokumentów, 6)naruszenie art. 454 ust 2 pkt 1) Pzp poprzez próbę wprowadzenia zmian istotnych ​ do SW Z poprzez uznanie, że załączony rysunek do przetargu jest koncepcją i zmiany pozwolenie na budowę, na zgłoszenie, 7)naruszenie art. 431 i 254 pkt 1 ) Pzp polegający na braku współpracy objawiający ​ się tym, że nie przedłożono Wykonawcy umowy do podpisu zgodnej choćby z faktem, że Wykonawca nie jest płatnikiem podatku VAT z jednoczesną odmową załączenia oświadczenia Wykonawcy dot. harmonogramu, 8)niewłaściwe stosowanie przepisów art. 449 – 453 ustawy Pzp. Zgodnie z umową dniem wniesienia zabezpieczenia miał być dzień podpisania umowy, który nigdy nie nastąpił, bo Zamawiający nigdy nie przesłał Wykonawcy projektu umowy, a nawet nie ustalił z nim dnia podpisania umowy, 9)naruszenie art. 74 ust 1 i 2 ustawy PZP poprzez zaniechanie udostępnienia dokumentów dot. prowadzonego postępowania w szczególności dokumentu potwierdzającego treść ​ i moment wystąpienia przez Zamawiającego do wszystkich Wykonawców o przedłużenie terminu ważności ofert stosownie do art. 307 par 2 ustawy Pzp, dokumentu potwierdzającego treść i moment złożenia przez Wykonawców oświadczeń ​ o przedłużeniu ważności ofert stosownie do art. 307 par 3 ustawy Pzp, dokumentu potwierdzającego treść i moment wystąpienia przez Zamawiającego do firmy Biuro Projektów Inżynierskich sp. z o.o. ul. B. Chrobrego 1; 12100 Szczytno o przedłożenie wezwania do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych, dokumentu potwierdzającego treść i moment złożenia przez firmę Biuro Projektów Inżynierskich ​ sp. z o.o.; ul. B. Chrobrego 1; 12-100 Szczytno pisma przedkładającego podmiotowe środki dowodowe wraz z podmiotowymi środkami dowodowymi. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez wprowadzenie zmian w projekcie umowy poprzez: a)nakazanie wykreślenia słowa „opóźnienie” w § 11 pkt 2 lit a) umowy, b)nakazanie wykreślenia §3 pkt 17 umowy, c)nakazanie wykreślenia §7 pkt 11 umowy, d)nakazanie dostosowania terminu realizacji umowy zawartego w §4 pkt 1 do realiów obowiązującego prawa oraz zasad sztuki i wiedzy budowlanej, oraz nakazanie: e)dostosowania projektu umowy do faktu, że Wykonawcy mogą nie być płatnikami podatku VAT, f)dostarczenia Odwołującemu projektu umowy z uwzględnieniem w/w zmiany, g)unieważnienia czynności wyboru oferty firmy Biuro Projektów Inżynierskich sp. z o.o.; ​ ul. B. Chrobrego 1; 12-100 Szczytno z jednoczesnym unieważnieniem stwierdzenia, ​ że firma ZK-PROJEKT uchylała się z zawarciem umowy i nie wniosła zabezpieczenia lub mającna uwadze ostrożność procesową nakazanie Zamawiającemu unieważnić przetargu z jego winy w oparciu o art. 255 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o ukaranie Zamawiającego karą grzywny w wysokości 3000,00 zł stosownie do art. 619 ust i 1 i 2 ustawy Pzp. Ponadto, Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów: ·postępowania odwoławczego w wysokości 7500zł, ·dojazdu w wysokości 1359,30zł ( 1,15zł/ km *591km *2 = 1359,30 zł), ·noclegu – na podstawie faktury dostarczonej przez odwołującego w terminie 7 dni ​ od dnia przeprowadzenia rozprawy w KIO, ·utraconych korzyści z tytułu uczestnictwa w postępowaniu odwoławczym w wysokości 2 000,00 zł. Odwołujący wniósł również o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: 1)zobowiązanie Zamawiającego do dostarczenia: a)podpisanych umów z Państwowym Gospodarstwem Wodnym Wody Polskie ustanawiających służebność gruntową na potrzeby budowy projektowanych wodociągów, b)prawomocnych pozwoleń wodno-prawnych na przeprowadzenie projektowanych wodociągów przez wody powierzchniowe płynące, wydanymi przez Wody Polskie, które są podstawą do podpisania umowy o której mowa w lit a), c)operatów wodno-prawnych wykonanych na przeprowadzenie projektowanych wodociągów przez wody powierzchniowe płynące, wykonanymi na potrzeby pozwoleń wodno-prawnych o których mowa w lit b) [stosownie do art. 407 ust. 2 pkt 1) ustawy Prawo Wodne], d)projektów budowlanych na przejścia projektowanymi wodociągami przez wody powierzchniowe płynące, będących podstawą do sporządzenia operatów wodno- prawnych o których mowa lit c) dla działek stanowiących wody powierzchniowe płynące (Wp) o numerach: ·43 obr. Cupel – nr identyfikacyjny działki: 141502_2.0003.43 ·468/4 obr. Surowe – nr identyfikacyjny działki : 141502_2.0009.468/4. 2)zobowiązanie Zamawiającego do dostarczenia oryginałów wypisów i wyrysów z rejestru gruntów ze Starostwa Powiatowego w Ostrołęce dla dz. 46 obr. Cupel i 468/4 ​obr. Surowe na potwierdzenie faktu, że w/w działki są oznakowane jako Wp oraz, ​ze są we władaniu Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie. 3)pisma z 02 lipca 2024 r skierowanego w trybie art. 6 ustawy o dostępie do informacji publicznej o wydanie kopii dokumentów opisanym w pkt. 1 – 4 na dowód tego, ​ że Zamawiający nie dysponuje materiałami na których posiadanie powoływał się w SWZ; 4)zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 10 czerwca 2024 r na okoliczność wyboru oferty firmy „ZKPROJEKT” 5)zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 10 czerwca 2024 r na okoliczność wyboru oferty firmy Biuro Projektów Inżynierskich sp. z o.o.; ul. B. Chrobrego 1; 12-100 Szczytno i odrzuceniu oferty firmy „ ZK-PROJEKT” 6)email Wykonawcy z dnia 17 czerwca 2024 r.wraz z harmonogramem z 17 czerwca 2024 r – na okoliczność przekazania Zamawiającemu: - informacji, że Wykonawca nie jest płatnikiem podatku, - harmonogramu, wezwania Zamawiającego do dostarczenie umowy. 7)email Zamawiającego z 18 czerwca 2024 r. na okoliczność odmowy Wykonawcy prawa do aneksowania umowy w zakresie terminu, pomimo spełnienia przez niego warunków określonych w umowie, 8)email Zamawiającego z dnia 25 czerwca 2024 r. na okoliczność podejmowania prób przez Zamawiającego wprowadzania zmian istotnych do SWZ w zakresie przedmiotu ​ i zakresu umowy oraz ryzyka kontraktowego dla Wykonawcy 9)wystąpienia Odwołującego z dnia 12 lipca 2024 r. na okoliczność żądania udostępnienia wszystkich dokumentów dot. przedmiotowego postępowania, 10) dowód rejestracyjny dla pojazdu marki Hyundai i30 o numerze rej. ZGL15075 ​na potwierdzenie pojemności silnika i posiadania prawa własności do niego przez odwołującego. W dniu 5 sierpnia 2024 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o​ odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 1) i 3) ustawy Pzp, względnie o jego oddalanie, przedstawiając własne stanowisko i argumentację w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Izba na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których ustaliła następujący stan faktyczny. Jak wynika z treści odwołania, zostało ono wniesione od czynności Zamawiającego dokonanej w dniu 11 lipca 2024 roku. Odwołujący nie doprecyzował jednak o jaką czynność Zamawiającego chodzi. Z dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego wynika, że w dniu 11 lipca 2024 roku nastąpił ponowny wybór oferty najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta złożona przez wykonawcę: Biuro Projektów Inżynierskich sp. z o.o. z siedzibą ​ Szczytnie. Wybór ten (jako ponowny) został dokonany w wyniku uchylenia się przez Odwołującego, którego oferta w pierwotnie została uznana za najkorzystniejszą, od zawarcia umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia publicznego (Odwołujący nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy). Jednakże czynność ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej nie została zaskarżona przez Odwołującego w odwołaniu. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lipca 2024 roku. Mając na uwadze powyższe, Izba po analizie zarzutów podniesionych w odwołaniu doszła do przekonania, że wyłącznie zarzut podniesiony w pkt 3 b) petitum odwołania został wniesiony z zachowaniem terminu na jego wniesienie. Zarzut ten referował do wniosku Odwołującego z 12 lipca 2024 roku o udostępnienie ​ u następujących dokumentów z postępowania: m 1)dokumentu potwierdzającego treść i moment wystąpienia przez Zamawiającego ​ do wszystkich Wykonawców o przedłużenie terminu ważności ofert - stosownie do art 307 par 2 ustawy PZP, 2)dokumentu potwierdzającego treść i moment złożenia przez Wykonawców oświadczeń o przedłużeniu ważności ofert - stosownie do art 307 par 3 ustawy PZP. 3)dokumentu potwierdzającego treść i moment wystąpienia przez Zamawiającego do firmy Biuro Projektów Inżynierskich sp. z o.o. ul. B. Chrobrego 1; 12-100 Szczytno ​ o przedłożenie wezwania do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych, 4) dokumentu potwierdzającego treść i moment złożenia przez firmę Biuro Projektów Inżynierskich sp. z o.o.; ul. B. Chrobrego 1; 12-100 Szczytno pisma przedkładającego podmiotowe środki dowodowe wraz z podmiotowymi środkami dowodowymi, oraz do zaniechania przez Zamawiającego udostępnienia ich w terminie wyznaczonym ​ art. 74 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. w Wyłącznie z uwagi na powyższy zarzut, Izba skierowała odwołanie na posiedzenie z​ udziałem Stron. Jednakże, jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 5 sierpnia 2024 roku, s. 8, Wykonawca uzyskał odpowiedź na wniosek. Zamawiający w dniu 16 lipca 2024 r. udostępnił Wykonawcy wnioskowane dokumenty. Okoliczność ta została potwierdzona przez Odwołującego podczas posiedzenia z udziałem Stron. Odwołujący potwierdził również, ż​ e Zamawiający przekazał mu wszystkie wnioskowane dokumenty. W tych okolicznościach, za zasadne należy uznać, iż w przedmiotowej sprawie, ​ związku z przekazaniem Odwołującemu wnioskowanych dokumentów, zastosowanie może znaleźć art. 568 pkt 2 w ustawy Pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze ​ przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. w Zamawiający po wniesieniu odwołania przekazał Odwołującemu wnioskowane dokumenty. ​ konsekwencji powyższego, na dzień rozpoznania odwołania na posiedzeniu niejawnym W n​ ie istniała czynność Zamawiającego, objęta zarzutem 3 b).Oznacza to, że w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat zaskarżenia, będący podstawą korzystania z​ e środków ochrony prawnej przez Odwołującego. Ostatecznie przedmiotowy spór w zakresie zarzutu 3 b) stał się bezprzedmiotowy. Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć kwestionowanej czynności Zamawiającego. Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była zaskarżona czynność Zamawiającego polegająca na zaniechaniu przekazania wnioskowanych przez Odwołującego dokumentów. Następnie dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Pzp Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian ​ toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie, w w toku postępowania przed Izbą. Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak w przypadku a​ rt. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w ​ przepisie art. 552 ust. 1 ustawy Pzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc - interpretować jako okoliczności w faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z 25.06.2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z​ 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązana uwzględnić czynności w Zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro Zamawiający przekazał wnioskowane dokumenty, t​ o tym samym czynność stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony prawnej, w zakresie zarzutu 3 b) przestała istnieć. Zaskarżenie czynności, która już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest bezcelowe, czyli jak stanowi przepis ustawy Pzp – zbędne. Jest to przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona wykorzystywana właśnie ​ podobnych sytuacjach. W innym wypadku zarzut dotyczący zaniechania podlegałoby oddaleniu jako bezzasadny, z w uwagi na wykonanie czynności przez Zamawiającego. Zauważenia również wymaga, że z zarzutem 3b) nie koreluje żadne żądanie Odwołującego co do sposobu rozstrzygnięcia zarzutu, które jest wymaganym elementem odwołania. W konsekwencji mając na względzie powyższe okoliczności, orzeczono j​ ak w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, umarzając postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 3 b). Odnosząc się do pozostałych zarzutów odwołania, Izba wskazuje że dotyczą o​ ne postanowień zawartych w dokumentach zamówienia, tj.: Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym wzoru umowy. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym, poniżej progów unijnych, zatem termin na wniesienie odwołania wobec treści dokumentów zamówienia, zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 5 Pzp wynosi 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych l​ ub dokumentów zamówienia na stronie internetowej. Zamieszczenie dokumentów zamówienia na stronie internetowej miało miejsce w dniu 23 maja 2024 roku. A zatem w dniu 23 maja 2024 roku rozpoczął się bieg terminu na złożenie odwołania wobec treści dokumentów zamówienia. Izba zwraca uwagę, na treść przepisu art. 528 ustawy Pzp, który zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek stanowiących podstawę odrzucenia odwołania, których zaistnienie ​ danej sprawie Izba zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu. Zgodnie z pkt 3 Izba odrzuca odwołanie, jeżeli w stwierdzi, że zostało ono wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Wobec powyższego, Izba wskazuje w związku z art. 8 ustawy Pzp, że ostatnim dniem, w którym można było wnieść odwołanie od czynności Zamawiającego z dnia 23 maja 2024 roku był dzień 28 maja 2024 roku. Izba podkreśla, że terminy wyznaczone ustawą na wnoszenie środków ochrony prawnej wobec czynności lub zaniechań Zamawiającego mają charakter prekluzyjny i nie podlegają przywróceniu w żadnym przypadku. Upływ terminu skutkuje utratą prawa do podnoszenia zarzutów. Nie było zatem uprawnionym działanie Odwołującego, który uznał że możliwość wniesienia odwołania od czynności Zamawiającego z dnia 11 lipca 2024 roku, uprawnia g​ o do stawiania zarzutów, wobec treści dokumentów zamówienia, zamieszczonych na stronie internetowej w dniu 23 maja 2024 roku. Jeżeli Odwołujący nie zgadzał się z treścią dokumentów zamówienia, winien skorzystać z​ możliwości kwestionowania ich treści, poprzez wniesienie środków ochrony prawnej, ​ terminie wyznaczonym ustawą. Podnoszenie takich zarzutów na obecnym etapie postępowania, jest działaniem w spóźnionym. Wobec stwierdzenia zaistnienia podstawy odrzucenia zarzutów podniesionych ​ odwołaniu (z wyłączeniem zarzutu 3 b)) określonej w art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, w I​ zba nie była uprawniona do merytorycznego rozpoznania odwołania. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Zamawiający na str. 3 odpowiedzi na odwołanie wskazał: Zgodnie z informacją przekazaną Izbie szacowana wartość zamówienia to kwota równa 83 000,00 zł. netto. Zawarta w informacji z otwarcia ofert z dnia 3 czerwca 2024r. kwota przeznaczona n​ a realizację zamówienia to: 102 090,00 PLN brutto. Powyższe oznacza, że w przedmiotowym postępowaniu nie mają zastosowania przepisy ustawy Pzp, co oznacza, że Zamawiający nie był zobligowany do stosowania tych przepisów. W świetle powyższego oraz przepisu art. 528 pkt 1 ustawy Pzp, jednolitej linii orzeczniczej KIO oraz ugruntowanego stanowiska doktryny przedmiotowe odwołanie wniesione przez Wykonawcę nie podlega rozpatrzeniu przez Izbę. ​ przedmiotowej sprawie nie mają bowiem zastosowania przepisy ustawy Pzp. W Z argumentacją Zamawiającego nie sposób się zgodzić. Po pierwsze w informacji przekazanej przez Zamawiającego Izbie z dnia 22 lipca 2024 roku c​ o do wartości szacunkowej zamówienia zawarta została nieco inna treść niż wskazuje Zamawiający: Wartość zamówienia jest niższa i nie przekracza progu unijnego określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych Wartość zamówienia z notatki szacowania wynosi 83 000,00 zł. netto. Izba wskazuje, że notatka szacowania nie została załączona do ww. pisma, jednakże została przekazana Izbie łącznie z dokumentacją postępowania - NOTATKA SZACOWANIA ZAMÓW IENIA aktualizacja na dzień 03.04.2024 r. GK.271.6.2024, z dnia 3 kwietnia 2024 r. Podczas posiedzenia pełnomocnik Zamawiającego potwierdził, że notatka z dnia 3 kwietnia 2024 r. jest tą notatką szacowania, na którą powołał się Zamawiający w informacji o wartości szacunkowej zamówienia z dnia 22 lipca 2024 roku. Zgodnie z jej treścią przedmiotowe zamówienie jest elementem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.: „Budowa sieci wodociągowej w gminie Czarnie” w zakresie: 1. Zadanie nr 1. – Czarnia Dunaj – Czarnia Budy, 2. Zadanie nr 2 – Surowe - Wyżęgi – Chrzczonek - Cupel. Wartość szacunkowa dla zadania nr 1 została ustalona na kwotę 72 000,00 zł netto, a​ dla zadania nr 2 na kwotę 83 000,00 zł netto (choć zapis słowny wskazuje na wartość znacznie wyższą). Oszacowano również, że ogółem, wartość zamówienia wynosi 155 000,00 zł netto. Przedmiotowe zamówienie, stanowi Zadanie nr 2 z ww. notatki szacowania i zostało przeprowadzone jako odrębne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Pełnomocnik Zamawiającego oświadczył również, że Zadanie nr 1 jest już na etapie realizacji, po przeprowadzeniu procedury w trybie określonym w ustawie Prawo Zamówień Publicznych. Analizując powyższy stan faktyczny, w ocenie Izby szacowanie wartości zamówienia nastąpiło w okolicznościach, o których mowa w art. 30 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym: jeżeli zamawiający planuje udzielić zamówienia na roboty budowlane lub usługi w częściach, z​ których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, lub dopuszcza możliwość składania ofert częściowych, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. Z notatki szacowania wynika zatem, że wartość zamówienia została ustalona na kwotę 155 000,00 zł. W tym stanie, okoliczność, że wartość odrębnych postępowań, które stanowią jedno zamówienie podlegające łącznemu szacowaniu, nie przekracza kwoty 130 000, 00 zł, pozostaje bez wpływu na obowiązek podlegania ustawie Prawo zamówień publicznych. Powyższe świadczy zatem, iż brak jest podstaw faktycznych do odrzucenia odwołania n​ a podstawie art. 528 pkt 1 Pzp. Izba wskazuje również, że zgodnie z art. 555 Pzp nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Dlatego Izba nie była uprawniona do rozpoznania nowych, dodatkowych zarzutów podnoszonych przez Odwołującego dopiero podczas posiedzenia, dotyczących wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 11 lipca 2024 roku oraz towarzyszących temu okoliczności. Uwzględniając powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego. Przewodniczący:…………….……………… …

…Sygn. akt KIO 3796/21 WYROK z dnia 20 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Magdalena Grabarczyk Emil Kawa Ernest Klauziński Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2021 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych w Kolnie Sp. z o. o. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Kolno w Kolnie przy udziale wykonawcy M.M. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Usługi Komunalne „BŁYSK” M.M. w Łomży orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i skraca do dnia 30 kwietnia 2022 r. okres obowiązywania umowy zawartej przez Gminę Kolno w Kolnie z M.M. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Usługi Komunalne „BŁYSK” M.M. w Łomży na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Kolno w okresie od 1 stycznia 2022 r. do 30 czerwca 2022 r.; 2. kosztami postępowania obciąża Gminę Kolno w Kolnie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych w Kolnie Sp. z o. o. tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Gminy Kolno w Kolnie na rzecz Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych w Kolnie Sp. z o. o. kwotę 17.404 zł 86 gr (słownie: siedemnaście tysięcy czterysta cztery złotych osiemdziesiąt sześć groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ........................... Sygn. akt KIO 3796/21 Uzasadnienie Zamawiający - Gmina Kolno w Kolnie - udzielił w trybie z wolnej ręki na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Kolno w okresie od 01.01.2022 r. do 30.06.2022 r. 30 grudnia 2021 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych w Kolnie Sp. z o. o. wniósł odwołanie 30 grudnia 2021 r. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 ustawy przez naruszenie przez zamawiającego zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości i proporcjonalności, poprzez zastosowanie przez zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki pomimo braku ku temu ustawowych przesłanek, skutkującemu udzieleniem zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy oraz przez ustanowienie warunków udziału w postępowaniu nieadekwatnych do wcześniej prowadzonego postępowania oraz skierowanie zaproszenia do negocjacji do uznaniowo wybranego wykonawcy (nie ubiegał się o udzielenie zamówienia w poprzednim postępowaniu, które obejmuje ten sam przedmiot zamówienia); 2) art. 18 ust. 1 ustawy w związku z art. 23 ust. 5, art. 213 ust. 2 i art. 262 ustawy przez nieopublikowanie aktualizacji planu postępowań, nieopublikowanie ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, niepoinformowanie wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w poprzednio prowadzonym postępowaniu, o wszczęciu kolejnego postępowania oraz nieudostępnienie kompletu załączników do protokołu; 3) art. 23 ust. 5 ustawy przez niezapewnienie aktualności planu postępowań o udzielenie zamówień; 4) art. 129 ust. 2 ustawy przez bezpodstawny wybór trybu udzielenia zamówienia; 5) art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy przez błędne zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy w zaistniałym stanie faktycznym nie miała miejsca wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, oraz można było zachować terminy określone dla innych trybów udzielenia zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienie postępowania, ewentualnie określenie terminu wykonania zamówienia na okres nie dłuższy niż 3 miesiące; 2) niezwłocznego wszczęcia postępowania o udzielenia zamówienia w trybie konkurencyjnym (z ewentualnym uwzględnieniem art. 138 ust. 2 pkt 2 ustawy, tj. z wyznaczeniem krótszego terminu składania ofert); 3) z ostrożności procesowej - na wypadek, gdyby zamawiający zawarł umowę w wyniku przedmiotowego postępowania - orzeczenie o skróceniu okresu obowiązywania umowy zawartej między Zamawiającym a wybranym wykonawca do 3 miesięcy od daty jej zawarcia; 4) ewentualne nałożenie na Zamawiającego kary finansowej, o której mowa w art. 619 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy. W zakresie postępowania dowodowego odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania RI.ZP.271.17.2021 “Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Kolno w okresie od 01.01.2022 r. do 30.06.2022 r.” (w posiadaniu zamawiającego) oraz RI.ZP.271.11.2021 „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Kolno w okresie od 01.01.2022 r. do 31.12.2022 r.” na okoliczności podniesione w odwołaniu. W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że był uczestnikiem unieważnionego postępowania na „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Kolno w okresie od 01.01.2022 r. do 31.12.2022 r.” (Dz. U. 2021/S 182473660). Postępowanie zostało unieważnione w 26 listopada 2021 r. na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy - tj. z uwagi na fakt, iż cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Biorąc pod uwagę fakt, iż usługa odbioru odpadów komunalnych jest usługą cykliczną, odwołujący oczekiwał informacji o wszczęciu kolejnego postępowania na ten sam przedmiot zamówienia, w szczególności mając na uwadze postanowienia art. 262 ustawy. Podkreślił, iż art. 262 ustawy dotyczy zawiadomienia o wszczęciu kolejnego postępowania, bez względu na jego tryb (konkurencyjny, czy też nie). Odwołujący powołał, że nie otrzymał od zamawiającego do 17 grudnia 2021 r. żadnej informacji na temat wszczęcia kolejnego postępowania, a ponadto w planie zamówień na stronie zamawiającego do tego dnia nie ukazała się żadna aktualizacja. Wyjaśnił, że zwrócił się do zamawiającego o informację na temat aktualnie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dotyczącego odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Gminy Kolno, o ile takie postępowanie jest prowadzone w jakimkolwiek trybie. Tego samego dnia, na stronie zamawiającego ukazał się zaktualizowany plan zamówień, w którym widniała zmieniona pozycja 2.3.1. 23 grudnia 2021 r. odwołujący otrzymał od zamawiającego protokół z postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki, które zamawiający - jak się okazuje - wszczął 14 grudnia 2021 r. Odwołujący wskazał, że z protokołem z postępowania otrzymał jedynie część wymaganych załączników, brak było potwierdzenia przesłania zaproszenia do negocjacji i protokołu z przeprowadzonych negocjacji). Zgodnie z protokołem postępowania negocjacje przeprowadzono w 21 grudnia 2021 r. z firmą Usługi Komunalne „BŁYSK” M.M.. Odwołujący podniósł, że z treści udostępnionego przez zamawiającego protokołu z postępowania wynika, że zamawiający wszczął postępowanie na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy na okres od 1 stycznia 2022 r. do 30 czerwca 2022 r. uzasadniając to faktem, iż odbiór odpadów komunalnych powinien być świadczony nieprzerwanie od 01.01.2022 r. oraz, że nie miał możliwości zachowania terminów dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zdaniem odwołującego, działanie zamawiającego było naruszeniem przepisów ustawy. Od 26 listopada 2021 r. zamawiający miał możliwość wszczęcia postępowania w trybie konkurencyjnym (z ewentualnym skróceniem terminu składania ofert), zaś potencjalne zamówienie „doraźne” (od 1 stycznia 2022 r. do momentu podpisania umowy z należycie wybranym wykonawcą) zawrzeć na okres krótszy - maksymalnie 2-3 miesiące (zakładając, że postępowanie w trybie konkurencyjnym znacznie się przedłuży). Zdaniem odwołującego, zamawiający działał w tym przypadku z naruszeniem ustawy, w celu uniknięcia sformalizowanych trybów postępowania, dając sobie tym nieuprawniony komfort „płynnego” przejścia na przełomie grudnia i stycznia nad znanym wielu zamawiającym samorządowym problemem odbioru odpadów komunalnych na przełomie roku. Odwołujący zwrócił również uwagę na fakt „wyboru” konkretnego wykonawcy, do którego skierował zaproszenie do negocjacji. Był to wykonawca, który w ciągu 3 ostatnich latach nie brał udziału w postępowaniach konkurencyjnych na tożsamy przedmiot zamówienia u zamawiającego. Jeszcze bardziej zastanawiające jest, iż - w porównaniu z trybem konkurencyjnym - warunki udziału w postępowaniu postawione przez zamawiającego zostały znacząco ograniczone - wykonawca nie musiał wykazać się posiadaniem polisy ubezpieczeniowej czy doświadczeniem w wykonywaniu zamówienia. Ponadto, okres wykonywania przedmiotowego zamówienia zamawiający ustalił aż na 6 miesięcy, uzasadniając to - zgodnie z protokołem z postępowania - niemożliwością zachowania terminów określonych dla innych trybów. Zdaniem odwołującego okres 6 miesięcy na przeprowadzenie konkurencyjnego trybu postępowania jest stanowczo za długi. Zarzucił, że do dnia wniesienia odwołania zamawiający nie podjął żadnych kroków, aby wszcząć nowe postępowanie w trybie konkurencyjnym, z możliwością zastosowania skróconego terminu na składanie ofert na podstawie art. 138 ust. 2 pkt 2 ustawy, a ponadto nie skorzystał z możliwości przewidzianej w art. 213 ust. 2 ustawy i nie przekazał do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy. Wszystkie te czynności i zaniechania zamawiającego dają podstawę sądzić, iż działał niezgodnie z obowiązującymi przepisami, udzielił zamówienia uznaniowo wybranemu wykonawcy, próbując „ukryć” swe postępowanie tak, aby działając na zasadzie faktów dokonanych - podpisać umowę naruszając wyżej wspomniane przepisy ustawy. Na wzmocnienie argumentacji odwołujący powołał uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z 9 maja 2019 r. (KIO/KD 39/19), w której podkreśla się, iż zdarzeniami, których nie można było wcześniej przewidzieć są zjawiska losowe i niezależne od zamawiającego, takie jak klęski żywiołowe (powodzie, lawiny, sezonowe pożary itp.), katastrofy, awarie, niespodziewane wypadki itp. Wskazuje się także, iż cechę wyjątkowości należy przypisywać wyłącznie zdarzeniom wykraczającym poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego, które wymagają podjęcia natychmiastowych działań zabezpieczających lub podjęcia innych i niestandardowych działań w następstwie zaistniałej sytuacji (uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 stycznia 2015 r., sygn. KIO/KD 115/14). M.M. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Komunalne „BŁYSK” M.M. w Łomży zgłosiła przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania stronom kopii przystąpienia. Wniosła o oddalenie odwołania. Zarządzeniem z 10 stycznia 2022 r. Izba zobowiązała zamawiającego o do złożenia odpowiedzi na odwołanie uwzględniającej odniesienie do wszystkich zarzutów odwołania w terminie oraz zobowiązała M.M. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Usługi Komunalne „BŁYSK” M.M. w do złożenia pisemnego stanowiska uwzględniającego odniesienie do wszystkich zarzutów odwołania. Izba zobowiązała do złożenia pism do 14 stycznia 2021 r. do przekazania w tym terminie ich kopii pozostałym uczestnikom sporu. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 14 stycznia 2022 r. wniósł o oddalenie odwołania. Opierając się na dowodach z dokumentów z obu postępowań o udzielenie zamówienia wyjaśnił, że 14 grudnia 2021: r. wszczął, jako część zamówienia będącego przedmiotem poprzedniego postępowania, postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki na „Odbiór odpadów komunalnych z terenu Gminy Kolno w okresie od 01.06. 2022 r. do 30.06.2022 r.” przez przekazanie zaproszenia do negocjacji wraz z informacjami niezbędnymi do przeprowadzenia postępowania wykonawcy M.M. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Usługi Komunalne „BŁYSK” M.M.. Szacunkowa wartość ww. zamówienia została ustalona dnia 13 grudnia 2021 r. na podstawie planowanych kosztów i wynosi 785.000,00 zł, co stanowi równowartość kwoty 183.870,98 euro. Negocjacje z zaproszonym Wykonawcą odbyły się w 21 grudnia 2021 r. W trakcie negocjacji wynegocjowano cenę za realizację przedmiotowego zamówienia w wysokości 849.988,52 zł. Zamawiający wskazał ponadto, że ogłoszenie o zamówieniu publicznym prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na „Odbiór odpadów komunalnych z terenu Gminy Kolno w okresie od 01.2022r. do 31.12.2022 r." zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 września 2021 r. pod nr 2021/S 182-473660. W tym samym dniu ogłoszenie, wraz z dokumentami postępowania, zostało opublikowane na stronie Zamawiającego. Szacunkowa wartość zamówienia, ustalona na dzień 13 września 2021 r. na podstawie planowanych kosztów, wyniosła 1.570.000,00 zł, co stanowi równowartość kwoty 367.741,78 euro. Termin składania ofert upływał 22 października 2021 r. W postępowaniu wpłynęły dwie oferty: oferta odwołującego z ceną 1.663.154,64 zł oraz oferta MPK PURE HOME sp. z o.o. z ceną 1.976.609,39 zł. 28 października 2021 r. zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia KRS, zaś 2 listopada 2021 r. zamawiający skierował do odwołującego wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający wyznaczył termin do 15 listopada 2021 r. W odpowiedzi odwołujący 3 listopada 2021 r. poinformował, że złożona przez niego oferta zawiera rażąco niską cenę, załączając pismo dotyczące możliwości zmiany stawek za zagospodarowanie frakcji odpadów skierowane przez Zakład Gospodarowania Odpadami Sp. z o.o. z siedzibą w Łomży. Zamawiający 17 listopada 2021 r. ponownie skierował do odwołującego wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które pozostało bez odpowiedzi. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, z powodu nie złożenia w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. 26 listopada 2021 r. zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania zostało przekazane w 30 listopada 2021 r. przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Ogłoszenie o wyniku postępowania zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 21 grudnia 2021 r. pod nr 2021/S 247653860. Odnosząc się do zarzutów odwołania zamawiający wskazał, że odbieranie odpadów komunalnych jest jego zadaniem własnym finansowanym z dochodów własnych. Kwota na realizację tego celu jest uwzględniana w budżecie i bilansowana w oparciu o przyjęty system gospodarowania odpadów i pobieraną opłatę za gospodarowania odpadami komunalnymi. Uchwałą nr XXIX/127/12 Rady Gminy Kolno z dna 14 grudnia 2012 r. postanowiono o odbieraniu odpadów komunalnych z nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne. Zamawiający wskazał ponadto na obowiązek zapewnienia stałego odbioru odpadów komunalnych, odbierane frakcje odpadów oraz częstotliwość odbioru. Na tej podstawie wywodził, że natychmiastowe wykonanie zamówienia leżało w interesie publicznym, gdyż, brak odbioru odpadów przez okres niezbędny do wyłonienia wykonawcy w trybie konkurencyjnym. W postępowaniu zaistniała wyjątkowa sytuacja, której zaistnienie nie wynika z przyczyn leżących po stronie zamawiającego i której zamawiający nie mógł przewidzieć. Wyjątkowość sytuacji przejawia się w tym, iż koniecznym było udzielenie zamówienia, a prowadzona przez zamawiającego procedura konkurencyjna nie pozwoliła na wyłonienie wykonawcy w odpowiednim terminie, tj. do końca grudnia 2021 r. Niewątpliwie, przebieg postępowania - jego wszczęcie w odpowiednio wcześniejszym terminie tj. 20 września 2021 r. oraz jego porządek, pozwalają przyjąć, iż zamawiającemu nie można postawić zarzutu, że celowo przedłużył procedurę lub, że wszczął je zbyt późno. Istotnym jest, że odwołujący złożył ofertę w uprzednim postępowaniu na odbiór odpadów, a po wezwaniu do złożenia dokumentów i przedmiotowych środków dowodowych, pismem z dnia 03.11.2021 r. oświadczył, że zaoferowana przez niego cena jest ceną rażąco niską, a wykonanie zamówienia nieopłacalne, i nie przedłożył wymaganych w SWZ dokumentów. Oferta drugiego wykonawcy - MPK PURE HOME Sp. z o.o. z Ostrołęki znacznie przewyższała kwotę jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (tj. o kwotę 276.609,39 zł czyli ponad 16%). Zamawiający podkreślił, że kwota na sfinansowanie zamówienia została założona w budżecie zamawiającego i oszacowana w oparciu o przyjęty system opłat za odbiór odpadów komunalnych oraz środki własne zamawiającego, zgodnie z wytycznymi wskazanymi w art. 6r ust. 2 i art. 6k ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, wobec czego niemożliwym było zwiększenie tych środków. Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie mogło być przez zamawiającego przewidziane. Od 26 listopada 2021 r. do końca grudnia 2021 r. nie było możliwie przeprowadzenie procedury konkurencyjnej, tak aby wyłoniony wykonawca świadczył usługę od dnia 1 stycznia 2022 r. Nawet gdyby Zamawiający dokonał skrócenia terminu składania ofert, to zgodnie z art. 138 ust. 2 i 4 Pzp, termin ten nie może być krótszy niż 15 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, przy czym zamawiający może wyznaczyć termin składania ofert o 5 dni krótszy niż określony w ust. 1, jeżeli składanie ofert odbywa się w całości przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w sposób określony w art. 63 ust. 1 Pzp. Zważyć przy tym należy, że wykonawcom biorącym udział w uprzednim postępowaniu przysługiwało, w terminie 10 dni, prawo wniesienia odwołania od dnia opublikowania wyniku postępowania. Zamawiający wskazał na art. 6c ust. 3c ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, który wszedł w życie w dniu 23 września 2021 r. i wywiódł, że okres, na jaki została zawarta umowa po przeprowadzeniu postępowania w trybie z wolnej ręki, pozwala na wywiązanie się przez zamawiającego z obowiązków, jakie nakłada na niego Ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, należyte ujęcie kosztów odbierania odpadów w budżecie, oraz przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym (przy uwzględnieniu ewentualnego postępowania odwoławczego). Zamawiający stwierdził, że udzielił tego zamówienia wyłącznie na okres potrzebny do przeprowadzenia procedury konkurencyjnej w 2022 r. Kolejno zamawiający wskazał, że żaden przepis Pzp nie przewiduje konieczności prowadzenia negocjacji w trybie z wolnej ręki z wykonawcą, który wcześniej brał udział w postępowaniu. Wyjaśnił, że kierując zaproszenie do negocjacji wziął pod uwagę fakt, że wykonawca działa w branży związanej z odbiorem odpadów komunalnych od 1993 r., obsługując szereg aglomeracji miejskich i obszarów wiejskich, w tym m.in. Miasto Łomża, Miasto Białystok, Piątnica, Nowogród, Wizna, co przekłada się na doświadczenie w realizacji tego typu usług. Zamawiający podniósł, że poszukując rozwiązania w związku z koniecznością unieważnienia postępowania 13 grudnia 2021 r. odbył rozmowę telefoniczną z odwołującym, w której odwołujący miał zaproponować za odbiór odpadów w I półroczu 2022 r. kwotę pierwotnie 896.400,00 zł, a następnie 890.000,00 zł, która to kwota przekraczała kwotę przeznaczoną na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia (1.700.000,00 zł/2x850.000,00zł). Podczas tej rozmowy telefonicznej odwołujący stwierdził, że nie będzie składał pisemnie ofert. Kolejno zamawiający wskazał, że Pzp nie określa terminu, w jakim zamawiający ma dokonać aktualizacji planu postępowań. Zamawiający, co prawda po wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia z wolnej ręki, lecz niezwłocznie, zaktualizował plan postępowań. Aktualizacje planów, analogicznie jak same plany, zamawiający zobowiązani są zamieścić w BZP i na swojej stronie internetowej, co też Zamawiający uczynił. 17 grudnia 2021 r. zarówno w BZP, jak i na stronie internetowej zamawiającego, opublikowano zaktualizowany plan postępowań o udzielenie zamówień. Zamawiający nie naruszył więc powyższego obowiązku oraz zasady jawności postępowania. Zamawiający wywiódł, że postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki zostało wszczęte na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp, zatem nie dotyczy go obowiązek przekazania do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy. Podniósł, że art. 213 ust. 2 Pzp stanowi o uprawnieniu zamawiającego, a nie jego obowiązku. Tym samym zamawiający nie naruszył niniejszego przepisu, wskutek czego nie naruszył również zasady jawności postępowania. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 262 Pzp zamawiający wskazał, że postępowanie prowadzone w trybie z wolnej ręki było przedmiotowo podobne, jednak obejmowało zmieniony zakres i termin realizacji przedmiotu zamówienia. Podniósł, że pomimo istnienia wyżej wymienionego obowiązku po stronie zamawiającego, brak jego wypełnienia nie jest sankcjonowany w Pzp. Fakt niepoinformowania o toczącym się ponownie postępowaniu ma większe znaczenie przy stosowaniu trybów konkurencyjnych, natomiast w przypadku zastosowania trybu z wolnej ręki, nie może wpływać na ważność tak przeprowadzonego postępowania, tym bardziej biorąc pod uwagę fakt, że odwołujący uczestniczył w rozmowie telefonicznej w dniu 13 grudnia 2021 r. i znał zamiary zamawiającego, a pełna dokumentacja została przekazana Odwołującemu za pośrednictwem e-mail w dniu 23 grudnia 2021 r. Kolejno zamawiający wskazał, że art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp nie obliguje go do ustalenia takich samych warunków udziału w postępowaniu, jak w poprzednio prowadzonym postępowaniu konkurencyjnym. Wymóg taki został zawarty jedynie w sytuacji zastosowania trybu z wolnej ręki w przypadku, gdy w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo wszystkie wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zostały odrzucone na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 Pzp albo nie zostały złożone żadne oferty albo wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp lub, ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W tym wypadku pierwotne warunki zamówienia nie mogą zostać w istotny sposób zmienione. Zamawiający wywodził, że zgodnie z art. 217 ust. 1 Pzp zamawiający, wraz z zaproszeniem do negocjacji, przekazuje wykonawcy informacje niezbędne do przeprowadzenia postępowania, w tym projektowane postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pzp nie organizuje sposobu przeprowadzenia negocjacji w ramach zamówienia z wolnej ręki, pozostawiając do decyzji zamawiającego w jaki sposób doprowadzi do udzielenia zamówienia. W doktrynie przyjmuje się, że w treści zaproszenia do negocjacji powinny się znaleźć postanowienia, które są istotne z punktu widzenia zamawiającego. Wobec powyższego, z uwagi na konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia, zamawiający w zaproszeniu do negocjacji wskazał na konieczne dla prawidłowego zrealizowania przedmiotu umowy, warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający podkreślił, że odwołujący powołując się na zmianę warunków postępowania, nie wskazał, w jaki sposób naruszyło to zasady wyrażone w art. 16 Pzp. Zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 10 Pzp, odwołanie musi zawierać wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Wobec powyższego, to na odwołującym ciąży obowiązek uzasadnienia stawianych w odwołaniu zarzutów, w tym przytoczenia okoliczności faktycznych i prawnych. Wykonawca powinien więc wykazać obiektywne okoliczności dotyczące warunków udziału w obu postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego uzasadniające zarzut naruszenia zasad przygotowanie i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający wyjaśnił, że umowa na odbiór odpadów zawarta z przystępującym zawiera regulacje dotyczące zarówno obowiązku posiadania ubezpieczenia, jak również dotyczące wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zabezpieczając interesy zamawiającego i gwarantując należyte wykonanie Umowy. Na wzmocnienie argumentacji zamawiający powołał orzeczenia Izby wydane w sprawach: KIO 138/18, KIO 2223/18, KIO 778/20 i KIO 1415/17. Przystępujący swoje stanowisko w sprawie, zbieżne ze stanowiskiem zamawiającego, przedstawił w piśmie z 14 stycznia 2022 r. Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na rozprawie, podczas której strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowisko. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Okoliczności faktyczne powołane w uzasadnieniu odwołania oraz w odpowiedzi na odwołanie opisują stan sprawy zgodnie z rzeczywistością. Wywody stron w tym zakresie Izba przyjmuje za ustalenia własne. Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp. Udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki narusza interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia i prowadzi do poniesienia przez niego szkody z uwagi na utratę możliwości konkurowania o zamówienie, a tym samym utratę możliwości uzyskania zamówienia. Przesłanki wymagane ustawą zostały więc spełnione. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie argumenty odwołania są trafne. Rozpoznanie zarzutów odwołania wymaga w pierwszej kolejności ustalenia strony, na której spoczywa ciężar dowodu w sprawie. Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 10 Pzp odwołanie musi zawierać wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności, co oznacza, że powinnością dowodową obciążony jest przystępujący. Izba nie podzieliła tego poglądu. O ciężarze dowodu w postępowaniu odwoławczym stanowi art. 534 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Z powołanego przepisu wynika, że ciężar dowodu w zakresie istnienia przesłanek udzielenia zamówienia publicznego z wolnej ręki oraz okresu, na jaki zamówienie to zostało udzielone, spoczywał na zamawiającym. To zamawiający bowiem ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci odstąpienia od udzielenia zamówienia w trybie konkurencyjnym i zawarcia umowy z przystępującym na okres 6 miesięcy. Zarzuty odwołania dotyczą w istocie dwóch zagadnień. Pierwsze z nich zostało objęte zarzutami 1, 4 i 5 i dotyczy bezpodstawnego wyboru trybu z wolnej ręki, w tym wymagań wobec wykonawcy, któremu zamówienie w tym trybie zostało udzielone. Drugie z nich odnosi się natomiast do obowiązków informacyjnych zamawiającego dotyczących: planu postępowań o udzielenie zamówienia, powiadomienia wykonawców, którzy uczestniczyli w postępowaniu prowadzonym w trybie konkurencyjnym o zamiarze udzielenia zamówienia oraz przekazania ogłoszenia do publikatora unijnego. Odnosząc się do pierwszej kwestii wskazać należy, że art. 129 ust. 2 Pzp statuuje zasadę prymatu trybów przetargowych. Przepis ten stanowi, ze zamawiający może udzielić zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego i przetargu ograniczonego, a w pozostałych trybach może udzielić zamówienia w przypadkach określonych w ustawie. Zamawiający udzielił zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp, zgodnie z którym zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, gdy wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Katalog przesłanek zawartych w tym przepisie tworzą zatem: wyjątkowość sytuacji, brak wpływu zamawiającego na jej zaistnienie (sytuacja nie wynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego), niemożność przewidzenia tej sytuacji przez zamawiającego, konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia oraz brak możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Przesłanki te muszą być spełnione łącznie, co oznacza, że brak ziszczenia choćby jednej z nich wyłącza możliwość udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki. Odnosząc się kolejno do wymienionych przesłanek stwierdzić należy, że w okolicznościach sprawy nie zaistniała sytuacja o wyjątkowym charakterze. Izba zważyła, że trudności związane z zawieraniem umów na odbiór i zagospodarowanie odpadów na przełomie lat są powszechnie znane. Konieczność zapewnienia odbioru odpadów przez jednostki samorządu terytorialnego nakłada zatem na nie obowiązek wzmożonej zapobiegliwości przy prowadzeniu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, której poziom minimalny obejmuje odpowiednio wczesne wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia i jego sprawne przeprowadzenie. Nie można przy tym twierdzić, że unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia jest sytuacją wyjątkową, której zamawiający nie jest zobowiązany uwzględniać. Przeciwny wniosek wynika już z samej definicji postępowania o udzielenie zamówienia zawartej w art. 7 pkt 18 Pzp. Przepis ten stanowi in finem, że postępowanie o udzielenie zamówienia kończy się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu. Ustawodawca zatem - inaczej niż miało to miejsce w przepisach ustawy obowiązującej poprzednio - unieważnienie postępowania uczynił sposobem zakończenia postępowania równorzędnym prawnie z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Potwierdza to również brzmienie art. 254 Pzp. W konsekwencji sam fakt unieważnienia postępowania nie jest de lege lata sytuacją wyjątkową. Przeciwnie, zamawiający planując postępowanie i dążąc do zapewnienia nieprzerwanego świadczenia usług, powinien się z nią liczyć. Skoro możliwość zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia przez jego unieważnienie wynika wprost z przepisów, to zamawiający, który powinien znać przepisy ustawy i prawidłowo je stosować, nie może twierdzić, że jest to okoliczność niemożliwa do przewidzienia. Po drugie, przyczyny tego stanu rzeczy leżały po stronie zamawiającego. Niezasadnie wskazują zamawiający i przystępujący, że zamiar wycofania się odwołującego z zawarcia umowy na podstawie złożonej przez niego oferty oznaczał, że jest on podmiotem odpowiedzialnym za zaistniałą sytuację. Przede wszystkim dostrzec trzeba, że w praktyce zdarzają się sytuacje, w których wykonawca wybrany przez zamawiającego lub wykonawca, który złożył najkorzystniejszą ofertę nie zawierają umowy z zamawiającym. Przyczyny tego stanu rzeczy są różne, część z nich wynika z suwerennych decyzji wykonawców, część podyktowana jest okolicznościami o zewnętrznym charakterze, w tym również wzrostem cen mającym znaczenie dla wykonania umowy, który nastąpił już po złożeniu oferty. Sytuacje takie uwzględnił ustawodawca wskazując w art. 263 Pzp wzorzec postępowania zamawiającego w sytuacji, gdy wykonawca uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W badanym postępowaniu odwołujący poinformował zamawiającego, że nie jest w stanie zrealizować zamówienia za cenę podaną w ofercie. Należy zgodzić się z zamawiającym i przystępującym, że odwołujący do informacji dołączył cennik odbioru odpadów, który nie został jeszcze zatwierdzony i ma teoretyczną możliwość przekazywania odpadów do innych instalacji w regionie. Jednak twierdzenia te Izba uznała za niewystarczające dla oceny, że odwołujący był podmiotem odpowiedzialnym za unieważnienie postepowania. Podczas rozprawy Izba nie uzyskała wiedzy na temat cennika obowiązującego w tych instalacjach oraz posiadania przez nie wolnych mocy przerobowych, z których mógłby skorzystać odwołujący przy wykonaniu umowy. Dowodów w tym zakresie należało oczekiwać od przystępującego, który wskazał na możliwość przekazania odpadów do innych instalacji, niż wskazana przez odwołującego w ofercie. Możliwość zmiany instalacji w toku wykonywania umowy nie ma tu znaczenia, gdyż argumentacja ta dotyczyła możliwości wykonania zamówienia za cenę wskazaną w ofercie, nie zaś obowiązku przekazania odpadów do konkretnej instalacji. Ponadto Izba zważyła, że zamawiający - pomimo zbliżającego się końca roku i braku wykonawcy, który będzie odbierał odpady od dnia 1 stycznia 2022 r. - prowadził postępowanie opieszale, choć okoliczności powinny mobilizować go do szybkiego zakończenia procedury. Dostrzec trzeba, że wezwanie do uzupełnienia KRS, którego brak jest prosty do stwierdzenia, zamawiający wystosował do odwołującego szóstego dnia od dnia otwarcia ofert. Następnie zamawiający wyznaczył prawie dwa tygodnie na złożenie podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący bez zwłoki - następnego dnia po tym wezwaniu poinformował zamawiającego, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę, natomiast zamawiający czekał do upływu wyznaczonego terminu, by ponowić wezwanie, a następnie z powodu braku złożenia wymaganych oświadczeń i dokumentów unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia. Od poinformowania zamawiającego przez odwołującego o rażąco niskiej cenie swojej oferty do daty unieważnienia postępowania upłynęło 23 dni, do dnia przekazania informacji o unieważnieniu postępowania 27 dni. Nawet jeśli zamawiający nie zgadzał się, że cena oferty odwołującego jest rażąco niska, to oświadczenie odwołującego nie pozostawiało żadnych wątpliwości, że nie zawrze on umowy z zamawiającym. Racjonalnym działaniem zamawiającego powinno być w tym przypadku dążenie do jak najszybszego zakończenia postępowania, a to nie nastąpiło. Przyczyny przewlekłości postępowania prowadzonego w trybie konkurencyjnym leżały po stronie zamawiającego. Prowadząc w ten sposób postępowanie zamawiający powinien liczyć się z tym, że upływ czasu działa na jego niekorzyść. Podsumowując Izba uznała, że unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia nie może być uznane za wyjątkową sytuację. Data unieważnienia tego postępowania, nie pozwolił na zachowanie terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia, z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. W konsekwencji pomimo obowiązku zamawiającego zapewnienia odbioru odpadów od 1 stycznia 2021 r. doszło do naruszenia art. 129 i art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp. Udzielając zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem ustawy zamawiający naruszył również zasady wyrażone w art. 16 Pzp. Wybrany tryb wyeliminował możliwość uczciwego konkurowania o zamówienie publiczne oraz doprowadził do nierównego traktowania wykonawców. Co więcej, skoro pomimo opieszałego prowadzenia postępowania w trybie konkurencyjnym zamawiający zakończył je w ciągu dwóch miesięcy, to brak jest podstaw do przyjęcia, że zamawiający potrzebuje 6 miesięcy na przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w trybie konkurencyjnym. To twierdzenie zamawiającego Izba uznała za całkowicie nieuzasadnione i gołosłowne. Nie przekonuje argument wywodzony z art. 6c ust. 3c ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zgodnie z którym zamawiający jest obowiązany do ogłoszenia w określony sposób informacji o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, wyznaczając jednocześnie termin na złożenie oświadczeń przez właścicieli, nie krótszy niż 60 dni od dnia zamieszczenia tej informacji na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej. Przede wszystkim zamawiający do dnia rozprawy nie wykonał tego obowiązku. Rozprawa nie dostarczyła dowodu na twierdzenie przeciwne. Izba skonstatowała również, że art. 6c ust. 3e stanowi, że odwołanie oświadczenia, o którym mowa w ust. 3c pkt 1, oraz oświadczenie, o którym mowa w ust. 3b, są skuteczne od dnia, w którym zaczęła obowiązywać następna umowa w sprawie zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, i nie mogą być odwołane przez okres obowiązywania tej umowy. Z brzmienia powołanej normy należy zatem wysnuć wniosek, że wykonanie obowiązku, wskazanego w art. 6c ust. 3c ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach nie musi nastąpić przed wszczęciem postepowania w trybie przetargu. W tej sytuacji sam fakt, że zamawiający jest zobowiązany do zapewnienia odbioru odpadów od mieszkańców gminy, co oznacza konieczność stałego świadczenie usługa stanowiących przedmiot zamówienia i zapewnienie ich świadczenia od 1 stycznia 2022 r., uznać należy za niewystarczający dla udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na okres 6 miesięcy. Ponadto należy zwrócić uwagę, że art. 6c ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach stanowi o obowiązku wyłonienia wykonawcy na odbiór odpadów z nieruchomości w trybie przetargu. Przepis ten obowiązywał w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki. Zamawiający wybiórczo powołuje zatem wymagania wynikające z art. art. 6c ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Izba nie podzieliła natomiast argumentacji odwołującego w zakresie ustanowienia warunków udziału w postępowaniu nieadekwatnych do wcześniej prowadzonego postępowania oraz skierowanie zaproszenia do negocjacji do uznaniowo wybranego wykonawcy, który nie ubiegał się o udzielenie zamówienia w poprzednim postępowaniu. Przepisy ustawy nie nakazują zamawiającemu udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki wykonawcom, którzy ubiegali się o dane zamówienie w trybie konkurencyjnym. Nie ustanawia też obowiązku utrzymania wymagań podmiotowych stawianych wykonawcom i wymagań stawianych wykonaniu przedmiotu zamówienia, z zastrzeżeniem ich zgodności z przepisami o charakterze bezwzględnie obowiązującym. Zamawiający był zatem uprawniony do skierowania zaproszenia do negocjacji do wykonawcy, który nie uczestniczył w unieważnionym postępowaniu. Na podstawie oświadczeń stron Izba doszła do przekonania, że w postępowaniu w trybie z wolnej ręki zamawiający odstąpił o części wymagań stawianych we wcześniejszym postępowaniu w celu uzyskania oferty z niższą ceną, mieszczącą się w jego możliwościach finansowych. Konstatacja ta nie wpływa jednak na ocenę, że doszło do naruszenia art. 16, art. 129 oraz art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp. Wywodzenie przez zamawiającego na podstawie rozmowy telefonicznej, że odwołujący zadeklarował zbyt wysoką cenę i oświadczył, że nie będzie składał oferty, nie ma znaczenia dla oceny zarzutów odwołania. Izba podzieliła stanowisko odwołującego, że rozmowa mogła być przez niego odebrana, jak próba rozeznania rynku. Z całą pewnością nie miała ona charakteru zaproszenia do negocjacji w celu udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Taki sposób działania zamawiającego nie poddaje się kwalifikacji prawnej w kontekście prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający nie dopełnił również obowiązków informacyjnych nałożonych ustawą w związku z wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki. Zamawiający naruszył art. 262 Pzp. Przepis ten stanowi, że w przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający niezwłocznie zawiadamia wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w tym postępowaniu, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia. Zamawiający i przystępujący wywodzili, że skoro zamawiający skrócił czas wykonania umowy z 12 do 6 miesięcy, nie był zobowiązany do przekazania informacji o wszczęciu kolejnego postępowania z powodu zmiany jego przedmiotu. Izba nie zgadza się z tym poglądem. Przede wszystkim dostrzec należy, że przedmiot zamówienia i termin jego wykonania na gruncie przepisów ustawy stanowią dwie odrębne kategorie prawne. Wynika to już z art. 134 ust. 1 pkt 4 i 6 Pzp, które odrębnie wskazują jako elementy Specyfikacji Warunków Zamówienia: opis przedmiotu zamówienia i termin wykonania zamówienia. Przepisy dotyczące opisu przedmiotu zamówienia znajdują się w art. 99 i nast. Pzp. Dotyczą one wymagań zamawiającego o charakterze przedmiotowym, nie zaś terminu, co potwierdza ich rozłączność, Dostrzec należy, że usługa odbioru odpadów będąca przedmiotem postepowania ma charakter okresowy, zatem czas jej świadczenia nie wpływa na to, co wykonawca będzie świadczył zamawiającemu, lecz wyłącznie na rozmiar świadczenia. Nie można też pominąć, że art. 262 Pzp in fine zawiera dwie odrębne przesłanki, bowiem kolejne postępowanie może dotyczyć tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmować ten sam przedmiot zamówienia. Ziszczenie jednej z tych przesłanek skutkuje obowiązek informacyjny zamawiającego. W konsekwencji nawet przyjęcie nieprawidłowego poglądu zamawiającego musi prowadzić do stwierdzenia naruszenia art. 262 Pzp. Nawet jeśli postępowanie w trybie z wolnej ręki, z czym Izba się nie zgadza, nie obejmowało tego samego przedmiotu co unieważnione postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, to z całą pewnością dotyczyło tego samego przedmiotu zamówienia. Art. 262 Pzp nie jest przepisem o charakterze wyłącznie formalnym. Jego funkcją jest zwiększenie konkurencyjności postępowań przez przekazanie informacji wykonawcom potencjalnie zainteresowanym zamówieniem. Jego prawidłowe stosowanie jest istotne dla zachowania zasad prowadzenia postępowania - uczciwej konkurencji, równego traktowania i przejrzystości. Poszanowanie tych zasad może zostać zagrożone zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający, który zamierza udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki nie dopełni obowiązków informacyjnych. W tej bowiem sytuacji zastosowanie trybu niekonkurencyjnego nie może być poddane kontroli przez wniesienie środków ochrony prawnej na wczesnym etapie. Nie można też pominąć, że stosowanie art. 262 Pzp nie jest ograniczone wyłącznie do konkurencyjnych trybów udzielania zamówienia. Powołany przepis nie zawiera takiego ograniczenia. Obowiązkiem zamawiającego jest zatem, w razie unieważnienia postępowania, poinformowanie wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w postępowaniu prowadzonym w trybie konkurencyjnym, o zamiarze wszczęcia kolejnego postępowania niezależnie od planowanego trybu udzielenia zamówienia. Te same względy wynikające z zasad postępowania o udzielenie zamówienia prowadzą do przekonania, że obowiązek zamawiającego polegający na zapewnieniu aktualności planu zamówień, nie jest spełniony wtedy, gdy informacje o zamówieniu zostaną zamieszczone w planie już po wszczęciu postępowania. Plan zamówień jest źródłem wiedzy o postępowaniach o udzielenie zamówienia, co sprzyja konkurencyjności postępowań. Zamawiający naruszył zatem art. 23 ust. 4 Pzp. Izba zważyła, że nie można mówić o braku naruszenia przez zamawiającego art. 23 ust. 4 oraz art. 262 Pzp z powodu braku opatrzenia ich sankcją za niedopełnienie przez zamawiającego obowiązków wynikających z tych przepisów. Przede wszystkim zważyć należy, że oba powołane przepisy mają charakter bezwzględnie obowiązujący. Dodatkowo, odpowiedzi na pytanie o znaczenie tych przepisów dostarczają w sposób nie budzący wątpliwości zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 213 ust. 2 Pzp zamawiający, po wszczęciu postępowania, może przekazać do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, z uwzględnieniem art. 216 ust. 1 Pzp. Ten przepis stanowi z kolei, że zamawiający zamieszcza w BZP ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, przed udzieleniem zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11-14. Zamawiający nie naruszył art. 213 ust. 2 Pzp już z tego powodu, że podstawa prawna udzielenia zamówienia w badanym postępowaniu nie jest objęta jego zakresem przedmiotowym. Ponadto omawiana norma ma charakter ius dispositivum. Z powyższych względów odwołanie podlegało uwzględnieniu. Naruszenia przepisów ustawy mogły bowiem mieć wpływ na wynik postępowania. Należało zatem rozważyć sankcję, jaka powinna być nałożona na zamawiającego w związku ze stwierdzonymi naruszeniami przepisów ustawy. Art. 554 ust. 3 pkt 2 Pzp stanowi, że jeżeli umowa została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1 Pzp Izba może: a) unieważnić umowę albo b) unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu, albo c) nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Izba zważyła, że utrzymanie umowy leży w ważnym interesie publicznym. Zaprzestanie odbioru odpadów od mieszkańców prowadziłoby do negatywnych konsekwencji, co najmniej społecznych i środowiskowych. Izba nie unieważniła zatem umowy w całości, ani też w zakresie zobowiązań jeszcze niewykonanych. Do rozważenia pozostał zatem wybór między karą finansową i skróceniem okresu obowiązywania umowy. Wybór drugiej z nich podyktowany był rodzajem i powagą stwierdzonych naruszeń. Udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki z naruszeniem przesłanek zastosowania tego trybu oraz zaniechanie obowiązków informacyjnych stanowią rażące naruszenie przepisów ustawy. Izba zważyła, że z punktu widzenia zasad prowadzenia postepowania o udzielenie zamówienia, w szczególności zasady uczciwej konkurencji, skrócenie okresu obowiązywania umowy jest bardziej adekwatne do stwierdzonych naruszeń niż nałożenie na zamawiającego kary finansowej, gdyż ogranicza byt prawny nielegalnie zawartej umowy. Jednocześnie uwzględniając podnoszoną przez zamawiającego kwestię jego ograniczonych możliwości finansowych, co uniemożliwiło zamawiającemu zwiększenie środków na sfinansowanie zamówienia w trybie konkurencyjnym - jest to sankcja względniejsza dla zamawiającego. Brzmienie art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. c) Pzp wskazuje, że Izba zobowiązana jest orzeczeniem skrócić termin obowiązywania umowy. Wyrok Izby ingeruje zatem bezpośrednio w stosunek prawny między stronami. Ustawa nie przewiduje w tym miejscu nakazania zamawiającemu określonego zachowania. Izba w pkt 1 sentencji uwzględniła zatem odwołanie i skróciła czas obowiązywania umowy. Termin, do którego umowa ma obowiązywać został wskazany datą dla jasności i zrozumiałości sentencji. Czas liczony od dnia ogłoszenia orzeczenia do dnia, w którym umowa zawarta z przystępującym przestanie wiązać zamawiającego, jest wystarczający do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Jest to czas dłuższy niż żądany przez odwołującego. Orzekając o kosztach Izba zważyła, że potwierdzenie znalazły wszystkie zarzuty dotyczące udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki. Nie podzielono jedynie argumentu dotyczącego tożsamości wymagań stawianych wykonawcy. Z katalogu naruszeń obowiązków informacyjnych objętych jednym zarzutem Izba nie potwierdziła jedynie naruszenia art. 213 ust. 2 Pzp. Oznacza to uwzględnienie odwołania w całości. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp uwzględniając wynikającą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do odpowiedzialności za wynik postępowania. W rozpoznawanej sprawie stroną odpowiedzialną w całości za wynik postępowania był zamawiający. Koszty wynagrodzenia pełnomocnika Izba zasądziła na podstawie oraz § 7 ust. 1 pkt 1 oraz § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …

…Sygn. akt: KIO 2692/20 WYROK z dnia 18 listopada 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 października 2020 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm ​ składzie: Kobylarnia S.A. (lider) oraz Mirbud S.A. z siedzibą dla lidera: Kobylarnia, w ul. Zakole 1, 86-061 Brzoza w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Kujawsko – Pomorskie, pl. Teatralny 2, 87-100 Toruń przy udziale wykonawcy Transpol Lider Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą: Łojewo 70, 88-101 Inowrocław, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności badania i oceny ofert w ramach, której przyznał ofercie odwołującego w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” 10 pkt oraz nakazuje zamawiającemu ponowienie czynności badania i oceny ofert, kosztami postępowania obciąża zamawiającego Województwo Kujawsko – Pomorskie, pl. Teatralny 2, 87-100 Toruń i: zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Kobylarnia S.A. (lider) oraz Mirbud S.A.z siedzibą dla lidera: Kobylarnia, ul. Zakole 1, 86-061 Brzoza tytułem wpisu od odwołania, zasądza od zamawiającego Województwa Kujawsko – Pomorskiego, pl. Teatralny 2, 87-100 Toruń na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Kobylarnia S.A. (lider) oraz Mirbud S.A.z siedzibą dla lidera: Kobylarnia, ul. Zakole 1, 86-061 Brzoza kwotę 23 600, 00 zł (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu. Przewodniczący: …………………………. Uzasadnie nie W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Rozbudowę drogi wojewódzkiej nr 548 Stolno – Wąbrzeźno od km 0+005 do KM 29+619 z wyłączeniem węzła autostradowego w m. Lisewo od km 14+144 do km 15+146” – Cześć 1, Etap I, prowadzonym przez Województwo Kujawsko-Pomorskie, w imieniu którego działa Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy, ul. Dworcowa 80, 85-010 Bydgoszcz (dalej „zamawiający”) wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Kobylarnia S.A. (lider) oraz Mirbud S.A. z siedzibą dla lidera: Kobylarnia, ul. Zakole 1, 86-061 Brzoza (dalej „odwołujący”) złożyli odwołanie wobec nieprzyznania ofercie odwołującego 20 pkt w ramach kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” oraz wyboru oferty wykonawcy Transpol Lider Sp. z o. o. sp. k. z siedzibą w Inowrocławiu (dalej „przystępujący”) jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił zamawiającego naruszenie następujących przepisów ustawy z​ dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”]: 1.art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13, poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp oraz niezgodne z opisem kryteriów oceny, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, zaniechanie przyznania odwołującemu 20 pkt w kryterium jakościowym Doświadczenie kierownika budowy ze względu na przyjęcie, że Piotr Jakubek wskazany w ofercie na stanowisko kierownika budowy nie pełnił samodzielnej funkcji technicznej przy zadaniu pn. „Budowa linii tramwajowej do dzielnicy Fordon z przebudową układu drogowego w ciągu ulicy Fordońskiej, Lewińskiego, Akademickiej, Andersa i węzłem integracyjnym w obszarze stacji kolejowej „Bydgoszcz Wschód” w Bydgoszczy”, tj. wbrew dokumentom ​ i wyjaśnieniom złożonym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz wbrew załączonym dowodom, ewentualnie, 2.art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 26 ust. 3, poprzez pominięcie wskazanych przez odwołującego w wyjaśnieniach z dnia 3 września 2020 r. nowych zadań, przy realizacji, których brał udział P. J., pełniąc funkcję kierownika robót drogowych. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie powtórnej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Wniósł także o: 1.zasądzenie kosztów postępowania zgodnie z rachunkiem, który zostanie przedstawiony przed zamknięciem rozprawy, 2.przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: a) z informacji pozyskanych od Inwestora Tramwaj Fordon Sp. z o.o. ​ w zakresie zadania pn. „Budowa „Budowa linii tramwajowej do dzielnicy Fordon ​ z przebudową układu drogowego w ciągu ulicy Fordońskiej, Lewińskiego, Akademickiej, Andersa i węzłem integracyjnym w obszarze stacji kolejowej „Bydgoszcz Wschód” w Bydgoszczy”, b) wyjaśnień udzielonych przez odwołującego (pismo z dnia 3 września 2020 r.) w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz c) oferty odwołującego, 3.przeprowadzenie dowodu z dokumentów przedstawionych przy odwołaniu oraz złożonych w toku postępowania odwoławczego na potwierdzenie, że P. J. wskazany w ofercie na stanowisko kierownika budowy pełnił funkcję kierownika robót drogowych przy realizacji zadania pn. „Budowa linii tramwajowej do dzielnicy Fordon ​ z przebudową układu drogowego w ciągu ulicy Fordońskiej, Lewińskiego, Akademickiej, Andersa i węzłem integracyjnym w obszarze stacji kolejowej „Bydgoszcz Wschód” w Bydgoszczy”, tym samym legitymuje się doświadczeniem w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót branży drogowej przy realizacji 4 lub więcej zadań, w skład którego wchodziła budowa, rozbudowa lub przebudowa drogi/ulicy o wartości robót budowalnych co najmniej 10 000 000 zł brutto, 4.przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków: ·P. J., Kobylarnia S. A. z siedzibą w Kobyłami, ul. Zakole 1, 86-061 Brzoza, ·R. S., Kobylarnia S. A. z siedzibą w Kobyłami, ul. Zakole 1, ​ 86-061 Brzoza, ·J. Ł., Kobylarnia S. A. z siedzibą w Kobyłami, ul. Zakole 1, 86-061 Brzoza, ·A. P., Tramwaj Fordon sp. z o.o., ul. Jagiellońska 94c, 85-027 Bydgoszcz, ·M. K., Tramwaj Fordon sp. z o.o., ul. Jagiellońska 94c, 85-027 Bydgoszcz. na okoliczność jak w pkt 3. Odwołujący podał, że SIW Z w pkt 5 (Warunki udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia) ppkt b stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają minimalne warunki udziału w postępowaniu m.in. dysponują osobami skierowanymi przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, a wśród nich minimum 1 osobą (kierownikiem budowy) posiadającą określone przez zamawiającego kwalifikacje zawodowe, na potwierdzenie czego wykonawca był obowiązany złożyć wraz z​ ofertą JEDZ stanowiący wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu i​ spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wskazał także, iż wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona na wezwanie zamawiającego był obowiązany złożyć m. in. wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia. Uzupełnił, że zamawiający nie opublikował Wzoru wykazu. Podał, że w ramach kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty najkorzystniejszej zamawiający przewidział kryterium jakościowe nr 3 Doświadczenie kierownika budowy, które opisał w pkt 17.3 w sposób następujący: „Ocena ofert w zakresie kryterium doświadczenie kierownika budowy zostanie dokonana wg następującej zasady: Oferty z doświadczeniem kierownika budowy w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót branży drogowej przy realizacji zadania, w skład którego wchodziła budowa, rozbudowa lub przebudowa drogi/ulicy o wartości robót budowlanych co najmniej 10 000 000,00 PLN brutto, przy czym inwestycja winna być odebrana ostatecznie przez jej Zamawiającego: •na jednym zadaniu lub bez wskazanego powyżej doświadczenia otrzymają liczbę punktów Db= 0 pkt •na 2 lub 3 zadaniach otrzymają liczbę punktów Db= 10 pkt •na 4 lub powyżej zadaniach otrzymają liczbę punktów Db=20 pkt W przypadku niewskazanie doświadczenia kierownika budowy Zamawiający przyjmie, iż kierownik budowy nie posiada wskazanego doświadczenia. Doświadczenie kierownika budowy nie będzie podlegało uzupełnieniu w trybie Ustawy Pzp. Jeżeli Zamawiający będzie wzywał Wykonawcę w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp lub w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia dotyczących Wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia i prowadzić to będzie do zmiany kierownika budowy wskazanego w Formularzu Ofertowym, to w tym kryterium Wykonawca otrzyma 0 (zero) punktów.” Podał w dalszej kolejności, że w opublikowanym wzorze formularza oferty stanowiącym Załącznik nr 2 do SIW Z zamawiający oczekiwał informacji – w doniesieniu do deklarowanej do pełnienia funkcji kierownika budowy osoby – co do: funkcji pełnionej na zadania, nazwy zadania oraz wartości robót, czy inwestycja została odebrana ostatecznie przez inwestora. Oświadczył, że na stanowisko kierownika budowy, którego doświadczenie było zarówno wymagane jak i punktowane wskazał P. J. i 4 zadania, z których zamawiający zakwestionował zadanie „Budowa linii tramwajowej do dzielnicy Fordon z​ przebudową układu drogowego w ciągu ulicy Fordońskiej, Lewińskiego, Akademickiej, Andersa i węzłem integracyjnym w obszarze stacji kolejowej "Bydgoszcz Wschód” ​ Bydgoszczy.” Podał, że zamawiający uznał, że P. J. na przedmiotowym zadaniu pełnił wyłącznie funkcję koordynatora w robót kolejowych. Podniósł, że z pism Spółki Tramwaj Fordon nie wynika, by P. J. nie był zaangażowany w realizację przedmiotowego zadania jako kierownik robót drogowych, tym samym, że nie zdobył stosownego doświadczenia. Podkreślił, że Tramwaj Fordon Sp. z o.o. w Bydgoszczy jeszcze przed wszczęciem przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia informował, że P. J. pełnił obowiązki kierownika robót na zadaniu „Budowa linii tramwajowej do dzielnicy Fordon – podał, że takie stwierdzenia padły w piśmie z​ dnia 6 maja 2019 r. (nr L.Dz. 207/TF/2019) skierowanym do Zarządu Dróg Miejskich i​ Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy (załączono do odwołania) i piśmie ZDMiKP ​ Bydgoszczy z dnia 10 maja 2019 r. (Ldz. IR/M/0506/60/19) skierowanym do Trakcji PRKil S.A. (załączono do w odwołania). Ocenił, że w ww. pismach spółka Tramwaj Fordon, jak również ZDMiKP w Bydgoszczy potwierdzili, że P. J. pełnił funkcję kierownika robót drogowych. Oświadczył, że dodatkowo P. J. pełnił funkcję koordynatora robót kolejowych na ww. zadaniu, czego potwierdzeniem jest protokół z narady technicznej nr 24 z dnia 31 lipca 2014 r. (załączono do odwołania) i pismo Tramwaj Fordon Sp. z o. o. w Bydgoszczy z dnia 14 października 2020 r. (załączono do odwołania). Oświadczył, że P. J. nie posiadał i nie posiada uprawnień kolejowych, dlatego w ramach tych obowiązków mógł wyłącznie koordynować prace kolejowe. Na potwierdzenie, że P. J. pełnił obowiązki kierownika robót drogowych na kwestionowanym przez zamawiającego zadaniu załączył do odwołania pismo spółki Tramwaj Fordon z dnia 14 października 2020 r., które – wedle odwołującego – wskazuje i potwierdza, iż P. J. pełnił funkcję kierownika robót drogowych, zgodnie z prawem budowlanym ​ okresie od 28.07.2014 do 03.12.2015 r. w Podsumował, że zamawiający w sposób nieuprawniony wyprowadził wnioski, sprowadzające się do dyskwalifikacji doświadczenia P. J., pomimo że mógł, a nawet miał obowiązek dopytać odwołującego, czym naruszył art. 26 ust 3 i 4 ustawy Pzp. Podkreślił, że w ramach pełnionej funkcji wskazana osoba sporządzała dokumentację dotyczącą budowy dla konsorcjum oraz dla zamawiającego, uczestniczyła w naradach koordynacyjnych oraz odbiorach robót (Dowód – pismo z 14.10.2020 r. Tramwaj Fordon ​ p. z o.o. w Bydgoszczy oraz zeznania świadków). S Oświadczył, że obowiązki kierownika robót drogowych równolegle na zadaniu pełniły osoby: P. J., E. G., oraz R. S. wytypowany do dokonywania wpisów w dzienniku budowy. Wskazał, że praktyka gospodarcza pokazuje, że skierowanie do realizacji robót większej grupy kierowników robót, w większym stopniu gwarantuje wykonanie zadania ​ sposób należyty – zwłaszcza tak skomplikowanego zadania, jakim była wskazana budowa. w Podkreślił, że powyższą sytuację akceptował Inwestor w całym okresie realizacji inwestycji. W odniesieniu do zarzutu ewentualnego – naruszenia przez zamawiającego art. 26 u​ st. 3 ustawy Pzp odwołujący podał, że w swoich wyjaśnieniach z dnia 3 września 2020 r. , udzielonych w trybie art. 26 ust. 3 ustawy wskazał dwa inne zadania, przy których realizacji brał udział P. J., a które to zadania spełniają warunki przewidziane w SIW Z w pkt 5 ppkt b oraz kryterium oceny ofert nr 3, tj. obejmowały budowę, rozbudowę lub przebudowę drogi/ulicy o wartości robót budowlanych co najmniej 10 000 000,00 zł brutto. Uznał, że P. J. posiada wymagane i punktowane oraz zadeklarowane ​ ofercie doświadczenie zawodowe wobec czego odjęcie punktów ofercie odwołującego stanowi nadmierny formalizm w zamawiającego. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta CD) przy piśmie z dnia 26 października 2020 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, odwołania wraz z załącznikami, pisma procesowego odwołującego z dnia 5 listopada 2020 r. wraz z załącznikami, a także oświadczeń i stanowisk stron oraz przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę. Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, czego ani zamawiający, ani przystępujący nie kwestionował. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut główny – zaniechania przyznania odwołującemu 20 pkt w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” ze względu na przyjęcie, że P.J. wskazany w ofercie na stanowisko kierownika budowy nie pełnił samodzielnej funkcji technicznej przy zadaniu „Budowa linii tramwajowej do dzielnicy Fordon z przebudową układu drogowego w ciągu ulicy Fordońskiej, Lewińskiego, Akademickiej, Andersa i węzłem integracyjnym w obszarze stacji kolejowej „Bydgoszcz Wschód” w Bydgoszczy” potwierdził się. Skład orzekający ustalił, co następuje. W SIWZ w pkt 5 „Warunki udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia” ppkt 5.2.1. lit. b) zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy m.in. dysponują 1 osobą – kierownikiem budowy. W SIW Z w pkt 17 zamawiający, jako jedno z trzech kryteriów oceny ofert, ustanowił „D oświadczenie kierownika budowy”. Kryterium to zamawiający opisał, w pkt 17.3 SIW Z, w następujący sposób:„Ocena ofert w zakresie kryterium doświadczenie kierownika budowy zostanie dokonana wg następującej zasady: Oferty z doświadczeniem kierownika budowy w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót branży drogowej przy realizacji zadania, w skład którego wchodziła budowa, rozbudowa lub przebudowa drogi/ulicy o wartości robót budowlanych co najmniej 10 000 000,00 PLN brutto, przy czym inwestycja winna być odebrana ostatecznie przez jej Zamawiającego: ·na jednym zadaniu lub bez wskazanego powyżej doświadczenia otrzymają liczbę punktów Db= 0 pkt ·na 2 lub 3 zadaniach otrzymają liczbę punktów Db= 10 pkt ·na 4 lub powyżej zadaniach otrzymają liczbę punktów Db=20 pkt W przypadku niewskazanie doświadczenia kierownika budowy Zamawiający przyjmie, iż kierownik budowy nie posiada wskazanego doświadczenia. Doświadczenie kierownika budowy nie będzie podlegało uzupełnieniu w trybie Ustawy Pzp. Jeżeli Zamawiający będzie wzywał Wykonawcę w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp lub w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia dotyczących Wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia i prowadzić to będzie do zmiany kierownika budowy wskazanego w Formularzu Ofertowym, to w tym kryterium Wykonawca otrzyma 0 (zero) punktów.” W opracowanym przez zamawiającego wzorze Formularza ofertowego, stanowiącym Załącznik nr 2 do SIW Z zamawiający przewidział podanie przez wykonawcę – w doniesieniu do deklarowanej do pełnienia funkcji kierownika budowy osoby – informacji o: funkcji pełnionej na zadaniu, nazwie zadania oraz wartości robót brutto, czy inwestycja została odebrana ostatecznie przez inwestora, nazwie inwestora. W swoim Formularzu ofertowym odwołujący na stanowisko kierownika budowy, wskazał P.J. i 4 zadania, w tym „Budowę linii tramwajowej do dzielnicy Fordon z przebudową układu drogowego w ciągu ulicy Fordońskiej, Lewińskiego, Akademickiej, Andersa i węzłem integracyjnym w obszarze stacji kolejowej "Bydgoszcz Wschód” w Bydgoszczy.”, gdzie – jak oświadczył – wskazana osoba pełniła funkcję kierownika robót drogowych. Pismem z dnia 9 października 2020 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o​ wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty przystępującego oraz o przyznaniu ofercie odwołującego w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” 10 z 20 pkt. – zamawiający, powołując się na informacje pozyskane od Tramwaju Fordon Sp. z o.o., uzasadnił: „funkcję kierownika robót drogowych zgodnie z prawem budowlanym pełnił Pan R. S. . Natomiast Pan Piotr Jakubek był powołany na potrzeby konsorcjum jako Koordynator tym samym nie pełnił samodzielnej funkcji technicznej.” Skład orzekający zważył, co następuje. W pierwszej kolejności skład orzekający Izby podkreśla, że jego ocenie mogła zostać poddana czynność zamawiającego przyznania ofercie odwołującego 10 pkt. ​ kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” z uzasadnieniem wskazanym przez zamawiającego z piśmie z dnia 9 w października 2020 r. Wobec bowiem tej czynności z​ uzasadnieniem jak w piśmie z dnia 9 października 2020 r. odwołanie złożył odwołujący, formułując wobec niej swoje zarzuty. Przypomnienia wymaga, że „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu” (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp). Poczynienie powyższej uwagi wstępnej skład orzekający Izby uznał za konieczne ze względu na zawarcie przez zamawiającego w Odpowiedzi na odwołanie innych jeszcze niż wskazane w piśmie z dnia 9 października 2020 r. przyczyn przyznania ofercie odwołującego 10 pkt. (brak wpisania P.J. jako kierownika robót drogowych do dziennika budowy i jego zgłoszenia do nadzoru budowlanego oraz brak jego oświadczenia o przyjęciu obowiązku kierowania robotami drogowymi). Ze względu na powyższe skład orzekający Izby pominął owe nowe przyczyny, z​ powodu których zamawiający przyznał ofercie odwołującego 20 pkt., a w konsekwencji pominął także prezentowane przez uczestników postępowania odwoławczego: argumentację i dowody, które kwestii braku wpisania P.J. jako kierownika robót drogowych do dziennika budowy i jego zgłoszenia do nadzoru budowlanego oraz braku jego oświadczenia o przyjęciu obowiązku kierowania robotami drogowymi się odnosiły. Podstawą przyznania punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” miały być oświadczenia wykonawcy dotyczące osoby deklarowanej do pełnienia funkcji kierownika budowy zawarte w Formularzu ofertowym. Zgodnie z oświadczeniami odwołującego z Formularza ofertowego i opisanym przez zamawiającego sposobem oceny ofert w ww. kryterium odwołujący, deklarując P.J. z​ doświadczeniem na czterech zadaniach (rodzaj zadania, jego wartość i fakt odbioru przez inwestora nie były sporne) winien uzyskać 20 pkt. Jednak zamawiający przyznał odwołującemu jedynie 10 pkt. Zamawiający nie zakwestionował wprost prawdziwości oświadczeń odwołującego, jednak oceniając ofertę odwołującego pominął zadanie „Budowa linii tramwajowej do dzielnicy Fordon z przebudową układu drogowego w ciągu ulicy Fordońskiej, Lewińskiego, Akademickiej, Andersa i węzłem integracyjnym w obszarze stacji kolejowej "Bydgoszcz Wschód” w Bydgoszczy.”, opierając się na informacjach – których zamawiający nie zaprezentował w piśmie z dnia 9 października 2020 r. – od inwestora tego zadania, na podstawie, których ustalił, że: 1.na zadaniu funkcję kierownika robót drogowych pełnił R.S., 2.na zadaniu P.J. był powołany na potrzeby konsorcjum jako koordynator. Odmowa przyznania ofercie odwołującego 20 pkt. wobec ustalenia, że P.J. pełnił na zadaniu funkcję kierownika robót drogowych została oparta – w świetle treści uzasadnienia z​ dnia 9 października 2020 r. – na założeniu, że na danym zadaniu funkcję kierownika robót drogowych pełnić może tylko jedna osoba. Zamawiający uznał bowiem, że skoro na zadaniu wedle jego ustaleń funkcję kierownika robót drogowych pełnił R.S. to tym samym nie mógł jej pełnić P.J. Założenie, że na danym zadaniu funkcję kierownika robót drogowych może pełnić tylko jedna osoba jest błędne. Założenie to nie znajduje opacia ani w przepisach prawa budowlanego, które ustanowienia kilku kierowników robót budowlanych w danej branży nie wyklucza (nic innego nie twierdził ani zamawiający, ani przystępujący), ani w praktyce. Odwołujący podkreślał w odwołaniu (str. 10, drugi akapit), że „budowa linii tramwajowej do Fordonu była największą inwestycją w transporcie publicznym w historii Bydgoszczy. Budowę 9,5 km kilometrowej, dwutorowej linii tramwajowej połączono z przebudową i remontami okolicznych ulic oraz stacji kolejowej i pętli autobusowej, więc wymagała zaangażowania licznej kadry kierowniczej. Obowiązki kierownika robót drogowych równolegle na ww. zadaniu pełniły osoby: (…) Praktyka gospodarcza pokazuje, że skierowanie do realizacji robót większej grupy kierowników robót, w większym stopniu gwarantuje wykonanie zadania w sposób należyty. Zwłaszcza tak skomplikowanego, jakim była „Budowa linii tramwajowej do dzielnicy Fordon (…)”, gdzie skala trudności zadań, skala kolizji, sama jej wielkość oraz terminy od początku były wyzwaniem dla konsorcjum.” Fakt, że „przy dużych, skomplikowanych robotach budowlanych funkcję kierowników poszczególnych branż może pełnić kilka osób” przyznał zamawiający na rozprawie (​ str. 4 Protokołu z rozprawy). Co najmniej pośrednio przyznał to także przystępujący, prezentując powstałą na tle wielości kierowników robót wątpliwość, czy P.J. mógł w ogóle zdobyć na inwestycji doświadczenie o wartości wymaganej w SIW Z (str. 5 Protokołu z rozprawy). Nie można także twierdzić, że P.J. nie pełnił na zadaniu funkcji kierownika robót drogowych z tego względu, że był koordynatorem, ponieważ brak jakichkolwiek podstaw, aby uznać, że koordynator nie może jednocześnie pełnić funkcji kierownika robót danej branży na tym jednym zadaniu. Zamawiający, wychodząc poza wskazany w SIWZ sposób przyznania punktów ​ kryterium „Doświadczenia kierownika budowy” (nie przyznając punktów na podstawie oświadczenia odwołującego), nie w kwestionując przy tym prawdziwości oświadczeń odwołującego z Formularza ofertowego, zaprezentował stanowisko, co do P.J., że osoba ta nie pełniła na spornym zadaniu funkcji kierownika robót drogowych. Zamawiający nie wskazał przy tym, gdzie inwestor poinformował, że P.J. nie pełnił funkcji kierownika robót drogowych. W odwołaniu odwołujący podkreślił, że „z pism Spółki Tramwaj Fordon nie wynika, by p. P. J. nie był zaangażowany w realizację przedmiotowego zadania jako kierownik robót drogowych, tym samym że nie zdobył stosownego doświadczenia.” (str. 6 akapit drugi). W tym kontekście dostrzec należy, że odwołujący załączył do odwołania pismo inwestora – Tramwaj Fordon Sp. z o.o. z dnia 14 października 2020 r., na którego informacje powołał się zamawiający, uzasadniając przyznanie odwołującemu jedynie 10 pkt. ​ piśmie z 9 października 2020 r. oraz w odniesieniu do którego na rozprawie zamawiający ocenił, że jest podmiotem w najbardziej zorientowanym w przebiegu prac budowlanych (str. 7 Protokołu rozprawy) zgodnie z którym: „Pan P. J. pełnił funkcję koordynatora robót kolejowych od dnia 28.07.2014 r. zgodnie z ustaleniami na naradzie technicznej nr 34 z dnia 31.07.2014 r.” oraz „Pan P. J. pełnił funkcję kierownika robót budowlanych zgodnie z Prawem budowlanym w okresie 28.07.2014 do 03.12.2015.” Pełnienie przez P.J. wynika także z oświadczeń osób pełniących na spornym zadaniu funkcję kierownika bodowy i kierownika robót drogowych, tj. oświadczenie kierownika budowy H. O. z 5 listopada 2020 r., który oświadczył: „ustanowiłem Pana P. J. dodatkowym kierownikiem robót drogowych”, a także oświadczenia kierownika robót drogowych R. S. z 5 listopada 2020 r., który oświadczył: „(…) P. J. był zaangażowany jako kierownik robót drogowych w realizacje zadania (…)”. Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, że zamawiający, przyznając ofercie odwołującego w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” 10 pkt z przyczyn wskazanych w piśmie z dnia 9 października 2020 r. naruszył przepis art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Skład orzekający Izby oddalił wnioski o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków, ponieważ okoliczności, które miały potwierdzać zostały już stwierdzone dokumentami załączonymi do odwołania (pismo inwestora z 14 października 2020 r.), do pisma procesowego z 5 listopada 2020 r. (oświadczenia kierownika robót drogowych R. S. oraz z rozprawy (oświadczenie kierownika budowy H. O. z 5 listopada 2020 r.) Zarzut pominięcia wskazanych przez odwołującego w wyjaśnieniach z dnia 3​ września 2020 r. nowych zadań, przy realizacji, których brał udział P. J., pełniąc funkcję kierownika robót drogowych został zgłoszony jako zarzut ewentualny – na wypadek gdyby zarzut główny nie został uwzględniony. Wobec potwierdzenia się zarzutu głównego, skład orzekający Izby nie przystąpił do rozpoznania zarzutu ewentualnego. Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, § 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:..……………………………………... …

…Sygn. akt: KIO 1432/19 WYROK z dnia 9 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Norbert Sierakowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2019 r. przez wykonawcę: Drog-Bud Sp. z o.o. z siedzibą w Lubojence w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Województwo Opolskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu z siedzibą w Opolu przy udziale wykonawcy R. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R. B. Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe TRANSKOM z siedzibą w Jaryszowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1432/19 pod stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000,00 zł (dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu. Sygn. akt KIO 1432/19 Uzasadnienie Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu z siedzibą w Opolu (dalej Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm., dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Rozbudowa układu komunikacyjnego ul. Gogolińskiej w Strzelcach Opolskich oraz 2. Przebudowy i budowy sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej w ulicy Gogolińskiej w Strzelcach Opolskich”, nr sprawy WP.6021.02.2019, zwane dalej Postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 lutego 2019 r. pod numerem 2019/S 030-065986. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 25 lipca 2019 r. wykonawca DROG-BUD sp. z o.o. z siedzibą w Lubojence (dalej Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie: 1. naruszenie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez: A. bezpodstawne uzupełnienie przez Zamawiającego pustej pozycji kosztorysu ofertowego złożonego przez wybranego Wykonawcę (R. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R. B. Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe TRANSKOM z siedzibą w Jaryszowie, dalej: Przystępujący) w pozycji nr 449 i wpisanie wartości 0,00 zł, B. uzupełnienie pozycji nr 649 przez rozszerzenie zakresu czynności wycenionych przez Przystępującego, który to zakres nie był zgodny z opisem podanym w treści kosztorysu ofertowego, wprowadzonym przez Zamawiającego zmianą z dnia 19.03.2019 r., w efekcie: C. bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty wybranego Wykonawcy jako niezgodnej z SIWZ. Przystępujący całkowicie pominął w ofercie czynności wskazane w pozycji nr 649 kosztorysu: „Otwarcie i zamknięcie złączy przelotowych kabli wypełnionych samonośnych o 50 parach z zastosowaniem termokurczliwych osłon wzmocnionych. Wyłączenie kabla równoległ. ze złącza kabla wypełnionego ułożonego w kanał, kablowej z zast. termokurcz. osłon wzmóc, na kablu do 50 par”. Przystępujący ograniczył wycenę do określenia wartości prac określając je w następujący sposób: „Otwarcie i zamknięcie złączy przelotowych kabli wypełnionych samonośnych o 50 parach z zastosowaniem termokurczliwych osi on wzmocnionych Wyłączenie kabla”. Przystępujący pominął zatem wycenę robót określonych w drugiej część zdania „równoległ. ze złącza kabla wypełnionego ułożonego w kanał, kablowej z zast. termokurcz. osłon wzmóc, na kablu do 50 par". W efekcie Przystępujący zaoferował i wycenił inną robotę, niż oczekiwał Zamawiający, składając zmodyfikowany i niezgodny z SIWZ kosztorys ofertowy. 2. naruszenie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z SIWZ i bezpodstawną poprawę przez Zamawiającego pozycji kosztorysu przedstawionego przez Przystępującego polegającej na zamianie opisu pozycji kosztorysowych wskazanych pod numerami 607 oraz 617. W pozycjach tych Przystępujący wpisał materiał inny, niż wskazany w kosztorysie Zamawiającego, tj. inne rury, przez co dokonał nieuprawnionej zmiany treści kosztorysu ofertowego. Wprowadzona przez Przystępującego zmiana materiału w pozycjach 607 i 617 kosztorysu stanowiła de facto złożenie przez niego oferty niezgodnej z SIWZ, co powinno spowodować jej odrzucenie przez Zamawiającego. 3. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, mimo że podlegał on wykluczeniu z postępowania, gdyż nie wykazał w sposób zgodny z pkt 4.3.1 Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, tj. nie wykazał, że posiada wymagane przez Zamawiającego: A. doświadczenie w zakresie budowy, przebudowy lub modernizacji sieci kanalizacji sanitarnej o łącznej długości co najmniej 0,8 km, B. doświadczenie dotyczące budowy, przebudowy lub modernizacji sieci wodociągowej o łącznej długości 1 km, gdyż nie przedstawił żadnych dokumentów potwierdzających, że to Wykonawca był odpowiedzialny za wykonanie tych robót, oraz C. nie przedstawił dokumentów potwierdzających że roboty przez niego wykonane został odebrane bez zastrzeżeń. 4. naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 Pzp przez wielokrotne wzywanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, co prowadziło do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. 5. naruszenie art. 7 Pzp przez wybór oferty Przystępującego, mimo, że podlegał on wykluczeniu z postępowania, a jego oferta odrzuceniu, oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z przepisami ustawy, czym Zamawiający nie zapewnił zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty poprzedzonej oceną spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu ; 2. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wybranego Wykonawcę z uwagi na jej niezgodność z SIWZ. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty wpisu oraz uzasadnionych kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, w tym kosztów zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: 1. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający, w SIWZ, w sposób jasny i szczegółowy określił wszelkie warunki składania ofert, przyjmując min. kosztorysową formę wynagrodzenia oraz załączył wzór kosztorysu ofertowego (załącznik nr 2a do SIWZ), w którym uzupełnieniu podlegały jedynie wartości (cena jednostkowa i łączna ich wartość), a opis poszczególnych pozycji kosztorysu i specyfikacja techniczna zostały przez Zamawiającego ściśle określone. Dokument ten stanowił podstawę do oceny ofert. Niewypełnienie przez Przystępującego niektórych pozycji kosztorysu nie mogło stanowić omyłki pisarskiej podlegającej uzupełnieniu w trybie art. 87 ust. 2 Pzp. Zamawiający nie mógł w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp uzupełnić pustej pozycji nr 449 kosztorysu ofertowego złożonego przez Przystępującego i wpisać wartości 0,00 zł, jak również uzupełnić pozycji nr 649 kosztorysu ofertowego Przystępującego przez poprawienie go tak, aby odpowiadał wzorowi kosztorysowi załączonemu do SIWZ. Przystępujący samowolnie zmodyfikował pozycje wskazane w załączonym do SIWZ formularzu ofertowym w pozycji 649, zmieniając ich treść, a zatem również treść swojej oferty. Zamawiający bezpodstawnie potraktował to jako inną omyłkę podlegającą poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp i dokonał korekty oferty Przystępującego przez stwierdzenie, że wycenie podlega „Otwarcie i zamknięcie złączy przelotowych kabli wypełnionych samonośnych o 50 parach z zastosowaniem termokurczliwych osłon wzmocnionych Wyłączenie kabla równoległ. ze złącza kabla wypełnionego ułożonego w kanał, kablowej z zast. termokurcz. osłon wzmóc, na kablu do 50 par”. Pismem z 30 maja 2019 r. Zamawiający poinformował, że poprawił w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp pozycje 607 i 617 kosztorysu ofertowego Przystępującego, a w konsekwencji nie odrzucił jego oferty jako niezgodnej z SIWZ. Przystępujący nie był uprawniony do wprowadzenia jakichkolwiek zmian w formularzu kosztorysu ofertowego w stosunku do wzoru załączonego do SIWZ. Zmiany takiej nie można było zakwalifikować jako oczywistej omyłki, gdyż Przystępujący zmienił oferowany materiał z rury DVK 110 do kabli 110/95 na inny materiał, tj. na rurę RHPDE p 110x 6,3p. Zmiana ta miała charakter świadomy i zamierzony, nie była omyłką. Oczywistą omyłką pisarską jest niezamierzona niedokładność nasuwająca się każdemu, bez przeprowadzania dodatkowych ustaleń. Kosztorys ofertowy jest dokumentem, na podstawie którego zamawiający dokonuje niezbędnych czynności merytorycznych w zakresie oceny oferty i rozliczenia robót, a w konsekwencji wymóg jego złożenia nie może być uznany za wymóg wyłącznie formalny. Przystępujący w poz. 607 oraz 617 zamiast rury DVK 110 do kabli 110/95 wskazał rury RHPDE p 110x 6,3p - rury te różnią się nie tylko materiałem i wyglądem, ale również grubością ścianki. Zamawiający wymagał rur o grubości ścianki 7,5 mm, zaś Przystępujący zaoferował rury o grubości ścianki 6,3 mm. Nie można było zatem uznać za prawidłowe wyjaśnień Przystępującego, w których wskazał, iż błąd spowodowany był błędnym przeklejeniem opisu pozycji, skoro formularz kosztorysu był już wypełniony przez Zamawiającego. Rura RHPDE o parametrach wskazanych przez Przystępującego, została wskazana np. w poz. 618 jego kosztorysu ofertowego (cena jednostkowa - 100,00 zł), jak również w pozycji 584 kosztorysu ofertowego. W takiej samej cenie zostały również wycenione rury wskazane w pozycjach 607 i 617. Niezależnie od powyższego, Zamawiający w pkt. 13.4 SIWZ wskazał, że wykonawcy nie mogą dokonywać jakichkolwiek zmian w kosztorysie ofertowym udostępnionym przez Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe niedopuszczalne było uzupełnienie czy poprawa oferty Przystępującego, jeśli nie było ona zgodna z SIWZ. Oferta powinna zostać odrzucona zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp. Dowody: 1. załącznik nr 2a do SIWZ, 2. pismo Zamawiającego z 29 kwietnia 2019 r., 3. pismo Wykonawcy z 6 maja 2019 r., 4. pismo Zamawiającego z 16 maja 2019 r., 5. pismo Wykonawcy z 22 maja 2019 r. 2. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 Pzp Zamawiający nie odrzucił oferty Przystępującego, mimo, że powinien on zostać wykluczony z postępowania, gdyż nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, tj. że posiada wymagane przez Zamawiającego doświadczenie w zakresie budowy, przebudowy lub modernizacji sieci kanalizacji sanitarnej o łącznej długości co najmniej 0,8 km oraz doświadczenie dotyczące budowy, przebudowy lub modernizacji sieci wodociągowej o łącznej długości 1 km. Przystępujący nie przedstawił żadnych wiarygodnych i niezależnych dokumentów potwierdzających, że to podmiot trzeci, na którego zasoby się powołał, wykonał te roboty. Przystępujący powołując się na zasoby Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych A. B. z siedzibą w Głubczycach (dalej: PRI Bąk), a przede wszystkim na doświadczenie tego wykonawcy, powinien wykazać, jakie doświadczenie posiada wskazany przez niego podmiot. Przystępujący powołując się w ofercie na doświadczenie, które wykonawca PRI B. uzyskał w czasie, gdy działał w ramach konsorcjum innych wykonawców, powinien szczegółowo określić jakie prace wykonał ten podmiot i potwierdzić ich prawidłowe wykonanie odpowiednimi referencjami. Trudno było uznać za wiarygodne i potwierdzające doświadczenie podmiotu trzeciego, wyjaśnienia wskazane w piśmie wykonawcy PRI B. z dnia 28 czerwca 2019 roku, w których podmiot ten wskazał jaki zakres prac wykonał w ramach realizacji zadania pn: „Uzbrojenie pola południowego na terenie Kędzierzyńsko - Kozielskiego Parku Przemysłowego”, Okoliczności te nie zostały potwierdzone w złożonym przez Przystępującego na kolejne wezwanie Zamawiającego dokumencie z dnia 23 stycznia 2015 r. sporządzonym przez Urząd Miasta Kędzierzyn Koźle. Jak wynika z opinii Departamentu Prawnego Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 11 lipca 2019 roku nr UZP/DP/026/529(7)/18/MO sporządzonej na wniosek Prezesa Zarządu Ogólnopolskiej Izby Gospodarczej Drogownictwa: „gdy wykonawca polega na doświadczeniu konsorcjum, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału danego wykonawcy w realizacji zamówienia. Tym samym, wykonawca biorący samodzielnie udział w postępowaniu może powołać się na doświadczenie konsorcjum, którego był członkiem przy realizacji innego zamówienia tylko w takim zakresie, w jakim rzeczywiście uczestniczył w realizacji tego zamówienia tj. w zakresie części zamówienia, którą faktycznie wykonał”. Dlatego nie można uznać wskazanych wyjaśnień jako dokumentów, które zostały sporządzone obiektywnie i z należytą starannością przez wybranego Wykonawcę. Z dokumentów tych nie dało się bowiem wywnioskować, czy wskazane w nim roboty zostały faktycznie wykonane przez podmiot trzeci, jak również czy zostały wykonane w sposób prawidłowy. Tym samym Zamawiający nie zastosował się do własnych wytycznych zawartych w pkt 4.4 ppkt 9 SIWZ, co doprowadziło do sytuacji, w której prowadzone przez niego postępowanie nie zapewniało zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz było zgodne z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zamawiający wzywał wielokrotnie Przystępującego do uzupełnień, poprawek i wyjaśnień lub w jego imieniu uzupełniał, poprawiał lub wyjaśniał złożoną przez Przystępującego ofertę: 1. pismem z 16 maja 2019 roku Zamawiający wezwał Przystępującego do uzupełnienia pozycji części kosztorysu ofertowego w zakresie pozycji: 460, 522, 619,623,649, aby był on zgodny z SIWZ, 2. pismem z 21 maja 2019 roku Zamawiający poprawił treść kosztorysu ofertowego Przystępującego w zakresie pozycji: 460, 522, 619, 623, 649, 3. pismem z 30 maja 2019 r. Zamawiający poprawił treść kosztorysu ofertowego Przystępującego w zakresie pozycji: 607, 617, 4. pismem z 4 czerwca 2019 r. wezwał Przystępującego do złożenia formularza JEDZ, w tym w zakresie podmiotu trzeciego: PRI B., 5. pismem z 10 czerwca 2019 r. wezwał wybranego Wykonawcę do złożenia dokumentów wskazanych w pkt 5.5, pkt 5.6 SIWZ oraz w zakresie podmiotów trzecich dokumentów wskazanych pkt 5.12 SIWZ. Powyższe świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego zasady jednokrotnego wzywania do uzupełnienia dokumentacji, co stanowiło naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp. Dowody: 1. pismo z 28 czerwca 2019 r. sporządzone przez PRI Bąk, 2. pismo z 23 stycznia 2015 r. sporządzone przez Urząd Miasta Kędzierzyn-Koźle, 3. opinia Departamentu Prawnego Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 11 lipca 2019 r. nr UZP/DP/026/529(7)/18/MO, 4. pismo Zamawiającego z 16 maja 2019 r., 5. pismo Zamawiającego z 21 maja 2019 r., 6. pismo Zamawiającego z 30 maja 2019 r., 7. pismo Zamawiającego z 4 czerwca 2019 r., 8. pismo Zamawiającego z 10 czerwca 2019 r., 9. pismo Zamawiającego z 11 czerwca 2019 r., 10. pismo Zamawiającego z 27 czerwca 2019 r., 11. pismo Zamawiającego z 1 lipca 2019 r., 12. pismo Zamawiającego z 4 lipca 2019 r., 13. pismo Przystępującego z 28 czerwca 2019 r., 14. pismo Przystępującego z 5 lipca 2019 r., 15. pismo Wykonawcy z 8 lipca 2019 r. 3. Zarzut naruszenia art. 7 Pzp Wybór oferty Przystępującego mimo faktu, że powinien on zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona, oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z przepisami ustawy (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy) prowadzi do jednoznacznego wniosku, iż Zamawiający nie zapewnił zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z wskazanych wyżej dokumentów oraz o przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wniósł o jego oddalenie i o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, wskazując ponadto: Niewskazanie przez Przystępującego w poz. 449 kosztorysu ofertowego ceny jednostkowej, kwalifikować należało jako oczywistą omyłkę rachunkową. Zamawiający mógł ustalić wartość tej ceny jednostkowej przy zastosowaniu prostego działania matematycznego, tj. równania z jedną niewiadomą. SIWZ nie zabraniał określania cen jednostkowych na poziomie 0 zł. Odwołujący nie odniósł się szczegółowo do poprawy poz. 649 kosztorysu ofertowego, zatem w ocenie Zamawiającego, nie było do końca wiadomo dlaczego, Odwołujący uważał fakt poprawy za naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Dokonując tej poprawy, Zamawiający działał zgodnie z przepisami powszechnie obowiązującego prawa (w szczególności z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp), z uwzględnieniem stanowisk orzecznictwa dotyczących interpretacji przedmiotowego przepisu. Opis poz. 649 kosztorysu ofertowego Przystępującego został niejako „urwany”, Przystępujący wskazał opis niepełny, w porównaniu do wzoru kosztorysu stanowiącego załącznik do SIWZ. Jednakże porównanie opisu wskazanego przez Przystępującego w ofercie z opisem wskazanym w kosztorysie ofertowym załączonym do SIWZ, nie budziło wątpliwości Zamawiającego, że Przystępujący omyłkowo nie wskazał pełnego opisu pozycji (nastąpiło ucięcie końcowej części opisu pozycji kosztorysowej). Omyłka Przystępującego, stanowiła zatem niedokładność spowodowaną niezawinionym błędem osoby sporządzającej kosztorys ofertowy lub urządzenia technicznego, np. programu komputerowego. Opis, który został przerwany w połowie nie dowodzi celowego działania Przystępującego - taki wniosek w okolicznościach sprawy byłby nielogiczny i przeczył profesjonalnemu charakterowi działalności Przystępującego. Przystępujący w piśmie z dnia 6 maja 2019 roku wskazał, że popełnione omyłki w opisie poz. 607 i 617 kosztorysu ofertowego były spowodowane błędnym, omyłkowym, skopiowaniem opisu z pozycji 605 oraz 618 kosztorysu ofertowego. Przystępujący wskazał ponadto, że niezależnie od popełnionej omyłki pozycje te zostały prawidłowo wycenione, a podana cena była ceną właściwą. Ponadto wskazał, że popełniona omyłka była efektem błędu komputerowego w trakcie dokonywania czynności „kopiuj-wklej”. Zamawiający porównując opis pozycji 607 i 617 w kosztorysie ofertowym załączonym do oferty Przystępującego z kosztorysem ofertowym stanowiącym załącznik do SIWZ, doszedł do wniosku, że popełnione błędy są wynikiem niezamierzonego działania, a ich poprawa nie zmieni w sposób istotny treści oferty Przystępującego. Dodatkowym argumentem wskazującym na przyczynę zaistniałej omyłki jest sposób sporządzenia przez Zamawiającego kosztorysu ofertowego. Zamawiający jedną pozycję w kosztorysie ofertowym sporządził w oparciu o dwa wiersze w programie Excel. Poprawa dokonana przez Zamawiającego zmieniła treść oferty Przystępującego (jak każda poprawa dokonana w trybie art. 87 ust. 2 Pzp), jednak nie zmieniła jej w sposób istotny. Rury wskazane w opisie pozycji stanowiły niewielki, wręcz marginalny element zamówienia. Wartość poz. 607 kosztorysu ofertowego opiewała na kwotę 900 zł netto, co stanowiło ok. 0,0066 % łącznej wartości przedmiotowego zamówienia netto. Z kolei wartość poz. 617 kosztorysu ofertowego to kwota 3000 zł netto - ok. 0,022 % łącznej wartości przedmiotowego zamówienia netto. Wprowadzone przez Zamawiającego poprawki dotyczyły zatem nieistotnego elementu przedmiotowego zamówienia. W zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu Przystępujący polegał na doświadczeniu podmiotu trzeciego, tj. PRI B. . Zamawiający w należyty sposób zweryfikował doświadczenie tego podmiotu, co potwierdza treści pism znajdujących się w dokumentacji postępowania. Zamawiający sprawdził zarówno zakres robót wykonanych przez PRI B., jak i jakość tych robót potwierdzoną referencjami wystawionymi przez Gminę Kędzierzyn-Koźle. Co do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp - Zamawiający faktycznie kilkukrotnie skorzystał z tego przepisu w stosunku do oferty Przystępującego, ale - po to by wyjaśnić zupełnie różne okoliczności, zatem zasada jednokrotnego wzywania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp nie została naruszona. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 Pzp Zamawiający wskazał, że wspomniane naruszenie nie stanowiło odrębnego zarzutu, a było powiązane w odwołaniu z zarzutem naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp. Natomiast w uzasadnieniu Odwołujący wskazał osobne uzasadnienie dla naruszenia art. 7 Pzp. Zdaniem Zamawiającego sformułowany przez Odwołującego zarzut był nieprecyzyjny - wskazano na naruszenie art. 7 Pzp, bez uszczegółowienia który ustęp przepisu (a art. 7 Pzp posiada ich cztery) miał zostać naruszony. Zamawiający stanął na stanowisku, że nie naruszył art. 7 ust. 1, ust. 1a, ust. 2, czy ust. 3 Pzp - przeprowadził przedmiotowe postępowanie z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a wybór oferty najkorzystniejszej nastąpił zgodnie z przepisami Pzp. Zamawiający wniósł o przeprowadzenie dowodów przeprowadzenie z następujących dokumentów: 1. SIWZ, 2. Oferty Przystępującego, 3. pisma Zamawiającego o poprawieniu omyłki z 16 maja 2019 roku, znak WP.6021. 02.2019, 4. pisma Zamawiającego z prośbą o wyjaśnienie z art. 87 ust. 1 PZP pozycji 449, 697, 617 z 29 kwietnia 2019 roku, znak sprawy WP.6021.02.2019, 5. pisma Przystępującego z 6 maja 2019 roku, 6. pisma Zamawiającego o poprawieniu omyłki w poz. 449 kosztorysu ofertowego oraz o wyjaśnienie z art. 87 ust. 1 Pzp pozycji 460, 522, 619, 623, 649 kosztorysu ofertowego z 16 maja 2019 roku, znak WP.6021.02.2019, 7. pisma Przystępującego z 17 maja 2019 roku, 8. pisma Zamawiającego w sprawie poprawienia innych omyłek zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w pozycjach 460, 522, 619, 623, 649 z 21 maja 2019 roku, 9. pisma Przystępującego z 22 maja 2019 roku, 10. pisma Zamawiającego w sprawie poprawienia innych omyłek zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w pozycjach 607, 617 z 30 maja 2019 roku, 11. pisma Przystępującego z 30 maja 2019 roku, 12. pisma Zamawiającego w sprawie uzupełnienia oświadczenia JEDZ firmy ELEKTRIN T. F. i Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych A. B. zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp z dnia 04.06.2019 r., 13. pisma Przystępującego z uzupełnionymi oświadczeniami JEDZ z 10 czerwca 2019 r., 14. pisma Zamawiającego w sprawie wezwania o dokumenty zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp, 15. pisma Przystępującego ze złożonymi oświadczeniami i dokumentami z 21 czerwca 2019 roku, 16. pisma Zamawiającego w sprawie wyjaśnienia doświadczenia Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych A. B. z 27 czerwca 2019 roku, 17. pisma Przystępującego w sprawie wyjaśnienia doświadczenia Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych A. B. z 28 czerwca 2019 roku, 18. pisma Zamawiającego w sprawie uzupełnienia zobowiązań podmiotów trzecich Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych A. B. i Tranzit Sp. z o.o. zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp z 4 lipca 2019 roku, 19. pisma Przystępującego z uzupełnionymi zobowiązaniami z 8 lipca 2019 roku. Przystępujący 6 sierpnia 2019 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie w której wyraził stanowisko analogiczne do poglądów Zamawiającego opisanych wyżej. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego, że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Izba uwzględniła wszystkie wnioski dowodowe Stron i przeprowadziła dowód z wskazanych przez nie dokumentów znajdujących się w aktach postępowania. Zarzuty nr 1 i 2 Część 8 SIWZ - „Opis sposobu przygotowania oferty” zawierał następującą dyspozycję: „8.5. Wraz z formularzem oferty sporządzonym w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym (na załączniku nr 1 do SIWZ), za pośrednictwem Platformy zakupowej: lub poprzez profil nabywcy (...) zgodnie z zasadami określonymi w punkcie 7, powinny być złożone: 1) kosztorys ofertowy w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym — na załączniku nr 2 do SIWZ)”. Wzór kosztorysu ofertowego stanowiący załącznik nr 2 do SIWZ miał postać tabeli z następującym opisem kolumn: 1. L.p., 2. Nr spec. techn., 3. Kolumna bez nazwy - zawierająca opisy poszczególnych pozycji kosztorysowych, 4. Jedn. miary, 5. Ilość, 6. Cena zł (cena jednostkowa), 7. Wartość zł (rozumiana jako iloczyn ilości i ceny jednostkowej). Sporne pozycje kosztorysu ofertowego z oferty Przystępującego to: 1. Poz. 449 - Badania i pomiary instalacji uziemiającej (każdy następny pomiar), 2. Poz. 607 - Budowa kanalizacji kablowej pierwotnej z rur z tworzyw sztucznych o liczbie warstw 1; liczbie rur 2; liczbie otworów 2. DVK 110 osłona rurowa do kabli 110/95, 3. Poz. 617 - Budowa kanalizacji kablowej pierwotnej z rur z tworzyw sztucznych o liczbie warstw 1; liczbie rur 2; liczbie otworów 2. DVK 110 osłona rurowa do kabli 110/95, 4. Poz. 649 - Otwarcie i zamknięcie złączy przelotowych kabli wypełnionych samonośnych o 50 parach z zastosowaniem termokurczliwych osłon wzmocnionych. Wyłączenie kabla równoległ. ze złącza kabla wypełnionego ułożonego w kanał, kablowej z zast. termokurcz. osłon wzmóc, na kablu do 50 par. Izba ustaliła, że stan faktyczny w zakresie sposobu przygotowania kosztorysu ofertowego przez Przystępującego, przedstawiony w uzasadnieniu odwołania odpowiada prawdzie. Art. 89 ust. 1 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Natomiast zgodnie z art. 87 ust. 2 Pzp zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Kluczowe dla oceny działań Zamawiającego, związanych z dokonaną poprawą oferty Przystępującego jest ustalenie, czy sporna poprawa nie doprowadziła do naruszenia zawartego w art. 87 ust. 1 Pzp zakazu zmian złożonych ofert. Oceniając stan faktyczny sprawy Izba uznała, że odstępstwa w sposobie wypełnienia kosztorysu, jakich dopuścił się Przystępujący, miały charakter oczywistych omyłek, tj. omyłek, co do których od razu możliwy był do przewidzenia wynik ich ewentualnej poprawy, a poprawa ta nie mogłaby doprowadzić do zmiany treści oświadczenia woli zawartego w ofercie wykonawcy. W pozycji 449 kosztorysu Przystępujący nie wpisał ceny jednostkowej, ale wpisał wartość całkowitą pozycji (0,00 zł) oraz ilość sztuk. W tej sytuacji możliwe było jednoznaczne wyliczenie wartości cen jednostkowych. W pozycjach 607 i 617 Przystępujący wpisał inne, niż wymagane przez Zamawiającego rury, ale okoliczność ta została w należyty sposób wyjaśniona przez Przystępującego na etapie oceny ofert. W ocenie Izby nie budzi zatem wątpliwości omyłkowy charakter zamiany nazw rur. Ponadto Przystępujący nie miał żadnych powodów, by zamiany rur DVK 110 na RHDPE dokonać celowo. Intencjonalne działanie musiałoby prowadzić do konkretnej korzyści po stronie Przystępującego, tymczasem oba typy rur miały te same ceny jednostkowe. Trudno zatem ustalić jakie miałyby być motywy Przystępującego, by zgodnie z twierdzeniem wyrażonym w odwołaniu, miał on celowo zaoferować Zamawiającemu odmienny niż oczekiwany rodzaj rur. Skrócenie opisu pozycji 649 kosztorysu ofertowego Przystępującego w ocenie Izby miało oczywisty charakter - zarówno, co do jego przyczyn, jak i skutków. Cechą charakterystyczną programu Excel jest to, że nie zawsze wyświetla on pełną treść tekstu zawartego w poszczególnych komórkach arkusza kalkulacyjnego. Czasami niezbędna jest interwencja użytkownika, polegająca na zwiększeniu wysokości wiersza lub szerokości kolumny arkusza. Konwersja pliku ,xls na .pdf bez uprzedniego, ręcznego dopasowania wysokości wierszy i szerokości kolumn, doprowadziła, w omawianym przypadku, do obcięcia części tekstu zawartego w niektórych komórkach arkusza. W żaden sposób, w przypadku przedmiotowej sprawy, nie może być to interpretowane jako zmiana oferowanego Zamawiającemu przedmiotu zamówienia, w stosunku do wymogów, wynikających z opisu przedmiotu zamówienia. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo uznał, że w pozycjach 449, 607, 617 i 649 kosztorysu ofertowego Przystępującego wystąpiły omyłki nadające się do poprawy w oparciu o art. 87 ust. 2 Pzp. Twierdzenie Odwołującego, że Zamawiający zamiast poprawiać omyłki, powinien na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odrzucić ofertę Przystępującego, jako niezgodną z SIWZ było w ocenie Izby nietrafne, zatem zarzuty nr 1 i 2 odwołania podlegały oddaleniu. Zarzut nr 3 W zakresie objętym odwołaniem SIWZ zawiera następujące regulacje dotyczące warunków udziału w postępowaniu: „4. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: a. nie podlegają wykluczeniu, b. spełniają poniższe warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (...) 4.3. Zdolności technicznej lub zawodowej. 4.3.1. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że wykonał (zakończył) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, minimum: a) jedno zadanie w zakresie robót drogowych o wartości co najmniej 8.000.000 00 PLN brutto, b) nawierzchnie warstwy ścieralnej z SMA o powierzchni co najmniej 10.000 m2 na jednym zadaniu, c) jedno zadanie dotyczące budowy, przebudowy lub modernizacji sieci kanalizacji sanitarnej o łącznej długości co najmniej 0,8 km, d) jedno zadanie dotyczące budowy, przebudowy lub modernizacji sieci wodociągowej o łącznej długości co najmniej 1 km. (...) 4.4. Poleganie na potencjale innych podmiotów. 1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. 2. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. 3. Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zbada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz, o których mowa w punkcie 4.7 podpunkt 2 SIWZ. 4. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (...). 7. Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu, składa jednolite dokumenty dotyczące także tych podmiotów (...). 8. Na wezwanie zamawiającego wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy Prawo zamówień publicznych, zobowiązany jest do przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w punkcie 5.7 SIWZ, oraz właściwych dokumentów wskazanych w punktach 5.5 i 5.6 SIWZ odpowiednio do udostępnianych zasobów. 9. W celu oceny, czy wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy Prawo zamówień publicznych, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, zamawiający żąda dokumentów, które określają w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, 2) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia publicznego, 3) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego, 4) czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą”. Przystępujący zadeklarował w swojej ofercie, że wykonanie robót związanych z budową sieci kanalizacji sanitarnej oraz sieci wodociągowej powierzy na zasadzie podwykonawstwa wykonawcy PRI B. . W JEDZ Przystępującego znalazła się informacja o poleganiu przez niego na potencjale podmiotów trzecich. Wraz z ofertą złożony został m.in. JEDZ dotyczący wykonawcy PRI B. oraz zobowiązanie tego podmiotu do udostępnienia Przystępującemu zasobów - wiedzy i doświadczenia w zakresie sieci kanalizacji sanitarnej oraz sieci wodociągowej przewidzianych do realizacji zamówienia. Jako sposób wykorzystania udostępnionych zasobów PRI B. wskazał bezpośredni udział w realizacji części robót związanych z budową sieci kanalizacji sanitarnej oraz sieci wodociągowej. PRI B. zadeklarował, że weźmie udział w realizacji przedmiotowego zamówienia w ww. zakresie, a także innych prac i robót oraz doradztwa i konsultacji w całym okresie realizacji. W toku oceny oferty Przystępującego, Zamawiający weryfikował faktyczne doświadczenie PRI B. . W oparciu o pisma zawarte w dokumentacji postępowania, w szczególności korespondencję między Zamawiającym i Przystępującym Izba ustaliła, że wbrew twierdzeniom Odwołującego możliwe jest ustalenie jaki zakres robót wykonał PRI B. w ramach realizacji zadania na rzecz Gminy Kędzierzyn-Koźle (która to inwestycja została wskazana przez PRI B. na potwierdzenie spełniania warunków dotyczących doświadczenia wykonawcy). Art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. W ocenie Izby przesłanki wskazane w przytoczonym przepisie, obligujące Zamawiającego do wykluczenia Przystępującego z postępowania nie zostały wypełnione. Izba uznała, że Zamawiający zachował należytą staranność podczas sprawdzania zdolności Przystępującego do realizacji przedmiotu zamówienia. Zarówno zakres udostępnienia potencjału przez PRI B. na rzecz Przystępującego jak i doświadczenie tego podmiotu w stosunku do wymagań Zamawiającego wynikających z warunków udziału w postępowaniu, nie budzą wątpliwości. W tej sytuacji Izba uznała, że zarzut nr 3 odwołania jest niezasadny. Zarzut nr 4 i 5 Izba przeprowadziła dowód ze znajdujących się w dokumentacji postępowania pism składających się na korespondencję między Zamawiającym a Przystępującym dotyczącą uzupełnień oferty Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Wbrew stanowisku Odwołującego Izba ustaliła, że Zamawiający nie złamał zasady jednokrotnego wzywania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów. Celem wspomnianego zakazu jest umożliwienie wykonawcom jednokrotnego poprawienia oferty - jednak wbrew twierdzeniu Odwołującego dopuszczalny zakres poprawy wynika z treści wezwania zamawiającego. To on określa jaka część oferty podlega poprawie w określonym momencie procesu jej oceny. Art. 26 ust. 3 Pzp stanowi: „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania”. Treść przepisu nie budzi wątpliwości - to zamawiający jest podmiotem decydującym o zakresie koniecznego uzupełnienia dokumentów przez wykonawcę oraz momencie, w jakim to uzupełnienie winno nastąpić. Dla zachowania zasady jednokrotności wezwania konieczne jest, by zamawiający nie wzywał dwukrotnie (i więcej) do uzupełnienia tego samego dokumentu (oświadczenia) bądź potwierdzenia tej samej okoliczności. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie złamał tej zasady. O ile do Przystępującego skierowanych zostało kilka wezwań w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, to za każdym razem dotyczyły one innej okoliczności. W tej sytuacji nie ma podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający nie przestrzegał zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Tym samym nie potwierdził się zarzut nr 5 odwołania. O ile Odwołujący faktycznie nieprecyzyjnie określił jaki przepis miał naruszyć Zamawiający (art. 7 Pzp) to z treści uzasadnienia odwołania można wywnioskować, że Odwołujący wskazał na naruszenie wspomnianych zasad uczciwej konkurencji. Zarzut ten został postawiony jako wynikowy, tj. jako skutek naruszeń przepisów Pzp wskazanych w zarzutach nr 1 - 4. Wobec niepotwierdzenia się tych zarzutów oddaleniu podlegał również zarzut nr 5. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972). 17 …

