Wyrok KIO 1823/16 z 17 października 2016

Zamawiający – 25 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Białymstoku – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem są usługi kompleksowego utrzymania czystości pomieszczeń w budynkach, terenów zielonych i powierzchni utwardzonych na terenie kompleksów wojskowych w Białymstoku, Hajnówce, Bielsku Podlaskim, Łomży, Osowcu i Plewkach oraz chodników położonych bezpośrednio przy granicy tych kompleksów (zgodnie z ustawą z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach DZ. U. nr 326 poz. 2008 ze zm.)

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 1 lipca 2016 r. pod numerem 2016/S 125-224162. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyniku postępowania

wykonawca STEKOP Spółka Akcyjna w Warszawie wniósł odwołanie 29 września 2016 r.

Zachowany został termin ustawowy oraz obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że przez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Zakład Sprzątania Wnętrz J.J. „MOP 83” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Gronowie Górnym w zakresie części II i III zamówienia oraz zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MOP w zakresie części II i III zamówienia pomimo, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z ustawą oraz jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 i 3 Pzp. Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części II i III, powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania.

W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że kryteriami ceny ofert były: cena - 85% oraz wskaźnik zatrudnia na umowie o pracę -15%.

W formularzu ofertowym wykonawcy wskazywali ceny jednostkowe za realizację poszczególnych usług, tj. ceny: - utrzymania czystości powierzchni wewnętrznych - za 1 m 2 , - utrzymania czystości powierzchni utwardzonych (place, chodniki, drogi) - za 1 m2 , - utrzymania czystości powierzchni terenów zielonych - za 1 m 2 , - utrzymania czystości elementów bocznicy kolejowej od listopada do kwietnia - cena za usługę, - odśnieżania torowiska na zgłoszenie - bocznica kolejowa - za 1 m 2 , - odśnieżania lądowiska na zgłoszenie - za 1 m 2 .

Podniósł, że stawka VAT obowiązująca w stosunku do poszczególnych usług w ramach przedmiotu zamówienia jest różna, w stosunku do poszczególnych usług obowiązują następujące stawki VAT, które musieli uwzględnić wykonawcy: - utrzymanie czystości powierzchni wewnętrznych - 23%, - utrzymanie czystości powierzchni utwardzonych (place, chodniki, drogi) - 8%, - utrzymanie czystości powierzchni terenów zielonych - 8%, - utrzymanie czystości elementów bocznicy kolejowej od listopada do kwietnia - 8%, - odśnieżanie torowiska na zgłoszenie - bocznica kolejowa - 8%, - odśnieżanie lądowiska na zgłoszenie - 8%.

W konsekwencji, co do zasady utrzymanie czystości na terenach wewnętrznych opodatkowane jest VAT-em w wysokości 23%, natomiast utrzymanie czystości terenów zewnętrznych opodatkowane jest VAT-em w wysokości 8%.

Odwołujący zarzucił, że wykonawca MOP dokonał sztucznego zaniżenia wartości prac polegających na utrzymaniu czystości terenów wewnętrznych opodatkowanych stawką VAT 23%, zawyżając jednocześnie wartość prac wykonywanych na zewnątrz (opodatkowanych stawką 8%), tym samym wykonawca przez zaniżenie wartości części zamówienia opodatkowanej wyższą stawką VAT, zaniżył rzeczywistą wysokość podatku, który zobowiązany byłby zapłacić, a co za tym idzie „sztucznie” obniżył wysokość ceny ofertowej. Wykonawca MOP przypisując poszczególnym usługom inne wartości niż rzeczywiście winny być im przypisane, tak skonstruował cenę swojej oferty, że działanie to dało mu możliwość zdobycia przewagi konkurencyjnej i w konsekwencji pozwoliło na uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego.

Odwołujący przedstawił wyliczenie kosztów na potwierdzenie, że wykonawca MOP podał cenę niepokrywającą kosztów wykonania usługi za usługi utrzymania czystości powierzchni wewnętrznych, Zakład Sprzątania Wnętrz J.J. „MOP 83” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Gronowie Górnym przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której odwołujący i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, co następuje:

Postanowienia SIWZ zostały przywołane przez odwołującego zgodnie ze stanem faktycznym.

