Wyrok KIO 1195/20 z 20 lipca 2020

1. Oddala odwołanie wykonawcy Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu.
2. Uwzględnia odwołania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Berger Bau SE z siedzibą w Passau, Niemcy w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 1, 2, 3 i 5 petitum odwołania oraz wykonawcy Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 1 petitum odwołania i nakazuje Zamawiającym unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W pozostałym zakresie zarzuty odwołań oddala.

1. Kosztami postępowania obciąża Zamawiających w sprawie o sygn. akt: KIO 1202/20 oraz KIO 1204/20 i Odwołującego - wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w sprawie o sygn. akt: KIO 1195/20 i:
2. 1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego łączną kwotę 60 000 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt: KIO 1195/20), Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Berger Bau SE z siedzibą w Passau, Niemcy (sygn. akt: KIO 1202/20) oraz

Odwołującego - wykonawcę Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 1204/20) tytułem wpisu od odwołań, 3.2. zasądza od Odwołującego - wykonawcy Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na rzecz Zamawiających kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 3.3 zasądza od Zamawiających na rzecz Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Berger Bau SE z siedzibą w Passau, Niemcy kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, 3.4 zasądza od Zamawiających na rzecz wykonawcy Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący:

Członkowie:

Zamawiający - Gmina Wrocław oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji S.A. z siedzibą we Wrocławiu, w imieniu i na rzecz których działają Wrocławskie Inwestycje Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego 02100 Budowa Osi Zachodniej we Wrocławiu (znak postępowania: ZP/84/PN/2019).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 grudnia 2019 r. pod numerem 2019/S 249-617365.

Sprawa o sygn. akt: KIO 1195/20 W dniu 1 czerwca 2020 r. wykonawca Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu [dalej „Odwołujący 1” lub „Strabag”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum firm: Spółkę Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. - LIDER Konsorcjum, TORMEL Sp. z o.o. PARTNER [dalej „Kobylarnia”] jako niezgodnej z treścią SIWZ, podczas gdy wykonawca ten w Formularzu oferty - Załączniku nr 1a do oferty nie zachował procentowego podziału wartości zestawienia kosztów realizacji zadania zgodnie z pkt 16 IDW w związku z punktem 17.5.1.2 IDW; 2.art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez Kobylarnię, która nie jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ; 3.art. 91 ust. 2d ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający określa kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców w zw. z treścią tabeli 24.2.4 Pi (B) i przyznania Odwołującemu ”0” punktów za doświadczenie wskazanego Kierownika budowy (B) z odwołaniem się do braku wskazania w ofercie, czy posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń, podczas gdy zakres uprawnień nie stanowił kryterium oceny ofert tylko doświadczenie, a ponadto ww. wymóg zakresu uprawnień został spełniony zgodnie z treścią pkt 9.2.2. SIWZ stanowiący warunek udziału; 4.art. 26 ust. 6 ustawy Pzp poprzez przyjęcie braku wykazania posiadania przez Kierownika budowy wskazanego przez Odwołującego w punktowanym kryterium doświadczenia (B), podczas gdy zakres uprawnień tego Kierownika drogowego odwołuje się do zadań/inwestycji realizowanych dla tego samego Zamawiającego i stanowi warunek, który nie wymaga żadnych dodatkowych informacji w celu jego samodzielnej weryfikacji przez Zamawiającego; 5.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny oferty Odwołującego z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w następstwie zaniechania odrzucenia oferty Kobylarni, w sytuacji gdy na skutek zastosowania poprawienia omyłek pisarskich w dalszym ciągu zachodzi sprzeczność treści oferty z wymogami SIWZ.

Wobec ww. zarzutów Odwołujący 1 wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Kobylarnię;
2. nakazanie powtórnej oceny ofert i odrzucenie oferty złożonej przez Kobylarnię; 3.nakazanie przyznania ofercie Odwołującego 10 pkt w kryterium doświadczenia Kierownika budowy (B); 4.powtórzenia czynności oceny i badania ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej spośród ofert niewadliwych, zgodnie z kryteriami oceny ofert opisanymi w SIWZ.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący 1 przedstawił stan faktyczny sprawy.

Zarzuty dotyczące oferty Kobylarni Odwołujący 1 wskazał, że oferta Kobylarni została wybrana z naruszeniem treści postanowień SIWZ oraz przepisów ustawy Pzp. Zamawiający przewidział w treści pkt 16 IDW w związku z punktem 17.5.1.2 IDW, który odnosi się do Załącznika 1a, że podział kwoty za tzw. zaplecze budowy (organizacja, utrzymanie i likwidacja) miał zachować wymóg procentowych proporcji oraz określił konsekwencje dla ofert wskutek jej niezachowania. Załącznik 1a stanowił integralną część oferty i został zmieniony w następstwie udzielonych wykonawcom odpowiedzi na pytania z dnia 07.02.2020 r., jednakże Zamawiający nie zmienił wymagań w zakresie podziału procentowego sum wartości opisywanych w zestawianych pozycjach rozliczeniowych. Odwołujący 1 podnosił, że w Załączniku nr 1a w ofercie Kobylarni w poz. 76 + 91, poz. 77 + 92 oraz poz. 79 + 93 nie został zachowany procentowy podział wymagany w SIWZ w proporcjach 92,5% do 7,5%. Wskazywał, iż procent ten dla poz. 76, 77 i 79 wynosił 92,93%. Z kolei w przypadku pozycji 91, 92 i 93 wynosił 7,07%.

W konsekwencji, aby nie popaść w niezgodność merytoryczną opisanych przez samego Zamawiającego kryteriów zgodności oferty z wymaganiami opisanymi w IDW Zamawiający zobowiązany był do odrzucenia oferty Kobylarni, jako niezgodnej z IDW na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Odwołujący 1 podnosił, że pomimo zabiegów Zamawiającego polegających na uznaniu i poprawieniu omyłek w ofercie Kobylarni w Kosztorysie ofertowym nr 40 tego wykonawcy z kwoty 284.595,23 zł na kwotę 284.355,00 zł, to jednak kwota po korekcie (na str. 5) nie odpowiada kwocie w Załączniku nr 1 w poz. 40 (str. 10). Oznacza to, że oferta przyjęta przez Zamawiającego nie uwzględnia także konsekwencji rachunkowych przeprowadzonych przez niego zmian i czyni zasadnym zarzut naruszenia przez Zamawiającego powołanych na wstępie postanowień SIWZ oraz przepisów ustawy Pzp, w szczególności w zakresie zaniechania uzyskania zgody tego wykonawcy na wprowadzenie zmian stanowiących ich konsekwencje rachunkowe, a zatem ich wprowadzenie z naruszeniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, co Odwołujący 1 zarzuca Zamawiającemu poprzez naruszenie ww. przepisu.

Odwołujący 1 podkreślał, że w załączniku 1a oferty Kobylarni pozostałe kwoty wskazane w poz. 76, 77, 79 oraz 91, 92, 93 nawet po korektach dokonanych w trybie art. 89 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w dalszym ciągu wykazują na niezgodność wymaganego w Załączniku nr 1a podziału procentowego sum 92,5% do 7,5%, które to skutkować winny, zgodnie z treścią SIWZ uznaniem jej za niezgodną z wymogami SIWZ i odrzuceniem tej oferty przez Zamawiającego, a w sposób niezrozumiały zaniechał w tym zakresie jakiejkolwiek oceny dokonując jej wyboru pomimo, że nie spełnia tego wymogu.

Odwołujący 1 zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, że oferta Kobylarni odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdy tymczasem oferta ta nie odpowiada limitom procentowych zestawień narzuconych dla poszczególnych pozycji rozliczeniowych (Załącznika 1a). W ofercie Kobylarni w poz. 76 + 91, poz. 77 + 92 oraz poz. 79 + 93 nie został zachowany procentowy podział wymagany w SIWZ w proporcjach 92,5% do 7,5%.

Zdaniem Odwołującego 1 procentowe limity narzucone przez Zamawiającego zostały przekroczone. Obowiązkiem wykonawców było przedstawić kalkulację z dokładnością do jednego miejsca po przecinku. Analogiczne ograniczenie należy zastosować wobec procentowych limitów narzuconych przez Zamawiającego (choć wersja ta jawi się jako niekorzystna i wymagająca dla wykonawców, to jednak taka dokładność do jednego miejsca „po przecinku” określa dany próg procentowy w sposób wiążący Zamawiającego i wykonawców przy ocenie, czy spełnia opisany wymogi SIWZ, czy też nie spełnia). Obowiązkiem Zamawiającego było zatem podstawić wyliczone (poprawione) kwoty w ofercie Kobylarni do formuły, którą sam wykonawcom narzucił.

Uzasadniał, że wg. wymagań opisu pozycji suma obu zestawianych par ww. pozycji powinna spełniać dwa wymagania zgodnie z narzuconymi przez Zamawiającego zasadami procentowego podziału ww. kwot w SIWZ: a) tzn. nie przekraczać 0,1% wartości robót określonych w poz. 75+90 (to kryterium w Załączniku 1a Zamawiający opisał jako obowiązkowe do spełnienia, jednocześnie brak spełnienia powoduje odrzucenie oferty uznając je za istotne). W przypadku oferty Kobylarni suma poz. 75+90 z Załącznika 1a to kwota 133.529.791,14 PLN netto + 11.403.936,79 PLN netto = 144.933.727,93 PLN netto.

Zatem 0,1% z 144.933.727,93 PLN netto = 144.933,73 PLN.

Z uwagi na to, że Kobylarnia w każdej z par pozycji 76 + 91, 77 + 92, 79 + 93 miała te same kwoty, to dla przykładu wyliczenie wygląda jak niżej: Suma pozycji 76+91 wg. Załącznika 1a Kobylarni wynosi: 133.338,43 PLN + 10.145,32 PLN = 143.483,75 PLN.

Oznacza to, że w przypadku uznania poprawienia omyłek przez Zamawiającego za dopuszczalne, istotny wymóg SIWZ opisany przez Zamawiającego został spełniony: 143.483,75 PLN < 144.933,73 PLN. b) nie został spełniony ani w żaden sposób skorygowany i zaakceptowany zgodnie z wymogami SIWZ podział ww. kwoty (tutaj:

1. 483,75 PLN) w wymaganym treścią SIWZ procentowym 92,5% i 7,5%:

I tak 92,5% stanowi kwotę 132.722,47 PLN: w załączniku 1a Kobylarnia ma kwotę: 133.338,43 PLN, co stanowi 92,93%.

I tak 7,5% stanowi kwotę 10.761,28 PLN: w załączniku 1a Kobylarnia ma kwotę: 10.145,32 PLN, co stanowi 7,07%.

Podsumowując wskazał, iż błąd w ofercie Kobylarni jest odpowiednio w pozycjach Załącznika 1a 76 + 91, 77 + 92, 79 + 93 jako nie spełnienie podziału procentowego przyjętej kwoty w opisanych w nich pozycjach.

Wobec tego określenie zakresu przedmiotu zamówienia i skalkulowanie go w sposób odmienny od wymogów Zamawiającego, z pominięciem wytycznych Zamawiającego co do procentowego podziału kwot stanowi podstawę stwierdzenia niezgodności oferty Kobylarni z treścią SIWZ. Uzasadniał, iż z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wynika, że podjęcie decyzji o odrzuceniu oferty danego wykonawcy jest możliwe po uprzednim ustaleniu, że stwierdzone w ofercie omyłki nie należą do kategorii określonych w przepisie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Oznacza to, że zarzucana odwołaniem niezgodność zachodzi i nie może być konwalidowana w następstwie późniejszych czynności Zamawiającego (po dacie złożenia i wyboru oferty Kobylarni) zmierzających do „dostosowania” treści wprowadzonych przez Zamawiającego istotnych zmian w jej treści do zgodności z warunkami opisanymi w SIWZ.

W ocenie Odwołującego 1 niezgodność treści oferty Kobylarni z wymogami procentowego podziału kosztów opisanych w SIWZ.

Powyższa niezgodność nie została zaliczona także jako omyłka, o której mowa w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, to z kolei spowodowało powstanie po stronie Zamawiającego obowiązku jej odrzucenia wskutek stwierdzenia istotnej niezgodności treści oferty Kobylarni z SIWZ w zakresie wymogu procentowego podziału kwot wynikających ze SIWZ. Do rozstrzygnięcia pozostaje również kwestia, czy poprawienie wskazanych omyłek, polegających na niezgodności oferty z SIWZ, nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Granicą dla dokonania zmian w treści oferty, wywołanych na skutek poprawienia innych omyłek niż pisarskie, czy rachunkowe jest brak doprowadzenia do istotnych zmian w treści oferty przez które należy rozumieć zachowanie ostatecznie procentowego podzielania zestawianych kosztów realizacji zadania wymaganego w SIWZ. Ponieważ treść oferty Kobylarni obejmuje istotne postanowienia umowy, a więc postanowienia, które odnoszą się m.in. do przedmiotu i ceny. W konsekwencji za uprawnione należy uznać stwierdzenie niezgodności podziału procentowego kwot z zestawienia kosztów występujących w ww. zakresie wymaganym w SIWZ, a występującym w ofercie Kobylarni.