…Sygn. akt: KIO 522/19 WYROK z dnia 15 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2019 r. przez wykonawcę Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu, przy udziale: (i) wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "Larix" Sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; oraz (ii) wykonawcy REMOST Z. M., H. M., K. M. Sp. j. z siedzibą w Oleśniezgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich w Opolu: (i) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) odrzucenie oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo HandlowoUsługowe "Larix" Sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu oraz wykonawcy REMOST Z. M., H. M., K. M. Sp. j. z siedzibą w Oleśnie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp; (iii) powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zarząd Dróg Wojewódzkich w Opolu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Opoluna rzecz wykonawcy Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu. Przewodniczący:………………….……. Sygn. akt: KIO 522/19 UZASADNIENIE W dniu 25 marca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Berger Bau Polska sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich w Opolu (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 462 w miejscowości Janów na odcinku od km 11+319 do km 12+509” przepisów ustawy Pzp polegających na: ·wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę: LARIX sp. z o.o., ul. Klonowa 11, 42-700 Lubliniec (dalej jako: „LARIX”) i zaniechaniu odrzucenia oferty LARIX jako oferty zawierającej rażąco niska cenę, a nadto oferty, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ; ·zaniechaniu odrzucenia oferty REMOST Z. M., H. M., K. M. spółka jawna, ul. Wielkie Przedmieście 26, 46-300 Olesno (dalej jako: „REMOST”) jako oferty zawierającej rażąco niska cenę, a nadto oferty, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ i sklasyfikowanie jej na drugiej pozycji tzw. listy rankingowej; ·zaniechaniu wyboru jako oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: (i)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert LARIX i REMOST mimo, że treść tych ofert nie odpowiada treści SIW Z, w zakresie w jakim wykonawcy ci zaoferowali wykonanie przedmiotu zamówienia z materiałów lub odpowiednio w sposób niezgodny z SIWZ; (ii)art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia przez Zamawiającego pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez wykonawcę i poprzestanie na jedynie formalnej ich ocenie, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty LARIX i oferty REMOST mimo, że wykonawcy ci jedynie w sposób formalny dopełnili procedury wyjaśnienia i nie obalili domniemania, że ceny ich ofert są rażąco niskie, a szczegółowa analiza przedstawionych przez nich wyjaśnień i dowodów potwierdza, że ich oferty zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; (iii)art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez LARIX i REMOST w sytuacji, gdy wykonawcy ci nie wykazali, że ich oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; (iv)art. 7 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej ofert podlegającej odrzuceniu i zaniechanie przeprowadzenia w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej i równej konkurencji procedury badania ofert. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenie ofert wykonawców: LARIX i REMOST, a w konsekwencji uznanie oferty Odwołującego za najkorzystniejszą. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia, jest rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 462 zgodnie z warunkami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W Postępowaniu zostało złożonych osiem ofert z następującymi cenami: ·Oferta nr 6 - LARIX z ceną ofertową 5 790 321, 09 zł; ·Oferta nr 1 - REMOST z ceną ofertową 6 405 172, 63 zł.; ·Oferta nr 2 - Odwołującego z ceną ofertową 9 338 630, 70 zł.; ·Oferta nr 4 - Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o. o. z ceną ofertową 9 593 579, 52 zł.; ·Oferta nr 8 - P.U.H. DOMAX A. M. z ceną ofertową 10 136 662, 01 zł.; ·Oferta nr 5 - Eurovia Polska S.A. z ceną ofertową 10 314 942, 70 zł.; ·Oferta nr 7 - Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe TRANSKOM R. B. z ceną ofertową 11 500 500, 00 zł.; ·Oferta nr 3 - Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o. z ceną ofertową 11 780 029, 66 zł. W ocenie Odwołującego z powyższego wynika, że dysproporcja pomiędzy ceną LARIX i ceną REMOST, a cenami złożonymi przez pozostałych sześciu wykonawców ubiegających się o niniejsze zamówienia jest istotna. Tak istotnych dysproporcji pomiędzy pozostałymi cenami już nie ma. Pismem z dnia 30 stycznia 2019 r. Zamawiający wezwał LARIX do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując w uzasadnieniu wezwania, że cena oferty LARIX jest o 38,12% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich zaoferowanych cen. Zamawiający wezwał przy tym wykonawcę do złożenia szczegółowych wyjaśnień względem wskazanych w wezwaniu 20 cen jednostkowych, oczekując przedstawienia do nich szczegółowego kosztorysu obejmującego dane dotyczące ilości i stawki dla robocizny, materiałów, maszynogodzin pracy sprzętu i środków transportu, przyjętych wydajności i nakładów czasu. Zamawiający żądał również przedstawienia stosownych dowodów, w tym dowodów potwierdzających zgodność zastosowanych materiałów z wymaganiami SIW Z (np. aprobat technicznych, deklaracji zgodności). Odwołujący wskazał, że analogiczne wezwanie w tym samym dniu zostało wystosowane do firmy REMOST, z tym, że Zamawiający w jego uzasadnieniu wskazał, że cena REMOST odbiega od średniej arytmetycznej wszystkich ofert o 31,55 %, a wezwanie do szczegółowego wyjaśnienia cen jednostkowych dotyczyło 28 cen jednostkowych wskazanych przez Zamawiającego. Obaj wykonawcy dnia 5 lutego 2019 r. przedstawili wyjaśnienia ceny. Dalej Odwołujący wskazał, że dnia 8 lutego 2019 r. (rano) Zamawiający wezwał LARIX do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp (w niniejszej sprawie Zamawiający zastosował art. 24 aa ustawy Pzp), a więc Zamawiający po niespełna dwóch dniach roboczych zakończył procedurę badania złożonych przez wykonawców wyjaśnień i podjął decyzję co do tego, czyja oferta może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Pismem z dnia 14 marca 2019 r., Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty LARIX sp. z o.o. W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny, Odwołujący wskazał tytułem wstępu, że o zjawisku rażąco niskiej ceny będziemy mówili wtedy, kiedy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a różnica ta nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać (tak: wyrok KIO z dnia 5 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 995/18). W niniejszej sprawie mamy do czynienia z taką właśnie sytuacją. W ocenie Odwołującego, wykonawcy LARIX i REMOST nie są w stanie, zwłaszcza w świetle złożonych przez siebie wyjaśnień i obecnych uwarunkowań rynkowych, wykonać przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego wyrażonymi w SIW Z, bez straty. Co przy tym istotne, złożone przez nich wyjaśnienia jedynie pozornie wskazują na poprawność sporządzonej przez nich kalkulacji ceny - wyjaśnienia, choć zawierają żądane przez Zamawiającego informacje co do ilości nakładów potrzebnych na realizację danego zakresu robót i stawki jednostkowe, to w rzeczywistości są niewiarygodne i bardzo ogólne. Poza kilkoma cenami jednostkowymi materiałów wynikającymi z okazanych przez wykonawców ofert, wszystkie pozostałe wartości podane w kalkulacji szczegółowej to „dane własne wykonawcy”, „kalkulacja własna przedsiębiorstwa”, przy czym mimo, iż dane te istotnie odbiegają od wartości rynkowych, wykonawcy nie dają żadnego uzasadnienia i dowodu dla prawidłowości przyjętych przez nich wartości. W ocenie Odwołującego z powyższego wynika, że wartości przyjęte do sporządzenia kalkulacji nie są wartościami rzeczywistymi i zostały przyjęte na określonym poziomie tylko w celu „wyjaśnienia” cen jednostkowych kwestionowanych przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że orzeczenia KIO z dnia 25 sierpnia 2014 r., sygn. akt: KIO 1561/14, 1577/14. Odwołujący podkreślił, że „złożenie przez wykonawcę wyjaśnień, które nie rozpraszają wątpliwości zamawiającego, co do rynkowego charakteru ceny oferty, zrównane jest w skutkach z niezłożeniem wyjaśnień i powoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp” (wyrok KIO z dnia 13 października 2014 r., sygn. akt: 2031/14). Wyjaśnienia powinny być jednoznaczne, spójne i szczegółowe, tak aby nie pozostawiać żadnych wątpliwości co do tego, że cena oferty skalkulowana jest w sposób rzetelny i obejmuje wszystkie koszty niezbędne dla prawidłowego wykonania zamówienia. Z wyjaśnień powinno nadto wynikać w sposób jednoznaczny, że obejmują one wszystkie koszty, jakie należało zgodnie z SIW Z ująć w cenie oferty. (wyrok KIO z dnia 26 września 2018 r., sygn. akt KIO 1825/18). W ocenie Odwołującego wyjaśnienia złożone przez wykonawców w niniejszej sprawie wymogów tych nie spełniają, zaś rodzaj popełnionych w nich przez wykonawców błędów, stwierdzonych w nich sprzeczności i uproszczeń wskazują, że „ocena” tych wyjaśnień dokonana przez Zamawiającego miała charakter jedynie formalny (sprowadziła się do sprawdzenia, czy wyjaśnienia j zawierające żądane elementy wpłynęły do Zamawiającego w wyznaczonym terminie) i Zamawiający nie weryfikował ich od strony merytorycznej, względnie weryfikacja ta była jedynie pobieżna. W ocenie Odwołującego taka postawa Zamawiającego dziwi tym bardziej, że powszechnie wiadome jest, iż ceny na rynku robót budowlanych rosną i to skokowo, w szczególności rosną zaś koszty materiałów budowlanych i pracy, a z uwagi na dużą liczbę realizowanych zamówień dodatkowo spada ich dostępność. Powszechnie mówi się więc o kryzysie na rynku budowlanym i niedoszacowaniu przez zamawiających wartości zamówień, jeśli przy szacowaniu wartości zamówienia zamawiający bazują na danych sprzed kilku miesięcy. W takiej sytuacji, dysproporcja występująca pomiędzy cenami LARIX i REMOST a cenami pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty w tym postępowaniu tym bardziej powinna dziwić i jako taka wymagała bardzo szczegółowego wyjaśnienia. W ocenie Odwołującego analiza wyjaśnień złożonych przez LARIX i REMOST prowadzi do wniosku, że wykonawcy ci zaoferowali rażąco niską cenę. Zarzuty wspólne względem obu ofert. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że obaj wykonawcy zaniżyli koszty pracy. Wykonawca LARIX w wyjaśnieniach wskazał, że wysoka wydajność jego pracowników wynika z „odpowiedniego systemu motywacyjnego”, przy czym głównym czynnikiem jest tu (cyt.) „system wynagrodzeń, który szacuje się średnio około 3 500 zł na osobę za miesiąc (ze względu na ochronę danych osobowych i wynagrodzeń nie możemy udostępnić listy płac i umów i naszych pracowników), a więc nie niższy niż minimalne wynagrodzenie za pracę”. Jednocześnie LARIX w kalkulacji szczegółowej zastosował stawkę za 1 roboczogodzinę 11 zł netto, co przy uwzględnieniu narzutów (str. 1 kalkulacji) daje stawkę jednostkową za roboczogodzinę na poziomie 15,59 zł (bez VAT). Stawka 15,59 zł/h przy uwzględnieniu średniej miesięcznej ilości godzin do przepracowania (168) daje wynagrodzenie na poziomie 2.619,12 miesięcznie. Wynagrodzenie minimalne w 2019 r. wynosi 2250 zł, ale przy uwzględnieniu kosztów pracodawcy (część składek ZUS, FP i inne opłacanych przez pracodawcę) wynagrodzenie to wynosi 2 710,81 zł. Minimalna stawka godzinowa (dla przypomnienia dla umowy zlecenia wskazana przez ustawodawcę jako 14,7 zł) winna więc zostać powiększona co najmniej o ok. 20% kosztów stanowiących narzuty pracodawcy, co i tak nie uwzględnia kosztów związanych z urlopami pracowniczymi, chorobowego, posiłków regeneracyjnych, zabezpieczeń bhp, szkoleń i kursów, o których wykonawca pisze w swoich wyjaśnieniach. Stawka godzinowa zastosowania przez LARIX jest więc de facto mniejsza niż najniższa stawka/wynagrodzenie minimalne określone przepisami prawa. Warto przy tym zaznaczyć, że skoro średnie wynagrodzenie w firmie LARIX wynosi 3500 zł na osobę na miesiąc (nie wiadomo przy tym, czy wykonawca pisze w wyjaśnieniach o wynagrodzeniu „na rękę” dla pracownika, czy wynagrodzeniu brutto pracownika, czy własnym koszcie, choć to ostatnie nie wydaje się być i prawdopodobne), stawka 11 zł podana w kalkulacji, nawet po powiększeniu o narzuty, pozostaje niespójna względem pozostałych przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień przy takim „średnim” wynagrodzeniu dla pracownika stawka godzinowa przyjęta do wyjaśnień winna być wyższa niż najniższe wynagrodzenie minimalne, a nie tylko z nim równa (a w zasadzie niższa). Wykonawca REMOST zastosował natomiast do wyliczenia swojej ceny ofertowej stawki odpowiednio 14 zł/h dla pracownika roboczego i 15 zł/h dla operatorów sprzętu. Stawki te, ze względów wskazanych poniżej, są mniejsze niż stawki wynikające z przepisów dotyczących wynagrodzenia minimalnego, względnie nie uwzględniają kosztów pracodawcy, co świadczy o ich niedoszacowaniu. Z treści wyjaśnień wynika przy tym, że takie same stawki roboczogodziny wykonawcy zastosowali do wyliczenia całej ceny ofertowej, co potwierdza, że całe koszty pracy ujęte w obu ofertach są niedoszacowane. Odwołujący zaznaczył, że obecnie na rynku robót budowlanych istnieją poważne problemy z zatrudnieniem pracowników (brak chętnych do pracy), co z kolei powoduje, że oczekiwania pracowników co do wysokości wynagrodzenia rosną. Stawka roboczogodziny na rynku dla pracownika niewykwalifikowanego zaczyna się od 12-13 zł „na rękę”, dla pracowników wykwalifikowanych (w tym, operatorów maszyn) stawka godzinowa „na rękę” to nie mniej niż 15-16 zł (co przy uwzględnieniu obciążeń podatkowych i ZUS pracownika i pracodawcy daje wartości znacznie większe niż wynagrodzenie minimalne i stawki zastosowane przez obu wykonawców). Są to stawki minimalne, natomiast w praktyce stawki realnie wypłacane sięgają ponad 20 zł („na rękę”). Stawka roboczogodziny wg Sekocenbud IV KW 2018 to od 17,24 netto (29,27 brutto). Odwołujący wskazał, że w przypadku zarzutu rażąco niskiej ceny dotyczącej wyliczenia kosztów pracy ocenie podlega nie tylko spełnianie wymagań w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę z uwzględnieniem obowiązkowych kosztów pracowniczych, w tym kosztów urlopów wypoczynkowych, ale także realność pozyskania pracowników za wskazaną stawkę wynagrodzenia (tak: wyrok KIO z dnia 28 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1563/18). W niniejszej sprawie żaden z wykonawców składających wyjaśnienia ceny nie wykazał, że jest w stanie zapewnić sobie w całym okresie realizacji zamówienia pracowników za najniższe wynagrodzeniem minimalne wynikające z obowiązujących przepisów prawa (nawet przy przyjęciu, że cena ofertowa będzie wystarczająca na pokrycie kosztów pracy w takiej wysokości). Odwołujący zaznaczył, że wymogi związane z ochroną danych osobowych nie są przeszkodą do wypełnienia ciężarów dowodowych wynikających z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Znamienne przy tym pozostaje, że przy bardzo niskich kosztach pracy obaj wykonawcy założyli bardzo wysokie wydajności pracy - wydajności, jakie zostały przyjęte przez wykonawców są znacznie wyższe niż wynikające przykładowo z katalogów nakładów, czy doświadczeń własnych Odwołującego. Po drugie, w ocenie Odwołującego obaj wykonawcy istotnie zaniżyli koszty pracy sprzętu, przy czym zaniżenie to jest szczególnie widoczne (drastyczne) w ofercie LARIX. Zaznaczyć należy, że nawet w sytuacji, gdy dany wykonawca dysponuje własnym sprzętem - co przy takim zakresie robót i przy braku szczególnych wymagań sprzętowych jest raczej regułą niż wyjątkiem wyróżniającym wykonawców składających wyjaśnienia - to korzystanie z tego sprzętu rodzi koszty. Koszty te są wprawdzie mniejsze niż w przypadku konieczności najmu sprzętu cudzego, jednak występują i przy zastosowanych przez wykonawców metodach kalkulacji obejmują co najmniej: koszt paliwa, amortyzację, koszt bieżących napraw i konserwacji, w tym koszt wymiany płynów, olejów, koszty ubezpieczeń i podatków lokalnych (przy pojazdach poruszających się po drogach publicznych). W przypadku kalkulacji LARIX, która przygotowana jest w oparciu o założenia programu do kalkulacji NORMA, jedna motogodzina pracy sprzętu obejmuje również pracę operatora (jeżeli miałoby być inaczej, koszty robocizny podane w kalkulacji LARX są istotnie zaniżone także i z tego względu, że nie obejmują całkowitych nakładów na robociznę - zaniżają potrzebny czas pracy poprzez nieuwzględnienie/niedostateczne uwzględnienie czasu pracy operatorów). Poniższa tabela stanowi zestawienie kosztów pracy sprzętu z kalkulacji LARIX (koszt 1 motogodziny) i najniższej oraz średniej stawki za 1 motogodzinę pracy/najmu danego sprzętu wynikającą z Sekocenbud. Lp Opis Stawka Larix Stawka Sekocenbud Stawka Sekocenbud Średnia pracy Minimalna cena najmu cena 1 2 Samochód Samowyładowczy I0-15t 12,79 92,71 77,00 Frezarka do nawierzchni drogowych z podajnikiem 2,0 m 41,00 273,63 232,00 '3 Spycharka gąsienicowa 74 kW (100 KM) 25,00 101,19 80,00 4 Sprężarka powietrza spalinowa 4-5 m3/min 15;85 50,39 36,00: 5 Samochód z HDS-em 27,03 112,97 84,40 6 7 Samochód samowyładowczy do 5 t. 15,95 91,71 67,00 Koparka 0,25 m3 13.00 93,56 75,00 8 9 Spycharka gąsienicowa 55 kW (75 KM) 25,00 86,57 67,00 Samochód samowyładowczy 10,00' 91,71 - do 5 t 67,00 10 Równiarka samojezdna 88 kW (120KM) 35,00 102,08 85,00 11 12 Skrapiarka samojezdna 10,00 20,00 83,05 72,00 Walec stalowy wibracyjny samojezdny 64,41 (2,5 t) 71,69 50.0(2,5 t) (7,5t) 87,46 (9t) 60.0(7,5t) 60.0(9 t) 13 Zestaw do stabilizacji gruntu 43,00 14 Beczkowóz ciągniony 4000 dm3. 3,00 106,62 8,69 15 Ciągnik kołowy 55^63 kW (75-85 KM) 5,00 56,56 8,00 45,00 17 Zestaw ciągnik z dłużycą 15,00 98,62 84,00 19 , Żuraw samojezdny kołowy 7-101 83,72 (do 5t) 10 Samochód skrzyniowy 10,00 13,00 66,00 52,00 11 Żuraw samochodowy 10,00 68*80 (do 5t) 83,34 (do 4t) 90,00 60,00 Odwołujący wskazał, że cena najmu podawana w Sekocenbud obejmuje: (i) koszty amortyzacji; (ii) koszty napraw i obsług technicznych; (iii) koszty obsługi etatowej (czyli robocizna podana w kwocie 11,00 zł); (iv) koszty paliw, smarów i olejów; (v) koszty ogólne i (vi) zysk bazy sprzętowej. Cena najmu odpowiada więc kosztom, jakie ponosi się w związku z pracą sprzętu powiększonym o narzut w postaci zysku wynajmującego. Biorąc pod uwagę, że zyski wynajmujących są zazwyczaj kilkuprocentowe, różnica do stawki podanej przez wykonawcę i tak pozostaje istotna. Z kolei cena pracy obejmuje dodatkowo uśrednione koszty jednorazowe (czyli m.in. dowóz, dojazd, załadunek/wyładunek), odniesione do jednej maszynogodziny. Są to koszty, które wykonawca również musi ponieść nawet jeśli posiada własny sprzęt. W ocenie Odwołującego, jak wynika z tego zestawienia, stawki przyjęte przez LARIX są istotnie (w niektórych przypadkach kilkukrotnie) niższe niż najniższe stawki wg Sekocenbud. Co przy tym istotne, jeżeli od stawek podanych w kalkulacji LARIX odejmiemy stawkę godzinową operatora sprzętu, wartość jaka pozostaje nie pozwala nawet na pokrycie kosztów paliwa do urządzenia. Przykładowo dla koparki kołowej praca sprzętu wynosi wg LARIX 13,00 zł/m-g, odliczając od tego koszty operatora: 11,00 zł/r-g pozostaje 2,00/m-g na pokrycie m. in. kosztów paliwa. Koparka tego typu zużywa średnio 10,0 litrów ON/h, a więc sam koszt zapewnienia dla niej paliwa ok 40,00 zł/h, Warto przy tym zaznaczyć, że nawet w sytuacji, gdy przyjmiemy, że podane stawki nie obejmują stawki pracy operatora, to i tak ich wysokość nie pozwala na pokrycie kosztów paliwa. Poniższa tabela, na analogicznych zasadach, jak w przypadku LARIX obrazuje zestawienie stawek pracy sprzętu z kalkulacji REMOST (koszt 1 motogodziny) i najniższej stawki za 1 motogodzinę pracy danego sprzętu wynikającą z Sekocenbud. Lp Opis Stawka Remost Stawka Sekocenbud Średnia Cena pracy Stawka Sekocenbud Minimalna cena najmu 1 3 Samochód z HDS-em 50+15=65 112,97 84,40 Samochód wywrotka 15+50=65 91,71 (5t) 67,00 4: Koparka 50+15=65 93,56 75,00 5 Walec wibracyjny 50+15=65 64,41 (2,5 t) 50,00 (2,5 t) 71,69 (7,5t) 87,46 (91) 60.0(7,51) 60.0(91) 6, Skrapiarka 40+15=55 83,05 72,000 1 Równiarka 40+15=55 93,32 9 Samochód wywrotka 40+15=55 91,71 (5t) 82,00 67,00 Odwołujący wskazał, że REMOST w swojej kalkulacji wydzielił do osobnej pozycji pracę operatora sprzętu, stąd dla zachowania zgodności w przyjętej przez wykonawcę metodologii i zapewnienia pełnej porównywalności podawanych wartości do stawki pracy sprzętu dodano stawkę pracy operatora. Mimo to koszty zapewnienia maszyn i urządzeń przyjęte przez REMOST są niższe, niż najniższe wynikające z Sekocenbud i w wyjaśnieniach wykonawcy brak w tym zakresie przekonywujących wyjaśnień i dowodów. Jak wskazano powyżej, takim przekonywującym argumentem nie może być bowiem wyłącznie stwierdzenie, że wykonawca dysponuje własnym sprzętem. Po trzecie, Odwołujący wskazał, że obaj wykonawcy zaniżyli/pominęli koszt transportu materiałów na budowę. Zaznaczyć należy, że znaczna część ofert na zakup materiałów, przedstawionych przez wykonawców do wyjaśnień, to oferty nie obejmujące kosztów transportu materiałów na budowę (ceny są podawane loco wytwórnia, skład sprzedającego), przy czym dostawcy materiałów są zlokalizowani nawet 100 km od miejsca budowy. W tej sytuacji, wykonawcy powinni ująć w cenie ofertowej koszty dowozu materiałów na budowę. LARIX kosztów takich w swojej ofercie nie ujął w ogóle, jak również nie przedstawił w swoich wyjaśnieniach żadnych dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie. Koszty, o których mowa, są więc niedoszacowane, co z kolei prowadzi do niedoszacowania ceny ofertowej jako takiej. W przypadku wykonawcy REMOST, wykonawca ten w odniesieniu do kilku pozycji wskazał, że nie ujął w cenie ofertowej kosztów dowozu materiałów na budowę, bo koszt ten nie będzie przez niego ponoszony z uwagi na to, że materiał będzie dowożony na budowę transportami „łączonymi” (dotyczy to kosztów transportu kruszyw ze Zdziechowic koło Olesna - cyt. „nasza Firma wozi kamień ze Strzelina do Olesna, piasek będzie wożony po drodze na budowę”). W pozostałych przypadkach brak informacji o kosztach transportu. Odwołujący zaznaczył przy tym, że argumentacja REMOST o tym, że w przypadku „łączenia” transportów wykonawca nie ponosi kosztów transportu (a właściwie nie musi przypisywać je do tego zadania, bo są ujęte w kosztach innych zadań) jest niewiarygodna. Nawet jeżeli samochód w drodze powrotnej z innej budowy (w wyjaśnieniach brak przy tym dowodu na to, że w całym okresie realizacji zamówienia wykonawca będzie woził kamień ze Strzelina do Olesna) będzie wiózł materiał dla potrzeb niniejszego zamówienia, koszty po stronie wykonawcy będą powstawały. Powstaje co najmniej konieczność dodatkowego załadunku/rozładunku materiałów, co wiąże się z dłuższym czasem pracy sprzętu i operatora. Często w celu dojechania na budowę, nawet jeśli budowa jest „po drodze” z miejsca A do miejsca B, należy zboczyć z głównej drogi i wjechać na drogę boczną lub wybrać inną, niekoniecznie najkrótszą trasę dojazdu z miejsca A do miejsca B. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że nie zawsze możliwe jest takie skoordynowanie transportów (terminów dostaw, możliwości wyprodukowania/dostarczenia materiałów przez sprzedającego, zapotrzebowania na materiał na budowie, dostępności placów składowych na budowie itp.), by każdy transport materiałów na budowę mógł być połączony z transportem w drugą stronę innych materiałów, ludzi, sprzętów. Optymalizacja, o której mówi REMOST, jest stosowana w praktyce przez wszystkich wykonawców, przy czym przy korzystnej lokalizacji budowy względem bazy wykonawcy i dostawców zazwyczaj udaje się osiągnąć oszczędność kosztów na poziomie 30%. Przyjęcie, że transport taki nic nie kosztuje, jest niezgodne ze stanem rzeczywistym. Odwołujący powołał się na orzeczenie Izby, która stwierdziła, że twierdzenia wykonawcy, że posiada zapasy magazynowe, które zwalniają go od zakupu materiałów czy sprzętu, czy też środków, a w konsekwencji do nie ponoszenia kosztów świadczą o nieprawidłowej kalkulacji. Wykonawca przyjmując taką konstrukcję kosztów oferuje zamawiającemu świadczenia nieodpłatnie co stanowi podstawę do postawienia zarzutu nieuczciwej konkurencji. Natomiast jest również dowód na zamiar świadczenia usługi poniżej kosztów. Przecież wykonawca materiały te kupił poniósł pewne koszty i ich nie sprzedał więc kalkulując cenę dla zamawiającego powinien uwzględnić koszt tych materiałów skoro zamierza je wykorzystać przy wykonaniu zamówienia. Nie ma w tym wypadku żadnego znaczenia, że kupił je wcześniej na inne zadanie czy w ogóle bez potrzeby konkretnego wykorzystania. W każdym przypadku stan magazynowy to jest koszt nie tylko zakupu, ale jeszcze transportu, magazynowania itd. Pozostaje także kwestia rachunkowości wykonawcy, który skoro nie sprzedał zakupionego towaru w usłudze to nadal stanowi jego koszt, który powinien uwzględnić przy kalkulacji kosztów usługi (tak: KIO w wyroku z dnia 2 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 51/16). Podobnie Izba wskazała w wyroku z dnia 10 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1601/15 - zdaniem Izby posiadane zapasy magazynowe nie uprawniały wykonawcy do ich pominięcia w kalkulacji. W treści tych wyjaśnień wykonawca oświadczył również, że do wykonania robót w ramach realizowanego zadania będzie używał własnego sprzętu i urządzeń, co także nie mogło skutkować pominięciem wyceny kosztów pracy niezbędnego sprzętu. Izba mając powyższe na uwadze, podzieliła stanowisko Zamawiającego, że przedstawiona w wyjaśnieniach kalkulacja cenowa nie może być uznana za wyraz konkretnych indywidualnych możliwości wykonawcy, ani też stosowną reakcją na bieżącą sytuację na rynku zamówień w sektorze publicznym i prywatnym. W ocenie Odwołującego uwagi poczynione przez Izbę w powołanych wyrokach zachowują pełną aktualność w niniejszej sprawie. REMOST, na co wprost wskazał w swoich wyjaśnieniach, nie ujął w cenie ofertowej kosztu transportu materiałów zakładając, że koszt ten pokryje z innych zadań, jak również nie ujął w cenie ofertowej kosztów zapewnienia niektórych materiałów powołując się na swoje stany magazynowe (ścianki szczelne, grodzice), co w świetle powyższych uwag nie jest dopuszczalne. Obaj zaś wykonawcy, zakładając, że posiadają własny sprzęt, ujęli w cenach ofertowych bardzo niskie, wręcz nierealne koszty zapewnienia urządzeń i maszyn niezbędnych do realizacji zamówienia. Wracając jeszcze do kwestii transportu, niezależnie od powyższego, należy wskazać, że nie każdy materiał może być transportowany na dłuższe odległości. Cześć materiałów - mieszanki betonowe, mieszanki asfaltowe przy dłuższym transporcie traci swoje właściwości użytkowe, względnie transport taki staje się dużo droższy (np. konieczność zastosowania specjalnych dodatków do mieszanek lub specjalnych zabezpieczeń sprzętowych). W niniejszej sprawie, wykonawcy zakładają transport tego typu materiałów na długich odcinkach (ok. 100 km), co czyni co najmniej nieprawdopodobnym możliwość zachowania przez taki materiał właściwości wymaganych zapisami SIWZ. Po czwarte, w ocenie Odwołującego, duże wątpliwości nasuwa również analiza ofert złożonych przez obu wykonawców na potwierdzenie poprawności danych przyjętych przez nich do wyliczeń cen ofertowych - ofert podwykonawców, ofert dostawców materiałów. Ofert podwykonawców jest w obu wyjaśnieniach relatywnie mało, jednak tam gdzie się pojawiają, podwykonawcy deklarują wykonanie określonego zakresu robót za podaną przez siebie cenę ryczałtową (oferta sprowadza się często do jednego zdania). Trudno na podstawie tak ogólnej oferty ocenić, czy podwykonawca za wskazana przez siebie cenę jest w stanie wykonać przedmiot zleconych mu robót należycie. Odwołujący wskazał, że w sytuacji, gdy cena podwykonawcy nie ma charakteru rynkowego, tak samo oceniać należy cenę wykonawcy. Dalej Odwołujący wskazał, że większość przedstawionych przez wykonawcę ofert nie zawiera gwarancji stałości oferowanych cen na cały okres realizacji zamówienia, a z niektórych wprost wynika, że zaoferowana cena jest zależna od cen innych dostawców i może ulec zmianie lub była ceną „obowiązującą” do końca 2018 r. Biorąc pod uwagę czas realizacji zamówienia oraz sytuację, jaka ma miejsce na rynku (duże zapotrzebowanie na materiały budowlane, stały, skokowy wzrost ich cen, wahania cen w skali roku - sezonowe wzrosty cen w okresie wiosenno - letnim), za mało wiarygodne, w ocenie Odwołującego, należy uznać wyjaśnienia wykonawców oparte na cenach materiałów z 2018 r. lub końcówki tego roku i nieobejmujące ryzyka wzrostu tych cen w okresie realizacji zamówienia. Zarzuty odnoszące się do oferty LARIX - uszczegółowienie. Odwołujący wskazał, że w zakresie poszczególnych pozycji Kosztorysu ofertowego LARIX, które były przedmiotem wyjaśnień ze strony Zamawiającego, poza zastrzeżeniami podniesionymi powyżej, a odnoszącymi się głównie do niedoszacowania kosztów pracy (niskie stawki jednostkowe, niewiarygodne i zaniżone normy do wykonania w założonym czasie) oraz niedoszacowania kosztów zapewnienia i pracy sprzętu, wskazać należy także na następujące niedoszacowania - niedoszacowania odnoszące się do kosztów zapewnienia materiałów: Lp Opis materiału Poz. Kosztorysu Ofertowego Stawka LARIX Komentarz 1 Kruszywo EPO 66 15,49 zł/m3 Błędnie przyjęta ilość materiału do wykonania nasypu ~ do wykonania 1 m3 nasypu przyjęto 0,4 m3/m3 materiału. Żwir do nawierzchni drogowych 71 15,00 zł/m3 Zaniżona cena materiału wynikająca ż przedstawionej oferty (cena zdecydowanie niższa niż cena rynkowa, tego typu 2 materiałów), Oferta firmy EKOL zawiera cenę 8,00 zł/t, co przy uwzględnieniu gęstością wagi materiału i przy przeliczeniu na m3 nie pozwala na pokrycie kosztów transportu oferta jest loco Kopalnią Zdziechowice ok 100 km od budowy 3 Cement CEM Ii BV 32,5 R 67 230,00 zł/t Przedstawiona oferta nie uwzględnia; transportu - jest to cena loco Lubliniec - cena LARIX nie uwzględnia kosztów transportu na budowę 4 Emulsja asfaltowa 109 1.185 zł./t Przedstawiona oferta nie uwzględnia transportu po stronie sprzedającego - jest to cena loco Lubliniec- cena LARIX nie uwzględnia kosztów transport na budowę, Materiał niezgodny z SST D-04.10.01 5 Cement CEM II BV 32,5 R 109 230,00 zł/t Przedstawiona oferta nie uwzględnia transportu po stronie sprzedającego - jest to cena loco Lubliniec - cena LARIX nie uwzględnia kosztów transportu na budowę. Materiał nie jest zgodny z SST D-04.10.01 6 Krawężnik kamienny 20x25 93 40,74 zł/m Pomimo przedstawionej przez wykonawcę oferty, cena zakupu materiału nierealna- nie możliwa do uzyskania na rynku. Oferta nie zawiera specyfikacji zamawianego materiału, ani żadnych warunków dostawy, co czyni ofertę niewiarygodną. 7 Mieszanka betonowa (C16/20); 93: 160,02 zł./m3 Brak kosztów transportu materiału na budowę. Zarzuty odnoszące się do oferty REMOST - uszczegółowienie. Odwołujący wskazał, że w zakresie poszczególnych pozycji Kosztorysu ofertowego REMOST, które były przedmiotem wyjaśnień ze strony Zamawiającego, poza zastrzeżeniami podniesionymi powyżej, a odnoszącymi się głównie do niedoszacowania kosztów pracy (niskie stawki jednostkowe, niewiarygodne i zaniżone normy do wykonania w założonym czasie) oraz niedoszacowania kosztów zapewnienia i pracy sprzętu, wskazać należy także na następujące niedoszacowania - niedoszacowania odnoszące się do kosztów zapewnienia materiałów: Lp Opis Poz. KO Sławka REMOST Komentarz 1 Żwir 71 65 zł/m3 Ofertą przedstawiona przez wykonawcę zawiera cenę 65 zł, ale za 1t. Przy uwzględnieniu ciężaru żwiru stawka jest niższa niż koszt wynikający z przedstawionej oferty. Oferta przedstawiona przez wykonawcę zawiera cenę loco Kopalnia Zdziechowica - ok 100 km od budowy. REMOST nie uwzględnił kosztów dowozu materiału na budowę 2 Piasek zgodny z 73,138 SST 8,00/m3 Oferta przedstawiona przez wykonawcę zawiera cenę 8 zł ale za l t; Przy uwzględnieniu ciężaru pisaku stawka jest niższa niż koszt wynikający z przedstawione] oferty. Oferta przedstawiona przez wykonawcę zawiera cenę loco Kopalnia. Zdziechowica - ok 100 km od budowy. REMOST nie uwzględnił kosztów dowozu materiału na budowę 3 Emulsja 76 950 zł/t Cena w ofercie przedstawionej przez wykonawcę jest loco Olesno, ok 78 km od budowy, Brak kosztu transportu emulsji na budowę, brak jakichkolwiek wyjaśnień. 4 Podsypka cementowopiaskowa 86 35 zł/m3 Mimo przedstawionej przez wykonawcę oferty, cena nierealna, niemożliwa do uzyskania na rynku. Przedstawiona oferta obejmuje cenę transportu na budowę, przy czym cena za całość jest niższa lub zbliżona do kosztu samego transportu 5 Beton C 30/37 108 147,50 zł/m3 Mimo przedstawionej przez wykonawcę oferty, cena nierealną, niemożliwa do uzyskania na rynku (niewiarygodna). 6 146 Kształtki trójniki PP X- Stream o śr. 500/200 mm 60 zł/szt Cena nierealna mimo oferty - oferta (mail z dnia 27 listopada 2018r.) nie odnosi się do ilości materiału koniecznego do wykonania tej pozycji, nie zawiera gwarancji ceny na okres realizacji zamówienia. Wykonawca Larix za ten sam materiał ma cenę 320 zł/szt., co jest ceną rynkową. 7 Studnie 147, 148, 149,150 Nierealne ceny mimo oferty - oferta na właz pochodzi z maja ubiegłego roku i dotyczy jednorazowej dostawy w czerwcu 2018 r. Oferta na studnie -jednostronicowy wydruk z nazwiskiem Małgorzata Bartosiak - brak wskazania, jąka firma ma być dostawcą i jakiego producenta towar ma być dostarczany, brak możliwości oceny, czy specyfikacja techniczna dostarczona przez wykonawcę dotyczy zamawianych studni. Dodatkowo Odwołujący zaznaczył, że REMOST kalkulując następujące pozycje Kosztorysu ofertowego nie uwzględnił związanych z nimi kosztów: Podbudowa z MCE o gr. warstwy po zagęszczeniu 2Gcm; Poz. 109 D04.10.0.1 Wykopy z załadunkiem Poz. 126 Dręcznym i transportem na 02.01.01 składowisko Wykonawcy z kosztami składowania - - brak jednego operatora w kalkulacji szczegółowej (2, sprzęty, 1 operator) - brak w kalkulacji szczegółowej robotnika do prac ręcznych zgodnie z opisem pozycji wykop ręczny 20% z odwozem Obsypka warstwą grub.30 cm ponad wierzch rury z kruszyw naturalnych dowiezionych /piasek/ Poz. 135 D-02.03.0l - brak w kalkulacji szczegółowej kierowcy do samochodu Wypełnienie przekopów piaskiem stabilizowanym cementem z mechanicznym przygotowaniem mieszanki (50 kg cementu na 1 m3 mieszanki) Poz. 138, D-02.03.0l - brak w kalkulacji szczegółowej kierowcy do samochodu Kosztów pracy operatora maszyny brakuje również w poz. 73 - Mechaniczne zagęszczenie warstwy- odsączającej w korycie lub na całej szerokości drogi - grubość warstwy po zag. 15 cm - piasek. W ocenie Odwołującego analiza wyjaśnień przedstawionych przez obu wykonawców prowadzi do wniosku, że zaoferowane przez nich ceny mają charakter rażąco niskich. Poziom niedoszacowania przeanalizowanych cen jednostkowych jest przy tym tak istotny, że prowadzi do niedoszacowania ceny oferty jako takiej. Brakujących kosztów wykonawcy nie mogą przy tym pokryć z założonego zysku, bo ten jest zbyt niski względem ujawnionego poziomu niedoszacowania. Obaj wykonawcy nie udźwignęli przy tym ciążącego na nich na podstawie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp ciężaru dowodu. W tym miejscu przypomnieć należy wyrok KIO z dnia 17 lipca 2015 r. (Sygn. akt: KIO 1410/15): „Art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w nowym brzmieniu stanowi bowiem, że zamawiający zwraca się do konkretnego wykonawcy, w określonych w tym przepisie warunkach, o udzielenie wyjaśnień, w tym o złożenie dowodów dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny. Powyższą regulację należy interpretować łącznie z dyspozycją art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, który to przepis wprost wskazuje na obowiązek wykazania przez wykonawcę, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Tak więc, w świetle wskazanych regulacji prawnych, to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego cena nie jest rażąco niska, pomimo wypełnienia się określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. (...). W niektórych sytuacjach - zwłaszcza biorąc pod uwagę charakter przedmiotu zamówienia dowody, które można określić jako "zewnętrzne" mogą okazać się niezbędne. Powyższe, w ocenie Izby, będzie mogło mieć zastosowanie, jeżeli mamy do czynienia z przedmiotem zamówienia, gdzie jego zasadnicza część (zakres) muszą zostać zakupione przez wykonawcę zamówienia od innych podmiotów (zakup określonych materiałów, produktów czy też wykonanie określonych usług poza przedsiębiorstwem wykonawcy). W takiej sytuacji, jeżeli wykonawca dokonuje wskazanych zakupów po zaniżonych, nierynkowych cenach, powinien przedstawić zamawiającemu wraz z udzielanymi wyjaśnieniami właściwe "zewnętrzne" dowodowy pochodzące od podmiotów, od których dokonuje wskazanego zakupu na określonych zasadach, po zaniżonych cenach (np. specjalne oferty zakupowe, upusty itp.), pozwalających mu obiektywnie na taki zakup”. W podobnym duchu wypowiedziała się KIO w wyroku z dnia 30 marca 2016 r., sygn. akt KIO 371/16, w wyroku KIO z 27 maja 2015 r. KIO 992/15. Odwołujący z daleko idącej ostrożności procesowej wskazał przy tym na dwie kwestie: Po pierwsze, z uwagi na wynikający z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp rozkład ciężaru dowodowego i wynikający z niego rozkład ciężaru dowodowego w postępowaniu odwoławczym (art. 190 ust.1a ustawy Pzp), to wykonawcy wezwani do złożenia wyjaśnień ceny winni wykazać, że ich cena ma charakter rynkowy. Analizy przestawione w niniejszym odwołaniu oraz dowody, które zostaną przedstawione na ich poparcie w toku postępowania odwoławczego co najmniej uprawdopodabniają, że wykonawcy nie uwzględnili na etapie kalkulowania ceny ofertowej wszystkich kosztów wykonania zamówienia na poziomie rynkowym. Tym samym Odwołujący prawidłowo zrealizował ciążące na nim ciężary dowodowe. Po drugie, rodzaj ujawnionych błędów w wyjaśnieniach obu wykonawców jest taki, że w niniejszej sprawie nie zachodzą podstawy do kolejnego, uzupełniającego wezwania ich do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp. Takie dodatkowe wyjaśnienia musiałby w istocie stanowić zaprzeczenie lub zmianę poprzednio złożonych wyjaśnień i to w takim stopniu, że mielibyśmy do czynienia de facto z nowymi wyjaśnieniami. Taka sytuacja nie jest dopuszczalna w świetle obowiązujących przepisów prawa. W zakresie niezgodność treści oferty z treścią SIW Z (i równocześnie dowód na zaniżenie cen jednostkowych), Odwołujący wskazał, że w świetle złożonych przez obu wykonawców wyjaśnień, ich oferty pozostają także niezgodne z wymaganiami SIWZ. Oferta LARIX Odwołujący wskazał, że LARIX wyjaśniając pozycję 66 Kosztorysu ofertowego - Formowanie i zagęszczanie nasypów piaszczystych o wys. do 3,0 m - GRUNT Z DOW OZU nie założył konieczności korzystania ze sprzętu do zagęszczania gruntu. Tymczasem, zgodnie z wymogami SIW Z - 02.03.01 SST pkt 3 obowiązkiem wykonawcy jest zagęszczenie gruntu. Ten zakres prac stanowi podstawę do rozliczenia. Dodatkowo, z załączonej do wyjaśnień Aprobaty Technicznej nr AT/2010-03-1820/2 nie wynika wprost, że materiał spełnia wygórowane wymagania SST. Z kolei odnośnie pozycji 109 z Kosztorysu ofertowego - Podbudowa z MCE o gr. warstwy po zagęszczeniu 20cm wskazać należy, że LARIX założył: ·ilość emulsji asfaltowej niezgodną z pkt 5.3 SST (minimalna ilość przy 3% to 0,006 t/m2); ·ilość cementu niezgodną z pkt. 5.3 SST (maksymalna ilość cementu to 0,016 t/m2); ·cement z oferty przedstawionej przez wykonawcę jest niezgodny z zapisami SST pkt 2; ·emulsja z oferty przedstawionej przez wykonawcę jest niezgodna z zapisami SST pkt 2 Wskazane pkt SST pochodzą ze Specyfikacji Technicznej D-04.10.01. Oferta REMOST W zakresie wyjaśnień REMOST, Odwołujący wskazał na następujące niezgodności z wymaganiami SIW Z, które jednocześnie skutkują zaniżeniem kosztów wykonania robót budowlanych, do których odnoszą się poniższe pozycje: Lp Opis I Mechaniczne zagęszczenie Poz. 73 D-04.02.01 - użyty sprzęt do wykonania warstwy niezgodny z pkt warstwy odsączającej w 3.2 SST (walec wibracyjny zamiast walca samojezdnego, korycie lub na całej szerokości koparka zamiast równiarki) drogi - grubość Poz. Kosztorysu ofertowego oraz numer właściwej SST Komentarz warstwy po zag. 15 cm — piasek 2 Skropienie nawierzchni Poz. 76 Ddrogowej asfaltem 04.03.01 -ilość emulsji do skropienia niezgodna z tablicą 5 pkt 5.7.2.1 SST (wg. oferty Remost ok. 0,8km/m2) -materia! niezgodny z SST 3 Podsypka cementowo- Poz. 86 Dpiaskowa z zagęszczeniem 06.01.03 ręcznym - 10 cm grubość warstwy po zagęszczeniu - brak sprzętu do zagęszczenia podsypki (lekkie- walce lub zagęszczarka wibracyjna) zgodnie z pkt. 5 A2 SST 4 Podbudowa Betonowa C Poz. 108 D30/37 na warstwie 04.06.01b geowłókniny - grubość warstwy po zagęszczeniu 20 cm -brak geowłókniny pkt 5.4.5 SST -brak sprzętu do zagęszczenia (urządzenia wibracyjne) pkt 5.4.6 SST -brak sprzętu do wykonania szczelin dylatacyjnych (5.4.7) -brak pielęgnacji betonu (5.5) i materiałów do pielęgnacji betonu (2.2.8) W ocenie Odwołującego brak uwzględnienia w kalkulacji odpowiedniego sprzętu lub materiału oraz przewidzenie przez wykonawcę użycia materiałów niezgodnych z SST (co do zasady lub w niezgodnych z tym dokumentem ilościach, proporcjach itp.) stanowi nie tylko o niedoszacowaniu kosztów wykonania przedmiotu umowy (wskazane w tym punkcie zarzutu ocenić należy także jako zarzuty odnoszące się do rażąco niskiej ceny wykonawców i naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp), ale równocześnie świadczą o niezgodności oferty wykonawcy z wymogami SIW Z. Niezgodności, która - wobec jednoznacznego oświadczenia wykonawcy - nie może zostać usunięta jako inna omyłka. Z uwagi na powyższe, odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości. Izba ustaliła co następuje: Izba postanowiła dopuścić poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) SIW Z wraz z załącznikami na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz wymagań Zamawiającego; (ii) ofertę Odwołującego, wykonawcy LARIX oraz REMOST na okoliczność ustalenie ich treści; (iii) wezwanie do złożenia wyjaśnień skierowane przez Zamawiającego w dniu 30 stycznia 2019 r. do wykonawcy LARIX oraz REMOST oraz odpowiedzi wykonawców z dnia 5 lutego 2019 r. na okoliczność ustalenia treści wezwania oraz złożonych wyjaśnień i dokumentów; (iv) protokół postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania; (v) Cennik dla Profesjonalistów – SEKOCENBUD 2019, wyliczenia kosztów robocizny dla oferty wykonawcy REMOST oraz LARIX, kosztów pracy maszyn dla obu wykonawców, kopię umów o pracę z Odwołującym, wydruki raportów maszyn ciężkich, faktury za wynajem sprzętu do robót budowlanych – dokumenty złożone przez Odwołującego na okoliczność wykazania, iż wykonawcy REMOST oraz LARIX zaoferowali rażąco niskie ceny za realizacje zamówienia; (vi) zestawienie kosztów realizacji zamówienia przez poszczególnych oferentów przygotowane przez Zamawiającego na okoliczność wykazania zawyżania cen przez Odwołującego; (vii) karty realizacji dostaw, faktury na wykonanie usług transportu – złożone przez wykonawcę Larix na okoliczność wykazania realności przyjętej wyceny kosztów realizacji zamówienia. Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 462 w miejscowości Janów na odcinku od km 11+319 do km 12+509”. Zamawiający w Rozdziale 8 – „Przedmiot zamówienia” – wskazał, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowalnych zgodnie z postanowieniami specyfikacji, zaś szczegółowy zakres robót jest podany w dokumentacji projektowej, specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz przedmiarze robót. Wykonawca winien dokonać wyceny wszystkich robót w oparciu o pozycje kosztorysowe podane w przedmiarach robót. Dokumenty te stanowią załącznik do SIWZ. Zamawiający ustalił szacunkową wartość zamówienia na kwotę brutto 6.430.297,94. W postępowaniu złożone 8 ofert z następującymi cenami: ·Oferta nr 6 - LARIX z ceną ofertową 5 790 321, 09 zł; ·Oferta nr 1 - REMOST z ceną ofertową 6 405 172, 63 zł.; ·Oferta nr 2 - Odwołującego z ceną ofertową 9 338 630, 70 zł.; ·Oferta nr 4 - Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o. o. z ceną ofertową 9 593 579, 52 zł.; ·Oferta nr 8 - P.U.H. DOMAX A. M. z ceną ofertową 10 136 662, 01 zł.; ·Oferta nr 5 - Eurovia Polska S.A. z ceną ofertową 10 314 942, 70 zł.; ·Oferta nr 7 - Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe TRANSKOM R. B. z ceną ofertową 11 500 500, 00 zł.; ·Oferta nr 3 - Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o. z ceną ofertową 11 780 029, 66 zł. Izba ustaliła, że pismem z dnia 30 stycznia 2019 r. Zamawiający wezwał LARIX do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując w uzasadnieniu wezwania, że cena oferty LARIX jest o 38,12% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich zaoferowanych cen. Zamawiający wezwał przy tym wykonawcę do złożenia szczegółowych wyjaśnień względem wskazanych w wezwaniu 20 cen jednostkowych, oczekując przedstawienia do nich szczegółowego kosztorysu obejmującego dane dotyczące ilości i stawki dla robocizny, materiałów, maszynogodzin pracy sprzętu i środków transportu, przyjętych wydajności i nakładów czasu. Zamawiający żądał również przedstawienia stosownych dowodów, w tym dowodów potwierdzających zgodność zastosowanych materiałów z wymaganiami SIWZ (np. aprobat technicznych, deklaracji zgodności). Izba ustaliła, że analogiczne wezwanie w tym samym dniu zostało wystosowane do firmy REMOST, z tym, że Zamawiający w jego uzasadnieniu wskazał, że cena REMOST odbiega od średniej arytmetycznej wszystkich ofert o 31,55 %, a wezwanie do szczegółowego wyjaśnienia cen jednostkowych dotyczyło 28 cen jednostkowych wskazanych przez Zamawiającego. Obaj wykonawcy dnia 5 lutego 2019 r. przedstawili wyjaśnienia ceny. Izba ustaliła, że pismem z dnia 8 lutego 2019 r. Zamawiający wezwał LARIX do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp (w niniejszej sprawie Zamawiający zastosował art. 24 aa ustawy Pzp). Pismem z dnia 14 marca 2019 r., Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty LARIX sp. z o.o. Izba zważyła co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na miejscu trzecim. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu odrzucenia ofert przystępujących LARIX oraz Remost, które zostały sklasyfikowane na miejscach pierwszym i drugim. Ustalenie, że Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności odrzucenia ofert złożonych przez ww. wykonawców skutkowałoby koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania takich czynności, czego efektem może być wybór oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zarzuty podniesione przez Odwołującego okazały się zasadne. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp Izba uznała zarzut za zasadny. Wskazać należy, że zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oznacza to, iż ustawodawca przewidział dwie przesłanki obligujące Zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy: (i) brak złożenia wyjaśnień; (ii) ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że pierwsze z wymienionych wyżej przesłanek nie ma zastosowania bowiem zarówno wykonawca LARIX jak i wykonawca REMOST złożyli stosowane wyjaśnienia. Rozstrzygnięcia więc wymagało czy złożone przez wykonawców wyjaśnienia i dowody były wystarczające do uznania, że oferty tych wykonawców nie zawierają cen rażąco niskich w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby obaj wykonawcy nie wykazali powyższych okoliczności. Innymi słowy nie wykazali, że zaoferowane przez nich ceny są cenami realnymi, rynkowymi i że nie można im przypisać charakteru rażąco niskiego. Podkreślić należy, że ustawodawca nakłada na wykonawcę w art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek złożenia wyjaśnień, w tym dowodów potwierdzających realność zaoferowanej ceny lub jej istotnych części składowych. Wyjaśnienia wykonawcy składane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie mogą ograniczyć się do ogólnych stwierdzeń o doświadczeniu, organizacji pracy czy wykwalifikowanych pracownikach. Czynniki te winny zawsze znaleźć odniesienie do opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SIW Z i przedstawienia konkretniej, a zarazem wiarygodniej i rzetelnej analizy, potwierdzonej odpowiednimi dowodami, iż wykonawca ma możliwość wykorzystania posiadanej wiedzy, doświadczenia, kardy w warunkach konkretnego postępowania przetargowego. Tylko bowiem w takiej sytuacji zamawiający będzie miał możliwość rzeczywistego zweryfikowania realności zaproponowanej ceny. Podkreślić bowiem należy, że wyeliminowanie z postępowania ofert zawierających rażąco niskie ceny jest istotne z uwagi na znaczną szkodliwość takich ofert, które mogą opierać się na nieracjonalnych pod względem technicznym, ekonomicznym lub prawnym założeniach lub praktykach, co może w konsekwencji skutkować uchybienia na etapie realizacji zamówień. Oczywistym jest bowiem, że. rażąco niska cena uderza w uczciwych, działających zgodnie z przyjętymi praktykami rynkowymi wykonawców, którzy rzetelnie wycenili swoją ofertę. Oferta zawierająca rażąco niską cenę naraża równocześnie zamawiającego na ryzyko wykonania zamówienia na niższym niż wymagany poziom jakości, ponieważ wykonawca na etapie realizacji umowy, szukając oszczędności, próbuje działać niezgodnie z wytycznymi SIW Z. To zaś może również skutkować opóźnieniami w realizacji inwestycji, a niejednokrotnie koniecznością odstąpienia od umowy. Z powyższymi okolicznościami zamawiający borykają się na co dzień. Dlatego tak istotne, w ocenie Izby jest, aby wyjaśnienia składane przez wykonawców oraz dowody nie ograniczały się go generalnych stwierdzeń, niemających żadnego przełożenia na konkretnego postępowania przetargowego. To wykonawca obarczony jest ciężarem wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Zamawiający zaś ze złożonych wyjaśnień winien mieć możliwość dokonania rzetelnej analizy przyjętych przez wykonawcę założeń finansowych związanych z realizacją zamówienia. Wykonawca winien w treści złożonych wyjaśnień udowodnić zamawiającemu, że w realiach konkretnego postępowania przetargowego, mając na uwadze indywidualne uwarunkowania wykonawcy, które muszą zostać wykazane, możliwe jest obniżenie kosztów realizacji zamówienia. Bez takiej analizy, wyjaśnienia wykonawcy pozostają wyłącznie nic nieznaczącymi ogólnikowymi zapewnieniami o chęci realizacji zamówienia na najwyższym poziomie. Nie taki zaś był cel ustawodawcy wskazany w art. 90 ust. 1, 1a i 2 stawy Pzp. Zaznaczyć jednocześnie należy, iż przedmiot zamówienia z jakim mamy do czynienia w niniejszej sprawie obejmuje rozbudowę drogi wojewódzkiej. Tym samym, co istotne w kontekście badania rażąco niskiej ceny, mamy do czynienia zarówno z kosztami pracy osób realizujących roboty budowlane jak i z kosztami związanymi z zakupem określonych materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia, jak również kosztami związanymi z użyciem maszyn koniecznych wykonania robót. Co do kosztów pracy, to wskazać należy, że kosztów tych nie da się w sposób jednoznaczny „zweryfikować” - poza kosztami minimalnego wynagrodzenia za pracę. Przy kosztach osobowych praca jest warta tyle na ile wycenia ja osoba ją świadcząca. To bowiem ona wie najlepiej, ile jest warta praca którą ma świadczyć. Państwo zaś w tym zakresie poza jej minimalna wartością nie narzuca żadnych średnich stawek lub kosztów. Oczywistym jest jednak, że wykonawca, który powołuje się na szczególne uwarunkowania dotyczące wynagrodzenia pracowników z pomocą których zamierza realizować zamówienie zobowiązany jest wykazać Zamawiającemu, że warunkowania te rzeczywiście są mu dostępne. Za błędną w tym kontekście uznać argumentację wykonawcy LARIX oraz REMOST, że skoro wycena kosztu r/h nie jest niższa niż minimalna stawka godzinowa za pracę, to problem rażąco niskiej ceny nie dotyczy ich ofert. Badanie bowiem cen oferowanych przez wykonawców za realizację danego zamówienie w kontekście rażąco niskiej ceny nie sprowadza się wyłącznie do analizy czy wycena kosztów pracy nie jest niższa niż minimalne wynagrodzenie za pracę albo minimalna stawka godzinowa, ustalona na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. oraz z 2018 r. ). Nie sposób wywieść z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jak chcieliby przystępujący wykonawcy, że w sytuacji, gdy wykonawca przyjął koszty robocizny na poziomie nie niższym niż minimalne wynagrodzenie za pracę, to niejako zwalnia go to z obowiązku wykazania realności przyjętych założeń kosztorysowych. Wykonawca powinien wykazać, że przyjęty przez niego koszt roboczogodziny jest możliwe do osiągnięcia na danym rynku, że faktycznie będzie mógł zatrudnić pracowników na podstawie umowy o pracę za stawki wskazane w ofercie. Takimi dowodami mogą być obowiązujące umowy o pracę z pracownikami zatrudnionymi u wykonawcy, którzy pobierają wynagrodzenie zbliżone do tego na które powołują się wykonawcy w treści złożonych wyjaśnień. W ocenie Izby nie jest wystarczające w kontekście rażąco niskiej ceny wykazanie wyłącznie, iż wycena roboczogodziny jest zgodna z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Wykonawca ma obowiązek wykazać, że przyjmując danę stawkę wynagrodzenia za godzinę pracy rzeczywiście będzie miał możliwość zatrudnienia pracowników na takich warunkach. W analizowanej sprawie zarówno wykonawca LARIX jak i Remost nie wykazali w treści złożonych wyjaśnień, że przyjęte przez nich założenia co do kosztów wynagrodzenia pracowników z pomocą których będą realizować zamówienia są realne i dostępne. Tym samym nie wykazali, że koszty te nie zostały rażąco zaniżone. Co do wykonawcy LARIX, to Izba wskazuje po pierwsze, iż w treści złożonych wyjaśnień wskazał on, iż duży wpływ na wysokość zaoferowanej ceny ma struktura zatrudnienia oraz odpowiedni system motywacji pracowników, który zapewnia wysoką efektywność pracy, a tym samym pozwala stosować do kalkulacji ceny koszty związane z robocizną w wysokości nie niższej niż 11 zł netto, przy czym wykonawca ten wskazał również, iż do głównych czynników wpływających na cenę należy system wynagrodzeń, który szacuje się średnio na około 3,500 zł miesięcznie. W ocenie Izby analiza wyjaśnień wykonawcy Larix w zakresie kosztów robocizny nie pozwala na przyjęcia, iż są one wyczerpujące i na tyle szczegółowe, aby uznać, iż nie doszło do rażącego zaniżenia kosztów robocizny. Wyjaśnienia te są niespójne, ogólnikowe, zaś na ich podstawie nie sposób stwierdzić, że wykonawca ma możliwość realnego zatrudnienia wymaganych pracowników na umowę o pracę do realizacji zamówienia za stawkę godzinową 11 zł netto. Po pierwsze wskazać należy, że przyjęta przez wykonawcę stawka 11 zł netto za godzinę pracy nie odzwierciedla w pełni kosztów zatrudnienia pracowników na umowę o pracę, w tym kosztów związanych z ubezpieczeniem społecznym, rentowym czy emerytalnym, kosztów wynagrodzenia chorobowego, urlopów, szkoleń, badań lekarskich. Wykonawca Larix w żaden sposób nie wyjaśnił, gdzie te koszty zostały uwzględnione. Za oczywiste uznać należy, że koszty te będą ponoszone przez pracodawcę i muszę znaleźć odzwierciedlenie w kalkulacjach wykonawców. Stanowiąc one część kosztów związanych z zatrudnieniem pracownika na umowę o pracę. Podkreślić należy, że art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odnosi się do kosztów realizacji zamówienia, w tym m.in. do kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej. Przyjęcie stawki netto na poziomie 11 zł za r/h co prawda spełnia wymóg minimalnego wynagrodzenia za godzinę pracy, ale nie zwalnia wykonawcy od uwzględnienia w kosztach realizacji zamówienia wszystkich kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników na umowę o pracę w trakcie realizacji zamówienia. Wykonawca Larix w złożonych wyjaśnieniach wskazał, iż przyjętym systemie wynagrodzeń średnie wynagrodzenie wynosi około 3,500 zł miesięcznie, przy czym wykonawca nie wyjaśnił czy chodzi o wynagrodzenie brutto czy netto. Stwierdzenie to trudno powiązać w logiczną całość z wcześniejszym oświadczeniem wykonawcy co do stawki roboczogodziny na poziomie 11 zł. netto. Nawet bowiem, gdyby tą stawkę powiększyć o obowiązkowe narzuty, to nadal pozostaje niespójna względem pozostałych przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że wyjaśnienia co do rażąco niskiej ceny dotyczą konkretnego postępowania i konkretnych wymagań Zamawiającego. Wykonawca Larix odnosi się w treści wyjaśnień do bliżej niesprecyzowanego systemu wynagrodzeń, systemu motywacji pracowników, kosztów r/h nie niższej niż stawka 11 zł. netto, bez odniesienia do przedmiotowego postępowania. Nie wiadomo zatem czy pracownicy realizujący zamówienie otrzymają 3,500 zł netto?/brutto? wynagrodzenia miesięcznego czy 11 zł netto za godzinę pracy. Nie wiadomo również w jaki sposób wykonawca Larix pokryje koszty pracodawcy związane z zatrudnieniem pracowników na umowę o pracę. Nie wiadomo również czy w ogóle wykonawca Larix ma możliwość zatrudnienia pracowników za stawkę godzinową 11 zł netto, bo nie przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie takiej okoliczności. Wykonawca zakłada bardzo wysoką efektywność pracy, wykonywanie przez pracownika wielu czynności na budowie, posługiwania się wieloma maszynami, przy czym oferuje stawkę wynagrodzenia za pracę na dość minimalnym poziomie. Wykonawca Larix nie przedłożył żadnych umów o pracę z dotychczasowymi pracownikami, które potwierdzałby jego założenia, zasłaniając się ochroną danych osobowych. Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem wykonawcy, gdyż wystarczało usunąć dane osobowe w umowach i w taki sposób przedłożyć je Zamawiającemu. W ocenie Izby wyjaśnienia wykonawcy Larix co do kosztów robocizny są niespójne, nie odnoszą się do konkretnego postępowania przetargowego, nie uwzględniają wszystkich kosztów pracy związanych z zatrudnieniem pracowników na umowę o pracę, przy czym wykonawca nie złożył żadnych dowodów na potwierdzenie, iż rzeczywiście realnie będzie możliwe zatrudnienia kogokolwiek za stawkę 11 zł netto za godzinę pracy. Jeśli zaś chodzi o wykonawcę REMOST, to również, w ocenie Izby, złożone przez niego wyjaśnienia mają charakter ogólny i nie zawierają wystarczających informacji pozwalających na uznanie, iż przyjęta koszty robocizny związane z realizacją zamówienia mają charakter rynkowy, realny i nie zostały rażąco zaniżone. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach oraz przedłożonej kalkulacji zastosował do wyliczenia swojej ceny ofertowej stawki odpowiednio 14 zł/h dla pracownika roboczego i 15 zł/h dla operatorów sprzętu, przy czym nie jest jasne czy chodzi o wynagrodzenie brutto czy netto, bowiem w treści wyjaśnień nie zostało to doprecyzowane. Przyjąć więc należy, iż chodzi o stawkę brutto. Zgodzić się należy z Odwołującym, iż stawka roboczogodziny przyjęta dla pracownika fizycznego jest niższa od minimalnej stawki na rok 2019 r., zaś stawka operatora minimalnie przekracza minimalną krajową. Podobnie jak wykonawca Larix, wykonawca REMOST nie wyjaśnił, gdzie zostały uwzględnione koszty zatrudnienia pracowników na umowę o pracę podnoszone przez pracodawcę. Gdyby uwzględnić je we wskazanych przez wykonawcę stawkach za R/h, to robotnicy dostawaliby na rękę poniżej 6 zł, co nie może być dopuszczalne w świetle obowiązujących regulacji prawnych. Wskazać również należy, że wykonawca REMOST w żaden sposób nie wykazał ani nie uprawdopodobnił, że ma możliwość zatrudnienia pracowników po stawkach wskazanych w wyjaśnieniach. Nie przedłożył żadnych kopii umów z dotychczasowymi pracownikami, które mogłaby potwierdzać taką możliwość. Zaznaczyć przy tym należy, że obecnie na rynku robót budowlanych istnieją poważne problemy z zatrudnieniem pracowników (brak chętnych do pracy), co z kolei powoduje, że oczekiwania pracowników co do wysokości wynagrodzenia rosną. Jak wskazał Odwołujący stawka roboczogodziny na rynku dla pracownika niewykwalifikowanego zaczyna się od 12-13 zł „na rękę”, dla pracowników wykwalifikowanych (w tym, operatorów maszyn) stawka godzinowa „na rękę” to nie mniej niż 15-16 zł (co przy uwzględnieniu obciążeń podatkowych i ZUS pracownika i pracodawcy daje wartości znacznie większe niż wynagrodzenie minimalne i stawki zastosowane przez obu wykonawców). Są to stawki minimalne, natomiast w praktyce stawki realnie wypłacane sięgają ponad 20 zł („na rękę”). Stawka roboczogodziny wg Sekocenbud IV KW 2018 to od 17,24 netto (29,27 brutto). Ani wykonawca Larix czy ani wykonawca REMOST nie przedstawili Izbie żadnych dowodów przeciwnych. Samo zanegowanie stawek godzinowych wg. Sekocenbud nie jest dowodem w sprawie. Oczywiście stawki wg. Sekocenbud nie stanowią powszechnie obowiązującej regulacji, stanowią jednakże pewną wytyczną dla rynku. Możliwość zaoferowania wynagrodzenie znacznie poniżej stawek wg. Sekocenbud powinna być przez wykonawców wyjaśniona i wykazana, czego obaj wykonawcy nie uczynili. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że wyjaśnienia wykonawcy Larix jak również wyjaśnienia wykonawcy REMOST w zakresie kosztów pracy związanych z realizacją zamówienia nie potwierdziły, iż przyjęte założenia cenowe mają charakter realny, rynkowy i nie są rażąco zaniżone. W ocenie Izby wyjaśnienia są ogólne, nie uwzględniają wszystkich kosztów pracy, jakie będzie musiał ponieść wykonawca realizujący zamówienie z pomocą pracowników zatrudnionych na umowę o pracę. Zarówno wykonawca Larix jaki i REMOST nie podjęli żadnej inicjatywy dowodowej w celu wykazania, iż w czasie realizacji zamówienia rzeczywiście będą mieli możliwość zatrudnienia pracowników za minimalne wynagrodzenie za pracę, lub za wynagrodzenie niewiele przekraczające takie minimalne wynagrodzenie, przy założeniu dużej wydajności pracy pracowników. Tym samym, już w oparciu o wyjaśnienia dotyczące kosztów pracy, Zamawiający winien odrzucić oferty wykonawcy Larix oraz REMOST na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Dalej wskazać należy, że zarówno wykonawca Larix jak i REMOST zaniżyli lub pominęli koszty transportu materiałów na budowę. Nie ulega wątpliwości, iż w ramach realizacji zamówienia wykonawca będzie musiał dostarczyć materiały na teren budowy i ponieść z tego tytułu określone koszty. Analiza ofert złożonych przez wykonawców wraz z wyjaśnieniami wskazuje, że znaczna część tych ofert nie obejmuje kosztów transportu materiałów na budowę (ceny są podawane loco wytwórnia, skład sprzedającego), przy czym, jak wskazał Odwołujący, dostawcy materiałów są zlokalizowani nawet 100 km od miejsca budowy. W tej sytuacji, wykonawcy powinni ująć w cenie ofertowej koszty dowozu materiałów na budowę. Zgodzić się należy z Odwołującym, iż wykonawca LARIX kosztów takich w swojej ofercie nie ujął w ogóle, jak również nie przedstawił w swoich wyjaśnieniach żadnych dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie. Koszty, o których mowa, są więc niedoszacowane, co z kolei prowadzi do niedoszacowania ceny ofertowej jako takiej. Wyjaśnienia zaś zawarte w piśmie procesowym złożonym podczas rozprawy uznać należy za spóźnione. Twierdzenia tam zawarte nie znajdują się w wyjaśnieniach wykonawcy z dnia 5 lutego 2019 r. złożonych Zamawiającemu. W przypadku wykonawcy REMOST, wykonawca ten w odniesieniu do kilku pozycji wskazał, że nie ujął w cenie ofertowej kosztów dowozu materiałów na budowę, bo koszt ten nie będzie przez niego ponoszony z uwagi na to, że materiał będzie dowożony na budowę transportami „łączonymi” (dotyczy to kosztów transportu kruszyw ze Zdziechowic koło Olesna - cyt. „nasza Firma wozi kamień ze Strzelina do Olesna, piasek będzie wożony po drodze na budowę”). W pozostałych przypadkach brak informacji o kosztach transportu. W ocenie Izby nie można zgodzić się z wykonawcą REMOST, że w przypadku „łączenia” transportów wykonawca nie ponosi kosztów transportu (a właściwie nie musi przypisywać je do tego zadania, bo są ujęte w kosztach innych zadań). Nawet jeżeli samochód w drodze powrotnej z innej budowy (w wyjaśnieniach brak przy tym dowodu na to, że w całym okresie realizacji zamówienia wykonawca będzie woził kamień ze Strzelina do Olesna) będzie wiózł materiał dla potrzeb niniejszego zamówienia, koszty po stronie wykonawcy będą powstawały. Powstaje co najmniej konieczność dodatkowego załadunku/rozładunku materiałów, co wiąże się z dłuższym czasem pracy sprzętu i operatora. Często w celu dojechania na budowę, nawet jeśli budowa jest „po drodze” z miejsca A do miejsca B, należy zboczyć z głównej drogi i wjechać na drogę boczną lub wybrać inną, niekoniecznie najkrótszą trasę dojazdu z miejsca A do miejsca B. Ponadto, wykonawca REMOST w żaden sposób nie wyjaśnił czy uprawdopodobnił, że jest w ogóle możliwe takie skoordynowanie transportów (terminów dostaw, możliwości wyprodukowania/dostarczenia materiałów przez sprzedającego, zapotrzebowania na materiał na budowie, dostępności placów składowych na budowie itp.), by każdy transport materiałów na budowę mógł być połączony z transportem w drugą stronę innych materiałów, ludzi, sprzętów. Słusznie wskazał Odwołujący, że optymalizacja, o której mówi REMOST, jest stosowana w praktyce przez wszystkich wykonawców, przy czym przy korzystnej lokalizacji budowy względem bazy wykonawcy i dostawców zazwyczaj udaje się osiągnąć oszczędność kosztów na poziomie 30%. Przyjęcie, że transport taki nic nie kosztuje, jest niezgodne ze stanem rzeczywistym. Wykonawca przyjmując taką konstrukcję kosztów oferuje zamawiającemu świadczenia nieodpłatnie co stanowi podstawę do postawienia zarzutu nieuczciwej konkurencji. Jest to również dowód na zamiar świadczenia usługi poniżej kosztów. Przecież wykonawca musi zakupić paliwo, zapłacić pracownikowi za pracę. Koszty te będą ponoszone i muszą być rozliczne przez wykonawcę. Jeśli wykonuje on jednocześnie dwa zamówienia, to być może zasadne jest podział tych kosztów pomiędzy dwoma zadaniami, o ile sam wykonawca uprawdopodobni, że takie jednoczesne wykonywanie zadań będzie w ogóle możliwe do realizacji. Przerzucenie zaś tych kosztów, jak wskazał wykonawca podczas rozprawy, to kosztów ogólnego zarządu przedsiębiorstwa, bez przypisania ich do konkretnego zadania, jest w ocenie Izby nieuprawnione i stanowi niedozwolone przesuwanie kosztów realizacji zamówienia. Podkreślić również należy za Odwołującym, ze nie każdy materiał może być transportowany na dłuższe odległości. Cześć materiałów - mieszanki betonowe, mieszanki asfaltowe przy dłuższym transporcie traci swoje właściwości użytkowe, względnie transport taki staje się dużo droższy (np. konieczność zastosowania specjalnych dodatków do mieszanek lub specjalnych zabezpieczeń sprzętowych). W niniejszej sprawie, wykonawca zakładają transport tego typu materiałów na długich odcinkach (ok. 100 km), co czyni co najmniej nieprawdopodobnym możliwość zachowania przez taki materiał właściwości wymaganych zapisami SIWZ. Tym samym Izba uznała, że złożone przez wykonawców wyjaśnienia w sposób niewystarczający odnosiły się do kosztów transportu materiałów na budowę. Wykonawca Larix w treści wyjaśnień nie odniósł się do ww. kwestii, zaś wykonawca REMOST wyłącznie w zakresie transportu kruszywa wskazał na tzw. „transport łączony” przy czym jak Izba wskazał powyżej, założenia przyjęte przez wykonawcą uznać należy za nieprawidłowe. W pozostałych przypadkach, wykonawca zaś nie odniósł się w treści wyjaśnień do kosztów transportu. Tym samym nie sposób uznać, iż wykonawca REMOST i LARIX w sposób prawidłowy dokonali kalkulacji kosztów realizacji zamówienia. Nieuwzględnienie czy też niedoszacowanie kosztów transportu ma wpływ na wysokość zaoferowanej ceny i powoduje, iż nie można uznać, że ma ona charakter rynkowy skoro nie odzwierciedla zasadniczych kosztów realizacji zamówienia. W zakresie zaś kosztów związanych z sprzętem koniecznym do realizacji zamówienia, to Izba podziela stanowiska Odwołującego, iż wykonawca Larix nie wyjaśnił i nie uzasadnił szczególnych uwarunkowań jakie wpłynęły na niskie koszty użycia sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia. W złożonych wyjaśnieniach wykonawca wskazał wyłącznie, iż dysponuje nowoczesnymi urządzeniami i sprzętem, zaś niektóre maszyny zostały zakupione w ramach pomocy publicznej w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007 – 2013. Wykonawca wskazał również, że posiada niezbędne zaplecze do wykonania oznakowania pionowego. Wykonawca nie przedłożył żadnych umów na zakup sprzętu z uwagi, jak stwierdził, na ich obszerność. W ocenie Izby zakres informacji przekazanych Zamawiającemu co do kosztów związanych z użyciem sprzętu podczas realizacji zamówienia nie pozwalał na przyjęcie, iż wykonawca ten posiada szczególne uwarunkowania umożliwiające mu drastyczne obniżenie kosztów realizacji zamówienia ww. zakresie. Po pierwsze, brak jest jakiegokolwiek dowodu na potwierdzenie, iż wykonawca dysponuje – tj. jest właścicielem sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia i nie będzie ponosił kosztów najmu takiego sprzętu. Po drugie, nawet gdyby przyjąć, że wykonawca Larix jest właścicielem sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia, to nadal wykonawca będzie ponosił koszty związane z użyciem niezbędnego sprzętu do realizacji zamówienia, w tym koszty paliwa, amortyzację, koszty bieżących napraw i konserwacji, w tym koszt wymiany płynów, olejów, koszty ubezpieczeń. Podkreślić przy tym należy, że wykonawca Larix nie wyjaśnił w żaden sposób czy przyjęte przez niego stawki uwzględniają koszty roboczo – godziny czy nie. Zamawiający nie miał więc wiedzy w jaki sposób należy interpretować złożone wyliczenia. Niezależenie jednak od powyższego, przyjęta przez wykonawcę Larix wycena motogodziny pracy poszczególnych urządzeń rażąco odbiega od minimalnych stawek Sekocenbud. Oczywiście stawki Sekocenbud nie są stawkami powszechnie obowiązującemi, ale stanowią pewną wytyczną do dalszej analizy sytuacji danego wykonawcy. W przedmiotowej sprawie takiej analizy nie można nawet przeprowadzić bowiem w treści wyjaśnień nie zostały zawarte odpowiednie wyliczenia i informacji umożliwiające jej przeprowadzenie. Wykonawca Larix nie wyjaśnił jakie przyjął koszty paliw, koszty ubezpieczeń czy napraw czy w ogóle uwzględnij jej w wycenie realizacji zamówienia, a jeśli nie to dlaczego. Twierdzenia składane podczas rozprawy, że cały sprzęt jest już zamortyzowany nie znalazły się w treści wyjaśnień i uznać należy je za spóźnione. Jeśli zaś chodzi o wykonawcę REMOST to również, w ocenie Izby, brak jest w treści złożonych wyjaśnień informacji na podstawie, których Zamawiający miałby możliwość weryfikacji wyceny realności przyjętej stawki motogodziny pracy urządzeń, nie powołała się na żadne szczególne uwarunkowania, które umożliwiają mu obniżenie kosztów pracy sprzętu od średniej stawki Sekocenbud. Co więcej nie wyjaśnił w żaden sposób na jakiej podstawie dokonał wyceny poszczególnych stawek wskazanych w złożonej kalkulacji. Tym samym nie wiadomo co składa się na koszt pracy sprzętu i na jakiej podstawie zostały one wycenione. Wykonawca nie wykazał, że jest właścicielem sprzętu, że nie będzie ponosił dodatkowych kosztów związanych z najmem. W ocenie Izby lakoniczność złożonych wyjaśnień nie pozwala na przyjęcie, iż wykonawca REMOST wykazał realność zaproponowanych stawek za pracę sprzętu. Wskazać również należy, że stwierdzenie wykonawców REMOST jak i Larix, jak również Zamawiającego, że wszelkie koszty niewyszczególnione w kalkulacji są zwarte w kosztach pośrednich nie może być uznane za wystarczające wyjaśnienie realności zaproponowanych cen. Jeśli ww. koszty (tj. robocizny, transportu, maszyn) zostały rzeczywiście uwzględnione w kosztach pośrednich, to okoliczność ta winna być wskazana w treści złożonych przez wykonawców wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Sama zaś kwota kosztów pośrednich winna być rozbita na poszczególne koszty w niej zawarte, tak aby można było zweryfikować wysokość poszczególnych elementów kosztotwórczych. Tego zaś wykonawcy nie uczynili. Izba natomiast nie podziela poglądu Odwołującego, że złożone przez wykonawców Larix oraz REMOST oferty handlowe od dostawców materiałów są niewiarygodne i nie mogą służyć jako źródło informacji o cenach produktów. W ocenie Izby na etapie wyceny przedmiotu zamówienia nie można wymagać od wykonawców przedkładania pełnych ofert handlowych, gwarantujących stabilność cen. Nie było kwestionowane przez Odwołującego, że obaj wykonawcy są profesjonalnymi podmiotami realizującymi roboty budowalne. Za racjonalne uznać należy, że posiadają sprawdzone źródła dostaw i stale współpracują z dostawcami materiałów budowlanych. Z tego względu nawet e-mailowe potwierdzenie wyceny danego materiału, o ile odpowiada on wymaganiom SIW Z, przez dostawcę jest, w ocenie Izby, wystarczające na etapie przygotowywania oferty. Oczywiście ceny mogą ulec zmianie, jak w każdej dziedzinie życia. Profesjonalny wykonawca musi ryzyko to wycenić w kosztach realizacji zamówienia. Odwołujący podważył wiele ofert dostawców przedłożonych przez wykonawcę LARIX i REMOST wskazując, że zaproponowane ceny za materiały są nierealne. Nie przedłożył jednakże, w ocenie Izby, wiarygodnych dowodów na potwierdzenie takiej okoliczności. Uznanie zasadności zarzut wyłącznie na podstawie zanegowania realności cen wskazanych w ofertach dostawców byłoby, w ocenie Izby, nieuprawnione. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut za zasadny. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert LARIX i REMOST mimo, że treść tych ofert nie odpowiada treści SIW Z, w zakresie w jakim wykonawcy ci zaoferowali wykonanie przedmiotu zamówienia z materiałów lub odpowiednio w sposób niezgodny z SIWZ Izba uznała zarzut za zasadny. Wskazać należy na wstępie, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jej treść nie odpowiada treści SIW Z, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Ustawodawca zobowiązał więc zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SIW Z. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SIW Z w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru. Mając na uwadze powyższe Izba wskazuje po pierwsze, iż nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że informacje uzyskanie od wykonawców w ramach wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny nie mogą służyć ocenie zgodności oferty ze SIW Z. Nie można zakładać, że badanie rażąco niskiej ceny odbywa się niejako w oderwaniu od sposobu wykonania zamówienia, w tym wyceny materiałów służących do realizacji zamówienia. Skoro wykonawca składa wyjaśnienia dotyczące wyceny materiałów, to za oczywiste uznać należy, że wycena materiałów niezgodnych z specyfikacją techniczną zawartą w SIW Z powoduje jednocześnie niezgodność oferty z SIW Z, o jakiej ustawodawca mówi w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W omawianym stanie faktycznym obaj wykonawcy złożyli wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, przedstawiając szczegółową kalkulację materiałów jakich będą używać do realizacji zamówienia i które stanowiły podstawę do wyceny kosztów realizacji zamówienia. W przypadku wykonawcy Larix, Odwołujący wskazał na szereg niezgodności materiałów z wymaganiami SIW Z. Izba uznała zarzuty za zasadne. Zgodzić się należy z wykonawcą Larix, że w pkt 5.3 SST mowa jest o orientacyjnej zawartości emulsji asfaltowej w mieszance oraz orientacyjnej zawartości cementu w mieszance, jednakże nie sposób zgodzić się, że w ramach wyceny przedmiotu zamówienia wykonawca mógł przyjąć odmienny przedział zawartości emulsji czy cementu w mieszankach niż ten wynikający z pkt 5.3 SST. Przywołany dokument wskazuje konkretny przedział zawartości, który powinien być dochowany przez wykonawcę przy doborze materiałów na realizację zamówienia będących podstawą kalkulacji kosztów. Nie można również zgodzić się ze stwierdzeniem wykonawcy Larix, że przedłożone aprobaty techniczne potwierdzają zaoferowanie produktu równoważnego do produktu wymaganego przez Zamawiającego. Takiej okoliczności wykonawca nie wskazał w żadnym miejscu w złożonej ofercie czy wyjaśnieniach co rażąco niskiej ceny. Co więcej nie wyjaśnił również w żaden sposób jakie parametry są równoważne do parametrów oczekiwanych przez Zamawiającego. Wykonawca Larix w żaden sposób nie wykazał, że cement i emulsja wskazana w kosztorysie ofertowym jest zgodna z zapisami SST pkt 2. Nie można również zgodzić się ze stanowiskiem wykonawcy Larix, iż drobna różnica w nazewnictwie emulsji asfaltowej czy cementu w ofercie dostawcy nie może wpływać na zgodność oferty z SIW Z, przy czym wykonawca zaoferował emulsję o parametrach lepszych i droższą. Po pierwsze, z treści wyjaśnień wynika, że przedmiotem wyceny wykonawcy był konkretny produkt, na dowód czego wykonawca złożył ofertę dostawy EUROVIA Polska (emulsja) oraz PGE Ekoserwis (cement). Wykonawca powołuje się na różnicę w nazewnictwie i drobną omyłkę, jednakże w ocenie Izby omyłka ta sprowadza się de facto do zaoferowania produktów innych niż wymagane przez Zamawiającego, co w konsekwencji powoduje niezgodność oferty z SIW Z. Wykonawca Larix nie wykazał, wbrew swoim twierdzeniom, iż zaoferowane przez niego materiały są lepsze, a co więcej, że możliwe jest ich zastosowania przy realizacji zamówienia, przy uwzględnieniu wszystkich wymagań Zamawiającego. Próba usprawiedliwienia niezgodności oferowanych produktów z wymaganiami Zamawiającego poprzez gołosłowne wskazywanie, iż produkt jest lepszy, droższy, posiada odmienne nazewnictwo jest, w ocenie Izby, niedopuszczalna i stanowi próbę dopasowania oferty do wymagań zawartych SIW Z. Zaznaczyć przy tym należy, że Zamawiający nie wskazał w SIW Z, iż wykonawcy mają możliwość użycia materiałów o parametrach lepszy niż wymagane. Tym samym Izba uznała, że oferta wykonawcy Larix podlega również odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Co do niezgodności oferty wykonawcy REMOST z wymaganiami zawartymi w SIW Z, to również, w ocenie Izby, zasadne jest odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wykonawca REMOST nie zawarł w kosztach realizacji zamówienia kosztów geowłókniny (pkt 5.4.5 SST) jak również brak pielęgnacji betonu (pkt 5.5) i materiałów do pielęgnacji betonu (pkt 2.2.8). Okoliczność tą potwierdził sam Zamawiający podczas rozprawy, wskazując, iż elementy te mają nieistotne znaczenie dla realizacji zamówienia. Podkreślić jednakże należy, że Zamawiający nie wyjaśnił dlaczego elementy te nie są istotne w procesie realizacji zamówienia, jakie mają znaczenie dla realizacji zamówienia i jaki jest ich udział w kosztach realizacji zamówienia. Nie wyjaśnił tego sam wykonawca REMOST, co powoduje, że brak jest przekonywującej argumentacji i dowodów na przyjęcia stanowiska Zamawiającego za zasadne. Również w zakresie ilości emulsji do skropienia (poz. 76 kosztorysu) wykonawca nie wykazał, aby materiały, jakie wycenił w ramach kosztów realizacji zamówienia były zgodnie z Tablica 5 pkt 5.7.2.1 SST oraz wymaganiami zawartymi w SST. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy REMOST na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby brak uwzględnienia w kalkulacji odpowiedniego sprzętu lub materiału oraz przewidzenie przez wykonawców Larix oraz REMOST użycia materiałów niezgodnych z SST (co do zasady lub w niezgodnych z tym dokumentem ilościach, proporcjach itp.) stanowi nie tylko o niedoszacowaniu kosztów wykonania przedmiotu umowy, ale równocześnie świadczą o niezgodności oferty wykonawcy z wymogami SIW Z. Niezgodności, która - wobec jednoznacznego oświadczenia wykonawcy - nie może zostać usunięta jako inna omyłka. W zakresie zarzutu dotyczącego braku odpowiedniego sprzętu do wykonania określonych zadań składających się na zamówienia, to również w tym zakresie brak jest stosowanych wyjaśnień wykonawcy REMOST oraz Larix. W ocenie Izby nie można jednakże w tym zakresie mówić o niezgodności oferty ze SIW Z, ale o ewentualnym braku oszacowania kosztów użycia tych urządzeń w ramach realizacji zamówienia. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 972 z zm.). Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3676/23 WYROK z dnia 21 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 grudnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Jantar sp. z o.o. w Słupsku, Jantar 2 sp. z o.o. w Słupsku, Sekret sp. z o.o. w Słupsku w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Gdańsku przy udziale wykonawcy M.S., prowadzącego w Wejherowie działalność gospodarczą pod nazwą S. Security Biuro Ochrony Mienia, Marcin S., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Jantar sp. z o.o. w Słupsku, Jantar 2 sp. z o.o. w Słupsku, Sekret sp. z o.o. w Słupsku i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Jantar sp. z o.o. w Słupsku, Jantar 2 sp. z o.o. w Słupsku, Sekret sp. z o.o. w Słupsku tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Jantar sp. z o.o. w Słupsku, Jantar 2 sp. z o.o. w Słupsku, Sekret sp. z o.o. w Słupskuna rzecz Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Gdańsku kwotę 3.912 zł 65 gr (słownie: trzech tysięcy dziewięciuset dwunastu złotych sześćdziesięciu pięciu groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 3676/23 Uzasadnie nie Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Gdańsku, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „świadczenie usługi dozoru i ochrony fizycznej, monitoringu elektronicznego i ochrony interwencyjnej obiektów i mienia Oddziału ZUS w Gdańsku”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 21 sierpnia 2023 r., nr 2023/S 159-503563. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 6 grudnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołanie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Jantar sp. z o.o. w Słupsku, Jantar 2 sp. z o.o. w Słupsku, Sekret sp. z o.o. w Słupsku, zwani dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez naruszenie zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny i wybranie jako najkorzystniejszej oferty S. Security Biuro Ochrony Mienia M.S., ul. Obrońców Helu 6a, 84-200 Wejherowo, zwanego dalej również „przystępującym”, 2)art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia oferty przystępującego, która zawiera rażąco niską cenę, ponieważ złożone wyjaśnienia z dnia 14 i 22 listopada 2023r. nie uzasadniają ceny podanej w ofercie. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego, 2)odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, 3)ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że pismem z dnia 13 listopada 2023r. zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 pzp, w związku z wątpliwościami co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę, zgodnie z wymogami SWZ, poprosił przystępującego o: 1) wypełnienie załączonego kalkulatora określającego istotne części składowe ceny; 2) potwierdzenie, że pracownicy Wykonawcy, którzy będą wykonywać czynności stałej i doraźnej ochrony fizycznej, monitoringu systemów alarmowych na wyznaczonych posterunkach ochrony oraz interwencji Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę (w liczbie nie mniej niż 35 osób - w przeliczeniu na etaty – 28 etatów) będą wykonywać te czynności na podstawie umowy o pracę, w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1465), za wynagrodzeniem w wysokości nie mniejszej niż minimalne wynagrodzenie za pracę - ustalone na podstawie art. 6-8 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t. j. Dz. U. z 2020, poz. 2207 ze zm.). Kolejno odwołujący wskazał, że 14 listopada 2023r., wykonawca przesłał zamawiającemu wypełniony kalkulator i potwierdził, że wszyscy pracownicy, którzy będą wykonywać czynności stałej i doraźnej ochrony fizycznej, monitoringu systemów alarmowych na wyznaczonych posterunkach ochrony oraz interwencji, będą zatrudnieni na podstawie umowy o pracę. Następnie odwołujący wskazał, że w związku ze złożonymi w dniu 14 listopada 2023r. wyjaśnieniami, zamawiający poprosił przystępującego o doprecyzowanie wyjaśnień w zakresie wypełnionego kalkulatora określającego istotne części składowe ceny, tj: 1) poz. 7 – w jaki sposób wykonawca obliczył koszty związane z zastępstwem pracowników z tytułu świadczeń urlopowych oraz wynagrodzenia chorobowego. „Proszę o wyliczenie powyższych kosztów.” 2) poz. 11 – brak wpisanego źródła dotacji lub dofinasowania oraz sposób obliczenia kwoty dotacji. Jest wpisana tylko kwota w wysokości 1.350,00 zł. Proszę o doprecyzowania tego zapisu. 3) poz. 18 – iloczyn poz. 16 i 17 nie odpowiada zaoferowanej kwocie w złożonej ofercie. Wartość netto z oferty to – 4 805 441,55 zł, natomiast z obliczeń w kalkulatorze poz. 18 to – 4.805.180,64 zł. Proszę wyjaśnić skąd ta różnica w wysokości 260,91 zł netto. Następnie odwołujący wskazał, że pismem z dnia 22 listopada 2023 r. wykonawca przesłał zamawiającemu informację, że wyliczając świadczenie urlopowe pracownika ochrony w skali jednego miesiąca, do wyliczenia przyjął wynagrodzenie minimalne w wysokości 4.242 zł, plus dodatek za godziny nocne w wysokości 283,93 zł oraz składki ZUS w wysokości 893,42 zł. Tak obliczony miesięczny przychód w wysokości 5.419,34 zł podzielił na 21 dni średnio w miesiącu i pomnożył przez 26 dni wymiaru urlopu pracownika, a następnie podzielił przez 12 miesięcy w skali roku, otrzymując kwotę 559,14 zł. Wykonawca złożył jeszcze dodatkową ogólną informację, że brak godzin nocnych oraz fakt otrzymywania dotacji z PFRONu, pokrywa w istotny sposób koszty wynagrodzeń, w związku z czym do kalkulacji przyjął kwotę o 200,00 zł mniejszą. Ponadto wykonawca udzielił informacji, że w poz. 11 uwzględnił dofinansowanie do wynagrodzeń z PFRONu w wysokości 1.350,00 zł, tj. stawkę jaka przysługuje osobie ze stopniem umiarkowanym, a dofinansowanie jest otrzymywane co miesiąc i stanowi znaczny udział w przychodach firmy, pozwalając na pokrycie części kosztów związanych z wypłacanym wynagrodzeniem. W podsumowaniu wykonawca powołał się na identyczny sposób wyliczenia stawki, który przedstawił w KIO w innej ofercie, która rozstrzygnięta była na korzyść wykonawcy./wyrok sygn. akt KIO 2288/23./ W ocenie odwołującego, udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia wskazują, że oferta złożona przez wykonawcę zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie daje możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, a przedmiotowe wyjaśnienia z dnia 14 i 22 listopada 2023 r. nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, ponieważ są niekompletne, ogólne, nierzetelne i zawierające istotne błędy w wyliczeniu ceny oferty i jej istotnych części składowych. I.I. Istotne błędy w obliczeniu ceny oferty wykonawcy i jej istotnych części składowych. 1. Błędny (zaniżony) wymiar urlopu wypoczynkowego przyjęty przez wykonawcę do obliczenia kosztu związanego z zastępstwem pracowników z tytułu świadczeń urlopowych. Odwołujący wskazał, że jednym z elementów składowych oferty wykonawcy oraz kalkulacji załączonej do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 14 i 22 listopada 2023 r. jest informacja, że przy realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca będzie korzystał z dofinasowania z Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych na każdy z 28 etatów – pracowników w stopniu umiarkowanym. Jednocześnie w kalkulacji, do obliczenia świadczenia urlopowego, wykonawca przyjął urlop w wymiarze podstawowym 26 dni, co jest sprzeczne z art. 19 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, zgodnie z którym osobie zaliczonej do znacznego lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności przysługuje dodatkowy urlop wypoczynkowy w wymiarze 10 dni roboczych w roku kalendarzowym. Zatem kalkulacja zawiera istotny błąd, świadczący o jej nierzetelności, dotyczący błędnej liczby dni urlopu wypoczynkowego przyjętej do obliczenia kosztu związanego z zastępstwem pracowników z tytułu świadczeń urlopowych, która powinna wynosić 36 dni, a nie 26 dni. W ocenie odwołującego, powołanie się przez wykonawcę w wyjaśnieniu z dnia 22 listopada 2023 r., na ogólną informację, że brak godzin nocnych oraz fakt otrzymywania dotacji z PFRONu, pokrywa w istotny sposób koszty wynagrodzeń, co uzasadnia obniżenie świadczenia urlopowego o kwotę 200,00 zł, nie zadośćuczyniło spełnieniu obowiązku wynikającego z art. 224 ust. 5 Pzp wyczerpującego i rzetelnego wykazania przez wykonawcę, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zdaniem odwołującego wykonawca nie sprecyzował jaką pomoc publiczną w wysokości akurat 200,00 zł dodatkowo otrzyma, w szczególności uwzględniając fakt, że już raz wykazał pomocy publiczną w poz. 11 kalkulatora w wysokości 1.350,00 zł. W ocenie odwołującego skuteczne powołanie się na pomoc publiczną może zostać dokonane tylko w oparciu o jednoznaczną i konkretną podstawę prawną, z uwzględnieniem sposobu jej wyliczenia. Odwołujący wskazywał, że wysokość tej części składowej ceny oferty wzbudziła uzasadnione wątpliwości zamawiającego, który ponownie wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnienia w jaki sposób wykonawca obliczył koszty związane z zastępstwem pracowników z tytułu świadczeń urlopowych oraz wynagrodzenia chorobowego. Przyjmując do obliczeń wykonawcy prawidłowy wymiar urlopu wypoczynkowego w wysokości 36 dni, koszt świadczenia urlopowego w skali miesiąca powinien być wynosić 774,19 zł/m-c, a nie 359,14 zł/m-c, co wynika z następującego obliczenia: 5.419,34 zł / 21 dni średniomiesięcznie x 36 dni urlopu / 12 miesięcy = 774,19 zł/m-c. Zdaniem odwołującego wykonawca zupełnie bezzasadnie i bezprawnie, wbrew obowiązującemu przepisowi art. 19 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, w sporządzonej kalkulacji, zaniżył wartość świadczenia urlopowego dla pracownika niepełnosprawnego z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności, o ponad dwukrotną wartość, tj. o kwotę 415,05 zł/m-c, co w istotny i znaczący sposób wpłynęło na nieprawidłowość sporządzonej kalkulacji ceny i ostateczne obliczenie ceny oferty. 2. Brak określenia przez wykonawcę sposobu obliczenia wynagrodzenia chorobowego. Odwołujący wskazał, że w związku ze złożonymi przez wykonawcę w dniu 14 listopada 2023 r. wyjaśnieniami, zamawiający pismem z dnia 16 listopada 2023 r. poprosił wykonawcę o doprecyzowanie wyjaśnień w zakresie wypełnionego kalkulatora określającego istotne części składowe ceny, tj. m.in.: - poz. 7 – w jaki sposób wykonawca obliczył koszty związane z zastępstwem pracowników z tytułu świadczeń urlopowych oraz wynagrodzenia chorobowego. „Proszę o wyliczenie powyższych kosztów.” Zdaniem odwołującego o ile można uznać, że wykonawca w odpowiedzi z dnia 22 listopada 2023 r. wskazał sposób obliczenia kosztu związanego z zastępstwem pracowników z tytułu świadczeń urlopowych, mimo że w sposób błędny, o tyle całkowicie zaniechał i w ogóle nie przedstawił sposobu wyliczenia kosztu wynagrodzenia chorobowego, co w istotny i znaczący sposób wpłynęło na nieprawidłowość sporządzonej kalkulacji ceny i ostateczne obliczenie ceny oferty. 3. Błędne (w zaniżonej wysokości) naliczenie przez wykonawcę wpłat na PPK. Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 2 pkt 1 ppkt 40 w związku z art. 26 ustawy z dnia 04 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych, podstawą naliczania wpłat na PPK jest wynagrodzenie rozumiane jako podstawa wymiaru składek na ubezpieczenie emerytalne i rentowe. Wykonawca w kalkulacji naliczył koszty pracodawcy związane z PPK wyłącznie od kwoty wynagrodzenia zasadniczego, pomijając całkowicie i bezpodstawnie, istotny składnik wynagrodzenia, jakim jest dodatek za godziny nocne – poz. 4 kalkulatora (8 etatów / 28 etatów x 4.242,00 zł x 1,5% = 18,18 zł.). Prawidłowe obliczenie wpłat na PPK powinno wyglądać następująco: 8 etatów / 28 etatów x 1,5% x (4.242,00 zł + 283,93 zł) = 19,40 zł. Zdaniem odwołującego jest to kolejny błąd wykonawcy, który również w istotny i znaczący sposób wpłynął na nieprawidłowość sporządzonej kalkulacji ceny i ostateczne obliczenie ceny oferty. I.II. Brak uwzględnienia przez wykonawcę kosztów niezbędnych do poniesienia w związku z wykonaniem zamówienia, wynikających wprost z opisu przedmiotu zamówienia - dwuosobowych grupy interwencyjnych. Odwołujący podniósł, że wykonawca w kalkulatorze uwzględnił wyłącznie składniki cenowe dotyczące zadań pracowników stałej ochrony fizycznej (pkt 2.8.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia). Argumentował, że zgodnie treścią SWZ i Opisem Przedmiotu Zamówienia przedmiotem zamówienia jest również podejmowanie działań interwencyjnych, dozór obiektów przy wykorzystaniu monitoringu elektronicznych urządzeń, podejmowanie działań grup interwencyjnych, zamykanie i otwieranie określonych obiektów i przekazywanie do depozytu kluczy do obiektów. Wykonawca w kalkulatorze w ogóle nie uwzględnił w/w kosztów, których poniesienie jest niezbędne przy wykonaniu zamówienia zgodnie z wymogami określonymi przez zamawiającego. W szczególności wykonawca nie uwzględnił: 1) kosztu utrzymania stacji monitoringu, łącznie z kosztem zatrudnienia pracowników monitoringu w części przypadającej na obiekty zamawiającego, 2) kosztu utrzymania grup interwencyjnych w 16 obiektach na terenie całego województwa pomorskiego, w tym w szczególności kosztu zatrudnienia pracowników patrolu w części przypadającej na obiekty zamawiającego, 3) kosztu przesyłu sygnałów do stacji monitorowania z obiektów zamawiającego, 4) bezpośrednio związanych z wykonaniem zamówienia i wprost wynikających z opisu przedmiotu zamówienia, kosztów asystowania pracowników grupy interwencyjnej przy zamykaniu i otwieraniu obiektów oraz odbieraniu i przekazywaniu kluczy do obiektów (pkt. 2.8.2 podpunkt 7,8 opisu przedmiotu zamówienia). Zdaniem odwołującego należy dodatkowo uwzględnić, że otwarcie/zamknięcie obiektów z dostarczeniem/odebraniem kluczy w asyście patrolu odbywa się w 15 z 16 obiektów zamawiającego, zgodnie z tabelą przedstawioną w pkt 2.3 Opisu przedmiotu zamówienia. Uwzględniając tylko koszty z tym związane należy przyjąć, że minimalny czas konieczny do przeznaczenia dla tej czynności wynosi jednorazowo z dojazdem i powrotem około 15 minut dla jednego obiektu, co przy 2 osobowej załodze patrolu, daje łącznie dla jednego obiektu następującą liczbę godzin dziennie i miesięcznie: a) dziennie: 2 osoby x 0,25 h x 2 razy dziennie = 1 h, b) dziennie dla wszystkich obiektów: 1 h x 15 obiektów = 15 h c) miesięcznie: 15 h x 21 dni = 315 godzin Przyjmując minimalny koszt 1 godziny na poziomie wynikającym z minimalnego wynagrodzenia (4.242,00 zł + ZUS 17,19%) = 4.971,20 zł / 168 godzin = 29,59 zł/h, nieuwzględniony w kalkulatorze przez wykonawcę, koszt związany z asystą patrolu przy otwieraniu/zamykaniu obiektów z odbieraniem/dostarczaniem kluczy, wyłącznie na poziomie kosztów osobowych wynosi miesięcznie: 29,59 zł/h x 315 godzin = 9.320,85 zł który w przeliczeniu na jeden etat pracownika ochrony osobowej wynosi: 9.320,85 zł / 28 etatów = 332,89 zł. Powyższe koszty nie uwzględniają kosztu nabycia pojazdu, paliwa, nabycia (wynajmu) pomieszczenia, umundurowania pracowników itp. Reasumując, zdaniem odwołującego kalkulacja ceny ofertowej i wyjaśnienia przedstawione przez wykonawcę zawierają n/w błędy i braki, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a więc zawierającej rażąco niską cenę, co oznacza brak możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ: 1) błędny (zaniżony) wymiar urlopu wypoczynkowego przyjęty przez wykonawcę do obliczenia kosztu związanego z zastępstwem pracowników z tytułu świadczeń urlopowych, 2) brak sprecyzowania i wyjaśnienia zasadności obniżenia kosztu związanego z zastępstwem pracowników z tytułu świadczeń urlopowych o kwotę 200,00 zł, 3) brak określenia przez wykonawcę sposobu obliczenia wynagrodzenia chorobowego, 4) błędne (w zaniżonej wysokości) naliczenie przez wykonawcę wpłat na PPK, 5) brak uwzględnienia przez wykonawcę kosztu utrzymania stacji monitoringu, łącznie z kosztem zatrudnienia pracowników monitoringu w części przypadającej na obiekty zamawiającego, 6) brak uwzględnienia przez wykonawcę kosztu utrzymania grup interwencyjnych w 16 obiektach na terenie całego województwa pomorskiego, w tym w szczególności kosztu zatrudnienia pracowników patrolu w części przypadającej na obiekty zamawiającego, 7) brak uwzględnienia przez wykonawcę kosztu przesyłu sygnałów do stacji monitorowania z obiektów zamawiającego, 8) brak uwzględnienia przez wykonawcę kosztów asystowania pracowników grupy interwencyjnej przy zamykaniu i otwieraniu obiektów oraz odbieraniu i przekazywaniu kluczy do obiektów. Odwołujący wskazał, że wyszczególnienie w/w niezgodności z przepisami prawa i wymogami opisu przedmiotu zamówienia w kalkulacji ceny oferty złożonej przez wykonawcę wraz z prawidłowym obliczeniem pozycji kalkulacyjnych oferty, stanowi tabela stanowiąca załącznik do jego odwołania. Argumentował, że wynik prawidłowych i poprawnych obliczeń wskazuje, że cena oferty wykonawcy powinna wynieść nie mniej niż 5.560.333,92 zł, a nie jak wskazał wykonawca 4.805.180,00 zł. Zdaniem odwołującego, powyższe nieprawidłowości zawarte w kalkulatorze załączonym do wyjaśnienia ceny ofertowej wykonawcy z dnia 14 i 22 listopada 2023 r., powinny wzbudzić u zamawiającego wątpliwości, czy wykonawca dokonał rzetelnej kalkulacji zgodnej ze stanem faktycznym. W ocenie odwołującego zamawiający powinien na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp odrzucić ofertę wykonawcy w wyniku uznania, że oferta zawiera rażąco niską cenę, wobec faktu, że wyjaśnienia wykonawcy z dnia 14 i 22 listopada 2023 r. oraz dołączonym kalkulator są niekompletne, ogólne, nierzetelne, zawierające istotne błędy w obliczeniu ceny oferty i jej istotnych części składowych i nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Na marginesie, odnosząc się do informacji wykonawcy, że identyczny sposób wyliczenia stawki, który „przedstawił w KIO w innej ofercie, która rozstrzygnięta była na korzyść wykonawcy (wyrok sygn. akt: KIO 2288/23)”, odwołujący wskazał, że formalnie korzystny dla wykonawcy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, mimo wielu zarzutów zgłaszanych przez odwołującego analogicznych jak w niniejszym postępowaniu, przy jednoczesnych deklaracjach składanych przez wykonawcę na rozprawie o pełnej gotowości do świadczenia usługi na warunkach wskazanych w ofercie, okazał się całkowicie niewystarczający i nieistotny, ponieważ wykonawca ku ogromnemu zaskoczeniu i zdziwieniu ZUS Oddział w Słupsku, uchylił się od podpisania umowy, pozbawiając jednocześnie ZUS Oddział w Słupsku uprawnienia do zatrzymania kwoty wadium w wysokości kilkudziesięciu tysięcy złotych. Odwołujący podniósł także, że w związku z wyborem przez zamawiającego oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, która podlega odrzuceniu z powodu rażąco niskiej ceny, zamawiający naruszył zasadę przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W konsekwencji jako najkorzystniejsza została wybrana oferta zawierająca rażąco niską cenę, co oznacza brak możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca M.S., prowadzący w Wejherowie działalność gospodarczą pod nazwą S. Security Biuro Ochrony Mienia, M.S..Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców, wezwania zamawiającego skierowane do przystępującego do złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny wraz z dowodami, wyjaśnienia przystępującego co do ceny ofertowej, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, załączniki do pism procesowych stron i uczestnika postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Stosownie do art. 224 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi dozoru i ochrony fizycznej, monitoringu elektronicznego i ochrony interwencyjnej obiektów i mienia Oddziału ZUS w Gdańsku. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi Załącznik nr 1 do Umowy. (por. pkt 2.1.1. specyfikacji warunków zamówienia – SWZ) Ustalono także, że w opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do projektu umowy) zamawiający przewidział m.in.: 2.3 Zakres przedmiotu zamówienia Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi dozoru i ochrony fizycznej, monitoringu elektronicznego i ochrony interwencyjnej obiektów i mienia Oddziału ZUS w Gdańsku, w tym w szczególności: 1. Zapewnienie bezpieczeństwa życia, zdrowia i nietykalności osobistej pracownikom, klientom, pracownikom firm zewnętrznych wykonującym zadania na podstawie umowy z Zamawiającym oraz gościom przebywającym na terenie obiektów Zamawiającego. 2. Całodobowe zapewnienie ochrony mienia i zasobów, którymi dysponuje Zakład Ubezpieczeń Społecznych w związku z realizacją zadań, w tym ochrona przed kradzieżą, zniszczeniem lub dostępem do nieuprawnionej informacji. 3. Interwencja w przypadku ingerencji osób, zagrażającej naruszenie dóbr osobistych osób przebywających w obiekcie, zagrażającej zniszczeniem mienia lub kradzieżom. 4. Kontrola ruchu osobowo-towarowego na terenie obiektów Zamawiającego. 5. Przeciwdziałanie zakłóceniom porządku publicznego i utrzymanie go w obiektach Zamawiającego. 6. Zamykanie i otwieranie obiektów przez wyznaczonych pracowników Zamawiającego lub pracowników ochrony w asyście pracowników grupy interwencyjnej. 2.4 Liczba osób oraz wymogi dotyczące zatrudnienia pracowników 1. Wymaga się, aby w zakresie stałej ochrony fizycznej przedmiot zamówienia był wykonywany przez co najmniej 28 etatów/ 35 osób w rozbiciu na poszczególne posterunki. Powyższe liczby etatów/osób nie obejmują wzmocnienia ochrony obiektów, w przypadku wprowadzenia stopni alarmowych przez Prezesa Rady Ministrów lub właściwego ministra ds. wewnętrznych. 2. Wykonawca lub Podwykonawca zobowiązany jest do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 1510, z późn. zm.) wszystkich osób uczestniczących w realizacji zamówienia wykonujących czynności bezpośredniej stałej ochrony fizycznej osób i mienia, grupy interwencyjnej, monitoringu systemów alarmowych i monitoringu wizyjnego. Zamawiający nie wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę koordynatora. Wymiar etatu musi odpowiadać czasowi niezbędnemu do pełnej realizacji przedmiotu zamówienia (w tym wszystkie roboczogodziny pracy posterunków w obiektach w ramach bezpośredniej stałej ochrony fizycznej), świadczonego przez każdego pracownika Wykonawcy lub Podwykonawcy. 4. Zamawiający w zakresie odnoszącym się do osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, dopuszcza zatrudnienie na pełen etat oraz w wymiarze nie mniejszym niż 0,5 etatu. 5. Wykonawca zobowiązany będzie do zapewnienia stabilnej obsady personalnej i zminimalizowania ewentualnych rotacji kadrowych: 1) wprowadzenia systemu zastępstw dla zapewnienia ciągłości usługi ochrony; 2) w przypadku krótkotrwałej nieobecności pracownika (spowodowanej np. chorobą) Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia na czas zastępstwa personelu przeszkolonego w zakresie realizacji usługi; 3) zmiany personalne są możliwe jedynie w razie wystąpienia nieprzewidzianych zdarzeń losowych (pod tym pojęciem rozumie się również rozwiązanie stosunku prawnego pracownika ochrony z Wykonawcą/Podwykonawcą). 2.8.2 Zadania stacji monitoringu i grupy interwencyjnej 1. Stacja monitorująca, po odebraniu sygnałów alarmowych, powiadamia odpowiednie ze względu na lokalizację osoby upoważnione oraz wysyła grupę interwencyjną. 2. Określa się maksymalnie 3 minutowy czas na odwołanie sygnałów alarmowych przez pracowników ochrony lub osoby upoważnione, po obowiązkowym podaniu wcześniej uzgodnionego hasła. 3. Grupy interwencyjne podejmują działania po otrzymaniu sygnałów alarmowych od pracowników ochrony, stacji monitorującej bądź od innych osób upoważnionych, w szczególności w ramach odbioru/dostarczania kluczy do wskazanych obiektów Zamawiającego. 4. Do zakresu działań grupy interwencyjnej należy między innymi: 1) powiadomienie odpowiednich osób ze strony Zamawiającego i Wykonawcy ochrony o zaistniałych zdarzeniach; 2) przybycie na alarmujący obiekt w czasie nie dłuższym niż 15 minut w ciągu dnia 10 minut w godzinach nocnych od momentu otrzymania zawiadomienia lub wezwania; 3) podjęcie niezbędnych działań w przypadku stwierdzenie zagrożenia, próby naruszenia dóbr osobistych, materialnych lub innych sytuacji, w szczególności dokonanie obchodu obiektu, ze zwróceniem szczególnej uwagi na stan zabezpieczenia przed niepowołanym dostępem; 4) podjęcie działań mających na celu minimalizację ewentualnych szkód wynikających w szczególności z awarii sieci wodno-kanalizacyjnych oraz centralnego ogrzewania w obiekcie; 5) realizacja działań, o których mowa w pkt 3 i 4, do chwili przybycia przedstawiciela Zamawiającego lub wyznaczonej przez niego osoby; 6) po zakończeniu interwencji złożenie Zamawiającemu notatki służbowej z przebiegu interwencji; 7) asystowanie pracownikom ochrony świadczącym usługę bezpośredniej ochrony fizycznej lub pracownikom Zamawiającego przy zamykaniu i otwieraniu obiektów; 8) odbieranie kluczy od obiektów i przekazywanie ich do depozytu oraz dostarczanie kluczy do obiektów w celu ich otwarcia. 5. Zamawiający zastrzega sobie możliwość wezwania grupy interwencyjnej raz w miesiącu dla każdego obiektu Zamawiającego w ramach sprawdzenia prawidłowości świadczenia usługi. Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty: 1)wykonawcy Monster-Group sp. z o.o. z ceną 467 892,00 PLN, 2)konsorcjum Impel Security Solutions sp. z o.o. z ceną 9 591 795,82 PLN, 3)konsorcjum Agencja Ochrony MK sp. z o.o. z ceną 8 845 786,00 PLN, 4)przystępującego z ceną 5 910 693,11 PLN, 5)odwołującego z ceną 6 197 619,96 PLN, 6)konsorcjum Solid Security sp. z o.o. z ceną 9 450 020,20 PLN, 7)konsorcjum Agencja Ochrony Osób i Mienia DOGMAT sp. z o. o. z ceną 6 433 912,66 PLN. (por. informacja z otwarcia ofert, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Ustalono także, że na sfinansowanie zamówienia zamawiający przeznaczył kwotę 9 187 220,37 zł brutto. (por. informacja z o ww. kwocie, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Ustalono kolejno, że zamawiający pismem z dnia 13 listopada 2023 r. działając na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp, w związku z wątpliwościami co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę, zgodnie z wymogami SWZ, poprosił przystępującego o: 1) wypełnienie załączonego kalkulatora określającego istotne części składowe ceny; 2) potwierdzenie, że pracownicy Wykonawcy, którzy będą wykonywać czynności stałej i doraźnej ochrony fizycznej, monitoringu systemów alarmowych na wyznaczonych posterunkach ochrony oraz interwencji Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę (w liczbie nie mniej niż 35 osób - w przeliczeniu na etaty – 28 etatów) będą wykonywać te czynności na podstawie umowy o pracę, w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1465), za wynagrodzeniem w wysokości nie mniejszej niż minimalne wynagrodzenie za pracę - ustalone na podstawie art. 6-8 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t. j. Dz. U. z 2020, poz. 2207 ze zm.). (por. wezwanie z dnia 13 listopada 2023 r., w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył wyjaśnienia z 14 listopada 2023 r. W wyjaśnieniach tych przystępujący potwierdził, że wszyscy pracownicy, którzy będą wykonywać czynności stałej i doraźnej ochrony fizycznej, monitoringu systemów alarmowych na wyznaczonych posterunkach ochrony oraz interwencji, będą zatrudnieni na podstawie umowy o pracę. Przystępujący przesłał także zamawiającemu wypełniony kalkulator. W kalkulatorze podał następujące informacje: Lp. 1 2 2a 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 Czynniki cenotwórcze (z uwzględnieniem wszystkich pracowników, którzy zostaną Liczba skierowani do realizacji niniejszego zamówienia, zarówno przez Wykonawcę, jak i pracowników / Podwykonawcę, zatrudnionych na umowę o pracę) koszt lub kwota wyrażone w zł(bez podatku VAT) Liczba pracowników, którzy zostaną skierowani do realizacji niniejszego zamówienia 35 Liczba pracowników, którzy zostaną skierowani do realizacji niniejszego zamówienia 28 (z poz. 1)w przeliczeniu na liczbę pełnych etatów Liczba pracowników, którzy zostaną skierowani do realizacji niniejszego zamówienia 20 w przeliczeniu na liczbę pełnych etatów, w wieku powyżej: -55 lat - kobiety- 60 lat – mężczyźni dla których nie będzie obowiązku odprowadzania ubezpieczenia na:Fundusz Pracy- FGŚP(jeżeli dotyczy) Koszty dla 1 (jednego) pełnego etatu, z tytułu wynagrodzenia zasadniczego, w ujęciu 4.242,00 zł miesięcznym 1(z uwzględnieniem wysokości minimalnego wynagrodzenia zgodnie z obowiązującą ustawą) Koszty związane w Pracowniczymi Wskazać liczbę pracowników skierowanych 18,18 zł Planami Kapitałowymi (PPK), w do realizacji niniejszego zamówienia, którzy ujęciu miesięcznym 2 będą uczestniczyć w PPK: wskazać poniżej 8 Koszty innych składników dodatek za pracę w porze nocnej 283,93 zł wynagrodzenia wypłacanych godziny nadliczbowe 0,00 zł pracownikom, w ujęciu miesięcznym inne (jeżeli dotyczy, wymienić jakie) 0,00 zł 2 ……………………….. Koszty z tytułu składek na ubezpieczenie emerytalne 441,73 zł ubezpieczenia społeczne Ubezpieczenie rentowe 294,19 zł finansowane przez płatnika, w ujęciu ubezpieczenie wypadkowe -wskazać poniżej 42,09 zł miesięcznym 2 stopę procentową składki: 0,93% ubezpieczenie na Fundusz Pracy 31,68 zł ubezpieczenie FGŚP 1,29 zł Koszty związane z zastępstwem świadczenia urlopowe 359,14 zł pracowników, w ujęciu miesięcznym 2 wynagrodzenie chorobowe 86,79 zł inne (jeżeli dotyczy, wymienić jakie) ……………………….. Koszty wynikające z przepisów BHP, odzież ochronna 50,00 zł w ujęciu miesięcznym 2 obuwie 50,00 zł Szkolenie BHP środki ochrony osobistej inne (jeżeli dotyczy, wymienić jakie) ………………………. Koszty z tytułu wyposażenia umundurowanie 20,00 zł osobistego pracowników, w ujęciu środki łączności bezprzewodowej 20,00 zł miesięcznym inne (jeżeli dotyczy, wymienić jakie) ………………………. Koszty administracyjne, w ujęciu miesięcznym 2 30,00 zł Koszty nadzoru nad pracownikami, w ujęciu miesięcznym 2 30,00 zł Kwota dotacji lub dofinansowania ze środków publicznych, w ujęciu miesięcznym 1 350,00 zł 2(jeżeli dotyczy): 1) źródło dotacji lub dofinansowania (np. PFRON): ................................ 2) konkretne i rzeczywiste informacje, z których jednoznacznie będzie wynikało w jaki sposób została wyliczona podana kwota dotacji lub dofinansowania:..................................................................................................... Inne koszty, w ujęciu miesięcznym 2 szkolenia Badania wstępne 50,00 zł Badania okresowe 50,00 zł inne koszty obsługi zamówienia (wymienić jakie, jeżeli dotyczy) ……………………… RAZEM koszt realizacji zamówienia dla 1 (jednego) pełnego etatu, w ujęciu 4 751,02 zł miesięcznym 2 (suma poz.: od 3 do 10 i poz. 12, pomniejszone o poz. 11) RAZEM koszt realizacji zamówienia dla wszystkich etatów, w ujęciu miesięcznym 133 028,56 zł (iloczyn poz. 2 i poz. 13) 15 16 17 Kwota zysku, w ujęciu miesięcznym 448,68 zł RAZEM, w ujęciu miesięcznym (suma poz. 14 i poz.15) 133 477,24 zł Liczba miesięcy realizacji zamówienia(wskazać zgodnie z warunkami realizacji 36 niniejszego zamówienia) 18 19 CENA całkowita oferty bez podatku VAT w zł(iloczyn poz. 16 i poz. 17) 4 805 180,64 zł Liczba wszystkich roboczogodzin przewidzianych dla całego okresu realizacji 168780,5 zamówienia (zgodna z wymogami, określonymi przez Zamawiającego) Koszt 1 (jednej) roboczogodziny bez podatku VAT w zł(iloraz poz. 18 i poz. 19) 28,47 zł 20 (por. wyjaśnienia przystępującego z dnia 14 listopada 2023 r., w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Kolejno ustalono, że w celu oceny poprawności danych dotyczących kosztów pracy wskazanych w przesłanych przez przystępującego kalkulatorze, Zamawiający powołał biegłego. W dniu 15 listopada 2023 roku biegły wydał opinię, w której biegły stwierdził, że: Ad. poz. 3 kalkulatora: Koszty dla 1 (jednego) pełnego etatu, z tytułu wynagrodzenia zasadniczego, w ujęciu miesięcznym (z uwzględnieniem wysokości minimalnego wynagrodzenia zgodnie z obowiązującą ustawą) Zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (poz. 1893) minimalne wynagrodzenie za pracę od 1 stycznia 2024 r. wyniesie 4 242 zł, natomiast od 1 lipca 2024 r. 4 300 zł. W kalkulacji wskazano kwotę średniego wynagrodzenia zasadniczego w ujęciu miesięcznym brutto przypadającego na 1 pełny etat dotyczący pracowników, którzy zostaną skierowani do realizacji zadania w wysokości 4 242 zł. Kwota ta jest tożsama w wysokością minimalnego wynagrodzenia za pracę, które będzie obowiązywało od 1 stycznia 2024 r. Brak informacji, czy faktyczne wynagrodzenie na 1 pełny etat wyniesie 4 242 zł (wynagrodzenie minimalne), czy zostanie ustalone w innej wysokości. Z uwagi na to, że część pracowników skierowanych do realizacji zadania jest zatrudnionych w niepełnym wymiarze czasu pracy, pozwala to na wyciągnięcie wniosku, że faktyczne średnie wynagrodzenie wyniesie 5 302,50 zł (4 242 zł / 28 * 35). Jeśli natomiast by przyjąć, że wynagrodzenie na 1 etat będzie ustalone w wysokości wynagrodzenia minimalnego, to średnie wynagrodzenie w przeliczeniu na 28 etatów wyniosłoby 3 393,60 zł. Bez względu na to wskazane wynagrodzenie jest wyższe od minimalnego gwarantowanego przepisami praca. Ad. poz. 4 Kalkulatora: Koszty związane z Pracowniczymi Planami Kapitałowymi (PPK) w ujęciu miesięcznym Zgodnie z art. 26 ustawy z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. z 2023 r. poz. 46 t.j.) wysokość wpłaty podstawowej finansowanej przez podmiot zatrudniający wynosi 1,5% wynagrodzenia. Podstawę naliczenia wpłat do PPK stanowi wynagrodzenie uczestnika PPK. Przez wynagrodzenie należy rozumieć podstawę wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe, o której mowa w ustawie o systemie ubezpieczeń społecznych. W kalkulacji wskazano 8 pracowników-uczestników PPK. Podstawa naliczenia wpłat PPK dla tej grupy osób wynosi 33 936 zł (4 242 zł x 8) (o ile będą to pracownicy zatrudnieni w pełnym wymiarze czasu pracy). Wpłata podstawowa pracodawcy wynosi 509,04 zł (33 936 zł x 1,5%). W uśrednieniu na 1 etat pracowników, którzy zostaną skierowani do realizacji zamówienia (28 et.) daje to kwotę 18,18 zł/et. (509,04 zł / 28 et.). Można uznać, że w kalkulacji prawidłowo wskazano kwotę wpłaty podstawowej PPK finansowanej przez podmiot zatrudniający w przeliczeniu na 1 etat pracowników, którzy zostaną skierowani do realizacji zamówienia. Ad. poz. 5 Kalkulatora: Koszty innych składników wynagrodzenia wypłacanych pracownikom, w ujęciu miesięcznymdodatek za pracę w porze nocnej Zgodnie z przepisami art. 1518 §1 Kodeksu pracy (Dz. U. z 1974 r. Nr 24 poz. 141) pracownikowi wykonującemu pracę w porze nocnej przysługuje dodatek do wynagrodzenia za każdą godzinę pracy w porze nocnej w wysokości 20% stawki godzinowej wynikającej z minimalnego wynagrodzenia za pracę. Z wskazanej kwoty wynika, że kalkulacji dokonano w oparciu o średniomiesięczny czas pracy obowiązujący dla roku 2024 r., który wynosi 2008 h. Średniomiesięcznie daje to czas pracy w wymiarze 167,333 h. Przy przyjęciu wynagrodzenia minimalnego przeciętne wynagrodzenie 1 etat pracowników, którzy zostaną skierowani do realizacji zamówienia wyniesie 3393,60 zł (4 242 zł / 35 x 28). Kwota dodatku za pracę w godzinach nocnych wyniesie dla 1 et. 20,28 zł (3393,60 zł / 167,333 h x 20%). W kalkulatorze wskazano więc średniomiesięczny dodatek za pracę w porze nocnej za 14 h w przeliczeniu na 1 etat pracowników, którzy zostaną skierowani do realizacji zamówienia (3393,60 zł / 167,333 h x 20% x 14). Obliczenia wykonano prawidłowo w oparciu o powyższe założenia. Ad. poz. 6 Kalkulatora: Koszty składek na ubezpieczenia społeczne finansowane przez płatnika w ujęciu miesięcznym Zgodnie z art. 22 ustawy o systemie społecznym z dnia 13 października 1998 r. (Dz. U. z 2023 r. poz. 1230 t.j.) pracodawca finansuje składki na ubezpieczenia emerytalne w wysokości 9,76% postawy wymiaru, składki na ubezpieczenie rentowe w wysokości 6,5% podstawy wymiaru oraz składkę na ubezpieczenie wypadkowe od 0,40% do 8,12% podstawy wymiaru. Składka na Fundusz Pracy i Fundusz Solidarnościowy wynosi 2,45% podstawy wymiaru a na Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych 0,10% podstawy wymiaru. W Kalkulatorze kwoty należnych składek zostały obliczone od prawidłowej podstawy stanowiącej sumę kwot z poz. 3 i poz. 5. Uwagi do poz. 3 wskazano wcześniej. Kwoty należnych składek na ubezpieczenia emerytalne, rentowe i wypadkowe wyliczone zostały prawidłowo. Kwoty należnych składek na FP i FGŚP zostały w uwzględnieniem 20 et. pracowników, za których pracodawca jest zwolniony z obowiązku opłacania składek. Średnią podstawę wymiaru ustalono w przeliczeniu na 1 etat pracownika, za którego istnieje obowiązek opłacania składek w wysokości 1293,12 zł (4525,93 / 28 x 8). Od tak ustalonej podstawy prawidłowo ustalono kwoty składek. Należy uznać, że wyliczeń dokonano prawidłowo. Ad. poz. 7 Kalkulatora: Koszty związane z zastępstwem pracowników w ujęciu miesięcznym Brak informacji, co uwzględniono w pozycji świadczenia urlopowe i czy wskazana tam kwota powinna stanowić postawę wymiaru składek wyliczonych w poz. 6. Brak również informacji w jaki sposób skalkulowano kwotę wskazaną w pozycji wynagrodzenie chorobowe. W związku z powyższym nie ma możliwości odniesienia się co do prawidłowości wskazanych kwot w poz. 7. Reasumując, wyliczenia wskazane w poz. 3-6 Kalkulatora zostały przeprowadzone prawidłowo. Brak wystarczających danych uniemożliwia odniesienie się do poz. 7. Pojawiają się jedynie wątpliwości, co do kwoty wskazanej w poz. 3 (czy nie powinna zostać tam wskazana wartość 3393,60 zł), tym bardziej, że wyliczenia w poz. 5 oparte są właśnie o średnie wynagrodzenie w przeliczeniu na 1 etat przy uwzględnieniu wynagrodzenia minimalnego dla pełnego etatu. Ewentualnie niższa przyjęta kwota w poz. 3 wpłynęłaby na obniżenie kwoty w poz. 6 i ostatecznie na obniżenie całkowitego kosztu. Jednakże brak szczegółowych danych uniemożliwia stwierdzenie tego z całkowitą pewnością. (por. opinia biegłego K.L. z dnia 15 listopada 2023 r. znajdująca się w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego). Następnie ustalono, że pismem z 16 listopada 2023 r., zamawiający poprosił przystępującego o doprecyzowanie wyjaśnień w zakresie wypełnionego kalkulatora określającego istotne części składowe ceny, tj: 1) poz. 7 – w jaki sposób wykonawca obliczył koszty związane z zastępstwem pracowników z tytułu świadczeń urlopowych oraz wynagrodzenia chorobowego. „Proszę o wyliczenie powyższych kosztów.” 2) poz. 11 – brak wpisanego źródła dotacji lub dofinasowania oraz sposób obliczenia kwoty dotacji. Jest wpisana tylko kwota w wysokości 1.350,00 zł. Proszę o doprecyzowania tego zapisu. 3) poz. 18 – iloczyn poz. 16 i 17 nie odpowiada zaoferowanej kwocie w złożonej ofercie. Wartość netto z oferty to – 4 805 441,55 zł, natomiast z obliczeń w kalkulatorze poz. 18 to – 4.805.180,64 zł. Proszę wyjaśnić skąd ta różnica w wysokości 260,91 zł netto. (por. wezwanie z dnia 16 listopada 2023 r., w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył w dniu 22 listopada 2023 r. wyjaśnienia. W wyjaśnieniach tych przystępujący wskazał, co następuje: 1. Poz.7, z kalkulacji wynagrodzeń kosztów płacowych pracowników ochrony rok 2024, biorąc pod uwagę pierwsze półrocze wynika następujące wyliczenie świadczenia urlopowego pracownika ochrony w skali jednego miesiąca: 4242,00 minimalne wynagrodzenie plus 283,93 godziny nocne plus 893,42 zł składki ZUS. Daje miesięczny przychód w wysokości 5419,34 zł. 5419,34 przychód: 21 dni średnio w miesiącu x 26 dni wymiaru urlopu pracownika: 12 miesiącu w skali roku = 559,14. Z uwagi jednak na fakt, że nie wszyscy pracownicy będą pracować w porze nocnej, a dodatek nocny jest wliczony do wszystkich godz. przy ustaleniu stawki za roboczogodzinę. Brak godzin nocnych oraz fakt otrzymywania dotacji z PFRONu, pokrywa w istotny sposób koszty wynagrodzeń do kalkulacji w związku z tym przyjęto kwotę o 200,- zł mniejszą. 2. Poz.11 -uwzględniono dofinansowanie do wynagrodzeń z PFRONu w wysokości 1350,00 zł tj stawka jaka przysługuje osobie ze stopniem umiarkowanym. Dofinansowanie jest otrzymywane co miesiąc i stanowi znaczny udział w przychodach firmy, pozwalając na pokrycie części kosztów związanych z wypłacanym wynagrodzeniem . 3. Poz.18-Róznica 260,91 zł netto wynika z tego, że nie można wprost przenieść z naszej kalkulacji kwot na Państwa kalkulator, stawka netto jest w obu kalkulacjach taka sama. 4. Identyczny sposób wyliczenia stawki przedstawiono w KIO w innej ofercie, która rozstrzygnięta była na naszą korzyść./wyrok syg. Akt. KIO 2288/23./ (por. wyjaśnienia przystępującego z dnia 22 listopada 2023 r., w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Kolejno ustalono, że zamawiający ponownie wystąpił do biegłego o wydanie opinii w przedmiocie oceny poprawności dotyczących kosztów pracy wykazanych w Kalkulatorze do obliczenia rażąco niskiej ceny oferty. W opinii z dnia 23.11.2023 roku biegły wyjaśnił, że: Ad. poz. 7 Kalkulatora: Koszty związane z zastępstwem pracowników w ujęciu miesięcznym Na podstawie art. 3 ust. 5 ustawy o zakładowym funduszu świadczeń socjalnych świadczenie urlopowe, o którym mowa w ust. 4, wypłaca pracodawca raz w roku każdemu pracownikowi korzystającemu w danym roku kalendarzowym z urlopu wypoczynkowego w wymiarze co najmniej 14 kolejnych dni kalendarzowych. Przepisy prawa regulujące wypłacanie świadczeń urlopowych nie określają ich dolnej granicy. Wskazują natomiast, że maksymalnie dodatek z okazji urlopu wypoczynkowego może wynosić równowartość odpisu na fundusz socjalny obowiązujący w danym roku kalendarzowym. Z kolei wysokość odpisu zależy od wysokości przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego w gospodarce narodowej w drugim półroczu roku poprzedniego. Zakładając, że wysokość świadczenia urlopowego odpowiada wysokości odpisu podstawowego na ZFŚS, to od 1 lipca 2023 r. pracownikowi zatrudnionemu w normalnych warunkach przysługuje ono w wysokości maksymalnej 1914,34 zł (na pełny etat). W związku z tym, że pracodawca ma prawo sam określić wysokość świadczenia urlopowego, jakie przyzna zatrudnianym pracownikom i nie jest ona zależna ani od stażu pracy danego pracownika, ani od jego sytuacji materialnej czy rodzinnej to przedstawione wyliczenia należy uznać za prawidłowe. (por. opinia biegłego K.L. z dnia 23 listopada 2023 r., w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że w dniu 27 listopada 2023 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. (por. zawiadomienie z dnia 27 listopada 2023 r., w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Chybiony okazał się zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia oferty przystępującego, która zawiera rażąco niską cenę, ponieważ złożone wyjaśnienia z dnia 14 i 22 listopada 2023 r. nie uzasadniają ceny podanej w ofercie. Izba podkreśla akcentowany w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości jak również samej Izby pogląd, że zamawiający nie może automatycznie odrzucić oferty wykonawcy z powodu zaoferowania przez niego ceny rażąco niskiej, bez umożliwienia mu złożenia stosownych wyjaśnień. Europejski Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd „Art. 29 ust. 5 Dyrektywy Rady 71/305, od stosowania którego Kraje Członkowskie nie mogą odstąpić w żadnym istotnym stopniu, zakazuje Krajom Członkowskim wprowadzania przepisów, które wymagają automatycznej dyskwalifikacji ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia, według kryterium arytmetycznego, zobowiązuje natomiast zamawiającego do zastosowania procedury analizy ofert, przewidzianej w tej dyrektywie, która daje oferentowi sposobność przedstawienia wyjaśnień. (Wyrok ETS z dnia 18.06.1991 r. w sprawie C - 295/89 („Impresa Dona Alfonsa”). Stanowisko Trybunału znalazło odzwierciedlenie w przepisach art. 69 aktualnie obowiązującej dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, tzw. dyrektywy klasycznej, gdzie wskazano, że: 1. Instytucje zamawiające wymagają od wykonawców wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztów zaproponowanych w ofercie, jeżeli oferta wydaje się rażąco niska w stosunku do odnośnych robót budowlanych, dostaw lub usług. 3. Instytucja zamawiająca ocenia dostarczone informacje w drodze konsultacji z oferentem. Może ona odrzucić ofertę wyłącznie w przypadku, gdy dostarczone dowody nie uzasadniają w zadowalającym stopniu niskiego poziomu proponowanej ceny lub proponowanych kosztów, biorąc pod uwagę elementy, o których mowa w ust. 2. 4. Jeżeli instytucja zamawiająca stwierdzi, że oferta jest rażąco niska ze względu na fakt otrzymania przez oferenta pomocy państwa, może odrzucić taką ofertę na tej podstawie jedynie po konsultacji z oferentem, gdy oferent nie jest w stanie udowodnić w wystarczającym terminie wyznaczonym przez tę instytucje zamawiającą, że pomoc ta była zgodna z zasadami rynku wewnętrznego w rozumieniu art. 107 TFUE. W przypadku gdy instytucja zamawiająca odrzuca ofertę w takich okolicznościach, powiadamia o tym fakcie Komisję. Powyższe wymagania dyrektywy i orzecznictwa Trybunału znalazły odbicie w ustawie Pzp, która stanowi w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, że „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.”. Znalazło to także odbicie w przepisie art. 224 ust. 6 Pzp, który definiuje, kiedy oferta podlega odrzuceniu jako oferta zawierająca rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przepis ten stanowi bowiem, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Na obowiązek poprzedzenia ewentualnej decyzji o odrzuceniu oferty z powodu zaoferowania ceny rażąco niskiej prawidłowym postępowaniem wyjaśniająco-dowodowym, prowadzonym w trybie art. 224 Pzp, wskazuje się także w piśmiennictwie. Ewentualne odrzucenie oferty wykonawcy z uwagi na wystąpienie rażąco niskiej ceny lub kosztu poprzedzone musi zostać przeprowadzeniem postępowania wyjaśniającego opisanego w art. 224 Pzp. Przepis ten określa warunki przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego (polegającego na wezwaniu wykonawcy o wyjaśnienia, w tym przedstawienie dowodów w przedmiocie ceny rażąco niskiej) w okolicznościach, gdy zamawiający oceni, że cena lub koszt oferty wydają się rażąco niskie. Ponadto przepis wprowadza m.in.: obligatoryjny wymóg wezwania o wyjaśnienia, w okolicznościach określonych w art. 224 ust. 2 Pzp oraz otwarty katalog okoliczności, których mogą dotyczyć wyjaśnienia itp. Nie jest dopuszczalne odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, jeśli zamawiający nie przeprowadzi postępowania wyjaśniającego na podstawie art. 224 Pzp. Podobnie, fikcyjnie przeprowadzone postępowanie wyjaśniające, np. w sposób, w którym zamawiający wyznaczy nieracjonalnie krótki termin na przedłożenie wyjaśnień i przekazanie dokumentów (uniemożliwiający rzeczywiste odniesienie się do uwag), nie może stanowić podstawy do późniejszego odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. Zamawiający, żądając wyjaśnień, zobowiązany jest ponadto wskazać, dlaczego dana cena (koszt) oferty wydaje mu się rażąco niska, a jeżeli wątpliwości dotyczą składowych ceny lub kosztu, powinien wskazać te składowe, których wycena budzi jego wątpliwości. Wykonawca nie może się domyślać, które aspekty jego oferty budzą wątpliwości zamawiającego. (por. Prawo Zamówień Publicznych pod redakcją Huberta Nowaka Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, str. 720-721). Przede wszystkim zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 8 PrZamPubl musi być poprzedzone wyczerpaniem przez zamawiającego procedury wyjaśniającej cenę, którą reguluje art. 224 ust. 4 PrZamPubl. Procedura wyjaśniająca nie może być pominięta przez zamawiającego (tak wyr. TSUE z 22.6.1989 r., w sprawie C-103/88, Fratelli Costanzo SpA v. Comune di Milano, Legalis). Podjęcie przez zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy z powodu stosowania rażąco niskiej ceny jest możliwe jedynie, gdy: 1)wykonawca nie złożył wyjaśnień lub 2)dokonana przez zamawiającego ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (zob. art. 224 ust. 6 PrZamPubl). W sytuacji gdy wykonawca przedstawi obiektywne przyczyny stosowania ceny kwalifikowanej przez zamawiającego jako rażąco niskiej lub rażąco niskiego kosztu, które następnie zostaną zaaprobowane (przyjęte) przez zamawiającego, brak jest podstaw do odrzucenia oferty. (por. Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, dr hab. Małgorzata Sieradzka, komentarz do art. 224 , za Legalis). Zdaniem Izby, treść wezwania zamawiającego nie odpowiadała wymaganiom z art. 224 ustawy Pzp. Jakkolwiek w swym piśmie z dnia 13 listopada 2023 r. zamawiający wprawdzie powołał się formalnie na przepis art. 224 ust. 1 Pzp, jednakże równocześnie ograniczył się do poproszenia przystępującego jedynie o: 1) wypełnienie załączonego kalkulatora określającego istotne części składowe ceny; 2) potwierdzenie, że pracownicy Wykonawcy, którzy będą wykonywać czynności stałej i doraźnej ochrony fizycznej, monitoringu systemów alarmowych na wyznaczonych posterunkach ochrony oraz interwencji Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę (w liczbie nie mniej niż 35 osób - w przeliczeniu na etaty – 28 etatów) będą wykonywać te czynności na podstawie umowy o pracę, w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1465), za wynagrodzeniem w wysokości nie mniejszej niż minimalne wynagrodzenie za pracę - ustalone na podstawie art. 6-8 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t. j. Dz. U. z 2020, poz. 2207 ze zm.). Dostrzeżenia wymagało, że treść wzoru kalkulatora, jaki zamawiający narzucił wykonawcy, została skonstruowana w ten sposób, że zamawiający wymagał jedynie podania niektórych kwot, z wyłączoną lub ograniczoną możliwością wyjaśnienia, w jaki sposób te kwoty wyliczono. Ponadto, co istotne, po wpisaniu niektórych wartości kwotowych, kalkulator automatycznie generował kolejne wartości, uniemożliwiając wykonawcy wpisanie niektórych rzeczywiście przyjętych przez siebie kwot, a także swobodne wyjaśnienie odrębności w kalkulowaniu poszczególnych pozycji, wynikające z indywidualnych warunków dostępnych wykonawcy. Przykładowo jedynie można było wskazać, że przystępujący w swym piśmie procesowym ujawnił, że naliczenie kosztów z tytułu PPK w kalkulatorze wyliczało się wg określonego algorytmu, który podstawia się automatycznie wg wcześniej podanych danych. W trakcie rozprawy przystępujący oświadczył, że składając ofertę oszacował jej cenę dokonując własnych kalkulacji na podstawie swych założeń. Oświadczył też, że w przypadku kalkulatora zamawiającego nie było swobody jego wypełniania. Przykładowo wskazał, że założył, iż przy realizacji zamówienia przyjął, iż 4,5 etatu jest zatrudnionych w godzinach nocnych, pozostałe 23,5 etatów jest zatrudnionych w obiektach, gdzie praca nie będzie wykonywana w godzinach nocnych. Twierdził, że w cenie oferty skalkulował koszty na podstawie średnich stawek wynagrodzenia z godzinami nocnymi i bez godzin nocnych, ale w niektórych pozycjach kalkulatora był zmuszony uwzględnić koszty jak dla godzin nocnych do wszystkich etatów. Następnie zaś został zmuszony skorygować dalsze obliczenia. Zaniechania zamawiającego przy procedurze wyjaśniająco – dowodowej spowodowały, że brak było możliwości ustalenia, czy wykonawca skalkulował prawidłowo koszty związane z PPK. Odwołujący zarzucił w odwołaniu, że przystępujący koszty pracodawcy związane z PPK naliczył wyłącznie od kwoty wynagrodzenia zasadniczego, pomijając istotny składnik wynagrodzenia, jakim jest dodatek za godziny nocne – poz. 4 kalkulatora (8 etatów / 28 etatów x 4.242,00 zł x 1,5% = 18,18 zł.). Zdaniem odwołującego prawidłowe obliczenie wpłat na PPK powinno wyglądać następująco: 8 etatów / 28 etatów x 1,5% x (4.242,00 zł + 283,93 zł) = 19,40 zł. Jednakże powyższe założenie odwołującego byłoby trafne tylko wtedy, gdyby do pracy nocnej zostali skierowani ci pracownicy, którzy należą do PPK. Wskutek jednak zaniechań zamawiającego i lakonicznej treści wezwania, wykonawca nie był zobowiązany ujawnić czy do pracy w godzinach nocnych zostaną skierowani pracownicy należący do PPK. Wyjaśnienia przystępującego nie poddawały się w tym zakresie weryfikacji. Jednakże nie można było się zgodzić z odwołującym, że tym samym przystępujący nie obalił domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp. O obowiązku obalenia domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny i konsekwencjach związanych z niewykazaniem realności ceny można byłoby mówić tylko i wyłącznie w takiej sytuacji, gdyby wykonawca został prawidłowo wezwany do złożenia wyjaśnień i dowodów w trybie art. 224 Pzp. Przystępujący oświadczył także w trakcie rozprawy, że koszty utrzymania stacji monitoringu, koszty utrzymania grup interwencyjnych, koszty przesyłu sygnałów do stacji monitorowania z obiektów zamawiającego, koszty asystowania pracowników grupy interwencyjnej przy zamykaniu i otwieraniu obiektów oraz odbieraniu i przekazywaniu kluczy do obiektów uwzględnił w pozycji kalkulatora zatytułowanej „zysk”. Jakkolwiek można było się zgodzić z odwołującym, że w przypadku tego rodzaju kosztów, można było je uwzględnić w pozycji 12 kalkulatora „inne koszty obsługi zamówienia”, to jednak w sytuacji, gdyby rzeczywiście wykonawca te koszty uwzględnił w cenie oferty, a jedynie omyłkowo wpisał w pozycji „zysk”, a nie pozycji 12, to takie działanie nie mogłoby zostać kwalifikowane jako zaoferowanie zaniżonej ceny, a co najwyżej za niestaranne wypełnienie kalkulatora. Z uwagi jednak na to, że zamawiający nie pozostawił wykonawcy możliwości swobodnego wypowiedzenia się co do sposobu kalkulacji poszczególnych pozycji kalkulatora, przy takim przeprowadzeniu procedury wyjaśniającej nie było możliwości ustalenia, co tak naprawdę kryje się pod pozycją 15 kalkulatora przystępującego zatytułowaną „zysk”. Tymczasem, nawet przyjmując hipotetycznie w ślad za odwołującym, że koszty te należy oszacować na poziomie 332,89 zł miesięcznie, okazałyby się one mniejsze od zysku oszacowanego w pozycji 15 kalkulatora przystępującego „zysk” w wysokości 448,68 zł miesięcznie. Pomimo braku szczegółowych i przekonujących wyjaśnień ze strony przystępującego w obszarach sygnalizowanych odwołaniem, nie można było się zgodzić z odwołującym, że tym samym przystępujący nie obalił domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp. Jak już wcześniej wskazano, o obowiązku obalenia tego domniemania i konsekwencji związanych z niewykazaniem realności ceny można byłoby mówić tylko i wyłącznie w takiej sytuacji, gdyby wykonawca został prawidłowo wezwany przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień i dowodów w trybie art. 224 Pzp. W stanie faktycznym analizowanej sprawy należało dojść do wniosku, że odwołujący jak i zamawiający nie znali zatem de facto szczegółowych wyjaśnień przystępującego i jego realnych założeń, a jedynie wypełniony kalkulator, który wykonawca zmuszony był wypełnić zgodnie z narzuconym wzorem, posługując się uproszczeniami i nie będąc zobowiązanym do wyjaśnienia przyczyn wpisanych tam kwot. Nie ulegało wątpliwości Izby, że zakres i uproszczony sposób kalkulacji wymaganej przez zamawiającego nie pokrywał się z zakresem procedury wyjaśniającej z art. 224 ustawy Pzp, która jest o wiele obszerniejsza. Jak wynika bowiem z art. 224 ust. 3 Pzp, wyjaśnienia, o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. ) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Ponadto kolejną, zasadniczą różnicą jest to, że w ramach procedury z art. 224 Pzp, zamawiający ma obowiązek wzywać wykonawców do złożenia nie tylko wyjaśnień, ale także dowodów na poparcie składanych wyjaśnień. Procedura z art. 224 Pzp jest zatem procedurą wyjaśniająco-dowodową. Zdaniem Izby zgodzić należało się z odwołującym, że przystępujący nie sprecyzował jaką pomoc publiczną w wysokości akurat 200,00 zł uwzględnił. W ocenie odwołującego skuteczne powołanie się na pomoc publiczną mogło zostać dokonane tylko w oparciu o jednoznaczną i konkretną podstawę prawną, z uwzględnieniem sposobu jej wyliczenia. Jednakże negatywnych skutków zaniechania przystępującego w przedstawianiu dowodów na wysokość pomocy publicznej nie można było w analizowanej sprawie przypisać temu wykonawcy. Uszło bowiem uwadze odwołującego, że w wezwaniach swych zamawiający, wbrew treści art. 224 ust. 1 Pzp, nie nałożył na przystępującego obowiązku złożenia jakichkolwiek dowodów w tym zakresie. W zaistniałej sytuacji, prawidłowym działaniem odwołującego powinno być zatem postawienie zamawiającemu w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wszczęcia wobec przystępującego prawidłowej procedury wyjaśniająco-dowodowej uregulowanej w tym przepisie i wnioskowania do Izby o nakazanie zamawiającemu wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień i dowodów w trybie art. 224 ust. 1 Pzp. Jednakże takiego zarzutu w odwołaniu odwołujący nie przedstawił. Zgodnie natomiast z przepisem art. 555 Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w odwołaniu. Odwołujący w odwołaniu utrzymywał zaś, że procedura zastosowana przez zamawiającego była prawidłowa i żądał automatycznego odrzucenia oferty przystępującego z powodu zaniechania obalenia domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny. Tymczasem, jak wskazano wcześniej, wobec niewszczęcia przez zamawiającego wobec przystępującego prawidłowej procedury z art. 224 ustawy Pzp, po stronie przystępującego nie zaktualizował się do momentu wyrokowania w sprawie jakikolwiek obowiązek obalenia domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny.. Jak wskazano wcześniej, w świetle przepisów a także orzecznictwa niedopuszczalne jest automatyczne ustalenie przez zamawiającego, iż zaoferowano cenę noszącą znamiona ceny rażąco niskiej bez umożliwienia wykonawcy złożenia stosownych wyjaśnień i dowodów w trybie art. 224 ustawy Pzp. Nie ulegało zaś wątpliwości, że zamawiający nie wezwał prawidłowo przystępującego do złożenia wyjaśnień obrazujących sposób kalkulowania ceny wraz z dowodami. Zatem żądanie odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, należało ocenić jako chybione. Powyższe skutkowało koniecznością oddalenia zarzutu. W konsekwencji chybiony okazał się także zarzut art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, gdyż odwołujący upatrywał naruszenia tych przepisów z w związku z wyborem przez zamawiającego oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, która podlega odrzuceniu z powodu rażąco niskiej ceny. Jak wskazano jednak powyżej, oferta przystępującego, z przyczyn wskazanych wcześniej, nie podlegała odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia Izba działając na podstawie art. 541 Pzp oddaliła wniosek odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu rachunkowości co do wyliczania kosztów płac/wynagrodzeń na okoliczność nieprawidłowego wyliczenia kosztów przez przystępującego z uwzględnieniem zastrzeżeń wskazanych w treści odwołania oraz z uwagi na okoliczność, że wyjaśnienia przystępującego nie obaliły domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny, uznając, że dowód ten został powołany dla zwłoki. Stosownie do art. 541 Pzp Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki. Izba, co nie wymagało wiadomości specjalnych, stwierdziła już wcześniej, że wyjaśnienia przystępującego w obszarach kwestionowanych odwołaniem nie były szczegółowe, konkretne, nie poddawały się częściowo weryfikacji. Jednakże, jak wskazano powyżej było to wynikiem uchybień zamawiającego popełnionych przy prowadzeniu procedury wyjaśniającej. Wobec zaś zaniechania przez zamawiającego wszczęcia prawidłowej procedery wyjaśniająco-dowodowej z art. 224 ustawy Pzp, wykonawca nie miał obowiązku obalenia przez swe wyjaśnienia i dowody domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny. Wnioskowany dowód okazał się zatem zbędny dla rozstrzygnięcia sprawy. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono zarzucanych zamawiającemu naruszeń ustawy Pzp, co skutkowało koniecznością oddalenia odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł oraz koszty dojazdu zamawiającego na posiedzenie Izby w kwocie 312,65 zł, ustalone na podstawie spisu kosztów i rachunków złożonych do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 618/25 KIO 619/25 WYROK Warszawa, dnia 17 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 marca 2025 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 19 lutego 2025 r. przez wykonawcę IT POZYTYWNI Sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychuw sprawie o sygn. akt KIO 618/25, B.w dniu 19 lutego 2025 r. przez wykonawcę PROMAR IT Sp. z o.o.z siedzibą w Gliwicach w sprawie o sygn. akt KIO 619/25, w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Puławski, przy udziale uczestnika po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 618/25: A.wykonawcy PROMAR IT Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, orzeka: KIO 618/25 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę IT POZYTYWNI Sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu i 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę IT POZYTYWNI Sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu , tytułem wpisu od odwołania. KIO 619/25 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę PROMAR IT Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach i 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PROMAR IT Sp. z o.o.z siedzibą w Gliwicach, tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………..................... Sygn. akt: KIO 618/25 KIO 619/25 Uzasadnie nie I.KIO 618/25: Zamawiający – Powiat Puławski – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Zakup materiałów, wyposażenia i oprogramowania dla Starostwa Powiatowego w Puławach oraz Jednostek Podległych w ramach projektu Cyberbezpieczny Samorząd Powiatu Puławskiego” – część 1 i 2.” , nr postępowania: RI.272.8.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 2024/BZP 00638237/01 z dnia 2024-12-06. W dniu 19 lutego 2025 r. wykonawca IT POZYTYW NI Sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychuwniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu dokonanie nieprawidłowego badania i oceny ofert, a w konsekwencji niezasadne wykluczenie Odwołującego z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp oraz odrzucenie jego oferty jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 253 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty, pomimo obowiązku Zamawiającego w tym zakresie; 2. art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez niezasadne wykluczenie Odwołującego z postępowania ze względu na to, że zawarł z innym Wykonawcą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji pomimo że wykonawca nie złożył oferty w porozumieniu z innym wykonawcą; 3. art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt a) ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty jako złożenie przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu w związku z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp ze względu na to, że Wykonawca zawarł z innym Wykonawcą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji; 4 . art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz.1233) tj. ujawnionych powiązań (porozumień) pomiędzy wykonawcami i wystąpienie potencjalnych uzgodnień pomiędzy wykonawcami, którzy złożyli oferty w ramach postępowania pomimo że wykonawca nie zawarł porozumienia z innym wykonawcą. a w konsekwencji naruszenie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp pomimo że Odwołujący złożył ważną, niepodlegającą odrzuceniu ofertę w każdej części. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1/ unieważnienia czynności unieważnienia postępowania i odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie obu części; 2/ dokonania ponownego badania i oceny ofert w zakresie obu części. W wyniku wniesionego odwołania przez IT POZYTYW NI Sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 marca 2025 r. (pismo z dnia 10 marca 2025 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie przystąpili wykonawca PROMAR IT Sp. z o.o.z siedzibą w Gliwicach. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy PZP, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt a) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 255 pkt 2 ustawy PZP, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności, Izba zważa, iż w dniu 23 stycznia 2025 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy IT POZYTYW NI Sp. z o.o. w części I oraz PROMAR IT Sp. z o.o. w części II, przy czym jedyną ofertą odrzuconą w obu częściach była oferta wykonawcy Tronus Polska Sp. z o.o. Następnie w dniu 14 lutego 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców, w tym Odwołującego o unieważnieniu czynności wyboru oferty, czynności odrzucenia oferty oraz unieważnienie postępowania w zakresie obydwu części zamówienia, przesyłając pismo w dniu 14 lutego 2025 r. o g. 14:40 przez platformę zakupową, co potwierdza dowód wniesiony do odpowiedzi na odwołanie. Powyższe zostało również potwierdzone przez Odwołującego na rozprawie. W związku z powyższym, Izba chciałaby w tym miejscu zaznaczyć, iż zarzuty odwołania w całości zostały oparte nie na powyższym piśmie wysłanym przez Zamawiającego do Odwołującego, lecz na informacji, która została zamieszczona na stronie internetowej. W ocenie Izby, już tylko z tego powodu, zarzuty zawarte w treści odwołania są niezasadne. Niezależnie od powyższego, przechodząc do poszczególnych zarzutów odwołania, Izba zważa, iż zarzut nr 1 dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 253 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty, pomimo obowiązku Zamawiającego w tym zakresie, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy PZP, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Izba zważa, iż Zamawiający pismem z dnia 14 lutego 2025 r. (unieważnienie czynności wyboru oferty, czynności odrzucenia oferty oraz unieważnienie postępowania – dotyczy części I oraz części II), wbrew twierdzeniom Odwołującego, wskazał okoliczności faktyczne uzasadniające, że oferta Odwołującego została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz uprawdopodobnił istnienie między wykonawcą IT POZYTYW NI Sp. z o.o. i wykonawcą PROMAR IT Sp. z o.o. porozumienia antykonkurencyjnego (zmowy przetargowej) na podstawie wiarygodnych przesłanek, wskazując symptomy zmowy w treści oferty Wykonawców IT POZYTYW NI Sp. z o.o. i PROMAR IT Sp. z o.o., symptomy zmowy w formie oferty Wykonawców IT POZYTYW NI Sp. z o.o. i PROMAR IT Sp. z o.o., zachowanie Wykonawców, w szczególności „wycofanie oferty” przez wykonawcę IT POZYTYW NI Sp. z o.o. pismem z dnia 30 grudnia 2024 r. w 36 minut po zamieszeniu przez Zamawiającego informacji z otwarcia ofert, odstąpienie przez wykonawcę IT POZYTYW NI Sp. z o.o. od podpisania umowy pismem z dnia 24 stycznia 2025 r., która była ofertą z niższą ceną w stosunku do oferty wykonawcy PROMAR IT Sp. z o.o., brak odpowiedzi przez wykonawcę IT POZYTYW NI Sp. z o.o. na pismo Zamawiającego z dnia 10 stycznia 2025 r.w sprawie wyjaśnień treści oferty w ramach części I oraz wyjaśnień rażąco niskiej ceny w ramach części II. Co istotne, Odwołujący w ogóle w treści odwołania nie odniósł się do uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia jego oferty wskazanego w zawiadomieniu Zamawiającego o unieważnieniu postępowania przesłanego wykonawcom, w tym Odwołującemu na podstawie art. 260 ust. 1 ustawy PZP. Izba chciałaby w tym miejscu odnieść się jeszcze do „wycofania oferty” przez wykonawcę IT POZYTYWNI Sp. z o.o. Izba zważa, iż zgodnie z art. 219 ust. 2 ustawy PZP, do upływu terminu składania ofert wykonawca może wycofać ofertę, co oznacza, że po otwarciu ofert, wykonawca nie ma już możliwości wycofania złożonej przez siebie oferty, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Poza tym, w piśmie z dnia 24 stycznia 2025 r. Odwołujący wskazując, iż: „podczas przygotowywania naszej oferty doszło do błędnego przeniesienia danych z wewnętrznej kalkulacji kosztów do formularza cenowego. W kolumnie E – Cena brutto za 1 sztukę (PLN) wpisaliśmy nasze kwoty netto, które w wewnętrznych kalkulacjach były podstawą wyjściową do wyliczeń. W rezultacie oferta, w szczególności w części I, wskazuje wartość 622 186,00 zł jako brutto, podczas gdy faktycznie w naszej kalkulacji, jest to suma netto. Po doliczeniu podatku VAT w wysokości 23% rzeczywista wartość brutto wynosi 765 288,78 zł.”, to w ocenie Izby powyższe działanie Odwołującego nie można zakwalifikować jako „omyłki w wyliczeniu ceny”, ponieważ w stosunku do Odwołującego jako profesjonalisty działającego w danej branży stosuje się podwyższony miernik staranności, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Podobnie, Izba uznała jako niewiarygodne stwierdzenie Odwołującego jakoby „nie udzielił wyjaśnień z uwagi na przeoczenie i okrojony skład osobowy”. W świetle powyższego, w ocenie Izby, rację ma Zamawiający, że „doszło do zmowy przetargowej, co wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji”. Wobec powyższego, zdaniem Izby, zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu nr 2 dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP poprzez niezasadne wykluczenie Odwołującego z postępowania ze względu na to, że zawarł z innym Wykonawcą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji pomimo że wykonawca nie złożył oferty w porozumieniu z innym wykonawcą oraz zarzutu nr 3 dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt a) ustawy PZP poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty jako złożenie przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu w związku z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp ze względu na to, że Wykonawca zawarł z innym Wykonawcą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, są w ocenie Izby niezasadne. Izba zważa, iż zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt a) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, z kolei w myśl art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Biorąc pod uwagę powyższe przepisy, w szczególności normę prawną ujętą w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, należy podkreślić, iż przepis ten daje zamawiającemu podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy (lub wykonawców), gdy zamawiający stwierdzi na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawcy dopuścili się zmowy przetargowej. Podkreślenia jednak wymaga przy tym, że ustawa PZP, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie obliguje Zamawiającego do udowodnienia zaistnienia zmowy przetargowej (tak też Komentarz Prawo zamówień publicznych, wydanie II, pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Warszawa 2023 , str. 392). Z tego też względu Zamawiający może podjąć decyzję o odrzuceniu ofert takich wykonawców w oparciu o poszlaki, a więc na podstawie dużej dozy prawdopodobieństwa. Z normy tej nie wynika również, aby ustawodawca wymagał, aby zamawiający prowadził postępowanie wyjaśniające co do zaistnienia zmowy przetargowej między wykonawcami, ze względu na to, iż zgodnie z przytoczonym wyżej przepisem wystarczające jest oparcie się przez Zamawiającego na wiarygodnych przesłankach. Nadto, w odniesieniu do „grupy kapitałowej” w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, ustawodawca nakazał przyjąć istnienie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji pomiędzy członkami grupy kapitałowej w sytuacji, gdy doszło do złożenia przez nich odrębnych ofert, ofert częściowych lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Oznacza to, iż, aby wzruszyć to domniemanie, członkowie grupy kapitałowej muszą wykazać, że przygotowali oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Izba zważa, iż Odwołujący w treści odwołania wskazał, iż: „W pierwszej kolejności Zamawiający powinien więc wskazać, że owo porozumienie zostało zawarte i na jakiej podstawie wyciągnięto takie wnioski, następnie powinien zakreślić jakie podmioty je zawarły, a ostatecznie Zamawiający powinien wykazać, że owo porozumienie miało na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu. Tymczasem Zamawiający nawet nie podał w treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego kto miałby owe porozumienie zawrzeć. Odwołujący przypuszcza jedynie na podstawie informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy PROMAR IT Sp. z o.o., że to właśnie tego wykonawcę miał na myśli Zamawiający”. Izba nie zgadza się z powyższym twierdzeniem Odwołującego. Należy bowiem zwrócić uwagę, jak już Izba wskazała powyżej, że Zamawiający wskazał w zawiadomieniu o unieważnieniu czynności wyboru oferty, czynności odrzucenia oferty oraz unieważnienie postępowania, okoliczności faktyczne oparte na wiarygodnych przesłankach, że wykonawca IT POZYTYW NI Sp. z o.o. zawarł z wykonawcą PROMAR IT Sp. z o.o. porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Izba zważa, iż na podstawie dowodów w postaci ofert wykonawców IT POZYTYW NI Sp. z o.o. oraz PROMAR IT Sp. z o.o. oraz zestawienia wizualizacyjnego uzasadnienia faktycznego odrzucenia ofert dołączonych do odpowiedzi do odwołania, Izba doszła do przekonania, że rację ma Zamawiający, iż: „oferty Wykonawców nr1 i nr 2 zostały sporządzone według tego samego schematu graficznego (nieomal tożsame rozmieszczenie w załączniku tabelarycznym poszczególnych wpisów; cen; używaniu tego samego formatowania wpisów oraz umieszczeniu w kolumnie „D” w sposób wielokrotny okresu udzielanej gwarancji w sytuacji kiedy Zamawiający oczekiwał wpisania tego okresu jednokrotnie, dla całej oferty – całego przedmiotu zamówienia – tak określał to wzór oferty) oraz merytorycznego (ten sam sprzęt w każdej pozycji), tożsame dane niewymagane przez Zamawiającego i przyjęte wzory formularza oferty, co zostało szczegółowo uzasadnione w przesłanej informacji o odrzuceniu ofert Wykonawców nr 1 i 2”. Poza tym, twierdzenie Odwołującego na rozprawie, iż partnerzy handlowi mogą uzyskiwać „te same warunki”, „te same rozwiązania” od producenta, jest w ocenie Izby twierdzeniem gołosłownym, zwłaszcza, że Odwołujący nie wykazał, tj. nie udowodnił, że otrzymał odrębną ofertę na określone produkty wskazane w formularzu ofertowym od producenta, która wskazywałaby uzyskanie tych samych warunków lub rozwiązań. Co istotne, Odwołujący w ogóle nie odniósł się w treści odwołania do wskazanych w informacji o odrzuceniu oferty z dnia 14 lutego 2025 r. okoliczności uprawdopodabniających zaistnienie zmowy przetargowej między IT POZYTYWNI Sp. z o.o. oraz PROMAR IT Sp. z o.o. Nadto, Izba zważa, iż zarzut nr 3 dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt a) ustawy PZP w żaden sposób nie został przez Odwołującego uzasadniony w treści odwołania. Z powyższych względów, w ocenie Izby, zarzuty te są niezasadne. Odnosząc się do zarzutu nr 4 dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz.1233) tj. ujawnionych powiązań (porozumień) pomiędzy wykonawcami i wystąpienie potencjalnych uzgodnień pomiędzy wykonawcami, którzy złożyli oferty w ramach postępowania pomimo że wykonawca nie zawarł porozumienia z innym wykonawcą, jest on w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, z kolei w myśl art. 3 ust. 1 ww. ustawy, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Izba zważa, iż Odwołujący wskazał, iż: „Odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp powinno być poprzedzone szczegółowym ustaleniem stanu faktycznego w ramach konkretnego postępowania”. W ocenie Izby, w realiach niniejszej sprawy, Zamawiający w zawiadomieniu z dnia 14 lutego 2025 r. szczegółowo ustalił stan faktyczny, znacznie uprawdopodabniając, iż obaj wykonawcy IT POZYTYW NI Sp. z o.o. oraz PROMAR IT Sp. z o.o. działali we wzajemnym porozumieniu mającym na celu zakłócenie konkurencji. Nadto Izba zważa, iż nie zmienia oceny Izby oświadczenie złożone przez Odwołującegoz dnia 10 marca 2025 r., które zdaniem Izby stanowi taktykę procesową Odwołującego. Z powyższych względów, w ocenie Izby zarzut ten jest niezasadny, a w konsekwencji niezasadny okazał się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 2 ustawy PZP. II.KIO 619/25: Zamawiający – Powiat Puławski – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Zakup materiałów, wyposażenia i oprogramowania dla Starostwa Powiatowego w Puławach oraz Jednostek Podległych w ramach projektu Cyberbezpieczny Samorząd Powiatu Puławskiego” – część 1 i 2.” , nr postępowania: RI.272.8.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 2024/BZP 00638237/01 z dnia 2024-12-06. W dniu 19 lutego 2025 r. wykonawca PROMAR IT Sp. z o.o.z siedzibą w Gliwicach wniósł odwołanie, od niezgodnych z przepisami Pzp czynności i zaniechania dokonania czynności przez Zamawiającego dokonanych w części 1 i 2 postępowania w postaci: 1.bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego z powodu uznania jej za złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a Odwołującego za podlegającego wykluczeniu z uwagi na rzekome zawarcie z innym Wykonawcą porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, mimo że oferta Odwołującego została złożona w sposób prawidłowy, Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania, i zaniechania wskazania przez Zamawiającego jakichkolwiek podstaw faktycznych, które dowodziłyby prawidłowości przyjętej oceny, naruszając tym samym ciążące na nim obowiązki informacyjne; 2.zaniechania niezwłocznego udostępnienia Odwołującemu wnioskowanych przez niego dokumentów w postaci złożonych ofert innych wykonawców, załączników do tych ofert, protokołu postępowania z załącznikami, korespondencji prowadzonej między Zamawiającym a Wykonawcami i udostępnienie tych dokumentów w ostatnim dniu na skorzystanie ze środków ochrony prawnej, co de facto uniemożliwia Odwołującemu weryfikację prawidłowości działań Zamawiającego w postępowaniu i prawidłowe skorzystanie z przysługujących mu na mocy ustawy środków ochrony prawnej; 3.bezpodstawne unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w sytuacji, gdy oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu, Zamawiający nie wykazał zasadności tego odrzucenia i zaniechał prawidłowego udostępnienia dokumentów zamówienia, uniemożliwiając weryfikację działań Zamawiającego. W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: I. art. 226 ust. 1 pkt 7), 2) ppkt a) Pzp, w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk, w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2) i w zw. z art. 16 pkt 1) – 3) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego i uznanie go za podlegającego wykluczeniu w sytuacji, gdy jego oferta odrzuceniu nie podlega a Odwołujący nie zawarł z innym wykonawcą porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji i Zamawiający nie przedstawił żadnego uzasadnienia faktycznego, które potwierdziłoby stawiane Odwołującemu zarzuty, II. art. 74 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp i w zw. z § 5 ust. Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez zaniechanie niezwłocznego udostępnienia Odwołującemu wnioskowanych przez niego dokumentów, co z kolei ograniczyło możliwości weryfikacji prawidłowości działań Zamawiającego w postępowaniu, podczas gdy Zamawiający powinien udostępnić wykonawcy ww. dokumenty niezwłocznie w taki sposób, aby wykonawca miał realną możliwość ich analizy i powzięcia decyzji w zakresie skorzystania z przysługujących mu środków ochrony prawnej, III. art. 255 pkt 2) ustawy Pzp poprzez bezzasadne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy oferta Odwołującego została odrzucona niezgodnie z prawem. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, ponowienie procedury badania i oceny ofert. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę PROMAR IT Sp. z o.o.z siedzibą w Gliwicach, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 marca 2025 r. (pismo z dnia 10 marca 2025 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy PZP, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt a) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 255 pkt 2 ustawy PZP, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. Zgodnie z art. 74 ust. 2 pkt 1) ustawy PZP, Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1)oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem lub zdanie drugie. Zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy PZP, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zgodnie z § 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: 1. Protokół postępowania lub załączniki do protokołu postępowania udostępnia się w oryginale lub kopii. 2. Udostępnianie protokołu postępowania lub załączników do protokołu postępowania następuje przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. 3. Jeżeli udostępnienie protokołu postępowania lub załączników do protokołu postępowania albo ich części przy użyciu środków komunikacji elektronicznej byłoby utrudnione lub niemożliwe: 1) z przyczyn o charakterze technicznym, 2) z przyczyn wynikających z przepisów odrębnych, 3) w przypadku odstąpienia od wymagania użycia środków komunikacji elektronicznej z powodu zaistnienia jednej z sytuacji określonej w ustawy, 4) w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa - zamawiający niezwłocznie informuje o tym wnioskodawcę, wskazując, że udostępnienie, zgodnie z wyborem zamawiającego, może nastąpić przez wgląd w miejscu wyznaczonym przez zamawiającego, przesłanie za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe (Dz.U. z 2020 r. i ) lub za pośrednictwem posłańca. 4. Zamawiający udostępnia wnioskodawcy protokół postępowania niezwłocznie. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności, Izba zważa, iż w dniu 23 stycznia 2025 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy IT POZYTYW NI Sp. z o.o. w części I oraz PROMAR IT Sp. z o.o. w części II, przy czym jedyną ofertą odrzuconą w obu częściach była oferta wykonawcy Tronus Polska Sp. z o.o. Następnie w dniu 14 lutego 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców, w tym Odwołującego o unieważnieniu czynności wyboru oferty, czynności odrzucenia oferty oraz unieważnienie postępowania w zakresie obydwu części zamówienia, przesyłając pismo w dniu 14 lutego 2025 r. o g. 14:40 przez platformę zakupową, co potwierdza dowód wniesiony do odpowiedzi na odwołanie. Powyższe zostało również potwierdzone przez Odwołującego na rozprawie. W związku z powyższym, Izba chciałaby w tym miejscu zaznaczyć, iż zarzut nr I odwołania w całości został oparty nie na powyższym piśmie wysłanym przez Zamawiającego do Odwołującego, lecz na informacji, która została zamieszczona na stronie internetowej. W ocenie Izby, już tylko z tego powodu, zarzut nr I zawarty w treści odwołania jest niezasadny. Niezależnie od powyższego, przechodząc do poszczególnych zarzutów odwołania, Izba zważa, iż zarzut nr I dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7), 2) ppkt a) Pzp, w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk, w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2) i w zw. z art. 16 pkt 1) – 3) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego i uznanie go za podlegającego wykluczeniu w sytuacji, gdy jego oferta odrzuceniu nie podlega a Odwołujący nie zawarł z innym wykonawcą porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji i Zamawiający nie przedstawił żadnego uzasadnienia faktycznego, które potwierdziłoby stawiane Odwołującemu zarzuty, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Odwołujący w treści odwołania wskazuje, iż: „Zamawiający poza określeniem podstawy prawnej nie wskazał żadnych okoliczności faktycznych, które potwierdzałyby wystąpienie przesłanek, o których mowa w powołanych przepisach. (…) Obowiązek zamawiającego wynikający z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odpowiada bowiem prawu wykonawców do poznania prawnych i faktycznych podstaw odrzucenia ofert. (…) Odwołujący wskazuje, że na podstawie przekazanego przez Zamawiającego uzasadnienia odrzucenia jego oferty nie potrafi zidentyfikować przyczyn, jakie u Zamawiającego wywołały mylne wrażenie, że zaistniały względem niej przesłanki uznania jej jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający nie wskazał w szczególności z jakim wykonawcą Odwołujący zawarł rzekome porozumienie, na czym ono polegało i kiedy nastąpiło, jak również jaki miało skutek. (…) Zamawiający poza lakonicznym stwierdzeniem, że Odwołujący „zawarł z innym Wykonawcą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji” nie przedstawił żadnych dodatkowych informacji, w tym z jakim wykonawcą rzekome porozumienie miało zostać zawarte i na czym miało polegać, a przede wszystkim, jakie fakty Zamawiający uznał za „wiarygodne przesłanki” do dokonania takiej oceny. W tym miejscu Odwołujący podtrzymuje argumentację dotyczącą naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, która pozostaje aktualna również względem tej podstawy odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający, poprzez lakoniczne uzasadnienie pozbawił Odwołującego prawa poznania powodów odrzucenia jego oferty i merytorycznego odniesienia się do poczynionych przez Zamawiającego ustaleń. Co więcej, Zamawiający zaniechał zwrócenia się do Odwołującego przed odrzuceniem oferty z żądaniem złożenia wyjaśnień w sprawie.” Izba w pierwszej kolejności wskazuje, iż nie będzie powielać argumentacji zawartej w sprawie KIO 618/25, która jest spójna w niniejszej sprawie w ramach zarzutu nr I i III. Izba chciałaby w tym miejscu jeszcze raz podkreślić, iż Odwołujący w ogóle w treści odwołania nie odniósł się do uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia jego oferty wskazanego w zawiadomieniu Zamawiającego o unieważnieniu postępowania przesłanego wykonawcom, w tym Odwołującemu na podstawie art. 260 ust. 1 ustawy PZP. Tym samym w realiach niniejszej sprawy, Odwołujący w treści odwołania nie odniósł się w jakikolwiek sposób do wskazanych w informacji o odrzuceniu oferty z dnia 14 lutego 2025 r. okoliczności uprawdopodabniających na zaistnienie zmowy przetargowej między IT POZYTYWNI Sp. z o.o. oraz PROMAR IT Sp. z o.o. To samo dotyczy twierdzeń Odwołującego na rozprawie co do warunków gwarancji i ceny, które nie zostały ujęte w treści odwołania. Odnosząc się jeszcze do argumentacji wskazywanej na rozprawie przez Odwołującego co do konieczności przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego przez Zamawiającego, to Izba zwraca uwagę, iż ustawodawca nie wprowadził zapisu, który obligowałby Zamawiającego do tego, aby prowadził postępowanie wyjaśniające co do zaistnienia zmowy przetargowej między wykonawcami, ze względu na to, iż zgodnie z przepisem art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP wystarczające jest oparcie się Zamawiającego na wiarygodnych przesłankach. Poza tym, twierdzenie Odwołującego, iż taki obowiązek wynika z zapisu „chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie”, to Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż taki obowiązek dotyczy wyłącznie w odniesieniu do członków grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Ustawodawca bowiem nakazał przyjąć istnienie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji pomiędzy członkami grupy kapitałowej w sytuacji, gdy doszło do złożenia przez nich odrębnych ofert, ofert częściowych lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Oznacza to, iż, aby wzruszyć to domniemanie, członkowie grupy kapitałowej muszą wykazać, że przygotowali oferty lub wnioski niezależnie od siebie, a przecież nie mamy do czynienia z taką sytuacją w przedmiotowej sprawie. Biorąc powyższe pod uwagę, jak i argumentację Izby zawartą w sprawie KIO 618/25, zarzutnr I postawiony w treści odwołania jest zdaniem Izby niezasadny. Odnosząc się do zarzutu nr II, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 74 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp i w zw. z § 5 ust. Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez zaniechanie niezwłocznego udostępnienia Odwołującemu wnioskowanych przez niego dokumentów, co z kolei ograniczyło możliwości weryfikacji prawidłowości działań Zamawiającego w postępowaniu, podczas gdy Zamawiający powinien udostępnić wykonawcy ww. dokumenty niezwłocznie w taki sposób, aby wykonawca miał realną możliwość ich analizy i powzięcia decyzji w zakresie skorzystania z przysługujących mu środków ochrony prawnej, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż zgodnie z art. 74 ust. 1 ustawy PZP, Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek, z kolei w myśl art. 74 ust. 2 pkt 1) ustawy PZP, Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem lub zdanie drugie. Natomiast zgodnie z § 5 st. 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający udostępnia wnioskodawcy protokół postępowania niezwłocznie. Izba zważa, iż w dniu 17 lutego 2025 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu za pośrednictwem platformy zakupowej wniosek o udostępnienie dokumentacji postępowania. Następnie w dniu 19 lutego 2025 r. o godz. 14:02 za pośrednictwem platformy zakupowej, Zamawiający przekazał dokumenty Odwołującemu, co potwierdzają dowody dołączone do odwołania. W realiach niniejszej sprawy należy zauważyć, że przekazanie dokumentów Odwołującemu w dniu 19 lutego 2025 r., wcale nie oznacza, wbrew twierdzeniom Odwołującego, że Zamawiający przekazał je „nie niezwłocznie”. Należy bowiem zwrócić uwagę, iż w niniejszej sprawie ogłoszenie o wyniku o postępowania o numerze 2025/BZP 00109269/01 zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 18 lutego 2025 r. o godz. 12.40, a następnie po jego publikacji Zamawiający sporządził protokół postępowania, który został zatwierdzony tego samego dnia, tj. w dniu 18 lutego 2025 r., co wynika z dokumentacji postępowania. Izba zważa, iż dnia następnego, tj. w dniu 19 lutego 2025 r. udostępnił go Odwołującemu wraz z załącznikami do protokołu. Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby, Zamawiający przekazał dokumentację (protokół wraz z załącznikami) bez zbędnej zwłoki, zwłaszcza, że po pierwsze udostępnienie protokołu wraz załącznikami w dniu 19 lutego 2025 r. o godz. 14:02 nie uniemożliwiło podnieść zarzutów Odwołującemu w wymaganym terminie, a po drugie termin „niezwłocznie" nie należy utożsamiać z terminem natychmiastowym, co wynika z orzeczenia Sądu Najwyższego o sygn. akt II CSK 293/06, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby, niezasadny okazał się zarzut nr II. W konsekwencji powyższego również zarzut nr III, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 2 ustawy PZP okazał się niezasadny. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając w sprawie o sygn. akt KIO 618/25 kosztami postępowania Odwołującego oraz w sprawie o sygn. akt KIO 619/25 kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt:KIO 599/23 KIO 619/23 KIO 622/23 WYROK z dnia 4 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik Małgorzata Jodłowska Aleksandra Kot Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 16 marca 2023 r., 23 marca 2023 r. oraz 30 marca 2023 r. , w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 6 marca 2023 r. przez: 1)odwołującego J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z siedzibą w Bytomiu (sygn. akt KIO 599/23), 2)odwołującego Remondis Gliwice spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach (sygn. akt KIO 619/23), 3)odwołującego NATEZJA spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową z siedzibą w Trachach (sygn. akt KIO 622/23), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach, przy udziale: 1)wykonawcy NATEZJA spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej z siedzibą w Trachach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego (sygn. akt KIO 599/23 i sygn. akt KIO 619/23), 2)wykonawcy M.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych "DROMAR" M.K. z siedzibą w Stanicy , zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (sygn. akt KIO 599/23, sygn. akt KIO 619/23 i sygn. akt KIO 622/23), 3)wykonawcy J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z siedzibą w Bytomiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego (sygn. akt KIO 619/23 i sygn. akt KIO 622/23), 4)wykonawcy P.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalnych D.P. z siedzibą w Pilchowicach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (sygn. akt KIO 599/23, sygn. akt 619/23 i sygn. akt 622/23), 5)wykonawcy Balcer spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego (sygn. akt KIO 599/23), 6)wykonawcy Remondis Gliwice spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego (sygn. akt KIO 599/23 oraz KIO 622/23), orzeka: sygn. akt KIO 599/23 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego i Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą oraz 309 zł 00 gr (słownie: trzysta dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą 1/3 kosztu poniesionego przez Zamawiającego z tytułu dojazdu. 2.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 909 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą sumę kosztów poniesionych przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą oraz z tytułu dojazdu. sygn. akt KIO 619/23 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu wskazanego w pkt III.4petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 7 i udostępnienie dokumentów „Kalkulacja zaoferowanej ceny dla Zadania nr 6 i Zadania nr 7” oraz „Oświadczenie i zobowiązanie osoby fizycznej do przejęcia odpadu” stanowiących załączniki do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 3 lutego 2023 r. wykonawcy P.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalnych D.P. z siedzibą w Pilchowicach. 2.W zakresie zarzutów wskazanych w pkt III.1, III.2 i III.3 petitum odwołania oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego w ¾ i Zamawiającego w ¼ i: 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego i Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą oraz 309 zł 00 gr (słownie: trzysta dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą 1/3 kosztu poniesionego przez Zamawiającego z tytułu dojazdu. 3.2.Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 1 718 zł 00 gr (słownie: tysiąc siedemset osiemnaście złotych zero groszy) stanowiącą po potrąceniu ¼ sumy kosztów poniesionych przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania i z tytułu zastępstwa przed Izbą. sygn. akt KIO 622/23 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego nr 3 w petitum odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, wobec jego wycofania. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 w petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 6 i udostępnienie dokumentów „Kalkulacja zaoferowanej ceny dla Zadania nr 6 i Zadania nr 7” oraz „Oświadczenie i zobowiązanie osoby fizycznej do przejęcia odpadu” stanowiących załączniki do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 3 lutego 2023 r. wykonawcy P.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalnych D.P. z siedzibą w Pilchowicach. 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego w 2/3 i Zamawiającego w 1/3 i: 4.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego i Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą oraz 309 zł 00 gr (słownie: trzysta dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą 1/3 kosztu poniesionego przez Zamawiającego z tytułu dojazdu. 4.2.Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3 594 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset dziewięćdziesiąt cztery złotych zero groszy) stanowiącą po potrąceniu 1/3 sumy kosztów poniesionych przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą oraz z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ……………………..… ……………………..… ……………………..… Sygn. akt:KIO 599/23 KIO 619/23 KIO 622/23 UZASADNIENIE Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach, (dalej:„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Utrzymanie czystości na terenie miasta Gliwice w 2023 r.”, nr postępowania: ZDM-ZPU.26.30.2022. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.). Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 13 grudnia 2022 r. nr 2022/S 240-692794. sygn. akt KIO 599/23 W postępowaniu tym J.W., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J.W. Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych z siedzibą w Bytomiu (dalej: „Odwołujący 1”) 6 marca 2023 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec wyboru oferty najkorzystniejszej: ·w zadaniach nr 2, 4, 6 i 7 (wybór Wykonawcy Zakład Usług Komunalnych D.P. – ul. Dębowa 18A, 44-145 Pilchowice), ·w zadaniach nr 3 i 5 (wybór Wykonawcy Zakład Usług Drogowych i Komunalnych D.M. – ul. Gliwicka 25, 44-145 Stanica), ·w zadaniu nr 8 na zaniechaniu wykluczenia i odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Usług Drogowych i Komunalnych D.M. – ul. Gliwicka 25, 44-145 Stanica. Odwołujący 1 zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców (w związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów), tj.: 1)art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia Wykonawców DROMAR oraz DROGOS z postępowania (a w konsekwencji także zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Wykonawców podlegających wykluczeniu), mimo że Wykonawcy ci są Wykonawcami działającymi w ramach jednej grupy kapitałowej i złożyli oferty częściowe na odrębne części zamówienia w sposób zamienny, a także w ilości ponad maksymalną ilość określoną w SW Z, jak również mimo tego, że Wykonawcy zawarli porozumienie mające na celu ograniczenie konkurencji poprzez porozumienie co do tego, który z Wykonawców składa ofertę na którą część, jak i co do tego, że razem mogą złożyć oferty na więcej części, niż gdyby działali pojedynczo (chociaż zamówienia i tak będą następnie realizowali wspólnie), 2)art. 226 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji oraz w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dni 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów przez zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawców DROMAR oraz DROGOS mimo że: Ø oferty złożone przez tych Wykonawców są ofertami złożonymi w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji (zmowa przetargowa), Ø podmioty te składają nieprawdziwe informacje i oświadczenia, posługują się nieprawdziwymi dokumentami co w sposób jednoznaczny narusza interesy innych wykonawców w tym postępowaniu, 3)art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Wykonawców DROMAR oraz DROGOS, mimo że w SW Z Zamawiający jednoznacznie wskazał, że Wykonawca lub podmioty występujące wspólnie mogą złożyć tylko dwie oferty na zadania od 1 do 5 oraz dwie oferty na zadania od 6 do 9, a Wykonawcy DROMAR oraz DROGOS, jako Wykonawcy powiązani ze sobą złożyli oferty na łącznie 6 zadań (zad. 2, 3, 4, 5, 6, 7), a nie jak wskazano w specyfikacji na maksymalnie 4, co powoduje, że Zamawiający powinien odrzucić oferty tych Wykonawców, bowiem są one niezgodne z warunkami zamówienia. 4)art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit b) w stosunku do wykonawcy DROGOS, który nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu, z zakresie zdolności zawodowej, bowiem wskazane przez niego referencyjne realizacje zawierają nieprawdziwe informacje, z uwagi na to, że faktycznie (pomimo przedstawienia referencji) zakresu wskazanego w referencjach podmiot ten nie wykonywał. W związku z powyższym, Odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 2, 3, 4, 5, 6 i 7 oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tych zadaniach - i w ramach tej czynności nakazanie: a)wykluczenie wykonawców DROMAR i DROGOS z postępowania w ww. częściach na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a w konsekwencji także odrzucenia złożonych przez nich ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a ustawy Pzp, b)odrzucenie ofert wykonawców DROMAR i DROGOS z postępowania w ww. częściach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp, c)odrzucenie oferty Wykonawcy DRGOS na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit b) ustawy Pzp, bowiem podmiot ten nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący 1 wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Ponadto Odwołujący 1 podał uzasadnienie faktyczne i prawne powyższych zarzutów. sygn. akt KIO 619/23 W postępowaniu tym Remondis Gliwice spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach (dalej: „Odwołujący 2”) 6 marca 2023 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniach 4 i 7 oraz wobec zaniechania udostępnienia Odwołującemu przez Zamawiającego kalkulacji zaoferowanej ceny dla Zadania nr 7 oraz oświadczenia/zobowiązania osoby fizycznej do przyjęcia odpadu, będących załącznikami do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych w dniu 3 lutego 2023 r. przez Wykonawcę Zakład Usług Komunalnych D.P.. Odwołujący 2 zarzucił naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia w Zadaniu nr 4 i Zadaniu nr 7 oferty złożonej przez wykonawcę P.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalnych D.P., pomimo iż wykonawca ten zawarł z wykonawcą Marianem Kaliściak prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „DROMAR” M.K. porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji polegające na tym, że należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, w/w wykonawcy złożyli odrębne oferty częściowe, a złożone przez nich oferty nie zostały przygotowane niezależnie od siebie; 2)art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z dnia 13 maja 2022 r., Dz. U. z 2022 r. poz. 1233 z późn. zm.), dalej: „uznk” w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 5 uznk w zw. z art. w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez DROGOS w Zadaniu nr 4 i Zadaniu nr 7, pomimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na złożeniu przez tego wykonawcę wspólnie z DROMAR ofert na łącznie 4 zdania w zakresie zadania od nr 1 do 5 oraz łącznie 3 zadania w zakresie zadania od nr 6 do 9, co prowadzi do obejścia postanowień SW Z o maksymalnej liczbie zadań na jakie wykonawcy lub podmioty występujące Wspólnie mogą składać oferty odpowiednio w zakresie zadania od nr 1 do 5 oraz w zakresie zadania od nr 6 do 9 oraz stanowi działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, a także narusza interes Odwołującego i Zamawiającego, gdyż utrudnia innym przedsiębiorcom dostęp do rynku; 3)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez DROGOS w Zadaniu nr 4 i Zadaniu nr 7, pomimo iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie w jakim wykonawca ten wspólnie z DROMAR złożył oferty na łącznie 4 zdania w zakresie zadania od nr 1 do 5 oraz łącznie 3 zadania w zakresie zadania od nr 6 do 9, co pozostaje w sprzeczności z postanowieniem pkt 3 SW Z, w którym Zamawiający określił maksymalną liczbę zadań na jakie wykonawcy lub podmioty występujące wspólnie mogą składać oferty w każdym z w/w zakresów zadań; 4)art. 18 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk w zw. z art. 74 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ujawnienia dokumentów bezzasadnie zastrzeżonych przez DROGOS jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. dokumentów załączonych do wyjaśnień DROGOS z dnia 3 lutego 2023 r. pod nazwą „Kalkulacja zaoferowanej ceny dla Zadania nr 6 i Zadania nr 7” oraz „Oświadczenie/ Zobowiązanie osoby fizycznej do przyjęcia odpadu”, mimo że zastrzeżone przez DROGOS informacje nie spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa; ewentualnie w przypadku uznania przez Izbę, że ww. zarzut podlega oddaleniu 5)art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty DROGOS w Zadaniu nr 7, pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień prowadzącą do uznania, że cena zaoferowana przez DROGOS za usuwanie chwastów i namułów nie jest rażąco niska; Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty DROGOS jako najkorzystniejszej w Zadaniu nr 4 i Zadaniu nr 7; 2)powtórzenie w Zadaniu nr 4 i Zadaniu nr 7 czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów podniesionych w odwołaniu; 3)w zakresie Zadania nr 7 odtajnienie i udostępnienie Odwołującemu dokumentów objętych przez DROGOS ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący 2 wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Ponadto Odwołujący 2 podał uzasadnienie faktyczne i prawne powyższych zarzutów. sygn. akt KIO 622/23 W postępowaniu wykonawca NATEZJA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej z siedzibą w Trachach (dalej: „Odwołujący 3”) 6 marca 2023 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec wyboru oferty najkorzystniejszej w Zadaniu 6 oraz wobec zaniechania udostępnienia Odwołującemu przez Zamawiającego kalkulacji zaoferowanej ceny dla Zadania nr 6 oraz oświadczenia/zobowiązania osoby fizycznej do przyjęcia odpadu, będących załącznikami do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych w dniu 3 lutego 2023 r. przez Wykonawcę Zakład Usług Komunalnych D.P.. Odwołujący 3 zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 18 ust. 1- 3 ustawy Pzp, w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp przez zaniechanie udostępnienia kalkulacji zaoferowanej ceny dla Zadania nr 6 oraz oświadczenia/zobowiązania osoby fizycznej do przyjęcia odpadu będących załącznikami do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Wykonawcę Zakład Usług Komunalnych D.P., pomimo tego, iż Wykonawca nie wykazał, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Zakład Usług Komunalnych D.P., pomimo tego, że Wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a złożona oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, 3)art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Zakład Usług Komunalnych D.P., pomimo złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 4)art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Zakład Usług Komunalnych D.P., pomimo tego, że Wykonawca nie wykazał, iż złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący 3 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 6, 2)udostępnienie kalkulacji zaoferowanej ceny dla Zadania nr 6 oraz oświadczenia/zobowiązania osoby fizycznej do przyjęcia odpadu, będących załącznikami do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych w dniu 3 lutego 2023 r. przez Wykonawcę Zakład Usług Komunalnych D.P., 3)odrzucenie, w zakresie zadania nr 6, oferty Zakład Usług Komunalnych D.P. ze względu na fakt, że Wykonawca podlega wykluczeniu, nie spełnia warunku udziału w postępowaniu oraz zawiera rażąco niską cenę, 4)dokonanie kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona (oferta Odwołującego). W uzasadnieniu odwołania Odwołujący 3 wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Ponadto Odwołujący 3 podał uzasadnienie faktyczne i prawne powyższych zarzutów. W złożonej pismem z 15 marca 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołań. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu 1, 2, i 3 zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ są wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Odnosząc się do podniesionej przez Przystępującego D.P. kwestii braku po stronie Odwołującego 1 interesu do wniesienia odwołania w częściach, w których nie złożył on oferty, Izba nie podziela stanowiska zaprezentowanego przez Przystępującego D.P.. Wskazać należy w pierwszej kolejności na okoliczności faktyczne tej sprawy odwoławczej. Zamówienie zostało podzielone na części (zadania), a Zamawiający wprowadził w treści SW Z ograniczenie co do ilości zadań, na jakie można składać oferty. Odwołujący 1 swój interes wywodzi z twierdzenia (zarzutu), zgodnie z którym obaj Przystępujący po stronie Zamawiający naruszyli wprowadzone ograniczenie, a Odwołujący 1 który do tego ograniczenia się zastosował złożył oferty na mniejszą ilość zdań niż obaj Przystępujący łącznie. W tym również Odwołujący 1 upatruje swojej szkody. Biorąc pod uwagę, iż Odwołujący 1 zarzucił m.in. przynależność do grupy kapitałowej, działanie w warunkach zmowy przetargowej oraz zawarcie niedozwolonego porozumienia ograniczającego konkurencję, nie sposób formułować takie zarzuty nie odnosząc się do postępowania jako całości, nie dokonując analizy całokształtu okoliczności, a jedynie wybranych części. Zatem mając na uwadze charakter formułowanych zarzutów oraz podane uzasadnienie co do interesu i możliwości poniesienia szkody, w okolicznościach tej sprawy skład orzekający uznał, że Odwołujący 1 legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania w odniesieniu do wszystkich części zamówienia, nawet tych w których nie złożył oferty. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestników postępowania, skutecznie zgłosili wykonawcy: 1)M.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych"DROMAR" M.K. z siedzibą w Stanicy, po stronie Zamawiającego (sygn. akt KIO 599/23, sygn. akt KIO 619/23 i sygn. akt KIO 622/23), dalej jako: „D.M.”, 2)J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z siedzibą w Bytomiu, po stronie Odwołującego (sygn. akt KIO 619/23 i sygn. akt KIO 622/23), 3)P.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalnych D.P. z siedzibą w Pilchowicach, po stronie Zamawiającego (sygn. akt KIO 599/23, sygn. akt 619/23 i sygn. akt 622/23), dalej jako: „D.P.”, 4)Balcer spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach po stronie Odwołującego (sygn. akt KIO 599/23), 5)Remondis Gliwice spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach odwoławczego po stronie Odwołującego (sygn. akt KIO 599/23 oraz KIO 622/23), W sprawie o sygn. akt KIO 622/23 Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego nr 3 w petitum odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, wobec jego wycofania przez Odwołującego 3, co koresponduje z wycofaniem argumentacji zawartej na str. 14 pod oznaczeniem „zarzut 3”, str. 15-21 akapit 1 nad oznaczeniem „zarzut 4” (vide protokół posiedzenia i rozprawy z 16 marca 2023 r.). Odwołania zostały rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołania Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępujących zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba włączyła w poczet materiału dowodowego dowody złożone przez Strony i Przystępujących podczas rozprawy, wyszczególnione w protokołach rozprawy z 16 marca 2023 r., 23 marca 2023 r. oraz 30 marca 2023 r., a także załączone do pism procesowych. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. 13 grudnia 2022 r. Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu, w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod nr 2022/S 240-692794. 17 stycznia 2023 r., upływał termin składania i otwarcia ofert w postępowaniu. Termin związania ofertą upływa 16 kwietnia 2023 r. Na podstawie treści specyfikacji warunków zamówienia z 8 grudnia 2023 r. (dalej: „SWZ”) ustalono, że zamówienie zostało podzielne na 9 zadań, a w pkt 3 SW Z, Zamawiający wskazał, że:„UWAGA: 1. W zakresie zadania od nr 1 do 5 wykonawcy lub podmioty występujące wspólnie mogą składać oferty na wybrane przez siebie maksymalnie 2 zadania. Oferta złożona na więcej niż 2 zadania w zakresie zadań od nr 1 do 5 zostanie przez zamawiającego odrzucona. 2. W zakresie zadania od nr 6 do 9 wykonawcy lub podmioty występujące wspólnie mogą składać oferty na wybrane przez siebie maksymalnie 2 zadania. Oferta złożona na więcej niż 2 zadania w zakresie Zadań od nr 6 do 9 zostanie przez zamawiającego odrzucona.” Powyższe zostało powtórzone w pkt 5 SWZ: „1) Zamawiający udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania: TAK 2) Zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych, 1. W zakresie zadania od nr 1 do 5 wykonawcy lub podmioty występujące wspólnie mogą składać oferty na wybrane przez siebie maksymalnie 2 zadania. Oferta złożona na więcej niż 2 zadania w zakresie zadań od nr 1 do 5 zostanie przez zamawiającego odrzucona. 2. W zakresie zadania od nr 6 do 9 wykonawcy lub podmioty występujące wspólnie mogą składać oferty na wybrane przez siebie maksymalnie 2 zadania. Oferta złożona na więcej niż 2 zadania w zakresie Zadań od nr 6 do 9 zostanie przez zamawiającego odrzucona.” Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia dla wszystkich zadań zawarty został w Załączniku nr 6 do SW Z wraz z wykazem ulic W1, który stanowi załącznik nr 14 do SWZ. Na podstawie informacji z otwarcia ofert ustalono, że D.P. złożył oferty w zadaniach nr 2, 4, 6, 7. Natomiast D.M. złożył oferty w zadaniach 3, 5, 6 oraz 8. Pismem z 26 stycznia 2023 r., Zamawiający wezwał D.P. w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnień w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny dla zadania 6 i 7 w pozycji „usuwanie chwastów oraz namułów”. Przystępujący DROGOS udzielił wyjaśnień pismem z 3 lutego 2023 r. zastrzegając jako tajemnicę przedsiębiorstwa załączniki o nazwach „Kalkulacja zaoferowanej ceny dla Zadania nr 6 i Zadania nr 7” oraz „Oświadczenie i zobowiązanie osoby fizycznej do przejęcia odpadu”. Oferta D.P. została uznana za najkorzystniejszą w zadaniach 2, 4, 6 i 7. Natomiast oferta D.M. została wybrana jako najkorzystniejsza w zadaniach 3, 5 i 8. Izba zważyła co następuje: W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących podstawą orzekania w przedmiotowej sprawie: art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. art. 18 ust. 1 – 3 ustawy Pzp 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. art. 74 ust. 2 ustawy Pzp 2. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków - przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu. art. 91 ust. 3 ustawy Pzp 3. Zamawiający może ograniczyć liczbę części, którą można udzielić jednemu wykonawcy, pod warunkiem że maksymalną liczbę części, jaka może być udzielona jednemu wykonawcy, wskaże w ogłoszeniu o zamówieniu, a w przypadku trybu negocjacji bez ogłoszenia - w zaproszeniu do negocjacji. art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: 5) jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie; art. 224 ust. 6 ustawy Pzp 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) oraz lit. b) ustawy Pzp 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub (…) art. 226 ust. 1 pkt 5), pkt 7) i pkt 8) ustawy Pzp 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (…) 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233) (dalej: „uznk”) 1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. art. 11 ust. 2 uznk 2. Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. art. 15 ust. 1 pkt 5 uznk 1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: (…) 5) działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy. art. 4 pkt 4 i pkt 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. poz. 275) (dalej: „uokik”) 4) przejęciu kontroli - rozumie się przez to wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców; uprawnienia takie tworzą w szczególności: a) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami, b) uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady nadzorczej innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami, c) członkowie jego zarządu lub rady nadzorczej stanowią więcej niż połowę członków zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), d) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi osobami, e) prawo do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), f) umowa przewidująca zarządzanie innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcą zależnym) lub przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę; 14) grupie kapitałowej - rozumie się przez to wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę; art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik 1. Zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na: 1) ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów; 2) ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji lub zbytu oraz postępu technicznego lub inwestycji; 3) podziale rynków zbytu lub zakupu; 4) stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji; 5) uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy; 6) ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem; 7) uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Przechodząc do rozpoznania poszczególnych zarzutów, Izba wskazuje co następuje. Ad zarzutów naruszenia: ·art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a ustawy Pzp - przez zaniechanie wykluczenia Wykonawców D.M. oraz D.P. z postępowania (a w konsekwencji także zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Wykonawców podlegających wykluczeniu), mimo że Wykonawcy ci są Wykonawcami działającymi w ramach jednej grupy kapitałowej i złożyli oferty częściowe na odrębne części zamówienia w sposób zamienny, a także w ilości ponad maksymalną ilość określoną w SW Z, jak również mimo tego, że Wykonawcy zawarli porozumienie mające na celu ograniczenie konkurencji poprzez porozumienie co do tego, który z Wykonawców składa ofertę na którą część, jak i co do tego, że razem mogą złożyć oferty na więcej części, niż gdyby działali pojedynczo (chociaż zamówienia i tak będą następnie realizowali wspólnie), sygn. akt KIO 599/23, ·art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia w Zadaniu nr 4 i Zadaniu nr 7 oferty złożonej przez wykonawcę DROGOS P.K. mimo iż wykonawca ten zawarł z wykonawcą D.M. porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji polegające na tym, że należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, w/w wykonawcy złożyli odrębne oferty częściowe, a złożone przez nich oferty nie zostały przygotowane niezależnie od siebie, sygn. akt KIO 619/23 ·art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty D.P., pomimo tego, że Wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a złożona oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, sygn. akt KIO 622/23 (zakresie odnoszącym się do grupy kapitałowej). Z uwagi na tożsamość zarzutów Izba rozpoznała je wspólnie, odnosząc się zbiorczo do stanowisk wszystkich Odwołujących. W pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z treścią art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Zatem aby stwierdzić naruszenie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp konieczne jest wykazanie zaistnienia wszystkich opisanych w nim przesłanek. Po pierwsze więc należy wykazać, że zamawiający miał wiedzę o wiarygodnych przesłankach, których analiza powinna doprowadzić zamawiającego do stwierdzenia, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Przepis stanowi też, że w szczególności może to mieć miejsce w sytuacji, gdy wykonawcy należąc do tej samej grupy kapitałowej złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą że przygotowywali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Nie jest wobec tego zabronione złożenie ofert czy ofert częściowych przez członków grupy kapitałowej pod warunkiem, że wykażą oni, że oferty te przygotowali niezależenie od siebie. Przepis ten dotyczy ponadto m.in. sytuacji, gdy wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej złożyli odrębne oferty częściowe. Taka sytuacja ma miejsce w przypadku ustanowienia przez Zamawiającego limitu liczby ofert częściowych gdy łączna liczba ofert częściowych złożonych przez członków grupy kapitałowej przewyższa ten limit. Chodzi więc o zachowanie które wskazuje na zawarcie porozumienia, którego celem jest obejście ustanowionego przez Zamawiającego ograniczenia i zapewnienie sobie udziału w większej liczbie części zamówienia, niż to przewidział Zamawiający. Zaburza ono bowiem konkurencję i w konsekwencji prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Istotą rozpoznawanych zarzutów jest próba wykazania przez wszystkich trzech Odwołujących, że wykonawcy D.M. oraz D.P. należą do tej samej grupy kapitałowej. Powyższe Odwołujący wywodzą z następujących okoliczności: 1)Odwołujący 1 w sygn. akt KIO 599/23 wskazał po pierwsze, żeD.M. i D.P. złożyli nieprawdziwe i niespójne oświadczenia o przynależności/braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej. Zdaniem Odwołującego 1 wykonawcy ci kwalifikują się do jednej grupy kapitałowej, a także działają jak jedna jednostka gospodarcza, o czym świadczą: sposób zarządzania, wspólne zasoby wiedzy i techniczne, powiązania kapitałowe w ramach spółki z o.o., dzielenie się w ramach grupy kapitałowej uzyskiwanymi zamówieniami. W ocenie Odwołującego 1, D.M. pełni rolę podmiotu dominującego, tj. ustala podział zamówień. D.P. jest natomiast podmiotem zależnym, ponieważ otrzymuje od D.M. część zleceń, co potwierdza złożony w postępowaniu wykaz usług oraz wystawione przez D.M. referencje na rzecz D.P.. Ponadto Odwołujący 1 zwrócił uwagę, że D.M. oświadczył w każdej z ofert, że ok. 40% każdego zamówienia (Wykonawca ten złożył w sumie 4 oferty) zleci podwykonawcy, oświadczając że nie jest on jeszcze zanany. W ocenie Odwołującego 1 analiza rynku wskazuje, że od kilku lat wykonawcy ci działają razem i się wspierają. Odwołujący 1 wskazał na wspólny adres prowadzenia działalności oraz że w uwagi na współpracę w modelu wykonawca – podwykonawca istnieją między nimi powiązania ekonomiczne. Ponadto wykonawcy są powiązani rodzinnie, ponieważ łączy ich relacja ojciec – syn. 2)Według Odwołującego w sygn. akt KIO 619/23 oświadczenia o przynależności/braku przynależności do grupy kapitałowej złożone przez D.M. i D.P. są niespójne, wykonawcy należą do tej samej grupy kapitałowej i nie złożyli wyjaśnień, z których by wynikało że przygotowali oferty niezależnie od siebie. O przynależności ww. Wykonawców do tej samej grupy kapitałowej świadczyć mają: więzy rodzinne i relacja ojciec – syn, co oznacza że nie prowadzą oni działalności niezależnie od siebie; wspólnota praw i interesów ekonomicznych co Odwołujący 2 również wywodzi z relacji rodzinnych; powiazania kapitałowe, organizacyjne i prawne z uwagi na: a) zależność ekonomiczną i gospodarczą co przejawia się w tym, że zapewniają sobie nawzajem zlecenia, przepływy finansowe, korzystają z tych samych zasobów, występują często w relacji wykonawca – podwykonawca nie zawsze ujawniając ten fakt, co potwierdza że mają wspólny interes ekonomiczny, b) D.P. posługuje się referencjami wystawionymi przez D.M. co wskazuje na istnienie porozumienia, c) wykonawców tych łączy ZUDiK DROMAR sp. z o.o., gdzie do 18 marca 2022 r., P.K. był członkiem zarządu. Odwołujący 2 wyjaśnił, że P.K. zaczął prowadzić działalność gospodarczą 27 stycznia 2016 r. gdy był członkiem zarządu w ww. spółce, taki stan trwał ok 6 lat, co wskazuje na powiązania osobowe i ekonomiczne, Piotr Kaliściach jest nadal wspólnikiem tej spółki i posiada w niej 10 udziałów oznacza to że nadal jest związany z tą spółką i ma z Marianem Kaliściakiem wspólny interes ekonomiczny i gospodarczy. 3)W ocenie Odwołującego w sygn. akt KIO 622/23 D.M. i D.P.zawarli porozumienie mające na celu obejście zakazu wskazanego w pkt 5.2 SW Z. Odwołujący 3 wskazał na wieloletnią współpracę między wykonawcami i łączące ich relacje osobiste (rodzinne) i wywiódł z powyższego, że winni być traktowani jak grupa kapitałowa. Odwołujący powołał się przy tym na pisma Odwołującego 1 złożone w toku postępowania Zamawiającemu. Mając na uwadze powyższe, Izba wskazuje że zarzuty podlegały oddaleniu jako niewykazane. W ocenie Izby Odwołujący nie zdołali wykazać aby wykonawcy D.M. oraz D.P. należeli do tej samej grupy kapitałowej. Jak wynika z definicji z art. 4 pkt 14 uokik przez grupę kapitałową rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Zatem w celu stwierdzenia przynależności do grupy kapitałowej niezbędne jest stwierdzenie kontroli jednego przedsiębiorcy nad innym/innymi przedsiębiorcami. Przejęcie kontroli zostało zdefiniowane natomiast w art. 4 pkt 4 uokik jako wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców wskazując potencjalne sytuacji, gdy możemy mieć do czynienia z takim zjawiskiem (katalog otwarty). Zatem, aby można było mówić o kontrolowaniu przez jednego przedsiębiorcę innego przedsiębiorcy powinno nastąpić jakieś zdarzenie, z którym można by wiązać takie przejęcie kontroli. W przedmiotowej sprawie Odwołujący wywodzą taką kontrolę ze sposobu zarządzania w ramach którego D.M. miałby ustalać podział zamówień, w ocenie Izby nie zostało wykazane że do takiego podziału i sposobu zarządzania dochodzi. Żaden złożony dowód na to nie wskazuje. Z załącznika nr 7 D.M. do pisma z 15 marca 2023 r. zawierającego zestawienie wykonanych przez tego wykonawcę usług wynika, że na 81 usług wykonanych od 2019 roku zaledwie 8 zostało częściowo podzleconych Przystępującemu D.P.. Odwołujący nie wykazali aby było inaczej. Zauważyć należy, że jest to legalna firma współpracy i nie musi oznaczać przynależności do grupy kapitałowej, czy zawarcia niedozwolonego porozumienia. Nie wykazano przy tym, że D.P. ma ograniczoną możliwość nawiązywania współpracy z innymi wykonawcami, czy też ubiegania się o zamówienia. Natomiast wystawienie referencji to naturalna konsekwencja tego rodzaju współpracy i też w ocenie Izby nie może przesądzać o kontroli jednego przedsiębiorcy przez drugiego. Wskazać należy, że referencje takie w razie ewentualnych trudności przy uzyskaniu ich od D.M. mogłyby też być wystawione przez samego zamawiającego, wobec tego Izba nie dopatrzyła się na tej płaszczyźnie elementu kontroli. Ponadto jak wynika z wykazu umów zrealizowanych w latach 20192023 przedstawionego przez D.P. podczas rozprawy z 23 marca 2023 r., Wykonawca ten z powodzeniem występuje w obrocie jako samodzielny wykonawca usług będąc stroną umów o zamówienie publiczne. To również pokazuje, że nie jest podmiotem zależnym. Odnosząc się do twierdzenia, że skoro D.M. oświadczył, że ok 40% zamówienia zleci podwykonawcy nie wskazując podwykonawcy a dane historyczne pokazują, że podwykonawcą tym był właśnie DROGOS Piotr Kalisciak z czego Odwołujący wywodzą, że tym razem również i temu podmiotowi zostanie zlecony ten zakres w ramach podwykonawstwa, Izba wskazuje, że na tym etapie są to tylko spekulacje, szczególnie, że wykazano iż do takiej sytuacji doszło zaledwie 8 razy, a D.P. nie musi być tym podmiotem, bowiem w przeszłości D.M. zlecał też prace podwykonawcy DROMAR spółce z o.o., ponadto wykazano że córka p. M.K. – A.K. również prowadzi działalność gospodarczą o tożsamym profilu więc również może być postrzegana jako potencjalny podwykonawca. Możliwa jest też sytuacja, że do zlecenia podwykonawstwa w ogóle nie dojdzie. Zarzut jest więc oparty na zwykłej spekulacji co do mogących wystąpić w przyszłości zdarzeń. Ponadto dostrzec należy, że Odwołujący 1 wskazał w treści uzasadnienia zarzutu również na wzajemnie wsparcie i koordynację między D.P. i D.M., co wyklucza pozostawianie w relacji dominacji jednego podmiotu nad drugim. Co do wzajemnego korzystania z wiedzy, zasobów czy doświadczenia, Izba wskazuje że nie jest to zachowanie sprzeczne z przepisami ustawy. W zakresie sprzętu zarzut oparty jest na spekulacjach i zbudowany został w oparciu o historię udostępnienia jednego pojazdu na potrzeby jednego postępowania (na czas awarii). W ocenie Izby nie sposób na tej podstawie budować tezę o wspólnym potencjale. Ponadto DROGOS Piotr Kaliścak za pomocą złożonych dowodów oznaczonych jako plik DOW ÓD 6 przy piśmie z 15 marca 2023 r. oraz podczas rozprawy z 23 marca 2023 r. wykazał, że ma w swojej dyspozycji sprzęt albo w ramach umowy leasingu albo na własność. Natomiast kwestia wzajemnego udostępniania sobie sprzętu jest normalną rzeczą w ramach współpracy między wykonawcami i jest powszechnie spotykana na gruncie ustawy Pzp i przez nią regulowana. W zakresie twierdzenia Odwołujących co do wspólnego adresu prowadzenia działalności przez obu Przystępujących po stronie Zamawiającego, nie było ono dla Izby przekonujące. W tym zakresie Izba postanowiła oprzeć swoje rozstrzygnięcie przede wszystkim na danych wynikających w odpisów z CEiDG oraz złożonych przez D.P. wyjaśnieniach, które w tym zakresie uznała na wiarygodne, w szczególności co do tego, że specyfika prowadzonej przez wykonawcę działalności jest taka, że nie wymaga przyjmowania interesantów, więc biuro nie musi mieć oznaczeń. Podobnie jak specyfika prowadzonej działalności nie wymaga aby baza była w stałym, czy w jednym miejscu. Nie budzi wątpliwości, że w zależności od miejsca świadczonej usługi, lokalizacja bazy również może się zmieniać. Odwołujący nie podważyli wiarygodności złożonego dowodu w postaci oświadczenia z 21 kwietnia 2023 r. (złożone na rozprawie 30 marca 2023 r.) wobec czego Izba nie znalazła powodów dla odmówienia mocy dowodowej. Aktywność dowodowa Odwołujących w tym zakresie sprowadzała się do wykazania, że pod wskazanymi w CEiDG adresami działalność nie może być prowadzona z różnych względów. Izba nie przeczy, że może tak być jednak nie daje to podstaw do wnioskowania, że wobec tego Przystępujący mają wspólne miejsce prowadzenia działalności. Ponadto wskazać należy, że jak wynika z orzecznictwa wspólne miejsce prowadzenia działalności to niewystarczająca poszlaka dla stwierdzenia, że mamy o czynienia z grupą kapitałową. Co do argumentacji o łączącej Przystępujących po stronie Zamawiającego relacji rodzinnej Izba wskazuje, że powiązania rodzinne nie mogą przesądzić, że mamy do czynienia z kontrolą w rozumieniu art. 4 pkt 14 uokik. Okoliczność ta nie przesądza o istnieniu grupy kapitałowej. Zwrócić uwagę należy, że przepisy ustawy Pzp nie zabraniają udziału w postępowaniu wykonawcom, których łączy relacja rodzinna, postanowienie zawarte w pkt 5.2 SW Z też tego nie zabrania. Natomiast Izba nie przeczy, że taka relacja może być źródłem współpracy między wykonawcami i wzajemnej pomocy na innych warunkach niż między przedsiębiorcami, których taka relacja nie łączy. Jednak nie zostało wykazane aby w okolicznościach tej sprawy była to praktyka sprzeczna z przepisami prawa. Co do spółki to zwrócić uwagę należy, że argumentacja zawarta w treści odwołań w tym zakresie jest dość lakoniczna, a Odwołujący wykazali się inicjatywą dowodową i rozwinęli te stanowiska dopiero na etapie rozprawy. Niemniej jednak Izba uznała, że nie zostało wykazane aby fakt posiadania przez P.K. zaledwie 5% udziałów w DROMAR sp. z o.o. na dzień składania ofert był źródłem uprawnień dla M.K. do wywierania wpływu na prowadzenie działalności gospodarczej przez P.K.. Odnosząc się do stanowisk Odwołujących dotyczących oświadczeń w zakresie przynależności / braku przynależności do grupy kapitałowej, po ich analizie przy uwzględnieniu okoliczności sprawy Izba uznała, że nie są one sprzeczne. Złożony w sprawie materiał dowodowy w zakresie DROMAR sp. z o.o. w szczególności dowód nr 1 złożony przez Odwołującego 1 podczas rozprawy 16 marca 2023 r., czy dowody nr 11 i 12 do pisma D.M. z 15 marca 2023 r., oraz pozostałe dowody dotyczące DROMAR spółki z o.o. wskazują, że jeśli możemy mówić o grupie kapitałowej to tylko w przypadku DROMAR sp. z o.o. oraz D.M., których łączy osoba w postaci pana M.K. – posiadającego 95% udziałów w DROMAR sp. z o.o., będącego prezesem zarządu tej spółki oraz będącym jednocześnie prowadzącym jednoosobową działalność gospodarczą. W ocenie Izby te okoliczności mogły być powodem oświadczenia, że DROMAR Marian Kaliciak należy do grupy kapitałowej. Jednocześnie jak uzasadniono powyżej, nie wykazano wystarczających przesłanek aby uznać, że D.P. również należy do grupy kapitałowej z D.M. i DROMAR sp. z o.o. Wobec tego ustalenia Izba uznała, że oświadczenie złożone przez D.P. jest prawidłowe. Ad zarzutów naruszenia: ·art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Wykonawców DROMAR oraz DROGOS, mimo że w SW Z Zamawiający jednoznacznie wskazał, że Wykonawca lub podmioty występujące wspólnie mogą złożyć tylko dwie oferty na zadania od 1 do 5 oraz dwie oferty na zadania od 6 do 9, a Wykonawcy DROMAR oraz DROGOS, jako Wykonawcy powiązani ze sobą złożyli oferty na łącznie 6 zadań (zad. 2, 3, 4, 5, 6, 7), a nie jak wskazano w specyfikacji na maksymalnie 4, co powoduje, że Zamawiający powinien odrzucić oferty tych Wykonawców, bowiem są one niezgodne z warunkami zamówienia, sygn. akt KIO 599/23, ·art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez DROGOS w Zadaniu nr 4 i Zadaniu nr 7, pomimo iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie w jakim wykonawca ten wspólnie z DROMAR złożył oferty na łącznie 4 zdania w zakresie zadania od nr 1 do 5 oraz łącznie 3 zadania w zakresie zadania od nr 6 do 9, co pozostaje w sprzeczności z postanowieniem pkt 3 SW Z, w którym Zamawiający określił maksymalną liczbę zadań na jakie wykonawcy lub podmioty występujące wspólnie mogą składać oferty w każdym z w/w zakresów zadań, sygn. akt KIO 619/23. Wobec ustalenia, że nie zostało wykazane aby D.M. i D.P. należeli do tej samej grupy kapitałowej, Izba doszła do przekonania, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, tj. że Przystępujący po stronie Zamawiającego złożyli oferty niezgodne z treścią SWZ, tj. naruszające ograniczenie wynikające z pkt 5.2 SWZ. W związku z powyższym zarzuty podlegały oddaleniu. Ad zarzutów naruszenia: ·art. 226 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji oraz w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dni 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów – poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawców DROMAR oraz DROGOS mimo że: a) oferty złożone przez tych Wykonawców są ofertami złożonymi w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji (zmowa przetargowa); b) podmioty te składają nieprawdziwe informacje i oświadczenia, posługują się nieprawdziwymi dokumentami co w sposób jednoznaczny narusza interesy innych wykonawców w tym postępowaniu, sygn. akt KIO 599/23, ·art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i ust. 2 uznk w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 5 uznk w zw. z art. w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez DROGOS w Zadaniu nr 4 i Zadaniu nr 7, pomimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na złożeniu przez tego wykonawcę wspólnie z DROMAR ofert na łącznie 4 zdania w zakresie zadania od nr 1 do 5 oraz łącznie 3 zadania w zakresie zadania od nr 6 do 9, co prowadzi do obejścia postanowień SW Z o maksymalnej liczbie zadań na jakie wykonawcy lub podmioty występujące Wspólnie mogą składać oferty odpowiednio w zakresie zadania od nr 1 do 5 oraz w zakresie zadania od nr 6 do 9 oraz stanowi działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, a także narusza interes Odwołującego i Zamawiającego, gdyż utrudnia innym przedsiębiorcom dostęp do rynku, sygn. akt KIO 619/23, ·art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty D.P., pomimo tego, że Wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a złożona oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, sygn. akt KIO 622/23 (w zakresie odnoszącym się do zarzucenia naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wynikającym z uzasadnienia odwołania). W zakresie rozważań natury ogólnej, Izba podziela i przyjmuje za własne te wywiedzione w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3745/21, gdzie wskazano, że konieczna jest ocena zachowania przedsiębiorców na danym rynku polegająca na ustaleniu czy określone zachowania tych podmiotów mogą zostać uznane za „porozumienie” oraz czy mają antykonkurencyjny „cel lub skutek”. Definiując „porozumienie” doktryna wskazuje, że jest to możliwość przypisania przedsiębiorcom będącymi stronami tego porozumienia minimum wzajemnych kooperacji. Kooperacja ta może się wyrażać zarówno w formie pisemnej jak i ustnej. Doktryna uznaje szerokie rozumienie „porozumień”, które obejmuje zakresem także uzgodnienia przedsiębiorców, a więc również takie których antykonkurencyjny „cel” lub „skutek” nie wynika z umów, uchwał czy też innych pisemnych uzgodnień. Co do drugiego z elementów tj. „antykonkurencyjny cel lub skutek porozumienia”, to wskazać należy, że wymienione przesłanki mają charakter alternatywny. W piśmiennictwie podkreśla się, że cel danego zachowania należy określić poprzez obiektywnie ustalony cel samego porozumienia, przy czym ustalenie to powinno nastąpić z uwzględnieniem gospodarczego kontekstu, w jakim zawarte zostało (jest wykonywane) dane porozumienie. Cel porozumienia należy więc badać w oparciu o kryteria obiektywne i w okolicznościach konkretnej sprawy. Podkreślić należy także, że dla objęcia danego porozumienia zakazem z art. 6 uokik nie jest konieczne, aby antykonkurencyjny cel został osiągnięty (w całości lub w części). Stosowanie tego przepisu nie jest bowiem zależne od faktu, czy porozumienie zostało tylko zawarte przez przedsiębiorców (ich związki), czy też strony rzeczywiście zrealizowały (lub realizują) je w praktyce. (tak m.in. w wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 5 marca 2003 r. XVII Ama 40/02). Dalej wskazać należy, że z art. 6 ust. 1 uokik wynika, że zakazem objęte są także porozumienia, których celem nie jest ograniczenie konkurencji, lecz które faktycznie skutek taki wywołały lub mogą wywołać. Bez znaczenia jest brak występowania po stronie przedsiębiorców (subiektywnego) zamiaru ograniczenia konkurencji (tak m.in. w wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 29 maja 2006 r. XVII Ama 9/05). Oznacza to, że przedsiębiorcy także nieświadomie mogą naruszyć przepisy ustawy antymonopolowej, wskutek współpracy gospodarczej odbywającej się na podstawie danego porozumienia. Okoliczność, iż naruszenie przepisów ustawy nastąpiło w sposób niezamierzony przez przedsiębiorców, którzy nie mieli intencji wywoływania skutków antykonkurencyjnych, nie stanowi przesłanki legalizującej ich działania. Odnosząc się do porozumienia przetargowego, o którym stanowi art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik to niezbędne jest kumulatywne wystąpienie następujących okoliczności: zawarcia niedozwolonego porozumienia przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu (lub przedsiębiorców i organizatora przetargu), którego przedmiot stanowi uzgodnienie w zakresie warunków składanych ofert; antykonkurencyjnego charakteru porozumienia; braku podstaw do wyłączenia spod zakazu w oparciu o art. 8 ust. 1 uokik. Dla wykazania istnienia niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego możliwe jest zastosowanie domniemań faktycznych, ponieważ porozumienia tego rodzaju (dokonane w jakiejkolwiek formie) nie tylko nie przybierają postaci pisemnych umów, lecz nawet są otaczane przez samych biorących w nich udział przedsiębiorców pełną dyskrecją. W sądownictwie powszechnym za dopuszczalne uznaje się wykazanie istnienia zmowy przetargowej za pomocą dowodów pośrednich. Brak bowiem dopuszczalności dowodów pośrednich w praktyce ograniczałby stosowanie zakazu praktyk ograniczających konkurencję. Istnienie więc zmowy przetargowej musi być wywnioskowane ze zbiegu wielu okoliczności i wskazówek, które w przypadku braku innego spójnego wyjaśnienia rozpatrywane łącznie mogą stanowić dowód naruszenia reguł konkurencji. Przedstawione dowody poszlakowe muszą stanowić pewien zbiór faktów, z których łącznie można wyprowadzić tylko jeden wniosek – o zmowie przetargowej, zaś inne wnioski, inne możliwości uzasadnienia zaistniałych faktów muszą zostać odrzucone, jako sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Następnie zaznaczyć należy, że art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli jej złożenie nastąpiło w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Ustawa Pzp nie zawiera definicji legalnej czynu nieuczciwej konkurencji i odsyła w tym zakresie do przepisów ustawy uznk. Art. 3 tej ustawy określa katalog czynów nieuczciwej konkurencji. Przepis ten posługuje się klauzulą generalną, która wyznacza kategorię czynów nieuczciwej konkurencji poprzez odwołanie się nie tylko do sprzeczności czynu z prawem, ale także z dobrymi obyczajami, oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał lub naruszał interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca dostrzegając niemożność wyczerpującego wskazania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją, jedynie przykładowo wskazał w art. 3 ust. 2 uznk czyny stanowiące delikty nieuczciwej konkurencji, nie wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji. Jak wskazuje się w doktrynie pojęcie „sprzeczności z prawem” należy rozumieć jako zachowania sprzeczne z nakazem zawartym w ustawie, wydanym na jej podstawie akcie wykonawczym, mającą bezpośrednie zastosowanie umową międzynarodową. Natomiast dobre obyczaje to pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Co istotne, dla wykazania czynu nieuczciwej konkurencji konieczne jest nie tylko ustalenie, że działanie przedsiębiorcy jest sprzeczne z prawem czy dobrymi obyczajami ale również stwierdzenie, że działanie to narusza lub zagraża interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta. Ponadto ustalenie iż pomiędzy przedsiębiorcami doszło do niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego w rozumieniu art. 6 uokik może również stanowić podstawę do uznania danego czynu wykonawców jako czynu nieuczciwej konkurencji. Jak podkreśla się w piśmiennictwie ustawy te są bowiem względem siebie komplementarne, zaś stan faktyczny danej sprawy może podlegać ocenie na gruncie obu ustaw. Dodatkowo, jak wynika z orzecznictwa Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych stwierdzenie zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymaga ustalenia, że niepodobieństwem jest, by określony stan rzeczy zaistniał w wyniku zwykłego przypadku i normalnego, typowego przebiegu zdarzeń, lecz jego źródłem jest porozumienie, uzgodnienie zainteresowanych podmiotów mające na celu określony rezultat rynkowy. Przejawem takiego niedozwolonego porozumienia mogą być przykładowo: 1) porozumienia dotyczące ograniczenia składania ofert polegające na rezygnacji ze złożenia oferty w przetargu, aby zwiększyć szanse wygrania innego przedsiębiorcy; 2) składanie tzw. ofert rotacyjnych, które polega na tym, że co najmniej dwóch wykonawców startuje w kolejnych postępowaniach ustalając jednocześnie, który z nich składa ofertę najkorzystniejszą w danym przetargu, podczas gdy pozostałe oferty mają stwarzać wrażenie istnienia konkurencyjności; 3) ustalanie warunków składanych ofert (np. cen, okresu gwarancji, sposobu postępowania w aukcji, itp.); 4) porozumienia dotyczące sposobu postępowania w toku postępowania przetargowego, które ma wpłynąć na wynik postępowania w sposób inny niż wynikający z ustalenia warunków ofert (np. spowodowanie odrzucenia oferty wskutek nieuzupełnienia dokumentów, wadium itp.); 5) składanie ofert wyłącznie w celu wypełnienia formalnego wymogu odpowiedniej liczby ofert niezbędnej do uznania przetargu za ważny, 6) składanie tzw. ofert kurtuazyjnych; 7) podział rynku opierający się na różnego rodzaju kryteriach np.: kryterium geograficznym, przedmiotowym, podmiotowym (co do klienta), w takim wypadku najczęściej jeden lub więcej oferentów powstrzymuje się od składania ofert w określonej części rynku, albo składa ofertę nieważną czy też tak niekorzystną, że nie ma szans na wybór (por. W. Dzierżanowski, Ochrona konkurencji w prawie zamówień publicznych; K.K. w: K.K. i M.S. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2014, s. 286; D.M. Reguła rozsądku w prawie antymonopolowym, Kraków 2004; E.M.W., Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2002, wyrok KIO z dnia 11 maja 2016 r., sygn. akt KIO 648/16). Sąd ten zwrócił też uwagę, że UOKIK w licznych publikacjach wskazuje na możliwe do zaobserwowania symptomy zmowy przetargowej takie jak m.in. ten sam charakter pisma w ofertach, jednakowe błędy obliczeniowe, ten sam adres, więzy rodzinne czy wreszcie nieoczekiwana rezygnacja z uczestnictwa w przetargu firmy, która złożyła korzystniejszą ofertę. UOKIK za zmowę przetargowa uznaje m.in. działania polegające na stosowaniu mechanizmu rozstawienia ofert, a następnie wycofywania ofert bądź podejmowania innych działań zmierzających do eliminacji oferty z niższą ceną z postępowania, celem doprowadzenia do wyboru oferty z wyższą ceną. Jako przykłady UOKIK wskazuje sytuacje, kiedy ceny wykonawców, którzy zawarli porozumienie, były kolejno niższe, a zwycięzca rezygnował z zawarcia umowy, aby umożliwić wybór oferty droższej, będącej propozycją przedsiębiorcy, z którym pozostawał w zmowie. Analogicznie, jeśli oferty członków porozumienia zajmują trzy pierwsze miejsca, wycofywane są dwie najkorzystniejsze oferty (por. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów „Zmowy przetargowe”, wydanie drugie zaktualizowane, Warszawa 2013). (vide wyrok z dnia 25 czerwca 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 56/21 oraz wyrok z dnia 27 maja 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 57/22). Odwołujący z tych samych okoliczności, które zostały powołane w celu wykazania, że mamy do czynienia z grupą kapitałową, wywodzą że D.M. i D.P. zawarli niedozwolone porozumienie ograniczające konkurencję. W ocenie Izby powyższe zarzuty również nie zostały wykazane, co było powodem ich oddalenia. Źródłem zarzutu jest zaistnienie w tym postępowaniu skutku w postaci złożenia przez Przystępujących po stronie Zamawiającego ofert, zdaniem Odwołujących, na więcej części niż wynika to z ograniczenia ustanowionego w pkt 5.2 SW Z. Jednak w ocenie Izby przywołane okoliczności faktyczne, które zdaniem Odwołujących przemawiają za stwierdzeniem zawarcia takiego porozumienia nie ukazują w całości związku przyczynowo skutkowego pozwalającego na stwierdzenie porozumienia (zmowy przetargowej). Innymi słowy nie wykazano takiego ciągu zdarzeń, który prowadził by tylko do jednego wniosku, tj. że wykonawcy dopuścili się niedozwolonego porozumienia, w tym zmowy przetargowej. Niewątpliwie D.P. jest podmiotem, który zaistniał na runku usług będących przedmiotem zamówienia, w tym na rynku zamówień publicznych na te usługi dzięki doświadczeniu zdobytym podczas wykonywania prac dla D.M.. Nie można się oprzeć wrażeniu, że ojciec wprowadził syna na rynek ułatwiając mu start w branży. Wykazano, że podmioty ze sobą współpracują. Jednak podkreślić należy, że nie wykazano aby ta współpraca miała charakter stały, tak samo jak nie wykazano aby współpraca ta przybierała formy naruszające przepisy prawa. To co zostało wykazane podczas rozprawy wskazuje na legalne formy współpracy, przy wykorzystaniu narzędzi, które m.in. daje ustawa Pzp. Nie wykazano aby została zaburzona konkurencja w postępowaniu, w tym zakresie Zamawiający słusznie podniósł, że Odwołujący poza argumentem o naruszeniu ograniczenia wskazanego w pkt 5.2 SW Z opartego na teorii przynależności ww. wykonawców do jednej grupy kapitałowej, który to zarzut się nie potwierdził, nie wykazali aby uniemożliwiono im złożenie ofert bądź w inny sposób ograniczono dostęp do zamówienia. Na uwagę natomiast zasługuje, że w zadaniu nr 6 gdzie oferty złożyli obaj Przystępujący, oferta D.P. ma cenę 734 216,57 zł, oferta Odwołującego 2 ma cenę 783 525,59 zł, a oferta D.M. została złożona z ceną 816 736,19 zł. Wobec powyższego zarzuty podlegały oddaleniu. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit b) w stosunku do wykonawcy DROGOS, który nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu, z zakresie zdolności zawodowej, bowiem wskazane przez niego referencyjne realizacje zawierają nieprawdziwe informacje, z uwagi na to, że faktycznie (pomimo przedstawienia referencji) zakresu wskazanego w referencjach podmiot ten nie wykonywał (sygn. akt KIO 599/23). Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) ustawy Pzp Odwołujący 1 wywodzi z tego, że w postępowaniu realizowanym na rzecz Gminy Bytom, którego dotyczą referencje z 24 kwietnia 2022 r., Zamawiający wskazał w piśmie z 14 lutego 2023 r., iż Drogos od 1 grudnia 2021 r. do 31 marca 2022 r., „nie realizował zadań podwykonawczych”, a sam Zamawiający wskazał „Nie potwierdzam prac wykazanych w referencjach wystawionych przez ZUDiK D.M. dla firmy ZUK D.P..” W ocenie Odwołującego 1 wobec powyższego D.P. podlega wykluczeniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, gdyż „nie można uznać za wiarygodne oświadczenia podmiotu, które nie znajduje odzwierciedlenia w stanie faktycznym”. Zarzut jest bardzo lakoniczny i oparty jedynie na okoliczności, że dwa razy DORGOS P.K. nie został zgłoszony przez D.M. w charakterze podwykonawcy. Na potwierdzenie swoich twierdzeń Odwołujacy 1 złożył dowody w postaci korespondencji z Miejskim Zarządem Dróg i Mostów w Bytomiu z 4 sierpnia 2020 r. i 11 sierpnia 2020 r., oraz z Urzędem Miasta Siemianowice Śląskie z 9 września 2020 r. i 16 września 2020 r. – dowód 6 do pisma Odwołującego 1 z 16 marca 2023 r. Z ich treści wynika, że w postępowaniach, których korespondencja dotyczyła Dromar nie zgłosił Drogos jako podwykonawcy, a w przypadku zamówienia zrealizowanego na rzecz Gminy Bytom, wykonawca Dromar został obciążony w związku z tym karą umowną (vide dowód nr 7 do pisma Odwołującego 1 z 16 marca 2023 r.). Ponadto Dromar wystawił na rzecz Drogos referencje. Oddalając zarzut Izba miała na uwadze dowody złożone przez obu Przystępujących, w postaci umowy nr 2621.80.2019 wraz z aneksami, korespondencją (pisma z 25 października 2019 i 8 lipca 2020) umową o podwykonawstwo z 12 listopada 2019 r., wraz z aneksami i referencje z 18 listopada 2021 r. (dotyczy zadania 3 dla miasta Bytom) oraz umowy nr 2621.81.2019 wraz z aneksami, korespondencją (pisma z 25 października 2019 i 8 lipca 2020, umową o podwykonawstwo z 12 listopada 2019 r. wraz z aneksami oraz referencjami z 18 listopada 2019 r. (dotyczy zadania 4 dla miasta Bytom), a także umowę z podwykonawstwa z 18 maja 2021 r., korespondencję z 17 maja 2021 i 19 marca 2021 r., oraz referencje z 17 października 2022 r. (usługa dla miasta Opole), potwierdzające że DROMAR P.K. był podwykonawcą zgłoszonym zamawiającym w toku realizacji zamówień i realizował zlecone prace za wiedzą i zgodą zamawiających. Wobec powyższego zarzut podlegał oddaleniu. Ad zarzutów naruszenia: Ø art. 18 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk w zw. z art. 74 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ujawnienia dokumentów bezzasadnie zastrzeżonych przez DROGOS jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. dokumentów załączonych do wyjaśnień DROGOS z dnia 3 lutego 2023 r. pod nazwą „Kalkulacja zaoferowanej ceny dla Zadania nr 6 i Zadania nr 7”oraz „Oświadczenie/ Zobowiązanie osoby fizycznej do przyjęcia odpadu”, mimo że zastrzeżone przez DROGOS informacje nie spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa (sygn. akt KIO 619/23); Ø art. 18 ust. 1- 3 ustawy Pzp, w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp przez zaniechanie udostępnienia kalkulacji zaoferowanej ceny dla Zadania nr 6 oraz oświadczenia/zobowiązania osoby fizycznej do przyjęcia odpadu będących załącznikami do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Wykonawcę Zakład Usług Komunalnych D.P., pomimo tego, iż Wykonawca nie wykazał, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa (sygn. akt KIO 622/23), Zarzuty potwierdziły się, co skutkowało ich uwzględnieniem i nakazaniem Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniach 6 i 7 i udostępnienia wykonawcom dokumentów „Kalkulacja zaoferowanej ceny dla Zadania nr 6 i Zadania nr 7” oraz „Oświadczenie i zobowiązanie osoby fizycznej do przejęcia odpadu” stanowiących załączniki do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 3 lutego 2023 r. D.P.. W pierwszej kolejności przypomnieć należy, że zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Ustawodawca w art. 18 ust. 2 ustawy Pzp wskazał, że zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Ponadto w ust. 3 wskazano, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zasada jawności postępowania jest naczelną zasadą postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Jej ograniczenie możliwe jest wyłączenie w ściśle określonych sytuacjach, wskazanych przez ustawodawcę. Z takim wyjątkiem mamy do czynienia w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawca ma możliwość zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, jeśli nie później niż w terminie składania ofert zastrzegł takie informacje oraz wykazał, iż spełniają one przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Ustawa Pzp w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa odsyła do art. 11 ust. 2 uznk. Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być interpretowane ściśle. Wskazać w tym miejscu należy, że przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych, wkraczający w reżim oparty na zasadzie jawności, powinni mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami o zamówieniach publicznych. Transparentność takich postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Podkreślić również należy, że nie jest właściwe traktowanie uprawnienia do zastrzeżenia określonych informacji, jako narzędzia służącego uniemożliwieniu wykonawcom konkurencyjnym oceny ofert i dokumentów składanych w postępowaniu. Stąd, wykonawcy nie powinni nadużywać tego narzędzia i ograniczać jego wykorzystanie do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji, zaś z perspektywy zamawiającego - powinny być badane z wyjątkową starannością. Zamawiający przychylając się natomiast do wniosku danego wykonawcy o zastrzeżeniu określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, winien dokonać weryfikacji prawdziwości stanowiska oferenta odnośnie charakteru (statusu) tych informacji. Weryfikacja prawdziwości stanowiska oferenta nie może odbyć się wyłącznie przez bezkrytyczne przyjęcie wyjaśnień danego wykonawcy, ale powinna być oparta obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie można zweryfikować prawdziwość subiektywnych twierdzeń wykonawcy. Przechodząc do okoliczności tej sprawy i oceniając uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez D.P., Izba doszła do przekonania, że Przystępujący nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania przesłanek objęcia spornych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, w wyniku czego Zamawiający niezasadnie przyznał tym informacjom taki status dokonując pozytywnej oceny przedstawionego uzasadnienia. Okoliczność, że konkurencyjni wykonawcy mogliby poznać sposób, w jaki D.P. skalkulował cenę na potrzeby tego konkretnego postępowania nie przesądza jeszcze o tym, że doszłoby do zagrożenia jego interesów i zmniejszenia przewagi konkurencyjnej w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia. Oczywistym jest, że podmioty konkurujące ze sobą na danym rynku zbierają i analizują informacje na temat cen, kontrahentów czy metod realizacji zamówienia przez swoich konkurentów. Przystępujący DROGOS musiałby wykazać, dlaczego właśnie poznanie przez wykonawców danych zawartych w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny składanych na potrzeby tego konkretnego postępowania i pod jego wymagania określone przez Zamawiającego miałoby spowodować umniejszenie przewagi konkurencyjnej w innych postępowaniach i z czego powyższe miałoby wynikać. Izba nie przeczy, że potencjalnie w zależności od okoliczności danej sprawy kalkulacja ceny oferty może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, ale pod warunkiem, że ma ona unikalny, autorski charakter i posiada elementy ją wyróżniające na tle typowo stosowanych metodologii. Podkreślić też należy, że w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępujący DROGOS nie jest konsekwentny, bowiem raz twierdzi, że kalkulacja jest dokonana na potrzeby tego konkretnego postępowania a w innym miejscu twierdzi, że jest to ogólnie przez niego stosowana metoda wyceny. Bez względu na to, które z powyższych twierdzeń jest prawdziwe, wskazać przede wszystkim należy, że nie zostało wykazane, aby ta metoda wyceny była szczególna, właściwa tylko dla Przystępującego DROGOS i aby dawała mu przewagę na rynku. Nie zostało na tę okoliczność przedstawione żadne twierdzenie czy dowód. Podobnie rzecz się ma z oświadczeniem dotyczącym przyjęcia odpadu. Nie została wykazana wartość gospodarcza tej informacji, szczególnie nie jest dla Izby jasne jak ujawnienie danych podmiotu, który złożył oświadczenie miałoby zagrozić pozycji Przystępującego w tym postępowaniu. Izba przyjmuje argument o tym, że w tym postępowaniu kontakt ten pozwolił na wygenerowanie pewnej oszczędności (Przystępujący nie podał w jakiej wysokości), jednak oferta jest już złożona wobec czego nie ma zagrożenia dla przewagi Przystępującego DROGOS w tym postępowaniu. Jednocześnie Izba wskazuje, że Przystępujący nie argumentował aby kontakt ten miał charakter stałej współpracy. Nie zostało również wykazane jak powyższe informacje są chronione. W tym zakresie uzasadnienie również jest niejasne. Raz bowiem Przystępujący DROGOS twierdzi, że tylko właściciel ma dostęp do informacji, w innym miejscu natomiast wskazuje, że pracownicy również. Nie jest jasne co Przystępujący rozumie pod pojęciem „stosownych zabezpieczeń informacji”. Izba rozumie, że przy skali działalności Przystępującego środki stosowane do ochrony informacji nie będą tak rozbudowane jak w przypadku podmiotów o bardziej złożonej strukturze, jednak nie zwalnia to Przystępującego z przedstawienia rzetelnego, logicznego i spójnego uzasadnienia i wykazania jak chroni konkretne informacje. Z tych względów zarzuty omawiane zarzuty Odwołującego 2 i 3 zostały uwzględnione. Ad zarzutów naruszenia: Ø art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty DROGOS w Zadaniu nr 7, pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień prowadzącą do uznania, że cena zaoferowana przez DROGOS za usuwanie chwastów i namułów nie jest rażąco niska – zarzut ewentualny (sygn. akt KIO 619/23), Ø art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Zakład Usług Komunalnych D.P., pomimo tego, że Wykonawca nie wykazał, iż złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (sygn. akt KIO 622/23). W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że z uwagi na konstrukcję odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 619/23, gdzie zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp był sformułowany jako zarzut ewentualny, na wypadek oddalenia zarzutu wcześniejszego dotyczącego zaniechania udostępnienia dokumentów załączonych do wyjaśnień DROGOS z dnia 3 lutego 2023 r. pod nazwą„Kalkulacja zaoferowanej ceny dla Zadania nr 6 i Zadania nr 7” oraz „Oświadczenie/ Zobowiązanie osoby fizycznej do przyjęcia odpadu”, zarzut ten został zostawiony bez rozpoznania. Jak bowiem wynika z treści rozstrzygnięcia sprawy sygn. akt KIO 619/23, zarzut dotyczący zaniechania udostępnienia ww. informacji zastrzeżonych tajemnica przedsiębiorstwa został uwzględniony. Przechodząc natomiast do rozpoznania zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp sformułowanego przez Odwołującego 3 (sygn. akt KIO 622/23) w ocenie Izby zarzut ten podlegał oddaleniu z następujących powodów. Po pierwsze, jak zauważył sam Odwołujący 3 zarzut ten nie był oparty o wszystkie okoliczności faktyczne z uwagi na to, że Odwołujący 3 nie miał dostępu do pełnej treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami. Natomiast „Kalkulacja zaoferowanej ceny dla Zadania nr 6 i Zadania nr 7”zawiera uszczegółowienie wątków podanych w jawnej części wyjaśnień i bez polemiki z tym zakresem wyjaśnień zarzut nie może być w ocenie Izby uznany za skuteczny. Po drugie, Izba wskazuje że przy wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny niewątpliwie znaczenie ma również treść skierowanego do wykonawcy przez zamawiającego pisma stanowiącego wezwanie do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami. W ocenie Izby analiza skierowanego zapytania oraz odpowiedzi udzielonej przez Przystępującego D.P. pozwala stwierdzić, że Przystępujący ten udzielił odpowiedzi adekwatnej na wezwanie. Miało ono treść dość ogólną, nie narzucało żadnej metodologii złożenia wyjaśnień ani żadnej metodologii wyliczeń (sporządzenia kalkulacji), natomiast wykonawca udzielił obszernej odpowiedzi, w treści której zmierzał do wyjaśnienia zaoferowanej ceny. Ewentualne więc nieścisłości, czy też wątpliwości jakie mogłyby się pojawić podczas analizy złożonych wyjaśnień mogłyby zostać wyjaśnione na kolejne wezwanie. Odnosząc się natomiast do złożonego przez Odwołującego 3 dowodu w postaci kalkulacji, Izba wskazuje że nie mógł ten dowód przesądzić o uwzględnieniu zarzutu. Po pierwsze jak wskazał sam Odwołujący 3 nie bez znaczenia jest użyty sprzęt, w tym rozstaw szczotek w zamiatarce. Następnie wskazać należy, że przedmiotem wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego D.P. była kalkulacja więc wydaje się naturalnym i oczywistym, że zarzut powinien się koncentrować na próbie jej podważenia, w tym wskazania błędów czy niedociągnięć, czy nawet kwoty niedoszacowania wyjaśnianego zakresu prac, a nie na wykazaniu, że Odwołujący 3 kalkuluje koszty w inny sposób. Wskazać bowiem należy, że przedstawiony dowód jest kalkulacją własną Odwołującego 3 i nie uwzględnia sytuacji Przystępującego, w tym warunków prowadzonej przez niego działalności. O kosztach postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 599/23 orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1) i 2) lit. a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Wydając postanowienie o kosztach w sprawie o sygn. akt KIO 619/23 Izba działała na podstawie § 7 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia. Izba miała na uwadze, że Odwołujący 2 poniósł koszty z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 15 000 zł 00gr oraz z tytułu zastępstwa przed Izbą w wysokości 3 600 zł 00 gr. Natomiast na koszty Zamawiającego składają się zastępstwo przed Izbą w wysokości 3 600 zł 00 gr oraz 1/3 kosztów z tytułu dojazdy, tj. 309 zł 00 gr (po zaokrągleniu w górę). Z uwagi na uwzględnienie zarzutu w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa, przy jednoczesnym zgłoszeniu 4 zarzutów (nie uwzględniając zarzutu ewentualnego) Izba stwierdziła, że Odwołujący 2 przegrał w ¾ a Zamawiający w ¼ co oznacza, że koszt należy Odwołującemu 2 to 4 650 zł 00 gr natomiast koszt należny Zamawiającemu to 2 931 zł 75 gr. Po potrąceniu powyższych kwot Izba zasądziła zwrot kwoty 1 718 zł 00 gr (po zaokrągleniu w dół) przez Zamawiającego na rzecz Odwołującego 2. Orzekając o kosztach w sprawie o sygn. akt KIO 622/23 Izba działała na podstawie § 7 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia. Izba miała na uwadze, że Odwołujący 3 poniósł koszty z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 15 000 zł 00gr oraz z tytułu zastępstwa przed Izbą w wysokości 3 600 zł 00 gr. Natomiast na koszty Zamawiającego składają się zastępstwo przed Izbą w wysokości 3 600 zł 00 gr oraz 1/3 kosztów z tytułu dojazdy, tj. 309 zł 00 gr (po zaokrągleniu w górę). Z uwagi na uwzględnienie zarzutu w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa, przy jednoczesnym zgłoszeniu 3 zarzutów (nie uwzględniając zarzutu wycofanego w zakresie którego umorzono postępowanie) Izba stwierdziła, że Odwołujący 3 przegrał w 2/3 a Zamawiający w 1/3 co oznacza, że koszt należy Odwołującemu 3 to 6 200 zł 00 gr natomiast koszt należny Zamawiającemu to 2 606 zł 00 gr. Po potrąceniu powyższych kwot Izba zasądziła zwrot kwoty 3 594 zł 00 gr przez Zamawiającego na rzecz Odwołującego 3. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: ……………………..… ……………………..… ……………………..… …