Ponadto nie Izba na podstawie dokumentów załączonych do akt sprawy dokonała następujących ustaleń.

Zgodnie z protokołem postępowania o udzielenie zamówienia (k. 1312) zamawiający dokonał oszacowania wartości zamówienia na podstawie art. 34 ust. 1 Pzp, stanowi ją zatem łączna wartość zamówień tego samego rodzaju udzielonych w terminie poprzednich 12 miesięcy lub w poprzednim roku budżetowym.

Zgodnie z zestawieniem przedstawionym na rozprawie przez zamawiającego (załączniki Nr 1 i 2 do odpowiedzi na odwołanie) szacunkowa wartość poszczególnych usług dokonana przez zamawiającego oraz wartość cen jednostkowych netto w ofertach złożonych przez poszczególnych wykonawców wynosi:

I. W zadaniu II:

1. Utrzymanie czystości powierzchni zewnętrznych 3.983,92 m 2 : - wartość szacunkowa (po zaokrągleniu) – 0,72 zł; - cena oferty przystępującego – 0,80 zł; - cena oferty odwołującego – 2,42 zł; - cena oferty Impel Cleaning – 2,06 zł.
2. Utrzymanie czystości powierzchni utwardzanych (place, chodniki, drogi) 100.392 m 2 : - wartość szacunkowa (po zaokrągleniu) – 0,08 zł; - cena oferty przystępującego – 0,23 zł; - cena oferty odwołującego – 0,11 zł; - cena oferty Impel Cleaning – 0,21 zł.
3. Utrzymanie czystości powierzchni terenów zielonych 55.537 m 2 : - wartość szacunkowa (po zaokrągleniu) – 0,07 zł; - cena oferty przystępującego – 0,06 zł; - cena oferty odwołującego – 0,04 zł; - cena oferty Impel Cleaning – 0,04 zł.
4. Utrzymanie czystości elementów bocznicy kolejowej w okresie od listopada do kwietnia: - wartość szacunkowa (po zaokrągleniu) –1513,50 zł; - cena oferty przystępującego – 200,00 zł; - cena oferty odwołującego – 2889,40 zł; - cena oferty Impel Cleaning – 1730,00 zł.
5. Odśnieżanie torowiska bocznicy kolejowej (na zgłoszenie) 33.831,40 m 2 : - wartość szacunkowa (po zaokrągleniu) – 0,66 zł; - cena oferty przystępującego – 0,10 zł; - cena oferty odwołującego – 0,07 zł; - cena oferty Impel Cleaning – 0,06 zł.

II. W zadaniu III:

1. Utrzymanie czystości powierzchni zewnętrznych – 11.472,49 m 2 : - wartość szacunkowa (po zaokrągleniu) – 0,72 zł; - cena oferty przystępującego – 0,80 zł; - cena oferty odwołującego – 2,42 zł; - cena oferty Impel Cleaning – 2,06 zł.
2. Utrzymanie czystości powierzchni utwardzanych (place, chodniki, drogi) 144.964,10 m 2 : - wartość szacunkowa (po zaokrągleniu) – 0,08 zł; - cena oferty przystępującego – 0,23 zł; - cena oferty odwołującego – 0,11 zł; - cena oferty Impel Cleaning – 0,21 zł.
3. Utrzymanie czystości powierzchni terenów zielonych 245.109,80 m 2 : - wartość szacunkowa (po zaokrągleniu) – 0,07 zł; - cena oferty przystępującego – 0,06 zł; - cena oferty odwołującego – 0,04 zł; - cena oferty Impel Cleaning – 0,04 zł.
4. Utrzymanie czystości elementów bocznicy kolejowej w okresie od listopada do kwietnia: - wartość szacunkowa (po zaokrągleniu) –1.513,50 zł; - cena oferty przystępującego – 200,00 zł;

• cena oferty odwołującego – 2.889,40 zł; - cena oferty Impel Cleaning – 1.730,00 zł.