Odwołujący 1 podniósł, że Zamawiający nie dokonał zmiany w zakresie wprowadzonych przez siebie poprawek z SIWZ w ofercie Kobylarni w zakresie zarzucanych niezgodności z wymogami SIWZ oraz nie powiadomił tego wykonawcy o poprawkach w zakresie usunięcia tych niezgodności oferty ze SIWZ, a także nie uzyskał na nie akceptacji Kobylarni. Skoro zatem Zamawiający nie poprawił ww. niezgodności w treści oferty Kobylarni w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1, 2 lub 3 ustawy Pzp i nie uzyskał też pisemnej akceptacji tego Wykonawcy na poprawienie „omyłki” na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, to stwierdzenie tej niezgodności winno skutkować odrzuceniem oferty Kobylarni na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Zarzuty dotyczące oceny oferty Odwołującego 1 w kryterium pozacenowym dotyczącym doświadczenia kierownika budowy W zakresie ww. zarzutu Odwołujący 1 kwestionował czynność Zamawiającego polegającą na przyznaniu ofercie wykonawcy Strabag 0 punktów w ramach kryterium opisanego w punkcie 24.2.4 (B) SIWZ pn.: „Doświadczenie kierownika budowy”.

Uzasadniał, że z decyzji Zamawiającego wynika, iż wskazany przez Odwołującego 1 p. Z. L. spełnia wymogi w zakresie warunków udziału w postępowaniu, natomiast nie spełnia postanowienia pkt 24.2.4. (B) IDW, w punktowanym kryterium pn.

„Doświadczenie Kierownika budowy”, które stanowi kryterium oceny ofert Pi (B), które zostały opisane wprost w tabeli 24.2.4Pi (B). U podstaw decyzji o braku przyznania Odwołującemu 1 w punktowanym kryterium pn. „Doświadczenie Kierownika budowy”, które stanowi także kryterium oceny ofert Pi (B), które zostały opisane jednoznacznie w 24.2.4 Pi (B) nie tkwi jednak stwierdzenie, że wskazane i opisane przez Wykonawcę w pkt 4.6 Formularza oferty doświadczenie kierownika nie potwierdza spełnienia opisanego w nim punktowanego kryterium, tylko stwierdzenie Zamawiającego, że nie wskazano w Formularzu oferty w pkt 4.6, czy zakres jego uprawnień, obejmuje uprawnienia bez ograniczeń.

Odwołujący 1 uzasadniał, że z literalnego brzmienia punktowanego kryterium oceny 24.2.4Pi (B) wynika, że miarodajne dla oceny przyznawanych w tym kryterium punktów jest doświadczenie opisane w Formularzu oferty, a nie zakres posiadanych uprawnień przez wskazanego przez Odwołującego kandydata.

Skoro w ocenie Zamawiającego nie budziło wątpliwości spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez wskazanego Z. L. z pkt 9.2.2. tj. wymóg posiadania uprawnień jako Kierownika budowy bez ograniczeń odpowiednio do warunków opisanych w pkt 9.2.2., to tym samym nie sposób uznać, aby kryterium udziału w postępowaniu zostało spełnione w zakresie posiadania uprawnień dotyczących

uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń, a jednocześnie nie spełniał tego kryterium w zakresie kryterium oceny ofert 24.2.4 Pi (B) w zakresie doświadczenia.

W ocenie Odwołującego 1 Zamawiający w sposób nieuprawniony popadł w sprzeczność w zakresie powiązania procesu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w przypadku osoby Kierownika budowy Z. L. z pozacenowymi kryteriami oceny ofert w SIWZ.

Zamawiający ustalił, że kryterium warunku udziału w postępowaniu w pkt 9.2.2. IDW pn. „Kierownik budowy” oraz „Doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko Kierownika budowy” z tabeli Pi (B) będzie rozpatrywane łącznie na podstawie informacji zawartych w Formularzu oferty w pkt 4.6. oraz zgodnie z pkt 24.2.4 IDW. Zamawiający wskazał, że w ramach obu funkcji wykonawca wskaże osobę posiadającą doświadczenie zawodowe określone w pkt 9.2.2. IDW tj. Kierownik budowy.

W ocenie Odwołującego 1 wg. podanego w zamieszczonej treści oświadczenia Wykonawcy Formularza oferty pkt 4.6. wskazany kandydat spełnia wymóg opisany treścią samego warunku w zakresie posiadania uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej, wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa w zakresie tożsamym z uprawnieniami budowlanymi do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń, o których mowa w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2018, poz. 1202 ze zm.). W przeciwnym wypadku Odwołujący 1 nie spełniłby warunku udziału w postępowaniu.

W pkt 4.6. Formularza oferty na stanowisko Kierownika budowy oraz na potwierdzenie spełnienia warunku udziału Odwołujący 1 wskazał p. Z. L. Powyższa osoba wskazana z imienia i nazwiska, wskazana została także z zakresem posiadanych uprawnień, numer członkowski OIIB, oraz doświadczenia tj. pełnione funkcje, nazwę i przedmiot zadania wraz z podaniem wszystkich informacji wskazanych poniżej (patrz tabela do warunku 24.2.4 IDW), wraz z podstawami dysponowania ww. osobą. Powyższe pozwala na przyjęcie, że Zamawiający wprowadził zasadę tożsamości podmiotowej osób wskazanych na potwierdzenie spełnienia warunku i na potrzeby kryterium oceny ofert.

W ocenie Odwołującego 1, wbrew stanowisku Zamawiającego, powyższe sformułowane kryterium przesądza o tym, że zadania realizowane przez Kierownika budowy wskazane w ramach kryterium doświadczenia spełniają wymagania określone na potrzeby oceny warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący 1 wskazał, że przeniesienie warunku udziału w sposób literalny do treści kryterium, jednakże z punktowanym dłuższym okresem czasu i rozbudowanym opisem doświadczenia polegającego na rozszerzeniu tych samych wymogów na kolejne dwa i trzy zadania, wskazuje na to, że intencją Zamawiającego było, aby premiować doświadczenie kandydata z długim stażem pracy i doświadczenia w ramach zastosowanego kryterium oceny oferty i dotyczy tej samej osoby.

Z takiego mechanizmu opisania warunku udziału i warunku przyznawania punktacji skorzystał Zamawiający. Wynika to z faktu, iż Zamawiający w obu przypadkach konstruując kryterium oceny ofert powtórzył treść warunku dotyczącego warunku udziału osoby.

Jeżeli taki był cel i zamiar Zamawiającego, to z procesu wykładni wynika, że nie sposób uznać, że od strony podmiotowej, że Z. L. spełniała wymogi warunków udziału, a jednocześnie nie spełniała dodatkowego kryterium ocen dotyczącego większego doświadczenia zdobytego w ramach trzech zadań niż tylko jednego.

Zamawiający zobligowany był zatem do dokonania oceny w ramach kryterium oceny ofert jedynie w oparciu o treść tabeli z pkt 24.2.4 Pi (B) IDW i przyznania Odwołującemu 10 pkt w ramach tego kryterium. Działania Zamawiającego na etapie oceny oferty stanowią de facto nieuprawnioną zmianę treści tabeli SIWZ Pi (B), po terminie składania ofert, aby dokonać wyboru innego wykonawcy niż Odwołujący.

Dalej Odwołujący 1 wskazywał, że oferta jest oświadczeniem woli wykonawcy i w związku z tym do oceny tego oświadczenia woli ma zastosowanie art. 65 k.c. Brak było zdaniem Odwołującego 1 logicznych podstaw aby wywieść z treści oświadczenia Odwołującego (oferty) w zestawieniu z wymogiem posiadania przez wskazanego przez niego Kierownika budowy Z. L. posiadania wymaganych kwalifikacji zawodowych bez ograniczeń w sytuacji powiązania w SIWZ jako warunku udziału posiadania przez taką uprawnień do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej drogowej i to bez względu na to czy nabyły uprawnienia na tzw. nowych, czy starych zasadach.

Odmienne zapatrywanie prowadzi do wniosku, że należałoby uzupełnić istniejące postanowienia dotyczące punktowanego doświadczenia o nowe kryterium nie znajdujące potwierdzenia w literalnym brzmieniu pkt 24.2.4 (B). Tylko w ten sposób można uzyskać wynik wykładni, który został zaprezentowany przez Zamawiającego w odmowie przyznania Odwołującemu 10 punktów za doświadczenie na zadaniach wskazanych przy kandydacie. Jednak taki sposób wykładni stanowi nadinterpretację postanowień SIWZ i nie może być wykorzystywany do odkodowania wymagań, które w sposób literalny nie wynikają z treści tabeli i podstawy punktowania doświadczenia. Powiązanie podmiotowe osoby wskazanej zarówno na potwierdzenie spełnienia warunku udziału z kryterium przyznawania dodatkowych punktów za tzw. doświadczenie zdobyte przez tą samą osobę w ramach trzech zadań sprawia, że stanowisko Zamawiającego jest oczywiście nieprawidłowe, wewnętrznie sprzeczne i stanowi nadinterpretację warunków SIWZ.

Zamawiający przewidział także w pkt 4.2 Formularza oferty wzór oświadczenia dotyczącego kierowania do wykonania zadania kierownika budowy z posiadaniem uprawnień bez ograniczeń, który to wzór musiał zostać przez wykonawców wypełniony w taki sposób, aby Zamawiający wiedział, czy wykonawca kieruje, czy nie kieruje osobę do wykonania zadania spełniającą te wymagania uprawnień zdobyte zarówno na nowych zasadach (przepisach) lub na równoważnych im nabytych na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, a jeśli kieruje - to podania danych dotyczących tych uprawnień i realizowanych zadań. Celem wypełnienia formularza oferty w tym zakresie było zatem umożliwienie Zamawiającemu dokonania oceny tej oferty w świetle ww. kryterium. Odwołujący 1 wskazał w Formularzu oferty z imienia i nazwiska Kierownika budowy z oświadczeniem, że spełnia postawiony warunek udziału oraz wymagane minimalne doświadczenie, a w kryterium poza cenowym dodatkowe zadania celem uzyskania maksymalnej liczby punktów.

Odwołujący podniósł także, że w zakresie doświadczenia wskazanego w Formularzu oferty do 24.2.4 Pi (B) IDW wpisane zostały zadania realizowane przy udziale kierownika budowy Z. L. na rzecz Zamawiającego, jakim jest Gmina Wrocław i MPWiK. To oznacza, że Zamawiający dysponował wszelkimi niezbędnymi informacjami, które pozwalały mu bez jakiejkolwiek dodatkowych czynności na weryfikację danych niezbędnych do oceny zakresu posiadanych uprawnień, przy czym, co należy podkreślić, zakres uprawnień nie stanowił punktowanego kryterium oferty.

Uzasadniał, że brak przyznania przez Zamawiającego w kryterium dotyczącym oceny doświadczenia Kierownika budowy nie mogło podlegać ocenie i uzyskać 10 pkt i do przyjęcia takiego wniosku nie było konieczne wskazanie zakresu uprawnień Z. L. Gdyż samo oświadczenie Wykonawcy potwierdzało posiadanie wymaganego zakresu uprawnień bez ograniczeń, a ponad to w ramach podania dodatkowego punktowanego doświadczenia wskazane zostały zadania obiektywnie znane i weryfikowalne przez samego Zamawiającego. Przyznanie zatem Odwołującemu 10 punktów nie stanowiłoby naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż nie doszłoby w tym przypadku do zmiany treści oferty, a jedynie do wykładni oświadczenia woli zgodnej z art. 65 k.c.

Potwierdzeniem powyższego jest także i to, że w ramach dyspozycji i celu związanego z oceną warunków udziału dotyczącego zakresu uprawnień kierownika budowy Zamawiający nie musiał dysponować żadnymi dodatkowymi informacjami na ten temat, z uwagi na treść przepisu art. 26 ust. 6 ustawy Pzp, a co za tym idzie nie było żadnych przeszkód by ta samo osoba podlegała ocenie w zakresie wskazanego przez Odwołującego 1 poza cenowego kryterium doświadczenia przez doświadczenie, a nie zakres uprawnień. Do ww. przepisu nawiązują także postanowienia § 10 ust. 1 i 2 Rozporządzenia w sprawie dokumentów, jakich może wymagać od wykonawców Zamawiający. Zgodnie z nimi Zamawiający bądź to pobiera wskazane przez wykonawcę dokumenty z ogólnodostępnych baz danych, bądź też korzysta z tych już posiadanych pod warunkiem, że są one aktualne.

Podkreślał, że ilość budów realizowanych przez kandydata Odwołującego na kierownika budowy wskazana w Formularzu oferty / klasa drogi / zakres robót; roboty torowe / branżowe itd. jak najbardziej również obiektywnie wskazują, że wymóg posiadania doświadczenia dla punktowanego kryterium zarówno w zakresie wymaganych uprawnień bez ograniczeń jak i punktowanego doświadczenia przez Zamawiającego został spełniony zgodnie z treścią tabeli 24.2.4 Pi (B) IDW.

Skoro Zamawiający powiązał treść kryterium ze sformułowanym w postępowaniu warunkiem udziału w postępowaniu w ramach zasad przyznawania punktów (a więc w opisie ich przyznawania) i zamieścił powtórzenie treści warunku uzupełnione dodatkowymi wymaganiami z kryterium lub wprost wskazać przez odniesienie do pkt 9.2.2. IDW, to ocena w ramach tego kryterium zakresu uprawnień była możliwa a przyznanie dodatkowych punktów winno nastąpić logicznie jako ciąg, gdy na potrzeby kryterium zostanie przedstawiona dodatkowa inwestycja, zadanie lub projekt, które będą spełniały minimalne wymagania wynikające z treści opisanego warunku jako doświadczenie kandydata wraz w ramach poza cenowego kryterium oceny oferty z pkt 24.2.4 Pi (B) IDW je potwierdzają.