…Sygn. akt: KIO 2146/24 WYROK Warszawa, dnia 4 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Elżbieta Dobrenko Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 czerwca 2024 r. przez wykonawcę T.Ł., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Power Komputery T.Ł. w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Narodowy Instytut Muzyki i Tańca orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu – Narodowemu Instytutowi Muzyki ​i Tańca unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie, ​na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, ofert wykonawców: C.C. i P.G. Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu, CT Alfa Sp. z o.o. ​z siedzibą w Świebodzinie, Alltech Spółka jawna Z.P., A.P. z siedzibą ​w Płocku, Intaris Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz K.L., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą F.H.U. Horyzont K.L., powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Narodowy Instytut Muzyki i Tańca ​i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00 groszy), uiszczoną przez wykonawcę T.Ł., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Power Komputery T.Ł. tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy), poniesioną przez ww. wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 519,10 złotych (słownie: pięćset dziewiętnaście złotych 10 groszy), stanowiącą koszt ww. wykonawcy, związany z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę. 3.Zasądza od Zamawiającego – Narodowego Instytutu Muzyki i Tańca na rzecz Odwołującego kwotę 11 619,10 zł (słownie: jedenaście tysięcy sześćset dziewiętnaście złotych 10 groszy), stanowiącą uzasadnione koszty wykonawcy T.Ł., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Power Komputery T.Ł., poniesione tytułem kwoty wpisu, kwoty stanowiącej wynagrodzenie pełnomocnika oraz kwoty związanej z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………….. Sygn. akt KIO 2146/24 U z asadnie nie Zamawiający Narodowy Instytut Muzyki i Tańca, dalej: „Zamawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest: Zakup i dostawa sprzętu komputerowego, biurowego oraz doposażenie serwerowni dla Narodowego Instytutu Muzyki i​ Tańca, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 27 lutego 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00222138. W dniu 19 czerwca 2024 r. wykonawca T.Ł., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Power Komputery T.Ł. wniósł odwołanie od czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Wykonawcy C. C.M. i P.G. Sp. z o.o. z​ siedzibą w Radomiu, zaniechania czynności odrzucenia oferty: a. wykonawcy C., b. wykonawcy CT ALFA Sp. z o.o. z siedzibą w Świebodzinie (dalej: wykonawca ALFA), c. wykonawcy Alltech Sp. j. Z. Pająk A. Pająk, z siedzibą w Płocku (dalej: wykonawca Alltech), d. wykonawcy Intaris Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: wykonawca Intaris), e. wykonawcy K.L., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą FHU Horyzont K.L. (dalej: wykonawca Horyzont), - na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp). Zaskarżonym czynności i zaniechaniu czynności Odwołujący zarzucił naruszenie: 1. art. 239 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 Pzp, art. 266 Pzp oraz art. 16 pkt 1 i pkt 2 Pzp, poprzez ich błędne zastosowanie i w konsekwencji dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy C., w sytuacji gdy wykonawca zaoferował UPS do serwerowni (Tabela 11 Formularza asortymentowocenowego) niezgodny z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego ​ Załączniku nr 1 do SW Z – „Opis przedmiotu zamówienia” w zakresie parametru „czasu podtrzymania przy 100% w obciążeniu”, bowiem zgodnie z wymogiem Zamawiającego, czas podtrzymywania przy 100% obciążeniu miał wynosić 6,3 min, tj. 6 minut i 18 sekund, w sytuacji gdy czas podtrzymania przy 100% obciążeniu właściwy dla UPSa zaoferowanego przez Wykonawcę C. wynosi 6,25 min, tj. 6 minut i 15 sekund, co powinno skutkować odrzuceniem oferty Wykonawcy C. na etapie badania ofert, 2. art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 Pzp i art. 266 Pzp oraz art. 16 pkt. 1 i pkt. 2 Pzp, poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty: a. wykonawcy C., b. wykonawcy Alfa, c. wykonawcy Alltech, d. wykonawcy Intaris, e. wykonawcy Horyzont, w sytuacji gdy każdy z wykonawców zaoferował UPS do serwerowni (Tabela 11 Formularza asortymentowo-cenowego) niezgodny z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego w Załączniku nr 1 do SW Z – „Opis przedmiotu zamówienia” w zakresie parametru „czasu podtrzymania przy 100% obciążeniu”, bowiem zgodnie z wymogiem Zamawiającego, czas podtrzymywania przy 100% obciążeniu miał wynosić 6,3 min, tj. 6 minut i 18 sekund, w sytuacji gdy czas podtrzymania przy 100% obciążeniu właściwy dla UPSa, zaoferowanego przez każdego ze wskazanych Wykonawców wynosi 6,25 min, tj. 6 minut i 15 sekund, co powinno skutkować odrzuceniem ofert Wykonawców na etapie badania ofert. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i: 1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy C., jako najkorzystniejszej, 2. nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty: a. wykonawcy C., b. wykonawcy Alfa, c. wykonawcy Alltech, d. wykonawcy Intaris, e. wykonawcy Horyzont, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 Pzp i art. 266 Pzp, 3. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert pozostałych wykonawców, 4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie z rozliczeniem i dokumentami przedstawionymi na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący w odniesieniu do warunków zamówienia dot. UPS serwerownia wskazał, że zgodnie z Tabelą 11 – „Ups serwerownia” Załącznika nr 1 do SW Z – „Opis przedmiotu zamówienia – Formularz asortymentowo-cenowy”, Zamawiający wymagał dostawy UPS m.in. o: 1) minimalnym czasie podtrzymania przy 100% obciążeniu wynoszącym 6,3 minuty (wiersz 2​ Tabeli), 2) minimalnej mocy skutecznej wynoszącej 2700 W (wiersz 4 Tabeli 11). dowód: Załącznik nr 1 do SW Z – „Opis przedmiotu zamówienia – Formularz asortymentowo-cenowy” – w aktach postępowania Wartość 6,3 minuty odpowiada 6 minutom i 18 sekundom. W odniesieniu do ofert wykonawców Odwołujący wskazał: 1. UPS serwerownia zaoferowany przez Wykonawcę C. Wykonawca C. zaoferował dostawę UPS w modelu APC SMX3000HVNC 4U, potwierdzając równocześnie oświadczeniem własnym, że zaoferowany UPS spełnia parametr minimalnego czasu podtrzymania zasilania przy 100% obciążeniu wynoszący 6,3 minuty. dowód: Formularz asortymentowo-cenowy złożony przez Wykonawcę C. – w aktach postępowania Zgodnie z informacjami dostępnymi na stronie internetowej producenta – APC (spółka American Power Conversion), czas pracy UPS zaoferowanego przez Wykonawcę dla ładunku 2700 W wynosi 6 minut 15 sekund. Parametr „czasu pracy”, którym posłużył się producent odpowiada parametrowi „czasu podtrzymania”, którym posłużył się Zamawiający. Z kolei użyte przez producenta pojęcie „ładunku” odpowiada pojęciu „mocy skutecznej” użytemu przez Zamawiającego. dowód: - wydruk specyfikacji ze strony internetowej producenta - wydruk wykresu czasu podtrzymania ze strony internetowej producenta Wobec powyżej niezgodności, wezwaniem z dnia 1 maja 2024 roku, Zamawiający zwrócił się do wykonawcy C. o wyjaśnienie treści oferty, wskazując że „Wykonawca zaoferował ​ Formularzu asortymentowo – cenowym ups o czasie podtrzymania 6,3 min, natomiast w ​ materiałach na stronie producenta nie występują sprzęty o takiej charakterystyce”. w dowód: wezwanie z dnia 1 maja 2024 roku – w aktach postępowania Pismem z dnia 7 maja 2024 roku, wykonawca C. ponowił oświadczenie, jakoby zaoferowany UPS był w stanie pracować przez 6,3 min. przy obciążeniu 100%, wskazując przy tym, że tak określone zapewnienie wynika z „wiedzy oraz informacji pozyskanych przez Wykonawcę z różnych źródeł handlowych, w tym także od Producenta”. Równocześnie wykonawca zamieścił w treści pisma printscreen korespondencji wykonawcy C. z​ producentem zaoferowanego UPSa – firmą APC, zgodnie z którym pracownik producenta wskazał, że „model SMX3000HVNC przy obciążeniu 2700 W posiada możliwość podtrzymania zasilania przez 6 minut 15 sekund, co stanowi 6,25 min.” Już zatem na podstawie tego tylko oświadczenia pochodzącego od upoważnionego pracownika producenta, a zatem będącego faktycznie stanowiskiem samego producenta, Zamawiający był zobowiązany do odrzucenia oferty wykonawcy C.. Odwołujący podkreślił, że odrzucenie oferty wykonawcy C. było tym bardziej zasadne, że oświadczenie pracownika producenta było zbieżne z informacjami publikowanymi na stronie internetowej producenta w specyfikacjach technicznych UPSów w modelu zaoferowanym przez Wykonawcę. dowód: - pismo wykonawcy C. z dnia 7 maja 2024 roku - korespondencja wykonawcy C. z pracownikiem producenta APC Odwołujący podkreślił, że bez znaczenia jest przy tym dalsze stwierdzenie pracownika producenta, jakoby posiadanie przez UPS w modelu SMX3000HVNC możliwości podtrzymania zasilania przez 6,25 min., przy obciążeniu 2700 W, dawało „możliwość interpretacji, iż czas podtrzymania zasilania wynosi faktycznie 6,3 min.” poprzez przyjęcie zaokrąglenia – „zgodnie z powszechną zasadą zaokrąglania liczb, cyfrę 5 zaokrąglamy w górę do pełnych dziesiątek”. Odwołujący wskazał, że parametry techniczne każdego z zaoferowanych urządzeń nie podlegają interpretacji. Zgodnie z Rozdziałem XV SWZ – „Opis sposobu przygotowania i​ składania ofert”, każdy z wykonawców był zobowiązany do złożenia wraz z Formularzem ofertowym sporządzonym wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 2 do SW Z, także Formularza asortymentowo-cenowego, sporządzonego wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do SW Z. W Formularzu asortymentowo-cenowym każdy z wykonawców był przy tym zobowiązany do wskazania, czy zaoferowane urządzenie spełnia parametry wymagane przez Zamawiającego (zaznaczenie opcji „TAK”), czy też ich nie spełnia (zaznaczenie opcji „NIE”). Zamawiający jednoznacznie określił parametr czasu podtrzymania zasilania wynoszący 6,3 min., przy obciążeniu 100%. Zamawiający nie dopuścił przy tym odstępstw od tak określonego parametru (brak „widełek”, brak zakresu „+/-”). UPS zaoferowany przez wykonawcę C. mógł więc albo spełniać parametr czasu podtrzymania zasilania wynoszący 6,3 min. albo go nie spełniać („zerojedynkowość” oceny). Skoro pracownik producenta wprost wskazał, że UPS w modelu SMX3000HVNC ma możliwość podtrzymania zasilania przez 6,25 min., to nie sposób uznać, że oferta wykonawcy C. jest zgodna z warunkami zamówienia. Co więcej, dopuszczenie „zaokrąglania” parametrów technicznych i/lub funkcjonalnych urządzeń oferowanych przez wykonawców, bez wyraźnego dopuszczania takiego zabiegu ​ dokumentach zamówienia stanowi rażące naruszenie zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców w i przejrzystości postępowania. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego cechuje bowiem określony formalizm, którego celem jest udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy wybranemu zgodnie z zasadami wynikającymi z Pzp i​ SW Z oraz którego oferta odpowiada potrzebom Zamawiającego. Potrzeby Zamawiającego są z kolei definiowane przez dokumenty zamówienia, w szczególności opis przedmiotu zamówienia. Zarówno Zamawiający, jak i wykonawcy są związani treścią SWZ, w tym ​ szczególności opisem przedmiotu zamówienia, od momentu publikacji dokumentów na stronie internetowej w prowadzonego postępowania. W nieniniejszym stanie rzeczy Zamawiający nakazał stosowanie zasad arytmetyki wyłącznie do czynności oceny ofert w kryterium „Cena”, stanowiącym jedyne kryterium oceny ofert ​ postępowaniu – „Punktacja przyznawana ofertom w poszczególnych kryteriach oceny ofert będzie liczona z w dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, zgodnie z zasadami arytmetyki” (tak w Dziale XVII – „Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wad tych kryteriów i sposobu oceny i obliczania ofert”). Odwołujący podkreślił, że niezależnie od powyższego, zastosowanie „zaokrąglenia” parametru czasu podtrzymywania zasilania w sposób wskazany przez pracownika producenta UPS zaoferowanego przez wykonawcę C. pozostaje w sprzeczności z zasadami logiki. I​ tak, w Polsce, podobnie jak w większości krajów świata, obowiązuje dziesiętny system liczbowy pozwalający zapisywać liczby za pomocą dziesięciu cyfr. Liczba w takim zapisie jest sekwencją cyfr, w której znaczenie każdej cyfry zależy od jej położenia w stosunku do przecinka. Ilość cyfr po przecinku, która ma znaczenie dla odbiorcy determinowana jest natomiast konkretnymi okolicznościami. Przykładowo, zgodnie z art. 1 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku o denominacji złotego, jednostka pieniężna złoty polski dzieli się na 100 groszy. W konsekwencji, ceny towarów i​ usług podawane są na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, tj. do setnej wartości i to ta wartość jest wiążąca zarówno dla oferującego towar/usługę, jak i dla odbiorcy towaru/usługi. „Zaokrąglenie” tak określonej ceny np. do pełnego złotego lub do wartości dziesiętnej złotego jest przy tym możliwe wyłącznie ​ przypadku wyraźnej woli stron transakcji. w Odwołujący wskazał dalej, że rzecz ma się analogicznie w innych sytuacjach dnia codziennego. Nie ulega wątpliwości, że w przypadku wyznaczenia terminu posiedzenia przed Krajową Izbą Odwoławczą na godz. 9.25, odwołujący nie mógłby dokonać jej „zaokrąglenia” i​ uznać, że faktyczną godziną wyznaczoną na posiedzenie jest godz. 9.30. Podobnie jest z​ terminem wyznaczonym na złożenie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Złożenie oferty o godz. 9.30, w sytuacji gdy termin składania ofert upływa o godz. 9.25 skutkowałoby jej odrzuceniem. Nie istnieje bowiem żadna norma prawna, czy uznawany zwyczaj pozwalające na powszechne zaokrąglanie liczb, nawet jeśli następuje to zgodnie z​ zasadami arytmetyki. Tak też jest w przypadku parametrów technicznych sprzętu informatycznego. Powołanie się przez pracownika producenta UPS zaoferowanego przez Wykonawcę C. na „powszechne zasady zaokrąglania liczb” jest więc nietrafione. Wskazana powszechność dotyczy bowiem samego sposobu wykonania czynności zaokrąglenia liczb, nie zaś jego zastosowania do wszystkich sytuacji, w których można posłużyć się liczbami. Odwołujący ubocznie wskazał, że nawet gdyby przyjąć, że określone wartości parametrów technicznych urządzeń mogłyby podlegać zaokrąglaniu, to w systemie dziesiętnym liczby zaokrąglane są do całości (liczba bez cyfr po przecinku) lub do ich setnych części (liczba z​ dwoma cyframi po przecinku). W niniejszym stanie rzeczy parametr czasu podtrzymywania zasilania został natomiast wyrażony w setnych częściach (6,25 min.) i jako taki nie podlegałby w ogóle zaokrągleniu lub podlegałby zaokrągleniu do pełnej liczby, tj. do liczby „6”. 2. UPS serwerownia zaoferowany przez Wykonawcę Alfa Wykonawca Alfa zaoferował dostawę UPS w modelu UPS APC SMX3000HVNC APC Smart-UPS X 3000VA Short Depth Tower/Rack Convertible LCD 200-240V, potwierdzając równocześnie oświadczeniem własnym, że zaoferowany UPS spełnia parametr minimalnego czasu podtrzymania przy 100% obciążeniu wynoszący 6,3 minuty. dowód: Formularz asortymentowo-cenowy złożony przez Wykonawcę Alfa – w aktach postępowania Zgodnie z informacjami dostępnymi na stronie internetowej producenta – APC (spółka American Power Conversion), czas pracy UPS zaoferowanego przez Wykonawcę dla ładunku 2700 W wynosi 6 minut 15 sekund. Parametr „czasu pracy”, którym posłużył się producent odpowiada parametrowi „czasu podtrzymania”, którym posłużył się Zamawiający. Z kolei użyte przez producenta pojęcie „ładunku” odpowiada pojęciu „mocy skutecznej” użytemu przez Zamawiającego. dowód: - wydruk specyfikacji ze strony internetowej producenta - wydruk wykresu czasu podtrzymania ze strony internetowej producenta Wobec powyżej niezgodności, wezwaniem z dnia 1 maja 2024 roku, Zamawiający zwrócił się do wykonawcy Alfa o wyjaśnienie treści oferty, wskazując, że wykonawca zaoferował ​ Formularzu asortymentowo – cenowym ups o czasie podtrzymania 6,3 min, natomiast w ​ materiałach na stronie producenta nie występują sprzęty o takiej charakterystyce. w dowód: wezwanie z dnia 1 maja 2024 roku – w aktach postępowania Pismem z dnia 2 maja 2024 roku wykonawca Alfa ponowił oświadczenie, jakoby zaoferowany UPS był w stanie pracować przez 6,3 min. przy obciążeniu 100%. Wykonawca Alfa zamieścił przy tym printscreen ze strony internetowej producenta potwierdzający czas podtrzymania zasilania przez UPS zaoferowany przez wykonawcę Alfa, przy obciążeniu 100%, na wymaganym poziomie 6,3 min. dowód: pismo Wykonawcy Alfa z dnia 2 maja 2024 roku Odwołujący wskazał, że przedstawiony przez wykonawcę Alfa dowód w postaci wydruku (printscreenu) ze strony internetowej producenta stanowi wyłącznie manipulację parametrami UPSa i nie potwierdza faktycznie wymaganego przez Zamawiającego parametru czasu podtrzymania zasilania. I tak, w celu osiągnięcia wymaganego przez Zamawiającego czasu podtrzymania wynoszącego 6,3 min, tj. 6 minut i 18 sekund, wykonawca Alfa w interaktywnym okienku „Czas pracy dla ładunku” wpisał wartość 2692 W. Jakkolwiek wartość ta – zgodnie z​ przedstawionym na stronie „ruchomym” wykresem słupkowym – wciąż jest uznawana za 100% mocy obciążeniowej, to nie jest to jednak jedyna wartość, która „podpada” pod tę moc. Zgodnie bowiem z wykresem słupkowym, właściwym dla mocy obciążeniowej na poziomie 100% jest przedział 2688 – 2700 W. Od wartości ładunku wynoszącego 2693 W (tj. także obrazującego 100% mocy obciążeniowej) czas podtrzymania zasilania wynosi już jednak 6​ minut i 17 sekund, a przy wymaganej przez Zamawiającego w wierszu 4 Tabeli 11 mocy 2700 W – już wyłącznie 6 minut i 15 sekund, a zatem o 3 sekundy krócej niż wymagał Zamawiający. dowód: printscreeny ze strony internetowej producenta obrazujące czas podtrzymania zasilania przez UPS oferowany przez Wykonawcę Alfa dla mocy: 2688 W, 2689 W, 2690 W, 2693 W, 2697 W, 2698 W, 2700 W W tym stanie rzeczy przedstawiony przez wykonawcę Alfa dowód mający potwierdzać spełnianie przez zaoferowany UPS parametru czas podtrzymania zasilania przy obciążeniu 100% należy zdyskwalifikować jako wycinkowy i nie obrazujący faktycznego czasu podtrzymania zasilania dla ładunków z całego przedziału uznawanego przez producenta za 100% obciążenia. Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z oświadczenia pracownika producenta – APC, złożonego w piśmie Wykonawcy C. z dnia 7 maja 2024 roku, zgodnie z którym UPSy ​ modelu SMX3000HVNC (a zatem w modelu zaoferowanym także przez wykonawcę Alfa), przy obciążeniu 2700 W w posiadają możliwość podtrzymania zasilania przez 6 minut 15 sekund, co stanowi 6,25 min. Powyższe oświadczenie, obok powołanych powyżej printscreenów ze strony internetowej producenta obrazujących czas podtrzymywania zasilania w określonych przedziałach ładunku, dyskwalifikuje pozostałe dowody powołane przez wykonawcę Alfa w piśmie z dnia 2 maja 2024 roku w postaci linków do specyfikacji technicznych modelu UPSa, zaoferowanego przez Wykonawcę. Odwołujący podkreślił, że każda z powołanych przez wykonawcę Alfa stron internetowych odnosi się bowiem do specyfikacji UPSa podawanej przez dystrybutorów urządzenia, nie mogąc „przewyższać” dowodowo oświadczenia pochodzącego od producenta. Odwołujący wskazał na modyfikację parametru czasu podtrzymania zasilania przy 100% obciążeniu, na powołanej przez wykonawcę Alfa stronie internetowej firmy Alsen – aktualnie specyfikacja techniczna UPSa zaoferowanego przez wykonawcę Alfa zawiera oznaczenie czasu podtrzymania zasilania na poziomie 6,25 min. dowód: wydruk specyfikacji ze strony https://www.alsen.pl/apc-smx3000hvnc-smart-x-3000va-r2t-4u-lcd-ap9631 Co do motywów zmiany specyfikacji UPSów przez firmę Alsen – por. argumentację dot. zarzutów w stosunku do oferty Wykonawcy Horyzont. Na marginesie Odwołujący podał, że podane przez Wykonawcę Alfa linki do stron internetowych: 405975/? gad_source=1&gclid=CjwKCAjw88yxBhBWEiwA7cm6pd8lmY3lgV0vUVUh1fHQJrtDI6R9yHG 5i0J56EXlirqde6eHD_KffBoCvI0QAvD_BwE oraz https://itnes.pl/zasilacze-awaryjne-ups-apc-rack/zasilacz-awaryjny-ups-apc-smx3000hvnc-rack-tower 3000va-2700w-8x-iec-c13-2x-iec-c19-karta-sieciowa.html są nieaktywne – po kliknięciu w link pojawia się komunikat o niedostępności strony (błąd 404). 3. UPS serwerownia zaoferowany przez Wykonawcę Alltech Wykonawca Alltech zaoferował dostawę UPS w modelu APC SMX3000HVNC SMART X 3000VA R2T 4U LCD, potwierdzając równocześnie oświadczeniem własnym, że zaoferowany UPS spełnia parametr minimalnego czasu podtrzymania przy 100% obciążeniu wynoszący 6,3 minuty. dowód: Formularz asortymentowo-cenowy złożony przez wykonawcę Alltech – w aktach postępowania Zgodnie z informacjami dostępnymi na stronie internetowej producenta – APC (spółka American Power Conversion), czas pracy UPS zaoferowanego przez wykonawcę dla ładunku 2700 W wynosi 6 minut 15 sekund. Parametr „czasu pracy”, którym posłużył się producent odpowiada parametrowi „czasu podtrzymania”, którym posłużył się Zamawiający. Z kolei użyte przez producenta pojęcie „ładunku” odpowiada pojęciu „mocy skutecznej” użytemu przez Zamawiającego. dowód: - wydruk specyfikacji ze strony internetowej producenta - wydruk wykresu czasu podtrzymania ze strony internetowej producenta Wobec powyżej niezgodności, wezwaniem z dnia 1 maja 2024 roku, Zamawiający zwrócił się do wykonawcy Alltech o wyjaśnienie treści oferty, wskazując że wykonawca zaoferował ​w Formularzu asortymentowo – cenowym ups o czasie podtrzymania 6,3 min, natomiast ​ materiałach na stronie producenta nie występują sprzęty o takiej charakterystyce. w dowód: wezwanie z dnia 1 maja 2024 roku – w aktach postępowania Pismem z dnia 6 maja 2024 roku, wykonawca Alltech ponowił oświadczenie, jakoby zaoferowany UPS był w stanie pracować przez 6,3 min. przy obciążeniu 100%. Równocześnie wykonawca Alltech załączył do pisma oświadczenie złożone przez pracownika autoryzowanego dystrybutora produktów firmy APC, zgodnie z którym „model SMX3000HVNC przy obciążeniu 2700 W posiada możliwość podtrzymania zasilania przez 6 minut 15 sekund, co stanowi 6,25 minuty. Przyjmując zaokrąglenie zgodnie z powszechną zasadą zaokrąglania liczb, cyfrę 5 zaokrąglamy w górę do pełnych dziesiątek, dając możliwość interpretacji, iż czas podtrzymania zasilania wynosi faktycznie 6,3 minuty”. dowód: - pismo wykonawcy Alltech z dnia 6 maja 2024 roku - korespondencja wykonawcy Alltech z pracownikiem autoryzowanego dystrybutora urządzeń APC Odwołujący wskazał, że mając na uwadze tożsamość oświadczenia pracownika autoryzowanego dystrybutora urządzeń APC przedłożonego przez wykonawcę Alltech z​ oświadczeniem pracownika producenta urządzeń – firmą APC przedłożonego przez wykonawcę C., za aktualną należy uznać argumentację przedstawioną przez Odwołującego w stosunku do uzasadnienia zarzutów kierowanych w stosunku do oferty wykonawcy C.. 4. UPS serwerownia zaoferowany przez Wykonawcę Intaris Wykonawca Intaris zaoferował dostawę UPS w modelu APC Smart-UPS X 3000 Rack/Tower LCD + APC Network Management Card 3 with PowerChute Network Shutdown - Adapter zdalnego zarządzania - GigE - 1000Base-T. Równocześnie wykonawca Intaris oświadczył, że zaoferowany UPS spełnia parametr minimalnego czasu podtrzymania przy 100% obciążeniu, wskazując równocześnie, że czasem tym jest 6,5 min. dowód: Formularz asortymentowo-cenowy złożony przez Wykonawcę Intaris – w aktach postępowania Zgodnie z informacjami dostępnymi na stronie internetowej producenta – APC (spółka American Power Conversion), czas pracy UPS zaoferowanego przez Wykonawcę dla ładunku 2700 W wynosi 6 minut 15 sekund. Parametr „czasu pracy”, którym posłużył się producent odpowiada parametrowi „czasu podtrzymania”, którym posłużył się Zamawiający. Z kolei użyte przez producenta pojęcie „ładunku” odpowiada pojęciu „mocy skutecznej” użytemu przez Zamawiającego. dowód: - wydruk specyfikacji ze strony internetowej producenta - wydruk wykresu czasu podtrzymania ze strony internetowej producenta Wobec powyżej niezgodności, a zatem mając na uwadze wskazaną wartość czasu podtrzymywania zasilania (6,5 min.) wezwaniem z dnia 1 maja 2024 roku, Zamawiający zwrócił się do wykonawcy Intaris o wyjaśnienie treści oferty. dowód: wezwanie z dnia 1 maja 2024 roku – w aktach postępowania Pismem z dnia 7 maja 2024 roku, wykonawca Intaris wyjaśnił, jakoby podczas wypełniania formularza asortymentowo – cenowego, Wykonawca omyłkowo wpisał parametr czasu podtrzymania przy 100% obciążeniu na poziomie 6,5 min. Równocześnie wykonawca oświadczył, że zaoferowany UPS „charakteryzuje się czasem podtrzymania przy 100% obciążeniu – 6,3 min”, potwierdzając przy tym, że „zaoferowany UPS serwerownia, spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego”. Wykonawca nie powołał żadnych dowodów potwierdzających spełnianie przez zaoferowany UPS wymogu Zamawiającego dot. parametru czasu podtrzymania przy 100% obciążeniu. dowód: pismo wykonawcy Intaris z dnia 7 maja 2024 roku Odwołujący podkreślił, że już zatem z tego tylko powodu Zamawiający winien odrzucić ofertę Wykonawcy. W wezwaniu z dnia 1 maja 2024 roku Zamawiający wprost wskazał na wątpliwości co do treści oferty wykonawcy, informując, że na stronie internetowej producenta brak UPSów spełniających wymagany przez Zamawiającego parametr czasu podtrzymania i​ żądając od wykonawcy wyjaśnienia rozbieżności między treścią oferty a informacjami na stronie internetowej producenta. Wykonawca Intaris całkowicie zignorował wezwanie Zamawiającego, ograniczając się do lakonicznego zapewnienia o zgodności oferowanego UPSu z wymogami Zamawiającego. Niezależnie od powyższego, Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z wydruku (printscreenu) ze strony internetowej producenta UPSa zaoferowanego przez Wykonawcę Intaris na fakt niezgodności UPSa APC Smart-UPS X 3000 Rack/Tower LCD + APC Network Management Card 3 with PowerChute Network Shutdown - Adapter zdalnego zarządzania - GigE - 1000Base-T z wymaganym parametrem czasu podtrzymania zasilania przy 100% obciążeniu (czas 6,25 min. zamiast wymaganego czasu 6,3 min.) 5. UPS serwerownia zaoferowany przez wykonawcę Horyzont Wykonawca Horyzont zaoferował dostawę UPS w modelu UPS APC Smart-UPS X 3000VA Rack/Tower LCD Network Card, potwierdzając równocześnie oświadczeniem własnym, że zaoferowany UPS spełnia parametr minimalnego czasu podtrzymania przy 100% obciążeniu wynoszący 6,3 minuty. dowód: Formularz asortymentowo-cenowy złożony przez wykonawcę Horyzont – w aktach postępowania Zgodnie z informacjami dostępnymi na stronie internetowej producenta – APC (spółka American Power Conversion), czas pracy UPS zaoferowanego przez wykonawcę dla ładunku 2700 W wynosi 6 minut 15 sekund. Parametr „czasu pracy”, którym posłużył się producent odpowiada parametrowi „czasu podtrzymania”, którym posłużył się Zamawiający. Z kolei użyte przez producenta pojęcie „ładunku” odpowiada pojęciu „mocy skutecznej” użytemu przez Zamawiającego. dowód: - wydruk specyfikacji ze strony internetowej producenta - wydruk wykresu czasu podtrzymania ze strony internetowej producenta Wobec powyżej niezgodności, wezwaniem z dnia 1 maja 2024 roku, Zamawiający zwrócił się do wykonawcy Horyzont o wyjaśnienie treści oferty, wskazując że wykonawca zaoferował ​ Formularzu asortymentowo – cenowym ups o czasie podtrzymania 6,3 min, natomiast w ​ materiałach na stronie producenta nie występują sprzęty o takiej charakterystyce. w dowód: wezwanie z dnia 1 maja 2024 roku – w aktach postępowania Pismem z dnia 7 maja 2024 roku, wykonawca Horyzont ponowił oświadczenie, jakoby zaoferowany UPS był w stanie pracować przez 6,3 min. przy obciążeniu 100%, wskazując przy tym, że „producent na stronie w swoich materiałach, udostępnia ogólne specyfikacje, które nie zawierają wymaganego parametru”, a także „Wykonawca składając ofertę weryfikował sprzęt u autoryzowanych przedstawicieli APC. Przedstawicie tacy jak netland24.pl, www.euro.com.pl, potwierdzają czas potrzymania zaoferowanego UPS producenta APC. Dodatkowo autoryzowany dystrybutor AB S.A. tak samo potwierdza, że czas podtrzymania przy 100% obciążeniu wynosi 6,3 min.” dowód: pismo wykonawcy Horyzont z dnia 7 maja 2024 roku wraz z załącznikami Odwołujący zwrócił uwagę, że twierdzenie wykonawcy Horyzont jakoby producent nie wskazywał parametru czasu podtrzymania zasilania przez UPS oferowany przez wykonawcę, przy 100% obciążeniu, nie polega na prawdzie. Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z wydruku (printscreenu) ze strony internetowej producenta na fakt: ▪ publikacji informacji o czasie podtrzymania zasilania przez UPS oferowany przez Wykonawcę Horyzont, ▪ czasu podtrzymania zasilania przez UPS oferowany przez Wykonawcę Horyzont, przy 100% obciążeniu, wynoszącym 6,25 min. Odwołujący podkreślił, że tak określony dowód dyskwalifikuje moc dowodową specyfikacji UPSów w modelu oferowanym przez wykonawcę Horyzont powołanych przez wykonawcę ​ piśmie z dnia 7 maja 2024 roku (specyfikacje ze stron internetowych netland24.pl oraz euro.com.pl). Specyfikacje te w publikowane są bowiem przez dystrybutorów urządzeń firmy APC, stanowiąc wyłącznie oświadczenia tych dystrybutorów. W przypadku sprzeczności oświadczenia producenta i oświadczenia dystrybutora, prymat dowodowy należy przyznać oświadczeniu producenta. Powyższą konkluzję potwierdza przy tym modyfikacja specyfikacji technicznej UPSa w modelu zaoferowanym przez wykonawcę Horyzont, dokonana przez autoryzowanego dystrybutora urządzeń APC – firmę AB. Odwołujący wyjaśnił, że po wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy C., Odwołujący zwrócił firmie AB uwagę, że parametr czasu podtrzymania przy 100% obciążeniu, właściwy dla modelu UPSa zaoferowanego przez wykonawcę Horyzont, opublikowany na stronie internetowej dystrybutora pozostaje w sprzeczności z parametrem czasu podtrzymania opublikowanym na stronie internetowej producenta. W odpowiedzi na zarzut Odwołującego firma AB zmodyfikowała parametr czasu podtrzymania, publikując w specyfikacji technicznej UPSa jako czas podtrzymania przy 100% obciążeniu wartość 6,25 min. Firma AB przyznała przy tym w korespondencji z Odwołującym, że poprzednio opublikowana wartość 6,3 min. ​ istocie była wadliwa – „Błąd na naszej stronie związany z czasem podtrzymania został już poprawiony. Wcześniejsza w wartość była zaokrąglona do części dziesiętnych a nie setnych.” – tak U.Ż. w wiadomości mailowej z dnia 19 czerwca 2024 roku. Zdaniem Odwołującego, w tym stanie rzeczy załączoną przez wykonawcę Horyzont do pisma z dnia 7 maja 2024 roku specyfikację techniczną UPSa zaoferowanego przez wykonawcę, pochodzącą od dystrybutora AB, należy uznać za wadliwą i jako taką pozbawioną mocy dowodowej. dowód: - korespondencja odwołującego z firmą AB - wydruk ze strony internetowej firmy AB ze zmodyfikowaną wartością czasu podtrzymania zasilania Odwołujący wskazał, że niezwłocznie po modyfikacji specyfikacji technicznej UPSa dokonanej przez firmę AB, analogiczna zmiana została wprowadzona na stronie internetowej firmy Alsen. dowód: wydruk ze strony internetowej https://www.alsen.pl/apc-smx3000hvnc-smart-x-3000va-r2t-4u-lcd-ap9631. W odpowiedzi na odwołanie – w piśmie z dnia 1 lipca 2024 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, jako bezzasadnego oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, że w treści SWZ wskazał następujące wymagania dla UPS: 1)minimalny czasie podtrzymania przy 100% obciążeniu wynoszący 6,3 minuty - wiersz ​2 Tabeli 11, 2)minimalna mocy skuteczności wynosząca 2700 W – wiersz 4 Tabeli 11. W niniejszym postępowaniu oferty złożyło 6-ciu wykonawców. Wszyscy wykonawcy zgodnie z treścią oferty oraz złożonymi wyjaśnieniami potwierdzili spełnienie wymagań SW Z. Zamawiający otrzymał od Odwołującego pismo z dnia 8 kwietnia 2024 roku, w którym Odwołujący wskazywał na istnienie jego zdaniem niezgodności, które powtórzył we wniesionym odwołaniu. W związku z otrzymanym pismem, Zamawiający wezwał wszystkich Wykonawców do złożenia stosownych wyjaśnień. W odpowiedzi wszyscy Wykonawcy potwierdzili spełnianie wymagań postawionych w niniejszym postępowaniu - składając na tę okoliczność również dowód w postaci oświadczenia producenta, tj.: 1. Wykonawca C. Zaoferował produkt APC SMX3000HVNC 4U wraz z wymaganą kartą do zarządzania oraz oprogramowaniem PowerChute Network Shutdown na okres 5-lat. W wyniku składnych wyjaśnień dodatkowo potwierdził, że zaoferowany UPS jest w stanie pracować przez 6,3 min przy obciążeniu 100% i wskazał, że producent na stronie produktu zwrócił na to uwagę i​ zasygnalizował, że możliwości czasu podtrzymania mogą być różne w zależności od warunków eksploatacji urządzenia oraz stanu i kondycji baterii. 2. Wykonawca CT ALFA Wykonawca ten zaoferował produkt APC Smart-UPS X 3000VA Short Depth Tower/Rack Convertible LCD 200-240V with Network Card SMX3000HVNC + NMC3 for Smart-UPS 5​ Year Support Contract License + PowerChute Network Shutdown License for Virtualization and HCI, 5-Year. W wyniku wezwania i wyjaśnień Wykonawca wskazał, że zaoferowany UPS APC SMX3000HVNC APC Smart-UPS X 3000VA Short Depth Tower/Rack Convertible LCD 200-240V with Network Card spełnia wymagania zgodne z założeniem wykorzystania mocy 100% - czas podtrzymania 6 minut 18 sekund a więc 6,3 minuty przy 100% obciążeniu i załączył specyfikację UPS oraz link do strony producenta. 3. Wykonawca Alltech Wykonawca ten zaoferował produkt APC SMX3000HVNC SMART X 3000VA R2T 4U LCD ​ AP9641. W wyniku złożonych wyjaśnień wskazał, że zgodnie z informacją otrzymaną od autoryzowanego + przedstawiciela producenta firmy AB, model SMX3000HVNC przy obciążeniu 2700W posiada możliwość podtrzymania zasilania przez 6 minut 15 sekund, co stanowi 6,25 minuty. Przyjmując zaokrąglenie zgodnie z powszechną zasadą zaokrąglania liczb, cyfrę 5 zaokrąglamy w górę do pełnych dziesiątek, dając możliwość interpretacji, iż czas podtrzymania zasilania wynosi faktycznie 6,3 minuty. Na potwierdzenie wykonawca przesłał informacje od autoryzowanego dystrybutora firmy AB oraz informację mail od producenta oferowanego UPS. 4. Wykonawca Intaris Wykonawca zaoferował produkt APC Smart-UPS X 3000 Rack/Tower LCD + APC Network Management Card 3 with PowerChute Network Shutdown - Adapter zdalnego zarządzania - GigE - 1000Base-T. Składając wyjaśnienia na wezwanie Wykonawca wskazał, że omyłkowo został wpisany parametr czas podtrzymania przy 100% obciążeniu – 6,5min., zaoferowany UPS charakteryzuje się czasem podtrzymania przy 100% obciążeniu - 6,3 min., zaoferowany ups serwerownia spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego. 5. Wykonawca Horyzont Wykonawca zaoferował produkt APC Smart-UPS X 3000VA Rack/Tower LCD Network Card. Odpowiadając na pismo Zamawiającego wyjaśnił, że producent na stronie w swoich materiałach, udostępnia ogólne specyfikacje, które nie zawierają wymaganego parametru oraz oświadczył, że weryfikował sprzęt u autoryzowanych przedstawicieli APC, przedstawiciele tacy jak netland24.pl potwierdzają czas potrzymania zaoferowanego UPS producenta APC, autoryzowany dystrybutor AB S.A. potwierdza, że czas podtrzymania przy 100% obciążeniu wynosi 6,3 min. Zamawiający wskazał, że z powyższego jednoznacznie wynika zatem, że wszyscy wezwani wykonawcy potwierdzili spełnienie wymagań określonych w SW Z, a zatem Zamawiający nie miał żadnych podstaw do odrzucenia ofert Wykonawców. Zamawiający podkreślił, że, że Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia korzystał z ogólnodostępnych informacji znajdujących się na stronach internetowych producentów i dystrybutorów UPS i te informacje stanowiły podstawę do określenia wymagań w zakresie przedmiotu zamówienia. Zamawiający zatem upewniając się, że takie dane techniczne nie ograniczają konkurencyjności postępowania, określił swoje wymagania ​ zakresie parametru: „Czas podtrzymania przy 100% obciążeniu” poprzez wskazanie wartości 6,3 min. – określając w parametr z zaokrągleniem do jednego miejsca po przecinku. Zamawiający jednoznacznie wskazał, że oczekuje parametru 6,3 min., a nie 6,30 min, tj. użył wymagania z jednym miejscem po przecinku (a więc w zakresie minut i ich części dziesiętnych). Zamawiający poprzez podanie w wymaganiu jednego miejsca po przecinku, określił także na takim poziomie dokładność z jaką będzie oceniał składane oferty. W konsekwencji, zarówno wymaganie, jak i ocena spełnienia tego wymagania w warunkach tego postępowania została zdefiniowana do części dziesiętnych. Zamawiający nie wskazał w treści SW Z (tak jak próbuje to sugerować Odwołujący) wymagania 6,30 min., czyli do dwóch/setnych miejsc po przecinku. W konsekwencji, zarzuty wskazane w treści odwołanie są bezzasadne właśnie z uwagi na to, w jaki sposób Zamawiający określił wymagania SWZ, w oparciu o jakie informacje i​ dokumentacje działał dokonując opisu przedmiotu zamówienia, oraz jakie informacje widnieją na stronie producenta, oraz innych podmiotów (dystrybutorów) oferujących UPS stanowiący przedmiot sporu. Zamawiający podkreślił, że wszyscy dystrybutorzy/sprzedawcy publikując opisy UPS-a SMX3000HVNC, czyli produktu ofertowanego przez wybranego wykonawcę C. publikują te dane potwierdzając zgodność z wymaganiami Zamawiającego. Ponadto, Zamawiający podniósł, że jeśli czas podtrzymania zaoferowanego urządzenia wyrażony w minutach i sekundach wynosi 6 minut i 15 sekund, to w celu doprowadzenia do porównywalności wartości wrażonej w minutach i sekundach do formy określonej przez Zamawiającego w wymaganiu (czyli do minut z jednym miejscem po przecinku) to należy zgodnie z obowiązującymi zasadami matematyki dokonać przeliczenia ma minuty i ich części dziesiętne, co daje właśnie wartość 6,3 min., bo 6 min i 15 sek. to 6,25 min, co po zaokrągleniu do określonego przez Zamawiającego poziomu szczegółowości wynosi 6,3 min. Zdaniem Zamawiającego, również wszystkie załączone do odwołania dowody, potwierdzają, że zaoferowane przez wykonawców UPS spełniają wymagania określone w SW Z. Wszystkie dowody wskazują bowiem, że albo czas podtrzymania wynosi 6,3 min lub 6 minut 15 sekund - co jest tą samą wartością, jeśli sprowadzić to do sposobu weryfikacji oferowanych wartości wskazanych w SW Z, bowiem jak już wskazano wyżej - sprowadzając te wartość do tych samych jednostek, czyli minut, to 6 min. 15 sek. = 6,25 min., a to sprowadzając do dokładności wskazanej w SW Z (jednego miejsca po przecinku) wynosi 6,3 min. W konsekwencji, również przedłożone przez Odwołującego dowody potwierdzają, że wszystkie zaoferowane UPS-y spełniają wymóg SW Z, a zarówno Wykonawcy, jak i producenci analogicznie definiują parametr posługując się zaokrągleniem w postaci 6,3 min. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący zaoferował w tym postępowaniu dokładnie taki sam model UPS jak wybrany wykonawca, tj. APC SMX3000HVNC, z tym wyjątkiem, że Odwołujący dołożył dodatkowy moduł bateryjny zwiększający czas podtrzymania zasilania. Zamawiający wskazał, że w żadnym miejscu SWZ Zamawiający nie wymagał takiego rozwiązania. Zamawiający podkreślił również, że w Postępowaniu oferty złożyło sześciu Wykonawców, spośród których pięciu w jednolity sposób zrozumiało treść wymagań SW Z. Na etapie prowadzonego postępowania ani Odwołujący, ani żaden inny Wykonawca nie zadawali pytań w tym zakresie, co oznaczało, że postawiony wymóg był jasny. Obecne wątpliwości Odwołującego co do sposobu opisania wymagania przez Zamawiającego są zatem spóźnione, bowiem de facto dotyczą opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał, że aktualnie Odwołujący próbuje przedstawić własną interpretację, jednakże interpretacja ta nie wynika z literalnych zapisów dokumentacji zamówienia, a ta jest w niniejszej sprawie wiodąca oraz prezentuje stanowisko sprzeczne z literalnym brzmieniem specyfikacji, próbując tym samym zmusić Zamawiającego do zmiany zarówno treści SWZ ​ zakresie postawionych wymagań, jak i intencji Zamawiającego przyjętych od samego początku tworzenia SW Z. w Zgodnie zarówno z ustalonymi zasadami SW Z, jak i zasadą równego traktowania wykonawców oraz zakazem zmian treści opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający nie może zmieniać specyfikacji po terminie składania i otwarcia ofert i​ dokonywać zmiany/rozszerzenia szczegółowości oceny wymagania (do części setnych) – tak jak chciałby tego Odwołujący. Wykonawca składając ofertę winien przygotować ją w sposób spełniający wszystkie warunki zamówienia. Za niedopuszczalne należy uznać twierdzenie o niezgodności oferty wykonawcy na podstawie niezawartych w treści warunków zamówienia wymagań lub subiektywnej, rozszerzającej interpretacji ich zapisów jak również dokonanie oceny oferty przez pryzmat oczekiwań nieznajdujących odzwierciedlenia w warunkach zamówienia. Wykonawca bowiem przygotowując swoją ofertę, opiera się na dosłownym brzmieniu postanowień w nich zawartych. „Treść SW Z jest wiążąca dla wszystkich uczestników postępowania przetargowego, a literalne i ścisłe jej egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający, na etapie oceny ofert, nie jest uprawniony do zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia czy nadawania jego zapisom innego znaczenia niż wynikające z ich oczywistego brzmienia. Postanowienia specyfikacji są dla niego wiążące i wyłącznie na ich podstawie może on oceniać treść złożonych ofert” (KIO 720/23). Ponadto, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem (co Zamawiający podniósł jedynie z daleko posuniętej ostrożności procesowej, bowiem Zamawiający nie ma wątpliwości, że wszyscy Wykonawcy spełnili wymagania określone w SW Z) – wszelkie ewentualne niejednoznaczności SIW Z rozstrzyga się na korzyść Wykonawcy tj. strony, która nie przygotowywała SW Z. Zatem nawet przyjmując hipotetycznie, że sposób zapisu, jaki zastosował Zamawiający nie jest jednoznaczny w zakresie poziomu dokładności oceny wymagań, to Zamawiający nie może stosować interpretacji niekorzystnej dla Wykonawców, których ofertę miałby odrzucić, dokonując w chwili obecnej zmiany literalnego brzmienia SWZ. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk Stron zawartych w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, a odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Odwołujący wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Co prawda, zarówno Odwołujący, jak i Zamawiający otrzymali pismo – przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy C.C. i P.G. Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu, jednakże Izba ustaliła, że takie zgłoszenie nie wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Na podstawie przekazanej dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest: Zakup i dostawa sprzętu komputerowego, biurowego oraz doposażenie serwerowni dla Narodowego Instytutu Muzyki i Tańca. W SW Z – Tabela 11 – UPS serwerownia Załącznik nr 1 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia – Formularz asortymentowo-cenowy w odniesieniu do UPS serwerowni Zamawiający sformułował minimalne warunki wymagane: 3)czas podtrzymania przy 100% obciążeniu – 6,3 minuty - wiersz 2 w Tabeli 11, 4)moc skuteczna – wynoszącej 2700 W – wiersz 4 w Tabeli 11. W Postępowaniu oferty złożyło 6 wykonawców. W dniu 8 kwietnia 2024 r. Zamawiający otrzymał pismo Odwołującego, w którym wskazywał on na istnienie jego zdaniem niezgodności ofert z warunkami zamówienia. W dniu 1 maja 2024 r. Zamawiający wezwał wszystkich wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie dostawy Ups-a serwerownia, wskazując, że na stronie producenta nie występują sprzęty o​ takiej charakterystyce, jaka wynikała z ofert wykonawców. W związku z otrzymanym pismem, Zamawiający wezwał wszystkich Wykonawców do złożenia stosownych wyjaśnień. W odpowiedzi wszyscy Wykonawcy potwierdzili spełnianie wymagań postawionych w niniejszym postępowaniu, załączając do wyjaśnień oświadczenie producenta. W dniu 14 czerwca 2024 r. Zamawiający jako najkorzystniejszą wybrał ofertę wykonawcy C.C. i P.G. Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu. W dniu 19 czerwca 2024 r. wykonawca T.Ł., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Power Komputery T.Ł. wniósł odwołanie od czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Wykonawcy C. C.M. i P.G. Sp. z o.o. z​ siedzibą w Radomiu oraz zaniechania czynności odrzucenia oferty: a. wykonawcy C., b. wykonawcy CT ALFA Sp. z o.o. z siedzibą w Świebodzinie, c. wykonawcy Alltech Sp. j. Z. Pająk A. Pająk, z siedzibą w Płocku, d. wykonawcy Intaris Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, e. wykonawcy K.L., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą FHU Horyzont K.L.. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, dokumentację postępowania oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu. Zarzut nr 1 oraz zarzut nr 2 odwołania okazały się uzasadnione. Zgodnie z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Stosownie do art. 16 pkt 1 oraz pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty. Zgodnie z brzmieniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia to niezgodność merytorycznej zawartości oferty wykonawcy, złożonej w danym postępowaniu z wymaganiami określonymi ​ w dokumentach zamówienia. Zamawiający w celu ustalenia, czy treść oferty wykonawcy odpowiada warunkom zamówienia dokonuje porównania treści oferty oraz warunków zamówienia, mając na uwadze przede wszystkim: zakres, ilość, jakość, warunki realizacji zamówienia oraz inne elementy istotne dla wykonania zamówienia. Zamawiający może stwierdzić niezgodność oferty z warunkami zamówienia jeżeli jest ona oczywista i niewątpliwa, natomiast postanowienia SWZ, które kształtują warunki zamówienia powinny być precyzyjne i jednoznaczne. Treść SW Z wiąże uczestników postępowania o udzielenie zamówienia oraz zamawiającego, który wyłącznie na jej podstawie ocenia treść złożonych ofert. Zamawiający nie może, na etapie oceny ofert, nadać postanowieniom SW Z innego znaczenia niż wynika to z ich brzmienia. Odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów, które nie mają wpływu na treść oferty, a także wówczas, gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów w ofercie. Izba, po przeprowadzeniu analizy dokumentacji postępowania, treści ofert wykonawców, mając na uwadze również dowody wskazane przez Odwołującego uznała zarzuty odwołania za uzasadnione. Odnosząc się do ofert złożonych w Postępowaniu przez wykonawców, Izba wskazuje: 1.Wykonawca Cezar – został wezwany, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, do wyjaśnienia treści oferty w zakresie dostawy UPS serwerowni w związku z faktem, iż ​ Formularzu asortymentowo-cenowym wskazał, że oferuje UPS serwerowni, który charakteryzował się czasem w podtrzymania przy 100% obciążeniu – 6,3 min., natomiast jak wskazał Zamawiający na stronie producenta nie występowały sprzęty o takiej charakterystyce. W wyjaśnieniach wykonawca Cezar poinformował, że oferowany przez niego Ups jest w stanie pracować przez 6,3 min. przy obciążeniu 100%, natomiast z informacji uzyskanych m.in. od przedstawiciela producenta wynika, że zaoferowany przez wykonawcę model SMX300HVNC przy obciążaniu 2700 W posiada możliwość podtrzymania zasilania przez 6 minut i 15 sekund, co stanowi 6,25 minut i wskazał, że przyjmując zaokrąglenie z powszechną zasadą zaokrąglania liczb, cyfrę 5 należy zaokrąglić do góry do pełnych dziesiątek, dając możliwość interpretacji, iż czas podtrzymania zasilania wynosi faktycznie 6,3 min. 2.Wykonawca CT Alfa – na wezwanie Zamawiającego z dnia 1 maja 2024 r. wyjaśnienia treści oferty w zakresie oferowanego UPS wyjaśnił, że zaoferowany przez niego UPS spełnia wymagania zgodnie z założeniem wykorzystania mocy 100% - czas podtrzymania 6 minut 18 sekund, a więc 6,3 minuty przy 100% obciążeniu. W Specyfikacji Parametry podstawowe wskazał, że czas pracy dla ładunku 2692W wynosi 6 min. 18 s. 3.Wykonawca Alltech – na wezwanie Zamawiającego z dnia 1 maja 2024 r. wyjaśnienia treści oferty w zakresie oferowanego UPS wyjaśnił, że zgodnie z informacja otrzymaną od autoryzowanego przedstawiciela producenta firmy AB, model SMX3000HVNC przy obciążeniu 2700W posiada możliwość podtrzymania zasilania przez 6 minut 15 sekund, co stanowi 6,25 minuty. Przyjmując zaokrąglenie zgodnie z powszechną zasadą zaokrąglania liczb, cyfrę 5 zaokrąglamy w górę do pełnych dziesiątek, dając możliwość interpretacji, iż czas podtrzymania zasilania wynosi faktycznie 6,3 minuty. 4.Wykonawca Intaris – wezwany przez Zamawiającego wyjaśnił, że omyłkowo został wpisany parametr podtrzymania przy 100% - 6,5 min., potwierdził, że oferowany UPS spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego. Wykonawca nie przedstawił dowodów, które potwierdzałyby zgodność z wymaganiami Zamawiającego. Na stronie producenta oferowanego przez wykonawcę modelu UPS wskazany czas pracy dla ładunku 2700 W to 6 minut i 15 sekund. 5.Wykonawca Horyzont – wyjaśnił (pismo z 7 maja 2024 r.), że producent w swoich materiałach udostępnia ogólne specyfikacje nie zawierające wymaganego parametru, natomiast przedstawiciele tacy jak netland24.pl, oraz dystrybutor AB S.A. potwierdzają czas podtrzymania zaoferowanego UPS producenta APC. Na stronie producenta UPS oferowanego przez wykonawcę Horyzont APC została zamieszczona informacja o czasie podtrzymania modelu UPS oferowanego przez wykonawcę Horyzont, który przy 100% obciążeniu wynoszącym 6,25 minut. Izba mając na uwadze sformułowane przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia wymagania dotyczące UPS-a serwerowni - czas podtrzymania przy 100% - 6,3 min., treść ofert oraz wyjaśnień wykonawców: C., CT ALFA, Alltech, Intaris, Horyzont stwierdziła, że modele UPS, które oferowali ww. wykonawcy nie odpowiadały wymaganiom sformułowanym przez Zamawiającego w SW Z. Nie spełniały one minimalnych parametrów wskazanych przez Zamawiającego: czasu podtrzymania przy 100% obciążeniu wynoszącym 6,3 min, odpowiadającym 6 minutom i 18 sekundom, lecz oferowali modele UPS z czasem podtrzymania przy 100% obciążeniu wynoszącym 6,25 minut, odpowiadającym 6 minutom i​ 15 sekundom. Izba ustaliła powyższy fakt również na podstawie dowodów wskazanych przez Odwołującego, które stanowiły załączniki do odwołania, w szczególności z wydruków specyfikacji pochodzących ze stron internetowych producentów oferowanych przez wykonawców modeli UPS oraz wydruku wykresu czasu podtrzymania ze strony internetowej producenta modelu UPS oferowanego przez wykonawców. Powyższy fakt potwierdzają także dowody w postaci wydruku ze strony internetowej firmy AB – oraz Alsen oraz korespondencji mailowej Odwołującego z pracownikiem firmy AB, które to firmy zmodyfikowały parametr czasu podtrzymania UPS na wartość 6,25 min. z​ dotychczasowej wartości 6,3 min. Izba podkreśla, że Zamawiający również po ustaleniu, że na stronie producenta nie występują sprzęty o takiej charakterystyce, jaka wynikała z ofert wykonawców, wzywał ich wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie dostawy Ups-a serwerownia oraz wyjaśnienia rozbieżności. W ocenie Izby powyższe rozbieżności nie zostały wyjaśnione. Izba nie zgodziła się z stanowiskiem Zamawiającego, zgodnie z którym wykonawcy zaoferowali UPS spełniające wymagania określone w SW Z, ponieważ wartość czasu podtrzymania 6 minut 15 sekund określone dla UPS oferowanych przez wykonawców należało zaokrąglić do czasu 6,3 min., również z uwagi na fakt, iż tak definiowali ten parametr zarówno wykonawcy, jak i producenci posługując się zaokrągleniem w postaci 6,3 min. Izba stwierdziła, że postanowienia SW Z dotyczące wymagań dla UPS serwerownia były precyzyjne i jednoznaczne. Izba nie dostrzegła w powyższym zapisie żadnych niejednoznaczności. Zamawiający wymagał dostawy UPS o minimalnym czasie podtrzymania przy 100% obciążeniu wynoszącym 6,3 minuty i minimalnej mocy skutecznej wynoszącej 2700 W. W SW Z brak jest bowiem postanowień, które uprawniałyby Zamawiającego do zaokrąglenia, zgodnie z zasadami zaokrąglania wartości 6,25 minut do 6,3 minut. W powyższym zakresie Zamawiający powołał się na stanowisko przedstawiciela producenta UPS, który wskazał, że przyjmując zaokrąglenie zgodnie z powszechną zasadą zaokrąglania liczb, cyfrę 5​ zaokrąglamy w górę do pełnych dziesiątek, dając możliwość interpretacji, iż czas podtrzymania zasilania wynosi faktycznie 6,3 minuty. Jednak taka interpretacja nie wynika z​ dokumentów zamówienia. Izba wskazuje także, że w jej ocenie, poprzez zaokrąglenie czasu podtrzymania 6,25 minut do 6,3 minuty, UPS nie jest możliwe osiągnięcie parametru w postaci rzeczywistego czasu podtrzymania, tylko ze względu na fakt, iż wartość przy wartości 6,25 minuty można przyjąć taką interpretację. Izba wskazuje ponadto, że w pełni aprobuje stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku Izby z dnia 30 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 720/23, które przywołał Zamawiający, w tym przytoczony w powyższym wyroku, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 5 maja 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 22/21: „Treść SW Z jest wiążąca dla wszystkich uczestników postępowania przetargowego, a literalne i ścisłe jej egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i​ równego traktowania wykonawców. Zamawiający, na etapie oceny ofert, nie jest uprawniony do zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia czy nadawania jego zapisom innego znaczenia niż wynikające z ich oczywistego brzmienia. Postanowienia specyfikacji są dla niego wiążące i wyłącznie na ich podstawie może on oceniać treść złożonych ofert.” W ocenie Izby, to Zamawiający odbiegł od literalnego brzmienia Specyfikacji Warunków Zamówienia. Z postanowień SWZ nie wynika możliwość zaokrąglania wartości parametrów oferowanego sprzętu. W konsekwencji, Izba uznała, że zarzuty odwołania potwierdziły się, dlatego też Izba nakazała unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie ofert wykonawców: C.C. i P.G. Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu, CT Alfa Sp. z o.o. z​ siedzibą w Świebodzinie, Alltech Spółka jawna Z.P., A.P. z siedzibą ​ Płocku, Intaris Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz K.L., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą F.H.U. w Horyzont K.L. oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła, na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz § 7 ust. 1​ pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437 ze zm.), mając na uwadze wynik postępowania odwoławczego, zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego, koszt obejmujący wynagrodzenie pełnomocnika, koszt związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę poniesione przez Odwołującego oraz zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 7.500,00 zł, wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł oraz obejmujące koszty związane z dojazdem na posiedzenie i rozprawę w wysokości 519,10 zł. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………… …

…Sygn. akt: KIO 1416/23 WYROK z dnia 2 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 2 czerwca 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2023 r. przez wykonawcę Agencja Ochrony Eskort sp. z o.o. z siedzibą w Łodziw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Muzeum Archeologiczne i Etnograficzne w Łodzi przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Agencja Ochrony MK Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Agencja Ochrony Kowalczyk Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego Agencja Ochrony Eskort sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi w i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Agencja Ochrony Eskort sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od odwołującego Agencja Ochrony Eskort sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi na rzecz zamawiającego Muzeum Archeologiczne i Etnograficzne w Łodzi kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. ​S tosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………..…………………. Sygn. akt KIO 1416/23 Uzasadnienie Zamawiający Muzeum Archeologiczne i Etnograficzne w Łodzi prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie usług ochrony osób i mienia w obiektach Muzeum Archeologicznego i Etnograficznego w Łodzi – część 1. - świadczenie usługi całodobowej ochrony osób i mienia Muzeum Archeologicznego i Etnograficznego w Łodzi w obiekcie usytuowanym w Łodzi przy Placu Wolności 14 oraz obiekcie w miejscowości Sierpów gm. Ozorków (budynek magazynowy), w tym także monitoringu sygnałów drogą radiową z lokalnego systemu alarmowego w ww. obiektach, nr postępowania DZS.271.1.2023”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00182448. Postępowanie jest prowadzone na podstawie ustawy Prawo Zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 roku (dalej ustawa Pzp lub Pzp). W dniu 22 maja 2023 r. odwołanie wniósł odwołujący Agencja Ochrony Eskort Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do Konsorcjum Agencja Ochrony MK Sp. z o.o., AGENCJA OCHRONY KOWALCZYK Security Sp. z o.o. z wezwaniem do złożenia wyjaśnień dot. ceny oferty w sytuacji gdy cena całkowita oraz cena jednostkowa za roboczogodzinę zaoferowane przez Wykonawcę wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum Agencja Ochrony MK Sp. z o.o., AGENCJA OCHRONY KOWALCZYK Security Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej i dokonanie ponownego badania i oceny ofert; 2. wezwanie Konsorcjum Agencja Ochrony MK Sp. z o.o., AGENCJA OCHRONY KOWALCZYK Security Sp. z o.o. do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny dot. oferty w szczególności w zakresie wykazania realności ceny jednostkowej za roboczogodzinę oraz całkowitej ceny oferty. Ponadto wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa wg. norm przepisanych. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał: Zamawiający w toku postępowania za najkorzystniejszą uznał ofertę w/w Konsorcjum Agencja Ochrony MK Sp. z o.o., AGENCJA OCHRONY KOWALCZYK Security Sp. z o.o. (dalej Wykonawca). Wykonawca zaoferował stawkę za roboczogodzinę świadczenia usług ochrony w kwocie 27,80 zł. W związku z powyższym Odwołujący przedstawia kalkulator kosztów płacowych roboczogodziny pracownika ochrony na rok 2023 r. sporządzony przez Polski Związek Pracodawców Ochrona. W tym miejscu należy wskazać, że Zamawiający zachowując należytą staranność powinien brać pod uwagę kalkulatory i stawki wynikające z dokumentów przygotowanych przez wskazaną organizacje lub ewentualnie inne organizacje branżowe. Zamawiający powinien bowiem dokonać analiz, których wyniki powinny prowadzić do weryfikacji konieczności wezwania Wykonawcy do wyjaśnień ceny, a także prawidłowości zaoferowanej ceny. Ze wskazanego dokumentu (kalkulator sporządzony przez Związek Pracodawców Ochrona) wynika, że w 2023 minimalna stawka roboczogodziny pracownika ochrony będzie wynosić od 1 stycznia 2023 r. 30,28 zł, a od 31 lipca 2023 r. 31,24 zł. Wskazana kalkulacja Związku Pracodawców Ochrona zawiera jedynie koszty płacowe pracownika, ale nie uwzględnia kosztów niezbędnych do wykonania zamówienia takich jak koszt ubezpieczenia i zabezpieczenia wykonania umowy, koszty umundurowania, wyposażenia, sprzętu, badań lekarskich i szkoleń pracowników, koszty administracyjne, koszty wyposażenia technicznego obiektów, koszty paliwa związane z wykonywaniem umowy. Cena oferty Wykonawcy nie byłaby rażąco niska jedynie w przypadku możliwości osiągnięcia choćby minimalnego zysku przy założeniu poniesienia w/w kosztów. Możliwość wykonania usługi za ceny wskazane w w/w ofercie budzi więc wątpliwości. Wykonawca wskazał bowiem w ofercie ceny przy założeniu wykonania usługi wg. stawki godzinowej, która nie pokrywa nawet minimalnych kosztów roboczogodziny pracownika – tym bardziej wskazana stawka zaoferowana przez Wykonawcę nie pokrywa pozostałych kosztów wykonania usługi. W/w wykonawca wskazał bowiem stawkę godzinową wynoszącą 27,80 zł za usługi ochrony fizycznej tj. mniej niż 30,28 zł/31,24 zł. Cena zaoferowana przez Wykonawcę nie pokrywa więc minimalnych kosztów roboczogodziny pracownika oraz kosztów niezbędnych do wykonywania umowy takich jak np.: koszt ubezpieczenia i zabezpieczenia wykonania umowy, koszty umundurowania, wyposażenia, sprzętu, badań lekarskich i szkoleń pracowników, koszty administracyjne, koszty wyposażenia technicznego obiektów, koszty paliwa związane z wykonywaniem umowy. Odwołujący w piśmie z 4 maja 2023 r. wskazał Zamawiającemu, że stawka Wykonawcy za roboczogodzinę jest zaniżona. Odwołujący przedstawił Zamawiającemu Kalkulator Związku Pracodawców Ochrona potwierdzający rażąco niską cenę Wykonawcy. Ze wskazanego kalkulatora i pisma Odwołującego z 4 maja 2023 r. wynika, że koszty wykonania usługi przewyższają stawkę za roboczogodzinę zaoferowaną przez Wykonawcę. Cena wskazana w ofercie powinna więc budzić wątpliwości. Zamawiający na podstawie kalkulacji ze Związku Pracodawców Ochrona powinien był ocenić, że zaoferowana cena nie pokrywa kosztów pracowniczych, które nie są objęte wynagrodzeniem minimalnym ustalanym przez Prezesa Rady Ministrów. Całokształt okoliczności sprawy wskazuje na zasadność uznania, że Zamawiający powinien mieć wątpliwości co do ceny ofertowej Konsorcjum. W związku z powyższym Zamawiający powinien wezwać do wyjaśnień ceny Wykonawców, którzy zaoferowali ceny, które zakładały wykonanie usługi poniżej minimalnych kosztów pracowniczych. Wskazane oferty nie podlegałyby odrzuceniu jedynie w przypadku rozwiania przez Wykonawców wątpliwości co do możliwości wykonania usługi za cenę wskazaną w ofercie z uwzględnieniem kosztów pracowniczych oraz pozostałych kosztów wykonywania usługi. W przypadku założenia wykonania usługi poniżej kosztów minimalnych Wykonawca powinien wykazać, że dysponuje rozwiązaniami optymalizacyjnymi pozwalającymi na wykonanie usługi poniżej kosztów minimalnych. Wątpliwości Zamawiającego co do ceny wskazanej w ofercie mogą wynikać z różnych źródeł wiedzy. Takimi źródłami wiedzy dla Zamawiającego może być tak jak w przedmiotowej sprawie kalkulacja sporządzona przez uznaną organizacje branżową lub korespondencja kierowana do Zamawiającego wskazująca na wątpliwości co do realności zaoferowanej ceny. Obowiązek wszczęcia postępowania wyjaśniającego przez zamawiającego nie jest więc całkowicie uznaniowy, a więc należy przyjąć, iż w przedmiotowej sprawie zaistniały okoliczności, w obliczu których zamawiający powinien takie wątpliwości powziąć (wyrok KIO z 19 kwietnia 2019 r., KIO 619/19). W związku z w/w kalkulacją związku pracodawców ochrona, a także pismem Odwołującego (złożone u Zamawiającego przed wyborem najkorzystniejszej oferty) Zamawiający powinien mieć wątpliwości co do realności cen wskazanych w ofercie. Ponadto Zamawiający jako podmiot profesjonalny posiadający wyspecjalizowane służby zajmujące się zamówieniami publicznymi powinien znać realne koszty wykonywania usług ochrony tj. w szczególności koszty pracownicze, pozostałe koszty wskazane w niniejszym odwołaniu i piśmie Odwołującego z 4 maja 2023 r. oraz koszty jednostkowe. Ustalenie wysokości wskazanych kosztów wynika z prostych działań matematycznych. Kwestią powszechnie znaną jest również duży wzrost inflacji (wzrost kosztów świadczenia usług) w roku 2022 i 2023 r. co również powinno prowadzić do dużej ostrożności Zamawiającego w zakresie weryfikacji oferowanych cen. Przykładowo w piśmie Polskiego Związku Pracodawców Ochrona z 14 września 2022 r. zwrócono uwagę na wzrost następujących kosztów: 1.)Umundurowanie – wzrost kosztów o 23%. 2.)Buty taktyczne – wzrost kosztów o 55%. 3.)Kamery i rejestratory – wzrost kosztów o 23%. 4.)Okablowanie – wzrost kosztów o 40%. 5.)Modemy – wzrost kosztów o 50%. 6.)Amunicja – wzrost kosztów o 90%. 7.)Mikroprocesory – wzrost kosztów o 190%. Na wątpliwości co do ceny Wykonawcy wskazują też wyjaśnienia oferty, w których Wykonawca wskazał, że w kalkulacji ceny uwzględnił dofinansowanie z PFRON na pracowników z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności w kwocie 1500 zł. Jednakże zgodnie z art. 26a ust. 1 pkt 2 ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych dofinansowanie na pracownika z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności wynosi 1350 zł. Treść wyjaśnień oferty powinna też budzić wątpliwości w zakresie wiarygodności ceny Wykonawcy w zakresie możliwości uzyskania z PFRON dofinansowań na kwalifikowanych pracowników ochrony dopuszczonych do pracy z bronią. W punkcie 10 załącznika nr 10 do SWZ (opis przedmiotu zamówienia) wskazano: Pracownicy Wykonawcy, którzy zostaną oddelegowani do ochrony obiektu przy Placu Wolności 14 w Łodzi (od dnia 01.07.2023 r.) muszą posiadać wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej oraz posiadać pozwolenie na broń lub dopuszczenie do posiadania broni wydane na podstawie przepisów ustawy z dnia 21 maja 1999 r. o broni i amunicji (Dz. U. z 2022 r., poz. 2516). Pracownicy ochrony pełniący służbę muszą być wyposażeni w broń palną krótką bojową (posterunki stacjonarne i patrol). Osoby realizujące w imieniu Wykonawcy zamówienie muszą posiadać odpowiedni stopień sprawności fizycznej, pozwalający na niezakłócone i właściwe realizowanie zamówienia, charakteryzować się wysokim stopniem kultury osobistej oraz winny dbać o nienaganny wygląd zewnętrzny i przestrzegać zasady higieny osobistej. Wszyscy zatrudnieni pracownicy powinni więc być kwalifikowanymi pracownikami ochrony uprawnionymi do pracy z bronią. Kwalifikowani pracownicy ochrony co 3 lata przechodzą badania lekarskie i psychologiczne. W związku z badaniami pracownicy niepełnosprawni tracą prawo do pełnienia funkcji kwalifikowanych pracowników ochrony. Dla pełnienia funkcji kwalifikowanego pracownika ochrony wymagane jest bowiem posiadanie zdolności fizycznej i psychicznej do wykonywania zadań. Z badań pracowników niepełnosprawnych może wynikać zakaz pracy nocnej lub na pojedynczych stanowiskach. Zamawiający powinien więc wezwać Wykonawcę do wyjaśnień ceny w celu weryfikacji czy Wykonawcy przysługuje dofinansowanie z PFRON na osoby, które są jednocześnie kwalifikowanymi pracownikami ochrony. Należy też wskazać, że część kwalifikowanych pracowników ochrony posiada emerytalne uprawnienia mundurowe. Jednakże zatrudnienie emeryta mundurowego wyłącza możliwość uzyskania dofinansowania z PFRON na tego pracownika. Oczywiste jest, że na rynku pracy jest niewielu pracowników, którzy są jednocześnie kwalifikowanymi pracownikami ochrony i jednocześnie pracownikami niepełnosprawnymi. Za nierealistyczne należy więc uznać założenie zgodnie, z którym Wykonawca mógłby miałby możliwość zatrudnienia pracowników, którzy jednocześnie: -byliby kwalifikowanymi pracownikami ochrony uprawnionymi do pracy z bronią, -byliby niepełnosprawni, -nie byliby emerytami mundurowymi, -mieszkaliby na terenie miasta Łodzi. Zgodnie z art. 26 ust. 3 pkt 7 ustawy o ochronie osób i mienia na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej wpisuje się osobę, która posiada zdolność fizyczną i psychiczną do wykonywania zadań, stwierdzoną orzeczeniami lekarskim i psychologicznym, których ważność nie upłynęła. Ponadto zgodnie z art. 32 ustawy o ochronie osób i mienia w/w badania są weryfikowane co 3 lata, a także po każdym okresie niezdolności do pracy spowodowanej chorobą trwającą dłużej niż 6 miesięcy. Zakres w/w badań określa Rozporządzenie MZ w sprawie badań lekarskich i psychologicznych osób ubiegających się o wpis lub posiadających wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej. Zakres wskazanych badań wynikający z Rozporządzenia jest bardzo szeroki. Przykładowo badanie obejmuje ogólne badanie stanu zdrowia, w tym ocenę narządu słuchu i równowagi, układu krążenia, układu ruchu i układu nerwowego oraz specjalistyczne badania okulistyczne. Celem badania jest ocena czy dana osoba posiada zdolność fizyczną i psychiczną. Zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy o ochronie osób i mienia kwalifikowani pracownicy ochrony wykonują czynności w ramach specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych oraz wchodzą w skład zespołów konwojujących wartości pieniężne oraz inne przedmioty wartościowe lub niebezpieczne. Z powyższego wynika więc, że uzyskanie przez pracownika niepełnosprawnego badań uprawniających do wpisu na listę kwalifikowanych pracowników jest sytuacją wyjątkową. Ponadto w art. 15a ust. 2 ustawy o broni i amunicji Badanie lekarskie osoby ubiegającej się obejmuje ogólną ocenę stanu zdrowia, ze szczególnym uwzględnieniem układu nerwowego, stanu psychicznego, stanu narządu wzroku, słuchu i równowagi oraz sprawności układu ruchu. Lekarz przeprowadzający to badanie kieruje osobę ubiegającą się na badania psychiatryczne i okulistyczne, a jeżeli uzna to za niezbędne - na inne badania specjalistyczne lub pomocnicze. Powyższe wskazuje, że także uzyskanie pozwolenia na broń dla osoby niepełnosprawnej jest sytuacją wyjątkową. W tym miejscu należy wskazać, że na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona (wyrok KIO z 11 kwietnia 2022 r., KIO 776/22). Niewątpliwym jest, że zamawiający co do zasady nie może wymagać, aby wykonawca składał dowód na każdą kwotę przewijającą się w wyjaśnieniu. Jednakże jest to to niezbędne w zakresie pozycji, które wskazują na obniżenie kosztów w stosunku do standardowych kosztów wykonania usługi tj. np. dofinansowania z PFRON. Zamawiający powinien więc wezwać Wykonawcę do wyjaśnień ceny w celu wykazania, że Wykonawca jest w stanie wykonać usługę za cenę wskazaną w ofercie tj. zatrudnia pracowników, którzy pozwalają na optymalizacje kosztów i jednocześnie przysługuje mu odpowiednie dofinansowanie obniżające koszt świadczenia usług. W punkcie 6 opisu przedmiotu zamówienia wskazano na zakres świadczonych usług: a) ochrony osób pracujących i przebywających w wymienionym obiekcie oraz niedopuszczenia do sytuacjach zagrożenia ich życia lub zdrowia, b) obsługi i nadzoru nad następującymi systemami alarmowymi funkcjonującymi w Muzeum: -sygnalizacji pożaru, -sygnalizacji włamania i napadu, -monitoringu wizyjnego, -kontroli dostępu, -kontroli wycieku wody, oraz reagowanie na sygnały z nich płynące zgodnie z instrukcjami, c) prowadzenia obserwacji Muzeum oraz terenu do nich przyległego przy wykorzystaniu zainstalowanego systemu monitoringu wizyjnego, d) patrolowania Muzeum po wyznaczonej trasie, z zachowaniem szczególnej uwagi na stan zabezpieczeń i ewentualne sytuacje awaryjne i powstałe uszkodzenia w wyniku ich zaistnienia, e) ochrony obiektów oraz znajdującego się w nich mienia celem zabezpieczenia go przed skutkami awarii, próbami dewastacji, uszkodzenia, bądź kradzieży – włamania z zewnątrz jak i wewnątrz chronionych obiektów, f) zabezpieczenia przed działaniem osób, które zmierzają do naruszenia przepisów porządkowych obowiązujących na terenie obiektów, g) niedopuszczenia do zakłócenia porządku wewnętrznego, a w razie jego wystąpienia natychmiastowej likwidacji ich źródła, h) ujęcia osób stwarzających w sposób oczywisty bezpośrednie zagrożenie dla życia lub zdrowia ludzkiego, a także dla ochrony mienia w celu niezwłocznego oddania tych osób Policji, i) reagowania i powiadamiania odpowiednich osób i służb (odpowiednio policji, straży miejskiej i straży pożarnej) o zaistniałych sytuacjach zagrażających bezpieczeństwu mienia Zamawiającego oraz osób przebywających na jego terenie, w tym wypadkach, incydentach i zdarzeniach, j) kontroli ruchu osobowego na terenie obiektu zgodnie z obowiązującym planem ochrony, k) przyjmowania, wydawania i ewidencji kluczy zgodnie z obowiązującym planem ochrony, l) kontroli ruch materiałowego na terenie obiektu zgodnie z obowiązującym planem ochrony, ł) pomocy osobom z niepełnosprawnościami, m) sprawdzania stanu wszelkich zamknięć (drzwi i okna), zabezpieczeń i plomb oraz stanu zagrożenia pożarowego po opuszczeniu chronionych obiektów przez pracowników Zamawiającego, n) sprawdzania wygaszenia zbędnego oświetlenia oraz zwracanie uwagi czy jest zakręcona woda i punktach poboru wody w sanitariatach, o) wykonywania innych zadań związanych z zapewnieniem bezpieczeństwa, porządku i ochrony mienia zleconych przez kierownictwo Zamawiającego, p) znajomość zasad i sposobu posługiwania się sprzętem ppoż., r) znajomość zasad i sposobu posługiwania się systemami wskazanymi w lit. b. W punkcie 11 opisu przedmiotu zamówienia wskazano, że pracownicy powinni stosować środki przymusu bezpośredniego. Zamawiający powinien więc zweryfikować czy Wykonawcy przysługuje dofinansowanie na niepełnosprawnych pracowników (kwalifikowanych pracowników ochrony uprawnionych pracy z bronią zamieszkałych na terenie miasta Łodzi) uprawnionych do wykonywania w/w czynności. Założenie przez Wykonawcę wykonywania usług we wskazanym zakresie przez pracowników niepełnosprawnych powinno budzić wątpliwości Zamawiającego. Wskazane założenie należy uznać za założenie nierealistyczne. Treść wyjaśnień oferty z 8 maja 2023 r. w istocie potwierdza konieczność wezwania Wykonawcy do wyjaśnień ceny. Wykonawca powinien bowiem wykazać, że ma możliwość wykonania zamówienia poniżej minimalnych możliwych kosztów w związku ze stosowanymi rozwiązaniami optymalizacyjnymi. Zamawiający nie ma bowiem podstaw do zakładania, że każdy Wykonawca może wykonać zamówienie poniżej minimalnych możliwych kosztów. W przypadku takiego założenia Wykonawca powinien wykazać taką możliwość. Zamawiający w piśmie z 4 maja 2023 r. wezwał Wykonawcę do zajęcia stanowiska w sprawie pisma Odwołującego, w którym wskazano na rażąco niską cenę. Wykonawca w odpowiedzi potraktował pismo Zamawiającego jako wezwanie do wyjaśnienia treści oferty. Zamawiający w piśmie z 4 maja 2023 r. nie wskazał podstawy prawnej wezwania. Zamawiający nie zażądał dowodów dotyczących ceny ani nie wskazał, że wzywa do wyjaśnień ceny i wykazania jej realności. Biorąc pod uwagę zasadę równego traktowania stron oraz przejrzystości uznając, że treść wezwań kierowanych od zamawiającego do wykonawców powinna być jasna i nie powinna nastręczać wątpliwości tym samym nawet zakładając niejasność samego wezwania brak podstaw do odrzucenia oferty przed wezwaniem do wyjaśnień ceny, ponieważ wykonawca mógł dojść do przekonania, że intencją zamawiającego było żądanie wyjaśnień dotyczących treści oferty, a nie ceny. Powyższe potwierdza odpowiedź Wykonawcy. W związku z tym w okolicznościach przedmiotowej sprawy w żaden sposób nie można było w/w. wezwania potraktować jako żądania od wykonawcy wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, o którym mowa w art. 224 ust. 1 prawo zamówień publicznych. W związku z powyższym Zamawiający powinien rozważyć odrzucenie oferty Wykonawcy po złożeniu wyjaśnień ceny. Należy też zauważyć, że treść wezwania do zajęcia stanowiska z 4 maja 2023 r. potwierdza zasadność odwołania. Ze wskazanego pisma wynika bowiem, że Zamawiający powziął wątpliwości co do realności ceny lecz nie wzywał Wykonawcy do wyjaśnień ceny. Brak zażądania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców (SO w Szczecinie (II Ca 900/04, niepubl.). Jeżeli okoliczności sprawy wskazują, że zaoferowana przez wykonawcę cena powinna budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez niego, to nieuprawnione jest zaniechanie wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty lub kosztu, nawet jeśli nie zostają spełnione przesłanki arytmetyczne, określone w przepisie art. 90 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 marca 2021 r. KIO 426/21). Wykonawca, którego oferta budzi wątpliwości w zakresie oceny czy zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską, musi być wezwany do złożenia wyjaśnień (wraz z dowodami), dotyczących sposobu kalkulacji zaoferowanej ceny oraz czynników i okoliczności, które mają wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2020 r. KIO 5/20). Przepisy Prawa zamówień publicznych reguluje postępowanie wyjaśniające, zmierzające do ustalenia, czy w postępowaniu o zamówienie publiczne złożono oferty zawierające rażąco niską cenę lub koszt. Postępowanie to jest obligatoryjne, tzn. zamawiający w przypadku stwierdzenia, że wśród złożonych ofert są takie, których cena lub koszt lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zmówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami, zobowiązany jest do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego. Obligatoryjność postępowania oznacza, że jego nieprzeprowadzenie stanowi naruszenie przepisu ustawy prawo zamówień publicznych. Naruszenie to następuje poprzez zaniechanie dokonania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy A zatem na zaniechanie to przysługują środki ochrony prawnej. (J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 15, Warszawa 2019). W związku z treścią kalkulatora kosztów płacowych roboczogodziny sporządzonego przez Polski Związek Pracodawców Ochrona, a także pisma Odwołującego Zamawiający powinien powziąć wątpliwości co do możliwości wykonania usługi za cenę wskazaną w wybranej ofercie. Oferta złożona przez Wykonawcę powinna bowiem zakładać poniesienie kosztów płacowych, pozapłacowych (np. koszty umundurowania, administracyjne, obsługi pracowników) oraz osiągnięcie zysku. Wskazanie w ofercie cen, w których stawka roboczogodziny jest niższa niż stawka za same koszty płacowe powinno więc stanowić podstawę do przeprowadzenia przez Zamawiającego postępowania wyjaśniającego. Ponadto w związku z powyższym cena i jej istotna część składowa wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przyjęcie stawki za roboczogodzinę (istotna część składowa) w wysokości, która budzi wątpliwości powoduje, że również cała cena wydaje się rażąco niska. Cena całkowita została bowiem ustalona w ofercie w wyniku pomnożenia stawki za roboczogodzinę poprzez liczbę godzin świadczenia usług. W przypadku, gdy w ofertach wskazanych Wykonawców cena jednostkowa za roboczogodzinę nie pokrywa nawet kosztów płacowych również całkowita cena nie pokryje kosztów wykonania zamówienia (koszty płacone + koszty pozapłacowe) i nie umożliwi osiągnięcia zysku. Odwołujący wskazuje, że w obecnym stanie prawnym obowiązek wezwanie do wyjaśnień ceny został rozszerzony. W poprzedniej ustawie prawo zamówień publicznych w art. 90 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych wskazano: Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Natomiast w obecnej ustawie prawo zamówień publicznych w art. 224 ust. 1 wskazano: „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.” Należy więc uznać, że obecnie obowiązek wezwania do wyjaśnień ceny powstaje w przypadku spełnienia jednej z w/w przesłanek i tym samym nie jest konieczne łączne spełnienia przesłanek tak jak to było we wcześniej obowiązującej ustawie. W obecnym stanie prawnym obowiązek wezwania do złożenia wyjaśnień co do ceny powstaje zarówno w przypadku powstania wątpliwości u zamawiającego, jak też w przypadku braku takich wątpliwości w sytuacji, gdy istnieje jakiekolwiek prawdopodobieństwo, że cena lub jej istotna część składowa są rażąco niskie. Wystarczające jest bowiem, żeby cena „wydawała się rażąco niska.” Jest to odrębna przesłanka wezwania od „wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania za cenę wskazaną w ofercie”. Powyższe wynika z nowego brzmienia przepisów dotyczących postępowania wyjaśniającego. Obecnie Wykonawca powinien więc zostać wezwany do wyjaśnień w przypadku, gdy u Zamawiającego powinny powstać wątpliwości co do realności ceny jak też w przypadku, gdy istnieją przesłanki, które mogą wskazywać na takie wątpliwości. Możliwość powstania wątpliwości może wynikać z informacji, które posiadał Zamawiający oraz czynności, które Zamawiający powinien był wykonać zgodnie z zasadą należytej staranności. Natomiast przypadek, gdy „cena jest rażąco niska” oznacza, że każdy przypadek, w którym Zamawiający zaniechał wezwania do wyjaśnień (nawet przy braku odpowiedniej wiedzy) może być przedmiotem kontroli Krajowej Izby Odwoławczej pod katem istnienia obiektywnych przesłanek skutkujących koniecznością wezwania Wykonawcy do wyjaśnień. Odwołujący wskazuje, Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach co do ceny powinien wyjaśnić na jakiej podstawie ma możliwość wykonania usługi za cenę niższą niż wynikająca z kosztów minimalnych. Dopiero na podstawie wyjaśnień Zamawiający może ocenić czy wykonanie usługi za wskazaną cenę jest faktycznie możliwe i tym samym czy cena nie jest rażąco niska. Wykonawca powinien bowiem wykazać, że dysponuje rozwiązaniami optymalizacyjnymi pozwalającymi na obniżenie kosztów poniżej kosztów minimalnych. W przepisie art. 224 ust. 1 ustawy prawo zamów zamówień publicznych ustawodawca użył sformułowań nacechowanych subiektywnie, o charakterze ocennym, jak „wydaje się rażąco niska” czy „budzi wątpliwości” lecz w sytuacji, gdy okoliczności sprawy w sposób obiektywny wskazują, że wątpliwości co do ceny oferty powinny się u Zamawiającego pojawić, to skierowanie wezwania do wykonawcy uznać należy za obligatoryjne (por. m.in. wyrok z dnia 4 marca 2021 r., sygn. akt KIO 426/21). Odwołujący wskazuje, że nawet w przypadku, gdy różnice między cenami poszczególnych ofert są nieduże, a cena oferty nie odbiega znacznie od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług, to jednak z uwagi na przedmiot zamówienia nawet tak niewielkie różnice mogą wskazywać na rażąco niski, nieadekwatny do rynkowych realiów, charakter ceny. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług ochrony, a zatem usługa, której przeważającym czynnikiem kosztotwórczym są koszty pracy (koszty zatrudnienia osób skierowanych do realizacji zamówienia)., a marża firm ochroniarskich jest niewielka co powoduje, że nawet przy niewielkich różnicach w cenach jedna z cen może zostać uznana za rażąco niską. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 października 2021 r. KIO 2833/21). O tym, czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską, decyduje każdorazowo badanie, czy jest ona realna, tj. każdorazowe odniesienie danej ceny do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju zamówienia. W jednym bowiem przypadku kilkunastoprocentowa różnica cenowa pomiędzy złożonymi w postępowaniu ofertami może świadczyć o cenie rażąco niskiej, w innym zaś wprost przeciwnie, różnice w cenie oferty nawet przekraczające 30% w stosunku do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert czy w odniesieniu do szacunkowej wartości zamówienia - mogą być w danych okolicznościach uzasadnione (wyrok KIO z 27 lipca 2021 r., KIO 1851/21). Odwołujący podziela wskazany w uzasadnieniu wyroku KIO z 15 marca 2023 r., KIO 564/23 pogląd zgodnie, z którym wątpliwości co do realności ceny uzasadniające wezwanie do wyjaśnień ceny mogą powstać na podstawie informacji uzyskanych od innych Wykonawców, a także złożonego odwołania. W przedmiotowej sprawie Krajowa Izba Odwoławcza nakazała wezwanie Wykonawcy do wyjaśnień ceny w związku z kalkulacją stawki godzinowej poniżej kosztów wskazanych w Kalkulatorze Związku Pracodawców Ochrona. Zamawiający, w dniu 31 maja 2023 r., złożył odpowiedź na odwołanie w której wniósł oddalenie odwołania w całości oraz przedstawił stanowisko wobec zarzutu odwołania. Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia w tym całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, jak również biorąc pod uwagę odpowiedź na odwołanie, dalsze pismo procesowe, oświadczenia i stanowiska wyrażone przez strony i uczestników postępowania, w tym w trakcie posiedzenia i rozprawy w dniu 2 czerwca 2023 r., Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz strony do której zgłoszono przystąpienie, zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Agencja Ochrony MK Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Agencja Ochrony Kowalczyk Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba uznała zgłoszone przystąpienie za skuteczne. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług ochrony osób i mienia w obiektach Muzeum Archeologicznego i Etnograficznego w Łodzi. Zamówienie zostało podzielone na dwie części - Część I - świadczenie usługi całodobowej ochrony osób i mienia Muzeum Archeologicznego i Etnograficznego w Łodzi w obiekcie usytuowanym w Łodzi przy Placu Wolności 14 oraz obiekcie w miejscowości Sierpów gm. Ozorków (budynek magazynowy), w tym także monitoringu sygnałów drogą radiową z lokalnego systemu alarmowego w ww. obiektach. Wartość zamówienia dla części pierwszej wynosiła 503 762,69 zł netto. Zgodnie z Rozdziałem 14. OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY SWZ 1.Cena oferty jest ceną w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2023 r., poz. 168 ). 2.Cenę oferty należy podać na Formularzu Ofertowym. Cena musi zawierać dane o podatku VAT. 3.Ceną oferty, która będzie brana pod uwagę przy ocenie ofert będzie całkowita cena brutto usługi w podziale na części o których mowa w pkt.2 Rozdziału 3 SWZ. 4.Całkowitą cenę brutto usługi należy obliczyć w oparciu o cenę netto usługi oraz właściwą stawkę VAT, określoną zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 931). 5.Obliczona przez Wykonawcę cena oferty powinna zawierać wszelkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie Wykonawca uważa za niezbędne do poniesienia dla prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, w szczególności przyjazdu Grupy Interwencyjnej, koszty ubezpieczenia zysk Wykonawcy oraz wszystkie wymagane przepisami podatki i opłaty, a w szczególności podatek VAT. Wykonawca powinien uwzględnić w cenie wszystkie posiadane informacje o przedmiocie zamówienia, a szczególnie informacje, wymagania i warunki podane w niniejszym ogłoszeniu oraz załącznikach. Obliczona całkowita cena brutto jest ceną ryczałtową za cały okres realizacji zamówienia. 6.Całkowita cena brutto usługi winny być wyrażona w PLN, obliczona z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Ceny winny być podane cyfrowo. 7.Całkowita cena brutto usługi obowiązywać będzie przez okres ważności umowy i pozostanie niezmieniona, z zastrzeżeniem przypadków opisanych w istotnych postanowieniach umowy –załącznik nr 9 do SWZ. Stosownie do Rozdziału 11 Opis sposobu przygotowania ofert – ofertę winna zawierać Formularz ofertowy wraz z wymaganymi załącznikami sporządzony wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ. Zgodnie z tym wzorem wykonawca zobowiązany był podać cenę całkowitą za każdą z części zamówienia odrębnie – podając cenę brutto, cenę netto oraz stawkę i kwotę podatku VAT. Zamawiający w dniu 27.04. 2023 r. poinformował o kwocie jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w części 1 i określił ją na kwotę 619 628,11 zł brutto. W postępowaniu na część 1 zamówienia złożono 4 oferty. Cenę najniższą zaoferował Przystępujący na kwotę 685 399,49 zł brutto, cena Odwołującego wynosiła 731 197,49 zł brutto, cena wykonawcy STEKOP to 782 829,44 zł, a cena wykonawcy Silezjan System Security Biuro Ochrony Mienia to 897 944,97 zł. Odwołujący w dniu 4 maja 2023 r. złożył do Zamawiającego wniosek o sprawdzenie możliwości wykonania zamówienia przez Konsorcjum z Liderem Agencją Ochrony MK Sp. z o. o. Odwołujący wskazywał, że jego wątpliwości budzą zarówno ceny całkowite jak i jednostkowe , z których część w myśl przepisów art. 224 PZP stanowi rażąco niską cenę, co za tym idzie czyn nieuczciwej konkurencji. W związku z tym wnioskiem Zamawiający w dniu 4 maja 2023 r. wystąpił do Przystępującego o zajęcie stanowiska wobec pisma Odwołującego. Przystępujący, w dniu 8 maja 2023 r., przedstawił Zamawiającemu, stanowisko wobec pisma Odwołującego zawierające kalkulację kosztów wykonania zamówienia. W dniu 17 maja 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej w cz. 1 zamówienia. Izba zważyła, co następuje: Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie. Izba wyjaśnia na wstępie, że w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym dokonała oceny czynności podjętych oraz zaniechanych przez Zamawiającego w prowadzonym przez niego postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego w oparciu o dokumentację ww. postępowania, w której określone zostały warunki tego zamówienia oraz wymagania co do treści składanych oświadczeń i zakresu składanych dokumentów. Podkreślić również należy, że w rozstrzyganej sprawie ciężar dowodu, że w stosunku do oferty Przystępującego wystąpiły okoliczności uzasadniające wezwanie do wyjaśnienia ceny tej oferty, spoczywa na wykonawcy, który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci zaistnienia takiego obowiązku po stronie zamawiającego ( k.c. w zw. z Pzp, Pzp). Ponadto, w przypadku zarzutu zaniechania badania ceny oferty lub istotnej części składowej oferty ciężar dowodu nie jest przenoszony na zasadach ustalonych w Pzp w odniesieniu do badania ceny oferty po udzieleniu wyjaśnień, i nie obciąża wykonawcy, którego oferta miałaby być badana ani zamawiającego, lecz w całości spoczywa na odwołującym (tak m.in. wyrok Izby w sprawie o sygn. akt KIO 1024/17). Wyjaśnianie ceny oferty lub ceny elementów oferty nie jest czynnością dokonywaną ze względów czysto formalnych, ale ma na celu ochronę zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia w przyszłości z powodu niedoszacowania ceny oferty przez wykonawcę. Stąd od wykonawcy podnoszącego zarzut należałoby oczekiwać wykazania, że wadliwe wycenienie realizacji zamówienia może mieć negatywny skutek dla wykonania umowy biorąc pod uwagę wymagania Zamawiającego stawiane przedmiotowi zamówienia w SW Z. W związku z powyższym, skład orzekający stwierdził, że Odwołujący nie spełnił swoich powinności dowodowych. W sprawie nie wystąpiły okoliczności uzasadniające obligatoryjne badanie ceny oferty zakreślone w przepisie art. 224 ust.2 ustawy Pzp. Odwołujący w treści zarzutu podnosił naruszenie przez Zamawiającego art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, stanowiącego podstawę do żądania wyjaśnień ceny gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Jednak w ocenie Izby Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodu i nie wykazał, iż wątpliwości co do realności ceny przystępującego powinny się u zamawiającego pojawić pomimo, nie wystąpienia obligatoryjnych przesłanek badania ceny. Oczywiście Izba zdaje sobie sprawę ze specyfiki branży usług ochrony. Jednakże, słuszność miał Zamawiający twierdząc, że Odwołujący nie referował do wartości ceny całkowitej oferty i nie podjął w tym zakresie próby wykazania jej nierealności. Za takowe nie można uznać wyłącznie wskazania wzrostu cen poszczególnych elementów wchodzących w jej zakres np. umundurowania, butów taktycznych itp. Odwołujący zaniechał wykazania, jak wskazywany wzrost przedkłada się na cenę oferty. Jak, z kolei wskazywał Przystępujący części tych kosztów w związku z wykonywaniem zamówienia nie będzie musiał ponosić. Ponadto Odwołujący referując do stawki godzinowej opierał się na kalkulacji kosztów płacowych roboczogodziny pracy pracownika ochrony sporządzonej przez Polski Związek Pracodawców Ochrona – która oparta została na innych założeniach niż kalkulacja Przystępującego i jest kalkulacją uniwersalną nie uwzględniającą specyfiki danego wykonawcy np. poprzez przyjęcie konieczności ponoszenia kosztów PPK). W ocenie Izby, kalkulacja ta jest dowodem niewystarczającym. Powyższe jest o tyle istotne, iż Przystępujący w toku postępowania przedstawił Zamawiającemu własne założenia i kalkulację ceny oferty. Odwołujący do kalkulacji Przystępującego odnosił się wybiórczo, nie wykazując dlaczego przedstawiona tam kalkulacja co do kosztów pracowniczych jest kalkulacją niewiarygodną, a założenia przyjęte do jej sporządzenia niezgodne z SW Z. Nadmienić należy, iż Przystępujący w przedstawionej kalkulacji referował do wynagrodzenia minimalnego, kosztów pracodawcy ponoszonych z tytułu składek ZUS, kosztów zastępstwa za urlopy wypoczynkowe, czy też nieobecności z tytułu zwolnień lekarskich. Przystępujący odniósł się również do innych kosztów niezbędnych do realizacji zamówienia oraz wskazał osiągany zysk. Okoliczności te były kwestionowane przez Odwołującego lecz nie poparte żadnymi dowodami. Izba stwierdziła, iż w przypadku gdy kalkulacja kosztów Przystępującego pojawiła się już na tym etapie postępowania to Odwołujący winien odnieść się do niej i wskazać w jakim aspekcie jest ona zaniżona i jak ten aspekt przekłada się na cenę całkowitą oraz możliwość osiągnięcia zysku. W ocenie Izby, w okolicznościach niniejszej sprawy, sam fakt przyjęcia do wyliczenia ceny kosztów pracy osób z niepełnosprawnościami i związanego z tym dofinansowania nie może determinować powstania obowiązku Zamawiającego, co do badania ceny pod kątem jej rażącego charakteru, w sytuacji gdy Odwołujący nie podważył ceny całkowitej za którą wykonanie przedmiotu zamówienia zaoferował Przystępujący. Wobec powyższego Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający wątpliwości winien był powziąć, a zaoferowana przez Przystępującego cena wydaje się rażąco niska. W myśl ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Użyte w art. 224 ust. 1 Pzp sformułowanie "budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia" wskazuje na wrażenie zamawiającego charakteryzujące się dużym stopniem subiektywności. Przepisy Pzp w tym zakresie nie wskazują żadnych przesłanek uzasadniających konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zamawiający może powziąć wątpliwości w oparciu o szereg czynników, w tym doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju usług, znajomość cen obowiązujących na rynku, ceny innych ofert złożonych w postępowaniu itp. Jak przyjmuje się w doktrynie i orzecznictwie cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, nie uwzględnia jego specyfiki, jak też jest ceną nierynkową, tj. nie występuje na danym rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym oraz postęp technologiczno-organizacyjny Skład orzekający, doszedł do przekonania, iż w okolicznościach niniejszej sprawy, uwzględniając ceny złożonych ofert oraz stanowisko Przystępującego, nie istniały podstawy uzasadniające powzięcie przez Zamawiającego wątpliwości co do realności ceny oferty Przystępującego. Istnienia takich podstaw nie wykazał też Odwołujący. Wobec powyższego, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, nie potwierdził się. Biorąc pod uwagę zapadłe rozstrzygnięcie, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący …………………………… …