1. Odśnieżanie torowiska bocznicy kolejowej (na zgłoszenie) 43.555,60 m 2 : - wartość szacunkowa (po zaokrągleniu) - 0,66 zł; - cena oferty przystępującego – 0,10 zł; - cena oferty odwołującego – 0,07 zł; - cena oferty Impel Cleaning – 0,06 zł.
2. Odśnieżanie lądowiska (na zgłoszenie) 16.500 m 2 : - wartość szacunkowa (po zaokrągleniu) - 0,66 zł; - cena oferty przystępującego – 0,10 zł; - cena oferty odwołującego – 0,20 zł; - cena oferty Impel Cleaning – 0,07 zł.

Ceny ofert złożonych przez wykonawców wynosiły odpowiednio:

I. W części II: - przystępujący – 608.196,91 zł (netto), 668.064,17 zł (brutto); - odwołujący – 613.005,69 zł (netto), 698.203,33 zł (brutto); - Impel Cleaning – 748.568,29 zł (netto), 844.190,42 zł (brutto).

II. W części III: - przystępujący – 1.297.193,32 zł (netto), 1.433.254,52 zł (brutto); - odwołujący – 1.278.826,34 zł (netto), 1.478.797,32 zł (brutto); - Impel Cleaning – 1.486.101,96 zł (netto), 1.688.126,24 zł (brutto).

Zamawiający ustalił taką samą wartość poszczególnych cen jednostkowych w całym okresie obowiązywania umowy (k.11-14).

Izba zważyła, co następuje:

Izba rozpoznała odwołanie na podstawie stanu prawnego obowiązującego przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020). Stosownie bowiem do art. 16 ust. 1 tej ustawy nowelizującej do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy nowelizującej oraz do odwołań i skarg do sądu dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe.

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.

Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.

Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą.

Odwołanie okazało się zasadne.

Istota sporu sprowadzała się do oceny prawidłowego obliczenia przez przystępującego cen jednostkowych za sprzątanie powierzchni wewnętrznej i powierzchni zewnętrznej, które stanowią podstawowe elementy cenotwórcze oferty, również z tego względu, że każda z tych usług opodatkowana jest inną stawką podatku od towarów i usług, odpowiednio 23% i 8%. Wartość poszczególnych cen jednostkowych ma znaczenie dla wysokości należnego podatku VAT.

Przy zbliżonych całkowitych cenach ofert odwołującego i przystępującego, te właśnie ceny jednostkowe stanowiły o możliwości uzyskania przez wykonawcę wyższej oceny w kryterium ceny oferty, a w konsekwencji o możliwości uznania danej oferty za najkorzystniejszą. Jest to szczególnie widoczne w części III postępowania, gdzie cena netto oferty odwołującego jest korzystniejsza niż cena oferty przystępującego, natomiast po doliczeniu kwoty podatku VAT korzystniejsza jest oferta przystępującego.

Izba w składzie rozpoznającym odwołanie nie ma wątpliwości, że sztuczne, oderwane od realiów gospodarczych ustalenie wartości jednostkowych składających się na cenę oferty, podjęte w celu uzyskania bardziej korzystnych warunków wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Jest bowiem działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami kupieckimi oraz naruszającym interesy innych uczestników rynku, którzy ceny swoich ofert obliczają rzetelnie.

W postępowaniach, gdzie cenę oferty tworzy suma cen jednostkowych, poprawność obliczenia cen jednostkowych ma istotne znaczenie, zwłaszcza w sytuacji, gdy ceny te – jak w okolicznościach badanego postępowania – stanowią element rozliczenia między zamawiającym a wykonawcą. Zasadą jest bowiem zapłata wynagrodzenia za prace rzeczywiście wykonane.

Izba ocenia, że argumentacja przedstawiona przez odwołującego jest godna wiary i w specyficznych okolicznościach sporu uprawdopodabnia zaniżenie ceny usługi sprzątania powierzchni wewnętrznej. Odwołujący wskazał podstawowe pozycje kosztowe oraz prawidłowo wskazał na czynniki wzrostu kosztów wykonywania usługi, w stosunku do umowy wykonywanej obecnie na rzecz zamawiającego. Są nimi: wzrost wymagań zamawiającego co do standardu świadczenia usługi, wprowadzony po raz pierwszy obowiązek zatrudnienia części osób wykonujących zamówienie na podstawie umowy o pracę oraz wzrost kosztów wykonywania usługi w związku ze zmianą zasad wynagradzania osób pracujących na podstawie umów cywilnoprawnych od 1 stycznia 2017 r..