Tylko tak formułowane postanowienie w treści tabeli pkt 24.2.4 Pi (B) IDW może być uznane za poprawne i jednoznaczne i niebudzące wątpliwości interpretacyjnych na niekorzyść wykonawcy. Jak wynika z wieloletniego dorobku orzeczniczego Krajowej Izby Odwoławczej wszelkiego rodzaju nieścisłości, niejednoznaczności winny być natomiast interpretowane na korzyść wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Z jednolitego w tym zakresie orzecznictwa KIO wynika również zasada, że treść SIWZ nie może być „uzupełniana” w wyniku nadinterpretacji jej postanowień tabeli (B).

Odwołujący 1 wskazał, że kwestionowana czynność Zamawiającego polegająca na przyznaniu wskazanemu Kierownikowi budowy ”0” punktów w poza cenowym kryterium oceny ofert dotycząca, co do zasady jego wieloletniego doświadczenia jako Kierownika budowy także na 2 zadaniach realizowanych dla tego samego Zamawiającego, stanowiła niewątpliwie obiektywnie weryfikowalne kryterium zakresu jego doświadczenia odnoszącego się do przedmiotu zamówienia, a odmowa przyznania Odwołującemu w tym kryterium opisanym w pkt 24.2.4 Pi (B) IDW, dodatkowych punktów za wskazane doświadczenie jest niezgodna z powołanymi na wstępie przepisami ustawy Pzp i kryteriami dotyczącymi doświadczenia, a nie zakresu uprawnień.

Tym samym, w ocenie Odwołującego 1, Zamawiający dokonał wadliwej czynności oceny i badania oferty Odwołującego.

Oznacza to, że zarówno badanie oferty powinno zostać powtórzone przez Zamawiającego pod kątem niezgodnej z warunkami SIWZ oceny oferty, jak 1celem określenia właściwego, tj. zgodnego z literalnym brzmieniem treści tabeli 24.2.4 Pi (B) IDW, rankingu ofert w odniesieniu do

oferty Odwołującego z nakazaniem przez Krajową Izbę Odwoławczą przyznania Odwołującemu 10 punktów za doświadczenie Kierownika budowy.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 13 lipca 2020 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Zamawiający wskazał, że błędne pozostają zarzuty Odwołującego 1, że oferta Kobylarni powinna zostać odrzucona jako niezgodna z treścią SIWZ, co wskutek zaniechania tej czynności przez Zamawiającego stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust.

2pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a także art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.

Nie jest prawdą, że w ofercie Kobylarni, w załączniku nr 1a (Zestawienie kosztów zadania) w pozycjach dotyczących wyceny:

1. organizacja zaplecza budowy wraz z jego zasilaniem - poz. 76 dla zakresu Gminy Wrocław i poz. 91 dla zakresu MPWIK; 2)utrzymanie zaplecza na potrzeby Wykonawcy - poz. 77 dla zakresu Gminy Wrocław i poz. 92 dla zakresu MPWiK; 3)likwidacja zaplecza - poz. 79 dla zakresu Gminy Wrocław i poz. 93 dla zakresu MPWiK nie został zachowany procentowy podział wymagany w SIWZ - według Odwołującego 1 w proporcjach 92,5% do 7,5%.

Zamawiający wskazał, iż Odwołujący 1 błędnie odczytuje zapisy załącznika nr 1a stanowiącego część SIWZ oraz przewidziane w nim przypadki uznania treści oferty za niezgodną z treścią SIWZ, co będzie skutkowało jej odrzuceniem (przypisy 1, 2 i 4 na str. 4 wzoru Załącznika nr 1a do SIWZ). W załączniku tym Zamawiający wskazał jedynie, że niezgodność opisana wyżej i skutek w postaci odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nastąpi w sytuacjach określonych w przypisach nr 1, 2, 4, 5, 6 oraz 7 załącznika nr 1a do IDW.

Uzasadniał, iż oferta Kobylarni nie narusza w żadnym miejscu wyżej opisanego wymagania, co zresztą potwierdza Odwołujący 1 - łączna cena netto robót w ofercie Kobylarni (suma pozycji 75+90 Załącznika 1a) to kwota 144.933.727,93 PLN netto (obliczenie:

1. 529.791,14 PLN netto + 11.403.936,79 PLN netto=144.933.727,93 PLN netto).

A zatem 0,1% ze 144.933.727,93 PLN netto - daje 144.933,73 PLN i kwoty tej nie przekracza w ofercie Kobylarni: -łączna cena za organizację zaplecza budowy wraz z jego zasilaniem tj. suma poz. 76 oraz 91 Zestawienia koszów zadania, wynosząca 133.338,43 PLN + 10.145,32 PLN =143.483,75 PLN, czyli mniej niż 144.933.73 PLN, -łączna cena za utrzymanie zaplecza na potrzeby Wykonawcy tj. suma poz. 77 oraz 92 Zestawienia koszów zadania wynosząca 133.338,43 PLN + 10.145,32 PLN =143.483,75 PLN, czyli mniej niż 144.933.73 PLN -łączna cena za likwidację zaplecza tj. suma poz. 79 oraz 93 Zestawienia koszów zadania, wynosząca 133.338,43 PLN + 10.145,32 PLN = 143.483,75 PLN, czyli mniej niż 144.933,73 PLN.

Podkreślał, że wbrew temu co twierdzi Odwołujący 1 w żadnym miejscu Załącznika nr 1a Zamawiający nie przewidział skutku w postaci odrzucenia oferty na wypadek nie zachowania procentowego podziału wymaganego w SIWZ tj. 92,5% w poz. 76, 77 i 79 ww.

Załącznika nr 1 i 7,5% w poz. 91, 92 i 93 ww. Załącznika nr 1 , a przede wszystkim nigdzie nie przewidział, że taki podział procentowy należy obliczać z sumy pozycji: 76 + 91 Zestawienia koszów zadania, 77 + 92 Zestawienia koszów zadania oraz 79 + 93 Zestawienia koszów zadania.

Uzasadniał, że cała tabela, którą prezentuje Odwołujący 1 na str. 8 odwołania, wykazująca rzekome nieprawidłowości oferty Kobylarni jest błędna, bo błędne i sprzeczne z zapisami SIWZ jest założenie Odwołującego o liczeniu proporcji 92,5% oraz 7,5% z sumy pozycji 76 + 91 Zestawienia kosztów zadania; z sumy pozycji 77 + 92 Zestawienia kosztów zadania oraz z sumy pozycji 79+93 Zestawienia kosztów zadania.

W pozycjach 76, 77 i 79 Załącznika nr 1a Zamawiający wskazał jedynie, że wyceniając te pozycje należy w każdej z nich spełnić wymóg, zgodnie z którym stanowią one: 92,5% z nie więcej niż 0,1% wartości robót określonych w poz. 75+90 (zawsze Wykonawca może dać ceny poniżej tego progu).

Według oferty Kobylarni „nie więcej niż 0,1% wartości robót określonych w poz. 75+90”, to kwota maksymalna 144.933,73 PLN.

A zatem 92,5% obliczone od tej wartości daje kwotę 134.063,70 PLN.

Żadna z cen podanych w ofercie Kobylarni w poz. 76, w poz. 77 i w poz. 79 Załącznika nr 1a nie przekracza kwoty 134.063,70 PLN (czyli 92,5% z nie więcej niż 0,1%_wartości robót określonych w poz. 75+90), skoro w każdej z tych pozycji Kobylarnia wskazała cenę wynoszącą 133.338,43 PLN.

Dalej w pozycjach 91, 92 i 93 Załącznika nr 1a Zamawiający wskazał jedynie, że wyceniając te pozycje należy w każdej z nich spełnić wymóg, zgodnie z którym stanowią one 7,5% z nie więcej niż 0,1% wartości robót określonych w poz. 75+90 (zawsze Wykonawca może dać ceny poniżej tego progu).

Według oferty Kobylarni „nie więcej niż 0,1% wartości robót określonych w poz. 75+90”, to kwota maksymalna 144.933,73 PLN.

A zatem 7,5% obliczone od tej wartości daje kwotę 10.870,02 PLN.

Żadna z cen podanych w ofercie Kobylarni w poz. 91, poz. 92 i w poz. 93 Załącznika nr 1a nie przekracza kwoty 10.870,02 PLN

(czyli 7,5% z nie więcej niż 0,1% wartości robót określonych w poz. 75+90), skoro w każdej z tych pozycji Kobylarnia wskazała cenę wynoszącą 10.145,32 PLN.

Wobec powyższego zarzut Odwołującego 1 jest chybiony, a oferta Kobylarni nie jest niezgodna z treścią SIWZ.

Na marginesie Zamawiający zauważył, że nawet gdyby czytać treść Załącznika 1a tak jak Odwołujący tj. ustalać podział procentowy 92,5% do 7,5% z sumy pozycji 76 + 91 załącznika nr 1a do IDW; z sumy pozycji 77 + 92 oraz z sumy pozycji 79 + 93 choć nie wynika to z treści ww. dokumentu - to przypisanie do zakresu Gminy ceny za zaplecze w kwocie przekraczającej tak odczytywany podział procentowy - byłoby tylko zwykłą omyłką rachunkową, podlegająca poprawie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 2) ustawy Pzp, skoro łączna cena za organizację zaplecza, za jego utrzymanie oraz za jego likwidację obliczona dla zakresu Gminy i MPWiK nie przekracza nigdzie 0,1% wartości robót określonych w poz. 75+90, czyli więcej niż 0,1 % łącznej ceny netto wszystkich robót na kontrakcie.

Zamawiający wskazał, iż chybiony pozostaje także zarzut Odwołującego 1 dotyczący rzekomo nieprawidłowego poprawienia przez Zamawiającego omyłek w ofercie Kobylarni w Kosztorysie Ofertowym nr 40.

W piśmie z dnia 30.04.2020 r. skierowanym do Kobylarni Zamawiający, działając na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprawił oczywiste omyłki rachunkowe w kosztorysie dotyczącym budowy i przebudowy sieci wodociągowej - w poszczególnych pozycjach tego kosztorysu, w kolumnie wartość - zamulenie sieci wodociągowej DN 400 - było 11.059,43 zł, po poprawie jest 11.072,25 zł i następne. Zsumowanie wartości wszystkich pozycji tego kosztorysu po dokonaniu poprawek błędów rachunkowych daje kwotę 284 723,55 zł i dokładnie taka kwota została wpisana do poprawionego przez Zamawiającego Załącznika nr 1a - Zestawienie kosztów zadania - pozycja 40.

Nie jest zatem prawdą, jak pisze Odwołujący 1, że na str. 5 ww. pisma z dnia 30.04.2020 r. poprawka Zamawiającego polega na zmianie kwoty 284 595,23 zł na 284.355,00 zł, ponieważ nigdzie taka wartość 284.355,00 zł nie została wpisana, zsumowanie skorygowanych wartości w kosztorysie ofertowym dot. przebudowy kolizyjnej sieci wodociągowej daje dokładnie wartość 284 723,55 zł (powtórzoną następnie w Zestawieniu kosztów zadania w poz. 40), a jedynie omyłkowo w podsumowaniu skorygowanych wartości ww.

Kosztorysu w rubryce Razem wpisano 284 3,55 (a nie jak pisze Odwołujący 284.355,00 zł) - omyłkowo zjedzono dwie cyfry 72 przed cyfrą 3, co nie ma żadnego znaczenia bowiem jest to jedynie obliczenie sumy prawidłowo skorygowanych wartości rachunkowych w poszczególnych pozycjach kosztorysu dotyczącego budowy i przebudowy sieci wodociągowej, które po dodaniu dają prawidłową wartość 284 723,55 zł.

Zamawiający dodał, iż w zakresie tego kosztorysu poprawki dotyczyły oczywistych błędów rachunkowych, które Zamawiający poprawia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp i które nie wymagają zgody wykonawcy na poprawienie omyłki, jako że art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp takiej zgody wymagają tylko poprawki przewidziane w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (omyłki polegające na niezgodności ofert z SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty).

Następnie Zamawiający odnosząc się łącznie do zarzutu drugiego, trzeciego, czwartego i piątego odwołania (tj. naruszenia art.

91 ust. 1, art. 91 ust. 2d, art. 26 ust. 6 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp) wskazał, iż zarzut Odwołującego 1, iż oferta wykonawcy Strabag powinna otrzymać 10 punktów w kryterium: „Doświadczenie kierownika budowy” jest chybiony. Zamawiający powołał się na brzmienie punktu 24.2.4. IDW i wskazał, że z ww. punktu wynika, że w przypadku podania w Formularzu ofertowym danych dotyczących zadania wykazanego w celu potwierdzenia doświadczenia osoby kierownika budowy, w sposób uniemożliwiający stwierdzenie, na podstawie informacji podanych w Formularzu ofertowym, spełnienia warunku zdolności zawodowej wskazanej osoby (np. brak określenia nazwy lub charakterystyki zadania, uniemożliwiający identyfikację zadania, niejasności co do pełnionej funkcji podczas realizacji zadania, rodzaju roboty, zakresu uprawnień, doświadczenia), Zamawiający nie weźmie pod uwagę takiego zadania przy ocenie ofert w kryterium ofert „Doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko Kierownika budowy (B)”. Wezwanie bowiem do uzupełnienia brakujących informacji w Formularzu ofertowym sporządzonym zgodnie z załącznikiem do IDW, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jest możliwe jedynie w zakresie niezbędnym w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 9.2.2. IDW, natomiast Zamawiający nie będzie przyznawał punktów w ramach kryterium za uzupełnione informacje na temat osoby kierownika budowy.