…KIO 5560/25 WYROK Warszawa, 29 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Izabela Niedziałek-Bujak Protokolantka: Karina Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie 27 stycznia 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 11 grudnia 2025 r. przez odwołującego – wykonawcę Zakłady Usługowe „Centrum-Usługa” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Warszawa, KRS 0000075307, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Centralny Ośrodek Sportu, Warszawa, KRS 0000374033 przy udziale przystępującego po stronie zamawiającego – uczestnika, wykonawcy Spektra Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Warszawa, KRS 0000066361. orzeka: 1Oddala odwołanie w zakresie zarzutów od 1 do 3, tj. zaniechania odrzucenia oferty Spektra Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 10 Ustawy. 2Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów ewentualnych z pkt 4-7 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności z 1.12.2025 r. polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje wezwać wykonawcę Spektra Sp. z o.o. do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 Ustawy, tj. sposobu kalkulacji ceny za usługi porządkowe świadczone w obiektach oraz na terenach zewnętrznych. 3Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego i odwołującego po połowie: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego 15.000 zł 00 gr. (piętnaście tysięcy złotych) wpisu oraz 7.200 zł 00 gr. (trzy tysiące sześćset złotych) kosztów stron; 3.2zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego 7.500 zł 00 gr. (siedem tysięcy pięćset złotych) tytułem zwrotu połowy kosztów wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… KIO 5560/25 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Centralny Ośrodek Sportu w Warszawie w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie usług utrzymania czystości i świadczenie usług porządkowych w obiektach sportowych Centralnego Ośrodka Sportu: hala Torwar I i Torwar II (lodowisko) w Warszawie przy ul. Łazienkowskiej 6a wraz z terenami zewnętrznymi wokół tych obiektów w okresie 24 miesięcy (nr postępowania: NZ/P/11/2025) ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 13.10.2025 r., OJ S 196/2025 669060-2025, wobec czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej, wniesione zostało 11.12.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy Zakłady Usługowe „Centrum-Usługa” Sp. z o.o. z/s w Warszawie (sygn. akt KIO 5560/25). Zamawiający poinformował o czynnościach w postępowaniu – 01.12.2025 r. Odwołujący zarzucił naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „ Pzp”) w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako: „Uznk”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Spektra pomimo, że złożenie oferty przez tego wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ww. przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, polegający na przenoszeniu kosztów wykonaniu usług wewnątrz obiektów do kosztów wykonania usług na terenie zewnętrznym w celu sztucznego obniżenia wysokości podatku VAT od ceny ofertowej netto, a w konsekwencji do obniżenia całkowitej wysokości ceny ofertowej brutto podlegającej ocenie w ramach kryterium oceny ofert; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Spektra, mimo iż treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem wykonawca zaoferował cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, która nie uwzględnia obligatoryjnych elementów, które wykonawca Spektra ująć powinien w zakresie wyceny realizacji usług porządkowych świadczonych wewnątrz obiektów; 3.art. 226 ust. 1 pkt 10) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Spektra, mimo iż oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu niewłaściwej, preferencyjnej stawki 8% podatku VAT od części usług objętych przedmiotem zamówienia, dla których właściwa jest podstawowa stawka podatku od towarów i usług w wysokości 23%; ewentualnie, lecz jedynie w przypadku nieuwzględnienia jakiegokolwiek z zarzutów z pkt 1, 2 lub 3 – zarzucam również naruszenie:. 4.art. 224 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie żądania od wykonawcy Spektra wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty, pomimo iż zaszły przesłanki do dokonania tej czynności przez Zamawiającego; a w konsekwencji: 5.art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia Postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przejrzysty; 6.art. 17 ust. 2 Pzp przez dokonanie niezgodnego z przepisami ustawy Pzp wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Spektra. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Spektra, ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Spektra, nakazanie wezwania wykonawcy Spektra do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny za realizację usług porządkowych świadczonych w obiektach i powtórzenie czynności badania i oceny ofert. W uzasadnieniu zarzutu odwołujący odniósł się do przedmiotu zamówienia, który obejmuje świadczenie usług utrzymania czystości oraz świadczenie usług porządkowych wewnątrz (w halach Torwar I i Torwar II) oraz na zewnątrz (na terenach zewnętrznych wokół ww. obiektów). Powyższe znalazło odzwierciedlenie w formularzu oferty, w którym Zamawiający wymagał rozbicia ceny ofertowej poprzez wskazanie osobno ceny (i) za usługi porządkowe świadczone w obiektach oraz (ii) za usługi porządkowe świadczone na terenach zewnętrznych. Cena m charakter ryczałtowy. Zamawiający wymaga podpisania umowy najmu na pomieszczenia w obiektach Torwar I i Torwar II na czas świadczenia usługi, ze wskazaniem stawek najmu oraz kosztów mediów. Wymagane jest również zatrudnienia 100% pracowników na podstawie umów o pracę, jak również wykonywanie usługi z użyciem własnych środków czystości, materiałów, maszyn i urządzeń. Wykonawca Spektra zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za łączną kwotę brutto 1.952.884,08 zł, przy czym: − za usługi porządkowe świadczone w obiektach zaoferował cenę netto: 1.168.603,19 zł; podatek VAT w stawce 23 % w wysokości: 268.778,73 zł, kwotę brutto: 1.437.381,92 zł; - za usługi porządkowe świadczone na terenach zewnętrznych zaoferował cenę netto: 477.316,81 zł; podatek VAT w stawce 8% w wysokości 38.185,34 zł, kwotę brutto: 515.502,15 zł. Spektra, zgodnie z danymi wskazanymi w Tabeli nr 1 powyżej, wycenił realizację usług porządkowych świadczonych wewnątrz na kwotę, która stanowi w zasadzie równowartość minimalnego wynagrodzenia personelu (w liczbie 8 etatów wymaganych przez Zamawiającego), powiększoną o kwotę 2 596,52 zł netto miesięcznie (tj. 62 316,47 zł netto w okresie 24 miesięcy). W ocenie Odwołującego zaoferowana przez wykonawcę Spektra kwota na pokrycie ww. kosztów jest nierealna i niewystarczająca do należytego wykonania usług porządkowych świadczonych wewnątrz obiektów i w praktyce kompensowana będzie z kwoty przewidzianej na analogiczne wydatki, zaoferowanej za usługi porządkowe świadczone na terenach zewnętrznych. Już chociażby sama kwota czynszu najmu i opłata eksploatacyjna przewyższa kwotę 2 596,52 zł netto miesięcznie (która miałaby zgodnie z ofertą Spektra wystarczać na pokrycie wszelkich miesięcznych wydatków związanych z zakupem środków czystości itp.), co niezbicie dowodzi, iż wykonawca Spektra alokował większą część kosztów niezbędnych do poniesienia w celu realizacji usług porządkowych świadczonych wewnątrz obiektów na poczet kwoty zaoferowanej za usługi porządkowe świadczone na terenach zewnętrznych (sztucznie zawyżając tę drugą). Powyższe znajduje potwierdzenie w danych zawartych w Tabeli nr 2, zgodnie z którą kwota na realizację usług porządkowych świadczonych na terenach zewnętrznych - po odliczeniu minimalnych kosztów pracowniczych (1 etat) wyniesie aż 14 126,29 zł netto miesięcznie (tj. 339 030,97 zł netto w okresie 24 miesięcy). Należy podkreślić, iż w przypadku usług porządkowych świadczonych na zewnątrz, koszt niezbędnych do zakupienia środków jest znacznie niższy, brak jest również konieczności zakupu zużywalnych na bieżąco środków higieniczno-sanitarnych. Takie działanie wykonawcy Spektra (tj. alokowanie znacznej części kosztów niezbędnych do poniesienia na realizację usług porządkowych świadczonych wewnątrz obiektów, na poczet kwoty zaoferowanej za usługi porządkowe świadczone na terenach zewnętrznych) powoduje w konsekwencji sztuczne obniżenie wysokości podatku VAT od ceny ofertowej netto – bowiem wyższa (sztucznie zawyżona) kwota została wskazana w pozycji podlegającej opodatkowaniu preferencyjną stawką podatku VAT w wysokości 8%, co w konsekwencji doprowadziło do nieuprawnionego obniżenia całkowitej wysokości ceny ofertowej brutto podlegającej ocenie w ramach kryterium oceny ofert. Zgodnie z art. 3 ust. 1 Uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei art. 15 ust. 1 pkt 1) Uznk stanowi, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. W ocenie Odwołującego treść oferty wykonawcy Spektra jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem nie uwzględnia w zaoferowanej cenie z tytułu realizacji usług porządkowych świadczonych wewnątrz obiektów, obligatoryjnych składowych wymienionych przez Zamawiającego w treści SW Z oraz PPU. Mowa tu w szczególności o nieujęciu kosztów niezbędnych do poniesienia w celu należytego wykonania wszystkich czynności związanych z realizacją przedmiotu umowy (a więc oferta nie zapewnia realizacji świadczenia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego), a w szczególności: kosztów własnych środków czystości i materiałów niezbędnych do należytego wykonania przedmiotu umowy, kosztów zakupu i transportu środków czystości codziennego użytku w toaletach i kuchniach, materiałów niezbędnych do utrzymania w należytym porządku ciągów komunikacyjnych, ubezpieczenia i innych opłaty niewymienione, a które mogą wystąpić przy realizacji przedmiotu umowy, zysku, narzutu – wymaganych zgodnie z OPZ i PPU (w szczególności zgodnie § 9 ust. 4 PPU). Ponadto z formularza cenowego złożonego przez wykonawcę Spektra nie można wywieść wniosku innego niż taki, że wykonawca nie uwzględnił w cenie usług porządkowych świadczonych wewnątrz obiektów, kosztu czynszu najmu powierzchni oraz opłaty eksploatacyjnej (chociażby w adekwatnej proporcji) – zaś zawarcie tej umowy stanowi jasny wymóg Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego oferta wykonawcy Spektra zawiera błąd w obliczeniu ceny, polegający na zastosowaniu niewłaściwej, preferencyjnej stawki 8% podatku VAT od części usług objętych przedmiotem zamówienia, dla których właściwa jest podstawowa stawka podatku od towarów i usług w wysokości 23%. Wykonawca Spektra alokował bowiem znaczącą część kosztów niezbędnych do poniesienia w celu realizacji usług porządkowych świadczonych wewnątrz obiektów (opodatkowanych stawką podatku VAT 23%) na poczet kwoty zaoferowanej za usługi porządkowe świadczone na terenach zewnętrznych (opodatkowane stawką podatku VAT 8%). Mając na uwadze opis stanu faktycznego, Zamawiający powinien był powziąć wątpliwości odnoszące się do realności zaoferowanej ceny za świadczenie usługi porządkowej wewnątrz obiektów, która po odliczeniu obligatoryjnych kosztów pracowniczych (w zakresie minimalnej wymaganej liczby etatów) przy założeniu wyłącznie minimalnego wynagrodzenia za pracę, jest niewątpliwie niewystarczająca do należytego zrealizowania całości usługi zgodnie z wymogami OPZ i PPU. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie (pismo z 26.01.2026 r.). Zamawiający wskazał, że nie zachodzi żadna z podstaw odrzucenia oferty najkorzystniejszej objęta zarzutami odwołania, których to podstaw odwołujący nie wykazał. Zamawiający uznał, ze wyliczenia prezentowane w odwołaniu stanowią hipotetyczny obraz kalkulacji i nie wynikają z dokumentów złożonych przez przystępującego. Odwołujący nie wyjaśnił w jaki sposób wyliczył wysokość kosztów pracodawcy na zatrudnienie 1 pracownika na pełny etat – 5.761,91 zł. Zamawiający wskazał minimalne koszty zatrudnienia na 5.621,60 zł brutto, liczone od poziomu wynagrodzenia 4.666 zł miesięcznie. Zaprzeczając tezie odwołującego, że wykonawca miał przenieść część kosztów do usługi świadczonej na zewnątrz zamawiający wskazał, że swz w żaden sposób nie reguluje, który ze składników świadczenia miałby składać się na usługi porządkowe w obiektach oraz świadczone na terenach zewnętrznych. Jedyny podział dotyczy kwestii zatrudnienia odpowiedniej ilości pracowników wewnątrz i na zewnątrz. W związku z tym, w pozostałym zakresie wykonawcy startujący w przetargu mieli pełną dowolność co do podziału tych kosztów w formularzu cenowym. Każdy z wykonawców w tym zakresie był równy i miał możliwość dobrowolnego rozliczenia kosztów na realizację inwestycji, przy założeniu, że wycenione wynagrodzenie powinno zapewniać zatrudnienie pracowników na co najmniej minimalne wynagrodzenie oraz że wykonanie zamówienia będzie możliwe za zaoferowaną cenę. Zamawiający wskazał również, że wybrany wykonawca świadczy usługę dla zamawiającego nieprzerwanie od 1.01.2020 r. co pozwalać miało na poznanie charakteru prac i ich rozliczania. Biorąc pod uwagę różnicę pomiędzy ofertą odwołującego, a przystępującego wynoszącą 34.516,98 zł brutto nie można uznać, aby przystępujący zaoferował wykonanie zamówienia poniżej kosztów świadczenia. Zamawiający nie miał również podstaw do stwierdzenia, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia w sytuacji, gdy w formularzu cenowym zaoferowano zarówno świadczenie usług porządkowych wewnątrz oraz na zewnątrz, a więc treść oferty jest zgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający uznał, że skoro przystępujący w formularzu cenowym dokonał podziału kosztu świadczenia usług sprzątania wewnątrz oraz kosztu świadczenia usług sprzątania na zewnątrz i od ww. usług naliczył właściwy podatek VAT wg stawek odpowiednio 23 % i 8 %, to nie można mówić, aby wykonawca błędnie skalkulował cenę. Zamawiający mógłby odrzucić ofertę przystępującego jedynie w sytuacji, gdyby nie wyceniłby któregoś z zakresów prac (czyli przykładowo w formularzu cenowym wskazałby jedynie wynagrodzenie za usługi sprzątania wewnątrz, a pominąłby wynagrodzenie za usługi sprzątania zewnątrz), co nie miało miejsca w niniejszej sprawie. Zamawiający uznał na etapie badania ofert, że cena zaoferowana przez oferenta wybranego nie budzi jego wątpliwości, zwłaszcza, iż jest przybliżona do oferty odwołującego (jest niższa o jedynie 34.516,98 zł brutto, a więc niecałe 2 %). Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie zamawiającego wykonawca – Spektra Sp. z o.o. Uczestnik złożył pismo procesowe, w którym odniósł się do zarzutów (pismo z 23.01.2026 r.). Przystępujący odnosząc się do zarzutów wskazywał na brak podstaw do uznania, że oferta nosi znamiona rażąco niskiej ceny, jak również brak szczegółowym wymagań w swz, co do określenia cen jednostkowych – obowiązku przedstawienia kalkulacji kosztów cząstkowych i struktury tych kosztów. Sposób alokacji kosztów miałby pozostawać wyłącznie w gestii wykonawcy. Argumenty prezentowane na stronie od 3 i następne wykonawca prezentuje w kontrze do tezy, że zaoferowana miała zostać rażąco niska cena. Przystępujący przed przystąpieniem do wyceny znał doskonale teren składający się na przedmiot zamówienia. Skoro zna stan i specyfikę terenu, to tym samym zweryfikował jakich zasobów kadrowych i sprzętowych potrzebuje. Koszty obniża właśnie posiadanie sprzętu na własność, nie ma konieczności jego wynajmowania, zwłaszcza, że sprzęt jest na co dzień wykorzystywany do pracy (załącznik nr 6 do SW Z). Dodatkowo przystępujący zadanie będzie wykonywał samodzielnie, bez zlecania prac podwykonawcom, co przekłada się na możliwość obniżenia kosztów ogólnych. Zamawiający nie określił wymiaru czasu pracy, na jaki każdy pracownik ma zostać zatrudniony, jednak podstawą rozliczenia każdej godziny pracy ma być umowa o pracę. Przystępujący przyjął do obliczenia czasu niezbędnego do wykonania przedmiotu zamówienia. Nie było obowiązkiem przystępującego na danym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przedstawianie imiennych dokumentów związanych z zatrudnieniem pracowników, czy też wskazaniem wysokości zatrudnienia lub wymiaru pracy. Przystępujący przewidział także wysoki zapas na nieprzewidziane wydatki. Jest to kwota tak znacząca, że mogą zostać z niej pokryte inne wydatki, które mogą pojawić się w związku realizacją kontraktu. Przystępujący założył także osiągnięcie zysku i choć jego wysokość wydaje się znacząca, to nie ma przeszkód, by w sytuacjach wyjątkowych, zakładany zysk uległ obniżeniu, co pozwolił pokryć nieprzewidziane koszty. Zamawiający nie zdefiniował ani nie narzucił wyszczególnienia kosztów, które mogą występują lub mogą wystąpić przy realizacji przedmiotu umowy. Oznacza to, że każdy z wykonawców mógł opłaty i koszty dopasować do konstrukcji własnej oferty. O takim rozumieniu świadczy właśnie przyjęcie przez poszczególnych wykonawców odmiennej metodologii wyceny, gdzie jeden mógł powiązać wycenę z faktyczną wielkością i rodzajem terenu, inny zaś dokonał oceny ilości pracy do wykonania na danym obiekcie, biorąc pod uwagę rożne czynniki, jak jego usytuowanie, pogodę, dni w roku, ilość elementów na terenie wymagających bieżącego utrzymania, sposób konstrukcji terenu. Dla przystępującego podstawowym parametrem był nakład i koszt pracy jaki występuje na terenie wewnętrznym i terenie zewnętrznym. O Ile koszt wewnętrzny jest raczej do przewidzenia, analizując imprezy masowe, to jednak teren zewnętrzny musi być wzięty z odpowiednią rezerwą z uwagi na warunki pogodowe. Przykładem jest zabezpieczenie kosztów związanych z terenem zewnętrznym, z uwagi na mogącą się przedłużać zimę. Przystępujący był zobowiązany wkalkulować koszt soli, chlorku, koszt traktora i paliwa. Zamawiający nie miał podstaw, aby kwestionować ofertę wyłącznie dlatego, że ceny jednostkowe różnią się od innych ofert, a alokacja kosztów jest wg odwołującego „nietypowa”. SW Z wyraźnie rozróżnia usługi w obiektach (23% VAT), usługi na terenach zewnętrznych (8% VAT). W formularzu ofertowym przystępujący zastosował prawidłowe stawki VAT, prawidłowo obliczył ceny brutto. Zamawiający nie mógł wbrew stanowisku odwołującego dokonać odrzucenia oferty, albowiem nie można nawet dostrzec błędu w obliczeniu ceny. Jeżeli bowiem zamawiający nie może dokonywać interpretacji podatkowej, to tym bardziej nie może ingerować w sposób, w jaki wykonawcy określają swoje zobowiązanie podatkowe. Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), dalej jako Ustawa. Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy. Izba ustaliła i zważyła. Zgodnie z swz: Zamawiający wymaga od Wykonawcy podpisania umowy najmu na pomieszczenia w hali widowiskowo-sportowej Torwar I: nr 55 o powierzchni 29 m2 (socjalno-magazynowe); pomieszczenie nr 47 o powierzchni 16 m2 (magazyn), pomieszczenie nr 48 o powierzchni 21 m2 (biurowe); 5 magazynków w pomieszczeniach toalet, każdy z nich po 2 m2 oraz w obiekcie Torwar II: pomieszczenie nr 54 o powierzchni 10 m2 na cele socjalne i magazynowe, której wzór stanowi załącznik nr 10 do SW Z. Stawka najmu za wszystkie pomieszczenia to 3 166,00 zł netto za miesiąc najmu + koszty mediów w kwocie ryczałtowej 700 zł netto za miesiąc najmu. Pomieszczenia będą przeznaczone wyłącznie na cele socjalno-magazynowe Najemcy, w celu realizacji Umowy o świadczenie usług sprzątania, stanowiącej Załącznik nr 10 do SWZ Zamawiający informuje, że zgodnie z art. 95 ust. ustawy Pzp wymaga aby Personel sprzątający w 100% był zatrudniony na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1976 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2022 r. poz. 1510 ze zm.), z co najmniej minimalnym wynagrodzeniem, o którym mowa w ustawie z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 2207 ze zm.). Zamawiający nie określa wymiaru czasu pracy, na jaki każdy pracownik ma zostać zatrudniony, jednak podstawą rozliczenia każdej godziny pracy ma być umowa o pracę. Jeżeli osoby będą zatrudnione w pełnym wymiarze czasu pracy, zgodnie z podstawową normą czasu pracy, na każdą zatrudnioną osobę (1 pełen etat) przypadać będzie 8 godzin pracy w ciągu jednego dnia roboczego. W przypadku zatrudnienia do realizacji Umowy osób w niepełnym wymiarze czasu pracy lub większej liczby osób Personelu sprzątającego niż zostało to określone w Oświadczeniu Wykonawcy o zatrudnieniu Personelu na umowę o pracę stanowiącego Załącznik Nr 3 do umowy, świadczenie usług u Zamawiającego będzie realizowane w ramach każdego dnia roboczego minimum w wymiarze czasu pracy stanowiącego iloczyn wymaganej do realizacji liczby osób Personelu sprzątającego i 8 roboczogodzin. W odpowiedzi na pytania nr 29 i 30 z dnia 22.10.2025 r., zamawiający potwierdził, że: - jedna osoba jest wystarczająca do koordynacji świadczenia usług na obu obiektach. Dodatkowo Zamawiający informuje, ze koordynator powinien być w stałym kontakcie z przedstawicielem Zamawiającego określonym w umowie i powinien znajdować się w siedzibie Zamawiającego lub powinien być dostępny pod przekazanym przedstawicielowi Wykonawcy numerem telefonu; - że obsługa terenów zewnętrznych odbywa się zgodnie z harmonogramem wskazanym w OPZ i jest to wystarczające (pytanie: Ile osób/etatów obecnie obsługuje teren zewnętrzny oraz w jakich godzinach? Czy wg Zamawiającego wskazana 1 osoba/etat w godz. 7-15 do poniedziałku do piątku jest wystarczająca?). Cenę oferty należy obliczyć w Pomocniczym Formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 9 do SW Z (formularz nie podlega uzupełnieniu). Wykonawca jest zobowiązany do wypełnienia i określenia wartości we wszystkich pozycjach występujących w Formularzu Ofertowym. Brak wypełnienia wszystkich i określenia wartości w którejś z pozycji oraz dokonywanie zmian w treści formularza spowoduje odrzucenie oferty za wyjątkiem omyłek, o których mowa w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp. Wykonawca nie może wprowadzić zmian do Formularza cenowego. Oferta musi zawierać cenę brutto przedmiotu zamówienia, zwaną dalej „ceną oferty” lub „ceną”, w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2019 r. poz. 178) tj. wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą Zamawiający będzie obowiązany zapłacić Wykonawcy za towar lub usługę. W cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym. Podstawą obliczenia ceny ofertowej jest formularz cenowy, w którym Wykonawca podaje ceny za sprzątanie obiektów oraz terenów zewnętrznych łącznie z podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym. Wartość brutto podana w ofercie będzie obejmować całkowity koszt wykonania zamówienia oraz wszystkie koszty towarzyszące wykonaniu zamówienia, wynikające z zakresu i sposobu realizacji przedmiotu zamówienia oraz wszelkie inne ewentualne obciążenia, w szczególności podatek VAT. Jedynym kryterium wyboru jest cena oferty brutto. Zamawiający wymagał wskazania w formularzu oferty ceny za wykonanie całości zamówienia, a także w rozbiciu na usługi porządkowe świadczone w obiektach (opodatkowane stawką 23%) oraz usługi porządkowe świadczone na terenach zewnętrznych (opodatkowane stawką 8%). W postępowaniu złożone zostały trzy oferty z cenami brutto za całość zamówienia: 1.952.884,08 zł (oferta Spektra); 1.987.401,06 zł (oferta odwołującego); 3.174.642,00 zł (oferta Impel Facility Services Sp. z o.o.). Cena oferty Spektra w rozbiciu na dwa obszary wyceny obejmuje, za usługi w obiektach 1.168.603,19 zł netto/1.437.381,92 zł brutto, a na terenach zewnętrznych – 477.316,81 zł netto/515.502,15 zł. brutto. Cena oferty odwołującego w rozbiciu na dwa obszary wyceny obejmuje, za usługi w obiektach 1.341.822,00 zł netto/1.650.441,06 zł brutto, a na terenach zewnętrznych – 312.000,00 zł netto/336.960,00 zł. brutto. Oferta Spektra netto w obu obszarach wyceny wynosi – 1.645.920,00 zł, a oferta odwołującego – 1.653.822 zł. Różnica pomiędzy ofertami wynosi netto 7.902,00 zł. (ujęciu 24 miesięcy), tj. 316,08 zł miesięcznie. Łącznie w ofertach składowa ceny oferty, tj. podatek VAT w ofercie Spektra wynosi 306.964,07 zł. (268.778,73 zł. plus 38.185,34 zł), a w ofercie odwołującego – 333.579,06 zł (308.619,06 zł + 24.960,00 zł). Różnica w wysokości podatku to 26.614,99 zł (dla 24 miesięcy), co miesięcznie stanowi koszt 1.108,96 zł. Zamawiający szacując wartość zamówienia przyjmował wynagrodzenie pracownika z kosztami pracodawcy w wysokości 5.790,28 zł (dla całości prac). Łączny koszt zatrudnienia (9 etatów) dla potrzeby realizacji umowy za 1 m-c zamawiający wyliczył w rozbiciu na obiekty – 51.212 zł oraz teren zewnętrzny – 6.402,00 zł. Rzeczywisty koszt zatrudnienia brutto za 1 m-c zamawiający oszacował na 86.372,98 zł, w tym obiekty – 59.512,37 zł oraz teren zewnętrzny – 8.062,00 zły. Łącznie dla okresu 24 miesięcy zamawiający oszacował koszt na 2.072.951,40 zł (24x86.372,98 zł = 2.072.951,52 zł). Całkowite koszty roczne, uwzględniające wyliczone dla 9 etatów (w tym 1 osoba dla terenu zewnętrznego) i marżą (15%) zostały wyliczone przez zamawiającego dla dwóch lat na 1.749.495,55 zł netto (w tym koszt sprzętu ok. 25.000,00 zł brutto i koszt chemii m-cznie ok 10.000,00 zł brutto). Na sfinansowanie zamówienia zamawiający przeznaczył 2.072.951,40 zł brutto (informacja z otwarcia ofert). We wniosku o wszczęcie postępowania zamawiający wskazał: Zamawiający wymaga od Wykonawcy podpisania umowy najmu na pomieszczenia w hali widowiskowo-sportowej Torwar I: nr 55 o powierzchni 29 m2 (socjalno-magazynowe); pomieszczenie nr 47 o powierzchni 16 m2 (magazyn), pomieszczenie nr 48 o powierzchni 21 m2 (biurowe); 5 magazynków w pomieszczeniach toalet, każdy z nich po 2 m2 oraz w obiekcie Torwar II: pomieszczenie nr 54 o powierzchni 10 m2 na cele socjalne i magazynowe, której wzór stanowi załącznik do SWZ. Stawka najmu za wszystkie pomieszczenia to 3 166,00 zł netto za miesiąc najmu + koszty mediów w kwocie ryczałtowej 700 zł netto za miesiąc najmu. Pomieszczenia będą przeznaczone wyłącznie na cele socjalno-magazynowe Najemcy, w celu realizacji Umowy o świadczenie usług sprzątania. Izba uwzględnia odwołanie w części. Na wstępie Izba wskazuje, że dokonując oceny czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej związana była podstawą faktyczną zarzutów, a te dotyczyły oferty wybranej i ustalenia skutków, jakie dla tej oceny miało mieć ujęcie kosztów świadczenia usługi w rozbiciu na usługi wewnątrz obiektu i na zewnątrz, które składały się na cenę oferty brutto, stanowiącą kryterium oceny ofert. Co do zasady odwołujący wskazując na naruszenia przepisów Ustawy odnosił się do sposobu prezentacji ceny w rozbiciu na składowe objęte różnymi stawkami podatku VAT, co miało bezpośredni wpływ na cenę całkowitą oferty brutto, która decydowała o ofercie najkorzystniejszej. Ponieważ składnikiem cenotwórczym pozostawała stawka podatku VAT i nie było spornym, że usługa ma charakter mieszany w ujęciu podatkowym, tj. podlega różnym stawkom, prawidłowe rozłożenie kosztów świadczenia, którego podział została narzucony wskazaniem na konieczność rozbicia ceny w ujęciu na dwie składowe, był okolicznością niesporną i objętą treścią ofert. Nie było zatem podstaw do uznania, że wykonawcy mieli swobodę w zakresie zaliczenia właściwych kosztów do odpowiedniej pozycji formularza cenowego, chociaż nie mieli obowiązku prezentacji w szczegółach kalkulacji obu składowych. Nie można jednak pozbawiać znaczenia oświadczenia wykonawcy, w którym prezentuje wycenę usługi, której charakter i zakres jest ustalony przez zamawiającego odrębnie dla części związanej z utrzymaniem porządku wewnątrz obiektów i na zewnątrz. Z uwagi na konieczność dokonania porównania cen ofert brutto, co wymagało uwzględnienia stawek podatku VAT, ewentualne błędy prowadzące do obniżenia składowej ceny wyłącznie w drodze przypisania kosztów, które nie są związane z daną częścią świadczenia, miały bezpośrednie przełożenie na wybór oferty najkorzystniejszej. Skoro zamawiający oczekiwał rozbicia ceny na dwie składowe, to prezentowana w ofertach wycena stanowi treść oferty, która podlega badaniu i ocenie. Może to dotyczyć zarówno badania treści oświadczenia, jak i ewentualnie badania pod kątem rażąco niskiej ceny. W tym miejscu należy podkreślić, że nie jest podstawą zarzutów zaniechania odrzucenia oferty wybranej zarzut rażąco niskiej ceny, co nie zostało wskazane w podstawach odrzucenia, a tym samym wyjaśnienia przystępującego, które de facto stanowiły próbę wyjaśnienia i rozwiania wątpliwości co do rzetelności kalkulacji, na obecnym etapie czynności jakie miały miejsce w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie mogły zostać poddane ocenie przez Izbę. Dopiero ewentualnie wezwanie wykonawcy w toku czynności badania oferty mogłyby stanowić podstawę do ustaleń i ocen. Izba oddaliła odwołanie w zakresie zarzutów podstawowych, tj. zaniechania odrzucenia oferty Spektra Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7, 5 i 10 Ustawy, co wymagałoby uzupełnienia w ramach badania oferty i uzyskania od wykonawcy wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny. W sytuacji, gdy wykonawca nie był wezwany do złożenia wyjaśnień, nie jest możliwe poczynienie ustaleń, na podstawie których dałoby się wskazać na ewentualne podstawy odrzucenia oferty. W tym zakresie należy podzielić stanowisko zamawiającego, że wnioski odwołujący opierał na hipotezach, co było podyktowane tym, że wykonawca nie był wzywany wcześniej do wyjaśnienia treści oferty. Nie mogły one zatem uzasadniać czynności odrzucenia oferty, w sytuacji gdy nie jest jasnym w jaki sposób wykonawca dokonał lokacji kosztów pomiędzy dwoma elementami świadczenia. Stanowiska prezentowane na rozprawie w zasadzie sprowadzały się do przypuszczeń co do sposobu, w jaki oferta została skalkulowana, i możliwego sposobu kalkulacji kosztów świadczenia, co powinno stanowić element badania oferty w związku z uzasadnionymi wątpliwościami wynikającymi z samego porównania cen prezentowanych w rozbiciu na dwa obszary świadczenia, do czego Izba odnosi się w dalszej części uzasadnienia. Izba uwzględniła zarzuty ewentualne, w których odwołujący wskazywał na konieczność przeprowadzenia dalszej weryfikacji oferty najkorzystniejszej w celu ustalenia sposobu kalkulacji kosztów świadczenia usługi, które podlegają różnym stawkom podatku VAT. Odwołujący wykazał, że zachodzić może podejrzenie nieuzasadnionego zakresem świadczenia wliczania wyższych kosztów do części świadczenia objętego niższą stawką VAT, co wymaga wyjaśnienia w celu zapewnienia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Izba nie podziela argumentów zamawiającego i przystępującego, że wykonawcy mieli swobodę w sposobie kalkulacji kosztów świadczenia, które należało wycenić ze wskazaniem na wycenę prac wewnątrz budynków i na zewnątrz. Chociaż wykonawca nie miał obowiązku przedstawiania szczegółowej kalkulacji, czy też cen jednostkowych, to opis przedmiotu zamówienia określał zakres prac i wymagania zamawiającego. Kalkulując koszty wykonawca zobowiązany był odpowiednio ująć koszty świadczenia, tym bardziej że występują zasadnicze różnice co do zakresu czynności wycenianych w ramach utrzymania czystości wewnątrz budynków i na zewnątrz. Wskazuje na to chociażby stanowisko przystępującego, w którym w sposób ogólny wyjaśnia koszty jakie wiążą się chociażby z utrzymaniem zieleni, czy też odśnieżaniem od kosztów utrzymania czystości w biurach i na terenie lodowiska. Wykonawca ma swobodę w sposobie rozłożenia kosztów, jednak jest ona ograniczona rodzajem kosztów, jakie wiążą się z wykonaniem prac wewnątrz i na zewnątrz obiektów. Chociażby koszty osobowe wyraźnie determinują wycenę prac, tym bardziej że zamawiający określił minimalne wymagania co do ilości personelu, co zgodnie było prezentowane na rozprawie, wskazując na konieczność skierowania do świadczenia usługi utrzymania terenów jednej osoby, jednej osoby do nadzoru i siedmiu osób do prac, które będą wykonywane wewnątrz budynków. Również zamawiający szacując wartość zamówienia przyjmował koszty wynagrodzeń dla 9 osób. Uwzględniając wytyczne płynące z orzeczeń, w których poruszana była kwestia czynu nieuczciwej konkurencji należy wskazać, że manipulacja cenami jednostkowymi stanowiącymi odrębne kryteria oceny ofert, oceniana jest jako niezgodna z prawem i dobrymi obyczajami, które wymagają od przedsiębiorców działania w warunkach uczciwej konkurencji (przykładowo wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 27.01.2021 r., sygn. XXII Ga 883/20, wyrok Sądu Okręgowego w Kielcach z 17.02.2021 r., sygn. VII Ga 627/20). Warto również przywołać stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie, które w części stanowi odpowiedź na argumenty zamawiającego i przystępującego o możliwości swobodnej alokacji kosztów, przy braku jasnych wytycznych w dokumentacji zamówienia. Sąd w wyroku z 23.03.2022 r., sygn. XXIII Zs 9/22 nie zgodził się z wywodem,iż skoro wykonawca świadomie, w celu spełnienia warunku zamówienia (10% kosztów kontraktu), a nawet w celu naprawienia błędu zamawiającego część kosztów wycenił w innym etapie, to takie świadome działanie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji, nie można tu bowiem zapominać, iż działanie takie w istocie miało na celu skonstruowanie oferty, która zostanie uznana przez zamawiającego za najlepszą. W tym zakresie stanowisko KIO było błędne, iż zamawiający nie zakazał ujęcia ceny danej pozycji w innych pozycjach, a w treści swz nie przewidziano, że przeniesienie kosztów między poszczególnymi pozycjami, czy też przekroczenie określonych limitów w TER limitów skutkować będzie odrzuceniem oferty. Sąd przychylił się do stanowiska, iż zakaz ten jest naturalną konsekwencją nakazu ujęcia w każdej cenie jednostkowej całkowitego kosztu wykonania danej pozycji. Mówiąc o warunkach zamówieniach zasadnym jest odniesienie się do definicji tego pojęcia znajdującej się w art. 7 pkt 29 Ustawy. Takie przerzucanie kosztów z jednego obszaru wpływającego na korzystniejszą cenę oferty do drugiego, nazwane „inżynierią cenową”, uznawane jest za czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 3 ust. 1 uznk. Również w wyroku z 26.02.2024 r., sygn. XXIII Zs 118/23 Sąd Zamówień Publiczny odnosił się do nieuprawnionego manipulowania częściami składowymi zaoferowanej ceny wyłącznie po to by uzyskać zamówienie, jako działania wyczerpującego znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, prowadzące do zaburzenia rzetelnego i niezafałszowanego współzawodnictwa. Powyższe orzecznictwo wskazuje zatem, że w sytuacji gdy zachodzi uzasadnione podejrzenie, co do możliwości manipulowania składowymi ceny, w celu uzyskania przewagi do jakiej może prowadzić przypisanie nieuzasadnione charakterem świadczenia kosztów do części świadczenia opodatkowanego niższą stawką VAT, zamawiający zobowiązany jest podjąć działania w celu ustalenia, czy nie doszło do złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Izba obecnie nie rozstrzyga, czy oferta Spektra została przygotowana w sposób prowadzący do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, jednak z uwagi na okoliczności wykazane na podstawie analizy ogólnej oferty i zakresu zamówienia, doszła do podobnych wniosków co odwołujący, iż koniecznym jest wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty. Już tylko z samego zestawienia kosztów zatrudnienia pracowników w wymiarze minimalnym (9 etatów, w tym jedna osoba do utrzymania na zewnątrz) wynika, że w ofercie Spektra występują rażąca dysproporcja kwoty środków na pokrycie pozostałych kosztów świadczenia związanych z utrzymaniem porządku w obiektach (2.256,52 zł netto/m-cznie) i na zewnątrz (14.126,29 zł/m-cznie). Należy również zauważyć, że również szacowane przez zamawiającego koszty świadczenia, przypisują większy udział kosztów dla usługi świadczonej na obiektach, od kosztów utrzymania zewnętrznego, co również powinno skłonić zamawiającego do refleksji nad sposobem alokacji kosztów świadczenia pomiędzy tymi elementami usługi. Uwzględniając znaczenia, jakie dla ceny oferty brutto ma prawidłowe przypisanie kosztów świadczenia do części rozliczanych różnymi stawkami podatkowymi (23% oraz 8%), koniecznym jest ustalenie, w jaki sposób zostały skalkulowane koszty świadczenia. Jednocześnie, Izba uznała, że odwołujący błędnie wskazał podstawę wezwania z art. 224 ust. 1 Ustawy mając na uwadze okolicznościach objęte zarzutami podstawowymi. Wprawdzie odwołujący wskazywał na normę z art. 224 ust. 1 Ustawy, to jednak nie odnosił się wprost do przesłanek podejrzenia zaoferowania rażąco niskiej ceny, co również nie zostało objęte zarzutami podstawowymi, tj. zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy. W uzasadnieniu zarzutu nr 4 odwołujący odnosi się natomiast do konieczności wyjaśnienia treści oferty w celu rozwiania wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia zgodnie z OPZ, przy sposobie kalkulacji wszystkich kosztów (poza pracowniczymi), które zostały ujęte w cenie w rozbiciu na usługę świadczoną w obiektach i na zewnątrz. Samo odwołanie w całościowym odbiorze wskazuje na zarzuty wadliwego badania i oceny oferty Spektra, które powinno być uzupełnione o wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty w zakresie kalkulacji kosztów świadczenia. Ponieważ podejrzenia co do prawidłowości kalkulacji kosztów mogą uzasadniać wezwanie nie tylko w oparciu o art. 224 ust. 1 Ustawy, ale także w oparciu o art. 223 Ustawy, w ocenie Izby, zarzut ewentualny mógł być odnoszony również do wezwania z innej podstawy ustawowej, która odnosi się także do treści oferty, jednak nie prowadzi do domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny. Dopiero uzyskanie dodatkowych informacji o tym, w jaki sposób wykonawca dokonał rozbicia ceny na dwie pozycje obejmujące świadczenie opodatkowane innymi stawkami podatku VAT, pozwoli na ocenę oferty i rozwianie uzasadnionych wątpliwości co do prawidłowości kalkulacji ceny. Pozostawienie obecnego wyniku przetargu, bez rozwiania wątpliwości, jakie budzi sposób przypisania kosztów do dwóch składowych ceny opodatkowanych różnymi stawkami VAT, może stanowić o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nad którymi czuwać powinien zamawiający dokonując badania ofert. Ponieważ wątpliwości zasadniczo wynikają z konieczności uwzględnienia kosztów pracy, po odliczeniu których pozostałe środki miałyby pokryć wszystkie koszty usługi, wyjaśnienia wymaga to, w jaki sposób wykonawca uwzględnił koszty środków czystości, wynajmu powierzchni od zamawiającego i mediów, pracy sprzętu i środków niezbędnych do wykonania usługi. Zamawiający podważając wyliczenia odwołującego sam popadł w sprzeczność ze swoimi wyliczeniami, przyjętymi na etapie szacowania wartości zamówienia, w których przyjął wyższe koszty zatrudnienia 1 pracownika, podważając jednocześnie wyliczenie odwołującego, które uwzględniało minimalną wysokość wynagrodzenia należnego od 1 stycznia 2026 r., od którego to terminu najwcześniej mogło rozpocząć się świadczenie usługi. Zamawiający potwierdził również, że w odpowiedzi na odwołanie przyjął wskaźniki wynagrodzenia obowiązujące w 2025 r., co nie odzwierciedla warunków, jakie powinni przyjąć wykonawcy kalkulując koszty wynagrodzeń pracowniczych, jakie ponosić mają w 2026 r. Dopiero wyjaśnienia wykonawcy mogą dostarczyć informacji, na podstawie których zamawiający będzie mógł ustalić, czy nie zachodzi podstawa do odrzucenia oferty, w związku z podziałem kosztów usługi na dwie składowe. Wykonawca powinien przedstawić konkretne informacje, a nie ogólne zapewnienia co do zdobytego knowhow, tak aby rozwiać wątpliwości, co do możliwości wykonania świadczenia (po odliczeniu kosztów zatrudnienia), co dotyczy przede wszystkim realizacji prac wewnątrz obiektów, z uwzględnieniem koniecznych do poniesieniach kosztów najmu pomieszczeń, co jak sam wskazywał opodatkowane jest stawką 23% VAT. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis w wysokości 15.000 zł. oraz łączne koszty stron dotyczące wynagrodzenia pełnomocników w wysokości 7.200 zł. Ponieważ odwołanie zostało uwzględnione w części, Izba uznała, że strony powinny ponieść koszty postępowania po połowie, gdyż zarzuty oddalone jak i uwzględnione miały w zasadzie wspólną podstawę faktyczną, ale jednocześnie odwołujący nie uzyskał rozstrzygnięcia, które prowadziłoby do odrzucenia oferty wybranej, a jedynie do jej ponownej oceny, co nie musi zakończyć się jej odrzuceniem (w zależności od wyniku postępowania wyjaśniającego). Przewodnicząca:.……………………..…. …

…Sygn. akt: KIO 2887/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 20 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lipca 2025 r. przez wykonawcę Sages spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Politechnikę Śląską w Gliwicach przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy OPTeam spółka akcyjna z siedzibą w Tajęcinie postanawia: 1.Odrzuca odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawcę Sages spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, a także kwotę 876,99 zł poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu na wyznaczony termin posiedzenia Izby; 2.2.zasądza od odwołującego Sages spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Politechniki Śląskiej w Gliwicach kwotę 4476,99 zł (cztery tysiące czterysta siedemdziesiąt sześć złotych dziewięćdziesiąt dziewięć groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika i kosztami dojazdu na wyznaczony termin posiedzenia Izby Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………….………………… Sygn. akt: KIO 2887/25 UZASADNIENIE Politechnika Śląska w Gliwicach (dalej: „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, na realizację zadania p n . : „Oprogramowanie umożliwiające planowanie zajęć dydaktycznych Politechniki Śląskiej”numer referencyjny: DZPZ.283.39.2025.DM. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 16 czerwca 2025 roku, numer ogłoszenia: 2025/BZP 00280482. Wartość zamówienia nie przekracza kwoty progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. Wykonawca Sages spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) w dniu 14 lipca 2025 roku wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru oferty wykonawcy OPTeam S.A., jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, o czym zamawiający poinformował pismem z dnia 8 lipca 2025 roku oraz wobec przebiegu procesu oceny i badania ofert, który doprowadził do tego wyboru. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione dokonanie poprawki rzekomej omyłki rachunkowej w ofercie odwołującego, co spowodowało drastyczne i niezgodne z intencjami odwołującego podwyższenie ceny jego oferty, a także miało negatywny wpływ na miejsce oferty odwołującego w rankingu ofert złożonych w Postępowaniu, a tym samym miało bezpośredni wpływ na wynik Postępowania; 2. art. 287 ust. 1 w związku z art. 281 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione dokonanie wyboru oferty złożonej przez OPTeam jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, pomimo iż oferta ta w rzeczywistości nie jest najkorzystniejsza w Postępowaniu zgodnie z kryteriami oceny ofert opisanymi w SWZ obowiązującej w Postępowaniu. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o: 1. uwzględnienie niniejszego odwołania w całości, 2. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, 3. nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, a w ramach tej czynności dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu zgodnie z kryteriami oceny ofert opisanymi w SW Z obowiązującej w Postępowaniu, 4. przeprowadzenie dowodu z: − dokumentacji Postępowania, − dokumentów wskazanych w treści uzasadnienia niniejszego odwołania na okoliczności w nim opisane, 5. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: W dniu 15 lipca 2025 r. zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu kopię odwołania i jednocześnie wezwał ich do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W tym samym dniu, tj. w dniu 15 lipca 2025 roku wykonawca OPTeam spółka akcyjna z siedzibą w Tajęcinie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba ustaliła, że zgłoszenie przystąpienia ww. wykonawcy spełnia wymagania opisane w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia – uczestnik postępowania odwoławczego wykonawca OPTeam sformułował wniosek o odrzucenie odwołania wskazując m.in., że: „Zarzuty i żądania odwołania dotyczą w istocie czynności Zamawiającego z dnia 01.07.2025 r. polegającej na poprawieniu w ofercie Odwołującego oczywistych omyłek rachunkowych wraz z ich konsekwencjami.”. W dniu 23 lipca 2025 roku odwołujący złożył dodatkowe stanowisko procesowe, podejmując polemikę z wnioskiem uczestnika postępowania odwoławczego o odrzucenie odwołania. Zdaniem odwołującego wniosek ten powinien być pominięty, gdyż w przedmiotowej sprawie termin na wniesienie odwołania nie mógł biec od 1 lipca 2025 r., a więc od daty zawiadomienia o dokonaniu poprawy rzekomych omyłek rachunkowych w ofercie odwołującego z następujących względów: „1) zarzuty Odwołania dotyczące poprawy oczywistej omyłki rachunkowej oraz niezasadnego wyboru oferty najkorzystniejszej są ze sobą ściśle powiązane; 2) w dacie dokonania poprawy oczywistej omyłki rachunkowej po stronie Odwołującego nie wystąpiła jeszcze szkoda, która jest przesłanką do wniesienia Odwołania; 3) Zamawiający w piśmie z 1 lipca 2025 r. nie zawarł uzasadnienia swojej czynności poprawy oczywistej omyłki rachunkowej.”. W dniu 20 sierpnia 2025 roku – w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego – zamawiający poparł wniosek uczestnika postępowania odwoławczego – wykonawcy OPTeam S.A. i przedstawił dodatkową argumentację w zakresie podstaw do odrzucenia odwołania. Również odwołujący i uczestnik postępowania odwoławczego przedstawili dodatkową argumentację w tym zakresie. W zakresie czynności podjętych w Postępowaniu o udzielenie zamówienia Izba ustaliła, że: W dniu 1 lipca 2025 roku zamawiający skierował do odwołującego – wykonawcy Sages spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - zawiadomienie o poprawieniu oczywistych omyłek rachunkowych w treści jego oferty na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp wskazując, że: „a) W poz. 3 Tabeli Formularza Ofertowego jest: ilość 4 półrocza x cena jednostkowa netto (w zł) 94 500,00 zł = wartość netto (w zł) 94 500 zł po zwiększeniu o stawkę podatku VAT 23% wartość brutto (w zł) - 116 235,00 zł powinno być: ilość 4 półrocza x cena jednostkowa netto (w zł) 94 500,00 zł = wartość netto (w zł) 378 000,00 zł po zwiększeniu o stawkę podatku VAT 23% wartość brutto (w zł) - 464 940,00 zł b) W poz. 4 Tabeli Formularza Ofertowego jest: ilość 4 półrocza x cena jednostkowa netto (w zł) 126 000,00 zł = wartość netto (w zł) 126 000,00 zł po zwiększeniu o stawkę podatku VAT 23% wartość brutto (w zł) — 154 980,00 zł powinno być: ilość 4 półrocza x cena jednostkowa netto (w zł) 126 000,00 zł = wartość netto (w zł) 504 000,00 zł po zwiększeniu o stawkę podatku VAT 23% wartość brutto (w zł) - 619 920,00 zł”. Jednocześnie zamawiający dodał, że: „uwzględnia konsekwencje rachunkowe dokonanych poprawek, tj. sumuje prawidłowe wartości brutto w zł za poszczególne pozycje, w wyniku czego wartość podaną w polu: „Ogółem za cenę brutto (w tym ww. podatek VAT)” poprawia z 685 848 zł na 1 499 493 zł i taka jest ostateczna cena za realizację przedmiotu zamówienia.”. W odpowiedzi na powyższe zawiadomienie odwołujący w piśmie z dnia 1 lipca 2025 roku wskazał, że: „nie wyraża zgody na dokonanie wskazanych przez Zamawiającego poprawek w złożonym formularzu ofertowym, z następujących powodów: Potwierdzamy, że kwota w poz. 3 Tabeli Formularza Ofertowego, tj. 94 500,00 zł netto (po zwiększeniu o stawkę podatku VAT 23 % wartość brutto - 116 235,00 zł) jest to wartość ceny za realizację usługi przez okres 4 półroczy. Potwierdzamy, że kwota podana w poz. 4 Tabeli Formularza Ofertowego tj. 126 000,00 zł netto (po zwiększeniu o stawkę podatku VAT 23 % wartość brutto - 154 980,00 zł) jest to wartość ceny za realizację usługi przez okres 4 półroczy. Formularz został wypełniony zgodnie z treścią kolumny wiersza 3 i 4 kolumny 2 “Nazwa”, który wprost wskazuje, że przedmiotem usługi jest: wiersz 3: “Wsparcie techniczne oprogramowania w okresie 24 miesięcy (4 półrocza) od dnia odbioru końcowego” oraz wiersz 4: “Wsparcie techniczne oprogramowania w okresie kolejnych zaoferowanych półroczy (wymaganie nieobligatoryjne, dodatkowo punktowane)”. W wypadku tej usługi zaproponowano wsparcie w okresie 4 półroczy, a zatem kwota podana w formularzu obejmuje właśnie ten, pełny okres realizacji usługi (4 półrocza). Zastosowanie przelicznika wskazanego przez Zamawiającego w piśmie z 1 lipca br. byłoby niezgodne z brzmieniem opisów poszczególnych usług zamieszczonych w ww. wierszach formularza ofertowego, a tym samym z opisem przedmiotu zamówienia. W konsekwencji należy stwierdzić, że ceny podane przez wykonawcę Sages sp. z o.o. są prawidłowe, zgodne z opisem danej usługi zamieszczonym w formularzu ofertowym, a zatem nie wymagają jakiejkolwiek poprawki.”. W odpowiedzi na powyższe zamawiający w piśmie z dnia 7 lipca 2025 roku poinformował, że podtrzymuje swoje stanowisko przedstawione w zawiadomieniu z dnia 1 lipca 2025 roku. Zamawiający dodał, że: „Wykonawca winny był wypełnić tabelę zgodnie z poniższymi zapisami Formularza Ofertowego, podając cenę jednostkową netto (za 1 półrocze) wsparcia, a następnie wartość netto zgodnie z instrukcją podaną w wierszu pierwszym tabeli, mianowicie kol. 3x kol. 4: (…) – w tym miejscu zamawiający zamieścił tabelę (przyp. Izby) Znamiennym jest, iż oferty pozostałych Wykonawców zostały złożone w tej kwestii prawidłowo, zatem formularz jest czytelny i nie stworzył problemów podczas wypełniania. Również opisy zamieszczone w wierszach tabeli nie mogły wprowadzać w błąd : W p. 3 tabeli Wsparcie techniczne oprogramowania w okresie 24 miesięcy (4 półrocza) od dnia odbioru końcowego Zamawiający zaznaczył obligatoryjny wymóg zaoferowania 4 półroczy, w p. 4 tabeli Wsparcie techniczne oprogramowania w okresie kolejnych zaoferowanych półroczy (wymaganie nieobligatoryjne, dodatkowo punktowane) to Wykonawca miał podać na ile półroczy oferuje wsparcie i jego zadaniem było przemnożenie ceny jednostkowej przez liczbę oferowanych półroczy. Jednocześnie patrząc na tabelę Formularza Ofertowego w p. 1 i 2 Zamawiający jasno określił, iż pozycje te dotyczą 1 kompletu oferowanego oprogramowania, natomiast p. 3 i 4 nie zawierają takiego zapisu, tylko wskazują na konieczność podania ceny jednostkowej, do której należy zastosować krotność (w przypadku p. 3 4-krotność, w przypadku p. 4 krotność z zastosowaniem wskazanej przez Wykonawcę ilości). Ponadto poprawa omyłki rachunkowej zgodnie z art. 223 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nie wymaga zgody Wykonawcy i jest niezbędna dla uzyskania porównywalności ofert. Bez takowej korekty Zamawiający musiałby uznać sposób wyliczenia ceny za błędny. Podsumowując Zamawiający uwzględnia konsekwencje rachunkowe dokonanych poprawek, tj. sumuje prawidłowe wartości brutto w zł za poszczególne pozycje, w wyniku czego wartość podaną w polu: „Ogółem za cenę brutto (w tym ww. podatek VAT)” poprawia z 685 848 zł na 1 499 493 zł i taka jest ostateczna cena za realizację przedmiotu zamówienia.”. Według informacji, o której mowa w art. 222 ust. 5 ustawy Pzp, ceny ofert kształtowały się następująco: 1) OPTeam S.A. – 1 134 798,00 zł brutto; 2) Sages sp. z o.o. – 685 848,00 zł brutto (przy czym cena tej oferty po poprawieniu omyłki z dnia 1.07.2025 r. wyniosła 1 499 493,00 zł); 3) Euvic Solutions S.A. – 1 254 600,00 zł brutto. Pismem z dnia 8 lipca 2025 roku zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty wykonawcy OPTeam S.A., która uzyskała 100 pkt, w tym 60 pkt w kryterium: „Cena C” oraz 40 pkt w kryterium: „Okres wsparcia technicznego T”. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na 2 pozycji z łączną liczbą punktów 85,41, w tym 45,41 pkt w kryterium: „Cena C” oraz 40 pkt w kryterium: „Okres wsparcia technicznego T”.Natomiast oferta wykonawcy Euvic Solutions S.A. została sklasyfikowana na 3 pozycji z łączną liczbą punktów: 54,27, w tym: 54,27 pkt w kryterium: „Cena C” oraz 0 pkt w kryterium: „Okres wsparcia technicznego T”. Odwołujący wniósł odwołanie w dniu 14 lipca 2025 roku, licząc termin na jego wniesienie od dnia zawiadomienia przez zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. od dnia 8 lipca 2025 roku. W ramach wniesionego odwołania odwołujący postawił dwa zarzuty (przytoczone powyżej), tj.: 1. zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione dokonanie poprawki rzekomej omyłki rachunkowej w ofercie odwołującego, co spowodowało drastyczne i niezgodne z intencjami odwołującego podwyższenie ceny jego oferty, a także miało negatywny wpływ na miejsce oferty odwołującego w rankingu ofert złożonych w Postępowaniu, a tym samym miało bezpośredni wpływ na wynik Postępowania oraz 2. zarzut naruszenia art. 287 ust. 1 w związku z art. 281 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione dokonanie wyboru oferty złożonej przez OPTeam jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, pomimo iż oferta ta w rzeczywistości nie jest najkorzystniejsza w Postępowaniu zgodnie z kryteriami oceny ofert opisanymi w SW Z obowiązującej w Postępowaniu. W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że została wypełniona przesłanka ustawowa skutkująca odrzuceniem odwołania, wynikająca z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Izba zważyła co następuje: Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Z kolei przepis art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp stanowi, że odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zgodnie zaś z art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Warto w tym miejscu zauważyć, że dla skuteczności dokonania poprawy oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie w tym trybie wystarczający jest sam fakt dokonania przez zamawiającego notyfikacji wykonawcy o tym fakcie. Jedynie w przypadku poprawy innej omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ustawodawca nałożył na zamawiającego obowiązek wyznaczenia wykonawcy odpowiedniego terminu na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia. Mając na uwadze powyżej powołane przepisy Izba postanowiła odrzucić odwołanie na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż zostało wniesione ono z uchybieniem ustawowego terminu, określonego w art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Prawo zamówień publicznych (wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne, a zawiadomienie o dokonanej czynności poprawy oczywistych omyłek rachunkowych zostało przekazane drogą elektroniczną za pośrednictwem Platformy Zakupowej zamawiającego). Izba stwierdziła, że termin na wniesienie odwołania powinien być liczony od dnia 1 lipca 2025 roku, tj. od dnia w którym zamawiający przekazał odwołującemu zawiadomienie o dokonaniu poprawy oczywistych omyłek rachunkowych w ofercie odwołującego, a nie od dnia zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty przekazanego dnia 8 lipca 2025 roku, o co wnosił odwołujący. Przepis art. 515 ust. 1 ustawy Pzp w sposób jednoznaczny stanowi, że odwołanie wnosi się w terminie liczonym od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia. W niniejszej sprawie termin ten liczony powinien być od dnia przekazania odwołującemu zawiadomienia o dokonaniu czynności poprawy oczywistych omyłek rachunkowych, czego konsekwencją była zmiana ceny oferty odwołującego z 685 848,00 zł brutto na cenę 1 499 493,00 zł brutto. Nawet w powoływanym przez odwołującego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lutego 2023 r. o sygn. akt: KIO 382/23 skład orzekający w tej sprawie stwierdził, że: „co do zasady termin na podniesienie tych zarzutów winien być liczony od poinformowania przez zamawiającego o poprawieniu omyłki (nie dotyczy to omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp)”. Podkreślić należy, że ustawodawca w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp nałożył na zamawiającego obowiązek niezwłocznego zawiadomienia wykonawcy o poprawieniu omyłki w jego ofercie, aby wykonawca miał wiedzę o podejmowanych przez zamawiającego czynnościach i mógł wnieść wobec nich środki ochrony prawnej. Izba w składzie orzekającym w pełni podziela stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 lutego 2022 r., sygn. akt: KIO 185/22, iż: „Jedynym z warunków formalnych, od których uzależnione jest merytoryczne rozpoznanie odwołania przez Izbę, jest wniesienie go w określonym w PrZamPubl terminie. Zgodnie z wyrażoną w art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a PrZamPubl zasadą dla postępowań o udzielenie zamówienia o wartości mniejszej niż progi unijne, odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Termin na wniesienie odwołania jest terminem zawitym, niepodlegającym przywróceniu, a uchybienie temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa do skorzystania ze środka ochrony prawnej. W świetle omawianej regulacji, pięciodniowy termin na wniesienie odwołania należy liczyć od dnia przekazania wykonawcy informacji o czynności zamawiającego, która stanowi podstawę zaskarżenia. Należy w tym miejscu także zauważyć, że ustawodawca w art. 223 ust. 2 in fine PrZamPubl nałożył na zamawiających obowiązek niezwłocznego zawiadomienia wykonawcy o poprawieniu jego oferty. Wspomniany obowiązek informacyjny służy temu, aby zachowana została transparentność postępowania, a więc również temu, by wykonawca miał wiedzę o podejmowanych przez zamawiającego czynnościach i mógł wnieść wobec nich środki ochrony prawnej, aby poddać weryfikacji przez Izbę zgodność działania zamawiającego z prawem. (…) Odwołujący jest podmiotem profesjonalnym, wobec którego wymaga się należytej staranności w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, a miernik tej należytej staranności jest w świetle art. 355 § 2 KC określany z uwzględnieniem zawodowego charakteru tej działalności, jest to więc miernik podwyższony. PrZamPubl w sposób jednoznaczny określa terminy na wniesienie odwołania, które w tym przypadku należało liczyć od przekazania Odwołującemu informacji o czynności Zamawiającego polegającej na poprawieniu omyłki w ofercie Odwołującego i wezwaniu go do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Odwołujący licząc na zmianę stanowiska przez Zamawiającego i decydując się nie wnieść odwołania w zakreślonym w ustawie terminie, działał na własne ryzyko.”. Izba nie podziela argumentacji odwołującego, że termin na wniesienie odwołania nie mógł biec od 1 lipca 2025 roku, albowiem zarzuty odwołania dotyczące poprawy oczywistej omyłki rachunkowej oraz niezasadnego wyboru oferty najkorzystniejszej są ze sobą ściśle powiązane. Wręcz przeciwnie – zarzuty te są ze sobą ściśle powiązane, jednak zarzut naruszenia art. 287 ust. 1 w związku z art. 281 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione dokonanie wyboru oferty złożonej przez OPTeam jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, pomimo iż oferta ta w rzeczywistości nie jest najkorzystniejsza w Postępowaniu zgodnie z kryteriami oceny ofert opisanymi w SW Z obowiązującej w Postępowaniu jest jedynie zarzutem wtórnym wobec zarzutu zasadniczego, tj. zarzutu naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, a wybór oferty wykonawcy OPTeam jest wyłącznie konsekwencją ukształtowania rankingu ofert w oparciu o ustalone przez zamawiającego kryteria oceny ofert, w tym kryterium ceny. Odwołujący nie postawił żadnych innych merytorycznych zarzutów, dotyczących naruszeń ustawy Pzp, które miałyby lub mogłyby mieć wpływ na ustalony wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Co więcej, stawiając zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp odwołujący wskazywał, że nieuzasadnione dokonanie poprawy omyłek w jego ofercie: „spowodowało drastyczne i niezgodne z intencjami odwołującego podwyższenie ceny jego oferty, a także miało negatywny wpływ na miejsce oferty odwołującego w rankingu ofert złożonych w Postępowaniu, a tym samym miało bezpośredni wpływ na wynik Postępowania”. Przyjęcie zaś obecnej argumentacji odwołującego w istocie prowadziłoby do obejścia przepisów ustawy Pzp określających zawity termin na wniesienie odwołania. W tej sprawie zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp jest zarzutem zasadniczym, zaś zarzut naruszenia art. 287 ust. 1 ustawy Pzp jest zarzutem wyłącznie wynikowym i nie może powodować przywrócenia dla odwołującego terminu do wniesienia odwołania. Izba nie zgadza się również z argumentacją odwołującego, że w dacie dokonania poprawy oczywistej omyłki rachunkowej po stronie odwołującego nie wystąpiła jeszcze szkoda, która stanowi przesłankę do wniesienia odwołania. Zdaniem odwołującego odwołanie podlegałoby oddaleniu z uwagi na brak ziszczenia się przesłanek, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Dokonanie poprawy oczywistej omyłki rachunkowej, której konsekwencją jest zmiana ceny oferty z 685 848,00 zł brutto na 1 499 493,00 zł brutto – w ocenie Izby - niewątpliwie wypełnia przesłanki z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Jedynie dodatkowo zauważyć należy, że kryterium ceny stanowiło w tym postępowaniu jedno z dwóch kryteriów oceny ofert, a ceny ofert pozostałych dwóch wykonawców kształtowały się w sposób następujący: odpowiednio: 1 134 798,00 zł brutto oraz 1 254 600,00 zł brutto. A jak wcześniej zostało wskazane, sam odwołujący podnosił w treści odwołania, że dokonanie poprawy omyłek w jego ofercie: „spowodowało drastyczne i niezgodne z intencjami odwołującego podwyższenie ceny jego oferty, a także miało negatywny wpływ na miejsce oferty odwołującego w rankingu ofert”. W końcu Izba nie podziela argumentacji odwołującego dotyczącej kwestii, że zamawiający w piśmie z 1 lipca 2025 roku nie zawarł uzasadnienia swojej czynności poprawy oczywistej omyłki rachunkowej. Po pierwsze – jak słusznie zauważył uczestnik postępowania odwoławczego wykonawca OPTeam spółka akcyjna w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron – przepisy ustawy nakładają na zamawiającego obowiązek niezwłocznego zawiadomienia wykonawcy o poprawie w ofercie omyłek, o których mowa w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, ale już nie nakładają obowiązku uzasadnienia podejmowanych czynności w tym zakresie. Po drugie – z treści pisma zamawiającego z 1 lipca 2025 roku o poprawieniu oczywistych omyłek rachunkowych wynika dlaczego i w jaki sposób zamawiający dokonał poprawy tych omyłek. Po trzecie – podjęta przez odwołującego korespondencja z zamawiającym wskazuje, że odwołujący miał pełną świadomość tego na czym zamawiający opierał się dokonując poprawy omyłek i, że nie akceptował tego sposobu poprawy. Wynika to z treści całego pisma odwołującego z dnia 1 lipca 2025 roku, w tym też z fragmentu: „Zastosowanie przelicznika wskazanego przez Zamawiającego w piśmie z 1 lipca br. byłoby niezgodne z brzmieniem opisów poszczególnych usług zamieszczonych w ww. wierszach formularza ofertowego, a tym samym z opisem przedmiotu zamówienia.”. Nie jest też tak jak twierdził odwołujący, że dopiero w odpowiedzi na pismo odwołującego zamawiający pismem z dnia 7 lipca 2025 roku przekazał swoją ostateczną decyzję w kwestii poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych w ofercie odwołującego. Pismo to bowiem stanowiło wyłącznie odpowiedź na pismo odwołującego z 1 lipca 2025 roku i zawierało potwierdzenie czynności dokonanej już w dniu 1 lipca 2025 roku. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 4476,99 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika (ograniczonych do kwoty 3600 zł) i kosztami dojazdu na wyznaczony termin posiedzenia Izby (w kwocie 876,99 zł) – na podstawie złożonej faktury VAT. Przewodnicząca:……………….………………… …

…Sygn. akt: KIO 3277/24 WYROK Warszawa, dnia 04 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Joanna Stankiewicz-Baraniak Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 09 września 2024 r. przez wykonawcę ZEC SERVICE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, przy ul. Łowieckiej 24 (50-220 Wrocław) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGE Energia Ciepła spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie przy ul. Ciepłowniczej 1 (31-587 Kraków) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Przedsiębiorstwa Remontowo-Usługowego „MEGAREM” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie przy ul. Ciepłowniczej 1 (31-587 Kraków) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w części w zakresie zarzutów dotyczących I części zamówienia i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy Przedsiębiorstwa Remontowo-Usługowego „MEGA-REM” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie do udzielenia wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny w zakresie I części zamówienia, w tym złożenia dowodów; 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ZEC SERVICE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu w części 1/2 oraz zamawiającego PGE Energia Ciepła spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie w części 1/2 i: 3.1 zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ZEC SERVICE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego PGE Energia Ciepła spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2 zasądza od zamawiającego PGE Energia Ciepła spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie na rzecz wykonawcy ZEC SERVICE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu kwotę w wysokości 5 7000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy siedemset złotych zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez ww. wykonawcę, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………..………… Sygn. akt: KIO 3277/24 Uz as adnienie PGE Energia Ciepła spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie (zwana dalej „zamawiającym”), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, pn. „Serwis i remonty instalacji i urządzeń maszynowni oraz wewnętrznej sieci ciepłowniczej w PGE EC S.A. Oddział nr 1 w Krakowie - Usługa serwisowa” - nr postępowania POST/PEC/PEC/UZS/00430/2024) (zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 maja 2024 r, numer publikacji ogłoszenia: 300342-2024. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) (dalej zwanej: „Pzp” lub „ustawy Pzp”). W dniu 09 września 2024 r. wykonawca ZEC SERVICE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności oraz zaniechań Zamawiającego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: a) dla I części zamówienia: 1. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezzasadne zaniechanie wezwania wykonawcy Przedsiębiorstwo Remontowo-Usługowe MEGA-REM Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej zwanego: MEGA-REM) do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych; 2. art. 224 ust. 2 ustawy Pzp poprzez bezzasadne zaniechanie wezwania wykonawcy MEGA-REM do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, pomimo że cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, a zaistniała rozbieżność nie wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; i tym samym naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wyrażonych w art. 16 ustawy Pzp. b) dla II części zamówienia: 1. art. 224 ust. 6 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MEGAREM, który złożył wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniające podanej w ofercie ceny i tym samym oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2. art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez wadliwy wybór oferty wykonawcy MEGA-REM, która jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji podlegała odrzuceniu w odniesieniu do wprowadzenia zamawiającego w błąd w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu (doświadczenie); zarzut ewentualny, o ile w ocenie Izby nie zajdą podstawy do odrzucenia oferty MEGA-REM dla II części zamówienia: • art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez bezzasadne zaniechanie wezwania wykonawcy MEGA-REM do złożenia wyjaśnień dotyczących podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do wymagania dotyczącego posiadanego doświadczenia; • art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezzasadne zaniechanie wezwania wykonawcy MEGA-REM do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych ze względu na brak wykazania spełniania przez tego wykonawcę. i tym samym naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wyrażonych w art. 16 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę MEGA-REM dla obu części zamówienia oraz: • dla I części zamówienia, nakazanie zamawiającemu wezwania wykonawcy MEGA-REM do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych; • dla II części zamówienia, nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy MEGA-REM albo też, o ile w ocenie Izby nie zajdą podstawy do odrzucenia oferty tego wykonawcy, nakazanie wezwania tego wykonawcy do wyjaśnienia lub tez uzupełniania dokumentów dotyczących potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących posiadanego doświadczenia; i ponowienie wyboru oferty najkorzystniejszej. Ponadto odwołujący wniósł o przeprowadzenie w toku postępowania odwoławczego dowodów z dokumentów wskazanych w treści odwołania i zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie z treścią art. 575 ustawy Pzp. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący jest przedsiębiorcą, który złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę. Została ona sklasyfikowana na drugim miejscu dla obu części zamówienia. Zaniechanie rzetelnego badania oferty MEGA-REM pozbawia wykonawcę możliwości wykonywania zamówienia. Tym samym odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania. W uzasadnieniu dla zarzutu dotyczące zaniechanie wezwania wykonawcy MEGA-REM do złożenia wyjaśnień w sprawie wyliczenia ceny dla I części zamówienia (rażąco niska cena) odwołujący wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest świadczenie specjalistycznych usług w zakresie serwisu i remontów instalacji i urządzeń maszynowni oraz wewnętrznej sieci ciepłowniczej zamawiającego. Dla I części zamówienia zakres prac obejmuje w pierwszej kolejności: prace rusztowaniowe oraz prace izolacyjne, prace mechaniczne związane z demontażem, naprawą i montażem, prace diagnostyczne związane z badaniami nieniszczącymi elementów urządzeń i instalacji po demontażu, prace spawalnicze związane z naprawami, wykonywania remontów bieżących i awaryjnych na urządzeniach, a także przeglądów i konserwacji, bieżących napraw (usuwania usterek), a także dyżurów domowych. Odwołujący podkreślił, iż zamówienie dotyczy usług wykonywanych w trybie ciągłym. Zamawiający od wielu lat ponawia przedmiotowe zamówienie zlecając wykonanie usług podmiotom trzecim. Odwołujący argumentował, że zwraca na to uwagę, gdyż tym samym wskazuje, że koszty wykonywania zamówienia w głównej mierze dotyczą kosztów pracowniczych. Ewentualne dostawy materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia mają charakter drugorzędny. Tym samym, biorąc pod uwagę wzrost kosztów pracy w perspektywie kilku ostatnich lat (co jest okolicznością notoryjną), obecnie składane oferty powinny być co do zasady wyższe, a nie niższe niż w poprzednich latach. Zdaniem odwołującego nie ma bowiem do czynienia z takimi zmianami sposobu wykonania usług (zmiany technologiczne, sprzętowe), które pozwalałyby na istotne obniżenie cen ofert przez wykonawców. Odwołujący podkreślił następnie, że w treści dokumentacji przetargowej wykonawcy zostali obowiązani do przedłożenia m.in. formularza cenowego zawierającego dla I części zamówienia skatalogowane 937 prace rozliczane cenami jednostkowymi za: • jednostkową ceną ryczałtową (szt.) – 619 pozycji; • jednostkową ceną ryczałtową (kpl.) - 299 pozycji • prace dotyczące m2 wykonanego świadczenia – 6 pozycji; • metrem bieżącym - 11 pozycji; • remont z wymianą zużytych konstrukcji do 1000 kg rozliczany za kg – 1 pozycja • rozliczanie roboczogodziną dla 29.000 godzin szacunkowo (pozostałe czynności) – 1 pozycja. Odwołujący podkreślił, iż celem ustalenia przyczyn wystąpienia istotnej różnicy pomiędzy z jednej strony ceną oferty MEGA-REM, a drugiej strony wartością jego oferty oraz wartością zamówienia, odwołujący dokonał badania cen jednostkowych w ofercie tego wykonawcy. przyjmując metodologię wskazaną w uzasadnieniu odwołania. W pierwszej kolejności odwołujący wybrał 113 pozycji spośród wszystkich 937, dla których różnica pomiędzy ceną odwołującego, a MEGA-REM wynosiła ponad 50%. Łączna wartość różnicy w cenie obu ofert w zakresie tych pozycji wyniosła 1.261.203,61 zł netto. Ponadto, odwołujący wskazał, iż zamawiający w postępowaniu, w zakresie tych wskazanych 113 pozycji, ustanowił wynagrodzenie o charakterze ryczałtowym (dla cen jednostkowych). Wykonawca samodzielnie określał wysokość wynagrodzenia, w tym szacował czasochłonność poszczególnych świadczeń. W formularzy określono jedynie liczbę świadczeń danego rodzaju, które będą wykonywane w trakcie realizacji zamówienia („szacunkowa ilość w okresie obowiązywania umowy”). Dlatego kluczowe znaczenie, zdaniem odwołującego ma m.in. określenie nakładów roboczogodzin dla danego świadczenia (ile czasu będzie dana czynność wykonywana). Wykonawcy mogą się w tym zakresie różnić. Niemniej mniej jednak według odwołującego wiarogodnym punktem odniesienia jest to, że zamówienie jest ponawiane, a zamawiający posługiwał się taką samą metodologią w poprzednich przetargach i tożsame świadczenia były przez zamawiającego odbierane. Zatem punktem wyjścia dla odwołującego były nakłady roboczogodziny wynikające ze zrealizowanej przez niego umowy nr C31Z190053 z 2019 r.. Zamawiający dokonał odbioru świadczeń akceptując przypisane ilość roboczogodzin do danego świadczenia. Do tak ustalonej ilości roboczogodzin odwołujący przypisał minimalną stawkę godzinową obowiązująca od 01 lipca 2024 r. (28,10 zł). Jest to najbardziej korzystna dla MEGA-REM stawka i w sposób oczywisty zdaniem odwołującego zaniżająca wartość danej pozycji (nie uwzględnia kosztów ogólnozakładowych, kosztów materiałów i urządzeń, marży wykonawcy etc.). Odwołujący podkreślił, iż tak przeprowadzone porównanie pokazuje jego zdaniem, że wszystkie te wskazane pozycje są poniżej minimalnej stawki godzinowej (od 31% do 91%, średnio 54%), a cena dla tych pozycji (przy przyjętych założeniach) została zaniżona o ponad 1.023.403,27 zł netto. Według odwołującego wyniki przez niego przedstawione jednoznacznie potwierdzają wątpliwości co do realności zaproponowanej ceny oraz ceny te są o charakterze nierynkowym, niepokrywającymi nawet kosztów pracy na poziomie minimalnego wynagrodzenia. Następnie odwołujący poddał analizie pozycję 937 formularza cenowego. Dotyczy ona roboczogodziny za 29.000 godzin opisanych jako stawka przerobowa za prace obiektowe (zawiera także pracę sprzętu i materiałów eksploatacyjnych). Jest to znacząca pozycja kosztorysowa (dla odwołującego około 16% ceny oferty, dla MEGA-REM około 10% ceny oferty). Odwołujący zwrócił uwagę na dane, które wskazał w poniżej tabeli, opierając po części swoje wyliczenia na informacjach ze stron internatowych, których adresy internetowe odwołujący przywołał w odwołaniu: koszt dla 160 komentarz godzin (etat) ZEC MEGA-REM stawka godzinowa 65 zł (bez 10.400 vat) 40 zł (bez 6.400 vat) minimalna stawka godzinowa 2024 (koszt pracodawcy) minimalna 32,28 zł stawka kalkulacyjna 36,16 zł wynagrodzenia w budownictwie w 2024 roku3 zarobki w energetyce, grupa: serwis, utrzymanie (koszt 53,38 zł pracodawcy)4 bez sprzętu i materiałów eksploatacyjnych oraz bez tzw. narzutów 5.180,64 podstawowych i kosztów urlopu, a także bez marży wykonawcy oraz kosztów ogólnozakładowych 5.785,60 bez sprzętu i materiałów eksploatacyjnych, a także bez marży wykonawcy oraz kosztów ogólnozakładowych bez sprzętu i materiałów eksploatacyjnych, a także bez marży 8.542,03 wykonawcy oraz kosztów ogólnozakładowych Odwołujący wskazał ponadto, iż stawka dotyczy pracy wyspecjalizowanych pracowników posiadających wiedzę, doświadczenie oraz uprawnienia do wykonywania prac naprawczych i konserwacyjnych na infrastrukturze energetycznej. Dlatego właściwym punktem odniesienia, według odwołującego nie są wynagrodzenia minimalne (i tak świadczące na niekorzyść wykonawcy), a wynagrodzenia pracowników o tożsamym kwalifikacjach (stawka powyżej ceny zaproponowanej przez MEGA-REM, nie uwzględniając nawet kosztów materiałów i sprzętu, kosztów ogólnozakładowych, a także marży wykonawcy). Odwołujący następnie wskazał, iż zgodnie z treścią art. 224 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub jej istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów. W treści art. 224 ust. 2 pkt 1 dodano, że w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia brutto, zamawiający wzywa do wyjaśnień. W ocenie odwołującego zostały spełnione obie przesłanki. Cena oferty MEGA-REM jest obecnie nie tylko poniżej poziomu rynkowego wykonania świadczenia, ale nawet dla wielu pozycji poniżej wartości minimalnego wynagrodzenia za pracę. Zamawiający powinien był nabrać wątpliwości w odniesieniu do ceny niższej od jego szacunków o około 40% oraz niższej od oferty drugiego wykonawcy o około 25%. Następnie odwołujący podkreślił, że w postępowaniu odwoławczym to na odwołującym spoczywa obowiązek uprawdopodobnienia naruszenia przepisów ustawy, a powyższe zdaniem odwołującego argumenty, uprawdopodobniają wystąpienie ceny rażąco niskiej. Tym bardziej, że według odwołującego rynek, na którym działają odwołujący i MEGA-REM jest o niskim stopniu konkurencyjności, a brak zleceń dla odwołującego oznaczać może likwidację tego obszaru aktywności gospodarczej dla odwołującego. Spowodować to może powstanie monopolu na rynku tych specjalistycznych usług. Stąd też ze szczególną wnikliwością winien zamawiający ustalać, czy nie ma do czynienia z cenami dumpingowymi. W ocenie odwołującego zamawiający winien był nabrać wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz wynikającymi z odrębnych przepisów (minimalne stawka godzinowa). Zaniechanie wezwania MEGA-REM do złożenia wyjaśnień w sprawie wysokości zaoferowanej ceny naruszało zasadę uczciwej konkurencji. W uzasadnieniu dla zarzutów dotyczących II części zamówienia odwołujący wskazał, iż, postawił zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy MEGA-REM, który złożył wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniające podanej w ofercie ceny, a tym samym oferta tego wykonawcy, zdaniem odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Punktem wyjścia dla stawianego przez odwołującego zarzutu jest analiza porównawcza pozycji formularza ofertowego. Formularz ten zawierał 39 pozycji. Odwołujący zastosował metodologię wskazaną w uzasadnieniu odwołania. W pierwszej kolejności odwołujący porównał ceny jednostkowe w ofercie MEGA-REM z cenami jednostkowymi oferty odwołującego. Odwołujący podkreślił, iż różnice sięgają od 33% do 100% (w niektórych przypadkach cena MEGA-REM jest wyższa). Niemniej średnio ceny MEGA-REM są niższe o około 52% od cen jednostkowych odwołującego. Łączna wartość różnicy w cenie obu ofert wyniosła 894.799,25 zł netto. Ponadto odwołujący zwrócił uwagę na to, iż zamawiający w postępowaniu ustanowił wynagrodzenie o charakterze ryczałtowym (dla cen jednostkowych) i ponowił w tym zakresie argumentację przestawioną dla I części zmówienia. Następnie odwołujący wskazał, iż w pozycji 39 wykonawcy byli obowiązani do wskazania stawki przerobowej za prace obiektowe (zawierającej pracę sprzętu i materiałów eksploatacyjnych). Zamawiający przypisał do tej pozycji liczbę szacunkową 1.700 godzin pracy. Odwołujący zaoferował stawkę godzinową 55 zł netto, a MEGA-REM zaoferował stawkę w wysokości 30 zł netto. Raz jeszcze odwołujący odniósł się do stawek minimalnych oraz stawki godzinowej specjalistów w branży energetycznej: koszt dla stawka 160 godzin komentarz godzinowa (etat) 55 (bez ZEC vat) 8.800 30 (bez MEGA-REM vat) 4.800 bez sprzętu i materiałów eksploatacyjnych oraz bez tzw. narzutów minimalna stawka godzinowa 2024 32,28 5.180,64 podstawowych i kosztów urlopu, a także bez marży wykonawcy oraz (koszt pracodawcy) kosztów ogólnozakładowych minimalna stawka kalkulacyjna wynagrodzenia w budownictwie w 36,16 5.785,60 bez sprzętu i materiałów eksploatacyjnych, a także bez marży wykonawcy oraz kosztów ogólnozakładowych 7 2024 roku zarobki w energetyce, grupa: serwis, utrzymanie (koszt pracodawcy)8 bez sprzętu i materiałów eksploatacyjnych, a także bez 53,38 8 542,03 marży wykonawcy oraz kosztów ogólnozakładowych Odwołujący ponownie przywołał źródła ze stron internetowych na jakich opierał swoje wyliczenia i wskazał na stawkę dotyczącą pracy wyspecjalizowanych pracowników posiadających wiedzę, doświadczenie w pracach na infrastrukturze energetycznej. Dlatego właściwym punktem odniesienie nie są wynagrodzenia minimalne (i tak świadczące na niekorzyść wykonawcy), a wynagrodzenia pracowników o tożsamym kwalifikacjach (stawka powyżej ceny zaproponowanej przez MEGA-REM, nie uwzględniając nawet kosztów materiałów i sprzętu, kosztów ogólnozakładowych, a także marży wykonawcy). Tym samym w ocenie odwołującego zaoferowana cena jest rażąco niska. W dalszej kolejności odwołujący podkreślił, iż MEGA-REM w piśmie z dnia 5 sierpnia 2024 r. dotyczącym wyjaśnienia rażąco niskiej ceny bardzo ogólnikowo wyjaśnił wysokość zaoferowanej ceny. Po pierwsze jak zauważył odwołujący całość wyjaśnień ograniczyła się do 1 strony (część wstępna pisma oraz zakończenie dotyczyły zagadnień formalnych). Wykonawca załączył jeden dowód zewnętrzny, w postaci oferty podwykonawczej. Następnie odwołujący wskazał, iż MEGA-REM powołał się na swoje doświadczenie w wykonywaniu prac będących przedmiotem zamówienia, wyjątkowo wykwalifikowane kadry („pracownicy Wykonawcy posiadają doświadczenie i doskonałą znajomość urządzeń i instalacji energetycznych”) oraz na utworzenie oddziału w Skawinie w związku z realizacją tam umowy serwisowej co pozwoliło na zmniejszenie kosztów zarządu oddziału krakowskiego. Brak jednak w tym zakresie jakichkolwiek wyliczeń, jak konkretnie powyższe okoliczności przełożyły się na obniżenie ceny. Jakie konkretnie oszczędności wykonawca poczynił. Odwołujący przywołał jedno z orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, gdzie jego zdaniem w podobnych okolicznościach Izba stwierdziła, że: „przystępujący nie wskazał, w jaki sposób wskazane okoliczności wpływają na jego cenę, tzn. w szczególności – o ile dana okoliczność jest w stanie obniżyć cenę oferty. Przystępujący nie udzielił w istocie odpowiedzi na pytania zadane mu przez zamawiającego, który prosił między innymi o wskazanie, w jaki sposób dokonano kalkulacji ceny oraz w jaki sposób podane okoliczności wpływają na obniżenie ceny oferty”. MEGA-REM powołał się na ofertę podwykonawcy stanowiącą 88% część wartości oferty. Tyle że zdaniem odwołującego, ten fakt nie zwalnia wykonawcy z udowodnienia, że zaoferowana cena, w tym oferta podwykonawcy, ma charakter rynkowy. W alternatywie przedstawienie jakiejkolwiek oferty podwykonawczej (tym bardziej na niemalże cały przedmiot zamówienia) w praktyce zwalniałoby wykonawców z wyjaśnienia charakteru ceny. Odwołujący wskazał, iż w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lutego 2021 r. sygn. akt KIO 263/21: „Nie wiadomo również, jakie przełożenie na poziom wyceny mają przedstawione oferty podwykonawców. Z dowodów załączonych do wyjaśnień nie wynika też poziom upustów, jakimi wykonawca dysponuje, są to więc dowody bezwartościowe dla badania realności ceny”. W dalszej kolejności odwołujący przywołał treść pisma złożonego przez MEGA-REM dotyczącego złożenia wyjaśnień z zakresu rażąco niskiej ceny i wskazał, iż wykonawca tam oświadczył: że zastosowana przez Wykonawcę stawka netto (bez VAT) z narzutami wynosi 35 zł oraz 28,5 zł dla prac obiektowych. Jest ona zgodna z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (Dz.U. 2023 poz. 1893) – na dzień składania ofert stawka godzinowa brutto wynosi 27,70 zł, a minimalne wynagrodzenie miesięczne brutto 4242 zł”. Tyle że wymagany termin realizacji zamówienia to 48 miesięcy od daty wejścia w życie umowy. Zgodnie z treścią rozporządzenia z dnia 14 września 2023 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r., minimalna stawka godzinowa od dnia 1 lipca 2024 roku to 28,10 zł. Zatem już w dacie składania ofert było oczywistym że stawka godzinowa będzie wyższa i w praktyce pokrywa się ze stawką przyjętą przez wykonawcę dla prac obiektowych. Ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia (specjalistyczne wsparcie w obszarze energetyki) nie jest możliwe zastosowanie takiej stawki do planowanych świadczeń. Na poparcie swoich twierdzeń odwołujący przywołał wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, jego zdaniem wydane w podobnych okolicznościach tj. wyrok KIO z dnia 22 lutego 2024 r. sygn. akt KIO 334/24 i wyrok KIO z dnia 23 października 2019 r. sygn. akt KIO 2039/19. Odwołujący wskazał następnie, iż wykonawca MEGA-REM przedstawił uszczegółowioną kalkulację. Tyle że samo rozbicie ceny łącznej na ceny jednostkowe nie przesądza jeszcze o rynkowym charakterze oferty. W zasadzie całość dodatkowej kalkulacji sprowadza się do wyodrębnienia pozycji zysk i wskazania w jaki zakresie będzie MEGA-REM korzystał z podwykonawcy. W podsumowaniu odwołujący podkreślił, iż jego zdaniem mamy do czynienia z ogólnikowymi wyjaśnieniami, które nie obalają domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny. Wykonawca nie sprostał wykazaniu i udowodnieniu, że oferowana przez niego cena ma charakter rynkowy. Dlatego też odwołujący stoi na stanowisku iż oferta wykonawcy MEGA-REM podlega odrzuceniu, gdyż wykonawca złożył wyjaśnienia nie uzasadniające podanej w ofercie ceny i tym samym oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Dla uzasadnienia ostatniego zarzutu dotyczące braku wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (doświadczanie) przez MEGA-REM odwołujący zwrócił uwagę na to, iż zgodnie z treścią punktu 15.6.4.2 SWZ dla II części zamówienia mogli się ubiegać wykonawcy, którzy w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonali co najmniej 1 (jedną) usługę polegającą na przeprowadzeniu badań wiroprądowych skraplaczy i wymienników ciepłowniczych. Wykonawca MEGA-REM przedstawił zamawiającemu wykaz usług, z którego jak twierdzi odwołujący, w żaden sposób nie wynika, żeby wymagane doświadczenie zdobył (żadna ze wskazywanych prac nie obejmowała wprost przeprowadzenia badań wiroprądowych skraplaczy i wymienników ciepłowniczych). Odwołujący podkreślił, że odbiorcą składanych dokumentów i oświadczeń jest nie tylko zamawiający, ale także inni uczestnicy postępowania przetargowego (mający prawo do kontroli prawidłowości czynności Zamawiającego). Wykonawca powinien jednoznacznie wskazać, która z opisanych przez niego realizacji dotyczyła doświadczenia wymaganego dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie II części zamówienia (nawet jeśli odbiorcą tych usług był zamawiający). Według odwołującego zgodnie z posiadaną przez niego wiedzą MEGA-REM nie prowadzi działalności w zakresie badań wiroprądowych skraplaczy i wymienników ciepłowniczych. Nie posiada własnych zasobów osobowych, stosownych uprawnień oraz własnych urządzeń. W tym zakresie posługuje się tylko i wyłączenie zasobami podmiotów trzecich (podwykonawstwo). Wskazuje na to pośrednio także treść JEDZ złożonego w niniejszym przetargu, w którego treści zamieszczono następującą deklarację: Pod wykona ws two: Czy wykona wca za mierza zlecić os obom trzecim pod wykona ws two ja kiejkolwiek częś ci za mówienia ? Odpowiedź: [x] Tak [] Nie Jeżeli ta k i o ile jes t to wia dome, pros zę poda ć wyka z proponowa nych podwykona wców: [Podwykona wcom zos ta ną powierzone: czys zczenie wymienników, ba da nia wiroprądowe, regenera cja us zczelnień mecha nicznych, pra ce wyma ga jące s erwis u s pecja lis tycznego. Podwykona wcy nie s ą jes zcze wybra ni na tym eta pie pos tępowa nia .] Na poparcie swój argumentacji odwołujący w uzasadnieniu odwołania powołał się ponownie na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wymieniając m.in. wyrok KIO z dnia z dnia 6 lutego 2020 r. sygn. akt KIO 126/20, czy wyrok KIO z dnia 11 kwietnia 2018 r. sygn. akt KIO 568/18. Z całą pewnością jest tak, jak podkreślił odwołujący, że badanie realności zdobytego doświadczenia wymaga indywidualnego podejścia. W tym przypadku zdaniem odwołującego mamy do czynienia z całkowicie samodzielną częścią zamówienia (badania wiroprądowe skraplaczy i wymienników ciepłowniczych), dla której wymagane są specjalistyczne uprawnienia oraz unikalny sprzęt i doświadczenie. Z samego faktu zlecenia podwykonawcy wykonania takiego świadczenia wykonawca nie nabiera doświadczenia (nie może z powodów formalnych uczestniczyć w wykonaniu świadczenia nie mając uprawnionych kadr oraz sprzętu). Następnie odwołujący podkreślił, iż na rynku właściwym dla działalności odwołującego oraz MEGA-REM standardem jest wykonywanie części zamówienia przez specjalistyczne przedsiębiorstwa. Odwołujący przywołał w tym miejscu orzeczenie, wydane w jego sprawie, gdzie Izba nie zgodziła się na posługiwanie się przez niego doświadczeniem w zakresie zdalnych odczytów ciepłomierzy. Odwołujący podkreślił, iż mamy do czynienia z wąskimi specjalizacjami w ramach wykonywania usług dla przedsiębiorstw energetycznych i brak jest podstaw – także w zakresie badań wiroprądowych – domniemywania, że doświadczenie podwykonawcy może „przechodzić” na zlecającego mu pracę wykonawcę. Biorąc pod uwagę powyższe, według odwołującego MEGA-REM nie miał podstaw do wskazywania na samodzielne spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Tym bardziej, że zgodnie z treścią JEDZ oraz treścią wyjaśnień ceny (oferta nr CZ/ECT/58/24 przedsiębiorstwa Conco East Sp. z o.o.) powyższe świadczenia także w tym przypadku będzie wykonywał podmiot trzeci. Odwołujący zwrócił uwagę na to, że zamawiający w niniejszym postępowaniu nie zastosował przesłanek wyłączenia zawartych treści art. 109 ust. 8 i 10 Pzp (wprowadzenie w błąd). Niemniej brak zastosowania tych przesłanek nie oznacza, że w przypadku przedstawienia nieprawdziwych informacji na temat posiadanego doświadczenia oferta nie podlega odrzuceniu. Jak słusznie podkreśla się w orzecznictwie, w takim przypadku zasadnym jest odrzucenie oferty, jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Na poparcie swojej argumentacji odwołujący przywołał dla przykładu wyroki Krajowej Izby Odwoławczej tj. wyrok KIO z dnia 21 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 5/22. Odwołujący następnie przywołał treść art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którym czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z całą pewnością powoływanie się na doświadczenie, którego się nie posiada, aby w ten sposób uzyskać zamówienie, jest zarówno niezgodne z dobrymi obyczajami, jak i narusza interes innych przedsiębiorców, którzy biorą udział w przetargu. Godzi także w interes klienta, którym jest zamawiający, gdyż wbrew jego woli dochodzi do udzielania zamówienia wykonawcy, który nie posiada doświadczenia potwierdzającego zdolność do należytego wykonania zamówienia. Ma to szczególne znaczenie w przypadku zamówienia na tak wrażliwym rynku, jak usługi w branży energetycznej dotyczące bezpieczeństwa użytkowania infrastruktury. Na koniec odwołujący przedstawił argumentację dla zarzutów ewentualnych wskazując zaniechanie wezwania do wyjaśnień oraz uzupełnień podmiotowych środków dowodowych dotyczących posiadanego przez tego wykonawcę doświadczenia. Raz jeszcze należy podkreślić, nie wiadomo jakie prace wskazywane w wykazie usług mają potwierdzać spełnianie tego warunku. Ponadto wykonawca MEGA-REM nie posiada wymaganego doświadczenia. Zgodnie z treścią art. 128 ust. 1 Pzp jeżeli wykonawca nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie. Dlatego też odwołujący w tym zakresie wniósł o nakazanie uzupełnienia wykazu ze względu na wskazywane przez niego okoliczności dotyczące brak wykazania spełniania warunku udziału lub też do uprzedniego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Remontowo-Usługowe „MEGA-REM” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (zwany dalej: „przystępującym”). W dniu 25 września 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie w ramach, której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający przedstawił uzasadnienie dla powyżej wskazanego wniosku. Tego samego dnia tj. 25 września 2024 r. również przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania, przedstawiając argumentację na poparcie swojego wniosku. W dniu 30 września 2024 r. odwołujący złożył pisma procesowe, w których odniósł się do stanowiska zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie i stanowiska przystępującego zawartego w piśmie procesowym przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. i skierowała odwołanie na rozprawę. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego wykonawcę Przedsiębiorstwo Remontowo-Usługowe „MEGA-REM” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba postanowiła dopuścić dowody z: dokumentacji postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego złożonego przez przystępującego wraz z załącznikami oraz pism procesowych złożonych przez odwołującego wraz z załącznikami. Izba ustaliła co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Serwis i remonty instalacji i urządzeń maszynowni oraz wewnętrznej sieci ciepłowniczej w PGE EC S.A. Oddział nr 1 w Krakowie - Usługa serwisowa” z podziałem na dwie części. Zamawiający w pkt 15.6.4.2 Rozdziału 15 SWZ wskazał, iż zamawiający uzna, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli wykonawca wykaże, że dla części II: „w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania Ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał co najmniej 1 (jedną) usługę polegającą na przeprowadzeniu badań wiroprądowych skraplaczy i wymienników ciepłowniczych.” Wartość szacunkowa zamówienia została określona na kwotę 15 414 378,10 zł netto (18 959 685,06 zł brutto) dla części I oraz kwotę 1 999 436,18 zł netto (2 459 306, 50 zł brutto) dla części II. Zgodnie z protokołem postępowania wartość zamówienia została ustalona w dniu 11 kwietnia 2024 r. na podstawie danych historycznych, tj. cen oferty najkorzystniejszej złożonej w postępowaniu nr POST/PEC/PEC/UZS/00094/2021 pn. „Serwis i remonty instalacji i urządzeń maszynowni oraz wewnętrznej sieci ciepłowniczej w PGE EC S.A. Oddział nr 1 w Krakowie” - Usługa serwisowa” dla obu części - z uwzględnieniem wskaźnika inflacji z lat 2022 – 2024 zwiększającego ceny jednakowe o 30%. W postępowaniu wpłynęły dwie oferty: 1) odwołującego – cześć I: 14 984 624, 32 zł brutto, część II: 2 133 172, 09 zł brutto i 2) przystępującego – część I: 11 387 049, 72 zł brutto, część II: 1 032 569, 01 zł brutto. Zamawiający pismem z dnia 29 lipca 2024 r. wezwał przystępującego na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny realizacji zamówienia w zakresie części II. Zamawiający wskazał, iż „podana przez Wykonawcę cena realizacji zamówienia, może wydawać się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzić wątpliwości, co do możliwości należytego wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W związku z powyższym, zgodnie z art. 224 ust. 1 i nast. Ustawy PZP, Wykonawca jest zobowiązany do złożenia wyjaśnień i dowodów, dotyczących wyliczenia ceny realizacji Zamówienia w tym w szczególności w zakresie: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług; 3) oryginalności dostaw, usług oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający informuje, iż zgodnie z art. 224 ust. 5 Ustawy PZP, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy. Złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia nie mogą mieć charakteru ogólnego, a w ramach składanych wyjaśnień Wykonawca powinien przedkładać dowody, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia. Celem składanych wyjaśnień jest bowiem przekonanie Zamawiającego i przedstawienie dokumentów, informacji prowadzących do stwierdzenia, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej oferty jest nieuzasadnione. Z wyjaśnień przedstawionych przez Wykonawcę jednoznacznie powinno wynikać, iż za cenę ofertową określoną dla zamówienia jest on w stanie zrealizować przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami i warunkami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, a także potwierdzić racjonalność i rynkowość wyceny swojej oferty. Wyjaśnienia dotyczące ceny oferty, w których podane są jedynie ogólne stwierdzenia, niepoparte konkretnymi kwotami i wyliczeniami żądanymi przez Zamawiającego, mogą co najwyżej uzupełniać konkretne i szczegółowe analizy i wyliczenia, jednak nie mogą stanowić wyjaśnień samych w sobie. Złożenie wyjaśnień, o których mowa w art. 224 Ustawy PZP, nie powinno sprowadzać się jedynie do przedstawienia Zamawiającemu pisma zatytułowanego „Wyjaśnienia”, ale do przedstawienia merytorycznych informacji w przedmiotowym zakresie, które pozwolą na dokonanie przez Zamawiającego oceny poziomu i realności zaoferowanej ceny globalnej, w tym poprzez weryfikację cen jednostkowych i kosztów wykonania zamówienia występujących po stronie Wykonawcy.” W dniu 05 sierpnia 2024 r. przystępujący złożył wyjaśnienia w odpowiedzi na wezwanie z dnia 29 lipca 2024 r. Do wyjaśnień przystępujący załączył szczegółową kalkulację ceny ofertowej opierając się na poszczególnych pozycjach z formularza ofertowego i ofertę podwykonawcy. Zamawiający w dniu 29 sierpnia 2024 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą w części I i części II zamówienia uznał ofertę przystępującego. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie. Izba za zasadny uznała zarzut naruszenia art. 224 ust. 2 w zakresie pkt 1 ustawy Pzp poprzez bezzasadne zaniechanie wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, pomimo że cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, a zaistniała rozbieżność nie wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia (zarzut drugi). Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. W stosunku do oferty przystępującego zaistniał pierwszy przypadek opisany w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, obligujący zamawiającego do wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny, co stanowi okoliczność bezsporną. Problem w tym zakresie tak naprawdę sprowadzał się do tego czy rozbieżność pomiędzy ceną oferty przystępującego, a wartością szacunkową zamówienia w części I zamówienia wynikała z okoliczności oczywistych. Ciężar dowodu w tym zakresie – zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wynikająca z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp – spoczywał na zamawiającym, ponieważ to zamawiający powoływał się na zaistnienie oczywistych okoliczności i wywodził z tego faktu skutki prawne w postaci możliwości odstąpienia od przewidzianej ustawą procedury wyjaśnienia ceny. Ciężar ten odpowiednio przekładał się również i na przystępującego, który zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Izba wskazuje, iż na gruncie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp wezwanie wykonawcy do wyjaśnień w przypadku, gdy cena oferty jest niższa niż wskaźniki określone w tym przepisie jest zasadą, ale i obowiązkiem zamawiającego. Możliwość odstąpienia od takiego wezwania jako wyjątek od tej zasady nie może być traktowana jako wykładnia rozszerzająca. Rozbieżność pomiędzy ceną oferty, a wartością szacunkową zamówienia lub średnią arytmetyczną złożonych ofert musi wynikać z okoliczności oczywistych, czyli z okoliczności nie budzących wątpliwości, a więc widocznych na pierwszy rzut oka. (por. wyrok KIO z dnia 25 kwietnia 2023 r. sygn. akt KIO 1006/23). Zamawiający w swojej argumentacji zawartej w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że wartość szacunkowa dla części I zamówienia została przez niego przeszacowana i błędnie podniesiona do wartości budżetu przeznaczonego na realizację zamówienia, a tym samym zdaniem zamawiającego rozbieżność wartości oferty przystępującego dla części I zamówienia w stosunku do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania wynika z okoliczności oczywistej, która nie wymaga wyjaśnienia tj. błędnego ustalenia przez zamawiającego wartości zamówienia przed wszczęciem postępowania. Izba podziela pogląd prezentowany przez zamawiającego, że przeszacowanie przez zamawiającego wartości zamówienia przed wszczęciem postępowania może stanowić okoliczność oczywistą, o której mowa art. 224 ust. 2 ustawy Pzp m.in. wartość szacunkowa powiększona o podatek VAT jest wyraźnie zawyżona w stosunku do cen złożonych ofert, wskutek czego oferty te okazują się mieć ceny niższe o co najmniej 30% od tejże wartości. Jednakże należy mieć na uwadze, że każda takie zdarzenie nie może być stosowana automatycznie, tj. nie w każdym przypadku, gdy taka sytuacja ma miejsce w postępowaniu, zamawiający jest tym samym zwolniony z obowiązku badania rażąco niskiej ceny. Każdy przypadek musi być analizowany indywidualnie, tak by można było stwierdzić, że w danym postępowaniu rozbieżność między ceną danej oferty, a wartością zamówienia powiększoną VAT lub średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert, rzeczywiście wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Jak wskazuje się w orzecznictwie rozbieżności muszą wynikać z okoliczności, które nie wymagają wyjaśnień. Takie stwierdzenie można odnosić jedynie do zdarzeń i faktów dostrzeganych natychmiast, bez konieczności dokonywania analizy podobnych sytuacji (por. m.in. wyrok KIO z dnia 28 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 983/23). Podkreślenia wymaga, iż zamawiający może skorzystać z możliwości odstąpienia od wezwania do wyjaśnień, jeśli nie ma żadnych wątpliwości, z czego wynika różnica między zaoferowaną ceną, a wartością zamówienia oraz kiedy nie można mieć jakichkolwiek podejrzeń, że powodem wystąpienia takiej różnicy jest nierealność ceny (por. m.in. wyrok KIO z dnia 8 października 2021 r., sygn. akt KIO 2686/21). Podkreślić należy, że po pierwsze w rozstrzyganej sprawie zaistniał pierwszy przypadek wskazany w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp - rozbieżność ceny oferty przystępującego w odniesieniu do wartości szacunkowej zamówienia, a po drugie należy zwrócić uwagę na fakt, iż w postępowano zostały złożone tylko dwie oferty i tylko oferta przystępującego była niższa o około 40 % od wartości szacunkowej zamówienia, zaś oferta odwołującego nie była niższa o co najmniej 30 % od tej wartości, co już samo w sobie powinno zwrócić uwagę zamawiającego, czy w takiej sytuacji można wskazywać na oczywistą okoliczność. Izba stwierdziła, iż w rozpoznawanym przypadku nie mamy do czynienia z zaistnieniem okoliczności oczywistych, uzasadniających odstąpienie od wezwania wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wskazuje na to już chociażby fakt, że zamawiający musiał przeprowadzić dokładną analizę w zakresie cen ofert, relacji do wartości szacunkowej postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzonego przez zamawiającego w 2021 r. czy samego sposobu szacowanie wartości zamówienia, aby stwierdzić, że nie jest konieczne wzywanie przystępującego do wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, iż szacunkowa wartość zamówienia została ustalona w dniu 11 kwietnia 2024 r. na podstawie danych historycznych, tj. cen oferty najkorzystniejszej złożonej w postępowaniu nr POST/PEC/PEC/UZS/00094/2021 pn. „Serwis i remonty instalacji i urządzeń maszynowni oraz wewnętrznej sieci ciepłowniczej w PGE EC S.A. Oddział nr 1 w Krakowie” - Usługa serwisowa” – z podniesieniem wartości przy zastosowaniu wskaźnika inflacji z lat 2022 – 2024, zwiększającego ceny o 30% (wartość skumulowanej inflacji za lata 2022-2024.). Tak wyliczoną wartość szacunkową następnie podniesiono do wartości budżetu, tj.: dla części I - 15 414 378,10 zł netto (18 959 685,06 zł brutto) oraz dla części II -1 999 436,18 zł netto (2 459 306,50 zł brutto). Zamawiający pomimo ciążącego na nim obowiązku dowodowego nie przedstawił tak naprawdę żadnych dowodów potwierdzających czy uprawdopodabniających, że wskazana w protokole postępowania wartość zamówienia jest obarczona błędem, poza argumentacją wskazaną w odpowiedzi na odwołanie. Przekazana do akt sprawy dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia zawiera jedynie informację, w protokole postępowania iż:„ szacunkowa wartość zamówienia została ustalona w dniu 11.04.2024 r. na podstawie danych historycznych, tj. cen oferty najkorzystniejszej złożonej w postępowaniu nr POST/PEC/PEC/UZS/00094/2021 pn. „Serwis i remonty instalacji i urządzeń maszynowni oraz wewnętrznej sieci ciepłowniczej w PGE EC S.A. Oddział nr 1 w Krakowie” - Usługa serwisowa” – z podniesieniem wartości przy zastosowaniu wskaźnika inflacji z lat 2022 – 2024, zwiększającego ceny o 30%. Próżno szukać informacji o tym, iż wyliczoną wartość szacunkową następnie zamawiający podniósł do wartości budżetu. Na rozprawie zamawiający stwierdził, iż informacje te zostały wskazane w notatce wewnętrznej zamawiającego, jednakże notatka ta nie znalazła się w dokumentacji postępowania. W tej sytuacji, w ocenie Izby, nie można było uznać, że zaistniały okoliczności zwalniające zamawiającego z obowiązku skierowania do przystępującego wezwania do wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny, nie można bowiem oprzeć się na gołosłownych twierdzeniach zamawiającego w tym zakresie. Izba wskazuje, iż oceny czy zaistniały okoliczności zwalniające zamawiającego z obowiązku skierowania do przystępującego wezwania do wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny należy jednak dokonywać zawsze na gruncie konkretnej sprawy, a w rozpoznawanej sprawie okoliczności stanu faktycznego nie uzasadniały odstąpienia od procedury wyjaśniającej. Należy również zwrócić uwagę to, że zamawiający ma obowiązek oszacowania wartości zamówienia z należytą starannością, a w rozstrzyganej sprawie jak wskazał zamawiający dodatkowo oszacowaną wartość zamówienia błędnie podniósł do wartości budżetu, co ostatecznie nie było działaniem właściwym. Zamawiający powinien mieć świadomość, że sposób szacowania wartości zamówienia ma bardzo duże znaczenie, m.in. w kontekście wzywania wykonawców do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Sam fakt złożenia oferty poniżej oszacowanego przez zamawiającego poziomu nie powinien być automatycznie utożsamiany z oczywistym błędem w ustaleniu wartości zamówienia. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, iż zamawiający nie wykazał, aby w przedmiotowej sprawie rozbieżność pomiędzy ceną oferty przystępującego, a wartością szacunkową zamówienia wynikała z okoliczności oczywistych. Zamawiający przyjął, że to nie cena oferty przystępującego budzi podejrzenie rażąco niskiej ceny, lecz że to wartość szacunkowa została niezasadnie zawyżona, podczas gdy nie miał ku temu obiektywnych i nie budzących wątpliwości podstaw. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień odnośnie ceny oferty dla część I zamówienia, w tym dowodów w zakresie jej wyliczenia, pomimo iż zaoferowana cena i jej istotne elementy składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów (zarzut pierwszy), Izba uznała ten zarzut za uzasadniony w tym znaczeniu, że skoro cała cena oferty przystępującego spełnia ustawowe przesłanki do obowiązkowego przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, to tym bardziej należy uznać, że budzi ona wątpliwości. Art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp określa bowiem szczególne przypadki, których zaistnienie samo w sobie powoduje powstanie wątpliwości co do ceny oferty i w których wezwanie do wyjaśnienia ceny ma charakter obligatoryjny. Natomiast oprócz wskazanych tam przypadków mogą zaistnieć jeszcze inne okoliczności, nie objęte art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, które mogą powodować pojawienie się u zamawiającego podejrzenia rażąco niskiej ceny i dodatkowo budzić jego wątpliwości. W takim przypadku zamawiającemu przysługuje prawo do wezwania wykonawcy do wyjaśnień w oparciu o art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Skoro zatem cena oferty przystępującego dla I części zamówienia, na podstawie przepisów ustawy Pzp podlega pod przeprowadzenie wyjaśnień, to należy również uznać, że jest to cena w rozumieniu ustawy budząca wątpliwości, niezależnie od przekonania zamawiającego o braku takich wątpliwości. Cena ta w świetle przepisów ustawy powinna podlegać całościowemu sprawdzeniu czy została skalkulowana w sposób prawidłowy, czy ma rynkowy charakter. Ponadto podkreślenie wymaga, że w rozpoznawanym przypadku Izba nie dokonuje weryfikacji tego czy cena oferty przystępującego w zakresie części I zamówienia jest ceną rażąco niską, a jedynie czy zaistniały okoliczności, które uzasadniałyby wystosowanie wezwania do wyjaśnień. Z tego względu ewentualna zasadność przedstawianych przez odwołującego argumentów odnoszących się do poszczególnych pozycji formularza cenowego załączonego do oferty przystępującego czy szacowania czasochłonności prac danego rodzaju, będzie możliwa do oceny dopiero w konfrontacji z wyjaśnieniami, jakie przedstawi na wezwanie przystępujący. Nie można wykluczyć, że przystępujący złoży wyjaśnienia, które uzasadnią iż zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. Rozstrzyganie w chwili obecnej o tym, czy przystępujący przyjął właściwe założenia i czy zasadne są twierdzenia odwołującego, jakoby cena oferty przystępującego została skalkulowana wadliwie, byłoby przedwczesne. W zakresie zarzutów dotyczących części II zamówienia odwołujący w pierwszej kolejności zarzucił naruszenie art. 224 ust. 6 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MEGA-REM, który złożył wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniające podanej w ofercie ceny i tym samym oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zważywszy jednak na wskazane przez odwołującego okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania w odniesieniu do zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy MEGA-REM, który złożył wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniające podanej w ofercie ceny i tym samym oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia jak również, iż Izba nie jest związana wskazaniem przepisu, którego naruszenie jest zarzucane, należało przyjąć, że w rzeczywistości zarzut dotyczył naruszenia 224 ust. 6 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp Na wstępie wskazać należy, że zgodnie art. 224 ust. 6 Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Natomiast zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przechodząc do merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania konieczne jest podkreślenie, że przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp odnosi zaoferowaną cenę do wartości przedmiotu zamówienia. Zgodnie więc z jego treścią ma to być cena „rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia". Tym samym to realna, rynkowa wartość danego zamówienia jest punktem odniesienia dla oceny i ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W orzecznictwie podkreśla się, że punktem odniesienia dla określenia rażąco niskiej ceny są przede wszystkim: wartość przedmiotu zamówienia, ceny zaproponowane w innych ofertach, złożonych w postępowaniu oraz wiedza, doświadczenie życiowe i rozeznanie warunków rynkowych jakimi dysponują członkowie komisji przetargowej zamawiającego (tak min. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 9 kwietnia sygn. akt: IV Ca 1299/09). A zatem za cenę rażąco niską uznać należy cenę, która jest nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakłada wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową. Z kolei ustalenia, że dana cena nie jest ceną rażąco niską, dokonuje zamawiający, najpierw poprzez obligatoryjne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień oraz przedstawienia dowodów, zgodnie z art. 224 ust. 1 i 2 Pzp, a następnie poprzez już ocenę złożonych wyjaśnień. Procedura badania i ustalania ceny rażąco niskiej przebiega więc w taki sposób, że zamawiający musi obligatoryjnie umożliwić wykonawcy wykazanie okoliczności, iż zaoferowana przez niego cena jest ceną realną. Następnie zaś na wykonawcy, zgodnie zaś z art. 224 ust. 5 Pzp, spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Rolą zamawiającego jest ustalenie i weryfikacja czy czynniki na które powołuje się wykonawca w ramach wyjaśnień rzeczywiście istnieją i mogą być osiągnięte w ramach realiów rynkowych, a także na podstawie jakich założeń wykonawca zakłada realność wystąpienia tych szczególnych czynników i sprzyjających okoliczności. (tak: wyrok KIO z dnia 27 stycznia 2022 r. o sygn. akt KIO 58/22). Treść normy art. 224 ust. 5 Pzp w sposób jednoznaczny wskazuje, że to na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa obowiązek wykazania, czy możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za określoną w ofercie cenę. Z racji tego, że celem wyjaśnień jest wzruszenie przyjętego domniemania, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, wyjaśnienia takie muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające realność dokonanej przez wykonawcę kalkulacji. Podkreślenia wymaga także, że w ramach postępowania odwoławczego Izba ocenia jedynie prawidłowość czynności zamawiającego w postępowaniu, a nie samą cenę oferty. Weryfikacji podlega zatem sama czynność wezwania do złożenia wyjaśnień, ocena przez zamawiającego tych wyjaśnień, a następnie prawidłowość decyzji co do odrzucenia lub nie, złożonej przez wykonawcę oferty. Przede wszystkim Izba wzięła po uwagę analizując treść wezwania, iż jednej strony można by wskazać, iż miało ono charakter standardowego wezwania jakim bardzo często posługują się zamawiający i w dużej mierze zamykało się w zacytowaniu fragmentów art. 224 ust. 3 Pzp. Jednakże z drugiej strony zamawiający wskazał, iż złożenie wyjaśnień, o których mowa w art. 224 Pzp, nie powinno sprowadzać się jedynie do przedstawienia Zamawiającemu pisma zatytułowanego „Wyjaśnienia”, ale do przedstawienia merytorycznych informacji w przedmiotowym zakresie, które pozwolą na dokonanie przez Zamawiającego oceny poziomu i realności zaoferowanej ceny globalnej, w tym poprzez weryfikację cen jednostkowych i kosztów wykonania zamówienia występujących po stronie Wykonawcy. Izba nie podzieliła argumentacji odwołującego, iż wyjaśnienia zaprezentowane przez przystępującego są ogólnikowe i nie obalają domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny. W ocenie Izby wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny złożone przez przystępującego korespondowały z zakresem wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 29 lipca 2024 r. i przystępujący w co najmniej należyty sposób odpowiedział na skierowane do niego wezwanie. Przystępujący w wystarczający sposób opisał metodę kalkulacji ceny złożonej oferty, a także wskazał na okoliczności, które jego zdaniem mają wpływ na cenę, którą wskazał w ofercie. Przystępujący powołały się na sprzyjające okoliczności realizacji zamówienia, w tym przede wszystkim na to, że posiada własne zaplecze socjalne, warsztatowe, sprzętowe i biurowe w bezpośrednim sąsiedztwie zamawiającego co pozwala na sprawną i efektywną organizacje wykonywanych prac oraz możliwość szybkiej reakcji na potrzeby zamówienia, dostosowując ilości pracowników na każdym etapie realizacji prac obniżając tym samym koszty. Przystępujący wskazał, iż obecnie realizuję inne liczne umowy serwisowe i kolejna umowa nie wpłynie na zwiększenie kosztów utrzymania pracowników do jej realizacji. Zdaniem Izby te czynniki mogą mieć realny wpływ na obniżenie kosztów realizacji umowy i zaproponowaną ostatecznie cenę. Nie można również pominąć tego, iż przystępujący do wyjaśnień załączył szczegółową kalkulacje gdzie dla każdej pozycji formularza cenowego wskazał koszt robocizny i zysk. Izba nie przychyla się w tym względzie do argumentacji odwołującego, iż przedstawienie przez przystępującego tej kalkulacji sprowadza się jedynie do rozbicia ceny łącznej na ceny jednostkowe, a tym samym nie przesadza to o rynkowym charakterze oferty. Przystępujący właśnie tam wskazał zysk i pozycje, które będzie realizował za pomocą podwykonawcy. Przystępujący w wyjaśnieniach wskazał, iż posiada korzystną ofertę od podwykonawcy, a zakres prac który zamierza powierzyć podwykonawcy to ponad 80 % wartości oferty. Na potwierdzenie tego złożył ofertę podwykonawcy z wyliczeniem poszczególnych pozycji popartych konkretnymi kwotami. Odwołujący w swej argumentacji wskazywał, iż to wykonawcy samodzielnie określając wysokość wynagrodzenia szacowali tym samym czasochłonność tych świadczeń. Jak sam odwołujący zauważył szacunki co do czasochłonności mogą się różnić u wykonawców. Swoje szacunki odwołujący odniósł do umowy z 2019 r., jednakże to nie uwiarygadnia tego, iż szacunki odwołującego są prawidłowe, a przystępującego w tym względzie niepoprawne. Nie można tracić z pola widzenia tego co zauważył również przystępujący, iż wykonawca dokonując tego rodzaju szacunków przy kalkulacji oferty bardzo często opiera się na własnych doświadczeniach z realizacji z innych umów tego rodzaju. Dlatego też wykonawca bogatszy w doświadczenie, pewne procesy może zminimalizować czy skomasować, uwzględniając inne technologie czy możliwości, tym samym szacunek będzie odmienny względem innego wykonawcy, z zatem może być korzystniejszy przy ofertowaniu w innym przetargu. Odwołujący w swojej argumentacji dla poz. 39 Formularza cenowego dla części II, gdzie wykonawcy byli zobowiązani do wskazania stawki przerobowej za prace obiektowe, (gdzie zamawiający przewidział dla tej pozycji liczbę szacunkową 1 700 godzin pracy), wskazał, iż przystępujący zaoferował 30 zł netto zaś odwołujący 55 zł netto, tym samym cena przystępującego jest rażąco niska. Ponadto odwołujący w tym aspekcie odwołał się do stawek minimalnych oraz stawek godzinowych specjalistów z branży energetycznej, publikowanych na stronach internetowych branżowych podmiotów. Izba zauważa, iż powyższe oznacza, że opracowania te zostały sporządzone w określonych warunkach, z uwzględnieniem określonym założeń, bazując na różnego rodzaju ankietach. W szczególności, odnotowania wymaga, że podane stawki są stawkami rekomendowanymi, ale nie obowiązującymi np. w oparciu o przepisy prawa. Izba nie kwestionuje prawdziwości tak opracowanych danych, ani nie kwestionuje renomy podmiotów je opracowujących. Niewątpliwie tego rodzaju opracowania mogą okazać się przydatne również na gruncie przepisów Pzp, w szczególności na etapie przygotowania postępowania o zamówienie, np. przy oszacowaniu wartości zamówienia. Jednak na gruncie tego postępowania takie okoliczności nie są przedmiotem rozpoznania. W okolicznościach tej sprawy, stan faktyczny przedstawia się w ten sposób, że przystępujący został przez zamawiającego wezwany do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Przystępujący udzielił takich wyjaśnień, a zamawiający je ocenił pozytywnie. W tych okolicznościach powoływanie się przez odwołującego na powyższe publikacje, które nie uwzględniają indywidualnej sytuacji danego wykonawcy, który przedstawił określone okoliczności uzasadniające jego cenę, nie może być w ocenie Izby wystarczające. Stąd też powyższe nie mogło przesądzić o uwzględnieniu rozpoznawanego zarzutu. Mając na uwadze powyższe koniecznym jest uznanie, że odwołujący nie wykazał okoliczności, które wskazywałyby, że zaoferowana przez przystępującego cena jest rażąco niska. W tym miejscu należy zauważyć, że zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym co oznacza, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W przypadku rozpoznania zarzutu rażąco niskiej ceny, czy też zarzutu zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny na etapie postępowania odwoławczego ciężar dowodu rozkłada się analogicznie do tego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (vide: art. 224 ust. 5 ustawy Pzp). Oznacza to, że stosownie do art. 537 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, bądź też że cena nie budzi wątpliwości, spoczywa na wykonawcy który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego albo na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Skład orzekający w niniejszej sprawie rozpoznając zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny podziela prezentowane w orzecznictwie Izby stanowisko, zgodnie z którym ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie ma charakteru absolutnego i nie zwalnia odwołującego, który podnosi zarzut rażąco niskiej ceny od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z 534 ust. 1 ustawy Pzp, zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty. Innymi słowy treść art. 537 ustawy Pzp nie uprawnia odwołującego do poprzestania na samych twierdzeniach i przerzucenia na uczestnika postępowania lub zamawiającego ciężar dowodu (por. wyrok KIO z dnia z dnia 26 kwietnia 2022 r. o sygn. akt KIO 719/22 oraz wyrok KIO z dnia 21 stycznia 2019 r. o sygn. akt KIO 2617/18). W odniesieniu do zarzutu art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp wskazującego na wadliwy wybór oferty wykonawcy MEGA-REM dla II części zamówienia, która jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji podlegała odrzuceniu w odniesieniu do wprowadzenia zamawiającego w błąd w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu (doświadczenie) Izba uznała, iż zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie. W tym miejscu należy wskazać iż, odrzucenie oferty jest najdotkliwszą sankcją dla wykonawcy. Tym bardziej, odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp możliwe jest tylko wtedy, gdy zarzut dopuszczenia się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji został udowodniony i uzasadniony, a istnienie jedynie jego podejrzenie jest niewystarczający. Izba wskazuje iż to na odwołujący w takim przypadku ciążył obowiązek wykazania, że oferta przystępującego został złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Swoje stanowisko odwołujący oparł na tym, iż jego zdaniem przystępujący przedstawił zamawiającemu wykaz usług, z którego nie wynika, żeby wymagane doświadczenie zdobył. Analizując dokumentację postepowania, w której zamawiający wskazał, że: „jeżeli Wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji usług wykonywanych wspólnie z innymi Wykonawcami, powinien złożyć wykaz dotyczący zadań, w których realizacji bezpośrednio uczestniczył”. Przystępujący nie wskazywał na usługi, które wykonywał wspólnie z innymi wykonawcami, dlatego zdaniem Izby przystępujący jest uprawniony do tego, aby powoływać na zdobyte doświadczenie, nawet w sytuacji, gdy część prac w ramach danej usługi realizował przy pomocy podwykonawcy. Na poparcie swojego stanowiska odwołujący przywołał w piśmie procesowym jak również na rozprawie, wyrok TSUE z maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt. Izba zauważa, iż wspomniany wyrok dotyczył kwestii konsorcjum i wzajemnego udziału jego członków w wykonywaniu zamówienia publicznego. Trybunał orzekł, że członek konsorcjum nie może powoływać się na doświadczenie przy wykonywaniu określonej części zamówienia, jeżeli wykonywał ją drugi konsorcjant. W rozpatrywanej sprawie ocenie podlega możliwość posługiwania się przez wykonawcę doświadczeniem zdobytym w ramach realizacji zamówienia publicznego w tej części prac, którą wykonawca powierzył podwykonawcom. W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż możliwość zatrudnienia podwykonawców jest jednym z podstawowych uprawień wykonawcy w toku realizacji zamówienia publicznego. Na mocy art. 462 Pzp wykonawca pozostaje w pełni uprawniony do realizowania zamówień publicznych przy ich pomoc. Należy również wskazać iż wykonywanie zamówienia z wykorzystaniem podwykonawców wymaga od generalnego wykonawcy podejmowania określonych działań i nie ogranicza się bynajmniej wyłącznie do zawarcia zobowiązania z takim podmiotem. Wykonawca zatrudnia podwykonawcę na własny koszt i ryzyko, zobowiązany jest więc do kontroli i nadzoru nad wykonywanymi przez niego pracami, w tym do odbioru, a finalnie do zaoferowania tej usługi zamawiającemu jako świadczenia własnego. Podwykonawcy nie należy wiec traktować jako odrębnego podmiotu realizującego zamówienie, ponieważ taki przymiot może posiadać wyłącznie wykonawca wybrany w odpowiedniej procedurze wskazanej w ustawie Pzp (tak wyrok KIO z dnia 13 marca 2023 r. sygn. akt KIO 507/23, por. wyrok KIO z dnia 2 kwietnia 2021 sygn. akt KIO 270/21). Odmiennie rzecz się ma w przypadku konsorcjum, gdzie członkowie jego odpowiadają solidarnie przed zamawiającym. Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że przystępujący jako wykonawca usługi, z którym to zamawiający podpisał umowę na wykonanie zamówienia publicznego, a który część prac realizował za pomocą podwykonawcyjednak ostatecznie to przystępujący kierował pracami i je organizował, jak również ponosił pełną odpowiedzialność za ich należyte wykonanie - jest uprawniony do tego, aby powoływać się na zdobyte w ramach takiej usługi doświadczenie, nawet w przypadku, gdy część prac realizował przy pomocy podwykonawcy. Odwołujący jako ewentualny postawił zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 i ust. 4 Pzp, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów dotyczący części II zamówienia, konsekwencją których byłoby odrzucenie oferty przystępującego. Również i ten zarzut Izba uznała za niezasadny. Zarzut ten został z jednej strony uzasadniony w sposób dość lakoniczny, zaś z drugiej strony odwołujący przywołał po części argumentację przedstawioną dla zarzutu podnoszonego przez odwołującego dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Odwołujący w swojej argumentacji tak naprawdę wskazał, że nie wiadomo jakie prace wskazywane w wykazie usług mają potwierdzać spełnienie warunku, a ponadto przystępujący nie posiada wymaganego doświadczenia. W kwestii posiadania przez przystępującego wymaganego doświadczenia właściwa jest argumentacja, o której mowa powyżej w ramach zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp i nie zasadne jest jej powielanie. Natomiast jeśli zaś chodzi o zarzut odwołującego, iż nie wiadomo jakie prace wskazywane w wykazie usług mają potwierdzać spełnienie warunku, to w pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż wszystkie prace wskazane przez przystępującego w wykazie usług były realizowane na rzecz zamawiającego, który był odbiorcą tych usług i posiadał wiedze, jakie czynności wchodziły zakres każdej z usług. Zamawiający stawiając warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, wymagał wykazania się:„ co najmniej jedną usługą polegającą na przeprowadzeniu badań wiroprądowych skraplaczy i wymienników ciepłowniczych.” Odwołujący wraz z pism procesowym przekazał oświadczenie podmiotu Conco East Sp. z o.o. z dnia 30 września 2024 r., z którym to oświadczono, że „żadne z poniższych czynności nie wchodzą w zakres badań wiroprądowych: demontaż i montaż włazów rewizyjnych: Kondensatory bloki nr 1 i 2 - DN500, wymienniki ciepłownicze XA, XB bloków nr 1,2,3,4 – DN600, wymienniki woda – woda WW bloków nr3 i 4 – DN 600; • demontaż i montaż zaworów od DN100 do DN150 na odwodnieniach skraplaczy i wymienników ciepłowniczych; • • demontaż, wymiana oraz montaż płytek protektorowych skraplaczy KO bloki nr 1, 2;”. Tym samym jest to tylko oświadczenie osoby, która się pod nim podpisała, że w zakres badań wiroprądowych nie wchodzą powyżej wymienione czynności. Odwołujący stawiając taki zarzut powinien udowodnić, iż w zakres każdej z wymienionych w wykazie usług nie wchodziło przeprowadzenie badań wiroprądowych skraplaczy i wymienników ciepłowniczych. Odwołujący nie przestawił żadnego dowodu, który by to potwierdzał i który mógłby w tym zakresie przekonać skład orzekający. W związku z tym, iż okoliczność tak nie został udowodniona zarzut ten podlegał również oddalaniu. Izba doszła do przekonania, iż przystępujący wykazał się spełnieniem warunku udziału w postepowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia, a złożone przez niego podmiotowe środki dowodowe to potwierdzają. Tym samym zamawiający nie naruszył art. 128 ust. 1 i ust. 4 Pzp, Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W związku z tym, że Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie, a stosunek zarzutów zasadnych do niezasadnych wyniósł odpowiednio 1/2 do 1/2 to Izba kosztami postępowania obciążyła zamawiającego i odwołującego w częściach równych. Na koszty postępowania odwoławczego składały się: wpis uiszczony przez odwołującego (15 000,00 zł) oraz koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika przez zamawiającego (3 600,00 zł). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 5 700, 00 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ……………………..………… 29 …

…Sygn. akt: KIO 2852/24 WYROK Warszawa, dnia 2 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Aleksandra Kot Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę SmaIIGiS sp. z o.o. z siedzibą w Krośnie (dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez Polską Agencję Kosmiczną z siedzibą w Gdańsku (dalej: „Zamawiający”), przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy KPGeo sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Przystępujący”) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu z punktu 2 petitum odwołania oraz nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym uznanie za bezskuteczne dokonanego przez Przystępującego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w piśmie z dnia 26 czerwca 2024 r. w całości. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części ½ oraz Odwołującego w części ½ i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 369,50 zł (słownie: trzysta sześćdziesiąt dziewięć złotych 50/100) poniesioną przez Zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 9 116,00 zł (słownie: dziewięć tysięcy sto szesnaście złotych 00/100). Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………. Sygn. akt KIO 2852/24 Uzasadnienie Polska Agencja Kosmiczna z siedzibą w Gdańsku (dalej: „Zamawiający” lub „PAK”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Monitoring zmian powierzchni terenów zadrzewionych” (Nr referencyjny: BO/18/2024, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 maja 2024 r. pod numerem: 276071-2024. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 9 sierpnia 2024 r. wykonawca SmaIIGiS sp. z o.o. z siedzibą w Krośnie (dalej: „Odwołujący” lub „SmaIIGiS”) wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętej w Postępowaniu tj. wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy KPGeo sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „KPGeo”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez dokonanie nieprawidłowej czynności badania i oceny oferty złożonej w Postępowaniu przez KPGeo, a w konsekwencji zaniechanie dokonania czynności odrzucenia oferty KPGeo, w sytuacji gdy oferta ta zawiera rażąco niską cenę i jako taka powinna być odrzucona na powyższej podstawie; 2) art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233, dalej: „u.z.n.k.”) w związku z art. 74 ust. 1 i 2 i art. 16 ustawy Pzp przez: a) utrzymanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dla zakładanej liczby roboczogodzin na etapie technologicznym prac; b) utrzymanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dla zasobów technicznych/it, w tym stawek godzinowych; w sytuacji w której wykonawca KPGeo w rzeczywistości nie wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności nie wykazał, że informacje te nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo, że nie są łatwo dostępne dla takich osób, nie wykazał, aby utajniony sposób kalkulacji ceny miał unikalny charakter, wcześniej niepublikowany w przestrzeni publicznej oraz nie wykazał, aby podjął działania w celu utrzymania ich w poufności, co stanowiło nieprawidłową ocenę przez Zamawiającego skuteczności oświadczenia KPGeo o zastrzeżeniu jego wyjaśnień ceny oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa, skutkującą w konsekwencji zaniechaniem udostępnienia Odwołującemu tych wyjaśnień wraz z załącznikami, co skutkowało brakiem możliwości pełnego odniesienia się do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2) udostępnienie całości wyjaśnień wykonawcy KPGeo z dnia 26 czerwca 2024 r.; 3) ponowne przeprowadzenie badania i oceny ofert i w ramach ponownej oceny: a) odrzucenie oferty KPGeo złożonej w Postępowaniu ze względu na fakt, iż wykonawca ten nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; b) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu w oparciu o obowiązujące w Postępowaniu kryteria oceny ofert. W uzasadnieniu zarzutu z pkt 1 petitum odwołania SmaIIGiS podniósł, że oferta wykonawcy KPGeo zawiera rażąco niską cenę. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że po analizie treści wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny można uznać, że KPGeo zamierza finansować zamówienie również z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, tj. z innego zbliżonego zakresem zamówienia na rzecz tego samego Zamawiającego. SmaIIGiS podkreślił, że rzeczywiście PAK prowadzi postepowanie w sprawie zamówienia publicznego pn. „Monitoring terenów zadrzewionych” (znak sprawy: BO/11/2024), niemniej jednak na chwilę obecną, a przede wszystkim na chwilę złożenia przez KPGeo wyjaśnień, postępowanie to nie zostało rozstrzygnięte. W ocenie Odwołującego oznacza to tym samym, że składając ofertę wykonawca KPGeo apriorycznie założył, że jego oferta zostanie wybrana w obu postępowaniach i wykonując w dużym stopniu pokrywające się czynności uzyska on dochód z obu postępowań. SmallGiS zaznaczył, że tym samym KPGeo jest świadomy, że uzyskanie zamówienia publicznego wyłącznie w jednym z tych postępowań jest dla niego nierentowne. W innym bowiem przypadku wówczas nie będzie możliwa „znacząca redukcja czasu pracy potrzebnego w projekcie”, na którą powołuje się ten wykonawca. Odwołujący nadmienił, że w sytuacji gdy KPGeo nie uzyskałoby zamówienia pn. „Monitoring terenów zadrzewionych”, wskazane czasochłonności (zakładana liczba roboczogodzin) w tabeli nr 1 musiałyby zostać zwiększone. Gdy wzrośnie czasochłonność, wzrosną także koszty wykonania – pracownicy KPGeo – określone w tabeli nr 2 wyjaśnień. SmallGiS podkreślił, że w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej można doszukać się opinii wskazujących, że z 4 punktu widzenia prawidłowego oszacowania ceny istotnym jest, aby kalkulacja nie zakładała straty na realizacji danego kontraktu. W opinii Odwołującego wykonawca KPGeo nie przedstawił szczegółowych wyliczeń odnośnie czasochłonności w przypadku, gdy jego oferta nie zostanie wybrana w postępowaniu pn. „Monitoring terenów zadrzewionych”, nie wykazał on więc, że w wyniku realizacji zamówienia pn. „Monitoring zmian powierzchni terenów zadrzewionych” w aspekcie finansowym nie będzie stratny. Kolejno SmallGiS podniósł, że udzielone przez KPGeo wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są lakoniczne, niekonkretne, niekompletne i bardzo ogólnikowe, nie wyjaśniają wartości oferty tego wykonawcy, ani prawidłowości jej przygotowania. W związku z powyższym – zdaniem SmallGiS – wykonawca KPGeo nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny powstałego na skutek skierowania przez PAK wezwania do wyjaśnień. Ponadto Odwołujący wskazał, że KPGeo nie przedstawił jakichkolwiek dowodów potwierdzających wyliczenie ceny/kosztu istotnych części składowych zaoferowanej ceny. SmallGiS zarzucił KPGeo sprowadzenie tabeli nr 1 wyłącznie do podziału na etapy zamówienia, co sprawia, że jest ona ogólna i nie obejmuje wszystkich składników wpływających na cenę oferty (organizacja pracy, koszty delegacji, zakup nośników, koszty stałe biura). Powyższe odbiera Zamawiającemu w dużej mierze możliwość weryfikacji czy któreś składowe ceny (zakładana liczba roboczogodzin) zostały właściwie oszacowane, czy też niedoszacowane. W ocenie Odwołującego np. nie wiadomo ile przewidziano godzin na zarządzanie projektem przez kierownika albo jaka część uśrednionych stawek godzinowych przeznaczona została na eksperta ds. danych satelitarnych, jakie były koszty ryzyk lub delegacji. Nadto Odwołujący podkreślił, że w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny nie podano zysku (marży), co też powinno być składnikiem ceny ofertowej. SmallGiS nadmienił, że jeżeli z tabeli nr 2 wynika sumaryczna kwota oferty, to znaczy że nie uwzględniła ona zysku firmy. Zerowy zysk w projekcie stawia natomiast pod znakiem zapytania uczciwość konkurencji. Odwołujący wskazał również, że w pkt 2 wyjaśnień KPGeo powołuje się na zasoby osobowe podczas gdy w lit. c i d mowa jest o kosztach wykorzystania infrastruktury IT i innych kosztach niezbędnych w trakcie projektu. Dodatkowo SmallGiS podniósł, że należy zweryfikować, czy w kolumnie „Razem koszt” tabeli nr 2 koszty poszczególnych etapów są zgodne z proporcjami narzuconymi przez PAK w formularzu ofertowym. Zamawiający określił odgórnie w Formularzu ofertowym (Załącznik nr 2 do SWZ), procentowe proporcje wynagrodzenia za każdy z 3 etapów zamówienia (zakładając wynagrodzenie 20% za I etap, 50% na II etap, 30% za III etap). Odwołujący zaznaczył, że KPGeo nie wskazał w wyjaśnieniach, że to sztuczny podział i że jego wartości etapów różnią się. To może wskazywać, że rzeczywiste koszty etapów wskazane w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny są tożsame z wartościami w formularzu ofertowym firmy KPGeo (których proporcja procentowa została odgórnie określona przez Zamawiającego). W ocenie SmallGiS prawdopodobieństwo, że realne koszty wykonania etapów 5 zaprezentowane w tabeli nr 2 wyjaśnień, są identyczne z Formularzem ofertowym jest zerowe, co wskazuje na zwyczajne manipulowanie wyliczeniami i dowodzi, że kalkulacja została wykonana w sposób oderwany od rzeczywistości. Ponadto Odwołujący podniósł, że w tabeli nr 2 – kolumna „Koszty pozostałe (koszty stałe rozłożone proporcjonalnie do aktualnego zaangażowania pracowników w realizowane projekty) wykonawca KPGeo nie wymienia jakie koszty zostały uwzględnione w tej pozycji, jakie są składowe, ile wynoszą poszczególne wartości, nie przedstawia metodyki rozłożenia ich proporcjonalnie do zaangażowania pracowników w projekty, nie wymienia jakie prowadzi projekty, co uniemożliwia weryfikację PAK zasadności przyjętych kosztów oraz to, że nie zostały one zaniżone przez KPGeo. Kolejno SmallGiS zarzucił KPGeo, że w złożonych wyjaśnieniach posługuje się ogólnymi argumentami, które nie wskazują w jaki sposób i o ile umożliwiły zastosowanie niższej ceny. Są to głównie lakoniczne stwierdzenia, których w żaden sposób nie można uwiarygodnić i ocenić na ich podstawie realności zaoferowanej ceny. Odwołujący wskazał również, że KPGeo nie przedłożył w wyjaśnieniach dowodów (oprócz ogólnych tabel, zawierających zbiorcze czasochłonności oraz koszty zsumowane dla poszczególnych etapów). Odnosząc się do zarzutu z pkt 2 petitum odwołania Odwołujący wskazał, że w dniu 26 czerwca 2024 r. wykonawca KPGeo złożył na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia ceny oferty utajniając liczbę roboczogodzin na etapie technologicznym prac oraz zasoby techniczne/it z uwagi na oświadczenie, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. SmallGiS podkreślił, że zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów u.z.n.k. jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem takich informacji: 1) zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz 2) wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z kolei w myśl przepisu art. 11 ust. 2 u.z.n.k., dla uznania określonych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa konieczne jest stwierdzenie spełnienia następujących przesłanek: 1) odpowiedni charakter informacji (ochrona obejmuje informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne, bądź inne) które muszą posiadać wartość gospodarczą; 2) brak powszechnej znajomości informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wśród osób zajmujących się tego rodzaju informacjami; 3) podjęcie przez uprawnionego do dysponowania informacjami przy zachowaniu należytej staranności działania w celu utrzymania zastrzeżonych informacji w poufności. Odwołujący zaznaczył, że w praktyce i orzecznictwie panuje taka interpretacja wyżej wymienionych przepisów, zgodnie z którą posiadanie przez dane informacje statusu tajemnicy przedsiębiorstwa musi zostać udowodnione tj. wykazane za pomocą odpowiednich środków dowodowych, a nie tylko deklaracji wykonawcy zawsze, kiedy jest to możliwym. SmallGiS wskazał, że w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp ustawodawca posłużył się sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie „oświadczenia” czy „deklarowania”, 6 ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Oznacza to, że przesłanki wyrażone w przytoczonych przepisach, muszą zostać spełnione łącznie. Odwołujący nadmienił, że ryzyko niezadośćuczynienia ustawowym regulacjom w zakresie możliwości ochrony danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa obciążają zawsze wykonawcę, zwłaszcza w świetle podstawowej zasady uregulowanej w ustawie Pzp jaką jest zasada jawności postępowania. Wyjątki od tej zasady, powinny być bowiem traktowane ściśle. Mając na uwadze powyższe SmallGiS podniósł, że w złożonym oświadczeniu o zastrzeżeniu treści wyjaśnień ceny oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 26 czerwca 2024 r. wykonawca KPGeo nie wykazał, aby zastrzegane przez niego informacje wpisywały się w definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, o której mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Po pierwsze, treść przedmiotowych wyjaśnień sprowadzona jest do takiego poziomu ogólności, że w zasadzie mogłaby być przedłożona przy zastrzeżeniu każdego rodzaju informacji i w każdym postępowaniu. Odwołujący podkreślił, że KPGeo nie wykazał w szczególności ziszczenia się drugiej i trzeciej przesłanki, tj.: 1) faktu, że zastrzegane informacje nie są powszechnie znane wśród osób zajmujących się tego rodzaju informacjami lub, że nie są łatwo dostępne dla takich osób; 2) faktycznego podjęcia działań w celu utrzymania ich w poufności. Tym samym – zdaniem SmallGiS – utajnienie przez wykonawcę KPGeo informacji zawartych w wyjaśnieniach ceny jego oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter pozorny i służy wyłącznie do utrudnienia weryfikacji przez konkurencyjnych wykonawców prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego oceny tych wyjaśnień. Ponadto Odwołujący zaznaczył, że KPGeo w żaden sposób nie wyjaśnił na czym polegać ma gospodarczy charakter utajnianych informacji, w szczególności z jakich względów, jego zawarta w przedmiotowych wyjaśnieniach kalkulacja ma charakter unikalnej czy wyjątkowej, zwłaszcza w kontekście wymagania PAK opiewającego na skierowanie do realizacji zamówienia określonej w ofercie grupy osób. W ocenie SmallGiS sam bowiem fakt, że utajniane informacje zawarte są w wyjaśnieniach ceny oferty, nie przesądza, że mają one wartość gospodarczą. Odwołujący wskazał, że KPGeo w ogóle nie wykazał, w jaki sposób, ryzyko zapoznania się przez konkurencję z ceną jego oferty, przełożyć mogłoby się na jego interes gospodarczy. SmallGiS podkreślił, że Zamawiający, pomimo opisanych wyżej ewidentnych uchybień po stronie KPGeo w zakresie wykazania zasadności utajnienia jego wyjaśnień, które powinny skutkować ich negatywną oceną i ujawnieniem przedmiotowych dokumentów, zaaprobował te wyjaśnienia. W złożonej pismem z dnia 26 sierpnia 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. W piśmie z dnia 16 sierpnia 2024 r. wykonawca KPGeo sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca KPGeo sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zgodnie z Rozdziałem III ust. 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) przedmiotem zamówienia jest „wykonanie usługi pn. „Monitoring zmian powierzchni terenów zadrzewionych”. Przedmiotem zamówienia jest opracowanie map zalesiania i wylesiania terenów zadrzewionych w Polsce w latach 2016-2024 na podstawie danych optycznych Sentinel-2 i/lub danych radarowych Sentinel-1 (…)”. Ponadto Zamawiający wskazał, że przedmiot zamówienia będzie wykonywany w niżej wymienionych Etapach: 1) Etap I – Opracowanie metodyki monitoringu zmian powierzchni terenów zadrzewionych; 2) Etap II – Opracowanie produktów monitoringu wraz z walidacją; 3) Etap III – Opracowanie Raportu końcowego. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w Załączniku Nr 1 do SWZ – Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: „SOPZ”) (vide: Rozdział III ust. 3 SWZ). Stosownie do treści protokołu postępowania wartość szacunkowa zamówienia wynosi 296 000,00 zł netto. Szacunkowa wartość zamówienia powiększona o 23 % VAT stanowi kwotę 364 080,00 zł brutto. Na podstawie informacji z otwarcia ofert z dnia 14 czerwca 2024 r., Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostało złożonych 5 ofert: 1) oferta wykonawcy Instytut Geodezji i Kartografii z siedzibą w Warszawie – cena oferty brutto: 258 300,00 zł; 2) oferta wykonawcy Instytut Ochrony Środowiska – Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie – cena oferty brutto: 255 840,00 zł; 3) oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Uniwersytet Warszawski z siedzibą w Warszawie oraz Instytut Badawczy Leśnictwa z siedzibą w Sękocinie Starym – cena oferty brutto: 566 970,00 zł; 4) oferta wykonawcy KPGeo sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie – cena oferty brutto: 189 973,50 zł; 5) oferta wykonawcy SmallGiS sp. z o.o. z siedzibą w Krośnie – cena oferty brutto: 319 800,00 zł. Średnia arytmetyczna z pięciu wyżej wymienionych ofert wynosi 318 176,70 zł brutto. Cena oferty KPGeo jest niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed wszczęciem Postępowania o 47,82 %; Cena oferty KPGeo jest niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp) o 40,29 %. Pismem z dnia 20 czerwca 2024 r. Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp skierował do Odwołującego wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny o następującej treści: „(…) w związku z tym, że cena całkowita Państwa oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług (ustalonej przed wszczęciem postępowania) oraz o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Pzp) – wzywa do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny brutto za wykonanie zamówienia. Stan faktyczny: Wykonawca złożył ofertę, która w swej treści zawiera cenę brutto: 189 973,50 zł. Natomiast wartość zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług ustalona przed wszczęciem postępowania wynosi 364 080,00 zł, a cena całkowita Państwa oferty jest niższa o 47,82 % od wskazanej powyżej wartości zamówienia. Ponadto cena całkowita zawarta w ofercie jest niższa o 40,29 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Pzp). Wątpliwości zamawiającego dotyczą zaoferowanej łącznej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego Zamawiający żąda wskazania sposobu oraz elementów kalkulacji ceny oferty, a także wskazania czy wybrane przez Wykonawcę rozwiązania techniczne są wyjątkowo korzystne dla warunków usług, będących przedmiotem zamówienia. Jednocześnie wyjaśnienia mają uwzględniać odpowiednio kwestie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, a także zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie (…)”. W piśmie z dnia 26 czerwca 2024 r. przedstawił wyjaśnienia dotyczącej ceny 189 973,50 zł brutto zaoferowanej w Postępowaniu. Przystępujący zastrzegł jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa informacje w zakresie zakładanej liczby roboczogodzin na etapie technologicznym prac, a ponadto informacje zawarte w pkt 3 rzeczonego pisma co do 10 zasobów technicznych/it: nazwę oprogramowania, kwoty podane w tabeli nr 2 oraz wysokość stawek godzinowych. 2 sierpnia 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy KPGeo sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. W myśl art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp: „1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5”. Art. 74 ust. 1-2 ustawy Pzp stanowi: „1. Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. 2. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków - przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu”. Stosownie do art. 224 ustawy Pzp: „1 . Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. (…)”. Art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; (..)”. Zgodnie z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. stanowi, że „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”. Przechodząc do rozpoznawania zarzutów odwołania w pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że uwzględnieniu podlegał zarzut z pkt 2 petitum odwołania. Należy wskazać, że art. 18 ust. 1 ustawy Pzp normuje fundamentalną zasadę udzielania zamówień publicznych, tj. zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 18 ust. 2 ustawy Pzp). Wyżej wymieniona zasada doznaje ograniczenia w ust. 3 przytoczonego przepisu, który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów u.z.n.k., jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z przywołanego przepisu wynika, że to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli 13 oświadczenia co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba podziela w tym zakresie ugruntowany pogląd wyrażany przez Krajową Izbę Odwoławczą zarówno na kanwie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm., dalej: „ustawa Pzp2004”) jak i aktualnie obowiązującej ustawy Pzp, zgodnie z którym użyte przez ustawodawcę sformułowanie „wykazania”, nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia” (por. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 6 grudnia 2021 r. o sygn. akt KIO 3334/21; z dnia 18 marca 2021 r. o sygn. akt KIO 506/21; z dnia 2 grudnia 2019 r. sygn. akt: KIO 2284/19, KIO 2288/19; z dnia 4 sierpnia 2022 r. o sygn. akt KIO 1823/22 oraz z dnia 27 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 674/23). Podobnie wypowiada się również Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Zamówień Publicznych, który w swoich orzeczeniach wskazuje, że przewidziany przez ustawodawcę w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp2004 (obecnie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp) obowiązek „wykazania” winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1805 ze zm., dalej: „k.p.c.”) (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 1 października 2021 r. o sygn. akt XXIII Zs 53/21 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 24 lutego 2022 r. o sygn. akt XXIII Zs 133/21). Następnie należy podkreślić, że aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. I tak zgodnie z wyżej wymienionym przepisem, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Zaniedbanie wykonawcy przejawiające się w braku łącznego wykazania przesłanek, o których mowa powyżej, wraz z przekazaniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa obciąża wykonawcę zastrzegającego tajemnicę przedsiębiorstwa i zwalnia tym samym zamawiającego z obowiązku zachowania określonych informacji w poufności. Innymi słowy, w sytuacji, gdy okaże się, że choć jedna z przywołanych przesłanek nie zostanie spełniona, to określona informacja nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa i każdy może z niej korzystać bez ograniczeń. W szczególności należy zauważyć, że przesłanka dotycząca wartości gospodarczej odnosi się nie tylko do informacji „innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Zatem każda informacja, o której mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. musi przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Wskazać należy, iż w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczy przyjmuje się, że wartość gospodarcza może wyrażać się w sposób pozytywny poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa może znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowym jako wartość niematerialna i prawna). Ponadto przejawem wartości gospodarczej może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. Istnienie owej szkody musi mieć jednak wymiar obiektywny, co oznacza że samo przekonanie wykonawcy o wartości przekazywanych przez niego informacji jest niewystarczające (tak m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 28 lipca 2022 r. o sygn. akt KIO 1810/22, z dnia 4 sierpnia 2022 r. o sygn. akt KIO 1823/22, z dnia 29 marca 2021 r. o sygn. akt KIO 720/21 oraz z dnia 6 grudnia 2021 r. o sygn. akt KIO 3334/21 ). Jak bowiem stwierdził Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 kwietnia 2023 r. o sygn. akt XXIII Zs 24/23: „(…) Subiektywne przekonanie wykonawcy, że dane informacje stanowią jego know-how, jest niewystarczające. Również samo oświadczenie o zastrzeżeniu danej informacji nie jest wystarczającym działaniem zmierzającym do zachowania danej informacji w poufności (…); (…) samo oświadczenie i deklaracja zastrzegającego w tym zakresie to zdecydowanie za mało, by uznać wymóg wykazania wartości gospodarczej lub charakteru informacji za spełniony. Zwłaszcza, że wartość gospodarcza musi mieć charakter obiektywny, oderwany od subiektywnej oceny i stanowiska zastrzegającego. Oczywistym jest bowiem, że wszelkie informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje, wypracowane przez lata działalności przez zastrzegającego, mają w jego ocenie wartość gospodarczą. Niemniej nie oznacza to, że z obiektywnego punktu widzenia mają one jakąkolwiek wartość dla innych podmiotów. Wykonawca powinien zatem wykazać, że takie informacje mogą być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej 15 informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada. Nie wystarcza samo przeświadczenie zastrzegającego, że każda informacja z zakresu funkcjonowania przedsiębiorstwa ma jakąś (choćby niewielką) wartość gospodarczą, dlatego nie ma potrzeby jej wykazywać (…)” (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 1 października 2021 r. o sygn. akt XXIII Zs 53/21). Przepis art. 18 ust. 3 ustawy Pzp określa również w sposób jednoznaczny moment, w którym wykonawca obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych informacji stanowiąc, że powinno to nastąpić wraz z przekazaniem takich informacji. Wobec powyższego należy przyjąć, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie. Każda spóźniona próba wykazania zasadności utajnienia danych informacji winna być zatem uznana za bezskuteczną, ponieważ ustawodawca nie pozostawił żadnych wątpliwości, że inicjatywa w powyższym zakresie należy wyłącznie do wykonawcy, który w odpowiednim momencie postępowania winien bez wezwania udowodnić zamawiającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak wykazania w złożonym uzasadnieniu, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa lub złożenie uzasadnień ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno być traktowane, jako rezygnacja z – przewidzianej przepisami ustawy Pzp – ochrony, co aktualizuje po stronie zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Przenosząc powyższe rozważania prawne na kanwę przedmiotowej sprawy wskazać należy, że Przystępujący, do którego należała inicjatywa co do sposobu wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie sprostał ciężarowi łącznego wykazania przesłanek określonych art. 11 ust. 2 u.z.n.k. W pierwszej kolejności wymaga zaznaczenia, że niezwykle istotna okoliczność dla rozstrzygnięcia poczynionego przez Izbę wynika z tego, że wykazanie przesłanek skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa musi zostać zamawiającemu przedstawione w momencie przekazania informacji objętych zastrzeżeniem, a zatem w okolicznościach przedmiotowej sprawy KPGeo powinien wykazać spełnienie przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. w momencie złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Tym samym uzupełnianie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa o nową argumentację przedstawioną w piśmie procesowym Przystępującego z dnia 16 sierpnia 2024 r. oraz podczas rozprawy, należało uznać za spóźnione i z tych względów nie mogło zostać wzięte pod uwagę przy rozpoznaniu przedmiotowego odwołania. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia skład orzekający uznał, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest ogólnikowe i lakoniczne, zawiera w istocie jedynie frazesy, z których nie płyną żadne konkretne informacje wymagane 16 art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Przede wszystkim należy zauważyć, że analiza treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazuje, że rzeczywiście ma ono charakter zwykłej sztampowej deklaracji, zapewnienia, którą można byłoby odnieść do zastrzeganych informacji w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z pewnością nie można w tym przypadku mówić o jakimkolwiek wykazaniu wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Izba zwróciła uwagę, że w uzasadnieniu objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji zawartych w wyjaśnieniach w zakresie kalkulacji ceny (tj. danych takich jak: wysokość kosztów poszczególnych zadań, w tym kosztów zatrudnienia, stawki roboczogodziny, szacowanej czasochłonności, zakładany zysk czy koszty stałe utrzymania firmy oraz nazwa posiadanego oprogramowania) KPGeo wskazał, że „(…) W razie ujawnienia tych danych Wykonawca poniósłby realne straty finansowe (…); (…) Wejście w posiadanie zastrzeżonych informacji przez podmioty konkurencyjne, może umożliwić im złożenie oferty na odpowiednio niższym poziomie cenowym i w rezultacie uzyskanie zamówienia. Dla Wykonawcy może to skutkować zmniejszeniem szans na pozyskanie kolejnych zamówień, a tym samym stratę gospodarczą (…)”. Przystępujący nie wyjaśnił jednak dlaczego właśnie poznanie przez wykonawców danych zawartych w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny składanych na potrzeby tego jednego, konkretnego postępowania i pod jego wymagania skonstruowanych, miałoby faktycznie powodować umniejszenie przewagi konkurencyjnej Przystępującego. Okoliczność, że konkurencyjni wykonawcy mogliby poznać sposób, w jaki KPGeo skalkulował cenę na potrzeby tego konkretnego postępowania, jakie są konieczne do poniesienia przez niego nakłady, czy też jaką marżę zastosował w tym konkretnym postępowaniu, nie przesądza jeszcze o tym, że doszłoby do zagrożenia interesów Przystępującego i zmniejszenia jego przewagi konkurencyjnej w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia. Oczywistym jest, że podmioty konkurujące ze sobą na danym rynku zbierają i analizują informacje na temat cen, kontrahentów czy metod realizacji zamówienia przez swoich konkurentów. KPGeo musiałby wykazać, dlaczego właśnie poznanie przez wykonawców danych zawartych w treści wyjaśnień ceny rażąco niskiej składanych na potrzeby tego Postępowania i pod jego wymagania określone przez Zamawiającego miałoby spowodować umniejszenie przewagi konkurencyjnej w innych postępowaniach i z czego powyższe miałoby wynikać. Izba nie przeczy, że potencjalnie w zależności od okoliczności danej sprawy kalkulacja ceny oferty może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, ale pod warunkiem, że ma ona unikalny, autorski charakter i posiada elementy ją wyróżniające na tle typowo stosowanych metodologii. W okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy nie zostało wykazane, aby zastosowana przez wykonawcę KPGeo metoda wyceny była szczególna, właściwa tylko dla Przystępującego i aby dawała mu przewagę na rynku. Mając na względzie powyższe zasadnym jest zatem przyjęcie, że wartość gospodarcza winna mieć 17 wymiar obiektywny, a więc samo przekonanie o wartości posiadanych przez danego wykonawcę informacji jest niewystarczające dla jej wykazania i nie może służyć do ukrycia przed konkurencją informacji, które w niniejszym Postępowaniu dotyczą kalkulacji zaoferowanej ceny. Ponadto wymaga zaznaczenia, że KPGeo nie wykazał faktu, że zastrzegane informacje nie są powszechnie znane wśród osób zajmujących się tego rodzaju informacjami lub, że nie są łatwo dostępne dla takich osób, ani faktycznego podjęcia działań w celu utrzymania ich w poufności. W tej kwestii Przystępujący ograniczył się wyłącznie do lakonicznego stwierdzenia, że „(…) dołożył wszelkich starań, aby ww. informacje nie były dostępne publicznie tzn. nigdzie ujawnione (…); (…) Wykonawca podjął również należyte starania, aby pracownicy Wykonawcy – osoby uprawnione do korzystania z tych informacji lub rozporządzania nimi, zobligowane były do utrzymania ich w poufności na podstawie zapisów umów o pracę, regulaminów wewnętrznych, itp. Dodatkowo Wykonawca zapewnia, że dostęp do tych informacji posiada wyłącznie kilka osób – pracowników Wykonawcy, sporządzających wycenę oraz osoby decyzyjne w tej kwestii (…)”. KPGeo wskazał, że w spółce stosowanych jest szereg działań mających na celu zabezpieczenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa jak np.: ustanowienie oraz przestrzeganie Polityki Bezpieczeństwa Informacji oraz stosowanie odpowiednich klauzul poufności w umowach z pracownikami oraz współpracownikami. Przystępujący poprzestał w tym zakresie jedynie na gołosłownych twierdzeniach. KPGeo nie przedstawił bowiem żadnych dowodów na potwierdzenie, że dostęp do zastrzeżonych informacji posiada ograniczone grono osób oraz że podejmuje działania prowadzące do utrzymania zastrzeżonych informacji w tajemnicy, pomimo że w treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa powoływał się na obowiązującą w spółce Politykę Bezpieczeństwa Informacji oraz okoliczność zawierania odpowiednich klauzul poufności w umowach z pracownikami/współpracownikami. Skład orzekający podziela prezentowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej stanowisko, zgodnie z którym „(…) Kwestia poparcia zastrzeżenia dowodami ma niewątpliwe niezwykle istotne znaczenie dla oceny skutecznego wykazania przez wykonawcę posiadania przez określone informacje waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie sposób uznać, że wykonawca dokonał wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa, w sytuacji gdy nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie podniesionych twierdzeń, a przedstawienie tego rodzaju dowodów nie stanowiło dla wykonawcy żadnych trudności – tak jest w szczególności, gdy chodzi o dowody na potwierdzenie podjęcia działań mających na celu zachowanie informacji w poufności (…)” (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 listopada 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2290/20; por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 marca 2022 r. o sygn. akt KIO 674/22). Mając na uwadze powyższe Izba wskazuje, że w okolicznościach faktycznych tej sprawy Przystępujący nie złożył żadnego dowodu służącego wykazaniu złożonych przez niego w treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa deklaracji i twierdzeń. 18 Reasumując, zgodzić się należy z Odwołującym, że KPGeo nie dokonał skutecznego zastrzeżenia informacji zawartych w wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej, a ocena skuteczności zastrzeżeń dokonana przez PAK była w tym zakresie powierzchowna. Jak bowiem wskazał Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: „TSUE”) w wyroku z dnia 17 listopada 2022 r. o sygn. akt C-54/21, instytucja zamawiająca nie może być związana samym twierdzeniem wykonawcy, że przekazane informacje są poufne, lecz musi od niego wymagać wykazania, że informacje, których ujawnieniu wykonawca ten się sprzeciwia, mają rzeczywiście poufny charakter. Tym samym nie jest właściwe traktowanie uprawnienia do zastrzeżenia określonych informacji, jako narzędzia służącego uniemożliwieniu wykonawcom konkurencyjnym oceny ofert i dokumentów składanych w postępowaniu. Stąd, wykonawcy nie powinni nadużywać tego narzędzia i ograniczać jego wykorzystanie do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji, zaś z perspektywy zamawiającego – powinny być badane z wyjątkową starannością. Zamawiający przychylając się z kolei do wniosku danego wykonawcy o zastrzeżeniu określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, winien dokonać weryfikacji prawdziwości stanowiska oferenta odnośnie charakteru (statusu) tych informacji. Weryfikacja prawdziwości stanowiska oferenta nie może odbyć się wyłącznie przez bezkrytyczne przyjęcie wyjaśnień danego wykonawcy, ale powinna być oparta obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie można zweryfikować prawdziwość subiektywnych twierdzeń wykonawcy (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 599/23, KIO 619/23, KIO 622/23). W świetle powyższego – w ocenie Izby – zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. w związku z art. 74 ust. 1 i 2 i art. 16 ustawy Pzp zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie bowiem z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenie przepisów ustawy Pzp, może mieć istotny wpływ na wynik niniejszego Postępowania. Oczywistym jest bowiem, że w przypadku gdy mamy do czynienia z informacjami zastrzeżonymi tajemnicą przedsiębiorstwa, wykonawca zainteresowany wniesieniem odwołania co do zasady potrzebuje uzyskać dostęp do tych informacji, co w przypadku pozytywnego zweryfikowania przez zamawiającego poczynionego zastrzeżenia dokumentów, może odbyć się jedynie w przypadku skorzystania ze środka ochrony prawnej na czynność zaniechania odtajnienia spornych dokumentów. Tym samym kiedy wykonawca otrzyma już udostępnione (tj. odtajnione) informacje będzie mógł wnieść środek ochrony prawnej w oparciu o te podstawy faktyczne, która wcześniej nie były 19 mu znane. Odnosząc się z kolei do zarzutu z pkt 1 petitum odwołania Izba uznała, że zarzut rażąco niskiej ceny, skonstruowany w oparciu o okoliczności faktyczne przedstawione w uzasadnieniu odwołania, nie zasługiwał na uwzględnienie. W tym miejscu wymaga przypomnienia, że określone w art. 516 ust. 1 pkt 7-10 ustawy Pzp wymogi formalne dotyczące treści odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych i prawnych zawartych w sformułowanej przez odwołującego się wykonawcę argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do wszystkich elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 czerwca 2020 r. o sygn. akt: KIO 401/20, KIO 403/20). To na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która zgodnie z dyspozycją przepisu art. 555 ustawy Pzp może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu. Stąd niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności faktycznych i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu (zob.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2022 r. o sygn. akt: KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22). Ponadto zgodnie z najnowszym orzecznictwem Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych „(…) zarówno w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą, jak i w postępowaniu skargowym przed Sądem Okręgowym – Sądem Zamówień Publicznych obowiązuje zasada kontradyktoryjności. Czynności w ramach tychże postępowań inicjowane są przez strony i uczestników. To właśnie czynności stron, uczestników kreują zakres rozpoznawanej sprawy. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest strażnikiem całości postępowania w sprawie zamówienia publicznego, nie może też wykazywać inicjatywy na rzecz którejkolwiek ze stron (…); (…) Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu (art. 555 ustawy PZP). Postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma charakteru całościowego 20 postępowania kontrolnego, obejmującego ogólną prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, a Izba jest władna badać ściśle konkretnie te kwestie, które zostały jej poddane przez Odwołującego, a następnie zmodyfikowane uwzględnieniem odwołania przez Zamawiającego i sprzeciwem Przystępującego – i tak przedstawiony jej zakres zaskarżenia i zarzutów poddać konfrontacji z regulacją art. 554 ust 1 pkt 1 ustawy PZP oraz art 555 ustawy PZP (…)” (tak: Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 18 października 2023 r. o sygn. akt. XXIII Zs 77/23). Sąd Zamówień Publicznych z całą mocą podkreślił, że niedopuszczalne jest orzekanie przez Izbę w zakresie niespornym oraz co do zarzutów niezawartych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest bowiem uprawniona do dowolnego zakresu rozpoznania odwołania (ustalenia substratu zaskarżenia), gdyż w systemie środków ochrony prawnej na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych dysponentem odwołania jest odwołujący, a także zamawiający (uznając bądź nie zarzuty odwołania) oraz jego uczestnicy (korzystając z prawa do wniesienia sprzeciwu). Stąd orzekanie przez Izbę w zakresie nieobjętym sprzeciwem, a zatem w zakresie niespornym jest niedopuszczalne. Również orzekanie co do zarzutów niezawartych w odwołaniu jest niedopuszczalne. Przenosząc powyższe rozważania prawne na kanwę niniejszej sprawy należy zauważyć, że argumentacja zawarta w uzasadnieniu odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 225 ust. 6 ustawy Pzp sprowadza się do tezy, zgodnie z którą KPGeo nie obalił skutecznie domniemania rażąco niskiej ceny swojej oferty, wywołanego skierowanym w tym zakresie wezwaniem Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Przystępującemu, że udzielone przez niego wyjaśnienia są zbyt ogólne, nie odnoszą się szczegółowo do podnoszonych kwestii oraz wbrew przepisom ustawy Pzp nie prezentują jakichkolwiek dowodów potwierdzających stanowisko wykonawcy. Odnosząc się do tych twierdzeń Izba wskazuje, że przy wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny niewątpliwie znaczenie ma również treść skierowanego do wykonawcy przez zamawiającego pisma stanowiącego wezwanie do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami. W ocenie składu orzekającego analiza skierowanego zapytania oraz odpowiedzi udzielonej przez Przystępującego pozwala stwierdzić, że KPGeo udzielił odpowiedzi adekwatnej na wezwanie. Miało ono treść dość ogólną, przede wszystkim nie narzucało żadnej metodologii wyliczeń (sporządzenia kalkulacji), natomiast wykonawca udzielił obszernej odpowiedzi, w treści której zmierzał do wyjaśnienia zaoferowanej ceny. Nadto należy zauważyć, że wątpliwości na jakie wskazuje Odwołujący wobec złożonych przez Przystępującego wyjaśnień na str. 8-10 odwołania w większości nie znalazły się w treści wezwania PAK. KPGeo nie miał zatem obowiązku opisywania kwestii, do których nie obligowało go wezwanie Zamawiającego. Zdaniem Izby Odwołujący przedstawia sposób, w jaki w jego ocenie Przystępujący powinien był złożyć 21 wyjaśnienia, jednak KPGeo wobec ogólnikowej treści wezwania miał swobodę w doborze argumentacji i nie musiał wyjaśniać okoliczności, na które wskazuje SmallGiS, w tak szczegółowy sposób, jak by tego Odwołujący chciał. Niezależnie od powyższego gdyby nawet przyjąć, że podczas analizy złożonych wyjaśnień mogły pojawić się pewne nieścisłości czy też wątpliwości, to wówczas mogłyby zostać wyjaśnione na kolejne wezwanie, jednak kwestia ta nie została objęta zarzutami odwołania. Odnosząc się natomiast do zarzutu braku przedłożenia dowodów Izba wskazuje, że zgodnie z poglądem doktryny ustawodawca nie określa katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Oznacza to więc, że każdy dowód, który w ocenie wykonawcy potwierdza stanowisko prezentowane w wyjaśnieniach, może okazać się przydatny i pomocny zamawiającemu przy dokonywanej ocenie. Przyjmuje się, że w niektórych sytuacjach, jeśli przedmiot zamówienia nie wymaga szczególnych zakupów czy też wykonywania określonych prac przez podwykonawców, dowodzenie twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach może sprowadzać się do przedstawienia przez wykonawcę własnych i szczegółowych kalkulacji kosztów, związanych z wykonaniem określonego przedmiotu zamówienia (tak: A. Matusiak [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Warszawa 2023, art. 224 ustawy Pzp; por. A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 224 ustawy Pzp). Ponadto jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 sierpnia 2022 r. o sygn. akt KIO 2039/22 „(…) rygor dowodowy, który ustawa pzp nakłada na wykonawcę w przypadku wezwania go do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie oznacza konieczności składania ściśle określonego katalogu dowodów w każdym przypadku oraz odniesienia się do wszystkich zagadnień wskazanych przykładowo w ustawie pzp. Zwrócić przy tym należy uwagę na to, że w wezwaniu Zamawiający nie domagał się przedłożenia określonych dowodów na potwierdzenie sposobu skalkulowania ceny. Z tych względów nic nie stało na przeszkodzie, aby wykonawca udowodnił brak rażąco niskiej ceny takimi dowodami, które jego zdaniem uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby zawarte w złożonych wyjaśnieniach oświadczenia i kalkulacje były wystarczającymi dowodami na potwierdzenie prawidłowości skalkulowania ceny. O ile oczywiste jest, że tak złożone wyjaśnienia obejmujące kalkulację stanowią dokument pochodzący od wykonawcy, o tyle nie pozbawia to go automatycznie jakiejkolwiek mocy dowodowej. Kalkulacje i oświadczenia jak każdy dowód podlegają bowiem ocenie. Tymczasem Odwołujący, przyjmując zbyt formalistyczne podejście co do braku możliwości traktowania ich jako dowodów, błędnie uważa, że na ich podstawie nie jest możliwe zweryfikowanie oferty pod kontem realności ceny (…)”. Z kolei w wyroku z dnia 10 sierpnia 2018 r. wydanym w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 1453/18 22 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że: „(…) Izba nie podziela także argumentacji Odwołującego w zakresie każdorazowego obowiązku przedkładania dowodów na okoliczność kosztów pracy, w szczególności oczekiwania załączania do wyjaśnień umów o pracę. Nie sposób z góry przesądzić czy w okolicznościach konkretnej sprawy konieczne było przedstawianie wraz z wyjaśnieniami stosownych dowodów czy też wystarczające było tylko wskazanie i powołanie określonych informacji. W ocenie Izby, jeżeli zamawiający nie sprecyzuje wezwania, wykonawca w ramach składanych wyjaśnień winien przedkładać jedynie takie dowody, które jego zdaniem uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia (…)”. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że omawiany zarzut, który odnosił się wyłącznie do aspektu formalnego złożonych wyjaśnień, nie zasługiwał na uwzględnienie. Tym samym – w okolicznościach rozpoznawanej sprawy – należało przyjąć, że wyjaśnienia zaoferowanej ceny zawierające szczegółową kalkulację kosztów, w tym m.in. linki odsyłające do stron internetowych, na których zostały zaprezentowane rynkowe stawki wynagrodzeń dla poszczególnych stanowisk, były wystarczającym dowodem. Ponadto koniecznym jest zaznaczenie, że zarzut rażąco niskiej ceny w znacznej części jest nieskonkretyzowany, postawiony bez znajomości pełnej treści wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. SmallGiS odwołuje się do okoliczności, które nie są mu znane z uwagi na ich zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach z dnia 26 czerwca 2024 r. Odwołujący kilkukrotnie wskazuje w treści odwołania, że utajnienie części informacji „(…) skutkowało brakiem możliwości pełnego odniesienia się do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny (…); (…) Prawdopodobieństwo, że realne koszty wykonania etapów zaprezentowane w tabeli nr 2 wyjaśnień, są identyczne z Formularzem ofertowym jest zerowe, co wskazuje na zwyczajne manipulowanie wyliczeniami i dowodzi, że kalkulacja została wykonana w sposób oderwany od rzeczywistości. Odwołujący nie może tego dowieźć niniejszego ze względu na utajnienie części tabeli przez KPGeo, wobec tego niniejszy argument przytacza z ostrożności i przypuszczenia, które będzie mógł potwierdzić dopiero po odtajnieniu wyjaśnień (…); (…) Jeżeli z tabeli nr 2 wynika sumaryczna kwota oferty, to znaczy że nie uwzględniła ona zysku firmy (…)”. I tak np. zarzut dotyczący udziału KPGeo w podobnym postępowaniu prowadzonym przez PAK, co – w ocenie SmallGiS – miało kluczowe znaczenie dla procesu wyceny oferty wobec uzależniania ceny oferty w przedmiotowym Postępowaniu od niepewnego wyniku innego postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, oparty jest wyłącznie na spekulacjach i stanowi nadinterpretację treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Przede wszystkich należy podkreślić, że Odwołujący twierdzi, że uzyskanie jedynie niniejszego zamówienia spowoduje rzekomą stratę na realizacji tego kontraktu i konieczność zwiększenia czasochłonności (zakładanej liczby roboczogodzin) w tabeli nr 1 wyjaśnień z dnia 26 czerwca 2024 r. Co jednak znamienne, SmallGiS nie zna ani ilości roboczogodzin (tabela nr 1) ani poszczególnych 23 kosztów przyjętych przez KPGeo do wyceny prac (tabela nr 2), gdyż informacje te nie zostały mu udostępnione z uwagi na ich zastrzeżenie przez Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa. Podobnie jest w przypadku zarzutów dotyczących zakładanego zysku czy też argumentacji odnoszącej się do kosztów poszczególnych etapów (pkt 5, str. 8 odwołania). Jak zauważył sam Odwołujący zarzut rażąco niskiej ceny nie był oparty o wszystkie okoliczności faktyczne z uwagi na to, że SmallGiS nie miał dostępu do pełnej treści wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Odwołujący nie miał wiedzy na temat kluczowych informacji, na których opiera się szczegółowa kalkulacja ceny (tj. danych takich jak: wysokość kosztów poszczególnych zadań, w tym kosztów zatrudnienia, stawki roboczogodziny, szacowanej czasochłonności, zakładany zysk czy koszty stałe utrzymania firmy oraz nazwa posiadanego oprogramowania) i nie mógł przeprowadzić polemiki z tym zakresem wyjaśnień. Mając na względzie wszystko powyższe Izba orzekając zgodnie z art. 555 ustawy Pzp wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu, które wyznaczają podniesione przez odwołującego się wykonawcę okoliczności faktyczne i prawne, stwierdziła, że zarzut z pkt 1 petitum odwołania podlegał oddaleniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca: ...................................................... 24 …