Każdy z tych czynników ma znaczenie dla wysokości ceny oferty oraz poszczególnych cen jednostkowych.

Stanowisko zamawiającego sprowadzało się do twierdzenia, że skoro wartość poszczególnych cen jednostkowych zamawiający uznał za zgodną z dokonanym szacunkiem a zatem prawidłową, badanie ceny oferty pod kątem sztucznego podziału cen jednostkowych oraz wartości podatku VAT było zbędne.

Izba nie podzieliła tego poglądu. Nie jest sporne między stronami, że szacując wartość zamówienia zamawiający przyjął za punkt odniesienia wartość umowy, którą na jego rzecz obecnie wykonuje odwołujący. Nie jest też sporne, że zamawiający zwiększył swoje oczekiwania co do standardu wykonywania usługi oraz – czego nie czynił dotychczas – wymagał zatrudnienia wskazanej liczby osób na podstawie umowy o pracę. Ten drugi czynnik ma istotne znaczenie dla wartości zamówienia. Jak wynika z dokumentacji postępowania zamawiający całkowicie pominął również zmianę przepisów dotyczących wynagrodzenia osób zatrudnionych na podstawie umowy zlecenia. Z dokumentacji postępowania wynika bowiem, że wartość oszacowana przez zamawiającego dla kolejnych lat wykonywania usługi jest taka sama, podczas gdy zamawiający powinien uwzględnić co najmniej zmianę warunków wykonywania zamówienia w związku ze zmianami zasad wynagradzania oraz wymaganie zatrudnienia części pracowników na podstawie umowy o pracę. Zamawiający nie podjął nawet próby wykazania, że oszacowana przez niego wartość zamówienia umożliwi jego sfinansowanie od 1 stycznia 2017 r. oraz pokrycie kosztów zwiększonych oczekiwań zamawiającego związanych z zatrudnieniem części osób wykonujących zamówienie na podstawie umowy o pracę. W tej sytuacji podnoszona na rozprawie przez zamawiającego i przystępującego pewna dowolność w organizacji pracy jest bez znaczenia.

Oceny tej nie zmienia oświadczenie zamawiającego o uwzględnieniu przy dokonywania oszacowania wartości zmiany wynagrodzenia odwołującego dokonanego w związku z art. 142 ust. 5 Pzp, ponieważ zmiana ta dotyczy umowy aktualnie obowiązującej, której warunki wykonywania – jak już wskazano wcześniej – są inne, niż tej, która zostanie zawarta po przeprowadzeniu badanego postępowania.

W tym stanie rzeczy powoływany przez zamawiającego zbieżny poziom cen jednostkowych w ofercie przystępującego w stosunku do cen jednostkowych, które legły u podstaw oszacowania wartości nie potwierdza rzetelności oferty przystępującego. Również zbliżony poziom cen jednostkowych w ofercie złożonego wykonawcę ROKA w części I postępowania nie stanowi takiego potwierdzenia. Postępowanie odwoławcze nie dotyczy części I, natomiast oferty złożone w częściach II i III różnią się zasadniczo poziomem cen jednostkowych. Ceny jednostkowe na zbliżonym poziomie wskazali odwołujący i Impel Cleaning, natomiast ceny jednostkowe i ich relacja do wartości oszacowanych przez zamawiającego w ofertach przystępującego kształtuje się odmiennie. Taki stan nie tyle uzasadnia brak wątpliwości po stronie zamawiającego, ile powinien skłonić go do analizy tych cen, czego zamawiający zaniechał.