Uzasadniał, że z literalnego brzmienia całego zapisu punktu 24.2.4 IDW - a nie wyrywkowo odczytywanego przez Odwołującego - jednoznacznie wynika, że dla przyznania punktów w ramach kryterium doświadczenia kierownika budowy należało podać w Formularzu oferty nie tylko informacje dot. doświadczenia tej osoby, ale także na temat jej kwalifikacji, w tym zakresu posiadanych uprawnień i wykształcenia, ponieważ jakiekolwiek braki w tym zakresie skutkują tym, że wymienione w ramach doświadczenia zadanie, na którym Z. L. pełnił funkcję kierownika budowy nie będzie punktowane w ramach oceny oferty w kryterium doświadczenie.

Wymaganie przez Zamawiającego w ramach pozacenowego kryterium doświadczenia personelu wykonawcy, informacji na temat zakresu uprawień (w tym czy uprawnienia są bez ograniczeń czy z ograniczeniami) i wykształcenia jest jak najbardziej zgodne z art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, bowiem kryterium może dotyczyć kwalifikacji zawodowych i doświadczenia. Nie jest wiec prawdą, jak twierdzi Odwołujący 1, że zakres uprawnień nie stanowił punktowanego kryterium oceny ofert, a przyznawanie punktów miałoby się odbywać

jedynie w oparciu o informacje na temat doświadczenia.

Nie ulega wątpliwości, że w Formularzu ofertowym Odwołujący 1 ani nie wskazał wykształcenia, jakie posiada Z. L. (brak oświadczenia w tym zakresie), jak również nie wskazał, czy uprawnienia budowlane nr 471/94/UW z dnia 15.12.1994 r. do wykonywania samodzielnej funkcji kierownika budowy/robót w specjalności konstrukcyjno-inżynieryjnej są uprawnieniami bez ograniczeń, o których mowa w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane lub odpowiadającymi uprawnieniom bez ograniczeń (tożsamymi z uprawnieniami bez ograniczeń) ważnymi uprawnieniami wydanymi na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa (brak oświadczenia w tym zakresie).

Wobec powyższego Zamawiający jak najbardziej prawidłowo przyznał ofercie Wykonawcy zero punktów w ramach kryterium doświadczenie kierownika budowy, ponieważ na podstawie oświadczenia Wykonawcy zawartego w Formularzy ofertowym (a ono jest wyłącznie podstawą do weryfikacji w ramach kryterium oceny ofert) niemożliwe było ustalenie, czy Z. L. posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń, czy nie.

Zamawiający wskazał również, że błędny jest wywód Odwołującego 1, jakoby rzekomo u Zamawiającego nie budziło wątpliwości, że wskazany Z. L. spełnia wymóg posiadania uprawnień budowalnych bez ograniczeń w ramach warunku udziału w postępowaniu opisanego w punkcie 9.2.2., a nie spełnia tego wymogu w ramach kryterium oceny ofert, opisanego w punkcie 24.2.4 IDW.

W przedmiotowym postępowaniu przetargowym - zgodnie z zapisem pkt. 11.20. IDW Zamawiający zastosował procedurę odwróconą, o której mowa w art. 24aa ustawy Pzp. A zatem Zamawiający w ogóle nie badał, czy Odwołujący 1 spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia kierownika budowy i stąd nie było żadnych wezwań do uzupełnienia/wyjaśnienia brakujących informacji na temat tego, czy wskazany Z. L. posiada uprawnienia bez ograniczeń, bo oferta Odwołującego 1 nie była najwyżej oceniona.

W ramach natomiast przyznania punktów w kryterium doświadczenie decyduje wyłącznie oświadczenie złożone w Formularzu oferty i kompletność podanych w nim informacji. Braki nie podlegają uzupełnieniom, art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp służy uzupełnieniu lub wyjaśnieniu oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ustawy Pzp - a więc składanych na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia - a nie do weryfikacji doświadczenia w ramach kryterium oceny ofert, o którym mowa w przepisie art. 91 ust. 2 pkt. 5) ustawy Pzp, co potwierdza także wyrok KIO z dnia 2.02.2017 r. KIO 140/17, wyrok KIO z dnia 18.05.2017 r. KIO 884/17, wyrok KIO z 4.05.2017 r. KIO 763/17.

Zamawiający wskazał, iż całkowicie nieuzasadnione pozostaje także odwoływanie się przez wykonawcę do art. 26 ust. 6 ustawy Pzp, który jak pozostałe jego ustępy dotyczy wyłącznie weryfikacji spełnienia lub nie warunku udziału w postępowaniu, a nie oceny w ramach pozacenowego kryterium doświadczenia.

W konsekwencji słusznie oferta Odwołującego 1 otrzymała 0 punktów w kryterium „doświadczenie kierownika budowy”.

Sprawa o sygn. akt: KIO 1202/20 W dniu 1 czerwca 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Berger Bau SE z siedzibą w Passau, Niemcy [dalej „Odwołujący 2” lub „Berger Bau”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie przez Zamawiającego z wykonawcami negocjacji dotyczących złożonych ofert; 2.art. 89 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy jego oferta była zgodna z treścią SIWZ i nie zawierała omyłek; 3.art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez poprawę pozycji nr 31 w kosztorysie ofertowym nr 32 złożonym przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tj. Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. i TORMEL Sp. z o.o. w sposób dowolny, niezgodny z odpowiedziami, jakich Zamawiający udzielał na pytania wykonawców do SIWZ, polegający na dokonaniu zmiany jednostek obmiarowych (z metrów na kilometry) w sytuacji, gdy jednoznaczne zapisy pozycji nr 31 kosztorysu nr 32 tego wykonawcy wskazują, że wykonawca wskazywał cenę jednostkową odnoszącą się do 1 metra, co z kolei doprowadziło do błędnego wyboru ww. oferty jako najkorzystniejszej; 4.art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Kobylarni, mimo iż złożenie oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, tj. było działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami i zagrażało interesom innych wykonawców i Zamawiającemu, bowiem wykonawca ten wykorzystał błąd Zamawiającego i oferując zawyżoną cenę w poz. 31 kosztorysu ofertowego nr 32 chciał uzyskać niniejsze zamówienie po niskiej cenie, by na etapie realizacji za sporną pozycję uzyskać wielokrotnie wyższe wynagrodzenie; 5.art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy na skutek błędu Zamawiającego postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą porównanie ofert i zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w

sprawie zamówienia publicznego.

Wobec ww. zarzutów Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności:

1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 2.unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 3.unieważnienia czynności poprawy oferty wykonawców wspólnie ubiegających się 0udzielenie zamówienia tj. Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A.

1TORMEL Sp. z o.o. w zakresie dotyczącym pozycji nr 31 kosztorysu ofertowego nr 32; 4.powtórzenie badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności poprawy pozycji nr 31 kosztorys ofertowego nr 32 wszystkich wykonawców (z wyjątkiem oferty SKANSKA S.A.) poprzez zmianę ilości z 0,8 do 80 metrów i ponowne przeliczenie wartości pozycji oraz odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tj. Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. i TORMEL Sp. z o.o.; względnie, w przypadku niemożności poprawienia kosztorysów w sposób wskazany w pkt 4 5.unieważnienia postępowania.

Odwołujący 2 w uzasadnieniu odwołania przedstawił stan faktyczny sprawy. W szczególności wykonawca zwracał uwagę na postanowienia punktu 21 IDW, wyjaśnienia udzielone przez Zamawiającego w ramach pytania nr 510, 569, 594. Podkreślał, że pozycja 31 kosztorysu nr 32, na którą zwracali uwagę wykonawcy, nie uległa zmianie w wyniku udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania do SIWZ. Nadal jednostką obmiarową miały pozostać metry, a ilość Zamawiający nadal określał jako 0,08 m. Uzasadniał, że odpowiedzi na pytania do SIWZ sugerowały, że jeśli coś miałoby ulec zmianie w załączonym do SIWZ kosztorysie to nie jednostka obmiarowa, a ilość.

Wskazał, że wszyscy wykonawcy - poza wykonawcą Skanska - w złożonych kosztorysach wycenili wskazaną poz. 31 na Formularzu ostatecznie przedstawionym przez Zamawiającego, tj. jako jednostkę rozliczeniową dla tej pozycji pozostawili m, a jako ilość 0,08. Żaden z wykonawców, poza Skanska, nie sygnalizował w żaden sposób w swojej ofercie by mimo pozostawienia jako jednostki rozliczeniowej metra jego cena jednostkowa w istocie miała zostać ustalona dla kilometra.

Podkreślał, iż Kobylarnia zaoferowała najniższą cenę ofertową, a jednocześnie w poz. 31 podała cenę jednostkową na poziomie 960 795,24 zł, pozostawiając jako jednostkę rozliczeniową metr. Zamawiający, dokonując wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, bez uprzedniej ingerencji w treść oferty, wprawdzie na etapie wyboru oferty miałby ofertę najtańszą, ale ostatecznie na etapie realizacji zamówienia, po wykonaniu 80 m spornej pracy, musiałby zapłacić Kobylarni tylko za tą pozycję 76 863 619,20 zł. W istocie, oferta Kobylarni byłaby więc dla Zamawiającego jedną z najdroższych ofert w postępowaniu.

Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 1. Odwołujący 2 wskazał, iż Zamawiający wystąpił do każdego z wykonawców z wnioskiem o udzielenie wyjaśnień, powołując się na przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, co zdaniem Odwołującego 2, było nieuprawnione, gdyż: 1) treści ofert wykonawców były jednoznaczne - każdy z wykonawców wskazał w ofercie dla jakiej jednostki rozliczeniowej ustala cenę w poz. 31 kosztorysu nr 32; 2) Zamawiający prowadził de facto negocjacje z wykonawcami odnośnie treści oferty. Odwołujący 2 wskazał, iż Zamawiający skierował pismo do sześciu wykonawców (poza wykonawcą Skanska), w którym (odwołując się do poszczególnych zapisów IDW i przytaczając informacje zawarte przez wykonawcę w pozycji nr 31 kosztorysu ofertowego nr 32) poinformował wykonawców, że przygotowany przez Zamawiającego kosztorys ofertowy nr 32 zawiera w pozycji nr 31 błąd. Ponadto Odwołujący 2 zwracał uwagę na treść pytania skierowanego do wykonawców oraz odpowiedzi udzielone przez poszczególnych wykonawców. Wskazał, iż w następstwie uzyskanych od wykonawców odpowiedzi Zamawiający uznał (w ocenie Odwołującego błędnie), że w takim stanie faktycznym mamy do czynienia z omyłkami, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt ustawy Pzp (choć omyłka dotyczyła treści kosztorysu przedstawionego przez Zamawiającego a nie ofert wykonawców) oraz że może dokonać poprawy ofert wykonawców.

Poprawy nie dotyczyły przy tym wyłącznie jednostek obmiarowych, ale także cen jednostkowych i wartości, jak to miało miejsce np. w przypadku oferty Odwołującego. Odwołujący 2 zwracał uwagę, że posługując się taką konstrukcją pytań Zamawiający sugerował wykonawcom kierunek odpowiedzi i prowadził z nimi negocjacje odnośnie treści oferty, których efektem były korekty w zakresie cen wskazanych przez wykonawców, co w świetle przepisu art. 87 ust. 1 zd. drugie Pzp jest zakazane. Na potwierdzenie powyższego stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 15 października 2019 r. sygn. akt: KIO 1950/19.

W zaistniałym stanie faktycznym nie było więc podstaw do zastosowania przez Zamawiającego przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem oferty wykonawców były jednoznaczne w zakresie jednostki obmiarowej, dla której wyliczono ceny jednostkowe, a Zamawiający nie mógł przyjąć, że ich ustalenie jest na określonym poziomie jest wynikiem omyłek wykonawców.

W zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie 2 Odwołujący 2 wskazał, że pomimo jednoznacznego brzmienia treści oferty

Odwołującego i jednoznacznych zapisów zawartych w pozycji nr 31 kosztorysu ofertowego nr 32, których prawidłowość Odwołujący potwierdził dodatkowo w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w trybie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z dnia 30 kwietnia 2020 r. Zamawiający poinformował Odwołującego m.in. o dokonaniu poprawy pozycji nr 31 w kosztorysie ofertowym nr 32, a dokonane zmiany objęły zarówno zmianę w zakresie jednostki miary, jak i ceny jednostkowej i wartości. Uzasadniał, że działanie Zamawiającego było nieuprawnione w świetle art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Na potwierdzenie stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 27 września 2019 r. sygn. akt: 1801/19. Podkreślał, że oferta Odwołującego 2 nie zawierała omyłki w zakresie ceny jednostkowej, tj. wykonawca świadomie i celowo zaproponował w poz. 31 cenę jednostkową za 1 m wykonanych robót. Pozycja nr 31 w kosztorysie ofertowym nr 32 została przy tym wyceniona przez Odwołującego 2 zgodnie z wzorem kosztorysu przygotowanym przez Zamawiającego. Okoliczność ta jest o tyle istotna, że wątpliwości co do poprawności zapisów zawartych w tej części kosztorysu były przedmiotem pytań do Zamawiającego i finalnie Zamawiający nie dokonał zmian przedmiaru. Celem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jest dokonywanie poprawy omyłek popełnionych przez wykonawców w ich ofertach, a nie korygowanie oferty, gdy ta została sporządzona zgodnie ze wskazaniami zamawiającego, choćby wskazania te nie były zgodne z rzeczywistą wolą zamawiającego. Przepis art. 87 ust.