…Warszawa, 1 lipca 2024 r. WYROK Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Katarzyna Poprawa Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 25 czerwca 2024 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 3 czerwca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A.T4B Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, T4B sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie[„Odwołujący A”] – sygn. akt KIO 1947/24 B.Artem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, BBGS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie[„Odwołujący B”] – sygn. akt KIO 1957/24 w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zadanie 55182 „Budowa systemu ochrony kompleksu do obowiązujących przepisów i wymagań w kompleksie K-2725 Poznań CSWLąd” (7/WZI/24/WIB) prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Wojskowy Zarząd Infrastruktury w Poznaniu [„Zamawiający”] przy udziale uczestników: A.Artem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, BBGS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie– po stronie Odwołującego dla sygn. akt KIO 1947/24 B.T4B Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, T4B sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie– po stronie Zamawiającego dla sygn. akt KIO 1957/24 C.Invest House Plus sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Koziegłowach– po stronie Zamawiającego dla sygn. akt KIO 1947/24 i KIO 1957/24 orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutów z pkt 2.3.-2.6. na str. 2. (pkt V.-VIII. na str. 11.-26.) odwołania w sprawie sygn. akt KIO 1957/24. 2.Uwzględnia odwołania w taki sposób, że nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenie oferty złożonej przez Invest House Plus sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Koziegłowach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 118 ust. 2 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.). 3.Oddala odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 1947/24 w zakresie zarzutów z pkt 5)-6) na str. 3 (pkt V.25.-29. na str. 16.-19.). 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 1)zalicza w poczet tych kosztów kwotę 40000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego A i Odwołującego B tytułem wpisów od odwołań, oraz kwotę 7200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) tytułem uzasadnionych kosztów Odwołującego A i Odwołującego B. 2)zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego Akwotę 23600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). 3)zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego B kwotę 23600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Uzasadnie nie {KIO 1947/24, KIO 1957/24} Wojskowy Zarząd Infrastruktury w Poznaniu {dalej: „W ZI” lub „Zamawiający”}prowadzi na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp”, „Pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn.: Zadanie 55182 „Budowa systemu ochrony kompleksu do obowiązujących przepisów i wymagań w kompleksie K-2725 Poznań CSWLąd” (7/WZI/24/WIB). Ogłoszenie o tym zamówieniu 20 lutego 2024 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej serii S nr 36 pod poz. 105584. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze najkorzystniejszej oferty Invest House Plus sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Koziegłowach {dalej: „Invest House Plus”, „Przystępujący” lub „IHP”}. {KIO 1947/24} 3 czerwca 2024 r. T4B Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, T4B sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, którzy wspólnie złożyli ofertę {dalej: „Konsorcjum T4B” lub „Odwołujący”} odwołali się od powyższych czynności Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1.Art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. art. 118 ust. 2 – przez zaniechanie odrzucenia oferty Invest House Plus, pomimo że jest ona niezgodna z tym drugim przepisem, gdyż IHP o ile zamierza polegać na potencjale Democo Poland sp. z o.o. {dalej również: „Democo”} w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, o którym mowa w rozdziale VII ust. 1 pkt 5) SW Z, o tyle jednocześnie nie zamierza powierzyć Democo wykonania robót w zakresie infrastruktury teletechnicznej, które są elementem tegoż warunku, co powoduje, że zakres podwykonawstwa Democo i udostępnionych przez ten podmiot zasobów jest znacznie węższy, niż zakres robót budowlanych wskazany w ramach wspomnianego warunku udziału w postępowaniu. 2.Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 123 w zw. z art. 122 w zw. z art. 128 ust. 1 – przez zaniechanie wezwania IHP do samodzielnego wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, o którym mowa w rozdz. VII ust. 1 pkt 5) SW Z, pomimo że IHP nie potwierdził spełnienia tych warunków przy pomocy Democo z powodu, który opisano w poprzednim zarzucie, zaś po upływie terminu składania ofert IHP nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby w szerszym niż dotychczas zakresie [zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1.]. 3.Art. 122 – przez zaniechanie zażądania, aby Invest House Plus w zakreślonym terminie zastąpił Democo innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia, o którym mowa w rozdz. VII ust. 1 pkt 5) SW Z [zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1. lub 2.]. 4.Art. 128 ust. 1 – przez zaniechanie wezwania IHP do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów i oświadczeń, pomimo że złożony przez IHP JEDZ jest niekompletny, zawiera błędy i nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 5.Art. 128 ust. 4 – przez zaniechanie wezwania IHP do złożenia wyjaśnień w zakresie treści podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów i oświadczeń. 6.Art. 223 ust. 1 – przez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia treści oferty i innych dokumentów i oświadczeń. 7.Art. 239 ust. 1 – przez wybór oferty IHP, pomimo że nie jest najkorzystniejsza. 8.Art. 16 pkt 1 – przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2.Powtórzenia badania i oceny ofert 3.Odrzucenia oferty IHP. {KIO 1957/24} 3 czerwca 2024 r. Artem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, BBGS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, którzy wspólnie złożyli ofertę {dalej: „Konsorcjum Artem” lub „Odwołujący”} odwołali się od powyższych czynności Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {jeżeli poniżej nie wskazano na inne akty prawne}: 1.Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 – przez zaniechanie odrzucenia oferty Invest House Plus jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania ze względu na wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej, o którym mowa w rozdz. VII ust. 1 pkt 5) tiret pierwsze SWZ. 2.Art. 128 ust. 1 – przez zaniechanie wezwania IHP do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdz. VII ust. 1 pkt 5) tiret pierwsze SW Z [zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1.]. 3.Art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji {dalej: „uznk”} oraz w zw. z art. 74 ust. 2 – przez zaniechanie odtajnienia załączników do wyjaśnień ceny oferty z 26 kwietnia 2024 r., które IHP zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. 4.Art. 226 ust. 1 pkt 8 – przez zaniechanie odrzucenia złożonej przez IHP oferty jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia [zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 3.]. 5.Art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 11 ust. 2 uznk oraz w zw. z art. 74 ust. 2 – przez zaniechanie udostępnienia uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień ceny oferty złożonych przez Konsorcjum T4B. 6.Art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 11 ust. 2 uznk oraz w zw. z art. 74 ust. 2 – przez zaniechanie udostępnienia wyjaśnień ceny oferty złożonych przez Konsorcjum T4B [zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 5.]. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenia badania i oceny ofert. 2.Odrzucenia oferty IHP na podstawie przepisów wskazanych w ramach zarzutu z pkt 1. 3.Wezwania IHP do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych [żądanie alternatywne w stosunku do pkt 1.] 4.Odtajnienia załączników do wyjaśnień ceny oferty IHP z 26 kwietnia 2024 r. 5.Odrzucenia oferty IHP na podstawie przepisów wskazanych w ramach zarzutu z pkt 4. [żądanie alternatywne w stosunku do pkt 4.]. 6.Udostępnienia uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień ceny oferty złożonych przez Konsorcjum T4B. 7.Udostępnienia wyjaśnień ceny oferty złożonych przez Konsorcjum T4B [żądanie alternatywne w stosunku do pkt 6.]. {KIO 1947/24, KIO 1957/24} Z uzasadnienia odwołań wynika następujące sprecyzowanie zarzutów z pkt 1. petiitum co do okoliczności faktycznych i prawnych. {okoliczności faktyczne} Według rozdziału VII ust. 1 pkt 5) tiret pierwsze SW Z wykonawca spełnia warunek dotyczący zdolności technicznej i zawodowej, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował minimum 2 (dwie) roboty budowlane o wartości minimum 20 mln zł brutto każda, w zakresie wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną. {KIO 1947/24} Zamawiający w rozdziale IX pkt 3) SW Z zażądał złożenia wraz z ofertą wypełnionej i podpisanej tabeli elementów ryczałtowych, sporządzonej z wykorzystaniem wzoru stanowiącego załącznik nr 1.1 do SW Z, w którym wyodrębniono 4 podstawowe zakresy robót, tj. kolejno: roboty budowlane, roboty sanitarne, roboty elektryczne i roboty teletechniczne. {KIO 1957/24} W kosztorysie ofertowym Invest House Plus wycenił w kwotach netto: samo ogrodzenie z bramami – na blisko 7,7 mln zł, prace przygotowawcze do budowy ogrodzenia – na ok 4,5 mln zł, teletechnikę – na 9,6 mln zł, roboty elektryczne służące zapewnieniu prądu dla teletechniki – ok. 3 mln zł, a łącznie wycena tych prac stanowi ok. 90% ceny oferty. {KIO 1947/24, KIO 1957/24} Zamawiający określił zatem zakres rzeczowy (branżowy) robót budowalnych, w których wykonywaniu wymaga od wykonawców doświadczenia, jako dotyczących wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną, których wartość wynosiła co najmniej 20 mln zł. Takie doprecyzowanie warunku ma fundamentalne znaczenie, gdyż z jednej strony wskazuje na przedmiot referencyjnych robót budowalnych, a z drugiej strony ich wymaganą wartość. W celu wykazania spełniania powyższego warunku Invest House Plus powołał się w całości na zasoby Democo, przedkładając zobowiązanie i inne dokumenty tego podmiotu trzeciego. {KIO 1947/24} Invest House Plus w pkt 7 formularza ofertowego wskazał, że podwykonawcom zamierza powierzyć następujące części zamówienia: 1) roboty budowlane – Democo, 2) roboty sanitarne i elektryczne – nieznanemu na etapie sporządzania oferty podwykonawcy. Wynika z tego, że Democo nie będzie wykonywać prac w zakresie infrastruktury teletechnicznej objętych warunkiem udziału z rozdziału VII ust. 1 pkt 5) tiret pierwsze SWZ. Powyższe oświadczenie IHP jest spójne z oświadczeniem Democo, które w następujący sposób wypełniło wzór zobowiązania do udostępnienia zasobów z załącznika nr 6 do SWZ co do: ·rodzaju udostępnionych zasobów – doświadczenie w zakresie realizacji 2 (dwóch) robót budowlanych o wartości minimum 20 mln zł brutto każda; ·rodzaju i zakresu powierzonych do wykonania robót budowlanych lub czynności oraz charakteru, w jakim podmiot będzie brał udział w postępowaniu (np. podwykonawca) – wykonanie robót budowlanych w charakterze podwykonawcy. Zatem doświadczenie, jakie zostało udostępnione, dotyczy jedynie części warunku, co prawda robót budowalnych, ale nie takich, jakie są wymagane, skoro Democo pominęło kluczową w treści warunku frazę w zakresie wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną. {KIO 1957/24} Invest House złożył wykaz robót, w którym wskazał dwie pozycje, następująco wypełniając rubryki, w których należało według wzoru kolejno podać: (1) nazwę zamówienia, nazwę i adres zamawiającego, (2) termin realizacji (rozpoczęcie i zakończenie), (3) przedmiot zamówienia – opis zamówienia z podaniem informacji o zakresie wykonywanych prac, (4) wartość zrealizowanej inwestycji: 1.(1) ISABELLA PL Sp. z o.o. ul. Unii Europejskiej 8 14-260 Lubawa(2) Od 03/2020 do 04.2021 (3) Budowa zakładu produkcyjnego Isabella PL przy ul. Unii Europejskiej 8 w Lubawie przez generalnego wykonawcę DEMOCO Poland Sp. z o.o. wraz z ogrodzeniem, infrastrukturą teletechniczną, niezbędną infrastrukturą techniczną i komunikacją w tym infrastrukturą towarzyszącą, (wodno-kanalizacyjną, sanitarną) wraz z bramami i placami manewrowoodstawczymi. Wykonawca oświadcza, że wykazywana robota budowlana w zakresie prac obejmowała wykonanie ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną (4) 22.502.731,00 zł brutto. 2.( 1) Gmina Tarnowo Podgórne (2) Od 10/2018 do 06/2020 (3) Budowa Zespołu Szkół Technicznych w Tarnowie Podgórnym, ul. Nowa/Solidarności dz. 76/11. W skład zadania inwestycyjnego wchodziło: wykonanie ogrodzenia, wykonanie infrastruktury teletechnicznej, budowa trzykondygnacyjnego budynku dydaktycznego (z wewnętrzną instalacją gazową), budowa pełnowymiarowej hali sportowej z widownią, budowa boiska wielofunkcyjnego, zagospodarowanie terenu (w tym budowa ciągów pieszo - jezdnych, miejsc postojowych na ok. 100 miejsc, placów, chodników, murów oporowych, boisk wielofunkcyjnych, bieżni, zbiornika retencyjnego o poj. V=100m3) oraz infrastruktura sanitarna i elektryczna. Wykonawca oświadcza, że wykazywana robota budowlana w zakresie prac obejmowała wykonanie ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną. (4) 44.671.988,00 zł brutto. Skoro wpisanie powyższych wartości miało na celu wykazanie spełniania warunku, musiało dotyczyć prac w zakresie wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną. Tymczasem prawdziwe wartości robót referencyjnych w zakresie wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną są wielokrotnie mniejsze, gdyż każde z przedsięwzięć dotyczyło przede wszystkim budowy dużych rozmiarów obiektów budowlanych wraz z infrastruktura towarzyszącą. Z załączonych do powyższego wykazu robót referencji wynika bowiem odpowiednio: 1.Budowa w formule „zaprojektuj i wybuduj” zakładu produkcyjnego namiotów oraz akcesoriów kempingowych (o powierzchni użytkowej wynoszącej 7.619,45 m2) wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną i komunikacyjną, w tym z miejscami postojowymi (łączna powierzchnia dróg, placów i parkingów o nawierzchni z kostki brukowej wynosząca 5.956,24 m2) – o łącznej wartości netto 18.294.903,64 zł. 2.Budowa zespołu szkół technicznych (o powierzchni użytkowej budynku dydaktycznego wraz z salą sportową wynoszącej 5.578,65 m2) wraz z budową ciągów pieszo-jezdnych, miejsc postojowych, placów, chodników, murów oporowych, boisk wielofunkcyjnych, bieżni, zbiornika retencyjnego oraz wewnętrznej instalacji gazowej – o łącznej wartość brutto 44.671.988,79 zł. Dodatkowo w odniesieniu do tych przedsięwzięć podniesiono odpowiednio: 1.W kosztorysie ofertowym Democo wyceniło prace związane z wykonaniem ogrodzenia na 131.763,93 zł, a roboty teletechniczne również na poziomie odbiegającym od wymaganej wartości min. 20 mln zł brutto. Gmina Tarnowo Podgórne potwierdziła, że wykonane przez Democo roboty w zakresie ogrodzenia i infrastruktury teletechnicznej przedstawiały wartość mniejszą niż 20 mln zł brutto [jako dowód załączono pismo 26 kwietnia 2024 r.]. 2.W przypadku budowy zakładu produkcyjnego, biorąc pod uwagę całość zrealizowanych prac projektowych i wykonawczych, niemożliwe jest, aby wartość prac związanych z wykonaniem ogrodzenia wraz z infrastruktura teletechniczną wyniosła ok. 90% wartości całości. {okoliczności prawne} {KIO 1947/24} Zgodnie z art. 462 ust. 2 ustawy pzp zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Z kolei zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy pzp w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zatem w przypadku gdy wykonawca polega na potencjale podmiotu trzeciego w zakresie doświadczenia, podmiot ten zobligowany jest do wykonania robót lub usług do realizacji których zdolności te są wymagane, a nazwę takiego podmiotu trzeciego i zakres zamówienia który będzie przez niego realizowany, wykonawca zobowiązany jest wskazać w ofercie. Oświadczenie wykonawcy w ww. zakresie stanowi merytoryczną treść oferty i nie może być przez wykonawcę zmienione po upływie terminu składania ofert. Jak to wskazała Izba w uzasadnieniu wyroku z 29 listopada 2023 r. sygn. akt KIO 3337/23 (który zdaniem Odwołującego A zapadł w analogicznym do niniejszej sprawy stanie faktycznym): Odwołujący słusznie dostrzegł, że przystępujący usiłując wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu za pomocą zdolności podmiotu trzeciego ZUE S.A., nie zapewnił jednak, że ZUE S.A. wykona usługi, dla których te zdolności były wymagane. Przystępujący w pkt 11 formularza oferty oświadczył wprawdzie, że wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu będzie polegać na zasadach określonych w art. 118 ust, 1 i 2 ustawy Pzp na zdolności technicznej i zawodowej ww. podmiotu ZUE S.A. jako podmiotowi na zasobach którego polega, jedynie „wykonanie robót budowlanych”. Z powyższym korespondowała treść zobowiązania ZUE S.A. załączona do oferty przystępującego. Podmiot ten zobowiązał się tam do udostępnienia przystępującemu swych zasobów w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. W zobowiązaniu tym ZUE wskazało jednak jako sposób udostępnienia zasobów oraz jako zakres udziału w wykonywaniu zamówienia jedynie „wykonanie robót budowlanych” (…) W konsekwencji zatem ZUE, zgodnie treścią tych oświadczeń, nie wykona usług, o którym mowa w warunkach udziału w postępowaniu. Taki sposób wykazania warunku za pomocą zdolności podmiotu trzeciego, jako niezgodny z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp i postanowieniem pkt 8.3.5 IDW, należało uzna nieskuteczny. ( … ) W konsekwencji Izba uznała, że przystępujący, który wykazując warunki udziału w postępowaniu opisane w pkt 8.6.1 lit. a-d IDW nieskutecznie powołał się na zasób doświadczenia ZUE S.A. w zakresie projektowania, instalacji i uruchomienia, nie wykazał spełnienie ww. warunków. Z kolei jak wywiodła Izba w uzasadnieniu wyroku z 13 lipca 2020 r. sygn. akt KIO 1174/20: Zakres wskazany do realizacji przez podwykonawcę jest elementem oferty, stanowiącym o sposobie realizacji zamówienia tj. sposobie spełnienia świadczenia i jako element oferty nie może ulec zmianie po terminie składania ofert, tym bardziej, że odnosi się do obszaru decydującego o spełnieniu przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, a zatem jest decydującym co do możliwości ubiegania się przez wykonawcę o przedmiotowe zamówienie. W ocenie Izby, nie ulega wątpliwości, że zaoferowany przez Odwołującego w ofercie sposób realizacji zamówienia, stanowi naruszenie przepisu art. 22a ust. 4 Pzp, bowiem Odwołujący, który samodzielnie nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w SIW Z w pkt 5.1.1.2. SIW Z, a który na potwierdzenie spełnienie ww. warunku polega na zasobach innego podmiotu, oferuje realizację przedmiotu zamówienia przez ten podmiot w granicach mniejszych, niż zdolności (tu doświadczenie) wymagane do realizacji tego zamówienia. Prowadzi to do wniosku, iż podmiot trzeci, który posiada zdolności (doświadczenie) do realizacji usługi, dla której te zdolności są wymagane, nie będzie realizował tej usługi w zakresie odpowiadającym warunkowi udziału w postępowaniu (…) Treść oferty to formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy, składane wraz z formularzem ofertowym. Powyższe stanowisko zostało podzielone m.in. w uzasadnieniach wyroków Krajowej Izby Odwoławczej z: 1.30 czerwca 2023 r. sygn. akt KIO 1707/23: Dla oceny skuteczności i poprawności złożenia oferty w postępowaniu, w tym składanych oświadczeń woli przez podmiot składający ofertę, kluczowe znaczenie ma zakres oświadczeń jakie składane są w ofercie przez podmiot składający tą ofertę, czyli w tym wypadku przez spółkę. (…) Izba podkreśla również, że bez znaczenia dla oceny złożonego w Formularzu oferty – jednoznacznego i precyzyjnego – oświadczenia wykonawcy R(1)... spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. o realizacji zamówienia samodzielnie pozostaje podnoszona przez uczestnika postępowania odwoławczego, że z całej treści oświadczeń złożonych wraz z ofertą wynika, że potencjał wykazany przez podmiot trzeci będzie mógł być realnie wykorzystany. Uczestnik postępowania odwoławczego pomiął jedną istotną okoliczność przedstawiając powyższą argumentację, a mianowicie, że oświadczenie o samodzielnej realizacji zamówienia złożone w puncie 11 Formularza ofertowego stanowi oświadczenie wykonawcy. Jako oświadczenie jednoznaczne nie podlega ono żadnej wykładni, tym bardziej, że brak znajomości przepisów nie uzasadnia sposobu wykładni składanych oświadczeń. (…) Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego i sposób składania w dokumentów w postępowaniu stanowi sformalizowane działania, które muszą być oceniane według również sformalizowanych ustawą wymagań, w zamian dając wykonawcom składającym oferty gwarancję działania zgodnie z zasadami Prawa zamówień publicznych. Formalizm działań, a w zasadzie prawidłowość postępowania zgodnie z wytycznymi ustawowymi, nie może być postrzegana jako działania nadmiarowe, a sam formalizm jako nadmiarowość postępowania. Odstąpienie od zasad, regulacji i wytycznych w ramach procedury o udzielnie zamówienia publicznego prowadziłoby do w zasadzie do braku tych zasad w postępowaniu. Obowiązkiem Zamawiającego, ale również wykonawcy jest znajomość obowiązujących przepisów prawa, które to stanowią gwarancję realizacji procedury zamówienia publicznego przejrzystej, z poszanowaniem konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jeżeli dany wykonawca nie postępuje zgodnie z przepisami ustawy, to nie może on liczyć na ochronę jaką ta ustawa mu gwarantuje, gdy jego działania są z nią zgodne. 2.15 lutego 2023 r. sygn. akt KIO 284/23: …wskazanie w ofercie nazwy i zakresu robót, który wykona podwykonawca, w związku z tym, że jest to podmiot, który użycza wykonawcy swoje doświadczenie dla wykazania spełnienia warunku udziału w przetargu dotyczącego doświadczenia, jest istotnym elementem treści oferty. Informacja ta bezpośrednio dotyczy sposobu realizacji umowy, zgodnie zaś z art. 118 ust. 2 pzp podmiot udostępniający wykonawcy swoje zasoby winien wykonać te roboty budowlane, co do których udostępniane zdolności są wymagane… Niemniej, już po upływie terminu na składanie ofert w postępowaniu obowiązuje zasada niezmienności treści oferty, w tym co do istotnych jej elementów, tu w zakresie sposobu realizacji umowy, więc ustawodawca dopuszcza zmianę podmiotu udostepniającego zasoby zgodnie z ograniczeniem określonym w art. 123 pzp. Oznacza to, że w takiej sytuacji – w przeciwieństwie do możliwości szerokiego poprawienia, uzupełnienia i wyjaśniania oświadczeń z art. 125 ust. 1 pzp, mamy znaczący ustawowy zakaz dotyczący zasad posługiwania się potencjałem podmiotu trzeciego. Ograniczenie dotyczy czasu – uprawnienie do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego przysługuje do upływu terminu składania ofert, i ograniczenie dotyczące zakresu – uprawnienie do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego w zakresie, który wykonawca wskazał na etapie składania ofert. Znaczące rozszerzenie zakresu robót budowlanych zlecanych podwykonawcy PUZ, który udostępnia zasoby dotyczące spełnienia warunku posiadania właściwej zdolności technicznej i zawodowej w postaci doświadczenia dla wykonawcy A&K, o prace inne niż wskazane w ofercie roboty wykończeniowe, jest zatem niedopuszczalne na gruncie art. 123 pzp. W konsekwencji zamawiający powinien odrzucić ofertę wykonawcy A&K, jako ofertę złożoną przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 123 pzp). 3.15 lutego 2023 r. sygn. akt KIO 281/23, KIO 282/2023: Zkolei, co wynika z treści cytowanego powyżej art. 118 ust. 2 ustawy Pzp wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W tym przypadku, co trafnie wywnioskował zamawiający z treści Formularza ofertowego, jak też złożonego oświadczenia Symetrium, udział wskazanego przez odwołującego podwykonawcy będzie ograniczony do tych części zadania, które wskazał on wprost w treści zobowiązania. Innymi słowy, nie deklaruje on swojego udziału w wykonaniu zamówienia w takim zakresie, jaki wynika z brzmienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w SW Z. Izba nie podziela stanowiska odwołującego, który zdaje się bagatelizować treść Formularza oferty, w tym złożone w nim jednoznaczne w swej treści oświadczenia co do zakresu, w jakim zamierza polegać na zasobach podmiotu trzeciego, i spójny z tym oświadczeniem w swojej treści, złożony wraz z ofertą, dokument w postaci zobowiązania Symetrium, określającego w sposób precyzyjny i nie budzący wątpliwości w jaki sposób wykonawca zamierza zrealizować prace objęte przedmiotem zamówienia. Trafne są z kolei spostrzeżenia i wywód zamawiającego zawarty w piśmie informującym Konsorcjum Elektroinstal o odrzuceniu jego oferty, który wskazuje, że skoro odwołujący deklaruje, że wykona swoje zamówienie z udziałem podwykonawcy, który będzie udostępniał mu swoje zasoby w takim zakresie, w jakim zostało to wskazane w treści Formularza oferty, a zakres ten ogranicza się wyłącznie do uruchomienia, to nie jest możliwe późniejsze rozszerzenie zakresu tego podwykonawstwa a w konsekwencji zadeklarowanie, że inny podmiot, którym ma zamiar zastąpić ten wskazany przez niego w ofercie – zrealizuje większą, niż pierwotnie deklarowana część zamówienia. W świetle bowiem art. 123 ustawy Pzp uprawnienie wykonawców biorących udział w postępowaniu do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego jest ograniczone w czasie, tj. przysługuje jedynie do upływu terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Oznacza to, że wykonawca, który składając ofertę albo wniosek, potwierdzał w danym zakresie warunki udziału w postępowaniu albo kryteria selekcji za pomocą własnego potencjału, nie może, w odpowiedzi na wezwanie do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, powołać się na zasoby podmiotu trzeciego. Ponadto, uprawnienie do powołania się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby po upływie tego terminu ograniczone jest do zakresu, w którym wykonawca na etapie składania wniosków albo ofert korzystał z udostępnianych zasobów (stanowisko takie jest zbieżne z tym, co Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła w uchwale z dnia 28 lutego 2020 r., sygn. akt KIO/KD 11/20). Nie sposób zgodzić się zatem z odwołującym, który domaga się, aby zamawiający skierował do niego wezwanie do uzupełnienia dokumentów podmiotowych w postaci zobowiązania podmiotu trzeciego, z którego to musiałoby wynikać, że zakres powierzony temu podmiotowi będzie szerszy, niż ten wskazany pierwotnie w treści Formularza ofertowego i zadeklarowany w treści zobowiązania Symetrium. W istocie czynność ta prowadziłaby, jak to również dostrzegł zamawiający, do zmiany treści Formularza ofertowego w zakresie, w jakim zadeklarowane zostało w jaki sposób Konsorcjum Elektroinstal zrealizuje zamówienie. Izba nie podziela w tym zakresie oceny odwołującego, który uznaje dokonanie takiej zmiany za dopuszczalną i opartą na treści wskazywanych przez niego przepisów ustawy Pzp. W ocenie Izby w tym przypadku dokonaną w taki sposób zmianę należy uznać za zmianę istotną, gdyż prowadzącą do zmiany treści oferty w zakresie, w jakim treść tej oferty stanowi o sposobie realizacji zamówienia i referuje do obszaru, decydującego o sposobie spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji nie sposób jest także podzielić tezy odwołującego, że dopuszczalna jest w tym przypadku zmiana podmiotu udostępniającego Konsorcjum Elektroinstal swoje zasoby, a zamawiający winien skierować do niego wezwanie w trybie art. 122 ustawy Pzp. Odwołujący pomija bowiem całkowicie, że przepis ten ma zastosowanie jedynie wówczas, gdy konieczne staje się zastąpienie podmiotu trzeciego na inny z tej przyczyny, że ten udostępniający swoje zasoby nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. 4.13 lipca 2020 r. sygn. akt KIO 1174/20: Oferta stanowi oświadczenie wykonawcy, które powinno być sformułowane i skonkretyzowane już w momencie jej złożenia. Izba wskazuje, że oświadczenia dotyczące udziału podmiotu trzeciego mogą ulegać korekcie w toku badania spełniania warunku udziału w postępowaniu, ale nie mogą prowadzić do zmiany formularza ofertowego czyli oferty. Zmiana taka miałaby charakter istotny, gdyż dotyczyłaby zakresu i sposobu realizacji zamówienia wskazanego w ofercie. Tym bardziej nie można dokonywać zmiany treści oferty na podstawie zobowiązania podmiotu trzeciego. 5.16 września 2016 r. sygn. akt KIO 1708/16: …treść formularza ofertowego także w zakresie określenia sposobu realizacji zamówienia stanowi treść oferty w rozumieniu ścisłym. Jest to element przedmiotowy nie podlegający modyfikacji. 6.9 listopada 2017 r. sygn. akt KIO 2245/17: …zakres podwykonawstwa (tj. część zamówienia wskazana w ofercie, które wykonawca przeznacza do realizacji za pomocą podwykonawstwa) stanowi o sposobie spełnienia świadczenia przez wykonawcę i jako taki nie może ulegać zmianie po złożeniu oferty. 7.14 września 2017 r. sygn. akt KIO 1751/17: …wykonawca, który deklaruje, iż wykona zamówienie z udziałem podwykonawcy w konkretnym, ograniczonym zakresie (w tym wypadku w zakresie prac konserwatorskich), nie może później podnosić, że podwykonawcom zostanie powierzona jednak większa część zamówienia. Tym bardziej do rozszerzenia zakresu podwykonawstwa w stosunku do treści oświadczenia wykonawcy wyrażonego w ofercie nie jest uprawniony sam Zamawiający, na podstawie oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby. 8.30 czerwca 2023 r. sygn. akt KIO 1707/23 oraz 16 lutego 2023 r. sygn. akt KIO 293/23. {subsumpcja} {KIO 1947/24} W powyższych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów, jak w pkt 1. petitum pierwszego odwołania. {KIO 1957/24} W powyższych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów, jak w pkt 1. petitum drugiego odwołania, wywodząc dodatkowo, że biorąc pod uwagę profesjonalny charakter prowadzonej działalności gospodarczej, jak i zasadę proporcjonalności warunków udziału do przedmiotu zamówienia, Invest House Plus nie mógł mieć problemu z prawidłową wykładnią obowiązującego w postępowaniu warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy. Stąd należy przyjąć, że działanie IHP, który w powyżej opisany sposób przedstawiło informacje na potwierdzenie spełniania tego warunku, było zamierzone i zmierzające do wytworzenia u Zamawiającego mylnego i niezgodnego z rzeczywistością przeświadczenia, że zrealizowane przez podmiot trzeci roboty budowlane spełniają warunek udziału. Co więcej, Zamawiający skutecznie został wprowadzony w błąd, gdyż pozytywnie zweryfikował spełnienie przez IHP tego warunku. {KIO 1947/24} {ad pkt 4. listy zarzutów} Zamawiający określił w SWZ, że: 1)o udzielenie tego zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 i art. 109 ust. 1 pkt 1, 3, 4, 5, 7 i 8 ustawy pzp oraz art. 7 ust. 1 pkt 1-3 Ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (patrz rozdział VII); 2)żąda na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia złożenia wraz z ofertą Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ), tj. aktualnego na dzień składania ofert oświadczenia w formie jednolitego dokumentu, sporządzonego zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE; 3)informacje zawarte w powyższym oświadczeniu będą stanowić wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania (patrz rozdział IX pkt 1). Zamawiający zamieścił na platformie zakupowej stosowny formularz JEDZ. Złożony wraz z ofertą przez Invest House Plus JEDZ nie zawiera w części III lit. C dotyczącej podstaw wykluczenia związanych z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 i 6 oraz art. 109 ust. 1 pkt 3, 4, 5, 7 i 8 ustawy pzp. Jednocześnie brak wystąpienia tych podstaw wykluczenia w odniesieniu do IHP nie wynika z żadnego innego dokumentu, nie licząc informacji z KRS w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp. W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów, jak w pkt 4. petitum pierwszego odwołania. Wyraził przy tym przekonanie, że IHP celowo usunął przy wypełnianiu wzoru JEDZ powyżej wskazany zakres wymaganych od niego oświadczeń. {ad pkt 5. i 6. listy zarzutów} Realizacja tego zamówienia w szerokim zakresie wymaga dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone” (m.in. dokumentacja projektowa). Invest House Plus wskazał w wykazie osób, że kluczowe funkcje w realizacji zamówienia mają pełnić osoby będące w jego bezpośredniej dyspozycji (kierownik budowy, kierownik robót elektrycznych, kierownik robót sanitarnych, kierownik robót telekomunikacyjnych, geodeta, osoba do montażu systemów alarmowych), czyli nie są to osoby z ramienia Democo, który użycza swój potencjał w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Zgodnie brzmieniem postanowienia zawartego w SW Z (na str. 9): Pracownicy skierowani przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego muszą posiadać poświadczenie bezpieczeństwa upoważniające do dostępu do informacji niejawnych oznaczonych klauzulą tajności „ZASTRZEŻONE” lub pisemne upoważnienie Kierownika Jednostki Organizacyjnej oraz zaświadczenie stwierdzające odbycie przeszkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych. Powyższe istotnie ogranicza możliwość zaangażowania do realizacji zamówienia podwykonawcy, gdyż musi on posługiwać się osobami spełniającymi te wymagania. Według SW Z zakresie teletechniki wymagane jest dysponowanie: osobą do montażu systemów alarmowych z zaświadczeniem Komendanta Wojewódzkiego Policji o wpisie na listę kwalifikowanych pracowników zabezpieczenia technicznego oraz ukończonym kursem montażu tych systemów dla klasy SA4. Zamawiający określił w rozdziale VII ust. 1 pkt 5) SW Z, żeWykonawca spełni warunek, jeżeli spełni wymogi Ustawy o ochronie informacji niejawnych z dnia 5 sierpnia 2010 r. (Dz. U. 2023.756 t.j.) w zakresie ochrony informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone”, w tym: zatrudnia pełnomocnika ds. ochrony informacji niejawnych, zatrudnia przeszkolonego przez ABW lub SKW administratora niejawnego systemu teleinformatycznego, zatrudnia przeszkolonego przez ABW lub SKW inspektora bezpieczeństwa teleinformatycznego, posiada akredytowany system teleinformatyczny do przetwarzania informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone”, posiada obsługę kancelaryjną dokumentów niejawnych oznaczonych klauzulą „zastrzeżone”. Według wiedzy Odwołującego Domeco tych wymagań nie spełnia. Załączona do projektu umowy „Instrukcja bezpieczeństwa przemysłowego” {dalej również: „Instrukcja”} określa szczegółowe wymagania dotyczące ochrony informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone” przez wykonawcę w trakcie realizacji umowy w sprawie tego zamówienia, w tym zawiera postanowienia w następującym brzmieniu: W związku z realizacją zadania Wykonawca: a) będzie miał dostęp do informacji niejawnych oznaczonych najwyższą klauzulą tajności „ZASTRZEŻONE”, wynikających z otrzymanej od Zamawiającego dokumentacji projektowej oraz geodezyjno-kartograficznej, a także uzyskanych na terenie 14 WOG b) może wytwarzać (przetwarzać) dokumenty niejawne maksymalnie do klauzuli „ZASTRZEŻONE’, w tym również z wykorzystaniem urządzeń lub sprzętu elektronicznego przetwarzania; c) otrzyma od Zamawiającego dokumenty i materiały niejawne w formie papierowej i elektronicznej, niezbędne do realizacji przedmiotowego zadania, oznaczone najwyższą klauzulą tajności „ZASTRZEŻONE”. Dokumentami podlegającymi ochronie przez Wykonawcę jest dokumentacja projektowa oraz geodezyjno-kartograficzna oznaczona klauzulą tajności ,,ZASTRZEŻONE”, otrzymana przez Wykonawcę od Zamawiającego w związku realizacją umowy oraz wszelkie dokumenty otrzymane od Zamawiającego, a także wytworzona przez Wykonawcę dokumentacja powykonawcza w związku z wykonaniem robót budowlanych [pkt 9 i 10]. Dostęp do materiałów i informacji niejawnych podlegających ochronie, oznaczonych klauzulą „ZASTRZEŻONE” w zakresie do realizacji umowy mogą mieć wyłącznie osoby wyznaczone przez Wykonawcę umowy i określone w „Wykazie pracowników realizujących przedmiot umowy” (załączniku nr 1 do niniejszej instrukcji), posiadające ważne przez cały okres trwania umowy poświadczenie bezpieczeństwa lub pisemne upoważnienie Kierownika Przedsiębiorcy zatrudniającego pracownika do klauzuli „ZASTRZEŻONE” oraz zaświadczenie stwierdzające odbycie szkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych wymagane przepisami ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. 2023.756). W przypadku uzupełnienia „Wykazu…” o kolejną osobę Wykonawca musi uzyskać pisemną zgodę Zamawiającego, a uzupełnienia wprowadzane będą każdorazowo aneksem do umowy, przy czym nie stanowi to zmiany jej warunków [pkt 16]. Udostępnianie informacji niejawnych zatrudnionym przez Wykonawcę Podwykonawcom może odbywać się jedynie za pisemną zgodą Zamawiającego. Podwykonawca musi spełniać wszystkie wymagania określone w niniejszej „instrukcji” stosownie do klauzuli udostępnianych informacji niejawnych. Wykonawca zobowiązany jest do przestrzegania procedur i przepisów dotyczących ochrony materiałów zawierających informacje niejawne w rozumieniu ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. 2023.756) pod rygorem zerwania umowy z winy Wykonawcy i odpowiedzialności finansowej oraz karnej za ujawnienie informacji niejawnych podlegających ochronie, wynikające z ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks Karny (Dz. U. Nr 88, poz. 553 z późn. zm.) [pkt 18]. W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił naruszenia przepisów, jak w pkt 5. i 6. petitum pierwszego odwołania, wywodząc, że Zamawiający zaniechał wezwania Invest House Plus na podstawie art. 128 ust. 4 i art. 223 ust. 1 ustawy pzp do wyjaśnienia, w jaki sposób przy planowanym podziale zadań oraz przy braku spełniania przez Domeco wymagań Instrukcji zostanie zapewnione realne wykorzystanie deklarowanych zasobów, zarówno własnych IHP (kluczowy personel), jak i udostępnianych przez Domeco (wiedza i doświadczenie), które wzajemnie się przenikają. W szczególności kluczowy personel z ramienia IHP powinien być zaangażowany we wszystkie prace, również te wykonywane przez Domeco i pozostałych podwykonawców. Ponadto nie jest możliwe realne zaangażowanie jako podwykonawcy Domeco, gdyż nie spełnia ono wymagań Instrukcji i nie będzie miało dostępu do informacji koniecznych dla realizacji powierzonej mu części zamówienia. Ponieważ według wiedzy Odwołującego w tego typu sytuacjach w innych postępowaniach Zamawiający wzywał wykonawców do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 i 223 ust. 1 ustawy pzp, zaniechanie tego w tym postępowaniu stanowi według Odwołującego również naruszenie art. 16 ustawy pzp {KIO 1947/24, KIO 1957/24} Zamawiający w złożonych na posiedzeniu odpowiedziach na odwołania z 24 czerwca 2024 r. wniósł o ich oddalenie (nie licząc zarzutów, które uprzednio uwzględnił w również datowanej na 24 czerwca 2024 r., ale rzeczywiście przesłanej do Izby w tym dniu, pierwszej odpowiedzi na drugie odwołanie), podnosząc w szczególności następujące okoliczności i argumentację. {KIO 1947/24} Zamawiający oświadczył, że dokonał wykładni oświadczenia woli Democo przy uwzględnieniu reguł interpretacyjnych wynikających z art. 65 § 1 i 2 Kodeku cywilnego, tj. uwzględniając, że zgodnie z art. 7 pkt 21 ustawy pzp przez roboty budowlane należy rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, określonych w załączniku II do dyrektywy 2014/24/UE, w załączniku I do dyrektywy 2014/25/UE oraz objętych działem 45 załącznika I do rozporządzenia (W E) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) (Dz. Urz. W E L 340 z 16.12.2002, str. 1, z późn. zm.), zwanego dalej "Wspólnym Słownikiem Zamówień", lub obiektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Zamawiający założył przy tym, że bezsporne są w sprawie następujące okoliczności: po pierwsze – przedmiotem tego zamówienia są roboty budowlane, po drugie – prace polegające na wykonaniu ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną mieszczą się w szerszym pojęciu robót budowlanych, po trzecie – Democo oświadczyło, że wykona roboty budowlane, co następnie Invest House Plus ujawnił w treści formularza ofertowego. W ocenie Zamawiającego z uwagi na powyższe okoliczności, w których zostało złożone przez IHP oświadczenie dotyczące wykonywania przez Democo robót budowlanych objętych tym zamówieniem należy odczytywać w ten sposób, że Democo nie wykona wszystkich robót budowlanych, a jedynie te objęte zakresem jego doświadczenia, na które powołał się Invest House, tj. polegające na wykonaniu ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną. Jednocześnie według Zamawiającego Democo, oświadczając, że wykona roboty budowlane, zapewniło IHP rzeczywiste dysponowanie udostępnianymi zasobami. Zdaniem Zamawiającego uczynienie zadość żądaniu odwołania prowadziłoby wprost do naruszenia art. 16 pkt 3 ustawy pzp, nakazującemu zamawiającemu przeprowadzenie postępowania w sposób proporcjonalny, która to zasada jest nadrzędna w stosunku do szczegółowych uregulowań, w tym art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art 118 ust. 2 ustawy pzp) i chroni wykonawców przed nadmiernym formalizmem ze strony zamawiającego. {KIO 1957/24} Zdaniem Zamawiającego z treści postanowienia zawartego w rozdziale VII ust. 1 pkt 5 tiret pierwsze SW Z wynika, że wartość minimum 20 mln zł brutto dotyczy każdych robót budowlanych w rozumieniu definicji z art. 7 pkt 21 ustawy pzp obejmujących swoim zakresem wykonanie ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną. Użycie sformułowania „w zakresie” wskazuje bowiem na to, że chodzi o prace dotyczące „wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną” jako mieszczące się w szerszym pojęciu robót budowlanych, których wartość miała być nie niższa niż 20 mln zł brutto. Ponadto na takie rozumienie wskazuje użycie przecinka pomiędzy wskazaniem takiej wartości robót budowlanych a frazą „w zakresie wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą techniczną”. Zgodnie z zasadami języka polskiego przecinek jest bowiem znakiem interpunkcyjnym, który pozwala odpowiednio zaakcentować intencje piszącego, a wadliwe jego odczytanie powoduje nieporozumienia. W przekonaniu Zamawiającego interpretacja prezentowana w odwołaniu, według której podany próg wartości dotyczy prac w zakresie wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną, mogłaby być uprawniona przy odmiennym sformułowaniu warunku: 1)ograniczającym się do wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną: Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że (…) zrealizował minimum 2 (dwie) roboty w zakresie wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną o wartości minimum 20 min złotych brutto każda, 2)alternatywnie: Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że (…) zrealizował minimum 2 (dwie) roboty polegające na wykonaniu ogrodzenia wraz Z infrastrukturą teletechniczną o wartości minimum 20 min złotych brutto każda. Niezależnie od powyższego Zamawiający podniósł, że zakres przedmiotu tego zamówienia, z którym skorelował określenie powyższego warunku udziału co do wartości 20 mln zł, jest istotnie szerszy niż wskazano to w odwołaniu, gdyż poza budową ogrodzenia wraz z instalacją teletechniczną obejmuje także: przebudowę dwóch budynków, rozbiórkę ogrodzenia, rozbiórkę nawierzchni, wycinkę drzew, nasadzenia kompensacyjne, niwelację gruntu, wykonanie ogrodzenia, zabezpieczenie obiektu na czas budowy, wykonanie wszystkich instalacji w dwóch budynkach, podłączenie do najbliższych studzienek, wykonanie instalacji elektrycznej dla terenu zewnętrznego, budowę linii kablowych, zasilanie urządzeń systemów alarmowych, instalację aparatów elektronicznych i okablowania. Wobec tego bezzasadne jest przyjmowanie, że warunek doświadczenia powiązany jedynie z budową ogrodzenia i montażem teletechniki byłby adekwatny i proporcjonalny, gdyż wręcz przeciwnie byłby nadmierny. Warunek nie powinien być bowiem odczytywany w sposób, który mógłby ograniczać dostęp do zamówienia wykonawcy dającemu rękojmię należytego jego wykonania. Zamawiający skonstatował, że poszanowanie zasad udzielania zamówień publicznych ma kluczowe znaczenie dla zapewnienia racjonalnego i legalnego wydatkowania środków publicznych i znane mu są zarówno zasady wyrażone w Traktacie o funkcjonowaniu UE, jak i dyrektywach 2014/25/UE, 2014/24/UE i 2009/81/WE. Orzecznictwo TSUE podkreśla rangę zasady proporcjonalności i potrzebę jej rozumienia z uwzględnieniem okolicznościach danej sprawy: 1.Zgodnie z zasadą proporcjonalności przyjęte środki nie powinny wykraczać poza to, co jest niezbędne dla osiągnięcia zakładanego celu [wyrok z 28 lutego 2018 r. w połączonych sprawach C-523/16, C-536/16 [MA.T.I. SUD SpA v. Centostazioni SpA i Duemme SGR SpA przeciwko Associazione Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza in favore dei Ragionieri e Periti Commerciali (CNPR) (EU:C:2018:122)]. 2.Każdy zamawiający w celu oceny, czy określone przez niego warunki udziału w postępowaniu zgodne są z prawem Unii Europejskiej, powinien przeprowadzić tzw. test proporcjonalności, który pozwala na weryfikację, czy działania zamawiającego są po pierwsze adekwatne, a po drugie konieczne do osiągnięcia wybranego przez niego celu. [wyrok z 16 września 1999 r. C-414/97 (Komisja Wspólnot Europejskich p. Królestwu Hiszpanii]. 3.Poszanowanie zasady proporcjonalności wymaga odpowiedzi na pytania: Czy przyjmowany środek jest właściwy dla osiągnięcia zakładanego celu i nadaje się do jego realizacji? Czy środek nie wykracza poza to, co niezbędne, a tym samym, czy nie jest nadmierny, oraz czy inne środki byłyby wystarczające do osiągnięcia planowanego celu? Pozytywna odpowiedź na powyższe pytania oznacza, że warunek proporcjonalności został zachowany [wyrok z 10 grudnia 2002 r. C-491/01 (The Queen p. Secretary of State for Health, ex parte British American Tobacco)]. 4.W świetle orzecznictwa zwrot „proporcjonalny” należy rozumieć jako „zachowujący właściwą proporcję” oraz „nienadmierny”. Dlatego też nieuzasadnione będzie żądanie przez zamawiającego wykazania przez wykonawców określonego doświadczenia, jeśli nie jest ono niezbędne dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia [wyrok z 27 października 2005 r. C-234/03 (Contse SA p. Institute Nacional de Gestión Sanitaria)]. 5.Ograniczenie konkurencyjności może nastąpić tylko w stopniu jak najmniejszym jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów zamawiającego [wyrok z 23 grudnia 2009 r. C-376/08 (Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl p. Comune di Milano)]. 6.Postawienie zbyt wygórowanego warunku udziału w postępowaniu może faworyzować duże przedsiębiorstwa, dyskryminując mniejszych dostawców, którzy mogliby z powodzeniem wykonać zamówienie. Jest to o tyle istotne, że wygórowane warunki udziału w postępowaniu, np. posiadanie ubezpieczenia OC na nadmiernie wysoką sumę, mogą skutkować potencjalnym wyeliminowaniem małych podmiotów [orzeczenie z 4 grudnia 2003 r. C-448/01 (EVN AG and Wienstrom GmbH p. Republik Österreich)]. Również Krajowa Izba Odwoławcza konsekwentnie stoi na stanowisku, że zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia: 1.Przepisy ustawy nie wymagają, aby wykonawca legitymował się dokładnie takimi samymi zrealizowanymi zamówieniami, jak przedmiot zamówienia, o które się ubiega (wyrok z 24 stycznia 2018 r. sygn. akt KIO 82/2018). 2.W odniesieniu do wymaganej wartości wykonanej usługi w ramach warunku posiadania doświadczenia racjonalną kwotą byłoby wskazanie około 20 proc. wartości zamówienia (wyrok z 3 kwietnia 2017 r. sygn. akt KIO 486/17, KIO 492/17). 3.Adekwatność, konieczność i wystarczalność, zachowanie właściwej proporcji i brak nadmierności to wyznaczniki zasady proporcjonalności, które muszą być brane pod uwagę przy kształtowaniu warunków udziału w postępowaniu (uchwała z 24 kwietnia 2018 r. sygn.. akt KIO/KU 15/18, wyrok z 27 kwietnia 2017 r. sygn. akt KIO 697/17, KIO wyrok z 12 maja 2017 r. sygn. akt KIO 843/17, wyrok z 12 stycznia 2018 r. sygn. akt KIO 2737/17). 4.Warunki udziału w postępowaniu powinny być oceniane pod kątem ich adekwatności do przedmiotu zamówienia i pozostawać w ścisłym związku ze sposobem jego realizacji. Nawet jeżeli postawione warunki udziału wydają się być uzasadnione znaczną wartością i złożonością zamówienia, po skonfrontowaniu ze sposobem realizacji zamówienia mogą być uznane za zbyt wygórowane, nieproporcjonalne, ograniczające krąg wykonawców mogących złożyć ofertę. Stanowisko takie Izba zajęła w sporze dotyczącym ustalenia zbyt rygorystycznych warunków w postępowaniu na usługi druku i dystrybucji materiałów egzaminacyjnych. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, iż warunek uprzedniej realizacji dwóch umów o wartości nie mniejszej niż 6 mln zł, przy nakładzie druku nie mniejszym niż 2 mln egz. w każdej z nich, narusza zasadę równego traktowania wykonawców i jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Izba przyznała rację odwołującemu, wskazując, że skoro z punktu widzenia technicznego zamówienie nie jest zbyt skomplikowane, polega na wykonywaniu w sposób zautomatyzowany czynności stałe powtarzających się, to postawiony przez zamawiającego warunek jest zbyt rygorystyczny. Zdaniem Izby określenie warunku na poziomie realizacji jednej umowy o wartości 6 mln zł przy nakładzie co najmniej 1,5 mln jest wystarczające i stanowi uzasadniony kompromis pomiędzy potrzebą Zamawiającego a oczekiwaniami rynku wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia (wyrok z 17 maja 2018 r. sygn. akt KIO 829/18). Z kolei jak wskazał Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z 8 maja 2014 r. sygn. akt XII Ga 211/14, nie jest dozwolone takie sformułowanie warunku, które nie wykazuje związku z przedmiotem zamówienia. Warunek, który odbiega od przedmiotu zamówienia, zawsze ogranicza dostęp do zamówienia, gdyż nie jest on obiektywnie uzasadniony. Obowiązek proporcjonalnego powiązania warunków z przedmiotem zamówienia nie oznacza jednak nakazu dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji. W ocenie Zamawiającego skutkiem uznania podniesionego w odwołaniu zarzutu za zasadny byłoby odrzucenie oferty Invest House Plus za niespełnianie warunku postawionego z naruszeniem prawa, a nikt nie powinien czerpać korzyści z naruszenia prawa. {KIO 1947/24, KIO 1957/24} Przystępujący w pismach procesowych z 24 czerwca 2024 r., wniósł o oddalenie odwołań. W odniesieniu do zarzutów z pkt 1. petitum odwołań podniósł okoliczności i argumentację w sposób zbieżny z odpowiedziami na odwołania Zamawiającego. {KIO 1947/24} {ad pkt 5. i 6. petitum i pkt V uzasadnienia pierwszego odwołania} Przystępujący podniósł, że z przepisów Ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 632) oraz „Instrukcji bezpieczeństwa przemysłowego” Zamawiającego wynika, że osoba może uzyskać dostęp do przetwarzanych informacji niejawnych w jednostce organizacyjnej, jeżeli daje rękojmię zachowania tajemnicy, czyli spełnia wymogi ustawowe, tj.: 1.Posiada poświadczenie bezpieczeństwa w przypadku dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „poufne” lub wyższej lub posiada wydane przez kierownika jednostki organizacyjnej upoważnienie do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone”. 2.Odbyła szkolenie w zakresie ochrony informacji niejawnych potwierdzone wydaniem stosownego zaświadczenia oraz podpisaniem oświadczenia o zapoznaniu się z: 1) przepisami dotyczącymi odpowiedzialności karnej, dyscyplinarnej i służbowej za ich naruszenie, w szczególności za nieuprawnione ujawnienie tych informacji; 2) zasadami ochrony informacji niejawnych w zakresie niezbędnym do wykonywania pracy lub pełnienia służby, z uwzględnieniem zasad ich przetwarzania, w tym w systemach teleinformatycznych; 3) sposobami ochrony informacji niejawnych oraz postępowania w sytuacjach zagrożenia dla takich informacji lub w przypadku ich ujawnienia. 3.Posiada dostęp do informacji niejawnych wyłącznie w ograniczonym zakresie. 4.Jest zatrudniona w jednostce organizacyjnej na podstawie umowy o pracę (Kodeks pracy) lub umowy zlecenia (Kodeks cywilny) lub pełni służę na podstawie innego aktu prawnego (dotyczy służb mundurowych), czyli spełnia wymóg podległości służbowej względem pracodawcy lub zleceniodawcy. Przystępujący oświadczył, że wszystkie osoby realizujące zamówienie (zarówno będące jego zasobem własnym, jak i pracownicy podwykonawcy Democo) i mające dostęp do informacji niejawnych będą objęte jedną z form wymaganego zatrudnienia, czyli w zależności od realizowanych zadań osoby te posiadają lub będą posiadać poświadczenie bezpieczeństwa lub wydane przez kierownika na okres pracy w IHP upoważnienie, mają odbyte szkolenie w wymaganym zakresie i legitymują się stosownym zaświadczeniem. Przystępujący podniósł również, że Zamawiający nie zastrzegł w SW Z żadnego zakresu prac do osobistego wykonania przez wykonawcę. Jedynie jest zapis, że Wykonawca nie może polegać na zasobach podmiotu udostępniającego w przypadku spełnienia wymogów ustawy o ochronie informacji niejawnych z dnia 5 sierpnia 2010 r. Powyższe wymogi musi spełnić Wykonawca tylko osobiście. Ograniczenie dotyczy zatem kwestii spełnienia wymogów ochrony informacji niejawnych, nie zaś warunków udziału w postępowaniu. Natomiast realizacja zamówienia przy udziale podwykonawców jest dopuszczalna, przy spełnieniu ustawowych wymagań bezpieczeństwa informacji. Abstrahując od powyższego Przystępujący ocenił zarzut jakoby Democo nie spełniało wymagań z ustawy o ochronie informacji niejawnych w zakresie dotyczącym ochrony informacji o klauzuli „zastrzeżone” jako nieuprawniony i niepoparty dowodami. {KIO 1957/24} {umorzenie w zakresie, który przestał być sporny} Zamawiający w pierwszej odpowiedzi na drugie odwołanie z 24 czerwca 2024 r. uwzględnił zarzuty dotyczące: po pierwsze – zaniechania odtajnienia załączników do wyjaśnień ceny oferty z 26 kwietnia 2024 r., które IHP zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa, po drugie – zaniechania udostępnienia uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień ceny oferty złożonych przez Konsorcjum T4B. Z kolei Invest House Plus i Konsorcjum T4B jako przystępujący po stronie Zamawiającego oświadczyli do protokołu na posiedzeniu 25 czerwca 2024 r., że nie zgłaszają w tym zakresie sprzeciwu. Ponieważ kolejne zarzuty w stosunku do tych uwzględnionych przez Zamawiającego zostały postanowione jako ewentualne, Izba stwierdziła, że również w ich zakresie postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Jak wynika z art. 522 ust. 4 ustawy pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. Zamawiający zaś wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Stąd Izba – działając na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji. {KIO 1947/24, KIO 1957/24} Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołań lub umorzenia postępowania odwoławczego w całości sprawy zostały skierowane do rozpoznania na rozprawie, podczas której Strony i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska i argumentację. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i zarejestrowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp. W ocenie Izby Odwołujący wykazali, że mają interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż każdy z nich złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie każdy z Odwołujących może ponieść szkodę w związku z naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż objętymi zarzutami, gdyż objęte nimi czynności lub zaniechania Zamawiającego uniemożliwiają im uzyskanie tego zamówienia, na co w przeciwnym razie mogliby liczyć. {rozpoznanie zarzutów z pkt 1. petitum obu odwołań} Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: W pierwszej kolejności wypada zaznaczyć, że rozumienie zarówno warunku udziału w postępowaniu, stanowiącego element treści oświadczenia woli Zamawiającego adresowanego do wykonawców, jak i oświadczeń i dokumentów złożonych przez Invest House Plus (wśród których jest również jednostronne zobowiązanie będące oświadczeniem woli Democo), adresowanych do Zamawiającego, zostało poniżej ustalone z uwzględnieniem art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”}. Zgodnie z tym przepisem, który znajduje zastosowanie na mocy odesłania zawartego w art. 8 ust. 1 pzp, oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Innymi słowy wynikające z art. 65 § 1 kc dyrektywy interpretacyjne wskazują na konieczność uwzględnienia kontekstu sytuacyjnego składanego oświadczenia woli, a zatem uwzględnienia wszystkich elementów istotnych dla odkodowania faktycznego zamiaru składającego oświadczenie woli. Jak to trafnie uchwycono w uzasadnieniu wyroku Izby z 10 maja 2011 r. sygn. akt KIO 883/11, art. 65 kc daje podstawy do przyjęcia tzw. kombinowanej metody wykładni oświadczeń woli, zmierzającej do uwzględnienia w odpowiednim zakresie zarówno rzeczywistej woli podmiotu składającego oświadczenie woli, jak i wzbudzonego przez to oświadczenie zaufania innych osób. Z jednej więc strony określone znaczenie przypisuje się woli podmiotu składającego oświadczenie, z drugiej zaś strony dąży się do ochrony interesów osoby, która działa w zaufaniu do ustalonego przez siebie sensu otrzymanego oświadczenia woli, jeżeli przy jego interpretacji dołożyła należytej staranności. Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r. sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 kc precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy co do zasady uznać zarówno zamawiającego jako organizatora postępowania, jak i uczestniczącego w nim wykonawcę. Specyfikacja warunków tego zamówienia {dalej: „SW Z” lub „specyfikacja”} na roboty budowlane pn. Zadanie 55182 „Budowa systemu ochrony kompleksu [w celu dostosowania?] do obowiązujących przepisów i wymagań w kompleksie K2725 Poznań CSW Ląd”(7/WZI/24/WIB) składa się z trzech części: Części I – Instrukcji dla wykonawców {dalej: „IDW” lub „instrukcja”} wraz z załącznikami (m.in. Załącznikiem nr 1 – Formularzem ofertowym, Załącznikiem nr 1.1 – Tabelą elementów ryczałtowych, Załącznikiem nr 2 Wykazem osób skierowanych do realizacji zamówienia, Załącznikiem nr 6 – Zobowiązaniem podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby, Załącznikiem nr 7 – Wykazem wykonanych zamówień), Części II – Projektu umowy wraz z załącznikami (m.in. Instrukcją bezpieczeństwa przemysłowego, Części III – Opisu przedmiotu zamówienia {dalej również: „OPZ”}. Brzmienie kluczowego dla rozpoznawanych spraw warunku udziału w postepowaniu: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował minimum 2 (dwie) roboty budowlane o wartości minimum 20 mln zł brutto każda, w zakresie wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną [rozdział VII ust. 1 pkt 5) tiret pierwsze IDW, przy czym zamieszczona w Wykazie wykonanych zamówień z załącznika nr 7 trawestacja tego postanowienia nie zawiera ostatniego przecinka – co jednak w żaden sposób nie zmienia znaczenia]. Pomimo wydawałoby się nieskomplikowanego pod względem językowym i merytorycznym sformułowania opisu warunku dotyczącego zdolności zawodowej (według poprzednio obowiązującej terminologii: „wiedzy i doświadczenia”) wykonawcy, jego rozumienie okazało się być sporne w zakresie, w jakim mowa jest o wartościowym określeniu skali referencyjnych robót. Wpierw wypada jednak zauważyć, że nie przypadkiem w przepisach Prawa zamówień publicznych czy Prawa budowlanego mowa jest o „robotach budowlanych” w liczbie mnogiej, gdyż rzeczownik „roboty” użyty jest tu w znaczeniu zbiorowych prac mających na celu realizowanie jakiegoś przedsięwzięcia, w tym przypadku budowlanego. Natomiast rzeczownik „robota” w liczbie pojedynczej występuje tylko języku potocznym i może oznaczać: 1) zespół czynności podejmowanych w celu wykonania czegoś, 2) rezultat czyjejś pracy, czyjegoś działania, 3) pracę jako źródło zarobku, 4) miejsce zatrudnienia [patrz Słownik języka polskiego dostępny na https://sjp.pwn.pl]. Otóż z powyższej przytoczonego brzmienia postanowienia IDW jednoznacznie wynika, że wymagany od każdego wykonawcy ubiegającego się o udzielenie tego zamówienia minimalny poziom zdolności zawodowej został sprecyzowany przez wskazanie robót budowlanych polegających na wykonaniu ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną o wartości nie mniejszej niż 20 mln zł, co najmniej dwukrotnie należycie wykonanych. Innymi słowy minimalne wymagane doświadczenie ma wynikać z dwukrotnego należytego wykonania robót budowlanych dotyczących ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną, o skali tych robót wyrażającej się wartością równą lub większą niż 20 mln zł. Natomiast forsowana przez Zamawiającego i Przystępującego IHP koncepcja, jakoby wartość 20 mln zł miała odnosić się do skali wykonanych robót budowlanych wszystkich branż, jeżeli tylko ich zakres obejmował m.in. wykonanie ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną, niezależnie od wartości tych ostatnich prac, nie znajduje oparcia nie tylko z punktu widzenia wykładni językowej powyżej przywołanego postanowienia, ale z uwagi na okoliczności, w jakich warunek został określony. W odpowiedzi na odwołanie wiele miejsca poświęcono generalnym rozważaniom o zasadzie proporcjonalności w orzecznictwie krajowym i unijnym – skądinąd ze wszech miar słusznym – jednak bez konkretnego i przekonującego wykazania, że tylko warunek według prezentowanej koncepcji można poczytać za proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Innymi słowy – odpowiadający normie z art. 112 ust. 1 ustawy pzp, zgodnie z którym zamawiający określa warunki udziału w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożlwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Przełożenie powyższego na uwarunkowania prowadzonego postępowania sprowadza się jednak w odpowiedzi na odwołanie do konstatacji, że przedmiot tego zamówienia nie ogranicza się wyłącznie do wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną, co jednak jest faktem bezspornym, ale na tym poziomie ogólności niczego nie wnosi do sprawy. Bardziej konkretny był Przystępujący IHP, gdyż zestawił kwotę 20 mln zł, o której mowa w warunku, z ceną swojej oferty wnoszącą 25.484.485,00 zł, w tym twierdząc, że – jak to określono – „prace ogrodzeniowe” mają w niej udział na poziomie 35%, a ponadto co prawda łącznie wycenił na 9.613.328,55 zł roboty teletechniczne, jednak nie wszystkie dotyczą ogrodzenia, unikając jednak podania jednoznacznej wartości prac dotyczących ogrodzenia [patrz pkt 1.12. w piśmie procesowym odnośnie drugiego odwołania]. Zamawiający skrzętnie przemilczał a Przystępujący podniósł, ale w kontekście zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny jego oferty, że doszło do ogromnej rozbieżności pomiędzy cenami wszystkich ofert a ubruttowioną wartością szacunkową, gdyż ta ostatnia oparta była na błędnym założeniu, że do wykonania jest 13.883,86 m.b. ogrodzenia typu 4, podczas gdy powinno być 2256,00 m.b., co przy koszcie wybudowania 1 m.b. na poziomie 1500 zł/m2 daje różnicę 16,5 mln zł netto [patrz pkt 3.8. w piśmie procesowym odnośnie drugiego odwołania]. Wartość tego zamówienia została bowiem ustalona przez Zamawiającego 31 sierpnia 2023 r. na 49.421.950,00 zł, czyli po powiększeniu o kwotę podatku od towarów i usług (VAT) 60.788.998,50 zł, co zostało podane przez Zamawiającego przed otwarciem ofert 9 kwietnia 2024 r. jako kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia. Podstawą ustalenia powyższych wartości według protokołu postępowania był dokument pn. „Zestawienie Kosztów Zadania Inwestycyjnego” (tzw. „ZKZ”). Z zawartego tam tabelarycznego zestawienia „rodzajów grup kosztów” wynika, że na te kwoty składają się następujące – jak to określono – „rodzaje grup kosztów” (w nawiasie z VAT): lp. 2. „Przygotowanie terenu i przyłączenia obiektów do sieci” – 3.489.620,00 zł (4.292.230,00 zł), lp. 3. – „Budowa obiektów podstawowych (roboty budowlane)” – 25.320.030,00 zł (31.143.640,00 zł), lp. 4. „Instalacje” – 20.328.030,00 zł (25.003.470,00 zł), lp. 6. „Wyposażenie” – 284.280,00 zł (349.660,00 zł). Jednakże szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, w tym przedmiary robót, oraz kosztorysy inwestorskie oparte są na innej systematyce, polegającej na wyszczególnieniu czterech głównych branż robót: budowlanej, sanitarnej, elektrycznej i teletechnicznej (obejmującej elektroniczne systemy zabezpieczeń i kanalizację kablową). Przede wszystkim taki podział znalazł też odzwierciedlenie w lit. A-D „Tabeli elementów ryczałtowych” (załącznik nr 1.1. do SW Z), w której każdy z wykonawców miał dokonać wyceny wyszczególnionych w niej pozycji, których suma to cena oferty. Konieczne jest wtrącenie, że Zamawiający – pomimo że został do tego zobowiązany – zaniechał przedstawienia kompletnej dokumentacji właśnie w zakresie ustalania wartości szacunkowej zamówienia, tj. dopiero na odrębne wezwanie na rozprawie złożył wspomniane ZKZ oraz kosztorys inwestorski i przedmiary, ale te dwa ostanie wyłącznie w zakresie branży budowlanej i w wersji po usunięciu wspomnianego błędu co do długości ogrodzenia, jako załączniki do pisma z 11 kwietnia 2024 r. w sprawie sposobu jego usunięcia [patrz pismo ZBAR sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi wraz z załącznikami – kopia w postaci papierowej wykonana na rozprawie]. Tym niemniej Zamawiający złożył również wiele mówiącą „Notatkę” z 16 kwietnia 2024 r., w której odnotowano, że ceny wszystkich pięciu złożonych ofert (Invest House Plus – 25.484.485,00 zł, Konsorcjum T4B – 25.940.700,00 zł, Konsorcjum Artem – 33.144.037,59 zł, Telbud –36.553.829,40 zł, Lech – 36.759.085,26 zł) zostały wycenione znacząco poniżej wyceny, na której polegał Zamawiający (60.788.998,50 zł). Zidentyfikowano również przyczynę w postaci wspomnianego już zawyżenia (de facto ponad sześciokrotnego) długości ogrodzenia typu 4, co przełożyło się na różnicę pomiędzy kosztorysem – jak to określono – „załączonym do przetargu” a kosztorysem skorygowanym wynoszącą 17.267.435,15 zł, czyli brutto 21.238.945,23 zł. Jak to podsumowano, wartość według skorygowanego kosztorysu wynosi 32.154.514,85 zł, co daje 39.550.053,27 zł brutto, co zostało uznane za podstawę do oceny złożonych ofert. Oczywiste jest jednak, że przy określaniu warunku dotyczącego zdolności technicznej wykonawcy punktem odniesienia dla Zamawiającego mogły być tylko kwoty wynikające z pierwotnego oszacowania, które przecież nie mogło już formalnie ulec zmianie po otwarciu ofert, podobnie jak opis warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający miał zresztą okazję zmienić w stosownym czasie ów warunek w kierunku jego złagodzenia, i to na długo przed upływem terminu składania ofert, jednak pozostał głuchy na wniosek, odnotowany jako pytanie nr 2, w którym wykonawca zwracał się właśnie o obniżenie wartości robót budowlanych w zakresie wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą techniczną z 20 na 9 mln zł [patrz „Informacja na stronę internetową z 13 marca 2024 r.]. Zadane pytanie dodatkowo potwierdza jednoznaczność sformułowania warunku co do określenia jako punktu odniesienia dla minimalnej wymaganej wartości wyłącznie prac związanych z wykonaniem ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną. Co więcej, zaledwie tydzień później, w odpowiedzi na pytanie nr 31 Zamawiający potwierdził prawidłowość podanej w przedmiarze na 13.833,86 m.b. całkowitej długości ogrodzenia typu 4. Co prawda dwa dni później, dzięki pytaniu nr 81, w którym wykonawca zwrócił uwagę na rozbieżność pomiędzy opisem a rysunkami w dokumentacji projektowej, Zamawiający zreflektował się, że prawidłowa długość wynosi 2256,00 m.b. (nie wliczając furtek i bram). Nie poddał jednak już tego refleksji w kontekście oszacowania wartości zamówienia i określenia warunku udziału, pomimo że wykonawca zwracał również uwagę na fakt, że zgłaszane przez niego rozbieżności powodują ogromne rozbieżności w wycenie zadania [patrz „Informacja na stronę internetową” odpowiednio z 20 i 23 marca 2024 r.]. Tymczasem na podstawie danych zawartych we wspomnianych notatce i poprawionym kosztorysie z 16 kwietnia 2024 r. można stwierdzić, że nawet po tak dużej zmianie w ramach piętnastu pozycji składających się na „A Roboty budowlane” w „Tabeli elementów ryczałtowych” zdecydowanie największy udział wartościowy ma poz. 5. „Ogrodzenie łącznie z bramami”. Przy czym łatwo można obliczyć, że pierwotnie została ona oszacowana w kosztorysie inwestorskim aż na 24.660.929,13 zł (30.332.942,83 zł z VAT), skoro w poprawionym kosztorysie razem dział (pkt) 5. „Ogrodzenie łącznie z bramami” opiewa na wartość 7.393.493,98 zł netto, przy łącznej wartości wszystkich robót objętych tym kosztorysem wynoszącej 10.324.921,67 zł netto [patrz str. 34. kosztorysu inwestorskiego dla branży budowlanej i zagospodarowania terenu oznaczonego również jako „Poznań ogrodzenie v2a” – kopia w postaci papierowej wykonana na rozprawie]. Z kolei na podstawie „Tabeli elementów ryczałtowych” złożonych ofert łatwo można stwierdzić, że wycena poz. 5. „Ogrodzenie łącznie z bramami” z „A Robót budowlanych” i „D Robót teletechnicznych” łącznie stanowi ok. 2/3 (lub nawet więcej) ceny każdej z tych ofert: Invest House Plus – 25.484.485,00 zł (w tym poz. 5. z „A” 7.697.876,30 zł, „D” 9.613.328,55 zł), Konsorcjum T4B – 25.940.700,00 zł (w tym poz. 5. z „A” 7.294.813,80 zł, „D” 11.861.456,46 zł), Konsorcjum Artem – 33.144.037,59 zł (w tym poz. 5. z „A” 11.744.331,50 zł, „D” 12.144.974,53 zł), Telbud – 36.553.829,40 zł (w tym poz. 5. z „A” 11.255.243,18 zł, „D” 14.821.660,72 zł), Lech – 36.759.085,26 zł (w tym poz. 5. z „A” 12.225.826,63 zł, „D” 17.749.123,46 zł). Reasumując, powyższa analiza dowodzi, że ustalona na 20 mln zł wartość brutto robót budowlanych w zakresie wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną jako element wymaganego minimalnego poziomu zdolności zawodowej do wykonania tego zamówienia była oczywiście proporcjonalna i adekwatna do przedmiotu zamówienia, jaki mógł być brany pod uwagę przez Zamawiającego na podstawie wiedzy o skali i wartości robót w tych branżach, którą miał przy określaniu warunków udziału w postępowaniu na potrzeby ogłoszenia o zamówieniu i SWZ. Natomiast forsowana przez Zamawiającego i Przystępującego koncepcja, nie dość, że nie znajduje oparcia w wykładni językowej i abstrahuje od powyższych okoliczności, zmierza de facto do odstąpienia od określenia minimalnego poziomu wymaganej zdolności zawodowej w odniesieniu do robót, które stanowią istotę tego zamówienia, czyli dotyczących wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną. W celu wykazania posiadania wymaganego na mocy dla wykonania tego zamówienia poziomu zdolności zawodowej (co najmniej dwukrotnego należytego wykonania robót budowlanych w zakresie wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną o wartości nie mniejszej niż 20 mln zł), czyli wykazania spełniania warunku udziału w tym postępowaniu z rozdziału VII ust. 1 pkt 5) IDW, a także wskazania zakresu, w jakim wykona to zamówienie przy pomocy podwykonawców, Invest House Plus przedstawił następujące informacje w dokumentach składających się na złożoną przez niego ofertę. Po pierwsze, IHP w swoim JEDZ potwierdził, że w celu spełnienia tego warunku polega na zdolności zawodowej innego podmiotu. Po drugie, w odrębnym JEDZ Democo Poland sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie Podgórnym opisało w kontekście posiadania takiej zdolności: 1) budowę na rzecz Isabella PL sp. z o.o. od 1 marca 2020 r. do 29 kwietnia 2021 r. zakładu produkcyjnego namiotów oraz akcesoriów kempingowych wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną i komunikacją, w tym z miejscami postojowymi, w miejscowości Lubawa, o wartości 22.502.731,00 zł; 2) budowę na rzecz Gminy Tarnowo Podgórne od 1 października 2018 r. do 30 czerwca 2020 r. Zespołu Szkół Technicznych wraz z budową ciągów pieszo-jezdnych, miejsc postojowych, placów, chodników, murów oporowych, boisk wielofunkcyjnych, bieżni, zbiornika retencyjnego o poj. V=100 m3 oraz wewnętrznej instalacji gazowej, o wartości 44.671.988 zł. Po trzecie, w sporządzonym na formularzu z załącznika nr 6 do IDW Democo zobowiązało się na potrzeby realizacji tego zamówienia do oddania na rzecz Invest House Plus doświadczenia w zakresie dwukrotnej realizacji robót budowlanych, o wartości minimum 20 mln zł brutto każda, deklarując wykonanie robót budowlanych w charakterze podwykonawcy. Po czwarte, w ramach oferty sporządzonej na formularzach z załączników nr 1 i 1.1 do IDW IHP wskazał spośród czterech głównych zakresów robót wyszczególnionych w „Tabeli elementów ryczałtowych” roboty budowlane jako część tego zamówienia, którą zamierza powierzyć Democo jako podwykonawcy. Poza tym wskazując, że także roboty sanitarne i roboty elektryczne powierzy bliżej niesprecyzowanemu podwykonawcy. Tylko roboty teletechniczne nie zostały podane jako część zamówienia, która będzie przedmiotem podwykonawstwa. Na późniejszym etapie postępowania, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego (pismem z 7 maja 2024 r.) do złożenia podmiotowych środków dowodowych, Invest House Plus załączył do pisma z 15 maja 2024 r. m.in. sporządzony na formularzu z załącznika nr 7 do IDW „Wykaz wykonanych zamówień”, w którym – po stwierdzeniem w brzmieniu: Wykaz zamówień potwierdzający posiadane doświadczenie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował minimum 2 (dwie) roboty budowlane o wartości minimum 20 mln zł brutto każda w zakresie wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną – zawarło analogiczne informacje odnośnie zdolności zawodowej Democo, co uprzednio wskazane w JEDZ Democo, przy każdej z obu pozycji wykazu dodając następujące stwierdzenie:Wykonawca oświadcza, że wykazywana robota budowlana w zakresie prac obejmowała wykonanie ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną. IHP załączył dodatkowo odpowiednio „List referencyjny” z 7 marca 2022 r. i „Poświadczenie wykonanych robót budowlanych” z 18 czerwca 2020 r., w których odpowiednio „Isabella PL” sp. z o.o. z siedzibą w Lubawie i Gmina Tarnowo Podgórne potwierdziły należyte wykonanie na ich rzecz robót budowlanych opisanych odpowiednio w poz. 1. i 2. „Wykazu wykonanych zamówień”. Reasumując, wszechstronna analiza złożonej oferty i załączonych do niej dokumentów powinna doprowadzić Zamawiającego do wniosku, że o ile Democo zadeklarowało posiadanie i udostępnienie doświadczenia spełniającego warunek z rozdziału VII ust. 1 pkt 5) tiret pierwsze IDW, o tyle jednocześnie ograniczyło swój udział w wykonaniu zamówienia tylko do robót budowlanych, o których mowa w lit. „A” „Tabeli elementów ryczałtowych”. Taki też zakres podwykonawstwa Democo, czyli bez branży teletechnicznej z lit. „D” Tabeli elementów ryczałtowych”, określił w treści oferty Invest House Plus. Dodatkowo w ramach złożonych na odrębne wezwanie podmiotowych środków dowodowych Invest House Plus dodatkowo potwierdził, że doświadczenie Democo spełnia warunek udziału, w tym odnośnie wymaganego minimalnie poziomu zdolności. Poza wszelkim sporem jest fakt, że na podstawie powyższych informacji Zamawiający pozytywnie zweryfikował spełnianie przez Invest House Plus warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VII ust. 1 pkt 5) IDW, czemu dał wyraz wybierając ofertę IHP jako najkorzystniejszą. Z kolei Przystępujący IHP przyznał w toku rozprawy, że żadne z robót budowlanych wskazanych w „Wykazie wykonanych zamówień” nie obejmowały swoim zakresem wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną o wartości co najmniej 20 mln zł. Co więcej, ponieważ na rozprawie nie zostały zaprzeczone okoliczności podniesione w drugim odwołaniu, za przyznane należy uznać, że wartość tych robót, a tym samym ich skala była wręcz marginalna. W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty są zasadne. {KIO 1957/24} Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. W art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp określono, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku: - zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych {pkt 8}; - lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia {pkt 10}. Powyższe przepisy stanowią implementację do krajowego porządku prawnego określonych w art. 57 ust. 4 lit. h oraz i (in fine) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/W E (Dz. U. UE L 94, 28.3.2014, p. 65–242) podstaw wykluczenia w następujących sytuacjach: - jeżeli wykonawca był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji, które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych na mocy art. 59 {lit. i}; - jeżeli wykonawca podjął kroki, aby wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia {lit. h in fine}. W poprzednim stanie prawnym, pod rządami Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych w jej ostatecznym brzmieniu (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „poprzednia ustawa pzp” lub „ppzp”}, implementację powyższych przepisów prawa unijnego zawierał art. 24 ust. 1 w pkt 16 i 17, stanowiąc, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku: - zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów {pkt 16}; - lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia {pkt 17}. Z uwagi na zbliżone brzmienie poprzednio i aktualnie obowiązujących przepisów prawa krajowego, stanowiących implementację tych samych przepisów prawa unijnego, co do zasady za aktualne należy uznać orzecznictwo wypracowane na tle stosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 poprzedniej ustawy pzp. Dla prawidłowej interpretacji obecnie obowiązujących przepisów nie bez znaczenia jest również zestawienie ich z jeszcze dawniejszymi przepisami, zarówno krajowymi, jak i unijnymi, które obowiązywały w powyższym zakresie. Według dawnego art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym do 27 lipca 2016 r. (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) {dalej: „dawna ustawa pzp” lub „dpzp” z postępowania o udzielenie zamówienia wykluczało się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Przepis ten stanowił implementację art. 45 ust. 2 lit. g Dyrektywy 2004/18/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE L z 30 kwietnia 2004 r.). Zgodnie z tym przepisem z udziału w zamówieniu można było wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji. W odróżnieniu od przepisu krajowego hipoteza przepisu dyrektywy obejmowała zarówno złożenie, jak i niezłożenie informacji wymaganych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, przy czym w obu przypadkach miało to prowadzić do wprowadzenia w błąd. Z kolei przesłankę wpływu nieprawdziwych informacji na wynik postępowania z art. 24 ust. 2 pkt 3 dpzp można było uznać za odpowiednik poważnego wprowadzenia w błąd zamawiającego, o którym mowa w przepisie dyrektywy. W zakresie tych przesłanek, pomimo różnic sformułowań, interpretacja art. 24 ust. 2 pkt 3 dpzp w zgodzie z przepisem dyrektywy nie budziła większych wątpliwości. W odróżnieniu od literalnego brzmienia art. 24 ust. 2 pkt 3 dpzp przepis art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/W E wprost odwoływał się do winy wykonawcy, który przez złożenie lub niezłożenie informacji poważnie wprowadził w błąd zamawiającego. Stąd w orzecznictwie sądów okręgowych na tle interpretacji art. 24 ust. 2 pkt 3 dpzp przy uwzględnieniu art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/W E z czasem skrystalizowało się wręcz stanowisko, że wykluczenie może dotyczyć wyłącznie wykonawcy działającego z winy umyślnej. W szczególności Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 19 lipca 2012 r. sygn. akt IV Ca 683/12 wskazał, że przepis ten ma zastosowanie w warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego. Według tego stanowiska złożenie nieprawdziwej informacji, ze skutkiem w postaci wykluczenia z postępowania, musi być czynnością dokonaną z winy umyślnej, nie zaś w wyniku błędu czy niedbalstwa. Jeżeli ze stanu faktycznego wynika, że wykonawca w dniu składania ofert działał w dobrej wierze, nie sposób uznać, że jego celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd. Z powyższego Sąd wywiódł, że nie będzie podstawą wykluczenia nieświadome wprowadzenie w błąd. Takie stanowisko sądów okręgowych nie pozostało bez wpływu na orzecznictwo Izby, które uprzednio nie wymagało dla wypełnienia hipotezy normy określonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 dpzp umyślnego zawinienia wykonawcy. Jednakże Sąd Unii Europejskiej w wyroku z 26 września 2014 r. w połączonych sprawach T-91/12 i T-280/12 (Flying Holding NV z siedzibą w Wilrijk, Flying Group Lux SA z siedzibą w Luksemburgu, Flying Service NV z siedzibą w Deurne przeciwko Komisji Europejskiej) orzekł w związku z wykluczeniem na podstawie art. 94 lit. b Rozporządzenia Rady (W E, Euratom) nr 1605/2002 z dnia 25 czerwca 2002 r. w sprawie rozporządzenia finansowego mającego zastosowanie do budżetu ogólnego Wspólnot Europejskich (Dz. U. L 248, s. 1 ze zm.) – stanowiącego, że nie udziela się zamówienia kandydatom, którzy w związku z procedurą udzielania zamówień są winni złożenia nieprawdziwych oświadczeń przy dostarczaniu informacji wymaganych przez instytucję zamawiającą w celu dopuszczenia do udziału w procedurze udzielania zamówień lub nie dostarczyli tych informacji – że w przypadku gdy, tak jak w rozstrzyganej sprawie, wykryte zostaje przekazanie nieprawdziwych danych, Komisja nie ma innego wyboru niż zastosowanie powyższego przepisu, gdyż pojęcie „nieprawdziwe oświadczenia” odnosi się zarówno do oświadczeń umyślnie wprowadzających w błąd jak i tych, które są błędne w wyniku niedbalstwa, i po ustaleniu nieprawdziwego charakteru oświadczeń nie ma potrzeby przeprowadzania analizy uzasadnienia tej nieprawdziwości. Wobec złożenia nieprawdziwych oświadczeń, niezależnie od tego, czy doszło do tego w sposób umyślny, czy też wskutek niedbalstwa skarżących, Komisja nie miała innego wyboru niż zastosowanie art. 94 lit. b) rozporządzenia finansowego [por. pkt 75 i 119 wyroku]. Powyższe orzeczenie Izba wzięła pod uwagę w sprawie prowadzonej pod sygn. akt KIO 177/15, argumentując w uzasadnieniu wyroku z 11 lutego 2015 r., że co prawda powyższe rozstrzygnięcie dotyczyło przepisu aktu prawnego stosowanego przez Komisję Europejską przy udzielaniu zamówień publicznych, jednak zarówno treść art. 94 lit. b rozporządzenia finansowego, jak i art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/W E odwołują się do winy wykonawcy (kandydata) składającego nierzetelne informacje, bez wskazywania na postać tej winy, która powinna być interpretowana w taki sam sposób. Stąd Izba doszła do przekonania, że wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 dpzp, interpretowanego z uwzględnieniem treści art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/W E, wymaga przypisania wykonawcy winy, jednak może to być również niedbalstwo. Izba wywiodła, że w praktyce wykazanie winy umyślnej wykonawcy jest niezwykle trudne, gdyż częstokroć może wymagać pozyskania dowodów spoza dokumentacji o udzielenie zamówienia, które potwierdzałyby zamiar wprowadzenia w błąd zamawiającego, czyli że wykonawca wyobrażał sobie taki skutek i tego chciał, ewentualnie na to się godził. Zupełnie inaczej przedstawia się możliwość przypisania wykonawcy niedbalstwa, czyli niedołożenia należytej staranności przy podawaniu zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji. Na podstawie art. 14 dpzp do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 kc dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (vide uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r. sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (vide uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r. sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 kc precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również co do zasady uznać wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W aktualnym stanie prawnym podstawa wykluczenia z 109 ust. 1 pkt 10 pzp (art. 24 ust. 1 pkt 17 ppzp) wprost określa, że przedstawienie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego może nastąpić w wyniku niedbalstwa, a nawet lekkomyślności wykonawcy. Natomiast przypisanie wykonawcy winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa jest konieczne dla wykluczenia z powołaniem się na art. 109 ust. 1 pkt 8 pzp (art. 24 ust. 1 pkt 16 ppzp). W przypadku obu powyższych podstaw wykluczenia wykonawcy pierwszą przesłanką jest przedstawienie zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia informacji wprowadzających w błąd, co w art. 24 ust. 2 pkt 3 dawnej ustawy pzp ograniczało się do nieprawdziwych informacji, czyli niezgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy. Jak trafnie wskazywano, pojęcie „prawda” rozumieć należy tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi – w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z faktami i danymi), co odpowiada – na gruncie filozoficznym – tzw. klasycznej koncepcji prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości [por. uzasadnienie wyroku Izby z 6 kwietnia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 372/10, w którym odwołano się do stanowiska Sądu Najwyższego wyrażonego w uzasadnieniu wyroku z 5 kwietnia 2002 r. sygn. akt II CKN 1095/99 (opubl. Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Cywilna rok 2003, nr 3, poz. 42)]. Natomiast funkcjonujące de lege lata pojęcie „informacji wprowadzających w błąd” ma szersze znaczenie, które nie ogranicza się tylko do nieprawdziwych informacji. Wprowadzające w błąd mogą być również informacje, które same w sobie są prawdziwe, ale jednocześnie niepełne, fragmentaryczne czy podane w takim kontekście, że fałszywie oddają stan faktyczny mający znaczenie dla ustalenia istnienia lub nieistnienia okoliczności doniosłej dla postępowania o udzielenie zamówienia. Są więc to informacje nieprawdziwe w takim sensie, że fałszywie oddają stan faktyczny, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający pozostaje w błędzie, czyli ma mylne wyobrażenie o rzeczywistości lub też brak jakiegokolwiek wyobrażenia o niej. Najprościej rzecz ujmując, chodzi zatem o słownikową „półprawdę”, czyli informację, która przez celowe nieujawnienie całej prawdy wprowadza w błąd, inaczej mówiąc prawdę częściową, niezupełną, tak sformułowaną, że może w niej tkwić kłamstwo [Słownik języka polskiego oraz Słownik języka polskiego pod red. W. Doroszewskiego, https://sjp.pwn.pl/]. Ponieważ w tej sprawie Przystępujący, w zakresie powyżej ustalonym, przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego co do spełniania warunku udziału, została wypełniona pierwsza z przesłanek koniecznych dla zastosowania podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp. Druga przesłanka, o której już była mowa powyżej, dotyczy tego, aby przedstawienie informacji wprowadzającej w błąd było zawinione przez wykonawcę, przy czym art. 109 ust. 1 pkt 8 pzp wymaga co najmniej wystąpienia rażącego niedbalstwa, natomiast według art. 109 ust. 1 pkt 10 pzp wystarczająca jest lekkomyślność. Rażące niedbalstwo jako najcięższy z przypadków winy nieumyślnej oznacza zachowanie się w sposób istotnie odbiegający od oczekiwań stawianych wobec podmiotu działającego na rynku profesjonalnie. Sąd Najwyższy trafnie wskazał, że przez rażące niedbalstwo rozumie się niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej (vide uzasadnienie wyroku z 10 marca 2004 r. sygn. akt IV CK 151/03). Jednocześnie porównanie art. 355 kc z przepisami kc, w których występuje pojęcie „rażącego niedbalstwa”, wskazuje na to, że rażące niedbalstwo to coś więcej niż brak zachowania zwykłej staranności w działaniu. Wykładnia tego pojęcia powinna zatem uwzględniać kwalifikowaną postać braku zwykłej lub podwyższonej staranności w przewidywaniu skutków działania. Chodzi tu o takie zachowanie, które graniczy z umyślnością (vide uzasadnienie wyroku z 25 września 2002 r. sygn. akt I CKN 969/00). Spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia co do zasady badane jest na podstawie oświadczeń własnych wykonawców, co służy usprawnieniu i przyspieszeniu czynności zamawiającego. Jednocześnie wskazuje, że właściwym wzorcem postępowania wykonawcy jest przedstawianie w tych oświadczeniach informacji rzetelnych, wyczerpujących i zgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy. Stąd przedstawienie przez Przystępującego w wykazie robót, czyli szczegółowym oświadczeniu własnym, w jaki sposób spełnia warunek udziału określony w tym postępowaniu przez Zamawiającego, stanowi rażące naruszenie tego wzorca. Co więcej, Przystępujący nawet w toku postępowania odwoławczego nie był w stanie przyznać, że wprowadził Zamawiającego w błąd, twierdząc, że działał w dobrej wierze i przy dochowaniu należytej staranności. Wobec tego zachowanie Przystępującego należy ocenić jako nie tylko rażąco niedbałe naruszenie podstawowych reguł obowiązujących wykonawcę uczestniczącego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ale jako działanie w zamiarze wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Trzecią i ostatnią przesłanką, która musi łącznie wystąpić z poprzednimi, jest to, aby wprowadzenie w błąd dotyczyło informacji, które co najmniej mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Przy czym według dominującego w orzecznictwie Izby stanowiska wykluczeniu podlega wykonawca za podanie wprowadzających w błąd informacji, które nie musiały faktycznie wpłynąć na działania zamawiającego, ale wystarczy, że mogły mieć potencjalny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w prowadzonym przez niego postępowaniu. Taka interpretacja jest również podzielana przez Sąd Okręgowy w Warszawie, który trafnie wskazał , dla rozważań dotyczących przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 ppzp istotne jest jedynie zachowanie wykonawcy i treść informacji (mogącej mieć wpływ na decyzje zamawiającego), natomiast stan wiedzy czy zachowanie zamawiającego nie ma żadnego znaczenia. W szczególności nie ma znaczenia, czy zamawiający został skutecznie wprowadzony w błąd na skutek czego podjął jakiekolwiek decyzje czy wykonał jakiekolwiek czynności. Sąd podkreślił, że gdyby nawet zamawiający w powołaniu na wypracowane notorium (uwzględniając stan posiadanej przez siebie wiedzy) zachowałby ostrożność w podejmowaniu decyzji, samo podanie informacji nieprawdziwej wypełnia przesłankę wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia (vide uzasadnienie wyroku wydanego 20 lipca 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 849/18; podobnie w uzasadnieniu wyroku z 5 sierpnia 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 48/21). Przy czym ponownie należy podkreślić, że skoro decyzje m.in. odnośnie spełniania warunków udziału w postępowaniu zamawiający podejmuje na podstawie oświadczeń przedstawionych przez wykonawcę (w aktualnym stanie prawnym zaliczanych do podmiotowych środków dowodowych) na potrzeby prowadzonego postępowania znaczenie ma, czy wykonawca formalnie wykazał w ten sposób spełnianie warunków udziału. Natomiast zamawiający nie ma obowiązku ani nawet uprawnienia do ustalania tzw. prawdy materialnej tzn., czy biorąc pod uwagę najlepszy możliwy sposób wykazania tych okoliczności przez danego wykonawcę, obiektywnie spełnia on warunki. Innymi słowy nie ma podstaw prawnych, aby skutek wprowadzenia w błąd zamawiającego odnosić do innego stanu rzeczy niż wynikający ze złożonych przez wykonawcę w postępowaniu oświadczeń. Ponieważ w okolicznościach tej sprawy nastąpiło skuteczne wprowadzenie w błąd Zamawiającego, który na podstawie oświadczeń Przystępującego wybrał jego ofertę, przesłanka ta została więcej niż wypełniona. Z art. 128 ust. 1 pzp wynika, że jeżeli wykonawca nie złożył m.in. podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu bez względu na dokonanie tych czynności lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Powyższa regulacja jest analogiczna do poprzednio zawartej w art. 26 ust. 3 poprzedniej ustawy pzp, stąd za w pełni aktualne należy uznać stanowisko uprzednio wielokrotnie wyrażone w orzecznictwie Izby, że nieprawdziwej czy wprowadzającej w błąd informacji, która mogła mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w prowadzonym przez niego postępowaniu (w powyżej objaśnionym rozumieniu), nie można w tym trybie zastępować informacją prawdziwą. Jeżeli wykonawca winny jest wprowadzenia w błąd nieprawdziwym oświadczeniem w zakresie istotnych dla tego postępowania informacji, nie można jednocześnie twierdzić, że takie oświadczenie zawiera błąd dotyczący braku potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. W takim przypadku oświadczenie wręcz potwierdza spełnianie warunku, tyle że za pomocą informacji, która w rzeczywistości wprowadzała w błąd. Stąd wykluczenie za złożenie nieprawdziwych informacji w oświadczeniach na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu nie musi się wiązać z odrzuceniem oferty jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego tych warunków. Odmienne stanowisko oznaczałoby równie…

…Sygn. akt: KIO 369/24 WYROK Warszawa, dnia 27 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Monika Szymanowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lutego 2024 r. przez odwołującego K.N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Biuro Handlowe Eksport Import K.N. w spadku w Płocku w postępowaniu prowadzonym przezzamawiającego Krakowski Szpital Specjalistyczny im. św. Jana Pawła II w Krakowie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego Validation TPPC Sp. z o.o. w Gdańsku orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1.unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, 1.2.powtórzenie badania i oceny ofert, w tym ponowne wezwanie wykonawcy Validation TPPC Sp. z o.o. w Gdańsku do złożenia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny w trybie art. 224 ust. 1 p.z.p., 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Krakowski Szpital Specjalistyczny im. św. Jana Pawła II w Krakowie i: 2.1.zalicza na poczet kosztów kwotę 11 100,00 zł (jedenaście tysięcy sto złotych) stanowiącą uiszczony wpis od odwołania i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, 2.2.zasądza od zamawiającego Krakowskiego Szpitala Specjalistycznego im. św. Jana Pawła II w Krakowiena rzecz odwołującego K.N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Biuro Handlowe Eksport Import K.N. w spadku w Płocku kwotę 11 100,00 (jedenaście tysięcy sto złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 369/24 Uzasadnienie Zamawiający – Krakowski Szpital Specjalistyczny im. św. Jana Pawła II ul. Prądnicka 80, 31–202 Kraków, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przeglądy i konserwacja urządzeń i instalacji klimatyzacji i wentylacji wraz z dostawą i wymianą filtrów HEPA, dostawa filtrów wstępnych i dokładnych”, podzielone na części (pakiety), o ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 11 grudnia 2023 r., nr 2023/BZP 00544027/01, dalej zwane „postępowaniem”. Postępowanie na usługę, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie podstawowym. W dniu 5 lutego 2024 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w pakiecie 3 postępowania wniósł wykonawca K.N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Biuro Handlowe Eksport Import K.N. w spadku ul. T. Kościuszki 9, 09-402 Płock, dalej zwany „odwołującym”. We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1.art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Validation TPPC Sp. z o.o. Bieszkowicka 8, 80-178 Gdańsk, NIP 9571132917, zwanym dalej „Validation” lub „Wykonawcą”, w związku z tym, że złożył on ogólnikowe i nierzetelne wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny, brak wskazania realności cen głównego komponentu wykonania zamówienia, brak dowodów na potwierdzenie wyliczeń, a także nie odniósł się do zgodności wyliczonej ceny z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Tym samym Wykonawca nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2.art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w tym wybór oferty najkorzystniejszej zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy Validation jako oferty najkorzystniejszej, dokonania ponownej oceny ofert, odrzucenia oferty wykonawcy Validation oraz wybór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Wniesiono także o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. Wykonawca Validation złożył w postępowaniu na pakiet 3 ofertę z ceną 117 728,22 złotych. Zamawiający podał kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia - 196 800,00 złotych brutto. W dniu 25.01.2024 r. zamawiający wezwał wykonawcę Validation do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty, dnia 29.01.2024 r. wykonawca złożył odpowiedź. W ocenie odwołującego wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Validation nie spełniają wymagań ustawowych z poniższych powodów. W pierwszych 12 punktach wykonawca Validation ogólnie informuje o obrotach firmy, wolumenach zamówień, pozycji rynkowej, co w żaden sposób nie przekłada się na poziom zaoferowanej ceny. W zakresie kalkulacji ceny wykonawca odniósł się wyłącznie do czasu wykonania etapu I i etapu II – odpowiednio 9075,00 zł (w ofercie 15125,00 – różnica to wg wykonawcy rezerwa i zysk) oraz 1815,00 zł (w ofercie 10450,00 różnica to wg wykonawcy rezerwa i zysk). I na tym można by poprzestać, gdyż z wyjaśnień nie wynikają żadne inne informacje. Zgodnie z informacją o cenach ofert złożonych w pakiecie 3 cena oferty wykonawcy Validation istotnie odbiega od cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców, tj. odwołujący 148 577,85 zł, Eko-Technologie.com Sp. z o.o. 233 184,88 zł, Remark Kayser Sp. z o.o. 191 678,63 zł. Zamawiający odrzucił ofertę Cleanroom z ceną 189 571,28 zł i Fixhub 88 352,74 zł. Natomiast średnia arytmetyczna wynosi 161 515,60 zł. Zamawiający w kontekście zaoferowanej ceny przez wykonawcę Validation podjął czynności mające na celu wyjaśnienie rażąco niskiej ceny. Wezwany wykonawca ograniczył swoje wyjaśnienia wyłącznie do ogólnikowego stwierdzenia, iż jego oferta zawiera zysk. Zdaniem odwołującego wykonawca Validation powinien jeszcze wyjaśnić: -koszt zakupu filtrów – w pkt 3 wyjaśnień wykonawca informuje, iż rocznie wdaje na filtry ok 500000,00 zł zatem ma rabaty – jakie, jakie dowody to potwierdzają, brak danych, -koszty pracy – nie wiemy czy wykonawca Validation zatrudnia pracowników czy też korzysta z osób na zasadzie zleceń bądź podwykonawców – brak wyjaśnienia skąd wziął się koszt 55,00 zł za godzinę, nie wiemy czy jest to stawka pracownika, zleceniobiorcy, podwykonawcy, czy jest to już stawka godzinowa ceny zaoferowanej zamawiającemu – brak danych, -zakwaterowanie pracowników/osób, koszty wyżywienia, delegacji, etc. – brak danych, -koszty amortyzacji środków trwałych, wyposażenia personelu – uniformy robocze, sprzęt ochronny, zabezpieczenia w pracy na wysokościach etc. – brak danych, -wielkość diet – brak danych, -materiały niezbędne do wykonania usługi– brak danych, -usunięcie i utylizacja odpadów powstałych w procesie wymiany filtrów HEPA (kg) - brak danych, -koszty przestojów – praca przy wymianie filtrów nie odbywa się przy jednej centrali, nawiewniku czy stropie laminarnym zatem pracownik/zleceniobiorca musi dojść na miejsce, czasem zmienić pomieszczenia, a to też jest czas, którego wykonawca Validation nie wliczył do realizacji usługi. Zamawiający wezwał wykonawcę Validation do wyjaśnienia ceny w tym istotnych części składowych ceny. W wyjaśnieniach pojawiła się szczątkowa kalkulacja odnosząca się do kosztu godziny oraz liczby godzin. Jeśliby uznać to za wyjaśnienia to pokrywają one ok. 11 tys. zł zatem mniej niż 10% ceny oferty. Ponadto zamawiający wymagał wyjaśnień w odniesieniu do: 1)zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3)oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7)zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8)wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Na żadne z powyższych zagadnień zamawiający nie uzyskał odpowiedzi, a mimo to dokonał wyboru oferty wykonawcy Validation jako najkorzystniejszej. Odwołujący dodał, ze przedmiot zamówienia jest usługą, a jak wynika z art. 224 ust. 4 p.z.p. w przypadku zamówień na usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, co najmniej w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej i zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Odwołujący powołał się na komentarz UZP dotyczący art. 224 ust. 3 pkt 6 p.z.p. i podkreślił, że wykonawca został wezwany przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczących m.in. zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Wbrew treści wezwania, wykonawca w ogóle nie odniósł się w wyjaśnieniach do zgodności wyliczonej ceny z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Wykonawca Validation złożył ogólnikowe i nierzetelne wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny, nie poparte kompletem dowodów na potwierdzenie wyliczeń. Teza o wadliwość takich wyjaśnień znajduje potwierdzenie zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie – wskazano na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z 19.04.2019 r., sygn. akt KIO 619/19, z 08.10.2019 r., sygn. akt KIO 1834/19, z 04.08.2020 r., sygn. akt KIO 1461/20, z 29.04.2016 r., sygn. akt: KIO 596/16, z 17.12.2018 r., sygn. akt: KIO 2520/18, z 16.01.2020 r., sygn. akt KIO 2664/19. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o jego oddalenie w całości, zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym z dnia 16 lutego 2024 r. Wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 1-3 p.z.p. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Validation TPPC Sp. z o.o. ul. Bieszkowicka 81, 81-178 Gdańsk(dalej zwanego „przystępującym”), który zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej – pismo z dnia 20 lutego 2024 r., złożone wraz ze stanowiskiem dowody w postaci dokumentów zostały objęte przez przystępującego tajemnicą przedsiębiorstwa. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, dodatkowym stanowiskiem procesowym odwołującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p., zaś odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Dalej Izba ustaliła, że stan faktyczny nie był między stronami sporny i został w sposób prawidłowy, mający odzwierciedlenie w materiale procesowym, przedstawiony przez odwołującego. Strony różniły się natomiast oceną prawną zaistniałych okoliczności faktycznych sprowadzając oś sporu do weryfikacji prawidłowości badania i oceny oferty przystępującego dokonanej przez zamawiającego, w wyniku której oferta ta została wybrana jako najkorzystniejsza w pakiecie nr 3 postępowania, kiedy w ocenie odwołującego zamawiający powinien odrzucić ofertę przystępującego jako zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p.). Ponadto, w ocenie odwołującego, zamawiający przeprowadził postępowanie z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w tym dokonano wadliwego wyboru oferty najkorzystniejszej – oferty która powinna zostać odrzucona przez zamawiającego (art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 w zw. z art. 239 ust. 1-2 p.z.p.). Skład rozpoznający spór dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Uwzględniając zgromadzony materiał procesowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności w oparciu o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SW Z, korespondencję prowadzoną w toku postępowania, mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu, Izba stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują częściowe potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, więc rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Niemniej, skład orzekający nie uwzględnił wniosku odwołującego o odrzucenie oferty przystępującego, ponieważ na obecnym etapie takie żądanie jest przedwczesne. Odnosząc się do zarzutu nr 1 z petitum odwołania – zaniechania odrzucenia oferty przystępującego, pomimo że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia – Izba wskazuje jak niżej. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest związana podstawą prawną podaną przez odwołującego przy dokonywaniu kwalifikacji naruszenia prawa przez zamawiającego. Sąd Najwyższy w swoich orzeczeniach wskazuje, że sąd nie jest związany wskazaną przez powoda podstawą prawną roszczenia, przeciwnie – jest zobowiązany rozpatrzyć sprawę wszechstronnie i wziąć pod rozwagę wszystkie przepisy prawne, które powinny znaleźć zastosowanie w rozważanym przypadku (np. wyroki SN: z 30.11.2016 r. sygn. akt: III CSK 351/15, z 28.03.2014 r. sygn. akt: III CSK 156/13, z 19.03.2012 r. sygn. akt: II PK 175/11, z 12.12.2008 r. sygn. akt: II CSK 367/08, z 29.10.2008 r. sygn. akt: IV CSK 260/08, z 27.03.2008 r. sygn. akt II: CSK 524/07, z 02.12.2005 r. sygn. akt: II CK 277/05, z 13.07.2005 r. sygn. akt: I CK 132/05). Przenosząc powyższy pogląd na grunt postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą – w myśl zasady da mihi factum, dabo tibi ius – Izba, w ramach dokonywanej subsumpcji, jest uprawniona do oceny odwołania w aspekcie tych norm prawnych, które powinny zostać zastosowane w danej sprawie. Izba nie jest natomiast związana podstawą prawną wskazaną przez odwołującego. Stanowisko to potwierdzają sądy powszechne, gdzie trafnie stwierdza się, że zakres zarzutów wyznaczają okoliczności faktyczne, w których odwołujący upatruje niezgodności z przepisami ustawy (tak wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 29.06.2018 r. sygn. akt: XIII Ga 546/18, wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z 18.04.2012 r. sygn. akt: I Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29.06.2009 r. sygn. akt: X Ga 110/09). Izba jest związana zawartymi w odwołaniu zarzutami (art. 555 p.z.p.), ale nie jest związana przyjętą przez odwołującego kwalifikacją prawną okoliczności faktycznych wskazanych w zarzucie. Ustawodawca wymaga wskazania przez odwołującego czynności lub zaniechania zamawiającego, które doprowadziły do naruszania ustawy, zwięzłego przedstawienia zarzutów, a także określenia żądania oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie środka zaskarżenia (art. 516 ust. 1 pkt 7 - 10 p.z.p.). Natomiast art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia – niezależnie od tego, jak to naruszenie zostanie zakwalifikowane przez odwołującego. Innymi słowy, Izba nie jest związana podstawą prawną podaną przez odwołującego i ustalone okoliczności faktyczne – które mogą być kwalifikowana według różnych norm prawnych, uzasadniają rozważenie ich przez Izbę, nawet jeżeli są to odmienne normy niż te, które zostały wskazane w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdzając naruszenie prawa dokonuje kwalifikacji prawnej zarówno tego naruszenia, jak i skutków, jakie to stwierdzenie ze sobą niesie, co znajdzie odzwierciedlenie w rozstrzygnięciu zawartym w sentencji orzeczenia. Skład orzekający zweryfikował prawidłowość przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego cenę przystępującego w ramach okoliczności wskazanych w odwołaniu, mając na uwadze warunki realizacji przedmiotu zamówienia, w wyniku czego stwierdzono, że zamawiający w sposób niepełny przeprowadził postępowanie wyjaśniające sposób skalkulowania ceny oferty. W ustalonym stanie rzeczy znalazło potwierdzenie, że zamawiający naruszył art. 224 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 p.z.p. i przedwcześnie zakończył postępowanie weryfikujące cenę. Wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny należało kontynuować, celem jednoznacznego wykazania realności spornej kwoty albo stwierdzenia, że jest ona rażąco niska. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego o naruszeniu przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p., nie potwierdziło się bowiem w materiale procesowym, aby na obecnym etapie istniały jednoznaczne podstawy do uznania, że zaoferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, co jest konieczne do zastosowania sankcji odrzucenia oferty na kanwie tej normy. Nie potwierdziło się również, żeby złożone wyjaśnienia wypełniały hipotezę art. 224 ust. 6 p.z.p., co byłoby równoznaczne z potwierdzeniem, że oferta zawiera rażąco niską cenę i podlega odrzuceniu. Zamawiający powinien dopytać przystępującego o okoliczności wskazane w dalszej części uzasadnienia i w sposób klarowny ustalić czy jego cena jest realna, czy powoduje konieczność odrzucenia oferty. Krótko zaznaczyć należy, że ocena wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, zgodnie z dyspozycją art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p., wymaga ustalenia – w sposób niebudzący wątpliwości – że oferta zawiera cenę rażąco niską, ponieważ odrzucenie oferty może nastąpić wyłącznie w sytuacji rzeczywistego wystąpienia przesłanek określonych w tej normie. Odrzuceniu podlega oferta, gdy można jednoznacznie ustalić, że zaoferowana przez wykonawcę cena nie pozwala na należytą realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego, jest nierealna, nieekwiwalentna. Mając zaś na uwadze brzmienie art. 224 ust. 6 p.z.p. ofertę odrzuca się także, gdy złożone wyjaśnienia sposobu kalkulacji nie uzasadniają podanej ceny – w sytuacji, w której udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia są niekompletne, ogólnikowe, lakoniczne, czy nie dołączono do nich adekwatnych dowodów. Innymi słowy, gdy złożono wyjaśnienia o charakterze nieprzydatnym dla określenia kosztów przyjętych w cenie oferty. Ustawodawca zrównał taką sytuację z potwierdzeniem, że oferta zawiera cenę rażąco niską i podlega odrzuceniu. Wówczas zamawiający nie ma podstaw do powtórnego wzywania wykonawcy do doprecyzowania wyjaśnień i powinien wyeliminować taką ofertę. Natomiast kiedy złożono wyjaśnienia, które odpowiadały wezwaniu zamawiającego, ale zrodziły dalsze wątpliwości wymagające dodatkowego wyjaśnienia czy uszczegółowienia danego czynnika cenotwórczego, takiego wykonawcę należy dopytać, wystosowując kolejne wezwanie – w zakresie okoliczności zawartych w pierwszych wyjaśnieniach, które wymagają skonkretyzowania. Przepisy p.z.p. nie regulują, ile razy zamawiający może zwracać się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 p.z.p. Co do zasady brak jest wyraźnego zakazu kilkukrotnego wezwania, stąd też zamawiający powinien każdorazowo kwestię tę rozstrzygnąć w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego. Ustalając zatem wzorzec prawidłowego postępowania, do którego Izba w toku orzekania porówna podważane czynności zamawiającego celem oceny ich prawidłowości, należy włączyć we wzorzec konieczność ustalenia – czy w danym stanie rzeczy należycie działający zamawiający prawidłowo i wyczerpująco przeprowadził postępowanie weryfikujące cenę, i dopiero po ustaleniu, że postępowanie wyjaśniające było pełne, można oceniać czy analizowana cena jest rażąco niska. Izba stwierdziła, że w ustalonym stanie faktycznym doszło do naruszenia przez zamawiającego art. 224 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 p.z.p., ponieważ wyjaśnienia przystępującego odpowiadają ogólnemu żądaniu zamawiającego zawartemu w wezwaniu z dnia 25 stycznia 2024 r., jednakże jedynie zapoczątkowały proces mogący doprowadzić do pełnego wyjaśnienia zaoferowanej ceny i dokonania jej kwalifikacji jako ceny rażąco niskiej lub jako ceny realnej. Na chwilę wyrokowania nie ma podstaw do przyjęcia, że omawiane wyjaśnienia są na tyle lakoniczne i gołosłowne, aby przyjąć, że nie zostały złożone. Wyjaśnienia złożone w dniu 29 stycznia 2024 r. odpowiadają wezwaniu, wskazano w nich korzystne warunki, które posiada wykonawca, które wpływają na poziom zaoferowanej ceny – ponad 30 lat doświadczenia w tego typu zamówieniach i kilkadziesiąt szpitali, które wykonawca obsługuje, a przy tym w ostatnich 12 miesiącach wykonano ponad 10 zleceń na kwotę powyżej 300 000,00 zł. Obrót firmy za 2022 rok wyniósł 8 900 000,00 zł, przewidywany obrót za rok 2023 to 13 000 000,00 zł. Odniesiono się do posiadanego wyposażenia i urządzeń, co zdaniem wykonawcy daje mu osiągnięcie lepszego efektu w krótszym czasie i ma wpływ na zmniejszenie kosztów, ponieważ nie są ponoszone koszty zakupu czy wynajmu specjalistycznego sprzętu. Przystępujący wyjaśniał, że posiada bogate zaplecze techniczne – m.in. cztery liczniki cząsteczek, wielofunkcyjne przyrządy pomiarowe, mikrobiologiczny próbnik powietrza, aresolgenerator, urządzenie do rozcieńczania, urządzenia do pomiaru objętościowego przepływu powietrza, co pozwala przeprowadzać prace w wielu miejscach jednocześnie, skraca czas i bezpośrednio przekłada się na niższe koszty. Przystępujący dodał, że posiada także trzy samochody dostawcze wyposażone w niezbędny sprzęt do wykonywania zleceń, co zapewnia dużą elastyczność w działaniu, możliwość obsługi klientów na dużym obszarze, a w razie potrzeby szybkie przemieszczenie dodatkowych pracowników wraz z sprzętem i materiałami. Podkreślono, że ze względu na duży obrót firma jest wstanie sprawnie funkcjonować na rynku, nieustannie się rozwijając, inwestując w nowoczesny sprzęt, zdobywając nowych klientów jednocześnie stosując niskie marże, co przekłada się na konkurencyjne ceny przy zachowaniu krótkich terminów realizacji zamówienia i wysokiej jakości wykonywanych usług. Wskazano także, iż znaczny obrót i obsługa wielu zamówień przedkłada się na możliwość wynegocjowania niskich cen, nieosiągalnych dla innych firm z branży oraz brak ponoszenia kosztów podwykonawców. W wyjaśnieniach wymieniono także składniki cenotwórcze składające się na cenę oferty, w szczególności podkreślono, że najniższa stawka godzinowa w firmie to 50,00 zł brutto. Zaznaczono, że to znacznie więcej niż stawka minimalna, a przy tym zachowane zostają normy prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Wykonawca zachowuje także zgodność z przepisami ochrony środowiska. Dalej przystępujący pokazał jak szczegółowo wyliczył swoje ceny za etapy w odniesieniu do części a i b, tj. wskazano na zawarte tam czynności, pokazano przyjętą dla ich realizacji liczbę godzin i stawkę (55,00 zł), co dało ceny szczegółowe dla etapu, w tym pokazano, że założono rezerwę i wkalkulowano koszty dodatkowe. Zatem przekazano szczegółową kalkulację, w rozbiciu na poszczególne elementy. Wyjaśnienia kalkulacji ceny odpowiadają wezwaniu wystosowanym przez jednostkę zamawiającą, w tym wbrew stanowisku odwołującego, zamawiający w wezwaniu wskazał, że „wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności (…)”, a nie w sposób stanowczy żądał odniesienia się do wypunktowanych elementów (pkt 1-8 wezwania zamawiającego z 25.01.24 r.), co jest spójne z brzmieniem art. 224 ust. 3 p.z.p. stanowiącym przykładowy katalog elementów, do których można się odnieść. Izba uwzględniła także, iż odwołujący w żaden sposób nie podważył spornych wyjaśnień, nie zawarto w odwołaniu szczegółowych danych pozwalających na uznanie ceny przystępującego za cenę nierealną. Odwołujący przedstawił własną, odmienną ocenę wyjaśnień ceny przystępującego ograniczając się do ogólnej polemiki z wyjaśnieniami, bez podjęcia próby faktycznego merytorycznego podważenia przedmiotowej kalkulacji. W sposób niezasadny uznano, że ciężar dowodowy przerzucony na wykonawcę, którego cena ofertowa jest kwestionowana, posiada charakter absolutny i wystarczającym jest samo zakwestionowanie poziomu ceny, tak jakby nie była ona wyjaśniania. Nie mamy odwołania do jakichkolwiek skwantyfikowanych wartości, nie podjęto nawet próby ogólnego wskazania o ile zdaniem odwołującego cena przystępującego została zaniżona lub jaka kwota byłaby w jego ocenie wartością rynkową dla danego czynnika cenotwórczego – aby możliwym było zweryfikowanie i uznanie, że zakwestionowana cena jest nierealna, że zamówienie mogłoby być realizowane ze stratą. Przy formułowaniu elementów, których w ocenie odwołującego przystępujący nie uwzględnił w cenie czy je zaniżył, odwołujący pozostawił je w sferze ogólnych rozważań, bez próby konkretyzacji wysokości tych kosztów, czy wskazania ile takie koszty mogłyby potencjalnie wynosić, chociażby w dalekim przybliżeniu. Pomimo, że na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień sposobu wyliczenia ceny spoczywa ciężar wykazania, że jego cena nie jest rażąco niska, to jednocześnie nie zwalnia to odwołującego z wykazania zasadności stawianych przez niego zarzutów. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty ze względu za zaoferowanie rażąco niskiej ceny nie może sprowadzać się do ogólnikowych twierdzeń, że cena jest rażąco niska. Odwołujący wielokrotnie stwierdza, że cena przystępującego jest nierealna czy nieekwiwalentna, ale nie odnosi się nawet do rzędu kwoty o jaką w jego ocenie została ona zaniżona. Jeżeli w odwołaniu nie pada żadna kwota, to nie ma możliwości podzielenia tezy, że wysokość zakwestionowanej ceny nie odzwierciedla realnych kosztów realizacji zamówienia, ponieważ Izba nie ma z czym skonfrontować treści i wyliczeń z wyjaśnień przystępującego. Nic nie stało na przeszkodzie, żeby odwołujący przedstawił model kalkulacji lub ogólne wyliczenia, które doprowadziły go do postawienia omawianego zarzutu, tak aby możliwa była weryfikacja i podzielenie jego stanowiska. Odnosząc się do poszczególnych składników cenowych Izba wskazuje, że w zakresie kosztu zakupu filtrów należy zgodzić się z odwołującym, że należałoby dopytać przystępującego ile wynoszą rabaty/upusty, o czym mowa we wstępnej części wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, aby zamawiający mógł zweryfikować zaoferowaną cenę – szczegółowo wskazaną w formularzu oferty, lub zapytać ile wynosi cena, za którą przystępujący kupuje filtry od producenta. O ile należy także przyznać rację zamawiającemu, że ocena wyjaśnień nie może następować w oderwaniu od przedmiotu zamówienia, który jest prosty, obejmuje głównie dostawę filtrów w cenie z formularza ofertowego, to nawet przy tak skonstruowanym przedmiocie zamówienia, po otrzymaniu przedmiotowych wyjaśnień, zamawiający powinien zażądać dalszego doprecyzowania przedstawionych przez przystępującego elementów, żeby jednoznacznie zweryfikować te koszty. Na korzyść zamawiającego przemawia porównanie cen ze złożonych ofert wskazujące, że ceny filtrów zaoferowane przez odwołującego i przystępującego są niemalże identyczne (różnica kilkuset złotych), a tym samym trudno uznać, że cena przystępującego nie posiada poziomu rynkowego, co jednak nie zwalnia jednostki zamawiającej z obowiązku skrupulatnego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego cenę. Odwołujący podnosił także brak szczegółowego wyjaśnienia kosztów pracy. Sama stawka w wysokości 55,00 zł potwierdza przyjęcie tego składnika cenowego na poziomie właściwym, tj. większym niż stawka minimalna, zgodnym z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Natomiast odwołujący w istocie nie zdołał w żaden sposób podważyć tego kosztu, przykładowo nie odniesiono się do tego, ile osób odwołującego realizuje tego typu zamówienie, czyli dla ilu pracowników i jak odwołujący kalkuluje swoje stawki, ile płaci za godzinę. Zamawiający pozostawił wykonawcom swobodę i nie ma żadnych obostrzeń w dokumentacji postępowania w tym przedmiocie. Z drugiej strony na rozprawie doszło do quasi postępowania wyjaśniającego cenę przystępującego, co jest nieprawidłowe. Rozpoznając odwołanie skład orzekający ocenia czynności zamawiającego w przetargu, będące podstawą wyboru oferty najkorzystniejszej, a nie zastępuje komisję przetargową. Postępowanie wyjaśniające sposób kalkulacji ceny powinno być elementem oceny i badania ofert, zatem ustalony stan rzeczy przekonał Izbę, że w postępowaniu zabrakło szczegółowego dopytania przez zamawiającego o kalkulację dotyczącą ww. kosztu. Stanowisko procesowe przystępującego precyzuje te informacje i w pierwszej kolejności powinno być zweryfikowane przez zamawiającego w przetargu. Co do kosztów utylizacji wydaje się, że cena nie jest zaniżona, ponieważ odwołujący nie wykazał podnoszonej przez siebie kwoty, która padła dopiero na rozprawie. Odwołanie jest w tym zakresie merytorycznie puste i trudno uznać, że cena przystępującego jest nieekwiwalentna, skoro z odwołania nie sposób dowiedzieć się ile powinna wynosić, zaś wskazane przez przystępującego kilkaset złotych nie skonsumuje zakładanego zysku, ani tzw. kosztów dodatkowych, więc nie ma podstaw do uznania, że zaoferowano cenę rażąco niską. To stanowisko procesowe przystępującego, które nie jest spójne ze wyjaśnieniami, przekonuje, że postępowanie wyjaśniające cenę należało w tym zakresie kontynuować. W przedmiocie kosztów zakwaterowania, wyżywienia, delegacji, diet i przestojów, to koszty te nie zostały w żaden sposób połączone z koniecznością ich ponoszenia w toku realizacji przedmiotu zamówienia. Innymi słowy, nie wskazano na treść dokumentacji postępowania, która uzasadniała ponoszenie tych wydatków. Nie wskazano też na przyjęty przez wykonawców sposób realizacji tego typu zamówienia (przykładowo w odniesieniu do tego jak odwołujący realizuje takie umowy), ani na żadne obiektywne okoliczności, które uzasadniałoby wkalkulowanie tych kosztów w cenę oferty. Innymi słowy, w związku z treścią SW Z każdy wykonawca może przyjąć własne założenia w tym zakresie, nie mamy żadnych obostrzeń w dokumentacji postępowania, ponoszenie ww. kosztów nie jest obligatoryjne, a będzie zasadne jedynie wtedy, gdy wykonawca w taki sposób będzie realizował umowę, że będą one konieczne do wliczenia w cenę. Stanowisko odwołującego wskazuje raczej na próbę znalezienia jakichkolwiek możliwych kosztów, z pominięciem treści wyjaśnień przystępującego i warunków realizacji zamówienia określonych w SW Z, aby tylko powiększyć rzekomo zaniżone/pominięte koszty. Jak również, w odwołaniu nie pada żadna kwota o jaką cena przystępującego miałaby zostać zaniżona. Odwołanie także sprowadza się do wyliczenia składników cenowych, bez sprecyzowanie ile te koszty wynoszą, nawet w przybliżeniu. Tożsamo w przedmiocie kosztów amortyzacji środków trwałych, wyposażenia personelu, sprzętu ochronnego, zabezpieczenia w pracy na wysokościach – aby Izba mogła zweryfikować czy cena przystępującego została zaniżona (i o jaką wartość) należało chociaż pokazać rząd wielkości rzekomo nieuwzględnionej kwoty. Odwołujący mógł odnieść się do kosztu, jaki on ponosi z tytułu ww. elementów. Odwołujący podnosi co jego zdaniem jego konkurencja powinna zawrzeć w cenie, ale nie pokazuje żadnych konkretnych wartości o jaką cena ta miałaby zostać zaniżona, co pozwalałby na weryfikację czy jest rażąco niska czy ekwiwalentna. Nie powiązano tych wydatków także z warunkami opisu przedmiotu zamówienia, czy koniecznością ponoszenia tych kosztów w sposób obiektywny, w ramach realizacji tego typu umowy. Odwołujący również realizuje tożsame zamówienia, na tym samym rynku i nie powinien mieć problemu z wskazaniem jaki wymiar kosztów powinien zostać uwzględniony w kalkulacji w tym zakresie, czego w odwołaniu zabrakło. Przy tym mając na uwadze rodzaj tych kosztów trudno uznać, że podmioty realizujące przedmiotowe zamówienia muszą ponosić takie koszty dla każdej nowej umowy. Skład orzekający nie widzi również takich podstaw w ramach opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie wykluczył możliwości korzystania z powyżej wskazanych, a posiadanych już środków, materiałów, wyposażenia personelu, etc., wykorzystywanych do obecnie świadczonej działalności. Uwzględniając zatem indywidualny stan rozpoznawanej sprawy na moment orzekania, zdaniem składu orzekającego istnieje potrzeba doprecyzowania elementów składających się na kalkulację ceny oferty i wobec otrzymanej treści wyjaśnień, zamawiający był zobowiązany do kontynuowania procesu weryfikacji sposób obliczenia ceny. Odwołujący wykazał, że w wyniku złożonych wyjaśnień pojawiły się dodatkowe wątpliwości, o które przystępującego należało dopytać. Sprecyzowanie wątpliwości i oczekiwań ze strony zamawiającego umożliwiłoby przystępującemu odniesienie się do nich w przetargu na odpowiednim poziomie szczegółowości, a zatem dostarczenia na tyle precyzyjnego materiału, aby uczynić proces zbadania ceny procesem realnym i zgodnym z wymogami ustawy p.z.p. Ponadto warto zaznaczyć, że podnoszone na rozprawie przez odwołującego nowe okoliczności dotyczące wątpliwości zawarcia w cenie elementów wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia/wzorze umowy są poza zakresem rozpoznania, w odwołaniu nie wskazano tych okoliczności faktycznych. Tożsamo w zakresie statusu odwołującego jako producenta, kiedy dopiero na rozprawie odwołujący podnosił, że powoduje to inne warunki w zakresie możliwej do zaoferowania ceny filtrów. Takie argumenty powinny zostać podniesione już przy formułowaniu odwołania, normy p.z.p. nie przewidują możliwości „uzupełnienia” odwołania i podnoszenia nowych faktów dopiero na rozprawie (art. 516 ust. 1 pkt 10 p.z.p.). Konkludując, zdaniem Izby zamawiający naruszył przepisy ustawy, bowiem jedynie zapoczątkował proces wyjaśnienia ceny zaoferowanej przez przystępującego, jednakże z niezrozumiałych przyczyn przerwał go i dokonał przedwczesnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Naturalną konsekwencją analizy wyjaśnień przystępującego powinno być zmierzanie do usunięcia pojawiających się w wyniku pierwszych wyjaśnień wątpliwości – nie zaś wybór oferty najkorzystniejszej. Kontynuacja postępowania wyjaśniającego uczyniłaby zadość celowi regulacji wynikającej z art. 224 p.z.p., sprecyzowanie wątpliwości i oczekiwań ze strony zamawiającego umożliwiłoby przystępującemu odniesienie się do nich na odpowiednim poziomie szczegółowości, a zatem dostarczenia na tyle precyzyjnego materiału, aby uczynić proces kwalifikacji ceny jako rynkowej, bądź rażąco niskiej, procesem realnym i zgodnym z wymogami ustawy p.z.p., czego w postępowaniu zabrakło. Natomiast sankcja odrzucenia oferty przystępującego byłaby w ustalonym stanie sprawy nieadekwatna, tym bardziej, że odwołujący nie wykazał, aby z treści wyjaśnień wynikało, że na obecnym etapie stwierdzić można z przekonaniem, że zaoferowano cenę rażąco niską. Wyjaśnienia wymagają doprecyzowania, a odrzucenie oferty byłoby działaniem nieproporcjonalnym. Zatem zarzut nr 1 został przez Izbę uwzględniony, z dokonaniem subsumpcji pod normy, które powinny zostać zastosowane w ustalonym stanie faktycznym, a w konsekwencji uwzględniono również zarzut nr 2 dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 239 p.z.p. z powodu wadliwego, przedwczesnego wyboru oferty najkorzystniejszej, kiedy badanie i ocenę ofert należało kontynuować, a postępowanie weryfikujące cenę zakończyć, kiedy da ono jednoznaczny rezultat wskazujący czy cena jest realna czy zaniżona, czego w ustalonym stanie rzeczy nie sposób jednoznacznie stwierdzić. Skład orzekający wskazuje również, że złożone przez przystępującego dokumenty przy piśmie procesowym z dnia 20 lutego 2024 r. zostały pominięte przy wyrokowaniu, ponieważ powinny zostać przedłożone zamawiającemu w ramach składania wyjaśnień, a nie w postępowaniu odwoławczym. Jak zasadnie podnosi się w orzecznictwie „Dowodzenie w zakresie realności zaoferowanej ceny może się odbywać wyłącznie na etapie składania wyjaśnień zamawiającemu. Podstawą oceny przez Krajową Izbę Odwoławczą, a następnie Sąd Okręgowy zasadności zarzutu odrzucenia oferty z powodu niewykazania, że cena oferty jest prawidłowa są tylko i wyłącznie wyjaśnienia wykonawców przesłane zamawiającemu na jego wezwanie, w terminie wskazanym do złożenia wyjaśnień. Zamawiający w oparciu o te wyjaśnienia dokonuje oceny ceny ofertowej, a Izba, a następnie Sąd bada prawidłowość tej czynności zamawiającego w świetle uzyskanych wyjaśnień. Jak słusznie podnosi się w orzecznictwie, w trakcie postępowania odwoławczego KIO nie zastępuje zamawiającego, nie przeprowadza też za zamawiającego przypisanych mu ustawowo czynności. Weryfikuje jedynie działania zamawiającego i ocenia ich zgodność z literą ustawy Prawo zamówień publicznych (wyrok KIO 2708/14). Nie jest zatem uprawnione przeprowadzanie przez Izbę oraz Sąd postępowania dowodowego. W postępowaniu odwoławczym, jak i w postępowaniu skargowym pod uwagę przy wydawaniu rozstrzygnięcia bierze się jedynie materiał dowodowy zgromadzony w toku postępowania o zamówienie publiczne. Składanie przez skarżącego dopiero przed Izbą dodatkowych wyjaśnień i przedstawianie nowych argumentów w celu wykazania prawidłowości zaoferowanej ceny nie może być więc wzięte pod uwagę ani przez KIO, ani tym bardziej przez Sąd Okręgowy.” (tak wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 07.10.2020 r. sygn. akt: XXIII Ga 1131/20, por. też wyrok z 25.10.2021 r. sygn. akt: XXIII Zs 94/21). Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie – dokonując subsumpcji pod normy, które powinny zostać zastosowane w ustalonym stanie faktycznym – gdyż wykazano, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Stwierdzone naruszenia przepisów ustawy miały istotny wpływ na wadliwy wynik postępowania o udzielenie zamówienia, tj. przedwczesny wybór oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p. obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła zamawiającego jako stronę przegrywającą kosztami postępowania odwoławczego w postaci wpisu (7500,00 zł) i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, zgodnie ze złożoną fakturą VAT, w kwocie zmniejszonej do limitu wynikającego z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia (3600,00 zł). Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 604/23 WYROK z dnia 21 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 marca 2023 r. przez wykonawcę: K. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Biuro Handlowe Eksport Import K. N. w spadku, ul. T. Kościuszki 9, 09-402 Płock w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Centrum Onkologii im. prof. Franciszka Łukaszczyka w Bydgoszczy, ul. dr Izabeli Romanowskiej 2, 85796 Bydgoszcz, przy udziale wykonawcy: W. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą VENTMAX W. Z., ul. Wybickiego 2, 15177 Białystok zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 604/23 po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: K. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Biuro Handlowe Eksport Import K. N. w spadku, ul. T. Kościuszki 9, 09-402 Płock, i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: K. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Biuro Handlowe Eksport Import K. N. w spadku, ul. T. Kościuszki 9, 09-402 Płock tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawcy: K. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Biuro Handlowe Eksport Import K. N. w spadku, ul. T. Kościuszki 9, 09-402 Płock na rzecz zamawiającego: Centrum Onkologii im. prof. Franciszka Łukaszczyka w Bydgoszczy, ul. dr Izabeli Romanowskiej 2, 85-796 Bydgoszcz, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 604/23 Uz as adnienie Zamawiający, Centrum Onkologii im. prof. Franciszka Łukaszczyka w Bydgoszczy, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na usługi: „Kompleksowe czyszczenie i dezynfekcja układów klimatyzacyjno -wentylacyjnych w obiektach w Bydgoszczy oraz we Włocławku”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 26 styczna 2023 r., pod numerem 2023/BZP 00060402/01. Wykonawca Biuro Handlowe Eksport – Import K. N. (w spadku) z siedzibą w Płocku reprezentowany przez W. N. – Zarządcę Sukcesyjnego na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z poźn. zm.), zwanej dalej „Pzp”, wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej – oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz od zaniechania odrzucenia tej oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 224 ust. 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy VENTMAX W. Z. z siedzibą w Białymstoku, w związku z tym, że złożył ogólnikowe i nierzetelne wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny, nie poparte kompletem dowodów na potwierdzenie wyliczeń, a także nie odniósł się w szczególności do zgodności wyliczonej ceny z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Tym samym wykonawca nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2. art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w tym wybór oferty najkorzystniejszej zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: najkorzystniejszej, - unieważnienia czynności wyboru oferty dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej; - obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Odwołujący wyjaśnił, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust.1 Pzp, ponieważ w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia złożył ofertę sklasyfikowaną na miejscu drugim. Naruszenie ustawy Pzp przez Zamawiającego, poprzez zaniechanie odrzucenia i czynność wyboru oferty wykonawcy VENTMAX W. Z., zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, może spowodować poniesienie przez Odwołującego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Odwołujący podniósł, że wykonawca VENTMAX W. Z. złożył ofertę na kwotę 157 440,00 zł. Zamawiający podał kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia - 184660,00 zł brutto. Dnia 14.02.2023 r. wykonawca VENTMAX W. Z. został wezwany przez Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty. Dnia 17.02.2023 r. wykonawca złożył pismo zawierające wyjaśnienia. W ocenie Odwołującego, wyjaśnienia złożone przez wykonawcę nie spełniają wymagań ustawowych. Wykonawca nie odniósł się w wyjaśnieniach do zgodności wyliczonej ceny z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Wykonawca został wezwany w piśmie Zamawiającego z dnia 14.02.2023 r. do złożenia wyjaśnień dotyczących m.in. zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Wbrew treści wezwania, wykonawca w ogóle nie odniósł się w wyjaśnieniach do zgodności wyliczonej ceny z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Wykonawca VENTMAX W. Z. złożył ogólnikowe i nierzetelne wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny, nie poparte kompletem dowodów na potwierdzenie wyliczeń. Przedstawił jedynie koszty widoczne, dające się w łatwy sposób oszacować, aby wykazać ze cena nie jest rażąco niska. Wykonawca VENTMAX zamierza wykonać prace w okresie do 30 dni. Nie podaje informacji czy rozumie te dni jako dni robocze czy kalendarzowe. Jeśli są to dni kalendarzowe liczone kolejno, to wykonawca VENTMAX oświadcza w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, iż jego oferta jest niezgodna z innymi przepisami prawa, gdyż nie gwarantuje pracownikom minimalnego odpoczynku, zgodnie z art. 133 Kodeksu Pracy. Na str. 6 wyjaśnień VENTMAX wskazał: Szczegółowa kalkulacja kosztów pracy, została opracowana zgodnie z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. W firmie VENTMAX W. Z. wprowadzono wydłużony okres rozliczeniowy czasu pracy (okres 3-miesięczny), który pozwala pracownikowi wykonującym pracę, w ramach rekompensaty udzielić innych dni wolnych, w okresie rozliczeniowym. Mając na względzie charakter obiektu i utrudniony dostęp do poszczególnych pomieszczeń i układów dla właściwej realizacji Zamówienia przewidziano pracę w soboty, niedziele i dni wolne od pracy. Dla zakresu Grupy I założono 5 dni takich dni pracy w okresie trwania realizacji umowy. W związku z powyższym w kalkulacji uwzględniono również dodatek w wysokości 100% wynagrodzenia dla każdego pracownika, który będzie wykonywał pracę w dni wolne, soboty lub niedziele.” Wyjaśnienia wykonawcy w tym zakresie nie odpowiadają przepisom prawa, zwłaszcza prawa pracy. W każdym tygodniu pracownik musi co najmniej posiadać jeden dzień wolny tak aby zapewnić mu wypoczynek w liczbie nie mniejszej niż 35 godzin (11 godzin od zakończenia pracy w danym dniu i 24 godziny dnia wolnego – razem 35 godzin). W przeciągu 30 dni takich tygodni będzie co najmniej 4. Ma to znaczenie dwojakie – po pierwsze wykonawca przedstawił niemożliwy sposób realizacji zamówienia, po drugie jeśliby uznać taki sposób za dopuszczalny, to wykonawca wadliwie dokonał wyceny takiej pracy. Ponadto, sposób realizacji zamówienia, przyjęcie realizacji na tylko 30 dni powoduje konieczność kalkulacji wynagrodzenia z uwzględnieniem dodatków za godziny nadliczbowe, prace w weekendy, itp. Zamawiający w dokumentach zamówienia zastrzegł, iż wykonawca musi zatrudniać pracowników na umowę o pracę. Stosowne zastrzeżenia w tym zakresie poczynił także w projektowanych postanowieniach umowy. Wykonawca oświadczył, iż na realizację zadania Grupa I potrzebuje 30 dni i tak wycenił pracę pracowników. Koszty wykonania usługi przedstawił w tabeli str. 5 i 6. W tym, oddzielnie przedstawił koszty pracy pracowników – 6 osób – każda z tych osób zatrudniona z minimalnym wynagrodzeniem za pracę. Standardowy miesiąc roboczy w liczbie dni pracy waha się od 20 do 23 dni roboczych, w zależności od przypadających sobót i niedziel oraz innych dni wolnych od pracy. W marcu 2023 przypadają 23 dni robocze i 8 dni wolnych, w kwietniu 2023 - 19 dni roboczych i 11 dni wolnych, w maju 2023 – 21 dni roboczych i 10 dni wolnych, w czerwcu 2023 – 22 dni robocze i 8 dni wolnych. Nie ma zatem okresu w tym czasie przy którym wystąpiłoby 25 dni roboczych i 5 dni wolnych jak wynika to z przedstawionych wyjaśnień. Biorąc powyższe pod uwagę, należy wskazać, iż koszty pracy jednej osoby zostały poprzez dodatki za pracę w sobotę (dodatek 50%) oraz w niedzielę (dodatek 100%) zaniżone o co najmniej 137,60 zł netto na jednym etacie przy najbardziej korzystnym miesiącu – 22 dni robocze i 8 dni wolnych, a w przypadku mniej korzystnego nawet 270 zł netto na jednym etacie. W tej pozycji wykonawca nie zabezpieczył żadnych środków na rezerwę. Wydłużenie tego czasu ponad 30 dni – tj. ponad miesięczny okres pracy nie koresponduje z wyjaśnieniami wykonawcy w zakresie wynagrodzenia pracowników – wyjaśnienia wprost wskazują, iż pracownicy wykonawcy wykonają zamówienie w terminie jednego miesiąca, za jaki okres mają płacone wynagrodzenie. Jednocześnie Odwołujący wskazał, iż w świetle przepisów prawa, możliwym jest zatrudnianie osób na umowę o pracę z najniższym wynagrodzeniem (3600 zł brutto – 4337,28 zł z kosztami pracodawcy) jednak zastosowanie i wyjaśnienie takich stawek w zamówieniu publicznym winno być dokonane poprzez szczegółowe wyliczenie kosztów zgodne z przepisami prawa pracy oraz udowodnienie, iż rzeczywiście pracownicy wykonawcy pracują za taką stawkę oraz są zatrudnieni na umowę o pracę. Powyższe dowody opiewają na wartość ok 30 tys. zł netto. Za udowodnione przyjęliśmy te, które są związane z realizacją przedmiotowego zamówienia. Trudno się odnieść do dowodów i cenników, które nie mają odzwierciedlenia w wyjaśnieniach wykonawcy VENTMAX tj. koszt badań mikrobiologicznych, koszt utylizacji odpadów, koszt klap rewizyjnych etc. Analiza tabeli str. 5 i 6 wskazuje, iż najbardziej kosztochłonne pozycje to: koszt pracowników poz. 2 – 43 tys. zł, materiałów poz. 3 – 11 tys. zł badań poz. 5 - 17 tys. zł badań mikrobiologicznych poz. 6 – 12 tys. zł, noclegów i przejazdów – 13 tys. zł. Wykonawca tylko dla pozycji 5 i 6 przestawił wiarygodne dowody, w pozostałym zakresie dowodów nie przedstawiono. Nie można uznać za dowody faktur z 2022 r., cennika wywozu śmieci, czy cennika środków czystości. W wyjaśnieniach brak jest powiązania tych kosztów z cennikiem załączonym do wyjaśnień. Ponadto, nie są udowodnione koszty zatrudnienia pracowników, w tym przykładowo powinny zostać przedstawione dokumenty DRA, listy płac etc. Brakuje również dowodów na koszty noclegów, materiałów i pozostałe. Pomimo wyliczenia w postaci kalkulacji, wyjaśnienia wykonawcy VENTMAX pozostają gołosłowne, gdyż załączone dowody odnoszące się do kalkulacji ceny oferty pokrywają niespełna 25% ceny ofertowej. Reasumując, wyjaśnienia wykonawcy VENTMAX W. Z. w zakresie wyliczenia ceny są ogólnikowe i nierzetelne. Nie zostały też poparte kompletem dowodów na potwierdzenie wyliczeń. Odwołujący wskazał, że teza o wadliwości wyjaśnień złożonych przez wykonawcę znajduje potwierdzenie zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie (patrz: wyrok KIO z dnia 19.04.2019 r., sygn. akt KIO 619/19, wyrok KIO z dnia 08.10.2019 r., sygn. akt KIO 1834/19, wyrok KIO z dnia 16.01.2020 r., sygn. akt 2664/19). Przystępujący: VENTMAX W. Z. zgłosił przystąpienie do postępowania pismem z dnia 10 marca 2023 r. po stronie Zamawiającego. Przystępujący podniósł, że wbrew zarzutom, w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu wyjaśniającym wyjaśnił poszczególne pozycje złożonej oferty, w tym w szczególności składniki cenotwórcze - w szczególności koszty osobowe, koszty materiałowe, koszty noclegów oraz inne koszt mające istotny wpływ na cenę oferty. Przystępujący wyjaśnił, że zatrudnia wyłączenie w pełnym wymiarze czasu pracy. Postulat przedstawienia w tym zakresie dokumentów w postaci ZUS DRA, listy płac itp. jest niezasadny, nie tylko z uwagi na ochronę danych osobowych, ale również możliwość wykazania tego faktu innymi dowodami. Pomimo przedłożenia przez Przystępującego Zamawiającemu stosownych dowodów, zauważyć należy, że z uwagi na brak definicji „dowodu”, oświadczenia własne wykonawcy mogą być uznane za wypełniające normę z art. 224 ust. 1 Prawa zamówień publicznych w zakresie konieczności „udowodnienia”, jeśli wraz ze złożonymi wyjaśnieniami uwiarygadniają zaoferowaną cenę (wyrok KIO z 18 sierpnia 2021 r., KIO 1999/21). Na podstawie dotychczasowych realizacji zakresu usługi Grupy I, założono, że prace będą prowadzone w okresie do ok 30 dni roboczych przy zaangażowaniu 6 pracowników, którzy w tym okresie nie będą mieć zachowanej ciągłości pracy przez 30 dni. Z uwagi na zespół 6-osobowy przewidziano 23, 24 dni pracy poszczególnych pracowników. Dodatkowo, poza pracownikami, co w ogóle jest pominięte w odwołaniu, będą brali udział przedstawiciele firmy podwykonawczej – Paweł Lisowski Eksperckie Biuro Zarządzania Bezpieczeństwem Pracy. Realizacja jest przewidziana na ok. 30 dni kalendarzowych, ale nie ciągiem, ponieważ specyfika pracy w szpitalu nie pozwala na taki tryb prowadzenia prac. Optymalizacja procesu pracy, w szczególności fakt przydzielenia 6-osobowej grupy pracowników i praca w podgrupach 2-osobowych pozwala na ustalanie harmonogramów czasu pracy z uwzględnieniem niezbędnych przerw i odpoczynków (w tym dobowych i tygodniowych) oraz realizacji usługi z zachowaniem wszelkich obowiązujących przepisów prawa pracy dotyczących czasu pracy i wynagrodzenia za pracę. W zakresie zarzutu dotyczącego nieuwzględnienia pełnego wynagrodzenia za godziny nadliczbowe wskazujemy, że u Przystępującego obowiązuje 3-miesięczny okres rozliczeniowy czasu pracy. Uwzględniając powyższe, pracodawca założył, że w zamian za ewentualną pracę w niedzielę czy w dniu wolnym wynikającym z rozkładu czasu pracy w przeciętnie pięciodniowym tygodniu pracy (w sobotę), zgodnie z przepisami Kodeksu pracy (art. 129 § 1, art. 15111, art. 1513, art. 147, art. 1512) w pierwszej kolejności pracownikom będą udzielane dni wolne i/lub czas wolny w 3miesięcznym okresie rozliczeniowym. Natomiast w sytuacji braku możliwości zrekompensowania dodatkowej pracy poprzez udzielenie dni i/lub czasu wolnego pracownikom zostanie naliczone i wypłacone wynagrodzenie wraz ze stosownym dodatkiem (100 % lub 50 %) na podstawie regulacji art. 1511 § 1 Kodeku pracy. Ponadto, jak zauważył sam Odwołujący, w założonym okresie 30 dni realizacji są 4 weekendy, a najczęściej jest ok. 10 dni wolnych. Przystępujący założył możliwość dodatkowej pracy pracowników maksymalnie, przez połowę dni wolnych (5 dni – zapis w kalkulacjach kosztów pracy pracowników, pkt. 4), a zatem nie w takim wymiarze, jaki usiłuje narzucić Odwołujący. W okresie miesięcznym przewidziano pracę maksymalnie w 5 dni wolnych od pracy, co pokazuje, że w pozostałe dni będą udzielane dni wolne, co pozwoli na zapewnienie odpoczynku w wymiarze 35h tygodniowo. Przystępujący zauważył, że prace stanowiące przedmiot zamówienia są wykonywane przeważnie w 2 osobowych zespołach (a przewidziano 6 pracowników), co również pozwala na optymalizację procesu pracy i stworzenie harmonogramu czasu pracy z uwzględnieniem z jednej strony specyfiki pracy w obiektach szpitalnych, a z drugiej przepisów prawa pracy w zakresie czasu pracy (w tym dotyczących przerw w pracy i odpoczynków dobowych i tygodniowych). Twierdzenie Odwołującego, że przedstawiono jedynie koszty widoczne, dające się w łatwy sposób oszacować jest niezasadne. Przedstawiony kosztorys w „Wyjaśnieniach w zakresie wyliczenia ceny” zawiera wszystkie niezbędne pozycje odpowiadające zakresowi określonemu w SIWZ, w tym pozycje nadmiarowe, takie jak wymiana klap rewizyjnych, co w tego typu usługach zdarza się bardzo rzadko (poz. 3 Materiały, na łączną kwotę 7.100 zł netto) oraz nie uwzględnia rabatu dla pomiarów integralności i szczelności zamocowania filtrów absolutnych przez laboratorium posiadające certyfikat PCA w tym zakresie (poz. 5 Badania integralności, na załączonej ofercie widnieje rabat 8%, który w wycenie celowo nie został uwzględniony i jest traktowany jako rezerwa). Wbrew twierdzeniom Odwołującego (str. 6 odwołania), kosztorys uwzględnia rezerwy, w tym rezerwę na utylizację odpadów (poz. 7d, w kwocie 2.000 zł netto), rezerwę ogólną, na inne nieprzewidziane wydatki związane z wykonaniem zlecenia, delegacją, itp. (poz. 13, w kwocie 4.000 zł netto). W sumie koszt rezerwy z poz. 7d oraz z poz. 13 i zysk z poz. 14 kosztorysu dają kwotę 23.253,63 zł (co stanowi 18,17% sumy netto oferowanej w postępowaniu – kwota oferty VENTMAX 128.000,00 zł netto/157.440,00 zł brutto). Przystępujący, na podstawie wcześniejszych realizacji oraz na podstawie posiadanego doświadczenia, oszacował czas wykonania zadania Grupy I na 30 dni kalendarzowych, co zostało potwierdzone w tabeli kosztowej na podstawie m.in. pozycji określającej ilość dni noclegów. Zarzut Odwołującego, że oferta „minimalnego odpoczynku, zgodnie z art. 133 kodeksu pracy” nie ma potwierdzenia w faktach, jest bezzasadny, o czym była już mowa powyżej. VENTMAX w tabelach kalkulacji kosztów pracy każdego pracownika wyraźnie zaznaczył, że przewiduje maksymalnie 5 dni, za które może być wypłacany, obok normalnego wynagrodzenia, dodatek z pracę w sobotę, niedzielę lub święta (za godziny nadliczbowe), co wraz z oświadczeniem o stosowaniu 3-miesięcznego okresu rozliczeniowego czasu pracy daje duży margines (rezerwę, o której mówi Odwołujący), w postaci możliwości odebrania dni i/lub czasu wolnego lub otrzymania wynagrodzenia wraz z dodatkiem za pracę w godzinach nadliczbowych (w związku z ewentualną pracą w sobotę lub niedzielę). Taka ewentualna dodatkowa praca ma związek z ograniczeniami jakie często występują w obiektach szpitalnych, gdzie w 80% prace muszą odbywać się w 2 osobowych zespołach, żeby nie utrudniać funkcjonowania poszczególnych oddziałów podmiotu działalności leczniczej. W związku z powyższym, zarzut o niezapewnieniu pracownikom minimalnego odpoczynku, w tym prawa do co najmniej 35 godzin nieprzerwanego odpoczynku, obejmującego co najmniej 11 godzin nieprzerwalnego odpoczynku dobowego, z art. 133 Kodeksu pracy, jak również z §2, §3 oraz §4, jest bezpodstawny i nie mający potwierdzenia w rzeczywistości. Odwołujący pominął fakt, że w 30 dniach realizacji są również uwzględnione dni pracy, w których pracownicy VENTMAX nie muszą uczestniczyć, ponieważ zgodnie z przedstawioną ofertą pomiary integralności i szczelności mocowania filtrów HEPA, będą wykonywane przez firmę Paweł Lisowski Eksperckie Biuro Zarządzania Bezpieczeństwem Pracy, której oferta została dołączona do kosztorysu. To też stanowi ową rezerwę, o której pisze Odwołujący. Specyfika pracy na obiektach szpitalnych i harmonogram takich prac często ulegają zmianie, dlatego przewidziano do realizacji aż 6 pracowników, którzy pracują przeważnie w 2 osobowych grupach, w zależności od wielkości oddziału szpitalnego. Przy takiej specyfice pracy zespołu, można bez problemu stworzyć grafik czasu pracy pracowników z zachowanym 35 godzin na nieprzerwalny odpoczynek (dzięki pracy w grupach 2 osobowych – z uwzględnieniem wymaganej ilość prac na danym oddziale szpitalnym, na podstawie posiadanego doświadczenia i stosowanej technologii). W zakresie pozostałych zarzutów Przystępujący wskazał, że: 1. Odwołujący nie może logicznie twierdzić, że dowody (pomiary firmy zewn., klapy -koszt nadmiarowy, który nie musi być i prawdopodobnie nie będzie wykorzystany, badania mikrobiologiczne, odpady) nie mają odzwierciedlenia w cennikach; nie wiadomo, dlaczego dowodem nie może być faktura z 2022 roku za klapy rewizyjne, które Przystępujący posiada na stanie; 2. Przyjęte przez Przystępującego koszty noclegów, czy przejazdów są zawyżone (zakładają rezerwę); koszt noclegu może być niższy przy wynajęciu mieszkania, a założony koszt przejazdu 2 aut w jedną stronę 1500 zł netto również jest zawyżony; 3. Koszty materiałów z poz. 3 są nadmiarowe i zostały przedstawione jako dodatkowa pozycja, (mało prawdopodobna), ponieważ zakres ten był już wcześniej wykonywany przez Przystępującego i nie było konieczności wymiany takiej ilości klap. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, dowody nie opiewają jedynie na kwotę 30 000 zł netto. Jak zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 sierpnia 2021 r. z literalnego brzmienia art. 224 ust. 6 Pzp wynika, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. (tak KIO np. w wyroku z dnia 9 lipca 2021 r., KIO 1629/21). Odwołujący tymczasem kreuje składniki, jego zdaniem, cenotwórcze, wynikające z przyjętych jedynie przez Odwołującego metod wykonania zamówienia, zarzucając Przystępującemu ich niewykazanie. Oceny prawidłowości złożonych wyjaśnień dokonuje Zamawiający, a skoro Odwołujący kwestionuje prawidłowość dokonanej oceny, to winien wykazać i udowodnić, że ocena Zamawiającego była wadliwa (tak wyrok KIO z dnia 29 czerwca 2021 r., KIO 1333/21). Zamawiający, pismem z dnia 20 marca 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania oraz dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odpowiedzi na odwołanie, w celu stwierdzenia faktu wysokości stawek dotyczących usług takich samych, jak objęte przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia, w ramach którego złożono niniejsze odwołanie, okresu czasu w jakim zostały takie stawki zaoferowane przez wykonawców działających na rynku usług obsługi układów klimatyzacji i zostały zaaprobowane przez zamawiających w konsekwencji udzielenia zamówienia. Zamawiający wskazał, że ustawa Pzp reguluje kwestię wyjaśnień dotyczących ceny wskazanej w ofercie w przepisach art. 224 Pzp. W przedmiotowym postępowaniu zaistniała sytuacja, że dwie oferty zawierały ceny niższe o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10. Były to oferty: Odwołującego Biuro Handlowe Eksport – Import K. N. w spadku oraz Przystępującego VENTMAX W. Z.. W dniu 03.03.2023 r. Zamawiający dokonał otwarcia ofert w postępowaniu „Gr. I Kompleksowe czyszczenie i dezynfekcja układów klimatyzacyjno - wentylacyjnych w obiektach w Bydgoszczy oraz we Włocławku Gr. II Kompleksowe czyszczenie i dezynfekcja układów klimatyzacyjno - wentylacyjnych w Zakładach: Medycyny Nuklearnej i Mikrobiologii zgodnie z wymaganiami Dobrej Praktyki Wytwarzania”. W Grupie I oferty złożyli: Biuro Handlowe Eksport – Import K. N. na kwotę 186 960.00 zł brutto, VENTMAX W. Z. na kwotę 157 440.00 zł brutto oraz AMB SYSTEM BERNARD MICHALIK na kwotę 1 040 580.00 zł brutto. W związku z tym, iż cena ofert wykonawców Biuro Handlowe Eksport – Import K. N. oraz VENTMAX W. Z. była niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu, Zamawiający zwrócił się do wykonawców pismem z dnia 14.02.2023 r. o wyjaśnienie cen złożonych ofert. Ocena złożonych przez wykonawców wyjaśnień oraz dowodów stanowi podstawę do uznania bądź nie, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z chwilą otrzymania żądania wyjaśnień na wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z treści złożonych przez wykonawców wyjaśnień powinno bezspornie wynikać, że cena zaoferowana jest ceną wiarygodną i porównywalną w stosunku do cen obowiązujących na rynku za realizację zamówień publicznych takich samych lub zbliżonych, realizacja tego zamówienia nie będzie poniżej kosztów przedsiębiorcy. Wykonawca może w wyjaśnieniach podać inne niż żądał zamawiający obiektywne czynniki oraz złożyć inne niż żądał zamawiający dowody mające wpływ na cenę oferty. Podkreślić należy, że celem art. 224 Pzp jest wyeliminowanie z postępowania oferty wykonawcy, który proponuje realizację przedmiotu zamówienia na warunkach nierealnych, niemożliwych do spełnienia. Mając na względzie naczelną zasadę systemu zamówień publicznych, tj. zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, zamawiający nie może dopuścić do powierzenia realizacji zamówienia wykonawcy, którego oferta nie zapewnia jego właściwego wykonania (patrz: wyrok KIO z dnia 24 września 2014 roku, KIO 1844/14, wyrok KIO z dnia 20 kwietnia 2012 roku, sygn. KIO 676/12, wyrok KIO z dnia 1 września 2016 roku, KIO 1544/16, wyrok KIO z dnia 20 grudnia 2012 r., KIO 2712/12). Wykonawca jest obowiązany złożyć wyjaśnienia, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwolą na ustalenie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Takie stanowisko zostało wyrażone w wyroku IV Ca 1299/09 Sądu Okręgowego w Warszawie. Przedstawione przez Odwołującego z dnia 21.02.2023 r. oraz VENTMAX W. Z. z dnia 21.02.2023 r. wyjaśnienia były konkretne, logiczne i rzeczowe. Zostały przedstawione szczegółowe kalkulacje oraz dowody potwierdzające, że zaoferowane ceny nie są rażąco niskie i Zamawiający nie odrzucił na postawie art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp powyższych ofert. Zamawiający podniósł, że oferta VENTMAX W. Z. jest tylko o 15% niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług i zgodnie z wyjaśnieniami złożonymi 21.02.2023 r. nie zawiera rażąco niskiej ceny. W ramach polemiki z zarzutami odwołania, Zamawiający odwołuje się do wartości, jakie zostały zaoferowane przez wykonawców w ramach postepowań o udzielenie zamówienia publicznego realizowanych przez podmioty lecznicze. Są to aktualnie zakończone postępowania. Zamawiający, jakim jest podmiot leczniczy działający na terenie Bydgoszczy, Szpital Uniwersytecki nr 1 im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy, organizował postępowanie, w ramach którego zakres prac jest praktycznie taki sam (czyszczenie, dezynfekcja, badania, walidacja, utylizacja odpadów, filtry HEPA dostarczone przez Zamawiającego). Wskazany podmiot leczniczy w SWZ określił ilość instalacji/układów (264 szt.) oraz podał wykaz filtrów HEPA do wymiany i walidacji (543 szt.). Firma N. zadeklarowała wykonanie czyszczenia oraz wymiany, walidacji i utylizacji filtrów HEPA w okresie 3 lat za kwotę 1.085.029,74 zł brutto, co daje średnią kwotę czyszczenia jednego układu w jednym roku 1.369,98 zł brutto. Zdecydowanie jest to wartość zbliżona do takich z jakimi mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu. Średnia kwota czyszczenia instalacji/układu zadeklarowana przez VENTMAX w ofercie przedstawionej Zamawiającemu w 2023 wynosi 1444,40 zł brutto i zawiera podobny zakres, wraz z czyszczeniem, badaniami, walidacją i utylizacją (157.440,00 zł brutto/109 układów -> 1.444,40 zł brutto). Dowód: Dokumentacja dotycząca postępowania Usługi czyszczenia instalacji i urządzeń wentylacji wraz z wymianą filtrów absolutnych HEPA w obiektach Szpitala Uniwersyteckiego nr. 1 im. dr A. Jurasza w Bydgoszczy Zamawiający, Narodowy Instytut Kardiologii w Warszawie, udzielił zlecenia przy wartości oscylującej przy jednym układzie na kwotę 1.366,66 złotych brutto. W specyfikacji dotyczącej tego postępowania, jest błędnie wykonana numeracja układów – jest 27 układów (poniżej dowód). Zlecenie otrzymała firma Validation TPPC Sp. z o.o. z Gdańska za kwotę 36.900,00 zł brutto (27 układów, czyli 1 układ wykonywała w kwocie 1366,66 zł brutto). Dodatkowo, zakres pomiarów w przypadku tego zamawiającego (zapewne z uwagi na specyfikę tego podmiot leczniczego, który zajmuje się leczeniem kardiologicznym) jest szerszy i obejmuje dodatkowo m.in.: prędkości powietrza/rozkład Prędkości pod sufitem, określenie stopnia wymiany powietrza, temperatury/rozkład temperatur, temperatury i wilgotności na wysokości 1.8 m, określenie klasy pomieszczenia (pomiar cząstek), sprawdzenie/wizualizacja prądów powietrza. Jak wskazywano, zlecenie realizuje wykonawca na poziomie wynagrodzenia 1366,66 zł brutto w przypadku jednego układu. Dowód: Dokumentacja Ogłoszenia o konkursie ofert na czyszczenie wentylacji mechanicznej w Narodowym Instytucie Kardiologii w Warszawie Zamawiający, zlecając usługi w zakresie czyszczenia i dezynfekcji układów klimatyzacyjno – wentylacyjnych w swoich obiektach w roku 2022, wydał na usługę 243.540,00 złotych. Podkreślenia wymaga, że w zakres zobowiązań wykonawcy wchodziła usługa czyszczenia, walidacji oraz dostawy wszystkich filtrów, również HEPA. Udzielając zamówienia na rok 2023, Zamawiający postanowił zlecać jedynie usługę, co oznacza, że Zamawiający nie oczekuje dostawy filtrów w ramach tego postępowania. Konsekwencją wdrożenia takiego zamiaru było to, że zamawiający nie uwzględnia kosztów zakupu filtrów. Jest to kwota około 120.000 złotych (szacunkowo). Bazując na wartości za rok poprzedni i szacując wartość w celu udzielenia zlecenia, Zamawiający przyjął współczynnik wzrostu na poziomie 1,25. Z badania rynku, jakie wykonywali pracownicy Zamawiającego wynikało, że z powodu inflacji, co jest faktem bezspornym, powszechnie wiadomym, znacząco wzrosły ceny. Odwołujący przedstawił dodatkowo swoje stanowisko w piśmie z dnia 20 marca 2023 r., odnosząc się do twierdzeń Zamawiającego i Przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawca W. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą VENTMAX W. Z. z siedzibą w Białymstoku skutecznie przystąpił do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp. Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 224 ust. 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy VENTMAX W. Z., w związku z tym, że złożył on ogólnikowe i nierzetelne wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny, nie poparte kompletem dowodów na potwierdzenie wyliczeń, a także nie odniósł się w szczególności do zgodności wyliczonej ceny z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Tym samym wykonawca nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu w Grupie I oferty złożyli następujący wykonawcy: Biuro Handlowe Eksport – Import K. N. na kwotę 186 960.00 zł brutto, VENTMAX W. Z. na kwotę 157 440.00 zł brutto oraz AMB SYSTEM BERNARD MICHALIK na kwotę 1 040 580.00 zł brutto. Dwie z trzech złożonych ofert zawierały ceny niższe o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu, tj. oferta Odwołującego oraz oferta Przystępującego VENTMAX W. Z., przy czym, jak wynika z dokumentacji postępowania, cena oferty VENTMAX W. Z. jest tylko o 15% niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Podkreślić należy, że trzecia oferta została znacznie zawyżona w stosunku do wartości zamówienia, co spowodowało niewątpliwie istotne podwyższenie średniej ceny złożonych ofert. Zamawiający wezwał ww. wykonawców pismem z dnia 14 lutego 2023 r. do wyjaśnienia cen złożonych ofert na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp. Na stosowne wezwanie Zamawiającego, wykonawca jest obowiązany złożyć wyjaśnienia, które w sposób nie budzący wątpliwości pozwolą na ustalenie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jak podkreśla się w orzecznictwie, wyjaśnienia powinny być szczegółowe i rzeczowe pełne – winny opisywać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowości jej wyliczenia. Dodatkowo, składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą być poparte dowodami. Zamawiający ocenił, że wyjaśnienia dotyczące ceny oferty złożone przez obu wezwanych wykonawców: Biuro Handlowe Eksport – Import K. N. z dnia 21.02.2023 r. oraz VENTMAX W. Z. z dnia 21.02.2023 r. są przekonujące, konkretne, logiczne i rzeczowe. Wyjaśnienia te zawierają szczegółowe kalkulacje oraz dowody potwierdzające, że zaoferowane ceny nie są rażąco niskie. Zamawiający nie odrzucił na postawie art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp żadnej oferty. Wykonawca VENTMAX W. Z. w przedłożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach przedstawił koszty poszczególnych pozycji złożonej oferty, w tym składniki cenotwórcze - w szczególności koszty osobowe, koszty materiałów, koszty noclegów oraz inne koszty mające istotny wpływ na cenę oferty. Wykonawca załączył do wyjaśnień jako dowody następujące dokumenty: Certyfikat ISO 9001:2015, 14001:2015, Metoda czyszczenia i dezynfekcji wentylacji, Oferta pomiarów integralności i szczelności mocowania filtrów HEPA, Oferta pomiarów i kwalifikacji operacyjnej dla układów klimatyzacyjno-wentylacyjnych, filtrów absolutnych i pomieszczeń w Zakładach Medycyny Nuklearnej i Mikrobiologii, Koszt badań mikrobiologicznych, Koszt dezynfekcji oraz atest PZH, Koszt utylizacji odpadów, Koszt klap rewizyjnych, Polisa OC. Jak wynika z treści złożonych ww. wyjaśnień, wykonawca na podstawie zdobytego doświadczenia w realizacji zakresu usługi Grupy I, przyjął w kalkulacji ceny oferty, że prace będą prowadzone w okresie do ok 30 dni roboczych, przy zaangażowaniu 6 pracowników. Wykonawca przewidział 23, 24 dni pracy poszczególnych pracowników. Dodatkowo, poza pracownikami wykonawcy, w pracach będą brali udział przedstawiciele firmy podwykonawczej – Paweł Lisowski Eksperckie Biuro Zarządzania Bezpieczeństwem Pracy. Wykonawca jednoznacznie wskazał, że wykonanie zamówienia, zgodnie z treścią oferty, jest przewidziane na ok. 30 dni kalendarzowych, ale nie ciągiem, ponieważ specyfika pracy w szpitalu nie pozwala na taki tryb prowadzenia prac. Fakt przydzielenia 6-osobowej grupy pracowników i praca w podgrupach 2-osobowych do realizacji zamówienia pozwala na ustalanie harmonogramów czasu pracy z uwzględnieniem niezbędnych przerw i odpoczynków (w tym dobowych i tygodniowych) oraz realizacji usługi z zachowaniem wszelkich obowiązujących przepisów prawa pracy dotyczących czasu pracy i wynagrodzenia za pracę. Przystępujący założył możliwość dodatkowej pracy pracowników maksymalnie przez połowę dni wolnych (5 dni – zapis w kalkulacjach kosztów pracy pracowników, pkt. 4), a dni wolne zostaną im udzielone w ramach trzymiesięcznego rozliczenia czasu pracy. Przedstawiony przez wykonawcę kosztorys zawiera wszystkie pozycje odpowiadające zakresowi określonemu w SIWZ, w tym pozycje dodatkowe, jak wymiana klap rewizyjnych, co w tego typu usługach zdarza się bardzo rzadko oraz nie uwzględnia rabatu dla pomiarów integralności i szczelności zamocowania filtrów absolutnych przez laboratorium posiadające certyfikat PCA w tym zakresie (rabat 8%, który w wycenie celowo nie został uwzględniony i jest traktowany jako rezerwa). Wbrew twierdzeniom Odwołującego, kosztorys uwzględnia istotne rezerwy na kwotę 23.253,63 zł (co stanowi 18,17% ceny netto oferty). Wykonawca VENTMAX w tabelach kalkulacji kosztów pracy każdego pracownika wyraźnie zaznaczył, że przewiduje maksymalnie 5 dni, za które może być wypłacany, obok normalnego wynagrodzenia, dodatek z pracę w sobotę, niedzielę lub święta (za godziny nadliczbowe), co wraz z oświadczeniem o stosowaniu 3-miesięcznego okresu rozliczeniowego czasu pracy daje duży margines w postaci możliwości odebrania dni i/lub czasu wolnego lub otrzymania wynagrodzenia wraz z dodatkiem za pracę w godzinach nadliczbowych (w związku z ewentualną pracą w sobotę lub niedzielę). Przy tym, warto zauważyć, że taka ewentualna dodatkowa praca ma związek z ograniczeniami, jakie często występują w obiektach szpitalnych, gdzie w 80% prace muszą odbywać się w 2 osobowych zespołach, żeby nie utrudniać funkcjonowania poszczególnych oddziałów podmiotu działalności leczniczej. W związku z powyższym, zarzut o niezapewnieniu pracownikom minimalnego odpoczynku, w tym prawa do co najmniej 35 godzin nieprzerwanego odpoczynku, obejmującego co najmniej 11 godzin nieprzerwalnego odpoczynku dobowego (art. 133 Kodeksu pracy), należało uznać za bezpodstawny. Odwołujący pominął fakt, że w 30 dniach realizacji są również uwzględnione dni pracy, w których pracownicy VENTMAX nie muszą uczestniczyć, ponieważ zgodnie z przedstawioną ofertą pomiary integralności i szczelności mocowania filtrów HEPA, będą wykonywane przez firmę Paweł Lisowski Eksperckie Biuro Zarządzania Bezpieczeństwem Pracy, której oferta została dołączona do wyjaśnień. Oczywiste jest, że przy takiej specyfice pracy zespołu, można bez problemu stworzyć grafik czasu pracy pracowników z zachowanym 35 godzin na nieprzerwalny odpoczynek (dzięki pracy w grupach 2 osobowych – z uwzględnieniem wymaganej ilość prac na danym oddziale szpitalnym, na podstawie posiadanego doświadczenia i stosowanej technologii). Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że wbrew treści wezwania, wykonawca VENTMAX W. Z. nie odniósł się w wyjaśnieniach do zgodności wyliczonej ceny z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Okoliczność, że wykonawca zatrudnia pracowników w pełnym wymiarze czasu pracy na umowę o pracę nie została podważona przez Odwołującego. Odwołujący podnosił brak przedstawienia w tym zakresie dokumentów w postaci ZUS DRA, listy płac itp. jednak zauważyć należy, że wybór sposobu wykazywania określonych okoliczności w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty zawsze należy do wykonawcy składającego wyjaśnienia. Zauważyć należy, że ani w ustawie ani w orzecznictwie nie ukształtował się uniwersalny, obowiązujący wykonawców katalog dokumentów wymaganych na poparcie składanych wyjaśnień. Zawsze decyzja co do rodzaju przedkładanych dowodów leży po stronie danego wykonawcy. Gołosłowne jest zatem twierdzenie Odwołującego, że wykonawca VENTMAX W. Z. złożył ogólnikowe i nierzetelne wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny, nie poparte kompletem dowodów na potwierdzenie wyliczeń. Odwołujący nie wykazał, że przyjęty przez Przystępującego sposób realizacji zamówienia uniemożliwia udzielenie pracownikom dni wolnych od pracy na zapewnienie pracownikom wypoczynku w liczbie nie mniejszej niż 35 godzin. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, kalkulacja kosztów przewiduje wynagrodzenia z uwzględnieniem dodatków za godziny nadliczbowe. Ponadto, z przywołanych przez Zamawiającego na rozprawie informacji o wartościach, jakie zostały zaoferowane przez wykonawców w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na podobny zakres przedmiotowy, realizowanych przez podmioty lecznicze, wynika, że Odwołujący oferował wykonanie czyszczenia oraz wymiany, walidacji i utylizacji filtrów HEPA w okresie 3 lat (postępowanie na Usługi czyszczenia instalacji i urządzeń wentylacji wraz z wymianą filtrów absolutnych HEPA w obiektach Szpitala Uniwersyteckiego nr. 1 im. dr A. Jurasza w Bydgoszczy) za kwotę 1.085.029,74 zł brutto, co daje średnią kwotę czyszczenia jednego układu w jednym roku 1.369,98 zł brutto. Jest to wartość zbliżona do zaoferowanych w przedmiotowym postępowaniu. Średnia kwota czyszczenia instalacji/układu zadeklarowana przez VENTMAX W. Z. w ofercie przedstawionej Zamawiającemu w 2023 wynosi 1444,40 zł brutto na podobny zakres. W innym postępowaniu prowadzonym przez Narodowy Instytut Kardiologii w Warszawie, wartość powyższa zamknęła się w wysokości 1.366,66 złotych brutto za jeden układ. Zamawiający dodatkowo wyjaśnił, że usługi w zakresie czyszczenia i dezynfekcji układów klimatyzacyjno – wentylacyjnych w jego obiektach w 2022 r. zostały wykonane za kwotę 243.540,00 złotych, przy czym w zakres zobowiązań wykonawcy wchodziła usługa czyszczenia, walidacji oraz dostawy wszystkich filtrów, również HEPA, podczas gdy w aktualnie prowadzonym postępowaniu przedmiotem jest wyłącznie usługa, tj. bez dostawy filtrów, co pomniejszyło wartość zamówienia o ok. 120.000 złotych (szacunkowo). Reasumując, Izba stwierdziła, że oferta Przystępującego nie podlega odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem. Słuszne jest stanowisko Zamawiającego, że udzielone wyjaśnienia wraz z dowodami uzasadniają podaną w ofercie cenę. Odwołujący nie wykazał, że ocena wyjaśnień wykonawcy VENTMAX W. Z. przez Zamawiającego była dokonana wadliwie. Odwołujący nie zakwestionował skutecznie dowodów załączonych przez Przystępującego do wyjaśnień, które zostały złożone w związku z kalkulacją przyjętą w ofercie przez wykonawcę VENTMAX W. Z.. W konsekwencji nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w tym poprzez wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy, tj. zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 553 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: ………………………… 17 …