Wątpliwości nie rozprasza również stanowisko przystępującego zawarte w złożonym piśmie procesowym i podtrzymane na rozprawie. Przystępujący wykazał dowodami koszty zakupu środków czystości oraz części niezbędnego sprzętu, natomiast nie odniósł się w żaden sposób do kosztów osobowych, a te niespornie stanowią w badanym postępowaniu

najbardziej istotny element cenotwórczy. W tej mierze przystępujący ograniczył się jedynie do kontestowania, i to w sposób ogólny, poglądów zawartych w uzasadnieniu odwołania, co sprowadzało się do twierdzenia, że odwołujący przyjął odmienne niż przystępujący założenia wykonania zamówienia, zatem w konsekwencji również związanych z tym kosztów, a założenia te były nadmierne w stosunku do oczekiwań zawartych w SIWZ. Tymczasem należałoby oczekiwać, że przystępujący zaprezentuje przyjęte przez siebie założenia, a przede wszystkim wykaże sposób obliczenia cen jednostkowych, zwłaszcza na usługi sprzątania powierzchni wewnętrznej.

Izba nie podzieliła również twierdzenia przystępującego, jakoby § 23 wzoru umowy dotyczący możliwości zmiany umowy w związku ze zmianą wysokości minimalnego wynagrodzenia ustalonego na podstawie przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub zmian zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne był on uprawniony do obliczenia poszczególnych wartości jednostkowych wyłącznie na podstawie przepisów obowiązujących w dacie składania ofert.

Izba dostrzegła, że – po pierwsze – zgodnie z odpowiedzią na pytanie udzieloną przez zamawiającego na pytanie 26 z 29 lipca 2016 r. (której treść nie była kontestowana w postępowaniu) możliwość ta dotyczy wyłącznie osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę oraz – po drugie – powołane postanowienia dotyczą wyłącznie osób wykonujących prace bezpośrednio związane z realizacją zamówienia i jedynie w zakresie tych prac, a ocena tego zależna będzie od zamawiającego. Trudno zatem uznać, jak chciałby przystępujący, że postanowienie to stanowi rodzaj umowy przedwstępnej, w której zamawiający zobowiązuje się do pokrycia zwiększonych kosztów wykonania zamówienia.

Ciężar dowodu co do tego, czy złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji spoczywa wprawdzie na odwołującym (art. 190 ust. 1 Pzp w związku z art. 6 k.c.), jednak nie można tracić z pola widzenia, że przeciwnicy w sporze nie są zwolnieni z aktywności procesowej. Dostrzec bowiem trzeba, że art. 190 ust. 1 Pzp wskazuje, że obowiązek dowodowy spoczywa na stronach i uczestnikach. Zdanie drugie tego przepisu stanowi nie tylko o przedstawianiu dowodów na poparcie swoich twierdzeń, ale również o dowodach na odparcie twierdzeń strony przeciwnej.

W ocenie Izby ani zamawiający, ani przystępujący nie odparli skutecznie twierdzeń odwołującego, w związku z czym Izba uznała, że zamawiający wadliwie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, co było zarzutem podniesionym w odwołaniu.

Mając na uwadze taki stan sprawy ustalony w toku postępowania odwoławczego oraz specyficzne okoliczności faktyczne sporu polegające na braku powiązania wartości cen jednostkowych przyjętych do szacunku wartości zamówienia z warunkami wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego, Izba uznała, że należy wezwać przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie sposobu obliczenia cen jednostkowych za sprzątanie m 2 powierzchni zewnętrznej i terenów zewnętrznych. Uzyskane wyjaśnienia powinny w sposób jednoznaczny i szczegółowy wskazywać sposób obliczenia cen jednostkowych za wykonanie usług sprzątanie m 2 powierzchni zewnętrznej i terenów zewnętrznych na cały okres wykonywania zamówienia.

Jeśli złożone wyjaśnienia nie potwierdzą jednoznacznie wartości cen jednostkowych wskazanych w jego ofercie na zadanie II i III zamawiający powinien dokonać odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Nakazanie odrzucenia oferty przystępującego, bez dania mu możliwości złożenia wyjaśnień dotyczących kalkulacji wysokości cen jednostkowych Izba uznała za działanie przedwczesne i nie mające oparcia w zasadach prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego z ograniczeniem do kwoty 3.600 zł oraz koszty dojazdu na posiedzenie, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący

................................