2 pkt 3 ustawy Pzp służy do odtworzenia rzeczywistej woli wykonawcy, która na skutek jego błędu miała zostać zniekształcona. Z taką sytuacją nie mieliśmy jednak do czynienia w przypadku oferty Odwołującego, który wyjaśniał Zamawiającemu, że w świetle skierowanych do wykonawców odpowiedzi na pytania dotyczące specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wskazywał ceny jednostkowe odnoszące się do metra wykonywanych robót, tym bardziej że w odpowiedzi na pytanie nr 594 Zamawiający wskazywał wprost, że „zmieniono ilość w pozycji 31”, bez odniesienia się do kwestii jednostek. Powyższe utwierdziło Odwołującego w przekonaniu, że prawidłową jednostką jest właśnie jednostka metrów. Odwołujący 2 wypełnił więc wszystkie pozycje zgodnie z instrukcją Zamawiającego i Zamawiający nie był uprawniony do poprawy tej części jego oferty, bowiem nie wystąpiła w niej omyłka.

Odwołujący 2 wyjaśniał, że w świetle odpowiedzi na pytanie nr 594 oraz kierując się pkt. 21.8 SIWZ jedynym akceptowalnym przez Odwołującego sposobem poprawienia omyłki w jego ofercie, o ile przyjmiemy, że mamy do czynienia z omyłką, byłoby przeliczenie zaoferowanej przez Odwołującego 2 ceny jednostkowej za wykonanie 1 m mechanicznego podbijania podkładów przez rzeczywistą ilość tych robót do wykonania wynikającą z dokumentacji projektowej, tj. przez 80 m.

Omyłka, jeśli przyjmiemy, że mamy z nią do czynienia w niniejszej sprawie nie dotyczy bowiem sposobu ustalenia ceny jednostkowej (każdy z wykonawców poza Skanska ustalił cenę jednostkową za 1 metr robót, czemu dał wyraz w swojej ofercie), lecz co najwyżej wyliczenia wartości całkowitej poz. 31 kosztorysu 32 (i sprowadza się do zaniechania przeliczenia poprawnie ustalonych ceny za 1 metr robót przez ich ilość rzeczywistą wynikającą z SIWZ - 80 m). Każda inna poprawa kosztorysu ofertowego Odwołującego 2 (i innych wykonawców) pozostaje w sprzeczności z treścią SIWZ i odpowiedziami na pytania do SIWZ, które nie przewidywały w poz. 31 zmiany jednostki rozliczeniowej, a co najwyżej ilości koniecznej do wyceny.

Odnośnie zarzutu 3. Odwołujący 2 wskazał, iż Zamawiający nie był uprawniony do dokonania poprawy oferty Kobylarni, w pozycji nr 31 kosztorysu ofertowego nr 32, w zakresie ograniczonym wyłącznie do zmiany jednostek obmiarowych z metrów na kilometry. Odwołujący 2 wskazywał, że treść poz. 31 kosztorysu 32 złożonego przez Kobylarnię była jednoznaczna, nie powinna być przedmiotem wyjaśnień, o których mowa w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Z ww. pozycji jednoznacznie wynikało, że wykonawca jako jednostkę obmiarową wskazał „metr” a cena w odniesieniu do wskazanej jednostki obmiarowej (czyli właśnie metra) została określona na poziomie 960 795,24 zł. Wskazywał, że dopiero w odpowiedzi na pismo Zamawiającego wykonawca wyjaśnił, że jego rzeczywistą wolą było wskazanie w pozycji nr 31 kosztorysu ceny jednostkowej w wysokości 960 795,24 zł za 1 kilometr mechanicznego podbijania podkładów w rozjazdach i skrzyżowaniach o szer. torów 1435 mm tłuczniem oraz wartości 76 863,62 zł za 0,08 km tj. 80 metrów ww. robót.

W ocenie Odwołującego 2 Zamawiający jednoznacznie prowadził z wykonawcą negocjacje dotyczące złożonej oferty. Żadne zapisy oferty Kobylarni, w tym zapis pozycji 31, nie wskazują na to, że rzeczywistą wolą wykonawcy było wskazanie w pozycji nr 31 kosztorysu ceny jednostkowej w wysokości 960 795,24 zł za 1 kilometr robót, skoro wykonawca wprost wskazał, że są to metry. Skoro żaden z elementów oferty Kobylarnia nie wskazywał na to, że wolą wykonawcy było podanie w spornej pozycji ceny jednostkowej za kilometr, Zamawiający nie mógł wniosku takiego wyciągnąć na podstawie wezwania z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i w oparciu o wyjaśnienia złożone w tym trybie dokonać poprawienia omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Gdyby rzeczywiście wolą wykonawcy Kobylarnia było podanie w poz. 31 ceny jednostkowej za kilometr, to wyartykułowałby ją wprost lub choćby zasugerował Zamawiającemu, że dokonuje wyceny w odniesieniu do innych jednostek obmiarowych niż podane w kosztorysie, tak jak np. zrobił wykonawca Skanska S.A., gdzie w poz. Nr 31 kosztorysu ofertowego wykonawca zmienił jednostkę obmiarową z metrów na kilometry, a dokonaną zmianę opatrzył stosownym komentarzem.

Jednocześnie Odwołujący 2 wskazał, że jeśli Zamawiający chciał zapewnić porównywalność złożonych ofert i ich zgodność z dokumentacją projektową, która wskazywała na konieczność wykonania 80 metrów robót, do których odnosi się poz. 31 kosztorysu nr 32, jedną możliwością, jaką miał Zamawiający było: poprawienie ofert wszystkich wykonawców w ten sposób, że wskazaną przez

wykonawców cenę jednostkową za 1 metr robót należało przemnożyć przez 80 (w przypadku oferty Skanska S.A. wartość w kosztorysie odnosi się do ilości 0,8 km, czyli właśnie 80 metrów, co oznacza, że wartości tej pozycji nie trzeba by przeliczać, a jedynie należałoby zmienić jednostkę rozliczeniową i ilość) i ponownie określi wartości. Symulację takiego rozwiązania zawierał załącznik nr 6 do odwołania. Na jej przykładzie widać już, jak istotnie może się zmienić wartość tej pozycji kosztorysowej w przypadku poszczególnych wykonawców.

Takie rozwiązanie nie stanowiłoby przy tym niedozwolonych negocjacji odnośnie oferty wykonawców i byłoby zgodne z przepisem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem nie ingeruje w ceny jednostkowe zaoferowane przez poszczególnych oferentów w przeciwieństwie do rozwiązania zaproponowanego przez Zamawiającego. Co więcej, rozwiązanie to byłoby zgodne z wcześniejszymi deklaracjami Zamawiającego, który w odpowiedzi na pytanie 594 do SIWZ informował wszystkich wykonawców, że dokona zmiany w zakresie ilości a nie jednostek obmiarowych, co należy odczytywać, że intencją Zamawiającego było posługiwanie się jednostkami obmiarowymi w postaci metrów i ilością - 80 metrów.

W przedmiocie zarzutu 4. Odwołujący 2 podniósł, że wykonawcy składający ofertę w postępowaniu ustalili cenę jednostkową poz. 31 kosztorysu nr 32 na wartość od 50,16 zł do 39 422,50 zł. Kobylarnia zaoferowała cenę jednostkową na poziomie 960 795,24 zł.

Podkreślał, że nawet po przeliczeniu wszystkich tych cen jednostkowych na 1 kilometr, zgodnie z odpowiedziami wykonawców na wezwanie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, cena Kobylarni istotnie odbiega (in plus) od cen pozostałych wykonawców. Pozostali wykonawcy, w przeliczeniu na kilometr, mają ceny za tą pozycję od 50 160 zł do 114 020 zł. Cena Kobylarni, zgodnie z odpowiedzią tego wykonawcy, nadał wynosi 960 795,24 zł. Jedynie cena wykonawcy PORR, zgodnie z odpowiedzią tego wykonawcy, byłaby wyższa i wynosiłaby 173 086 200,00 zł za kilometr, co świadczy w ocenie Odwołującego o nierozumieniu przez PORR pytania Zamawiającego, nie wskazuje zaś na rynkowy poziom kosztów wykonania tej pozycji. Wskazywał, że cena jednostkowa Kobylarni jest więc, nawet po przeliczeniu na kilometr, wielokrotnie wyższa niż ceny innych wykonawców i istotnie zawyżona względem rynkowych kosztów wykonania takich robót. Odwołujący 2 zarzucał, że Kobylarnia, wykorzystując błąd Zamawiającego (niezałączenie poprawnego kosztorysu do SIWZ), w sposób celowy zawyżyła wartość pozycji, o której mowa. Gdyby bowiem Zamawiający nie poprawił „omyłki” Kobylarni, prowadząc uprzednio z wykonawcami niedozwolonych negocjacji, skutek byłby taki, że Kobylarnia, oferując relatywnie niską cenę na etapie przetargowym, na etapie realizacji zamówienia za wykonanie samej tylko poz. 31 kosztorysu ofertowego nr 32 uzyskałaby od Zamawiającego 76 863 619 zł (przy cenie ofertowej za pozostałe roboty na poziomie 188 794 092 zł). Wykorzystanie błędu Zamawiającego w opisany sposób stoi w sprzeczności z dobrymi obyczajami i jednocześnie zagraża i innym wykonawcom i samemu Zamawiającemu. Wykonawcy wyceniając sporną pozycję według kosztów rzeczywistych i rynkowych nie mogą bowiem w zaistniałej sytuacji w sposób rynkowy konkurować z wykonawcą Kobylarnia. Odwołujący 2 wskazał, że jest to dodatkowy argument przemawiający za tym, że w niniejszej sprawie niedopuszczalne było poprawienie rzekomych „omyłek” wykonawców w sposób założony przez Zamawiającego - w tej sprawie ustalenie czy cena jednostkowa podana przez wykonawcę w kosztorysie ofertowym odnosi się do metra czy do kilometra i w ślad za tym, w jaki sposób winna być poprawiona może mieć kolosalne skutki dla ustalenia, jakie będzie wynagrodzenie wykonawcy na etapie realizacji zamówienia.

W zakresie zarzutu 5. Odwołujący 2 wskazał, iż na skutek błędnego niedokonania korekty pozycji nr 31 kosztorysu ofertowego 32 wykonawcy mogli odmiennie rozumieć, w odniesieniu do jakich jednostek obmiarowych i jakich ilości mają wypełniać tę pozycję kosztorysu, co potwierdzają wyjaśnienia składane przez poszczególnych wykonawców w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z tym, że wykonawcy różnie rozumieli treść zapisu, w różny sposób wypełniali tę pozycję w kosztorysie, ich oferty mogą być uznane za nieporównywalne. Część wykonawców wskazywała ceny jednostkowe w odniesieniu do metrów, inni w odniesieniu do kilometrów.

Niektórzy wykonawcy dokonywali korekty jednostek, inni takiej korekty nie wprowadzali i na etapie wyjaśnień wskazują, że ich rzeczywistą intencją była wycena pozycji, która nie wynika wprost z treści ich oferty. Nie jest przy tym dopuszczalne, w świetle przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, odtworzenie toku myślenia poszczególnych wykonawców, zwłaszcza w odniesieniu do cen jednostkowych, co wskazane zostało na wstępie odwołania. Nie jest także możliwe na tym etapie postępowania tj. po złożeniu ofert skorygowanie tego błędu przez Zamawiającego. Nie ulega zatem jakimkolwiek wątpliwościom, że w zaistniałej sytuacji oferty wykonawców mogą być uznane za nieporównywalne. Powyższe znajduje przy tym uzasadnienie w orzecznictwie. Dla przykładu Odwołujący 2 podał wyrok KIO z dnia 1 października 2015 r. sygn. akt: KIO 2036/15.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 13 lipca 2020 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Za błędne Zamawiający uznał zarzuty naruszenia art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie negocjacji z wykonawcami dotyczącymi złożonych ofert, art. 89 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego 2 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez poprawę pozycji nr 31 w kosztorysie ofertowym nr 32 złożonym przez Kobylarnię.

Zamawiający przyznał, że w kosztorysie nr 32 w pozycji 31 (mechaniczne podbijanie podkładów w rozjazdach i skrzyżowaniach

o szer. torów 1435 mm tłuczniem) błędnie zostało wskazane, że wykonawca ma wycenić 0,08 m robót, czyli 8 cm opisanych tam prac, co jest oczywistą omyłką w zestawieniu z dokumentacją projektową opisującą te roboty i stanowiącą część SIWZ. Z projektu branży torowej oraz Specyfikacji Technicznej SST T-01.00.07 wynika bowiem, że do wykonania - a więc i do wyceny - jest 0,08 km, czyli 80 m przedmiotowych robót. Każdy zatem wykonawca wiedział, a przynajmniej powinien wiedzieć, co ma wycenić i że nie jest możliwe wycenianie i rozliczanie 8 cm prac opisanych w kosztorysie. Tym samym Odwołujący 2 nie może twierdzić, że treści ofert wykonawców były jednoznaczne i każdy z wykonawców na pewno wskazał w ofercie cenę jednostkową dla 1 m i wycenił 8 cm robót tj. absolutnie nierzeczywistą wielkość robót według dokumentacji projektowej.

Podkreślał, że na etapie udzielania pytań i odpowiedzi do SIWZ w sposób całkowicie nieświadomy nie skorygował tego błędu, a wręcz był przekonany, że błąd we wzorze kosztorysu został usunięty. Zamawiający był przekonany, że publikuje kosztorys ze zmianą paramentów opisujących ilość robót do wykonania i rozliczania z 0,08 m na 0,08 km. Niestety nieświadomie opublikował wzór, w którym przedmiotowa zmiana nie została uwidoczniona, pomimo jej oczywistości.