…Sygn. akt: KIO 2963/21 KIO 2998/21 WYROK z dnia 2 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 27 października 2021 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 7 października 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Wrotom sp. z o.o., z siedzibą w Krakowie oraz Tom-Marg ZPCH Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (KIO 2963/21); B. w dniu 11 października 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Praxima Krakpol Sp. z o.o., z siedzibą w Trzebinie oraz ARS Medica Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (KIO 2998/21), w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Specjalistyczny im. Stefana Żeromskiego SPZOZ w Krakowie, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Citonet - Kraków Sp. z o.o., z siedzibą w Krakowie oraz Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 2963/21, KIO 2998/21 po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie o sygn. akt: KIO 2963/21 oraz odwołanie o sygn. akt: KIO 2998/21 w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 ustawy Pzp i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucić ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Citonet-Kraków sp. z o.o., z siedzibą w Krakowie oraz Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A., z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie o sygn. akt: KIO 2963/21 oraz odwołanie o sygn. akt KIO 2998/21. 3. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 2963/21 obciąża zamawiającego Szpital Specjalistyczny im. Stefana Żeromskiego SPZOZ w Krakowie i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Wrotom sp. z o.o., z siedzibą w Krakowie oraz Tom-Marg ZPCH Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania; 3.2 zasądza od zamawiającego na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Wrotom sp. z o.o., z siedzibą w Krakowie oraz Tom-Marg ZPCH Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie kwotę 9 225 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy dwieście dwadzieścia pięć złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 4. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 2998/21 obciąża zamawiającego Szpital Specjalistyczny im. Stefana Żeromskiego SPZOZ w Krakowie i: 4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Praxima Krakpol Sp. z o.o., z siedzibą w Trzebinie oraz ARS Medica Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania; 4.2 zasądza od zamawiającego na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Praxima Krakpol Sp. z o.o., z siedzibą w Trzebinie oraz ARS Medica Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 9 715 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy siedemset piętnaście złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt: KIO 2963/21 KIO 2998/21 UZASADNIENIE Sygn. akt: KIO 2963/21 W dniu 7 października 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Wrotom sp. z o.o., z siedzibą w Krakowie oraz Tom-Marg ZPCH Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej „Odwołujący 1”) zarzucając zamawiającemu Szpitalowi Specjalistycznemu im. Stefana Żeromskiego SPZOZ w Krakowie (dalej „Zamawiający”) dokonanie czynności niezgodnych z przepisami ustawy Pzp tj. niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego 1 jako zawierającej rażąco niską cenę oraz od wyboru jako najkorzystniejszej oferty Toruńskich Zakładów Materiałów Opatrunkowych S.A. Odwołujący 1 zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie, że Odwołujący 1 zaproponował rażąco niską cenę oraz art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór oferty Toruńskich Zakładów Materiałów Opatrunkowych S.A. jako przedstawiających najkorzystniejszą ofertę, pomimo, że przedsiębiorca ten nie przedstawił samodzielnie żadnej oferty w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne; z ostrożności procesowej, w razie uznania przez Izbę, że ogłoszenie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Toruńskich Zakładów Materiałów Opatrunkowych S.A. było prawidłowe, naruszenie treści art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny polegające na niezastosowaniu w cenie obowiązującego podatku od towarów i usług w stawce 23%, co spowodowało naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w konsekwencji naruszenie treści art. 226 ust. 1 pkt 10 poprzez wybranie oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny. Odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty Toruńskich Zakładów Materiałów Opatrunkowych, w przypadku uznania przez Izbę, że ogłoszenie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Toruńskich Zakładów Materiałów Opatrunkowych S.A. może się ostać w obrocie prawnym, nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Citonet-Kraków sp. z o.o. oraz Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. oraz dokonanie wyboru oferty Odwołującego 1 jako najkorzystniejszej, zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 1 uiszczonej opłaty od odwołania oraz kosztów zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący 1 wskazał, że pismem datowanym 30 września 2021 r., Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. Odwołujący 1 wskazał, że przedsiębiorca ten nie występował samodzielnie w omawianym postępowaniu. Zamawiający nie mógł zatem dokonać wyboru jego oferty, gdyż ten nie przedstawił żadnej indywidualnej oferty. Wybór ten nie może ostać się w obrocie prawnym, albowiem naruszyłoby to elementarne zasady procedowania zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty przedsiębiorcy spoza kręgu wykonawców dopuszczonych do udziału w procedurze o zamówienie publiczne. Odwołujący 1 wskazał, że w postępowaniu jako wykonawca procedowało Konsorcjum Citonet-Kraków sp. z o.o. oraz Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. Nie można również uznać skarżonego wyboru za oczywistą omyłkę pisarską. W ocenie Odwołującego 1 pozostawienie w obrocie prawnym dokonanego przez Zamawiającego wyboru implikuje oczywiste i poważne następstwa prawne. Ponadto Odwołujący 1 wskazał, że Zamawiający w piśmie datowanym 17 sierpnia 2021 r., wezwał Odwołującego 1, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnień, albowiem uznał, że zaproponowana cena jest rażąco niska. Odwołujący 1 przedstawił uzasadnienie oferowanej ceny. Zawarł w tym uzasadnieniu wszystkie wymagane prawem okoliczności implikujące podaną cenę. Dla Odwołującego 1, powzięcie przez Zamawiającego podejrzeń, że proponowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia jest zaskoczeniem, albowiem Odwołujący 1 oferuje permanentnie takie właśnie ceny. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntował się pogląd, że „Cena rażąco niska to cena nierealna, niepozwalająca na realizację zamówienia z należytą starannością, wskazująca na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku, znacznie odbiegająca od cen rynkowych innych, takich samych lub podobnych rodzajów zamówień. wskazującą na możliwość wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi” (patrz: wyroki KIO o sygn. 992/19, 616/16, 1984/19, 1834/19, 619/19). Odwołujący 1 przedłożył w załączeniu do odwołania kopie umów zawartych i realizowanych w ostatnim czasie, w których podane są ceny zbieżne z oferowanymi w niniejszym zamówieniu publicznym. Odwołujący 1 wskazał, że nie jest i nigdy nie był przedsiębiorcą działającym charytatywnie. Tom-Marg ZPCH sp. z o.o. funkcjonuje na rynku od 1989 r. ( dowód; wpis do KRS). W ocenie Odwołującego 1, Zamawiający nie zna cen rynkowych i dokonuje wyboru ofert, które w zakresie ceny są nierynkowe, narażając finanse szpitala na zupełnie nieuzasadniony uszczerbek. Odwołujący 1, jak wskazał w zarzutach, z ostrożności procesowej, odnosi się również do materii zaoferowanej, i uznanej przez zamawiającego za prawidłową ceny zaproponowanej przez konsorcjum CitonetKraków sp. z o.o. oraz Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. w kontekście naruszenia konkurencyjności podmiotów oraz zarzutu nieprawidłowo obliczonej ceny. Istota rozstrzygnięcia, aczkolwiek nie werbalizowana przez Zamawiającego w uzasadnieniu, polega na zastosowaniu przez odwołującego w oferowanej cenie obowiązującego podatku od towarów i usług w stawce 23% w przeciwieństwie do drugiego oferenta, który podał, że dysponuje zwolnieniem z tego podatku. Odwołujący 1 wskazał, że Konsorcjum: CITONETWARSZAWA sp. z o.o., TORUŃSKIE ZAKŁADY MATERIAŁÓW OPATRUNKOWYCH S.A. nie dysponują ani razem wzięci, ani każdy z osobna takim zwolnieniem. W dokumentach omawianego zamówienia publicznego znajduje się pismo Odwołującego 1 datowane 15 lipca 2021 r., w którym poinformował on Zamawiającego, że oferta złożona przez Konsorcjum nie spełnia ustawowych warunków prawidłowego obliczenia ceny oraz narusza standardy równego traktowania wykonawców (Dowód: kopia pisma z dnia 15 lipca 2021 r.) Odwołujący 1 wskazał, że obowiązek badania prawidłowości ustalenia przez oferenta ceny, w tym stosowania w niej podatku od towarów i usług oraz rozważenia, czy brak uwzględnienia tego podatku w oferowanej cenie narusza standardy uczciwej konkurencji, leży po stronie zamawiającego. Odwołujący 1 powołał się na wyrok SN o sygn. III CZP 52/11 z dnia 20 października 2011 r. Ponadto Odwołujący 1 wskazał, że Zamawiający pomimo znanej mu Interpretacji Ogólnej nr PTI .8101.5.2017.PSG.622 Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 29 grudnia 2017r. promulgowanej w Dzienniku Urzędowym Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 9 stycznia 2018r. poz. 5 dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej cenowo oferty Konsorcjum: CITONETWARSZAWA sp. z o.o., TORUŃSKIE ZAKŁADY MATERIAŁÓW OPATRUNKOWYCH S.A. i uznał, że Konsorcjum to jest zwolnione ze stosowania podatku od towarów i usług przy wykonywaniu usług prania bielizny szpitalnej. W ocenie Odwołującego 1, takie stanowisko w sposób oczywisty narusza zasady oceny ofert wskazane ww. wyroku SN. Zamawiający nie wziął pod uwagę, iż zasady stosowania podatku od towarów i usług przy świadczeniu usług będących przedmiotem omawianego postępowania o zamówienie publiczne są powszechnie znane, bowiem wielokrotnie były przedmiotem indywidualnych interpretacji podatkowych oraz wspomnianej wcześniej interpretacji ogólnej. Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2021 r. poz. 685 ze zm.), zwanej dalej ustawą lub ustawą o VAT, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, zwanym dalej „podatkiem”, podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. W myśl art. 7 ust. 1 ustawy, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (... Stosownie do art. 8 ust. 1 ustawy, przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 , rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7 (...). W treści ustawy jak i w przepisach wykonawczych do niej, ustawodawca przewidział opodatkowanie niektórych czynności stawkami obniżonymi bądź zwolnienie od podatku. Na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o VAT, zwalnia się od podatku usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, wykonywane w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze. W myśl natomiast art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT, zwalnia się od podatku usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, świadczone na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich przedsiębiorstw, w których wykonywana jest działalność lecznicza. Stosownie do art. 43 ust. 17 ustawy, zwolnienia, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18, 18a, 22-24, 26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a, nie mają zastosowania do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, jeżeli: a. nie są one niezbędne do wykonania usługi podstawowej, zwolnionej zgodnie z ust. 1 pkt 18, 18a, 22-24, 26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a lub b. ich głównym celem jest osiągnięcie dodatkowego dochodu przez podatnika, przez konkurencyjne wykonywanie tych czynności w stosunku do podatników niekorzystających z takiego zwolnienia. W myśl art. 43 ust. 17a ustawy, zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18a, 23, 26, 28, 29 i 33 lit. a, mają zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe. W ocenie Odwołującego 1 z powyższych przepisów wynika, że zwolnieniu od podatku podlegają usługi opieki medycznej, które spełniają określone warunki — służą profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia i świadczone są przez konkretne, wymienione przez ustawodawcę podmioty lecznicze lub inne podmioty wykonujące te usługi na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich przedsiębiorstw, w których wykonywana jest działalność lecznicza. Odwołujący 1 wskazał, że powyższe zwolnienie odnosi się do usług w zakresie opieki medycznej oraz dostawy towarów i usług ściśle z tymi usługami związanych wykonywanych w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze (pkt 18) oraz świadczonych na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich przedsiębiorstw, w których wykonywana jest działalność lecznicza (pkt 18a). Zatem, zwolnienie od podatku usług w zakresie opieki medycznej ma charakter podmiotowo — przedmiotowy. Na mocy art. 2 ust. 1 pkt 4 ustawy z 15 kwietnia 2011 r., o działalności leczniczej (Dz. U. z 2021 r. poz. 711 ze zm.), podmiot leczniczy niebędący przedsiębiorcą to podmiot leczniczy wymieniony w art. 4 ust. 1 pkt 2, 3 i 7. Z kolei, na podstawie art. 2 ust. 1 pkt 5 ww. ustawy, podmiot wykonujący działalność leczniczą oznacza podmiot leczniczy, o którym mowa w art. 4, oraz lekarza, pielęgniarkę lub fizjoterapeutę wykonujących zawód w ramach działalności leczniczej jako praktykę zawodową, o której mowa w art. 5. Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 10 ww. ustawy, świadczenie zdrowotne to działania służące zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu lub poprawie zdrowia oraz inne działania medyczne wynikające z procesu leczenia lub przepisów odrębnych regulujących zasady ich wykonywania. W świetle art. 3 ust. 1 ww. ustawy, działalność lecznicza polega na udzielaniu świadczeń zdrowotnych. Świadczenia te mogą być udzielane za pośrednictwem systemów teleinformatycznych lub systemów łączności. W myśl art. 4 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy, podmiotami leczniczymi są samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotnej. One i tylko one, zgodnie z obowiązującym prawem, mogą stosować omawiane zwolnienie z podatku od z tym zastrzeżeniem, iż nie mogą tego czynić w celu uzyskania dodatkowego dochodu naruszając zasady uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, że przy definiowaniu zwolnienia usług w zakresie opieki medycznej, oprzeć należy się na orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, które wskazuje, że ze zwolnienia będą generalnie korzystać tylko te czynności, które mają charakter diagnostyczny lub terapeutyczny (leczniczy). Jeśli świadczenie nie będzie służyć profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, to wówczas nie będzie objęte zwolnieniem od podatku VAT. Ponadto, jak wskazuje TSUE, pojęcia dotyczące zwolnień należy interpretować w sposób ścisły, ponieważ zwolnienia te stanowią odstępstwa od ogólnej zasady, zgodnie z którą podatkiem VAT objęta jest każda usługa świadczona odpłatnie przez podatnika. Z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jednoznacznie wynika, że pojęcie „opieka medyczna” odnosi się do świadczeń, które służą diagnozie, opiece oraz w miarę możliwości leczeniu chorób lub zaburzeń zdrowia. Cel usługi medycznej określa, czy powinna ona korzystać ze zwolnienia. Jeżeli z kontekstu wynika, że jej głównym celem nie jest ochrona, utrzymanie bądź przywrócenie zdrowia, lecz inny cel, to wówczas zwolnienie nie będzie miało zastosowania. Innymi słowy, aby świadczenie mogło podlegać zwolnieniu powinno mieć cel terapeutyczny. Tym samym liczy się nie charakter usługi, ale jej cel. Ponadto, z orzecznictwa Trybunału wynika, że pojęcia „opieka medyczna” i „działalność ściśle związana z opieką szpitalną i medyczną (leczeniem szpitalnym i medycznym)”, należy interpretować w ten sam sposób w obu przypadkach, ponieważ oba te przepisy mają na celu uregulowanie ogółu zwolnień z opodatkowania świadczeń medycznych w ścisłym znaczeniu: które służą diagnozie, opiece oraz, w miarę możliwości, leczeniu chorób lub zaburzeń zdrowia. W rozumieniu art. 13 część A ust. 1 lit: b) VI Dyrektywy Rady 77/388/EWG z dnia 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji przepisów dotyczących podatków obrotowych — wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku (Dz. Urz. UE L 1977.145.1 ze zm.) (obecnie art. 132 Dyrektywy 2006/112/WE), pojęcia te nie obejmują świadczeń, które nie przedstawiają żadnego związku z opieką szpitalną nad odbiorcami tych świadczeń ani z opieką medyczną świadczoną ewentualnie na ich rzecz. Usługi są ściśle związane z opieką szpitalną i medyczną (leczeniem szpitalnym i medycznym) jedynie wówczas, gdy są rzeczywiście świadczone jako usługi pomocnicze względem stanowiącej świadczenie główne opieki szpitalnej nad odbiorcami lub opieki medycznej świadczonej na rzecz odbiorców. Świadczenie może być uznane za pomocnicze względem świadczenia głównego, jeżeli nie stanowi celu samego w sobie, lecz środek służący jak najlepszemu skorzystaniu ze świadczenia głównego usługodawcy. W odniesieniu do świadczeń medycznych Trybunał stwierdził, że zważywszy na cel zwolnienia przewidzianego w art. 13 część A ust. 1 lit. b) Szóstej Dyrektywy, jedynie świadczenie usług, które logicznie wpisują się w ramy dostarczania usług opieki szpitalnej i medycznej i które w procesie świadczenia tych usług stanowią etap niezbędny, aby osiągnąć cele terapeutyczne, którym te ostatnie służą, mogą stanowić „działalność ściśle (...) związaną” w rozumieniu tego przepisu. Odwołujący 1 wskazał, że pojęcie działalności „ściśle związanej” z „opieką szpitalną i medyczną” nie obejmuje świadczeń, które nie przedstawiają żadnego związku z opieką szpitalną nad odbiorcami tych świadczeń ani z opieką medyczną świadczoną ewentualnie na ich rzecz. Zatem dokonując ustalenia, czy dana usługa podlega zwolnieniu od podatku VAT, należy ustalić, czy będzie spełniała wyżej określone warunki. Należy podkreślić, że ani przytoczone powyżej przepisy Dyrektywy 2006/112/WE, ani orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE nie dają podstaw do tego, aby zakresem opieki medycznej podlegającej zwolnieniu objąć wszystkie działania medyczne wynikające z procesu leczenia. Zatem czynności, których zasadniczym celem nie jest ochrona zdrowia, nie mogą być uznane za świadczenia opieki medycznej i nie mogą podlegać zwolnieniu od podatku od towarów i usług. Jak zauważył Rzecznik Generalny w sprawie C-262/08 „Cel usługi medycznej określa, czy powinna ona korzystać ze zwolnienia; jeżeli z kontekstu wynika, że jej głównym celem nie jest ochrona, utrzymanie bądź przywrócenie zdrowia, lecz inny cel, to wówczas zwolnienie nie będzie miało zastosowania”. Ponadto Rzecznik wskazał, że „działalność, którą uznano za części składowe opieki medycznej (leczenia medycznego), obejmuje: opiekę terapeutyczną jako część usługi ambulatoryjnej świadczonej przez wykwalifikowane pielęgniarki; leczenie psychoterapeutyczne świadczone przez wykwalifikowanych psychologów; prowadzenie badań lekarskich bądź pobieranie krwi lub innych próbek do badania pod kątem występowania choroby, na rzecz pracodawców lub ubezpieczycieli, albo poświadczanie zdolności medycznej do odbycia podróży, jeżeli celem tych usług zasadniczo pozostaje ochrona zdrowia zainteresowanych osób; oraz badania medyczne umożliwiające obserwację i zbadanie pacjentów, zanim zajdzie konieczność diagnozowania, rozciągnięcia opieki bądź leczenia potencjalnej choroby, zlecone przez internistów i wykonywane przez zewnętrzne laboratoria prywatne”. Dodatkowo Rzecznik zauważa, że „usługi są ściśle związane z opieką szpitalną i medyczną (leczeniem szpitalnym i medycznym) jedynie wówczas, gdy są one rzeczywiście świadczone jako usługi pomocnicze względem takiej opieki świadczonej pacjentom jako świadczenie główne, tylko wówczas jeżeli wpisują się one w logiczny sposób w ramy świadczenia tejże opieki i stanowią w procesie świadczenia tejże opieki niezbędny etap, aby osiągnąć cele terapeutyczne, którym służą, gdyż jedynie takie usługi mogą mieć wpływ na koszty opieki zdrowotnej, która staje się dostępna w drodze zwolnienia od podatku”. Pojęcie „opieki medycznej” — przewidziane w art. 43 ustawy o podatku od towarów i usług —obejmuje zatem świadczenia medyczne wykonywane w celu ochrony, w tym zachowania lub przywrócenia zdrowia osób, a zatem pojęcie to obejmuje zarówno diagnozę, leczenie, jak i profilaktykę. W ocenie Odwołującego uwzględniając powyższe tezy orzecznictwa wskazać należy, że opieka medyczna w rozumieniu zespołu czynności funkcjonalnie skierowanych na utrzymanie bądź przywrócenie dobrego stanu zdrowia stanowi ciąg czynności — których celem jest utrzymanie bądź przywrócenie dobrego stanu zdrowia — obejmujący na wstępie czynności polegające na obserwacji i badaniu, a następnie ewentualnie na diagnozie i leczeniu. Jednakże, aby wykonywane czynności miały status opieki medycznej muszą być podejmowane w stosunku do konkretnego pacjenta w procesie prowadzonej lub planowanej terapii. Należy również wskazać, że jak stwierdził Trybunał w wyroku z dnia 6 listopada 2003 r. w sprawie C-45/01 Dornier, prawo wspólnotowe nie zawiera definicji świadczeń „ściśle związanych” z opieką szpitalną i medyczną, jednak z postanowień przepisów wspólnotowych wynika, że nie obejmuje ona świadczeń, które nie przedstawiają żadnego związku z opieką szpitalną nad odbiorcami usług, ani z opieką medyczną, jaką mogliby uzyskać. Świadczenia wchodzą w zakres pojęcia „działalności ściśle (...) związanej” z opieką szpitalną i medyczną tylko wówczas, gdy są dostarczane jako usługi pomocnicze względem stanowiącej świadczenie główne opieki szpitalnej nad ich odbiorcami lub świadczonej na ich rzecz opieki medycznej. Jednocześnie usługą pomocniczą jest taka usługa, która nie stanowi dla odbiorcy celu samego w sobie, ale jest środkiem dla lepszego wykorzystania usługi zasadniczej (tak TSUE m.in. w wyroku z dnia 11 stycznia 2011 r. w sprawie C-76/99 Komisja przeciw Francji). Z kolei w wyroku z dnia 1 grudnia 2005 r. w sprawach połączonych C-394/04 i C-395/04 Diagnostiko & Therapeftiko Kentro Athinon-Ygeia AE przeciwko Ypourgos Oikonomikon TSUE wskazał, że jedynie świadczenie usług, które logicznie wpisują się w ramy dostarczania usług opieki szpitalnej i medycznej, które w procesie świadczenia tych usług stanowią etap niezbędny, aby osiągnąć cele terapeutyczne, którym te ostatnie służą, mogą stanowić „działalność ściśle (...) związaną” w rozumieniu tego przepisu. Jedynie tego rodzaju usługi mogą bowiem wpływać na koszt opieki zdrowotnej, którą omawiane zwolnienie czyni dostępną dla osób prywatnych. O zwolnieniu od podatku VAT usług w zakresie opieki medycznej decyduje przede wszystkim cel, w jakim podjęte zostały świadczenia. Jeśli zatem z okoliczności, w których dane świadczenie zostało podjęte wynika, że miało ono inny cel niż ochrona (przywrócenie) zdrowia ludzkiego, zwolnienie nie będzie przysługiwać. Biorąc pod uwagę obowiązujące w tym zakresie przepisy prawa podatkowego, a także istniejące orzecznictwo TSUE należy stwierdzić, że usługi prania wykonywane przez Konsorcjum na rzecz podmiotu leczniczego będące usługami pozostającymi w ścisłym związku z usługą medyczną służącą profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia wykonywaną przez podmiot leczniczy nie będą objęte zwolnieniem od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT. Należy bowiem mieć na uwadze przepis art. 43 ust. 17a ustawy o VAT, zgodnie z którym, zwolnienie o którym mowa w ust. 1 pkt 18a ma zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe jeśli nie czynią tego w celu uzyskania dodatkowego dochodu naruszając zasady uczciwej konkurencji. dowód: interpretacja indywidualna z dnia 21 czerwca 202 Ir. dotycząca tego samego Konsorcjum sygn.0111KDIB3-2.4012.191.2021.2.ASZ. Odwołujący 1 wskazał, że w wyjaśnieniach pisemnych składanych przez Konsorcjum w omawianym postępowaniu o zamówienie publiczne Konsorcjum twierdziło, że nie działa w celu uzyskania dodatkowego dochodu. W aktach postępowania nie ma śladu badania tej kwestii przez Zamawiającego. Nie można racjonalnie przyjąć, że członkowie Konsorcjum będący jeden spółką akcyjną a drugi spółką z ograniczoną odpowiedzialności realizują swe zadania w innym celu niż zarobkowy. Konotacja słów "zarobek" z tej ustawy oraz "dochód" z art. 43 ust. 17 lit. b jest taka sama. Chodzi o normalną działalność gospodarczą w celu osiągnięcia zarobku/dochodu. Przyjęcie wiarygodności subiektywnego oświadczenia wykonawcy, że nie działa w celu osiągnięcia dodatkowego dochodu musi być uzasadnione. Zamawiający mając świadomość wagi problemu nie zadał tych pytań. Nie wykonał zatem rzetelnie swojego obowiązku, o którym mówi ustawa oraz przytoczona uchwała Sądu Najwyższego. W ocenie Odwołującego 1, Zamawiający nie rozważył również swoistej konstrukcji konsorcjum Citonet-Kraków sp. z o.o. oraz Toruńskich Zakładów Materiałów Opatrunkowych S.A. Nie można nie zauważyć, że Citonet-Kraków sp. z o.o. jest liderem Konsorcjum i jest we władaniu pralni przemysłowej natomiast Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. realizują w swej działalności usługi medyczne podstawowe natomiast nie dysponują pralnią. Lider Konsorcjum wystawia faktury. Odwołujący 1 podkreślił, że polskie prawo podatkowe nie dopuszcza możliwości wystawiania faktur za inny podmiot gospodarczy. Zwolnienie przedmiotowe z podatku od towarów i usług wskazane w art. 43 ust. 1 pkt 18a może dotyczyć tylko konkretnego podmiotu gospodarczego. Takim, zgodnie z art. 43 ust. 17a, może być tylko podmiot realizujący usługi podstawowe. Citonet takim nie jest. Nie może zatem wystawić faktury bez podatku VAT. Jeśli zaś liderem byłyby Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. to aczkolwiek są przedsiębiorcą realizującym zadania medyczne podstawowe, to nie dysponują pralnią i nie wykonują usług prania. Warto zadać pytanie, jaki cel miało założenie przedmiotowego Konsorcjum? Z jakiego powodu Citonet dysponujący pralnią przemysłową wiąże się z przedsiębiorcą, który nie może mu w żaden racjonalny gospodarczo sposób pomóc w realizacji zamówienia na usługę prania? Odpowiedź jawi tylko jedna, którą musiał zauważyć Zamawiający. Te dwa podmioty zawiązały konsorcjum celem uzyskania dodatkowego dochodu poprzez zindoktrynowanie Zamawiającego tezą, że Citonet jako lider Konsorcjum będzie mógł zaproponować cenę bez podatku VAT, bowiem wykonuje zadanie z pomocą podmiotu realizującego medyczne usługi podstawowe, nadto nie po to ażeby osiągnąć dodatkowy dochód. W ocenie Odwołującego 1 w omawianej sytuacji, pomimo przytaczanych interpretacji ogólnej i oraz indywidualnych, a także wyrazistości obowiązujących przepisów podatkowych jak również przytoczonej uchwały Sądu Najwyższego, bez wątpienia znanych Zamawiającemu, a nadto rzucającej się w oczy kombinacji zmierzającej do konkurencyjnego pokrzywdzenia innych oferentów dokonałby on skarżonego wyboru. Taka decyzja Zamawiającego nie mogłaby się ostać w obiegu prawnym. To nie jest bowiem jednostkowy problem incydentalnej usługi. Rozstrzygnięcie KIO w tej sprawie będzie we wszystkich podobnych rzeczowo zamówieniach publicznych przytaczane jako precedens. Utrzymanie zaś wyboru oferty przez Zamawiającego utrwali antykonkurencyjny pogląd, że tylko wybrani wykonawcy mogą startować w procedurze zamówień publicznych. Sygn. akt: KIO 2998/21 W dniu 11 października 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Praxima Krakpol Sp. z o.o., z siedzibą w Trzebinie oraz ARS Medica Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej „Odwołujący 2”) zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 i 17 stawy Pzp przez wadliwe odrzucenie oferty Odwołującego 2 jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, mimo, że: a) oferta Odwołującego 2 została skalkulowana z zastosowaniem prawidłowych stawek podatku VAT i nie zawiera błędu a obliczeniu ceny; b) do zamówienia, zgodnie z przepisami prawa podatkowego znajdują zastosowanie różne stawki podatku VAT a nie jedna stawka podatku VAT; 2) art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. art. 226 ust. 1 pkt 10 oraz art. 16 i 17 stawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie podania jednoznacznego, zrozumiałego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego 2, pomimo, że podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty jest czynnością obligatoryjną i stanowi warunkiem sine qua non skutecznego odrzucenia oferty; 3) art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. art. 226 ust. 1 pkt 10 oraz art. 16 i 17 ustawy poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej tj. poprzez wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty zawierającej błąd polegający na zastosowaniu do obliczenia ceny ofertowej jednolitej stawki podatku VAT tj. wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu i zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy mimo, że oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny; 4) zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty Odwołującego 2 i wybór jako najkorzystniej w postępowaniu oferty złożonej przez innego wykonawcę, mimo, że oferta Odwołującego 2 zawiera najkorzystniejszy bilans z oceny kryteriów ustalonych w postępowaniu i nie zawiera błędu; została sporządzona zgodnie z przepisami prawa podatkowego oraz zgodnie z wymogami SWZ i tym samym nie ma podstaw odrzucenia oferty Odwołującego 2 oraz przeszkód do wyboru oferty Odwołującego 2 jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia i uchylenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia i uchylenie czynności odrzucenia oferty Odwołującego 2, ponowne przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, ponowne dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, odrzucenie oferty wykonawcy: Konsorcjum Citonet - Kraków Sp. z o.o. i Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. jako oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny; wyboru oferty Odwołującego 2 jako najkorzystniejszej w postępowaniu, obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 2 kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący 2 wskazał, że Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Świadczenie usług pralniczych wraz z usługami logistycznymi oraz dzierżawą asortymentu (znak postępowania: ZP/8/2021). Zamawiający w dniu 30.09.2021 r. przekazał i opublikował informację o wyborze oferty najkorzystniejszej wraz z informacją o odrzuceniu oferty Odwołującego 2. W ocenie Odwołującego 2, ww. czynności są niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych i skutkują bezpodstawnym i wadliwym wyborem oferty najkorzystniejszej, a nadto pozbawiają Odwołującego 2 wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej i w konsekwencji możliwości zawarcia umowy. Odwołujący 2 wskazał, że w decyzji o odrzuceniu jego oferty Zamawiający nie zawarł uzasadnienia swojego stanowiska. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego 2 uzasadniając, że: Wykonawca w formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ zastosował, niezgodnie z aktualnie obowiązującymi stawkami podatku Vat w Polsce, mieszaną stawkę vat dla każdej pozycji oferowanego asortymentu wpisując w kolumnę stawka Vat określenie: „ 23% i „zw”.” Zamawiający wymagał podania stawki vat w kol 6 formularza ofertowego. Wykonawca powinien podać stawkę adekwatną do świadczonej usługi zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. 2004 Nr 54 poz. 535), tj. 0% lub 8%, lub 23%. W związku z powyższym Zamawiający ofertę odrzucił, na podstawie Art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021r. poz. 1129). Odwołujący 2 wskazał, że zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp informacja o odrzuceniu oferty powinna zawierać uzasadnienie faktyczne i prawne. W ocenie Odwołującego 2, zawarte w informacji o odrzuceniu jego oferty sformułowania, że: wykonawca (.) zastosował, niezgodnie z aktualnie obowiązującymi stawkami podatku Vat w Polsce, mieszaną stawkę vat dla każdej pozycji oferowanego asortymentu (.) oraz Wykonawca powinien podać stawkę adekwatną do świadczonej usługi zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. 2004 Nr 54 poz. 535), tj. 0% lub 8%, lub 23% stanowiące jedyne i wyłączne uzasadnienie unieważnienia postępowania nie spełniają wymogów przywołanego przepisu Ustawy. Uzasadnienie to nie posiada cech pozwalających zakwalifikować je jako uzasadnienie faktyczne i prawne, o którym mowa w art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zdaniem Odwołującego 2, uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny Zamawiającego nie podziela, mógł do wskazanych przez Zamawiającego uchybień ustosunkować się, wnosząc odwołanie. Wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw decyzji Zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości. Na Zamawiającym spoczywa obowiązek szczegółowego przytoczenia w swoim uzasadnieniu faktycznych okoliczności, które wskazują powody unieważnienia postępowania. Zamawiający zaniechał ww. obowiązków. (podobnie w wyrokach: wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex; wyrok z dnia 17 czerwca 2015 r., KIO 1117/15; wyrok z dnia 11 maja 2015 r., KIO 885/15, z dnia 10 lipca 2014 r., KIO 1316/14, wyrok z dnia 9 września 2014 r., KIO 1745/14, z dnia 17 października 2014 r., KIO 2028/14wyrok z dnia 25 maja 2015; KIO 946/15, KIO 947/15; wyrok z dnia 20 lipca 2015 r. KIO 1429/15; wyrok z dnia 19 maja 2014 r.; KIO 866/14; wyrok z dnia 6 marca 2017 r., KIO 351/17). W ocenie Odwołującego 2, brak należytego sporządzenia uzasadnienia faktycznego uniemożliwia prawidłową kontrolę ww. rozstrzygnięcia (odrzucenia oferty). W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący 2 nie ma dokładnej wiedzy dlaczego w ocenie Zamawiającego zastosowana przez Odwołującego 2 stawka podatku VAT jest niezgodna z przepisami prawa podatkowego. Zamawiający, jako gospodarz postępowania nie dopełnił ciążących na nim obowiązków i nie wykazał jednoznacznie, zrozumiale, wyczerpująco i precyzyjnie na czym polega i czego dotyczy ww. błąd w obliczeniu ceny Odwołującego 2 oraz dlaczego mieszane stawki podatku VAT zastosowane przez Odwołującego 2 do obliczenia ceny są wadliwe. Zamawiający poprzestał na ogólnikowym sformułowaniu, że do obliczenia ceny ofertowej należało zastosować jednolitą stawkę podatku oraz, że w postępowaniu nie była dozwolona wycena poszczególnych pozycji formularza cenowego przy zastosowaniu mieszanej stawki podatku VAT. Uzasadnienie to nie wyjaśnia, dlaczego sposób obliczenia ceny zastosowany przez Odwołującego 2 jest wadliwy. Odwołujący 2 podkreślił, że Zamawiający nie wskazał w ww. uzasadnieniu odrzucenia oferty, żadnego postanowienia SWZ lub przepisu prawa podatkowego, które Odwołujący naruszył przy obliczeniu ceny ofertowej. Zamawiający nie wyjaśnił również ze względu, na które przepisy prawa podatkowego uznał, że obliczenia ceny ofertowej znajdowała zastosowanie jednolita stawka podatku VAT. Ponadto Zamawiający w ww. uzasadnieniu nie podał dlaczego wyjaśnienia Odwołującego 2 co do podstaw i przyczyn zastosowanej przez niego stawki podatku VAT nie uchyliły wątpliwości Zamawiającego co do błędu w obliczeniu ceny w ofercie Odwołującego 2 i dlaczego wątpliwości te zostały rozstrzygnięte na niekorzyść Odwołującego 2. Wobec powyższego zdaniem Odwołującego 2 uzasadnienie odrzucenia jego oferty jest wadliwe, gdyż w zakresie podstaw prawnych odrzucenia nie wskazuje, żadnego przepisu prawa podatkowego, który został naruszony. Odwołujący 2 zaznaczył, że art. 226 ust. 10 ustawy Pzp nie stanowi samodzielnej podstawy odrzucenia oferty z powodu zastosowania niewłaściwej stawki podatku VAT. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, w przypadku, gdy błąd polega na zastosowaniu niewłaściwej stawki podatku VAT, ma zastosowanie o ile występuje w związku z określonym przepisem prawa podatkowego - właściwym przepisem ustawy o podatku od towarów i usług. Zamawiający nie wskazał ani wprost tj. poprzez podanie konkretnego przepisu, ani w inny sposób np. poprzez przytoczenie treści odpowiedniego przepisu, który przepis podatkowego Odwołujący 2 naruszył stosując mieszaną stawkę podatku VAT do obliczenia ceny ofertowej. Odwołujący 2 podniósł również, że ww. uzasadnienie odrzucenia oferty jest wadliwe również dlatego, że nie podaje okoliczności faktycznych, z powodu, których Zamawiający uznał, że Odwołujący 2 zastosował niewłaściwą stawkę podatku VAT do obliczenia ceny. Zamawiający nie podał żadnych elementów opisu przedmiotu zamówienia, które uzasadniałby tezę, że przedmiotem tegoż zamówienia jest jednolite i monolityczne świadczenie podlegające opodatkowaniu jednej stawce podatku VAT. Zamawiający nie wskazał tez żadnego postanowienia SWZ, które nakazywały stosować do obliczenia ceny ofertowej jednolitą stawkę podatku VAT. Tym samym zaprezentowana przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia teza, że do obliczenia ceny oferty znajduje jedna stawka podatku VAT jest gołosłowne oraz kreuje treść SWZ co do sposobu obliczenia ceny po terminie otwarcia ofert tj. po upływie terminu, w którym Zamawiający był uprawniony formułować treść SWZ. Odwołujący 2 podkreślił, że obowiązek Zamawiającego w zakresie sporządzania i przekazywania uzasadnienia faktycznego i prawnego ma gwarantować ocenę prawidłowości działań Zamawiającego i realną możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej. Odwołujący 2 podkreślił, że Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego 2, nie przedstawił uzasadnienia tejże czynności w zakresie wymaganym przez przepisy ustawy Pzp. Zamawiający nie wskazał jakie konkretnie przepisy prawa podatkowego naruszył Odwołujący 2 oraz nie wskazał, które postanowienia opisu sposobu obliczenia ceny i opisu przedmiotu zamówienia wymagały od Odwołującego 2 zastosowania jednolitej stawki podatku VAT. Wobec powyższego Odwołujący 2 wskazał, że Zamawiający nie wykazał, aby w sprawie istniały jakiekolwiek podstawy prawne i faktyczne dla odrzucenia oferty Odwołującego 2. Tym samym ww. odrzucenie jest niezgodne z Prawem zamówień publicznych i jako takie wymaga uchylenia. Dalej Odwołujący 2 wskazał, że złożona przez niego oferta nie zawiera błędu, który mógłby skutkować jej odrzuceniem. W ocenie Odwołującego 2 przepisy ustawy Pzp nie zawierają definicji legalnej błędu. Wobec powyższego, zgodnie z art. 8 ustawy Pzp błąd należy rozpatrywać jako wadę oświadczenia woli w rozumieniu ustawy Kodeksu cywilny. Zgodnie z 84 § 2 k.c. można powoływać się tylko na błąd uzasadniający przypuszczenie, że gdyby składający oświadczenie woli nie działał pod wpływem błędu i oceniał sprawę rozsądnie, nie złożyłby oświadczenia tej treści (błąd istotny). Chodzi tu o błąd co do faktu, polegający na niezgodnym z rzeczywistością wyobrażeniu o istniejącym stanie rzeczy lub o treści czynności prawnej. Błędem w obliczeniu ceny, w rozumieniu przepisu art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, jest błąd co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Odwołujący 2 powołał się na uchwałę z dnia 6 marca 2012 r., KIO/KD 25/12 oraz na wyrok KIO z dnia 1 października 2012 r. o sygn. akt: KIO 1516/12, 1994/12. Odwołujący 2 wskazał, że złożona przez niego oferta nie zawiera błędu. Obliczenie ceny ofertowej zostało przez niego dokonane po uprzedniej analizie treści przedmiotu zamówienia i kwalifikacji podatkowej zamówienia oraz poszczególnych czynności składających się na zamówienie zgodnie z wymogami prawa podatkowego. Odwołujący 2 podkreślił, że nie działał, w mylnym przekonaniu co do stanu faktycznego dotyczącego przedmiotu zamówienia i zastosował się co do poleceń zwartych w SWZ w zakresie dotyczącym sposobu obliczenia ceny. W ocenie Odwołującego 2 treść Specyfikacji Warunków Zamówienia wyklucza uznanie świadczeń objętych Zamówieniem za jedną usługę, lecz wskazuje na intencje Zamawiającego, aby zakresem Zamówienia objąć świadczenia różnego rodzaju. Przesądzają o tym następujące argumenty: a. po pierwsze, już sam tytuł Zamówienia wskazuje, że jego przedmiotem są różne świadczenia. W tytule Zamówienia wskazano bowiem na świadczenie usług pralniczych wraz z usługami logistycznymi oraz dzierżawą asortymentu. Co za tym idzie sam Zamawiający już w tytule Zamówienia wyraźnie zaznacza, iż obok usług pralniczych w ramach Zamówienia występują także usługi dodatkowe, które w ramach usług prania się nie mieszczą. b. jednocześnie w załączniku nr 1 do SWZ Zamawiający dokonując opisu przedmiotu Zamówienia wymienia następujące świadczenia: - świadczenie kompleksowych usług pralniczych w zakresie prania, dezynfekcji, prasowania, maglowania bielizny pościelowej (poszwa, poszewka, prześcieradło, podkład), kocy, poduszek, kołder, bielizny operacyjnej, materacy, odzieży ochronnej i innych (np. firanki, peleryny), czyszczenie chemiczne asortymentu nie nadającego się do prania wodnego, oraz naprawy krawieckie ww. asortymentu; - dzierżawa pościeli szpitalnej łącznie z praniem, dezynfekcją, prasowaniem, maglowaniem bielizny pościelowej, oraz naprawami krawieckimi wymienionego asortymentu wraz z oznakowaniem pościeli dzierżawionej na koszt Wykonawcy ewidencjonowania odbieranej i wydawanej pościeli; - transport wewnętrzny i zewnętrzny na poszczególne oddziały /komórki szpitala; - najem pomieszczeń w Pawilonie Kuchnia-Pralnia celem przeznaczenia na prowadzenie Centralnej Sortowni bielizny czystej - „strefa czysta”, odbioru/transportu bielizny brudnej - „strefa brudna”. Zdaniem Odwołującego 2 przedstawiony przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia wskazuje wyraźnie, że poza praniem asortymentu wskazanego przez Zamawiającego, przedmiotem zamówienia są również świadczenia obejmujące swoim zakresem w szczególności gospodarkę bielizną szpitalną na terenie Zamawiającego w związku prowadzeniem centralnej sortowni bielizny w wynajętych pomieszczeniach szpitalnych oraz jej transportem wewnętrznym. Tego rodzaju czynności w żadnym względzie nie stanowią elementu usługi prania, gdyż nie mieszczą się nawet w szerokiej wykładni językowej tego pojęcia. Świadczenia te służą innym celom i zaspokojeniu innych potrzeb Zamawiającego (gospodarka bielizną na terenie szpitala stanowi odrębne zobowiązanie Wykonawcy, realizowane na terenie placówki Zamawiającego, a zatem poza pralnią zewnętrzną i nie warunkują wykonania usługi prania jako takiej). Fakt wykonywania określonych czynności wewnątrz szpitala wymaga od wykonawcy spełnienia szeregu procedur obowiązujących na jego terenie, a w szczególności zabezpieczenia do realizacji prac odpowiedniej ilości personelu posiadającego aktualne badania lekarskie, szczepienia oraz szkolenia z zakresu profilaktyki zakażeń szpitalnych. Wyszczególnienie wszystkich tych czynności w ramach jednego Zamówienia nie stanowi wystarczającej przesłanki, aby powyższe czynności uznać za część usługi prania sklasyfikowanej wg PKWiU 96.01. W ocenie Odwołującego 2 z ugruntowanej linii orzeczniczej Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, jednoznacznie wynika, iż kompleksowość usług, a zatem możliwość ich łączenia w jedno świadczenie stanowi wyjątek od reguły i ma zastosowanie w odosobnionych przypadkach wyraźnie umotywowanych okolicznościami stanu faktycznego, a co więcej nie może prowadzić do osiągnięcia celów sprzecznych z ustawą. Na gruncie podatku od towarów i usług obowiązuje bowiem zasada, że każde świadczenie powinno być uznawane za odrębne i niezależne. Za źródło tej zasady przyjmuje się art. 1 ust. 2 Dyrektywy Rady 2006/112/WE z 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanejl, a na gruncie poprzednio obowiązujących przepisów - art. 2 pkt 1 VI Dyrektywy Rady 77/388/EWG z 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych - wspólny system podatku od wartości dodanej, ujednolicona podstawa wymiaru podatku. Takie stanowisko wielokrotnie potwierdzał też Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej TSUE), w tym w jednym z orzeczeń, na które powołuję się KIO nr KIO 2601/18. Odwołujący 2 powołał się na wyrok TSUE z dnia 25. lutego 1999 r. sygn. akt: C-349/96. W ocenie Odwołującego 2 w przedmiotowej sprawie nie można jednak mówić o jednej (kompleksowej) usłudze, na którą składają się wszystkie czynności wykonywane przez wykonawcę na rzecz Zamawiającego. Inny cel i charakter ma bowiem usługa prania bielizny szpitalnej (zapewnienie czystości), a inny gospodarki bielizną szpitalną na terenie Zamawiającego obejmująca w szczególności sortowanie tej bielizny, jej reperację, transport z punktów zdawczo-odbiorczych poszczególnych oddziałów (komórek) Zamawiającego, mycie i dezynfekcję wyposażenia i powierzchni pomieszczeń Centralnej Sortowni bielizny znajdującej się na terenie Szpitala oraz środków transportu. Każda z ww. usług może być świadczona odrębnie i w praktyce generalnie tak właśnie jest świadczona, gdyż czynności gospodarki bielizną realizowane na terenie szpitali co do zasady nie są objęte zamówieniem na usługi prania i nie są świadczone przez podmioty zapewniające tego rodzaju usługi. Na rynku istnieją podmioty zajmujące się usługami prania jako takimi, jak i odrębne od nich podmioty wyspecjalizowane w świadczeniu tzw. usług pomocniczych (ściśle związanych z usługami opieki szpitalnej) na rzecz szpitali i na ich terenie. W praktyce zasadniczo usługi prania kończą się zatem wraz dostarczeniem wypranej bielizny do drzwi szpitala, a czynności realizowane na terenie samej placówki medycznej przejmuje personel szpitalny lub wyspecjalizowany personel usługowy, świadczący tzw. usługi pomocnicze do usług opieki medycznej. Potwierdza to, że poszczególne usługi objęte Zamówieniem mogą być zlecane i realizowane odrębnie przez niezależne i dowolne podmioty a ich rozdzielenie nie może być uważane za mające charakter sztuczny. Dlatego uznanie, że świadczenia gospodarki bielizną tworzą z praniem jednolitą usługę stanowi w ocenie Odwołującego 2 nadużycie i jest całkowicie nieuprawnione. Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący 2 dokonał odrębnej klasyfikacji świadczeń objętych zamówieniem, w podziale na: a) usługę prania sklasyfikowaną wg PKWiU 96.01 b) usługę gospodarki bielizną szpitalną, wykonywaną na terenie Zamawiającego i mieszczącą się w pojęciu usług ściśle związanych z usługami opieki medycznej. W ocenie Odwołującego 2 identyfikacja kilku różnych świadczeń w ramach jednego Zamówienia implikuje konieczność ich odrębnej wyceny i zastosowania właściwych dla tych świadczeń stawek VAT. Nie ma w tym miejscu znaczenia, że Zamawiający narzucił w formularzu ofertowym wymóg określenia ceny ryczałtowej i w odniesieniu do poszczególnych sztuk asortymentu. Z całą pewnością Zamawiający nie może poprzez sam model kalkulacyjny wynagrodzenia za usługi objęte Zamówieniem podważyć ich odrębności. Dopuszczenie sytuacji, w której Zamawiający poprzez model kształtowania wynagrodzenia może oddziaływać na charakter świadczenia i jego kwalifikację podatkową w istocie zaprzeczałoby celom ustawy podatkowej i stanowiło na dowolne kształtowanie stawek podatkowych. Ponadto, w ocenie Odwołującego 2, wykluczenie stosowania dwóch różnych stawek VAT w sytuacji dopuszczenia możliwości złożenia oferty przez Konsorcjum narusza zasady prawa podatkowego z jeszcze jednego, aczkolwiek istotnego powodu. W istocie bowiem usługa realizowana przez dwa odrębne podmioty nie może ze swej natury być uznana za kompleksową. Każdego konsorcjantów należy bowiem traktować jako odrębnego i samodzielnego podatnika VAT, który działa jako niezależny przedsiębiorca w zakresie wykonywanych przez siebie usług. Konsekwentnie, skoro każdy z uczestników konsorcjum jest oddzielnym podatnikiem VAT, to powinien on rozliczyć świadczoną przez siebie usługę samodzielnie i udokumentować wykonanie usługi wystawioną przez siebie fakturą. Jak wskazał NSA z jednym z wyroków, sama wola stron umowy, że celem transakcji jest nabycie usługi kompleksowej, a nie poszczególnych wyodrębnionych świadczeń, nie decyduje o zakresie opodatkowania VAT. Tym samym opodatkowanie VAT powinno być zgodne z zakresem świadczeń poszczególnych uczestników konsorcjum. Odwołujący 2 wskazał, że wykonywanie na rzecz Zamawiającego świadczeń ściśle związanych z gospodarką bielizną szpitalną na terenie placówki Zamawiającego został w ramach Konsorcjum dedykowany wyspecjalizowany podmiot tj. Ars Medica Sp. z o. o., posiadający status podmiotu leczniczego w rozumieniu ustawy o działalności leczniczej, czego potwierdzeniem jest odpowiedni wpis w Rejestrze Podmiotów Wykonujących Działalność Leczniczą. Ars Medica Sp. z o.o. rozpoznaje świadczone przez siebie usługi jako usługi, które w sensie gospodarczym tworzą jedną całość z procesem terapeutycznym oraz są realizowane z zachowaniem wytycznych i przepisów z zakresu prawa ochrony zdrowia, a tym samym wypełniają definicję usług ściśle związanych z usługami opieki medycznej, o których mowa w powołanym wyżej art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o podatku od towarów i usług. Wskazanych cech nie posiada natomiast usługa prania, która jako usługa nazwana, została objęta odrębnym, właściwym sobie kodem PKWiU, dla którego ustawodawca podatkowy nie przewidział możliwości zastosowania zwolnienia z VAT. Usługa prania będzie realizowana w ramach Konsorcjum przez Praxima Krakpol Sp. z o.o. Odwołujący 2 wskazał, że przypisanie odpowiednich stawek podatku VAT zostało przez poszczególnych Konsorcjantów dokonane po uprzedniej analizie treści przedmiotu zamówienia i kwalifikacji podatkowej poszczególnych czynności składających się na to Zamówienie zgodnie z wymogami prawa podatkowego. Odwołujący 2 powołał w tym zakresie treść Interpretacji Ogólnej wydanej przez Ministra Rozwoju i Finansów w dniu 29 grudnia 2017 r., znak: PT1.8101.5.2017.PSG.622 (dalej: Interpretacja ogólna). Interpretacja ogólna stanowi akt mający na celu zapewnienie jednolitego stosowania przepisów prawa podatkowego przez organy podatkowe, zaś przepisy Ordynacji podatkowej (dalej: OP) wiążą z jej stosowaniem moc ochronną także dla podatników, dlatego respektowanie wyrażonej w niej wykładni stanowi zasadniczy warunek bezpiecznego prowadzenia działalności w przedmiocie objętym postępowaniem. Ponadto Odwołujący 2 powołał się na wyrok NSA z dnia 19 grudnia 2018 r. oraz z dnia 28 października 2020 r., sygn. akt I FSK 980/19. W ocenie Odwołującego 2 z uwagi na objęcie zamówieniem obok usług pralniczych również świadczeń niemieszczących się w pojęciu „prania”, zgodnie z przepisami prawa podatkowego do wyceny przedmiotu Zamówienia należało zastosować dwie różne stawki VAT- stawkę 23% w odniesieniu do usług prania oraz zwolnienie z VAT w stosunku do świadczeń gospodarki bielizną realizowanych na terenie szpitala. Dlatego w ocenie Odwołującego 2, Zamawiający dokonał wyboru oferty Konsorcjum CITONET-WARSZAWA sp. z o.o., Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. zawierającej błąd polegający na zastosowaniu zwolnienia w odniesieniu do wszystkich świadczeń, pomimo braku podstaw prawnych do takiego działania. Odwołujący 2 zwrócił uwagę, że w istocie usługa prania stanowi usługę wyraźnie sklasyfikowaną w przepisach prawa podatkowego, dla której ustawodawca przewidział 23% stawkę VAT. Dla takiej odrębnej usługi nie ma zatem możliwości stosowania zwolnienia. Powyższy wniosek wynika także z orzecznictwa TSUE np. w sprawie Idealmed, w którym podkreślono, że zwolnienie usług opieki medycznej i ściśle związanych jest uzależnione od spełnienia warunku, że usługi są świadczone na warunkach socjalnych porównywalnych do stosowanych w odniesieniu do instytucji prawa publicznego. O ile znajduje zatem uzasadnienie stosowanie zwolnienia do czynności gospodarki bielizną szpitalną, gdyż bez względu na podmiot wykonujący te czynności (szpital czy też usługodawca zewnętrzny) są one wykonywane w taki sam sposób, przy zachowaniu tych samych procedur i w ramach procesów szpitalnych, o tyle w przypadku świadczenia usług prania, świadczonych poza szpitalem uprawniony jest zarzut, iż realizacja tych czynności obejmuje zakres rodzajowo podobny do pralni i bezpośrednio dla niej konkurencyjny, a nie do szeroko pojętej działalności szpitalnej. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług pralniczych wraz z usługami logistycznymi oraz dzierżawą asortymentu” (dalej „Postępowanie”). Izba ustaliła, że na przedmiot zamówienia składały się następujące elementy: 1. Świadczenie kompleksowych usług pralniczych w zakresie prania suszenia, prasowania i poddawania dezynfekcji chemiczno termicznej w procesie prania zgodnie z obowiązującymi wymogami, w tym wymogami epidemiologicznymi; 2. Dzierżawa pościeli szpitalnej; 3. Transport wewnętrzny i zewnętrzny; 4. Najem pomieszczeń z przeznaczeniem na prowadzenie centralnej sortowni bielizny. W rozdziale 21 „Sposób obliczenia ceny” Zamawiający zawarł następujące informacje: 21.1 W ofercie Wykonawca zobowiązany jest podać cenę za wykonanie całego przedmiotu zamówienia w złotych polskich (PLN), z dokładnością do 1 grosza, tj. do dwóch miejsc po przecinku. 21.2 W cenie należy uwzględnić wszystkie wymagania określone w niniejszej SWZ oraz wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia, a także wszystkie potencjalne ryzyka ekonomiczne, jakie mogą wystąpić przy realizacji przedmiotu zamówienia. 21.3 Rozliczenia między Zamawiającym a Wykonawcą prowadzone będą w złotych polskich z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. 21.4 Wykonawca zobowiązany jest zastosować stawkę VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. 21.5 Jeżeli złożona zostanie oferta, której wybór prowadziłby do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z ustawą z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, dla celów zastosowania kryterium ceny Zamawiający doliczy do przedstawionej w tej ofercie ceny kwotę podatku od towarów i usług, którą miałby obowiązek rozliczyć. 21.6 Wykonawca składając ofertę zobowiązany jest: 1) poinformować Zamawiającego, że wybór jego oferty będzie prowadził do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego; 2) wskazać nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będą prowadziły do powstania obowiązku podatkowego; 3) wskazać wartości towaru lub usługi objętego obowiązkiem podatkowym Zamawiającego, bez kwoty podatku; 4) wskazać stawkę podatku od towarów i usług, która zgodnie z wiedzą Wykonawcy, będzie miała zastosowanie. Izba ustaliła, że w postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców - Odwołujący 1, Odwołujący 2 oraz Konsorcjum Citonet. Izba ustaliła, że Odwołujący 1 w formularzu cenowym podając cenę za realizację zamówienia, wskazał, że zastosował stawkę VAT 23%. Izba ustaliła, że Odwołujący 2 w formularzu cenowym podając cenę za realizację zamówienia, wskazał, że zastosował stawkę VAT 23% oraz „zw”. Izba ustaliła, że Konsorcjum Citonet w formularzu cenowym podając cenę za realizacje zamówienia wskazało, że zastosowało stawkę VAT „ZW”. Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 9 lipca 2021 r. wezwał Odwołującego 1, Odwołującego 2 oraz Konsorcjum Citonet do złożenia wyjaśnień dotyczących zastosowanej stawki VAT do usług jakie będą świadczone w ramach realizacji zamówienia. Izba ustaliła, że pismem z dnia 15 października wyjaśnienia złożył Odwołujący 1. Wykonawca odwołał się do art. 43 ustawy VAT, w tym m.in. do art. 43 ust. 1 pkt 18 i 18a oraz ust. 17. Wykonawca wskazał, że nie ma możliwości zastosowania zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o VAT, bowiem usługa prania nie będzie przez nas realizowana w ramach działalności leczniczej jako podmiotu leczniczego. Zwolnienie z art. 43 ust.1 pkt 18a również nie ma zastosowania, pomimo że skutek tej usługi znajduje zastosowanie na terenie zakładu leczniczego i jest niezbędny do realizacji celów zdrowotnych gdyż nie jesteśmy podmiotem świadczącym usługi podstawowe. Wykonawca wskazał, ze potwierdzeniem takiego stanowiska jest treść art. 43 ust. 17a ustawy o VAT. Wykonawca wskazał, że nie ma żadnych wątpliwości, że przepis ten reguluje materię konkurencyjności ogromnie ważną w zamówieniach publicznych. Ten przepis bezpośrednio związany jest z treścią wspomnianego wyżej art.1 6 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Te dwa przepisy powodują, iż Zamawiający nie może zapominać o ich treści w ramach ogłoszonego postępowania o zamówieniu publicznym oraz wykonawca musi sobie zdawać sprawę z konsekwencji proponowania ceny za usługę z jednoczesnym oświadczeniem, że wykonuje usługę, która nie powoduje zgodnie z prawem obowiązku naliczenia podatku VAT. Każdy z wykonawców uczestniczących w postępowaniu o zamówienie publiczne czyni to w celu osiągnięcia dodatkowego dochodu. Proponując zamawiającemu cenę bez podatku VAT, choćby nawet uzasadnioną treścią art. 43 ust.1 pkt 18 lub 18a ustawy o VAT, w ten sposób uzyskuje przewagę nad innymi wykonawcami, właśnie tymi, którzy nie mogą zastosować wspomnianego zwolnienia, gdyż nie prowadzą działalności leczniczej. Właściwie takie postępowanie wyklucza ogromną większość wykonawców zajmujących się wyłącznie praniem bielizny szpitalnej oraz wykonujących taką usługę perfekcyjnie, stosując najnowsze osiągnięcia nauki i praktyki. Naszym zdaniem, intencją ustawodawcy wprowadzającego cytowane wyżej przepisy, było zrównanie szans wykonawców. Pojęcie uczciwej konkurencji przestało by istnieć, jeśli przetargi wygrywaliby wykonawcy mogący oferować niższe ceny, żonglując w tym celu podatkiem VAT. Wykonawca wskazał, że bazą dla jego stanowiska jest interpretacja ogólna Ministra Rozwoju i Finansów Nr PT1.8101.5.2017.PSG.622 z dnia 29 grudnia 2017 r. Izba ustaliła, że w dniu 14 lipca 2021 r. wyjaśnienia złożył Odwołujący 2. Treść wyjaśnień została utajniona przez wykonawcę jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Podobnie, w dniu 14 lipca 2021 r. wyjaśnienia złożyło Konsorcjum Citonet. Treść wyjaśnień również została utajniona przez wykonawcę jako informację stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 18 sierpnia 2021 r. wezwał Odwołującego 1 do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny za realizację zamówienia. Izba ustaliła, że Odwołujący 1 pismem z dnia 20 sierpnia 2021 r. złożył wyjaśnienia. Wykonawca wskazał: „Pralnia Wrotom , w której ma być realizowane dla Państwa Szpitala Zamówienie nr ZP/8/2021 jest zlokalizowana blisko Szpitala co minimalizuje koszty codziennych transportów z i do pralni. Ponadto pralnia Wrotom dysponuje własną bazą samochodową i własnymi kierowcami co pozwala ograniczać koszty /np. pośredników/. Obie Firmy występujące w Konsorcjum od wielu lat świadczą usługi najmu bielizny szpitalnej i hotelowej ,co doprowadziło do powstania stałej sieci dostawców tego asortymentu i pozwoliło uzyskać korzystne ceny oraz system bonusów. Stwarza to możliwość oferowania dla potencjalnych zainteresowanych dzierżawą bielizny najniższych cen na rynku, dzięki czemu np. koszt zakupu asortymentu do tego kontraktu nie przekroczy 20% wartości oferty. Pralnia Wrotom, w której ma być realizowane Zamówienie jest wyposażona w nowoczesne tunele pralnicze pozwalające ograniczać zużycie mediów (woda, ścieki, energia cieplna i elektryczna) w procesie prania i dezynfekcji ,co jest istotne przy kalkulacji ceny usługi w planowanym okresie 36 miesięcy (zapowiadany jest wzrost cen mediów w tym okresie). Ponadto dostawy energii cieplnej i elektrycznej mamy bezpośrednio od producenta tychże (zlokalizowanego po sąsiedzku) co daje tą przewagę, że nie ponosimy kosztów przesyłu energii / koszt przesyłu energii stanowi standardowo od 25-40% kosztów. Pralnia Wrotom wyposażona jest również w pełni zautomatyzowane linie maglownicze co istotnie obniża koszty pracy i pozwala na uzyskanie wyższej wydajności .W przypadku jednej linii pozwala to ograniczyć obsługę z 5 do 3 osób tj. o 40%. Pralnia Wrotom działając na rynku usług pralniczych od wielu lat (wcześniej jako PW Profil A Sp. z o.o.) posiada doświadczoną i wykwalifikowaną załogę, która związana z Firmą umowami o pracę stanowi o stabilności personelu i nie wymaga szkoleń i przyuczeń co mogłoby stwarzać dodatkowe koszty. Pragnę ponadto poinformować, iż pralnia Wrotom świadczy usługi dla szpitali, domów pomocy społecznej i hoteli , posiadając niezależne linie piorące i maglownicze. W całej strukturze prania usługi dla hoteli /głównie krakowskich /stanowią 40% całości ubioru, a przywołane powyżej rozwiązania pozwalają świadczyć te usługi na poziomie 2,30 zł netto za 1 kg asortymentu. Kalkulacja cen przedstawionych w złożonej w dniu 14.06.2021 r. ofercie Przez Konsorcjum Firm: Wrotom Sp. z o.o. i Tommarg ZPCH Sp. z o.o. opierała się na tej kalkulacji. Izba ustaliła, że pismem z dnia 7 października 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania. Za najkorzystniejszą została uznana ofertą Konsorcjum Citonet. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego 1 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, wskazując, że wykonawca w złożonych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, nie udowodnił, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazał, że wykonawca w złożonych wyjaśnieniach nie przedłożył dowodów na wysuwane twierdzenia, że oferta została prawidłowo wyceniona , w szczególności nie zostały uwiarygodnione wyliczenia kosztów: porównania cen transportu między siedzibą wykonawcy a szpitalem, dowodów na potwierdzenie dysponowania własną bazą samochodową i własnymi kierowcami, wyliczenia zużycia mediów/wody, ścieków, energii cieplnej i elektrycznej w procesie prania i dezynfekcji przez okres 36 miesięcy obniżenia kosztów pracy w przypadku jednej linii piorącej i maglowniczej, wykazania okresu zatrudnienia personelu potwierdzającego doświadczenie i kwalifikacje uzasadniające brak kosztów związanych ze szkoleniami i przyuczaniami pracowników. Izba ustaliła, że Zamawiający odrzucił również ofertę Odwołującego 2 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że wykonawca w formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ zastosował, niezgodnie z aktualnie obowiązującymi stawkami podatku Vat w Polsce, mieszaną stawkę vat dla każdej pozycji oferowanego asortymentu wpisując w kolumnę stawka Vat określenie: „23% i „zw”.” Zamawiający wymagał podania stawki vat w kol 6 formularza ofertowego. Wykonawca powinien podać stawkę adekwatną do świadczonej usługi zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. 2004 Nr 54 poz. 535), tj. 0% lub 8%, lub 23%. Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby oba odwołania okazały się zasadne w części tj. w zakresie zarzutu dotyczącego błędu w obliczeniu ceny w ofercie Konsorcjum Citonet. W pozostałym zakresie, Izba uznała zarzuty za niezasadne. Zarzut dotyczący nieprawidłowej stawki VAT w ofertach Konsorcjum Citonet oraz Odwołującego 2 W ocenie Izby obaj wykonawcy wskazali nieprawidłową stawkę VAT w złożonych ofertach. Tym samym Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego 2 na podstawie art. 226 ust. 10 ustawy Pzp. Zarzut Odwołującego 2 w tym zakresie Izba uznała za niezasadny. Natomiast zdaniem Izby Zamawiający w sposób nieprawidłowy uznał, że oferta Konsorcjum Citonet nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W ocenie Izby, Konsorcjum Citoent również w sposób nieprawidłowy określiło stawkę Vat w ofercie, co winno skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Na wstępie wskazać należy, że stosownie do art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty oraz proporcjonalny. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Stosownie do art. art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT, zwalnia się od podatku usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, świadczone na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich zakładów leczniczych, w których wykonywana jest działalność lecznicza. Art. 43 ust. 17 ustawy o VAT stanowi, że zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18, 18a, 22-24, 26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a, nie mają zastosowania do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, jeżeli: 1) nie są one niezbędne do wykonania usługi podstawowej, zwolnionej zgodnie z ust. 1 pkt 18, 18a, 22-24, 26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a lub 2) ich głównym celem jest osiągnięcie dodatkowego dochodu przez podatnika, przez konkurencyjne wykonywanie tych czynności w stosunku do podatników niekorzystających z takiego zwolnienia. Art. 43 ust. 17a ustawy o VAT stanowi, że zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18a, 23, 26, 28, 29 i 33 lit. a, mają zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe. Jak wynika z przytoczonych przepisów, zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18a, 23, 26, 28, 29 i 33 lit. a, mają zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe. Analiza powołanego przepisu prowadzi do jednoznacznego wniosku, że aby świadczenie usług dodatkowych (czyli jak chce art. 43 ust. 1 pkt 18 a ustawy o VAT - usług ściśle związanych z usługami służącymi profilaktyce, zachowaniu i ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia) było objęte zwolnieniem, konieczne jest także m.in. aby owe usługi dodatkowe były dokonywane przez podmioty świadczące usługi podstawowe. Takie stanowisko potwierdza Ministerstwo Finansów w opinii z dnia 19 marca 2018 r. wydanej w odpowiedzi na zapytanie nr 6924. W stanowisku tym Ministerstwo Finansów wprost wskazało, że zakres zwolnienia określony w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy VAT jest determinowany przez regulację zawartą w art. 43 ust. 17a, który wskazuje, że zwolnienie, o którym mowa m.in. w ust. 1 pkt 18a, ma zastosowanie do dostawy towarów i usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe. Zdaniem Izby, Zamawiający w analizowanej sprawie w odniesieniu do Konsorcjum Citonet nie dostrzegł, że powyższy wymóg nie został spełniony przez wykonawcę, co uniemożliwia powołanie się przez tego wykonawcę na zwolnienie wynikające z art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT. Należy wskazać, że na przedmiot zamówienia składają się usługi pralnicze, prasowanie, maglowanie wraz z gospodarką bielizną szpitalną w związku z prowadzeniem centralnej sortowni bielizny w wynajętych pomieszczeniach szpitalnych. Wykonawca wyłoniony w postępowaniu nie będzie zatem wykonywał jakichkolwiek usług podstawowych, to jest usług służących profilaktyce, zachowaniu i ratowaniu przywracaniu i poprawie zdrowia. Izba zauważa, że w złożonych wyjaśnieniach przez Konsorcjum Citonet w żaden sposób nie wykazało, że będzie świadczyło na rzecz Zamawiającego jakiekolwiek usługi podstawowe. W treść wyjaśnień, zastrzeżonych, zdaniem Izby, niezasadnie przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa, Konsorcjum Citonet koncentruje swoje wywody wokół wykazania, iż usługi objęte przedmiotem zamówienia są usługami ściśle związanymi z usługami podstawowymi. Wykonawca jednak, nie odnosi do zasadniczego wymogu skorzystania ze zwolnienia o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o Vat tj. konieczności świadczenia również usług podstawowych na rzecz Zamawiającego. Konsorcjum Citonet w treści odwołania zajęło stanowisko, jakoby za prawidłowością dokonanej przez niego prawnopodatkowej kwalifikacji miała przemawiać interpretacja ogólna Ministra Rozwoju i Finansów nr PT1.8101.5.2017.PSG.622 z dnia 29 grudnia 2017 r. (Dz. U. MRiF z 9 stycznia 2018 r. poz. 5) („Interpretacja ogólna”). Zdaniem Izby wykonawca dokonał błędnej wykładni powoływanej przez siebie Interpretacji ogólnej. Owszem, w interpretacji tej organ przyznał, że usługi takie jak objęte przedmiotem zamówienia tj. czynności związane z gospodarką bielizną i odzieżą szpitalną oraz pościelą mogą być uznane za usługi związane z usługami podstawowymi (usługami służącymi profilaktyce, zachowaniu i ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia). Jednakże Konsorcjum Citonet nie dostrzegło, iż w dalszej części omawianej interpretacji Minister Rozwoju i Finansów wyraźnie zastrzegł, że ww. wymienione czynności dodatkowe będą objęte zakresem zwolnienia od podatku, pod warunkiem, że będą wykonywane na rzecz podmiotu leczniczego na jego terenie przez odpowiednie podmioty, tj. podmioty świadczące usługi w zakresie opieki medycznej służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia (art. 43 ust. 17a ustawy o VAT). Również w końcowej części analizowanej interpretacji ogólnej organ po raz drugi wyraźnie i jednoznacznie podkreślił, że powyższe czynności nie będą także objęte zwolnieniem od podatku od towarów i usług w sytuacji, gdy podmiot je wykonujący nie będzie podmiotem wykonującym usług w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia. Analiza przywołanej Interpretacji ogólnej prowadzi zatem do jednoznacznego wniosku, że świadczenie usług dodatkowych, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT, pozostaje objęte zwolnieniem od podatku VAT, jedynie w sytuacji, gdy usługi te wykonywane są przez podmioty świadczące usługi podstawowe (art. 43 ust. 17a ustawy o VAT). Ponadto Izba wskazuje, że podnoszona przez Konsorcjum Citonet okoliczność, że jeden z członków jego konsorcjum, to jest Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A., jest podmiotem leczniczym uprawnia go do zastosowania zwolnienia nie może i nie stanowi prawidłowego uzasadnienia do powoływania się na zwolnienie o jakim mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a. Izba podkreśla, że zgodnie ze stanowiskiem Konsorcjum Citonet, w trakcie realizacji umowy Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. nie będą wykonywały nie tylko usług podstawowych, ale nawet usług z nimi związanych, tj. usług pralniczych. Zgodnie bowiem ze stanowiskiem wykonawcy, usługi pralnicze miał bowiem odpowiadać drugi konsorcjant odwołującego Citonet-Kraków sp. z o.o., zaś Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych miały odpowiadać jedyne za rozliczenia oraz nadzorować świadczenie usługi. Tymczasem zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o VAT zwolnieniem z podatku VAT objęte jest świadczenie usług podstawowych i usług dodatkowych wykonywane w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze. W analizowanej sprawie podmiot leczniczy Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. nie będzie świadczył żadnej z tych kategorii usług w ramach działalności leczniczej. Nie będą również świadczyć usług ściśle związanych z usługami podstawowymi. Wobec powyższego nie ma żadnych podstaw, aby Konsorcjum powoływało się na zwolnienia, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 i 18a ustawy o VAT. Podkreślenia wymagało, że identyczne wnioski i rozważania na temat przesłanki podmiotowej z art. 43 ust. 17a ustawy o VAT zostały szeroko przedstawione w wyroku NSA z dnia 9 czerwca 2017 r. sygn. akt I FSK 1571/15. W orzeczeniu tym NSA stwierdził, że dla zwolnienia przewidzianego w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług (t.j. Dz.U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054 ze zm.), oprócz spełnienia wymogów wprost w nim tkwiących, niezbędne jest ziszczenie się dodatkowego warunku jego stosowania, który wynika z art. 43 ust. 17a ustawy. Według tego ostatniego przepisu, analizowane zwolnienie ma zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi (tj. w przypadku art. 43 ust. 1 pkt 18a - z wymienionymi na jego wstępie - usługami w zakresie opieki medycznej służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia), ale tylko wtedy, gdy są one (te dostawy towarów lub świadczenia usług) dokonywane przez takie podmioty, które świadczą owe usługi podstawowe. Jeśli zatem te inne usługi nie są ściśle związane z usługami podstawowymi (czyli wymienionymi we wstępnej części zwolnienia), lub są świadczone przez inne podmioty niż świadczące usługi podstawowe, wówczas podlegają one opodatkowaniu w sposób dla nich właściwy. Należy również podkreślić, że przy interpretacji przepisów art. 43 ust. 1 pkt 18a oraz art. 43 ust. 17a ustawy o VAT zachować należy ogólną zasadną prawa podatkowego stanowiącą, iż zwolnienie z podatku VAT jest wyjątkiem od zasady opodatkowania towarów i usług stawką podstawową. W tej sytuacji przesłanki zwolnienia powinny być interpretowane w sposób ścisły, jako wyjątek od wskazywanej zasady. Możliwość zastosowania takiego wyjątku od ogólnej zasady, określonego w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT Konsorcjum Citonet nie wykazało w treści wyjaśnień złożonych Zamawiającemu w dniu 15 lipca 2021 r. Zdaniem Izby bezzasadne okazało się powoływanie się przez Konsorcjum na wyrok NSA wydany w sprawie o sygn. akt I FSK 2118/16. Izba stwierdziła, że przedmiotem orzeczenia była analiza przesłanki związku czynności polegających na sprzątaniu szpitala z usługami podstawowymi, a więc przesłanki przedmiotowej zwolnienia, o której mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT. Przedmiotem tych orzeczeń nie były jednak rozważania na temat przesłanki podmiotowej zwolnienia z art. 43 ust. 17a ustawy o VAT. Mając na uwadze przytoczone powyżej okoliczności, Izba uznała, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy uznał, że Konsorcjum Citonet wskazało prawidłową stawkę VAT w treści złożonej oferty. Nie zostało w żaden sposób wykazane przez wykonawcę, iż ma on możliwość skorzystania ze zwolnienia na jakie powołał się w piśmie z dnia 15 lipca 2021. Izba w zakresie omawianego zarzutu w pełni zgadza się ze stanowiskiem wyrażonym w wyroku z dnia 4 października 2021 r. o sygn. akt: KIO 2709/21. Tym samym, zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Oferta Konsorcjum Citoent zawiera błąd w obliczeniu ceny i powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego. Odnosząc się zaś do zarzutu Odwołującego 2 dotyczącego niezasadnego odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, Izba uznała zarzut za niezasadny. Zdaniem Izby ze złożonych przez Odwołującego 2 wyjaśnień nie wynika możliwość zastosowania zwolnienia, o którym mowa w art. 43 ust. 18 czy ust. 18a ustawy VAT. Niezasadny również, zdaniem Izby, okazał się zarzut braku wyczerpującego uzasadnienia faktycznego dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego 2. Izba wskazuje, że w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 2, Zamawiający wskazał, że oferta podlega odrzuceniu, gdyż wykonawca w formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ zastosował, niezgodnie z aktualnie obowiązującymi stawkami podatku Vat w Polsce, mieszaną stawkę vat dla każdej pozycji oferowanego asortymentu wpisując w kolumnę stawka Vat określenie: „23% i „zw”.” Zamawiający wymagał podania stawki vat w kol 6 formularza ofertowego. Wykonawca powinien podać stawkę adekwatną do świadczonej usługi zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. 2004 Nr 54 poz. 535), tj. 0% lub 8%, lub 23%. Rozstrzygając prawidłowość przyjętej przez Odwołującego 2 stawki VAT, Izba uznała, że bez znaczenia dla sprawy są wywody Odwołującego 2 dotyczącego niezasadnego przyjęcia przez Zamawiającego, iż w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym podlegającym opodatkowaniu jedną stawką VAT. Zdaniem Izby, nawet przy hipotetycznym przyjęciu, iż Odwołującego 2 dokonał w sposób prawidłowy klasyfikacji świadczeń objętych zamówieniem w podziale na: (a) usługę prania wg PKWiU 96.01 opodatkowaną 23%VAT; oraz (b) usługę gospodarowania bielizną szpitalną mieszczącą się w pojęciu usług ściśle związanych z usługami opieki medycznej, zwolnioną z VAT, to i tak oferta Odwołującego 2 podlega odrzucenia na postawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp z uwagi na błąd w obliczeniu ceny. Zdaniem Izby, Odwołujący 2 zastosował w sposób niezasadny zwolnienie z art. 43 ust. 1 pkt 18a w zakresie usługi gospodarowania bielizną szpitalną. Izba w tym zakresie w pełni podtrzymuje swoją argumentację przedstawioną powyżej w zakresie możliwości zastosowania zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 18a. Zdaniem Izby z treści złożonych wyjaśnień z dnia 14 lipca 2021 r. w żaden sposób nie wynika, że Odwołujący 2 będzie świadczył na rzecz Zamawiającego usługi podstawowe. W żaden sposób nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego 2, iż usługę gospodarowania bielizną szpitalną należy uznać, w sensie gospodarczym, za tworząca jedną całość z procesem terapeutycznym. Izba stoi na stanowisku, że usługa ta nie mieści się w kategorii usług podstawowych jakie muszą być świadczone na rzecz zamawiającego w celu skorzystania ze zwolnienia. Zdaniem Izby stanowisko Odwołującego 2 co do sposobu wykładni treści Interpretacji ogólnej jak i przywołanych przez wykonawcę orzeczeń sądowych uznać należy za błędne. Jak Izba wskazała powyżej, z treści ww. dokumentów, ich literalnej wykładni wynika, że w celu skorzystania ze zwolnienia, o jakim mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy Vat konieczne jest, aby podmiot świadczył usługi podstawowe na rzecz zamawiającego, czego Odwołujący 2 nie wykonuje. Bez znaczenia dla sprawy są wywody Odwołującego 2 o tym, że uznanie, iż Interpretacja ogólna wymaga, aby w ramach outsourcingu następowało jednoczesne delegowanie przez podmiot leczniczy do podmiotu zewnętrznego usług opieki medycznej powoduje, że zwolnienie z art. 43 ust. 1 pkt 18a nie miałoby zastosowania w obrocie gospodarczym. Izba wskazuje po pierwsze, iż co do zasady świadczenia podlegają opodatkowaniu, zaś wszelkie zwolnienia od opodatkowania - jako wyjątek od zasady - należy interpretować ściśle. Po drugie, przepisy prawa, w tym prawa podatkowego, podlegają w pierwszej kolejności wykładni literalnej. Takiej wykładni Izba dokonała powyżej. Z treści spornych przepisów ustawy Vat wynika konieczność świadczenia usług podstawowych na rzecz zamawiającego. Nie ma zatem potrzeby odwoływania się do innych wykładni prawa, a tym bardziej interpretowania zwolnień podatkowych w świetle subiektywnych opinii wykonawcy o możliwości czy braku możliwości zastosowania zwolnienia w obrocie gospodarczym. Tym samym, zdaniem Izby, błąd Odwołującego 2 co do możliwości zastosowania zwolnienia o jakim mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy VAT w zakresie usługi gospodarowania bielizną szpitalną stanowi podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu braku wyczerpującego uzasadnienia faktycznego powodów odrzucenia oferty, Izba uznała zarzut za niezasadny. Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego 2, choć lakonicznie, zawiera syntetyczne wskazanie powodów stających za decyzją Zamawiającego. Okoliczność tą potwierdza treść złożonego odwołania oraz pisma procesowego Odwołującego 2, w których zawarł on rozbudowaną argumentację odnośnie zasadności zastosowanych stawek VAT, dokonanej odrębnej klasyfikacji świadczeń objętych przedmiotem zamówienia oraz podstaw do zastosowania zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy VAT. Zdaniem Izby, wyczerpujące stanowisko wykonawcy zawarte ww. pismach, jak również mając na uwadze treść wyjaśnień złożonych przez Odwołującego 2 w dniu 14 lipca 2021 r., nie pozostawia wątpliwości, że wykonawca miał wiedzę i świadomość przyczyn odrzucenia jego oferty. Przyczyną tą było błędne określenie stawki VAT przez wykonawcę. Izba ustaliła, że niezależnie od tego czy mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym czy nie, to i tak Odwołujący 2 w sposób nieprawidłowy zastosował zwolnienie z art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy Pzp do części świadczenia objętego przedmiotem zamówienia, co powoduje, że jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 10 ustawy Pzp. W tym zakresie wykonawca przedstawił wyczerpujące stanowisko w złożonych pismach. Tym samym, nawet jeśliby uznać, iż Zamawiający błędnie ustalił okoliczności faktyczne leżące u podstaw odrzucenia oferty wykonawcy w zakresie kompleksowości świadczenia, to takie uchybienia pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, bowiem, zdaniem Izby, Odwołujący 2 w sposób nieuprawnione zastosował zwolnienie, o jakim mowa powyżej i jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zarzut dotyczący niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego 1 na podstawie art. 226 ust. pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp W ocenie Izby powyższy zarzut podniesiony przez Odwołującego 1 okazał się niezasadny. Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia Odwołującego 1 złożone w dniu 20 sierpnia 2021 r. Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z art. 224 ust. 2 ustawy Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. W ust. 3 ustawodawca wskazał, że wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: (i) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; (ii) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; (iii) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; (iv) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; (v) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; (vi) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; (vii) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; (viii) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Izba wskazuje, że ustawodawca nakłada na wykonawcę w art. 224 ust. 1 i 2 w zw. z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek złożenia wyjaśnień, w tym dowodów potwierdzających realność zaoferowanej ceny lub jej istotnych części składowych, wskazując jednocześnie, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Nie ulega wątpliwości, że wyjaśnienia wykonawcy składane w trybie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp muszą być oceniane w świetle okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, mając na uwadze przede wszystkim przedmiot zamówienia w danym postępowaniu. Oczywistym bowiem jest to, iż określone twierdzenia wykonawcy mogą podlegać obiektywnej weryfikacji względem wymagań wynikających z mających zastosowanie przepisów prawa czy też na podstawie informacji rynkowych dostępnych wykonawcom, jednakże takiej obiektywnej wyceny nie można przeprowadzić względem chociażby wiedzy czy doświadczenia danego wykonawcy. W analizowanym stanie faktycznym Odwołujący 1 złożył wyjaśnienia dotyczące wyceny przedmiotu zamówienia. Zdaniem Izby wyjaśnienia wykonawcy są ogólne, nie zawierają wyliczeń dotyczących obiektywnie weryfikowanych kosztów realizacji zamówienia, a ponadto Odwołujący 1 nie przedłożył Zamawiającemu żadnych dowodów na wykazanie prawidłowości przyjętych założeń cenowych. Nie ulega wątpliwości, że mając na uwadze przedmiot zamówienia, zasadniczym czynnikiem kształtującym wysokość ceny ofertowej są koszt pracy ludzkiej oraz koszty stałe w postaci zużycia energii elektrycznej/cieplnej/mediów/wody i koszty transportu. Izba wskazuje, że w odniesieniu do tych elementów, Odwołujący 1 nie przedłożył żadnych szczegółowych wyliczeń, na podstawie których Zamawiający miałby możliwość zweryfikować prawidłowość założeń kalkulacyjnych wykonawcy w okresie 36 miesięcy realizacji zamówienia. Stanowisko Odwołującego 1 zawarte w wyjaśnieniach ma charakter bardzo ogólny. Wykonawca ograniczył się do stwierdzenia, iż posiada wykwalifikowaną kadrę, o niskich kosztów przesyłu energii z uwagi na jej zakup bezpośrednio od producenta, zautomatyzowanych liniach maglowniczych pozwalających ograniczyć koszty pracy. Odwołujący 1 nie przedstawił na żadną z powyższych okoliczności dowodów, zaś okoliczność te, w tym wysokość kosztów, jakie wykonawca szacuje w okresie 36 miesięcy realizacji zamówienia, mogą być obiektywnie weryfikowalne czy to na podstawie zwartych umów z dostawcami mediów czy też na podstawie umów o pracę, potwierdzających warunki zatrudnienia. Odwołujący 1 żadnych takich dowodów nie przedstawił. Nie można uznać, że wykonawca wykazał realność ceny zaproponowanej za realizację zamówienia wyłącznie na podstawie ogólnych zapewnień, że posiada doświadczenie, kadrę i odpowiedni sprzęt do wykonania zamówienia. Istota weryfikacji wyceny kosztów realizacji zamówienia, wynikająca z art. 224 ustawy Pzp, polega właśnie na weryfikacji ogólnych zapewnień wykonawcy poprzez przedstawienie odpowiednich kalkulacji, dowodów, które podlegają analizie przez Zamawiającego. Gdyby przyjąć odmienne założenie i opierać się wyłącznie na ogólnych zapewnieniach wykonawców, zbędna byłaby regulacja zawarta w art. 224 ustawy Pzp zobowiązująca wykonawców do przedstawienia dowodów w zakresie wyliczenia kosztów realizacji zamówienia. Odnosząc się do złożonych wraz z odwołaniem dowodów w postaci zrealizowanych/realizowanych umów, po pierwsze Izba wskazuje, że dowody te uznać należy za spóźnione. Wykonawca miał obowiązek złożyć takie dokumenty wraz z wyjaśnieniami z dnia 20 sierpnia 2021 r. Po drugie, Izba wskazuje, że o ile zgodzić można się z Odwołującym 1, że realizacja innych zamówień przez wykonawcę może stanowić jeden z dowodów służących wykazaniu realności zaproponowanej ceny, o tyle obowiązkiem wykonawcy jest również wykazanie, iż umowy takie są realizowane w sposób rentowny, nie przynoszą start i nie zagrażają płynności finansowej wykonawcy. Zamawiający musi mieć bowiem pewność, że kolejne zamówienia nie służą pokrywaniu start z niewłaściwe wycenionych poprzednich zamówień, pozornie tylko utrzymując wrażenie płynności finansowej wykonawcy. Takich zaś okoliczność, Odwołujący 1 nie wykazał zarówno w treści wyjaśnień z dnia 20 sierpnia 2021 r. jak również w podczas rozprawy. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że Zamawiający w sposób prawidłowy ocenił wyjaśnienia Odwołującego 1. Izba w pełni zgadza się z uzasadnieniem odrzucenia jego oferty. Odwołujący 1 w złożonych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, nie udowodnił, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wykonawca nie przedłożył dowodów na wysuwane twierdzenia, że oferta została prawidłowo wyceniona, w szczególności nie zostały uwiarygodnione wyliczenia kosztów: porównania cen transportu między siedzibą wykonawcy a szpitalem, dowodów na potwierdzenie dysponowania własną bazą samochodową i własnymi kierowcami, wyliczenia zużycia mediów/wody, ścieków, energii cieplnej i elektrycznej w procesie prania i dezynfekcji przez okres 36 miesięcy obniżenia kosztów pracy w przypadku jednej linii piorącej i maglowniczej, wykazania okresu zatrudnienia personelu potwierdzającego doświadczenie i kwalifikacje uzasadniające brak kosztów związanych ze szkoleniami i przyuczaniami pracowników. Tym samym, Izba uznała zarzut za niezasadny. Odnosząc się zaś do zarzutu Odwołującego 1 o tym, iż Zamawiający błędnie określił wykonawcę, którego oferta został wybrana jako najkorzystniejsza, co winno skutkować unieważnieniem wyboru, Izba nie podziela stanowiska Odwołującego 1. Co prawda Zamawiający w decyzji z dnia 30 września 2021 r. wskazał, że za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A., nie zaś konsorcjum, ale już w dalszej części pisma, stanowiącego uzasadnienie wyboru, Zamawiający wskazał całe konsorcjum tj. Citonet - Kraków Sp. z o.o. oraz Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. Zdaniem Izby powyższe uchybienie formalne Zamawiającego nie ma żadnego wpływu na wynik postępowania. Z akt postępowania wynika, że oferta została złożona przez Konsorcjum Citonet i ta oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w decyzji z dnia 30 września 2021 r. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania Izba orzekła stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 . W niniejszej sprawie Izba - co wynika z sentencji orzeczenia - częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. W ocenie Izby odwołanie okazało się zasadne w zakresie jednego zarzutu i niezasadne w zakresie drugiego zarzutu. Kosztami postępowania należało zatem obciążyć Zamawiającego i Odwołującego 1 oraz Odwołującego 2 w proporcji 1/2 oraz 1/2, odpowiednio. W sprawie o sygn. akt: KIO 2963/21, na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego 1 w wysokości 15.000 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego 1 z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł oraz koszty Zamawiającego z tytułu dojazdu na rozprawę w wysokości 150 zł., czyli łącznie 18.750 zł. Odwołujący 1 poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (15.000 + 3.600), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 9.375 zł. Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 1 kwotę 9.225 zł (18.750 - 9.375), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego 1, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. W sprawie o sygn. akt: KIO 2998/21, na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego 2 w wysokości 15.000 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego 2 z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł oraz 830.25 zł tytułem kosztów dojazdu na rozprawę (15.000 zł + 3600 zł+830,25 zł = 19.430,25 zł) oraz koszty Zamawiającego z tytułu dojazdu na rozprawę w wysokości 150 zł., czyli łącznie 19.580,25 zł. Odwołujący 2 poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 19.430,25 zł., tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 9.790 zł. Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 2 kwotę 9.640,25 zł (19.430,25 - 9.790), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego 2, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Przewodniczący: .............................. 36 …

…Sygn. akt: KIO 1529/20 WYROK z dnia 17 sierpnia 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Małgorzata Matecka Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 sierpnia 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2020 roku przez wykonawcę Odwołującego TPF Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa, Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców: 1) Wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: (1) Ayesa Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej (Lider konsorcjum) oraz (2) Ayesa Ingenieria y Arquitectura S.A. z siedzibą w Sewilli, Hiszpania (Partner konsorcjum), 2) MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie ; 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego TPF Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie i: a. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego TPF Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; b. zasądza od Odwołującego - TPF Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego - Skarbu Państwa, Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: Członkowie: Sygn. akt KIO 1529/20 UZASDANIENIE Dnia 6 lipca 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 i ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2019r., poz. 1843 ze zmianami, dalej „Ustawa" lub „PZP") odwołanie złożył wykonawca TPF Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący” lub „TPF”). Odwołanie złożono w postępowaniu „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: • „Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku Płońsk - Czosnów, Odcinek I od węzła „Siedlin" (bez węzła) do węzła „Załuski" (bez węzła)" • „Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku Płońsk - Czosnów, Odcinek II od węzła „Załuski" (z węzłem) do węzła „Modlin" (bez węzła)" • Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku Płońsk - Czosnów, Odcinek III od węzła „Modlin" (z węzłem) do węzła „Czosnów" (bez węzła)". Które prowadzi Zamawiający: Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, z siedzibą w Warszawie. Odwołanie złożono od: 1. niezgodnej z przepisami Ustawy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy konsorcjum firm Ayesa Polska Sp. z o.o. oraz Ayesa Ingenieria y Arquitectura S.A. (dalej „AYESA"), pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu; 2. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Ustawy, tj. zaniechania odrzucenia ofert: a) AYESA; b) Konsorcjum Drogowa Trasa Średnicowa S.A, INKO Consulting Sp. z o.o. (dalej „DTŚ"); c) ECM Group Polska S.A. Sp. z o.o. (dalej „ECM"); d) Multiconsult Polska Sp. z o.o. (dalej „Multiconsult'); e) MGGP S.A. (dalej „MGGP”); f) Konsorcjum ZBM Inwestor Zastępczy S.A., ZDI Sp. z o.o., Promost Consulting Sp. z o.o. (dalej „ZBM"); pomimo iż treść ofert wykonawców nie odpowiada treści SIWZ; 3. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Ustawy, tj. zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy ECM; 4. z ostrożności procesowej - zaniechania czynności, do której Zamawiający był zobowiązany, tj. zaniechania wezwania ofert AYESA, DTŚ, ECM, Multiconsult, MGGP, ZBM do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy; 5. czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Ustawy, tj. zaniechanie wezwania wykonawcy AYESA wyjaśnień w zakresie wykazu usług; Odwołujący zarzucał Zamawiającemu: 1. niezgodną z przepisami PZP czynność Zamawiającego polegającej na wyborze oferty AYESA jako oferty najkorzystniejszej, 2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty AYESA, DTŚ, ECM, Multiconsult, MGGP, ZBM pomimo iż treść ofert złożonych przez tych wykonawców nie odpowiada treści SIWZ; 3. z ostrożności procesowej - w przypadku nie uwzględnienia zarzutu z pkt. 2 naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z art. 90 ust. 3 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty AYESA, DTŚ, ECM, Multiconsult, MGGP, ZBM pomimo, że oferty te zawierają rażąco niska cenę w stosunku do zamówienia; 4. z ostrożności procesowej - w przypadku nie uwzględnienia zarzutu z pkt. 2 zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. do zaniechania wezwania AYESA, DTŚ, ECM, Multiconsult, MGGP, ZBM do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 Ustawy; 5. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy ECM, pomimo iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub przynajmniej niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie składając jednocześnie wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 8 Ustawy PZP, tj. nie dokonując samooczyszczenia; 6. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem w/w przepisów Ustawy); 7. naruszenie art. 26 ust. 4 Ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy Ayesa do złożenia wyjaśnień w ramach wykazu usług. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia czynności oceny ofert, 2. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3. Ponowną ocenę ofert, 4. Odrzucenia ofert wykonawców AYESA, DTŚ, ECM, Multiconsult, MGGP, ZBM, 5. Wykluczenie Wykonawcy ECM 6. Z ostrożności procesowej - wezwanie AYESA, DTŚ, ECM, Multiconsult, MGGP, ZBM do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1-3 Ustawy; 7. wezwania ECM do złożenia wyjaśnień w ramach wykazu usług. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust 1 Ustawy oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy. Odwołujący jest wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11) Ustawy i ubiega się o udzielenie zamówienia. W wyniku bezprawnych czynności Zamawiającego Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący został poinformowany o czynnościach i zaniechaniach Zamawiającego w dniu 24 czerwca 2020 roku, a zatem odwołanie wniesione jest z zachowaniem 10 dniowego terminu przewidzianego w Ustawie. Odwołujący przekazał kopię odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 Ustawy w związku art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy - zaniechanie odrzucenia ofert AYESA, DTŚ, ECM, Multiconsult, MGGP, pomimo iż treść ofert złożonych przez tych wykonawców nie odpowiada treści SIWZ - ZESPÓŁ GEODETÓW Zgodnie z zapisami pkt. 2.1.2 OPZ Konsultant w ramach zespołu „Inni Eksperci" celem należytego wykonywania obowiązków umownych - zobligowany jest zapewnić Geodetów w zakresie geodezyjnej obsługi inwestycji. W ramach Formularza cenowego, Zamawiający dokonał podziału przedmiotowego zakresu na geodetę oraz zespół geodetów (fragment Formularza Cenowego): 2.2.41 2.2.41.1 2.2.41.2 2.2.41.3 Zespół geodetów: Zespół geodetów nr 1 - Odcinek I Dniówka 865 Zespół geodetów nr 2 - Odcinek II Dniówka 865 Zespół geodetów nr 3 - Odcinek III Dniówka 720 Pod Formularzem Cenowym Zamawiający zamieścił tabelę „Uwagi Zamawiającego", gdzie w części 2.2 Inni Eksperci, w ppkt. 1 „Liczba innych ekspertów może nie być równa licznie wymaganych osób na dane stanowisko" oraz ppkt. 2 określił, iż „Oferent wycenia pełnienie Usługi przez Innych Ekspertów określonego rodzaju bez względu na liczbę osób". Wskazane ppkt 1 i 2, czytane łącznie z opisem pozycji ekspertów, w sposób jednoznaczny zdaniem Odwołującego określają, iż w ramach pozycji formularza cenowego należało uwzględnić jednego geodetę w zakresie geodezyjnej obsługi inwestycji, oraz jeden zespół geodezyjny, oddzielnie na każdy z odcinków realizacyjnych. Zamawiający postawił wymóg posiadania jednego zespołu na odcinek, przy bardzo złożonym projekcie składającym się z infrastruktury drogowej, mostowej oraz branżowej, nie określając bezpośrednio ilości geodetów należących do zespołu. W dotychczas prowadzonych postępowaniach wymagano co najmniej dwóch zespołów, lub w przypadku innego bliźniaczego postępowania prowadzonego przez GDDKiA o/Warszawa pt. „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: „Projekt i budowa autostrady A2 Warszawa - Kukuryki na odcinku węzeł „Ryczołek" (koniec obwodnicy Mińska Mazowieckiego) - Siedlce" określano ilość geodetów, bezpośrednio w Formularzu cenowym dopisując przy pozycji zespołu „(3 osoby)". Wedle takiej interpretacji, zespół geodezyjny ze swej istoty musi składać się z co najmniej 3 osób. Wskazuje na to przede wszystkim wykładnia językowa pojęcia „zespół" zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego PWN: zespół to grupa ludzi wspólnie pracujących lub robiących coś w jakiejś dziedzinie . Potwierdza to również przyjęta przez Zamawiającego liczba dni pracy w ramach danych pozycji. Geodeta uprawniony w zakresie geodezyjnej obsługi inwestycji ma pracować przez 865 dni. Zakładając, że będzie pełnił funkcję głównie w okresie robót, daje to zaangażowanie równe pełnemu etatowi. Z taką samą częstotliwością ma pracować zespół geodetów. A zatem Zamawiający wymaga, aby zarówno Geodeta z pozycji 2.2.41, jak i zespół geodetów z pkt 2.2.41.1-3 pracowali w pełnym wymiarze czasu pracy. Potwierdzenie tego obrazują zapisy SIWZ, TOM II Warunki Umowy § 16 ust. 3 „Konsultant zobowiązany jest do faktycznego sprawdzenia w terenie nie mniej niż 30% pomiarów geodezyjnych wykonywanych przez geodetów Wykonawcy, mających charakter obmiaru wykonanych Robót, które staną się załącznikami do Wystąpień Wykonawcy o Przejściowe Świadectwa Płatności." oraz 4 „Konsultant zobowiązany jest do dołączenia swoich kontrolnych pomiarów geodezyjnych do dokumentów obmiarowych wystawianych przez Wykonawcę w celu sprawdzenia i potwierdzenia faktycznych ilości wykonanych Robót wykazywanych w Przejściowych Świadectwach Płatności." Taki zapis oznacza, iż to na geodetach Konsultanta spoczywa obowiązek zweryfikowania obmiarów, które stają się podstawą do wystawienia płatności dla Wykonawcy robót. Obowiązkiem Konsultanta jest te obmiary przekazać Wykonawcy Robót i Zamawiającemu. Niespełnienie tego obowiązku może powodować powstania roszczenia ze strony Wykonawcy Robót i co za tym idzie nienależyte wykonywanie usługi przez Konsultanta. Należyta staranność działania geodety oraz wykonanie powierzonych mu prac zgodnie z zasadami współczesnej wiedzy technicznej i obowiązującymi przepisami prawa jest tu niezbędnym elementem. Należy przez to rozumieć szczególną dbałość, jaką geodeta ma prezentować przy wykonywaniu prac, podejmowaniu czynności i pełnieniu funkcji, co winno także przebiegać w zgodzie z obowiązującą go etyką zawodową. Gdyby przyjąć, że „Zespół geodetów" rozliczany jest jako pojedyncza dniówkowo jako jedna osoba, to automatycznie okres zaangażowania jednego zespołu składającego się z trzech osób zwęziłby się do 288 dni pracy w przeciągu 37 miesięcy realizacji, a więc około 8 dni roboczych miesięcznie. Taki wymiar zaangażowania jest zdecydowanie niewystarczający do wykonania pomiarów na inwestycji mającej trzy odcinki o długości od 8 do 13 km długości. Zamawiający w Tomie I SWIZ „Instrukcja dla Wykonawców" określił, w jaki sposób każdy z Wykonawców ma w obowiązku skonstruować cenę ofertową. Zgodnie z pkt. 15.3. „Każda cena jednostkowo zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym." Zapisy te wskazują, że w pozycji „dniówki" przypisanej zespołowi geodezyjnemu należy uwzględnić wynagrodzenie za 1 dniówkę dla minimum trzech geodetów, rezerwę na konieczności rozszerzenia zespołu o kolejnych geodetów oraz wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie związane z ich zatrudnieniem (m.in. składki ZUS, badania lekarskie, BHP, itp.) oraz odpowiedni certyfikowany sprzęt geodezyjny. W związku z obowiązującą stawką minimalną, charakterem pracy geodety oraz definicją określoną § 1 WU, iż „przez pojęcie dniówki rozumie się przepracowanie w danej dobie co najmniej 8 godzin"- do wyceny należało przyjąć tylko i wyłącznie umowę o pracę, umowę zlecenie lub ewentualnie działalność gospodarczą. Odwołujący przedstawił tabelaryczne wyliczenia w oparciu o obowiązującą w 2020r. kwotę minimalną wynagrodzenia. W przypadku kwoty minimalnej koszt ten wynosi 162,94 PLN dla jednego geodety, a więc 488,82 dla zespołu 3 geodetów. Co przy zakładanej przez Zamawiającego liczbie dniówek i liczbie godzin daje kwotę brutto 2 856,00 zł i kwotę netto do wypłaty 2 137,31 zł. Odwołujący zaznaczył, że minimalne wynagrodzenie, jakie przyjął w kalkulacjach jest oczywiście nierealne do uzyskania na rynku usług geodezyjnych. Nie wynika ono również ze statystyk, jakie prowadzi Główny Urząd Statystyczny. W publikowanym co dwa lata biuletynie „Struktura wynagrodzeń według zawodów w październiku 2018r." średnia kwota zarobków geodetów w sektorze prywatnym to 4 835,42 brutto. Uwzględniając dane GUS, wszystkie koszty i zakładając średnio 21 dniowy miesiąc pracy, jedna dniówka pracy jednego geodety to koszt 275,86 PLN. Więc zespół składający się z trzech geodetów mamy już kwotę 827,58 PLN. Co przy kwocie brutto 4 835,25 zł, zakładanej liczbie dniówek i godzin oraz kosztów pracowniczych do wypłaty daje sumę 3 619,63 zł, a łączny koszt rachunku: 5 793,11 zł. Czyli minimalny koszt stawki dziennej dla przedmiotowego Zespołu, jaki musi ponieść Wykonawca w celu należytego wykonania usługi, wynosi 488,82 PLN netto. Zestawiając koszty z kwotami, jakie uwzględnili Wykonawcy w Formularzu Cenowym, w zakresie pozycji 2.2.41.1-3, otrzymujemy: Wykonawca/pozycja w 2.2.41.1 2.2.41.2 2.2.41.3 Formularzu Cenowym Ayesa 340 340 340 ECM 350 350350 Multiconsult 300 300 300 MGGP 400 400 400 DTŚ 300 300 300 Zatem w ocenie Odwołującego Wykonawcy nie uwzględnili w ramach pozycji Zespołu kosztów pracy co najmniej trzech geodetów stanowiących zespół, jak również nie uwzględniono rezerwy na ewentualność urlopów, zwolnień chorobowych, konieczność zatrudnienia kolejnego geodety i badań bhp. Wedle powyższego oferty te nie wypełniają wymagań SIWZ, Tom I IDW pkt. 15.3. „Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym." Wykonawcy nie mogą skutecznie wywodzić, iż pozostałe koszty realizacji wymagań SIWZ odnośnie Zespołu Geodetów ujęli w jakiś innych pozycjach Formularza Cenowego. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy w związku art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy zaniechanie odrzucenia ofert AYESA pomimo iż treść oferty złożonej przez wykonawcę nie odpowiada treści SIWZ - STAL ZBROEJNIOWA. Zgodnie z załącznikiem nr 5 do Umowy w obowiązku Wykonawcy usługi jest wykonanie na własny koszt badań kontrolnych. Rodzaj badań oraz ich zakres został w sposób precyzyjny opisany w załączniku, a każdy z Wykonawców winien przedmiotowe badania wycenić zgodnie z SIWZ oraz umieścić w dziale 6 Formularza Ofertowego. Zgodnie z przyjętymi w załączniku nr 5 wytycznymi, Wykonawca w ramach badania stali zbrojeniowej w obiektach inżynierskich winien wykonać „1 komplet badań (wszystkie badania z kol. 4) na każde rozpoczęte 100 m długości obiektu.", co oznacza iż musi wykonać co najmniej jeden komplet badań dla każdego obiektu inżynierskiego, a jeśli obiekt inżynierski jest dłuższy niż 100 m musi przebadać każde rozpoczęte 100 m obiektu. Wedle dokumentów Programu Funkcjonalna Użytkowego opisującego szczegóły techniczne inwestycji, ilość obiektów w podziale na odcinki realizacyjne wynosi następująco: Odcinek 1 - PFU pkt. 1.1.3.3. Parametry obiektów Inżynierskich - 15 obiektów inżynierskich, w tym jeden obiekt o długości 108m, co daje 16 kompletów badań; Odcinek 2 - PFU pkt. 1.1.3.3. Parametry obiektów Inżynierskich - 16 obiektów inżynierskich, w tym jeden obiekt o długości 112,8 m, co daje 17 kompletów badań; Odcinek 3 - PFU pkt. 1.1.3.3. Parametry obiektów Inżynierskich - 13 obiektów inżynierskich, w tym dwa obiekty o długości 107,67 i 104,67 m, co daje 15 kompletów badań. Zamawiający w Tomie I SWIZ „Instrukcja dla Wykonawców" określił, w jaki sposób każdy z Wykonawców ma w obowiązku skonstruować cenę ofertową. Zgodnie z pkt. 15.2. „Formularz Cenowy, o którym mowa w pkt 15.1., należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto. Wykonawca powinien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tym formularzu, a następnie wyliczyć cenę netto łącznie” oraz pkt. 15.3. „Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym." Zgodnie z formułą Formularza Cenowego, koszty badań kontrolnych stali należało umieścić w pozycjach działu 6.1 w podziale na odcinki (określone jako ryczałt). W ramach tych pozycji Wykonawca Ayesa skalkulował następujące koszty: 6.1 Stal zbrojeniowa: 6.1 .1 Stal zbrojeniowa - Odcinek I ryczałt X 7 200 7 200 6.1 .2 Stal zbrojeniowa - Odcinek II ryczałt X 10 800 10 800 6.1 .3 Stal zbrojeniowa - Odcinek III ryczałt X 9 000 9 000 Co oznacza, że jeden komplet badań został wyceniony odpowiednio na : Dla odcinka I - 450 zł netto/komplet; Dla odcinka II - 675 zł netto/komplet; Dla odcinka III - 692 zł netto/komplet; Odwołujący jako podmiot realizujący szereg usługi w ramach nadzorów nad inwestycjami drogowymi, wnosi iż za przedmiotowe kwoty nie ma możliwość wykonania badań zgodnie z wymaganiami załącznika nr 5 do umowy. Odwołujący zaprezentował koszt, jaki ponosi Wykonawca robót budowlanych na realizowanej już usłudze, na której nadzór prowadzi Odwołujący, gdzie komplet pojedynczych badań wynosi 2 200 zł netto/1 komplet. Zatem koszty, jakie Wykonawca Ayesa winien uwzględnić w pozycjach 6.1 Formularza ofertowego to odpowiednio: 6.1 Stal zbrojeniowa: * 6.1.1 Stal zbrojeniowa - Odcinek I ryczałt X 6.1.2 Stal zbrojeniowa - Odcinek II ryczałt X 6.1.3 Stal zbrojeniowa - Odcinek III ryczałt X 35 200 35 200 37 400 37 400 33 000 33 000 A więc niedoszacowanie każdej z pozycji jest niemal czterokrotne. Co więcej, sam Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy SAFEGE S.A.S., jako zawierającą rażąco niską cenę dla tych pozycji, w momencie kiedy Wykonawca podał kwoty 16.000 zł netto, a więc wyższe niż Wykonawca Ayesa. Przedmiotowego Wykonawcę Zamawiający wezwał do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w związku z treścią Działu 6 Badania kontrolne, gdzie Wykonawca „(...) mógł oszacować powyższe pozycje w łącznej wysokości maksymalnie 1,5% ceny netto oferty tj. 325 984,13 zł. Przyjęta w tych pozycjach łączna wartość (96 000,00 zł) stanowi niespełna 30% dopuszczalnej wartości. W przypadku Ayesa ta różnica jest tożsama. Wykonawca w ramach Działu 6 podał kwotę łączną 117 000 PLN netto przy łącznej maksymalnej kwocie 1,5% w wysokości 433 637,70 PLN netto. Stanowi to niespełna 30% dopuszczalnej wartości, co w tym przypadku nie wzbudziło wątpliwości Zamawiającego. Zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 Ustawy w związku art. 7 ust 1 i 3 Ustawy zaniechanie odrzucenia ofert AYESA, DTŚ, ECM, MGGP, ZBM, pomimo iż treść ofert złożonych przez tych wykonawców nie odpowiada treści SIWZ - Personel Konsultanta. Zamawiający w Tomie I SWIZ „Instrukcja dla Wykonawców" określił, w jaki sposób każdy z Wykonawców ma w obowiązku skonstruować cenę ofertową. Zgodnie z pkt. 15.2. „Formularz Cenowy, o którym mowa w pkt 15.1., należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto. Wykonawca powinien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tym formularzu, o następnie wyliczyć cenę netto łącznie" oraz pkt. 15.3. „Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym." Zgodnie z formułą przyjętą w Formularzu Cenowym, Wykonawcy winni wyliczyć koszt dniówki dla każdego z Ekspertów. Definicję dniówki, Zamawiający określił w umowie w § 1 [Definicje] jako „Dniówka: jednostka rozliczeniowa czasu świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta wskazana w Formularzu Cenowym, stanowiąca podstawę rozliczania Usługi zgodnie z Umową, przy czym pod pojęciem dniówki rozumie się przepracowanie w danej dobie co najmniej 8 godzin, przy czym przepracowanie dodatkowej godziny lub godzin ponad obwiązujący dobowy wymiar 8 godzin pracy nie będzie wpływał na zwiększenie wynagrodzenia Konsultanta." Kwoty przewidziane przez Wykonawców w ramach dniówki muszą być zgodne z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020r. Łączny koszt dniówki to 162,94 PLN i stanowi on minimum socjalne. Jednak takie stawki na rynku usług konsultingowych nie występują w ramach funkcji Inspektorów nadzoru budowlanego oraz weryfikatorów dokumentacji projektowych, w stosunku do których wymagane jest posiadanie uprawnień budowlanych. Analizując złożone przez Wykonawców oferty w ramach dniówek poszczególnych ekspertów można wyszczególnić stawki, które nie mieszczą się w minimalnym wynagrodzeniu ale również stawki, które są nierealne do uzyskania na rynku usług: Wykonawca Ayesa: Wykonawca w kwocie jednej dniówki 170 zł wycenił niemal 80% zespołu eksperckiego, między innymi osoby, dla których wymagane jest doświadczenie, jak również odpowiednie kwalifikacje zawodowe: - Poz. 2.2.3 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej w branży architektonicznej - 170zł/dzień; - Poz. 2.2.4 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej w branży konstrukcyjno-budowlanej170zł/dzień; - Poz. 2.2.5 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej w branży mostowej- 170zł/dzień; - Poz. 2.2.6 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej w branży drogowej- 170zł/dzień; - Poz. 2.2.7 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej w branży kolejowej- 170zł/dzień; - Poz. 2.2.8 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej w branży wyburzeniowej- 170zł/dzień; - Poz. 2.2.9 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych - 170zł/dzień; - Poz. 2.2.10 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych - 170zł/dzień; - Poz. 2.2.11 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci elektrycznych i elektroenergetycznych - 170zł/dzień; Ponadto wszyscy Inspektorzy nadzoru z pozycji formularza cenowego od 2.2.12 do 2.2.22 (z wyjątkiem Inspektora nadzoru specjalności kolejowej oraz głównego Inspektora Nadzoru w specjalności mostowej) wyceniony został w kwocie 170zł/dzień. To aż 27 z 30 wymaganych inspektorów nadzoru którzy pracują za minimalna stawkę. Wykonawca ECM: Poz. 2.2.3 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej w branży architektonicznej - 160zł/dzień; Poz. 2.2.4 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej w branży konstrukcyjno-budowlanej160zł/dzień; . Poz. 2.2.8 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej w branży wyburzeniowej- 160zł/dzień; Poz. 2.2.9 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych - 160zł/dzień; Poz. 2.2.10 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych - 160zł/dzień; Poz. 2.2.11 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci elektrycznych i elektroenergetycznych - 160zł/dzień; (dla odcinka I i II)* Wykonawca ZBM: Poz. 2.2.3 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej w branży architektonicznej - 138 zł/dzień (dla odcinka II i III); Poz. 2.2.5 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej w branży mostowej- 138zł/dzień (dla odcinka II i IM); Poz. 2.2.6 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej w branży drogowej- 138zł/dzień (dla odcinka I i III); Poz. 2.2.7 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej w branży kolejowej- 138zł/dzień; Poz. 2.2.8 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej w branży wyburzeniowej- 138 zł/dzień; Poz. 2.2.9 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych - 138 zł/dzień (dla Odcinka II i III); Poz. 2.2.11 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci elektrycznych i elektroenergetycznych - 138 zł/dzień (dla Odcinka II i III); Poz. 2.2.12 Inspektor Nadzoru specjalności architektonicznej -138 zł/dzień (dla Odcinka II i III); Poz. 2.2.13 Inspektor Nadzoru specjalności konstrukcyjno-budowlany - 138 zł/dzień (dla Odcinka II i ni); Poz. 2.2.15 Inspektor Nadzoru specjalności mostowej - 138 zł/dzień (dla Odcinka III); Poz. 2.2.18 Inspektor Nadzoru specjalności wyburzeniowej- 138 zł/dzień (dla Odcinka II i III); Poz. 2.2.19 Inspektor Nadzoru specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych - 138 zł/dzień (dla Odcinka III); Poz. 2.2.21 Inspektor Nadzoru specjalności melioracyjnej - 140 zł/dzień (dla Odcinka II i III); Poz. 2.2.22 Inspektor Nadzoru specjalności instalacyjnej w zakresie sieci elektrycznych i elektroenergetycznych — 140 zł/dzień (dla Odcinka II i III); Poz. 2.2.40 Geodeta w zakresie geodezyjnej obsługi inwestycji— 150 zł/dzień (dla Odcinka II i III); Wykonawca MGGP: Poz. 2.2.8 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej w branży wyburzeniowej- 170zł/dzień; Poz. 2.2.9 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych - 170zł/dzień; Poz. 2.2.10 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych - 170zł/dzień; Poz. 2.2.11 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci elektrycznych i elektroenergetycznych - 170zł/dzień; Poz. 2.2.12 Inspektor Nadzoru specjalności architektonicznej -170 zł/dzień ; Poz. 2.2.13 Inspektor Nadzoru specjalności konstrukcyjno-budowlany - 170 zł/dzień ; Poz. 2.2.18 Inspektor Nadzoru specjalności wyburzeniowej- 170 zł/dzień; Poz. 2.2.19 Inspektor Nadzoru specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych -170 zł/dzień Wykonawca DTŚ: Poz. 2.2.3 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej w branży architektonicznej - 150zł/dzień; Poz. 2.2.4 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej w branży konstrukcyjno-budowlanej150zł/dzień; Poz. 2.2.8 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej w branży wyburzeniowej- 150zł/dzień; Poz. 2.2.9 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych - 170zł/dzień; Poz. 2.2.10 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych - 170zł/dzień; Poz. 2.2.11 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci elektrycznych i elektroenergetycznych - 170zł/dzień; Poz. 2.2.12 Inspektor Nadzoru specjalności architektonicznej - 140 zł/dzień ; Poz. 2.2.13 Inspektor Nadzoru specjalności konstrukcyjno-budowlany - 140 zł/dzień ; Poz. 2.2.18 Inspektor Nadzoru specjalności wyburzeniowej- 150 zł/dzień; Poz. 2.2.21 Inspektor Nadzoru specjalności melioracyjnej - 150 zł/dzień ; Poz. 2.2.32 Specjalista nadzoru geotechnicznego - 150 zł/dzień ; Poz. 2.2.33 Specjalista nadzoru geologicznego- 150 zł/dzień ; Przyjęcie stawek na takim poziomie stanowi niezgodność w stosunku do zapisów IDW pkt. 15.3 i świadczy o niezgodności ofert z SIWZ. Naruszenie art. 90 ust 1 i 1a Ustawy poprzez zaniechanie wezwania AYESA, DTŚ, ECM, Multiconsult, MGGP, ZBM do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy, pomimo iż istotna część ceny oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia. Naruszenie art. 87 ust. 1 Ustawy poprzez zaniechanie wezwania AYESA, DTŚ, ECM, Multiconsult, MGGP, ZBM do złożenia wyjaśnień Odwołujący wskazał, że zarzut podnoszony jest z ostrożności procesowej. W przypadku, gdy Izba uzna za zasadny zarzut wskazany w pkt I uzasadnienia, Odwołujący wnosi o nierozpatrywanie przedmiotowego zarzutu. Zamawiający nie wystosował do Wykonawców AYESA, DTŚ, ECM, Multiconsult, MGGP, ZBM wezwania w trybie art. 90 ust. 1 -3 PZP w zakresie cen jednostkowych wskazanych w uzasadnieniu w zarzucie I odwołania. Zdaniem Odwołującego takie zaniechanie stanowi naruszenie przepisów. Zamawiający powinien wezwać Wykonawców AYESA, DTŚ, ECM, Multiconsult, MGGP, ZBM w trybie art. 87 ust. 1 PZP, następnie - do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 -3 Ustawy co najmniej w zakresie wskazanym w pkt. I odwołania, a następnie po otrzymaniu wyjaśnień - odrzucić oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 Ustawy. W opinii Odwołującego nie ma możliwości przedstawienia wyjaśnień, które obalałyby domniemanie rażąco niskiej ceny w przywołanym zakresie. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy ECM, pomimo iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub przynajmniej niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie składając jednocześnie wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 8 Ustawy PZP, tj. nie dokonując samooczyszczenia Wykonawca ECM w przedłożonym Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia, w części III, lit. C wskazał, że nie znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. Wykonawca ten realizował usługę, której przedmiotem było „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla zadania inwestycyjnego pn. „Zachodnia Brama Metropolii Silesia Centrum Przesiadkowe w Gliwicach". W dniu 11 maja 2018r Zamawiający Miasto Gliwice odstąpił od umowy z Wykonawcą. W postępowaniach przetargowych procedowanych dla zamawiających innych niż GDDKiA Wykonawca ECM wskazywał, iż miało miejsce wcześniejsze rozwiązanie umowy oraz składał wyjaśnienia w ramach procedury samooczyszczenia, czego teraz zaniechał. Zgodnie z orzecznictwem KIO „Instytucja samooczyszczenia jest podejmowana z inicjatywy samego wykonawcy, w sytuacji gdy ten ma świadomość i wie, ze podlega wykluczeniu. Samooczyszczenie winno być dokonane najpóźniej wraz ze złożeniem dokumentu JEDZ, czyli wraz z upływem terminu na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Późniejsze, następcze w wyniku wezwania zamawiającego czy po podjęciu przez niego decyzji o wykluczeniu samooczyszczenie wykonawcy wypaczałoby sens tej instytucji (KIO 1102/18)". Naruszenie art. 26 ust 4 Ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy AYESA do wyjaśnienia wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie z ostrożności procesowej. Na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że oferta AYESA nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy PZP - Odwołujący wskazał, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków podmiotowych udziału w postępowaniu, zaś Zamawiający nie wystosował do niego wezwania w tym zakresie w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Ustawy PZP. Zgodnie z zapisami IDW pkt. 7.2.3 Zamawiający określił następujące warunki udziału w postępowaniu w odniesieniu do Wykonawców: „Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, usług polegających na pełnieniu nadzoru nad realizacją co najmniej: a) 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 90 mln Pln netto b) 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu c) 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50m”. Jako wykonanie usługi należy rozumieć doprowadzenie co najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC) (...)" W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 19.02.2020 r. Ayesa złożyła na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykaz usług zawierający usługi zrealizowane przez podmiot Ayesa Ingenieria Y Arguitectura S.A.U. Na podstawie dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usługi nie można stwierdzić zakresu, jaki wykonywał podmiot należący do konsorcjum. Poświadczenie wystawione jest na dwie spółki Ayesa Ingenieria Y Arquitectura S.A.U. oraz M/s Arvee Associates Architects, Engineers & Consultants Pvt. Ltd.. Członek konsorcjum nie może posługiwać się doświadczeniem całego konsorcjum, a jedynie częścią faktycznie przez niego wykonywaną. Takie stanowisko prezentuje Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 04.05.2017r o sygn. C-387/14 „nie dopuszcza się, aby wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, przy innym zamówieniu, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji". Wedle takiego stanu faktycznego Zamawiający zobligowany był do wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jaka część prac w ramach umowy konsorcjum została wykonana przez Wykonawcę Ayesa Ingenieria Y Arquitectura S.A.U. Mając powyższe na uwadze zdaniem Odwołującego odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniu, pismach procesowych, a także wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała odwołanie na rozprawę. Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy czynności badania i oceny ofert, ustalenie rankingu wykonawców według wyznaczonych kryteriów oceny ofert oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili następujący wykonawcy: 1) wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (1) Ayesa Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej (Lider konsorcjum) oraz (2) Ayesa Ingenieria y Arquitectura S.A. z siedzibą w Sewilli, Hiszpania (Partner konsorcjum) 2) MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp W pierwszej kolejności Zamawiający podkreślił brak wykazania przez Odwołującego przesłanek wskazanych w przywołanym przepisie. Wyłącznie literalna wykładnia treści art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp prowadzi do jednoznacznej konkluzji, że przepis ten znajdzie zastosowanie wyłącznie w sytuacji, gdy treść oferty wykonawcy nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Jak wskazuje się w ugruntowanym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej pojęcie zgodności oferty z treścią SIWZ ma dwa znaczenia: po pierwsze, odnosi się do tego, czy oferowany przedmiot jest zgodny z wymaganiami zamawiającego zawartymi w SIWZ oraz, po drugie, czy oferta jako samo oświadczenie woli jest zgodna z takimi wymaganiami zawartymi w SIWZ, tj. czy zawiera wszystkie wymagane oświadczenia i informacje, zapewnienia, informacje o sposobie spełnienia świadczenia itd., a także dokumenty „przedmiotowe" (odnoszące się do przedmiotu zamówienia), których oczekiwał zamawiający dla kompletności oświadczenia wykonawcy (tak wyrok KIO z dnia 20 marca 2019 r., sygn. akt KIO 406/19). Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie niezgodność oferty z SIWZ polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi postanowieniami SIWZ. Na gruncie przedmiotowej sprawy Zamawiający podkreślił zupełne zaniechanie Odwołującego w zakresie dowodzenia przesłanek wskazanych w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odwołujący nie tylko nie wskazuje w jaki sposób i które warunki SIWZ naruszają oferty Wykonawców AYESA, DTŚ, ECM, Multiconsult, MGGP, ZBM (dalej jako Wykonawcy), w części: (i) Zespół Geodetów, (ii) Stal Zbrojeniowa, (iii) Personel Konsultanta, ale na poparcie tak czynionego zarzutu nie przedstawia również żadnych sprawdzalnych dowodów. (i) Zespół Geodetów Odwołujący w odwołaniu powołuje się na inne zamówienie prowadzone przez tego samego Zamawiającego, w którym w kosztorysie ofertowym przy pozycji zespołu dopisano ilość wymaganych osób (3 osoby). W zamówieniu, którego dotyczy odwołanie w żaden sposób nie wskazano liczby osób wchodzących w skład Zespołu Geodetów, tak więc nieuprawnione jest wywodzenie przez Odwołującego, że w przedmiotowym postępowaniu należało przyjąć i wycenić 3-osobowy zespół geodetów. W ocenie Zamawiającego na podstawie reguł języka polskiego za zespół można i należy uznać już 2 osoby. Natomiast faktyczna, niezbędna ilość osób powinna zostać określona przez samego Wykonawcę, jako profesjonalny podmiot działający na rynku. Oferty w zamówieniu (S7) zostały otwarte 29.01.2020r., natomiast przetarg, na który powołuje się Odwołujący (A2) został ogłoszony 18.02.2020r. Wobec powyższego Wykonawcy nie mieli żadnych podstaw ani możliwości, aby posiłkować się danymi z tego przetargu. W przetargu na S7, ilość osób w Zespole nie została podana, a więc mogły być to równie dobrze 2 osoby, Wykonawca Ayesa przyjął koszt takiego Zespołu na poziomie 340 zł/dzień, natomiast na A2 (3 osoby w Zespole) - 510 zł/dzień. Pokazuje to logikę, jaką przyjął Wykonawca wyceniając tę pozycję, tj. 170 zł/dzień/osoba, co nawet biorąc pod uwagę wyliczenia Odwołującego nie jest stawką zaniżoną stosunku do płacy minimalnej. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że niemożliwe jest pozyskanie osób do zespołu geodetów za stawki wskazane przez Ayesa, ECM, Multiconsult, MGGP, DTŚ. Stawki podane przez tych wykonawców są na podobnym poziomie, co dowodzi, że stawki te są stawkami rynkowymi. (ii) Stal Zbrojeniowa W tym aspekcie należy zwrócić uwagę na procentowy poziom wartości całego działu 6 Formularza Cenowego, który wynosi maksymalnie nie więcej niż 1,5% ceny ofertowej netto łącznie. Powyższe świadczy, że badania kontrolne stali zbrojeniowej, które są tylko częścią działu 6, w skład, którego wchodzą także badania geosyntetyków, nie może być traktowane jako istotna część składowa ceny, którą Zamawiający miałby obowiązek badać w wyniku podjęcia wątpliwości co do ceny zaoferowanej przez Wykonawców. (iii) Personel Konsultanta W tym aspekcie Odwołujący przyjął narrację właściwą dla zarzutu rażąco niskiej ceny. Odwołujący przedstawiając swoje wyliczenia zdaje się bowiem twierdzić, że zaoferowana cena nie pozwala na właściwą realizację przedmiotu umowy, a to dopiero czyni prawdopodobieństwo kalkulacji ofert Wykonawców niezgodnie z treścią SIWZ. Takie przeświadczenie Odwołujący opiera wyłącznie na hipotetycznych wyliczeniach, oderwanych od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności konkretnych podmiotów, w tym przypadku Wykonawców. Odwołujący w żaden sposób nie udowadnia, aby za zaoferowane stawki nie będzie możliwe wykonanie przedmiotowego zamówienia. Wyłącznie aspekt ceny tych składników ofert Wykonawców, stanowi podstawę przypuszczenia Odwołującego o możliwości nieobjęcia treścią ofert Wykonawców całego wymaganego postanowieniami SIWZ zakresu usług. Na uwadze mieć jednak należy, że dla odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie może być żadnych wątpliwości co do tego, że treść złożonej oferty jest niezgodna z treścią SIWZ. Niewystarczające jest powzięcie co do tego wątpliwości, które nie są poparte dowodami (tak wyrok KIO z dnia 28 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2589/18). Jeżeli zatem Odwołujący nie jest w stanie powiązać niezgodności ofert Wykonawców z konkretnymi postanowieniami SIWZ, a swoją argumentację opiera wyłącznie na przypuszczeniach, domniemaniach i domysłach w odniesieniu do cen pojedynczych składników ofert, to brak jest podstaw do uznania tak czynionego zarzutu za uzasadniony i udowodniony. Okoliczność ta ma również doniosłe znaczenie w kontekście art. 6 kodeksu cywilnego, który wprost wskazuje, że ciężar wykazania zasadności odwołania spoczywa na Odwołującym (m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 9 lipca 2009 r., sygn. akt XIX Ga 223/09; wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 13 marca 2014 r., sygn. akt III Ca 1772/13). Odwołujący w żaden sposób nie tylko nie udowadnia, ale nawet nie uprawdopodabnia zarzutu niezgodności ofert Wykonawców z SIWZ, co w konsekwencji uniemożliwia jego uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp oraz zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 i 1a Pzp oraz art. 87 ust. 1 Pzp Przedmiotowe zarzuty są zdaniem Zamawiającego całkowicie bezzasadne. Odwołujący nie tylko nie przedstawia żadnych dowodów na ich udowodnienie lub choćby uprawdopodobnienie, ale nawet nie przedstawia żadnych argumentów na ich poparcie. Odwołanie jest więcej niż gołosłowne, gdyż nie spełnia wymagań określonych w art. 180 ust. 3 Pzp, tj. nie zawiera okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. Niezależnie od powyższego, Zamawiający w postępowaniu nie miał (i nie ma) wątpliwości dot. ceny ofert zaproponowanych przez Wykonawców, ani nie kwestionował (i nie kwestionuje) zgodności treści ofert Wykonawców z SIWZ. W ocenie Zamawiającego nie ma żadnych przesłanek mogących rodzić wątpliwości w zakresie ceny ofert Wykonawców, w tym kosztów lub ich istotnych części składowych, a także co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Ceny ofert wykonawców: AYESA, DTŚ, ECM, Multiconsult, MGGP stanowią 83,98% 96,15% wartości kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowane zamówienia oraz odpowiednio 86,01% - 98,47% średniej wartości wszystkich ofert. Ceny tych ofert, w ocenie Zamawiającego, co do której to oceny Odwołujący nie przedstawił żadnych przeciwnych dowodów, mieszczą się w wartościach rynkowych zamówienia będącego przedmiotem postępowania. Co za tym idzie nie sposób uznać, że zawierają one cenę rażąco niską. Oferta ZBM stanowi 108,29% wartości kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowane zamówienia oraz odpowiednio 110,90% średniej wartości wszystkich ofert, więc już tylko na tej podstawie cena tej oferty nie może być w żaden sposób kwestionowana. Niezależnie od powyższego, skoro Zamawiający nie miał wątpliwości zarówno co do zgodności treści ofert Wykonawców z SIWZ, jak i w zakresie zaproponowanych przez Wykonawców cen ich ofert, to nie miał żadnej podstawy (prawnej lub faktycznej) do żądania od wykonawców złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Ponadto ciężar dowodu podniesionych zarzutów, w stanie faktycznym leży w całości po stronie Odwołującego - zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp. Tym samym, wobec faktu braku jakiegokolwiek dowodu na potwierdzenie podniesionych zarzutów, zarzuty te należy uznać za całkowicie bezpodstawne. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp Zamawiający wskazał, że również zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp jest chybiony i powinien zostać oddalony. Postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem art. 24 aa, czyli w tzw. „procedurze odwróconej" co zostało przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ. Procedura odwrócona, różni się od procedury zasadniczej kolejnością przeprowadzonych czynności w ramach etapu badania i oceny oferty, a także zakresem podmiotowym zastosowanych przez zamawiającego czynności. W procedurze odwróconej Zamawiający najpierw dokonywał oceny ofert, a następnie badał, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejszą, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Czynność oceny ofert należy oddzielić od badania, które może być prowadzone pod różnym kątem, a jego efektem zasadniczo jest stwierdzenie, czy oferta nie podlega odrzuceniu, co znajduje wyraz w oddzielnej czynności, tj. odrzuceniu oferty. Czynność oceny ofert sprowadza się natomiast do ich oceny pod kątem ustalonych kryteriów oceny, na co wskazuje określenie "oferta najwyżej oceniona". Zmawiający bada wszystkie oferty pod kątem zaistnienia wobec nich przesłanek odrzucenia (wadium, rażąco niska cena itp.), a następnie ocenia oferty pod względem ustalonych w postępowaniu kryteriów oceny ofert. Po ustaleniu rankingu ofert, Zamawiający wyłącznie w stosunku do oferty wykonawcy która została najwyżej oceniona bada spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia. A contrario zamawiający nie bada w tym zakresie innych wykonawców, co oznacza, że nie weryfikuje czy wykonawcy złożyli w sposób prawidłowy oświadczenia wstępne oraz oświadczenia o przynależności do grypy kapitałowej (tak wyrok KIO z dnia 2017-05-19, KIO 859/17, KIO 867/17, KIO 894/17). Zatem w postępowaniu Zamawiający nie miał podstaw do badania wykonawcy ECM pod kątem wystąpienia przesłanek wykluczenia z postępowania, gdyż jego oferta nie została najwyżej oceniona. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp W celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych w pkt 7.2.3 SIWZ, Wykonawca AYESA przedstawił referencje Uttar Pradesh Expressways Industrial Development Authority (rządowej jednostki organizacyjnej Stanu Uttar Pradesh w Indiach) z dnia 11.06.2019 r. Z przedstawionego dokumentu wprost wynika, że Wykonawca świadczył usługi konsultacyjne we współpracy z Arvee Associates Architects, Engineers & Consultants Pvt. Ltd (w ramach konsorcjum joint venture) w ramach inwestycji polegającej na budowie drogi ekspresowej o długości 302,222 km o równowartości w złotych kwoty 5.016.682.432,20 zł. Udział Wykonawcy w świadczeniu całości przedmiotowej usługi określony został na 53%. Tym samym wbrew twierdzeniom Odwołującego, Wykonawca AYESA wykazał spełnienie warunku SIWZ określonego w pkt 7.2.3. Jak wynika z orzecznictwa Izby (m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1266/19) jeśli wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, to doświadczenie tego wykonawcy należy ocenić w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, czyli jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. W ocenie Zamawiającego przedstawione przez Wykonawcę dokumenty pozwalają ocenić jego doświadczenie w kontekście nie tylko warunków stawianych w SIWZ, ale i postulatów orzecznictwa europejskiego i krajowego. Udział poszczególnych konsorcjantów w realizacji wykazywanej inwestycji nie został określony rodzajowo, lecz zakresowo w odniesieniu do całej inwestycji. W tym względzie zakres udziału Wykonawcy w realizacji całości usługi konsultacyjnej został określony na poziomie 53%. Taka ocena doświadczenia Wykonawcy koresponduje również z protokołami odbioru robót w ramach przedmiotowej inwestycji, gdzie w imieniu konsorcjum podpisy składali przedstawiciele obydwu konsorcjantów. Oznacza to li tylko, że każdy z konsorcjantów świadczył kompleksowo usługi w Ilości odpowiadającej przyjętej proporcji i brał bezpośredni, samodzielny udział w świadczeniu usługi w takim zakresie. Powyższe ma doniosłe znaczenie w kontekście orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE, który stwierdził m.in., że warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum (wyrok z dnia 18 lipca 2007 r. w sprawie Komisja - Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji sygn. C-399/05). Przy ocenie doświadczenia Wykonawcy nie należy przy tym pomijać, że skala Inwestycji realizowanej przez Wykonawcę pod względem finansowym przekracza przeszło 25-krotnie wymogi stawiane przez Zamawiającego w SIWZ. Poza tym, skoro udział Wykonawcy w realizacji całości usług konsultacyjnych wynosił 53%, to wyłącznie wobec kalkulacji arytmetycznych, Wykonawca wykazał doświadczenie na poziomie przekraczającym o ponad 13-krotnie wymogi określone w SIWZ. Wobec powyższego dokumenty przedstawione przez Wykonawcę AYESA nie mogły wzbudzić wątpliwości Zamawiającego w zakresie posiadanego przez niego doświadczenia. Nie zostały zatem zrealizowane przesłanki nakazujące zastosowanie w przedmiotowej sprawie art. 26 ust. 4 Pzp (lub ust. 3 tego przepisu). Niezależnie od powyższego, Zamawiający zaznaczył, że posiada kopię umowy spółki joint venture zawartej przez Ayesa Ingenieria Y Arquitectura S.A.U. oraz Arvee Associates Architects, Engineers & Consultants Pvt. Ltd. w odniesieniu do usługi na „Pełnienie usług konsultacyjnych jako Inżynier Nadzoru Inwestorskiego dla budowy drogi ekspresowej z kontrolowanym dostępem z Agra do Lucknow (inwestycja typu Green Field) w formie umowy EPC" wykazanej jako doświadczenie wykonawcy Ayesa. Zamawiający wszedł w posiadanie tego dokumentu jeszcze przed wyborem oferty najkorzystniejszej, w trakcie innego prowadzonego postępowania, gdzie uczestnikiem jest Ayesa. Również z tego dokumentu wynika poziom udziału wykonawcy Ayesa w realizacji usługi. Skoro ocena zdolności wykonawcy następuje przez pryzmat treści warunku udziału w postępowaniu, to weryfikacja czy dokument jest prawidłowy i kompletny, również winna przebiegać adekwatnie do brzmienia warunku. Potrzeba wezwania do wyjaśnienia albo do uzupełnienia dokumentów zachodzi wyłącznie wtedy, gdy istnieje wątpliwość, co do spełnienia wymogów określonych w konkretnym warunku, a nie jakakolwiek wątpliwość, oparta na subiektywnym przeświadczeniu Odwołującego. Tak jak żądanie złożenia oświadczeń i dokumentów powinno być uzasadnione ich niezbędnością do przeprowadzenia postępowania, tak również wymaganie i wyjaśnianie informacji składanych przez wykonawców nie może odbywać się bez uwzględnienia celu w jakim oświadczenia i dokumenty są składane, tj. potwierdzenia spełnienia danego warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z brzmieniem dokumentacji postępowania. W tym aspekcie nie sposób czynić Zamawiającemu zarzutu zaniechania wezwania do wyjaśnienia dokumentów potwierdzających wymagane doświadczenie w trybie art. 26 ust. 4 Pzp w sytuacji, gdy ich precyzyjna i klarowna treść, nie potwierdza wątpliwości Odwołującego, w zakresie dysponowania przez Wykonawcę AYESA niezbędnym doświadczeniem, umożliwiającym należytą realizację przedmiotu umowy. Reasumując, w ocenie Zamawiającego wywiedziony przez Odwołującego środek ochrony prawnej uznać należy za oczywiście bezzasadny. Wszelkie bowiem działania Zamawiającego związane z zakresem i sposobem badania oferty Wykonawcy AYESA, jak i ofert pozostałych Wykonawców znajdują oparcie w przepisach Pzp. Natomiast Odwołujący nie podołał obowiązkowi chociażby uprawdopodobnienia, że oferty Wykonawców są niezgodne z treścią SIWZ, zawierają cenę rażąco niską, a wykonawcy podlegają wykluczeniu lub nie spełniają warunków udziału w postępowaniu. Przystępujący konsorcjum Ayesa złożył pisemne stanowisko, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. Izba na podstawie przesłanej przez Zamawiającego dokumentacji oraz złożonych pism procesowych i pozostałego materiału dowodowego ustaliła, że przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zapisy SIWZ, treść ofert i składanych wyjaśnień oraz treść innych złożonych przez poszczególnych wykonawców dokumentów zostały wiernie odzwierciedlone i nie ma potrzeby ponownego ich przywoływania. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie w całości podlegało oddaleniu. Zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy w związku art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp zaniechanie odrzucenia ofert AYESA, DTŚ, ECM, Multiconsult, MGGP Z uwag natury ogólnej do tej grupy wniesionych zarzutów, dostrzeżenia wymaga, iż wszystkie przytoczone przez Odwołującego w odwołaniu zapisy odnoszące się do konstrukcji formularza cenowego mają charakter postanowień porządkowych, nie tworzą one odrębnych postanowień dla poszczególnych grup specjalistów, zawierają raczej wskazówki jak należy dokonać wyceny pracy specjalistów dla wszystkich pozycji formularza niż określają konkretne obowiązki dla wykonawcy. Także w ramach rozważań natury ogólnej, skład orzekający Izby wyraża utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd, że zarówno treść SIWZ, jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego - co do zasady - porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści SIWZ - jest z nią zgodna. W zakresie zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp mieści się sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający, o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym, innymi słowy niezgodność treści oferty z treścią SIWZ może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem, że chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w SIWZ (tak wyrok Izby z 13 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13). Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SIWZ. Zespół geodetów Twierdzenia odwołania są wewnętrznie sprzeczne. Z jednej strony bowiem Odwołujący wskazuje, że Zamawiający w prowadzonym postępowaniu nie określił bezpośrednio ilości geodetów należących do zespołu. Następnie Odwołujący wywodzi, że zgodnie z definicją Słownika Języka Polskiego PWN zespół geodezyjny ze swej istoty musi składać się z co najmniej 3 osób, nie przedstawiając jakichkolwiek regulacji, z których taki stan rzeczy ma wynikać. Zamawiający opisał natomiast w SIWZ wymagania dla zespołu osób przez określenie ilości dniówek, nie przez określenie ilości osób. To do wykonawców należało obliczenie i wycena jak liczny musi być zespół geodezyjny by wykonać określony zakres prac. W zasadzie tylko Odwołujący uznał, że zespół ten musi liczyć 3 osoby i taką ilość osób najprawdopodobniej ujął w cenie pozycji. Natomiast Zamawiający i Przystępujący Ayesa zgodnie twierdzili, że możliwa jest realizacja zamówienia przez zespoły 2 osobowe. Odwołujący nie przedstawił dowodów, że nie jest możliwe zrealizowanie przedmiotu zamówienia w takim ujęciu. Za dowód z pewnością nie można uznać wymagań ustalonych w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia - realizacja odcinka autostrady A2 - tam bowiem Zamawiający w SIWZ wprost określił minimalną liczebność zespołu na 3 osoby. Biorąc pod uwagę zapisy SIWZ, w przedmiotowym postępowaniu nie było błędem wycenienie pracy zespołu geodetów dla każdego z odcinków dla 2 osób. W wycenie takiej nie można upatrywać niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, ponieważ SIWZ wymogów minimalnych dla liczebności zespołu geodetów nie zawierała. Odnosząc się do przedstawionych przez Odwołującego wyliczeń kosztów minimalnych wynagrodzenia i danych GUS, dostrzeżenia wymaga, iż przywołane w odwołaniu dane dotyczą zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, natomiast zatrudnienie na podstawie umowy o pracę nie było wymogiem SIWZ w przypadku zespołu geodetów. Wymogu takiego nie należy wywodzić z definicji „dniówki” zawartej w warunkach umowy. Konieczność przepracowania w danej dobie 8 godzin przez jedną osobę nie oznacza, że podstawą wykonywania określonych czynności musi być umowa o pracę. To zaś oznacza, że nie będą adekwatne poczynione przez Odwołującego wyliczenia kosztów pracowniczych, bowiem te w przypadku prowadzenia działalności gospodarczej, czy też innej formy współpracy z danym wykonawcą (zlecenie, b2b) mogą kształtować się odmiennie. Wysokość stawek zastosowanych przez konsorcjum Ayesa potwierdziła oferta złożona przez Przystępującego pochodząca od partnera biznesowego dla przedmiotowego zadania inwestycyjnego. Stal zbrojeniowa W tym elemencie Odwołujący upatrywał niezgodności treści ofert z treścią SIWZ w koszcie badań kontrolnych stali. Uzasadnienie zarzutu sprowadza się w zasadzie do twierdzeń Odwołującego, iż w jego ocenie nie jest możliwa realizacja badań w stawkach przedstawionych w ofertach pozostałych wykonawców, sam bowiem Odwołujący ponosi koszty około 2000,00 zł za badanie. Innych dowodów na zasadność zarzutu Odwołujący nie przedstawił. W opozycji do powyższego Przystępujący Ayesa złożył w poczet materiału dowodowego ofertę firmy Sieć Badawcza Łukasiewicz, z której wynika, że w przypadku przeprowadzania większej ilości badań dla próbek stali na zadaniu możliwa jest stawka 440 zł za badanie. Nie była sporna między stronami okoliczność, że przeprowadzanych badań będzie więcej niż jedno. Odwołujący nie wykazał więc, że oferta Przystępującego Ayesa i innych wykonawców jest zakresowo niezgodna z SIWZ. Personel konsultanta. W tej części Odwołujący ograniczył się do przywołania w treści odwołania szeregu cen jednostkowych określonych w formularzach cenowych przez poszczególnych wykonawców wskazując, że są one zaniżone. Brak jest jakiejkolwiek argumentacji, czy materiału dowodowego, który miałby świadczyć za zasadnością zarzutu o niezgodności treści ofert z treścią SIWZ. Nie przywołano takiej treści SIWZ, z którą treść ofert miałaby być niezgodna. Zwrócić natomiast należy uwagę, iż stawki dla poszczególnych grup specjalistów we wszystkich kwestionowanych ofertach określone zostały na zbliżonym, stosunkowo równym poziomie. Dlatego też zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 90 ust 1 i 1a ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania AYESA, DTŚ, ECM, Multiconsult, MGGP, ZBM do złożenia wyjaśnień Zgodnie z treścią art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy Pzp zamawiający podejmuje odpowiednie czynności w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli zaoferowana cena lub koszt lub ich istotne części składowe ofert, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Izba zważyła, iż Zamawiający słusznie zauważył w procesie badania ofert oraz odpowiedzi na odwołanie, że ceny wszystkich złożonych ofert (w tym ceny jednostkowe w kwestionowanym przez Odwołującego zakresie), w tym oferta Odwołującego, kształtują się na podobnym poziomie i nie odbiegają od siebie w znaczący sposób. Nie sposób w ocenie składu orzekającego Izby uznać, że większość wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - profesjonalistów, dokonało błędnej i niezgodnej z przedmiotem zamówienia wyceny ofert, czy też postąpiło wbrew zasadom doświadczenia życiowego i zawodowego. Dodatkowo Zamawiający na rozprawie podkreślał, że są to wartości zbliżone do oferowanych w innych prowadzonych przez niego równolegle postępowaniach. Następnie dostrzeżenia wymaga, że przywołane przepisy ustawy Pzp posługują się pojęciami nacechowanymi elementami subiektywnymi, odwołują się do „wątpliwości zamawiającego”, czy wskazują, że „cena wydaje się rażąco niska”. Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie jest tak, że Zamawiający w każdym przypadku zobowiązany jest do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej kalkulację oferty. Jest to konieczne w sytuacji pojawienia się wątpliwości Zamawiającego. Wnosząc odwołanie to jednak Odwołujący winien był wykazać, że takie wątpliwości powinny u Zamawiającego wystąpić. Odwołujący nie tylko powyższego nie wykazał, ale nie wykazał również, że elementy wyceny, które kwestionuje w ramach środków ochrony prawnej wynikające z formularzy cenowych ofert poszczególnych wykonawców odnoszą się do istotnych części składowych ofert. W odwołaniu opisano trzy obszary (zespół geodetów, stal zbrojeniowa, personel konsultanta), których ceny jednostkowe budzą wątpliwości Odwołującego. Nie przeprowadzono jednak żadnej analizy istotności cen tych obszarów dla ceny globalnej oferty. Badanie rażąco niskiej ceny danej oferty jest także konieczne w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych w postępowaniu ofert zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Odwołujący sam przyznał, iż w stosunku do kwestionowanych przez niego w odwołaniu ofert nie zachodzi arytmetyczna przesłanka badania ceny ofert, bowiem cena żadnej z ofert nie jest niższa od wyznaczonego przepisem progu 30% wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W ocenie Izby oznacza to, iż Zamawiającemu nie można czynić zarzutu, że tej regulacji nie zastosował. Jak wyliczył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie ceny ofert mieszczą się w przedziale 80-90% tak w stosunku do wartości zamówienia, jak też w stosunku do średniej arytmetycznej ofert. W ocenie Zamawiającego nie wystąpiły także inne okoliczności, które wymagałyby wyjaśnienia. Sama zaś okoliczność badania konstrukcji ceny jednego z wykonawców biorących udział w postępowaniu (Safage) nie oznacza, że Zamawiający powinien mieć lub ma takie wątpliwości wobec pozostałych ofert. Przede wszystkim jednak twierdzenia Odwołującego w tym zakresie nie zasługiwały na uwzględnienie z powodu konstrukcji samych zarzutów odwołania dotyczących wystąpienia zjawiska rażąco niskiej ceny i jej badania przez Zamawiającego. Zarzuty te zostały postawione przez Odwołującego z ostrożności procesowej. Powyższe nie zwalnia jednak strony twierdzącej, formułującej zastrzeżenia wobec działań i zaniechań Zamawiającego, z obowiązku dowiedzenia przedstawionych racji. Tymczasem Odwołujący ograniczył się do przywołania kilku przepisów prawa i uzasadnienia ujętego w jednym akapicie, że w jego ocenie ceny jednostkowe w określonych kategoriach świadczonych usług są zaniżone, mają charakter nierynkowy. Na okoliczność tę nie przedstawiono w odwołaniu nie tylko jakiejkolwiek argumentacji merytorycznej, ale nie przedstawiono również jakichkolwiek dowodów. W ocenie składu orzekającego Izby merytorycznie ten zarzut pozbawiony jest treści. Odwołuje się on do treści wcześniejszych zarzutów dotyczących zgodności treści ofert innych wykonawców z treścią SIWZ. Jednakże zauważyć należy, iż nawet stwierdzenie niezgodności treści oferty z treścią SIWZ nie znaczy, że cena takiej oferty z założenia ma rażąco niski charakter. W odmienny sposób dowodzi się zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami SIWZ, inaczej natomiast prowadzi się dowód co do prawidłowości sporządzonej kalkulacji ceny oferty, w tym jej rynkowego charakteru. Na rozprawie Odwołujący złożył plik dokumentów, na który składały się oferty na świadczenie usług geodezyjnych, faktury i cenniki internetowe. Po pierwsze oferty datowane były na sierpień 2020 roku, a nie czas ofertowania dla Zamawiającego na zadaniu. Wiedzą notoryjną jest, iż w ostatnim czasie z uwagi na panującą sytuację epidemiologiczną wycena świadczenia usług może różnić się od wyceny sprzed kilku miesięcy. Po drugie są to oferty wystawione dla Odwołującego. Dokumenty te dowodzą więc stawek, które proponowane są Odwołującemu, nie oznacza to, że inni wykonawcy nie mogą na rynku uzyskać innych stawek. Także złożone przez Odwołującego faktury świadczą o tym, że wykonawca ponosi koszty w określonej wysokości za pewien typ usług. Nie jest to dowód na rynkowość stawek. Poza tym mnogość złożonych ofert świadczy, iż na rynku funkcjonuje wiele firm, możliwe jest więc zapewne uzyskanie zróżnicowanych stawek, także w wysokości niższej niż przedstawione przez Odwołującego. Cenniki natomiast charakteryzują się dużą zmiennością ceny, w zależności od wielu różnych czynników. Reasumując, zarzuty koncentrujące się na wystąpieniu rażąco niskiej ceny w ofertach wymienionych w odwołaniu wykonawców nie zasługiwały na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp Izba w pełni podziela i przyjmuje za własną argumentację przedstawioną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający słusznie zauważył, że postępowanie prowadzone jest w tzw. „procedurze odwróconej". W procedurze odwróconej Zamawiający najpierw dokonuje oceny ofert w zakresie przedmiotowym, a następnie bada, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza w rankingu ofert, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Czynność oceny ofert w rozumieniu procedury odwróconej oznacza, że bada się je pod kątem kryteriów oceny ofert, warstwy przedmiotowej oferty, zgodności z opisem przedmiotu zamówienia, rażąco niskiej ceny, czyli przesłanek odrzucenia oferty. Dopiero po ustaleniu rankingu Zamawiający bada ofertę ocenioną najwyżej, czy składający ją wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, podlega wykluczeniu. Zamawiający co do tych elementów co do zasady nie bada ofert pozostałych wykonawców, nie weryfikuje złożonych przez nich oświadczeń. Od procedury standardowej różni się tylko tym, że pod kątem przesłanek wykluczenia bada się wyłącznie wykonawcę, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, a nie wszystkich oferentów. Istotę oceny ofert w procedurze zasadniczej i odwróconej trafnie uchwycił Sąd Okręgowy w Koninie w wyroku z dnia 4 kwietnia 2017 roku (sygn. ak: „(...) W trybie przetargu nieograniczonego zamawiający może skorzystać z dwóch rodzajów procedury badania i oceny ofert prowadzących do wyboru oferty najkorzystniejszej, procedury zasadniczej albo procedury odwróconej, uregulowanej w art. 24aa ustawy Pzp, której możliwość zastosowania wprowadziła do ustawy Pzp ustawa nowelizująca. Zarówno w ramach procedury zasadniczej, jak i odwróconej, w związku z etapem badania i oceny ofert zamawiający najpierw bada oferty od strony formalnej, ustalając m.in. terminowość złożenia oferty, prawidłowość zabezpieczenia oferty wadium, jeśli żądał jego wniesienia. Następnie, jeśli zamawiający stosuje procedurę zasadniczą, przechodzi do oceny podmiotowej warstwy oferty, w ramach której ustala czy wykonawca nie podlega wykluczeniu, a także czy spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wreszcie dokonuje oceny zaistnienia przesłanek odrzucenia oferty, a następnie ocenia oferty niepodlegające odrzuceniu przyznając im odpowiednią punktację w świetle ustanowionych przez siebie kryteriów oceny ofert. Procedura odwrócona różni się od procedury zasadniczej kolejnością przeprowadzonych czynności w ramach etapu badania i oceny oferty, a także zakresem podmiotowym zastosowanych przez zamawiającego czynności." Jeżeli więc Zamawiający nie był zobowiązany treścią przepisu do badania warstwy podmiotowej oferty wykonawcy ECM pod kątem potwierdzenia przesłanek niepodlegania wykluczeniu, to nie można w takiej sytuacji postawić mu zarzutu zaniechania danej czynności, do wykonania której wykonania nie był zobowiązany. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Trybunał Sprawiedliwości UE podkreśla, iż warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum (Wyrok z dnia 18 lipca 2007 r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji, sygn. C-399/05, podobnie wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt). Trybunał widzi zatem doświadczenie konsorcjanta w postaci czynnego udziału w sprawach konsorcjum będących określonym przedsięwzięciem. Tego rodzaju podejście jest racjonalne i ma głębokie praktyczne uzasadnienie. Eliminuje bowiem wykonawców próbujących powoływać się na doświadczenie całego konsorcjum w sytuacji, gdy ich rola nie była znacząca dla inwestycji. Wobec takich podmiotów trudno bowiem stwierdzić, iż mają one faktycznie doświadczenie w realizacji przedsięwzięć o określonej skali. A więc, każdy przypadek i każda sprawa, w tym ocena spełniania warunków udziału przez konsorcjum, jako całość oraz jako poszczególni jego członkowie, wymagają indywidualnej analizy. Jak wynika bowiem z orzeczenia Esaprojet „gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego". Jest to także podejście spójne z treścią art. 22 ust. 4 i 5 ustawy Pzp, a więc związania ustalonego warunku udziału w postępowaniu z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalności do tegoż, a także celu dla jakiego w ogóle został tymi przepisami wyznaczony - weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia. Do oceny doświadczenia zdobytego w ramach konsorcjum należy każdorazowo podchodzić indywidualnie, biorąc pod uwagę przede wszystkim treść warunku udziału w postępowaniu, konkretne działania wykonawców podejmowane podczas realizacji wskazanej na potwierdzenie spełnienia tego warunku inwestycji oraz faktyczną możliwość wyodrębnienia i podziału zadań pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum. Istotne jest również w jaki sposób Wykonawca powołujący się na doświadczenie i wiedzę zdobyte w ramach zadania wykonywanego przez grupę wykonawców te okoliczności wykazuje, czy to przez złożenie wymaganych wykazów, referencji, dodatkowe wyjaśnienia, umowy konsorcjum, faktury za wykonanie poszczególnych elementów zamówienia, ustalenia wewnętrzne między konsorcjantami, inne ustalenia. Wydaje się zatem, że dla rozstrzygnięcia zagadnienia, czy dany wykonawca jako członek konsorcjum, może powoływać się na doświadczenie zdobyte w ramach takiej grupy najistotniejsze znaczenie będzie miał przedstawiony Zamawiającemu materiał dowodowy potwierdzający rzeczywisty zakres czynności wykonywanych przez dany podmiot i istotność tych czynności dla całego przedmiotu danego zamówienia. Generalnie zatem Izba podziela stanowisko Odwołującego, że Zamawiający zobligowany jest do zbadania, jaka część prac w ramach umowy konsorcjum została wykonana przez Wykonawcę powołującego się na takie doświadczenie. Osią sporu w przedmiotowym zarzucie była okoliczność, czy Zamawiający na podstawie przedstawionych przez Przystępującego dokumentów mógł dokonać takiej oceny. Izba uznała, że Odwołujący obowiązkowi dowodowemu wykazania zasadności zarzutu odwołania nie sprostał. Z przedstawionych Zamawiającemu referencji dołączonych do wykazu wprost wynika jak kształtował się skład podmiotowy konsorcjum realizującego zadanie referencyjne. Określono wartość realizowanych prac, określono jakiego rodzaju obiekty wykonano, podano wartość globalną inwestycji oraz czas realizacji zadania. Przede wszystkim zaś podano jak określony został procentowy podział zadań i odpowiedzialności dla poszczególnych członków konsorcjum (Udział spółki joint venture w usługach konsultacyjnych: AYESA-53%, AARVEE-47%). Dodatkowo Przystępujący złożył Zamawiającemu końcowe protokoły odbioru robót dla poszczególnych odcinków zadania, podpisane przez przedstawicieli obu konsorcjantów. W ocenie składu orzekającego Izby już tylko te dokumenty pozwoliły Zamawiającemu ocenić jaki był rzeczywisty udział i zakres prac wykonany przez członka konsorcjum, który obecnie powołuje się na dane zamówienie. Brak było zatem podstaw do zastosowania art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, który nakazuje wyjaśniać wątpliwości odnośnie do poziomu spełniania warunku udziału w postępowaniu. Złożone dokumenty nie pozostawiały wątpliwości, czy warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia zawodowego został przez Przystępującego wypełniony. Zdaniem składu orzekającego Izby wobec przedstawionych referencji i protokołów odbioru zbędne było sięganie i analiza postanowień umowy konsorcjalnej, do treści której dodatkowo sięgnął Zamawiający. Poddając natomiast analizie argumentację Odwołującego przedstawioną na rozprawie przed Izbą, że rozprawa ujawniła nową okoliczność, mianowicie zwrócić uwagę należało na odmienny skład osobowy konsorcjum dla zadania referencyjnego i podmiot obecnie powołujący się na dane doświadczenie, to dostrzeżenia wymaga, iż takiego zarzutu odwołanie nie zawierało. Jest to zupełnie nowy zarzut i nowa argumentacja strony odwołującej. Co więcej, informacje, które Odwołujący traktuje jako nowe, dotychczas nieujawnione, jasno wynikały już z przedstawionych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokumentów. Tak referencje, jak też protokoły odbioru jako członka konsorcjum na zadaniu referencyjnym wskazują podmiot Ayesa Ingenieria y Arquitectura S.A.U. Jeżeli więc Odwołujący dysponując pewnym zakresem informacji uważał, że między podmiotem tym a Ayesa Ingenieria y Arquitectura S.A. nie zachodzi tożsamość, winien powyższe wątpliwości wyrazić w odwołaniu, czego nie uczynił. Nie jest to w żadnym wypadku okoliczność, która ujawniła się z momentem złożenia w postępowaniu odwoławczym wyciągu z umowy konsorcjalnej dla zadania referencyjnego. W takiej sytuacji, z uwagi na brzmienie art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, dywagacje te pozostają poza rozstrzygnięciem Izby w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Konkludując, Izba uznała za niezasadne zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4. Przewodniczący: Członkowie: 31 …