Co istotne treść tego pytania i odpowiedzi na nie Odwołujący 2 pomija, bowiem podważa jego wniosek, że rzekomo odpowiedzi sugerowały, że jeśli coś miałoby ulec zmianie w załączonym do SIWZ kosztorysie to nie jednostka obmiarowa a ilość. Tymczasem jak wynika z zadanego pytania dla wykonawców ilość wyrażona jest dwoma parametrami, tj. cyfrą i jednostką miary, a zmiana ilości może być dokonana zarówno poprzez zmianę cyfry, jak i jednostkę miary lub jedno i drugie.

Uzasadniał, że Zamawiający jak najbardziej prawidłowo nie unieważnił postępowania, bowiem przedmiotowa nieprawidłowość jest usuwalna i mogła być skorygowana po otwarciu ofert, a Zamawiający nie prowadził żadnych negocjacji z wykonawcami, co potwierdza wprost wyrok KIO z dnia 16.05.2013 r. KIO 958/13 dotyczący analogicznego stanu faktycznego, ponieważ: na opis przedmiotu zamówienia i SIWZ składa się nie tylko sam przedmiar (czy inaczej wzór kosztorysu), ale przede wszystkim dokumentacja projektowa, do której odnosić się muszą i przedmiary i oferty (kosztorysy ofertowe). Same zaś kosztorysy ofertowe, stanowiące oświadczenia woli podlegają interpretacji, w tym przypadku przez pryzmat dokumentacji projektowej i zasad logiki.. A zatem w tym przypadku, wskutek oczywistej omyłki w przedmiarze względem dokumentacji - Zamawiający pismami z dnia 22.04.2020 r., w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprosił Wykonawców o wyjaśnienie tej kwestii. Wyjaśnienia, o które poprosił Zamawiający były jak najbardziej pożądane i dopuszczalne (co potwierdza ww. wyrok KIO 958/13), a nawet konieczne wskutek nieświadomego nie skorygowania przez Zamawiającego kosztorysu na etapie pytań i odpowiedzi do SIWZ, pomimo jednoznaczne wyartykułowanej woli zmiany, ponieważ nie prowadzą do żadnego uzupełnienia złożonych ofert. Nie stanowią także formy jakichkolwiek negocjacji ceny, a jedynie służą do usunięcia wątpliwości, czy wycena w poz. nr 31 kosztorysu dotyczy rzeczywistej ilości robót wynikających z dokumentacji, czy też błędnie podanej w tej pozycji ilości 0,08 m czyli 8 cm.

Zamawiający wskazał, że w zaistniałym stanie faktycznym nie miał prawa a priori, bez wyjaśnień założyć, że na pewno każdy z wykonawców wycenił 0,08 m czyli 8 cm robót.

Zamawiający musiał wystąpić o wyjaśnienia, bowiem wyceny muszą być zgodne z SIWZ, czyli z dokumentacją projektową, która jest częścią SIWZ i ma charakter nadrzędny nad przedmiarem.

Dalej Zamawiający wskazał, że w przypadku tych wykonawców, którzy udzielili wyjaśnień, że cena jednostkowa dotyczy 1 m, a w konsekwencji, że wykonawcy Ci wycenili 0,08 m robót, czyli 8 cm, gdzie z dokumentacji wynika, że do wykonania jest 0,08 km czyli 80 m (Berger, Porr i Aldesa; pozostali trzej Wykonawcy: Kobylarnia, Strabag i Budimex wskazali, że wycenili 0,08 km) Zamawiający jak najbardziej prawidłowo, w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprawił ich kosztorysy, ponieważ wciąż jest to niezgodność oferty z SIWZ, której dokumentacja projektowa jest istotną częścią, a poprawa prowadzi do stanu, że wyceny dotyczą rzeczywistej ilości robót do wykonania. Jeśli zatem wycena w poz. 31 kosztorysu dotyczy tylko 0,08 m robót czyli 8 cm, to jest to niezgodność oferty ze specyfikacją, która ma charakter omyłki. Poprawka była bardzo prosta i absolutnie nie zmienia ceny jednostkowej za 1 m robót w poz.

31 kosztorysu jaką podał Odwołujący (a także Porr i Aldesa) - ta w istocie pozostaje bez zmian. Zamawiający wiedział jak dokonać poprawy na podstawie SIWZ, bo jej częścią jest dokumentacja oraz na podstawie oferty i wyjaśnień z dnia 24.04.2020, w których Odwołujący oświadczył jedynie, że jego wycena dotyczy 0,08 m czyli 8 cm prac, a nie 0,08 km, czyli 80 m robót. Korekta, której dokonał Zamawiający polegała na tym, że wycena w tej pozycji miała dotyczyć 0,08 km robót czyli 80 m, a nie 0,08 m czyli 8 cm. Skoro 1 m stanowi jedną tysięczną 1 km, to dla prawidłowego obliczenia rzeczywistej ilości robót do wykonania należało zaoferowaną cenę za 1 m pomnożyć przez tysiąc, żeby uzyskać cenę jednostkową 1 km. Tak więc w ofercie Odwołującego: skoro metr robót kosztuje 50,16 PLN, to przy takiej cenie za 1 metr, która nie ulega zmianie na skutek poprawy 1 km kosztuje 50 160,00 PLN. A zatem rzeczywista ilość robót do wykonania w ofercie Berger czyli 0,08 km lub inaczej 80 m kosztuje 4 012,80 PLN, co oznacza poprawę wyceny tej pozycji z kwoty 4,01 PLN na kwotę 4 012,80 PLN i jest oczywiste.

Za niezrozumiałe Zamawiający uznał twierdzenie Odwołującego 2, że jedynym akceptowalnym sposobem poprawienia omyłki w jego ofercie byłoby pomnożenie zaoferowanej przez niego ceny jednostkowej za wykonanie 1 m poz. 31 kosztorysu razy 80 m, bo

sposób poprawy jaki zastosował Zamawiający, a opisany powyżej prowadzi dokładnie do tego samego rezultatu. Skoro wycena ma dotyczyć 0,08 km czyli 80 m robót, to wartość za tę pozycję w ofercie Odwołującego 2 wynosi 4 012,80 PLN, niezależnie czy obliczenia dokonuje tak jak zrobił to Zamawiający i przedstawił powyżej oraz w piśmie prostującym omyłkę z dnia 30.04.2020, czy też tak jak postuluje Odwołujący w odwołaniu.

Zamawiający podnosił, że poprawa omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty wymaga zgody wykonawcy, co wynika wprost z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Wskazał, że pismem z dnia 30.04.2020 r. zawiadomił Odwołującego, że na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprawia w kosztorysie ofertowym nr 32 w poz. 31 omyłkę polegającą na niezgodności oferty z SIWZ. Odwołujący 2 w piśmie z dnia 4.05.2020 r. nie wyraził zgody na poprawę, a przy tym nie zaskarżył w trybie odwołania czynności Zamawiającego polegającej na poprawie omyłki, co oznacza że czynność poprawy jest prawidłowa, a oferta Odwołującego 2 jest niezgodna z SIWZ. Wobec powyższego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z uwagi na brak zgody na poprawę, a jedyną rzeczą podlegającą weryfikacji jest kwestia udzielenia zgody na poprawę lub nie, bo odrzucenie następuje z uwagi na brak zgody na poprawę (zero - jedynkowo).

Wskazywał, że mając na uwadze powyżej przedstawione argumenty, w tym prawidłowość odrzucenia oferty Odwołującego 2 wykonawca utracił prawo do kwestionowania wyboru oferty Kobylarni i stawiania zarzutu o jej rzekomo nieprawidłowej poprawie przez Zamawiającego, a przez to o naruszeniu art. 89 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Zamawiający wskazał, że Odwołujący 2 chciałby, aby Zamawiający a priori, bez wyjaśnień przyjął, że w ofercie najkorzystniejszej, czyli w ofercie Kobylarni wycena dotyczy 0,08 m robót czyli 8 cm i w związku z tym należało z automatu pomnożyć wskazaną w niej cenę jednostkową, przyjmując że dotyczy 1 m razy 80 m. A zatem w rzeczywistości zaprezentowany przez Odwołującego 2 sposób poprawy jest taki, bo w ten sposób Odwołujący mógłby poprawić swoje miejsce w rankingu. Zamawiający wykazał prawidłowość, zasadność i konieczność zwrócenia się o wyjaśnienia, z których wynika, że nie tylko Kobylarnia, ale także Strabag, Budimex, a także Skanska odnieśli wycenę pozycji 31 kosztorysu do rzeczywistej ilości robót wynikających z dokumentacji czyli do 0,08 km tj. 80 m. W przypadku zatem Kobylarni, Strabaga i Budimexu ich wyjaśnienia podpięte do umowy już same w sobie potwierdzają zgodność oferty z SIWZ i możliwość prowadzenia rozliczeń umowy bez potrzeby jakichkolwiek dodatkowych czynności w postaci poprawy omyłek w ofertach. Nie ma przy tym żadnej ingerencji w cenę jednostkową.

W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Kobylarni na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk Zamawiający wskazał, iż zarzut jest całkowicie hipotetyczny i spekulacyjny. Odwołujący 2 nie przedstawił żadnych dowodów, że rzekomo Kobylarnia wykorzystując błąd w kosztorysie nr 32 w poz. 31 w sposób celowy zawyżyła wartość tej pozycji, po to aby na etapie realizacji zamówienia, przy nie dostrzeżeniu błędu przez Zamawiającego i przy relatywnie niskiej cenie oferty uzyskać dodatkowe wynagrodzenie za jej realizację o ponad 76 mln. Uzasadniał, że jest to czysta spekulacja ze strony Odwołującego 2. Skoro bowiem Kobylarnia wyjaśniła, że zaoferowana cena pozycji dotyczy rzeczywistej ilości robót wynikających z dokumentacji, a nie 0,08 m czyli 8 cm, to oznacza, że wykonawca wykonuje zamówienie za wynagrodzenie ustalone na poziomie 188 794 092,00 PLN, które absolutnie nie mogło zostać z tego powodu zaniżone. Inaczej bowiem wykonawca nie byłby w stanie wykonać umowy. Poza tym nie sposób twierdzić o relatywnie niższej cenie oferty Kobylarni, bo nie odstaje ona w jakiś spektakularny sposób od cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców, w tym Odwołującego, która wynosi 207 736 201,17 PLN.

Odwołujący 2 w żaden sposób nie udowodnił zarzutu. Odwołanie opiera się jedynie na dowolnych twierdzeniach, hipotezach, że wykonawcy wyceniając sporną pozycję na poziomie niższym - według Odwołującego na poziomie kosztów rzeczywistych i rynkowych nie mogą w sposób rynkowy konkurować z wykonawcą Kobylarnia. Tymczasem Zamawiający dokonuje wyboru oferty na podstawie sumy wartości poszczególnych pozycji kosztorysowych i bada łącznie cenę zaoferowaną przez wykonawcę, w tym w aspekcie tego, czy nie jest rażąco niska. Oferta Kobylarni po zsumowaniu wszystkich pozycji kosztorysowych jest ofertą najkorzystniejszą dla Zamawiającego i fakt, że w spornej pozycji ma cenę wyższą (ale przecież oferta PORR również), jak twierdzi Odwołujący 2 względem innych Wykonawców, nie ma samo w sobie znaczenia, bo w stosunku do pozostałych wykonawców, których oferty cenowo są wyższe, wniosek jest jeden, że w innych pozycjach kosztorysu ceny zaoferowane przez Kobylarnie muszą być niższe od zaoferowanych przez innych wykonawców. Nie sposób zatem formułować zarzutu w oderwaniu tej pozycji od pozostałych pozycji kosztorysowych i twierdzić o zagrożeniu, czy naruszeniu interesów Odwołującego i innych wykonawców. Nie ma żadnych dowodów, że działanie zarzucane Kobylarni w jakikolwiek sposób zagraża, czy narusza interes Odwołującego, co czyni zarzut bezzasadnym - tak też KIO w wyroku z dnia 19.12.2012 r. KIO 2740/12.

Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Zamawiający wskazał, że zarzut jest błędny. Jak Zamawiający wykazał powyżej błąd we wzorze kosztorysu nr 32 w poz. 31 (mechaniczne podbijanie podkładów w rozjazdach i skrzyżowaniach o szer. torów 1435 mm tłuczniem), nie prowadzi do nieporównywalności ofert, a zarzucona wada ma charakter usuwalny. Stąd też nie może być mowy o unieważnieniu postępowania na

podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp.

Dodatkowo Zamawiający podniósł, że przesłanki unieważnienia wskazanej w art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp nie można stosować w przypadku, gdy nieważność mogłaby dotyczyć części umowy i to części stanowiącej marginalny zakres świadczenia (tak:

Prawo zamówień publicznych Komentarz Paweł Granecki 5. Wydanie C.H.BECK Warszawa 2016, kom. do art. 93 str. 924). Niewątpliwie sytuacja taka odnosiłaby się do niniejszego przypadku, bowiem sporna pozycja nr 31 kosztorysu obejmuje w skali całego zadania marginalny fragment.

Sprawa o sygn. akt: KIO 1204/20 W dniu 1 czerwca 2020 r. wykonawca Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący 3” lub „Skanska”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie pomimo spełnienia się przesłanki obligującej Zamawiającego do unieważnienia postępowania ze względu na jego wadliwość, niemożliwą do usunięcia; 2.art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust.1 ustawy Pzp - przez wybór jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. - Lider Konsorcjum, TORMEL Sp. z o.o. - Partner Konsorcjum [dalej „Kobylarnia”] pomimo, iż oferta ta została przygotowana w sposób stanowiący czyn nieuczciwej konkurencji i winna zostać odrzucona; 3.art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Kobylarnię, która została skalkulowana z wykorzystaniem inżynierii finansowej w zakresie pozycji przedmiarowych dot. „Wyznaczenie trasy i punktów wysokościowych w terenie” „obsługa geodezyjna”, „roboty pomiarowe”, zawyżonych, w oderwaniu od realiów rynkowych, naruszając tym samym dobre obyczaje kupieckie, wyłącznie po to by sfinansować początkową fazę realizacji, co skutkuje nieporównywalnością oferty z innymi wykonawcami, którzy w cenie ofertowej winni uwzględnić koszt finasowania inwestycji.

W związku z powyżej wskazanymi zarzutami Odwołujący 3 wniósł o uwzględnienie oraz o:

1. unieważnienie przedmiotowego postępowania z uwagi na jego nieusuwalną wadę; 2.w przypadku nie podzielenia przez Izbę stanowiska Odwołującego w zakresie pkt. 1 wniósł 0unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Kobylarni oraz odrzucenie oferty Kobylarni na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący 3 przedstawił stan faktyczny sprawy.

W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania unieważnienia podstępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Odwołujący 3 wskazał, iż Zamawiający dokonał nieprawidłowej czynności w postępowaniu, bowiem mamy do czynienia z wadą postępowania skutkującą jego unieważnieniem. Wskazał, iż Zamawiający opisał przedmiot zamówienia niezgodnie z przepisem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności w zakresie pozycji kosztorysu nr 31, a mianowicie dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny 1budzący wątpliwości. Następnie, mimo tych wątpliwości zgłaszanych przez wykonawców - Zamawiający nigdy ich nie naprawił.

Odwołujący 3 wskazał na wyjaśnienia treści SIWZ dotyczące pytania nr 594. Podniósł, że Zamawiający odpowiedział na to pytanie, ale nie potwierdził, iż koryguje pozycje nr 31 poprzez poprawienie z „m” na „km”. Nigdy tego nie dokonał. Odpowiedział zaś wykonawcom, że koryguje ilość w pozycji nr 31, czego też nigdy nie dokonał. W pytaniu nr 569, na które powołuje się Zamawiający odpowiadając na pytanie nr 594 w ogóle nie było odniesienia do pozycji nr 31. Odwołujący 3 przywołał pytania nr 510 i 570 i wyjaśnienia Zamawiającego.

Uzasadniał, że Zamawiający nigdy nie dokonał skorygowania kosztorysu ofertowego w pozycji nr 31 mimo zapytań wykonawców. W wyniku tych zapytań i odpowiedzi wykonawcy nie mieli ani skorygowanej jednostki miary („m” na „km”), ani także nie mieli skorygowanej ilości w pozycji nr 31. A zatem wątpliwości wykonawców nie zostały w żaden sposób rozwiane, a każdy z tych wykonawców inaczej zinterpretował odpowiedzi Zamawiającego i w zupełnie inny sposób wycenił tą pozycję.

Z analizy ofert złożonych w postępowaniu wynika, że za pozycję nr 31 wykonawcy zaproponowali następujące ceny jednostkowe: Skanska - 39 422,50 zł, Kobylarnia 960 795,24 zł, Berger Bau - 50,16 zł, Strabag - 32 563,37 zł, Porr -173 086,20 zł, Aldesa - 114,02 zł oraz Budimex - 15 000 zł.

Zdaniem Odwołującego 3 z powyższego wyraźnie wynika, jak różna jest skala ceny ofertowej za tę pozycję, która została zaproponowana przez wykonawców, od 50,16 zł do 960 795,24 złote, co wyraźnie pokazuje nieporównywalność złożonych ofert. A zatem każdy z wykonawców zupełnie inaczej zrozumiał Zamawiającego i zupełnie w inny sposób wycenił pozycję nr 31.

Zamawiający zapewne w wyniku analizy pozycji nr 31 w złożonych ofertach wystosował do wykonawców pismo z zapytaniem

jaką jednostkę miary, a w konsekwencji jaką ilość wycenili. Już nawet powyższe działanie Zamawiającego dopytujące wykonawców, co wycenili powoduje, że mamy w samym nawet założeniu do czynienia z nieporównywalnością ofert. Jak bowiem można porównywać oferty, jeśli każdy z wykonawców wycenił zupełnie coś innego - inną pozycję w zakresie jednostki miary co przedkłada się na ilość w danej pozycji. Przy czym to przełożenie się nie jest tak proste jak się na pierwszy rzut oka mogłoby wydawać.

Zamawiający zatem wezwał wykonawców do zapytania jak wycenili pozycję nr 31. Odwołujący 3 w formularzu ofertowym zaznaczył, że wycenił km. Wobec tego że Odwołujący zaznaczył, że wycenił „km” Zamawiający nie pytał go o tą pozycję. Jednakże pozostali wykonawcy w sposób zupełnie różny wycenili tą pozycje i Zamawiający zwracając się do nich z pytaniem, co dokładnie wykonawcy wycenili w danej pozycji otrzymał bardzo różne odpowiedzi: -Kobylarnia - odpowiedziała że wyceniła „km”, -Berger Bau - odpowiedział że wycenił „m”, -Budimex - odpowiedział że wycenił „km”, -Strabag - wycenił „km”, -PORR - wycenił „m”, -Aldessa - wycenił „m”.

Wobec powyższych odpowiedzi Zamawiający skorygował ceny jednostkowe u wykonawców, wskazując, że jego działanie było oczywistą omyłką pisarską. Z powyższym nie sposób się zgodzić. Po pierwsze trzeba wskazać, że aby doszło do oczywistej omyłki pisarskiej powinno być „pomylenie się”, a zatem założenie jakiegoś błędnego stanu, co do którego można się pomylić. Po drugie należy wskazać, iż omyłka jest działaniem nieświadomym, a w przypadku Zamawiającego mamy do czynienia z pełną świadomością, bowiem wykonawcy zadawali zamawiającemu pytania w zakresie pozycji nr 31. Przypomnieć należy, iż Zamawiający nie podjął żadnych czynności w zakresie poprawienia, ani ilości ani jednostki w pozycji nr 31. Stąd zatem nie mamy do czynienia z omyłką Zamawiającego, ale z celowym działaniem. Natomiast, nawet gdyby założyć popełnienie omyłki przez Zamawiającego to nie ma w ustawie Pzp procedury poprawy omyłek Zamawiającego. Należy jednakże wskazać, że Zamawiający zawsze ma prawo „uzdrowienia” swojej czynności, bowiem nadrzędną wartością jest prowadzenie postępowania zgodnie z postanowieniami ustawy Pzp. Zamawiający może zatem zawsze naprawić swoją czynność, ale pod warunkiem, że jest ona dokonana w zgodzie z podstawowymi zasadami Prawa zamówień publicznych wynikającymi z ustawy. W analizowanym stanie faktycznym czynność uzdrowienia postępowania polegająca na poprawieniu omyłki Zamawiającego (skądinąd nieznana ustawie) doprowadziła do następującego: Skanska - pozostaje bez zmian, bowiem wskazała „km” w formularzu ofertowym, Kobylarnia - odpowiedziała że wyceniła km - cena i wartość bez zmian, Berger Bau - odpowiedział, że wycenił „m” - Zamawiający zmienił cenę jednostkową i wartość (o 4012,80 zł). Następnie Berger nie zgodził się na poprawienie omyłki pisarskiej oferta odrzucona. Strabag - wycenił „km” - cena i wartość bez zmian, PORR - wycenił „m”- Zamawiający zmienił cenę jednostkową i wartość (o 13 846 896,00 zł), Aldessa - wycenił „m”- Zamawiający zmienił cenę jednostkową i wartość (o 9 121,60 zł), Budimex - wycenił „km” - cena i wartość bez zmian.

Z powyższego wyraźnie wynika, iż poprawienie omyłki Zamawiającego jest nieuprawnione i niezgodne z przepisami prawa.

Sanowanie czynności Zamawiającego nie może bowiem prowadzić do zmiany ceny jednostkowej i wartości w ofercie wykonawców. A tym bardziej nie może prowadzić do odrzucenia oferty wykonawcy, tak jak to się stało w przypadku oferty Berger Bau. Zamawiający ma tak prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia by jego reguły były jasne i takie same dla wszystkich wykonawców, nie może doprowadzić do braku porównywalności ofert jak w niniejszym postępowaniu, nie może także doprowadzić do tego, by w wyniku jego błędów zmieniono wartość oferty wykonawców, czy też odrzucono któregoś z wykonawców.

Po zapytaniu Zamawiającego i dokonanej przez niego poprawie omyłek otrzymujemy zatem następującą zmianę w zakresie wartości wynagrodzenia: Berger Bau - wzrost o 4 012,80 zł i zmiana ceny jednostkowej z 50,16 zł na 50 160,00 zł, Porr - zmiana ceny jednostkowej i zmiana wartości zamówienia o 13 846 896,00 zł, Aldesa - zmiana ceny jednostkowej i zmiana wartości zamówienia o 9121,60 zł.

A zatem poprawienie omyłki Zamawiającego prowadzi do poprawy omyłek wykonawców, które omyłkami nie są i prowadzi do zmiany rankingu ofertowego. Odwołujący 3 zwracał uwagę na kwestię poruszoną przez Berger - Bau w piśmie z dnia 04.05.2020 r., w którym wykonawca wskazał, iż omyłkę którą popełnił Zamawiający można skorygować na etapie realizacji umowy. Jest to jednakże kolejny argument za wadliwością tego postępowania, bowiem w wyniku takiego działania Zamawiającego mógł on w sposób nieświadomy doprowadzić do sytuacji co najmniej kuriozalnej. Gdyby bowiem Zamawiający doszedł do takich samych wniosków co Berger - Bau i stwierdził, że skoryguje „km” na „m” na etapie realizacji umowy to wtedy: -oferta Konsorcjum (Kobylarnia) wzrosłaby na etapie realizacji aż o 76 mln(!), a dokładnie o kwotę 76 709 891, 96 zł, -oferta Skanska wzrosłaby o 3 153 800,00 zł, -oferta Budimex o 1 200 000,00 zł,

-Strabag o 2 605 069,60 zł, -PORR o 13 846 896,00 zł, -Aldessa o 9 121,60 zł, -Berger Bau o 4 012,80 zł.

Powyższe prowadzi do tego, że Zamawiający w wyniku swoich działań niewątpliwie doprowadził do pewnych manipulacji.

Wykonawca wybrany (a także i inni wykonawcy) mieli do wyboru odpowiedź na pytanie, czy wycenili metr czy kilometr (za wyjątkiem Skanska). Kobylarnia odpowiadając, że wyceniła „km” pozostało na pierwszym miejscu w rankingu ofert, ale gdyby Zamawiający tego błędu nie zauważył to Konsorcjum na etapie realizacji mogłaby się domagać aż 76 mln dodatkowo od Zamawiającego, wszak jak zauważył to Berger Bau błąd jest także i w ten sposób możliwy do naprawienia. Jednakże, gdyby zastosować tą samą miarę do wszystkich i przyjąć że jednak wykonawcy wycenili „m”, bo Zamawiający mimo pytań nie zmienił jednostki miary, to i w tym zakresie dochodzimy do absurdu, bowiem u jednego wykonawcy cena za metr będzie wynosiła 960 795,24 złote (Kobylarnia), a u drugiego 50,16 zł (Berger Bau). Stąd, powyższe także pokazuje z jaką rodzaju wadą mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu - a mianowicie wadą prowadzącą wprost do absurdu. Wadą prowadzącą do nieporównywalności ofert.

Gdyby przyjąć, że wszyscy wykonawcy zaoferowali „km” i porównać ceny jednostkowe -znowu doszłoby do absurdu i nieporównywalności ofert. A mianowicie w swojej ofercie za km (!) wykonania mechanicznego podbijania podkładów w rozjazdach i skrzyżowaniach np. wykonawca Berger Bau żądał by od Zamawiającego 50,16 zł, a Kobylarnia - 960 795,24 zł. Na pierwszy rzut oka zatem nie jest możliwe wykonanie takiej pozycji za kwotę 50,16 zł za km. Na marginesie Odwołujący 3 wskazał, że koszt wykonania takiej pozycji wynosi od 25 do 45 tys. zł za 1000 m, przy założeniu wykonania 80mb. Odwołujący 3 zaznaczał, że jest zdecydowana różnica cenowa kosztów wykonania tej pozycji w zależności od ilości, którą wykonawca ma wykonać.

Specjalistyczny sprzęt torowy konieczny do wykonania tej pozycji z racji jego gabarytów, specyfiki transportu i dostępności jest rozliczany ryczałtowo. Uwzględniając koszty przewozu średnia cena za dzień pracy tego typu sprzętu wynosi 20 tys. Zł. Wydajność dzienna tego typu sprzętu wynosi ok 500-800 mb na dzień pracy. Zaznaczał, że czynność podbijania torów należy wykonać 2-4 razy, aby wykonać dane zadania zgodnie z projektem. Reasumując cena jednostkowa wykonania podbicia torów nie jest i nie może być taka sama dla 8 cm, 80 m czy 8 km. Zamawiający nie może zmienić na etapie oceny ofert ilości do wykonania stosując tą samą cenę jednostkową ponieważ nie zna założonych wydajności i powiązań harmonogramowych który przyjęli poszczególni wykonawcy.