…WYROK z dnia 20 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Członkowie:Danuta Dziubińska Dagmara Gałczewska - Romek Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 czerwca 2020 r. przez: A.wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt: KIO 1195/20), B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Berger Bau SE z siedzibą w Passau, Niemcy (sygn. akt: KIO 1202/20), C.wykonawcę Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 1204/20), w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wrocław oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji S.A. z siedzibą we Wrocławiu, w imieniu i na rzecz których działają Wrocławskie Inwestycje Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, przy udziale: A.wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1195/20, KIO 1202/20 oraz KIO 1204/20 po stronie Odwołującego, B.wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1195/20, KIO 1202/20 oraz KIO 1204/20 po stronie Odwołującego, C.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. z siedzibą w Kobylarni oraz TORMEL Sp. z o.o. z siedzibą w Komornikach zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1195/20, KIO 1202/20 oraz KIO 1204/20 po stronie Zamawiających, D.wykonawcy Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1195/20 oraz KIO 1202/20 po stronie Zamawiających, E.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Berger Bau SE z siedzibą w Passau, Niemcy zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1195/20 po stronie Zamawiających, orzeka: 1.Oddala odwołanie wykonawcy Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. 2.Uwzględnia odwołania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Berger Bau SE z siedzibą w Passau, Niemcy w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 1, 2, 3 i 5 petitum odwołania oraz wykonawcy Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 1 petitum odwołania i nakazuje Zamawiającym unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. W pozostałym zakresie zarzuty odwołań oddala. 3.Kosztami postępowania obciąża Zamawiających w sprawie o sygn. akt: KIO 1202/20 oraz KIO 1204/20 i Odwołującego - wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w sprawie o sygn. akt: KIO 1195/20 i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego łączną kwotę 60 000 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt: KIO 1195/20), Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Berger Bau SE z siedzibą w Passau, Niemcy (sygn. akt: KIO 1202/20) oraz Odwołującego - wykonawcę Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 1204/20) tytułem wpisu od odwołań, 3.2. zasądza od Odwołującego - wykonawcy Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na rzecz Zamawiających kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 3.3 zasądza od Zamawiających na rzecz Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Berger Bau SE z siedzibą w Passau, Niemcy kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, 3.4 zasądza od Zamawiających na rzecz wykonawcy Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący: Członkowie: Uzasadnie nie Zamawiający - Gmina Wrocław oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji S.A. z siedzibą we Wrocławiu, w imieniu i na rzecz których działają Wrocławskie Inwestycje Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego 02100 Budowa Osi Zachodniej we Wrocławiu (znak postępowania: ZP/84/PN/2019). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 grudnia 2019 r. pod numerem 2019/S 249-617365. Sprawa o sygn. akt: KIO 1195/20 W dniu 1 czerwca 2020 r. wykonawca Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu [dalej „Odwołujący 1” lub „Strabag”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum firm: Spółkę Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. - LIDER Konsorcjum, TORMEL Sp. z o.o. PARTNER [dalej „Kobylarnia”] jako niezgodnej z treścią SIWZ, podczas gdy wykonawca ten w Formularzu oferty - Załączniku nr 1a do oferty nie zachował procentowego podziału wartości zestawienia kosztów realizacji zadania zgodnie z pkt 16 IDW w związku z punktem 17.5.1.2 IDW; 2.art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez Kobylarnię, która nie jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ; 3.art. 91 ust. 2d ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający określa kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców w zw. z treścią tabeli 24.2.4 Pi (B) i przyznania Odwołującemu ”0” punktów za doświadczenie wskazanego Kierownika budowy (B) z odwołaniem się do braku wskazania w ofercie, czy posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń, podczas gdy zakres uprawnień nie stanowił kryterium oceny ofert tylko doświadczenie, a ponadto ww. wymóg zakresu uprawnień został spełniony zgodnie z treścią pkt 9.2.2. SIWZ stanowiący warunek udziału; 4.art. 26 ust. 6 ustawy Pzp poprzez przyjęcie braku wykazania posiadania przez Kierownika budowy wskazanego przez Odwołującego w punktowanym kryterium doświadczenia (B), podczas gdy zakres uprawnień tego Kierownika drogowego odwołuje się do zadań/inwestycji realizowanych dla tego samego Zamawiającego i stanowi warunek, który nie wymaga żadnych dodatkowych informacji w celu jego samodzielnej weryfikacji przez Zamawiającego; 5.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny oferty Odwołującego z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w następstwie zaniechania odrzucenia oferty Kobylarni, w sytuacji gdy na skutek zastosowania poprawienia omyłek pisarskich w dalszym ciągu zachodzi sprzeczność treści oferty z wymogami SIWZ. Wobec ww. zarzutów Odwołujący 1 wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Kobylarnię; 2.nakazanie powtórnej oceny ofert i odrzucenie oferty złożonej przez Kobylarnię; 3.nakazanie przyznania ofercie Odwołującego 10 pkt w kryterium doświadczenia Kierownika budowy (B); 4.powtórzenia czynności oceny i badania ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej spośród ofert niewadliwych, zgodnie z kryteriami oceny ofert opisanymi w SIWZ. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący 1 przedstawił stan faktyczny sprawy. Zarzuty dotyczące oferty Kobylarni Odwołujący 1 wskazał, że oferta Kobylarni została wybrana z naruszeniem treści postanowień SIWZ oraz przepisów ustawy Pzp. Zamawiający przewidział w treści pkt 16 IDW w związku z punktem 17.5.1.2 IDW, który odnosi się do Załącznika 1a, że podział kwoty za tzw. zaplecze budowy (organizacja, utrzymanie i likwidacja) miał zachować wymóg procentowych proporcji oraz określił konsekwencje dla ofert wskutek jej niezachowania. Załącznik 1a stanowił integralną część oferty i został zmieniony w następstwie udzielonych wykonawcom odpowiedzi na pytania z dnia 07.02.2020 r., jednakże Zamawiający nie zmienił wymagań w zakresie podziału procentowego sum wartości opisywanych w zestawianych pozycjach rozliczeniowych. Odwołujący 1 podnosił, że w Załączniku nr 1a w ofercie Kobylarni w poz. 76 + 91, poz. 77 + 92 oraz poz. 79 + 93 nie został zachowany procentowy podział wymagany w SIWZ w proporcjach 92,5% do 7,5%. Wskazywał, iż procent ten dla poz. 76, 77 i 79 wynosił 92,93%. Z kolei w przypadku pozycji 91, 92 i 93 wynosił 7,07%. W konsekwencji, aby nie popaść w niezgodność merytoryczną opisanych przez samego Zamawiającego kryteriów zgodności oferty z wymaganiami opisanymi w IDW Zamawiający zobowiązany był do odrzucenia oferty Kobylarni, jako niezgodnej z IDW na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący 1 podnosił, że pomimo zabiegów Zamawiającego polegających na uznaniu i poprawieniu omyłek w ofercie Kobylarni w Kosztorysie ofertowym nr 40 tego wykonawcy z kwoty 284.595,23 zł na kwotę 284.355,00 zł, to jednak kwota po korekcie (na str. 5) nie odpowiada kwocie w Załączniku nr 1 w poz. 40 (str. 10). Oznacza to, że oferta przyjęta przez Zamawiającego nie uwzględnia także konsekwencji rachunkowych przeprowadzonych przez niego zmian i czyni zasadnym zarzut naruszenia przez Zamawiającego powołanych na wstępie postanowień SIWZ oraz przepisów ustawy Pzp, w szczególności w zakresie zaniechania uzyskania zgody tego wykonawcy na wprowadzenie zmian stanowiących ich konsekwencje rachunkowe, a zatem ich wprowadzenie z naruszeniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, co Odwołujący 1 zarzuca Zamawiającemu poprzez naruszenie ww. przepisu. Odwołujący 1 podkreślał, że w załączniku 1a oferty Kobylarni pozostałe kwoty wskazane w poz. 76, 77, 79 oraz 91, 92, 93 nawet po korektach dokonanych w trybie art. 89 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w dalszym ciągu wykazują na niezgodność wymaganego w Załączniku nr 1a podziału procentowego sum 92,5% do 7,5%, które to skutkować winny, zgodnie z treścią SIWZ uznaniem jej za niezgodną z wymogami SIWZ i odrzuceniem tej oferty przez Zamawiającego, a w sposób niezrozumiały zaniechał w tym zakresie jakiejkolwiek oceny dokonując jej wyboru pomimo, że nie spełnia tego wymogu. Odwołujący 1 zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, że oferta Kobylarni odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdy tymczasem oferta ta nie odpowiada limitom procentowych zestawień narzuconych dla poszczególnych pozycji rozliczeniowych (Załącznika 1a). W ofercie Kobylarni w poz. 76 + 91, poz. 77 + 92 oraz poz. 79 + 93 nie został zachowany procentowy podział wymagany w SIWZ w proporcjach 92,5% do 7,5%. Zdaniem Odwołującego 1 procentowe limity narzucone przez Zamawiającego zostały przekroczone. Obowiązkiem wykonawców było przedstawić kalkulację z dokładnością do jednego miejsca po przecinku. Analogiczne ograniczenie należy zastosować wobec procentowych limitów narzuconych przez Zamawiającego (choć wersja ta jawi się jako niekorzystna i wymagająca dla wykonawców, to jednak taka dokładność do jednego miejsca „po przecinku” określa dany próg procentowy w sposób wiążący Zamawiającego i wykonawców przy ocenie, czy spełnia opisany wymogi SIWZ, czy też nie spełnia). Obowiązkiem Zamawiającego było zatem podstawić wyliczone (poprawione) kwoty w ofercie Kobylarni do formuły, którą sam wykonawcom narzucił. Uzasadniał, że wg. wymagań opisu pozycji suma obu zestawianych par ww. pozycji powinna spełniać dwa wymagania zgodnie z narzuconymi przez Zamawiającego zasadami procentowego podziału ww. kwot w SIWZ: a) tzn. nie przekraczać 0,1% wartości robót określonych w poz. 75+90 (to kryterium w Załączniku 1a Zamawiający opisał jako obowiązkowe do spełnienia, jednocześnie brak spełnienia powoduje odrzucenie oferty uznając je za istotne). W przypadku oferty Kobylarni suma poz. 75+90 z Załącznika 1a to kwota 133.529.791,14 PLN netto + 11.403.936,79 PLN netto = 144.933.727,93 PLN netto. Zatem 0,1% z 144.933.727,93 PLN netto = 144.933,73 PLN. Z uwagi na to, że Kobylarnia w każdej z par pozycji 76 + 91, 77 + 92, 79 + 93 miała te same kwoty, to dla przykładu wyliczenie wygląda jak niżej: Suma pozycji 76+91 wg. Załącznika 1a Kobylarni wynosi: 133.338,43 PLN + 10.145,32 PLN = 143.483,75 PLN. Oznacza to, że w przypadku uznania poprawienia omyłek przez Zamawiającego za dopuszczalne, istotny wymóg SIWZ opisany przez Zamawiającego został spełniony: 143.483,75 PLN < 144.933,73 PLN. b) nie został spełniony ani w żaden sposób skorygowany i zaakceptowany zgodnie z wymogami SIWZ podział ww. kwoty (tutaj: 143.483,75 PLN) w wymaganym treścią SIWZ procentowym 92,5% i 7,5%: I tak 92,5% stanowi kwotę 132.722,47 PLN: w załączniku 1a Kobylarnia ma kwotę: 133.338,43 PLN, co stanowi 92,93%. I tak 7,5% stanowi kwotę 10.761,28 PLN: w załączniku 1a Kobylarnia ma kwotę: 10.145,32 PLN, co stanowi 7,07%. Podsumowując wskazał, iż błąd w ofercie Kobylarni jest odpowiednio w pozycjach Załącznika 1a 76 + 91, 77 + 92, 79 + 93 jako nie spełnienie podziału procentowego przyjętej kwoty w opisanych w nich pozycjach. Wobec tego określenie zakresu przedmiotu zamówienia i skalkulowanie go w sposób odmienny od wymogów Zamawiającego, z pominięciem wytycznych Zamawiającego co do procentowego podziału kwot stanowi podstawę stwierdzenia niezgodności oferty Kobylarni z treścią SIWZ. Uzasadniał, iż z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wynika, że podjęcie decyzji o odrzuceniu oferty danego wykonawcy jest możliwe po uprzednim ustaleniu, że stwierdzone w ofercie omyłki nie należą do kategorii określonych w przepisie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Oznacza to, że zarzucana odwołaniem niezgodność zachodzi i nie może być konwalidowana w następstwie późniejszych czynności Zamawiającego (po dacie złożenia i wyboru oferty Kobylarni) zmierzających do „dostosowania” treści wprowadzonych przez Zamawiającego istotnych zmian w jej treści do zgodności z warunkami opisanymi w SIWZ. W ocenie Odwołującego 1 niezgodność treści oferty Kobylarni z wymogami procentowego podziału kosztów opisanych w SIWZ. Powyższa niezgodność nie została zaliczona także jako omyłka, o której mowa w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, to z kolei spowodowało powstanie po stronie Zamawiającego obowiązku jej odrzucenia wskutek stwierdzenia istotnej niezgodności treści oferty Kobylarni z SIWZ w zakresie wymogu procentowego podziału kwot wynikających ze SIWZ. Do rozstrzygnięcia pozostaje również kwestia, czy poprawienie wskazanych omyłek, polegających na niezgodności oferty z SIWZ, nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Granicą dla dokonania zmian w treści oferty, wywołanych na skutek poprawienia innych omyłek niż pisarskie, czy rachunkowe jest brak doprowadzenia do istotnych zmian w treści oferty przez które należy rozumieć zachowanie ostatecznie procentowego podzielania zestawianych kosztów realizacji zadania wymaganego w SIWZ. Ponieważ treść oferty Kobylarni obejmuje istotne postanowienia umowy, a więc postanowienia, które odnoszą się m.in. do przedmiotu i ceny. W konsekwencji za uprawnione należy uznać stwierdzenie niezgodności podziału procentowego kwot z zestawienia kosztów występujących w ww. zakresie wymaganym w SIWZ, a występującym w ofercie Kobylarni. Odwołujący 1 podniósł, że Zamawiający nie dokonał zmiany w zakresie wprowadzonych przez siebie poprawek z SIWZ w ofercie Kobylarni w zakresie zarzucanych niezgodności z wymogami SIWZ oraz nie powiadomił tego wykonawcy o poprawkach w zakresie usunięcia tych niezgodności oferty ze SIWZ, a także nie uzyskał na nie akceptacji Kobylarni. Skoro zatem Zamawiający nie poprawił ww. niezgodności w treści oferty Kobylarni w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1, 2 lub 3 ustawy Pzp i nie uzyskał też pisemnej akceptacji tego Wykonawcy na poprawienie „omyłki” na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, to stwierdzenie tej niezgodności winno skutkować odrzuceniem oferty Kobylarni na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zarzuty dotyczące oceny oferty Odwołującego 1 w kryterium pozacenowym dotyczącym doświadczenia kierownika budowy W zakresie ww. zarzutu Odwołujący 1 kwestionował czynność Zamawiającego polegającą na przyznaniu ofercie wykonawcy Strabag 0 punktów w ramach kryterium opisanego w punkcie 24.2.4 (B) SIWZ pn.: „Doświadczenie kierownika budowy”. Uzasadniał, że z decyzji Zamawiającego wynika, iż wskazany przez Odwołującego 1 p. Z. L. spełnia wymogi w zakresie warunków udziału w postępowaniu, natomiast nie spełnia postanowienia pkt 24.2.4. (B) IDW, w punktowanym kryterium pn. „Doświadczenie Kierownika budowy”, które stanowi kryterium oceny ofert Pi (B), które zostały opisane wprost w tabeli 24.2.4Pi (B). U podstaw decyzji o braku przyznania Odwołującemu 1 w punktowanym kryterium pn. „Doświadczenie Kierownika budowy”, które stanowi także kryterium oceny ofert Pi (B), które zostały opisane jednoznacznie w 24.2.4 Pi (B) nie tkwi jednak stwierdzenie, że wskazane i opisane przez Wykonawcę w pkt 4.6 Formularza oferty doświadczenie kierownika nie potwierdza spełnienia opisanego w nim punktowanego kryterium, tylko stwierdzenie Zamawiającego, że nie wskazano w Formularzu oferty w pkt 4.6, czy zakres jego uprawnień, obejmuje uprawnienia bez ograniczeń. Odwołujący 1 uzasadniał, że z literalnego brzmienia punktowanego kryterium oceny 24.2.4Pi (B) wynika, że miarodajne dla oceny przyznawanych w tym kryterium punktów jest doświadczenie opisane w Formularzu oferty, a nie zakres posiadanych uprawnień przez wskazanego przez Odwołującego kandydata. Skoro w ocenie Zamawiającego nie budziło wątpliwości spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez wskazanego Z. L. z pkt 9.2.2. tj. wymóg posiadania uprawnień jako Kierownika budowy bez ograniczeń odpowiednio do warunków opisanych w pkt 9.2.2., to tym samym nie sposób uznać, aby kryterium udziału w postępowaniu zostało spełnione w zakresie posiadania uprawnień dotyczących uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń, a jednocześnie nie spełniał tego kryterium w zakresie kryterium oceny ofert 24.2.4 Pi (B) w zakresie doświadczenia. W ocenie Odwołującego 1 Zamawiający w sposób nieuprawniony popadł w sprzeczność w zakresie powiązania procesu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w przypadku osoby Kierownika budowy Z. L. z pozacenowymi kryteriami oceny ofert w SIWZ. Zamawiający ustalił, że kryterium warunku udziału w postępowaniu w pkt 9.2.2. IDW pn. „Kierownik budowy” oraz „Doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko Kierownika budowy” z tabeli Pi (B) będzie rozpatrywane łącznie na podstawie informacji zawartych w Formularzu oferty w pkt 4.6. oraz zgodnie z pkt 24.2.4 IDW. Zamawiający wskazał, że w ramach obu funkcji wykonawca wskaże osobę posiadającą doświadczenie zawodowe określone w pkt 9.2.2. IDW tj. Kierownik budowy. W ocenie Odwołującego 1 wg. podanego w zamieszczonej treści oświadczenia Wykonawcy Formularza oferty pkt 4.6. wskazany kandydat spełnia wymóg opisany treścią samego warunku w zakresie posiadania uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej, wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa w zakresie tożsamym z uprawnieniami budowlanymi do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń, o których mowa w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2018, poz. 1202 ze zm.). W przeciwnym wypadku Odwołujący 1 nie spełniłby warunku udziału w postępowaniu. W pkt 4.6. Formularza oferty na stanowisko Kierownika budowy oraz na potwierdzenie spełnienia warunku udziału Odwołujący 1 wskazał p. Z. L. Powyższa osoba wskazana z imienia i nazwiska, wskazana została także z zakresem posiadanych uprawnień, numer członkowski OIIB, oraz doświadczenia tj. pełnione funkcje, nazwę i przedmiot zadania wraz z podaniem wszystkich informacji wskazanych poniżej (patrz tabela do warunku 24.2.4 IDW), wraz z podstawami dysponowania ww. osobą. Powyższe pozwala na przyjęcie, że Zamawiający wprowadził zasadę tożsamości podmiotowej osób wskazanych na potwierdzenie spełnienia warunku i na potrzeby kryterium oceny ofert. W ocenie Odwołującego 1, wbrew stanowisku Zamawiającego, powyższe sformułowane kryterium przesądza o tym, że zadania realizowane przez Kierownika budowy wskazane w ramach kryterium doświadczenia spełniają wymagania określone na potrzeby oceny warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący 1 wskazał, że przeniesienie warunku udziału w sposób literalny do treści kryterium, jednakże z punktowanym dłuższym okresem czasu i rozbudowanym opisem doświadczenia polegającego na rozszerzeniu tych samych wymogów na kolejne dwa i trzy zadania, wskazuje na to, że intencją Zamawiającego było, aby premiować doświadczenie kandydata z długim stażem pracy i doświadczenia w ramach zastosowanego kryterium oceny oferty i dotyczy tej samej osoby. Z takiego mechanizmu opisania warunku udziału i warunku przyznawania punktacji skorzystał Zamawiający. Wynika to z faktu, iż Zamawiający w obu przypadkach konstruując kryterium oceny ofert powtórzył treść warunku dotyczącego warunku udziału osoby. Jeżeli taki był cel i zamiar Zamawiającego, to z procesu wykładni wynika, że nie sposób uznać, że od strony podmiotowej, że Z. L. spełniała wymogi warunków udziału, a jednocześnie nie spełniała dodatkowego kryterium ocen dotyczącego większego doświadczenia zdobytego w ramach trzech zadań niż tylko jednego. Zamawiający zobligowany był zatem do dokonania oceny w ramach kryterium oceny ofert jedynie w oparciu o treść tabeli z pkt 24.2.4 Pi (B) IDW i przyznania Odwołującemu 10 pkt w ramach tego kryterium. Działania Zamawiającego na etapie oceny oferty stanowią de facto nieuprawnioną zmianę treści tabeli SIWZ Pi (B), po terminie składania ofert, aby dokonać wyboru innego wykonawcy niż Odwołujący. Dalej Odwołujący 1 wskazywał, że oferta jest oświadczeniem woli wykonawcy i w związku z tym do oceny tego oświadczenia woli ma zastosowanie art. 65 k.c. Brak było zdaniem Odwołującego 1 logicznych podstaw aby wywieść z treści oświadczenia Odwołującego (oferty) w zestawieniu z wymogiem posiadania przez wskazanego przez niego Kierownika budowy Z. L. posiadania wymaganych kwalifikacji zawodowych bez ograniczeń w sytuacji powiązania w SIWZ jako warunku udziału posiadania przez taką uprawnień do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej drogowej i to bez względu na to czy nabyły uprawnienia na tzw. nowych, czy starych zasadach. Odmienne zapatrywanie prowadzi do wniosku, że należałoby uzupełnić istniejące postanowienia dotyczące punktowanego doświadczenia o nowe kryterium nie znajdujące potwierdzenia w literalnym brzmieniu pkt 24.2.4 (B). Tylko w ten sposób można uzyskać wynik wykładni, który został zaprezentowany przez Zamawiającego w odmowie przyznania Odwołującemu 10 punktów za doświadczenie na zadaniach wskazanych przy kandydacie. Jednak taki sposób wykładni stanowi nadinterpretację postanowień SIWZ i nie może być wykorzystywany do odkodowania wymagań, które w sposób literalny nie wynikają z treści tabeli i podstawy punktowania doświadczenia. Powiązanie podmiotowe osoby wskazanej zarówno na potwierdzenie spełnienia warunku udziału z kryterium przyznawania dodatkowych punktów za tzw. doświadczenie zdobyte przez tą samą osobę w ramach trzech zadań sprawia, że stanowisko Zamawiającego jest oczywiście nieprawidłowe, wewnętrznie sprzeczne i stanowi nadinterpretację warunków SIWZ. Zamawiający przewidział także w pkt 4.2 Formularza oferty wzór oświadczenia dotyczącego kierowania do wykonania zadania kierownika budowy z posiadaniem uprawnień bez ograniczeń, który to wzór musiał zostać przez wykonawców wypełniony w taki sposób, aby Zamawiający wiedział, czy wykonawca kieruje, czy nie kieruje osobę do wykonania zadania spełniającą te wymagania uprawnień zdobyte zarówno na nowych zasadach (przepisach) lub na równoważnych im nabytych na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, a jeśli kieruje - to podania danych dotyczących tych uprawnień i realizowanych zadań. Celem wypełnienia formularza oferty w tym zakresie było zatem umożliwienie Zamawiającemu dokonania oceny tej oferty w świetle ww. kryterium. Odwołujący 1 wskazał w Formularzu oferty z imienia i nazwiska Kierownika budowy z oświadczeniem, że spełnia postawiony warunek udziału oraz wymagane minimalne doświadczenie, a w kryterium poza cenowym dodatkowe zadania celem uzyskania maksymalnej liczby punktów. Odwołujący podniósł także, że w zakresie doświadczenia wskazanego w Formularzu oferty do 24.2.4 Pi (B) IDW wpisane zostały zadania realizowane przy udziale kierownika budowy Z. L. na rzecz Zamawiającego, jakim jest Gmina Wrocław i MPWiK. To oznacza, że Zamawiający dysponował wszelkimi niezbędnymi informacjami, które pozwalały mu bez jakiejkolwiek dodatkowych czynności na weryfikację danych niezbędnych do oceny zakresu posiadanych uprawnień, przy czym, co należy podkreślić, zakres uprawnień nie stanowił punktowanego kryterium oferty. Uzasadniał, że brak przyznania przez Zamawiającego w kryterium dotyczącym oceny doświadczenia Kierownika budowy nie mogło podlegać ocenie i uzyskać 10 pkt i do przyjęcia takiego wniosku nie było konieczne wskazanie zakresu uprawnień Z. L. Gdyż samo oświadczenie Wykonawcy potwierdzało posiadanie wymaganego zakresu uprawnień bez ograniczeń, a ponad to w ramach podania dodatkowego punktowanego doświadczenia wskazane zostały zadania obiektywnie znane i weryfikowalne przez samego Zamawiającego. Przyznanie zatem Odwołującemu 10 punktów nie stanowiłoby naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż nie doszłoby w tym przypadku do zmiany treści oferty, a jedynie do wykładni oświadczenia woli zgodnej z art. 65 k.c. Potwierdzeniem powyższego jest także i to, że w ramach dyspozycji i celu związanego z oceną warunków udziału dotyczącego zakresu uprawnień kierownika budowy Zamawiający nie musiał dysponować żadnymi dodatkowymi informacjami na ten temat, z uwagi na treść przepisu art. 26 ust. 6 ustawy Pzp, a co za tym idzie nie było żadnych przeszkód by ta samo osoba podlegała ocenie w zakresie wskazanego przez Odwołującego 1 poza cenowego kryterium doświadczenia przez doświadczenie, a nie zakres uprawnień. Do ww. przepisu nawiązują także postanowienia § 10 ust. 1 i 2 Rozporządzenia w sprawie dokumentów, jakich może wymagać od wykonawców Zamawiający. Zgodnie z nimi Zamawiający bądź to pobiera wskazane przez wykonawcę dokumenty z ogólnodostępnych baz danych, bądź też korzysta z tych już posiadanych pod warunkiem, że są one aktualne. Podkreślał, że ilość budów realizowanych przez kandydata Odwołującego na kierownika budowy wskazana w Formularzu oferty / klasa drogi / zakres robót; roboty torowe / branżowe itd. jak najbardziej również obiektywnie wskazują, że wymóg posiadania doświadczenia dla punktowanego kryterium zarówno w zakresie wymaganych uprawnień bez ograniczeń jak i punktowanego doświadczenia przez Zamawiającego został spełniony zgodnie z treścią tabeli 24.2.4 Pi (B) IDW. Skoro Zamawiający powiązał treść kryterium ze sformułowanym w postępowaniu warunkiem udziału w postępowaniu w ramach zasad przyznawania punktów (a więc w opisie ich przyznawania) i zamieścił powtórzenie treści warunku uzupełnione dodatkowymi wymaganiami z kryterium lub wprost wskazać przez odniesienie do pkt 9.2.2. IDW, to ocena w ramach tego kryterium zakresu uprawnień była możliwa a przyznanie dodatkowych punktów winno nastąpić logicznie jako ciąg, gdy na potrzeby kryterium zostanie przedstawiona dodatkowa inwestycja, zadanie lub projekt, które będą spełniały minimalne wymagania wynikające z treści opisanego warunku jako doświadczenie kandydata wraz w ramach poza cenowego kryterium oceny oferty z pkt 24.2.4 Pi (B) IDW je potwierdzają. Tylko tak formułowane postanowienie w treści tabeli pkt 24.2.4 Pi (B) IDW może być uznane za poprawne i jednoznaczne i niebudzące wątpliwości interpretacyjnych na niekorzyść wykonawcy. Jak wynika z wieloletniego dorobku orzeczniczego Krajowej Izby Odwoławczej wszelkiego rodzaju nieścisłości, niejednoznaczności winny być natomiast interpretowane na korzyść wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Z jednolitego w tym zakresie orzecznictwa KIO wynika również zasada, że treść SIWZ nie może być „uzupełniana” w wyniku nadinterpretacji jej postanowień tabeli (B). Odwołujący 1 wskazał, że kwestionowana czynność Zamawiającego polegająca na przyznaniu wskazanemu Kierownikowi budowy ”0” punktów w poza cenowym kryterium oceny ofert dotycząca, co do zasady jego wieloletniego doświadczenia jako Kierownika budowy także na 2 zadaniach realizowanych dla tego samego Zamawiającego, stanowiła niewątpliwie obiektywnie weryfikowalne kryterium zakresu jego doświadczenia odnoszącego się do przedmiotu zamówienia, a odmowa przyznania Odwołującemu w tym kryterium opisanym w pkt 24.2.4 Pi (B) IDW, dodatkowych punktów za wskazane doświadczenie jest niezgodna z powołanymi na wstępie przepisami ustawy Pzp i kryteriami dotyczącymi doświadczenia, a nie zakresu uprawnień. Tym samym, w ocenie Odwołującego 1, Zamawiający dokonał wadliwej czynności oceny i badania oferty Odwołującego. Oznacza to, że zarówno badanie oferty powinno zostać powtórzone przez Zamawiającego pod kątem niezgodnej z warunkami SIWZ oceny oferty, jak 1celem określenia właściwego, tj. zgodnego z literalnym brzmieniem treści tabeli 24.2.4 Pi (B) IDW, rankingu ofert w odniesieniu do oferty Odwołującego z nakazaniem przez Krajową Izbę Odwoławczą przyznania Odwołującemu 10 punktów za doświadczenie Kierownika budowy. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 13 lipca 2020 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że błędne pozostają zarzuty Odwołującego 1, że oferta Kobylarni powinna zostać odrzucona jako niezgodna z treścią SIWZ, co wskutek zaniechania tej czynności przez Zamawiającego stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a także art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Nie jest prawdą, że w ofercie Kobylarni, w załączniku nr 1a (Zestawienie kosztów zadania) w pozycjach dotyczących wyceny: 1)organizacja zaplecza budowy wraz z jego zasilaniem - poz. 76 dla zakresu Gminy Wrocław i poz. 91 dla zakresu MPWIK; 2)utrzymanie zaplecza na potrzeby Wykonawcy - poz. 77 dla zakresu Gminy Wrocław i poz. 92 dla zakresu MPWiK; 3)likwidacja zaplecza - poz. 79 dla zakresu Gminy Wrocław i poz. 93 dla zakresu MPWiK nie został zachowany procentowy podział wymagany w SIWZ - według Odwołującego 1 w proporcjach 92,5% do 7,5%. Zamawiający wskazał, iż Odwołujący 1 błędnie odczytuje zapisy załącznika nr 1a stanowiącego część SIWZ oraz przewidziane w nim przypadki uznania treści oferty za niezgodną z treścią SIWZ, co będzie skutkowało jej odrzuceniem (przypisy 1, 2 i 4 na str. 4 wzoru Załącznika nr 1a do SIWZ). W załączniku tym Zamawiający wskazał jedynie, że niezgodność opisana wyżej i skutek w postaci odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nastąpi w sytuacjach określonych w przypisach nr 1, 2, 4, 5, 6 oraz 7 załącznika nr 1a do IDW. Uzasadniał, iż oferta Kobylarni nie narusza w żadnym miejscu wyżej opisanego wymagania, co zresztą potwierdza Odwołujący 1 - łączna cena netto robót w ofercie Kobylarni (suma pozycji 75+90 Załącznika 1a) to kwota 144.933.727,93 PLN netto (obliczenie: 133.529.791,14 PLN netto + 11.403.936,79 PLN netto=144.933.727,93 PLN netto). A zatem 0,1% ze 144.933.727,93 PLN netto - daje 144.933,73 PLN i kwoty tej nie przekracza w ofercie Kobylarni: -łączna cena za organizację zaplecza budowy wraz z jego zasilaniem tj. suma poz. 76 oraz 91 Zestawienia koszów zadania, wynosząca 133.338,43 PLN + 10.145,32 PLN =143.483,75 PLN, czyli mniej niż 144.933.73 PLN, -łączna cena za utrzymanie zaplecza na potrzeby Wykonawcy tj. suma poz. 77 oraz 92 Zestawienia koszów zadania wynosząca 133.338,43 PLN + 10.145,32 PLN =143.483,75 PLN, czyli mniej niż 144.933.73 PLN -łączna cena za likwidację zaplecza tj. suma poz. 79 oraz 93 Zestawienia koszów zadania, wynosząca 133.338,43 PLN + 10.145,32 PLN = 143.483,75 PLN, czyli mniej niż 144.933,73 PLN. Podkreślał, że wbrew temu co twierdzi Odwołujący 1 w żadnym miejscu Załącznika nr 1a Zamawiający nie przewidział skutku w postaci odrzucenia oferty na wypadek nie zachowania procentowego podziału wymaganego w SIWZ tj. 92,5% w poz. 76, 77 i 79 ww. Załącznika nr 1 i 7,5% w poz. 91, 92 i 93 ww. Załącznika nr 1 , a przede wszystkim nigdzie nie przewidział, że taki podział procentowy należy obliczać z sumy pozycji: 76 + 91 Zestawienia koszów zadania, 77 + 92 Zestawienia koszów zadania oraz 79 + 93 Zestawienia koszów zadania. Uzasadniał, że cała tabela, którą prezentuje Odwołujący 1 na str. 8 odwołania, wykazująca rzekome nieprawidłowości oferty Kobylarni jest błędna, bo błędne i sprzeczne z zapisami SIWZ jest założenie Odwołującego o liczeniu proporcji 92,5% oraz 7,5% z sumy pozycji 76 + 91 Zestawienia kosztów zadania; z sumy pozycji 77 + 92 Zestawienia kosztów zadania oraz z sumy pozycji 79+93 Zestawienia kosztów zadania. W pozycjach 76, 77 i 79 Załącznika nr 1a Zamawiający wskazał jedynie, że wyceniając te pozycje należy w każdej z nich spełnić wymóg, zgodnie z którym stanowią one: 92,5% z nie więcej niż 0,1% wartości robót określonych w poz. 75+90 (zawsze Wykonawca może dać ceny poniżej tego progu). Według oferty Kobylarni „nie więcej niż 0,1% wartości robót określonych w poz. 75+90”, to kwota maksymalna 144.933,73 PLN. A zatem 92,5% obliczone od tej wartości daje kwotę 134.063,70 PLN. Żadna z cen podanych w ofercie Kobylarni w poz. 76, w poz. 77 i w poz. 79 Załącznika nr 1a nie przekracza kwoty 134.063,70 PLN (czyli 92,5% z nie więcej niż 0,1%_wartości robót określonych w poz. 75+90), skoro w każdej z tych pozycji Kobylarnia wskazała cenę wynoszącą 133.338,43 PLN. Dalej w pozycjach 91, 92 i 93 Załącznika nr 1a Zamawiający wskazał jedynie, że wyceniając te pozycje należy w każdej z nich spełnić wymóg, zgodnie z którym stanowią one 7,5% z nie więcej niż 0,1% wartości robót określonych w poz. 75+90 (zawsze Wykonawca może dać ceny poniżej tego progu). Według oferty Kobylarni „nie więcej niż 0,1% wartości robót określonych w poz. 75+90”, to kwota maksymalna 144.933,73 PLN. A zatem 7,5% obliczone od tej wartości daje kwotę 10.870,02 PLN. Żadna z cen podanych w ofercie Kobylarni w poz. 91, poz. 92 i w poz. 93 Załącznika nr 1a nie przekracza kwoty 10.870,02 PLN (czyli 7,5% z nie więcej niż 0,1% wartości robót określonych w poz. 75+90), skoro w każdej z tych pozycji Kobylarnia wskazała cenę wynoszącą 10.145,32 PLN. Wobec powyższego zarzut Odwołującego 1 jest chybiony, a oferta Kobylarni nie jest niezgodna z treścią SIWZ. Na marginesie Zamawiający zauważył, że nawet gdyby czytać treść Załącznika 1a tak jak Odwołujący tj. ustalać podział procentowy 92,5% do 7,5% z sumy pozycji 76 + 91 załącznika nr 1a do IDW; z sumy pozycji 77 + 92 oraz z sumy pozycji 79 + 93 choć nie wynika to z treści ww. dokumentu - to przypisanie do zakresu Gminy ceny za zaplecze w kwocie przekraczającej tak odczytywany podział procentowy - byłoby tylko zwykłą omyłką rachunkową, podlegająca poprawie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 2) ustawy Pzp, skoro łączna cena za organizację zaplecza, za jego utrzymanie oraz za jego likwidację obliczona dla zakresu Gminy i MPWiK nie przekracza nigdzie 0,1% wartości robót określonych w poz. 75+90, czyli więcej niż 0,1 % łącznej ceny netto wszystkich robót na kontrakcie. Zamawiający wskazał, iż chybiony pozostaje także zarzut Odwołującego 1 dotyczący rzekomo nieprawidłowego poprawienia przez Zamawiającego omyłek w ofercie Kobylarni w Kosztorysie Ofertowym nr 40. W piśmie z dnia 30.04.2020 r. skierowanym do Kobylarni Zamawiający, działając na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprawił oczywiste omyłki rachunkowe w kosztorysie dotyczącym budowy i przebudowy sieci wodociągowej - w poszczególnych pozycjach tego kosztorysu, w kolumnie wartość - zamulenie sieci wodociągowej DN 400 - było 11.059,43 zł, po poprawie jest 11.072,25 zł i następne. Zsumowanie wartości wszystkich pozycji tego kosztorysu po dokonaniu poprawek błędów rachunkowych daje kwotę 284 723,55 zł i dokładnie taka kwota została wpisana do poprawionego przez Zamawiającego Załącznika nr 1a - Zestawienie kosztów zadania - pozycja 40. Nie jest zatem prawdą, jak pisze Odwołujący 1, że na str. 5 ww. pisma z dnia 30.04.2020 r. poprawka Zamawiającego polega na zmianie kwoty 284 595,23 zł na 284.355,00 zł, ponieważ nigdzie taka wartość 284.355,00 zł nie została wpisana, zsumowanie skorygowanych wartości w kosztorysie ofertowym dot. przebudowy kolizyjnej sieci wodociągowej daje dokładnie wartość 284 723,55 zł (powtórzoną następnie w Zestawieniu kosztów zadania w poz. 40), a jedynie omyłkowo w podsumowaniu skorygowanych wartości ww. Kosztorysu w rubryce Razem wpisano 284 3,55 (a nie jak pisze Odwołujący 284.355,00 zł) - omyłkowo zjedzono dwie cyfry 72 przed cyfrą 3, co nie ma żadnego znaczenia bowiem jest to jedynie obliczenie sumy prawidłowo skorygowanych wartości rachunkowych w poszczególnych pozycjach kosztorysu dotyczącego budowy i przebudowy sieci wodociągowej, które po dodaniu dają prawidłową wartość 284 723,55 zł. Zamawiający dodał, iż w zakresie tego kosztorysu poprawki dotyczyły oczywistych błędów rachunkowych, które Zamawiający poprawia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp i które nie wymagają zgody wykonawcy na poprawienie omyłki, jako że art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp takiej zgody wymagają tylko poprawki przewidziane w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (omyłki polegające na niezgodności ofert z SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty). Następnie Zamawiający odnosząc się łącznie do zarzutu drugiego, trzeciego, czwartego i piątego odwołania (tj. naruszenia art. 91 ust. 1, art. 91 ust. 2d, art. 26 ust. 6 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp) wskazał, iż zarzut Odwołującego 1, iż oferta wykonawcy Strabag powinna otrzymać 10 punktów w kryterium: „Doświadczenie kierownika budowy” jest chybiony. Zamawiający powołał się na brzmienie punktu 24.2.4. IDW i wskazał, że z ww. punktu wynika, że w przypadku podania w Formularzu ofertowym danych dotyczących zadania wykazanego w celu potwierdzenia doświadczenia osoby kierownika budowy, w sposób uniemożliwiający stwierdzenie, na podstawie informacji podanych w Formularzu ofertowym, spełnienia warunku zdolności zawodowej wskazanej osoby (np. brak określenia nazwy lub charakterystyki zadania, uniemożliwiający identyfikację zadania, niejasności co do pełnionej funkcji podczas realizacji zadania, rodzaju roboty, zakresu uprawnień, doświadczenia), Zamawiający nie weźmie pod uwagę takiego zadania przy ocenie ofert w kryterium ofert „Doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko Kierownika budowy (B)”. Wezwanie bowiem do uzupełnienia brakujących informacji w Formularzu ofertowym sporządzonym zgodnie z załącznikiem do IDW, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jest możliwe jedynie w zakresie niezbędnym w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 9.2.2. IDW, natomiast Zamawiający nie będzie przyznawał punktów w ramach kryterium za uzupełnione informacje na temat osoby kierownika budowy. Uzasadniał, że z literalnego brzmienia całego zapisu punktu 24.2.4 IDW - a nie wyrywkowo odczytywanego przez Odwołującego - jednoznacznie wynika, że dla przyznania punktów w ramach kryterium doświadczenia kierownika budowy należało podać w Formularzu oferty nie tylko informacje dot. doświadczenia tej osoby, ale także na temat jej kwalifikacji, w tym zakresu posiadanych uprawnień i wykształcenia, ponieważ jakiekolwiek braki w tym zakresie skutkują tym, że wymienione w ramach doświadczenia zadanie, na którym Z. L. pełnił funkcję kierownika budowy nie będzie punktowane w ramach oceny oferty w kryterium doświadczenie. Wymaganie przez Zamawiającego w ramach pozacenowego kryterium doświadczenia personelu wykonawcy, informacji na temat zakresu uprawień (w tym czy uprawnienia są bez ograniczeń czy z ograniczeniami) i wykształcenia jest jak najbardziej zgodne z art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, bowiem kryterium może dotyczyć kwalifikacji zawodowych i doświadczenia. Nie jest wiec prawdą, jak twierdzi Odwołujący 1, że zakres uprawnień nie stanowił punktowanego kryterium oceny ofert, a przyznawanie punktów miałoby się odbywać jedynie w oparciu o informacje na temat doświadczenia. Nie ulega wątpliwości, że w Formularzu ofertowym Odwołujący 1 ani nie wskazał wykształcenia, jakie posiada Z. L. (brak oświadczenia w tym zakresie), jak również nie wskazał, czy uprawnienia budowlane nr 471/94/UW z dnia 15.12.1994 r. do wykonywania samodzielnej funkcji kierownika budowy/robót w specjalności konstrukcyjno-inżynieryjnej są uprawnieniami bez ograniczeń, o których mowa w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane lub odpowiadającymi uprawnieniom bez ograniczeń (tożsamymi z uprawnieniami bez ograniczeń) ważnymi uprawnieniami wydanymi na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa (brak oświadczenia w tym zakresie). Wobec powyższego Zamawiający jak najbardziej prawidłowo przyznał ofercie Wykonawcy zero punktów w ramach kryterium doświadczenie kierownika budowy, ponieważ na podstawie oświadczenia Wykonawcy zawartego w Formularzy ofertowym (a ono jest wyłącznie podstawą do weryfikacji w ramach kryterium oceny ofert) niemożliwe było ustalenie, czy Z. L. posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń, czy nie. Zamawiający wskazał również, że błędny jest wywód Odwołującego 1, jakoby rzekomo u Zamawiającego nie budziło wątpliwości, że wskazany Z. L. spełnia wymóg posiadania uprawnień budowalnych bez ograniczeń w ramach warunku udziału w postępowaniu opisanego w punkcie 9.2.2., a nie spełnia tego wymogu w ramach kryterium oceny ofert, opisanego w punkcie 24.2.4 IDW. W przedmiotowym postępowaniu przetargowym - zgodnie z zapisem pkt. 11.20. IDW Zamawiający zastosował procedurę odwróconą, o której mowa w art. 24aa ustawy Pzp. A zatem Zamawiający w ogóle nie badał, czy Odwołujący 1 spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia kierownika budowy i stąd nie było żadnych wezwań do uzupełnienia/wyjaśnienia brakujących informacji na temat tego, czy wskazany Z. L. posiada uprawnienia bez ograniczeń, bo oferta Odwołującego 1 nie była najwyżej oceniona. W ramach natomiast przyznania punktów w kryterium doświadczenie decyduje wyłącznie oświadczenie złożone w Formularzu oferty i kompletność podanych w nim informacji. Braki nie podlegają uzupełnieniom, art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp służy uzupełnieniu lub wyjaśnieniu oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ustawy Pzp - a więc składanych na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia - a nie do weryfikacji doświadczenia w ramach kryterium oceny ofert, o którym mowa w przepisie art. 91 ust. 2 pkt. 5) ustawy Pzp, co potwierdza także wyrok KIO z dnia 2.02.2017 r. KIO 140/17, wyrok KIO z dnia 18.05.2017 r. KIO 884/17, wyrok KIO z 4.05.2017 r. KIO 763/17. Zamawiający wskazał, iż całkowicie nieuzasadnione pozostaje także odwoływanie się przez wykonawcę do art. 26 ust. 6 ustawy Pzp, który jak pozostałe jego ustępy dotyczy wyłącznie weryfikacji spełnienia lub nie warunku udziału w postępowaniu, a nie oceny w ramach pozacenowego kryterium doświadczenia. W konsekwencji słusznie oferta Odwołującego 1 otrzymała 0 punktów w kryterium „doświadczenie kierownika budowy”. Sprawa o sygn. akt: KIO 1202/20 W dniu 1 czerwca 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Berger Bau SE z siedzibą w Passau, Niemcy [dalej „Odwołujący 2” lub „Berger Bau”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie przez Zamawiającego z wykonawcami negocjacji dotyczących złożonych ofert; 2.art. 89 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy jego oferta była zgodna z treścią SIWZ i nie zawierała omyłek; 3.art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez poprawę pozycji nr 31 w kosztorysie ofertowym nr 32 złożonym przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tj. Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. i TORMEL Sp. z o.o. w sposób dowolny, niezgodny z odpowiedziami, jakich Zamawiający udzielał na pytania wykonawców do SIWZ, polegający na dokonaniu zmiany jednostek obmiarowych (z metrów na kilometry) w sytuacji, gdy jednoznaczne zapisy pozycji nr 31 kosztorysu nr 32 tego wykonawcy wskazują, że wykonawca wskazywał cenę jednostkową odnoszącą się do 1 metra, co z kolei doprowadziło do błędnego wyboru ww. oferty jako najkorzystniejszej; 4.art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Kobylarni, mimo iż złożenie oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, tj. było działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami i zagrażało interesom innych wykonawców i Zamawiającemu, bowiem wykonawca ten wykorzystał błąd Zamawiającego i oferując zawyżoną cenę w poz. 31 kosztorysu ofertowego nr 32 chciał uzyskać niniejsze zamówienie po niskiej cenie, by na etapie realizacji za sporną pozycję uzyskać wielokrotnie wyższe wynagrodzenie; 5.art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy na skutek błędu Zamawiającego postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą porównanie ofert i zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wobec ww. zarzutów Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: 1.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 2.unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 3.unieważnienia czynności poprawy oferty wykonawców wspólnie ubiegających się 0udzielenie zamówienia tj. Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. 1TORMEL Sp. z o.o. w zakresie dotyczącym pozycji nr 31 kosztorysu ofertowego nr 32; 4.powtórzenie badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności poprawy pozycji nr 31 kosztorys ofertowego nr 32 wszystkich wykonawców (z wyjątkiem oferty SKANSKA S.A.) poprzez zmianę ilości z 0,8 do 80 metrów i ponowne przeliczenie wartości pozycji oraz odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tj. Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. i TORMEL Sp. z o.o.; względnie, w przypadku niemożności poprawienia kosztorysów w sposób wskazany w pkt 4 5.unieważnienia postępowania. Odwołujący 2 w uzasadnieniu odwołania przedstawił stan faktyczny sprawy. W szczególności wykonawca zwracał uwagę na postanowienia punktu 21 IDW, wyjaśnienia udzielone przez Zamawiającego w ramach pytania nr 510, 569, 594. Podkreślał, że pozycja 31 kosztorysu nr 32, na którą zwracali uwagę wykonawcy, nie uległa zmianie w wyniku udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania do SIWZ. Nadal jednostką obmiarową miały pozostać metry, a ilość Zamawiający nadal określał jako 0,08 m. Uzasadniał, że odpowiedzi na pytania do SIWZ sugerowały, że jeśli coś miałoby ulec zmianie w załączonym do SIWZ kosztorysie to nie jednostka obmiarowa, a ilość. Wskazał, że wszyscy wykonawcy - poza wykonawcą Skanska - w złożonych kosztorysach wycenili wskazaną poz. 31 na Formularzu ostatecznie przedstawionym przez Zamawiającego, tj. jako jednostkę rozliczeniową dla tej pozycji pozostawili m, a jako ilość 0,08. Żaden z wykonawców, poza Skanska, nie sygnalizował w żaden sposób w swojej ofercie by mimo pozostawienia jako jednostki rozliczeniowej metra jego cena jednostkowa w istocie miała zostać ustalona dla kilometra. Podkreślał, iż Kobylarnia zaoferowała najniższą cenę ofertową, a jednocześnie w poz. 31 podała cenę jednostkową na poziomie 960 795,24 zł, pozostawiając jako jednostkę rozliczeniową metr. Zamawiający, dokonując wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, bez uprzedniej ingerencji w treść oferty, wprawdzie na etapie wyboru oferty miałby ofertę najtańszą, ale ostatecznie na etapie realizacji zamówienia, po wykonaniu 80 m spornej pracy, musiałby zapłacić Kobylarni tylko za tą pozycję 76 863 619,20 zł. W istocie, oferta Kobylarni byłaby więc dla Zamawiającego jedną z najdroższych ofert w postępowaniu. Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 1. Odwołujący 2 wskazał, iż Zamawiający wystąpił do każdego z wykonawców z wnioskiem o udzielenie wyjaśnień, powołując się na przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, co zdaniem Odwołującego 2, było nieuprawnione, gdyż: 1) treści ofert wykonawców były jednoznaczne - każdy z wykonawców wskazał w ofercie dla jakiej jednostki rozliczeniowej ustala cenę w poz. 31 kosztorysu nr 32; 2) Zamawiający prowadził de facto negocjacje z wykonawcami odnośnie treści oferty. Odwołujący 2 wskazał, iż Zamawiający skierował pismo do sześciu wykonawców (poza wykonawcą Skanska), w którym (odwołując się do poszczególnych zapisów IDW i przytaczając informacje zawarte przez wykonawcę w pozycji nr 31 kosztorysu ofertowego nr 32) poinformował wykonawców, że przygotowany przez Zamawiającego kosztorys ofertowy nr 32 zawiera w pozycji nr 31 błąd. Ponadto Odwołujący 2 zwracał uwagę na treść pytania skierowanego do wykonawców oraz odpowiedzi udzielone przez poszczególnych wykonawców. Wskazał, iż w następstwie uzyskanych od wykonawców odpowiedzi Zamawiający uznał (w ocenie Odwołującego błędnie), że w takim stanie faktycznym mamy do czynienia z omyłkami, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt ustawy Pzp (choć omyłka dotyczyła treści kosztorysu przedstawionego przez Zamawiającego a nie ofert wykonawców) oraz że może dokonać poprawy ofert wykonawców. Poprawy nie dotyczyły przy tym wyłącznie jednostek obmiarowych, ale także cen jednostkowych i wartości, jak to miało miejsce np. w przypadku oferty Odwołującego. Odwołujący 2 zwracał uwagę, że posługując się taką konstrukcją pytań Zamawiający sugerował wykonawcom kierunek odpowiedzi i prowadził z nimi negocjacje odnośnie treści oferty, których efektem były korekty w zakresie cen wskazanych przez wykonawców, co w świetle przepisu art. 87 ust. 1 zd. drugie Pzp jest zakazane. Na potwierdzenie powyższego stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 15 października 2019 r. sygn. akt: KIO 1950/19. W zaistniałym stanie faktycznym nie było więc podstaw do zastosowania przez Zamawiającego przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem oferty wykonawców były jednoznaczne w zakresie jednostki obmiarowej, dla której wyliczono ceny jednostkowe, a Zamawiający nie mógł przyjąć, że ich ustalenie jest na określonym poziomie jest wynikiem omyłek wykonawców. W zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie 2 Odwołujący 2 wskazał, że pomimo jednoznacznego brzmienia treści oferty Odwołującego i jednoznacznych zapisów zawartych w pozycji nr 31 kosztorysu ofertowego nr 32, których prawidłowość Odwołujący potwierdził dodatkowo w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w trybie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z dnia 30 kwietnia 2020 r. Zamawiający poinformował Odwołującego m.in. o dokonaniu poprawy pozycji nr 31 w kosztorysie ofertowym nr 32, a dokonane zmiany objęły zarówno zmianę w zakresie jednostki miary, jak i ceny jednostkowej i wartości. Uzasadniał, że działanie Zamawiającego było nieuprawnione w świetle art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Na potwierdzenie stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 27 września 2019 r. sygn. akt: 1801/19. Podkreślał, że oferta Odwołującego 2 nie zawierała omyłki w zakresie ceny jednostkowej, tj. wykonawca świadomie i celowo zaproponował w poz. 31 cenę jednostkową za 1 m wykonanych robót. Pozycja nr 31 w kosztorysie ofertowym nr 32 została przy tym wyceniona przez Odwołującego 2 zgodnie z wzorem kosztorysu przygotowanym przez Zamawiającego. Okoliczność ta jest o tyle istotna, że wątpliwości co do poprawności zapisów zawartych w tej części kosztorysu były przedmiotem pytań do Zamawiającego i finalnie Zamawiający nie dokonał zmian przedmiaru. Celem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jest dokonywanie poprawy omyłek popełnionych przez wykonawców w ich ofertach, a nie korygowanie oferty, gdy ta została sporządzona zgodnie ze wskazaniami zamawiającego, choćby wskazania te nie były zgodne z rzeczywistą wolą zamawiającego. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp służy do odtworzenia rzeczywistej woli wykonawcy, która na skutek jego błędu miała zostać zniekształcona. Z taką sytuacją nie mieliśmy jednak do czynienia w przypadku oferty Odwołującego, który wyjaśniał Zamawiającemu, że w świetle skierowanych do wykonawców odpowiedzi na pytania dotyczące specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wskazywał ceny jednostkowe odnoszące się do metra wykonywanych robót, tym bardziej że w odpowiedzi na pytanie nr 594 Zamawiający wskazywał wprost, że „zmieniono ilość w pozycji 31”, bez odniesienia się do kwestii jednostek. Powyższe utwierdziło Odwołującego w przekonaniu, że prawidłową jednostką jest właśnie jednostka metrów. Odwołujący 2 wypełnił więc wszystkie pozycje zgodnie z instrukcją Zamawiającego i Zamawiający nie był uprawniony do poprawy tej części jego oferty, bowiem nie wystąpiła w niej omyłka. Odwołujący 2 wyjaśniał, że w świetle odpowiedzi na pytanie nr 594 oraz kierując się pkt. 21.8 SIWZ jedynym akceptowalnym przez Odwołującego sposobem poprawienia omyłki w jego ofercie, o ile przyjmiemy, że mamy do czynienia z omyłką, byłoby przeliczenie zaoferowanej przez Odwołującego 2 ceny jednostkowej za wykonanie 1 m mechanicznego podbijania podkładów przez rzeczywistą ilość tych robót do wykonania wynikającą z dokumentacji projektowej, tj. przez 80 m. Omyłka, jeśli przyjmiemy, że mamy z nią do czynienia w niniejszej sprawie nie dotyczy bowiem sposobu ustalenia ceny jednostkowej (każdy z wykonawców poza Skanska ustalił cenę jednostkową za 1 metr robót, czemu dał wyraz w swojej ofercie), lecz co najwyżej wyliczenia wartości całkowitej poz. 31 kosztorysu 32 (i sprowadza się do zaniechania przeliczenia poprawnie ustalonych ceny za 1 metr robót przez ich ilość rzeczywistą wynikającą z SIWZ - 80 m). Każda inna poprawa kosztorysu ofertowego Odwołującego 2 (i innych wykonawców) pozostaje w sprzeczności z treścią SIWZ i odpowiedziami na pytania do SIWZ, które nie przewidywały w poz. 31 zmiany jednostki rozliczeniowej, a co najwyżej ilości koniecznej do wyceny. Odnośnie zarzutu 3. Odwołujący 2 wskazał, iż Zamawiający nie był uprawniony do dokonania poprawy oferty Kobylarni, w pozycji nr 31 kosztorysu ofertowego nr 32, w zakresie ograniczonym wyłącznie do zmiany jednostek obmiarowych z metrów na kilometry. Odwołujący 2 wskazywał, że treść poz. 31 kosztorysu 32 złożonego przez Kobylarnię była jednoznaczna, nie powinna być przedmiotem wyjaśnień, o których mowa w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Z ww. pozycji jednoznacznie wynikało, że wykonawca jako jednostkę obmiarową wskazał „metr” a cena w odniesieniu do wskazanej jednostki obmiarowej (czyli właśnie metra) została określona na poziomie 960 795,24 zł. Wskazywał, że dopiero w odpowiedzi na pismo Zamawiającego wykonawca wyjaśnił, że jego rzeczywistą wolą było wskazanie w pozycji nr 31 kosztorysu ceny jednostkowej w wysokości 960 795,24 zł za 1 kilometr mechanicznego podbijania podkładów w rozjazdach i skrzyżowaniach o szer. torów 1435 mm tłuczniem oraz wartości 76 863,62 zł za 0,08 km tj. 80 metrów ww. robót. W ocenie Odwołującego 2 Zamawiający jednoznacznie prowadził z wykonawcą negocjacje dotyczące złożonej oferty. Żadne zapisy oferty Kobylarni, w tym zapis pozycji 31, nie wskazują na to, że rzeczywistą wolą wykonawcy było wskazanie w pozycji nr 31 kosztorysu ceny jednostkowej w wysokości 960 795,24 zł za 1 kilometr robót, skoro wykonawca wprost wskazał, że są to metry. Skoro żaden z elementów oferty Kobylarnia nie wskazywał na to, że wolą wykonawcy było podanie w spornej pozycji ceny jednostkowej za kilometr, Zamawiający nie mógł wniosku takiego wyciągnąć na podstawie wezwania z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i w oparciu o wyjaśnienia złożone w tym trybie dokonać poprawienia omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Gdyby rzeczywiście wolą wykonawcy Kobylarnia było podanie w poz. 31 ceny jednostkowej za kilometr, to wyartykułowałby ją wprost lub choćby zasugerował Zamawiającemu, że dokonuje wyceny w odniesieniu do innych jednostek obmiarowych niż podane w kosztorysie, tak jak np. zrobił wykonawca Skanska S.A., gdzie w poz. Nr 31 kosztorysu ofertowego wykonawca zmienił jednostkę obmiarową z metrów na kilometry, a dokonaną zmianę opatrzył stosownym komentarzem. Jednocześnie Odwołujący 2 wskazał, że jeśli Zamawiający chciał zapewnić porównywalność złożonych ofert i ich zgodność z dokumentacją projektową, która wskazywała na konieczność wykonania 80 metrów robót, do których odnosi się poz. 31 kosztorysu nr 32, jedną możliwością, jaką miał Zamawiający było: poprawienie ofert wszystkich wykonawców w ten sposób, że wskazaną przez wykonawców cenę jednostkową za 1 metr robót należało przemnożyć przez 80 (w przypadku oferty Skanska S.A. wartość w kosztorysie odnosi się do ilości 0,8 km, czyli właśnie 80 metrów, co oznacza, że wartości tej pozycji nie trzeba by przeliczać, a jedynie należałoby zmienić jednostkę rozliczeniową i ilość) i ponownie określi wartości. Symulację takiego rozwiązania zawierał załącznik nr 6 do odwołania. Na jej przykładzie widać już, jak istotnie może się zmienić wartość tej pozycji kosztorysowej w przypadku poszczególnych wykonawców. Takie rozwiązanie nie stanowiłoby przy tym niedozwolonych negocjacji odnośnie oferty wykonawców i byłoby zgodne z przepisem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem nie ingeruje w ceny jednostkowe zaoferowane przez poszczególnych oferentów w przeciwieństwie do rozwiązania zaproponowanego przez Zamawiającego. Co więcej, rozwiązanie to byłoby zgodne z wcześniejszymi deklaracjami Zamawiającego, który w odpowiedzi na pytanie 594 do SIWZ informował wszystkich wykonawców, że dokona zmiany w zakresie ilości a nie jednostek obmiarowych, co należy odczytywać, że intencją Zamawiającego było posługiwanie się jednostkami obmiarowymi w postaci metrów i ilością - 80 metrów. W przedmiocie zarzutu 4. Odwołujący 2 podniósł, że wykonawcy składający ofertę w postępowaniu ustalili cenę jednostkową poz. 31 kosztorysu nr 32 na wartość od 50,16 zł do 39 422,50 zł. Kobylarnia zaoferowała cenę jednostkową na poziomie 960 795,24 zł. Podkreślał, że nawet po przeliczeniu wszystkich tych cen jednostkowych na 1 kilometr, zgodnie z odpowiedziami wykonawców na wezwanie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, cena Kobylarni istotnie odbiega (in plus) od cen pozostałych wykonawców. Pozostali wykonawcy, w przeliczeniu na kilometr, mają ceny za tą pozycję od 50 160 zł do 114 020 zł. Cena Kobylarni, zgodnie z odpowiedzią tego wykonawcy, nadał wynosi 960 795,24 zł. Jedynie cena wykonawcy PORR, zgodnie z odpowiedzią tego wykonawcy, byłaby wyższa i wynosiłaby 173 086 200,00 zł za kilometr, co świadczy w ocenie Odwołującego o nierozumieniu przez PORR pytania Zamawiającego, nie wskazuje zaś na rynkowy poziom kosztów wykonania tej pozycji. Wskazywał, że cena jednostkowa Kobylarni jest więc, nawet po przeliczeniu na kilometr, wielokrotnie wyższa niż ceny innych wykonawców i istotnie zawyżona względem rynkowych kosztów wykonania takich robót. Odwołujący 2 zarzucał, że Kobylarnia, wykorzystując błąd Zamawiającego (niezałączenie poprawnego kosztorysu do SIWZ), w sposób celowy zawyżyła wartość pozycji, o której mowa. Gdyby bowiem Zamawiający nie poprawił „omyłki” Kobylarni, prowadząc uprzednio z wykonawcami niedozwolonych negocjacji, skutek byłby taki, że Kobylarnia, oferując relatywnie niską cenę na etapie przetargowym, na etapie realizacji zamówienia za wykonanie samej tylko poz. 31 kosztorysu ofertowego nr 32 uzyskałaby od Zamawiającego 76 863 619 zł (przy cenie ofertowej za pozostałe roboty na poziomie 188 794 092 zł). Wykorzystanie błędu Zamawiającego w opisany sposób stoi w sprzeczności z dobrymi obyczajami i jednocześnie zagraża i innym wykonawcom i samemu Zamawiającemu. Wykonawcy wyceniając sporną pozycję według kosztów rzeczywistych i rynkowych nie mogą bowiem w zaistniałej sytuacji w sposób rynkowy konkurować z wykonawcą Kobylarnia. Odwołujący 2 wskazał, że jest to dodatkowy argument przemawiający za tym, że w niniejszej sprawie niedopuszczalne było poprawienie rzekomych „omyłek” wykonawców w sposób założony przez Zamawiającego - w tej sprawie ustalenie czy cena jednostkowa podana przez wykonawcę w kosztorysie ofertowym odnosi się do metra czy do kilometra i w ślad za tym, w jaki sposób winna być poprawiona może mieć kolosalne skutki dla ustalenia, jakie będzie wynagrodzenie wykonawcy na etapie realizacji zamówienia. W zakresie zarzutu 5. Odwołujący 2 wskazał, iż na skutek błędnego niedokonania korekty pozycji nr 31 kosztorysu ofertowego 32 wykonawcy mogli odmiennie rozumieć, w odniesieniu do jakich jednostek obmiarowych i jakich ilości mają wypełniać tę pozycję kosztorysu, co potwierdzają wyjaśnienia składane przez poszczególnych wykonawców w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z tym, że wykonawcy różnie rozumieli treść zapisu, w różny sposób wypełniali tę pozycję w kosztorysie, ich oferty mogą być uznane za nieporównywalne. Część wykonawców wskazywała ceny jednostkowe w odniesieniu do metrów, inni w odniesieniu do kilometrów. Niektórzy wykonawcy dokonywali korekty jednostek, inni takiej korekty nie wprowadzali i na etapie wyjaśnień wskazują, że ich rzeczywistą intencją była wycena pozycji, która nie wynika wprost z treści ich oferty. Nie jest przy tym dopuszczalne, w świetle przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, odtworzenie toku myślenia poszczególnych wykonawców, zwłaszcza w odniesieniu do cen jednostkowych, co wskazane zostało na wstępie odwołania. Nie jest także możliwe na tym etapie postępowania tj. po złożeniu ofert skorygowanie tego błędu przez Zamawiającego. Nie ulega zatem jakimkolwiek wątpliwościom, że w zaistniałej sytuacji oferty wykonawców mogą być uznane za nieporównywalne. Powyższe znajduje przy tym uzasadnienie w orzecznictwie. Dla przykładu Odwołujący 2 podał wyrok KIO z dnia 1 października 2015 r. sygn. akt: KIO 2036/15. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 13 lipca 2020 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości. Za błędne Zamawiający uznał zarzuty naruszenia art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie negocjacji z wykonawcami dotyczącymi złożonych ofert, art. 89 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego 2 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez poprawę pozycji nr 31 w kosztorysie ofertowym nr 32 złożonym przez Kobylarnię. Zamawiający przyznał, że w kosztorysie nr 32 w pozycji 31 (mechaniczne podbijanie podkładów w rozjazdach i skrzyżowaniach o szer. torów 1435 mm tłuczniem) błędnie zostało wskazane, że wykonawca ma wycenić 0,08 m robót, czyli 8 cm opisanych tam prac, co jest oczywistą omyłką w zestawieniu z dokumentacją projektową opisującą te roboty i stanowiącą część SIWZ. Z projektu branży torowej oraz Specyfikacji Technicznej SST T-01.00.07 wynika bowiem, że do wykonania - a więc i do wyceny - jest 0,08 km, czyli 80 m przedmiotowych robót. Każdy zatem wykonawca wiedział, a przynajmniej powinien wiedzieć, co ma wycenić i że nie jest możliwe wycenianie i rozliczanie 8 cm prac opisanych w kosztorysie. Tym samym Odwołujący 2 nie może twierdzić, że treści ofert wykonawców były jednoznaczne i każdy z wykonawców na pewno wskazał w ofercie cenę jednostkową dla 1 m i wycenił 8 cm robót tj. absolutnie nierzeczywistą wielkość robót według dokumentacji projektowej. Podkreślał, że na etapie udzielania pytań i odpowiedzi do SIWZ w sposób całkowicie nieświadomy nie skorygował tego błędu, a wręcz był przekonany, że błąd we wzorze kosztorysu został usunięty. Zamawiający był przekonany, że publikuje kosztorys ze zmianą paramentów opisujących ilość robót do wykonania i rozliczania z 0,08 m na 0,08 km. Niestety nieświadomie opublikował wzór, w którym przedmiotowa zmiana nie została uwidoczniona, pomimo jej oczywistości. Co istotne treść tego pytania i odpowiedzi na nie Odwołujący 2 pomija, bowiem podważa jego wniosek, że rzekomo odpowiedzi sugerowały, że jeśli coś miałoby ulec zmianie w załączonym do SIWZ kosztorysie to nie jednostka obmiarowa a ilość. Tymczasem jak wynika z zadanego pytania dla wykonawców ilość wyrażona jest dwoma parametrami, tj. cyfrą i jednostką miary, a zmiana ilości może być dokonana zarówno poprzez zmianę cyfry, jak i jednostkę miary lub jedno i drugie. Uzasadniał, że Zamawiający jak najbardziej prawidłowo nie unieważnił postępowania, bowiem przedmiotowa nieprawidłowość jest usuwalna i mogła być skorygowana po otwarciu ofert, a Zamawiający nie prowadził żadnych negocjacji z wykonawcami, co potwierdza wprost wyrok KIO z dnia 16.05.2013 r. KIO 958/13 dotyczący analogicznego stanu faktycznego, ponieważ: na opis przedmiotu zamówienia i SIWZ składa się nie tylko sam przedmiar (czy inaczej wzór kosztorysu), ale przede wszystkim dokumentacja projektowa, do której odnosić się muszą i przedmiary i oferty (kosztorysy ofertowe). Same zaś kosztorysy ofertowe, stanowiące oświadczenia woli podlegają interpretacji, w tym przypadku przez pryzmat dokumentacji projektowej i zasad logiki.. A zatem w tym przypadku, wskutek oczywistej omyłki w przedmiarze względem dokumentacji - Zamawiający pismami z dnia 22.04.2020 r., w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprosił Wykonawców o wyjaśnienie tej kwestii. Wyjaśnienia, o które poprosił Zamawiający były jak najbardziej pożądane i dopuszczalne (co potwierdza ww. wyrok KIO 958/13), a nawet konieczne wskutek nieświadomego nie skorygowania przez Zamawiającego kosztorysu na etapie pytań i odpowiedzi do SIWZ, pomimo jednoznaczne wyartykułowanej woli zmiany, ponieważ nie prowadzą do żadnego uzupełnienia złożonych ofert. Nie stanowią także formy jakichkolwiek negocjacji ceny, a jedynie służą do usunięcia wątpliwości, czy wycena w poz. nr 31 kosztorysu dotyczy rzeczywistej ilości robót wynikających z dokumentacji, czy też błędnie podanej w tej pozycji ilości 0,08 m czyli 8 cm. Zamawiający wskazał, że w zaistniałym stanie faktycznym nie miał prawa a priori, bez wyjaśnień założyć, że na pewno każdy z wykonawców wycenił 0,08 m czyli 8 cm robót. Zamawiający musiał wystąpić o wyjaśnienia, bowiem wyceny muszą być zgodne z SIWZ, czyli z dokumentacją projektową, która jest częścią SIWZ i ma charakter nadrzędny nad przedmiarem. Dalej Zamawiający wskazał, że w przypadku tych wykonawców, którzy udzielili wyjaśnień, że cena jednostkowa dotyczy 1 m, a w konsekwencji, że wykonawcy Ci wycenili 0,08 m robót, czyli 8 cm, gdzie z dokumentacji wynika, że do wykonania jest 0,08 km czyli 80 m (Berger, Porr i Aldesa; pozostali trzej Wykonawcy: Kobylarnia, Strabag i Budimex wskazali, że wycenili 0,08 km) Zamawiający jak najbardziej prawidłowo, w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprawił ich kosztorysy, ponieważ wciąż jest to niezgodność oferty z SIWZ, której dokumentacja projektowa jest istotną częścią, a poprawa prowadzi do stanu, że wyceny dotyczą rzeczywistej ilości robót do wykonania. Jeśli zatem wycena w poz. 31 kosztorysu dotyczy tylko 0,08 m robót czyli 8 cm, to jest to niezgodność oferty ze specyfikacją, która ma charakter omyłki. Poprawka była bardzo prosta i absolutnie nie zmienia ceny jednostkowej za 1 m robót w poz. 31 kosztorysu jaką podał Odwołujący (a także Porr i Aldesa) - ta w istocie pozostaje bez zmian. Zamawiający wiedział jak dokonać poprawy na podstawie SIWZ, bo jej częścią jest dokumentacja oraz na podstawie oferty i wyjaśnień z dnia 24.04.2020, w których Odwołujący oświadczył jedynie, że jego wycena dotyczy 0,08 m czyli 8 cm prac, a nie 0,08 km, czyli 80 m robót. Korekta, której dokonał Zamawiający polegała na tym, że wycena w tej pozycji miała dotyczyć 0,08 km robót czyli 80 m, a nie 0,08 m czyli 8 cm. Skoro 1 m stanowi jedną tysięczną 1 km, to dla prawidłowego obliczenia rzeczywistej ilości robót do wykonania należało zaoferowaną cenę za 1 m pomnożyć przez tysiąc, żeby uzyskać cenę jednostkową 1 km. Tak więc w ofercie Odwołującego: skoro metr robót kosztuje 50,16 PLN, to przy takiej cenie za 1 metr, która nie ulega zmianie na skutek poprawy 1 km kosztuje 50 160,00 PLN. A zatem rzeczywista ilość robót do wykonania w ofercie Berger czyli 0,08 km lub inaczej 80 m kosztuje 4 012,80 PLN, co oznacza poprawę wyceny tej pozycji z kwoty 4,01 PLN na kwotę 4 012,80 PLN i jest oczywiste. Za niezrozumiałe Zamawiający uznał twierdzenie Odwołującego 2, że jedynym akceptowalnym sposobem poprawienia omyłki w jego ofercie byłoby pomnożenie zaoferowanej przez niego ceny jednostkowej za wykonanie 1 m poz. 31 kosztorysu razy 80 m, bo sposób poprawy jaki zastosował Zamawiający, a opisany powyżej prowadzi dokładnie do tego samego rezultatu. Skoro wycena ma dotyczyć 0,08 km czyli 80 m robót, to wartość za tę pozycję w ofercie Odwołującego 2 wynosi 4 012,80 PLN, niezależnie czy obliczenia dokonuje tak jak zrobił to Zamawiający i przedstawił powyżej oraz w piśmie prostującym omyłkę z dnia 30.04.2020, czy też tak jak postuluje Odwołujący w odwołaniu. Zamawiający podnosił, że poprawa omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty wymaga zgody wykonawcy, co wynika wprost z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Wskazał, że pismem z dnia 30.04.2020 r. zawiadomił Odwołującego, że na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprawia w kosztorysie ofertowym nr 32 w poz. 31 omyłkę polegającą na niezgodności oferty z SIWZ. Odwołujący 2 w piśmie z dnia 4.05.2020 r. nie wyraził zgody na poprawę, a przy tym nie zaskarżył w trybie odwołania czynności Zamawiającego polegającej na poprawie omyłki, co oznacza że czynność poprawy jest prawidłowa, a oferta Odwołującego 2 jest niezgodna z SIWZ. Wobec powyższego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z uwagi na brak zgody na poprawę, a jedyną rzeczą podlegającą weryfikacji jest kwestia udzielenia zgody na poprawę lub nie, bo odrzucenie następuje z uwagi na brak zgody na poprawę (zero - jedynkowo). Wskazywał, że mając na uwadze powyżej przedstawione argumenty, w tym prawidłowość odrzucenia oferty Odwołującego 2 wykonawca utracił prawo do kwestionowania wyboru oferty Kobylarni i stawiania zarzutu o jej rzekomo nieprawidłowej poprawie przez Zamawiającego, a przez to o naruszeniu art. 89 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że Odwołujący 2 chciałby, aby Zamawiający a priori, bez wyjaśnień przyjął, że w ofercie najkorzystniejszej, czyli w ofercie Kobylarni wycena dotyczy 0,08 m robót czyli 8 cm i w związku z tym należało z automatu pomnożyć wskazaną w niej cenę jednostkową, przyjmując że dotyczy 1 m razy 80 m. A zatem w rzeczywistości zaprezentowany przez Odwołującego 2 sposób poprawy jest taki, bo w ten sposób Odwołujący mógłby poprawić swoje miejsce w rankingu. Zamawiający wykazał prawidłowość, zasadność i konieczność zwrócenia się o wyjaśnienia, z których wynika, że nie tylko Kobylarnia, ale także Strabag, Budimex, a także Skanska odnieśli wycenę pozycji 31 kosztorysu do rzeczywistej ilości robót wynikających z dokumentacji czyli do 0,08 km tj. 80 m. W przypadku zatem Kobylarni, Strabaga i Budimexu ich wyjaśnienia podpięte do umowy już same w sobie potwierdzają zgodność oferty z SIWZ i możliwość prowadzenia rozliczeń umowy bez potrzeby jakichkolwiek dodatkowych czynności w postaci poprawy omyłek w ofertach. Nie ma przy tym żadnej ingerencji w cenę jednostkową. W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Kobylarni na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk Zamawiający wskazał, iż zarzut jest całkowicie hipotetyczny i spekulacyjny. Odwołujący 2 nie przedstawił żadnych dowodów, że rzekomo Kobylarnia wykorzystując błąd w kosztorysie nr 32 w poz. 31 w sposób celowy zawyżyła wartość tej pozycji, po to aby na etapie realizacji zamówienia, przy nie dostrzeżeniu błędu przez Zamawiającego i przy relatywnie niskiej cenie oferty uzyskać dodatkowe wynagrodzenie za jej realizację o ponad 76 mln. Uzasadniał, że jest to czysta spekulacja ze strony Odwołującego 2. Skoro bowiem Kobylarnia wyjaśniła, że zaoferowana cena pozycji dotyczy rzeczywistej ilości robót wynikających z dokumentacji, a nie 0,08 m czyli 8 cm, to oznacza, że wykonawca wykonuje zamówienie za wynagrodzenie ustalone na poziomie 188 794 092,00 PLN, które absolutnie nie mogło zostać z tego powodu zaniżone. Inaczej bowiem wykonawca nie byłby w stanie wykonać umowy. Poza tym nie sposób twierdzić o relatywnie niższej cenie oferty Kobylarni, bo nie odstaje ona w jakiś spektakularny sposób od cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców, w tym Odwołującego, która wynosi 207 736 201,17 PLN. Odwołujący 2 w żaden sposób nie udowodnił zarzutu. Odwołanie opiera się jedynie na dowolnych twierdzeniach, hipotezach, że wykonawcy wyceniając sporną pozycję na poziomie niższym - według Odwołującego na poziomie kosztów rzeczywistych i rynkowych nie mogą w sposób rynkowy konkurować z wykonawcą Kobylarnia. Tymczasem Zamawiający dokonuje wyboru oferty na podstawie sumy wartości poszczególnych pozycji kosztorysowych i bada łącznie cenę zaoferowaną przez wykonawcę, w tym w aspekcie tego, czy nie jest rażąco niska. Oferta Kobylarni po zsumowaniu wszystkich pozycji kosztorysowych jest ofertą najkorzystniejszą dla Zamawiającego i fakt, że w spornej pozycji ma cenę wyższą (ale przecież oferta PORR również), jak twierdzi Odwołujący 2 względem innych Wykonawców, nie ma samo w sobie znaczenia, bo w stosunku do pozostałych wykonawców, których oferty cenowo są wyższe, wniosek jest jeden, że w innych pozycjach kosztorysu ceny zaoferowane przez Kobylarnie muszą być niższe od zaoferowanych przez innych wykonawców. Nie sposób zatem formułować zarzutu w oderwaniu tej pozycji od pozostałych pozycji kosztorysowych i twierdzić o zagrożeniu, czy naruszeniu interesów Odwołującego i innych wykonawców. Nie ma żadnych dowodów, że działanie zarzucane Kobylarni w jakikolwiek sposób zagraża, czy narusza interes Odwołującego, co czyni zarzut bezzasadnym - tak też KIO w wyroku z dnia 19.12.2012 r. KIO 2740/12. Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Zamawiający wskazał, że zarzut jest błędny. Jak Zamawiający wykazał powyżej błąd we wzorze kosztorysu nr 32 w poz. 31 (mechaniczne podbijanie podkładów w rozjazdach i skrzyżowaniach o szer. torów 1435 mm tłuczniem), nie prowadzi do nieporównywalności ofert, a zarzucona wada ma charakter usuwalny. Stąd też nie może być mowy o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp. Dodatkowo Zamawiający podniósł, że przesłanki unieważnienia wskazanej w art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp nie można stosować w przypadku, gdy nieważność mogłaby dotyczyć części umowy i to części stanowiącej marginalny zakres świadczenia (tak: Prawo zamówień publicznych Komentarz Paweł Granecki 5. Wydanie C.H.BECK Warszawa 2016, kom. do art. 93 str. 924). Niewątpliwie sytuacja taka odnosiłaby się do niniejszego przypadku, bowiem sporna pozycja nr 31 kosztorysu obejmuje w skali całego zadania marginalny fragment. Sprawa o sygn. akt: KIO 1204/20 W dniu 1 czerwca 2020 r. wykonawca Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący 3” lub „Skanska”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie pomimo spełnienia się przesłanki obligującej Zamawiającego do unieważnienia postępowania ze względu na jego wadliwość, niemożliwą do usunięcia; 2.art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust.1 ustawy Pzp - przez wybór jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. - Lider Konsorcjum, TORMEL Sp. z o.o. - Partner Konsorcjum [dalej „Kobylarnia”] pomimo, iż oferta ta została przygotowana w sposób stanowiący czyn nieuczciwej konkurencji i winna zostać odrzucona; 3.art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Kobylarnię, która została skalkulowana z wykorzystaniem inżynierii finansowej w zakresie pozycji przedmiarowych dot. „Wyznaczenie trasy i punktów wysokościowych w terenie” „obsługa geodezyjna”, „roboty pomiarowe”, zawyżonych, w oderwaniu od realiów rynkowych, naruszając tym samym dobre obyczaje kupieckie, wyłącznie po to by sfinansować początkową fazę realizacji, co skutkuje nieporównywalnością oferty z innymi wykonawcami, którzy w cenie ofertowej winni uwzględnić koszt finasowania inwestycji. W związku z powyżej wskazanymi zarzutami Odwołujący 3 wniósł o uwzględnienie oraz o: 1.unieważnienie przedmiotowego postępowania z uwagi na jego nieusuwalną wadę; 2.w przypadku nie podzielenia przez Izbę stanowiska Odwołującego w zakresie pkt. 1 wniósł 0unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Kobylarni oraz odrzucenie oferty Kobylarni na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący 3 przedstawił stan faktyczny sprawy. W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania unieważnienia podstępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Odwołujący 3 wskazał, iż Zamawiający dokonał nieprawidłowej czynności w postępowaniu, bowiem mamy do czynienia z wadą postępowania skutkującą jego unieważnieniem. Wskazał, iż Zamawiający opisał przedmiot zamówienia niezgodnie z przepisem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności w zakresie pozycji kosztorysu nr 31, a mianowicie dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny 1budzący wątpliwości. Następnie, mimo tych wątpliwości zgłaszanych przez wykonawców - Zamawiający nigdy ich nie naprawił. Odwołujący 3 wskazał na wyjaśnienia treści SIWZ dotyczące pytania nr 594. Podniósł, że Zamawiający odpowiedział na to pytanie, ale nie potwierdził, iż koryguje pozycje nr 31 poprzez poprawienie z „m” na „km”. Nigdy tego nie dokonał. Odpowiedział zaś wykonawcom, że koryguje ilość w pozycji nr 31, czego też nigdy nie dokonał. W pytaniu nr 569, na które powołuje się Zamawiający odpowiadając na pytanie nr 594 w ogóle nie było odniesienia do pozycji nr 31. Odwołujący 3 przywołał pytania nr 510 i 570 i wyjaśnienia Zamawiającego. Uzasadniał, że Zamawiający nigdy nie dokonał skorygowania kosztorysu ofertowego w pozycji nr 31 mimo zapytań wykonawców. W wyniku tych zapytań i odpowiedzi wykonawcy nie mieli ani skorygowanej jednostki miary („m” na „km”), ani także nie mieli skorygowanej ilości w pozycji nr 31. A zatem wątpliwości wykonawców nie zostały w żaden sposób rozwiane, a każdy z tych wykonawców inaczej zinterpretował odpowiedzi Zamawiającego i w zupełnie inny sposób wycenił tą pozycję. Z analizy ofert złożonych w postępowaniu wynika, że za pozycję nr 31 wykonawcy zaproponowali następujące ceny jednostkowe: Skanska - 39 422,50 zł, Kobylarnia 960 795,24 zł, Berger Bau - 50,16 zł, Strabag - 32 563,37 zł, Porr -173 086,20 zł, Aldesa - 114,02 zł oraz Budimex - 15 000 zł. Zdaniem Odwołującego 3 z powyższego wyraźnie wynika, jak różna jest skala ceny ofertowej za tę pozycję, która została zaproponowana przez wykonawców, od 50,16 zł do 960 795,24 złote, co wyraźnie pokazuje nieporównywalność złożonych ofert. A zatem każdy z wykonawców zupełnie inaczej zrozumiał Zamawiającego i zupełnie w inny sposób wycenił pozycję nr 31. Zamawiający zapewne w wyniku analizy pozycji nr 31 w złożonych ofertach wystosował do wykonawców pismo z zapytaniem jaką jednostkę miary, a w konsekwencji jaką ilość wycenili. Już nawet powyższe działanie Zamawiającego dopytujące wykonawców, co wycenili powoduje, że mamy w samym nawet założeniu do czynienia z nieporównywalnością ofert. Jak bowiem można porównywać oferty, jeśli każdy z wykonawców wycenił zupełnie coś innego - inną pozycję w zakresie jednostki miary co przedkłada się na ilość w danej pozycji. Przy czym to przełożenie się nie jest tak proste jak się na pierwszy rzut oka mogłoby wydawać. Zamawiający zatem wezwał wykonawców do zapytania jak wycenili pozycję nr 31. Odwołujący 3 w formularzu ofertowym zaznaczył, że wycenił km. Wobec tego że Odwołujący zaznaczył, że wycenił „km” Zamawiający nie pytał go o tą pozycję. Jednakże pozostali wykonawcy w sposób zupełnie różny wycenili tą pozycje i Zamawiający zwracając się do nich z pytaniem, co dokładnie wykonawcy wycenili w danej pozycji otrzymał bardzo różne odpowiedzi: -Kobylarnia - odpowiedziała że wyceniła „km”, -Berger Bau - odpowiedział że wycenił „m”, -Budimex - odpowiedział że wycenił „km”, -Strabag - wycenił „km”, -PORR - wycenił „m”, -Aldessa - wycenił „m”. Wobec powyższych odpowiedzi Zamawiający skorygował ceny jednostkowe u wykonawców, wskazując, że jego działanie było oczywistą omyłką pisarską. Z powyższym nie sposób się zgodzić. Po pierwsze trzeba wskazać, że aby doszło do oczywistej omyłki pisarskiej powinno być „pomylenie się”, a zatem założenie jakiegoś błędnego stanu, co do którego można się pomylić. Po drugie należy wskazać, iż omyłka jest działaniem nieświadomym, a w przypadku Zamawiającego mamy do czynienia z pełną świadomością, bowiem wykonawcy zadawali zamawiającemu pytania w zakresie pozycji nr 31. Przypomnieć należy, iż Zamawiający nie podjął żadnych czynności w zakresie poprawienia, ani ilości ani jednostki w pozycji nr 31. Stąd zatem nie mamy do czynienia z omyłką Zamawiającego, ale z celowym działaniem. Natomiast, nawet gdyby założyć popełnienie omyłki przez Zamawiającego to nie ma w ustawie Pzp procedury poprawy omyłek Zamawiającego. Należy jednakże wskazać, że Zamawiający zawsze ma prawo „uzdrowienia” swojej czynności, bowiem nadrzędną wartością jest prowadzenie postępowania zgodnie z postanowieniami ustawy Pzp. Zamawiający może zatem zawsze naprawić swoją czynność, ale pod warunkiem, że jest ona dokonana w zgodzie z podstawowymi zasadami Prawa zamówień publicznych wynikającymi z ustawy. W analizowanym stanie faktycznym czynność uzdrowienia postępowania polegająca na poprawieniu omyłki Zamawiającego (skądinąd nieznana ustawie) doprowadziła do następującego: Skanska - pozostaje bez zmian, bowiem wskazała „km” w formularzu ofertowym, Kobylarnia - odpowiedziała że wyceniła km - cena i wartość bez zmian, Berger Bau - odpowiedział, że wycenił „m” - Zamawiający zmienił cenę jednostkową i wartość (o 4012,80 zł). Następnie Berger nie zgodził się na poprawienie omyłki pisarskiej oferta odrzucona. Strabag - wycenił „km” - cena i wartość bez zmian, PORR - wycenił „m”- Zamawiający zmienił cenę jednostkową i wartość (o 13 846 896,00 zł), Aldessa - wycenił „m”- Zamawiający zmienił cenę jednostkową i wartość (o 9 121,60 zł), Budimex - wycenił „km” - cena i wartość bez zmian. Z powyższego wyraźnie wynika, iż poprawienie omyłki Zamawiającego jest nieuprawnione i niezgodne z przepisami prawa. Sanowanie czynności Zamawiającego nie może bowiem prowadzić do zmiany ceny jednostkowej i wartości w ofercie wykonawców. A tym bardziej nie może prowadzić do odrzucenia oferty wykonawcy, tak jak to się stało w przypadku oferty Berger Bau. Zamawiający ma tak prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia by jego reguły były jasne i takie same dla wszystkich wykonawców, nie może doprowadzić do braku porównywalności ofert jak w niniejszym postępowaniu, nie może także doprowadzić do tego, by w wyniku jego błędów zmieniono wartość oferty wykonawców, czy też odrzucono któregoś z wykonawców. Po zapytaniu Zamawiającego i dokonanej przez niego poprawie omyłek otrzymujemy zatem następującą zmianę w zakresie wartości wynagrodzenia: Berger Bau - wzrost o 4 012,80 zł i zmiana ceny jednostkowej z 50,16 zł na 50 160,00 zł, Porr - zmiana ceny jednostkowej i zmiana wartości zamówienia o 13 846 896,00 zł, Aldesa - zmiana ceny jednostkowej i zmiana wartości zamówienia o 9121,60 zł. A zatem poprawienie omyłki Zamawiającego prowadzi do poprawy omyłek wykonawców, które omyłkami nie są i prowadzi do zmiany rankingu ofertowego. Odwołujący 3 zwracał uwagę na kwestię poruszoną przez Berger - Bau w piśmie z dnia 04.05.2020 r., w którym wykonawca wskazał, iż omyłkę którą popełnił Zamawiający można skorygować na etapie realizacji umowy. Jest to jednakże kolejny argument za wadliwością tego postępowania, bowiem w wyniku takiego działania Zamawiającego mógł on w sposób nieświadomy doprowadzić do sytuacji co najmniej kuriozalnej. Gdyby bowiem Zamawiający doszedł do takich samych wniosków co Berger - Bau i stwierdził, że skoryguje „km” na „m” na etapie realizacji umowy to wtedy: -oferta Konsorcjum (Kobylarnia) wzrosłaby na etapie realizacji aż o 76 mln(!), a dokładnie o kwotę 76 709 891, 96 zł, -oferta Skanska wzrosłaby o 3 153 800,00 zł, -oferta Budimex o 1 200 000,00 zł, -Strabag o 2 605 069,60 zł, -PORR o 13 846 896,00 zł, -Aldessa o 9 121,60 zł, -Berger Bau o 4 012,80 zł. Powyższe prowadzi do tego, że Zamawiający w wyniku swoich działań niewątpliwie doprowadził do pewnych manipulacji. Wykonawca wybrany (a także i inni wykonawcy) mieli do wyboru odpowiedź na pytanie, czy wycenili metr czy kilometr (za wyjątkiem Skanska). Kobylarnia odpowiadając, że wyceniła „km” pozostało na pierwszym miejscu w rankingu ofert, ale gdyby Zamawiający tego błędu nie zauważył to Konsorcjum na etapie realizacji mogłaby się domagać aż 76 mln dodatkowo od Zamawiającego, wszak jak zauważył to Berger Bau błąd jest także i w ten sposób możliwy do naprawienia. Jednakże, gdyby zastosować tą samą miarę do wszystkich i przyjąć że jednak wykonawcy wycenili „m”, bo Zamawiający mimo pytań nie zmienił jednostki miary, to i w tym zakresie dochodzimy do absurdu, bowiem u jednego wykonawcy cena za metr będzie wynosiła 960 795,24 złote (Kobylarnia), a u drugiego 50,16 zł (Berger Bau). Stąd, powyższe także pokazuje z jaką rodzaju wadą mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu - a mianowicie wadą prowadzącą wprost do absurdu. Wadą prowadzącą do nieporównywalności ofert. Gdyby przyjąć, że wszyscy wykonawcy zaoferowali „km” i porównać ceny jednostkowe -znowu doszłoby do absurdu i nieporównywalności ofert. A mianowicie w swojej ofercie za km (!) wykonania mechanicznego podbijania podkładów w rozjazdach i skrzyżowaniach np. wykonawca Berger Bau żądał by od Zamawiającego 50,16 zł, a Kobylarnia - 960 795,24 zł. Na pierwszy rzut oka zatem nie jest możliwe wykonanie takiej pozycji za kwotę 50,16 zł za km. Na marginesie Odwołujący 3 wskazał, że koszt wykonania takiej pozycji wynosi od 25 do 45 tys. zł za 1000 m, przy założeniu wykonania 80mb. Odwołujący 3 zaznaczał, że jest zdecydowana różnica cenowa kosztów wykonania tej pozycji w zależności od ilości, którą wykonawca ma wykonać. Specjalistyczny sprzęt torowy konieczny do wykonania tej pozycji z racji jego gabarytów, specyfiki transportu i dostępności jest rozliczany ryczałtowo. Uwzględniając koszty przewozu średnia cena za dzień pracy tego typu sprzętu wynosi 20 tys. Zł. Wydajność dzienna tego typu sprzętu wynosi ok 500-800 mb na dzień pracy. Zaznaczał, że czynność podbijania torów należy wykonać 2-4 razy, aby wykonać dane zadania zgodnie z projektem. Reasumując cena jednostkowa wykonania podbicia torów nie jest i nie może być taka sama dla 8 cm, 80 m czy 8 km. Zamawiający nie może zmienić na etapie oceny ofert ilości do wykonania stosując tą samą cenę jednostkową ponieważ nie zna założonych wydajności i powiązań harmonogramowych który przyjęli poszczególni wykonawcy. Zdaniem Odwołującego 3 każda droga prowadzi do nieporównywalności ofert. Wskazał, iż projekt branży torowej wyraźnie określa, iż rzeczywista ilość do wykonania to 80 m a nie 0,08 m. Odwołujący 3 wskazał, że Zamawiający pomimo tego, że miał od wykonawców wątpliwości, co do faktu dotyczącego pozycji nr 31 nie podjął w tym zakresie żadnych działań. Czy zatem rację należy przyznać wykonawcom, którzy wycenili „km” (Skanska, Strabag, Kobylamia, Budimex), czy też wykonawcom, którzy wycenili „m” (Berger - Bau, Aldesa, Porr). Z jednej bowiem strony mamy do czynienia z profesjonalnymi wykonawcami, którzy widząc, że w projekcie jest wyraźne wskazanie 80 m powinni wycenić „km”, a z drugiej strony mamy dokumenty które pozostają przez Zamawiającego nie zmienione. Zwracał uwagę na brzmienie punktu 21.16 IDW. Odwołujący 3 wskazywał, że powyższa sytuacja wskazuje na wadę postępowania 0udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący 3 podkreślał, że nie jest możliwe „uzdrowienie” tej czynności na etapie realizacji umowy, tak jak wskazuje Berger - Bau, gdyż doprowadziłoby to nieporównywalności ofert. Nawet bowiem, gdyby obecnie przyjąć, iż Berger - Bau zaoferowałby cenę 50,16 zł za km, to jego oferta rzeczywiście byłaby na pierwszym miejscu. Jednakże jak wskazuje sam wykonawca dążyłby do poprawy tej omyłki 1zmiany umowy na etapie realizacji, a zatem już teraz Zamawiający ma świadomość, że na etapie realizacji umowy musiałby zapłacić Berger- Bau kwotę większą niż zawarta w ofercie, co powoduje, że już na tym etapie mamy świadomość, że oferta wykonawcy Berger Bau nie jest ofertą najkorzystniejszą, co wskazuje przecież sam Berger - Bau w swoim piśmie. Przy założeniu zatem braku poprawy omyłki w ofercie Berger - Bau Zamawiający zyskuje świadomość, że oferta na etapie realizacji umowy będzie większa o konkretną kwotę co znów zakłada nieporównywalność ofert. Przy czym nieporównywalność, która w domyśle będzie na etapie realizacji umowy. Odwołujący swoje stanowisko upatruje przede wszystkim w fakcie, iż jego zdaniem nie jest możliwa w niniejszym postępowaniu sytuacja, która doprowadzi do poprawy cen ofertowych na etapie realizacji umowy, bowiem spowoduje to nie tylko nieporównywalność ofert, ale fakt dopłaty do zamówienia na etapie realizacji. Przy czym to jaka to będzie kwota będzie zależne od tego, który wykonawca wygra to postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, bo przecież niektórzy z wykonawców zostali odrzuceni, czy też uplasowali się na różnych miejscach tego rankingu. Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Kobylarni na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk Odwołujący 3 wskazał, że w jego opinii oferta Kobylarni winna zostać odrzucona gdyż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Konsorcjum Kobylarnia w zakresie pozycji związanych z robotami geodezyjnymi zastosowała nieuczciwą praktykę polegającą na zawyżeniu cen jednostkowych i ich wartości. W pozycjach za wykonanie robót geodezyjnych Kobylarnia zaoferowała cenę 14 960 701,89 zł, podczas, gdy inni wykonawcy zaoferowali bardzo zbliżone ceny. Średnia cena ofert wszystkich wykonawców za roboty geodezyjne wynosi 1 803 668,34 zł. Wykonawcy złożyli ceny ofertowe w odniesieniu do pozycji geodezyjnych w sposób następujący: 1) PORR - 1 376 424,07 zł, 2) BERGER BAU 1 566 109,67 zł, 3) ALDESA - 1 745 420,52 zł, 4) STRABAG - 1 947 347,21 zł, 5) BUDIMEX - 2 081 162,11 zł, 6) SKANSKA - 2 105 546,45 zł oraz 7) KOBYLARNIA 14 960 701,89 zł. Z powyższego zatem wynika, iż pomiędzy Kobylarnią a innymi wykonawcami mamy do czynienia z dysproporcją cenową. Oferta Kobylarni jest bowiem o około 800% większa niż realna wartość tych robót. Realną wartość robót wskazują bowiem ceny ofertowe pozostałych wykonawców. Odwołujący 3 wskazał, że dysponuje cenami ofertowymi na zakres geodezyjny przewidziany dla tych robót, które otrzymał na etapie ofertowania, a według których realne koszty wykonania tych pozycji geodezyjnych wynoszą od 1,3 do 1,6 mln. Podkreślał, iż w niniejszym postępowaniu było 29 pozycji związanych z robotami geodezyjnymi, natomiast Kobylarnia zawyżyła tylko i wyłącznie pięć pozycji. Nie jest to bez znaczenia, gdyż właśnie owe pozycje będą rozliczane w pierwszych miesiącach realizacji inwestycji. Zawyżenie zatem tych pozycji o ok. 800% da Kobylarni nieuzasadnioną przewagę, gdyż w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający nie przewidział zaliczkowania płatności w pierwszym etapie realizacji inwestycji. Zgodnie z pkt. 7.3 SIWZ (IDW) Zamawiający przewidział dla zakresu Gminy Wrocław udzielenie wykonawcy zaliczki, na jego pisemny wniosek, jednak nie wcześniej niż przed 01.01.2021 r., w kwocie 10% wartości wynagrodzenia netto bez kwoty warunkowej przewidzianego za Zakres Gminy Wrocław w pkt. 4.1. Aktu umowy. Tym samym poprzez tak skrajne zawyżenie cen jednostkowychi .. wartości w zakresie ........................ prac, ....... które będą prowadzone w pierwszym okresie realizacji inwestycji - Kobylarnia uzyskuje przewagę nad innymi wykonawcami. Zapewnia sobie bowiem zaliczkowanie prac przez Zamawiającego i finansowanie inwestycji przez Zamawiającego. W ten sposób uzyskuje nieuprawnioną przewagę wobec innych wykonawców, przy czym przewagę nieuczciwą, bowiem inni wykonawcy w sposób uczciwy wycenili te pozycje. Odwołujący 3 wskazał na Subklauzule 14.3 Warunków Szczególnych Kontraktu i uzasadniał, że mając na uwadze fakt, iż usługi geodezyjne, np. wyznaczenie trasy i punktów geodezyjnych pod drogi w terenie, roboty pomiarowe w terenie czy obsługa geodezyjna budowy są do wykonania w pierwszej kolejności po wejściu na teren budowy, tym samym wykonawca rozliczy je w pierwszej kolejności otrzymując za nie zapłatę. Wobec powyższego oferta Kobylarni winna być odrzucona bowiem jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W tym miejscu Odwołujący 3 przywołał wyrok KIO z dnia 23 września 2019 r. sygn. akt: KIO 1713/19 oraz wyrok z dnia 17 października 2016 r. sygn. akt: KIO 1823/16. Przenosząc oba wyroki na stan faktyczny niniejszego postępowania wskazał, że zachowanie Kobylarni jest sprzeczne z dobrymi obyczajami - wycena ceny jednostkowej ponad 800% więcej niż jej cena realna jest sprzecza z dobrymi obyczajami. W tym zakresie także narusza interesy innych przedsiębiorców - wykonawców na gruncie niniejszego postępowania. Ponadto wycena ceny jednostkowej, która stanowi element rozliczenia między Zamawiającym a wykonawcą na poziomie większym o 800 % od ceny rynkowej stanowi czy nieuczciwej konkurencji, bowiem zostało podjęte w celu uzyskania bardziej korzystnych warunków wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego - zapewnienia „ukrytego” finansowania (zaliczkowania) wykonawcę przez Zamawiającego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 13 lipca 2020 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Zamawiający w znaczącej mierze zaprezentował tożsame stanowisko, jak w sprawie o sygn. akt: KIO 1202/20. Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Kobylarnia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk Zamawiający wskazał, że odrzucenie oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp możliwe byłoby wyłącznie wtedy, gdy zarzut dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji został udowodniony oraz uzasadniony, w tym także przez przytoczenie konkretnego przepisu ustawy 0zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tak m.in. wyrok KIO z 13.08.2012 KIO 1603/12). Uzasadniał, że Odwołujący 3 w żaden sposób nie udowodnił zarzutu. Odwołanie opiera się jedynie na dowolnych twierdzeniach, hipotezach, że dysproporcja cenowa w ofercie Kobylarni w cenach jednostkowych za usługi geodezyjne (według Odwołującego zawyżenie tych cen) w stosunku do cen jednostkowych za geodezję w ofertach innych Wykonawców, narusza interesy innych wykonawców w tym postępowaniu, czy też, jak twierdzi Odwołujący zapewnia przewagę Kobylarni. Tymczasem Zamawiający dokonuje wyboru oferty na podstawie sumy wartości poszczególnych pozycji kosztorysowych i bada łącznie cenę zaoferowaną przez Wykonawcę, w tym w aspekcie tego, czy nie jest rażąco niska. Oferta Kobylarni po zsumowaniu wszystkich pozycji kosztorysowych jest ofertą najkorzystniejsza dla Zamawiającego i fakt, że w pozycjach za geodezję ma ceny jednostkowe wyższe - jak twierdzi Odwołujący 3 względem innych wykonawców - samo w sobie nie ma znaczenia, bo w stosunku do pozostałych wykonawców, których oferty cenowo są wyższe, wniosek jest jeden, że w innych pozycjach kosztorysu ceny jednostkowe zaoferowane przez Kobylarnię musza być niższe od zaoferowanych przez innych wykonawców. Nie sposób zatem formułować zarzutu w oderwaniu pozycji za geodezję od pozostałych pozycji kosztorysowych. Ponadto Zamawiający wskazał, że nie jest prawdą jak twierdzi Odwołujący, że takie działanie ma rzekomo prowadzić do zapewnienia sobie przez Kobylarnię bardziej korzystnych warunków wykonywania umowy i jej finansowania. Według Odwołującego pozycje za geodezję będą rozliczanie w pierwszych miesiącach realizacji inwestycji, co nie jest prawdą. Pozycja „Obsługa geodezyjna budowy” jest prowadzona przez cały okres budowy i rozliczana przez okres trwania kontraktu, co zaskutkuje stosownym podzieleniem kwoty za te pozycje w planie płatności na cały okres realizacji robót, a nie ich jednorazową wypłatę. Poza tym Odwołujący 3 poza hipotezami nie przedłożył żadnych dowodów (kalkulacji, ekonomicznych wyliczeń) - nawet w stosunku do swojej oferty - czy i jak fakt uzyskania finansowania kontraktu w wyższych kwotach w pierwszej fazie realizacji umowy, niż jako to wynika z oferty Odwołującego przełożyłoby się na ogólną kalkulację i wycenę jego oferty. A zatem nie ma żadnych dowodów, że działanie zarzucane Kobylarni w jakikolwiek sposób zagraża, czy narusza interes Odwołującego 3, co czyni zarzut bezzasadnym (tak KIO w wyroku z dnia 19.12.2012 r. KIO 2740/12). Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń 1stanowisk Stron i Uczestników postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołań. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego oraz Przystępującego Kobylarni o odrzucenie odwołania wykonawcy Berger Bau jako spóźnionego. Zamawiający oraz Przystępujący Kobylarnia wskazywali, że rzeczywista czynność Zamawiającego, jaką skarżył Odwołujący 2, to czynność poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp omyłki polegającej na niezgodności oferty wykonawcy Berger Bau z treścią SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, której Zamawiający dokonał pismem z dnia 30 kwietnia 2020 r., a której Odwołujący 2 nie zaskarżył w wymaganym terminie. Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Z kolei stosownie do treści art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Z treści odwołania wykonawcy Berger Bau wynika, że czynnością, którą zakwestionował Odwołujący 2 w ramach przysługujących mu środków ochrony prawnej jest m.in. czynność polegająca na odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 w zw. z art…

…Sygn. akt: KIO 1701/25 WYROK Warszawa, dnia 26 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 22 maja 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu30 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę: J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W., ul. Wł. Łokietka 4, 41-933 Bytomw postępowaniu prowadzonym przez Miasto Chorzów – Miasto na Prawach Powiatu, ul. Rynek 1, 41-500 Chorzów uczestnik po stronie zamawiającego – P.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Usług Komunalnych DROGOS P.K.,ul. Kokotek 56, 41-700 Ruda Śląska; dane do korespondencji: DPZP Kancelaria Adwokacka A.E., ul. Sady Zawadowskie 11 lok. 2, 02-991 Warszawa orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W., ul. Wł. Łokietka 4, 41-933 Bytomi 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W., ul. Wł. Łokietka 4, 41-933 Bytomtytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W., ul. Wł. Łokietka 4, 41-933 Bytom tytułem wydatków pełnomocnika Odwołującego, jak i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Miasto Chorzów – Miasto na Prawach Powiatu, ul. Rynek 1, 41-500 Chorzówtytułem wydatków pełnomocnika Zamawiającego; 2.2 zasądza od wykonawcy J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W., ul. Wł. Łokietka 4, 41-933 Bytomna rzecz Miasto Chorzów – Miasto na Prawach Powiatu, ul. Rynek 1, 41-500 Chorzów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 1701/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie podstawowym pn. „Całoroczne (letnie i zimowe) utrzymanie ulicy Wolności wraz z ulicami bocznymi i miejscami postojowymi”, Znak sprawy: RZP.271.117.2025, opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2025/BZP 00120506/01 z 26.02.2025 r. przez: Miasto Chorzów – Miasto na Prawach Powiatu, ul. Rynek 1, 41-500 Chorzów zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP” albo „ustawy Pzp”. W dniu 25.04.2025 r. (zostało opublikowane na platformie zakupowej) Zamawiający poinformował o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej Zakład Usług Komunalnych DROGOS P.K., ul. Kokotek 56, 41-700 Ruda Śląska zwany dalej: „Zakład Usług Komunalnych DROGOS P.K.”albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. zwany dalej: „Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W.” albo „Odwołującym”. D n i a 30.04.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 25.04.2025 r. złożyła Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W.. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców (w związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów): 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Zakład Usług Komunalnych DROGOS P.K. (ul. Kokotek 56, 41-700 Ruda Śląska), mimo że Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, w zakresie posiadanego doświadczenia (warunek wskazany w rozdziale VIII pkt. 2 ppkt. 4 lit. a SW Z), zaś z uwagi na świadome podanie nieprawdziwych informacji w wykazie usług, Wykonawca nie może być wezwany do uzupełnienia wykazu na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, 2. ewentualnie również art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Zakład Usług Komunalnych DROGOS P.K. (ul. Kokotek 56, 41-700 Ruda Śląska) do złożenia wyjaśnień lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, pomimo, że z przedstawionych przez Wykonawcę informacji nie wynika, aby Wykonawca posiadał doświadczenie wymagane przez Zamawiającego wskazane w rozdziale VIII pkt. 2 ppkt. 4 lit. a SWZ. Przez wzgląd na powyższe, Odwołujący wnosił o: 1. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w treści uzasadnienia odwołania (dowody 1-5), 2. uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert - i w ramach tej czynności odrzucenie oferty Wykonawcy Zakład Usług Komunalnych DROGOS P.K. (ul. Kokotek 56, 41-700 Ruda Śląska) z postępowania w związku z brakiem spełniania warunków, 3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionej na rozprawie faktury. W dniu 26.02.2025 r. Zamawiający opublikował dokumentację postępowania, którego przedmiotem jest całoroczne (letnie i zimowe) utrzymanie ulicy Wolności wraz z ulicami bocznymi i miejscami postojowymi. Zamawiający wyznaczył termin składania ofert na dzień 7.03.2025 r. Do wyznaczonego terminu oferty złożyło czterech Wykonawców. W dniu 26.03.2025 r. Zamawiający poinformował, że dokonał wyboru oferty Wykonawcy Zakład Usług Komunalnych DROGOS P.K. (ul. Kokotek 56, 41-700 Ruda Śląska), jako najkorzystniejszej. Z taką decyzją nie zgodził się Odwołujący, który w dniu 31.03.2025 r. złożył odwołanie – zarzucając, że Wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. Po wniesieniu odwołania, w dniu 10 kwietnia 2025 roku Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej – wskazując, że dokona powtórnej oceny i badania i ofert. Na skutek tej czynności postępowanie wywołane odwołaniem z 31.03.2025 r., zarejestrowane pod sygn. akt: KIO 1183/25, zostało umorzone. W dniu 25.04.2025 r. Zamawiający ponownie opublikował rozstrzygnięcie postępowania, w którym ponownie dokonał wyboru oferty Wykonawcy Zakład Usług Komunalnych DROGOS P.K. (ul. Kokotek 56, 41-700 Ruda Śląska), jako najkorzystniejszej. Z taką decyzją nie sposób się jednak zgodzić. Zamawiający postawił w tym postępowaniu następujący warunek w zakresie doświadczenia Wykonawcy (rozdział VIII pkt. 2 ppkt. 4 lit. a SW Z): Wykonawca zobowiązany jest do wykazania, że w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej 2 usługi (na łączną kwotę minimum 230.000,00 zł brutto) obejmujące zakresem prac wykonywanie następujących czynności: zamiatanie (placów, chodników, schodów, pochylni lub innych nawierzchni), odśnieżanie (placów, chodników, schodów, pochylni lub innych nawierzchni) wraz z wywozem śniegu. Na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, Wykonawca DROGOS przedstawił następujące dwie realizacje: Odwołujący podnosił, że ww. realizacjami Wykonawca DROGOS nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z treścią postawionego warunku Wykonawca był bowiem zobowiązany do wykazania: 1. co najmniej dwóch usług 2. na łączną kwotę minimum 230 000 zł brutto 3. obejmujące zakresem prac wykonanie następujących czynności: zamiatanie placów, chodników, schodów, pochylni lub innych nawierzchni, odśnieżanie placów, chodników, schodów, pochylni lub innych nawierzchni wraz z wywozem śniegu. Istotnym jest tutaj okoliczność, że: 1. zgodnie z treścią warunku zarówno zamiatanie, jak i odśnieżanie mają dotyczyć różnego rodzaju nawierzchni (a nie np. trawników), 2. zgodnie z treścią warunku czynność odśnieżania jest połączona z wywozem śniegu. Wykonawca DROGOS wykazanymi usługami nie potwierdził spełniania tak postawionego warunku, bowiem: 1. Zamówienie wykonane na rzecz JGN w Zabrzu Pierwsze zamówienie wykonane dla JGN w Zabrzu opiewa na kwotę 289 690,57 zł.W skład tego zamówienia wchodzi szereg czynności o charakterze ogrodniczym, np. 3 pokosy trawy, grabienie i wywóz trawy oraz opadłych liści, cięcia żywopłotów, usuwanie odpadów wielkogabarytowych m.in. gruzu, mebli, usuwanie odpadów, a także przeprowadzanie deratyzacji, usuwanie gniazd os, szerszeni. Oprócz tych czynności w ramach tej umowy należało jeszcze sprzątać śmieci i opróżniać kosze. Z referencji, a także z dokumentu „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”, które zostały załączone przez Wykonawcę nie wynika, aby ten Wykonawca wykonywał czynność zamiatania - a taka czynność była warunkiem posiadania doświadczenia. Co równie ważne, wartość tej czynności (wraz z odśnieżaniem i wywozem śniegu, o których szczegółowo dalej) miała wynosić minimum 230 000 zł brutto, co w odniesieniu do tego zamówienia i przedstawionej przez Wykonawcę wartości oznaczałoby, że czynność zamiatania musiałaby być dominującą usługą o wartości prawie 80%. Gdyby tak było to w opisie zamieszczonym w referencjach czy w SOPZ ta czynność byłaby wymieniona, a tak nie jest, co świadczy o tym, że w zakresie tej usługi nie było czynności zamiatania nawierzchni, ani że czynność ta została wynagrodzona w kwocie odpowiadającej tej wskazanej w warunku. Podobnie sprawa ma się w zakresie odśnieżania - nie wiadomo ile takich prac wykonał Wykonawca i jaka była ich wartość, bowiem wartość całego zamówienia wyniosła 289 690,57 zł brutto, a w zakresie tego zamówienia było szereg różnych czynności, z których odśnieżanie to tylko fragment. W treści warunku Zamawiający wymagał, aby usługi zamiatania i odśnieżania (wraz z wywozem śniegu) wynosiły 230 tys. zł brutto, czego Zamawiający w ogóle nie zbadał w odniesieniu do usług przedstawionych przez Wykonawcę DROGOS. Jeszcze istotniejszym jest tutaj okoliczność, że w przypadku tego zamówienia, które jest obecnie rozstrzygane, mamy do czynienia z odśnieżaniem najbardziej prestiżowego traktu miejskiego ul. Wolności. Z uwagi na charakter handlowy tego traktu Zamawiający przewiduje nie tylko odśnieżanie, ale i wywóz śniegu, czego nie robi się już praktycznie w przypadku innych miejsc. Z tego właśnie powodu w warunku jednoznacznie wskazano, że przedmiotem referencyjnej usługi ma być zarówno ośnieżanie, jak i wywóz śniegu. Tymczasem referencja, którą przedstawił Wykonawca DROGOS dotyczy wyłącznie odśnieżania, nie dotyczy natomiast wywozu śniegu. Z załączonych referencji wynika jedynie, że Wykonawca był zobowiązany do zabezpieczenia od skutków oblodzeń i opadu śniegu, ale nie był zobowiązany do wywozu śniegu. W niniejszym postępowaniu warunek jednoznacznie stanowi o odśnieżeniu wraz z wywozem śniegu. Zapis taki oznacza, że cały opad śniegu a w zasadzie śnieg który powstaje z odśnieżania jest wywożony. Nie chodzi więc o doświadczenie w odśnieżaniu, a o doświadczenie w usuwaniu śniegu poprzez odśnieżenie wraz z wywozem śniegu. To zupełnie inna technologia, która prowadzi do innego efektu. Takich prac nie wymagano w ramach referencyjnej usługi wykonywanej dla JGN w Zabrzu, bowiem z doświadczenia Odwołującego wynika, że ten Zamawiający tego typu prac w ogóle nie zleca. Podsumowując wskazujemy, że z załączonych dokumentów nie wynika ani spełnienie warunku w zakresie przedmiotowym (tj. aby referencyjna usługa dotyczyła zamiatania nawierzchni i odśnieżania wraz z wywozem śniegu), ani jaka była rzeczywista wartość prac polegających na zamiataniu nawierzchni i odśnieżaniu wraz z wywozem śniegu w całej kwocie zamówienia wynoszącej 289 690,57 zł brutto. Jednocześnie podkreślam, że Wykonawca DROGOS świadomie oświadczył nieprawdę bowiem ani w referencjach, ani w załączonym SOPZ nie wskazano, aby usługa obejmowała zamiatanie i wywóz śniegu – a mimo tego Wykonawca sam dopisał taki fragment w wykazie usług, czym wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie tego, że spełnia postawiony warunek. Wszystkie powyższe rozważania były przedstawiane przez Odwołującego już w odwołaniu z 31.03.2025 r. Mimo tego, po unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i deklaracji, że Zamawiający przystąpi do badania i oceny ofert, Zamawiający nie podjął żadnej czynności, aby faktycznie zweryfikować kwestionowane w odwołaniu doświadczenie Wykonawcy. Wykonawca DROGOS sam z siebie złożył pismo datowane na 13.04.2025 r., w którym przedstawił swoje stanowisko wobec odwołania. Sam Zamawiający, mimo upływu dwóch tygodni od dnia wniesienia odwołania nie zrobił nic, aby chociażby wezwać Wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Po złożeniu przez Wykonawcę pisma Zamawiający również nie podjął czynności weryfikacji informacji przedstawionych w tym piśmie przez DROGOS. Faktycznie zatem nie doszło do żadnych nowych czynności po stronie Zamawiającego – wbrew deklaracjom wskazanym w piśmie z 10.04.2025 r., tj. informacji że Zamawiający przystąpi do ponownego badania i oceny ofert. Jest to zaskakujące wobec tego, że do doświadczenia Wykonawcy DROGOS nadal istnieje wiele zarzutów i niejasności. Odnosząc się do pisma DROGOS z 13.04.2025 r. po pierwsze podkreślamy, że Odwołujący podtrzymuje zarzut wprowadzania Zamawiającego w błąd. Wykonawca DROGOS w wykazie usług poinformował Zamawiającego, że przedmiotem umowy realizowanej na rzecz JGN - umowa JGN/223/2023 z 01.08.2023 r. było m.in. sprzątanie śmieci, opróżnianie koszy na śmieci - i dalej rozszerzył zakres realizowanej przez siebie umowy o czynność zamiatania chodników i wywozu sniego. W rzeczywistości realizowana przez niego umowa dotyczy utrzymania należytego stanu sanitarno-porządkowego terenów zewnętrznych i niezabudowanych nieruchomości. W ramach umowy podejmował on prace polegające na czynnościach takich jak: a) sprzątanie śmieci, opróżnianie koszy na śmieci, b) pokos traw, koszenie, c) grabienie skoszonej trawy, opadłych liści, usuwanie leżących gałęzi wraz z ich wywozem przy użyciu własnego transportu i na koszt własny, d) cięcie żywopłotów, e) utrzymanie w należytym stanie sanitarno-porządkowym terenów zielonych nieruchomości przez co rozumie się grabienie opadłych liści, usuwanie leżących gałęzi wraz z ich wywozem, f) utrzymanie należytego stanu porządkowego terenów niezabudowanych w zakresie zabezpieczenia od skutków oblodzeń i opadów śniegu, g) usuwanie, załadunek i wywóz odpadów wielkogabarytowych m.in. gruzu, mebli, sprzętu RTV, opon i innych, h) przeprowadzanie deratyzacji, usuwanie gniazd os, szerszeni, mrówek i gryzoni. W wydanych przez JGN w Zabrzu referencjach wskazano, że w ramach umowy Wykonawca DROGOS zrealizował szereg prac - pominięto jednak czynności zamiatania i wywozu śniegu, o których mowa w warunku udziału w postepowaniu, na które to czynności powołuje się DROGOS. Takich czynności bezsprzecznie nie wymieniono w referencjach, nie znajdziemy ich również w OPZ – dlaczego zatem Wykonawca wpisał te czynności do treści wykazu usług? Jest to jawne wprowadzenie Zamawiającego w błąd – mające wywrzeć wrażenie, że takie czynności były realizowane, co nie jest zgodne z prawdą. Co bardzo istotne i co dalej zostanie wyjaśnione - powierzchnia obsługiwanych terenów, do których (jak wynika z zakresu prac) wchodzą trawniki żywopłoty, tereny zadrzewione, boksy śmietnikowe, strefy relaksu, ciągi pieszo-jezdne czy manewrowe wokół budynków - wynosi 181 550,01 m2. Odwołujący w trybie dostępu do informacji publicznej złożył do dyrektora Jednostki Gospodarki Nieruchomościami w Zabrzu wniosek o udostępnienie informacji publicznej obejmujący bezpośrednie pytanie czy w ramach umowy na którą powołuje się DROGOS była wykonywana czynność zamiatania oraz druga czynność odśnieżania wraz z wywozem śniegu i jeśli tak to jakie były wartości tych prac. W odpowiedzi, dyrektor JGN w Zabrzu odnosząc się do zadanych pytań wyjaśnił, że przez utrzymanie czystości i porządku w ramach zleconej umowy rozumie się czynności: a) sprzątanie śmieci, opróżnianie koszy na śmieci, b) pokos traw, koszenie, c) grabienie skoszonej trawy, opadłych liści, usuwanie leżących gałęzi wraz z ich wywozem przy użyciu własnego transportu i na koszt własny, d) cięcie żywopłotów, e) utrzymanie w należytym stanie sanitarno-porządkowym terenów zielonych nieruchomości przez co rozumie się grabienie opadłych liści, usuwanie leżących gałęzi wraz z ich wywozem. Dyrektor JGN w Zabrzu nie wymienił czynności zamiatania placów, chodników, schodów, pochylni lub innych nawierzchni. Odnosząc się do wartości wskazał, że wartość zleconych prac odnosiła się do miesięcznej stawki za obsługę jednego metra w miesiącu. Na pytanie czy w ramach czynności była wykonywana usługa odśnieżania wraz z wywozem śniegu dyrektor JGN przekazał, że umowa obejmowała zabezpieczenie od skutków oblodzeń i opadów śniegu. Podobnie jak usługa utrzymania porządku praca ta była rozliczana według miesięcznej stawki obsługi. Widzimy zatem, że wyjaśnienia dyrektora JGN w Zabrzu nie potwierdzają w żadnym wypadku że Wykonawca DROGOS ma doświadczenie w wykonywaniu czynności zamiatania i odśnieżania wraz z wywozem śniegu. W praktyce – zdaniem Odwołującego – pismo Wykonawcy DROGOS z 13.04.2025 r. w zasadzie potwierdza prawidłowość zarzutów Odwołującego, bowiem Wykonawca w swoich wyjaśnieniach potwierdził, że wbrew jednoznacznemu opisowi zamówienia, który nie obejmuje usługi zamiatania i usługi odśnieżania wraz z wywozem śniegu oświadczył w składanym wykazie usług, że takie doświadczenie posiada i że zdobył je w JGN Zabrze. Potwierdził również, że w wykazie usług który przedłożył Zamawiającemu skopiował treść przedmiotu zamówienia z umowy z JGN w Zabrzu, następnie do niej dopisał czynność zamiatania chodników i czynność wywozu śniegu. Nie ma więc wątpliwości, że dokonał zmiany opisu przedmiotu zamówienia wprowadzając modyfikację do jego treści. Co istotne nie uzyskał takiego potwierdzenia od JGN w Zabrzu, również w treści referencji takiego potwierdzenia nie ma - i z tego powodu samodzielnie wprowadził korektę do zakresu prac. Tak przedstawione informacje są niezgodne z treścią wykonanej przez niego umowy, wprowadzają w błąd co do treści tej umowy, są niezgodne z informacją źródłową, która została załączona do referencji i samą referencją. Wykonawca ten nie zadbał o prawdziwy, rzetelny przekaz, a go zmanipulował. To że Zamawiający nie przewidział w tym postępowaniu przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 ustawy Pzp nie zwalnia tego Wykonawcy z podstawowego warunku jakim jest uczciwa konkurencja, a Zamawiającego z równego traktowania wykonawców przy ocenie składanych przez nich dowodów. Faktem jest, że Wykonawca DROGOS w przedstawionych dodatkowych wyjaśnieniach dalej przekłamuje rzeczywisty zakres wykonanej przez niego pracy. Jak wskazano powyżej zakres prac obejmował tereny wokół budynków, które składają się z różnych nawierzchni, w tym nawierzchni zadrzewionych, zakrzewionych, zadarnionych itd. - łączna powierzchnia obsługiwanych terenów wynosiła 180 000 m2. Powoływanie się w wyjaśnieniach że na takich terenach była wykonywana usługa zamiatania lub odśnieżania wraz z wywozem śniegu jest nieprawdą. Już chociażby w tym zakresie mamy niewiadomą co do tego na jakich faktycznie obszarach wykonywane były usługi – Zamawiający widząc z opisu przedmiotu zamówienia postępowania w Zabrzu, że w zakres usługi wchodziło szereg innych prac niż wymagane w treści warunku powinien tę sprawę zweryfikować i wyjaśnić, czego zupełnie zaniechał. W zakresie warunków udziału w odniesieniu do zakresu prac wykonywanych w ramach czynności zamiatania (placów, chodników, schodów, pochylni lub innych nawierzchni) - jak wynika z przedmiotu zamówienia, który był realizowany dla JGN Zabrze usługa, która była wykonywana w Zabrzu to usługa polegająca na utrzymaniu czystościi porządku na terenie nieruchomości niezabudowanych. Usługa taka polega na wykonywaniu szeroko rozumianych czynności porządkowych. Usługa taka nie może być utożsamiana z usługą zamiatania nawierzchni, w szczególności gdy dotyczy ona dużych powierzchni. Usługa zamiatania ma doprowadzić do usunięcia wszelkiego rodzaju zabrudzeń w tym w szczególności z kurzu, piasku i drobnych odpadów typu śmieci, niedopałki – w określony sposób – poprzez zamiatanie. W przypadku zamiatania powierzchni wielkopowierzchniowych prace te są wykonywane specjalistycznymi zamiatarkami, które wykonują prace na mokro. Profesjonalne zamiatarki przeciwdziałają wtórnemu pyleniu i wykonują pracę dokładniej niż gdy ta praca jest wykonywana ręcznie. W przypadku usługi zamiatania zawsze odpady są usuwane szczotką, miotłą, a nie tylko zbierane. W swoim piśmie Wykonawca ZUK DROGOS opisał jakie prace realizował dla JGN Zabrze. Opisał, że były to prace polegające na opróżnianiu koszy, w przypadku dużych śmieci prace polegały na ich zbieraniu, sprzątaniu śmieci. Jest to inny rodzaj sprzątania niż czynność zamiatania w szczególności gdy dotyczy to wielkich powierzchni, a nie terenów wokół budynków, terenów nieruchomości niezabudowanych. Co istotne w przypadku omawianego przedmiotu zamówienia prace dotyczą utrzymania czystości na drodze publicznej a nie terenów poza pasem drogowym. W przypadku zamiatania drogi publicznej zgodnie z rozporządzeniem Ministra Klimatu z dnia 02.01.2020 r. w sprawie katalogu odpadów (Dz.U. 2020 poz. 10) odpady są klasyfikowane jako odpady o kodzie 20 03 03, tj. odpady z oczyszczania ulic i placów. Rozporządzenie klasyfikujące odpady potwierdza, że czynności porządkowe polegające na zamiataniu ulic publicznych to nie to samo co sprzątanie nieruchomości. Wykonawca DROGOS nie potwierdził że wykonywał czynność zamiatania, która jest wymagana do oceny doświadczenia w tym postępowaniu – Zamawiający określił to jednoznacznie. Mógł przecież napisać, że Wykonawca musi wykazać się doświadczeniem w realizacji usługi oczyszczania miasta – a z jakiegoś powodu tego nie zrobił wyszczególniając, że zależy mu konkretnie na zamiataniu. Realnie prace które były wykonywane przez Wykonawcę DROGOS dla JGN Zabrze to tzw. dozorcostwo, czyli sprzątanie nieruchomości wokół budynków i innych nieruchomości niezabudowanych. Z tego powodu Wykonawca ten nie posiada doświadczenia w wykonywaniu czynności zamiatania o wartości która by potwierdzała posiadane doświadczenie. W zakresie czynności odśnieżania wraz z wywozem śniegu – w tym zakresie trzeba zwrócić uwagę że czynność odśnieżania jest wprost powiązana, połączona wraz z wywozem śniegu. To kompleksowe świadczenie – prace te są wykonywane równocześnie i należy je traktować jako jedno świadczenie składające się z dwóch czynności. W przypadku obsługi nieruchomości niezabudowanych w praktyce nie są zlecane czynności odśnieżania wraz z wywozem śniegu. W przypadku JGN Zabrze w przedmiocie zamówienia w ogóle nie wymieniono wywozu śniegu. W przypadku omawianego świadczenia w Chorzowie wywóz śniegu odbywa się raz na dobę po każdym opadzie, niezależnie od trwających opadów, na bieżąco. Czynność ta - tak jak ją zdefiniowano jednoznacznie w warunkach zamówienia - polega na odśnieżaniu wraz z wywozem śniegu. Przedsiębiorca ZUK DROGOS w takiej technologii nie wykonywał swoich usług dla JGN w Zabrzu. Dalej należy zwrócić uwagę na fakt, że Zamawiający poza konkretnym zakresem czynności jaki powinien odpowiadać doświadczeniu, wskazał w warunku, że wartość czynności powinna być wykazana na kwotę minimum 230 tys. zł. Wysokość tej kwoty bierze się m.in. z faktu że prace dotyczą usługi zamiatania, która to usługa jednostkowo nie jest kosztowna - dopiero jej wykonywanie na dużych powierzchniach gwarantuje obroty o takiej wysokości. W tym zakresie zapis w dokumentach zamówienia jest jednoznaczny, wartość pieniężna w wysokości 230 000 zł to obiektywny miernik. Warunki uczestnictwa zostały więc sformułowane precyzyjnie, obiektywnie, nie mogą rodzić ani wywoływać innych interpretacji niż ich literalne brzmienie. Odnosząc się do wymaganej wartości wskazuję, że Odwołujący w trybie dostępu do informacji publicznej zwrócił się do JGN Zabrze o umowę wraz z jej faktycznym rozliczeniem. Z rozliczenia opartego na fakturach wynika, że wartość wszystkich prac, które realnie, rzeczywiście wykonał Wykonawca DROGOS bez podziału na czynności wynosi 266 313,84 zł brutto. Jest to inna wartość niż ta która została przez niego wskazana w wykazie usług, gdzie wskazano 289 690,57 zł. Ponadto, należy wskazać, że umowa dla JGN w Zabrzu obejmowała dwie usługi. Jedna usługa dotyczyła „utrzymanie należytego stanu sanitarno-porządkowego”, druga „załadunku i wywozu odpadów wielkogabarytowych”. Już sam ten podział wskazuje, że umowa nie dotyczyła prac związanych z zamiataniem czy odśnieżaniem wraz z wywozem śniegu. Po odliczeniu zakresu związanego z załadunkiem i wywozem odpadów wielkogabarytowych o wartości 4 259,52 zł szeroko rozumiana usługa związana z należytego stanu sanitarno-porządkowego wynosi tylko 262 054,32 zł – już tutaj mamy zatem niezgodność z wykazem i kolejną próbę wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Nadal jednak nie wiemy ile z kwoty 262 054,32 zł to wartość odnosząca się do czynności zamiatania oraz odśnieżania z wywozem śniegu – takie informacje nie wynikają z żadnych dokumentów, ani wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę DROGOS. W tym kontekście Odwołujący pragnie również zwrócić uwagę na bardzo ważną rzecz – w treści wyjaśnień Wykonawcy DROGOS z dnia 13 kwietnia 2025 roku znajduje się dowód, który rzekomo ma potwierdzać, że Wykonawca realizował prace związane z zamiataniem i wywozem śniegu dla JGN w Zabrzu. Jest to mail z dnia 11 kwietnia 2025 roku od p. D.S., w treści którego potwierdzono wykonanie takich czynności – ale wyłącznie na działce nr 2940/36 położonej przy ul. Królowej Luizy. Jak wynika z aneksu nr 1 do umowy i załączonego do niego wykazu działka ta ma powierzchnię 2255 m2. Dowód ten jednoznacznie potwierdza, że w ramach całej umowy nie wykonywano tego typu prac, bowiem zapytanie mailowe Wykonawcy jest jednoznaczne – prosił on o potwierdzenie, że w ramach umowy dla JGN w Zabrzu realizowano czynności zamiatania oraz odśnieżania wraz z wywozem śniegu, a pracownik Zamawiającego tego nie potwierdził, bowiem wskazał, że czynności takie miały miejsce tylko w zakresie jednej działki o powierzchni 2555 m2. Wykonawca pyta o całą umowę, a pracownik Zamawiającego odpowiada wskazując na jedną działkę – jednoznacznie pokazuje to, że nie chciano potwierdzić nieprawdy, tj. tego że w ramach całej umowy czynności z zapytania były realizowane, skoro tak faktycznie nie było. W referencji wskazano że umowa obejmowała powierzchnię 181 550,01 m2, co oznacza że zakres, który potwierdził pracownik Zamawiającego JGN w Zabrzu w ilości 2255 m2 to 1,24% powierzchni umownej. Usługa ta - jeżeli rzeczywiście była wykonana - to incydent. Wartość tej usługi będzie niewielka, czynności wykonywane na jednej działce, której powierzchnia to zaledwie 1% powierzchni obsługiwanego terenu nie mogą mieć wartości min. 230 000 zł, o jakiej mowa w warunku. Zwracamy również uwagę na fakt, że umowa, na którą powołuje się Wykonawca ZUK DROGOS została potwierdzona referencją z dnia 18.02.2025 r. wystawioną i podpisaną przez dyrektora - mgr inż. T.S.. Pan T.S. jest osobą uprawnioną przez Zamawiającego do wystawienia takich opinii z uwagi na prawo do reprezentacji tego podmiotu. Pan D.S. natomiast nie posiada takich uprawnień. Z e-maila nie wynika również czy w szczególności czynność odśnieżania wraz z wywozem była wykonywana kompleksowo, ani to kiedy taka czynność była wykonywana. Z treści tego maila nie można wywieść, że w tamach całej umowy tego typu czynności były realizowane częściej niż na tej jednej działce – to stara się nam wmówić Wykonawca DROGOS, jednak w praktyce nie znajduje to pokrycia w żadnych dokumentach - ani w opisie przedmiotu zamówienia, ani w referencjach, ani w korespondencji z JGN w Zabrzu, ani nawet w treści samego e-maila, który Wykonawca dołączył do swojego pisma. Wobec tego stwierdzić należy, że w istocie potwierdziły się okoliczności podnoszone w pierwszym odwołaniu, a mimo to Zamawiający ponownie wybrał ofertę Wykonawcy DROGOS jako najkorzystniejszą – wobec treści złożonych dokumentów jest to zupełnie niezrozumiałe, z uwagi na co konieczne stało się skierowanie kolejnego odwołania w tej sprawie. 2. Zamówienie wykonywane na rzecz Miasta Chorzów W odniesieniu do drugiej realizacji, na którą powołał się Wykonawca wskazujemy, że wartość tej usługi, którą podał Wykonawca DROGOS wynosi zaledwie 27 199,38 zł, co jest kwotą niewystarczającą w celu potwierdzenia doświadczenia opisanego w warunku, w którym Zamawiający wymaga, aby kwota z co najmniej dwóch zamówień wyniosła 230 000 zł brutto. Co również ważne, po raz kolejny Wykonawca stara się wprowadzić Zamawiającego w błąd, ponieważ podaje wartość usługi jako 27 199,38 zł, podczas gdy z załączonych przez samego Wykonawcę faktur wynika, że usługa utrzymania nawierzchni poprzez zamiatanie lub odśnieżanie ma wartość 21 565,54 zł brutto. Pozostała część usług wykonywanych w ramach przedstawionych faktur to mycie obiektów infrastruktury, tj. wiaty przystankowe czy perony, a takie doświadczenie nie spełnia postawionego warunku, przez co kwota realizacji tych czynności nie może być brana pod uwagę. W wyjaśnieniach z dnia 13 kwietnia 2035 roku Wykonawca w ogóle nie odniósł się do tej kwestii. Uwzględniając wykazaną fakturami kwotę 21 565,54 zł, do spełnienia warunku brakuje 208 434,46 zł, co powinno ewentualnie wynikać z referencji nr 1, tj. usługi na rzecz JGN w Zabrzu, jednak takiego potwierdzenia w przedstawionych dokumentach nie znajdziemy. Z powyższego wynika, że Wykonawca DROGOS nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu, w konsekwencji czego wybór oferty tego Wykonawcy jest nieprawidłowy. Podkreślił przy tym, że wartość przedmiotowego zamówienia to ok. 500 tys. zł brutto (szacowana wartość zamówienia – 495 tys. zł brutto, wartość oferty Wykonawcy DROGOS – 471 tys. zł brutto, wartość oferty Odwołującego – 525 600 zł brutto), podczas gdy na ten moment Wykonawca DROGOS wykazał, że posiada doświadczenie niezbędne do realizacji zamówienia na poziomie kwoty 21,5 tys. zł brutto (kwota wynikająca z realizacji nr 2, tj. wykonywanej na rzecz Miasta Chorzowa). Warunek w tym postępowaniu nie był nadmierny – Zamawiający wymagał doświadczenia na poziomie 230 tys. zł brutto (i to dopuszczając łączenie dwóch usług), a zatem na poziomie nawet mniejszym niż połowa wartości tego konkretnego zamówienia. Nie może być zatem tak, że nawet tak postawionego, niewygórowanego warunku Wykonawca nie jest w stanie wykazać, bowiem nie posiada stosownego doświadczenia, a jednocześnie zostaje wybrany do realizacji tego zamówienia. Wykonawca nie daje gwarancji należytego wykonania zamówienia, bowiem nie posiada doświadczenia w realizacji prac będących jego przedmiotem, a wskazanych jednoznacznie w postawionym warunku. Jednocześnie podkreślam, że nie można tego warunku rozumieć inaczej, niż że usługa zamiatania oraz odśnieżania wraz z wywozem ma mieć wartość co najmniej 230 tys. zł brutto. W innym przypadku bowiem Wykonawca mógłby przedstawić usługę na 230 tys. zł brutto, w zakresie której czynności wskazane w warunku stanowiły np. 1% realizacji, a 99% dotyczyło zupełnie innych usług – w takiej sytuacji trudno uznać, aby Wykonawca zdobył doświadczenie niezbędne do realizacji tego zamówienia, które będzie polegało na wykonywaniu czynności zamiatania i odśnieżania wraz z wywozem śniegu. Oczywiście, że Wykonawca może przedstawić usługę, w zakres której wchodziło więcej czynności – jednak powinien wyliczyć, że te konkretne zakresy wskazane w warunku w ramach przedstawione usługi spełniają postawiony warunek pod względem kwotowy. Postawiony warunek bezwzględnie zatem należy rozumieć w ten sposób, że wartość 230 tys. zł brutto odnosi się do usług wskazanych w warunku, tj. zamiatania i odśnieżania wraz z wywozem śniegu. Zamawiający sformułował warunek udziału w tym postępowaniu bardzo jednoznacznie – wymagając doświadczenia w konkretnych czynnościach. Gdyby intencją Zamawiającego było dopuszczenie jakichkolwiek usług oczyszczania miasta to tak właśnie sformułowałby warunek – tutaj jednak mamy inną sytuację, bowiem wskazano konkretne czynności, których musiała dotyczyć usługa i to podlega obecnie badaniu. Tak postawionego warunku Wykonawca DROGOS bezsprzecznie nie spełnia. Dalej Jednocześnie wskazuję, że „Wykonawca, który oświadcza nieprawdę celem potwierdzenia spełniania wymagań postępowania, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami, które wymagają kierowania się prawdą. Działanie takie narusza interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nierzetelnym wykonawcą tracą szansę na uczciwe uzyskanie zamówienia. W takiej sytuacji narażony jest również interes zamawiającego, który wybrał do realizacji zamówienia wykonawcę, który nie posiada odpowiednich zdolności i kompetencji do jego zrealizowania. Zatem ustalony stan rzeczy należy także kwalifikować jako delikt wskazany w art. 3 ust. 1 u.z.n.k., co powoduje, że w postępowaniu doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k.” (KIO 802/24). W tym samym orzeczeniu wskazano, że „nie ma podstaw do wezwania przystępującego do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 p.z.p. Nierzetelnego wykonawcę, który wprowadził zamawiającego w błąd, należy wyeliminować z postępowania. Wykonawca "złapany za rękę" nie może dostać szansy podjęcia działań naprawczych, co byłoby sprzeczne z zasadami generalnymi p.z.p. - zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców”. W tym postępowaniu Wykonawca DROGOS świadomie podał nieprawdziwe informacje wpisując do treści wykazu, że w ramach usługi na rzecz JGN w Zabrzu wykonywał zamiatanie oraz wywóz śniegu na kwotę ponad 230 tys. zł (mimo że nie wynika to ani z referencji, ani z SOPZ przedłożonego przez Wykonawcę), czym Wykonawca jednoznacznie wprowadził w błąd Zamawiającego, sugerując, że spełnia postawiony warunek w zakresie przedmiotowym i kwotowym. Wykonawca wpisał do wykazu nieprawdziwe informacje, nie ujawniając jakie rzeczywiście otrzymał wynagrodzenie za świadczenie usług wskazanych w warunku (tj. zamiatanie i odśnieżanie wraz z wywozem śniegu), bowiem wpisał kwoty globalne, również za czynności, które nie mogą zostać uznane za spełniające warunek. Z tego powodu oferta Wykonawcy DROGOS powinna zostać odrzucona z postępowania już na tym etapie, bez wzywania Wykonawcy do uzupełnienia wykazu usług. Zamawiający w dniu 30.04.2025 r. (zostało opublikowane na platformie zakupowej) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 02.05.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)Zakład Usług Komunalnych DROGOS P.K. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W dniu 21.05.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Wykonawca w dokumentach złożonych na wezwanie na potwierdzenie spełniania warunku przedstawił wykaz dwóch usług wraz z potwierdzającymi je dokumentami (referencja oraz dokumenty będące w posiadaniu Zamawiającego). Zamawiający w dniu 26.03.2025 r. wybrał ofertę Wykonawcy Zakład Usług Komunalnych DROGOS P.K., o czym poinformował uczestników postępowania. Z czynnością wyboru nie zgodził się Odwołujący, który w dniu 31.03.2025 r. wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. Zamawiający mając na uwadze zgłoszony przez Odwołującego zarzut poświadczenia nieprawdy - samodzielnego dopisania przez Wykonawcę w wykazie usług czynności wywozu śniegu bez wykazania, iż usługa była wykonana na rzecz JGN z Zabrzaw ramach wskazanej w wykazie usług umowy unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej – wskazując, że dokona powtórnej oceny i badania i ofert, co w konsekwencji spowodowało skutek umorzenia postępowania odwoławczego sygn. akt: KIO 1183/25. Wykonawca po wniesieniu przez odwołującego pierwszego odwołania przysłał Zamawiającemu (bez wezwania) wyjaśnienia wraz z korespondencją mailową z JGN z Zabrza. Zamawiający dokonał ponownej oceny spełniania warunku uwzględniając przesłane wyjaśnienia Wykonawcy wysłane w dniu 13.04.2025 r. wraz z wydrukiem korespondencji mailowej z dnia 1011.04.2025 roku P.K. do D.S. z Jednostki Gospodarki Nieruchomościami w Zabrzu na wykazanie faktu objęcia i wykonywania w ramach umowy JGN /225/2023 czynności zamiatania nawierzchni, - w szczególności zamiatania chodników i innych. W konsekwencji Zamawiający ponownie wybrał jako najkorzystniejszą ofertę Wykonawcy: Zakład Usług Komunalnych DROGOS P.K., publikując w dniu 25.04.2025 r. rozstrzygnięcie postępowania. Jednocześnie w dniu 25.04.2025 r. poinformował Wykonawcę, iż otrzymane od niego dokumenty z 13.04.2025 r. traktuje jako wyjaśnienia potwierdzające spełnianie warunku. ZARZUT ZANIECHANIA ODRZUCENIA OFERTY WYKONAWCY NA PODSTAWIEART. 226 UST. 1 PKT 2 LIT. B USTAWY PZP Z POWODU NIE WYKAZANIA SPEŁNIANIA WARUNKU UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU, W ZAKRESIE POSIADANEGO DOŚWIADCZENIA JEST CHYBIONY Zamawiający opisał w rozdziale VIII pkt. 2 ppkt. 4 lit. a SW Z warunek posiadania doświadczenia w następujący sposób: „Wykonawca zobowiązany jest do wykazania, że w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej 2 usługi (na łączną kwotę minimum 230.000,00 zł brutto) obejmujące zakresem prac wykonywanie następujących czynności: zamiatanie (placów, chodników, schodów, pochylni lub innych nawierzchni), odśnieżanie (placów, chodników, schodów, pochylni lub innych nawierzchni) wraz z wywozem śniegu.” Odwołujący twierdził, iż opisany przez Zamawiającego warunek kwotowy należy odczytywać ze wskazanymi czynnościami i w odniesieniu do wielkości powierzchni na których wykonywane są czynności zamiatania, usuwania śniegu wraz z jego wywozem i opisane czynności muszą być dominujące w realizacji usług potwierdzających doświadczenie Wykonawcy do wykonania zamówienia objętego Odwołaniem. Przyjęta przez Odwołującego interpretacja spełniania warunku rozszerza warunek udziału z VIII pkt. 2 ppkt. 4 lit. a Specyfikacji Warunków Zamówienia i jest sprzeczna zarówno z jego literalnym jak i funkcjonalnym brzmieniem. Zamawiający nie wskazał w warunku udziału, aby wyszczególnione czynności zamiatania i odśnieżania łącznie w realizacji dwóch usług opiewały na kwotę 230.000,00 zł brutto. Zamawiający nie wskazał w warunku aby ww. czynności stanowiły konkretny procent świadczonych usług w stosunku do wykonania całej usługi, czy były wykonywane na określonej powierzchni, dotyczyły całego obszaru objętego umową. Zamawiający nie wskazał w warunku częstotliwości wykonywania wskazanych wyżej czynności . W treści opisanego w VIII pkt. 2 ppkt. 4 lit. a Specyfikacji Warunków Zamówienia warunku brak jest ww. zastrzeżeń. Tym samym Zamawiający nie miał podstaw aby weryfikować wskazane elementy i domagać się dodatkowych wyjaśnień od Wykonawcy we wskazanym zakresie. Zamówienie realizowane na rzecz Jednostki Gospodarki Nieruchomościami w Zabrzu Na etapie pierwszego rozstrzygnięcia przedłożone przez Wykonawcę dokumenty – wykaz usług i referencja wystawiona przez JGN z Zabrza dla Wykonawcy do Umowy JGN/223/2023 z dnia 01.08.2023 potwierdzały spełnienie warunku. Unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy było spowodowane faktem, że Odwołujący zarzucił Wykonawcy poświadczenie nieprawdy. Przesłane wyjaśnienia wraz z korespondencją mailową Wykonawcy z inspektorem nadzorującego świadczenie usługi JGN z Zabrza z dnia 10-11.04.2025 roku potwierdziły, iż zakresem usługi świadczonej na rzecz JGN były objęte również czynności: - zamiatanie placów, chodników, schodów, pochylni lub innych nawierzchni, - odśnieżanie placów, chodników, schodów, pochylni lub innych nawierzchni wraz z​ wywozem śniegu. Zamawiający nie zgadza się z Odwołującym, który z opisu przedmiotu zamówienia i​ referencji JGN w Zabrzu z realizacji zamówienia wywodzi, że Wykonawca w ramach wskazanej umowy JGN/223/2023 nie wykonywał na rzecz JGN w Zabrzu czynności zamiatania i odśnieżania z wywozem śniegu. Twierdzenia Odwołującego, iż potwierdzenie wykonania czynności zamiatania oraz odśnieżania wraz z wywozem śniegu zawarte w mailu z dnia 11.04.2025 r. pracownika JGN w Zabrzu D.S. nie potwierdza świadczenia usługi zamiatania i​ odśnieżania wraz z wywozem śniegu w odniesieniu do zapisanego w SWZ warunku, z​ uwagi na odniesienie do wskazanej w mailu działki a nie całej powierzchni na którym wykonywana była usługa jest niezasadne z wyżej wymienionych argumentów dot. rozszerzenia przez Odwołującego rozumienia warunku spełniania udziału w postepowaniu. Zdaniem Zamawiającego fakt potwierdzenia wykonania usługi przez pracownika JGN D.S. nie świadczy o tym, iż dokonała go nieuprawniona osoba. Pan D.S. nadzorując realizację wykonania jako inspektor nadzoru ma kompetencje, aby takie potwierdzenie przesłać. Odnosząc się do referencji do przedmiotowego zadania Zamawiający wskazuje, iż zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej referencja potwierdza należyte wykonanie zadania , nie ma podstaw aby w jej treści znajdowały się inne elementy, tym samym argumentacja Odwołującego w zakresie nie potwierdzenia referencją danych z​ warunku jest niezasadna. „Warunek udziału w postępowaniu powinien być interpretowany z uwzględnieniem odrębności charakteryzujących obie usługi. Warunek powinien korespondować z przedmiotem zamówienia i pozwalać na stwierdzenie, iż wykonawca posiadający np. określone doświadczenie podoła realizacji zamówienia, jednakże posiadane doświadczenie nie musi być tożsame z przedmiotem zamówienia, gdyż wówczas mogłoby ograniczać dostęp do pozyskania zamówienia podmiotom zdolnym do realizacji zamówienia. Zamawiający nie może zatem wymagać, aby w treści referencji posługiwano się takimi samymi pojęciami, czy też definicjami jak przyjętymi przez niego w danym Postępowaniu.”, tak w wyroku KIO z 22.03.2022 r., sygn. akt: KIO 558/22. Zamówienie wykonywane na rzecz Miasta Chorzów Druga wskazana przez Wykonawcę w wykazie usług usługa „Letnie i zimowe utrzymanie Centrum Przesiadkowego na terenie miasta Chorzów zlokalizowanego przy Rynku wraz z usługami towarzyszącymi” w trakcie realizacji na rzecz Zamawiającego, została uznana przez Zamawiającego na podstawie posiadanych faktur (dotychczas zrealizowano usługę na kwotę 27 199,38 zł brutto) i protokołów odbioru zweryfikowana pozytywnie. Odwołujący w zakresie wskazanej usługi wywodzi, iż Wykonawca nie spełnia postawionego w postępowaniu warunku z uwagi na wartość wskazanej w wykazie usług usługi podczas gdy z przesłanych faktur dot. utrzymania nawierzchni zakres zamiatania lub odśnieżania wynika wartość 21 565,54 zł brutto. Zamawiający nie zgadza się z twierdzeniem bowiem jak wyżej wskazano w warunku opisanym w VIII pkt. 2 ppkt. 4 lit. a Specyfikacji Warunków Zamówienia Zamawiający nie ustalił wartościowego udziału wskazanych czynności w realizacji całej usługi. D la Zamawiającego istotna jest okoliczność aby Wykonawca w ramach realizowanych usług – w grupie wielu czynności - w ogóle wykonywał wyspecyfikowane w warunku czynności, a​ nie wykonywał je w procencie wartości do realizacji całego zamówienia. Zamawiający wskazuje, iż wykazane niniejszą umową doświadczenie Wykonawcy zdobyte w realizacji usługi w Centrum Przesiadkowym w Chorzowie potwierdza opisane warunkiem doświadczenie Wykonawcy. Zdaniem Zamawiającego utrzymanie Centrum Przesiadkowego w Chorzowie jest porównywalne z usługą utrzymania ul. Wolności w Chorzowie z uwagi na położenie Centrum Przesiadkowego tak jak ulicy Wolności w centrum miasta. Zdaniem Zamawiającego zdobyte tam doświadczenie jest odpowiednie. Zamawiający potwierdza należyte wykonanie usługi, a​ brak skarg mieszkańców dot. wykonania usługi w miejscu o bardzo dużym ruchu potwierdza, iż Wykonawca podoła realizacji przedmiotowego zamówienia; wykazanie się czynnościami w ramach zamówienia w Centrum Przesiadkowym jest wystarczające. Zdaniem Zamawiającego wskazane przez Wykonawcę w wykazie usług dwie usługi: jedna na rzecz JGN z Zabrza realizowana na podstawie umowy JGN/223/2023 na kwotę 289 690,57 zł brutto i druga na rzecz Miasta Chorzów dot. „Letnie i zimowe utrzymanie Centrum Przesiadkowego na terenie miasta Chorzów zlokalizowanego przy Rynku wraz z usługami towarzyszącymi” na kwotę 27 199,38zł brutto; dwie usługi łącznie na kwotę minimum 230.000,00 zł brutto wraz z wyjaśnieniami i środkami dowodowymi na wykazanie czynności zamiatanie (placów, chodników, schodów, pochylni lub innych nawierzchni), odśnieżanie (placów, chodników, schodów, pochylni lub innych nawierzchni) wraz z wywozem śniegu potwierdziły, iż Wykonawca spełnia opisany w rozdziale VIII pkt. 2 ppkt. 4 lit. a SWZ warunek. INTERPRETACJA WARUNKÓW OKREŚLONYCH W POSTĘPOWANIU BUDZĄCYCH WĄTPLIWOŚCI NA KORZYŚĆ WYKONAWCY Ugruntowało się stanowisko, iż w sytuacji, w których zapisy SWZ budzą wątpliwości to należy dokonywać interpretacji na korzyść wykonawców. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 4 lipca 2019 r. sygn. Akt IV CSK 363/18 wskazał, że „to na Zamawiającym spoczywa obowiązek pełnego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia jeszcze przed wszczęciem postępowania o jego udzielenie. Powinien on więc przygotować niezbędną dokumentację (…). Jeżeli powstaną wątpliwości, co do jednoznaczności postanowień SIWZ (a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w oparciu o którą wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Przeciwny wniosek byłby sprzeczny z treścią art. 29 ust. 1 Pzp. W konsekwencji, jeżeli dokumentacja sporządzona przez zamawiającego zawiera nieścisłości, nie jest jednoznaczna, nie można negatywnymi skutkami obciążać oferentów (a więc potencjalnych wykonawców), ale zamawiającego – jako autora tej dokumentacji” Stanowisko jest nadal aktualne co potwierdzają liczne wyroki Krajowej Izby Odwoławczej. - W wyroku z 11.09.2023 r., KIO 2445/23 Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła iż: „ustawa Prawo zamówień publicznych na etapie oceny spełniania warunków udziału ​ postępowaniu nie pozwala na interpretację zawężającą wymagania określonego w ​ Specyfikacji Warunków Zamówienia i w przypadku obiektywnie uzasadnionej wątpliwości co do treści wymagania nie w należy je wykładać na niekorzyść wykonawcy, choćby nawet racjonalnie oczekiwanej przez odwołującego. Określając warunki udziału w postępowaniu zamawiający zawsze zobowiązany jest przestrzegać zasad wynikających z art. 16 ustawy Pzp tj. zasady przejrzystości, proporcjonalności i równego traktowania wykonawców. Należy podkreślić, że warunki udziału w postępowaniu podlegają w pierwszej kolejności literalnej wykładni, która polega na ustalaniu znaczenia tekstu przez odwołanie się do kontekstu językowego terminów, zwrotów czy wyrażeń zawartych SW Z. Innymi słowy, ocena wymagań określonych przez zamawiającego w SWZ dokonywana jest poprzez ustalenie językowego znaczenia, sensu postanowień opisujących warunki udziału w postępowaniu. Dla zrozumienia czego wymaga zamawiający wystarczająca jest znajomość reguł sensu języka. Jeżeli na gruncie języka potocznego można przypisać wyrażeniom użytym w SW Z kilka znaczeń, to należy wybrać takie znaczenie, które jest najbardziej oczywiste. Zaznaczyć przy tym należy, że jeżeli określony termin należy do terminów specyficznych w określonej dziedzinie wiedzy lub praktyki społecznej, to należy przyjąć znaczenie, jakie termin ten ma w tej właśnie dziedzinie (tzw. domniemanie znaczenia specjalnego). W przypadku jednak sporu pomiędzy wykonawcami i zamawiającym dotyczącego sposobu rozumienia wymagań określonych przez zamawiającego, ustalenie znaczenia zakresu wymagań zamawiającego odbywa się z uwzględnieniem kontekstu systemowego i funkcjonalnego, jako subsydiarnych narządzi służących odkodowaniu treści zwartej w SWZ. Kontekst systemy oznacza zakaz przypisywania postanowieniom SW Z znaczenia, które prowadziłoby do sprzeczności z zasadami systemu zamówień publicznych, określonymi m.in. w art. 16 ustawy Pzp.” - W wyroku KIO z 29.04.2022 r., sygn. akt: KIO 1027/22 Izba stwierdziła, iż zapisów odnoszących się do warunków udziału w postępowaniu podlegają ścisłej wykładni literalnej i ich treść jest niezmienna – począwszy od momentu upływu terminu składania ofert w postepowaniu. Po tej dacie zamawiający nie może dokonywać interpretacji zapisów, które odbiegają od ich literalnego brzmienia „ zapisy odnoszące się do warunków udziału zawarte w SW Z podlegają ŚCISŁEJ W YKŁADNI LITERALNEJ. W związku z powyższym Izba wskazała, że Powyższe „ stanowi gwarancję obiektywizmu zamawiającego w procesie weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, jak również stanowi narzędzie realizujące zasadę równego traktowania wykonawców. Tym samym wszelkie nieujawnione w dokumentach zamówienia oczekiwania, intencje czy interpretacje zamawiającego nie mogą decydować o treści warunku. Na etapie badania i oceny ofert zamawiający nie może interpretować wymagań SW Z w sposób bardziej rygorystyczny, niż to wynika z literalnego jej brzmienia, albowiem prowadziłoby to do nieuprawnionej zmiany albo co najmniej istotnej modyfikacji warunku, co powodowałoby w konsekwencji naruszenie naczelnych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, a zatem równego traktowania i uczciwej konkurencji.” Zatem Izba wskazała, że: „Tym samym zamawiający, formułując treść SWZ, w tym opisując warunki udziału w postępowaniu winien to czynić w taki sposób, aby brzmienie SWZ nie rodziło żadnych wątpliwości interpretacyjnych na dalszym etapie postępowania, w tym przede wszystkim podczas oceny spełniania danego warunku przez wykonawcę. Co istotne w niniejszej sprawie, zamawiający nie może także na etapie oceny ofert dokonywać dowolnej interpretacji treści warunków, dopowiadać treści nie ujętych w dokumentach zamówienia, jak też oczekiwać od wykonawcy, że dostosuje się do owych zwiększonych, nie wynikających z treści SWZ, wymagań.” W przedmiotowym postępowaniu opisany warunek dotyczy doświadczenia Wykonawcy w zakresie usługi utrzymania ulicy wraz z wykonaniem czynności zamiatania, usuwania śniegu wraz z jego wywozem bez określenia procentowego pułapu czynności do wielkości powierzchni. Wyspecyfikowane czynności są jednymi z wielu innych czynności objętymi zakresem usługi utrzymania ulicy. Dla Zamawiającego istotne jest aby wykonawca miał doświadczenie w czynności zamiatania i usuwania i wywozu śniegu świadcząc usługi utrzymania ulic. Wykonawca wykazał spełnianie warunku udziału i ma wymagane warunkiem doświadczenie. IZARZUT NARUSZENIA ART. 128 UST. 1 I UST. 4 USTAWY PZP - POPRZEZ ZANIECHANIE WEZWANIA WYKONAWCY DO ZŁOŻENIA WYJAŚNIEŃ LUB POPRAWIENIA PODMIOTOWYCH ŚRODKÓW DOWODOWYCH jest chybiony Zamawiający wskazał, iż procedurę wyjaśniającą w odniesieniu do podmiotowych środków dowodowych, zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający może wszcząć, jeżeli ma on wątpliwości co do treści przedkładanych przez Wykonawcę oświadczeń i dokumentów, w tym przypadku, opierając się na przedłożonych przez Wykonawcę podmiotowych środkach dowodowych, takich wątpliwości Zamawiający nie miał. Nie sposób mówić o zaniechaniu przez Zamawiającego czynności, co do której zobowiązany był na podstawie przepisów ustawy Pzp w sytuacji gdy Zamawiający w ocenie spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu wątpliwości już nie miał po otrzymaniu wyjaśnień samodzielnie przesłanych bez wezwania przez Wykonawcę. Procedurę uzupełniającą w odniesieniu do podmiotowych środków dowodowych, zgodnie z​ art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. zamawiający wszczyna, jeżeli zachodzi którakolwiek z​ okoliczności wymienionych w tym przepisie, tj.: Wykonawca nie złożył wykazu, jest on niekompletny, lub zawiera on błędy. W omawianym przypadku, żadna z powyższych okoliczności nie zaistniała, dlatego też nie sposób mówić o zaniechaniu przez Zamawiającego czynności, co do której zobowiązany był na podstawie przepisów ustawy Pzp. Wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu następuje poprzez przedłożenie zamawiającemu przez Wykonawcę właściwych w danym zakresie podmiotowych środków dowodowych, i co do zasady jest to jedyna możliwość potwierdzenia spełnienia warunków. Zgodnie z ww. przepisem regułą jest, że to zamawiający jako gospodarz postępowania ocenia, które oświadczenia lub dokumenty i w jakim zakresie są konieczne, aby wykonawca wykazał m.in. spełnienie warunków udziału w postępowaniu i to zamawiający wzywa wykonawcę do ich uzupełnienia, jeżeli uprzednio nie zostały one prawidłowo złożone . Zamawiający podnosi, iż w przedmiotowym postępowaniu nie miał podstaw do wzywania Wykonawcy do wyjaśnień. Zamawiający chciał, po unieważnieniu pierwszego wyboru najkorzystniejszej oferty, zarzuty poświadczenia nieprawdy wyjaśnić z Wykonawcą, wezwać go jednak Wykonawca ubiegł go. Zamawiający otrzymał od Wykonawcy wyjaśnienia bez wezwania, a był to skutek pierwszego odwołania, gdzie Odwołujący sformułował wobec Wykonawcy zarzut nie wykazania przez Wykonawcę spełniania warunku udziału oraz oświadczenia nieprawdy. Zamawiający na podstawie otrzymanych wyjaśnień i dowodów w postaci mailowej korespondencji z JGN z Zabrza uznał, iż postawiony w postępowaniu warunek udziału Wykonawca spełnił, stąd jego oferta ponownie została wybrana jako najkorzystniejsza. Zamawiający wskazuje , iż co do zasady Zamawiający powinien otrzymać wyjaśnienia od Wykonawcy (powinny być złożone Zamawiającemu) , i otrzymane dokumenty prawidłowe. W przedmiotowym postępowaniu złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia usuwające wątpliwości, zostały przez Wykonawcę Zamawiającemu złożone zatem Zamawiający nie miał potrzeby jak i podstawy pranej do wystąpienia do Wykonawcy, który ubiegł go (złożył sam, ale było to wynikiem reakcji Wykonawcy na zarzuty zawarte w pierwszym odwołaniu). Zamawiający opierając się na wyroku KIO z 01.06.2020 r., o sygn. akt KIO 529/20 opartym, na bazie przepisu art. 26 ust.3 nieobowiązującego PZP (odpowiednik obecnego art.118 ust. 1 Pzp) wskazuje na możliwość odstąpienia od wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przypadku wcześniejszego otrzymania wyjaśnień Wykonawcy bez wezwania „Jeżeli wykonawca samodzielnie, bez wezwania w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p., uzupełni dokumenty, na zamawiającym w dalszym ciągu ciąży obowiązek precyzyjnego wezwania wykonawcy na podstawie ww. przepisu do uzupełnienia dokumentów w koniecznym zakresie. Odstępstwo od powyższego może dotyczyć jedynie sytuacji, gdy wykonawca mimo braku wezwania, samodzielnie uzupełni dokumenty w takim zakresie, jaki rzeczywiście jest potrzebny do wykazania np. warunków udziału w postępowaniu. W takiej sytuacji bowiem (czyli po prawidłowym samouzupełnieniu) nie zachodzi już przesłanka, o której mowa w art. 26 ust. 3 p.z.p., tj. brak złożenia oświadczeń lub dokumentów, ich niekompletność, błędy lub wątpliwości po stronie zamawiającego. Zatem jedynie po prawidłowym samouzupełnieniu, w świetle ww. przepisu, zamawiający może zostać zwolniony z obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia.” Podobne stanowisko Izba wyraziła też np. w wyrokach: KIO 2007 i 2014/17, KIO 1122/16, KIO 172/17, KIO 213, 214 i 215/15, KIO 2099/17, KIO 1597/17 oraz KIO 2243, 2256 i 2262/15. Mając na uwadze powyższe Zamawiający nie naruszył art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp. Odnosząc się do wywodów Odwołującego w zakresie zarzutu rzekomego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k, Zamawiający podnosi, iż nie został zgłoszony w odwołaniu. Tym samym formalnie zarzut ten nie może być przedmiotem rozpatrzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą podczas postępowania. Podsumowując; biorąc pod uwagę przedstawione wyżej argumenty wszystkie zarzuty zarówno dot. zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy, w związku z podaniem rzekomo nieprawdziwych informacji są chybione Zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie naruszył przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych stąd Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania jako niezasadnego. W dniu 21.05.2025 r. (e-mailem) Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. Odnośnie treści warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Zdaniem Odwołującego twierdzenia zawarte w odwołaniu opierają się na błędnym rozumieniu postawionego w odwołaniu warunku i wynikają z jego nadinterpretacji przez Odwołującego i uzupełnienia go o treści, których warunek nie zawiera. Odwołujący starał się odczytywać warunek w oderwaniu od jego literalnego brzmienia, tak jakby treść warunku była kształtowana przez opis przedmiotu zamówienia (by warunek był identyczny jak przedmiot zamówienia w postępowaniu). Odwołujący przedstawia też własne rozumienie pojęć zawartych w tekście warunku, a których Zamawiający nie zdefiniował w ogóle, a tym bardziej nie zdefiniował w sposób, który próbuje narzucić Odwołujący. Odwołujący uzupełnia zatem i „wyinterpretowuje” z treści warunku wymogi, które nie zostały w nim zawarte. Podsumowując, stan sprawy wygląda tak, że ZUKTZJW zarzuca DROGOS niespełnienie wymagań warunku w zakresie doświadczenia, które nie zostały w jego treści sformułowane, co skutkować powinno oddaleniem odwołania w całości. Przechodząc do szczegółów, Przystępujący wskazał, że sformułowany w rozdz. VIII pkt. 2 ppkt. 4 lit. a) SW Z warunek w zakresie doświadczenia ma w postępowaniu następujące brzmienie: Wykonawca zobowiązany jest do wykazania, że w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej 2 usługi (na łączną kwotę minimum 230.000,00 zł brutto) obejmujące zakresem prac wykonywanie następujących czynności: zamiatanie (placów, chodników, schodów, pochylni lub innych nawierzchni), odśnieżanie (placów, chodników, schodów, pochylni lub innych nawierzchni) wraz z wywozem śniegu. Z literalnej treści warunku wynikało więc, że Zamawiający oczekiwał wykazania się: -co najmniej dwoma usługami na łączną kwotę 230 000,00 zł brutto, -usługi miały obejmować zakresem prac wykonywanie następujących czynności: •zamiatanie (placów, chodników, schodów, pochylni lub innych nawierzchni), •odśnieżanie (placów, chodników, schodów, pochylni lub innych nawierzchni) wraz z wywozem śniegu. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, z warunku tego nie wynikało wcale, że wskazane usługi muszą obejmować wyłącznie wymienione w warunku czynności, ani że to wartość wyłącznie tych czynności w ramach wskazanych w wykazie usług ma obejmować łączną kwotę minimum 230 000, 00 zł. Przeciwnie: -wskazane w treści warunku czynności, tj. zamiatanie i odśnieżanie wraz z wywozem śniegu miały wchodzić w zakres wskazanych usług, nie zaś wyczerpywać je w sposób zamknięty; -wymóg wartości został w warunku odniesiony do usług, nie zaś do poszczególnych rodzajów czynności w ramach realizowanych usług. Odniesienie do literalnej treści warunku znajdowało się również w treści wyjaśnień złożonych w dniu 13.04.2025 r. Zamawiającemu, gdzie DROGOS wskazał, że: „Zamawiający wskazał, że usługi referencyjne muszą obejmować wykonywanie wskazanych w warunku czynności (co nie oznacza, że nie mogą obejmować także innych czynności, np. koszenia trawy) a także, że muszą mieć łącznie określoną wskazaną przez Zamawiającego wartość (przy czym w warunku nie wskazano, że ów wartość ma odnosić się tylko do wskazanych w warunku czynności)”. DROGOS podkreślił także, że również informacje podane w Rozdziale X ust. 4 pkt 1) SW Z oraz przygotowany przez Zamawiającego wzór Wykazu usług (Załącznik 6 do SW Z) nie wskazują na to, że w kolumnie odnoszącej się do wartości należy podać wyłącznie wartość objętych umową czynności w zakresie zamiatania (placów, chodników, schodów, pochylni lub innych nawierzchni), odśnieżania (placów, chodników, schodów, pochylni lub innych nawierzchni) i wywozu śniegu. W szczególności opis kolumny odnoszącej się do wartości w przygotowanym przez Zamawiającego wzorze wykazu usług to: „Wartość BRUTTO wykonanej usługi”, a nie np. „Wartość BRUTTO wykonanych usług zamiatania, odśnieżania i wywozu śniegu”. Z brzmienia warunku, ani wzoru podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu usług, nie wynika więc w żaden sposób wymóg, by wartość czynności zamiatania, odśnieżania wraz z wywozem śniegu objętych referencyjnymi usługami musiała przekraczać kwotę 230 000, 00 zł, co stanowi główną podstawę bezzasadnych zarzutów Odwołującego ZUKTZJW. Odwołujący zaś powtarza w odwołaniu co najmniej kilkukrotnie tezy o tym, że: -„wartość tej czynności (zamiatania – przyp. aut.) (wraz z odśnieżaniem i wywozem śniegu, o których szczegółowo dalej) miała wynosić minimum 230 000 zł brutto” (str. 5 odwołania); -„nie można tego warunku rozumieć inaczej, niż że usługa zamiatania oraz odśnieżania wraz z wywozem ma mieć wartość co najmniej 230 tys. zł brutto”. (str. 12 odwołania), opierając postawione zarzuty na nieistniejącej treści warunku, co przesądza o bezzasadności odwołania. Kolejne nadinterpretacje treści spornego warunku zawarte w odwołaniu ZUKTZJW odnoszą się do znaczenia zastosowanych w warunku pojęć. Odwołujący nadaje użytym w treści warunku sformułowaniom znaczenie, którego nie nadał im Zamawiający w ramach dokumentów zamówienia i wywodzi z tych nieuprawnionych interpretacji tezy o niespełnianiu przez DROGOS warunku. Po pierwsze Odwołujący twierdzi, że Zamawiający nie wymagał usług obejmujących swoim zakresem czynności zamiatania, ale żądał wykazania się „usługą zamiatania”, która musiała polegać tylko i wyłącznie na zamiataniu przy pomocy specjalistycznych zamiatarek, i która powinna być samodzielnym świadczeniem wypełniającym całą umowę. Z powyższego Odwołujący wywodził dalej, że skoro na potwierdzenie spełniania warunku mogła być wykazana tylko „samodzielna usługa zamiatania realizowana mechanicznymi zamiatarkami”, to wykonawca nie może wskazać na potwierdzenie spełniania warunku usługi o innej nazwie, która obejmowała czynności zamiatania realizowane w różny sposób. Z powyższym nie można się zgodzić. Literalna treść warunku nie wymagała wykazała się „usługą zamiatania”. Zamawiający nie posłużył się nawet takim sformułowaniem. Zamawiający oczekiwał w warunku wskazania usług „obejmujących zakresem prac wykonywanie czynności: zamiatanie (placów, chodników, schodów, pochylni lub innych nawierzchni) (…)”. Wymogiem Zamawiającego było więc, by w ramach wskazanej usługi, były wykonywane czynności zamiatania, nie zaś by wykonawca musiał wykazać się wykonywaniem zamówienia na „usługę zamiatania w określonej technologii”. Przystępujący podkreśla, że w dokumentach zamówienia w Postępowaniu nie została nigdzie zawarta definicja czynności „zamiatania” na potrzeby oceny spełniania warunku doświadczenia. W szczególności, w żadnym miejscu warunku nie jest wskazane, by doświadczenie mogło ograniczać się tylko do zamiatania realizowanego przez mechaniczne zamiatarki, czy w określonej technologii. Taki wymóg nie wynika, wbrew treści odwołania, z treści SWZ. Zgodnie z potocznym rozumieniem pojęcia „zamiatanie” jest to: „zamiatać zob. zamieść zamieść, zamiatać 1.«miotłą lub szczotką usunąć z jakiejś powierzchni śmiecie i kurz» 2.«ciągnąć coś po ziemi» 3.«o wietrze: wiejąc, zgarnąć coś z powierzchni i przesunąć na inne miejsce»” / https://sjp.pwn.pl/slowniki/zamiatanie.html dostęp: 20.05.2025 r./ „zamiatać 1. miotłą lub szczotką usuwać z jakiejś powierzchni śmieci lub kurz” /https://wsjp.pl/haslo/podglad/89960/zamiatac/5224631/miotla dostęp: 20.05.2025 r. / „Inaczej zamiatanie Najbardziej znane wyrazy bliskoznaczne słowa zamiatanie to: ogarnianie, wymiatanie, sprzątanie, ładzenie, zgarnianie, porządkowanie, czyszczenie, omiatanie, uprzątanie, oczyszczanie, oporządzanie, chowanie, wygarnianie, odmiatanie, pucowanie, spożywanie, zmiatanie, wyprzątanie, melinowanie (…) /https://synonim.net/inaczej-zamiatanie dostęp: 20.05.2025 r. / Skoro więc Zamawiający nie doprecyzował pojęcia „zamiatanie” użytego w treści warunku, brak jest podstaw do przyjęcia, że należało rozumieć to pojęcie jako „wyłączną usługę zamiatania mechanicznymi zamiatarkami na mokro”, jak twierdzi Odwołujący. Jednocześnie, z treści warunku nie wynika też, by referencyjna usługa musiała obejmować wyłącznie usługi zamiatania i odśnieżania wraz z wywozem śniegu. Warunek wymagał bowiem w odniesieniu do tego elementu, by referencyjna usługa obejmowała te czynności swoim zakresem, nie zaś by stanowiły one jej wyłączny przedmiot. Biorąc pod uwagę powyższe, twierdzenia nt. oczekiwanego przez Odwołującego znaczenia użytego w warunku pojęcia „zamiatania” są całkowicie oderwane od brzmienia warunku, a to właśnie na tych bezzasadnych interpretacjach Odwołujący sformułował postawione w odwołaniu zarzuty. Odnosząc się do pkt I.1.c) powyżej, Przystępujący wskazuje, że brak jest również podstaw do twierdzenia, że skoro przedmiot zamówienia dotyczy utrzymania czystości na drodze publicznej, a nie terenów poza pasem drogowym, a w przypadku zamiatania drogi publicznej odpady są kwalifikowane określonym kodem, to przesądza to o tym, że warunek dyskwalifikuje usługi o adekwatnym przedmiocie, ale wykonywane poza pasem drogowym. DROGOS podkreśla, że Zamawiający nie ograniczył możliwości wykazania się referencyjnymi usługami do usług, które były realizowane w pasie drogowym. Takie ograniczenie nie zostało sformułowane w treści warunku i nie jest możliwe wprowadzenie go na obecnym etapie w drodze interpretacji Odwołującego. Warunek doświadczenia nie odnosi się również do kwestii kodów odpadów powstających w wyniku świadczenia referencyjnych usług. Tym samym brak jest jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że usługi realizowane poza pasem nie mogą potwierdzać spełniania warunku. Analogicznie rzecz ma się w odniesieniu do pkt I.1.d) i f) - Zamawiający nie tylko nie zawarł w treści warunku definicji odśnieżania wraz z wywozem śniegu, ale w szczególności nie napisał, że przez czynność odśnieżania wraz z wywozem śniegu należy rozumieć tak naprawdę: „usuwanie śniegu poprzez odśnieżanie wraz z wywozem śniegu”, jak w odwołaniu stwierdza ZUKTZJW. Zamawiający nie napisał też, że uzna tylko takie odśnieżanie wrazz wywozem śniegu, w ramach którego dokładnie „cały opad śniegu będzie wywieziony”. Takich obostrzeń treść warunku nie zawiera, a wynikają tylko z życzeniowych interpretacji Odwołującego. Zamawiający nie sformułował też w treści warunku żadnego wymagania w zakresie „odrębnej technologii”, w której ma być realizowanie odśnieżanie wraz z wywozem śniegu. Treść warunku w zakresie doświadczenia nie wymaga też, by można było się wykazać tylko usługami, w ramach których czynność odśnieżania i wywozu śniegu były realizowane jako „kompleksowe świadczenie” i „wykonywane równocześnie”. Po raz kolejny twierdzenia odwołania nie odnoszą się do literalnej treści warunku. Przechodząc z kolei do pkt I.1.f) powyżej, DROGOS wskazuje, że warunek doświadczenia wymagał wykazania się doświadczeniem w usługach, które obejmowały swoim zakresem wykonywanie czynności zamiatania i odśnieżania wraz z wywozem śniegu. Zamawiający nie wskazał w treści warunku, by rzeczone czynności musiały obligatoryjnie obejmować cały obszar, objęty referencyjną usługą. Jest to zresztą logiczne, gdyż po pierwsze nie każdy metr spośród kilkuset tysięcy metrów, co do których wykonywane były usługi, musiał być objęty pełnym ich zakresem. Trudno zresztą oczekiwać by wykonawca odśnieżał np. trawnik. Co należy podkreślić, Zamawiający w ogóle nie odnosi się w treści warunku do kwestii obszaru referencyjnych usług. Zamawiający nie wskazuje też w szczególności, że uzna za spełniające warunek tylko usługi, w które obejmowały swoim zakresem wykonywanie czynności zamiatania, odśnieżania wraz z wywozem śniegu na określonym minimalnym terenie. Tego typu obostrzenia nie wynikają z brzmienia ujętego w dokumentach zamówienia warunku, a są własnym wytworem Odwołującego. Tym samym zarzuty oparte o tego typu twierdzenia, jako nie znajdujące podstawy w treści warunku postawionego w postępowaniu, powinny zostać oddalone. Konkludując, całe odwołanie opiera się nie na realnym brzmieniu warunku udziału w postępowaniu, sformułowanego w dokumentacji postępowania, ale na twierdzeniach o niespełnianiu przez Przystępującego wymagań, które z warunku w ogóle nie wynikają. DROGOS podkreślał, że po upływie terminu składania ofert zmiana określonychw postępowaniu warunków jest niedopuszczalna. W orzecznictwie jednolicie przyjmuje się w tym zakresie, że: •„Treść SW Z jest wiążąca dla wszystkich uczestników postępowania przetargowego, a literalne i ścisłe jej egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający, na etapie oceny ofert, nie jest uprawniony do zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia czy nadawania jego zapisom innego znaczenia niż wynikające z ich oczywistego brzmienia. Postanowienia specyfikacji są dla niego wiążące i wyłącznie na ich podstawie może on oceniać treść złożonych ofert” /Wyrok KIO z 30.03. 2023 r., KIO 720/23/ •„Zasady ustalone ostatecznym brzmieniem dokumentów zamówienia są obowiązujące na równi uczestników postępowania o udzielenie zamówienia. Innymi słowy, po terminie składania i otwarcia oferty nie ma możliwości wprowadzenia zmian do treści SWZ i obowiązuje ona w równym stopniu zarówno zamawiającego, jak i wykonawców” /KIO 1107/23/. Jeżeli Odwołujący uznawał warunek za zbyt mało precyzyjny, czy też zbyt ogólny, by zweryfikować zdolność wykonawcy do realizacji zamówienia, miał prawo zakwestionować jego treść w drodze środków ochrony prawnej. Za niedopuszczalne należy natomiast uznać żądanie odrzucenia oferty DROGOS oparte na niewystępujących w treści warunku wymaganiach, które Odwołujący uznaje za takie, które w treści warunku powinny się znaleźć. Co należy podkreślił: „Żaden przepis p.z.p. nie nakłada na zamawiającego obowiązku określania warunków udziału w postępowaniu na takim samym poziomie wymagań w każdym kolejnym prowadzonym postępowaniu” / Wyrok KIO z 15.02.2022 r., KIO 206/22/, a „Po upływie terminu zaskarżenia postanowień SW Z wykonawcy nie mogą skutecznie podnosić niedoskonałości SW Z i ich skutków w formułowaniu ofert, ani z nich wywodzić zasadności interpretacji własnej postanowień SWZ” / Wyrok KIO z 26.02.2024 r., KIO 375/24/. W odniesieniu do uzasadnienia zarzutów dotyczących zamówienia wykonanego na rzecz JGN w Zabrzu i zamówienia wykonywanego na rzecz miasta Chorzów. Odnosząc się do pkt II. 2) powyżej, jak już wskazał w wyjaśnieniach z 13.04.2025 r. DROGOS, stanowisko ZUKTZJW, jakoby DROGOS „świadomie oświadczył nieprawdę” „czym wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie tego, że spełnia postawiony warunek” stanowi pomówienie i nie zasługuje na ochronę. Niezależnie od faktu, że wszelkie zarzuty ujęte w odwołaniu są oparte o wymagania, które nie zostały sformułowane w treści warunku, co przesądza o ich bezzasadności, DROGOS podkreśla, że przedstawił swoje doświadczenie dotyczące Umowy realizowanej dla Jednostki Gospodarki Nieruchomościami w Zabrzu (poz. 1 Wykazu usług) w sposób przejrzysty i zgodny z rzeczywistością, opisując „Przedmiot usługi” poprzez przedstawienie opisu przedmiotu tego zamówienia, tj. skopiowanie jego treści do Wykazu usług oraz opatrzenie tego opisu dodatkowymi informacjami od DROGOS, dotyczącymi realizowanych prac, które to informacje zostały dodatkowo wyraźnie zaznaczone (kolor żółty). Jednocześnie, aby nie było wątpliwości, co stanowi wprost opis przedmiotu zamówienia, a co doszczegółowienie dokonane przez DROGOS, DROGOS załączył do Wykazu usług nie tylko tzw. referencję JGN w Zabrzu z 18.02.2025 r., ale także kopię opisu przedmiotu zamówienia dla ww. Umowy. DROGOS przedstawił więc rzetelne informacje na temat przedmiotu usługi oparte na dokumentach źródłowych wyraźnie zaznaczając, co stanowi doprecyzowanie DROGOS, a co wprost opis przedmiotu zamówienia. Co należy zaznaczyć, załączanie do Wykazu usług dokumentu „opis przedmiotu zamówienia” dla tzw. usług referencyjnych nie jest w zamówieniach publicznych ani wymagane, ani nie stanowi powszechnej praktyki. DROGOS wykazał się więc szczególną dbałością o to, by informacje przedstawione Zamawiającemu, w tym doprecyzowania DROGOS dotyczące realizowanych w ramach Umowy z JGN w Zabrzu prac, były rzetelne. Stąd – rozumiejąc nawet pozycję procesową ZUKTZJW i oczywiste posiadanie przezeń interesu w odrzuceniu oferty DROGOS - formułowanie w odwołaniu z 31.03.2025 r. i obecnym stanowiska o oświadczeniu przez DROGOS nieprawdy narusza - co najmniej - podstawowe zasady etyki w biznesie. Tylko na marginesie DROGOS wskazuje, że w Rozdziale IX SW Z pt. „PODSTAW Y W YKLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA” Zamawiający nie przewidział wykluczenia wykonawców na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, a więc w związku z ewentualnym wprowadzeniem w błąd. ZUKTZJW jest powyższego świadomy, albowiem nie zarzuca Zamawiającemu w odwołaniu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp a uchybienie przepisowi art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp poprzez bezpodstawne – zdaniem Odwołującego - uznanie, że DROGOS spełnił warunek udziału w Postępowaniu, co czego DROGOS odniesie się jeszcze szerzej w dalszej treści niniejszego stanowiska. W odwołaniu ZUKTZJW formułuje tezę, że w sytuacji, gdy realizowanie jakiś czynności w ramach wykonywania referencyjnej usługi nie wynika wprost z OPZ, albo z referencji, to dopisanie tego typu informacji w wykazie jest zakazane. Odwołujący pomija jednak, że powszechnie przyjmuje się, że pełen zakres czynności świadczonych w ramach danej usługi wcale nie musi wynikać z treści referencji. Referencja nie jest wystawiona z reguły w związku z konkretnym postępowaniem. Jej celem jest potwierdzenie należytej realizacji usług, a nie szczegółowe opisanie czynności realizowanych w ramach danej usługi i sposobu jej realizacji. Powyższe jest jednolicie przyjmowane zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie: „Wykonawca nie jest zobligowany (ani nawet, biorąc pod uwagę okres, za jaki mogą być przedkładane referencje, nie ma takiej możliwości) do dostosowywania treści referencji do warunków konkretnego postępowania, w tym - nie może domagać się od wystawcy referencji zamieszczenia w nim elementów dostosowanych do treści, niekiedy bardzo szczegółowych warunków udziału w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Celem referencji jest potwierdzenie należytego wykonania dostaw, usług lub robót budowlanych, których rodzaj, przedmiot, wartość, daty i miejsce wykonania wykonawca podaje w wykazie dostaw, usług lub robót budowlanych” / KIO 970/22/. Biorąc pod uwagę powyższe, z faktu oświadczenia w Wykazie usług o szczegółowym zakresie realizowanych w ramach usługi czynności i braku informacji o wszystkich wykonywanych w ramach usługi czynnościach w treści referencji, nie można wywodzić dla DROGOS negatywnych konsekwencji. To wykaz jest bowiem oświadczeniem, z którego wynika zakres realizowanych prac, zaś referencje potwierdzają należytą realizację całej usługi. Niesporne jest zaś, że w ramach przedłożonej referencji wskazano wprost, że „usługa była wykonywana terminowo i z należytą starannością”. Negatywnych konsekwencji nie można wywodzić dla DROGOS również z faktu, że czynności zamiatania i odśnieżania wraz z wywozem śniegu nie zostały wprost wyszczególnione w SPOZ w zamówieniu realizowanym na rzecz JGN w Zabrzu. DROGOS ponownie oświadcza, iż ww. Umowa z JGN w Zabrzu obejmuje wykonywanie tych czynności. DROGOS wskazuje, że w zakresie sposobu formułowania opisu przedmiotu zamówienia, jego szczegółowości, itp. praktyka zamawiających jest bardzo różna. Opis przedmiotu zamówienia JGN w Zabrzu jest dość lakoniczny (niecała jedna strona tekstu) i skupia się on na nazwie i celu realizowanych czynności, nie zaś na sposobie jej wykonania. Przykładowo, JGN w Zabrzu wskazuje w opisie, że obowiązkiem wykonawcy jest „utrzymanie czystości i porządku na terenie miasta Zabrze”, przez co rozumie m.in.: „sprzątanie śmieci, opróżnianie koszy na śmieci”. Nie jest jednak opisany w OPZ sposób, w jaki ów „sprzątanie śmieci” ma być zrealizowane. Tymczasem jest oczywiste, że sprzątanie śmieci z terenów takich jak pozostające w zarządzie JGN (m.in. chodniki i inne tereny utwardzone, takie jak siłownie plenerowe) odbywa się przede wszystkim przez ich zamiatanie. Powyższe nie jest kontrowersyjne, gdyż jak inaczej posprzątać drobne śmieci z powierzchni utwardzonej? Tym samym okoliczność, że opis przedmiotu zamówienia / referencja nie odnoszą się literalnie do „zamiatania” nie oznacza, że zamiatanie nie stanowi czynności realizowanej w ramach usługi wykonywanej dla JGN w Zabrzu. Zadaniem DROGOS jest sprzątanie, które w odniesieniu do powierzchni utwardzonych odbywa się przede wszystkim przez zamiatanie (ale także – w przypadku dużych śmieci - ich zbieranie, - w przypadku śmieci przyklejonych do nawierzchni – skrobanie, itp.). Skutkiem czynności DROGOS jest skuteczne posprzątanie, a w konsekwencji utrzymanie czystości i porządku na terenie pozostającym w zarządzie JGN, co odbywa się w głównej mierze przez zamiatanie. DROGOS realizował więc w ramach referencyjnej usługi czynności zmiatania wymagane treścią warunku, a jego oświadczenie w przedmiotowym zakresie jest zgodne z prawdą i potwierdza spełnianie warunku. Analogicznie należy odnieść się do wywozu śniegu. Również w tym przypadku SOPZ w JGN w Zabrzu wskazuje na nazwę i cel czynności, a nie sposób jej wykonania. JGN w Zabrzu wskazuje bowiem w opisie, że obowiązkiem wykonawcy jest m.in.: „g) utrzymanie odpowiedniego stanu porządkowego terenów niezabudowanych w zakresie zabezpieczenia od skutków oblodzeń i opadów śniegu (w okresie zimowym Zamawiający będzie wymagał natychmiastowego przystąpienia do usuwania śniegu lub lodu w przypadku zaistnienia intensywnych opadów śniegu lub wystąpienia gołoledzi)” Ze SOPZ nie wynika więc w ogóle, w jaki konkretnie sposób owo „zabezpieczanie od skutków oblodzeń i opadów śniegu” czy „usuwanie śniegu lub lodu” ma się odbywać. Wybór odpowiedniego sposobu wykonania zadania należy w ramach przedmiotowego zamówienia do wykonawcy, a celem jego realizacji jest osiągnięcie skutku wyrażonego w dokumentach zamówienia tj. „utrzymanie odpowiedniego stanu porządkowego terenów niezabudowanych w zakresie zabezpieczenia od skutków oblodzeń i opadów śniegu”. Z powyższych względów w ramach realizacji ww. usługi DROGOS odśnieżał nawierzchnie - w szczególności chodniki inne tereny utwardzone oraz w dokonywał wywozu śniegu za pomocą samochodu ciężarowego na bazę firmy. Przedmiotowe oświadczenie jest prawdziwe i rzetelne i potwierdza postawiony w postępowaniu przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Słusznie Zamawiający uznał więc, że usługa wskazana w poz. 1 Wykazu usług złożonego przez DROGOS spełnia wymagania Zamawiającego w postępowaniu. Co należy również wskazać, w celu dodatkowego potwierdzenia powyższego, DROGOS zwrócił się z zapytaniem do Pana D.S., Starszego Inspektoraw JGN w Zabrzu, który nadzoruje wykonanie usługi po stronie zamawiającego JGN w Zabrzu, który potwierdził wykonywanie ww. czynności (wydruk korespondencji P.K. z Panem D.S. stanowił załącznik do wyjaśnień przekazanych Zamawiającemu w dniu 13.04.2025 r.). W założonych wyjaśnieniach DROGOS oświadczył również, że podana przez Pana D.S. lokalizacja usług ma charakter przykładowy. Usługi objęte umową z JGN w Zabrzu dotyczą terenu obejmującego około 180 000 m2, na którym znajduje się wiele terenów utwardzonych, których dotyczą przedmiotowe czynności DROGOS. Przykładowo można wskazać następujące lokalizacje, przez które przebiegają chodniki lub graniczą z nimi (chodniki przylegające do danej działki podlegają utrzymaniu przez właściciela działki - w tym przypadku JGN w Zabrzu): Reymonta 4285/122, Reymonta 9A 4287/122, Reymonta 9 4288/122, Orkana 1-2-3 518/123, Orkana 4 5185/123, Wolności 540L 3178/111, Lompy 2759/34. Podsumowując, nie można zgodzić się z Odwołującym, że wskazanie przez DROGOS w Wykazie usług wykonywanych w ramach realizacji usługi na rzecz JGN w Zabrzu czynności zamiatania i odśnieżania wraz z wywozem śniegu, w sytuacji, gdy nie wymieniono ich wprost w SPOZ i referencji, świadczy o wprowadzeniu w błąd i niespełnieniu warunku. Przystępujący podkreślił również, że brak wykonywania w ramach realizacji usługi na rzecz JGN w Zabrzu ww. czynności nie wynika z „dowodów”, o których pisze Odwołujący w odwołaniu (dowody te nie zostały przekazane Przystępującemu przez Zamawiającego, prawdopodobnie z tego powodu, że pomimo wskazania i opisania ich w odwołaniu, nie zostały one w ogóle do odwołania załączone – okoliczność tą Przystępujący pozostawia do oceny przez Izbę). Z przywołanej w odwołaniu informacji o udzielonej przez JGN w Zabrzu odpowiedzi, nie wynika, by odpowiedź ta zawierała stwierdzenie, że DROGOS nie realizował w ramach świadczonej usługi przedmiotowych czynności. Przedstawiciel JGN w Zabrzu, wbrew twierdzeniom Odwołującego, wcale nie zaprzeczył twierdzeniom DROGOS zawartym w Wykazie. Przedstawiciel JGN w Zabrzu opisał przedmiot umowy bazując na treści dokumentów, które – jak już wyżej wskazano – nie specyfikują sposobu realizacji usług. Przedstawiciel JGN w Zabrzu nie wskazał w żadnym miejscu, że w zakres czynności nie wchodziło zamiatanie i odśnieżanie wraz z wywozem śniegu. Te twierdzenia wynikają jedynie z bezpodstawnych wywodów Odwołującego, które nie znajdują oparcia w jakimkolwiek dowodzie. Odnosząc się do zagadnienia dotyczącego wartości usług podkreślić należy, że stawka wykonawcy w ramach umowy zrealizowanej na rzecz JGN w Zabrzu miała charakter ryczałtowy – §4 ust. 2 ww. umowy wskazuje, że miesięczna stawka bazowa netto za metr kwadratowy powierzchni obsłużonej przez Wykonawcę, w danym miesiącu wynosiła 0,12 PLN (i – jak wynika z § 4 ust. 3 umowy - była mnożona przez powierzchnię zleconą do obsługi w danym miesiącu). Szczegółowy sposób realizacji umowy, którego rezultatem miało być skuteczne utrzymanie w należytym stanie sanitarno-porządkowym terenów objętych umową, był więc domeną wykonawcy. Usługa została zrealizowana należycie, zafakturowana i opłacona przez zamawiającego JGN w Zabrzu. W ramach przedmiotowej usługi DROGOS wykonywał wymagane warunkiem w niniejszym Postępowaniu czynności. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, z którego wynikałyby okoliczności przeciwne, a to na nim spoczywa ciężar dowodu. Całe odwołanie opiera się na pomówieniach i insynuacjach, które nie mają nic wspólnego z rzeczywistością i naruszają dobre imię DROGOS. Zaprzeczyć należy jednocześnie twierdzeniom Odwołującego, jakoby wyjaśnienia DROGOS z dnia 13.04.2025 r. „potwierdzały prawidłowość zarzutów Odwołującego”. DROGOS nie dokonał też „zmiany opisu przedmiotu zamówienia wprowadzając modyfikację w jego treści” w odniesieniu do usługi realizowanej na rzez JGN w Zabrzu. DROGOS opisał czynności wykonywane w ramach realizacji umowy, której rezultatem miało być utrzymanie w należytym stanie sanitarnoporządkowym terenów objętych umową, zgodnie z rzeczywistym sposobem jej realizacji. Przekazane Zamawiającemu informacje są rzetelne i prawdziwe. Odnosząc się do argumentów Odwołującego z pkt II. 3) i 4) powyżej, jakoby Zamawiający – wbrew treści warunku zaniechał zbadania w odniesieniu do zamówienia realizowanego na rzecz ZGN w Zabrzu: -jaka była konkretnie wartość usług zamiatania i odśnieżania wraz z wywozem śniegu, jak również ogólnie, czy wartość prac polegających na zamiataniu i odśnieżaniu wraz z wywozem śniegu w referencyjnych usługach osiągnęła łącznie 230 000 zł brutto; -na jakim „faktycznym obszarze” z obsługiwanego terenu około 180 000 m2 objętych zamówieniem wykonywanym na rzecz ZGN w Zabrzu wykonywane były usługi zamiatania i odśnieżania wraz z wywozem śniegu, podczas gdy zakres prac obejmował tereny wokół budynków, które składają się z różnych nawierzchni, w tym też zadrzewionych, zakrzewionych, zadarnionych, a łączna powierzchnia obsługiwanych terenów wyniosła 180 000 m2, DROGOS wskazał, co było już szeroko omówione w niniejszym stanowisku we fragmencie odnoszącym się do treści warunku udziału w postępowaniu, że to usługi, które obejmować miały swoim zakresem czynności zamiatania i odśnieżania wraz z wywozem śniegu, miały mieć łączną wartość co najmniej 230 000,00 zł. Wymóg wartościowy z warunku nie odnosił się więc do wartości wykonywanych w ramach usług czynności, ale do wartości usług. Biorąc pod uwagę powyższe, wywody Odwołującego, jakoby wartość tylko czynności zamiatania i odśnieżania wraz z wywozem śniegu nie osiągnęła w ramach poz. 1 i 2 Wykazu usług min. 230 000,00 zł, są bez związku z treścią warunku. Jak DROGOS wskazywał w ramach udzielonych Zamawiającemu wyjaśnień, powyższe jest logiczne i uzasadnione, bowiem umowy mają różny przedmiot i zakres, a sposób ustalania wynagrodzenia często uniemożliwia szczegółowe wykazanie, jaka jest wartość konkretnego rodzaju czynności objętej umową. Przykładowo, jak już wyżej wskazano, wynagrodzenie DROGOS z Umowy z JGN w Zabrzu oparte jest o cenę za utrzymanie 1m2 powierzchni miesięcznie (wynagrodzenie jest jednakowe bez względu na porę roku, choć zakres czynności w poszczególnych tygodniach jest zasadniczo odmienny). Uwzględniając jednak fakt, że usługi sprzątania (zamiatania) realizowane są niemal całorocznie i z dużą częstotliwością, a np. koszenie 3x w roku, cięcie żywopłotów – 2 x w roku, grabienie opadłych liści – po okresie wegetacji, udział wartości usług zamiatania (oraz odśnieżania wraz z wywozem śniegu) w wartości umowy jest znaczny, a nie jak sugeruje Z.J. – marginalny. Na marginesie, zauważył, że podawanie w warunku udziału w postępowaniu wymaganej wartości usług ma za zadanie sprawdzenie doświadczenia wykonawców w realizacji umów o określonej skali. Jednocześnie istotne jest by umowa obejmowała wskazane przez Zamawiającego czynności. Wiadomym jest przy tym, że w praktyce wartość usługi odnosząca się np. do samego odśnieżania czy wywozu śniegu uzależniona jest od warunków pogodowych. Biorąc pod uwagę powyższe, skoro wartość wskazanych w wykazie usług, obejmującym swoim zakresem wykonanie opisanych w warunku czynności, wynosiła minimum 230 000, 00 zł, twierdzenia o jakichkolwiek zaniechaniach Zamawiającego w zakresie należytego badania spełniania opisanego warunku są niezasadne. Jednocześnie, jak już wyżej wskazano, Zamawiający nie był zobowiązany do badania i dokonywania odrębnych ustaleń w zakresie tego, w odniesieniu do jakiej obszarowo części terenu objętego usługą referencyjne prace/czynności były wykonywane. Zarzucanie jakichkolwiek zaniechań Zamawiającego w zakresie badania okoliczności, które nie wynikały z warunku, jest bezpodstawne. Odnosząc się do kolejnych twierdzeń Odwołującego, opisanych w pkt II. 5) i 6) powyżej, wskazać należy, że nie ma racji Odwołujący twierdząc, iż Zamawiający niezasadnie uznał doświadczenie DROGOS, pomimo, że: -nie obejmowało ono „usługi zamiatania” realizowanej „mechanicznymi zamiatarkami na mokro” w odrębnej technologii i zamiatania na drogach publicznych, tak jak będzie to miało miejsce w ramach realizacji usług w ramach Zamówienia; -gdyż obejmowało ono zdaniem Odwołującego „dozorcostwo, czyli sprzątanie nieruchomości wokół budynków i innych nieruchomości niezabudowanych”, na co nie dozwalał postawiony warunek (str. 9 odwołania akapit 2), DROGOS podkreślił, że Zamawiający nie wskazał, że uzna za spełniające warunek wyłącznie czynności zamiatania mechanicznego zamiatarkami mechanicznymi na mokro, realizowane w odrębnej technologii. Skoro wymogi w tym zakresie nie zostały sformułowane w treści warunku, Zamawiający nie miał podstaw do badania metodologii zrealizowanych czynności zamiatania, ani eliminowania wykonawców, którzy posiadają doświadczenia w mechanicznym, czy ręcznym zamiataniu. Twierdzenia Odwołującego jakoby Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty DROGOS z uwagi na niespełnienie warunku doświadczenia z uwagi na niezrealizowanie „usługi zamiatania” wyłącznie w technologii opisanej w odwołaniu są całkowicie nieuzasadnione. DROGOS wskazał również już w ramach niniejszego pisma, że Zamawiający nie ograniczył referencyjnych usług tylko do usług realizowanych w pasie drogowym. W warunku nie było też mowy o konieczności usuwania w ramach zamiatania odpadów o takich czy innych kodach. Twierdzenie Odwołującego, jakoby Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty DROGOS z uwagi na fakt, że wskazana w poz. 1 Wykazu usług usługa była realizowana poza pasem drogowym, są bezpodstawne. Odwołujący twierdził również, że usługa wskazana w poz. nr 1 Wykazu usług to „dozorcostwo”, które nie spełnia wymagań warunku. Wykonawca w ramach zrealizowanej na rzecz JGN w Zabrzu usługi wykonywał opisane w ramach warunku referencyjne czynności i wykazał spełnianie referencyjnego warunku, a dywagacje Odwołującego o tym, jak w jego ocenie należy rozumieć przedmiot umowy realizowanej na rzecz JGN w Zabrzu, pozostają bez znaczenia dla istoty sprawy. Przechodząc do wskazanych przez Odwołującego argumentów w zakresie odśnieżania wraz z wywozem śniegu ujętych w pkt II. 7) i 8) powyżej, DROGOS wskazuje po raz kolejny, że nieuprawnione są twierdzenia Odwołującego jakoby Zamawiający wymagał w warunku wykazania się doświadczeniem w czynności odśnieżania określonych nawierzchni wraz z wywozem śniegu jako „usługi kompleksowej”, która w rzeczywistości powinna być zdaniem Odwołującego rozumiana jako „usuwanie śniegu przez odśnieżanie wraz z wywozem śniegu” i składające się z dwóch czynności, w ramach których wykonawca musi wywieźć „cały opad” „równocześnie”. Odwołujący kreuje nowe, niewyrażone w warunku wymagania, których niespełnienie zarzuca DROGOS. Zarzuty w tym zakresie są bezpodstawne. Podsumowując, oświadczenia DROGOS ujęte w złożonym Wykazie usług są rzetelne i potwierdzają spełnianie warunku. Powyższe potwierdził również dodatkowo pracownik Zamawiającego odpowiedzialny za nadzór nad realizacją umowy ZGN w Zabrzu, który ma najpełniejszą bieżącą i operacyjną wiedzę nt. sposobu realizacji umowy. DROGOS wskazuje, że brak jest jakichkolwiek podstaw, by kwestionować możliwość złożenia przez pracownika Zamawiającego oświadczenia wiedzy o czynnościach realizowanych w ramach realizacji danego zamówienia. DROGOS wskazał również, że z referencji podpisanej przez Pana Dyrektora mgr inż. Tomasza Sterneus wynika, że wskazana w poz. 1 Wykazu usług usługa zrealizowana została w sposób należyty i terminowy. Z oświadczenia Pana Dyrektora JGN w Zabrzu nie wynika też, by DROGOS podał jakiekolwiek informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego. Z powyższymi oświadczeniami koresponduje złożone wraz z wyjaśnieniami z 13.04.2025 r. oświadczenie pracownika Zamawiającego, który wskazał na wykonanie referencyjnych czynności w ramach usługi ujętej w poz. 1 Wykazu usług. Co należy w tym zakresie podkreślić, ani ustawa Pzp, ani przepisy wykonawcze do niej nie wymagają przedstawiania przez osoby podpisujące referencje, czy inne dokumenty odnoszące się do realizacji umowy, jakiś specjalnych umocowań. Referencje/dokumenty potwierdzające realizację umowy nie stanowią oświadczenia woli, a są oświadczeniem wiedzy. Referencje/ dokumenty potwierdzające realizację umowy może wystawić każdy, kto ma wystarczającą wiedzę pozwalającą uznać należytą jakość wykonanych robót, dostaw lub usług. Nie musi być to więc osoba czy osoby uprawnione do reprezentowania podmiotu. Z całą pewnością informacji nt. realizacji umowy może więc udzielić i podpisać np. osoba zatrudniona u zamawiającego, która nadzorowała jej prawidłową realizację. Biorąc pod uwagę powyższe, zarzuty Odwołującego jakoby dokument należało pominąć przy ocenie, są bezpodstawne. Niezależnie do tego, Odwołujący twierdzi, że dokument ten potwierdza zrealizowanie referencyjnych czynności jedynie na jednej działce, a nie w ramach całej umowy. Z twierdzeniem tym, co już wcześniej zostało wskazane, DROGOS się nie zgadza. Obszar został wskazany przykładowo, a warunek nie wymagał objęcia czynnościami w ramach realizowanej usługi całego obszaru terenu, którego umownie dotyczy usługa. Biorąc pod uwagę powyższe, również w tym obszarze, zarzuty Odwołującego są bezpodstawne. Mając na względzie przedstawioną wyżej argumentację, nieuzasadniony jest też zarzut, jakoby po unieważnieniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty DROGOS z dnia 26.03.2025 r. i powrocie do badania i oceny ofert Zamawiający zaniechał czynności „weryfikujących doświadczenie DROGOS” poprzez brak wezwania DROGOS do wyjaśnieńi niezasadnie przyjął wyjaśnienia DROGOS złożone w piśmie z 13.04.2025 r. w poczet dokumentacji Postępowania i wziął je pod uwagę przy ponownym badaniu i ocenie ofert (str. 6 akapit 5). Okoliczność spełniania warunku potwierdzona została bowiem w treści złożonych przez DROGOS podmiotowych środków dowodowych, a złożone przez DROGOS w dniu 13.04.2025 r. dodatkowe wyjaśnienia DROGOS wraz z załącznikiem, włączone przez Zamawiającego w poczet dokumentacji postępowania, korespondowały z treścią ww. podmiotowych środków dowodowych, stanowiąc dodatkowe potwierdzenie spełniania warunku przez wskazane w wykazie usługi. Na koniec, odnosząc się do kwestii wartości wskazanych usług, tj. pkt II. 9) i 12) powyżej, DROGOS wskazuje, że odwołanie podlega uwzględnieniu, jeżeli Wysoka Izba stwierdzi naruszenie, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Nawet więc, jeżeli DROGOS dopuściłby się jakiejkolwiek omyłki w zliczaniu wartości z faktur, to bezsporne jest, że nawet najniższa spośród podanych przyznana przez Odwołującego w treści Odwołania jako „prawidłowa” wartość usług z dwóch kwestionowanych usług z poz. 1 i 2 Wykazu usług wynosiła 262 054,32 (poz. 1) i 21 565,54 zł (poz. 2), a więc w sumie 283 619,86 zł brutto, a więc znacznie więcej niż wymagana warunku kwota 230 000,00 zł. Kwestia ta pozostaje zatem bez wpływu na rzeczywisty, a nawet potencjalny wynik postępowania. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący w rankingu złożonych ofert w zajął drugie miejsce, w wypadku więc potwierdzenia zarzutów, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SW Z”, wzoru Wykazu usług (Załącznik 6 do SW Z), oferty Przystępującego, wezwania z 14.03.2025 r. Przystępującego przez Zamawiającego do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, uzupełnienia w odpowiedzi na wezwanie, tj. m.in. wykazu usług z 17.03.2025 r., z referencją z 18.02.2025 r. odnośnie poz. 1 wykazu wraz z szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia dla tej pozycji, fakturami i protokołami odbioru robót odnośnie poz. 2 wykazu, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 26.05.2025 r., odwołania z 31.03.2025 r., unieważnienia z 10.04.2025 r. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, postanowienia KIO z 10.04.2025 r. sygn. akt: KIO 1183/25, samodzielnych wyjaśnień Przystępującego z 13.04.2025 r. wraz z załączoną korespondencją e-mailową z 10-11.04.2025 r., pisma Zamawiającego do Wykonawcy (Przystępującego) z 25.04.2025 r. na wykazanie faktu poinformowania Wykonawcy o uznaniu złożonych dokumentów z 13.04.2025 r. jako wyjaśnień do wcześniej złożonych dokumentów w postępowaniu oraz informacji o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej z 25.04.2025 r. Izba dodatkowo zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania przez Odwołującego na okoliczności tam wskazane: 1. Wniosek Odwołującego z 27.03.2025 r. wraz z odpowiedzią JGN Zabrze z 02.04.2025r.; 2. Wykaz faktur wraz z wykonanymi usługami do umowy nr JGN/223/2023; 3. Korespondencja prowadzona przez Odwołującego z JGN Zabrze wraz z fakturami; 4. Formularz ofertowy z postępowania ZP.340.9.II-5.2023; 5. Aneks do umowy nr JGN/223/2023 wraz z wykazem terenów. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Zakład Usług Komunalnych DROGOS P.K., mimo że Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, w zakresie posiadanego doświadczenia (warunek wskazany w rozdziale VIII pkt. 2 ppkt. 4 lit. a SW Z), zaś z uwagi na świadome podanie nieprawdziwych informacji w wykazie usług, Wykonawca nie może być wezwany do uzupełnienia wykazu na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, 2. ewentualnie również art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Zakład Usług Komunalnych DROGOS P.K. do złożenia wyjaśnień lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, pomimo, że z przedstawionych przez Wykonawcę informacji nie wynika, aby Wykonawca posiadał doświadczenie wymagane przez Zamawiającego wskazane w rozdziale VIII pkt. 2 ppkt. 4 lit. a SWZ. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. W ramach samodzielnych wyjaśnień Przystępującego z 13.04.2025 r. wraz z załączoną korespondencją e-mailową z 10-11.04.2025 r., stwierdził, że: „(…) W związku z ZAW IADOMIENIEM O UNIEWAŻNIENIU CZYNNOŚCI W YBORU oferty w Postępowaniu z dnia 10 kwietnia 2025 roku, oraz wniesionym przez Jacka Wieczorka, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. odwołania z dnia 31 marca 2025 r., w (dalej: „Z.J.”) DROGOS przestawia wyjaśnienia, jak niżej: I. Ad. rzekomego wprowadzenia Zamawiającego w błąd W pierwszej kolejności DROGOS oświadcza, że stanowisko Z.J., jakoby DROGOS „świadomie oświadczył nieprawdę” „czym wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie tego, że spełnia postawiony warunek” stanowi pomówienie. Zauważyć tu należy, że DROGOS przedstawił swe doświadczenie dotyczące Umowy realizowanej dla Jednostki Gospodarki Nieruchomościami w Zabrzu (poz. 1 Wykazu Usług) opisując „Przedmiot usługi” poprzez przedstawienie opisu przedmiotu tego zamówienia tj. skopi…

…Sygn. akt KIO 2677/21 WYROK z dnia 14 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Aneta Mlącka Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 września 2021 r. przez wykonawcę FAMUR S.A., ul. Armii Krajowej 51, 40-698 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polska Grupa Górnicza S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów 1, 2, 3 i 4 odwołania. 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę FAMUR S.A., ul. Armii Krajowej 51, 40-698 Katowice i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FAMUR S.A., ul. Armii Krajowej 51, 40-698 Katowice tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy FAMUR S.A., ul. Armii Krajowej 51, 40-698 Katowice na rzecz zamawiającego Polska Grupa Górnicza S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt KIO 2677/21 Uzasadnienie Polska Grupa Górnicza, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2019 r., poz.2019 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Dzierżawę kombajnu ścianowego w okresie eksploatacji ścian 616 i 619 w pokładzie 326 dla PGG S.A. Oddział KWK „Bolesław Śmiały” wraz z zabezpieczeniem obsługi gwarancyjnej i serwisowej w całym okresie dzierżawy”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 3 września 2021 r., nr 2021/S 171-447648. W dniu 10 września 2021 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie wobec postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwaną dalej „SWZ”, w zakresie następujących postanowień SWZ: I. § 4 ust. 8 pkt 1 lit. a) oraz pkt 2 lit a) Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego” - w zakresie w jakim wprowadza termin płatności wynoszący 120 dni od zakończenia miesięcznego okresu rozliczeniowego (dla Wykonawców posiadających status dużego przedsiębiorcy), a ze względu na przepisy ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych w przypadku Wykonawcy spełniającego warunki do zakwalifikowania go do kategorii mikroprzedsiębiorstw oraz małych i średnich przedsiębiorstw określonych w Załączniku 1 do Rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 roku uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu (Dz. Urz. UE L187 z 26.06.2014 r.),wprowadza termin płatności wynoszący 60 dni od zakończenia miesięcznego okresu rozliczeniowego; II. § 4 ust. 8 pkt 2 lit c) Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego” - w zakresie w jakim Zamawiający wymaga od Wykonawcy złożenia oświadczenia, że Strony zgodnie oświadczają, że termin 120 dniowy, o którym mowa w powyższym ustępie, został ustalony w dobrej wierze, z zastosowaniem zasady rzetelności oraz w zgodzie z dobrymi praktykami handlowymi. Strony potwierdzają, że termin, o którym mowa powyżej, uwzględnia właściwości przedmiotu świadczenia Wydzierżawiającego, w tym w szczególności czas potrzebny Dzierżawcy na wykorzystanie przedmiotu świadczenia zgodnie z przeznaczeniem, a także termin realizacji świadczenia przez Wydzierżawiającego; III. § 11 ust.2 pkt 4 i ust.9 Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego” - w zakresie w jakim ustala karę umowną za niezwrócenie części przedmiotu dzierżawy w wysokości 75 % wartości wg cen części nowych, z wyłączeniem uprawnienia dla Wydzierżawiającego do dochodzenia odszkodowania uzupełniającego na zasadach ogólnych; IV. Załącznik nr 1 do SWZ - „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia” Część 5 „Postanowienia gwarancyjne i serwisowe” pkt 2, w zakresie w jakim wprowadza zastrzeżenie, że wałki skrętne (wałki przeciążeniowe) zabezpieczające silniki posuwu lub/i organów urabiających dostarczane będą przez Wydzierżawiającego w całym okresie dzierżawy nieodpłatnie, w ramach świadczonych usług gwarancyjnych, na koszt Wydzierżawiającego (w koszcie dzierżawy), oraz że objęte będą gwarancją w całym okresie dzierżawy, a koszty wałków skrętnych oraz ich wymiany ujęte będą w stawce dzierżawnej; V. Załącznik nr 1 do SWZ - „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia” Część 2 „Wykaz istotnych dla Zamawiającego wymagań i parametrów technicznych” Część A pkt 33 lit. f), w zakresie w jakim zamawiający wymaga aby wykonawca wyraził zgodę na samodzielne usuwanie awarii (w tym wymianę elementów zabezpieczających, a w szczególności tzw. wałków skrętnych - przeciążeniowych- jeżeli kombajn będzie w nie wyposażony ) w zakresie eksploatacji, naprawy i obsługi przez pracowników Zamawiającego przeszkolonych przez Wykonawcę; VI. Załącznik nr 1 do SWZ - „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia” Część 2 „Wykaz istotnych dla Zamawiającego wymagań i parametrów technicznych” Część A pkt 14 lit. c) w zakresie w jakim wprowadza zastrzeżenie, że koszty wymiany wałków ujęte będą w stawce dzierżawnej oraz, że czas wymiany wałków skrętnych (wałków przeciążeniowych) zabezpieczających silniki posuwu i/lub organów urabiających wliczany jest do sumarycznego miesięcznego czasu postoju kombajnu Tp spowodowanego awariami wynikłymi z przyczyn nie leżących po stronie Zamawiającego, a wałki skrętne mogą być wymieniane przez pracowników kopalni bez udziału pracowników serwisu i o zerwaniu wałka serwis Wykonawcy ma być informowany telefonicznie przez osoby dozoru wyższego Zamawiającego; zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp poprzez przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji, a tym samym ją utrudniający, a także nie zapewniający równego traktowania wykonawców w szczególności poprzez wprowadzenie zróżnicowanego terminu płatności za realizuję przedmiotu umowy przez wykonawcę w zależności od posiadanego przez niego statusu mikro, małego, średniego bądź dużego przedsiębiorcy co ma bezpośredni wpływ na kalkulację oferty składanej przez poszczególnych wykonawców w przedmiotowym postępowaniu; 2. art. 3531 K.c. w zw. z art. 5 K.c. i w zw. z art. 8 ust.1 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych poprzez sformułowanie postanowień § 4 ust. 7 pkt 2 lit b) Załącznika nr 5 do SWZ w sposób sprzeciwiający się właściwości (naturze) stosunku prawnego, ustawie oraz zasadom współżycia społecznego oraz poprzez narzucenie w projekcie Umowy oświadczeń, które zgodnie z ustawą powinny być wynikiem wzajemnych uzgodnień stron, a na które Odwołujący nie wyraża zgody; 3. art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 2 ustawy Pzp poprzez przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, za pomocą niedokładnych i niezrozumiałych określeń oraz w sposób nieproporcjonalny do uzasadnionych potrzeb i celów zamawiającego wynikających z przedmiotu zamówienia w zakresie określenia odpowiedzialności materialnej zamawiającego za niezwrócenie części przedmiotu dzierżawy w postaci kary umownej w wysokości 75% wartości części wg cen części nowych; 4. art. 3531 k.c. w zw. z art.484 § 1 k.c. i w zw. z art. 5 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sformułowanie postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz ustalenie projektowanych postanowień umowy w sposób sprzeczny z właściwością i naturą stosunku zobowiązaniowego i naruszający zasady współżycia społecznego, jak również w sposób powodujący rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego w zakresie ustalenia kary umownej, którą zobowiązany będzie zapłacić Dzierżawca (Zamawiający) za niezwrócenie części przedmiotu dzierżawy w wysokości 75% wartości części wg cen części nowych, zamiast 100% tej wartości; 5. art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 2 ustawy Pzp poprzez przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, za pomocą niedokładnych i niezrozumiałych określeń oraz w sposób nieproporcjonalny do uzasadnionych potrzeb zamawiającego w zakresie wprowadzenia zastrzeżenia (wymogu) nieodpłatnego dostarczania przez wykonawcę wałków skrętnych w całym okresie dzierżawy, oraz wymogu udzielenia zgody na samodzielne usuwanie awarii (szczególnie w zakresie wymiany wałków skrętnych przeciążeniowych) z jednoczesnym wliczeniem czasu wymiany do sumarycznego miesięcznego czasu postoju kombajnu, co uniemożliwia wykonawcy prawidłowe skalkulowanie stawki czynszu dzierżawy z uwagi niemożliwe do oszacowania ryzyko konieczności wymiany wałków skrętnych także w przypadkach wymiany wałków z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego i jego pracowników, wobec braku określenia limitu ilościowego takich wałków dostarczanych w ramach czynszu dzierżawy w całym okresie dzierżawy oraz uniemożliwia wykonawcy prawidłowe wyliczenie minimalnej średniorocznej dostępności kombajnu (stanowiącej jedno z kryteriów oceny ofert) wobec wliczenia do czasu wymiany wałków skrętnych (wałków przeciążeniowych) dokonywanej przez Zamawiającego (także w wyniku awarii powstałych z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego) do sumarycznego miesięcznego czasu postoju kombajnu Tp spowodowanego awariami; 6. art. 3531 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sformułowanie postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z właściwością i naturą stosunku zobowiązaniowego i naruszający zasady współżycia społecznego, jak również w sposób powodujący rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego w zakresie nałożenia na wykonawcę obowiązku nieodpłatnego dostarczania wałków skrętnych (w nieograniczonej ilości) w całym okresie dzierżawy, bez względu na przyczynę ich uszkodzenia, w tym także w przypadkach ich uszkodzenia z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego i jego pracowników, jak również w przypadkach ich uszkodzenia z przyczyn niezależnych od żadnej ze stron z jednoczesnym wymogiem udzielenia zgody na dokonywanie wymiany wałków skrętnych samodzielnie (bez udziału wykonawcy) przez pracowników Zamawiającego i wliczeniem czasu wymiany do czasu postoju kombajnu spowodowanego awariami. Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji postanowień SWZ: a) w zakresie § 4 ust. 8 pkt 1 lit a) oraz pkt 2 lit a) Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego” poprzez wprowadzenie jednolitego terminu płatności faktur wynoszącego 60 dni od zakończenia miesięcznego okresu rozliczeniowego, bez względu na posiadany przez wykonawcę status mikro, małego, średniego czy też dużego przedsiębiorcy; b) w zakresie § 4 ust. 8 pkt 2 lit c) Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego” poprzez jego usunięcie w całości; c) w zakresie § 11 ust.4 i ust.9 Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego” poprzez zmianę i nadanie tym postanowieniom następującej treści: - ust.4 - „za niezwrócenie w terminie 30 dni części, których brakowało przy zwrocie przedmiotu dzierżawy w wysokości 100% wartości części wg cen obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie części nowych, a w przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. cennika części nowych (cennik części serwisowych lub cennik z umów na dostawy części), jeżeli brak jest możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego przy czym nie podlegają zwrotowi elementy złączne, szybkozużywające się i nieobjęte gwarancją” - ust.9 - „ W przypadku, gdy kary umowne nie pokryją wyrządzonej szkody, Strona, która takiej szkody doznała ma prawo dochodzić odszkodowania na zasadach ogólnych. Całkowita wartość kar umownych oraz odszkodowań, przysługujących Stronie z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania przez drugą Stronę obowiązków wynikających z umowy, nie przekroczy kwoty wartości gwarantowanej netto umowy”. d) w zakresie załącznika nr 1 do SWZ - „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia” Część 5 „Postanowienia gwarancyjne i serwisowe” pkt 2 poprzez usunięcie z treści zastrzeżenia: „Wałki skrętne (wałki przeciążeniowe) zabezpieczające silniki posuwu lub/i organów urabiających: - dostarczane będą przez Wydzierżawiającego w całym okresie dzierżawy nieodpłatnie, w ramach świadczonych usług gwarancyjnych, na koszt Wydzierżawiającego (w koszcie dzierżawy), - objęte będą gwarancją w całym okresie dzierżawy, koszty wałków skrętnych oraz ich wymiany ujęte będą w stawce dzierżawnej”. e) w zakresie Załącznika nr 1 do SWZ - „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia” Część 2 „Wykaz istotnych dla Zamawiającego wymagań i parametrów technicznych” Część A pkt 33 lit. f) poprzez jego zmianę i nadanie następującej treści: „Wykonawca w ramach realizacji zamówienia na uzasadniony wniosek Zamawiającego wyrazi zgodę na samodzielne usuwanie awarii nieobjętych gwarancją w zakresie eksploatacji, naprawy i obsługi, przez pracowników Zamawiającego przeszkolonych przez Wykonawcę.”. f) w zakresie Załącznika nr 1 do SWZ - „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia” Część 2 „Wykaz istotnych dla Zamawiającego wymagań i parametrów technicznych” Część A pkt 14 lit. c) poprzez jego zmianę i nadanie następującej treści: „Silniki elektryczne w organach urabiających i w napędach posuwu wyposażone w mechaniczne zabezpieczenia przed przeciążeniem - tzw. wałki skrętne (wałki przeciążeniowe). W przypadku zaoferowania kombajnu wyposażonego w wałki skrętne (wałki przeciążeniowe) Wałki skrętne (wałki przeciążeniowe) zabezpieczające silniki posuwu lub/i organów urabiających objęte będą gwarancją w całym okresie dzierżawy, a czas ich wymiany w przypadku napraw gwarancyjnych wliczany będzie do sumarycznego miesięcznego czas postoju kombajnu Tp spowodowanego awariami wynikłymi z przyczyn nie leżących po stronie Zamawiającego. (W przypadku braku wałków skrętnych wpisać nie dotyczy).”. 3. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego; 4. zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu uzasadnionych i udokumentowanych kosztów udziału w postępowaniu odwoławczym. Odnośnie zarzutu 1 i 2 Odwołujący podniósł m.in., że nie zostały spełnione przesłanki do wprowadzenia w niniejszym postępowaniu na zasadzie wyjątku 120-dniowego terminu płatności ceny, gdyż strony w umowie tak nie ustaliły, a ustalenie takie ma charakter wyłącznie jednostronny, dokonany przez Zamawiającego jako autora wzoru umowy, a żaden z potencjalnych wykonawców nie miał i nie ma wpływu na wprowadzenie takiego terminu płatności. Z tego względu, na zasadzie art. 3531 K.c. w. zw. z art. 5 K.c. i w zw. z art. 8 ust.1 ustawy Pzp postanowienie § 4 ust. 8 pkt 2 lit c) Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego” powinno zostać usunięte w całości, a postanowienie § 4 ust. 8 pkt 1 lit. a) oraz pkt 2 lit a) zmienione poprzez wprowadzenie jednolitego 60-dniowego terminu płatności dla wszystkich kategorii przedsiębiorców. Odnośnie zarzutów 3 i 4 Odwołujący podniósł m.in., że wykonawca jako właściciel przedmiotu dzierżawy pozostaje w niepewności, co do tego w jakim zakresie ostatecznie odzyska przedmiot dzierżawy lub w jakim zakresie będzie musiał ponieść koszty jego odtworzenia w przypadku zwrotu niekompletnego przedmiotu lub braku zwrotu przedmiotu dzierżawy bez uzasadnionej przyczyny. Postanowienia objęte zarzutami odwołania stanowią nieuzasadnione i zmierzające do wzbogacenia Zamawiającego kosztem wykonawców, obciążenie finansowe. Zapłata przez Zamawiającego za niezwrócone części przedmiotu dzierżawy w wysokości 75% wartości części nowych, nie pozwoli na pokrycie kosztów odtworzenia przez wykonawcę niezwróconej części. Koszt odtworzenia części przekracza wartość 75% części nowej, natomiast Zamawiający wyklucza, w projektowanych postanowieniach umowy, możliwość dochodzenia odszkodowania uzupełniającego przez wykonawcę (wydzierżawiającego). Odnośnie zarzutu 5 i 6 Odwołujący podniósł m.in., że wałek skrętny (wałek przeciążeniowy) to podzespół urządzenia, jakim jest kombajn ścianowy służący do wydobywania węgla kamiennego, jest rodzajem bezpiecznika. Działanie tego podzespołu ma charakter zabezpieczający i jest niemal identyczne jak działanie bezpiecznika topikowego. Wałek przeciążeniowy ma za zadanie wyłączenie kombajnu ścianowego w momencie, gdy elementy kombajnu uderzą w ścianę, zakleszczą się, po to aby nie dopuścić do uszkodzenia innych podzespołów kombajnu, o dużo większej wartości jak chociażby przekładnia planetarna, której koszt to kilkaset tysięcy złotych. Wałek przeciążeniowy, który ulega „zerwaniu” powoduje konieczność jego wymiany. To wałek, który zadziałał prawidłowo, zgodnie ze swoim przeznaczeniem. Konieczność jego wymiany podyktowana jest jego prawidłowym zadziałaniem, a nie jego wadą. Zamawiający, wprowadzając zastrzeżenia w załączniku nr 1 do SWZ wyraźnie wymaga, aby wałki skrętne (wałki przeciążeniowe) były dostarczane w całym okresie dzierżawy nieodpłatnie, na koszt Wydzierżawiającego (Wykonawcy), a ich koszt ma zostać ujęty w koszcie dzierżawy. Jednocześnie Zamawiający zastrzega w pkt 2 części 5 Załącznika nr 1 do SWZ, że DTR/Instrukcja użytkowania nie może zawierać zapisów wyłączających tzw. wałki skrętne (wałki przeciążeniowe) z gwarancji jako elementy zabezpieczające, jak również ograniczających możliwość samodzielnej ich wymiany przez służby Dzierżawcy. Ponadto w Części 2, Część A pkt 33 lit f) Zamawiający wyraźnie wprowadza regulację, że pracownicy zamawiającego są uprawnieni do samodzielnego usuwania awarii, w tym wymianę wałków skrętnych (przeciążeniowych), co powoduje, że dokonywanie wymiany wałków skrętnych (w tym także czas dokonania tej wymiany) miałoby pozostawać poza kontrolą wykonawcy. Przy tak sformułowanych zastrzeżeniach w treści opisu przedmiotu zamówienia niemożliwe jest prawidłowe skalkulowanie ceny ofertowej. Jak wskazano powyżej uszkodzenia wałków skrętnych mogą wynikać (i w ocenie odwołującego tak się dzieje najczęściej) z nieprawidłowej (nieostrożnej) eksploatacji urządzenia, spowodowanej działaniem operatora (górnika obsługującego kombajn) lub z powodu różnych zaburzeń występujących w samej ścianie, która jest urabiana kombajnem. W praktyce uszkodzenia wałków skrętnych („zerwanie” na skutek prawidłowego zadziałania i spełnienia funkcji zabezpieczającej) w przeważającej ilości przypadków są właśnie wynikiem nieprawidłowej obsługi kombajnu ścianowego, na którą odwołujący jako wydzierżawiający nie ma żadnego wpływu, gdyż obsługa kombajnu pozostaje w całości po stronie pracowników Zamawiającego. Zamawiający wprowadzając skarżone zastrzeżenie w całości przerzuca na wykonawcę ryzyko związane z koniecznością ponoszenia kosztów wymiany tych elementów. A ponadto Wykonawca nie jest w stanie, w żaden sposób ocenić ile wałków skrętnych będzie zobowiązany do dostarczenia w czasie trwania umowy najmu. W dniu 15 września 2021 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył pismo, w którym oświadczył, że uznaje odwołanie w części (pkt 1 i 2) i dokonał modyfikacji treści § 4 ust.8 Załącznika nr 5 do SWZ, nadając mu brzmienie: „Strony zgodnie ustalają, że termin płatności faktur dokumentujących zobowiązania Dzierżawcy wynikające z niniejszej Umowy wynosił będzie 60 dni od zakończenia miesięcznego okresu rozliczeniowego. Faktury Wydzierżawiający wystawiać będzie Dzierżawcy nie później niż 30 dni przed terminem płatności”. W dniu 7 października 2021 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył pismo, w którym oświadczył, że uznaje odwołanie w części (pkt 3) i dokonał modyfikacji treści §11 Załącznika nr 5 do SWZ, wskazując że usuwa się treść ust. 2 pkt 4, tj. 4) za niezwrócenie w terminie 21 dni części, których brakowało przy zwrocie przedmiotu dzierżawy w wysokości 75% wartości części wg cen obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie części nowych, a w przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. cennika części nowych (cennik części serwisowych lub cennik z umów na dostawy części), jeżeli brak jest możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego przy czym nie podlegają zwrotowi elementy złączne, szybkozużywające się i nieobjęte gwarancją. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie w zakresie skierowanym na rozprawę uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający w Załączniku nr 1 do SWZ „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia” w Części 5 „Postanowienia gwarancyjne i serwisowe” w pkt 2 zamieścił następującą treść: „Wałki skrętne (wałki przeciążeniowe) zabezpieczające silniki posuwu lub/i organów urabiających: - dostarczane będą przez Wydzierżawiającego w całym okresie dzierżawy nieodpłatnie, w ramach świadczonych usług gwarancyjnych, na koszt Wydzierżawiającego (w koszcie dzierżawy), - objęte będą gwarancją w całym okresie dzierżawy, koszty wałków skrętnych oraz ich wymiany ujęte będą w stawce dzierżawnej” W Załączniku nr 1 do SWZ - „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia” Części 2 „Wykaz istotnych dla Zamawiającego wymagań i parametrów technicznych” w Części A pkt 33 lit. f), Zamawiający zamieścił następującą treść „Wykonawca w ramach realizacji zamówienia wyraża zgodę na samodzielne usuwanie awarii (w tym wymianę elementów zabezpieczających, a w szczególności tzw. wałków skrętnych - przeciążeniowych - jeżeli kombajn będzie w nie wyposażony) w zakresie eksploatacji, naprawy i obsługi przez pracowników Zamawiającego przeszkolonych przez Wykonawcę.”. W Części 2 „Wykaz istotnych dla Zamawiającego wymagań i parametrów technicznych” w Części A pkt 14 lit. c Załącznika nr 1 do SWZ Zamawiający zamieścił następującą treść: „(...) W przypadku zaoferowania kombajnu wyposażonego w wałki skrętne (wałki przeciążeniowe): Koszty wymiany tych wałków ujęte będą w stawce dzierżawnej, Wałki skrętne (wałki przeciążeniowe) zabezpieczające silniki posuwu lub/i organów urabiających objęte będą bezwzględną gwarancją w całym okresie dzierżawy a czas ich wymiany wliczany jest do sumarycznego miesięcznego czas postoju kombajnu Tp spowodowanego awariami wynikłymi z przyczyn nie leżących po stronie Zamawiającego. (W przypadku braku wałków skrętnych wpisać nie dotyczy). Wałki skrętne mogą być wymieniane przez pracowników kopalni bez udziału pracowników serwisu. O zerwaniu wałka serwis Wykonawcy będzie informowany telefonicznie przez osoby dozoru wyższego Zamawiającego.”. Zamawiający pismem z dnia 21 września 2021 r. udzielił wyjaśnień oraz dokonał zmiany treści SWZ, w tym udzielił odpowiedzi na pytania nr 30 i 31. „30. Załącznik nr 1 do SWZ, Część 5 pkt 2, tiret 1 i 2: „Wałki skrętne (wałki przeciążeniowe) zabezpieczające silniki posuwu lub/i organów urabiających: - dostarczane będą przez Wydzierżawiającego w całym okresie dzierżawy nieodpłatnie, w ramach świadczonych usług gwarancyjnych, na koszt Wydzierżawiającego (w koszcie dzierżawy), - objęte będą gwarancją w całym okresie dzierżawy, koszty wałków skrętnych oraz ich wymiany ujęte będą w stawce dzierżawnej.”. Wykonawca złożył wniosek o modyfikację powyższego zapisu w sposób następujący: „Wałki skrętne (wałki przeciążeniowe) zabezpieczające silniki posuwu lub/i organów urabiających objęte będą gwarancją w całym okresie dzierżawy.”. Odpowiedź Zamawiającego: „Zamawiający podtrzymuje zapisy SWZ i jednocześnie wyjaśnia, że w myśl zapisów tego samego załącznik nr 1 do SWZ Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia, część 5, pkt 5, w części Odpowiedzialność z tytułu gwarancji jakości obejmuje zarówno wady, które w chwili odbioru technicznego tkwiły w przedmiocie dzierżawy, jak i wszelkie inne wady fizyczne, ujawnione przed upływem terminu obowiązywania gwarancji. Gwarancja jakości nie obejmuje jednak wad wynikających z używania przedmiotu dzierżawy niezgodnie z jego przeznaczeniem, właściwościami i instrukcjami Producenta przedmiotu dzierżawy oraz postanowieniami zawartymi w niniejszej umowie, a także wad wynikających z braku dokonywania konserwacji, napraw i obowiązkowych przeglądów zgodnie z warunkami gwarancji i instrukcja Obsługi.”. „31. Załącznik nr 1 do SWZ, Część 5 pkt 5: „5.Odpowiedzialność z tytułu gwarancji jakości obejmuje wady powstałe z przyczyn, które w chwili odbioru technicznego tkwiły w przedmiocie dzierżawy, jak i wszelkie inne wady fizyczne, powstałe lub ujawnione przed upływem terminu obowiązywania gwarancji (...).”. Wykonawca złożył wniosek o modyfikację powyższego zapisu w sposób następujący: „Odpowiedzialność z tytułu gwarancji jakości obejmuje wady powstałe z przyczyn, które w chwili odbioru technicznego tkwiły w przedmiocie dzierżawy (.).”. Odpowiedź Zamawiającego: Zamawiający dokonuje zmiany treści SWZ Część 5, pkt 5 Załącznika nr 1 do SWZ następująco: „Odpowiedzialność z tytułu gwarancji jakości obejmuje zarówno wady, które w chwili odbioru technicznego tkwiły w przedmiocie dzierżawy, jak i wszelkie inne wady fizyczne, ujawnione przed upływem terminu obowiązywania gwarancji. Gwarancja jakości nie obejmuje jednak wad wynikających z używania przedmiotu dzierżawy niezgodnie z jego przeznaczeniem, właściwościami i instrukcjami Producenta - przedmiotu dzierżawy oraz postanowieniami zawartymi w niniejszej umowie, a także wad wynikających z braku dokonywania konserwacji, napraw i obowiązkowych przeglądów zgodnie z warunkami gwarancji i instrukcją obsługi.”. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje: Z treści SWZ, jak i załączników do SWZ, jednoznacznie wynika, że wałki skrętne (wałki przeciążeniowe) dostarczane będą przez wydzierżawiającego w całym okresie dzierżawy nieodpłatnie, w ramach świadczonych usług gwarancyjnych, na koszt Wydzierżawiającego. Dlatego też ich koszt powinien być ujęty w koszcie dzierżawy. Wałki skrętne objęte będą bowiem gwarancją w całym okresie dzierżawy. Odpowiedzialność z tytułu gwarancji jakości - jak wynika z odpowiedzi udzielonych na pytania wykonawców i dokonanych modyfikacji SWZ - obejmuje wady, które w chwili odbioru technicznego tkwiły w przedmiocie dzierżawy, jak i wszelkie inne wady fizyczne, ujawnione przed upływem terminu obowiązywania gwarancji. Tak więc odpowiedzialność za te wady ponosi wykonawca. Gwarancja jakości nie obejmuje jednak wad wynikających z używania przedmiotu dzierżawy niezgodnie z jego przeznaczeniem, właściwościami i instrukcjami Producenta - przedmiotu dzierżawy oraz postanowieniami zawartymi w niniejszej umowie, a także wad wynikających z braku dokonywania konserwacji, napraw i obowiązkowych przeglądów zgodnie z warunkami gwarancji i instrukcją obsługi. Nie jest więc tak - jak twierdzi Odwołujący - że wykonawca będzie ponosił odpowiedzialność za wszelkie uszkodzenia walka skrętnego, a co za tym idzie na własny koszt dokonywał wymiany wałków niezależnie od tego jaka była przyczyna jego uszkodzenia. Interes wykonawcy chronią bowiem zarówno postanowienia SWZ, jak również modyfikacje SWZ dokonane przez Zamawiającego (powyższe wprost wynika z odpowiedzi na pytania nr 30 i 31) oraz działania podjęte przez Zamawiającego, które mają na celu zabezpieczenie właściwego działania kombajnu ścianowego a co za tym idzie wałków skrętnych. Wykonawcy są bowiem zobowiązani do przeszkolenia pracowników Zamawiającego tak aby nie dochodziło do uszkodzeń wałków skrętnych będących skutkiem nieprawidłowego używania urządzenia (kombajnu ścianowego). Tak więc za uszkodzenia wałka skrętnego będące następstwem niewłaściwego używania kombajnu nie będzie ponosił odpowiedzialności wykonawca a Zamawiający. Kombajny zostały bowiem wyposażone w rejestratory, które zapisują okoliczności powstałych sytuacji i pozwalają na ustalenie przyczyny zerwania wałka skrętnego. Zamawiający wprowadził w tym postępowaniu zmiany w SWZ w stosunku do postępowań prowadzonych w poprzednich latach, które są konsekwencją bardzo wysokich kosztów związanych z uszkodzeniami wałków skrętnych a, które dotychczas ponosił Zamawiający i to bez względu na przyczynę powstałego uszkodzenia. Obecne postanowienia SWZ - jak słusznie wskazywał Zamawiający - odpowiedzialność za powstałe uszkodzenia wałków skrętnych w zależności od ich przyczyny rozkładają na obie strony przyszłej umowy. Zasadność takiego rozwiązania potwierdzają złożone przez Odwołującego wezwania serwisowe nr: 42/21/S/1098, 42/21/S/1146, 42/21/S/1181, 42/21/S/1404, 42/21/S/1738 (Oddział KWK Piast - Ziemowit Ruch Piast) oraz nr: 49/21/S/705, 49/21/S/717, 49/21/S/774 (Oddział KWK ROW Ruch Marcel), które Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego i z treści, których wynika, że w trakcie realizacji wskazanych w wezwaniach umów realizowane były także naprawy serwisowe „poza gwarancją” a więc powstałe z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego i za tego rodzaju uszkodzenia odpowiedzialność będzie ponosił Zamawiający („używania przedmiotu dzierżawy niezgodnie z jego przeznaczeniem, właściwościami i instrukcjami Producenta”). Dlatego też położył nacisk na prawidłową eksploatację kombajnu ścianowego a co tym idzie odpowiednie przeszkolenie pracowników. Jest to niezwykle istotne z uwagi na bardzo wysoki koszt przestoju kombajnu ścianowego (przestój w okresie pół godziny to koszt w kwocie 22 000 zł z uwagi na brak możliwości wydobycia węgla w tym czasie), który poniosą kopalnie. Istotny jest więc czas wymiany wałka. Czas wymiany wałka przez pracowników Zamawiającego wynosi 30 minut, natomiast faktyczny czas wymiany wałka w sytuacji, gdy wymiana była realizowana przez Odwołującego to jedna godzina w sytuacji gdy czas reakcji serwisu to aż cztery godziny. W kontekście powyższych okoliczności i zmian wprowadzonych przez Zamawiającego w zakresie odpowiedzialności gwarancyjnej niezwykle ważną jest kwestia dotycząca ustalenia ryzyka wymiany wałka skrętnego i ilości wymienianych wałków skrętnych. Odwołujący - wbrew prezentowanemu konsekwentnie stanowisku - ma taką możliwość. Ilość wymienianych wałków jest do oszacowania. To przecież sam Odwołujący w załączeniu do odwołania złożył wykaz „zużycia wałków w latach 2018 - 2020 w kopalniach PGG”, z którego wynika, że we wskazanym okresie w kopalniach PGG wymieniono 780 wałków skrętnych na łączną kwotę 3 688 000 zł. Także złożony przez Zamawiającego wykaz „Zestawienie ilości wymienionych wałków skrętnych w kombajnach ścianowych PGG” pokazuje faktyczną ilość wymienionych wałków skrętnych. W okresie referencyjnym dokonano 291 wymian. Zestawienie to - wbrew stanowisku Zamawiającego - nie potwierdza, że w przypadku kombajnów dostarczonych przez Odwołującego ilość wymian była większa, gdyż wałki odwołującego są jakościowo gorsze. Z przedstawionego zestawienia wniosków takich nie da się wywieść. Dotyczy ono bowiem trzech dostawców, z czego kombajny wykonawców EICKHOFF i YOY pracują dla sześciu kopalń każdy a Odwołującego dla 13. W oparciu o to zestawienie można więc oceniać wyłącznie ilość wymian a nie jakość dostarczanych wałków skrętnych. Faktyczna ilość wymian dokonanych w okresach wskazanych w złożonych zestawieniach jest więc do ustalenia. Obydwa ze złożonych wykazów - zestawień Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego. Reasumując stwierdzić należy, że brak jest podstaw do wprowadzania zmian w zakresie odpowiedzialności gwarancyjnej, która została ukształtowana w taki sposób, że uwzględnia zasadę równości obydwu stron stosunku prawnego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: .............................. 15 …

…Sygn. akt:KIO 1800/25 KIO 1821/25 WYROK Warszawa, 3 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 30 maja 2025 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. 8 maja 2025 r. przez wykonawcę A.A. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa SEBCIO A.A. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Mazowieckiej 36 (44-105 Gliwice) – postępowanie oznaczone sygn. akt KIO 1800/25; B. 9 maja 2025 r. przez wykonawcę J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z siedzibą ​ Bytomiu przy ul. Władysława Łokietka 4 (41-933 Bytom) – postępowanie oznaczone sygn. akt KIO 1821/25; w w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach z siedzibą ​ Gliwicach przy ul. Płowieckiej 31 (44-121 Gliwice) w przy udziale: A. uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1800/25 – wykonawcy J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z siedzibą w Bytomiuprzy ul. Władysława Łokietka 4 (41-933 Bytom); B . uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniach o sygn. akt KIO 1800/25 i 1821/25 – wykonawcy S.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ProEkos S.M. z siedzibą w Tychachprzy ul. Sienkiewicza 7 (43-100 Tychy) orzeka: KIO 1800/25 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach zadania nr 12, unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę A.A. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa SEBCIO A.A. z siedzibą w Gliwicachw ramach zadania nr 12 oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert w zakresie zadania nr 12 z uwzględnieniem oferty złożonej przez ww. wykonawcę. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A.A. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa SEBCIO A.A. z siedzibą ​ Gliwicach, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy w poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 861 zł 00 gr (trzy tysiące osiemset sześćdziesiąt jeden złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę; 2.2. zasądza od zamawiającego Zarządu Dróg Miejskich w Gliwicach na rzeczwykonawcy A.A. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa SEBCIO A.A. z siedzibą w Gliwicach kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z​ tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 1821/25 1. Oddala odwołanie. 2 . Kosztami postępowania obciąża wykonawcę J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z siedzibą w Bytomiu i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od wykonawcy J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z siedzibą ​ Bytomiu na rzecz zamawiającego Zarządu Dróg Miejskich w Gliwicachkwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące w sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… Sygn. akt:KIO 1800/25 KIO 1821/25 Uzasadnie nie Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Bieżące utrzymanie zieleni w pasach drogowych, numer postępowania: ZDM-ZPU.26.3.2025, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 12 lutego 2025 r., pod numerem publikacji 96639-2025 (nr wydania Dz. U. S: 30/2025). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. KIO 1800/25 8 maja 2025 r. wykonawca A.A. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa SEBCIO A.A. z siedzibą w Gliwicach (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp przez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego w zadaniu 12, mimo tego że w złożonych wyjaśnieniach odwołujący wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, bowiem wyjaśnienia odnosiły się do każdej z cen jednostkowych podanych w formularzu cenowym, pomimo tego że w wezwaniu nie wyartykułowano takiego żądania, jak również wskazywały składowe kalkulacji cenowej w postaci kosztu roboczogodziny pracownika uwzględniającego koszty wykonania poszczególnych czynności w ramach opisu przedmiotu zamówienia, ponadto w wyjaśnieniach wymieniono koszty istotnych materiałów oraz czynniki umożliwiające obniżenie kosztów, a w przypadku gdyby zamawiający miał wątpliwości co do konkretnego elementu wyceny, mógł zwrócić się do odwołującego w trybie dopytania, czego konsekwencją był nieprawidłowy wybór oferty wykonawcy ProEkos jako najkorzystniejszej ​ zadaniu 12. w Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu 12 z 29 kwietnia 2025 r.; - unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w zadaniu 12; - przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego w zadaniu 12. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z​ uwagi na to, że zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu ​ zakresie zadania 12 oraz odrzucił ofertę złożoną przez niego w ramach ww. części postępowania — wadliwie, z w naruszeniem przepisów Pzp. W dalszej kolejności wskazał, że zamawiający nieprawidłowo ocenił wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny złożone przez niego i bezpodstawnie odrzucił jego ofertę z uwagi na złożenie rzekomo niedostatecznych wyjaśnień w sprawie ceny, mimo tego że złożone przez niego wyjaśnienia były szersze od wezwania zamawiającego. Odwołujący zwrócił uwagę, że między innymi odnosiły się do każdej z cen jednostkowych podanych w formularzu cenowym, pomimo tego że w wezwaniu nie wyartykułowano takiego żądania. Wyjaśnienia miały wskazywać składowe kalkulacji cenowej w postaci kosztu roboczogodziny pracownika uwzględniającego koszty wykonania poszczególnych czynności w ramach opisu przedmiotu zamówienia, a także koszty istotnych materiałów oraz czynniki umożliwiające obniżenie kosztów, a w przypadku gdyby zamawiający miał wątpliwości co do konkretnego elementu wyceny, mógł zwrócić się do odwołującego o​ uszczegółowienie w zakresie przedmiotowego elementu. W ocenie odwołującego cena zaoferowana była prawidłowa, miała charakter rynkowy, a wyjaśnienia potwierdzały możliwość wykonania zamówienia na jej podstawie. Zdaniem odwołującego, gdyby zamawiający prawidłowo przeprowadził proces badania i oceny ofert – wówczas to on uzyskałby zamówienie, bowiem złożona przez niego oferta była najkorzystniejsza spośród ofert złożonych na zadanie 12 w świetle ustanowionego w postępowaniu jedynego kryterium oceny ofert w postaci ceny, a wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z postępowania. Reasumując odwołujący stwierdził, że w wyniku naruszenia przepisów Pzp przez zamawiającego, utracił możliwość prawidłowego wykonania zamówienia, uzyskania zysku ekonomicznego oraz potwierdzeń prawidłowego wykonania zamówienia. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy: S.M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ProEkos S.M. z siedzibą w Tychach oraz J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z siedzibą w Bytomiu. 29 maja 2025 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. 30 maja 2025 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego S.M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ProEkos S.M. z​ siedzibą w Tychach, przedłożył pismo procesowe, w którym zawarł argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. 30 maja 2025 r. odwołujący złożył pismo procesowe stanowiące replikę wobec stanowiska zawartego w odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym wykonawcy zgłaszającego przystąpienie. KIO 1821/25 9 maja 2025 r. wykonawca J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z siedzibą ​ Bytomiu (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego podjętych w w postępowaniu polegających na wadliwym rozstrzygnięciu postępowania, tj. niezasadnym wyborze oraz zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy ProEkos S.M. w zadaniu nr 12. W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów): 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ProEkos S.M., jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, co wynikało ze złożonych wyjaśnień, które nie uzasadniały podanej w ofercie ceny, nie zawierały dowodów, ani rzetelnych kalkulacji ceny ofertowej, a tym samym należało stwierdzić, że udzielone wyjaśnienia potwierdzały zaoferowanie rażąco niskiej ceny; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz pkt. 10 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ProEkos S.M. w związku z tym, że wykonawca ten złożył ofertę niezgodną z​ warunkami zamówienia, bowiem w toku wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawca wskazał na niezgodny z OPZ sposób realizacji przedmiotu zamówienia, powyższa okoliczność wskazywała również na obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 10 Pzp, bowiem wadliwe ustalenie przedmiotu umowy, a tym samym jego obliczenie skutkowało istnieniem błędu w obliczeniu ceny. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i: - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści uzasadnienia odwołania; - nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty ​ zadaniu nr 12 oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert - i w ramach tej czynności odrzucenie oferty w wykonawcy ProEkos S.M. w zadaniu nr 12; - zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionej na rozprawie faktury. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia przepisów przez zamawiającego, z uwagi na to, że jego oferta ​ zakresie zadania nr 12 znajduje się na drugim miejscu w zestawieniu złożonych ofert. w ​W konsekwencji, w przypadku uwzględnienia odwołania i wyeliminowania oferty poprzedzającej, odwołujący wciąż może spodziewać się uzyskania dla siebie tego zamówienia. Tym samym odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym udzieleniem zamówienia i na skutek nieprawidłowych decyzji zamawiającego może utracić korzyści związane z realizacją przedmiotowego zamówienia. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca S.M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ProEkos S.M. z siedzibą w Tychach. 29 maja 2025 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. 30 maja 2025 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego S.M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ProEkos S.M. z​ siedzibą w Tychach, przedłożył pismo procesowe, w którym zawarł argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. 30 maja 2025 r. odwołujący złożył pismo procesowe stanowiące replikę wobec stanowiska zawartego w odpowiedzi na odwołanie. Odwołujący w całości podtrzymał wniesione odwołanie. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień przez: - wykonawcę J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z siedzibą w Bytomiu, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 1800/25; - wykonawcę S.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ProEkos S.M. z siedzibą w Tychach(zwanego dalej jako: „wykonawcę ProEkos”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego w sprawach o sygn. akt KIO 1800/25 i KIO 1821/25. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań na podstawie art. 528 Pzp i skierowała oba odwołania na rozprawę. Izba uznała, że obaj odwołujący posiadali interes w uzyskaniu zamówienia oraz mogli ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na dwóch płytach CD, (oddzielnie dla każdej sprawy) przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 27 maja 2025 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami; - oferty złożone w postępowaniu przez obu odwołujących oraz wykonawcę ProEkos; - wezwanie z 27 marca 2025 r. skierowane do odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 1800/25, na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp; - wyjaśnienia ww. wykonawcy z 1 kwietnia 2025 r. złożone w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie; - wezwanie z 27 marca 2025 r. skierowane do wykonawcy ProEkos, na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp; - wyjaśnienia ww. wykonawcy z 28 marca 2025 r. złożone w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie; - zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 29 kwietnia 2025 r., które dotyczyło ​ . in. zadania nr 12 oraz zawierało uzasadnienie dla czynności odrzucenia oferty odwołującego w sprawie KIO 1800/25; m 2)załączniki do odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1800/25 obejmujące referencje wystawione przez ZDM w Gliwicach oraz Miasto Knurów; 3)załączniki do odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1821/25: - cennik usług komercyjnych Przedsiębiorstwa Zagospodarowania Odpadów Sp. z o.o.; - wyliczenie ilości odpadów; - wydruk – mapa Google, w celu ustalenia odległości transportu; - wyciąg z Sekocenbud zeszyt 4/2025, I kwartał 2025 – w celu ustalenia stawki za środek transportu; - wyliczenie – kosztorys dodatkowy ustalający wartość prac za prace porządkowe i zebranie zanieczyszczeń, załadunek i transport na odległość 5,5 km odpadów; - wyciąg z BDO potwierdzający brak posiadania zezwolenia na transport odpadów; - wyciąg z taryfy BPK Sp. z o.o.; - wyciąg z Sekocenbud zeszyt 4/2025, I kwartał 2025 – potwierdzający stawkę beczkowozu; - wyliczenie – kosztorys dodatkowy ustalający wartość prac za zakup 300 m3 wody i ich transport do miejsca podlewania rabat; - kosztorys „pielęgnacja rabat” wyliczający robociznę z uwzględnieniem pełnego przedmiotu zamówienia (z pominięciem transportu odpadów). Izba ustaliła co następuje Zamówienie zostało podzielone na 13 części, zwanych zadaniami. Oba odwołania dotyczyły zadania nr 12 pn. „Zabiegi agrotechniczne”. W ramach zadania nr 12 oferty złożyli następujący wykonawcy: Zadanie 12: Zabiegi agrotechniczne nr Nazwa (firma) i adres oferty wykonawcy cena brutto REST Adam Marquardt 2 ​ul. Władysława Jagiełły 4a/15 901 746,00 zł 44-194 Knurów ProEkos S.M. 3 ​ul. Sienkiewicza 7 43-100 619 749,36 zł Tychy BILPOL - KUŻAJ Sp. Jawna 4 725 146,56 zł ​Dolnik 1 42-286 Dolnik Firma Usługowa SEBCIO A.A. 9 546 280,20 zł ​ul. Mazowiecka 36 44-105 Gliwice Zakład Usługowy Konserwacja Terenów 11 Zielonych J.W. 696 477,42 zł ​ul. WŁ. Łokietka 4 41-933 Bytom Pismem z 27 marca 2025 r. zamawiający wezwał odwołującego w sprawie o sygn. akt 1800/25 do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W treści wezwania zamawiający wskazał: Na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września r. - Prawo zamówień publicznych ​ imieniu Zamawiającego wzywam Państwa do złożenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia w ceny. W szczególności proszę o wyjaśnienie: Dla Zadania nr 12 - całkowita cena Państwa oferty jest niższa o 40,53% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Powyższe wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: - wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; - oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę; - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 27 listopada 2024 r. o​ minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2024 r. poz. 1773) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; - zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; - zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; - zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; - wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Wyżej wymienione wyjaśnienia należy dostarczyć Zamawiającemu do dnia 02.04.2025r. Niezłożenie wyjaśnień w terminie spowoduje odrzucenie Państwa oferty. Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 1800/25 złożył wyjaśnienia w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie pismem z 1 kwietnia 2025 r. Pismem z 27 marca 2025 r. zamawiający wezwał wykonawcę ProEkos do wyjaśnień ​ zakresie rażąco niskiej ceny. W treści wezwania zamawiający wskazał: w Na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września r. - Prawo zamówień publicznych ​ imieniu Zamawiającego wzywam Państwa do złożenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia w ceny. W szczególności proszę o wyjaśnienie: Dla Zadania nr 6 i 12 - całkowita cena Państwa oferty jest niższa o 32,53% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Powyższe wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: - wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; - oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę; - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 27 listopada 2024 r. o​ minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2024 r. poz. 1773) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; - zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; - zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; - zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; - wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Wyżej wymienione wyjaśnienia należy dostarczyć Zamawiającemu do dnia 02.04.2025r. Niezłożenie wyjaśnień w terminie spowoduje odrzucenie Państwa oferty. Wykonawca ProEkos złożył wyjaśnienia w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie pismem z 28 marca 2025 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 12 w dniu 29 kwietnia 2025 r. Jako najkorzystniejsza w tym zadaniu została wybrana oferta złożona przez wykonawcę ProEkos. Oferta odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 1821/25 została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu. Ponadto w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający poinformował, że oferta odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 1800/25 została odrzucona. W zawiadomieniu zamawiający przedstawił uzasadnienie dla czynności odrzucenia oferty ww. wykonawcy. Uzasadnienie to posiadało następującą treść: Uzasadnienie: prawne: oferta Wykonawcy zostanie odrzucona na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy PZP tj. odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną podlega oferta wykonawcy, jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny uzasadnienie faktyczne: W przedstawionych obliczeniach brakuje wykazania tego co najbardziej istotne, czyli kosztów składających się na cenę jednostkową netto. Wykonawca wykazuje co prawda informacje na temat wydajności, czyli jaki zakres danej czynności pracownik jest w stanie wykonać w ciągu godziny, jednak brakuje skalkulowania kosztów pracownika, paliwa, wywozu i utylizacji odpadów itp. Przykładowo dla czynności "demontaż starych palików stabilizujących" podano cenę jednostkową oraz wskazano wydajność, jednakże brak jest wyszczególnienia dla ceny jednostkowej np. cena osłonek ochronnych, koszt paliwa, koszt pracownika, itp. Aby tego rodzaju obliczenia były wiarygodne, należy przedstawić wszystkie elementy składowe, tworzące cenę jednostkową. Zaznaczyć należy, że w treści dokumentu wykonawca jedynie wskazuje, że uwzględnił wszystkie koszty, jednak takie wyjaśnienie ma tylko charakter zapewnienia, że wszystkie koszty zostały skalkulowane prawidłowo, lecz brak jest na to poparcia w obliczeniach, czyli brak jest dowodu na poparcie tych słów. W związku z powyższym wykonawca nie udowadnia w sposób wiarygodny prawidłowości skalkulowania oferty. Zgodnie z art. 224 ust. 5 PZP "Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy". W tym przypadku wykonawca nie wykazuje, lecz zapewnia o tym, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Ponieważ przedłożone wyjaśnienie nie spełnia przesłanek określonych w art. 224 ust. 1 PZP ("dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych"), nie może ono zostać przyjęte. Treść przepisów dotyczących zarzutów w obu odwołaniach: - art. 224 ust. 1, 5 i 6 Pzp – 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z​ dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. - art. 226 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (…) 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; (…) 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; - art. 16 pkt 1 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; - art. 17 ust. 2 Pzp – Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.; - art. 239 ust. 1 Pzp – Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Izba zważyła co następuje. KIO 1800/25 Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Przedmiotowe odwołanie dotyczyło czynności odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę. Tym samym kluczowymi dokumentami dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy były: - wezwanie z 27 marca 2025 r. skierowane do odwołującego w związku z koniecznością złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny; - wyjaśnienia z 1 kwietnia 2025 r. złożone przez odwołującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie; - zawiadomienie z 29 kwietnia 2025 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty w części dotyczącej uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego. W pierwszej kolejności Izba zwróciła uwagę na treść wezwania z 27 marca 2025 r., które zostało skierowane do odwołującego. Oceniając przedmiotowe wezwanie skład orzekający w pełnej rozciągłości przyznał rację argumentacji odwołującego, który wskazywał, że wezwanie miało charakter ogólny i dotyczyło ceny całkowitej oferty. W wezwaniu nie zawarto żądania wyjaśnienia cen jednostkowych (wezwanie dotyczyło wyjaśnienia „ceny”), ​ tym przedstawienia kalkulacji cen jednostkowych. Nie wskazano również na obowiązek przedstawienia kalkulacji dla w ceny ofertowej (ceny łącznej). Niemal całość wezwania – poza wskazaniem na różnicę ceny oferty do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o​ należny podatek od towarów i usług – stanowiła przywołanie elementów z art. 224 ust, 3 Pzp. Ponadto zamawiający w wezwaniu użył również zwrotu „w szczególności”, a sankcję odrzucenia oferty wskazano jako związaną jedynie z niezłożeniem wyjaśnień w wymaganym terminie. Co istotne zamawiający nie sprecyzował, co odwołujący miał szczegółowo wyjaśnić. Reasumując Izba stwierdziła, że wezwanie z 27 marca 2025 r. miało charakter ogólny. W ocenie składu orzekającego taka konstrukcja wezwania miała istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny ma kluczowe znaczenie dla czynności badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny, ponieważ wyznacza wzywanemu wykonawcy zakres składanych wyjaśnień, zarówno jeśli chodzi o poziom ich szczegółowości jak i możliwość doboru argumentów składających się na wyjaśnienia, przy czym do tych argumentów należy zaliczyć również dowody. Co więcej ocena wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinna być dokonywana w zgodzie z żądaniami wyrażonymi w treści wezwania do wyjaśnień, a samo wezwanie powinno być precyzyjne i wskazywać elementy oferty budzące wątpliwości zamawiającego w zakresie ceny. W ocenie Izby poziom szczegółowości wezwania do wyjaśnień kształtuje zakres swobody wykonawcy przy sporządzaniu wyjaśnień. W konsekwencji im bardziej ogólne wezwanie tym wykonawca z jednej strony ma większą swobodę w doborze argumentów i środków jakie uważa za stosowne do wskazania w celu rozwiania wątpliwości zamawiającego w zakresie ceny, a z drugiej strony zamawiający ma bardziej ograniczone pole manewru dla wyciągnięcia wobec wykonawcy negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty. Jak wskazano powyżej wezwanie skierowane do odwołującego było ogóle oraz nie można było go uznać za precyzyjne i jasno wskazujące elementy oferty budzące wątpliwości zamawiającego w zakresie ceny. Stąd też odwołujący miał dużą swobodę w kształtowaniu treści wyjaśnień i doboru argumentów na nie się składających, a zamawiający znacznie ograniczył sobie możliwość kwestionowania wyjaśnień, złożonych w odpowiedzi na bardzo ogólne wezwanie. Izba doszła do przekonania, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy wyjaśnienia odwołującego z 1 kwietnia 2025 r., były adekwatne do treści wezwania stąd czynność zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego została podjęta z naruszeniem przepisów wskazanych w odwołaniu. Jak słusznie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego z 24 lutego 2022 r. sygn. akt XXIII Zs 8/22 zamawiającyjest uprawniony do tego, aby odrzucić ofertę tylko z powodu otrzymania niedostatecznych wyjaśnień, jednak o niedostatecznych, zbyt ogólnych wyjaśnieniach można mówić w sytuacji, gdy zamawiający dokonuje wezwania w sposób konkretny, a wykonawca odpowiada bardzo ogólnie, w szczególności nie odwołując się do realiów postępowania i treści swojej oferty. Wyjaśnienia udzielone przez (...) są kompletne, ​ tym znaczeniu, że odnoszą się do treści wezwania zamawiającego i do wszystkich pozycji kosztowych. w Jak wskazano powyżej złożone przez odwołującego wyjaśnienia były adekwatne ​ stosunku do wezwania. Co więcej odwołujący złożył wyjaśnienia w szerszym zakresie niż treść wezwania w tym w rozumieniu, że „sam z siebie” podjął się wyjaśnienia dotyczącego każdej z cen jednostkowych. Skład orzekający uznał również za zasadne wskazać, że w przypadku ogólnego wezwania, jeżeli określony element w dalszym ciągu budzi wątpliwości zamawiającego, to zamawiający ma uprawnienie do tego, aby zwrócić się do wykonawcy z​ wezwaniem o złożenie dodatkowych wyjaśnień. Z orzecznictwa wynika, że sformułowanie ogólnego wezwania do wyjaśnień, opartego wyłącznie o przepisy Pzp, stanowi okoliczność uzasadniającą ponowienie wezwania do wykonawcy, w szczególności, gdy zamawiający uznaje jakiś element wyjaśnień za kluczowy, a mimo to nie wyartykułował go dostatecznie w pierwszym wezwaniu. Izba miała świadomość, że wyjaśnienia odwołującego z 1 kwietnia 2025 r. mogły nie rozwiać wątpliwości zamawiającego w zakresie ceny i w okolicznościach przedmiotowej sprawy, szczególnie mając na uwadze lakoniczność wezwania z 27 marca 2025 r., zamawiający będzie uprawniony do skierowania do odwołującego dodatkowych wyjaśnień. Co więcej w ocenie składu orzekającego mało prawdopodobnym wydaje się, że zamawiający będzie mógł należycie ocenić ofertę odwołującego pod kątem rażąco niskiej ceny bez wezwania tego wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień. Zamawiający musi jednakże pamiętać, że dodatkowe wezwanie nie może być lakoniczne i ogólnikowe, ale powinno być precyzyjne i wskazywać elementy oferty budzące jego wątpliwości w zakresie ceny. Na obecnym etapie czynność odrzucenia oferty odwołującego była nieprawidłowa, można ją było uznać co najmniej za przedwczesną, przez co zarzuty podniesione w odwołaniu znalazły swoje potwierdzenie. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i​ na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z​ treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, że w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający naruszył przepisy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, ​na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, koszty stron poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszt zamawiającego dotyczący dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę. Jednocześnie Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (zgodnie z rachunkiem złożonym na rozprawie). KIO 1821/25 Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W przedmiotowej sprawie odwołujący dążył do odrzucenia oferty wykonawcy ProEkos. W zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny skład orzekający uznał za stosowne wskazać, że kluczowymi dokumentami dla rozstrzygnięcia tego zarzutu były: wezwanie z 27 marca 2025 r. oraz wyjaśnienia wykonawcy z 28 marca 2025 r. stanowiące odpowiedź na wskazane wcześniej wezwanie. W pierwszej kolejności Izba zwróciła uwagę na wezwanie z 27 marca 2025 r. Przedmiotowe wezwanie, co do meritum było właściwie tożsame z wezwaniem skierowanym do odwołującego w sprawie KIO 1800/25. Siłą rzeczy musiało też zostać w ten sam sposób ocenione tj. jako ogólne i lakoniczne. Tym samym podobnie jak we wcześniejszej sprawie Izba uznała, że przyjęta przez zamawiającego konstrukcja wezwania miała istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu. Wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny ma bowiem kluczowe znaczenie dla czynności badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny, ponieważ wyznacza wzywanemu wykonawcy zakres składanych wyjaśnień, zarówno jeśli chodzi o poziom ich szczegółowości jak i możliwość doboru argumentów składających się na wyjaśnienia, przy czym do tych argumentów należy zaliczyć również dowody. Co więcej ocena wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinna być dokonywana w zgodzie z żądaniami wyrażonymi w treści wezwania do wyjaśnień, a samo wezwanie powinno być precyzyjne ​i wskazywać elementy oferty budzące wątpliwości zamawiającego w zakresie ceny. W ocenie Izby poziom szczegółowości wezwania do wyjaśnień kształtuje zakres swobody wykonawcy przy sporządzaniu wyjaśnień. W konsekwencji im bardziej ogólne wezwanie tym wykonawca z jednej strony ma większą swobodę w doborze argumentów i środków jakie uważa za stosowne do wskazania w celu rozwiania wątpliwości zamawiającego w zakresie ceny, a​ z drugiej strony zamawiający ma bardziej ograniczone pole manewru dla wyciągnięcia wobec wykonawcy negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty. Jak wskazano powyżej wezwanie skierowane do wykonawcy ProEkos było ogóle oraz nie można było go uznać za precyzyjne i jasno wskazujące elementy oferty budzące wątpliwości zamawiającego w zakresie ceny. Stąd też wykonawca ProEkos miał dużą swobodę ​ kształtowaniu treści wyjaśnień i doboru argumentów na nie się składających, a zamawiający znacznie ograniczył sobie w możliwość kwestionowania wyjaśnień, złożonych w odpowiedzi na bardzo ogólne wezwanie. Jak słusznie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego z 24 lutego 2022 r. sygn. akt XXIII Zs 8/22 zamawiającyjest uprawniony do tego, aby odrzucić ofertę tylko z powodu otrzymania niedostatecznych wyjaśnień, jednak o niedostatecznych, zbyt ogólnych wyjaśnieniach można mówić w sytuacji, gdy zamawiający dokonuje wezwania w sposób konkretny, a wykonawca odpowiada bardzo ogólnie, w szczególności nie odwołując się do realiów postępowania i treści swojej oferty. W niniejszej sprawie nie miało to miejsca. Wyjaśnienia udzielone przez (...) są kompletne, w tym znaczeniu, że odnoszą się do treści wezwania zamawiającego i do wszystkich pozycji kosztowych. Izba nie miała żadnych wątpliwości, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy wyjaśnienia wykonawcy ProEkos z​ 28 marca 2025 r., były adekwatne do treści wezwania stąd w żaden sposób nie można było uznać, że oferta tego wykonawcy zawierała rażąco niską cenę. W pozostałym zakresie Izba przyjęła i uznała za zasadną argumentację przedstawioną przez wykonawcę ProEkos. W odniesieniu do kwestii nieuwzględnienia załadunku i transportu odpadów odwołujący wskazał, że zgodnie z przywołanymi przez niego fragmentami OPZ oraz wzoru postanowień umownych, wykonawca wybrany w toku postępowania stanie się wytwórcą odpadów zobligowanym do ich zebrania, załadunku i wywiezienia na legalną instalację do ich przetwarzania. W ocenie odwołującego wykonawca ProEkos w wyjaśnieniach, które złożył na wezwanie zamawiającego odnosząc się do poszczególnych pozycji wyceny pominął koszty zobowiązania nałożonego przez zamawiającego do uporządkowania terenu po zakończonych pracach wraz z załadunkiem i wywozem wytworzonych odpadów. Powyższy wniosek odwołujący wywiódł dokonując porównania wartości odpadów, określonej w poszczególnych pozycjach wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ProEkos do cennika komercyjnego instalacji przetwarzania odpadów. Odwołujący argumentował, że w wycenie ujawnionej w wyjaśnieniach ujęto wyłącznie koszt deponowania tych odpadów na składowisko w wysokości 336,64 zł/Mg bowiem przyjęta przez wykonawcę ProEkos cena w wysokości 336,64 zł była równa cennikowej cenie na wskazanym przez wykonawcę ProEkos składowisku prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Zagospodarowania Odpadów Sp. z o.o. w Gliwicach. W cenniku komercyjnym tej firmy odpady o kodzie 20 02 01 – inne odpady ulegające biodegradacji – zostały wskazane ze stawką w wysokości netto 336,64 zł. W ocenie odwołującego oznaczało to, że w cenie odpadów wykonawca ProEkos nie skalkulował załadunku i transportu odpadów. Zaproponowana przez niego cena była równa z ceną, za którą deponuje on odpady, co wykluczało możliwość ujęcia w niej kosztów załadunku i transportu odpadów. Skład orzekający uznał za zasadną argumentację wykonawcy ProEkos i przyjął, że ze stanowiskiem odwołującego nie sposób się zgodzić, a to głownie z uwagi na fakt, że poszukiwał on kosztów porządkowania terenu oraz załadunku odpadów w niewłaściwym miejscu, a dokładniej rzecz ujmując w niewłaściwej składowej ceny zaproponowanej przez wykonawcę ProEkos. Wykonanie przywołanych powyżej czynności należało zakwalifikować jako standardowy zakres obowiązków pracowników, którzy będą realizować zadanie. Z uwagi na powyższe koszt wykonania tych czynności, które to opierają się w przeważającej mierze na fizycznej pracy personelu wykonawcy ProEkos został ujęty w kosztach pracowniczych. Przedkładane w wyjaśnieniach wydajności liczone były wraz z załadunkiem i wywozem wytworzonych odpadów. Wykonawca ProEkos wskazał ponadto, że nie wyodrębnił ​ kalkulacji osobnego kosztu wyjęcia roślin z ziemi w ramach czynności plewienia, jednak bezsprzecznie czynność ta w (jako oczywisty element składowy zadania) została skalkulowana. Odwołujący wyjaśnił, że dokonał obliczenia kosztów transportu odpadów na podstawie Katalogu Nakładów Rzeczowych KNR 2-21 – katalogu nakładów, który jest opracowany dla terenów zielonych i obejmuje prace oczyszczania terenu po robotach pielęgnacyjnych, a także zbieranie odpadów na pryzmy, ich załadunek i wywóz na wskazaną odległość do Przedsiębiorstwa Zagospodarowania Odpadów Sp. z o.o. Wykonawca ProEkos w odniesieniu do stanowiska odwołującego skutecznie argumentował, że czynności porządkowania terenu i​ załadunku odpadów dokonywane będą dokładnie przez tych samych pracowników, którzy wykonywali będą główne czynności w ramach zadania, dlatego koszt wykonania tych czynności został wliczony w koszty pracownicze. Jednocześnie nie było obowiązkiem wykonawcy dokonywanie wyliczeń na podstawie Katalogu Nakładów Rzeczowych. Wykonawca ProEkos wyjaśnił, że w tym względzie bazował na własnym doświadczeniu wynikającym z wykonywania zadań dla zamawiającego w przeszłości. Zwrócić przy tym należało uwagę, że prace wykonywane mogą być na terenie całego miasta Gliwice. Przyjęte do wyliczenia odległości miały charakter uśredniony i zakładały dojazd do składowiska PZO ​ Gliwicach lub do kontenera wykonawcy ProEkos na terenie Politechniki Śląskiej, który znajduje się tam z uwagi a w realizację przez tego wykonawcę zamówienia dla wskazanego podmiotu i z którego to kontenera może on korzystać również wykonując zadanie w ramach tego postępowania. Odwołujący wskazywał też, że wykonawca ProEkos nie posiada koncesji na transport odpadów, która uprawnia go do wykonania czynności transportu. W „Bazie Danych o​ Odpadach” (BDO) wykonawca ProEkos figuruje wyłącznie jako wytwórca odpadów o kodzie 17 01 01 – odpady betonu oraz gruzu z rozbiórek i remontów, co w ocenie odwołującego potwierdzało, że nie ma wymaganej koncesji na transport odpadów biodegradowalnych. Izba również w tym zakresie zgodziła się z wykonawcą ProEkos uznając, że zgodnie z​ postanowieniami art. 3 ust. 1 pkt 32 ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach (zwanej dalej jako: „u.o.”) przez wytwórcę odpadów rozumie się każdego, którego działalność lub bytowanie powodują powstawanie odpadów (pierwotny wytwórca odpadów), oraz każdego, kto przeprowadza wstępną obróbkę, mieszanie lub inne działania powodujące zmianę charakteru lub składu tych odpadów. Wytwórcą odpadów powstających w wyniku świadczenia usług ​ zakresie budowy, rozbiórki, remontu obiektów, czyszczenia zbiorników lub urządzeń oraz sprzątania, konserwacji i w napraw jest podmiot, który świadczy usługę, chyba że umowa o świadczenie usługi stanowi inaczej. Dlatego też z uwagi na zakres świadczonych usług, bezsprzecznie wykonawcę ProEkos należało potraktować jako wytwórcę odpadów. W związku z tym to on będzie odpowiedzialny za ich dalsze zagospodarowanie. Ponadto odpady ​ postaci części roślin pochodzących z utrzymania terenów zielonych należało potraktować jako odpady komunalne. w Treść art. 3 u.o. zawiera słownik ustawowy, obejmujący wiążące definicje legalne, w tym m.in. odnoszące się do terminu „odpadów komunalnych”. Pod tym pojęciem, zawartym w art. 3 ust. 1 pkt 7 u.o., należy rozumieć nie tylko odpady powstające ​ gospodarstwach domowych (z wyłączeniem pojazdów wycofanych z eksploatacji), ale także odpady niezawierające w odpadów niebezpiecznych, pochodzące od innych wytwórców odpadów, które ze względu na swój charakter lub skład są podobne do odpadów powstających w gospodarstwach domowych. Stwierdzić przy tym należało, że ustawodawca, konstruując we wskazanej ustawie pojęcie „odpadów komunalnych”, skupił się w głównej mierze na wskazaniu źródeł ich pochodzenia, odwołując się przy tym co prawda do kryteriów subiektywnych, niezależnych jednak od charakteru podmiotu odpowiedzialnego za ich wytworzenie i​ posiadanie. Nadanie odpadom powstałym w związku z utrzymaniem terenów zieleni statusu odpadów komunalnych jest o tyle istotne, że zgodnie z postanowieniami art. 66 ust. 4 pkt 1 lit. a u.o. obowiązek prowadzenia ewidencji odpadów nie dotyczy wytwórców odpadów komunalnych. Dlatego też podmioty świadczące takie usługi będą zwolnione z obowiązku wystawiania karty przekazania odpadów. W myśl również art. 51 ust. 2 pkt 4 u.o. nie podlegają wpisowi do rejestru podmiotów gospodarujących odpadami transportujący wytworzone przez siebie odpady. Transportujący wytworzone przez siebie odpady do podmiotu posiadającego zezwolenie na gospodarowanie odpadami nie musi uzyskać wpisu do rejestru BDO, bowiem dla odpadów komunalnych nie prowadzi się ewidencji odpadów. Zgodnie bowiem z art. 50 ust. 1 pkt 5 lit. e u.o., obowiązkiem uzyskania wpisu do rejestru BDO objęci są wytwórcy odpadów obowiązani do prowadzenia ewidencji odpadów. Także podmiot transportujący wytworzone przez siebie odpady jest zwolniony z obowiązku uzyskania wpisu do rejestru BDO, zgodnie z​ art. 51 ust. 2 pkt 4 u.o. W zakresie argumentacji dotyczącej nieuwzględnienia przez wykonawcę ProEkos kosztów nabycia wody oraz transportu wody do podlewania rabat w ilości 30 000 litrów, stanowisko odwołującego zamykało się w stwierdzeniu, że deklaracja wykonawcy ProEkos, że do podlewania pozyska on wodę z odzysku deszczowego, którą następnie w ilości 30 m3 (ton) przewiezie samochodem dostawczym o masie do 3,5 tony była nierealna i​ nierzeczywista. W pierwszej kolejności w kontekście nieuwzględnienia kosztów realizacji zadania, wskazać należało, że odwołujący koszt realizacji wskazanego zakresu wyliczył na kwotę co do złotówki identyczną jak wykonawca ProEkos. Abstrahując jednak od powyższego wskazać należało, że odwołujący błędnie przyjął, że 30 000 litrów wody musi być dostarczone jednorazowo ​ ramach jednego przejazdu. Tymczasem zgodnie z OPZ, przedmiotem zamówienia jest realizacja podlewania rabat, a w nie jednorazowe dostarczenie całej objętości wody jednym samochodem. Wskazana przez wykonawcę ProEkos liczba 5 roboczogodzin dotyczyła całego cyklu podlewania i uwzględniała logistykę, która nie musi opierać się wyłącznie na jednym tankowaniu. Ponadto zamawiający w SW Z, w części dotyczącej wymagań sprzętowych, wskazał, że wymagany jest zbiornik na wodę do podlewania o pojemności minimum 1 m³ – 1 szt. Świadczyło to o tym, że zamawiający nie zakładał konieczności jednorazowego przewozu dużych ilości wody (np. 30 000 litrów), jak sugerował odwołujący. Gdyby rzeczywiście oczekiwano transportu wody w takich ilościach jednorazowo, wymagania sprzętowe byłyby odpowiednio dostosowane np. przez wskazanie konieczności posiadania cysterny lub pojazdu specjalistycznego o znacznie większej ładowności. Jak wyjaśnił wykonawca ProEkos w praktyce podlewanie odbywa się zgodnie z rzeczywistym zapotrzebowaniem roślin i warunkami pogodowymi, przy czym zgodnie ze sztuką ogrodniczą niedopuszczalne jest nadmierne jednorazowe nawodnienie, zwłaszcza w przypadku rabat kwiatowych i roślin w donicach. Ponadto zwrócić należy uwagę, że wykorzystanie wody deszczowej do podlewania rabat nie tylko nie naruszało wymagań zamawiającego, lecz wręcz wpisywało się w aktualne trendy i zalecenia dotyczące zrównoważonej gospodarki wodnej ​ miastach. Woda deszczowa traktowana jest obecnie jako ekologiczna alternatywa dla wody wodociągowej – w stosowana m.in. w ogrodach deszczowych, zielonych dachach czy miejskich systemach retencyjnych. Izba nie znalazła powodów do zakwestionowania powyżej przedstawionej argumentacji wykonawcy ProEkos tym samym stanowisko odwołującego nie przekonało składu orzekającego do zasadności postawionych zarzutów. Dodatkowo zgodnie z treścią OPZZakres prac obejmuje podlewanie wskazanych przez Zamawiającego rabat, co oznaczało, że to zamawiający każdorazowo ma określać, które rabaty mają zostać podlane. Nie było obowiązku jednoczesnego objęcia wszystkich dostępnych rabat podlewaniem. Takie sformułowanie wprost wskazywało na elastyczny, a nie stały zakres działań, co znajduje również potwierdzenie w sformułowaniu: Podlewanie rabat: powierzchnia około 1.500 m² (wg potrzeb). Użycie sformułowań „około” oraz „wg potrzeb” oznaczało, że podana powierzchnia ma charakter orientacyjny, a rzeczywista skala działań będzie każdorazowo wynikać z bieżącej oceny potrzeb przez zamawiającego. Ostatecznie wykonawca ProEkos zwrócił uwagę, że w sposób świadomy i odpowiedzialny przyjął ryzyko ewentualnego niedoszacowania kosztów tej pozycji. W tym celu został uwzględniony bufor finansowy przez doliczenie 15% dodatkowej rezerwy kosztowej ​ kalkulacji, która miała pokryć ewentualne nadzwyczajne sytuacje (np. wyjątkowo suchy sezon). w W dalszej kolejności Iza uznała, że wbrew twierdzeniom odwołującego, wykonawca ProEkos nie pominął żadnego z elementów składających się na zakres usługi „pielęgnacja rabat” określony w OPZ – Załączniku nr 8 do SW Z, pkt II ppkt 8. Wszystkie wskazane czynności – zarówno prace pielęgnacyjne gleby, roślin, prace porządkowe, jak i transport oraz utylizacja odpadów – zostały uwzględnione w ramach jednej, kompleksowej kalkulacji. Wskazanie jednej stawki za 1 m² pielęgnacji rabaty nie oznaczało pominięcia poszczególnych składników zakresu – przeciwnie, została ona ustalona jako suma wszystkich czynności, obliczona w oparciu o: - przewidywaną liczbę zabiegów pielęgnacyjnych; - przeciętną wydajność pracownika (r-g/m²); - koszt roboczogodziny zawierający również koszt wykonywania czynności dodatkowych (np. załadunku odpadów). W tym sensie, załadunek i wywóz odpadów, jako składowe procesu pielęgnacji, nie zostały osobno wyodrębnione, lecz ujęte w całkowitej wydajności pracownika, co zostało wskazane powyżej. Ponadto wykonawca ProEkos wprost wskazał w swoich wyjaśnieniach, że zakup niezbędnych środków ochrony roślin (np. środków grzybobójczych, insektycydów) został uwzględniony w kalkulacji, w ramach kosztów rzeczowych przypisanych do pozycji. W dalszej kolejności odwołujący podważał zasadność kwalifikacji różnych rodzajowo prac jako tożsamych. Odwołujący jednak błędnie zakładał, że owej tożsamości upatrywać należy w sposobie wykonywania prac, podczas gdy rzeczona tożsamość dotyczyła kosztu wykonania danego etapu pracy. W tym kontekście wykonawca nie zrównywał technologii prac, lecz ich ekonomiczny wymiar, co stanowiło uzasadnione podejście przy wycenie globalnej pozycji, w której zamawiający nie żądał rozdzielenia cenowego poszczególnych czynności. Podsumowując Izba stwierdziła, że żaden z zarzutów podniesionych w odwołaniu nie zasługiwał na uwzględnienie. Skład orzekający w znacznej mierze zgodził się z argumentacją wykonawcy ProEkos i doszedł do przekonania, że oferta tego wykonawcy nie podlegała odrzuceniu ani z uwagi na rażąco niską cenę, ani jej treść nie była niezgodna z warunkami zamówienia, ani nie zawierała błędu w obliczeniu ceny lub kosztu. Ponadto w ocenie składu orzekającego odwołujący wyprowadził zbyt daleko idące wnioski z wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę ProEkos, a podniesiona przez niego argumentacja oraz złożone dowody zostały skutecznie podważone i zakwestionowane przez ww. wykonawcę. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz koszty poniesione przez strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Jednocześnie Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocnika (na podstawie rachunku złożonego na rozprawie). Ponadto Izba wskazała, że podstawą wydania orzeczenia łącznego w sprawach o sygn. akt KIO 1800/25 i KIO 1821/25, był art. 556 Pzp. Przewodniczący:……………………..………… …

…Sygn. akt: KIO 4373/24 WYROK Warszawa, dnia 5 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 listopada 2024 r. przez wykonawcę ERGOSYSTEM spółka jawna R. Makuch, M. Wolski, J. Wiatr z siedzibą w Warszawiew postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Infrastruktury w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy M.G., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: MEBLOWO.EU M.G. orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w części i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części I oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy M.G., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: MEBLOW O.EU M.G. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2. Oddala odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. 3. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawcę ERGOSYSTEM spółka jawna R. Makuch, M. Wolski, J. Wiatr z siedzibą w Warszawie w części 1/3 oraz zamawiającego: Ministerstwo Infrastruktury w Warszawie w części 2/3, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł (trzy tysiące sześćset złotych), poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od zamawiającego: Ministerstwa Infrastruktury w Warszawie na rzecz wykonawcy: ERGOSYSTEM spółka jawna R. Makuch, M. Wolski, J. Wiatr z siedzibą w Warszawie kwotę12 400 zł (dwanaście tysięcy czterysta złotych), stanowiącą należną odwołującemu, po stosunkowym rozdzieleniu, część kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 4373/24 UZASADNIENIE Ministerstwo Infrastruktury w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, na realizację zadania pn.: „Sukcesywna dostawa i montaż mebli pracowniczych oraz gabinetowych na potrzeby wyposażenia pomieszczeń biurowych Ministerstwa Infrastruktury przy ul. Chałubińskiego 4/6 w Warszawie”, numer referencyjny: BDG-5.2510.13.2024.IJS SW Z. Zamówienie podzielone jest na dwie części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31.07.2024 r., numer ogłoszenia: 461074-2024, numer wydania Dz.U. S: 148/2024. Wartość zamówienia przekracza kwoty progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. W dniu 22 listopada 2024 roku wykonawca ERGOSYSTEM spółka jawna R. Makuch, M. Wolski, J. Wiatr z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie – w zakresie części I Postępowania - wobec czynności zamawiającego polegających na: 1) zaniechaniu odrzucenia oferty Meblowo, mimo że wykonawca ten w odpowiedzi na wezwanie skierowane przez zamawiającego w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp złożył wyjaśnienia, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, tym samym nie sprostał obowiązkowi wykazania, że cena ofert nie jest rażąco niska wskazanemu w art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, co w konsekwencji winno prowadzić do uznania, że cena oferty tego wykonawcy jest rażąco niska; - co stanowi naruszenie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp w zw. z 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp; 2) ponownym niezasadnym wezwaniu do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp Meblowo, podczas gdy w odpowiedzi na pierwotne wezwanie wykonawca ten złożył wyjaśnienia, w których nie wykazał, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, co w konsekwencji dało temu wykonawcy nieuprawnioną możliwości uzupełnienia złożonych wyjaśnień, które to uzupełnienie potwierdziło pierwotne nieudzielenie wyjaśnień; - co stanowi naruszenie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp w zw. z 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp; 3) zaniechaniu odrzucenia oferty Meblowo jako niezgodnej z warunkami zamówienia określonymi w dokumentach zamówienia, który to fakt potwierdził się w momencie złożenia przez tego wykonawcę wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny; - co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp; 4) wyborze oferty Meblowo jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, podczas gdy oferta ta winna podlegać odrzuceniu, - co stanowi naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: a) unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 15 listopada 2024 r.; b) przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert; c) odrzucenia oferty Meblowo. Ponadto, odwołujący wnosił o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego wg norm przepisanych. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił co następuje. Odwołujący wskazał, że zamawiający - w trybie art. art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp -wezwał wykonawcę Meblowo do złożenia wyjaśnień w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny. W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca Meblowo w dniu 3 września 2024 r. złożył wyjaśnienia znajdujące się na dwóch stronach A4 wraz z dwoma dowodami w postaci przykładowej faktury VAT oraz dokumentacji technicznej projektu. Odwołujący podkreślił, że złożone wyjaśnienia nie mogły zostać uznane za wystarczające w odniesieniu do przedmiotu zamówienia określonego w Postępowaniu, w szczególności w odniesieniu do art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Stwierdził, że na wykonawcy składającym wyjaśnienia spoczywa obowiązek wykazania, że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, nie jest wystarczające przy tym złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, które będą ogólnikowe, lakoniczne i niepoparte dowodami. Natomiast w stanie faktycznym niniejszej sprawy – zdaniem odwołującego - nie sposób uznać na jakiej podstawie zamawiający przyjął, że złożone wyjaśnienia potwierdzają cenę zaoferowaną w Postępowaniu. Odwołujący zwrócił uwagę na treść wyjaśnień wykonawcy Meblowo, który poza gołosłownymi zapewnieniami o realności zaoferowanej ceny, nie przedstawił żadnych wiarygodnych danych uzasadniających cenę oferty. Odwołujący wskazał też na tabelę zamieszczoną w wyjaśnieniach: W ocenie odwołującego, przedstawione rzekome koszty wykonania przedmiotu zamówienia, stanowią jedynie ogólnikowe i gołosłowne stwierdzenie wykonawcy Meblowo. W jego opinii, tego typu informacja nie jest niczym więcej jak oświadczeniem o oferowanej cenie, zawartym w formularzu ofertowym. Według odwołującego przedstawienie samych liczb bez poparcia ich dowodami nie może zostać uznane za wystarczające w kontekście wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Na podstawie tak przedstawionych informacji, niepopartych dowodami zamawiający nie mógł uznać, że zaoferowana cena jest ceną realną i rynkową. Odwołujący podkreślił, że nie sposób stwierdzić co było podstawą do przyjęcia określonych pozycji kosztowych, w jaki sposób zostały założone określone wartości, z pewnością zaś nie wynika to z wyjaśnień. Odwołujący zauważył, że wykonawca wskazuje na pozycję „Materiały”, przypisując do nich pewną kwotę, nie stwierdza jednak jakie materiały zostaną wykorzystane do produkcji mebli. Według odwołującego, nie będzie to tylko płyta MDF, na zakup której wykonawca Meblowo przedstawił fakturę. W tym zakresie odwołujący zwrócić uwagę na informacje zawarte w OPZ, gdzie wskazano z jakich elementów dane meble się składają, i są to również np. elementy metalowe, do których w ogóle wykonawca się nie odnosi, ale też materiały niezbędne do wykonania foteli i krzeseł, w liczbie zamówienia podstawowego 510 sztuk. Tym samym, zdaniem odwołującego, nie sposób uznać, by gołosłowne zapewnienie o koszcie związanym z materiałami było wiarygodne. Wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Odwołujący zwrócił też uwagę, że Meblowo nie jest producentem elementów mebli wykonanych np. z metalu. Elementy te musi nabyć od innych dostawców, a w wyjaśnieniach oraz dowodach nie ma informacji co do cen w jakich będą one nabywane ani kosztu z tym związanego. W dalszej kolejności odwołujący wskazywał, że wykonawca Meblowo nawet nie podjął próby wskazania ilości i rodzaju niezbędnych materiałów, co tym bardziej czyni samo oświadczenie co do wartości tych kosztów niewiarygodnym i nie mającym potwierdzenia w dowodach. Odwołujący podkreślił też, że jedyny dowód w postaci faktury VAT dotyczy płyty MDF w kolorze białym gr. 16 mm, oraz MDF surowy, które to materiały – w ocenie odwołującego - nie mogą być użyte do produkcji mebli, ponieważ sam zamawiający opisał, że meble mają być wykonane z „płyty meblowej, wiórowej, trójwarstwowej, obustronnie laminowanej” w grubościach 18, 25 oraz 28 mm. Stąd też dowód ten nie może potwierdzać możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Odnośnie pozycji „Transport” odwołujący zwrócił uwagę, że poza samym określeniem wartości tego kosztu, wykonawca nie podjął nawet próby wyjaśnienia z czego wynika przyjęta kwota, w jaki sposób została ona skalkulowana. Tym samym – według odwołującego – nie sposób stwierdzić, że wskazany koszt jest kosztem realnym, nie wiadomo nawet czy transport odbywał się będzie własnym sprzętem, będącym w leasingu, czy będzie zlecany, a jeżeli tak to po jakich stawkach. Nie wyjaśniono nawet ile transportów planuje Meblowo, w jaki sposób przyjęło daną kwotę. Wykonawca na potwierdzenie tego kosztu nie przedstawia ponadto żadnego dowodu. Nie sposób zatem uznać, że realności tego kosztu została wykazana przez wykonawcę Meblowo. Odnośnie pozycji „Montaż”, odwołujący podkreślił, że także w tym przypadku, poza stwierdzeniem jaki koszt na ten cel przewiduje Meblowo, w wyjaśnieniach brak jest informacji czy dowodów potwierdzających przyjęte założenia. Zdaniem odwołującego, trudno za wiarygodne i wystarczające uznać określenie samej kwoty kosztu, skoro wykonawca nie podjął nawet próby opisania w jaki sposób koszt ten został skalkulowany. Co prawda Meblowo wskazuje na zatrudnienie pracowników po określonej stawce, to jednak nie wyjaśnia przy tym ilu pracowników i w jakim czasie jest w stanie wykonać montaż, jakie są koszty dojazdu do miejsca montażu, koszty narzędzi itp. Według odwołującego samo gołosłowne określenie kwoty na ten cel nie może być uznane za wiarygodne i spełniające wymagania wykazania, zatem udowodnienia, że cena oferty nie jest rażąco niska. Odwołujący dodał, że jest to kolejny argument przemawiający za tym, że na podstawie tak złożonych wyjaśnień zamawiający nie mógł uznać prawidłowości, czy też realności ceny oferty, brak jest bowiem w wyjaśnieniach danych i dowodów, które mogą potwierdzić twierdzenia wykonawcy Meblowo. Odnośnie pozycji „Produkcja” odwołujący stwierdził, że poza określeniem wysokości kosztu w tym zakresie brak w wyjaśnieniach informacji w jaki sposób koszt ten został wyliczony, co się na niego składa. Podane są ogólnikowe informacje o rzekomo posiadanym sprzęcie, programie, lecz poza tym brak jest jakichkolwiek wyjaśnień, jak jego użycie wpływa na koszt produkcji, jaka jest chociażby wydajność tych maszyn, do czego maszyny zostaną użyte. Nie wiadomo przy tym jaki jest przewidywany nakład pracy przy produkcji, czy koszt ten to tylko wykorzystanie sprzętu, czy też pracy ludzkiej, a jeżeli tak to w jakim wymiarze. Wykonawca Meblowo również w tym zakresie nie wykazał, w jaki sposób ten koszt został skalkulowany, zatem na podstawie gołosłownych oświadczeń nie sposób nie można było uznać, że kalkulacja ta, a zatem i cena oferty nie jest rażąco niska. Reasumując swoje stanowisko w powyższym zakresie odwołujący podkreślił, że poza matematycznym przedstawieniem kosztów i rzekomego zysku, wykonawca nie wykazał jak rzeczywiście cena jego oferty została skalkulowana, nie udowodnił tego, nie poparł dowodami wyliczenia poszczególnych kosztów, co nie mogło doprowadzić do uznania, że sprostał on obowiązkom określonym w art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego, sam ten fakt winien skutkować odrzuceniem oferty Meblowo. Ponadto, odwołujący stwierdził, że pewne koszty w ogóle nie zostały uwzględnione ani opisane w wyjaśnieniach, takie jak np. koszty funkcjonowania przedsiębiorstwa, w tym koszty związane z najmem/własnością powierzchni produkcyjnej, kosztami mediów, administracji, obsługi umowy. Odnosząc się do szeregu oświadczeń co do ceny oferty, zamieszczonych w wyjaśnieniach wykonawcy Meblowo, odwołujący wskazywał: Ad. 1 Do zarządzania procesem produkcji oraz świadczonych usług zastosowano metodę Algorytm MRP: - nie jest jasne czego dotyczyć ma powyższe oświadczenie i jak wpływa na możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w określonej cenie. Samo stwierdzenie o jakimś, nieopisanym systemie zarządzania nie może być uznane za okoliczność mającą wpływ na kalkulację; Ad. 2. Regularne korzystanie z rabatów, upustów i promocji oferowanych przez podmioty partnerskie w zakresie nabywanych materiałów do produkcji mebli; nabycie wysokiej jakości sprzętu, eliminujące zarówno konieczność najmowania sprzętu (i ponoszenia opłat za najem), jak i koszty napraw; nowoczesny program projektowo-produkcyjny do mebli wiórowych Abrys Systems. Przedsiębiorstwo korzysta między innymi z takich maszyn jak : (…) - poza gołosłownym twierdzeniem wykonawca nie przedstawiło dowodów na poparcie twierdzeń odnośnie stałych rabatów na materiały do produkcji mebli. Za taki dowód nie sposób uznać faktury VAT, w której jedynym elementem do wykorzystania jest płyta MDF. Meblowo nie potwierdziło cen, czy też rabatów na materiały do krzeseł czy foteli, ale też elementów metalowych biurek. Co do sprzętu nie wiadomo czy akurat ten sprzęt jest wykorzystywany do produkcji i do produkcji, których elementów przedmiotu zamówienia, brak dowodów potwierdzających fakt nabycia takiego sprzętu, brak informacji o kosztach amortyzacji sprzętu; Ad. 3 Projekt wykonywany jest w programie Abrys Systems, z wykupioną licencją. Wszystkie projekty są sporządzane osobiście przez Wykonawcę. Wykonawca gwarantuje, że przedmiot zamówienia jest nowy, w całości sporządzony przez Wykonawcę na potrzeby zlecenia: - nie wiadomo jak ta okoliczność ma się przełożyć na cenę oferty. Samo wykonanie projektu jakiegoś, bliżej nieokreślonego elementu nie może stanowić dowodu na potwierdzenie ceny oferty. Wykonawca nie podjął nawet próby opisania, nie mówiąc już o wykazaniu, jak wykorzystanie tego programu ma rzekomo wpłynąć na cenę; „Ad. 4 Przedsiębiorstwo zatrudnia pracowników na podstawie umowy o pracę na pełen etat, którzy otrzymują wynagrodzenie nie mniejsze niż 4.750,00 zł brutto miesięcznie.” - poza gołosłownym twierdzeniem o wynagrodzeniu pracowników, Meblowo nawet nie próbuje wskazać ile osób wykorzysta do realizacji przedmiotu zamówienia, w jakim czasie, jaki będzie koszt pracy tych osób w ramach wykonania zamówienia. Zamawiający na podstawie tak przedstawionej informacji nie był w stanie ocenić do czego i w jakiej wysokości przypisać ten koszt. Nie wiadomo, czy Meblowo uwzględniło w wyjaśnieniach koszt umowy brutto pracodawcy, czy tylko koszt brutto z umowy o pracę. Przesądza to również o nierzetelności i ogólnikowości złożonych wyjaśnień; Ad. 5 Przedsiębiorstwo nie otrzymuje oraz nie otrzymało środków z pomocy publicznej. Ad. 6 Wykonawca realizuje zamówienia, dostawę zamówienia zgodnie z przepisami prawa pracy oraz zabezpieczeń społecznych, zatrudniając pracowników oraz opłacając składki ZUS. Ad. 7 Wykonawca realizuje zamówienia oraz dostawę zgodnie z przepisami z zakresu ochrony środowiska. Przedsiębiorstwo utylizuje odpady zgodnie z przepisami, ma podpisaną umowę na odbiór odpadów. Ad. 8 Wykonawca realizuje zamówienie w całości bez powierzania zamówienia podwykonawcy - zdaniem odwołującego powyższe oświadczenia pozostają bez wpływu na zakres oceny realności ceny, nic nie wnoszą do treści wyjaśnień, są jedynie gołosłownymi zapewnieniami Meblowo, które nie mogą przesądzać o wykazaniu, że oferowana cena nie jest rażąco niska. Reasumując swoje wywody odwołujący stwierdził, że odpowiedź na wezwanie zamawiającego, to jedynie formalne jej złożenie. W żaden sposób wykonawca Meblowo nie wykazał realności zaoferowanej ceny, poza kilkukrotnymi gołosłownymi oświadczeniami i stwierdzeniami, które nie wiadomo w jaki sposób mają wpłynąć na cenę oferty. Wykonawca ten nie podjął nawet próby udowodnienia, że cena oferty nie jest rażąco niska. W ocenie odwołującego, złożenie wyjaśnień lakonicznych, niepopartych dowodami winno skutkować odrzuceniem oferty w trybie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. W dalszej części uzasadnienia odwołania odwołujący odniósł się do kwestii niezasadnego, ponownego wezwania do wyjaśnień. Odwołujący podkreślił, że wykonawca Meblowo nie sprostał obowiązkowi wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska, a zatem nieuprawnioną i niezrozumiałą była decyzja zamawiającego co do ponownego wezwania Meblowo do złożenia wyjaśnień. Odwołujący podał, że teoretycznie zamawiający wskazał, że żąda dodatkowych wyjaśnień i odpowiedzi na konkretne pytania, ale które to - w ocenie odwołującego - w odniesieniu do treści wyjaśnień nie powinny być zadane. Odwołujący zwrócił uwagę na treść pytań dodatkowych: „Jednocześnie, Wykonawca jako jeden z elementów uzasadniających konkurencyjną cenę oferty wskazał realizację zamówienia w całości bez powierzania zamówienia Podwykonawcy, co spowodowało powstanie wątpliwości u Zamawiającego, co do możliwości wykonania całego przedmiotu zamówienia zgodnie z deklaracją Wykonawcy, w szczególności w zakresie mebli ujętych w poz. 11-14 (krzesła obrotowe oraz konferencyjne) załącznika nr 1 do OPZ” - wskazując, że nie dotyczyły one doprecyzowania informacji już zawartych w wyjaśnieniach, lecz w sposób nieuprawniony stwarzały wykonawcy kolejną szansę na udzielenie wyjaśnień. Odwołujący przypomniał, że Meblowo w żaden sposób nie odniosło się do produkcji tych elementów, ani nie przedstawiło żadnych dowodów w tym zakresie, stąd w tej sytuacji należało stwierdzić, że Meblowo nie złożyło wyjaśnień albo nie wykazało, że cena w ofercie nie jest rażąco niska. Odwołujący wskazał, że o fakcie stworzenia kolejnej szansy na udzielenie wyjaśnień świadczy chociażby treść samych wyjaśnień wykonawcy Meblowo w tym zakresie. W pierwotnych wyjaśnieniach Meblowo twierdziło bowiem, że produkuje asortyment, wskazało na rzekome koszty materiałów, jednak jedynym dowodem była faktura na zakup płyty. W żaden sposób nie odniósł się i nie przedstawił kalkulacji dla foteli, krzeseł. Po wezwaniu zaś, Meblowo twierdzi, że zamawia podzespoły i je składa, nie wiadomo jednak, a przynajmniej nie wynika to z pierwotnej treści wyjaśnień od kogo i w jakich cenach, zatem złożone wyjaśnienia jedynie potwierdzają nierzetelność i ogólnikowość pierwotnych wyjaśnień. Odwołujący zwrócił też uwagę na treść drugiego pytania: Ponadto, Wykonawca jako dowód na niższą cenę oferty wskazał, że regularnie korzysta z rabatów, upustów i promocji oferowanych przez podmioty partnerskie w zakresie nabywanych materiałów do produkcji mebli i dołączył fakturę z 28.08.2023 r., która zawiera ceny i rabaty zakupu płyt MDF i Mufy, tj.: materiałów mogących służyć realizacji zamówienia. Z uwagi na datę faktury, proszę o wyjaśnienie, czy faktura dotyczy materiałów, które będą użyte do realizacji przedmiotowego zamówienia, a jeśli nie to czy w dalszym ciągu Wykonawca korzysta z rabatów na materiały na tym samym lub porównywalnym poziomie? Odwołujący podnosił, że skoro zamawiający stwierdził, że przestawiony dowód jest nieaktualny, to na jakiej podstawie dał Meblowo szanse na złożenie dodatkowych wyjaśnień. Odwołujący zauważył też, że do wyjaśnień dołączono kolejne dowody, w tym fakturę na płytę MDF, która jest o 5 zł droższa niż na poprzedniej fakturze, a Meblowo otrzymuje niższy rabat. W ocenie odwołującego, wyjaśnienia Meblowo są nierzetelne, a złożone dowody mają się nijak do wyjaśnień tego wykonawcy, nie wiadomo nawet do jakich twierdzeń się odnoszą i których elementów z wyjaśnień dotyczą. Meblowo załącza kolejne dowody, ale nie wiadomo na potwierdzenie jakich okoliczności, nie wiadomo jak te dowody mają się do treści udzielonych wyjaśnień. Odwołujący podkreślił przy tym, że stosowne dowody winny być złożone na pierwsze wezwanie zamawiającego. Natomiast złożenie ich na ponowne wezwanie tylko potwierdza, że pierwotne wyjaśnienia są niekompletne, ogólnikowe i nie potwierdzają, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Według odwołującego uzyskując odpowiedź Meblowo – zamawiający tym bardziej zobowiązany był odrzucić ofertę tego wykonawcy. Odwołujący zaznaczył przy tym, że ponownie wezwanie jest wyjątkiem od zasady jednokrotności wezwania. Zamawiający może wezwać do dodatkowych wyjaśnień, ale tylko gdy pierwsze wyjaśnienia złożone przez wykonawcę są rzetelne i konkretne oraz poparte dowodami, czego nie można powiedzieć o wyjaśnieniach Meblowo. W opinii odwołującego, przedstawione przez niego okoliczności faktyczne jednoznacznie wskazują na to, że zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień od Meblowo, nie był uprawniony do ponownego wezwania tego wykonawcy do dodatkowych wyjaśnień. Już bowiem w pierwszych wyjaśnieniach, brakowało konkretnych i jasnych informacji wskazujących na realność ceny Meblowo. Brak rzetelnego przygotowania wyjaśnień był tożsamy z niesprostaniem obowiązkowi określonemu w art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, zatem już po pierwszych wyjaśnień zamawiający winien był zastosować dyspozycję art. 224 ust. 6 ustawy Pzp i odrzucić ofertę Meblowo, bez stwarzania dodatkowej szansy na udzielenie wyjaśnień. Ponowne wyjaśnienia i dowody, również wskazują na nierzetelność i ogólnikowość wyjaśnień. Powołanie się na nowe (nic nie wnoszące) dowody powoduje, że sam wykonawca stwierdził niejako, że dotychczasowe dowody są niewystarczające. Reasumując swoje stanowisko w tym zakresie odwołujący stwierdził, że brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że wyjaśnienia Meblowo uzasadniały, że cena tego wykonawcy nie jest rażąco niska. Niejasność, niespójność, ogólnikowość i brak potwierdzenia dowodami realności ceny zaoferowanej w Postępowaniu, powoduje, że zamawiający miał obowiązek odrzucić ofertę Meblowo, czego zaniechał. Uzasadniając zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Meblowo z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia odwołujący wskazywał, że Meblowo składając wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jako dowód na potwierdzenie faktu możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w cenach określonych w ofercie przedstawiło fakturę VAT na zakup płyty MDF w kolorze białym gr. 16 mm, oraz MDF surowy. Według odwołującego, ani jeden, ani drugi materiał nie może być użyty do produkcji mebli, ponieważ zamawiający opisał, że meble mają być wykonane z „płyty meblowej, wiórowej, trójwarstwowej, obustronnie laminowanej” w grubościach 18, 25 oraz 28 mm, co wynika bezpośrednio z załącznika nr 1 do OPZ. Odwołujący podkreślił, że MDF nie jest płytą meblową laminowaną, różnice są w zakresie składu i sposobu produkcji. Odwołujący stwierdził, że jest to informacja powszechnie dostępna. W tym zakresie odwołał się chociażby do publikacji na stronach internetowych, w tym przykładowo na stronie: https://b2b.zadrozni.pl/plyta-laminowana-a-mdfroznice-i-podobienstwa/. W konsekwencji – zdaniem odwołującego - MDF nie może być zastosowany w produkcji mebli na potrzeby zamawiającego, a co więcej dowód wskazuje na zamiar wykorzystania materiału o niewłaściwej grubości. W ocenie odwołującego, wykonawca Meblowo składając wyjaśnienia nie dość, że nie przedstawił dowodów na realność ceny, to jeszcze zamawiający uzyskał informację, że wykonawca ten zamierza wykonać przedmiot zamówienia niezgodnie z OPZ. Zdaniem odwołującego ta informacja winna skutkować stwierdzeniem zaoferowania przedmiotu zamówienia niezgodnego z warunkami zamówienia i odrzuceniem oferty Meblowo na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje. Zgodnie z punktem 2.1. SW Z przedmiotem zamówienia jest sukcesywna dostawa i montaż mebli pracowniczych oraz gabinetowych na potrzeby wyposażenia pomieszczeń biurowych Ministerstwa Infrastruktury przy ul. Chałubińskiego 4/6 w Warszawie. Zgodnie z punktem 2.2. SWZ zamówienie zostało podzielone na 2 części i obejmuje: 2.2.1 Część I: Sukcesywną dostawę i montaż mebli pracowniczych oraz gabinetowych na potrzeby wyposażenia pomieszczeń biurowych Ministerstwa Infrastruktury przy ul. Chałubińskiego 4/6 w Warszawie, w tym: 2.2.1.1 Sukcesywną dostawę i montaż mebli pracowniczych (zamówienie podstawowe), 2.2.1.2 Sukcesywną dostawę i montaż mebli pracowniczych i gabinetowych (zamówienie objęte opcją). Zamówienie składa się z zamówienia podstawowego oraz z zamówienia objętego opcją (niegwarantowane) przewidzianego zgodnie z art. 441 ustawy. Przedmiot zamówienia podstawowego oraz zamówienia objętego opcją został szczegółowo opisany w OPZ, stanowiącym załącznik nr 1a do SWZ. Warunki skorzystania z opcji zostały określone w PPU, stanowiącym załącznik nr 2a do SWZ. 2.2.2 Część II: Sukcesywną dostawę i montaż mebli gabinetowych na potrzeby wyposażenia Ministerstwa Infrastruktury (zamówienie podstawowe i objęte opcją). Zamawiający poinformował, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podstawowego kwotę: - dla część I zamówienia: 1 619 278,00 zł brutto; - dla części II zamówienia: 494 135,00 zł brutto. Przewidywana wartość jaka zostanie przeznaczona na sfinansowanie zamówienia objętego prawem opcji wynosi: - dla część I zamówienia: 1 273 713,67 zł brutto; - dla części II zamówienia: 353 418,33 zł brutto. Łączna przewidywana kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia wynosi: 3 740 545,00 zł brutto. Wartość zamówienia podstawowego netto w części I wynosi: 1 316 486,18 zł, wartość zamówienia objętego opcją wynosi netto: 1 035 539,57 zł. W przedmiotowym Postępowaniu - w ramach części I zamówienia - zostało złożonych 5 ofert, w tym: - oferta odwołującego z łączną ceną brutto: 1 971 522,72 zł (1 203 087,60 zł – za zamówienie podstawowe; 768 435,12 zł – opcja); - oferta uczestnika postępowania z łączną ceną brutto: 1 884 532,20 zł (1 059 522,00 zł – za zamówienie podstawowe; 825 010,20 zł – opcja); - oferta wykonawcy Tronus Polska sp. z o.o. z łączną ceną brutto: 8 383 607,41 zł (4 974 927,25 zł – za zamówienie podstawowe, 3 408 680,16 zł – opcja); - oferta wykonawcy JARD sp. z o.o. z łączną ceną brutto: 2 224 991,00 zł (1 371 204,00 zł – za zamówienie podstawowe, 853 787,00 zł – opcja); - oferta wykonawcy Lucjan sp. z o.o. z łączną ceną brutto: 2 791 977,00 zł (1 613 698,50 zł – za zamówienie podstawowe, 1 178 278,50 zł – opcja). Pismem z dnia 28 sierpnia 2024 roku zamawiający – działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp - wezwał wykonawcę MEBLOW O.EU M.G. do złożenia wyjaśnień w zakresie części I zamówienia, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny, w celu ustalenia czy oferta (dot. części I) zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W treści przedmiotowego wezwania zamawiający wskazał m.in., że: „Wezwanie w przedmiotowej sprawie wynika z faktu, iż cena Państwa oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy, i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Mając na uwadze powyższe, proszę o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty w szczególności w zakresie wskazanym w art. 224 ust. 3 ustawy, tj.: 1) zarządzania procesem świadczonych dostaw; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw; 3) oryginalności dostaw oferowanych przez Wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 z późn. zm.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy.”. Pismem z dnia 3 września 2024 roku wykonawca M.G., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: MEBLOW O.EU M.G. złożył stosowne wyjaśnienia wskazując m.in., że: „W odpowiedzi na wezwanie z dnia 28 sierpnia 2024 roku dotyczące ceny oferty mających wpływ na wysokość ceny, przedkładam szczegółową kalkulację cenotwórczą oferty: Lp. 1 2 3 4 5 suma Pozycja kosztowa Materiał Transport Montaż Koszt produkcji Zysk wykonawcy Kwota brutto 772 658,20 113 071,93 188 453,22 244 989,18 565 359,67 1 884 532,20 Zaoferowanie przez Wykonawcę ceny za dostawę i montaż mebli biurowych uzasadniają następujące kwestie: Ad. 1 Do zarządzania procesem produkcji oraz świadczonych usług zastosowano metodę Algorytm MRP. Ad. 2. Regularne korzystanie z rabatów, upustów i promocji oferowanych przez podmioty partnerskie w zakresie nabywanych materiałów do produkcji mebli; nabycie wysokiej jakości sprzętu, eliminujące zarówno konieczność najmowania sprzętu (i ponoszenia opłat za najem), jak i koszty napraw; nowoczesny program projektowo-produkcyjny do mebli wiórowych Abrys Systems. Przedsiębiorstwo korzysta między innymi z takich maszyn jak : - piła panelowa Masterwood MS320, - okleiniarka prostoliniowa Fravol 650 Fast ze stołem powrotnym, - centrum wiertarskie CNC Vitap K2, - centrum wiertarskie CNC Vitap Point 2, - ploter frezujący Seron Proffesional. Ad. 3 Projekt wykonywany jest wprogramie Abrys Systems, z wykupioną licencją. Wszystkie projekty są sporządzane osobiście przez Wykonawcę. Wykonawca gwarantuje, że przedmiot zamówienia jest nowy, w całości sporządzony przez Wykonawcę na potrzeby zlecenia. Ad. 4 Przedsiębiorstwo zatrudnia pracowników na podstawie umowy o pracę na pełen etat, którzy otrzymują wynagrodzenie nie mniejsze niż 4.750,00 zł brutto miesięcznie. Ad. 5 Przedsiębiorstwo nie otrzymuje oraz nie otrzymało środków z pomocy publicznej. Ad. 6 Wykonawca realizuje zamówienia, dostawę zamówienia zgodnie z przepisami prawa pracy oraz zabezpieczeń społecznych, zatrudniając pracowników oraz opłacając składki ZUS. Ad. 7 Wykonawca realizuje zamówienia oraz dostawę zgodnie z przepisami z zakresu ochrony środowiska. Przedsiębiorstwo utylizuje odpady zgodnie z przepisami, ma podpisaną umowę na odbiór odpadów. Ad. 8 Wykonawca realizuje zamówienie w całości bez powierzania zamówienia podwykonawcy. Uwzględniając powyższe wyjaśnienia i przytoczone na ich poparcie argumenty oraz dowody należy uznać, iż brak jest podstaw do twierdzenia, jakoby oferta Meblowo.eu M.G. złożona w przedmiotowym postępowaniu zawierała cenę rażąco niską. W przypadku dalszych pytań pozostajemy do dyspozycji.”. Do wyjaśnień wykonawca załączył fakturę VAT z 28.08.2023 r. na zakup m.in. płyt MDF na potwierdzenie uzyskiwanego rabatu w wysokości 35% oraz przykład dokumentacji technicznej projektu mebli wykonanej w programie Abrys Systems. Pismem z dnia 3 października 2024 r. zamawiający wezwał ww. wykonawcę do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie części I zamówienia wskazując, że: „Wykonawca w złożonych w dniu 04.09.2024 r. wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny przedstawił kalkulacje dotyczące elementów oferty, mających wpływ na wysokość zaoferowanej przez Wykonawcę ceny, tj.: koszty materiałów, transportu, montażu, produkcji i zysk. Jednocześnie, Wykonawca jako jeden z elementów uzasadniających konkurencyjną cenę oferty wskazał realizację zamówienia w całości bez powierzania zamówienia Podwykonawcy, co spowodowało powstanie wątpliwości u Zamawiającego, co do możliwości wykonania całego przedmiotu zamówienia zgodnie z deklaracją Wykonawcy, w szczególności w zakresie mebli ujętych w poz. 11-14 (krzesła obrotowe oraz konferencyjne) załącznika nr 1 do OPZ. W związku z czym proszę o wyjaśnienie, czy Wykonawca, jako producent mebli na wymiar jest w stanie zrealizować zamówienie we wskazanym powyżej zakresie bez korzystania z Podwykonawców, oraz w której pozycji kalkulacji zostały ujęte koszty wytworzenia ww. krzeseł. Ponadto, Wykonawca jako dowód na niższą cenę oferty wskazał, że regularnie korzysta z rabatów, upustów i promocji oferowanych przez podmioty partnerskie w zakresie nabywanych materiałów do produkcji mebli i dołączył fakturę z 28.08.2023 r., która zawiera ceny i rabaty zakupu płyt MDF i Mufy, tj.: materiałów mogących służyć realizacji zamówienia. Z uwagi na datę faktury, proszę o wyjaśnienie, czy faktura dotyczy materiałów, które będą użyte do realizacji przedmiotowego zamówienia, a jeśli nie to czy w dalszym ciągu Wykonawca korzysta z rabatów na materiały na tym samym lub porównywalnym poziomie? W odpowiedzi na ww. pismo wykonawca pismem z dnia 8 października 2024 roku udzielił dodatkowych wyjaśnień wskazując, że: „jako producent mebli na wymiar jestem w stanie zrealizować zamówienie we wskazanym zakresie bez korzystania z Podwykonawców. Wykonawca jest producentem mebli na wymiar, jednak nie oznacza to, że pewne elementy czy podzespoły są wykonywane w całości przez Wykonawcę. Wykonawca współpracuje z dostawcami okuć meblowych, płyt wiórowych czy foteli obrotowych, jednakże nie na zasadzie podwykonawstwa. Wykonawca zamawia krzesła obrotowe i konferencyjne od dostawcy, które są dostarczane w elementach i nie są gotowe do użytkowania. Następnie Wykonawca dokonuje ich złożenia, montażu i dostarczenia na miejsce Zamówienia. Wykonawca dysponuje własnym zakładem produkcyjnym, własnymi środkami transportu i wykwalifikowanym personelem z zakresu produkcji, montażu i dostaw mebli. Z tego powodu, w wezwaniu do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wskazano, że Wykonawca realizuje zamówienie bez powierzania go podwykonawcom. Mając to na uwadze, Wykonawca, jako producent mebli na wymiar jest w stanie zrealizować zamówienie bez korzystania z Podwykonawców, a jedynie producentów i dostawców materiałów. Koszty wytworzenia krzeseł zostały ujęte w pozycjach nr 1,2,3,5 kalkulacji, bowiem na końcową cenę krzesła wpływa zakup materiałów, montaż, koszt transportu oraz zysk Wykonawcy. Odnosząc się do prośby o wyjaśnienie czy faktura przedstawiona jako dowód w poprzednim piśmie, dotyczy materiałów, które będą użyte do realizacji przedmiotowego zamówienia, wskazuję że jest to przykładowa faktura obrazująca wysokość rabatu uzyskiwanego przez Wykonawcę u dostawców materiału. Obecnie Wykonawca korzysta z rabatów na materiały na porównywalnym poziomie.”. Do ww. wyjaśnień wykonawca załączył dodatkowe faktury VAT na zakup materiałów. W dniu 15 listopada 2024 roku zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty w części I zamówienia, tj. oferty złożonej przez wykonawcę M.G., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: MEBLOWO.EU M.G.. Czynność tą zakwestionował odwołujący wniesionym przez siebie odwołaniem w dniu 22 listopada 2024 roku. W dniu 28 listopada 2024 roku wykonawca M.G., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: MEBLOW O.EU M.G. (dalej jako: „MEBLOW O.EU” lub „uczestnik postępowania odwoławczego”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego ww. wykonawcy spełnia wymagania określone w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Ponadto, w dniu 27 listopada 2024 roku wykonawca Tronus Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego. Izba stwierdziła, że wykonawca Tronus Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie wskazał strony do której zgłasza przystąpienie, jak również nie wskazał swojego interesu w uzyskaniu określonego rozstrzygnięcia, a tym samym nie spełnił wymagań, określonych w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym Izba uznała zgłoszenie przystąpienia wykonawcy Tronus Polska sp. z o.o. za nieskuteczne. W dniu 3 grudnia 2024 roku zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Także w dniu 3 grudnia 2024 roku, uczestnik postępowania odwoławczego – wykonawca MEBLOW O.EU - złożył pismo, zawierające jego stanowisko w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dowody i stanowiska Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone na pismach i podane do protokołu rozprawy zważyła, co następuje. Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. W ocenie Izby odwołanie należało częściowo uwzględnić. Na wstępie przytoczyć należy treść przepisów powoływanych przez odwołującego jako podstawa prawna podnoszonych zarzutów. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do art. 224 ust. 1 – 2 pkt 1) oraz ust. 5 - 6 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; (…) 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z kolei przepis art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp stanowi, iż: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie zaś z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. W ocenie Izby – w okolicznościach sprawy, będącej przedmiotem rozpoznania - potwierdziły się zarzuty odwołania związane z nieprawidłową oceną przez zamawiającego wyjaśnień ceny oferty złożonych przez wykonawcę MEBLOW O. EU , a tym samym dotyczące zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy i niezasadnego ponownego wezwania do udzielenia wyjaśnień ceny oferty w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Tytułem uwag wstępnych należy zauważyć, że Izba w ramach postępowania odwoławczego bada prawidłowość czynności zamawiającego, polegającą na ocenie wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty, złożonych przez wykonawcę MEBLOW O.EU. Zdaniem Izby, ocena wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę, dokonana przez zamawiającego była nieprawidłowa. Wbrew twierdzeniom zamawiającego, wyjaśnienia złożone przez wykonawcę ME B L O W O .E Unie są przekonujące i wystarczające do uznania, że cena jego oferty nie stanowi ceny rażąco niskiej. W treści udzielonych wyjaśnień wykonawca MEBLOWO.EU powołuje się na ogólnikowe twierdzenia, z których nie da się wywieść w jaki sposób i przy jakich założeniach cena oferty została skalkulowana. Złożone wyjaśnienia w żaden sposób nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a zatem należało uznać, że wykonawca ten nie sprostał obowiązkowi wykazania że cena oferty nie jest rażąco niska. Wyjaśnienia te są ogólnikowe, lakoniczne i nie wyjaśniają założeń, które legły u podstaw oszacowania ceny oferty. Przedstawienie tabelaryczne rodzajów kosztów niczego nie wnosi. Na tej podstawie zamawiający nie mógł ocenić czy kalkulacja ceny oferty jest prawidłowa. Trudno uznać to za rzetelną i wiarygodną kalkulację istotnych elementów cenotwórczych przedmiotu zamówienia. Nie wiadomo bowiem jakie założenia zostały przyjęte przez wykonawcę, który określił wartość kosztów czy to transportu, czy montażu czy materiałów na oznaczonym poziomie. Nie sposób stwierdzić co było podstawą do przyjęcia określonych pozycji kosztowych. Izba podziela w tym zakresie zastrzeżenia przedstawione przez odwołującego w odwołaniu. Odwołujący słusznie zwracał uwagę, że wykonawca nawet nie podjął próby wskazania ilości i rodzaju niezbędnych materiałów. Co do kosztów transportu wykonawca także nie podjął próby wyjaśnienia z czego wynika przyjęta kwota, w jaki sposób została skalkulowana. Nie sposób zatem stwierdzić, że wskazany koszt jest kosztem realnym. Odnośnie kosztów montażu zasadnie wskazywał odwołujący iż, trudno za wiarygodne i wystarczające uznać określenie samej kwoty kosztu, skoro wykonawca nie podjął nawet próby opisania w jaki sposób koszt ten został skalkulowany. Chociaż wykonawca wskazuje na zatrudnienie pracowników po określonej stawce, to nie wyjaśnia przy tym ilu pracowników i w jakim czasie jest w stanie wykonać montaż, jakie są koszty dojazdu do miejsca montażu, koszty narzędzi itp. Samo gołosłowne określenie kwoty na ten cel nie może być uznane za wiarygodne i spełniające wymagania wykazania realności ceny. Co do kwestii kalkulacji kosztów wynagrodzeń, to wykonawca w swoich wyjaśnieniach jedynie oświadczył, że: „Przedsiębiorstwo zatrudnia pracowników na podstawie umowy o pracę na pełen etat, którzy otrzymują wynagrodzenie nie mniejsze niż 4.750,00 zł brutto miesięcznie.”. Jednocześnie – jak już wyżej zostało wskazane – z wyjaśnień nie wynika, ilu pracowników będzie koniecznych do realizacji zamówienia, jaki jest zakładany nakład pracy. Sam uczestnik postępowania w toku rozprawy wyjaśniał, że koszty związane z zatrudnieniem pracowników zostały uwzględnione w kilku pozycjach kosztowych, tj. przy montażu, produkcji, transporcie. Tam, gdzie jest niezbędny czynnik ludzki. Jednak z wyjaśnień to nie wynika. Zasadnie też wskazywał odwołujący, że szereg oświadczeń zawartych w dalszej części wyjaśnień nic nie wnosi do oceny możliwości realizacji przedmiotu zamówienia w zaoferowanej cenie. Jedyne argumenty jakie można by było uznać za rzeczowe, to korzystanie z rabatów i posiadanie sprzętu do produkcji mebli. Jednak i tu są spore zastrzeżenia. Odnośnie rabatów, to wykonawca nie opisał jakiej wielkości są to rabaty. Zamawiający wnioskował o tym na podstawie załączonej faktury, która po pierwsze była z ubiegłego roku, a po drugie dotyczyła tylko jednego z elementów, do produkcji mebli – płyty MDF. Jak zaś zauważył odwołujący brak było odniesienia do pozostałych elementów, takich jak elementy metalowe, czy materiały do krzeseł i foteli. Co do sprzętu też nie wiadomo jakie koszty są z tym związane, czy np. wykonawca uwzględnił koszty jego amortyzacji. Z tych też względów – zdaniem Izby - ocena złożonych wyjaśnień powinna być negatywna. Izba uznała ponadto, że wyjaśnienia w takim kształcie nie dawały też podstaw do wystosowania przez zamawiającego ponownego wezwania do udzielenia dodatkowych wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Dlatego też Izba uznała, że potwierdził się również drugi z zarzutów odwołania, tj. zarzut ponownego niezasadnego wezwania do udzielenia wyjaśnień, podczas gdy w odpowiedzi na pierwotne wezwanie, wykonawca złożył wyjaśnienia, w których nie wykazał, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, a co w konsekwencji dało temu wykonawcy nieuprawnioną możliwość uzupełnienia złożonych wyjaśnień. Natomiast, zdaniem Izby, nie potwierdził się zarzut zaniechania odrzucenia oferty MEBLOW O.EU jako niezgodnej z warunkami zamówienia, określonymi w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący niezgodność oferty wykonawcy MEBLOW O.EU wywodził ze złożonych wyjaśnień w zakresie ceny oferty, a ściślej mówiąc z załączonej do nich faktury VAT na zakup płyty MDF. Izba nie podzieliła w tym zakresie zarzutu odwołującego. Po pierwsze, wskazać należy, że ta faktura została załączona przez uczestnika postępowania odwoławczego do wyjaśnień jako dowód na okoliczność osiągania rabatów. Nie wiadomo czy tego konkretnie materiału użyje do produkcji mebli. Po drugie, w ocenie Izby, odwołujący nie wykazał ponad wszelką wątpliwość, że płyta MDF nie może być wykorzystana do produkcji mebli, które stanowią przedmiot zamówienia. Odwołujący w tym zakresie powołał się jedynie na opracowanie zamieszczone na stronie internetowej. Wobec powyższego Izba oddaliła ww. zarzut. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). W oparciu o powyższe Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, a także kwotę 3 600,00 zł poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Mając na uwadze, że dwa z podstawowych zarzutów odwołania zostały uwzględnione, a trzeci został oddalony, Izba uznała za stosowne podzielić koszty postępowania odwoławczego i obciążyć odwołującego kosztami w części 1/3 i zamawiającego w części 2/3. W konsekwencji Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 12 400 zł, stanowiącą należną odwołującemu, po stosunkowym rozdzieleniu, część kosztów postępowania odwoławczego. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………………….. …