Zdaniem Odwołującego 3 każda droga prowadzi do nieporównywalności ofert. Wskazał, iż projekt branży torowej wyraźnie określa, iż rzeczywista ilość do wykonania to 80 m a nie 0,08 m. Odwołujący 3 wskazał, że Zamawiający pomimo tego, że miał od wykonawców wątpliwości, co do faktu dotyczącego pozycji nr 31 nie podjął w tym zakresie żadnych działań. Czy zatem rację należy przyznać wykonawcom, którzy wycenili „km” (Skanska, Strabag, Kobylamia, Budimex), czy też wykonawcom, którzy wycenili „m” (Berger - Bau, Aldesa, Porr). Z jednej bowiem strony mamy do czynienia z profesjonalnymi wykonawcami, którzy widząc, że w projekcie jest wyraźne wskazanie 80 m powinni wycenić „km”, a z drugiej strony mamy dokumenty które pozostają przez Zamawiającego nie zmienione. Zwracał uwagę na brzmienie punktu 21.16 IDW.

Odwołujący 3 wskazywał, że powyższa sytuacja wskazuje na wadę postępowania 0udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący 3 podkreślał, że nie jest możliwe „uzdrowienie” tej czynności na etapie realizacji umowy, tak jak wskazuje Berger - Bau, gdyż doprowadziłoby to nieporównywalności ofert. Nawet bowiem, gdyby obecnie przyjąć, iż Berger - Bau zaoferowałby cenę 50,16 zł za km, to jego oferta rzeczywiście byłaby na pierwszym miejscu. Jednakże jak wskazuje sam wykonawca dążyłby do poprawy tej omyłki 1zmiany umowy na etapie realizacji, a zatem już teraz Zamawiający ma świadomość, że na etapie realizacji umowy musiałby zapłacić Berger- Bau kwotę większą niż zawarta w ofercie, co powoduje, że już na tym etapie mamy świadomość, że oferta wykonawcy Berger Bau nie jest ofertą najkorzystniejszą, co wskazuje przecież sam Berger - Bau w swoim piśmie. Przy założeniu zatem braku poprawy omyłki w ofercie Berger - Bau Zamawiający zyskuje świadomość, że oferta na etapie realizacji umowy będzie większa o konkretną kwotę co znów zakłada nieporównywalność ofert. Przy czym nieporównywalność, która w domyśle będzie na etapie realizacji umowy.

Odwołujący swoje stanowisko upatruje przede wszystkim w fakcie, iż jego zdaniem nie jest możliwa w niniejszym postępowaniu sytuacja, która doprowadzi do poprawy cen ofertowych na etapie realizacji umowy, bowiem spowoduje to nie tylko nieporównywalność ofert, ale fakt dopłaty do zamówienia na etapie realizacji. Przy czym to jaka to będzie kwota będzie zależne od tego, który wykonawca wygra to postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, bo przecież niektórzy z wykonawców zostali odrzuceni, czy też uplasowali się na różnych miejscach tego rankingu.

Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Kobylarni na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk Odwołujący 3 wskazał, że w jego opinii oferta Kobylarni winna zostać odrzucona gdyż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Konsorcjum Kobylarnia w zakresie pozycji związanych z robotami geodezyjnymi zastosowała nieuczciwą praktykę polegającą na zawyżeniu cen jednostkowych i ich

wartości. W pozycjach za wykonanie robót geodezyjnych Kobylarnia zaoferowała cenę 14 960 701,89 zł, podczas, gdy inni wykonawcy zaoferowali bardzo zbliżone ceny. Średnia cena ofert wszystkich wykonawców za roboty geodezyjne wynosi 1 803 668,34 zł.

Wykonawcy złożyli ceny ofertowe w odniesieniu do pozycji geodezyjnych w sposób następujący: 1) PORR - 1 376 424,07 zł, 2) BERGER BAU 1 566 109,67 zł, 3) ALDESA - 1 745 420,52 zł, 4) STRABAG - 1 947 347,21 zł, 5) BUDIMEX - 2 081 162,11 zł, 6) SKANSKA - 2 105 546,45 zł oraz 7) KOBYLARNIA 14 960 701,89 zł.

Z powyższego zatem wynika, iż pomiędzy Kobylarnią a innymi wykonawcami mamy do czynienia z dysproporcją cenową.

Oferta Kobylarni jest bowiem o około 800% większa niż realna wartość tych robót. Realną wartość robót wskazują bowiem ceny ofertowe pozostałych wykonawców. Odwołujący 3 wskazał, że dysponuje cenami ofertowymi na zakres geodezyjny przewidziany dla tych robót, które otrzymał na etapie ofertowania, a według których realne koszty wykonania tych pozycji geodezyjnych wynoszą od 1,3 do 1,6 mln.

Podkreślał, iż w niniejszym postępowaniu było 29 pozycji związanych z robotami geodezyjnymi, natomiast Kobylarnia zawyżyła tylko i wyłącznie pięć pozycji. Nie jest to bez znaczenia, gdyż właśnie owe pozycje będą rozliczane w pierwszych miesiącach realizacji inwestycji. Zawyżenie zatem tych pozycji o ok. 800% da Kobylarni nieuzasadnioną przewagę, gdyż w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający nie przewidział zaliczkowania płatności w pierwszym etapie realizacji inwestycji.

Zgodnie z pkt. 7.3 SIWZ (IDW) Zamawiający przewidział dla zakresu Gminy Wrocław udzielenie wykonawcy zaliczki, na jego pisemny wniosek, jednak nie wcześniej niż przed 01.01.2021 r., w kwocie 10% wartości wynagrodzenia netto bez kwoty warunkowej przewidzianego za Zakres Gminy Wrocław w pkt. 4.1. Aktu umowy. Tym samym poprzez tak skrajne zawyżenie cen jednostkowychi

.. wartości

w

zakresie

........................ prac, ....... które będą prowadzone w pierwszym okresie realizacji inwestycji - Kobylarnia uzyskuje przewagę nad innymi wykonawcami. Zapewnia sobie bowiem zaliczkowanie prac przez Zamawiającego i finansowanie inwestycji przez Zamawiającego. W ten sposób uzyskuje nieuprawnioną przewagę wobec innych wykonawców, przy czym przewagę nieuczciwą, bowiem inni wykonawcy w sposób uczciwy wycenili te pozycje.

Odwołujący 3 wskazał na Subklauzule 14.3 Warunków Szczególnych Kontraktu i uzasadniał, że mając na uwadze fakt, iż usługi geodezyjne, np. wyznaczenie trasy i punktów geodezyjnych pod drogi w terenie, roboty pomiarowe w terenie czy obsługa geodezyjna budowy są do wykonania w pierwszej kolejności po wejściu na teren budowy, tym samym wykonawca rozliczy je w pierwszej kolejności otrzymując za nie zapłatę. Wobec powyższego oferta Kobylarni winna być odrzucona bowiem jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W tym miejscu Odwołujący 3 przywołał wyrok KIO z dnia 23 września 2019 r. sygn. akt: KIO 1713/19 oraz wyrok z dnia 17 października 2016 r. sygn. akt: KIO 1823/16.

Przenosząc oba wyroki na stan faktyczny niniejszego postępowania wskazał, że zachowanie Kobylarni jest sprzeczne z dobrymi obyczajami - wycena ceny jednostkowej ponad 800% więcej niż jej cena realna jest sprzecza z dobrymi obyczajami. W tym zakresie także narusza interesy innych przedsiębiorców - wykonawców na gruncie niniejszego postępowania. Ponadto wycena ceny jednostkowej, która stanowi element rozliczenia między Zamawiającym a wykonawcą na poziomie większym o 800 % od ceny rynkowej stanowi czy nieuczciwej konkurencji, bowiem zostało podjęte w celu uzyskania bardziej korzystnych warunków wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego - zapewnienia „ukrytego” finansowania (zaliczkowania) wykonawcę przez Zamawiającego.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 13 lipca 2020 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości.

W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Zamawiający w znaczącej mierze zaprezentował tożsame stanowisko, jak w sprawie o sygn. akt: KIO 1202/20.

Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Kobylarnia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk Zamawiający wskazał, że odrzucenie oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp możliwe byłoby wyłącznie wtedy, gdy zarzut dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji został udowodniony oraz uzasadniony, w tym także przez przytoczenie konkretnego przepisu ustawy 0zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tak m.in. wyrok KIO z 13.08.2012 KIO 1603/12). Uzasadniał, że Odwołujący 3 w żaden sposób nie udowodnił zarzutu. Odwołanie opiera się jedynie na dowolnych twierdzeniach, hipotezach, że dysproporcja cenowa w ofercie Kobylarni w cenach jednostkowych za usługi geodezyjne (według Odwołującego zawyżenie tych cen) w stosunku do cen jednostkowych za geodezję w ofertach innych Wykonawców, narusza interesy innych wykonawców w tym postępowaniu, czy też, jak twierdzi Odwołujący zapewnia przewagę Kobylarni. Tymczasem Zamawiający dokonuje wyboru oferty na podstawie sumy wartości poszczególnych pozycji kosztorysowych i bada łącznie cenę zaoferowaną przez Wykonawcę, w tym w aspekcie tego, czy nie jest rażąco niska. Oferta Kobylarni po zsumowaniu wszystkich pozycji kosztorysowych jest ofertą najkorzystniejsza dla Zamawiającego i fakt, że w pozycjach za geodezję ma ceny jednostkowe wyższe - jak twierdzi Odwołujący 3 względem innych wykonawców - samo w sobie nie ma znaczenia, bo w stosunku do pozostałych wykonawców, których oferty cenowo są wyższe, wniosek jest jeden, że w innych pozycjach kosztorysu ceny

jednostkowe zaoferowane przez Kobylarnię musza być niższe od zaoferowanych przez innych wykonawców. Nie sposób zatem formułować zarzutu w oderwaniu pozycji za geodezję od pozostałych pozycji kosztorysowych.

Ponadto Zamawiający wskazał, że nie jest prawdą jak twierdzi Odwołujący, że takie działanie ma rzekomo prowadzić do zapewnienia sobie przez Kobylarnię bardziej korzystnych warunków wykonywania umowy i jej finansowania. Według Odwołującego pozycje za geodezję będą rozliczanie w pierwszych miesiącach realizacji inwestycji, co nie jest prawdą. Pozycja „Obsługa geodezyjna budowy” jest prowadzona przez cały okres budowy i rozliczana przez okres trwania kontraktu, co zaskutkuje stosownym podzieleniem kwoty za te pozycje w planie płatności na cały okres realizacji robót, a nie ich jednorazową wypłatę. Poza tym Odwołujący 3 poza hipotezami nie przedłożył żadnych dowodów (kalkulacji, ekonomicznych wyliczeń) - nawet w stosunku do swojej oferty - czy i jak fakt uzyskania finansowania kontraktu w wyższych kwotach w pierwszej fazie realizacji umowy, niż jako to wynika z oferty Odwołującego przełożyłoby się na ogólną kalkulację i wycenę jego oferty.

A zatem nie ma żadnych dowodów, że działanie zarzucane Kobylarni w jakikolwiek sposób zagraża, czy narusza interes Odwołującego 3, co czyni zarzut bezzasadnym (tak KIO w wyroku z dnia 19.12.2012 r. KIO 2740/12).

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń 1stanowisk Stron i Uczestników postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołań.

Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego oraz Przystępującego Kobylarni o odrzucenie odwołania wykonawcy Berger Bau jako spóźnionego. Zamawiający oraz Przystępujący Kobylarnia wskazywali, że rzeczywista czynność Zamawiającego, jaką skarżył Odwołujący 2, to czynność poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp omyłki polegającej na niezgodności oferty wykonawcy Berger Bau z treścią SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, której Zamawiający dokonał pismem z dnia 30 kwietnia 2020 r., a której Odwołujący 2 nie zaskarżył w wymaganym terminie.

Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Z kolei stosownie do treści art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Z treści odwołania wykonawcy Berger Bau wynika, że czynnością, którą zakwestionował Odwołujący 2 w ramach przysługujących mu środków ochrony prawnej jest m.in. czynność polegająca na odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, o której Zamawiający zawiadomił Odwołującego 2 w dniu 22 maja 2020 r. Podnoszona przez Zamawiającego oraz Przystępującego Kobylarnię okoliczność, iż Zamawiający już w dniu 30 kwietnia 2020 r. zawiadomił Odwołującego 2 o poprawie oferty wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zatem to od tego dnia biegł termin na wniesienie odwołania, była nieuzasadniona. Izba wskazuje, iż oceny czynności odrzucenia oferty wykonawcy na wskazanej wyżej podstawie prawnej nie można dokonywać w oderwaniu od poprawienia oferty wykonawcy na podstawie 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Czynność odrzucenia oferty wykonawcy winna zostać oceniona kompleksowo, z uwzględnieniem okoliczności faktycznych wynikających z pisma zawiadamiającego o odrzuceniu oferty wykonawcy.

Mając na uwadze zatem, iż Zamawiający zawiadomił Odwołującego 2 o odrzuceniu jego oferty w dniu 22 maja 2020 r., a wykonawca Berger Bau wniósł odwołanie od ww. czynności w dniu 1 czerwca 2020 r., to zachowany został ustawowy 10 - dniowy termin na wniesienie odwołania. Z uwagi na powyższe wniosek o odrzucenie odwołania wykonawcy Berger Bau w ww. zakresie nie zasługiwał na uwzględnienie.